Superior Tribunal de Justicia

Corrientes

*.1S0302.238442.*
ED4 10002689/6

En la ciudad de Corrientes, a los doce días del mes de diciembre de

dos mil siete, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia,

Doctores Guillermo Horacio Semhan, Juan Carlos Codello y Fernando Augusto Niz, con la

Presidencia del Dr. Eduardo Antonio Farizano, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra.

Norma Plano de Fidel, tomaron en consideración el Expediente Nº ED4 - 10002689/6,

caratulado: “xx Y xx Y xx S/ PREVENCIONAL”. Habiéndose establecido el siguiente

orden de votación: Doctores Eduardo Antonio Farizano, Guillermo Horacio Semhan,

Fernando Augusto Niz y Juan Carlos Codello.

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

SE PLANTEA LA SIGUIENTE:

CUESTION

¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN

AUTOS?

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR PRESIDENTE

DOCTOR EDUARDO ANTONIO FARIZANO, dice:

I.- A fs. 398/402, la Excma. Cámara decidió: 1°) anular la sentencia

del primer grado que declarara respecto de las niñas XXXXXXXX y XXXXXXXX estado

de desamparo material y moral y el de su adoptabilidad; 2°) ordenar el inmediato reintegro

de las menores a sus padres biológicos, Graciela Soto y Epifanio Fabián Benite, con

libramiento de oficio a la institución en que se encontraban internadas las pequeñas (“Jardín

Tía Amanda”) para el cumplimiento de la medida ordenada; 3°) librar oficio a la Secretaría

de Desarrollo Humano, dependiente de la Secretaría de la Gobernación de la Provincia,

para que implemente un plan de asistencia integral a las menores y a su familia biológica,

en los términos de los artículos 5° y 7° de la Ley 26061, en forma inmediata y; 4°) oficiar,
con copia del pronunciamiento de la Cámara, a la Subsecretaría de Derechos Humanos

dependiente del Ministerio de Gobierno y Justicia de la Provincia, a los efectos que se

estime corresponder.

II.- Contra esa sentencia de la Alzada, la asesora de menores

interpuso a fs. 415/420 los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley en

examen.

III.- Las vías de gravamen fueron deducidas dentro del plazo y con

invocación de causales que las habilitan, la funcionaria recurrente está exenta de la carga

del depósito económico (art. 272, tercer párrafo del CPC) e impugna una sentencia que en

cuanto versa sobre medidas dispuestas para la protección de menores resulta por sus efectos

equiparable a una definitiva. En tales condiciones, siendo admisible, paso a pronunciarme

sobre el mérito o demérito de la protesta.

IV.- El agravio que porta el recurso de nulidad extraordinario

plantea excesos en el pronunciamiento recurrido. Sostiene la Sra. Asesora de Menores que

el tribunal de alzada no pudo válidamente, so pretexto de velar por la competencia

excluyente atribuida por la ley, ejercer “ex officio” el poder de anular una sentencia por la

pretensa incompetencia de la juez que la dictó. Y dice, también, que menos aún ha podido

el ad quem, luego de declarar la nulidad de la sentencia del primer grado, omitir el reenvío

para resolver aquel sobre el fondo del asunto, pues -argumenta- ese proceder importa que la

Cámara actúa como tribunal de primera instancia, impidiendo la garantía de la doble

instancia.

V.- Sin embargo, si ello es así desde el ángulo de la recurrente,

debo poner de relieve estas otras pautas:

a) En primer lugar, se trata el de autos de un típico proceso de la

Jurisdicción de protección o de acompañamiento, donde el interés (léase derechos) de dos

niñas es el bien superior que debe ser protegido (ver MORENO, Gustavo, La exigibilidad /

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de los derechos sociales de la infancia, en “Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria y

Jurisprudencia”, N° 26, 2004, dirigida por Cecilia P. GROSMAN, Ed. Abeledo-Perrot,

p.123). En este tipo o modelo de justicia que tiene perfiles propios, los poderes de la

Jurisdicción son más amplios que los comunes y demandan, entre otras cosas, la

flexibilización del principio de congruencia. De modo tal que no corresponde auspiciar

posturas rígidas que, como la asumida por la funcionaria recurrente, se amurallan en una

posición estática de la Cámara y dependiente de una fidelidad inflexible del sistema

dispositivo. Máxime, todavía, cuando la hipótesis de la sentencia dictada por quien al

tiempo de expedirla carecía de competencia, es uno de los supuestos que para cierto sector

de la doctrina connota causal de inexistencia o nulidad absoluta y por tal autoriza su

declaración aún de oficio (como MORELLO, SOSA y BERIZONCE lo advierten en

Códigos Procesales…, Librería Editora Platense Abeledo-Perrot, 1988, t.III, p.239).

b) Toda apelación “devuelve” al tribunal ad quem la plenitud del

ejercicio de la jurisdicción, por lo que como ya lo ha destacado este Superior Tribunal -la

Cámara tiene competencia positiva y debe resolver la plenitud del objeto litigioso. No le

cabe en lugar de satisfacer tal cometido, disponer, al anular la sentencia recurrida, el

“reenvío” a la primera instancia para que en ésta se la vuelva a fallar, pues el aludido

reenvío constituiría una infracción al texto expreso del artículo 255 del Código Procesal

Civil, norma procesal que regula la actividad funcional de la Alzada ordinaria. Y, en este

sentido, la invocación de que el citado precepto constituiría la violación al derecho a la

doble instancia, amén de tardía debe rechazarse por improcedente. Pues tal alegato

desconoce que la doble instancia es una garantía consagrada por la Convención Americana

sobre Derechos Humanos para el proceso penal, mas no para el debido proceso civil

(artículo 8). De donde incluso es una realidad irrefutable la competencia originaria y

exclusiva que para ciertas causas civiles se ha adjudicado a tribunales del país y de la

provincia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y este Superior Tribunal de Justicia,

por ejemplo.

VI.- En cuanto al recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley,

para mejor proveer acerca de él oportunamente dispuse que tanto los miembros del Cuerpo

Auxiliar Interdisciplinario del Juzgado de Menores -Área Social, Médico y Psicológico-

como el médico psiquiatra del Cuerpo Médico Forense y tras la práctica de nuevos

informes socio ambiental y examen médico físico, psiquiátrico y psicológico de todas las

personas involucradas en la causa, esto es las menores XXXXXXXX y XXXXXXXX, y

sus padres biológicos Graciela Soto y Epifanio Fabián Benite, emitieran opinión técnica y

fundada acerca de los efectos o implicancias que sobre la salud integral -física, emocional y

psiquiátrica- de XXXXXXXX y XXXXXXXX produjo y puede producir el reintegro de las

niñas a su familia de sangre dispuesto y efectivizado por la Cámara a quo en octubre del

año pasado (fs. 436). Y constan en autos los informes que en cumplimiento de la medida

para mejor proveer han brindado el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario -Áreas Social,

Médica y Salud Mental- (fs. 439/440) y los médicos psiquiatras del Cuerpo Médico

Forense (fs. 442).

VII.- El nuevo informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario

expone en lo concerniente al aspecto habitacional, alimentación, actividades de recreación

y escolaridad de las menores XXXXXXXX y XXXXXXXX lo siguiente:

1. La familia Soto-Benite dispone de dos habitaciones construidas

en mampostería con techos de chapas de cinc sin cielorrasos y pisos de cemento. Una de

ellas, equipada con cama matrimonial, TV, ventilador y ropero, es ocupada por la pareja y

la bebe Daiana Mercedes Benite, de un año y hermana de las menores de autos. La restante,

es compartida por XXXXXXXX y XXXXXXXX, quienes usan cama de una plaza, y en el

mismo ambiente existe ventilador, muebles con ropas, además de cocina, heladera y

estantes con utensilios. Cuenta el inmueble con servicios de energía eléctrica y agua

corriente. Y el sanitario tipo letrina, se encuentra en el patio, ornamentado con plantas y

árboles frutales.
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2. El grupo familiar inicia su actividad cotidiana a tempranas horas

de la mañana, cuando las niñas se preparan para asistir a los respectivos establecimientos

educativos. Únicamente permanece en el hogar, junto a su madre, la bebé Daiana

Mercedes. Quien presenta en la actualidad un peso y una talla que implicaría una

desnutrición de 2° grado por lo que, aún cuando recibe controles en el CAPS 13

CORRESPONDIENTE al Barrio 250 Viviendas, su estado ameritaría un control clínico

exhaustivo en el Hospital Pediátrico Juan Pablo II.

3. XXXXXXXX y XXXXXXXX almuerzan diariamente en las

instituciones a las que concurren, encargándose la madre de preparar los alimentos para el

resto de los integrantes de la familia.

4. Respecto de la salud física y psíquica de las niñas, XXXXXXXX

y XXXXXXXX presentan parámetros de crecimiento y desarrollo esperables dentro del

nivel socio-económico en que se desenvuelven.

5. Durante el horario vespertino, las niñas se dedican a actividades

de recreación y esparcimiento. Comparten juegos en la vereda, siempre bajo la supervisión

materna. Y los fines de semana efectúan salidas familiares, generalmente frecuentan a sus

parientes por vía materna, recibiendo además visitas de parientes por vía paterna.

6. Los recursos económicos de la familia provienen de la actividad

laboral del Sr. Fabián Benite, quien se dedica a la reparación de bicicletas, con un taller

montado en un sector de la vivienda. Tales ingresos monetarios se hallan supeditados a la

demanda existente en el taller y cubrirían necesidades básicas con dificultad.

7. Los padres de las niñas se encuentran integrados al medio

comunitario al que pertenecen, siendo reconocidos por vecinos del lugar.

VIII.- Los médicos psiquiatras del Cuerpo Médico Forense, tras el

examen efectuado a los padres de XXXXXXXX y XXXXXXXX han informado al

Superior Tribunal que:

1. El Sr. Epifanio Benite se trata de una persona que cuenta en la

actualidad de 39 años, es instruido y se presenta lúcido, ubicado en el tiempo y espacio.

Señalan los médicos que preguntaron al progenitor acerca de los motivos de la entrevista, y

que éste supo hacer un relato pormenorizado, coherente y sin fisuras de los hechos y

circunstancias también atendibles y lógicas, y que en la actualidad y a criterio de Benite han

desaparecido las causales que determinaron que no pudiera dar cobertura adecuada a la

crianza de sus hijos.

2. La Sra. Graciela Soto, quien cuenta con 33 años de edad, se

presenta lúcida, ubicada en el tiempo y espacio, de correcta postura y presentación, y no se

constatan alteraciones significativas de sus funciones psíquicas primarias como así tampoco

de sus funciones psíquicas secundarias superiores.

3. El impacto emocional que produjo y produce a los progenitores

el reintegro de las menores a su hogar ha sido positivo, mostrándose empeñosos y deseosos

de poder llevar adelante la situación de la crianza de sus hijas y sintiéndose reivindicados

en sus derechos.

IX.- A título de conclusión, el Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario

sugirió que profesionales de la Dirección de Minoridad y Familia efectúen controles

sistemáticos a la familia del caso, proporcionándoles además oportuna orientación y

asistencia integral, dictaminando que de persistir tales acompañamiento y controles

adecuados podrían sostenerse estrategias para el cuidado y contención de las menores por

parte de sus padres. Los médicos psiquiatras del Cuerpo Médico Forense concluyeron a su

turno, sugiriendo que los padres de las menores deben realizar tratamiento de apoyo y

esclarecimiento psicológico de por lo menos una vez por semana, y un seguimiento desde

lo social y emocional hasta tanto se dé una situación de plena estabilidad.

X.- Pues bien; rectamente apreciados los nuevos informes, parte de

los agravios expuestos por el Ministerio Pupilar perdieron actualidad. El estado de desnu-//
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trición de 3° grado que XXXXXXXX presentaba en la fecha en que ingresó al Hospital

Pediátrico de nuestra ciudad (02/03/04) y dio motivo al inicio de este proceso como a la

adopción por la juez de menores de diversas medidas, desde la internación de la menor

XXXXXXXX y de su hermanita XXXXXXXX en el Hogar “Tía Amanda”, hasta la

declaración de un estado de desamparo moral y material y de adoptabilidad de las niñas,

cancelación inclusive de los permisos de visita concedidos a los progenitores, fue superado.

Asimismo; desde que las niñas volvieron a convivir con sus padres por disposición de la

Excma. Cámara y la fecha del nuevo informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario

transcurrieron cinco meses, y cuanto menos al conjuro de las actuales circunstancias varios

de los alegatos críticos de la funcionaria del Ministerio Pupilar ya no aparecen respaldados

en autos, con soporte probatorio alguno.

Así ocurre con la afirmación de que las necesidades físicas básicas

de las menores (alimentación, vestido, higiene, protección y vigilancia de las situaciones

potencialmente peligrosas y/o cuidados médicos) no son atendidas temporal o

permanentemente por ningún miembro del grupo que convive.

También con el aserto según el cual habría abandono emocional,

por falta persistente de respuesta a las señales (llanto, sonrisa, expresiones emocionales y

conductas provocadoras de proximidad) e interacción iniciada por las menores y falta de

iniciativa de interacción y contacto por parte de los padres.

En efecto; a través del nuevo informe se verifica la alimentación y

escolaridad que reciben XXXXXXXX y XXXXXXXX, y también las condiciones de la

vivienda que habitan con sus padres. No hay ningún dato concreto de que las menores

sufran de falta de alimentación, no concurran a la escuela, o carezcan de morada adecuada.

En los aspectos habitacionales observados no existe hacinamiento, falta de agua, ni de cama

donde dormir las niñas. Tampoco hay letrina, sino baño instalado (ver fotografía de fs. 382,
remitida a la Cámara por el Juzgado de Menores, que desmiente el aserto del Cuerpo

Auxiliar Disciplinario).

A su turno, Graciela Soto y Epifanio Benite fueron personalmente

escuchados por los jueces de la Cámara sentenciante, en audiencia que se celebró con la

presencia de la Sra. Asesora de Menores (fs. 374/375). La lectura del acta respectiva da

cuenta de la lucha de esos progenitores por conservar la tenencia de sus hijas. Además, leí

los informes que la Dirección del Hogar “Tía Amanda” oportunamente suministrara a la

Sra. Juez de Menores y aprecié la calidez y ternura de los padres con las niñas, como el

afecto de éstas para con ellos. Los progenitores visitaban con frecuencia a las niñas alojadas

en “Tía Amanda”; la madre se ofrecía a cuidar a la niña XXXXXXXX en ocasión de estar

internada en el hospital y, ambos, pese a la escasez de sus recursos económicos, llevaban

presentes a sus hijas. Y son a esas personas que las trajeron al mundo quienes las niñas

manifestaron querer, “reaccionando favorablemente cuando ven a sus padres (porque) se

las ve felices y lloran cuando se retiran”, “permanecen con ellos toda la visita” (cfr.v.gr.,

informe de fs. 267). Baste ello como prueba de que hablar de un desamparo o maltrato de

tipo emocional de las niñas por sus padres sería también, al menos hoy, una conclusión

enfrentada con la realidad de las cosas.

XI.- Cierto que del nuevo informe surgen otras circunstancias: el

grupo familiar conviviente está conformado por los padres y ya tres hijas menores,

encontrándose la más pequeña -Daiana Mercedes- nacida el 28/2/06 con un peso de 2,130

kgr con uno actual de 7,600 kgr que, según indica el médico integrante del Cuerpo Auxiliar

Interdisciplinario, implicaría desnutrición de 2° grado.

Mas, los relatados hechos sobrevinientes no se erigen en elementos

de juicio en contra sino, antes bien, a favor de lo decidido por la Cámara a quo. Veamos.

XII.- Si el grupo familiar conviviente está formado por los

progenitores y tres hijas menores, los recursos económicos provienen del padre, cuyos

ingresos mensuales son de aproximadamente $ 400 ($ 150, como beneficiario de un Plan //

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Jefe de Hogar, + $ 250, producto de su actividad de reparación de bicicletas) y, por ende,

cubren con dificultad las necesidades básicas (informe del Cuerpo Auxiliar

Interdisciplinario, fs. 439 vta.), constituye hecho notorio la problemática económica y

social de la que este grupo familiar es víctima.

XIII.- Y no resiste el análisis, pues revela contradicción con lo

dispuesto por las normas de protección para la niñez, argumentar que en esa situación debe

declararse el estado de adoptabilidad de los hijos, “para insertar a los menores en un medio

familiar acorde a sus necesidades”.

La Convención sobre los Derechos del Niño -arts. 7, 8 y 9, 1- y, por

consiguiente, la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), no toleran que la injusticia social

que emerge de la pobreza pueda ser castigada y sancionada por el propio Estado, mediante

su Poder Judicial, y nada menos que con la inicua destrucción de la unidad familiar, a

través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los menores.

XIV.- Tanto más subleva que directamente se apele a tal arbitrio,

cuando otras vías permiten evitar el inmenso perjuicio que con el desarraigo sufren los

niños.

La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, impone que

el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por la Ley Suprema y por los vigentes tratados internacionales sobre derechos

humanos (art. 75, inc. 23), en particular, respecto de los niños (Convención sobre los

Derechos del Niños, art. 4).

Y bueno es recordar que la Comisión Interamericana, ya para 1981

encontró oportunidad de advertir que la extrema pobreza, producto de la desigual

distribución de la riqueza nacional, constituye “una condición de vida tan limitada por la
desnutrición, enfermedades…, que se halla por debajo de cualquier definición racional de

decencia humana” (“Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en la República

de Guatemala”, 1981, CIDH, Washington, p.129). A lo que debemos agregar que la Corte

Interamericana, en la sentencia pronunciada en noviembre de 1999, in re “Villagrán

Morales y otros”, expresó que los Estados tienen la obligación de garantizar la creación

de las condiciones que se requieren para que no se produzcan violaciones de ese

derecho básico” (párr. 144).

Es decir, que a la obligación del Estado argentino de respetar los

derechos humanos mediante actitudes de abstención se suman otras dos de índole positiva o

de actividad. Una, consistente en el deber de “proteger” los derechos, y la otra, consistente

en llevar a cabo actividades con el fin de lograr el acceso a esos derechos por sus titulares,

o sea, para hacer efectivo el derecho cuando un individuo sea incapaz de estar en el goce de

aquél por razones que escapan a su voluntad o control.

Ergo, el juez debe interpretar el ordenamiento jurídico también a la

luz del principio de acción positiva del Estado (Cfr. KEMELMAJER de CARLUCCI,

Aída, Las acciones positivas, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires,

abril de 2001; BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de Derecho Constitucional

Argentino, t.VI, 1995, Ed. Ediar, p.315). Sin olvidar, en ese orden y para supuestos como el

del caso, que la Corte Interamericana ha dicho que “la verdadera y plena protección de los

niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos los derechos que les

asignan los diversos instrumentos internacionales (entre ellos, los económicos, sociales y

culturales), debiendo los Estados parte (uno de los cuales es la República Argentina)

adoptar medidas positivas para asegurar la protección de tales derechos (CIDH, 200 2-VIII-

06-17/2002 del 28/8/2002).

XV.- Es por todo ello que reconforta la sentencia pronunciada por

la Excma. Cámara. La carencia de recursos materiales no puede ser fundamento para una

decisión judicial de separar a un niño de su familia. Esta separación sólo se justifica cuando
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se constata el fracaso de las medidas que debe disponer el tribunal para mantener la unidad

familiar.

XVI.- De allí que la internalización ni menos aún la adoptabilidad

puedan manejarse como alternativas apropiadas cuando el problema familiar radica

exclusivamente en lo económico. Antes bien; comprobada esta problemática en la causa es

necesaria su protección como lo ha hecho el tribunal a quo: con medidas concretas para

preservar el núcleo familiar.

XVII.- En el caso, donde los letrados son funcionarios que actúan

“ministerio legis” imponer las costas por su orden o eximir de ellas al funcionario vencido

importa técnicamente lo mismo.

XVIII.- En conclusión, y si lo expuesto resultase compartido por la

mayoría de mis pares, corresponderá rechazar los recursos de nulidad extraordinario y de

inaplicabilidad de la ley deducidos. Sin pronunciamiento sobre las costas, por inoficioso.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO

DOCTOR GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:

I.- Adhiero al voto preopinante en punto al recurso de nulidad

extraordinario. Voto también por no hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad

de la ley, por los fundamentos del Dr. Eduardo Antonio Farizano y los que expongo a

continuación.

II.- Cuando en junio de 2004 la Juez de Menores dispuso la

internación de XXXXXXXX y XXXXXXXX, en el Hogar para la madre y el niño “Tía

Amanda” de esta ciudad, y encomendando a las autoridades del Hogar citado que

inmediatamente después de efectivizada la internación las menores fueran examinadas en el

Hospital Pediátrico “Juan Pablo II” (fs. 62/63), la magistrado adoptó medidas concretas de

protección a dos niñas -de dos años la una, y aproximadamente cuatro meses la otra- que se
hallaban en situación de riesgo. Las constancias de autos son claras acerca de ello. Así, se

observa en la historia clínica glosada a fs. 28/40 que XXXXXXXX ingresó en marzo de

2004 al Hospital Pediátrico con signos de desnutrición grado 3, más un trastorno de

intoxicación por infusiones caseras. El médico forense del Juzgado de Menores también

informaba en mayo de 2004 que XXXXXXXX padecía de un déficits nutricional crónico y

XXXXXXXX de lesiones en mucosa y piel compatibles con un estado de anemia (fs. 57).

En igual fecha la madre de las pequeñas, en audiencia con la Juez, expuso que su hija no

recibía leche sino solo té (fs. 58). A su turno, el 27 de mayo de 2004 el Médico Forense del

Poder Judicial daba cuenta que Graciela Soto y Epifanio Fabián Benite presentan

deficientes recursos como para dar respuesta a las necesidades y demanda de sus hijas

menores, mostrándose desnutridos y abatidos también ellos (fs. 60). Y la directora del

Hogar “Tía Amanda” denunciaba en junio de 2004 que las niñas ingresaron al Hogar en

“un estado total de abandono, la más pequeña con sarna en todo el cuerpo y XXXXXXXX

toda mojada de orín, tanto que los pies tenía blanco y lacerados de estar mojados, y mucho

apetito” (fs. 100).

III.- Ahora bien; los jueces no podemos válidamente sentenciar

omitiendo hechos sobrevivientes y acreditados que son conducentes para la justa solución

de una causa (art. 163, inc. 6, último párrafo del Código Procesal Civil). Debemos hacer

mérito de ellos, máxime en el marco de una causa propia de la Justicia de Protección o

acompañamiento. De allí mi total adhesión a la valoración que mi par preopinante efectuó

frente a las nuevas circunstancias comprobadas mediante las diligencias dispuestas por el

Superior Tribunal para mejor proveer. El voto no se ciega con el estado de cosas existente

al momento en que las relatadas medidas de protección fueron dispuestas por la juez del

primer grado, sino que computa las actuales circunstancias. Evalúa correctamente la

situación socio ambiental en que se viene desarrollando esta familia tras la disposición de la

Excma. Cámara de reintegrar a las menores a sus padres, la alimentación y educación que

reciben las niñas, al afecto recíproco de progenitores e hijas, los nuevos informes Psicoló-
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gico y psiquiátricos y concluye con que la problemática de la familia Soto-Benite es de

índole económica y social. Es que ¿de qué modo puede subsistir una pareja con tres niñas y

un ingreso mensual de $ 250 que no sea con el auxilio externo?.

IV.- Indudablemente, la separación de los niños de su grupo

familiar primario no es una política pública alternativa ante la pobreza.

Recordemos que el art. 9 de la Convención de los Derechos del

Niño comienza expresando: “Los Estados partes (y entonces, la República Argentina)

velarán para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,

excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes

determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal

separación es necesaria en el interés superior del niño”.

Y la Constitución de la Provincia de Corrientes se ha adecuado a la

llamada “doctrina de la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes”,

declarando que el Estado debe promover medidas de acción positiva que remuevan los

obstáculos de cualquier orden que limiten la efectiva y plena realización de sus derechos,

entre los cuales designa a la familia como la que asegura prioritariamente s protección

integral (art. 41). Con lo cual recepta la idea de que las carencias de recursos

socioeconómicos por sí solos no ameritan la separación del niño de su familia de origen

sino, antes bien, el cumplimiento por el Estado Provincial del deber de proveer los recursos

necesarios para la atención de la problemática, como asimismo para el tratamiento,

recuperación e inserción social de los afectados (art. 40).

En el derecho público provincial comparado encontramos análogas

normativas. Por citar algunas, el art. 8 in fine de la ley 2302 de Neuquén establece que “La

separación de un niño de su familia constituirá una medida excepcional cuando sea

necesaria en su interés superior. La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso

justificará su separación del grupo familiar”. La ley 4347 de Chubut dispone que “La falta o

carencia de recursos materiales del padre, la madre, tutor o guardador no constituye causa

para la separación del niño o el adolescente de su grupo familiar”. (y que) “Ante esta

circunstancia los niños y adolescentes permanecerán en su familia de origen, la cual deberá

ser obligatoriamente incluida en programas de asistencia y orientación o, en su caso, con

los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local” (artículo

85). También la ley 114 de la Ciudad de Buenos Aires recepta la denominada

“desjudicialización de la pobreza” (MORENO, Luís, Ciudadanos precarios, 2000, Ed.

Arial, Barcelona, p.118), al establecer que “Cuando la amenaza o violación de derechos sea

consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales,

económicas, laborales o de vivienda, las medidas de protección a aplicar son los progresos

sociales establecidos por las políticas públicas, que deben brindar orientación, ayuda y

apoyo incluso económico, con miras a la sustentación y fortalecimiento de los vínculos del

grupo familiar responsable del cuidado de niñas, niños y adolescentes” (Art. 43).

V.- No podemos ignorar entonces, estas particularidades del caso:

1. Graciela Soto y Epifanio Benite han levantado la voz

recurriendo, contra la decisión de la juez de menores de ser separados de sus hijas. Y ese su

deseo también se aprecia en el informe que los médicos psiquiatras del Cuerpo Médico

Forense elevaron al Superior Tribunal, expresando que el impacto emocional que produjo y

produce el reintegro de las menores a su hogar ha sido y es positivo, pues los progenitores

“se muestran empeñosos y deseosos de poder llevar adelante la situación de la crianza de

las mismas y se sienten reivindicados en sus derechos”. (fs. 442)

2. El interés superior de las niñas no aparece en pugna con la

voluntad de sus padres, pues éstos quieren y pueden hacerse cargo de sus hijas, no con sus

magros recursos económicos, pero sí si el Estado les brinda el plan de asistencia dispuesto

por la Cámara “a quo” y, además, se cumplen con las medidas sugeridas tanto por el

Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario y el Cuerpo Médico Forense en sus dictámenes de fs. ///
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439/440 vta. y 442.

VI.- Razones todas ellas, por las que propicio la confirmación de la

sentencia de la Excma. Cámara, con la siguiente ampliatoria: a) Ordenar que Graciela Soto,

Epifanio Benite y sus hijas menores realicen tratamiento de apoyo y esclarecimiento

psicológico de por lo menos una vez por semana y; b) disponer el control o seguimiento del

grupo familiar desde los social y emocional hasta tanto la problemática que lo afecta se

supere en una situación de plena estabilidad. Así voto.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO

DOCTOR FERNANDO AUGUSTO NIZ, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Eduardo Antonio

Farizano, por compartir sus fundamentos.

A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO

DOCTOR JUAN CARLOS CODELLO, dice:

Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Eduardo Antonio

Farizano, por compartir sus fundamentos.

En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia

dicta la siguiente:

SENTENCIA Nº 164

1°) Rechazar los recursos de nulidad extraordinario y de

inaplicabilidad de la ley deducidos. Sin pronunciamiento sobre las costas, por inoficioso.

2°) Insértese y notifíquese.

Fdo: Dres. Semhan-Niz-Farizano-Codello.