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rsección entre el ordenjmí&co interno

y el orden juridica internacional
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g$y$gY?:?i:t .s:
X?F~$$y-~m a
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ales se fusionan en un solo espacio superior-, La integra-
... ,: . .
nd se reaiiza sobre materias previamente acordadas lo que
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,.._ .,.... + . .@ . . modo implica la absorción total de unespacio por el otro. Lo
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&~~g!$$d:..el prúicipio de la competencln de atriblrctón según el cual, nin-
*;<z;!>%y,.
w&n.-6rgano
*gp<;:*;, ... o institución puede llevar su actividad más allá de las
& & $ & ~ ~ ~ t e ~ estipuladas cias en o Los instnimentos,que los han insfitui-
rincipio, despues de la entrada en vigencia el 1 de diciem-
09 del Trakdo de Lisboa (2007). ha plasmado en la

Tratados, con arreglo a los procedimientos. condiciones y fi-

lecid idas en los mismos. Las instítucio&es mantendran entre

..."., ........
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%%$%@.$?daen evidencia entonces que, desde u n punto de -M

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tecnico, no deberían producirse conflictos e n t y , !
se
ijCII..

F."" . ,. . . . .
IicIler. Hermann. sol.wniiia, Fondo de Cultura Econ
xii ,P:;.228.
tenciac que el orden jurídico interno mantiene y las competencias
que el orden jurídico internacional ha adquirido. En efecto, ni e1 p*i-
mer orden jurídico puede ejercer competencias que ya no tiene o que
ha creado en beneficio del segundo, ni este puede ejercer competea-
cias que no ha recibido. Sin embargo, la práctica de la integración
regional demuestra que, a menudo, ocurren intersecciones entre
ambos órdenes juridicos las cuales generan conjTictos d e competen-
cias. Es inconcebible -sostiene Constantinesco" que los dos siste-
mas normativos que emanan de dos fuentes diferentes, puedan tener
fuerza obligaroria en el mismo ámbito y sobre et mismo territorio.
Esto plantea, pues, el problema de las relaciones de las distinas ex-
presiones de la variable normativa y el derecho de la integración con
los ordenamientas jurídicos de los Estados miembros.
A continuaci6n desarrollamos tos que, a nuestro juicio. son los
seis problemas jurídicos bksicos que presenta la intersección entre
el Derecho interno y el Derecho generado por la integración regional.
El primer problema refiere a lo que bien podña limarse una cues-
tión de cohabítacwn n o m t i u a y que se manifiesta en el problema de
la soberanía: ¿cómo admitir, por una parte, la noción d e Estado soberano
y. por la otra que dicho Estado se encuentra obtigadopor el ordenjuñdico
internacional?; ¿la existencia de un orden jurídico internacional no afee
M at punto de descomponer. a Za nociOn d e 4$oberanía nacional"7; ¿los
6rganos d e un Estado, en razón. d e su soberanía, no paseen competencias
absolutas y exclusivas?; ¿de que forma la nocwn clásíca de soberania es
compatible con la nocwn moderna de integraci6n regional?
En segundo lugar, se desarroüa el problema de la integracien nor-
mativa3: ¿se trata d e dos órdenes jurídicos distintos, independientes, se-
parados?; ¿que?forma asume la "integración" del Derecho interno y el
orden juridico internacional? El orden jurídico que nace con la integra-
ción encuentra su h b i t o de aplicación, su espacio de vigencia cir-
cunscripto ai tenitorio de los Estados partes. En este contexto, toman
relieve las formas de integración entre ambos sistemas jurídicos.

* Constantinesco. teontin. "Las relaciones del derecho comunitario con el

derecho de los Estados miembros de la CEE". en Derecho de la mtegración. Revista
juridica lutuwmricana. Instituto para la Integracion de América Latina - Banco
lnterarnericano de Desarrollo, Buenos Aires. No S. 1968. pp. 50-51.
La utilizaclCin del vocablo *integractbn" para senalar un árnblto de estudio
que la doctrina clasiea denomina corno propio de las "retaclones entre el derecho
interno y el derecho internacional". entendemos. puede aportar mayor claridad a
La idea que se quiere transmitir. Esto es. la 'forma" con que la n o m a tnternacional
se integra al derecho nacional y s u s consecuencias para el desarrollo de los
I~TERSECCION 187
ENTRP E L O R D E N J U R ~ D I C O I ~ ~ O Y ~ L O T ( D W J U ~ D I C O I ~ C I O ~ A L

er problema, en reladon directa con el problema anterior, es

de la fuerza normativa: de que moda tos Estados están obü-
las normas pertenecientes al orcienj w í d h iiztemacional?;
idad jwidica que paseen, dichas normas, para crear dere-
obligaciones en el Derecho intruestcztcd?;¿cuál es la inten-
nacido enWe las lasnormas internacionales y el Esta&?
roblema es el de la jerarquia normativa. Una vez que
tuclonalrnente competente ha incorporado al Dere-
rma perteneciente al tratado fundacional. resta por
rquh ocupan las normas convencionales intemacwna-
que de éstas se derivan-.ji-ente a las nomias del

a es el del control de legalidad: Luna uez que eI

sido ratiíado por e1 Estado parte, aalgn órgano
efectuar un control de legalidad sobre sus nor-
a partir de este se generan?: ¿queda inhabilitada
posible una confinzía o permanente reuiswn?
emos el análisis del problema del conflicto:
de intereses que se generan a partir del de-
tegracwn regional?: ¿de qutsJomu y con que
ictos phnteados? La solución de este pro-
o de la integraclbn ya que muchos inten-
contar con un sistema de solución de

a de la s a b e x d a

ctúa en una diversidad de espacios so-

a. cada uno de estos espacios sociaies
besanos. Las teorías políticas y juñdi-
luralidad de Estados y -corno regia ge-
n aquel carácter pos otros Estados*.Ei
nai es. precisamente, la unión.de
n un espacio superior común.

Integradon regional. es decir. c o m o se contribuye mejor ai prBgreSo

r m a de norma internacional o bien
interno. En definitiva. lo que aquí se discute
"ya que nada se objeta respeto al contenido.
ayude a estabiecer ia integración regional-
 EI razonamiento precedente. a simple vista, pareciera esconder
una profunda contradicción. Si por soberanía entendemos -en sentido,
lato- un coryunto de competencias v. Gr. legislativas. judiciales. admi-
nistrativas) correspondientes a órganos que integran Ia estructura del
Estado, las cuales, en cuanto a su titularidad y ejercicio, no pueden ser
detenninadas por ningUn otro &gano M e m o ai Estado cuaiqwera sean
s u s características. Y si por mtegración regional entendemos, a la vez,
un co@linto de competencias correspondientes a 6rganos los cuales ge-
neran normas jurídicas v. Gr. derecho de la integración o la variable
normativa) que obligan a los Estados partes en la integración, tenemos
el primer problema de Ia dimensión jurídica ya enunciado.
La noción misma de soberanía h a sufrido la influencia feroz y
salvaje de dos procesos que Ia han desgarrado, agravandose e1 carác-
ter conflictivo del problema. E1 primero se materializa una vez findi-
zada la Segunda Guerra MundiaI, con la ya apuntada aparición de la
variante normativa. Si bien, a finales del siglo X í X , la evolución del
Derecho internaaonal general y su prfmacia originaban un planteo
agudo del problema de la soberania. el entonces Derecho comunitario
lo profundiza desde el momento que. el mismo, se presenta no solo
con primacía -inclusive frente a la constitucfón de un Estado parte-
(ver supra 1.3.3.4.1, sino que s u s n o m a s -como sabemos- requieren,
por regla, de una incorporación inmediata (ver supra 1.3.3.1.) y poseen
.
un ejecto directo (ver sypra 1.3.5.2.). El segundo proceso. fuera d d &m-
bito estrictamente jurídico, s i bien tiene s u s origenes con la apari-
ción del propio capitalismo, comienza a mostrarse sumamente
conflictivo para Ia noción de soberania cuando alcanza. en su desa-
rrollo, el grado de globalización hoy conocido. La soberanía estatal. de
manera tradicional, ha estado asociada a la idea de "poder politico
supremo, exclusivo y excluyente" de otros poderes, respecto de su ca-
pacidad de ordenar, a través de las leyes, la convivencia social de un
determinado territorio, así como de ordenar las actividades mismas
del Estado. Pues bien, la globalización ha afectado, precisamente, ese
nGcieo neurálgico d d Estado. esto es, su actividad de libre ejercicio
de su "función de legisIación y reg~lación".~
Pero volvauno$ al concepto jurídico de soberanía. Este se presenta,
en si mismo, como un concepto problemático. KeIsen llegó a postular
la idea d e que es tiempo ya de que el concepto de soberania, que desde

C f r . Barbará. Jorge Edmundo. "Globalización y division de la soberania".

publicado en revista Conhlbuciones. N' 1. 1995. Konrad ABenauer Stifung A. C.-
CIEDM. Buenos Aires. p. 106.
 I ~ R S E C C I O N E N T R EELORDEN J U R b l C O I~TERNOYPLORDEHJURlDlCO INERNACIOW 18

nido desempeñando un papel problemático en

d a de la ciencia del derecho, desaparezca del diccionario del
internacional5. Por otra parte, se ha afirmado que, de todos
anejan en Ia teoría. del Estado, ninguno ha
sfas, ni tenido tanta importancia como
o JelIinek' esc~bio-quela soberanía es un
pto histórico y polémico. Desde que se'introduce en la ciencia
-%estanuestros días -afirma- no ha:ienido nunca un slgnif-
me. ni se ha logrado llegar tampoco a un acuerdo en lo que
as que distinguen c1 poder soberano. Naci-
de controversias políticas, se ha desarrollado al compás de
discusiones.

Soberanía y monarquías absolutas

1 decaer el feud:alismo empezó a afir-

a el nombre de soberano (del latfn superanus
e decir sobre todos] a la autoridad suprema que, en el orden
en cualquier otro, regía sin admitirotra superior. En la se-
d del siglo XV. el rey Luis X centkáliz6 e1 poder en su per-
ci6n de propiedad (dominW y la de la soberanía [únperium)
un solo titular: el monarca. Así; la soberanía en
arca era absoluta e indivisible; l o que dotaba al Estado
quier cuerpo extrano

-a quien se atribuye el título de gran teóri-

eranía- refleja esta situación. En .su obra Los seis laros de
(15761, este autor sostiene que: .,
. .

soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república .

limitada. ni en poder. ni en respansabiildad, ni en UempoW9.

por Hetier. Hermann. ob. cit.,pp. - 9 1-92.

rrero. Vicente. 'Las doctrinas pluralisb. de la soberania en Inj$aten-a'.

Vicente, ob. cit.. p. 219,;:;.

Alberto L.. .'La Nocfan de la Soberania en el nuevo orden
 190 PYZOLO
CALQGERO
.: . . .

Bodino sostenla también que el príncipe .soberano "sólo está obii

gado a dar cuentas a Dios"L0y sujeto a "Ias leyes divinas y natura-
les"fi. Dado -continúa este autor galo- que después de Dios, nada h
mayor sobre la tierra que los principes soberanos; quten menosprecm
a su principe soberano menosprecia a Dios, del cual es su imagen'
sobre Ia tierrai< La soberanía aparece akui anudada a una idea de
totddad universal, por lo que no es posibIe pensar en una -fragmenta-
ción de los at+utos sobe~anoso bien en un régimen de competen-
cias distnbuid~en varios órganos -V. Gr. división de poderes- como
ocurrir5 con la'caída de1 antiguo régimen:
. .

"lasoberm-a Pierde su grandeza si en eiia se practica una aber-

tura para usutpar algunas de sus pro pie da de^"^^.

Bodino ubica' entre los atributos de soberanía indelegabbs al. "po-

der de dar leyes a Codos en general y a cada uno en parücuiar"" y 'el
derecho de iIlttma in~tancia"'~. EI concepio de soberanía que construye
el tebrico fíances, Heliert6lo abibuye a ¡a lucha que condujo a Rancia,
bajo la direcciói.de s u rey y de h Universidad de Pads,en contra de su
subordinación a la Iglesia católica y al imperio. sin olvidar la disgrega-
ción del poder estatal en manos de los sefiores feudales.
Dentro de la corriente inaugurada por Bodino, Wobbesu va rnAs
- . auá del limite divino al soste6er que el poder del monarca está por
encima de toda noción, aun de carkcter religioso, y es absolutamente
W t a d o . El autor del Leviatan (1651) señala que los individuos tie-
nen un poder absoluto en el estado de naturaleza, fundado en el dere-
cho de naturaleza, al abandonar aquel estado y conctltuir la sociedad
política ceden al soberano este poder absoluto. El juc in omia, el dere-
cho sobre todas las cosas pasa al soberano, ai Le~iakiny, en conse-
cuencia. s u Derecho positivo es tan iiimitado como el Derecho natural
que lo sostiene. ~ i c h opoder es, pues, de tal condici6n que ¡os hom-
bres no pueden imaginar un poder mayor. En Robbes. por lo tanto, un
~ ~

'O Idem, p.'48. . ~ '

'\ Idem p. 52. . . ,

Idem p. 65.
l3 Idem p. 65. - '

l4 Idem p. 66. .. ':

l5 Idem p.69.
Neiler, H e m a n . ob. cit.. p. 80.
'' Véase Hobbes. Thornas. Leuiatan, Fondo de Cultura Economica, M6xico.
1996.
 I~~~RSECCI~NKKTREELORDEN
J U R J D I C O I ~ R N O YE L O ~ E N J U R I D I C OINFERNAC~ONAL $91

en poLrtico legítimo es aquél que otorga unpoder ihnitado al sobe-

te aqui ningún tipo de axiobgía del poder, cualquier or-
que otorgue un poder ilimitado es legitimo, de b contrario -pensaba
autor- sobrevendría la anarquía y e1 caos.
En sus orígenes vemos que la noción de soberanía nace de la ne-
stificar, frente a la autorídad espiritual -en manos d e la
a catblica-, la independencia de una autoridad civil. Hasta enton-
a Iglesia de Roma concentraba en sí misma toda autoridad; los
os de la soberanía -como Bodino- secdarizan gran parte de ese
; comienzan a arar el terreno donde crecerá el Estado nacional.

. Despersonalización de la soberania
La historia del proceso de desperzonalización de la soberanía
a Heiler18-, que va unido a las leyes inmanentes del pensa-
renacentista, es la historia de la d e s p e r s o l i c o total del
. En oposición a3 hombre medieval -contulUa-, el hombre mo-
reiirió someterse ai poder "fnidluenciable e impersonal de la
es que al poder de una persona. El ideal de la impersonalidad
idad se presenta en el mundo moderno como el principio
ador del Estado. Rousseau, en El contrato socid (17921, sos-
la soberanía, aun cuando impiicaba un poder absoluto y su-
ertenecia exclusivamente al pueblo y era inalienable. Es
oberania no podía ser transferida por s u titular, d pueblo, a
del Estado y viene deunida por Roussmu como el ejercicio
ntad general", la cual jamás deberá enajenarse, esto es; el
asmite, pero no la voluntad. La soberanía para este autor
ista no es sólo inalienable sino, por la misma razón, es

Roucseau. hcke, en su S e g d tratado sobre el gobierno

ia enunciado doctrinas segun las cuales la soberania
do como un derivado de la soberanía del pueblo. Este
contrario de lo que vimos que sostenía Hobbes- pre-
o en posesión de ciertos derechos individuaies mi,en-
do de naturaleza. Por ende, el poder que éste sede al
oridad política. no es absoluto, ya que encuentra su
uo mismo y los derechos que le son propios. Este
n. ob. cit.. p. 85.
u . Juan Jacobo, El contrato socia[, Editorial Porriia s. a.,
derecho positivo es lunitado, se topa con la muralla de derechos que pro-
porciona la naturaleza humana y en la cual aquel no puede penetrar.
Locke piensa que trasmitir todos los derechos a un soberano ab-
soluto no es satir del estado de guerra -se@n Eobbe entendía al esta-
do de naturaleza- sino agravarlo. En este sentido, sentencia que con
la excusa de constituir un protector, el hombre anna a un enemigo.
Para defenderse de los zorros (sus semejantes) se coloca bajo la garra
de uxl león. Lo dicho, permite al individuo titular de derechos preser-
var. para si, ciertas partículas da poder en donde Locke funda el dere-
cho de desobediencia cuando el soberano i~~cumple, con sus decretos
y leyes. los derechos individua le^^^. Rabbes, en sentido inverso, vi-
mos que rechazaba cualquier cuestionamlento a la voluntad del Le-
uiaián ya que. vela en ellos. un modo de alterar el orden que este vine
h a establecer.
La despersonalización de la soberanía implica un cambio radical
en su tifxiaridaci. Hasta aquí. el monarca era quien ostentaba el titulo
de soberano. La relación entre gobernante y gobernado se presentaba
como una relacián entre amo y esclavo, señor y siervo. La voluntad
del monarca era siempre obUgaturia para sus súbditos. Las revolucio-
nes de la modernidad van a reciisiribuir la titularidad de Xa soberania
entre el pueblo, el cual, en un acto voluntarlo, delega el ejercicio de
sus atributos en e1 Estado. En el marco de esta delegación, nace una
nueva relación entre gobernante y gobernado. E1 Estado -no ya un
monarca- se encuentra atado al interés general. en razón de que lo
que ejerce son atributos de un poder soberano que, en forma absolu-
ta, radica ahora en una unidad social de componentes heterogeneos.

a.2.3. El poder soberano y su adaptación s las nuevas realidades

juridicas

Como consecuencia de la transformación de las monarquías ab-

solutas en monarquías constituc2onaies, el poder soberano se desper-
sonaliza hasta el punto de convertirse en una idea abstracta pero
además. y esto no es menos importante. como resultado de la exis-
tencia de Estados confederados y de Estados federales, comienza a
el concepto de que la soberanía admite restricciones y, por
lo tanto, no es absoluta. Así, en 1812, la Suprema Corte de los Estados

'O Véase hcke. John, Segundo tratado sobre el gobierno civil. Alianza Editorial.
1990,
 INFERSECCI~N
ENTREELORDEN JURiOlCO INlZRNOY ELORDENJURbICO I ~ R N A C I O N A L 1%

nidos en el leaduig case The Shcoorzer Exchange 0s. M'FaddorP1 -failo

redactado por el chiefjustice John Marshall- introduce, determinada
la necesidad de una flexlbibación de Ia nocien .de soberanía absoluta
omo consecuencia del mero hecho de la multiplicación de irstercam-
os comerciales, una pequeña pero nueva variante. S i bien el mis-
o failo reconoce la inmunidad absoluta del Estado extranjero, el citado
bunal afirmó que:

"estando compuesto el mundo de distintas soberanías, poseyen-

do derechos iguales e iguales independencias t...), todas las sobera-
n i a s h a n consentido una relajacián en Ia práctica, en c a s o s bajo
circunstancias pecuIiares, a aquella jurisdicción absoluta y completa
dentro de sus respectivas territor%osconferidos por la soberania".

Son las primeras manifestaciones de la globalización que entonces

mostraban como una tendencia de la econo,rmá mundial, las que co-
erizan a rasgar d velo sagrado y consagrado de la soberanía estatal.
cimando una transfomaci6n radical de los ritos y costumbres.
Las doctrinas que elaboran un.concepto de poder soberano flexi-
e, aparecen en s u plenitud con posterioridad a la Primera Guerra
dial, presentándose más concordante, con las nuevas realidades
dicas. Heiier, quien glosara las principales doctrinas jurídicas de
epoca en ia materia, afirma. en 1927, qure,el concepto de soberania
oluto de Bodino está superadoz2. Kelse~~.?. par s u parte, sostiene
la noción tradicional de soberanía es incompatible con 1a prima-
d d Derecho internacional y el establecimiento de un orden jjundi-
internacional. E3n este rumbo, hay que remitirse hasta 1917 para
contrar el mas remoto precedente del vocablo supranacional. El
ismo fue usado por diversos movimientos internacionaIistas du-
e los últimos allos de la Primera G u e ~ aMundial, quienes desea-
aracterizar de tal forma a las estructuras de Ia futura Sociedad

Cranch) 116, 3 L.Ed. 287 (1812). EL Shcooner Exchange era un

nvado de propiedad de un ciudadano norteamericano de nombre p d d o n
fue expropiado por Francia y convertido en un barco d e guerra. Fue
mado por s u antiguo propietario en acasi.Gn de una visita a un puerto
eamenricano. El Procurador Generai se opuso a'la demanda argumentando ¶
tia no podla ser traída a las cortes de los Esfados Unidos.
Heller. Hermann, oh. cit., p. 107. . ,
Kelsen. Hans. Principios de derecho internacional público. Editorial
S Alres. 1965. pp. 97 y SS.
Cfr. Majdalani. Hector J.. "Corte de justicia latinoamericana (Una
oskxgablel'.. en La Ley. tomo 1987-8.p. 713.
 El poder ilimitado que suponia el concepto clásico de soberanía
deviene en hnitado. Sobre dicho concepto, opera u n verdadero proce-
so de transformaciOn que parte de una lectura, no tan teórica sino
más realista de las relaciones internacionales. Dicha lectura fue la
defendida, en 10s momentos finales de la Segunda Guerra Mundial.
por el Man$esto de las Resistencias europeas. redactado en Ginebra
entre mayo y julio de 2944, y donde se plantea superar el dogma de la
soberanía absoluta de los Estados, integrándose en una única organi-
zación federals. Pero tambikn. ai finalizar dicha contienda bélica, los
nuevos textos constitucionaIes de Alemania, Francia o Italia, por ejem-
plo. harán referencia a la expresión "limitaciones de soberanía nece-
sarias". La tendencia dominante fue alejar de los nacientes textos
constitucionales cualquier idea o concepción absoluta de soberania
que permiüera evocar las derrotadas doctrinas nacionalistas y auto-
ritarias.
Z ~ p p i *afirma
~ que la trascendencia de este Derecho de la coopera-
ción -refiriéndose al Derecho internacional- sumado a la creciente
importancia que fueron adquiriendo la5 organizaciones internacio-
nales y supranacionales que proliferaron a partir de 1945, trajeron
como consecuencia el inicio de un proceso erosivo del concepto de
soberanía individual en favor de una comunidad organizada. Una da-
ra manifestación de lo anterior se puede encontrar en la resolucidn
poiítica dada en la Conferencia de LQ Haga de 1949. Organizada por el
movimiento de ungcaci6n europea de la postguerra, aili se afirmo:

"ha llegado la hora de que las naciones de Europa transferan

algunos de s u derechos soberanos, para ejercerlos en adelante con-
juntamente con vistas a la coordinacibn y desarrollo de sus recursos
(punto 31".27

Con la resoXuciÓn política de dicha conferencia -sostiene Louisw-

surgió un nuevo concepto de soberania que corresponde a Ia idea de
divisibilidad de la misma. La idea de divisibilidad de la soberania
-continúa- es perfectamente adecuada para describir un mecanis-
mo de integacion, ya sea para referirse al "reajuste" de las sobera-
nias, ya a la "fusión" de las mismas a al "ejercicio comun" que dicho

25 V&Se TNyol y Serra. Antonio. Lo. integraci6n elrropea. [...l. ob. cit., p.161.
2 9 u p p i . Sberto Luis, El derecho imperatiuo I-Jus cogens") en el nueuo orden
internacional. ab. cit.. p. 861.
27 Vease Louis. 3ean Victor. El ordenamiento juridico comurzitmb. ob. cit.. p. 14.
* Idem pp. 15-16.
 JUR~DICO( m w oYELORDENJUPIDICO I~CRNACIONAL
Í ~ E ~ ~ c ENTREELORDE~~
I O N 195

canismo supone. Es el mismo concepto de soberania que se en-

entra en la célebre Declaracwn de Shuman del 11 de agosto de 1950:

"Mediante la puesta en común de una producción de base y la

titución de una aita autoridad nueva, cuyas decisiones vincularán
Francia. Alemania y los países que s e adhieran, esta propuesta
ondrá las bases de una federación europea indispensable para el
antenimiento de la paz"2s.

r otra parte, tradicionalmente, se han impuesto algunas res-

es al ejercicio de la soberania a cargo de los árgmos de cada
Estas limitaciones se fmdan en Ia libertad para Limitarse de
tados ya que. siendo éstos sus propios soberano~,'~uedea dispo-
sus derechos de soberanía. Estas limitaciones pueden surgir
rtacián de tratados -práctica que desde comienzos del si-
se ha hecho frecuente y extendido a múltiples asuntos-, o
un acto unilateral. En relación a la primera variante, la CPJI
en una antigua opinión consultiva emitida con respecto a los
sobre nacionalidad promulgados en M m z y Mcmxecos (19231,

duda. toda convención que engendra una obligación introduce una

n en d ejercicio de los derechos soberanos de estad^"^^.

tras ocasiones, es la Ley internacional la que s e constituye

no sólo de derechos, sino también de obligaciones. Las res-
que esta impone pueden originarse en meras relaciones
. servidumbre o condominios. Las imposiciones nacjdas,
emplo de la vecindad, obligan a que el Estado no ejercite s u so-
'a territorial en detrimento de otro Estado o de forma contraria
ternacional. Estas relaciones internacionales de vecindad
marcada recepción en el ámbito de las cuestiones ecológicas'
ión trasfronteriza. La CIJ en el ya citado asunto del Canal
(1949) donde, frente a la emstencia de minas en aguas te-
de Albania, interpretó que existían ciertas obligaciones de
de notificar -en interés de la navegación en general- aquel
Stas obligaciones:

i h Castellana de esta declaración Truyol y Serra. Antonio. La vitegración

1, opinion consultiva del 7 de febrero de 1923. Serie B. No 4.
u. dictamen del 9 de abril. de 1949. ya citado. p. 14.
196 C ~ L ~ G EPIZZOLQ
RO

"se basan en ciertos principios generales y reconocidos. tales

como. consideraciones elementales de humanidad. más absolutas
en tiempos de paz que en guerra, el prtncipio de la libertad de las
comunicaciones rnaritimas y la obllgacion de todo Estado de no per-
nirM que se utillce su territorio para fines contrarios a los derechos
de otros Estados".

En el asunto de las Pesqmría9* f1951). la misma Corte señaló que:

"La delimitacian de espacios rnaritimos tiene siempre un aspec-

to internacional. No puede depender de ia sola voluntad del Estado
ribereño. según se exprese en s u derecho Interno. Si bien es cierto
que el acto de delimitación es un acto unilateral, porque sólo el Esta-
do riberefio es competente para realizarlo, la validez de la deiimita-
ción respecto de otros Estados depende del derecho internacional".

La costumbre internacional, es otro factor que introdujo algunas

limitaciones importantes a la nocion absoluta d e soberanía. Por ejem-
plo, todo buque tiene derecho de navegar en el mar territorial de los
Estados extranjeros; los Jefes de Estado, 10s agentes diplomáticos y
las naves de guerra están exentos de jurisdicción en territorio ex-
tranjero, etc.
Pero no debemos olvidamos de la ya apuntada incidencia de la
globalización en la soberanía estatal la cual, s e h a afirmado, es mas
grave que aquéila en tanto que carece de un aparato teórico que la pre-
ceda y acompafie mientras que. respecto a la soberanía, s u teorización -
como vimos- ha sido tan extensa que ha precedida, inclusive, su propio
perfe~cionamiento.~ La globalizacion ha immpido, en el sentido literal
de entrar violentamente. en el escenario mundial actual:

"La soberanía se encuentra en trance de disminución pemanen-

re ya que la moneda. la defensa. la política exterior. los tratados
internacionales. la politica económfca, las alianzas internacionales,
las frecuencias de radio. los satélites, tos acuerdos de seguridad o
inmigracion, ia nOnnalizací6n de los componenks industriales, los
mercados financieros. se encuentran en proceso de convergencia, vol-
viéndose más similares entre los paises. Las aristas individuales de

CIJ. dictamen del 18 de diciembre de 1951. en Vurisprudencia de la Corte

internacional de Justicta", ob. cit.. p. 48.
* Cfr. Barbara. Jorge Edmundo. ob. cit.. p. 106.
 están siendo pulidas y las diferencias se van limando,
dose la autonopia de los g o b k r n o ~ ? ~ ~

pijiede obs&ar, precisamente, .],a liberación de una su-

ta característka de1 poder soberano. En
a global, dentro.,:del cual losmárgenes de
encuentran reducidos, no puede hablarse
-se argumenta-, de que ello-,bcurra previo consenso o
parte de los Estados respectciide facultades que le son
do de tal suerte a salvo el principio de soberanía. An-
cluye-, aquí se trata. de quelos Estados se esfuerzan
teniendo dignamente alguna porción de aquello que
~ ~ dicho.
~ b e r a n i a Lo . aleja d proceso de globalización
. del proceso que genera la variante normativa, en
influyen sobre la rnutaci0n de la noción de poder so-
cia del primero, la segunda esta fundada -como ve-
o d e proponer u n a hipotesis a l problema que
n un fuerte consenso manifestado, generalmente
ulación en la constitución, :en un acto uofuntatio de
tularidad del poder soberano.
uir que la noción absoluta de soberanía tomada mi
610 supone la &existencia.de una comunidad inter-
conjunto de Estados soberkos. y de un orden jurí-
que integre a estos ~ s t a d o sentre sí. Tambien
raíces, el advenimiento 'de la variante normativa,
ibución de cualquier atributo de sobcrania a un
, de la naturaleza de la UE o de la CAN es Unpen-
n. como sabemos, se traduce para el Estado miem-
poder excluciuo que antes poseía para Ia saneion
a su fio, poder,que si bien aparecía Iim&
por obra de algunos. .tratados internacionales,
tenido por objeto buir a u n organismo
ltad de legislar sob erias de Derecho pú-

.: ..
undo. "Efectosde ia Globakación en el mundo juridíco.
el Area financiera y de qegocios-. publicado en revista
d Adenauer Stifung A. C.:CIEDLA. Buenos Aires, 1998.

Edrnundo, ob. cit., pp. 109-110.

.,
 Su participación en el poder de deciswn dentro de la organizacion
comunitaria -explica Louis en relación a la CEE36- le ofrece la posibi-
lidad de ejercer responsabilidades que, a escala nacional, se habian
convertido en puramente formales para los Estados que han pasado a
ser interdependientes. Los Estados seguirán siendo soberanos, pero
ejercerán s u s competencias respetando las atribuciones conferidas
a la Comunidad. El Estado, en s u territorio, ha dejado de ejercer por sí
mismo la plenitud de competencia^?^. Es el sentido dado por el enton-
ces TJCE, en el asunto Comisión c. Francia (19691:

'Los Estados miembros, en el ejercicio de las competencias que

se han reservado, no pueden derogar las obligaciones a ellos impues-
tas por d Tratado, sino en los casos expresamente previstos"38.

En sus palabras, el TJGE confumaba la primacía del Derecho co-

munitario. en el ámbito de las competencias atribuidas, y la consi-
guiente limitación en el ejercicio de los derechos soberanos de los
Estados partes.
Con todo. tenemos que e1 dogma de un poder soberano absoluto
entendido como sumrna potetas expresado por la teoría clksica, resulta
a todas luces incompatibie con las realidades jurídicas contemporá-
neas, en general. y con el desarroIIo de la integración regional. en
particular. M á s aún, se convierte en u n anacronismo ingenuo frente
a la actual rnagilltud de las relaciones internacionales. La definición
originaria de soberanía tal como fue defitda por Bodiao, sufre muta-
ciones y evoluciones al momento de ser adaptadas a las necesidades
modernas. hecho éste, aceptado por la comunidad juridica interna-
cional. Hoy entendemos que la soberanía puede ser compartida y que
parceEas de Ia misma pueden ser delegadas a árganos de una comu-
nidad supranacional. El dogma de la soberanía absoluta. escribe
Capurso. fue formulado para servir a exigencias y de frente a condi-
ciones socides y econtímicas diversas de las actudes y, por ende, no
se adapta a las nuevas exigencias y condiciones que la sociedad eu-
ropea viene madurando en el ÚItimo decenio3B.

VBase Louis. J e a n Victor. El ordenamientojundico comunitario, ob. cit.,

p. 16.
Idem. p. 17.
* TJCE. sentencia del 10 de diciembre de 1969, asunto 6/69
* Capurso, Marcelio, "Le ideologle giuridiche deio stato nazionale moderno e
I'ordinamento comunitario nella giurtsprudenza ltallana", en Acpetti e tendenze
del duüto cosiiluzionale. ScntLi tn onore di Costantmo Mortati Universita di Roma-
Facoltá di Sdenze Politiche-Eiuffré Editore. Roma. 1977. pp. 88 y SS.
 El propio Bodino, uno de los principales cultores de la noción abso-
luta de soberania, pareciera reconocer la improcedencia de dicha pos-
tura cuando en sus escritos sostiene que:

"Si decimos que aene poder absoiuto quien no está sujeto a las
leyes no se hallará en el mundo principe soberano, puesto que todos
los príncipes de la tierra esfdn sujetas a lus leyes de Dios y de la natura-
leza y a ciertas leyes luunanas cornunes a todos los pueblos"".

Como vemos, Bodino menciona la propia Ley internacional -prac-

ticada por los pueblos del mundo- como uno de los limites al poder
absoluto del pnízcipe.
Sin embargo, pese a todas a las disecciones apuntadas, el termi-
no soberania está lejos de ser olvidado por el Derecho internacional
general. Éste, que supo ser s u principal reformador hasta d adveni-
miento de la variable normativa. ha acogido en s u seno a numerosos
acuerdos internacionales donde se le rinden elocuentes honores. Por
ejemplo, la ya citada Carta de las Naciones Unidas en su articulo 2,
apartado 1. establece que "la Organización está basada en el principio
de la igualdad soberana de todos sus miembros".
En simiiar sentido se expresa la C m de Organización de Esta-
dos Americanos en su artículo 3, apartado b, donde se Le que "el. or-
den internacional está esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad. soberanía e independencia de los Estados".
Pero aun así, ningún intérprete de estos instrumentos interna-
cionales ha pretendido dar a estos conceptos de soberania el carácter
absoluto que aquella tenia en la teoria clásica. Esto último estaría en
franca contradicción con toda idea de orden jurídico internacional y
aiin más, con la esencia misma de cualquier ordenamiento del tipo
supranacional. Es posible que, quizás por ello y para evitar cualquier '
polémica en torno a la soberania de los Estados miembros, en el Dere-
cho comunitario originario que dio vida a la entonces CEE no se men-
cione a esta. Tuvieron que pasar mas de 50 años desde la fundación
de dicha Comunidad, con el malogrado Tratado constítucional europeo y
el actual Tratado de Lisboa [2007] para que la primacia del hoy dere-
cho de la UE apareciera consagrada en d texto (vease declzrrración No 17
de este último tratado).
11.2.4. Entre un planteo dogmático y un planteo realista

Hasta aquí hemos visto sumariamente la evolución historica de

la noción de soberanía desde que, la doctrina francesa -en el siglo
XVI-, propone el tkrmino a Ia teoría política. Charles Rousseau4' no
vacila en afirmar que intentar fundar el orden internacional sobre el
dogma de una soberanía estatal que se declara intangible, equivale a
pretender resolver la cuadratura del circulo.
Ahora bien, como primera cuestión, debemos hacer algunas pre-
cisiones acerca de la noción de soberanía. La palabra soberanía, se-
gún vimos, tiene mas de un significado para el lenguaje juridico. Por
lo tanto. olvidemos por un momento las definiciones conceptuales del
tdrmino soberania para concentrarnos en un aspecto de su juncibn
d e s u i p t i v ~aquel donde la paiabra soberda describe, no una situa-
ción h@ot&licavalida en todo tiempo, lugar y forma -como es d caso de
las definiciones enciclopédicas-, sino una situación factica condicio-
nada por un tiempo, un lugar y una forma detenainada42.
La noción de soberania en B ~ d i n o 'nace
~ con el fin de describir
una situaciün fáctica: la lucha d d rey de Francia contra el Papa y los
señores feudaIes por imponer su voluntad, en un espacio temtorial.
libre de injerencias externas. La m i s i ~ nhistórica de Bodino fue la de
l q -desde
~ la doctrina poütica- aquel pader de su monarca. Ante
la descentralización de poderes. la rivalidad de los sefiores feudales y
i a intolerancia religiosa. Esodino propone la vigorización de la sobera-
nia francesa. Se pensaba que en la unidad del gobierno radicaba su
eficacia. que el Estado necesitaba de una autoridad central de la cual
emane' el poder. Sjn la swnma potetas. el Estado no seria

4' Rousseau. Charles. ob. cit., p. 96.

42 En este punto entendemos las palabras como vehiculos entre ei sujeto
cogriocente [quien conoce) y u n objeto (lo que se conoce). Así utilizamos las palabras
para describir una situacian determinada. Si se trata de una situaci6n hfpot&ticu
como ocurre cuando -para tomar u n ejemplo del derecho- respondemos a l
interrogante dcuáles son ias formas de gobierno?. acudiendo a definiciones
Universalizadas o convencionales respondemos: son la democracia. la aristocracia
y la monarquia. Si se trata de una sit<lacMn factica. cuando se debe responder a
¿qué forma de gobrerno existe hoy en la Argentina? la frincidn del lenguaje es
describir una realidad politica y no una idea politica. Para obtener una respuesta,
aqiii se tiene primero que investigar, expertmentar en aquella realidad. para luego
proponer dicha respuesta.
" Tomamos la construcción de este autor frances, por considerarse sus escritos
como la mayor fuente de inspiración en la materia.
" Véase Moncayo. Vinuesa y Gutierres Posse. ob. cit.. Nota al pie 35. p. 29.
 La doctrina de Bodino se explica, pues, de acuerdo al tiempq,
gar y forma en que le toco vivir a este a ~ t o r 2 ~ . ' S embargo,
in la noci
de soberanía de Bodino no sólo sobrevivió a su mentor sino a las gene-
raciones que le sucedieron, expandiendose rápidamente por las doc-
trinas juridicas y. e n especial, en aquellas que intentan explicar el
origen y cualidades del Estado. Pero ocurre que, con el andar irnplaca-
ble del tiempo que atribuye certeza a aquello dicho por Heraclito de
que "todo Buye, nada permanece". el sustento fáctico que dio origen a
aquella noción se licluj. Luis XVI, heredero del soberano que Bodino
tuvo en mente, vio terminar s u s días bajo el filo de la guillotina. Lo
que persistió y persiste hasta hoy sólo es d sustento hipotético d e aquél
concepto, el armazón teórico.

Este último sustento, no plantea ningiul tipo de problemas si s e lo

compara con otra noción que tenga como función descriptiva una si-
tuación hipotetetica similar v. Gr. cierta postura sobre el Estado na-
cional). Pero cuando la misma noción se la utiiiza para describir. no
ya u n a situación imaginaria sino la realidad, por caso, de la diversi-
dad de Estados soberanos y la evolución de las relaciones entre estos
Estados, se genera una inevitable tenstbn. Se produce u n a asimetría
entre lo que deberfa ser [noción de soberanía] y la que es W. Gr. exis-
tencia de u n orden jurídico internacional].
Hacia mediados de 1940, la doctnna maduraba, de alguna mane-
ra, toda esta cuesoón:

"La teoria ctásica de la soberania ha semido como justificación

doctrinal del poder del Estado nacional, mientras ese Estado nacio-
nal en proceso de formación y ascensión era efectivamente la reali-
dad politica suprema dentro de su esfera podía no reconocer -hasta
cierto punto- como válida ninguna influencia exterior. Hoy todo nos
induce a creer que dada la interdependencia de los hombres que ha-
bitan e1 planeta, el Estado nacional, en cuanto realidad politica su-
prema. es algo que ha sido superado y que la doctrina clásica de la
soberania ha dejado de corresponder a la realidad p~litica"'~.

"'1 respecto. Badeni apunta que: "la doctrina d e la soberania fue el

instrumento aprioristico para justificar y legitrmar el poder del rey y la consecuente
obediencia inexcusable de los ciudadanos. tal como aparece expuesta en el
pensamiento de Jacobo 1. Fiimer. De Maistre y De Bonland" (Baden~.Gregorfo.
Soberania g reforma consiitucianai. ob. cit.. p. 880).
'' Herrero. Vicente. ob. cit.. p. 470.
 La tensión aludida nace, pues, entre el concepto cuyo contenido
describe una situación hoy hipotética y el objeto de la descripción. el
cuai se encuadra dentro de una situación factica. El sujeto cognoscente
utiliza como uehiculo de la descripción a una noción dogmática [dog-
ma de Ia soberanía] que es aceptada como válida para toda época y
lugar. Dicho en otras palabras, antes de anaüzar una realidad deter-
minada se aceptan valores a prion que implican conclusiones sobre
Ia realidad que se intenta conocer. En palabras de Popper, se cruzan
los puentes antes de llegar a ellos.
Apelando a la misma metodología, en la Edad Media. se partió d d
conocimiento dogmático del Evangelio para intentar penetrar los mís-
terios del universo. El resultado fue que, corno explicación, se adoptó
la teoría geocéntnca en virtud de que era la única concordante con
las Sagradas Escrituras. La astronomía debió esperar varios siglos
para conocer la verdad sobre el objeto que intentaba explicar. Así, tras
los descubrimientos de Galilco, que partieron de la experimentación
y la observact8n. la teoría geocentrica fue ridiculizada por la teoría
heliocéntrica de C ~ p é r n i c o ~ ~ .
Esta confusi6n sobre d uso de la función descriptiva asignada al
lenguaje4a es lo que, en gran parte, explica -a nuestro entender- el
problema de la soberaníaqg. Este se origina en la elección de un ins-
trumento inapropiado -la noción misma de soberanía- para intentar
describir una realidad en su expresión jundica.
Con todo podemos distinguir dos planos de anfilisis. Un piano pu-
ramente teórico-político, en escritos solemnes y declaraciones célebres.
en el cual la noción de soberanía nace del fervor de las ideas y está

" Galileo se pregunta. ¿es que acaso el condenar una doctrina tlene el poder
de hacer que las cosas dejen de ser como son? Ciertamente que una doctrina
puede ser condenada. pero eso no hara que sea verdadera o falsa, no esta en
poder de criatura alguna. dira insistentemente Galileo. el hacer que las cosas
sean de distinta forma. a como de hecho son. Pero lo que sí podían hacer
condenando el copernicanismo era obstacuIizar el Iibre desarrollo de la ciencia.
y eso Fue lo que precisamente sucedi6 (Cfr. Gonzáiez. Moises. en su introducción
a Galileo Galilei, Carta a Cristina de Lorena, Alianza Editorial. 1994. p. 35).
Algo similar ocurre, en el problema de la integración normativa. con la
disputa entre monismo y dualismo (ver infrcl 11.3.1).
El d o m a de la Soberanía absoluta que insinuara Bodino ba sido el punto
de partida de todos ios movimlentos de carácter nacionalistas que, durante largo
tiempo. no sólo han dificultado el progreso Juridico sino que han justificado el
menosprecio a los Estados débiles. el repudio ,de 10s tratados. el empleo de la
violencia. Ias guerras de agresion, etc. Por ello, afirma Charles Rousseau. no es
exagerado decir que 'el enemigo de la paz es. hoy en día. el Estado soberano"
(Rousseau, Charles, ob. cit.. p. 961.
inspirada en la lucha por el poderM.En este plano, el inteato de resol-
ver el problema de la soberanía por los defensores de un orden juridico
internacional ha resultado poco fructífero. Pero fuera de la soberanía.
como instrumento descriptivo de una situación hipotética válida para
todo tiempo y lugar, existe otro plano de analisís donde la realídad de
la acción humana presenta el mundo como una diversidad de espa-
cios soberanos a integrar. La noción de soberanía pasa a ser aquí un
instrumento descriptiuo de una situación fáctica y no el producto de
una afirmación dogmática. Se trata de un término aculiado en inte-
rés de la realidad y no para deformar la realidad a favor de un interés.
Si persistimos en partir desde una noci6n puramente abstracta
no tardaremos en llegar a un conflicto entre la afirmación dogmática
-Ia soberanía- y la reaiidad de la interacción humana representada
por la existencia de pluralidad de soberanias y de un orden jurídico
internacional. Dicho conflicto ha dado muchos voiúmenes a nuestras
bibliotecas pero pocas soluciones prácticas al problema de la sobera-
nía. Si partimos, en cambio. de una lectura realista del mundo y las
relaciones internacionales, edificamos una noción de soberania des-
criptiva de la realidad donde el problema de la soberania pierde la
relevancia que lo acompaña hasta nuestros días.
La soberanía tal cual se presenta en los hechos hoy se manifies-
ta, fuera de su concepción teórico-política, en un conjunto de compe-
tencias o atributos que radica de manera exclusiva en el pueblo de
cada Estado. Expresada en estos términos. no sería otra cosa que la
vobnté genérde de la que vimos habla Rousseau. Pero dicha exclusi-
vidad no implica -entendemos- exclusXvidad en cuanta al ejercicio sino
en cuanto a la titularidad de la competencia. En consecuencia, 10s
órganos estatales -beneficiarios de la delegación en cuanto al ejerci-
cio- pueden incluso abibu<í el ejercicio mismo de sus competencias
a Srganos internacionales. Con ello, no afectan la soberanía de u n '
Estado. pues la misma permanece, en cuanto a su titularidad, de for-
ma exciusiva en el pueblo. Así, por ejemplo, las nomas percenecien-

Destaca. Linares Quintana. que la generalidad de las teorías que se. han
expuesto acerca de la soberania son el resultado de una política agónal
Predeterminada. muchas veces dogmáticas, al margen de) análisis cientifico de
10s hechos y casl siempre influida por razonamientos y prejuicios ideológicos 0
de intereses politicos circunstanciales. Todo esto se debe a que sobre la base de
dichas doctrfnas s e ha procurado eiaborar el concepto de Iegitimidad del pode*
para justificar s u conquista o la permanencia de un grupo social en su eje*clcio
[LinareS Quintana. Segundo V.. Derecho constituciond e Instituciones politic@. 'hmo
1. Editorial Kapeluz. Buenos Aires. 1976. p. 133).
tes a la variante normativa son el fruto de competencias atribuidas
que encuenlan un limite infranqueable, para s u ejercicío. en la alu-
dida titularidad. Es Esta la razón fundamental para sostener que el
ejercicio del poder constituyente nunca e s objeto de atribución a orga-
nismos internacionaless1. El uso primario de dicho poder -más alla de
posteriores delegaciones-, es exclusivo de1 titular de la soberanía. De
lo contrario, no existida tal soberano. En este sentido, por caso, el
Consejo Constitucional frances ha fijado el Iúnite de la atribución de
competencias a las entonces Comunidades Europeas en las "condi-
ciones esenciales de ejercicio de la soberanía nacional" [conditions
essentielles de léxerc~cede la souueraineté n a t i o ~ a l e que
] ~ ~ concreta
en:

"la obligación del Estado de garantizar el respeto d e las institu-

dones de la Republica, asegurar la continuidad de la vtda d e la Na-
cien y de tener en cuenta las garantías de los derechos y libertades
fundamentales de 10s ciudadanos [considerando 2)"55.

Como se observa. el Consejo Constitucional francés no estarfa

dispuesto a admitir la participación de Francia en algún tipo de inte-
gración política plena, última instancia de un proceso integrador. Por
su parte. el TCFA ha caracterizado los h i t e s materiales del poder de
integración en la "identidad de la Constitucl6n vigente frene a Ia inup-
ción en sus estructuras constitucional es"^ o "en los principios juridi-
cos basicos fijados en los derechos fundamenta le^"^^.

Ampliar en Pérez Tremps, Pablo. Constitución Espanola y Comunidad

Europea, ob. cit., pp. 92 y SS. Este autor afirma que: 'excluir del poder de integracibn
la atribución del poder constituyente supone tanto como asegurar la existencia
misma de[ Estado. reservandose de forma exclusiva s u poder de "autode-
terminación*. su Xompetenzkompetenz. La hipotetica disolución del Estado a traves
de f6mulas jurídicas no puede ser nunca producto de un acto constituido. sino
manifestación del poder constituyente". ldem. p. 98.
Vease Weber. Albrecht, "El control del Tratado de Maastricht por la
jurisdicci6n consUtucional desde una perspectiva comparada". en Revista Española
de Derecho Constitucional. Año 15. N' 45. 1995. pp. 3 1-51
" Consejo de Estado francés. decisión de 22 de mayo de 1985. N" 85-188.
Abdícwn de la pena de muerte. El concepto de "condiciones esenciales de ejercicio
de la Soberania Nacional" ftguraba ya en la decisían del 19 de junio de 1970. No
75-39. Recursos comunitarios propios. Más recientemente la expresión fue utiibada
en las decisiones del S5 de julio de 1991. N" 91-294. Shengen: del 9 de abril de
1992, N" 92-308.Tratado de ia Unión Europea i y del 2 de septiembre de 1992. No
92-312.Tratado de la Unwn Europea 11.
" TCFA. Soiange 1. sentencia N' 18 de 29 de mayo de 1974. Cita en alemán:
BVe?fGE 37. 271. .
TCFA, EUROCONTROL. sentencia No I del 23 de junio de 1981. Cita en
al&án: BVerfGE 58. 1/27 y BVerfGE 59. 63.
 La búsqueda de u n denominador comiin con base en la consti
ción a prueba de reforma constitucional e s común. entre otros, a
tribunales constitucionaIes d e España, Francia, Alemania e Italia.
Estos buscan fundamentar los límites del. poder. de integracián refor-
mador d e la consütucibn en los principios fundamentales del orden
constítucional y en el estándar irrenunciable de los derechos buma-
nos (ver injia V.3.4JS.
En el kmbito de la CAN, la Corte Constittlcional Colombiana (en
adelante CCC). h a tenido u n pronunciamiento ejemplar e n relación
al problema de l a soberanía que demuestra, cómo esta máxima ins-
tancia, esta regida por u n a visión realista y no dogmática del orden
jurídico internacional:

'La idea de soberania nacional no puede ser entendida hoy bajo

los estrictos y precisos límites concebidos por Ia teoría constitucio-
nal clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento
- de
problemas nacionales, cuya solución sólo es posible e n el ámbito
planetano y consolidación de una axiologia internacional. H a n pues-
to en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea
decimonónica de soberanía nacional. En s u lugar ha sido necesario
adoptar una concepción mas tllexible y más adecuada a los tiempos
que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal. propia de la
autodete-ación, sin que ello implique un desconocimiento de re-
glas y principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede
lograrse el respeto de una moral intemacionai

Esta moderna lúlea jurlsprudencial fue continuada por la nom-

brada corte argumentando que:

"La integración latinoamericana responde y s e afianza sobre la

concepci0n moderna de la soberanía relativa, que ya no ia reconoce
como un poder supremo absoluto e ilimitado del Estado, sino como
alga limitado y restríngido por la interaccián de los demas Estados
dentro de la comunidad internacional, lo cual obviamente implica la
resignación de específicas competencias de los Estados en organis-
mos comunitarios, con el fin de hacer viables los procesos de inte-
gración e c o n ó m i ~ a " ~ ~ .

Vease Weber. Albrecht. ob. cit. pp. 9-10.

CCC. sentencia del 28 de octubre de 1992. No C-574.
CCC. sentencia del 25 de mayo de 1995. No C-228. Se cita segun sintesis
de la providencia en "Anuario de constitucionalidad 1996'. Ediciones Derecho
Vigente. Bogota. 1996. p. 60.
 La CCJ, en el iimbito del SICA, tampoco ha sido ajena a esta ten-
dencia. Su entonces presidente, refiriendose al Derecho comunita-
rio, sostuvo que este

"trae la buena nueva de una dirnensián renovada de la Soberanía

donde dos o más Estados ponen en común sus facultades para obte-
ner mayores beneficios directos para las poblaciones, de tal manera
que se conforma una soberania regional mayor, donde confluyen los
ríos de las soberanías nacionales respectivas en un solo y vigoroso
caudal c~rnpartido"~~.
Por otra parte, dos atributos clásicos que componen la trtularidad
de la soberanía son el jus legationen, o sea Ia capacidad que tiene un
Estado de decidir iibrernente si mantiene o no relaciones con b c de-
más soberanos, y el jus tratatum, o sea la capacidad que tiene un Esta-
do de crear junto con los demás soberanos Ias normas jurídicas que
regularan tales relaciones. Una norma perteneciente al orden juridi-
co internacional. sea de la matriz ox-iginarla o la variante normativa,
no trata sobre el ser o no ser del Estado, es decir sobre su Wstencia, no
apunta a debilitar o quitar autoridad a la vobnte genérale de modo de
sustituir a ésta en lafirndacwn del orden furidico estatal. De ocurrir
ello estariamos en presencia. no ya de una pluralidad de soberanías
estatales, sino ante la que Heller denominó cbitas maxima60.
Como síntesis de lo exphesto precedentemente, entendemos fue-
ra de s u concepción dogmática a la soberank como un conjunto de
competencias que, en cuanto a s u titdarsdud, radican enforma exclusiva
en el pueblo mientras que. en cuanta a s u ejercicio. pueden o no estar a
cargo de órganos estatales,

X.2.5. Distinción entre titularidad y ejercicio de Ea soberanía

En un comienzo, según vimos, el titular de la soberanía era el

mismo que la ejercía. E110 en función de que se entendia a h sobera-
nía como u n todo indivisible e indelegable. Tamaño poder absoluto
recaía en el monarca y, en última instancia, la legitimidad de este
poder se creía respaldada por Dios.
La modernidad quiebra esta concepción envistiendo con el trtulo
de soberano, no ya a una persona sino a una agrupación de ellas: el

Acevedo Peralta, Ricardo. EL papel y la uisicin del órganojudicial del Sistema de

la Integración Cen@oamericana, ob. cit., p. 125.
" Véase Heiler. Hermann. ob. cit.. p. 228.
 ~NTERSSCC~ON
Eh'lRE EL ORDEN JUaDiCO I W R N O Y ELORDEN JURlDiCOIhTCRNACIONAL

pueblo soberdno. A la vez que la noción de soberada se despersonaliz

se vuelve más y mas abstracta al punto de constituir algo que to
poseemos, pero sin saber bien qué es. Esto. ultimo, repercute direc ...
i
mente sobre el control del ejercicio que se hace de ciertos atributos
l

derivados de la soberania. Esta es depositada en el pueblo pero. su

ejercicio, es delegado por este a sus representantes quienes gobier-
nan en s u nombre.
La noción de soberanía para la modernidad rnantiene su carácter
indivisible -sólo el pueblo es su titular- pero ahora se la concibe como
deIegcrble. Sin ir mas lejos. la constituci0n de un Estado es uno de los
símbolos mas acabados del ejercicio de la soberanía po~ular.Dado que
no se opone a la legitimidad del poder constituyente originario otra legi-
timidad para dictar una constitución, se reconoce aqud poder como
ejercido soberanamente sobre un espacio geográfico determinado.
Frosini6] sostiene, en este punto, que existen diferencias entre las
atribuciones del pueblo y de la constitución: a1 primero, se le confiere
la titularidad del poder soberano y, a la segunda, en cambio, s u ejerci-
cio concreto.
La distinción propuesta entre titular y @erclcio de la soberania es
útil para ensayar una solución al enigma que nos ocupa. En princi-
pio. se debe dejar en claro que la titularidad de la soberanía se man-
tiene de manera inalterable en el pueblo (principio de soberania
popular). El problema de la soberanía no se presenta con respecto a
quíén es su titular, ya que -como se dijo- ni el Derecho internacionai
general en su expresión de Derecho de la integración ni la variable
normativa disputan dicho titulo. Los tratados internacionales -cons-
tituüvos de u n orden jurídico internacional- se celebran porque, en
la constitución del Estado parte, existen normas constitucion~es w-
Gr. art. 99 inc. I I , CN) que habilitan a los representantes del pueblo a
ceiebrar dichos tratados. Es impensable, pues, que cualquier norma
internacional originada en aigún tratado pueda tener como fin dispu-
tar la titularidad de la soberania. Qui& actúa por delegación no pue-
de celebrar actos que originen. o sirvan para originar, actos que
restrinjan o destruyan derechos de q u i k o quienes delegan. Aun en
el caso de la variable normativa donde la propia constitución del Esta-
do parte cede a un orden supranacional, esto sucede sin ponerse ca
duda la titularidad de la soberania. La constitución continria siendo
aqui. la fuente primaria y suprema del orden jurídico interno. Por lo

' Frocini, Vittorio, "Keisen y ias interpretaciones de la soberanla", en Revista

Española de Derecho Constituctonal. M o 11. No 31. 1991. p. 69.
tanto. el problema de la soberanía carece de entidad en relación a
quien es s u titular.
¿Qué sucede, en cambio. respecto al ejercicio de ciertas compe-
tencias derivadas de la soberanía? Cabe distinguir aquí entre eI De-
recho de la integracion y la variable normativa y. a su vez, recordar ia
división que nos proporcionara el sistema de fuentes entre Derecho
originario y Derecho derivado.
Según sabemos, una de las características del Derecho de la in-
tegracibn en tanto Derecho internacional general es la ausencla de
un legislador autónomo fuera de la voluntad de los Estados [ver supra
1.2.l). En consecuencia, al adoptarse el Derecho originario vía la rati-
ficación de los tratados fundacionaies, es el propio Estado el que está
participando en la producción de la norma. TratPndose del Derecho
derivado e1 esquema es d mismo: es el propio Estado el que colegisla
al intervenir. por segunda vez, para incorporar la n o m a en cuestión
a su Derecho interno [ver inta 11.3.3.1, salvo que la n o m a sea de las
conocidas como self executing. Por lo tanto, estando invoIucrado el
Derecho de la integracibn, el ejercicio de la soberania se mantlene a
través del ejercicio de competencias dentro de la &-bita del Estado
parte. Aquel derecho existe en la medida en que no es impuesto
coercitivamente, porque la voluntad soberana del Estado así lo quiere
ejerciendo d o s atributos de la soberanía estatal, los citados j u s
legationen y jus tratatum. Consiguientemente, no es extrailo que los
organismos internacionales que s e desarrollan aqui sean de tipo
intergubernamental donde el poder decisorio que se les reconoce está
condiaonado al poder de veto que los Estados partes se reservan {ver
infra W. 1.2.).
En la variante normativa, lo dicho es válido sólo para el Derecho
originario o sea para el caso de la ratificación de los tratados
fundacionales. Mientras que para el Derecho derivado, ai eastir crtrl-
b~lciónde competencias -otrora en poder exclusivo de los órganos del
Estado parte-, es el propio Estado quien consiente la incorporación
inmediata y el efecto directo sin intervencion del Órgano estatal com-
petente en la materia W.Gr. Congreso o Parlamento Nacional). Tam-
bien aquí. lo que el Estado soberano ejerce es el jus legatiomn y el jus
h-atatum.
Como observamos, el Estado soberano dejaria'de existir si atribu-
ye, junto con el ejercicio de sus competencias, la titularidad misma
de la soberania. Por 10 tanto. el probiema de la soberanía planteado en
u n plano de análisis, mas cercano a la realidad que al debate pura-
mente teórico-político, pierde s u sentldo problemático. Los Estados
soberanos son libres, tanto para ampliar como para limitar el ejerci-
cio de sus competencias, precisamente en este principio de autode-
terminación radica s u soberanía:

II.2.6. fIlpbtesis para el problema de la soberania

El problema de la soberanía f - ~ resumído

c en los siguientes interno-
gantes: ¿cómo admitir, por una parte, la noción de Estado soberano y,
por la otra. que dicho Estado se encuentra obligado por el ordenjurídico
internacional?; ¿la existencia de un ordenjurídico intemhcional no afec-
ta, al punto de descomponer, la noción de "soberania nacional"?: ¿los
órganos de un Estado, en razón de su soberanía, no poseen competencias
absolutas y exclusivas?; ¿de qué f o m la nocion clásica de soberanía es
compatible con la noción moderna de íntegracwn regional?
Se propone como primera hipótesis: la existencia de una diversi-
dad de Estados soberanos determina la posibilidad de llevar a cabo un
proceso de integración regional y, este último, en la medtíia que nace de
un "acto voluntario" del titular del poder soberano, no genera cong?ictos
con este poder pues dicho a c t o f o m parte de su libre autodeterminaciirn.
Como segunda hipótesis: en cLLanto al ejercicio de competencias so-
beranas durante el desarrollo de un proceso d e integración regional, en el
Derecho de la integración propio del Derecho internacional general. di-
chas competencias son retenidas por los órganos del Estado parte: mien-
tras que, en las distintas qreciones de la uarfable normativa. se produce
una atribucion de aigmas d e dichas competencias al órgano supronacional.
En los dos casos se trata del "ejercicio voluntario" de atributos deriuados
de la soberanía expresados en el juc legationen y el jus tíatatum.
Para verificar ambas hipotesis. debemos introducirnos en la base
juridica que nos proporciona la practica de la integración regional en
los procesos que llevaron a la actual UE,d Mercosur, la CAN o bien el
SICA. A l observar dichas experiencias integracionistas, surge nitida-
mente la presencia del citado acto uoluntario del titular de la sobera-
nia a favor de la integración regional -ya sea en el derecho de ia
integración o la variante normativa-, el cual quita el tono problemá-
tico a la relaci6n entre integración regional-y soberanía. La constata-
ción de dicho acto voluntario se convierte, pues, en la clave maestra
para f a reveiación del problema que estudiamos.
 ¿Dónde buscar el citado acto voluntano? Tal como lo adelantamos
más m b a . una de las mayores expresiones de soberanía de un Estado
está dada por la constitución vigente en su territorio. Esta es el producto
de otro acto voluntario que involucra, en su instancia originaria, al pue-
blo como titular de fa soberanía y a un poder constituyente, envestido por
aquél. que tiene a s u cargo la redacción del tevto madre, de la norma
fundamental a partLr de la cual habra de construirse todo el edificio jurí-
dico estatal. Es pues en la constitución donde se materializa donde ve-
mos enunciada primariamente la voluntad del soberano.
En conformidad con lo dicho, nuestra metodología consiste en ana-
lizar los textos constitucionales vigentes en los Estados partes de los
procesos de integración regional que enunciamos, con el fin de: indivi-
dualizar el acto voluntano sobre el que indagamos. Si tomamos, por
ejemplo, las constituciones redactadas en Europa luego de fmakada la
Segunda Guerra Mundiai y las comparamos con las de épocas prece-
dentes -a excepción de la Constitución de Weimar (1919) y la Constitu-
ción de la República espanola (1931)-,no tardamos en notar la
proliferación de normas constitucionales relacionadas con el orden
jurídico internacional que ha ocurrido. en las primeras, respecto de las
últimas. La razón de por qué este tipo de normas constitucionales es-
taba reducido al minlmo en aquellos textos del penodo de entre guerra
-segiln explica SacerdotP2- se debe atribuir a que la conducción de las
relaciones exteriores del Estado estaba a cargo del monarca absoluto y.
por ende, reservadas a su más amplia discrecionalidad. Un buen ejem-
plo de lo dicho. 10 ofrece el Estatuto Aiberüno (1849) -vigenh entonces
en Italia- el cual en su artículo 5 establecia que el rey era quien:

"declara la guerra, hace los tratados de paz. de alianza, de co-

mercio y otros, poniéndolo en conocimiento de las Cámaras siempre
que el inter6s y la seguridad del Estado lo permitieran

Como se puede observar. de existir entonces u n acto voluntario,

que como vemos no hubiese podido ir más allá de la clkica relaci6n
entre Estados soberanos mediante Ia celebración de un tratado, dicho
acto significaba sólo la voluntad del monarca. Con todo, este tipo de
redacción constituye el primer antecedente de lo que, en la actuali-

Sacerdoti. Giorgio; "L'ltalia e la cornunitá intemazionaie". en La costituzwt~e

italiana.IL disegno originario e la realta attuale, Dott. A. Giufré Editore. Milano.
1990, PP. 131-132.
Se cita segiin versión en italiano en Sacerdoti. Giorgio. ob. cit.. p. 132.
dad, denominamos fórmula constitucional habilitante y fórmula constitu-
cional detonante.

11.2.7, Fbrmulas constitucionaXes habilitantes

Las fórmulas constitucionales habilitantes -junto a las fórmulas

constitucionales detonantes- constituyen el elemento de prueba mas
contundente a favor de la verificación de las hipótesis propuestas al
problema de la soberanía. Ello desde el momento en que dichas fór-
mulas manifiestan la htención, la expresión de un acto voluntano del
titular de la soberanía -el pueblo-, en muy variadas modalidades. de
formar parte de un proceso de integración regional. La atribución de
competencias, por ejemplo, que hace posible la unión monetaria y
financiera que 4 g w o s Estados de la UE han alcanzado a partir de la
adopción del Euro como moneda única, es la expresión mas acabada.
Rubio Llarente se refiere a las diversas modalidades que asume
el citado acto voluntario como "cláusulas de apertura". Se mantiene
aquí que, corno es evidente, la integración política de Estados consti-
tudonales requiere una base constitucional desde el momento en
que, la propia constitución de un Estado, se ve "profundamente" alte-
rada al incorporarse a u n proceso de integración. En primer lugar,
porque dicha alteración es la finalidad inmediata de la integración.
en cuanto ésta implica una "reduccibn de la soberanía". La neces~dad
de dotar de una base constitucional adecuada a los cambios que ge-
nera la integración es -se repite- naturalmente inexcusable para el
Esfado, cuya propia legitimidad quedaría en entredicho si se llevan a
cabo en contra de la constitución o al. margen de ella. Con todo, se
discute la observancia del orden jurídico comunitario, cosa que ma-
nifiestamente seria imposible si la validez interna de ese derecho y
eventualmente su primacia no tienen apoyo en la constitución que
es su más fuerte vinculación. Las nombradas "clausulas de apertura"
funcionan así como cláusulas de habilitación genéricas que van es-
pecializándose a medida que se desarrolla el Derecho comunitario
originario64.
La partjcipación de un Estado en las entonces Comunidades Euro-
peas -es-cribfa Rodriguez Iglesias- "requiere un fundamento constitu-
cional explicito o implícito que haga posible la atribución a las

m Vease Rubio Llorente. Francisco. "El consritucionalismo de los Estados in-

tegrados de Europa*, en Reoista Espariola de Derecho Coiwtitucionai. Año 16. No 48.
1996. pp. 18 y SS.
Comunidades de amplias competencias de carácter legislativo, ejecuu-
vo y judicial anteriormente reservadas al h b i t o exclusivo de la sobera-
nía del Estado y la consiguiente limitación de las competencias de éste"=.
Con Ia denominación fórmula constitucional habilitante indivi-
duaiizamos entonces la voluntad expresa de desarrollar concretamen-
te -y este es el elemento distintivo de la fórmufa- la posibilidad de
llevar a cabo la acción integracionista mediante la cual, el Estado, se
desprende de ciertas competencias otrora mantenidas bajo la órbita
estatal. No tardamos en descubrir que, este tipo de f6rmuIa. puede
ser asociada a la variante normativa desde ei momento que se con-
vierte en el fundamento de la adhesión del Estado que la posea en su
constitución a un proceso de integración de tipo supranacional.
Se trata de la firmula más completa y Ia que menos posibilidades
de conficto con la soberania estatal produce. NO es casual que, por
ejemplo, en la UE; -efi s u composición de quince Estados-, con alguna
particularidad producto de la diversidad de los sistemas constitucio-
nales involucrados en s u momento, todos eUos tuvieran estipuladas
en sus constituciones formulas habilitantes. Luego de la gran am-
pliación iniciada en enero del 2007 hacia d este europeo y cornpleta-
da con la incorporación de Rumania y Bulgaria, algunos Estados como
por ejemplo Polonia (art. 90.11, República Checa (art. 10.a). Eslovaquia
(art. 7.21, Eslovenia (art. 3.a), Rumania (art. 1451, Letonia (art. 68) y.
en menor grado, Hungna (art.2.a) han seguido esta corriente consti-
tucional de fórmulas habilitantes a la que se le ha opuesto una "co-
rriente soberanista". En efecto. despues de la caída del régimen
soviético. los paises del centro y este de Europa adoptaron nuevas
constituciones o bien optaron por hacer una revisión global de las
antiguas. Muchas de estas constituciones, especialmente la de los
paises bSticosW,otorgan una protección mucho mayor al principio de
saberanfa que las constituciones de los países del oeste de Europa.
Este rasgo ha !levado a la doctrina a calificar a estas últunas consti-
tuciones como "soberanlstas". Una de las razones es que, las mis-
mas. en su mayoria. "permanecieron hasta hace poco mudas en lo

GQodnguez Iglesias. Gil Carlos. "Tribunales constitucionales y derecho

comunitario". en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homennje a1 profesor
M. Diez De Velasco. Tecnos. $993.Madrid. p. 1179.
EI articulo l. de la constitución de Estonia, por ejemplo. establece el carácter
*eterno e inalienable" del principio de soberania y de independencia de Estonia.
Dicho articulo. según tina Comisión de Expertos Consti~cionatescreada en aquel
país en 1998. debia ser reformada para la entrada en la UE permaneciendo aún
pendiente de reforma.
que a transferencia de poderes a organizaciones internacionales se

En palabras de Serrano Alberca6$,los Estados europeos, ulaugu-

ran por los tratados que organizan las Comunidades Europeas -hoy
U G , u n procedimiento convencional que, tanto desde el punto de vis-
t a cualitativo como cuantitativo, se distingue de los procedimientos
tradicionales porque tales tratados no preven sólo la cumisiirn de las
tratados a una regla eiaborada de común acuerdo, sino que tienen un
"aspecto federalista", el cual consiste en que los Estados miembros de
las nuevas comunidades se comprometen a someterse a una regla-
mentación, de la cual ignoran todavía s u contenido, que será. elabara-
da por órganos de carácter tecnocrático y será obIigatona y aplicable
tanto a los Estados como a los ciudadanos de aquellos Estados. La ca-
racteristica propia de estos tratados es, por tanto. la de modificar las
competencias previstas por la constitucián interna al atribuirlas a
una organizacion internacional.
Lo dicho hasta aquí no significa desconocer que algunos Estados,
en la etapa inicial de las entonces Comunidades Europeas, han afron-
tado el proceso de integración regional de tipo supranacional apelan-
do a interpretaciones de sus textos constitucionales que inferían de
manera implícita la fórmula habilitante. Tres casos paradigmáticos
de este tipo son: Bélglca, Luxemburgo y los Paises Bajos. Pero dichas
fórmulas fueron, en u n corto plazo, abandonadas en beneficio de fómu;
las expresas. Repasemos comeramente cada uno de estos tres casos.
Bélgica es el primer ejemplo que tratamos donde la f6mula cbns-
titucional habüitante se consideró, en su momento, implícita en la
constitución. EUo no debe llamar la atenciBn ya que, en la constitu-
ción vigente desde 1831, las normas son escasas en lo que hace a la
relación entre el orden jurídico interno y el orden juridico internacio- .
nal. En estos casos, la labor de los jueces esta llamada a cumplir -cO-
m0 intérprete de la norma- un papel estelar. Ello ocurrió en Bélgica,
donde la jurisprudencia fundó la adhesión a las entonces Comunida-
des Europeas sobre la base de la especificidad del orden comunitario,
del respeto a los compromisos contraídos y de la no apIlcaciOn de la
n o m a nacional posterior opuesta a la norma comunitaria.

" Albi, Anneli. 'La constitución europea y el desanollo cwnstitucional en 10s

Paises del centro y este d e Europa". publicado e n Constttucidn europea r l ,
cQnstituciones nacionales, nrant lo Blanch. Valencia. 2005, p. 397.
b9 Serrano Alberca. José Manuel, en MComentariosa la Constitucibn". Editorial
CfWas S.A.. Madrid. 1985. p. 1329.
 214 PIZZDM
CAMGERO

Menciiin obligada aquí, merece el ya citado caso Etat belge c. S.A.

Fromagerie Franco-Suisse la Ski (19711 resuelto por la Corte de Casa-
ción belga donde se afirmó:

'que, en efecto, los tratados que han creado el Derecho Comuni-

tarlo han instituido un nuevo orden jurídico en provecho del cual bs
Estados miembros han limitado el ejercicio de sus poderes sobera-
nos en los kmbitos que estos tratados determinan"7o.

La contundencia de los conceptos vertídos en dicho fallo, Eevó a

decir a Pescatore71 en s u comentario al mismo, que "más vale una
buena jurisprudencia que fórmulas constitucionales ineficaces o
ambiguas".
Luxemburgo es u n segundo caso donde la £&mula constitucional
habilitante se consideró, en un comienzo, implicita. Frente ai silen-
cio guardado por la constitución en relaci6n a la posibilidad de formar
parte d e u n proceso de integración regional, al igual que en el caso d e
Bélgica. el papel de la jurisprudencia fue determfnante. En un viejo
precedente, la Corte Suprema de J u s t i ~ i a ' del
~ Gran Ducado sostuvo
que:

"el tratado es una ley de esencia superior. teniendo un origen

más elevado que la voluntad de un 6rgano interno: que. en conse-
cuencia, en caso de conflícto entre las disposiciones de un tratado
internacional y las de una tey naclonal posterior. la ley inhrnacional
debe prevaiecer sobre la ley nacional"

EI tercer caso citado, donde la fórmula constitucional habüitante

, se consideró implícita, lo encontramos en Holanda. Este hecho no
debe Hamarnos la atención, pues, sobre todo en el periodo sucesivo a
1945, la problemática relativa a la integración europea fue objeto de
gran debate. y difusión. tanto de parte de la doctrina como de los ope-
radores económicos de dicho pais. Razón por Ia cual, cuando la CEE
fue un hecho, en los Países Bajos los temas vinculados a la integra-

Corte de Casación belga. sentencia del 27 de mayo de 1971. ya citada.

'9
''
Pescatore, Pferre, 'Observahos a i' arret de la Cour d e Cassation du mai
1971". en CúJtiers de Droit eropeen. 1971-5. pp. 564-586.
m Corte Suprema de Justicia del Gran Ducado de Luxemburgo. Circlmbre &S
Métiers c. pagan^ sentencia del 14 de julio 1954, publicada en JouniaL de Tnbunaux,
p. 697.
 IK~ERSECCIC)NENTREEL ORDE1EJUR'DlCO I N i I Z O Y ELORDEN JUNIIEO ILTEWACIONAL

ción habían aicanzado un alto grado de madurez, permitiendo el pleno

desarroilo de todo el pro~eso'~.
Para admitir la atribución implicita de competencias a las na-
cientes órganos supranaciona~es,el Gobierno holandes -coincidien-
do con la "Comisión van. EysingaM7L partía del supuesto de que no era
necesaria, a tai Gn, introducir una norma constitucional específica
sobre la materia. La nombrada Comisión sostenía la inutilidad de una
disposición con carácter habfütante afirmando que, el antiguo arti-
culo 60 (constitución holandesa). según el cual se facultaba al Rey
para celebrar tratados can otras potencias, constituia una base sufi-
ciente para la aludida atribución de competencias. Ello, en razón de
que cada tratado -según la citada Comisión- "restringe" en si la sobe-
ranía de cada Estado contratante. Por lo tanto, s i io que se quiere es
"ampliar" los ámbitos de las competencias que se vienen atnbuyendo
en virtud del desarrollo experimentado por los organismos interna-
cionales, no es necesaria ia modificación de la constitución.
En un sentido opuesto se expresó la "ComisiOn van Schai.!~"~~
afú-
mando que, la insercibn de una disposición de tipo habilitante en la
Constitución es. sino Indispensable, al menos oportuna. Esto último,
a raíz que la atribución de competencias a organismos supranacionales
sin necesidad de reforma constitucional no fue admitida pacificamente
ni por la doctrina y ni por la jurisprudencia.
Volviendo al. análisis de las fórmulas constitucionales habílitantes
expresas, estas presentan un alto grado de desarrollo de la acción
integracionista la cual se destaca por contener diversos imperattvos
constitucionales. De acuerdo al grado de desarrollo de dicha acción.
podemos dividir en tres grandes grupos. Para determinar este grado
de desarrollo nos concentramos en que. la fórmula en cuestión
individualice, ya sea la cualidad jurídica de la nombrada acción
integracionista (transferencia, atribución, etc.). su contenido o sea lo
que se habilita (V. Gr. competencias, derechos soberanos, etc.), sus

Ver Van DiJk. Pieter. R e s i Bassi". en Dú-iüo dela Comunila Europee e düitto
degIi Stati membri, Ferro Edieione. Milano, 1969. pp. 304 y SS. Por su parte.
Constantlnesco refiere a que la aprobación del TCECA en Holanda nos planteó
mayores problemas de constitucionalidad [Cfr. Derecho comunitario y derecho
corwtitucionai neerlandés. ab. cit., p. 106).
'' Se trató de una Comisión para la coiaboracian entre e2 Gobierno y 30s
Estados Generales en materia de relaciones exteriores. El informe Anal de dicha
Comisión fue publicado el 9 de julio d e 1951. ,
Comisión de3 Estado para la revisión de la Constitución cuyo informe final
fue publicado e1 11 de juiio de 1951.
lúnites, los r ~ . q u l s i f o s f o m ~ ey slos requ¿sitos materiales para su proce-
dencia. la condición de reciprocidad, o bien la cualidad del srrjeto bene-
ficiario de la accián, es decir el beneficiario de las competencias
mencionadas.
Determinar la cualidad j u r í d i c a de la acción integracionicta es
fundamental para establecer el grado de rigidez que presenta u n a
formula constitucional habilitante. De todos los vocablos utilizados
para describir dicha cudidad, el que refiere a una delegación es el
mas xestrictívo. En palabras de Mpez CastIll07~.la delegación implica
que traspasadas determinadas competencias a la entidad destinata-
ria, ésta podría ejercitarlas, aunque provisionalmente. a expensas
siempre de una posibIe revocación unilateral, en virtud de una ley
ordinaria. de aquella delega~ión'~.
La suposíci0n de semejante discrecionalldad nacional, en ia hi-
pótesis de una reversibiiidad o revocabüidad totai o parcial de la inte-
gración. revela la rigidez de este tipo de .fórmulas Ia cual tiende a
crfar una tensión pemanenk entre la constitución del Estado parte y
el orden jurídico desarrollado af calor de la vadable normativa. Sólo
apelando a una dxibucion &? competencias se puede construir y desa-
rrollar, en base a las competencias que han sido objeto de dicha aM-
bución, la zona de mserua requerida para la vigencia efectiva de la
misma variable normativa. La delegación de competencias, al mante-
ner latente la posibilidad de contra1 y revocación por parte de quien
delega, tiene la capacidad de interferir en dicha zona de reserva don-
de actúan los organismos supranacionales con la subsiguiente fuen-
te de conflictos que ello
En cuanto a la exigencia de reciprocidad Mangas M a ~ - t í nla~ consi-
~
dera "innecesaria* tratandose del Derecho comunitario europeo. La
f6muIa de reciprocidad, afirma la autora, tiene sentido en las clasi-

. Lapez CastilIo. Antonio. Constituci6ii e integración. Centro de Estudios

Constitucionales. Madrid. 1996. pp. 96-97.
77 El autor español citado utiliza aqui también la palabra '.transferencia" como
sinónimo de "delegación".
'a La consecuencia -afirma Lopez Castillo- de sujetar el ejercicio d e una
delegación (legislativa. ejecutiva y judicial) extraordinaria. en u n piano
'interordinamental-. a la disciplina constitucional de la delegación (legislativa)
ordinaria en un plano "intraordinamentai" no cabe ignorarlo. seria la proyección
sobre ei ejercicio de ese poder piibiico (comunitario) de una evidente limitactan
material resultante de la aplicación d e unas particulares reglas constitucionales
(Constitucion e hingroción. ob. cit., p. 97).
" Mangas Martin. :nit. Derecho espaíiot f..). ob. cit., p. 43.
cas obligaciones bilaterales o multilaterales, Lunitadas temporalmente,
pero no en un tratado de adhesión a una organización de caracteristi-
cas singulares como son las Comunidades Europeas -hoy U%, en CU-
yas institucionec los Estados miembros participan en diferente
medlda, según u n voto ponderado o proporcional, aunque también
exlste el voto igualitario; o bien los Estados miembros participan con
un número diferente de representantes en las principales institucio-
nes y órganos de la Comunidad. La cláusula de "a reserva de cumpli-
miento por La otra Parte" es inconcebible en la aplicación de los tratados
y el TJCEm la ha rechazado cuando d e n Estado miembro ha invoca-
do el principio de reciprocidad para justificar s u propio incumplimien-
to8'.
Pérez Tremps, al comentar la ausencia de referencias a la reci-
procidad o paridad en ia fórmula constitucional espafiola -articulo'93-,
califica este hecho como un acierto. La presencia de la exigencia de
paridad como la referencia a la reciprocidad, afirma este autor, hu-
bieran dejado abierta una puerta a posibles interpretaciones obstacu-
lizadoras de la integración; por d contrario, s u ausencia no implica
renuncia alguna a la concepción actual del Estado como ente sobera-
no en e1 concierto de las nacionesa2.
Atendiendo a io anterior. los contenidos d e i a s formulas
habilitantes pasan de rígidos a semingidos y. de éstos a Jexibles. El
grado de ngidez o nexibiiidad viene dado por la apertura en la atnbu-
ción de competencias. Las fórmulas habilitantes pueden funcionar
aquí como u n cerrojo puesto a las competencias e1 cual sólo en deter-
minadas ocasiones se abre, o bien como un amplio pasillo que cmecta
d Derecho interno con alguna expresión de la variable normativa en
-.
Cfr. TJCE,Comiii6n c. Belgica y Luxemburgo, sentencia del 13 de rxovíembie A

de 1964, asunto 90/63; Comisión c. Francia, sentencia del 25 de septiembre d e

1979. asunto 232/78: y Comisión c. Alemania. sentencia del 14 de febrero de
1984. asunto 325/82.
Un profundo estudío sobre el orfgen y evolución de la cláusula de
reciprocidad hasta los anos setenta puede observarse en "ALAC: Estudio sobre ia
Cláusula de la nacidn más favorecida y sobre el principio de reciprocidad'. en
Derecho de La integracibn. Reuistajuridica la~inoamericuna. Instituto para Ia Integración
be América Latina - Banco Interamericano de Desarrollo, Buenos Aires, No 15.
1974. pp. 133 y SS [sección documentos). Vease también ONS-INDART, Caries.
'E1 principio de reciprocidad en el Tratado de Montevldeo". en Derecho de la
integracwn Revlstajurídica i a l b i m n u z n a , Instituto pa.ra la Integración d e Ameca
*tina - Banco lnteramericano de Desarrollo, Buenos'Aires. No 6. 1970. pp. 36 Y
SS. ..
P e r a Tremps. Pablo. Constitucición Española y Comunidad Europea. ob. cit..
P. 109.
un desplazamiento constante de competencias otrora estatales. Se
debe tener presente, por otra parte, que la ausencia de limites preci-
sos en la redacción da la fórmula habilitante no implica la posibilidad
de una acción ilimitada por parte de los Estados ya que -como ocurre
por caso en Alemania- de la lectura integral de la constitución surgen
limites impuestos por el constituyente que los poderes constituidos
no pueden franquear.
A continuación malizamos en particular las fómulas habilitantes
enunciadas expresamente en diversos textos constitucionaies.

Xf.2.7.1. Rigidas

En las fórmulas rígidas. la atribución de competencias esta

circunscrípta a supuestos estrictamente determinados, sujeta a nu-
merosos requisitos materiales además de los formales e individua-
h a d o el órgano receptor.
Por una parte, están las fórmulas constitacionales habilsantes
de rnáxbm rigidez, en las cuales hailamos un mandato claro y preciso
a favor de b integración regional pero no abierbo a cualquier caso u
oportunidad, sino que se autoriza la atribución de competencias sólo
dentro de un proceso deteminado agotándose en s i misma -fuera de
dicho proceso- la habilitación. Lo Locho Ileva a la necesidad de una
refonna constitucional cada vez que se modifiquen los tratados consti-
tuüvos o bien, dicho Estado, se incorpore a un nuevo proceso de inte-
gración regional. En Europa. este tipo de fórmula fue ampliamente
utüizada al momento de la ratificación d d TUE o de la incorporación a
fa UE de nuevos Estados.
Es el caso de la fórmula constitucional habiütante sueca [art. 5,
párrafo primero, LCS. cap. X ) . La misma comienza por indicar que se
trata de una *delegación" -el mas restrictivo de todos los terminos,
segu, acabamos de ver, d e los que sefialan la cualidad jurídica de la
acción integracionista- y menciona expresamente a las Comunidades
Europeas como receptoras de las competencias delegadas. Además, hace
referencia -al nombrar al Parlamento- a una ley como requisito for-
mal. la cual debe ser aprobada con el apoyo de al menos tres cuartas
partes de los presentes y votantes, admitiéndose la posibilidad de que
dicha *delegación" se haga en la forma prevista para Ia adopción de
una Ley Fundamental lo que, en la práctica, significaría una reforma
constitucional por vía indirecta. La fórmula sueca también profundiza
en los requisitos materiales, sefialando que debe darse, para que pro-
ceda la delegación. una protección de los derechos y libertades corres-
pondientes a la protección prevista en s u Instrumento de Gobierno
(una de las leyes fundamentales) y del Convenio Europeo para la Pro-
tección de los Derechos y Libertades Fundamentales [1950)83. Cabe
destacar que d bien la exigencia de respeto a los derechos fundamen-
tales del hombre no es inedita, si lo es la mención expresa al citado
Convenio. Por último, en consonancia con el a t o grado de ngidez de
esta fómula constitucional sueca, aparece todo un núdeo de mate-
rias vedadas a cualquier forma de delegación, por ejemplo, todo ¡o refe-
rido a la promulgación, enmienda o derogación de una Ley Fundamental.
Esta prohibición funciona corno dique de contención de c,ompeencias
constitucionales consideradas intangibles y. por ende, un límite a la
reforma i~directade leyes con~titucionales~~.
La fórmula constitucional habilitante Jrancesa iarts. 88-1 a 88-41
también menciona específicamente a las Comunidades Europeas y
la UE como sujeto receptor de competencias otrora bajo la &bita esta-

= Se consideré necesario. en Suecia, para prever la adhesión a ia UE.modificar

el capitulo X del Instrumento de Gobierno o ConstltuciCln [dicho Instrumento
aparece como la m& antigua de las constituciones europeas escritas ya que d a h
de 17201, ei cual contenía disposiciones relativas a la "delegacién" de poderes de
decislón nacionales u organizaciones internacionales. En concreto. en el arUculo.5
(LCS)se insertó un primer párrafo que dice: "(1) El Parlamento puede conBar el
derecho de tomar decisiones a Las Comunidades Europeas en la medida en que es-
tas proporcionan protección para los derechos y libertades correspondientes a l a
protección prevista según este Instrumento de Goblmo y del Convenio Europeo
para la Protecci6n de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El
Parlamento autorizara dicha delegación en una decisian. con el apoyo de al menos
tres cuartas partes de los presentes y votantes. E31 Parlamento puede también
tomar dicha decisión en la forma prevista para la adopción de una tey Fundamental 121.
En los demas casos el derecho de tomar una decisión que está directamente
basado en el presente Instrumento de Gobierno y que de a entender el esta-
blecimiento de las disposiciones, el uso de Ia propiedad de¡ Estado o la conclusión
o denuncga de tratados o compromisos internacionales, puede ser confiado en los
limites previstos. a una organización internacional para la cooperación pacífica.
de ia cual Suecia sea mfembro. o este a punto de ser miembro. o a un tribunal
Internacional. Ningún derecho d e tomar decisiones rehtiuas a materias sobre la
promulgación. enmienda o derogación de una Ieyfuatdamental. de[ Acta del Parlamento
o del Acta sobre l a s elecciones al Parlamento, o que se refira a la restricción de cualquiera
de los derechos y libertades referidas en el Capítulo 2.puede ser delegado. I...i' {Se cita
segUn versión castellana de las Leyes Constitucioñales de Suecia en Alvare2
Maria Isabel y Alcon Yustas M. Fuenclsla, ob. cit.. p p 613 y SS.}. Sin
resaltar en el original.
En el mismo sentido. fuera del ambito d e la VE. ia constitución n0p~e-a
vigente en s u articulo 93 establece que puede permitirse a una organizacion
fntmacional "ejercitar poderes L.,) con exclusiitn de la facultad de modificar la
Presente Constitución'.
tals. Se utiliza aquí la palabra "transferencia" para aludir a la natura-
leza juridica de la acción, sobre el contenido de esta se sefialan sólo
las "competencias necesarias" y de manera expresa y reiterativa se
menciona la cláusula "bajo reserva de reciprocidad". En relación a
esto último, M o h a Del Pozo ha sefialado que constituye una penna-
nente amenaza para la aplicación del Derecho comunitario -hoy De-
recho de la UE- en Francia en Ia medida que podrfa ser utilizada como
fundamento para justificar incumplimientos basados en una presun-
ta no aplicación de disposiciones comunitarias por otros Estados miem-
bro@. El articulo 55 [constitución francesa), al tratar de la autoridad
de los tratados, prevé nuevamente la "cláusula de reciprocidad". La
Corte de Casación francesa, en la ya citada sentencia Vabre L19751,
ha reconocido que la exigencia de la condicion de reciprocidad del
citado artículo 55 no se acomoda a ias características del entonces
Derecho comunitario8'.
El Consejo Constitucional francés. por su lado, se refirió al "prin-
cipio de reciprocidad" en relación al Derecho comunitario ya en 1970
afirmando que "los compromisos contenidos en las disposiciones so-
metidas a su dictamen 5010 surten efecto despues de la presentación
del último instrumento de ratificación y. por consiguiente, tienen
carácter de compromisos recíproco^"^. Más adelante, el Consejo rei-
tera la misma fdrmula a propdsito del Il\rutado de Maastncht y el nata-
do de Amsterdam. respectivamenteBg.Se cumple, pues. condicibn de

Dicha formula fue.adoptada por el mecanismo d e reforma constitucional el

23 de junio de 1992 mediante la Ley Constitucional 92-554 e insertó. en la
constitución francesa. el nuevo titulo XIV llamado "De las Comunidades Europeas
y la Unión Europea".
Moiina del Pozo. Carlos Francisco. Manual L..). ob. cit.. p. 873.
Sr Corte de Casación francesa. Adrninistration des douanes c. Societé Cafks
Jacq~tesVabre et S.A.R.LJ. weiget et Cie. sentencia del 23 de mayo de 1975. ya
citada.
E a el precedente citado se afirma que "el articuIo 55 de la Constitucion
subordina expresamente )a autoridad que confiere a los Tratados ratificados por
Francia a condición de s u aplicación por la otra parte L...) en el orden jurídico
comunitario. las violaciones por un Estado miembro e la Comunidad Economica
Europea de las obligaciones que le incumben en virtud del Tratado de S5 de
marzo de 1957, estando sometfdos al recurso prevEsto en el articulo 170 de dicho
Tratada. no puede inuocarse ante lasjurisdicciones nacionates La excepcibnfundada en
el defecto de reciprocidad'. Se cita según parrafo en castelZano extraido de la obra
de Mangas Martin. Araceii, Derecho español l...). ob. clt.. nota al pie 73.p. 43 (la
bastardilla me pertenece).
Consejo Constitucional francés. Recursos comunitarios propios, decisión
No 70-39 dei 19 de junio de 1970.
Consejo Constitucional frances. Potado de ¿a Unión Europea l. decisión del
9 de abrtl de 1992, N* 92-308: y Tratado Amsterdam. decision del 31 de diciembre
de 1997. No 97-394.
reciprocidad para e1 nombrado Consejo si el tratado que ha sido some-
tido a su dictamen sólo resulta obligatorio para el conjunto de los Es-
[ados firmantes desputs de que estos hayan presentado todos los
instrumentos de ratificación. En consecuencia, se apunta, Francia
no podría restringir s u soberanía ratificando un tratado que estable-
ciese unas obligaciones que exclusivamente se le impusieran a ella.
Como vemos, en ningún momento se alude al "contenido" de los com-
promisos en cuestióng5.
La fórmula francesa en cuestión utiliza la expresion "ejercer en
común ciertas competencias" (cfr. art. 88-11. Esta referencia -tam-
bién contemplada en la reforma portuguesa de 1992 (&. 7.6, cansti-
tución portuguesa)- es nueva, con ella se elude la contraposición entre
limitaciones (admisibles] y transferencias (inadmisibles) utilizada
durante algún tiempo por el Consejo Constituciona2 kancesgl. La Ladea
de ejercicio común, en opinión de Pérez Trempsg2.puede suscitar pro-
blemas puesto que concuerda mas con las tradicionales ideas de co-
operación o colaboracián internacionales que con la integraciirn que
inspiró la Comunidad Europea. En efecto -afirma el citado autor-, la
integración en alguna medida es algo cualitativamente distinto del
ejercicio en común, puesto que si algo lo c & a c t e m es la atribución
de competencias a un ente supranacionai, formado por los Estados,
pero diferente a eiios. Por último, la fórmula francesa que estudiamos
no incorpora habilitación alguna para sucesivas atribuciones de com-
petencias sino que, incorpora dos nuevos preceptos [a*. 88.2 y 88.3) que
autorizan la atribución de aquellas competencias concretas que, se-
gún el mismo Consejo Constitucional, no afectan a "las condiciones

m Véase Alberton. Ghlslaine. 'Francia". en Jusfrcra constíiucional y Unidn

Europea. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales. 2008. p. 187.
Consejo Conshtucional francés. EIeccibn del Parlamento Europeo por sgfragio
uniuersaL decisión del 29-30 de diciembre de 1976. No 76-71 y que de hecho fue
abandonada en ei ya citado precedente sobre el Tratado de la Unión Europea 1.
decisión del 9 de abril de 1992. N' 92-308.
En la citada decision del 30 de noviembre de 1976. el Consejo Constitucional
frances consideró entonces que las "limitaciones* aI ejercicio de competencias
san posibles y conformes con la Constitucton. pera no así fas transferencias de
soberanía. pues "ninguna disposición de naturaleza constitucional autoriza la
transferencia de todo o parte de Ia soberania nacional a una organzacwn internacional
cun~quleraque esta sea" {sin resaltar en el original).
92 Pérez Tremps, Pablo. "Las condiciones constitucionales al proceso de
ratificación del Tratado de Maastricht en el derecho comparado". publicado en
Revista d e Derecho d e lo Universrdad Cornplutense d e Madrtd. Universidad
Compiutense. Madrid. 1994. N" 18, p p 67 y SS.
 En la misma línea de rigi-
esenciales del ejercicio de la ~oberania"~3.
dez que su homóloga sueca, la f ó d a francesa preserva de la "trans-
ferencia" de competencias a un núcleo rígido, quedando así expuesto
un límite infranqueable a posibles reformas indirectas de las normas
constitucionales.
Rodríguez ~glesias,aludiendo a la rigidez expuesta por el citado
artículo 88.2, manifiesta que:

"conduce a la necesidad de proceder a u n a revisión constitucio-

nal cada vez que se produzca la transferencia de u n a competencia
nueva o La modificación de las condiciones d e ejerc~ciode una com-
petencia transferida, es decir prácticamente siempre que haya u n a
modificacion substantiva de ¡os tratados constitutivo^"^^.

De hecho, el Titula XV,reIativo "A las Comunidades Europeas y a

la Union Europea" (arts. art. 88-1 a 88-5). ha sufriao reformas perma-
nentes en relación con la modificación del Derecho originario4s.
La fórmula constitucional habilitante porfuguesa (art. 7.6)contie-
ne una autorización expresa representada por d t h n h o "puede", uti-
liza la expresión *poderes necesarios" en relación al contenido y estiputa
como requisitos materiales: a) que se trate de condiciones de recipro-
cidad. b) se respete el principio de subsidiar*edad, c) se tenga presente
la realización de la cohesión económica y social, y d) sirvan para Ia

8s En la ya citada decisión N" 92-308. el Consejo Constitucional francés

considera. en resumen. que la habilitación generica contenida en el Preámbulo
de 1946 es suficiente para acordar. en condiciones de reciprocidad. "transferen-
cias" de competencias. pero que esas transferencias. en ningún caso deben poner
en cuestión el principio de soberania nacional o el respeto a los derechos del
hombre, requieren la previa reforma constituctonai cuando los tratados que las
acuerdan contienen estipulaciones coniranas a la constítuclán o a las condiciones
esenciales del ejercicio de la soberania.
Consideracíones similares fueron pronunciadas por el mismo Consejo Cons-
Citucfonal en ocasion de ejercer e2 control preventlvo sobre el fallido tratado
consUCuciona1 europeo (cfr. Patado mediante el cunl se establece una constffucwn
para Europa, decisión del 19 de noviembre de 2004. No 2004-505 DC].
Rodnguez Iglesias. Gil Carlos. "No exlste contradicción entre la constitución
española y Ia constitucidn europea. fa declaración del Tribunal Constftucionalm,
en Revista d e Derecho Comunitario Europeo, AZIo 9, No 20. 2005. p. 8.
85 Este Titulo XV. ya se diJo. fue introductdo en 1992 al momento de la
ratificacibn de Francia del Tratado d e Maastricht. luego fue rnodfficado
sucesrvamente con motivo de la ratificaclon del T m f a d o de Amsterdam en 1999.
en 2003, con el objeto de poder desarrollar la Decision Marco rdauva a ia orden
de entrega europea. en 2005, para p e n t l r la ratificación del fall~doTratado que
establece una Constihrclon para Europa y finaImente en 2008, para poder ratificar
ei natado de Lisboa [200?).
 I ~ R S E C C I O N ELOORENJUR~WLCO
E ~ Z ~ R NY ELORDENJURIDICO
O IL-~RNACIONAL

construcción de la UE9%Al igual que en la fórmula francesa, ap

aquí la expresión "ejercicio en comun de los poderes necesariosw.
recepción en el texto portugues no debe extrañamos debido a la gran J
aceptación que la misma tuvo en su momento por la d o c m a constitu-
cional portuguesa. Así, se manifestó que es legitimo establecer una
distinción entre "Emites" y "transferencias" de soberanía debido a que,
la independencia de un Estado no podría sobrevivir a esta riitima. Las
cosas cambian radicalmente de posición -se afirma- cuando el Estado
consiente transferir a otro Estado o a cualquier organización Lntema-
cional competencias que. según el Derecho internacional, le pertene-
cen exclusivamente a aquél. De este modo, al efectuar drcha
transferencia, el Estado confiere a otro el poder de eJercer sobre su
territorio y, eventualmente, sobre el mismo o directamente en rela-
ción a sus súbditos las competencias a que ha renunciado. Ello Ileva a
que, las entidades beneficiarias de ia transferencia adquieran el poder
de ejecutar en lugar del Estado o de tomar. contra la voluntad del propio
Estado, decisiones que lo vinculan implicando la renuncia a parcelas
que hacen a la independencia nadonaf7.
E1 Tribunal Constitucional portugues (en adelante TCP], tuvo opor-
tunidad de interpretar el alcance d d citado articulo 7.6 afirmando
que es una forma de

"resolver el problema de habifitacibn del Estado portugués para

proceder a transferencias de atribuciones [transferencías de atnbuic6esl
-en la l6gicit de la noma la comunitxización de poderes- a la Uniónqas.

Se ha señalado que, ai referirse a la expresión "tramferenc& de

atfibuicdes" utíhada aquí por el TCP, éste incurre en una "cierta im-
prudencia semántica". La expresión no figura en la fórmula habilitante
y la mayoría de la doctrina portuguesa siempre fue -por oposición a ia
transferencia de poderes soberano+ "favorable a la tesis de la delega-
ción o afxibucibn de poderes o al estatuto del Estado miembro corno
titular de la soberanía"99.
% La norma citada afirma: "Portugal puede, en condiciones de reciprocidad,
con respeto al principio de subsidiariedad y teniendo presente la realizaciün de
la cohesi6n economica y socfal. convenirel ejercim en c o m k de los poderes necesarios
para ia construcción de la Unión Europea" (Se cita según versión castellana en
Alvarez Vélez. Maria Isabel y Alcón Yustas. M. Fuencisla. wb. cit., pp. 495 y SS].
Sin resaltar en el original
O' Mota de Campos, Joáo, A ordern canstitucwnal portuguesa e o duerto c o m u n i t ~ .
Editora Pax, Lisboa. 1981. pp. 89 y SS.
TCP,sentencia No 531/98 de 29 de octubre de 1998.
" Cfr. Duarte, Nlan'a Luisa. "Portugal". en Jtistícta constátucional y Unión &rOPea,
Centro de Estudxes Politicos y Constitucionales. 2008. p. 270.
224 CALooe~oRUOLO

La fórmula constitucional irlandesa (art. 29.4)lo0es lacónica pero

a su vez ngida, sólo preve que Irlanda "puede" ratificar el Trat'ado de
Maastncht 119921 y, por ende, convertirse en miembro de la UE. En
consonancia con esta rigidez, Irlanda presenta como particularidad
que la autorización para ratificar tratados que impliquen nuevas atii-
buciones de competencias, debe darla el propio poder constituyente,
aunque la ratificación h a de concretarse después infraconstitucio-
nalrnente. Este fue el sentido dado al artículo 29 (constitución irlan-
desa) -en ocasián de la ratificación del Acta Única Europea- por el
Tribunal Supremo de aquel país en las sentencias Crow [19871101. La
doctrina de dichos precedentes llevd a entender que la ratificacián de
la citada Acta no exigía reforma constitucional por responder al espi-
rítu mismo de las entonces Comunidades tal como se configuraron
en el momento de Ia adhesión irlandesa, salvo en un punto: la Coope-
ración Europea en materia de política exterior [cap. III). Ello condujo a
la necesidad de reformar la constitución irlandesa para Ia ratifica-
ción del Acta Única Europea. La misma suerte corrió el TUE dando
lugar s u aprobacion a la declmoprimera enmienda constitucional,
aprobada en referéndum102,conforme a la cual s e madi6 un nuevo
numeral al citado articulo 29 (constitución irlandesa) -d numero 4
que presenta la fórmula habilitante citada.

I W La norma citada dice: "El Estado puede ratificar el Tratado de la Untoa

Europea firmado en Maastricht. el día de 7 de febrero de 1992. y puede convertirse
así en miembro de esta Unión" (Se cita según versión castellana de la Constitución
de Irlanda en Aivarez Velez. María Isabel y Alcon Yustas M., Fuencisla, ob. cit..
pp. 381 y SS, la bastardilla en todos los casos me pertenece).
]O1 Corte Suprema de Justicia [Irlanda). Crotfy. sentencia del 7 de abnl de
1987. e n 'Boletin d e Derecho de las Comunidades Europeas", No 8. 1987, pp.
322 y SS. la bastardilla me pertenece.
En dicho precedente, s e afirm6 que: 'h primera frase del art. 29.4.3 de la
Constitución debe ser interpretada como una autorizaciiin dada al Estado no sólo
para unirse a las Comunidades como s e configuraban en 1973. sino tambikn para
unirse a modficaciones de los Tratados en la medida en que esas mod~cacionesno
alteren lafutalidad esencial o los objetivos de las Comunidades. Mantener que la

-
primera frase del d.29.4.3 no autoriza ninguna refonna de modificaci6n de tos
Tratados posterior a 1973 sin una refonna adicional de la Constitución sena una
construcción demasiado rígida. Interpretarla como una autorización abierta para
manifestar el consentimiento, sin la correspondiente reforma de la Constitución.
a cualquier cambio de los Tratados seria demasiado amplio". En rigor de verdad.
el caso Crotty, se dictaron dos sentencias que respondian a dos demandas: la
declaracih de inconsUtucionalidad de la Ley de 1986 que modificaba la Eurogean
Cornmunities Act (1972) y @ prohibición de ratificacion del Acta Unlca Europea.
'O2 La constitución irlandesa de 1937, tras el referendúrn de 1972. habia sido
modificada para incluir en el articulo 29 e1 numerai 3. posteriormente derogado
. . motivo de la adhesi6ri al Acta Unica Europea y a la UE.
con
 Se ha Iiamado la atención sobre la rigidez de este mecanismo de ':
:
aprobación de tratados, argumentando que puede generax problemas -
tanto en la toma de decisiones internas como en la de decisiones
supranacionales. En el caso específico del Acta Unica Europea, su
entrada en vigor estaba prevista para el I. de enero de 1987. La nece-
sidad de que Irlanda modificara su constitación para hacer posible la
ratificación retraso esa entrada en vigor hasta el 1 de julio del mismo
ailom33.Algo sjmilar ocurrió, como es sabido, con el Tratado de Lisboa
(20071 y la necesidad de su aprobación en Irlanda por referéndum.
Un último ejemplo que podemos citar de fórmulas constituciona-
les habtlftantes de máxima. rigidez es la alenraria nadda de la refor-
ma constitucionallMque permitió la ratificación del TUE [art. 23.1)i05$.
Esta prescribe que Alemania participará en el desarrollo de la UE,
constitucionalizando a continuación varios principios del orden juri-
dico comunitaria como: a) el principio democrático; b) de derecho; cl
social y federal; y d) de subsidiariedad. Al mismo tiempo -como en la
citada fó*muIa sueca- se garantiza la protección de los derechos fun-
damentales tomando, como parametro de protección, el nivel alcan-
zado por la Ley Fundamental de Bonn [LFB). La doctrina alemana ha
calificado dicha f ó m u h como "cláusula de apertura a la integracibn
y de aseguramiento estructural" flntegrations6mungs und Sh~ktursiche-
mngsklausel), que contiene dos dimensiones: no sólo habilita, sino
que -al igual que observamos sucede con fórmulas similares en Fran-
cia. Suecia, Irlanda y Portugal- constituclonaliza expresamente la
participación en la UE y, además, somete tal participación a la "reser-
va de salvaguarda" de determinados principios estructurales en la
configuración poütica e instítucional de la Unión, as1 como la protec-

los Véase Pkrez Tremps. Pablo. ConsNuclón Espafiola y Comunidad Europea.

ob. cit.. p. 78.
m Llevada a cabo por Ley de Reforma constitucional del 21 de diciembre de
1992.
los La n o m a citada dice: 'En orden a la realización de una Europa unida, la
Repübhca federal de Alemania participara en el desarrollo de fa Unión Europea.
que esta encargada de asegurar los principios democráticos, de derecho. socfai y
federal. así como el principio de subsidiariedad. y a garantizar la protección de
los derechos fundamentales comparables en esencias con los recogidos por la
presente Ley fundamental. La FederaciSn p d r & con estosfines, transferir derechos
d e soberania por ley. con el consentimiento del Consejo Federal. Para el
establecimiento de la Unión Europea, así como para las modificaciones de 10s
tratados constitutivos y d e reglamentaciones análogas. q u e reformen 0
complementen en s u contenido esta Ley Fundamenta1 o hagan posibles tales
reformas o complementos, regirá lo dispuesto en los párrafos 2 y 3 del artículo
79' Ise cita segttn versión castellana de la LFB en Aivarez Vélez, Maña Isabel Y
Alcón Yustas M. Fuencisla. ob. cit.. pp. 23 y SS., Ea bastardilla me pertenece].
ción de los derechos fundamentales en un nivel equiparable, en lo
esencial, al garantizado por la LFBSo6.Se trata de Imites impuestos a
los poderes p ~ b ü c o salemanes que deben respetarlos a la hora de fijar
y ejecutar su política europea. Ahora bien, al igual que ocurre con ia
constitución francesa, esa constitucionallzación en buena medida
predetermina algunas decisiones de los órganos de la UE al condicio-
nar a los poderes púbiicos alemanes w.
Gr. el respeto a la estructura
federal). En relación a esta último, Bacigdupo sostiene que la impor-
tancia de la reserva de salvaguarda dei principio federal, asi como del
de subsidiariedad, no reside tanto en condicionar la participacibn de
AIemania en la UE o en Ia observñncia estricta de su "vocación fede-
ral", sino en condicionarla específicameate a la saIvaguarda de la
estructura federal interna como Estado miembro de la citada unión'07.
En lo que hace al principio de suhsidiasiedad -también presente
en la fórmula portuguesa- Pérez Pemps mantiene que su objetivo es
destacar el efecto limitado del "desapoderamiento" que la atribución
de compet6ncias supone. Esto se debe a que dicho principio, en cuan-
to instrumento de articulación del ejercicio de competencias entre la
UE y los Estados, resalta ei papd de éstos dtimos en ei ejercicio efec-
tivo de potestades. Sin embargo, desde el punto de vista juridim-for-
mal, la aparición de este tipo de exigencias puede tener más efectos
perjudiciales que beneficiosos ya que dicho principio puede ser invo-
cado como *pariimetro de control jurídico interno de la acción de la
Comunidad" con los riesgos que ello suscita para la propia estabilidad
de aquella. Una cosa es fijar criterios para determinar las líneas a
segulr para la atribución de competencias y otra, muy distinta, es dar
pie a pretender un control de constitucionalidad por trasladar a ésta
lo que deben ser Iímites a los poderes del Estado108,En su sentencia
sobre MaastricN [ ~ ~ Q el sTCFA
I , interpretó que los principios conteni-
'O6 De este modo, e i articulo 23.1 (LFBI viene a completar la "cláusula de
homogeneidad constrtueional" del articulo 28.1 (LFBI. que vincula la autonomía
constitucional de los tánders a la observancia de los principios fundamentaies de
la constitución federal, cstablendos en el articulo 20 LFB. exigiendo también de
la UE dicha homogeneidad o congruencia constitucional. A la inversa. ei TUE.
e n s u antiguo articulo F. 1. tambidn estableció exigencias de homogeneidad
constitucional para los Estados miembros. "cuyos sistemas de gobierno -segün
dice dicho articulo- se basaran en principios democráticos".
' O 7 Bacigalupo. Mariano. 'El Impacto del Tratado de ia Unión Europea en la

reforma constitucional alemana de 21 de diciembre de 1932: el nuevo articulo 23

de la Ley Fundamental de Bonn'. en Revista Esparíola de Derecho Constrtuc~onul.
Año 13. N ' 39. 1993. p. 174.
Cfr. Pérez Tremps. Pablo. Constitución Esp&la y Comunidad Europea. ob.
cit.. pp. 110-l 1l.
dos en el arüculo 23.1 y que determinan para Alemania el proceso de
intbgracidn regional, apuntan a mantener una "democracia viva" en
los Estados miembros'*. EI mantenimiento de esta sustancia y viven-
cia democráticas, como fuente directa de la legitimación que susten-
ta el ejercicio del poder público comunitario, se traduce para el TCFA.
por lo que a Alemania refiere. en la necesaria retención en la dieta
federal de .un "núcleo sustancial de funciones y competencias".
Siempre en el grupo de las fórmulas rígidas, encontramos las fór-
mulas constitucionales habilitantes poseedoras de un grado de menor
rigidez. Ellas se diferencian de las poseen máxima rigidez por no iden-
tificar directamente al órgano receptor de las competencias que se
atribuyen. Es decir, la antedicha atribuciiin queda abierta a cualquier
proceso de integración que cumpla con las demás prescripciones cons-
titucionales, Pero, dicha parücipacidn, estaría condicionada al con-
trol estatal denvado del uso del vocablo delegackjn.
Mención obligada es aquí la fdrmula constitucional habilitante
danesa (art. Esta -al igual que su homóioga sueca- utiliza el
Cénnino "delegar", para describir d proceso de atribución de compe-
tencias. En segundo lugar, se afirma que las "atribuciones" operan
por "ley" y sólo "en la medida a determinar". Se debe llamar la aten-
ción sobre esta última f a s e la cual se inscribe en la linea de otras de
igual tenor como la que vimos se halla en la fórmula francesa "Com-
petencias necesarias", o bien la portuguesa "ejercicio en común". La

feaTCFA. Mausfncht sentencia de1 12 de octubre de 1893. ya cltada. apartada

D. Se cIta segUn versi6n castellana en Reuista de lp Instifilciones Europeas; Centro
de Estudios Conslitucionales. Madrid, septiembre-diciembre, 1993. No 3. 'sección
jurisprudencia.
Dictada en el marco de un recurso de inconsütuclooaüdad interpuestocontra
la ley de2 28 de diciembre de 1992 sobre el TUE y contra ia ley de1 21 de diciembre
de 1992 de la Reforma de la Ley Fundamental. Los recurrentes eran diputados
del PZ elegidos por la República Federal Alemana.
"O Introducido por la reforma constituctond de 1953. el articulo citad0 dice:
' 1 . Las atribuciones por las cuales son jnvestidac las autoridades del Reino. en
los terminos de la presente Constitucion. pueden ser delegwius por una ley y. en la
medida a determinar, a las autoridades establecidas en virtud de un convenio.
adoptado por acuerdo recíproco con otros Estados. con vistas a promover la
cooperación y el orden juridico internacional. 2. Para la adopción de un proyecto
de ley a estos efectos, es requerida de una mayoría de cinco sextos de miembros
de$ parlamento. Si esta mayoría no se alcanzase, pero si la necesaria para ia
adopción de proyectos de ley ordinarios. y el Gobierno mantiene el proyecto, éste
será sometido a los electores def Parlamento para ser aprobado o rechazado.
Conforme a las reglas fijadas en el articulo 4 2 relativo a los referendum~"(se cita
según version castejiana de la constitución danesa en Alvarez Velez. M h a Isabel
Y Alcón Yustas M. Fuencisla. op. cit.. pp. 191 y cs. ta bastardilia me perknecd.
citada expresión danesa implica un Límite concreto a la participación
de Dinamarca en los procesos de integración reg~onai,a la vez que
dicha expresión constitucional ha sido sumamente polémica y con-
trovertida. Según Sorensena' -que de manera determinante contri-
buyo en la redacción del citado art. 20- dichos términos implican que
no se puede operar uiia "atribución de competencias general", por
ejemplo. de todo poder legislativo o de todo poder judicial. La ley apro-
bada tiene que precisar la medida de ia atribucion de competencias, o
directamente o por referencia al texto del tratado internacional. La
exigencia de que la precisión resulte de l a Iey excluye que sean
facultados Los órganos internacionales en cuestión a determinar ellos
mismos el alcance de sus competencias. Por otro lado. concluye
Sorensen, la disposición constitucional no exige ninguna limitación
cuantitativa. En consecuencia, no se puede exigir que Ia atribución
sálo ocurra en una medida limitada o sea en una medida insignifi-
cante o en ámbitos poco esenciales.
La rigidez de la fórmula danesa también se manifiesta en los re-
quisitos formales al prever una mayona de cinco sextos de los miem-
bros del Parlamento para la adopción de la ley necesaria lo que, de
hecho, ha demostrado ser imposible de conseguir en la vida política
danesa. Si bien es cierto que, con la salida del referéndum, se inten-
ta Bexibilizar de algún modo dicho requisito. Además, se preven como
requisitos materiales de la integraclán, que ésta promueva la coope-
ración y el orden juridico internacional.
Las mayores querellas doctrinales sobre la constitucionalidad de
la adhesión de Dinamarca a las entonces Comunidades Europeas, en
relación a la prescripción constitucional danesa "en la medida a de-
terminar", se dieron con e1 antiguo articulo 235 (TCEE)"* al que una
parte de la doctrina danesa asignó u n "aicance demasiado amplio" al
punto que resultana incompatible con lo estipulado en el citado artí-
culo 20.1 (constitución danesa).

Citado por Dyrberg, Peter. "La constftUcii>n danesa y la Union Europea

(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo danes de 12 de agosto de 1996fm.
en Revista de Derecho Comunitario Europeo. AKo 1. No 1. 1997. p. 99.
"1 Este articulo afirmaba que: 'Cuando la acción de la Comunidad resulte
necesaria para lograr. en el fúncloaamiento del mercado común. uno de los objetivos
de 3a Comunidad. sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción
necesarios al respecto. el Consejo. por unanimidad, a propaesta de la Comision y
previa consulta al Parlamento Europeo. adoptara las disposiciones pertinentes".
 I F ~ R S E C C IENiRE
~ A EL ORDEN JURlDlCO INTERNO Y ELORDENJURLDlCOIh~RNACIONhS

Sorensenlt3 intervino en esta poErnica argumentando sobr

controvertido ex artículo 235 (TCEE) que, la aplicacibn hecha del
rno hasta entonces, confirma su alcance limitado. La disposición, c
cluye. no puede s e r aplicada p a r a extender-la actuación de
Comunidades Europeas a ámbitos que no e s t h previstos por el trata-
do o para conferir a las autoridades comunitarias competencias
substancialmente distintas de las que ya tienen en virtud de las de-
más disposiciones del tratado. Si desea arnpiiar los h b l t o s de actua-
dón de las Comunidades o crear nuevos órganos o conferir a los órganos
existentes nuevas misiones, "se tiene que proceder por otra vía, es
decir por una modincación del tratad^''^^^. Corno ya se dijo (ver supra
11.1) el TL (2007) corrige considerablemente la onda expansiva que
promovía el antiguo articulo 235 {TCEE],con la redacción dada al arücu-
lo 352.1 (TFUE].
Esta tendencia constitucional. en lo que hace a tolerar sólo una
delegación estricta de competencias, se manifiesta también en aigu-
nas constituciones del este europeo. Es el caso de la constitución
polaca de 1997 cuya fórmula habilitante. contemplada en el artículo
90.1, admite la posibilidad de "ceder", en wrtud de un tratado, a u n
organismo internacional o a una organización internacional. las co-m-
petencias pertenecientes a las autoridades de los poderes del Estado
"en materias de cuestiones concretas"1i5.En l a misma lima se en-
cuentra la constitución checa, donde la fórmula habüitante prevista
en el artículo 10.a -incorporado en la reforma constitucional de 2002
de cara a la adhesión a la UE-. en su primer-parrafo dispone que un
acuerdo internacional. puede preveer la "transferencia de ciertos po-
deres" Itransfer of certain powersl pertenecientes a órganos del Estado

"'Vease Dyrberg. Peter. ob. cit.. pp. 104-105.

'"
a situación empeoró durante las décadas de 1970 y 1980 del stglo pasado.
cuando el Consejo de las Comunidades Europeas recurrió a un uso cada vez mas
extenso del aludido ex artículo 235 (TCEE],solo o en combinación con otras
disposiciones del Tratado. adoptando normativas en árnbitos que difícilmente se
pueda decir que estaban previstos. explícitamente. en el tratado. Dada la gran
oposición interna que esta practica origin6 en Dinamarca y lo dispuesto a tenor
de1 articulo 20.1 (constitución danesa]. la cuestión se convirtió en fuente de
preocupaci6n permanente para el gobierno danés. Las dudas constitucionales
aumentaron a medida que el TJCE afirmó en su jurisprudencia que el citado
artículo 235 fTCEE1 Unicamente era pertinente como base jundica en ausencia de
otras posibles bases juridicas previstas ea el tratado.
E5 citado articuIo 90.1 afirma que: "La Repiiblíca de Polonia puede ceder.
en virtud de un tratado. a un organismo internacional o tamb~ena una organización
internacional las competencias de autoridades de los poderes del Estado en materia
de cuestiones concretas'. Se cita según versión francesa de la Constitución de la
Repribiica de Polonia en Constitutlon de la Republique de Pologne. Les Editions du
Sejm. Varsovia. 1997. p. 31.
230 CUGERO
Pizzo~o

checo a una organización o i n s t i t u c i ó n internacional. EI Tribunal

Constftucionaf Checo (en adelante TCCh). tuvo oportunidad de con-
trastar esta habilitación constitucional con el actual artículo 352.1
(TFUE)116.heredero del viejo articulo 235 (TCEE). Allí dijo q u e una hi-
potética transferencia d e una "norma blanca" a una organización in-
t e r n a c i o n a l s e r i a rnaceptabfe d e s d e el p u n t o d e v i s t a del o r d e n
constitucional checo. El TCCh admite que l a "cláusula d e flexibilidad"
prevista en el citado artículo 352.1 delega nuevas competencias a la
Unión, aunque advierte que esto no significa que la c l á u s u l a p u e d a
servir d e medio para
"transformar el TFUE fuera de los procedimientos comunitarios y
constitucionaIes de reforma del derecho originano". Por tanto, el 1í-
rnite de aplicación de esta cláusula es que no se puede aplicar a la
adopción de disposiciones cuyo efecto seria, en sustancia, la modifi-
cación de los tratados, sin haber seguido el procedimiento destinado
para ello'17.

Ingresando al ámbito del Mercosur encontramos la formula cons-

titucional fiabüitante argentina [art. 75 ínc. 24)118.E n ella. s e mantie-
ne el término "deleg$ci6nH, se divide el contenido d e l a m i s m a e n t r e
"competencias y jurisdicción", y s i individualiza -de modo original- a
las organizaciones beneficiarias con la d e n o m i n a c i ó n "supraesta-
tales". A lo dicho, s e suma como requisitos materiales: a) que se trate
d e condiciones d e reciprocidad e igualdad, y bl q u e se respeten el or-
: :

La norma citada dice: 'l. Cuando se considere necesaria una acción de la

Unión en el ámbito de las políticas definidas en los Tratados para alcanzar uno
de los objetivos fijados por &tos. sin que se hayan .previsto en ellos los poderes de
actuación necesarios a tal efecto, e¡ Consejo adoptará las disposiciones adecuadas
por unanimidad. a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento
' Europeo. Cuando el Consejo adopte dichas disposiciones con arreglo a un

procedimiento legislativa especial. se pronunciará tambien por unanimidad, a

propuesta de la Comisión y previa aprobaclon del Parlamento Europeo.
l a 7 Cfr. TCCh, T r a t d o de Lisboa I, sentencia N" 19/08 del 26 de noviembre de
2008.
'18 La norma citada dice: 'Corresponde al Congreso: (...) 1. Aprobar tratados
de integración que deleguen competencias y jurisdicción a arganizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
Uenen jerarquia superio~ a las leyes. 2. La aprobación de estos tratados con Estados
de Latinoamérica requerirá la mayofiaabsoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros etados. el Congreso de la Nación,
Con la mayona absoluta.de los miembros presentes de cada Caniara. declarará $a
conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de
la m a m a absoluta de la: totalidad de los miembros de cada Cámara. después de
ciento veinte dias del a c g declarativo. 3. La denuncia de los tratados referidos a
este inciso. exigirá la preyia aprobaci6n de la mayoría absoluta de la totalidad de
Los miembros de cada -mara".
den democrktico y los derechos humanos. A la vez que, como requisi-
tos fomales, se repite una tendencia en la región al favorecerse la
integración con América Latina ya que, la aprobación de dichos trata-
dos, requiere la mayona absoluta de 1a totalidad de los miembros de
cada Cámara mientras que. en caso de tratados con otros Estados, se
agrava el procedimiento.
Siguiendo a sus s M a r e s de Grecia, Portugal y Suecia, la f ó m d a
argentina se explaya sobre las condiciones de fondo con que, de mane-
ra inexcusable, debe contar la integración regionai en nuestro país
para poseer validez const&ucional. Dichas condiciones acrecentaron el
techo idealógico -impuesto por el articulo 27 (CNI- en lo que hace a la
posible atribución de competencias a instituciones internacionales.
En que hace al respeto a1 orden dernocráüco y 10s derechos hurna-
nos, ello no se exige sólo a los órganos del ente "supraestatal", sino
también a los paises que integran el proceso de integración. Con lo
cual estaria vedado el ingreso o la permanencia a países gobernados
por gobiernos de facto o sin legitimidad de origen o de ejercicioIig. La
incorporación de dicha presupuesto no supone inmiscuirse en los asun-
tos internos de otros Estados. Simplemente se ha fijado un detemiaa-
do arco de valores que lo predeterminan a trabajar sobre proyectos
comunes con Estados que adhieran a simíiares pautas axiológicas y de
El Mercosur ha desarrollado, en este sentido, la denomina-
da 'ci&usula democrática", imponiendo el cumplimiento de una serie
de obligaciones en esta materia a 10s Estados que deseen formar parte
de este proceso de integración (ver m a V.4.).
La citada fórmula argentina hace referencia a que la "delega-
ción" debe hacerse bajo condiciones de "igualdad y reciprocidad" con-
firmando asi s u carácter rígido. Esta redacción invita a pensar que
igualdad y reciprocidad son utilizadas corno sinónimos. Dicha utiliza-
cibn no es del todo conecta ya que ambas ideas, aunque conectadas
entre sí, no son sinóllimas. Ello en razon de que, el principio de igual-
dad o paridad entre los Estados parece hacer referencia a la posición
de éstos en el seno del ente supranacional como organizacion [espa-
cio estático]; la reciprocidad, sin embargo, se conecta con eil someti-
miento de la eficacia de los actos y las normas a la condición de que

Cfr. Ekrnekdjian Miguel A., Tratado de derecho constituclonai. tomo IV,

Depalma. Buenos Aires. pp. 644-646. Esta situación se da. de hecho. la UE
'donde los nuevos aspirantes a integrarza deben pasar un auténtico "examen de
democracia" que implíca la aceptación de 20 que denominamos formula de consenso
(ver injra V.3 .).
12@ Cfr. Otelza. Eduardo. "Mercosur: diagnostico provisionai sobre el proceso
transnacíonal". en Et Derecho. tomo 167. p. 1022.
despiieguen tambien sus efectos en el resto de las Estados [aspectos
dinarnic~s)~~'.
Por último, igual que en la fórmula argentina, es común encon-
trar, en otras constitric~onesde la región, referencias expresas a la
integración latinoamericana (v.gr, Xicaragua art. 9.Uruguay art. 6,
Brasü art. 4). Sin embargo, compartimos las criticas a la redacción de
esta norma. ¿Cuales son los paises latinoamericanos con los que po-
demos integrarnos? Si nos atenemos a la significacioa usual que con-
fiere ese carácter a los pueblos americanos que hablan idiomas
derivados del latín, habra que coincidir con la critica formulada por
Ranwez CalvoLz2,debido a que la expresión es difusa o inadecuada los
sectores latinoamericanos de América incluyen a ciertas partes de
Canadá y demás territorios colonizados por Francia. De allí que si se
pretendió beneficiar fa integración sólo con los paises colonizados por
España y Portugal, la expresión no fue fe&. Por otra parte, ¿quién
puede asegurarnos que en el devenir no sea más ventajoso integrar-
nos con la UE? ¿Por qué discriminar constitucionalmente dificultan-
do potenciales procesos con otras regiones del planeta? En este mrnbo,
Sabcay y OnaindialZ3ponen de relieve que el constituyente no consi-
deró la hipótesis de un trato que incluya a países de ambos grupos.
Por ejemplo, el ingreso argentino al TLC, donde hay un país latino-
americano (México) y dos que no pertenecen a ese agrupamiento
{EE.UU. y Canadá] y frente a tal situacirin, cuál de los dos procedi-
mientos debe aplicarse.

11.2.7.2. Semirigidas

El segundo grupo de fórmulas constitucionales habilitanies lo in-

tegran las fbrmdas semuígidas. Estas no poseen las barreras a la sa-
lida de competencias desde la órbita estatal que hallamos en las
fórmulas *das pero al contener requisitos t d e s como la cláusula de
reciprocidad, se alejan de la flexibiiidad presentada por las fórmulas
del tercer grupo. De esta forma, se ubican en un punto intermedio
entre la rigidez y la flexibilidad.

l Z 1 Cfr. PCrez Trernps. Pablo. Constitución Espatiola y Comuntdad Europea. ob.

cit., p. 107. S .
iiarnxrez Calvo. Ricardo, *La constitución reformada y l o s tratados
internacionales". en La Ley, tomo 1995-B. p. 773.
12* Sabsay. Daniel y Onaindia. José M.. La constitución d e los argentinos,
Editorial Errepar. Buenos Aires, 1994. p. 119.
 . . ..
Es el caso de la fórmula constitucional habilitante griega tart. .2
y 3)'" donde expresamente se contempla la' cláusula de reciprocidad
se explaya sobre los requisitos materiales. Se "reconoce" la posibil
dad de restringir "el ejercicio de ia soberanía naciond" o reconocer
"competencias prevlstas por la Constitución" a organizaciones inter-
nacionales siempre y cuando: a) se trate'.de atender un interés na-
cional importante, b) de promover la colaboración con otros Estados, c)
no se lesionen los derechos del hombre los fundamentos del régi-
men democrático y, d) se efectiien sobre la base del principio de igual-
dad. En cuanto a los requisitos fonnaies. la fórmula griega redama la
sanción de una ley aprobada por mayoría de tres quintos del número
total de diputados. Se h a escrito sobre esta:fómula que con un raro
eclecticismo permite tanto reconocer a "árganos de organizaciones
internacionales" competencias previstas en la constitución, como
aceptar restricciones o limitaciones de la soberanialzs. La formula
habilitante griega distingue, pues. entre tratados que "limitan" l a
soberanía y tratados que "atribuyen" competencias constitucionales
y que implican, lbgicamente. Iimitaciones a la soberania. Con todo,
podemos afirmar que d concepto negativo dg limitaclon de soberanía
no sirve por si sólo para caracterizar la técnica jmdica de la integra-
ción. Esta es una de las formas de limitar la soberanía estatal, pero
no la única.
A su turno. Ia fórmula constitucional habilitante iiialiana (art...1IxZG
i
habla de Ias limitaciones de soberanía ne&sarias", individualiza las

'"* Grecia modificó s u Constitución en 1975 pensando en el ingreso, a las

entonces Comunidades Europeas. La n o m a citada dice: "2. Con el un de atender
un interés nacional importante y de promover la colaboración con otros Estados.
será posible reconocer, por vía de tratado o de acuerdo. competencias previstas por la
Consiihici6n a órganos de organizaciones internacionales. Para la adopcion de la Ley
de ratificación del tratado o del acuerdo se requiere una ley aprobada por mayo*
de tres quintos del número total de diputados. 3 Grecia procede libremente, por
ley votada por mayoría absoluta del totai de los diputados. a restricciones en el
ejercicio de h soberanía nacional, en la medida en que éstas vengan impuestas por
algiin rnteres nacional importante. no lesionen los derechos del hombre ni los
fundamentos del regimen democrático y se efectúen sobre la base del prlncfpio
de igualdad y bajo condición de reciprocidad* (se cifasegun verslon castellana en
Alvarez Vélez. María Isabel y Alcón Yustas M.. Fuencisla, ob. cit.. pp. 331 y S S . ,
la bastardilla en todos los casos me.pertenece1.
Véase Rubio Llorente. Francisco, El constitucionaZismo d e los Estados
integrados de Ertropa, ob. cit.. p. 22.
La norma citada dice: 'ltaiia repudia la g u e e a como instrumento de ofensa
a la libertad de otros pueblos y como medio de ,~oluciónde las controve-ias
Internacionales: consfente. en condiciones de paridad con tos otros Estadbs. a
Ihitacianes de soberania necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y
la justicia entre las Naciones. y favorece a las organizaciones internacionales
 organizaciones internacionales como beneficiarias de dicha "limita-
ción" y establece como requisito materiai para que la misma proceda,
por una parte. -al igual que sus contemporáneas francesa y alema-
na- que se trate de un ordenamiento que "asegure la paz y la justicia
entre 1dC'WacXones" y, por h otra. que se de en condiciones de pari-
dad. SacerdotiLZ7 sostiene que las normas constitucionales italianas
en materia internacional dejan ver, más específicamente, una aper-
tura notable hacia la colaboración internacional la cuai comprende.
entre otras cosas, la potencial renuncia a la soberada estatal en el
cuadro de las organizaciones supranac~onales.
LCUSes el alcance dado por la doctrina a la expresión "limitacio-
nes de soberanía necesarias"? Para C a s ~ e s e ~X *a ~expresión
, no es
usada en su sentido técnico habitual (o sea en el sentido de que im-
plica obligaciones juridicas que comportan la transferencia de com-
petencias legislativas, judiciales y ejecutivas], sino en un "sentido
genérico y atécnico" o sea en el sentido de vinculas internaciondes
ampüos y Mónacotso,por su lado, sostiene que el cons-
tituyente con dicha expresión ha tenido en cuenta, no la soberanía
en abstracto, sino d 'ejercicio de poderes" que descienden de la sobe-
rania misma: se ha trabajado sobre el aspecto funcional de la sobera-
nía considerando las limitaciones a ésta y, por ende. a las funciones
del Estado. Eilo es razonable debido a que, por funciones del Estado en
el ámbito del mAs,amplio concepto de soberania. se entienden co-
mfinmente el conjunto de poderes del Estado. Finalmente, otra parte
de la doctrina italiana. teniendo en cuenta la jurisprudencia de la
CCI en materia de "principios fundamentales". sostiene que las "li-

'

dirigidas a tal fin" (se cita .según versión castellana en "Cuarenta anos de la
Constitución italiana. 1948-1988". Asociación Dante Alighieri, Buenos Aires.
1988, p.2 y SS., la bastardilla me pertenecel.
Sacerdoti, Giorgio, ob. cit.. pp. 132-133.
12* Cassese, Antonio, LQ Lotato (...J. ob. cit.. p. 579.
l* El citado autor amplía su interpretación afirmando que la expresión en
cuestión: 'no ha sido usada para designar solamente y exclusivamente acuerdos
internacionales que prevean cesiones de soberanfa terrltoñai o formas de gobiernos
heterogeneos [etercyovernol que impliquen el ejercicio de parte de 6rganos y entes
externos de funciones ya sean nomatívas y judiciales como ejecutivas. La Iocución
en cuestión ha sido, lamentablemente. usada en un sentido lato para designar,
en general, la imposición de obligaciones juridicas que vinculan ta conducta del
Estado. Estas obligaciones. en consecuencia. incluyen tanto limitaciones de la
soberania en sentido..tknico como amplias y determinantes restricciones de la
esfera de iibertad jufidica del Estado".
'" M6naco. Riccardo. DUitto dela Comunita Europee e diritto interno, ob. cit., p. 199.
 . .

IE~~ER~ECCIONENTREELORDENJUR~D~CO
Z ~ E R N OELORDENJUR~DICO
Y INTERNACIONAL 2

mitaciones de soberanía". para mantenerse como tales y no termin

en una "destrucción" de la soberanía italiana, deben tener u
"contralimite" en el Derecho interno y que tal "contralunite" debe ser
reencontrado en los citados 'principios fundamentales" de la "liber-
tad" y de la "democracia" contenidos en la c ~ n s t i t u c i ó n ~ ~ ~ .
La CCI, a través de su jurisprudencia, ha d e t e m a d o , con diver-
sos matices, el alcance que debe asignkrseie al citado articulo 11.
Estos rnstices fueron resumidos por S ~ r r e n t i n oen
' ~ ~tres etapas. En
un primer periodo, que viene defrnido como de aproximación d pro-
blema comunitario y de percepción inicial de las características de
los tratados constitutivas, h CCI construye los dos pilai-es de su juric-
prudencia futura: el carácter obligatorio de los tratados respecto del
sistema constitucional y la individualización del nombrado articulo
11 como fundamento de dicha obiigatoriedadk3*.Una segunda fase se
abre con el final d d periodo transitorio para la instauración del Mer-
cado Común, con la realización de la unión aduanera pero, sobre todo,
con el pleno despliegue de las facultades reglamentarias de los órga-
nos comunitarios. A este desa-roIlo de la Integracibn europea corres-
ponde una dinamica jurisprudencia de la CCI que. a partir de la citada
sentencia FrontUtl t1973)i3B,asume con todo rigor dos principios cen-
trales de orden juridico comunitario: el efecto directo y la primacía.
Las Iimitaciones a la soberanía determinadas en los tratados se re-
suelven en una separación de las competencias legislativas, admi-
nistrativas y jurisdtccionaies internas respecto de las instituciones
comunitarias. La relación entre uno y otro orden juridico se definen,
entonces, en ténninos de competencia. Esta línea es trazada a p-gtir
del nombrado artículo 11 (constitución italiana], por lo tanto. la viola-
ción de este y la invasión de las competencias comunitaxias por las
leyes nacionales se resuelve como una violación {mediata) de ia cons-
titución. Las consecuencias de esta última sentencia fueron deter-
mhantes en Italia para la toma de conciencia, en todos los niveles,
de 10 que fuera el fenómeno comunitario, hoy Derecho de Ja UE. Con
d a , cesa una práctica hasta entonces habitual: la 'reproducción" in-

Angiolini, Vittorio, Trasformazione dei "Principi fondarnenlali" dela

CostihLzione italiana ín confono al D m o cornunitano, Padova. 1990. pp. 14-$5.
'' Sorrentfno. Federico. Profi.5 costituzionati del' integrazione comunitaria. 0b.
cit.. PP. 6 y SS,
CCI. Costa, sentencia N o 14 del 24 de febrero de 1964, publicada ea
* c c o b Umiate dele Sentenze o Ordinunze dela Corte Costüuzionale. 1964. pp. 131
Y Acciatrie San Michel sentencia No 98 de 27 de diciembre de 1965. publicada
en " ~ ~Ufliiale ~ ldele~Sentenze
a o Ordinanze dela Corte CostiWbnale". 1963.
CCI. F'mntlni. sentencia No 183 del 27 de diciembre de 1973. Ya citada.
terna de los reglamentos comunitarios en contraste con e1 señalado
efecto directo. Pero, además, se afirmo aquí la capacidad de 10s regla-
mentos de derogar las leyes anteriores y s u resistencia a la deroga-
ción por parte de leyes sucesivas contrarias a éstos, contradiciendo
con eiio en gran parte el precedente anterior que defendía la fdea de
una rígida distribución de competencias. Por último, una tercer eta-
pa en la jurisprudencia constitucional italiana se inicia con la citada
sentencia Granital (19841135donde se asumen, con todo rigor. los prin-
cipios elaborados por e1 entonces TJCE en relación al Derecho comu-
nitario especialmente el de primacia.
En el ámbito de1 Mercosur Ia fórmula habilitante paraguaya (art.
145)'3%fima que se "admite" -autorizando d desarrollo de la acción
integracionista- un "orden jurídico supranacional". Se estipula como
requisito formal una Iey adoptada por mayoría absoluta de cada Cá-
mara del Congreso, mientras que como requisitos materiales para el
citado "reconocimiento" debe darse: a) en condiciones de igualdad con
otros Estados. bJ garantizar la vigencia de los derechos humanos, c) la
paz, d) la justicia. y el la cooperación y e1 desarrollo en lo político.
económico. social y ctiltural. Como vemos los requisitos de igualdad y
vigencm de los derechos humanos, son parte de la fórmula que apare-
ció después reproducida en la constitución argentina. En cambio, a
diferencia de este texto que refiere a órganos "supraestataies", la fór-
mula paraguaya es más ortodoxa en s u lenguaje y admite u n orden
jurídico supranacional. Otro punto de conexión con s u similar argen-
trna, es Xa de mayoría absoluta de cada C h a r a del Congreso para la
aprobación de los tratados de integración. Guardando sirmhtud con la
constitucián brasilelia, promueve la integración política. económica,
social y cultural. En cambio, revela como datos originales que orien-
tan todo proceso integrallvo cid que forme parte el Estado paraguayo,
las ideas de paz, justicia. cooperación y desarroilo. Finalmente, a di-
ferencia de lo que ocurre con los textos de Argentina, Brasil y Uru-
guay, en la fórmula paraguaya citada a o se encuenrran referencias
expresas a priorizar la integración latinoamericana.

las CCI, GranitaL sentencxa No 170 del 8 de junio de 1984. ya citada.

Is6 La norma citada dice: "La República del Paraguay. en condlcrones de
igualdad con otros estados. admte m orden juríd~msupranactonal que garantice la
vigencia de los derechos humanos. de la paz. de justicia. de la cooperación y del
desarro110 en lo politico. económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo
podran adoptarse por mayoría absoluta de cada Cámara de%Congreso."
 I~RSECCI~NEFI~REELO~DWJU~DICOI~RNOYELO~DENJURI~ICOIK~ERNACIONAL. 237

En la CAN, la fórmula constitucional habflitante colombiana (arts.

150 inc. 16 y 227Ii3' -del mismo modo que la fórmula paraguaya y
venezolana- autoriza expresamente al Estado para suscribir tratados
que creen "organismos supranacionales". El término utilizado para
describir la naturaleza jurídica de la acción es "transferir", en cuanto
a su contenido se determina no solo que sea "parcialmente", sino
"determinadas atribuciones" y, como beneficiarios, se mencionan a
los organismos internacionales que tengan por objeto promover o con-
solidar la integración econbmica con otros Estados. Se contemplan
como requisitos materiales que los nombrados tratados se celebren:
a] sobre bases de equidad, b) igualdad, c) reciprocidad, y dl convenien-
cia nacional. Pero la mayor partrcular%dadde la fbrrnda colombiana
-al igual que el articulo 267 de la Const~tudónboliviana- está dada
por el hecho que contempla la posibilidad de establecer elecciones
directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento
Latinoamericano (ver supra XIJ.4.6.X .).
Finalmente, cabe citar aquí la fórmula &onstitucional habilitante
venezolana [art. 153)'= la cual permite "atribuir", a organizaciones
supranacionales. el ejercicio de las compeeencias necesarias para

'" El citado articulo 150 inc. 16 dice: 'Correi+ponde al Congreso hacer las
leyes. Por intermedio de ellas ejerce las siguientes:.funciones: (...) 16. Aprobar o
improbar los tratados que el Gobfemo celebre con .otros Estados o entidades de
derecho internacional. Por medio de dichos tratados. podrá el Estado. sobre bases
de equidad. reciprocidad y conveniencia nacio.nal. transJerir parcialmente
detenninadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto
promover o consolidar la integraci6n economica. con .otros Estados."
Por s u parte, el articulo 227 afirma: "El Estado promoverá la integración
económica. social y poIitica con las demás naciones y especialmente. con los
paises de América Latina y del Caribe mediante la. celebración de tratadas que
sobre bases de equidad. igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales.
inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley
podra establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino
y del Pariamento Latinoamericano".
'" La norma citada dice: "la República prorn~v,5ray favorecerá la integración
latinoamericana y carfbeña. en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad
de naciones, defendrendo los intereses econ6micos. :sociales. culturales. politicos
y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales
que conjuguen y coordtnen esfuerzos para promover el.desarrollo común de nuestras
nacjones. y que aseguren el bienestar de Los pueblos y la seguridad colectiva de
s u s habitantes. Para estos íines. la República podrd atribuir a organi~aciones
supranacionales, mediante tratados. el ejercicio de las competencias necesa* para
fleuar a cabo estos procesos de integración. Dentro de las políticas de integracion y
unión con Latinoarntrlca y el Caribe. la República privilegiara relaciones con
Iberoamerica, procurando sea una pofitica común de toda nuestra América Latina.
h s nomas que s e adopten en el marco de los acuerdos de-integr~ción serán consideradas
Parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación dlrecta g preferente a la
iegislack5n interna." Sin resaltar en el original. .:
..
llevar a cabo los procesos de integracibn. Pero, por otra parte, se su-
bordina dicha atribución a que se den numerosas situaciones fáctícas
(defensa de tos intereses económicos, sociales, culturales, políticos.
desarroiio común, bienestar de los pueblos, seguridad colectiva de los
habitantes, etc.] a la vez que se permite el desarrollo de otras jurldi-
cas {efecto directo, primacía, incorporación inmediata) todo lo cual
convierte a esta f6muXa en una de las mas desarrolladas, en lo que a
requisitos materiales se refiere.
El análisis de la fórmula venezolana puede dividirse entonces en
dos niveles. En un primer nivel, se ubica toda Ia retorica en favor de
numerosos requisitos materiales con los cuales la integración regio-
nal.debe cumpllr. Se trata, en su gran mayoría, de nociones políticas
V. Gr. defensa de los intereses económicos, sociales, culturales, poIi-
ticos. etc.] o, si se quiere. metajurídicas que, en general, han demos-
trado paralizar más qEe desarrollar los procesos en nuestra regio=.
Ello en razón de su gran ambigüedad y discusión acerca de su conte-
nido. En el Derecho comparado -según lo observado- e ~ s t euna ten-
dencia en materia de fórmulas habilitmtes a la supresión de estas
nociones políticas. En el ámbito de la UE, sólo la fórmula griega con-
tiene un concepto de naturaleza sirniIar al hablar de un "interés na-
cional imporkmte". Mientras que en el SICA, únicamente la fórmula
nicaraguense repite la tendencia al inspirarse "en los ideales de Bo-
livar y Sandino".
EI segundo plano de anáiisis de la fórmula constitucional venezo-
lana que estadiamos, con una técnica mas juridica en su redacción,
aporta. algunas innovaciones respecto a las fórmulas habüitantes que -

venimos tratando. Se da respuesta a los problemas que la variante

normativa encuentra en su relación con los Derechos nacionales.
Asi se concibe la "atribucián" de competencias a organizaciones
supranacionaies en la medida necesaria para llevar adelante los pro-
cesos de integración. Se afirma la incorporación inmediata.
aplicabilidad directa y prúnacia al establecer que, las normas adopta-
das en el marco de los procesos de integración, son parte del ordena-
miento jurídico interno, tienen aplicación directa y preferente sobre
la 'legislación interna". Por lo demas s e privilegian las relaciones
con America

La fármula habilitante que tratamos se completa con el artieuIo 73 que

establece la posibilidad de referendum: " S e r a sometidos a referendo aquellos
proyectos de ley en discusidn por la Asamblea Nacional. cuando asi lo decidan
por lo menos Las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea. Si el reierendo
 El caso de Venezuda es un buen ejemplo de la necesidad de con-
tar con una fómula constitucional habilitante para encarar un pro-
ceso de tipo supranacional. Antes de la actual constitución, la entonces
vigente desde 1961 permitía un debate constitucional en torno a la
adhesión a procesos de integración regional. Dicho debate se dividió
en dos etapas. En una etapa inicial, se sostuvo que la citada consütu-
ción no daba un fundamento para el ingreso de Venezuela a procesos
de integración. Mientras que, en una etapa posterior, se mantuvo
que la atribución de competencias a organismos internacionales
-como requiere ia CAN, a la que entonces pertenecia Venezuela- no
es posibje cuando ella versa sobre materias del Congreso140,dándose
lugar a la tesis de la insuffiencia nonnativa. Lo cierto es que Venezue-
la afrontó entonces un proceso de integración de tipo supra.nacional
sin contar expresamente con una fbrmula habilitante. Sólo existía
una f6rmula detonante en aquella constitución venezolana de 1961
que se pronunciaba a favor de la integración (=t. 1181. Brewer-Carías
sostenía que aquella constitución contenia normas "programfiticas"
sobre la integración y que no había sido estructurada, ciertamente,
para viabilizar actos creadores de un Mercado Común Latinomeri-
cano. Agregsndo a lo dicho. que se trataba de una constitucibn rigida
que no permitia modificaciones por la sola voIuntad del Poder Legisla-
üvo y mucho menos con base en interpretaciones por más que éstas
estuviesen guiadas por criterios de eficiencia. El problema. afirma el
citado autor, no es realmente de interpretación sino de aplicación de
normas constitucionales que no permiten derogaciones por vía Iegis-
Iatíva y menos por via interpretativa. Frente a constituciones rigidas,
entonces, e1 problema de la posibilidad de transferencia de competen-
cias de órganos constitucion&es a órganos supranacionales. cuando
estas constituciones no autorizan expresamente esas transferencias,

concluye en un sí aprobatorio. el proyecto correspondiente sera sancionado como

ley. Los tratados, convenios o acuerdos intemacioncdes, que pudieren comprometer la
sobermia o Pansferir competencias a órganos supranacionales. podrún ser sometidos a
referendo por iniciativa del Presidente de la RepaZica en Cunsqo de Ministros. por el
uoto d e las dos terceras partes los niiembros de la Asamblea o por el quince por ciento de
[os electores inscritos en el registro electoral" Sin resaltar en el original.
Por W.izno. la constitucibn venezolana vlgente en s u ~ r t i c u i o316 menci~na
expresamente ia posibilidad *e establecer una moneda común en la región: ':[.-.)
En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración
Latinoamericana y caribefia. podra adoptarse la moneda que sea objeto de un batado
que suscriba Ia República L...)'
lC0 Ver Andueza Acufia. José Guillermo, 'Fundamentos constitucionales de
la integraciónm.en .U Jornadas cobmbo-venezolanas de derecho público. Uníversidad
Externado de Cofombia. Bogotá. 1996. pp. 1084-1085. .,
es insoluble, a menos que se recurra, como se debe, a una reforma
c~nstitucional'~'.
a.2.7.3. Flexibles

Por último, u n tercer grupo de fórmulas constitucionales

habilitantes se compIeta con las f6mulasfIexibles. Estas se caracte-
rizan por permihr una fluida salida de competencias desde la órbita
estatal que se traduce en una casi minima interferencia estataI. Se
trata, pues. de habilitaciones genéricas inspiradas en la idea de dotar a
los procesos de integración de una base constitucional amplia y sufi-
ciente.
En este grupo, podemos ubicar una segunda fórmula constitucio-
nal habilitante alemana [art. 24.1) la cual utfliza el t é m o "transfe-
rir" para referirse a la acción integracionista, como requisito formal
menciona una "ley", y como sujeto beneficiario de Ia "transferencia"
no ya a Ia UE sino genéricamente a las organizaciones internaciona-
les. Además, habilita a los Estados federados para que puedan hacer
lo propio con "instituciones fronterizas". Las limitaciones materiales
aparecen sólo cuando se trata de la incorporación a un sistema de
seguridad colectiva, esto sólo es posible si se promueve o asegura un
"orden pacíiico y duradero en Europa y entre las naciones del mundo"
[art. 24.2. LFB]1"2. La doctrina alemana ha dado distintas calificacio-
nes a esta fórmula. asi se refirió a eUa como "decisión constitucional

'-" Brewer-Carias, Allan Randolph. Los problemas constitucionales d e la

,integracidn económica htinoarnericana Banco Central de Venezuela. Caracas. 1968.
pp. 64-70.
La norma citada que carece de precedentes en el derecho constitucional
aiem&n y fuera reformada en ocasibn de la ratificacion del TUE (19921, establece:
"1. La Federación podrá transferir derechos d e soberania [Übertragung von
I+keitsrechtel. mediante ley. a organizaciones internacionales. l a . Cuando los
Estados federados tengan el derecho de ejercer poderes estatales y para cumplir
funciones estatales podrán. con el consentimiento del Gobierno federal, transferir
derechos de soberanía a instituciones fronterizas. 2. La Federación podra
incorporarse. para el mantenimiento de la paz, a un sistema de seguridad colectiva:
con ese fin. podrá consentir aquellas limifaciones de sus deredios soberanos que
promuevan y aseguren un- orden pacifico y duradero en Europa y entre las naciones
del mundo 3. Con el propósito de arreglar las controversias internaclonales. la
Federacion podrá adherirse a convenios sobre arbitraje internacional. general.
%mpllo y obligatorio- (se cita segun versión castellana en Alvarez Véiez, María
Isabel y Alcón Yustas M. Fuencisla. ob. cit.. pp. 23 y SS.. la bastardiila me
pertenece].
La Convención de Werrenchiemsee -donde nace la citada Ley Fundamental-
habia previsto u n capitulo con el titulo "Relaciones internacionales de la
Federaci6n". En la parte expositiva. se decia entonces que: ' l a Ley Fundamental
debe ademas prever la posibilidad de que la Federación. por medio de un Ley
 2
-3

de la Ley Fundamentai por una cooperación internacionai", como "PO- *; '

der de integración articulado de manera especial", o bien como "aper-
tura del Estado alemán". Lo cierto e s que. la misma, faculta "a
abandonar la concepción estricta de la ~oberania"'~~. Se trata de una
clara opcion por la supranacionalidad. E1 articulo 24.1 (LFB) -acampa-
nado ahora por el art. 24. l a (LE%) y el ya citado art. 23.1 (LFBI- permi-
te crear organizaciones internacionales dotadas de un "propio .
poder -

de soberanía" que despliegan eficacia jurídica inmediata vinculante

para el poder estatal nacional y para sus nacionalidades. La barrera
del poder estatal nacional -afirma Stem- queda destruida o. lo que es
igual, el filtro de Derecho público intraestatal, que hasta ahora-debía
pasar el derecho convencional (Derecho internacional general), des-
aparece. Con el abandono de la concepcion tradicional acerca de la
eficacia de los tratados Internacionales (colec.t~vos] acompañados siem-
pre de transformación autónoma, "el enormemente resistente panzer
de la soberanía nacional ha sufrido una brecha"IM.
¿Cómo ha interpretado la doctrina alemana la expresión "dere-
chos de soberanía" [Hokltsrecht)? Con dicho término -afirma Sternles-
no se ha pretendido la antigua concepción del poder estatal como un
haz de derechos de soberania que pudieran resultar enajenabies. A lo
que alude es al "ejercicio" del poder estatal (arts. 20.2 LFB), del poder
pUblico fart. 19.4 y 93.1 No 4, LFB], es decir, la potestad de dominio
correspondiente al Estado en virtud de la cuál aquél puede ordenar
las reIaciones jufidicas de las personas y cosas que se encuentran en
el territorio estatal. Se trata, pues, de la "suprema potestad" del Esta-
do. ésta resulta comprendida dentro de la habilitación de transferen-
cia. El artículo 24 (LFB)no supone una renuncia af poder estatai en el
sentido de que en los ámbitos transferidos haya dejado de existir un
poder estatal alemán o que haya desaparecido la soberanía hasta el
punto de que puedan formularse dudas sobre las cualidades del Esta:
do. De lo que se trata siempre, concluye e1 autor citado, es de una
transferencia de determinadas tareas o de un complejo de tareas.
pero no del poder estatal como tal.

aprobada por mayona cualificada, transfiera derechos de soberania a organüacfones

1nttrestEitale~.De este modo debe facilitarse la creaci6n de órganos internacionales
que debieran ser creados por ejcmpio para ocuparse de asuntos hasta ahora
abandonados exclusivamente a las distintas soberanias nacionales. L..)".
'" Cfr. Siern. Kiaus. Derecho del Estado de ia Repirblica Federal alemana Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid. 1987. p. 866.
'" Idern, pp. 867-868 (la bastardilla me pertenece].
Idern. pp. 869 y SS.
 Las competencias "transferidas" pueden pertenecer a todas O a
una de las tres funciones estataies. El articulo 24 (LI;'8) no contiene a
este respecto limitación alguna, el mismo -escribe Stern-. junto a1
preámbulo, abre el camino a un "Estado Federal europeo"; con eUo
aparecería una nueva soberanía europea planeando sobre la de 10s
Estados miembros. En igual tenor se expresan Símson y SchwarzeL*,
para quienes la Federación esta legitimada para transferir derechos
de soberania, ya se trate de competencias de la Federación o de los
Landers.
La expresión transferencia ha sido, de1 mismo modo, objeto de aná-
lisis por la doctrina alemana. Así, se la ha caracterizado como ia cifra
de un proceso extremadamente complejo, que hace alusión tanto a la
acción de transferir y de recibir como a su resultado, la suprana-
cionaIidad de los derechos de soberanía transferidos. Lo que se crea
es. pues, la "supranacionaüdad de competencias", la "supraestataüdad"
de determinadas tareas estatales, y s u asunción por una institución
supraestatal. EI contenido de dicha supranacionalidad suele verse en
la independencia de-las decisiones comunitarias y en su eficacia di-
recta (efecto directo) frente a los ciudadanos de los Estados miembros.
Con ello no debe quedar la Nación destruida, sino que se gana una
dimensión adicional, "una cualidad superior a la estatalidad". Las
competencias transferidas son "comunitarizadas": pierden s u carác-
ter nacional. Es claro que, con ello, la situacien "constitucional esra-
tal" sufre una modificación esencial. De ahí que asista cierta razón a
la doctrina que ve en el trascripto articulo 24.1 [LFB) una "actuación
constituyente" en forma de legislación ordinaria.
Con la "transferencia", el Estado renuncia al derecho exclusivo
de ejercitar s u soberania en su territono, a la par que cede a la orga-
nizacion "interestatal" las consiguientes competencias sobre el mis-
mo. De esta forma el nuevo soberano s u p r a c ~ t a t apuede
~ disponer de
una potestad originaria de consistencia unitaria y no concebible como
mero mosaico conjunto de las competencias soberanas nacionales
citadas. Por tanto, la mejor manera de descrkbir el proceso de transfe-
rencias es concebirlo como "aportación al ejercicio en común". Cada
Estado cede competencias, permitiendo así al "soberano supraestatal"
atender tareas comunes que rebasan las respectfvas fronteras esta-

Simson. Werner von y Schwarze, Jorge, 'Integración europea y Ley

Fundamental. Mastrique y s u s consecuencias para e1 Derecho Constitucional
alemán". en Manual de Derecho Constitucional. Instituto vasco de administración
pübitca - Marcial Pons Ediciones juridicas y sociales S . A.. Madrid. 1996. p. 36.
 I ~ R S E CENTRE
C I ~ELORDEN
~: J S ~ D I C OIKFERNOYEL OWE*
JURIDICO IWERNACLONAL

tales y cuya satisfacción resultaría, dado el reducido alcance d

competencias. imposible a cada uno de ellos por separadoi4'.
Ante la amplitud del artículo 24.1 (LFB), ¿cuáles son los lími
2
constitucionales al acto de transferencia? Esta cuestión ha sido tra- - %
+

tada por la doctrina y jurisprudencia constitucional alemana predo-

minantemente desde la perspectiva de la protección nacional y
comunitaria de los derechos fundamentales (ver tnfra V.3.3.).
Similar a la fórmula constitucional habilitante alemana que aca-
bamos de ver. es su homóloga austríaca (art. 9.2J1- la cual repite el
vocablo "transferir" y suma, en los requisitos formales. a la ley el tra-
tado. Como sujeto receptor de la transferencia menciona a las "insti-
tuciones internacionales y a sus órganos". Ambas fórmulas tienen la
particularidad de mencionar que lo que se limita o transfieren -esto
es el contenido de la acción- no son competencias sino "derechos
soberanos".
La fórmula constitucional habiiitante beba {art. 341, por su parte.
habla de 'determinados poderes", emplea el tem*ino "atribución". co-
incide con la redacción austríaca al refefirse a una ley o tratado como
requisito formal y señaia a las "instituciones de Derecho Internacio-
nal Público" como sujetos beneficiarios. En Bélgica, ya se dijo, la apafi-
ción de una fórmula expresa se demoró hasta la reforma constitucionaX
de 1970 donde se introdujo el antiguo &culo 25 bis actual 34149.
Como vemos, la fórmula belga se aparta del camino seguido por
-

bs fórmulas alemanas y ausMaca aI no hacer referencia a los "dere-

chos de soberania" como objeto de la atribución. Se prefiere aquí la
expresidn "ejercicio de determinados poderes", sin duda esta menos
probiemktíca que cualquier referencia a la soberanía estatal. Pero.
ademas. la misma fórmula aporta la innovación del termino atribuir
para identificar la acción mediante la cual el Estado se desprende del
.'.
14' Iden
La norma citada dice: -La Federación puede transferir por d a legislativa 0
por u n tratado. a aprobar en virtud del psrrafo 1 e) de$ articulo 50. algunos de SUS
derechos de soberanía a instituciones internacionales y a SUS órganos. y someter a las
disposiciones de Derecho internacional público la actividad de ¡os Organos ex-
tranjeros sobre el temtorio federal. así como la actividad de ios Grganos austriacos
en el extranjero" {Se cita según versión castellana en Aivarez V6lez. María isabet
y Alcón Yustas. M. Fuencfsla. ob. cit.. pp. 73 y ss. en todos los casos la bastardilla
me pertenece).
La norma citada dice: "El ejercicio de determinados poderes puede ser
atribuidos por un tratado o por una ley a instituciones d e Derecho Internacional
Púbiico" [cita según versión castellana en Alvarez Vélez, María Isabel y Alcón
Yustas. M. Fuencisla, ob. cit.. pp. 150 y ss. la bastardilla me pertenece).
ejercicio de ciertas competencias. Mantiene, además. la exigencia
de un tratado o Iey como requlsito formal para la atribución.
La fórmula habilitante española (art. 93)150 sigue a su similar bel-
ga ai utilizar la palabra ahibuci6n -si bien tambik habla de "cesi6n"-.
refiere a una "ley orgánica* como requisito formal, sefiala como con-
tenido de ia acción integracionista a "competencias derivadas de la
Constitución" sefialando a una "organización o institución interna-
cional" como sujetos beneficiarios de la atribución. Impone a las Cor-
tes Generales y a l Gobierno, según los casos, la "garantia de
cumplimiento" tanto del tratado mediante el cual se atribuyen las
competencias como de las resoluciones de los "organismos interna-
cionales o supranacionales".
Este precepto se redactó y se discutió en las Cortes Generales
con el pensamiento puesto en Ia adhesión de España a las entonces
Comunidades Europeas. Significa, según la doctrina, que el reino po-
see el poder juridico de consentir una atribución de competencias
soberanas en favor de instituciones internacionales y acepta sus con-
secuencias jurídicas. La "atribución" del ejercicio significa hrnbien
61 correlativo desposeimiento de las instituciones internas en rela-
ción con los poderes atrib~idos'~'.
Se debe liamar la atenclón sobre el término ejercicio -tomado por
la fórmula espafiola de las formulas luxemburguesa, griega y belga-,
ya que lo que se atribuye es el ejercicio de competencias. pero no las
competenc~asque en si, en cuanto tales, no resultan definftivamen-
te atribuidas. Estas competencias el Estado las ejerce conforme a la
constituc~ón,pudiendo ser atribuido su ejercicio a instituciones in-
temacionaies. Las competencias no se abandonan o pierden. de modo
que, llegado el caso, sl la institución u organización internacional
beneficiaria de Ia transferencia desapareciese, automáticamente
volveñan al Estadols2. El pueblo espafiol sigue siendo plenamente so-

'= La norma citada sin precedentes en el Derecho constitucional espanol

dice: "Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los
qtte s e atribuya a una organización o institucicin internacional el ejercicio de competencias
derivadas d e la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno.
según los casos. Ea garantia del cumplimrento de estos trztados y de las resoluciones
emanadas de los organismos lnternacionaies o supranacionales titulares de la
cesión".
'
15' Vease Mangas Martin, Araceli y Linan Hogueras, Diego J., Ob. cit.. p. 485.
También se refiere a esta cuestión Pérez Trernps. Pablo. Constitución Española y
Comunidad Europea. ob. cit.. pp. 38-39.
' 5 2 Cfr. Mangas Martin. Araceli. Derecho e~parioli...), ob. cit.. p. 26.
berano: quienes soportan las consecuencias de las transferencias son
"los Poderes del Estado" que ejercian sus competencias en nombre del
pueblo espaiiol y por atribución suyaLs3.La fórmula española permite,
pues, mantener la "intangibilidad" del concepto mismo de soberanía.
La Comunidad Europea -hoy UF;- de esta forma -&ma Pérez Tremps-,
sólo es "titular secundaria" de unos poderes; la posesión originaria
Unicamente sería posible mediante el auténtico cambio de esa titu-
laridad que, para producirse, e d w a una técnica jurídica distinta de
la integración supranacional y que se movería mas en la linea de un
"pacto constituyente" de u n nuevo ente estataltS4.
Expuesta lo mterlor, se abre el debate sobre el alcance que debe
atribuirsele a la expresión "ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución" o sea, una vez más sobre la existencia o no de Emites
en la atribución y, en caso afirmativo. cuáles son los limites en cues-
tión. Según se deriva de la jurisprudencia constitucio~ialespariola,
las Unicas competencias que vía el artículo 93 no pueden atribuirse,
son aquellas mediante las que u n órgano participa en la creacion de
otros órganos constitucionales. Todas las demás competencias atri-
buidas por la constitución pueden ser atribuidas. sin limite alguno,
sin que esa carencia de limites resulte incompatible con el prlnctpio
de la soberanía nacional. E110 en atención a que, en el citado articulo
93, esta claro que la atribución no admite el traspaso de la titularidad
de la competencia. sino sólo de su ejercicio1".
El Consejo de Estado espaiiol, por su parte, ha a f i i a d o que las
competencias a las que se alude como qercicio transferible a una or-
ganización internacional son las atribuidas directamente por la cons-
titución a 6rganos propiamente constitu~ionales'~~.En otras opiniones

Cfr- Mangas Martin. Araceli, "La constitacibn y la ley ante el derecho

comunitario (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional español 28/ *
1991. de 14 de febrero, sobre la Ley Org&nica del Regimen EIectoral General y el
Acta relahva a las elecciones ai Parlamento europeo]-. en Reuma de las Instftuciones
Europeas, Vol. 18, No 2. 1991. p. 601.
'% Perez Tremps. PabIo. Constitución Espafiola y Comunidad Europea ob. cit..
p. 50.
'" Cfr. Aragon, Manuel. 'La constltuci6n espanola y el M a d o de la Union
Europea: la reforma de l a constitucibn". en Reuista EspaAola de Derecho
Constitucional. M o 14. N" 42, 1994, p. 21. Este autor discute dicha interpretacion
del TCES fundándose en la jurisprudencia del TCFA aleman en su sentencia
sobre Maastricht (19921 la cual señafa el principio democrAtico como limite de la
atribucion de competencias a órganos comunitarios. Así Aragon concluye que.
la constitución, impone limites a la capacidad de atribuir en funcion 'del desarrozlo
Ifistituclonal de la Comunidad a $a que se atribuye".
'56 Consejo de Estado español. asunto OTAN. dictamen No 43.647 del 27 de
agosto de 1981.
 el mismo Consejo de Estado adhirió a la tesis de que, el límite a la
atribución de competencias, se encuentra en el "núcleo básico de ia
Constituclán", es decir en aquellas partes que están protegídas por el
procedimiento agravado de reforma contemplado en el articulo 168
(constitución espaiiola).
L a limitación de la atribución de competencias a órganos
- supranacionales circunscripta exclusivamente a un "núcleo duro" de
la Constitución y no a toda &a, ha sido f o r m b d a -como v*mos- en la
fórmula alemana dd nuevo artículo 23.1 (LFBj. Dicha norma permite
que los tratados de integración incidan en la LFB,pero les impone como
barrera la cláusula de eternidad establecida por el &culo 79.3 (LFB).
Otra parte de la doctrina española sostiene que, por el contrario,
e1 silencio constitucional al respecto pone claramente de manifiesto
que no existe limite alguno a la atribución del ejercicio de competen-
cias por raz6n de su naturaleza funcional's7. Pera si se sostiene que
"siempre" existe una competencia no atribuible que asegura Ia exis-
tencia d d Estado: el poder constituyentexs8.
El TCES, en oca9i6n de resolver el Recurso del ParZamento Vasco e /
la LOREG [1991]'" interpretó el nombrado artículo 93 en el sentido de
que s e t r a t a de "precepto constitucional, de índole orgánico-
procedimentai" que se limita a regular el modo de celebración de una
determínada clase de tratados internacionales. Para parte de la doc-
trina española1w,esta calificación de "orgánico-procedimentaItaI'es una
"interpretación excesivamente restrictiva"161.Desde 1991 -se afirma-,
el nombrado Tribunal Constitucional viene haciendo una lectura muy
simple del artículo 93 al entender que sólo permite "ceder" o "traiisfe-

Pérez Tremps, Pablo, Constitución Espmlola y Comunidad Europea ob. cit..

pp. 43 y SS.
ldem p. 92.
'" TCE. sentencia No 28 dei 14 de febrero de 1391. Véase s u comentario en
Mangas Martin, AraceU. La conshtucibn f...), ob. cft . pp. 587 y SS.
Ver Mangas Martin. Araceli y Lifian Noseras, Diego J.. ob. cit.. p. 486.
lb' *El artículo 93 de la CE no es un precepto exclusivamente de "índole
organice-competencia1 " L..) f51 astícuto 93 no se aprobó por ei constituyente espanoi
sin una razón profunda para establecer un procedimiento especiaI de autonzacron
parZamentaria: la razon profunda es que todo Estado que desee ser miembro de las
Comunidades EuropLeas debo adoptar l a s disposiciones necesarias en s u
Constituci6n para que las normas comunitarias desplieguen plena y absoluta
eficacia sin obstácuios jurídicos de ninguna clase reconociendo todo Estado miembro
en s u propia Constitución la competencia normativa de las Comunidades Europeas,
con todas s u s consecuencias, en sustitución de los órganos de soberanía nacional".
[Cfr. Mangas Martin. Araceii, La constitución (...l. ob. c~t..p. 599).
rir" competencias y no "ceder" o extender derechos: la citada norma
s610 permitiría atribuir competencias e x constitutione.
A favor de lo resuelto por el TCES. se muestra Arag6n1G2 quien se
expresa en contra de la posibiiídad de que la citada norma contenga
una cláusula de apertura que legitime la "autorruptura constitucio-
nal". Esto es, que el artículo 93 venga a establecer una vía de reforma
de Ia constitución al margen de los procedimientos que para ello con-
tiene la misma. Quienes defienden esta posturaLa afeman que, me-
diante la Ley Orgánica de Autorización, se permite la ratificación de
tratados comunitarios que modifiquen el texto constitucional siem-
pre que no alteren el núcleo básico de la fama del Estado, es decir,
siempre que no contradigan los principios y valores fundamentales.
El TCES rechazará esta arg~mentaciónl~~, negando que por el articulo
93 pueda reformarse la constitución, ya que este precepto sólo permi-
te atribuir el ejercicio de competencias pero no disponer de la consti-
tución misma. La colisión textual y directa entre la norma fundamental
y un tratado no puede ser saivado por el articulo 93 y no tiene otro
cause de resoiucion que el establecido en el artículo 95.1 (constitu-
ción española) precepto que excluye r a d i c a e n t e -se sostiene- del
ordenamiento juridico espanol cualquier tratado contra Costitutionem.
La constitución -afirma A~-agón'~~-no puede reformarse por la vía
del artículo 93. lo que no quita desconocer que mediante la utilización
de dicho arücuio se produzca una lwgica alteración de la atribución cons-
titucional de competencias. Es lógica porque, precisamente, aquel
precepto está destinado a eUo, es decir, habata para que dicha alte-
racion ocurra, para que las competencias se atribuyan de los órganos
estataies.a los comunitarios. Pero esta dteracidn no supone, en modo
alguno, reformar la constitución, sino curnpllrla. De esta forma, el
ordenamiento constitucional español, en materia de autorización de.
tratados comunitarios, se diferencia del de otros países europeos como
Holanda donde se preve Ea posibilidad, desconocida en España. de que
un tratado pueda modificar la constitución {cfr. art. 93, constitución
holandesa).

'" Arapon, Manuel. La constitucíón española (,..),

ob, cit.. p. 14.
La misma fue sostenida por el Consejo de Estado español en ocasión de
plantear el control previo del TUE ante al Tribunal Constitucional.
LB" TCE. TTatadO de ia Unión Europeo. declaración del I de julio de 1992.
l6*agon. Manuet. La constitución espawia L.J. ob. cit.. p p 15 y SS.
 E n ocasión del ejercitar e1 control a priori sobre el texto del fallido
7i-atado constitucional europeo, el TCES vuelve sobre el alcance del ci-
tado artículo 93 tconstitucibn española) sosteniendo que Cste:

'es sin duda soporte constitucional básico de la integración de

otros ordenamientos con el nuestro. a travkc de la cesión del ejerci-
cio de competencias derivadas de la Constitucí6n, ordenamientos Ea-
mados a coexistir con el Ordenamiento I n t e ~ n o ,en tanto que
ordenamientos autónomos por s u origen. En terminos metafóricos
podña decirse que el art. 93 CE opera como bisagra mediante la cual
la Constitucion misma da entrada en nuestro slsterna constitucional
a otros ordenamientos jundicos a través de la cesión del ejercicio de
competencias. De este modo se confiere aal art. 93 CE una dimensih
sustantiva o material que no cabe ignorar"16".

La f á m u l a constitucional habilitante luxemburguesa (art. 49Il6?

tambien denomina a la acción d e la ategracion coa el vocabIo atribu-
ción, e n cuanto al contendido d e aquélia. e n u n a actitud original, dis-
crimina entre atribuciones de los "poderes legislativos, ejecutivo y
judicial*, menciona el tratado como requisito formal e individualiza
l a s "instituciones de Derecho internacional" como beneficiarias d e
la atribución. Pero la particularidad de esta fórmula está d a d a por
condicionar en el tíempo toda atribución ya que ésta. cualquiera sea
el proceso de integración d e q u e se trate, e s siempre temporal. E s t a
pondria e n d u d a la validez constihicional d e cualquier intento por atri-
buir las mismas competencias "por un período d e tiempo ilimitado"
tal como afirma el actual art. 356 (TFUE].Un inconveniente similar
ocurriria con el TCEEA debido también a s u duracián indefinida. No
habria inconvenientes. e n cambio, con ei TCECA el cual conforme a
su articulo 97 expiró el 23 d e julio del 2002.
La fórmula constitucional habilitante holandesa [art. 92)lSsdel
mismo modo que l a fórmula luxemburguesa que repasamos, discri-

T C E . declaración No 1/2004 del X3 de diciembre de 2004. fundamento

juñdico 2.
Incorporado por la reforma constitucional de 1956 la citada norma dice:
'El ejercicio de atribuciones reservadas por la Constltuc16n a los poderes le@slativos.
ejecutivo y judicial puede ser fempomlmente encomendado por via de tratado a
~nstitucionesde Derecho internacional" [se cita se@n versidn castellana en Aivarez
Velez. Maria isabel y Alcón Yustas, M. Frienclsla. ob. cit.. pp. 445 y SS.. la
bastardflla en todos los casos me pertenecel.
La norma citada introducida por la reforma consUtucIona1 de 1956 dice:
"Con observancia. en la medida necesana. de lo dispuesto en el aparkado 9 dei
articulo 91. se podran confenr competenelas legislat~vas.administrativas y
mina el contenido de la acción en "competencias legislativas, admi-
nistrativas y jurisdiccionales", además utiliza para referirse a dicha
acción el termfno "conferir" e identifica a las uorganizaciones inter-
nacionales de derecho publico" como sujetos receptores. En cuanto a
los requisitos formales, $610 se preve una mayoda especial -dos ter-
cios de los votos emitidos- en caso de que el tratado contuviera dispo-
siciones que derogar* algún articulo dé la constitución (cfr. art. 91.3,
constitución hkandes'a).
A pesar de que toda la cuestión despertó, ea su momento, gran-
des debates en la doctrSna holandesa, existe acuerdo en sostener que
-de forma general- u n tratado reforma la constitucibn cuando com-
porta disposiciones inaplicables en derecho interno sin una modifi-
cación de la constitucionl~.El sistema hoIandés -en lo que hace a la
relacien entre la constitución y los tratados- se orienta hacia un ca-
mino nuevo. Esta vía es tan favorable al Derecho internacional con-
vencional que permite al tratado, aun cuando sea contrario a la
constitución, ser introducido en el orden jurídico interno. Más aiin,
su efecto será modificar la constitución mismar. La fórmula en cues-
ti6n representa, pues, una via simplificada de reforma constitucional
la cuai difiere del procedinixento La -existencia de tratados
derogatorios implica que el proceso de introducción de los mismos pro-
duce dos efectos. Por un lado. introduce d tratado en el Derecho in-
terno y, por ei otro. modifica la constitución holandesa.
En la segunda parte de la famula de atribución consagrada en el
nombrado artículo 92, se hace referencia directa a la habilitación cons-
ütucional la que se manifiesta en forma de una amplia autorización,
tanto en s u contenido como en cuanto al sujeto receptor de las compe-
tencias. En opinión de Constantinescoul. se pone especial cuidado en
indicar expresamente las diferentes competencias estataIes que pue-
den ser atribuidas. Esta precisión recuerda el prulcipio de la separacibn
de poderes, fundamenta. de una organización estatal democratica y
apunta a los actos de un eventual. gobierno iatemacional.

Jurísdiccionales a organizaciones internacionales de derecho público" [Se Cita

Según versiod castellana en AIvarez VéIez. María Isabel y Alcon YustaS. M.
Fuencicla. ob. cit.. pp. 469 y 5s.)
'." Véase Constantinesco. Leontin. Derecho comunitario y derecho constrtucionat
neerlandes. ob. cit.. pp. 107-108.
''O Idem pp. 107-109.
19'Ideni. p. 107.
 En el ámbito del SIGA, la fbrmula constitucional habilitante cos-
tarricense (&. 221.4)k72se refiere a tratados y convenios internacio-
nales que "atribuyan o transfieran" -utiliza ambos términos como
Sinónimos- determinadas competencias a un ordenamiento jurídico
comunitario, requiriendo para ello una mayoría de dos tercios. Esta
constitución, vigente desde 1949, sigue la tendencia de sus homblogas
en el istmo en cuanto a la detallada regulación de las relaciones en-
tre el Estado y el orden jurídico internacional. La mención expresa a
un "ordenamiento juridlco comunitario" y, por consiguiente, la adhe-
sión directa a los principios y caracteristicas de la variante normati-
va (V. Gr. primacia, efecto directo, incorporación inmediata, etc.),
demuestran una clara vocación integradora del constituyente costa-
rricense a favor de los procesos de integración regional d e tipo
supranacional como la UE o la CAN. Ahora bien, la flexibilidad de esta
fórmula de atribución no debe traducirse. de acuerdo a la jurispru-
dencia constitucional costarricense. como una atribución "sin Timi-
tes" (ver infd.

La fórmula constitucional habilitante saluadorefia (art. 89)17s

con-
templa una autorizaci&nexpresa -se apela a la palabra "podrá"- para
la creación de organismos con funciones "supranacionaies", a la vez
que se contemplan como requisitos formales los ya clasicos tratados o
convenios del caso. En dicha fórmula se menciona directamente que
se propicia la reconstmcción total o parcial de h República de Centro
América y se avanza sobre su posible diseno institucional al reierirse
a la forma unitaria, federaI o confederada. Además, en la reconstnrc-
ción deben darse, como requisitos materiales, la plena garantía del
... . . ..
z;,.

'" La norma cftada regular qué son atribuciones de ia Asamblea Legfslativa

dice: '(1) Aprobar o desaprobar los cowenfos internacionales. tratados públicos y
concordatos. [2) Los tratados públicos y convenios internacionales que atribuyan
o transfieran deiemtnadas competencias a un ordenamiento juñdico comunitario.
con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes. requerirán la aprobación
de la Asamblea Legisiativa. por votación no menor de 10s dos tercios de la totalidad
de sus miembros. [3) No requerirán aprobación legislativa los protocolos de menor
rango. derivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por
la Asamblea. cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación'.
La norma peteneczente a la constitución de 1993 dice: 'l. El Salvador
alentará y promoverá la integración humana. económica. sociai y cuiiural con las
repúblicas americanas y especialmente con gas de centroamerica. La integradon
podria efectuarse mediante, tratados o convenios con las repúblicas interesadas.
los cuales podrán contemplar h creación d.e organismos confinciones supranacionales.
2. También propiciará la reconstrucción totai o parcial de la Repúbiica de Centra
América. en forma unitar?&. federaf o confederada, con plena garantia de respeto
a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y
sociaies de s u s habitantes. 3. El proyecto y bases de la unión se someterán a
consulta popular".
respeto a los principios democr&ticosy republicanos, y de los dere-
chos individuales y sociales. Esta fórmula habilitante contempla la
atribución de competencias no de u n modo directo como lo hace la
fórmula costarricense o bien la mayoria de las fórmulas europeas.
sino de modo indirecto al permitir la creación de organismos con fun-
ciones supranacionales. Así, dicha supranacionaiidad presupone ne-
cesariamente la existencia previa de la atribuci~n.
El mismo espiritu integracioriista lo encontramos en la fórmula
constitucional habilitante guatemalteca (art. 150JU4al seaalarse que
Guatemala. como parte de Ia comunidad centroamericana. "manten-
drá y cultivara relaciones de coopera@óny solidaridad con los demás
Estados que formaron la Federación de Centroamérica. Para eilo; se
autoriza expresamente al Estado para adoptar las medídas adecuadas
para llevar a la practica, en forma parcid o total. la union política o
económica de Centroaménca lo que de hecho implicaría una atribu-
ción de competencias a organizaciones internacionales. Como requi-
sito material. se impone que el intento integracionista debe hacerse
sobre bases de equidad.
La fórmula constituciond habilitante nicaragknse (art. 5]175, últi-
mo caso que observamos en el -o, establece de forma clara y preci-
sa que defiende la "unidad centroamericana" -una redacción similar
encontrarnos en la constitución brasileña- que. inspirada en dicho
ideal. parücipa junto a los demás países centroamericanos y latinoa-
mericanos en Ia creacion o elecctón de los organismos necesarios para
tales fines. Se menciona la legislación y los tratados como mecanis-
mos formales. De una tecnica legislativa similar a la fórmula salvado-
reña, la fórmula que estudiamos contempla Uzdii-ectamente la atribución
de competencias al consentir la creación de los organismos necesa-

La norma citada dice: "Guatemala, como parte de la comunidad

centroamericana. mantendrá y cultivará relaciones de cooperación y solidaridad
con los demás Estados que formaron la Federación de Centroamerica: deberá
adoptar Ias medidas adecuadas para lievar a la práctica enformaparciul o total, la unión
poütica o económica de CentrouTnérica Las autoridades competentes están obligadas
a fortdecer la integracibn economica centroamericana sobre bases de equidad".
La norma citada perteneciente a la constitución de 1986 dice: "Nicaragua
defiende firmemente la unidad centroamericana. apoya y promueve todos Tos
esfuerzos para lograr la integración política y económica y la cooperación en
Amtrica Central. así como las esfuerzos por establecer y preservar la paz e n la
región. Nicaragua aspira a la unidad de los pueblos d e America Latina y el Caribe.
inspirada en los ideales de Balivar y Sandino. En consecuencia. participara con
los demás paises centroamericanos y latinoamericanm en b creacidn o elección de !os
organismos necesarios para talesfuies. Este principio se regulará por la legislación
y los tratados respectivos".
rios para los fines de la integración. También aquí debemos decir que
la e>a.stencia de dichos órganos requiere previamente y de modo inex-
cusable concretar la aludida atribucion. Lo anterior, claro está, siem-
pre que el mecanismo elegido sea un proceso de tipo supranacional.

11.2.8. Fómuias constitucionales detonantes

La fómula constitucional detonante -al igual que la fórmula cons-

titucional habilitante- es una forma de expresión de la voluntad del
titular de la soberania en relación a la integración regional. Sin em-
bargo, a diferencia de lo que ocurre con la fómula habilitante, aquí
no se desarrolia ninguna acción integracionista aludiendo a alguna
figura jurídica que permita la salida de competencias desde la órbita
estatal, ni se disciplina básicamente la. actividad que se debe ljevar a
cabo en la materia. Sólo se contempla un mandato coristitucional am-
plio y poco preciso. Se trata de una fórmula meramente deciarativa ya
que se señala Ia persecución de un fin, pero se guarda silencio sobre
el modo de alcanzar el iin sefialado. No nos debe liamar la atención.
pues, que este tipo de fomuias se encuentre en la mayoría de las
constituciones de los países que participan en un proceso de integra-
ción regulado por el Derecho internacional general y, más específica-
mente, por el Derecho de la integración.
Es el caso del Mercosur actual donde las constituciones de Brasil
(19881 y Uruguay (1967) sólo poseen fórmulas detonantes de fa inte-
gración. Ai constituir las fórmulas que tratamos un simple detonante
de la integración regional sin el subsiguiente desarrollo de una ac-
ción clara y precisa que la encause, es común que la doctrina consti-
tucional les asigne la naturaleza de una cláusula programática, con la
desventaja que ello ocasiona a todo el proceso. Martinez Puáal, refi-
riéndose a esta realidad, escribe que

"resulta patente que en e1 asunto del tratamiento de las normas

del MERCOSUR por las constituciones de los cuatro Estados partes
reside uno d e los talones de Aquifes d e este proceso de integra~ión"~'".

El primer caso que observamos es la fórmula constitucional deto-

nante brasileña [arts.3.11, 4.IX y 4, parágrafo único'"). En ella, se hipo-
'?* Marünez Puñal, Antonio. En tomo a las nomas del Mercosur: ctas$cación y
jerarquia. uicorporación. vigencia (simultúneal y d@cultades constitucionales, ob. cit..
p. -5.
17? Este parágrafo afirma: "La república federativa d e Brasil buscara la
integracíbn económica. politica. social y c ~ i t u r a de
l los pueblos de América Latina.
aprobando la formacion de una Comunidad Latinoamericana de Naciones-.
ne al Estado federal la búsqueda del 'desarrollo nacional". en coopera-
ción enrre los pueblos para el progreso de la humanidad, afirmándose
que Brasil "buscará" la integración económica, política, social y cul-
tural de los pueblos de America Latina. Sellandose dicho mandato,
con la "aprobacibn" para la formación de una Comunidad Latinoame-
ricana de Naciones.
Para entender e i contexto en que se desarrblla la aludida fórmula
detonante hay que tener presente, entre otras, la cláusula constitu-
cional que impone, al orden económico. observar el principia de la
"soberanía nacional" (art. 170.1,coastitución biasíleiia). En s u análi-
sis a dicha cláusula, Cretella pone de manifiesto que no existe rela-
ción directa entre la soberanía -que es siempre nacional- y el orden
económico. Antiguas colonias de todo el mundo presentaban un or-
den económico estable (India, Angola, Mozambique, Senegal. Costa
de Marfil] y no eran Estados soberanos. Ahora, éstos son Estados sobe-
ranos, pero no por ello presentan un orden económico e q ~ i i i b r a d o ~ ~ ~ .
Alfonso Da S í l ~ a sosüene
l~~ que el sentido con que la constitución
brasileiia utiliza la expresián principios fundarnentais -donde se in-
serta ef citado articulo 4. parggrafo únicos80-es la de "mandamiento
nucIear de un sistema" y, en el caso específico de este articulo, con-
tiene "definiciones precisas del comportamiento de Brasil como per-
sona jurídica del derecho interna~ionai'"~~. Los nombrados principios
&ndamentais, según Gomes Canotiiho y Vital M ~ r e i r a constituyen
~~~,
"una síntesis o matriz de todas las restantes normas constituciona-
Ies*. Miranda, por s u parte, resalta la iuncibn ordenadora de dichos
principios, así como su acción inmediata, en cuanto son directamen-
te aplicables o directamente capaces de conformar las relaciones po-
liüco-constftucion&es, agregando, además, que Ia acción inmediata
de los principios consiste. en primer lugar, en funcionar como crite-
rios de interpretación e integración, pues sólo ellos dan coherencia
general al

Cretciia. Junior Jose, Elementos de direito constrtucional, Editora RevZsta

dos trlbunais. San Pablo. 1995. p. 225.
"9 Alfonso Da Silva. Jose. Curso de Dereito constitucional positluo. Malherros
Edttores Ltda.. Sao Pablo. 1998, p. 95.
iB" El artículo que tratamas se ubica en e1 capitulo 1 "De los derechos y
deberes individuales y colectivos" que integra el Tliillo I 'De los principios
fundamentales'.
Alfonso Da Silva. Jose. ob. cit.. p. 100.
Gomes Canotllho. J. y Vital Moreira, J.. Filndamentos da Constttuicfio.
Coimbra editora, Coimbra. 1991. p. 66.
'" M~randa,Jorge. Manual de &recto wnshhiciortal, Coimbra. Coimbra editora.
1983. p. 199.
 Pero existen. en el texto brasileño que analizarnos, algunos pro-
blemas de c a . c t e r constitucional para llevar adelante el mandato de
la integración. Es el caso del sistema de distribucwn de competencias
de los arts. 22, 23 y 24 [constitución braciieiia]. En tal sentido, OIavo
Bap&stal" juzga que dichos artículos, donde se halla contenido el ré-
gimen de distribución de competencias, es el mas serio obst&culo
para la integración, toda vez que, en dichos preceptos, no aparece
mencionada la posibilidad de atribución de estas competencias a cual-
quier órgano supranacional.
Los inconvenientes surgen con la especlai redacción dada al ci-
tado articulo 22. Este establece que "compete privativamente" a la
Unfón -por oposici6n a1 articulo 21 (constitución brasileña) que utili-
za sólo Ia voz "compete"- la legislación sobre u n amplio conjunto de
materias. El vocablo "privativamente" (similar en portugues y caste-
llano] refiere a "propia y singularmente, con exclusión de todos los
derns~"'~ Si~ tenemos
. presente que la "competencia" consiste en una
esfera delimitada de poder que se otorga a un árgano o entidad esta-
tal, mediante la especificacián de materias sobre las cuales se ejerce
el poder de gobiernoLs6,resultaría que el Estado brasileño es quien
solo posee. según su constitución, competencias legisferantes sobre
las materias expresamente señaladas con exclusión, en principio, de
cualquier otro órgano. Una norma con sentido similar se encuentra
en el artículo 4 (constitucXón uruguaya) en la parte que conGete a la
Nación "el derecho exclusivo de establecer s u s leyes". Ambos artícu-
los constituyen formulas de competencias exctuyentes y monopólicas
en la medida que, en cuanto al ejercicio de Ias competencias sefiaia-
das, excluyen a cualquier otro órgano estableciendo su privilegio en
cuanto al origen normativo. El artículo 23 [constitución brasilefia),
por s u parte, a f i i a que es "competencia común" y señala a la Unión,
los Estados, el Distrito Federal y los munifipios ampliando así el cir-
culo de exclusividad pero a la vez cerrándolo sobre los órganos con
capacidad legislativa mencionados. Otro tanto ocurre con el articulo
24 (constitución brasileña).
Con este régimen de distribucibn de competencias, la participa-
ción de Brasil en un proceso de integración de tipo supranacional

'" Olavo Baptista. Luis. Q Mercosul en rnouirnento. Ed. Porto Alegre, 1995, pp.
54 y cs.
Cfr. Real Academia Española. Diccionario de fa Lengua espaílola. tomo 11,
vigksima primera edicián. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1997. tomo 11. p. 1669.
CfT. Aifonso Da Silva, Josk, Curso I. .J, ob. cit.. p. 495.
 pareciera ponerse en duda. La necesaria atribución de competencias
desarrollada en una fbmula de atribución, no esta contemplada en el
texto constitucional de dicho país. En consecuencia, la partrcipacion
del Brasil quedaria reducida, por mandato constitucional. a órganos
intergubernamentales como los que existen hoy en al Mercosur. Pero
dicha participación estaría condicionada constitucionalmente al es-
tablecer, la misma consritución. frenos para que el Brasil. se obligue
frente a las decisiones de estos irrganoi; intergubernamentales. si
previamente no se cumple con el citado régimen de distribución de
competencias.
Dada la mención apresa a la integración regional como parte de
principios fundamrrtais ¿se podría considerar en la constitución bra-
sileña implícita una fámula babiiitante? La respuesta no es facil, si
tenemos presente los distintos techos ideolBgims enunciados, somos
escepticos sobre dicha posib&dad. La hipótesis de una atribución en
el ejercicio de competencias, a nuestro criterio, pareciera quedar
excluida segun la redacción actual de la constitución brasileña. No
se trata de un silencio formal -como fue e1 caso de Belgica o Luxem-
burgo- sino que pareciera que la fórmula constitucionai habilitante
tanto expresa o implícitamente no ha sido prevlsta por el constitu-
yente brasileño en 1988 con el fin de alcanzar las dimensiones del
fenómeno supranacional. En este sentido se ha expresado parte de la
doctrina brasileña al afirmar que, cualquier tentativa que contemple
la "cesión" de soberanía perteneciente al Estado a un órgano
supranacional, seria considerada inconstitucional debido a fa veda
[ved~g%o] expresada por el texto constitucional en este parkicuiaf. Los
acuerdos internacionales deberán obligatoriamente ser apreciados
por el Legislati~o'~~.
La fármula constitucional detonante uruguaya fart. 6, segundo
. p&afo)'*, por su parte, sostiene que la "República procurará" la inte-
gración social y económica de los Estados Latinoamericanos, ponien-
do énfasis en la defensa común de sus productos y materias primas, y
en la efectiva complementación de sus servicios públicos. Este párra-

Cfr. ñibefro Bastos. Ceiso y Fjnkeistein, Ciaudio, Warmonizqüo de Nomas

No Mercosui: O Problema BrasZevo.
'" La norma citada. agregada en la reforma de 1966 drce: "La República
procurar& la integraclbn socfal y econbmica de los Estados Latinoarnericznos.
especialmente en lo que se reílere a la defensa c o m b de sus productos y matenas
primas. Asimismo, propenderá a l a efectiva camplementacion de Sus SerViCloS
publicos".
 B la vez que
~ ~ ~es un precep~o'~~-
fo es de carácter p r o g r a r n á t i ~ o-no
impone y detemiina la politica gubernamental en la matena. implica
importantes consecuencias jurídicas respecto de la posición del Uru-
guay ante los tratados de integracion vígenteslgl.
Ai igual que con la constitución brasileña, existen aquí obstácu-
los para considerar la posibitidad de que la citada fbmula detonante
uruguaya pueda inferirse d g a n tipo de atribución de competencias a
organismos de tipo supranacional. Dichos obsiaculos parecieran sur-
gir del citado artículo 4 en la medida que establecen el régimen cons-
titucional de competencias. En efecto, como ya se dijo, se reconoce
sólo al Estado uruguayo la facultad "exclusiva" de dictar Ias leyes que
regirán en su territorio. Interpretada literalmente esta norma pare-
clera consagrar radicalmente el dogma de la soberanía absoiuta. Por
tanto este texto constitucional estan'a cerrado a la integración de tipo
supranacional y a cualquier interpretación que considere implícita
la fórmula hábilitante. El régimen d e distribución de competencias
impuesto por la constitución uruguaya vedaria cuaiquier intento de
ceder competencias Iegisferantes no sólo a un Órgano supranacional
sino a cualquier tipo de órgano internacional.
Si tenemos en cuenta este regimen de distribución de compe-
tencias, la clriusula de integración del citado articulo 6, segundo párra-
fo, y que no está prevista expresamente la atribución de competmcfas
a Órganos internacionales; creemos qne el constituyente oriental,
como su similar brasileilo. sólo h a tealdo presente la hipótesis de
una integración dominada por el derecho internacional general, esto
es por un derecho de a s o c W n . En el mismo sentido, apelando a ar-
gumentas diversos, se enrola la rnayoria de la doctrina constitucional
uruguaya142.Esteva Gailic~hio'~~, analizando el nombrado artículo 6,
¡1
segundo párrafo, sostiene abiertamente que es una norma que posi- 1
Véase Gros Espieil. Héctor y Arteaga. Juan José. Esquema de b euolucián
consfihrcional de1 Uruguay. Fundación de Cultura U n i v e r i i ~ a Montevideo.
. 1991,
p. 119.
Cfr. Ecteva Gallicchio, Eduardo G - . "La cuestión constrtucional en los
cuatro estados partes del Mercosur". en 'El Mercosur despues de Ouro Preto.
Aspectos juridicos* publicado en Reulsta Umguarja de Derecho Constituaonal y Politico.
Serie Congresos y Conferencias No 11. Industria Grafica Nuevo Siglo Ltda..
Montevideo, 1995. p. 45.
19' Véase Gross Espiell, Héctar. 'La integración de Latinoamérica y la
Consfltuci6n Uruguaya*. en Temas Juridlcos. No 2 , Montevideo. 1968. pp. 35 a 52.
y en "Estudios sobre Derecho Constitucional*. Montevideo. 1971, pp. 291-308.
Véase citas en Esteva Galicchia. Eduardo G.. "La cuestibn constitucionat
en Los cuatro estados parte". ob. cit.. p. 46.
ldem p. 46.
 biiita la participación de Uruguay en procesos de integración que
importen la institucionallzacion de organizaciones interguberna-
mentales. En igual sentido. Gross EspieIlis4expresa que es perfecta-
mente compatible con nuestro texto constituciona1 la creación de
sistemas internacionales para actuar en materia de integración eco-
nomica siempre que se trate de una organización 'interguberna-
mental", esto es, con Órganos integrados por representantes de los
Estados, y soiamente si se trata de sítuacianes o casos (materia) in-
ternacional o vinculada con una relación externa o interestaial. En
cambio si s e llegan a proyectar fórmulas como en Europa, concluye
este autor, requerirá, en caso de que surgieran órganos supranacio-
naies, un ajuste de las normas constitucionales para hacer posible la
existencia de u n sistema supranacionaiig5.
Encontramos, pues. además de las asimetrias económicas y geo-
graicas existentes entre los países mercosurefios, mantiene Martinez
Puñal unas "asimetnas constitucionales" poco jusmcables entre paí-
ses que declaran trabajar en pro de la integración regionaIig6.
En la CAN, la fórrnuIa constitucional detonante ecuatoriana (art.
42311", en la constitución vigente desde 2008, es un caso especial. La
mlsma constituye u n largo catálogo de premisas por realizar bautiza-

'% Gross Espiell. HBctor. "La integración de Latinoamérica y la constitución

uruguaya". ob. cit.. pp. 41y SS.
I9Vdem pp. 45. 46. 49. 50. 52.
19" Martinez Punal. Antonlo, En torno a las n o m - d e l Mercosur: ciacifiEaci6n y
jerarquía, vicorporacwn, uigencla fslmultánea) y dificultades constitucionales. ob. cit..
p. 248.
"' La norma citada dice: "La integración. en especial con los países de
LatinoamMca y el Caribe, será un objetivo estratégico del Estado. En todas fa5
instancias y procesos de integración. e1,Estado ecuatoriano se comprometerá a:
1. Impulsar Ea fntegración económica, equitattva, solidaria y complementaria; la
...:
'. ,,
unidad productrva. financiera y monetaria; la adopción de una política económica .
internacional común: el fomento de politicas de compensación para superar las
asimetrias regionates: y el comercfo regional, con énfasis en bienes de alto valor
agregado. 2. Promover estrategias conjuntas de maneja sustentabie del patrimonio
natural. en especial la regulación de la actividad extractiva: la cooperación y
complementación energética sustentable: la conservación de la bíodiversidad.
los ecosistemas y el agua: la investigación. el desarrollo científico y el intercambio
de conoclmiento y tecnología: y fa implementación de estrategias coordinadas de
soberanía allmentana. 3. Fortalecer la armonizaci6n de las IegisIaciones nacionales
con enfasic en los derechos y regímenes laboral. migratorio. fronterizo, ambiental.
social. educativo. cultural y de saiud pública. de acuerdo con los principios de
progresividad y de no regresividad. 4. Proteger y promover la diversidad cultural.
el ejercicio de la interculturaiidad, la conservación del. patrimonio cultural :y la
memoria coman de América Latina y del Caribe. así como la creación de redes de
comunicación y de u n mercado común para las industrias culturales. 5. Propiciar

.
.- .
das como "objetivos estratkgicos del Estado". En realidad, lo que surge
de la fórmula citada es u n "compromiso" de actuar del Estado ecuato-
riano, una promesa de cumplimiento con la integración latinoameri-
cana. Para alcanzar dicho fin, tímidamente s e hace referencia al
compromiso de favorecer la "consolfdación" de organizaciones de ca-
rácter supranacional conformadas por Estados de América Latina y
de1 Caribe, asi como la suscripción de tratados y otros úIstrumentos
mternaclonales de integración regional. Esta tibia referencia al modo
concreto de aicanzar la Integracián regional contrasta con la fórmula
constitucional habilitante que contemplaba la anterior constitución
vigeate desde 1998 @t.5)19s.Aquélla permitía expresamente a Ecua-
dor formar asociaciones con uno o mas Estados para Ia promocibn y
defensa de los intereses nacionales y comunitarios. También se pre-
veía la elección directa de representantes a organismos deliberantes
de competencia internacional, cuando así este establecido en conve-
nios o tratados internacionales vigentes (art. 210).
Como último caso de fórmula constitucional detonante podemos
citar la que contempla la constitución boiiviana [art. 266)3s9 vlgente
desde 2009. Esta asegura que d Estado "promoverá" la integración
latinoamericana siempre y cuando se cumpla con una serie de re-
quisitos materiales tales los principios de una relación justa, equita-
tiva y con reconocimiento de las asimetrías. Cabe destacar que el
mismo texto constitucional menciona - en el mismo sentido que el
&culo 227 de la Constitución colombiana- que ks representantes y
Ios representantes d e Bolivia ante "organismos parlamentarios

la crcacion de Ia ciudadania latinoamericana y casibella; la libre círculación de

las personas en la región: la implementación de políticas que garanticen los
derechos humanos de las poblaciones de fr0ntera.y de los refugiados: y la protección
comun de los latinoamericanos y caribenos en los paises de transito y destino
migiatorio. 6. Impulsar unapoütica coman de defensa que consolide una afianza
estratégica para fortalecer la soberanía de los paises y de la región. 7.Favorecer la
consolidación de organizaciones de carscter supranacionai conformadas por
Estados de Aniénca L a t i n a y d e l Caribe, así como la suscripcibn de tratados y
otros instrumentos internacionales de integractón regional".
Iv6 La n o m a citada decia: 'El Ecuador podrá formar asociaciones con uno o
m a s Estados para la promocion y defensa d e los intereses nacionales y
comimttarios".
La norma citada de&: "1. El Estado promover& sobre los psincipios de
unarelación justa. equitativa y con r e c o n o c ~ e n t ode las asimetrías, ias relaciones
de integración social. política, cultural y económica con los demás Estados,
naciones y pueblos del mundo y, en particular. promovera l a integración
latinoamericana. 11. El Estado;fortalecerá la Integración de sus naciones y pueblos
indígena originario campesinos con los pueblos indígenas del mundo".
supraestatales" emergentes de los procesos de integracion se elegi-
rán mediante sufragio universal (d. 267).
De lo que llevamos expuesto podemos conclui* que la fórmula cons-
titucional detonante, en tanto constituye u n mandato en favor de la
integración podria llegar a considerarse como el primer stadíum en la
evolución de una constitucion hacia la afirmación de dicho proceso.
'ktolucibn ésta que se completa con la adopción, en el texto Punda-
mental, de instrumentos concretos que permitan la atribución de
competencias a organismos supranaclonales por intermedio de una
fórmula constitucional habiiitante.

II.3. Desarroiio d d problema de la integración normativa

Una vez superado el planteo sobre el problema de la soberania, se

debe.atender al modo de integración entre el Derecho interno y el
orden juridico internacional2*: &se irata d e dos órdenes juridicos distin-
tos, independientes, separados?: ¿qué forma asume la "úztegracion" del
derecho interno y el orden jurídico internacional?
A traves del capítulo 1, diferenciábamos entre la matriz normati-
va Derecho internacionai general -donde se desarrolla el Derecho de
la integración- y la variante normativa. Es práctica corriente, en la
doctrina juridica, fundir ambas nociones en un rtnico bloque y luego
analizar, de modo uniforme, la problemática que presentan. Creemos
que este planteo es erróneo, pues, como ya adelantamos, las distin-
tas expresiones de la variable normativa tienen en común con el
Derecho internacional general su origen. Sin embago, tanto las pri-
meras como el segundo han evolucionado en distintas direcciones al
punto de actuar de manera distinta -V. Gr. el problema de la sobera-
nia- frente a los problemas jurídicos que presenta la integración re- -
gional.

L a utilización del vocablo "integración* para señalar u n ámbito de estudio

que la doctrina ciasica denomina como propio de las "relaciones entre el derecho
interno y el derecho rnternacional". entendemos. pueda aportar mayor clandad a
la idea que s e quiere transmitir. Esto es. la "forma" con que la norma internacional
s e integra al Derecho nacional y c6mo se contribuye mejor al progreso de 10s
procesos de integración regional. bien manteniendo ia forma de norma intemaciond
o bien transfomandola en norma de Derecho interno. En definitiva. lo que aqui
se discute es una "cuestiiin de identidad normativa" ya que nada se objeta respeto
al contenido, se trata de obtener la identidad que mes ayude a establecer
integración regional.
 Teniendo presente lo anterior, el problema de la integración nor-
mativa encuentra distintos matices según se trate del Derecho in-
ternacional general o de alguna expresión de la variable normativa.

ii.3.X. La situación del Derecho internacianai general. Monismo

y du&srno.

Se ensayan dos soluciones diversas ai problema de la integración

normativa entre el Derecho Interno y el Derecho internacional gene-
raI. La tesis dualista postula que los dos órdenes jwldícos son inde-
pendientes. distintos, separados e impenetrables. la tests monista que
ambos órdenes jurídicos derivan el uno del otro, lo que implica una
concepción unltaria del Derecho. E1 debate entre monistas y duaüstas
-que alcanzó su apogeo en la Europa de entre guerras- fue u n debate
que tenia como objeto a1 Derecho internacional general. Muchos de
s u s participantes en la célebre Academia de Derecho Internacional
de La Haya desconocían lo que, con el tiempa. seña la variante nor-
mativa, mientras que otros tenían una idea no muy d e f i d a de esta201.
Monisrno-dualismo se plantean siempre dos problemas fógicos que
todo jurista debe resolver: ¿cómo se produce la iricorporación del trata-
do?, ~cudndose produce? El dilema se reduce a estas dos proposicio-
nes: o bien el tratado forma parte en cuanto tal del ordenamiento
interno, o bien d tratadoyreíncorpora al Dt?recfio interno en W u d de
una nonnq interna q u lo~ recibe o lo transforma en Derecho estataPm.
,-'
La tesis duaüsta ha'sido expuesta principalmente en Alemania e
Italia. Sus dos construcciones más notables son Ias de TrieppelZ3 y de
Anzibtti204.Como ya adelantamos. esta concepción considera a1 De-
recho internacional general y al Derecho interno corno dos sistemas

La polemica monisrno-dualismo comienza con la pubiicación de la obra de

Trieppel en 1899 titulada Volkesrecht und Landesrecht.
Véase Rodriguez-Zapata y Perez. Jorge, Verecho internacional y sistema
de fuentes del derecho: la constitución espanola*. en Ramirez. Manuel (comp.)
Zs;studios sobre ia Constitución esparlola de 1978. Facultad de Derecho de Zaragoza
- Libros Pórtico. Zaragoza. 1979, pp. 576-577.
Trieppel. Heinrich, 'Les rapports entre le draft interne et le droit
international' en R.C A.D.I.. 1923. segSin cita de Arrighi. Sean Michel. "Relaciones
entFe el Derecho internacional y los derechos Internos, en Derecho intemaciond
pllbltco obra dirigida por Jimenez de Arechaga Eduardo. tomo 1, cap. Vli, Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo. Segunda edición. 1996. p. 335.
*" Anzilotti, Dionlsio, "Cours de Droit IntemationaL" [traduccibn francesa de
G.Gidel a la tercera edición italiana). Paris. 1929. segun cita de Arrighi. J e a n
Michel. Relaciones entre el Derecho lntemacional y los derechos internos. ob cit..
p. 335.
de Derecho iguales. independientes y separados. que no se confunden
nunca, ya que el valor propio del Derecho interno es independiente
de su conformidad con el Derecho XntemacionaI general. Los autores
dualistas lnvocan dos clases de argumentos corno fundamento de su
tesis.
Alegan, en primer término. razones de principio deducidas de: a)
la diversidad de l a s a n t e s . Los dos órdenes jundicos emanan de fuen-
tes diferentes (mientras el Derecho interno procede de la voluntad
uniiateral del Estado, el Derecho internacional general dimana de Ia
voluntad común de varios Estados). b) Ia diversidad de los sujetos. Las
normas internacionales tienen como sujetos 3 los Estados y, en eam-
bio, las normas internas están destinadas iínicamanie a los indivi-
duos.
Se apoyan, en segundo tErmino, sobre razones de hecho que, a s u
vez, se deducen de: a) la dferente estructura de los órdenes jurídicos.
ya que las instituciones destinadas a la realizacibn coercitiva del
Derecho [tribunales y órganos ejecutivos) sólo existen con carActer
permanente en el orden interno. b) la validez de l a s normas intemus
internacionalmente irregulares, ya que las leyes nacionales conservan
su fuerza obligatona en el orden interno aún cuando estén en oposi-
ción con las reglas del Derecho internacional general.
De la tesis dualista se derivan dos importantes consecuencias
que afectan directamente los procesos de integración regional. En
primer Iugar, no puede existir en ninguno de los dos árdenes juridfcos
una norma obtgatoria que emane del otro. Lo dicho es válido en cuanto
al Jondo, debido a que el Estado sujeto del Derecho internacional ge-
neral es, al mismo tiempo, el creador del Derecho intemo y. en esta
creación, queda obligado a conformar su propio Derecho interno o sus
compromisos internacionales. Si el Estado establece s u Derecho
in'craestatal sin tomar en cuenta SUS obligaciones internacionales.
la validez de su Derecho no se verá afectada en modo aiguno: M in-
fracción imputable al Estado tendrá como única consecuencia la de
dar lugar a la responsabilidad internacional de este ultimo. Pero 10
dicho también es válido en cuanto a la forma. Para que una norma de
Derecho internacional general sea válida en Derecho interno debe
ser previamente transformada -doctrina de Ia en

De acuerdo a esta doctrina. para que una norma del Derecho internacional
[como Ya se dijo la variabie normativa no s e habia desanollado aún con la rnawtud
que le reconocemos hoy) sea reconocida -o "recibidampara utilizar el verbo empie-0
norma de Derecho intraestatd y sólo es valida en cuanto tal. Siendo
así, puede ser mantenida, modificada o -aunque ello signifique la
puesta en marcha de la responsabilidad internacionai- abrogada por
una ley interna ulterior. Los autores duaüshs cmcan de recepción o
reenvw con recepción esta reproducción de las normas internacionales
por el Derecho nacional. Del mismo modo, los tribunales nacionales
juzgan solamente sobre la base del Derecho interno.
En segunda lugar, no pueden existir posibles conjlictos entre los dos
6rdenes jurídicos, sino tan sólo reenuws del uno al otro. El reenvío es
iiarnado receptivo (o material) o no receptivo (o formal) según la refe-
rencia de un orden juridico al otro implique o no la recepción de la
norma en vigor en este último.
La tesis monista, por s u parte, fue suficientemente explicada por
Keben206en su Teoría Pura del Derecho para referirse a la unfdad del
Derecho internacional y del Derecho estatal. Esta teoria concibe a lo
que llamarnos Derecho internacional general. junto con los órdenes
jundicos particulares d e cada Estado miembro, como un sistema mi-
tarlo de n o m , de igual. modo que se acostumbra ver en los órdenes
jux-idicos particulares de cada Estado miembro una unidad.
Kelsen declara sobre la construcción dualista que es insosteni-
bIe. Lo hace basándose en lo que el llama "razones puramente lógi-
cas" que resultan de ver tanto las normas del Derecho internacional
q u e él estudia- y las normas de los órdenes juridicos estatales parti-
culares, como normas "simultheamente válidas", es decir, como nor-
mas jurídicas. Kelsen intenta explicar que no se puede sostener al
mismo tiempo, por u n lado. la validez simultanea de dos sistemas
juridicos diferentes -el Derecho internacional y el Derecho interno
de cada Estado- y por el otro, concebir tado el Derecho en u n sistema,
es decir, en u n todo en si encerrado desde un mismo punto de vista.
Como observamos la teoría monista toma como punto de partida
la unidad -de donde deriva también su nombre de concepcibn unita-

por Anzilotti- por el Derecho interno, esta debena ser transformada al sistema de
normas del mismo Derecho Lnterno. La norma internacional debe. pues. si pretende
obligar para el Derecho nacional, ser convertida en norma interna. Ello implica
transformarla al sistema de fuentes de ese Derecho -por ejemplo. mediante el
drctado de una ley-. adaptarla a los destinatarios y sujetos de las normas rnternas.
adecuar a ello el contenido de la norma. Este procedimiento sena apl~cabletanto
para las normas que tengan s u fuente en la costumbre como para las normas
convencionales.
- Kelsen. Hans. Teoría pura de[ derecho. Umversidad Autónoma de Mexico.
MExico. 1979. p. 330.
ria- del conjunto de normas juridicas. Esta teoria e s construida d e
acuerdo con d principio de subordinación e n virtud del. cual todas las
normas jurídicas se hallan subordinadas entre sí, en u n orden rigu-
rosamente jerárquico. E n este punto, los autores monictas se dividen
entre aquellos q u e otorgan l a prlrnacia al Derecho internozo7y los que
-como Kelsen- otorgan l a primacia al Derecho internacional.
Si seguimos, e n cambio, 1a tesis dualista obtenemos que, con el
fin de integrar la norma del Derecho internacional general, s e origina
u n a doble intervención de los órganos del Estado a cargo del poder de
negociar los tratados y d e concluirlos ftreaty d c i n g power). Por ejem-
plo, e n nuestro pais, este poder s e encuentra repartido entre el titu-
lar del Poder Ejecutivo quien:

"Concluye y firma tratados. concordatos y otras negoclaciones.re-

queridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organiza-
ciones internaciondes y las naciones extranjeras (...)" [art. 99.11, CN)

y el Congreso Nacional a quien corresponde:

"Aprobar o desechar tratados conciuidos con las demás naciones

y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la
Santa Sede." [a&. 75.22, CN).

La aludida doble intervención de los órganos estatales competen-

tes se produce aqui, a n t e todo, ratficmdo el tratado2". y luego, trm-
formando sus n o r m a s e n n o r m a s d e Derecho i n t r a e s t a t a l . En l a
primera intervención. al ratificarse el tratado, el Estado reconoce -su
existencia como Derecho internacional general, af mismo tiempo que
se obliga respecto a s u contenido. Pero esta obligación -confarme s e

Quienes sostienen que si Derecho interno prevalece sobre el Derecho

internacional se fundan en que históricamente el Derecho Internac~onales
'posterior. ya que éste surge como necesidad de regula* las relaciones entre Estados
ya constituidos. y en que son los Estados quienes libremente se obligan
internacionalmente. Esta poslclón fue sostenida por autores sovieticos en los
primeros años de la ex U.R.S.S. el monismo con prfmacía del Derecho interno
prácticamente ha perdido ya todo sostenedor. La propia doctrina soviética. en los
ultimo afios de existencia de la U.R.S.S. la había rechazado para sostener la
primacía del Derecho internacional.
*" Para los defensores del dualismo. la aprobación Iegislativa d e un tratado
es un acto que tiene efectos externos. pero no internos. pues esta -segun afirman-
no es un acto de natwraleza legislativa, sino de control politico Véase Ekrnekdjian.
Miguel Angel, 'fratado de Derecho Constitucional, tomo 11, Depalma. Buenos Aires.
p. 772).
deriva de la tesis duafista- sólo podria resultar válida para el mismo
Derecho internacional general, careciendo de la misma obligatotie-
dad en el Derecho interno. Para que esto último ocurra, se necesita
de una segunda intervención de los órganos competentes del Estado.
La misma, a diferencia de la primera intervención. no sólo comunica
al orden jurídico nacional con el derecho internacional general sino
que, asimismo, trae la norma de este Derecho transformándola en
norma de derecho interno. Conforme a la tesis dualista la f u e m ROr-
rnativa es exclusiuu, en cada orden juridico. de sus respectivas nor-
mas. Por lo tanto, en el ámbito del Derecho interno, solo tienen fuerza
normativa las normas de Derecho interno y, en el ámbito de1 Derecho
internacional general, sólo tienen fuerza normativa las normas del
Derecho internacional general.
Si nos inclinamos por la tesis monista Ilegmos a la conclusión
de que el Derecho internacional general, una vez aprobado por el o los
órganos constitucionalmente competentes, pasa a formar parte, se
incorpora per se aI Derecho intraestata1. Adquiere de esta manera
fuerza nonnativa luego d e su ratificación. Se requiere aqui sólo de
una intervención del o de los órganos constitucionalmente compe-
tentes donde, el Estado manifiesta expresamente s u voluntad de for-
mar parte del tratado en cuestión y, en el mismo acto, lo incorpora a
su orden jundico.
Por otra parte, en relación al monismo-dualismo, se debe tener
presente y no confundir dicha polémica con el problema de lafierza
nomaífua (ver inpa U.4.). Esto es, con 1a capacidad juridica de la norma
internacional de crear per se derechos y obligaciones. Que una nor-
ma rntemacionai sea. a causa de sus atributos jurídicos. incapaz de
ser ejecutada, o sea incompleta, necesitándose por ello de ia inter-
vención del Estado para desarrollar su eficacia, no significa que, has-
ta la perfección de la n o m a , aquel Estado no se encuentre obligado a
dicha nonna o que ésta no sea parte de su Derecho interno.
¿Con qué jerarquia se incorpora el Derecho internacional gene-
ral frente al Derecho intraestatal? Es una nueva cuestión a resolver
que trabajamos en el marco del problema de la jerarquúr narmatiuazw

2W De la Guardia recuerda que la tncorporacidn d d derecho inrernacional al

derecha interno [problema de la integrlracfón nonnativa) y la prevatencia de uno
sobre otro (problema de la jerarquía normativa) son cuestiones distintas en si
mismas. aun si estrechamente mnculadas (Cfr. De la guardfa. Ernesto, "El nuevo
texto constitucional y los tratados". publicado en su segunda parte en El Derecho.
tomo 161. p. 897).
 (ver infa 11.5.). Desde ya adelantamos que Ia respuesta a este ultimo
interrogante tiene mucho ver con el lugar reservado a la norma con-
vencional internacional en el orden jurídico~local.Si se coloca a es-
tas en el mismo sitio que las leyes ordinarias, entonces, en caso de
conflicto. cabria apiicar, con todo rigor. la m&ximaromana Iex poste-
rior derogai pflori generándose. ante el incumplimiento, la consiguien-
te responsabüldad internacional del Estado. Por el contrario, si se dota
a las normas convencionales internacionales de una cualidad de ley
especial o -en palabras de la doctrina italiana- de n o m reforzada
superior a la Iey ordinaria pero inferior a la constituckk se preserva.
en caso de conflicto, en gran medida, la jerarquía dentro dei orden
juñdico estatal de ia norma internacional. Pero queda pendiente el
contraste de la norma internacional con la constitución misma y es
aquí donde el problema de la jerarquía normativa ensefia su perfil
más problemático. Cualquiera sea la solución. no se debe perder de
vista que el desarrollo del problema de la jerarquia nonnativa so10 es
posible dentro de un esquema monista ya que, como sabemos, el es-
quema duahsta excluye cudquicr posibilidad de conflicto al mante-
ner que se trata de dos órdenes diferentes.
Si prestamos atención a las consecuencias practicas de una y
otra tesis, sin duda el monisrno aparece como la postura más acepta-
ble. Desde el momento en que el dualismo implica, entre otras deri-
vaciones, que no pwde existir en ninguno de tos dos órdenes jtbndicos
una norma obligatoria que emane del otro. Consiguhntemente una nor-
ma de Derecho interno puede mantener. modificar y hasta abrogar
u n a norma de Derecho internacional general aunque ello implique
responsabilidad ?nternaclonal del Estado. Frente a hechos de estas
caracteristicas, la tesis monista al ser respetuosa de bs compromi-
sos internacionales asumidos por un Estado, es la Unica, entende-
mos, compatible con un proceso de integración regional.
Las concIusiones precedentes sólo son validas para el Derecho
internacional general cuando actúa como Derecho origfnario O es ex-
presión de tratados internacionales. ¿Cuándo el tratado internacio-
nal. aprobado por los Organos constitucionalmente competentes
instituye órganos donde el propio Estado colegida junto a 10s otros
Estados parte, qué sucede con la integración normativa del Derecho
úntemacional gener& de carácter derivado? &Cómose Integran al De-
recho intraestataí las normas sancionadas por estos organismos in-
ternacionales? ¿Estas normas necesitan d e una nueva intervención
de 10s órganos constituciondmente competentes para que: las incor-
 pore al Derecho nacional o, por el contrario, ingresan a formar parte
de este inmediatamente después de su sanci6n por el organo inter-
nacional (efecto directo]?
Dado el cadcter intergubernamental dominante que obtienen los
organismos internacionales de la matriz nomativa, para que las nor-
'-q?s derivadas alcancen fuerza normativa en el Derecho interno. en

.' principio: es necesaria la intervencibn de los órganos constitucional-

mente competentes que las dote de la capacidad jurídica suficiente.
Lo dicho, en la medida que oñgb-ia notorias mimetrías nomatiuas, se
convierke en uno de los mayores obstáculos para el desarrollo de los
procesos de integrac~ón-corno el. Mercosur actual (ver supra 1.5.)-
basados en el Derecho internacional general, o mejor dicho, en s u
producción normativa para la materia: el Derecho de la integración.

II.3.2. La situacián en la variante normativa. La incorporación

automiiiica e inmediata.

El problema de la integración normativa pierde relevancia en el

caso de la variante normativa. Como sabernos, estas normas se ca-
racterizan por s u incorporación automática e inmediata (ver supra
1.3.3.1.).es decir, son capaces per se sin necesitar intervención al-
guns de1 Estado- de generar derechos y obligaciones. La supranacio-
nalidad presente aqui, sólo permite la procedencia de la teoría monista
por exclusibn de la teoría duaiista.
Lo dicho. puede ser simpiificado en la afirmacidn qye sigue: si la
tesic monista entonces la variante normativa Por el contrario, frente a
la adopcion de una tesis dualista nos encontramos, en materia de
procesos de integración, ante la uripostbilidad de desarrollo de algu-
nas de las expresiones de la variante normativa. Lo anterior, en la
medida que aqueGa tesis implica que el Derecho interno de cada Es-
tado no se encuentra obligado por norma alguna del orden jurldico
internacional al tratarse -se sostiene- de dos ordenamientos distin-
tos. De este. modo, entre otros importantes principios propios de la
variable nonnativa, s e estaría violando el principio de la aplicación
uniforme y el principio de no discrimimcwn.
El Derecho originario necesita de la intervención del órgano cons-
titucionalmente competente que lo adopte integrándolo a su Derecho
interno. Pero una vez que Io anterior ocurre, el Estado, al atribuir a
órganos supranacionales parte dd ejercicio de sus competencias, ge-
nera la zona de reserua propia de la variable normativa. Lo dicho no
implica la inhabilitación absoluta de los organismos estatales com-
petentes, éstos pueden seguir actuando -V. Gr. en el ámbito de la UE
para completar una directiva- pero ahora deberán hacerlo respetan-
do estrictamente la legalidad instituida por los tratados fundacionaies,
a par& de entonces, fuente de validez jurídica de sus actos y re-lu-
ciones. Estas intervenciones estatales posteriores no tienen, como
fin en si mismas. incorporar el Derecho derivado, sino cumplir con la
obligación asumida: por ejemplo completar la norma imperfecta.
Se tratan. pues, de actos de ejecucibn En consecuencía, las inter-
venciones posteriores de órganos del Estado para dotar de aplicabadad
a normas de la UE como las directivas, no deben ser confundidas con
aquella única intervención, que tiene como frn. rncorporar la norma
al Derecho intraestatal. Como afirma Aíonso Garcia2" el que la direc-
tiva requfera "desarrollo", no implica que hasta que éste se produzca
no se habrá "incorporado o introducido" en el Derecho interno. Man-
tener lo 'contrario, esto es, la "no vigencia" de dicha directiva en el
ordenamiento jurídico nacional mientras no se "incorpore" a una nor-
ma interna, tIeva a incoherencias dificflmente superables a la hora
de tener que explicar la efectiva aplicacidn de una directiva no incor-
porada por el Estado incumplidor tal cual to refiere la jurisprudencia
del TJCE (ver supra I.3.2.2.2.D).

1.3.3.Mecanismos de integxacibn de narmas pertenecientes

aI orden j d d i c o Internacional.

Sobre la base de lo expuesto hasta aquí, en lo que hace al desarro-

llo del problema de la integración normativa. podemos identificar dos
mecanismos de integración al Derecho interno de normas pertene-
cientes al ordea juridico internacional. Un mecanismo directo donde,
una vez que el Estado h a manifestado expresamente s u voluntad de
integrarse v.
Gr. ratificación del tratado fundacional), tanto ias nor-
mas del Derecho originario como derivado pasan a formar parte
automáticamente del Derecho intraestatal generando obligaciones
diversas. Es el caso, según vimos, de la variante normativa cuya efi-
cacia -según Mónaco en referencia al entonces Derecho comunita-
no es en un primer tiempo meramente internacional y, en un
segundo tiempo, interna de acuerdo a la relación con la sancion de

212 Alonso Garcia, Ricardo. Derecho comunitario. derechos nacionales y derecho

carmín europeo, ob. cit.. p. 36. nota a' pie 12.
"' Mónaco. Riccardo. Dtritto dele Comunita Europee e dlRtfo interno. ob. Cit..
PP. 107-108.
u n acto interno correspondiente a1 acto comunitario: "la egcacia es
única e inmediata".
.Como ejemplos de este mecanismo directo podemos nombrar d
desarrolIado en la UE [cfr. art. 288, TFUE) y en l a CAN (cfr. art. 2,
TCTJCA).

Existe un segundo mecanismo indirecto de integración de normas

pertenecientes al orden jundico internacional. Aquí las antedichas
normas necesitan, para incorporarse al Derecho interno. de u n a se-
gunda intervención de los órganos constitucionalmente competen-
tes. El Estado parte no sólo manifiesta expresamente s u intensión de
integrarse ratificando el tratado fundacional sino que, en el mismo
tratado, se acuerda que las normas internacionales originarias y de-
rivadas generadas en s u ámbito. para aplicarse en el Derecho inter-
no, necesitan de una segunda intervencibn estatal que las SIcorpo~e.
Es el caso del Derecho internacionai general el cual vimos carece de
legislador y. consiguientemente, es el propio Estado el que colegisla
junto a los otros Estados miembros generando no u n Derecho de sub-
ordinacibn sino u n Derecho de cooperación (ver supra 1.2.1 .).

Como ejemplo podemos citar, e n el ámbito del Mercosur actual

(ver s q r a 1.5.). el POP que, en s u artículo 40. dice:

"Con la finalidad de garanimr la vtgencia simuitánea en los Es-

tados Partes de las normas emanadas de los órganos del Mercosur
previstos en el artículo 2 de este Protocolo. debera seguirse el si-
guiente procedimiento: Una vez aprobada la noma. los Estados Par-
tes adoptarán las medidas necesarias para s u incorporaciba al
ordenamiento juridico nacional y comunicar& las mismas a la Se-
cretaria Administrativa del Mercosur: Cuando todos bs Estados Par-
tes hubieren informado ia incorporación a sus respectivos
ordenamientos juridicos internos, la Secretaria Adrninistrativa del
Mercosur comunicar&el hecho a cada Estado Parte: Las normas en-
trarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 dias des-
pués de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaria
Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con
ese objetivo. los Estados Partes. dentro del plazo mencionado, darán
a publicidad el inicio de la vlgencia de las referidas nomas. por inter-
medio de sus respectivos diarios oficiales".

Esta n o m a demuestra que se trataria de u n proceso de colegisla-

ción para el cuai es preciso la conformidad de cada uno de los Estados
(unirnidad) y la publicación de la n o m a para cada uno de ésros en s u s
respectivos diarios oficiales para -recien afli- tener por sancionada
una norma.
La elección de uno y otro mecanismo de fntegración normativa
frente a u n proceso de integracidn regional, repercute de modo esen-
cial en la eficacia intrmstatal de las normas pertenecientes al orden
juridico internacional.

Xi.3.4. SpMesis al problema de la integración aomativa.

De igual modo que frente al problema de la soberanía, presenta-

mos aquí dos hipótesis af problema de la integración normativa. La
primera hipótesis dice: el desarrollo de un proceso de fntegración regio-
nal dominado por el Derecho internacional general viene determinado por
la aceptación de una tesis que, como solucibn al problema de Ea integra-
ción normatwa implique, por parte del Derecho interno,el reconocimiento
de las normas internacionales como tales y d 'consiguiente respeto a las
obligaciones emanadas de éstas.
Como segunda hipátesis se sostiene: el desmollo d e un proceso
d e integración dominado por aíguna expresión de la variable n o m t i v a
Unplica la mcorparnción autojmítica y el efecto directo de ias nomas de
dicho Derecho al orden juridico interno excluyéndose, par lo tanto, cual-
quier posibilidad de un planteo ducüictn
Se puede apreciar como la segunda de las hipótesis propuestas
está emparentada a las hipbtesis presentadas al tratar el problema
de la soberanía las cuales encuentran expresibn normativa en las ya
estudiadas fórmulas constitucionales habilitantes. De hecho, estas
fórmulas comparren con las fórmulas constitucionaIes puentes que
vemos a continuación el habilitar canales de comunicación entre el
orden jurídico interno y el Derecho foráneo. Ello con la salvedad de
que las primeras lo hacen mediante la atribución de competencias
mientras que, las segundas. reconocen de manera amplia la existen-
cia del Derecho internacional general.

XX-3.5. Fámulas constitucionales puentes.

La búsqueda se centra ahora en una f o n d a consrituclonai que

garantke el cumplimiento de las obligaciones emanadas del Derecho
internacional general. A tal fin, en primer lugar. es necesario que
venga reconoelda la validez intraestatal de las normas pertenecien-
 EL ORDEN JURiDICO INlFRNO Y ELORDM JUdDlCO INTERNACIONAL
INTEQS~~CISNB%TRE

'Las regias del Derecho internacional que sean generalrnent

reconocidas obligan como si formaran parte integrante del Derecho
alemán del Rei~ich"~~~.

Una apertura todavía mayor, en la admisión de los valores inter-

nacionales y en u n control mas penetrante de la Asamblea represen-
tativa sobre la elaboración y la conducción de fa política exterior, se
encuentra en2a citada constitución de la República espaiiola de 1931.
Este f&irno texto. se ha dicho, se mantiene todain'a hoy en la materia
que nos interesa, como u n modelo insuperado de texto constitucional
inspirado en la instancia internacionalista y garantistaZu. La fórrnu-
la puente que buscamos la encontramos aquí en d artículo 7:

"El Estado espaiiol acataá las normas universakes del Derecho

internacional, incorporándolas a su derecho positivo".

A simpk lectura, se podrin argumentar que estas fórmulas cons-

titucionales puentes no son otra cosa que una concesión o reconoci-
miento encubierto a1 dualismo, pera el fin que nos motiva no es
desarrollar enunciados predominantemente abstractos sino encon-
trar soluciones a una serie de problemas que la integración regiond
presenta en la practica diaria. La existencia de este tipo de fórmulas
permite una relación mas clara y precisa entre el Derecho interno y
el Derecho internacional. Ello en la medida que parte de un reconoci-
rnlento primario y genérico a cargo de las normas constitucionales
que opera dentro del propio Derecho intraestatal haciendo que las
normas convencionales internacionales sean consideradas como par-
te de dicho Derecho. No se trata de decir que ambas n o m a s e@sten
pero de forma independiente. Lejos de ello el reconocimiento opera
como u n puente que permite el acceso y la integración de la norma
internacional.
Siguiendo la misma metodología que con las fórmulas constitu-
cionales babilitantes y detonantes clasificamos, en razón de s u estu-
dio y de acuerdo a s u contenido, las distintas fórmulas constitucionales
puentes en tres grandes p p o s .

" 6 Se cita segun versian castellana en Textos const¿tuci0naks edición dirigida

por Aparicio P&ez. Miguel A., EUB, Barcciona. 1995, pp. 33 y SS.
71' Cassese, Antonio. PolWa estera (..J. ob. cit.. p. 508.
11.3.5.1. Perfectas

El primer grupo lo compone lo que denominamos como fdmula

constitucional puente perfecta ya que. la redacción dada a la misma,
permite sostener el ingreso al Derecho interno de normas pertene-
cientes al Derecho internacional general de manera inmediata de for-
ma simílar a como ocurre con las n o m a s de la variable normativa.
Cansiguientemente, se admite la plenitud en los efectos de las nor-
mas que ingresan, al considerarse a éstas con capacidad jurídica pata
generar directamente derechos y obligaciones.
Un primer ejemplo lo encontramos, en el. ámbito de la UE, en el
articulo 25 ( L F B ) ~
Con
~ ~dicho
. artículo -afirma Stern21g-. la Ley Funda-
mentai ha decidido la relación entre Derecho internacional y el De-
recho ínterno de modo "pragm&ticon.Los seguidores de Ia teoría dualísta
podrían ver s u opinión confirmada por la existencia de este "acto de
incorporación", en tanto los seguidores de la teorda monista otorga-
rían al citado arüculo S5 un carácter meramente "declarativo" por lo
que a la recepción se refiere. Sin embargo -concluye este autor-,
lo que le importó a1 constituyente alemán fue la recepcian del Dere-
cha internacional en el ámbito del Derecho intraestatal. haciendo
derivar del mismo derechos y deberes para el ciudadano.
Se debe tener presente el ámbito de aplicación de esta fórmula
consLihicional puente perfecta o sea. con que alcance se proyecta. En
este punto, el articulo 25 (LFB)no habilita el paso a Ia totalidad del
Derecho &ternacional general, el puente sólo es válido aquí para las
llamadas n o m generales. El TCFA determina el carácter general de
una regla de Derecho internacional en base a la generalidad de su
"fuerza de obligar", no en base a la generalidad de su "contenido"220.

2'% norma citada dice: "Las normas generahs del Derecho internacional serdn
parte integrante del Derechofederd Estas normas tendrán primacía sobre las leyes
y establecerán directamente derechos y deberes para los habitantes del terrirorio
federal" (Se cita según version castellana en Alvarez Velez. Mana Isabel y Alcon
Yustas. M. Fuencida. ob. cit.. pp. 23 y 6s. la bastardilla me pertenece).
En opini6n de De La Guardia este artículo es un ejemplo neto de la aplicación
directa o sea -dice- del monismo radical absoluto. Esto es, de aquel que sostiene
que toda norma del derecho estatal contraria al derecho internac%onal es nula
(Cfr. De la guardia. Ernesto. EL nueuo texto constitucional y los tratados. segunda
parte. ob. cit.. pp. 896-8971.
Stern. Klaus, Derecho del Estado de la t?epllbiica Federal alemana ob. cit..
pp. 806 y SS.
no Citas en alemán: BVerfGE 15. 25 (33 y cs.): 16. 27 (33 y SS.]: 23, 288 (317
y SS.): 46. 342 1367 y SS.).
De este modo reglas generales del Derecho internacional son aque-
llas aceptadas por la amplia mayoria de los Estados. No es absoluta-
mente necesario que la República Federal Alemana se encuentre
dentro de dicha mayoriazZ1.Predominantemente se trata del "Derecho
internacional consuetudinario de validez universal" compietado por
principios generales de Derecho reconocidos222.Entre los tratados
multiiaterales que contienen este Derecho Internacional consuetu-
dmario. se cuentan la Convención de Vrerza sobre Derecho de los Trata-
dos (1969)y los Acuerdos de Viena sobre relaciones diplomáticas (1961)
y consulares (1963).
La misma jurisprudencia constiiucional alemana ha declarado,
entre otras, que son reglas generales: determinadas ieglas sobre ex-
tradición y protección diplomática: pacta sunt servanda. la regulación
del Derecho de ciudadania, o bien que todo Estado debe observar los
lúnites del Derecho internacionalzz3.Precisamente, frente a las difi-
cultades exhibidas para determinar cuando se está en presencia de
una regla general y con qué alcance. el constituyente alemsn previo
d artículo 100.2 (tF15)224.Este artículo asegura la concentraci6n en el
TCFA de la resolución sobre las dudas relacionadas con la vigencia
del Derecho internacional. En razón de la importancia de éste as1
como el peligro de una pérdida de prestigio internacional en caso de
su inobservancia. no debe decidir cualquier tribunal en el supuestc
de que se susciten dudas en relacion con d mismo. de ahí que sr
haya creado un procedimiento especüico al servicio de la unidad y lz
segundad juridica en el que se concentre la resolución de los proble
mas relativos al Derecho internacional. El peiigro de la inseguridac
jurídica producida por interpretaciones diferentes del Derecho-inter
nacional, por parte de los órganos descentralizados. queda así neutra
hado.

22* Cfr. Stern. illaus. Derecho del Estado de [a Repúblrca Federal alemana, ok
cit.. p. 824.
222 Cltas en alemán: BVerfGE: 31.145 (177 ss ): 23. 288 (317 S S . ) ; 16. 27 (3
y SS.]; 15. 25 (32 y SS.)
223 Ver citas en aiemán en Stern. Klaus, Derecho del Estado de l a Repúblic
Federal aiemana. ob. cit.. pp. 825/827.
La norma citada dice: "Cuando en el curso de un Iitigzo extsta la dud
sobre SI una norma de derecho internacional es parte integrante de la Ley Ceder:
y si drcha norma estabIece directamente derechos y obligaciones para el mdividur
el tribuna: buscará la decislbn del Tribunal Constitucional federal" (se cita se&
Version castelIana en Alvarez Vélez, Maria Isabel y Alc6n Yustas. M. Fuencislr
ob. cit.. pp. 23 y ss.).
 Por último. cabe destacar, que en la doctrina alemana se ha im-
puesto en gran medida el criterio de que el Derecho internacional
general admitido por la fórmula constitucional puente perfecta debe
ser interpretado y aplicado a partir de sí mismo -reconociendo asi s u
primacia-, es decir, según los principios internacionales y no, pues.
los criterios nacionales que puedan deducirse.
La tendencia, en cuanto a h técnica de legislación de las fórmu-
las constitucionales puentes de tipo perfecto vista en la fórmula ale-
mana, con algunos matiees, se prolonga al texto griego vigente desde
1975 en s u artículo 28.1".
La fórmula constitucional puente griega es más generosa -en
cuanto al expreso ámbito de aplicaci0n- que la fórmula alemana ya
que, a las normas del Derecho internacional generalmente reconoci-
das. suma los tratados internacionales. Por otra parte, las fórmulas
alemana y griega coinciden en otorgar a las normas que ingresan.
una jerarquía superior a Ias leyes.
L a fórmula constitucional puente perfecta portuguesa {artículo
8.1)226,a su vez, va más allá y menciona expresamente como su h b i -
to de aplicacidn las nomas y los principios del Derecho internacional
general. Esta fórmula debe ser interpretada en consonancia con el
articulo 7 [constitucion portuguesa) -del que no se encuentran prece-
dentes en el Derecho constitucionai portugues- y el cual marca, para
el Estado, Ias directrices fundamentales a seguir en política exterior.
Según su redacción, el articulo 8.1 es de todas las femulas puen-
te perfectas tratadas hasta aqui, la más amplia y generosa. Gomes

La norma citada dice: 'Las normas de Derecho internacional generaimente

reconocidas, asi como los tratados intemaciondes. desde s u ratificación mediante
ley y entrada en vigor conforme a las disposiciones respectivas. forman parte
integrante del Derecho helénico interno y priman sobre toda disposición contraria
de la ley. La aplicaclon de las n o m a s de Derecho iriternacional y de los tratados
internacionales que se refieran a extranjeros estarán siempre sometidas a la
condición de reciprocidad" [Se cita según versión castellana en Aivarez Vélez.
Maria Isabel y Mcón Yustas. M. Fuencisla. ob. cit.. pp. 331 y SS.. la bastardilla.
en todos los casos. me pertenece).
226 La norma citada.,dice: "Las normas y los principios del derecho
internacional generai o común forman parte integrante del derecho portugués".
Se cita se@n la versión casteiiana en Aivarez Vklez. Maria Isabel y Alcon Yustas.
M. Fuencisla Las constitucwnes l...]. ob- cit.. pp. 23 y S S . , la bastardilla me
pertenece.
.Según comenta Gomes Canofflho. esta fórrnuk estaba contemplada ya en el
proyecto de Preuss para la Co.nstitueiOn de Weimar if 919). Cfr. Gomes Canotilho.
Jose Joaquim. Direito constUueional. Almendina. Coimbra. quinta edición. 1992,
p. 911.
cano ti lb^^^^ en su interpretación de dicho articulo sostiene que, pa-
rece poder a f i a r s e , que la constltuci6n consagró la doctrina de la
"recepción autornatica" de las normas de Derecho internacionai ge-
neral o común. Esto significa, en opinion de este autor, que estas
n o m a s son directamente aplicables por los tribunales y otras autori-
dades encargadas de aplicar el Derecho. No necesitando de cualquier
"transformación" en ley o cuaiquier otro acto de Derecho interno para
que puedan ser consideradas en el ordenamiento iaterno, las nor-
mas del Derecho internacional común -concluye- entran en vigor en
el Derecho interno al mismo tiempo que adquieren vigencia en el
orden internacional. Lo dicho debe complementarse con lo dispuesto
en el articulo 8.2 y 3 (constitucibn portuguesa]. Mota De Camposz28,
por su parte, sostiene que el articulo 8.1 es una cláuska de adopción
global [cláusuia de a d o p ~ ü oglobal] y de incorporación automática
[incorporc@o automcitica] en el Derecho interno de las reglas y pMci-
pios del Derecho internaciona1 general y común. Con ello. se permite
la aplicabiiidad directa en el orden juridico portugués de normas con
capacidad de ser directamente aplicables, esto es, para producir efec-
tos inmediatos en la esfera jurídica de los sujetos del Derecho inter-
,no. Tales normas, pues, genaran directamente derechos y obiigac~ones
para las personas sujetas a la jurisdicción portuguesa.
La constitución espafiola, vigente desde 1978, preve una fórmuIa
puente perfecta en s u articulo 96.lZ29CUYO ámbito de aplicación difie-
re del contempíado en el citado articulo 7 de la constituci6n republi-
cana de 1931. Este. como se recordara, abarcaba las "normas
universaIec" del Derecho i n t e r n a c i ~ n a l ~La
~ ?nueva fórmula tampoco
hace referencia a las "normas generales" de dicho Derecha que con-
ríenen los articulas 25 (LFB] y 9.1 (constitución austríaca)231.EJ. cons-

Gomes ~akotilho.José Joaquim, op. cit. p. 912.

Mota de Campos. Joao. A ordem constitucional portuguesa e o direito
comunitiuio. Editora Pax, Lisboa. 1981. pp. 154 y ss.
22q La norma citada dice: "Los tratados internacionaies uálidamente celebrados.
una vez publícados oficialmente en España, formaran parte del ordenamiento interno.
Sus dispostciones solo padran ser derogadas. modificadas o suspendidas -en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacionai".
EI 'borrador''. primitivamente elaborado por la Ponencia Constltuciona~,
restablecía esta irlttma formula en el articulo 7. En el informe de la Ponencia se
suprimió taI precepto del texto del Anteproyecto.
"' Una parte de la doctrina espallola considera que existe. en la consUtución
material. una norma fundamental que admite la adqpcidn del Derecho internacional
generai: "Asi. entre Ios principios generales del Derecho español existe. en base
a la tradición doctrinal y constitucional española. el respeto a Ias normas de
tituyente espailol sólo habiütó aquí, de modo expreso, el paso al Dere-
cho intraestatal del Derecho convencional internacional.
Los tratados han de entenderse aquí "válidamente celebrados",
en la medida en que se hayan observado los requisitos establecidos
en los artículos 93 y 94 (constitución española), en lo que se refiere a
las autorizaciones pertinentes para l a manifestación del consenti-
miento internacional del Estado. así como la normativa internacio-
nal reguladora de las modalidades y condiciones de la manifestación
de tal ~ o n ~ e n t i m i e n i o ~ ~ ~ .
El citado .artículo 96.1 constituye el núcleo central de las relacio-
nes entre el Derecho internacíonai convencional y el Derecho inter-
no e s p a o l . La doctrina española ha dicho que el mismo articulo se
puede interpretar tanto en sentido rnonista como ea sentido dualista.
En ambos casos, se llega a resultados prácticos idénticos. Si así es -
se razona-, la dicotomia monisrno-dualismo se revela como irrele-
vante técnicamente en el ordenamiento juridico español233.
Dentro de los paises que ingresaron en la última ampliación, se
destaca el artículo 10 de la constitución checa el cual afirma que,
promulgados los acuerdos fnternacionales [ínternational agreernents]
que han sido ratificados por el Presidente d e la República luego de ser
aprobados por el Parlamento y que son w*culantes para la F&i*b~ica
Checa, "formarán parte del ordenamiento jurídico".
En el ámbito del Mercosur hallamos una .fórmula constitucional
puente perfecta paraguaya en el articulo L42234. Esta fórmula sigue,
en cuanto a la determinación del-ámbito de aplicacion, la tecnica
legislativa adoptada por Ia formula espafiola la cual sólo alcanza al
derecho internacional convencional. En la CAN. podemos citar la íór-
mula constitucional puente perfecta colombiana destinada al dmbito

Derecho internacional general. El juez podrá hacer uso de1 carácter informado de
todo el ordenamiento jurídico que tienen los principios generales del Derecho.
considerando que nuestros leglsladares no pueden en ningiín caso tener l a
fntension de violar las normas de Derecho internacional general. Así se deberá
interpretar nuestro ordenamiento" Néase Rodriguez-Zapata y Pérez. Jorge. ob.
cit.. pp. 610-6111.
Véase Requejo Pages. J u a n Luis. 'Consideraciones en t m o a la posición
de las normas internacionales en el ordenamiento espafzol". en Revista Española
de Derecho ConstitucionaL &io 12. hTO 34. 1992. p. 48.
Rodriguez-Zapata y.Pérez. Jorge. ob. cit.. p. 577.
*" La norma llarnada,:*De las tratados internacionales" dice: *Los tratados
internacionaies udlidamente'celebrados. aprobados por ley det Congreso. y cuyos
instrumentos de ratificacien fueran canjeados o depositados, forman -parte de[
ordenamiento legai tntemo con la jerarquia que determina el articulo 137".
de aplicación de los "canvenios laborales" en el artículo 513.4~~~.
y SU
similar peruana en su artlculo 55 circunscnpta a los tratados236.En el
SICA. encontramos dos ejemplos; la formula salvadorefia en s u artí-
culo 144.Im, cuyo ámbito de aplicación son los tratados internaciona-
les, y su similar hondureña en s u articulo l@=.

11.3.5.2. Declarativas

Un segundo grupo esta integrado por las formulas puentes

declarativas que se caracterizan por contener una mera declaración
de principios que converge hacia un compromiso de respeto hacia el
Derecho internacional general y, por ende, a permitir el ingreso de
sus nomas. La mayor diferencia de estas formulas declarativas y las
fórmulas perfectas estriba en que. las declarativas, convierten al in-
greso de n o m a s internacionales en una posibilkiad y no en un hecho
concreto de pertenencia como ocurre en el caso de las perfectas. En
consecuencia, la pertenencia o no de una n o m a internacional al
derecho interno termina resolviéndose apelando a puros criterios de
interpretación que, si bien pueden resultar favorables a la incorpora-
ción directa como en eI caso de la doctrina ftaüana respecto al artícu-
lo 10.1 (constitución italiana), pueden llegar a dificultar la relación
entre el orden jurídico nacional y el Derecho internacional general.
Precisamente la fórmula constitucional puente declarativa italia-
na es un buen qemplo del tipo ¶<e trabajar no^^^^. La interpretación
hecha de esta fórmuIa por parte de la doctrina, en el sentido de que la
misma instaura un "sistema de adaptacíon automático" [sistema
del'adatt~mentoautomatice] para las normas del Derecho internacional

235 La norma citada dice: "Los convenios internacionales del trabajo

debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna".
ZS5 La n o m a citada dice: 'Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho naclonal".
La norma citada díce: "Los tratados internacionalescelebrados por EI Salvador
con otros Estados o con organismos ~nternacionales.constituyen leyes de la
Repiíblica al entrar en vigencia. conforme a las disposiciones del mismo tratado
y de esta Constitución'.
238 La norma citada dice: "[U Todos los tratados internacionales deben ser
aprobados por el Congreso Racional antes de su rauficación por el Poder Ejecutivo.
(2) Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados. una
vez que entran en vigor. forman parte de3 derecho interno".
239 El citado articulo 10.1 dice: *El ordenamiento italiano se ajusta a las
normas del derecho lntemacionat generalmente reconocidas" (se cita segun versibn
castellana de la Constitucián italfana en Cuarenta años de la Constihrcibn italiana
1948-1988. Asociación Dante Alighier~.Buenos Aires, 1988. p. Q y ss.1.
consuetudinario240,k convierte en la práctica en una fórmula puente
perfecta. E¡ objeto princfpai del artículo 10.1 -se sostiene- es posibili-
tar la incoiporaci6n automática del Derecho internacional consuetu-
dlnario en el sistema jurídico italiano, a la vez que la adaptación
permanente a tal sistema de las normas internacionales con carácter
general. Pero además, se llnpone la obligación de conformarse al Dere-
cho internacional general. Lo anterior significa, que no se pueden es-
tipular tratados en Italia con la perrificacih del Parlamento, y que el
Ejecutivo no podrá llevar a cabo actos de poütica exterior. que de algún
modo se conviertan en violaciones del aludido Derecho internacional
generaP41. En opinión de S a c e r d ~ t i el
~ ~articulo
~. 10.1 indica una elec-
ción de fondo: Italia reconoce a prioe conforme a s u propia estructura
fundamental, el orden jurídico de la comunidad internacional, enco-
mendando a la CCX, según el mecanismo previsto para el control de la
constituclonalidad de las leyes, el respeto por parte del legislador de los
principios basicos vigentes a nivel internacional.
En cuanto al h b i t o de aplicación de la citada fórmula, C a s ~ e s e ~ ~ ~
sostiene que Ia misma estipula una garantia de Derecho interno para
Ia observancia de las normas internacionales jus cogens [ver supra
1.2.3.).El mismo autor define el fus cogens como principios que, al
Igual que las leyes del Derecho interno, no pueden ser derogados por
la autonomía privada y, en consecuencia, i n v a d a n los acuerdos con-
trarios a los principios establecidos. A continuación da como ejem-
plos el principio que prohibe la guerra de agresión o el principio en
contra del genocidio. Se trata de un nricleo de principios -concluye-
que deseamos llamar "constitucionales", pues san principios que va-
len p x a toda la comunidad internacional, que no pueden ser deroga-
dos por parte de uno o mas Estados y que t+enental fuerza de invalidez
que convierten en nulos los tratados contrarios a ellos. En fin, el arti-
culo 10.1, atendiendo a lo dicho, prescribe al Estado italiano el deber
de no llevar a cabo actos de política exterior contrmos al jus cogew.
La constitución griega, contiene una fórmula puente declarativa
-que se suma a la ya analizada f ó m d a puente perfecta- en el artícu-
lo 2.2244,y otro tanto cabe decir de la constitución irlanclesa en su

'* Cfr. Cassese, Antonio. Lo Stato (...l. ob. cit.. p. 483. En el mlsmo sentido se
expresa Sacerdoti. Giorgio, L'ltatia i...), ob. cit., p. 135.
**' Cassese. Antonio. Polittca stera l...). ob. cit.. pp. 543-544.
Sacerdoti, Giorgio. L'ltalia l...), ob. cit.. p. 136.
Cassese. Antonio. Potitica stera (...l. Ob. clt.. pp. 543/544.
24* La n o r m a citada dice: "Grecia, conforme a l a s reglas del Derecho
internacional generalmente reconocidas. sigue el fortalecimiento de ia paz y de
 ~F,RSECCION
EMRE EL ORDEN J U F ~ D I C OlNL3RNO Y EL ORDEN JURfDlCO IhTERNACIONAL 279

a~%cdo29.3.245Respecto a esta úitima debe señaIarse que los "prinei-

pios generales" aludidos -entre los que cabe incluir el de pnimacía-
sólo son tenidos aquí en cuenta como "reglas de conducta". Cabría
entonces preguntarse si dicha norma implica, para Irlanda, ver al
Derecho internacional general como meras obligaciones morales246.
Dentro del Mercosur h constitución paraguaya, contiene una fOr-
mula puente declarativa en el articulo 1143 titulado "De las relaciones
i n t e r n a ~ i o n a l e s " La
~~~redacción
. dada a esta norma generaría u n po-
tencial cordicto debido a que, la fórmula puente declarativa al pe&-
tir el ingreso del Derecho internacional admite, a la vez, principios
que le son propios como el de la primacia, esto iiltimo pareciera en-
frentar a la supremacia absoluta de la constituci6n consagrada en el
articulo 137 {constitución paraguaya).
Dentro de la CAN, la constitución colombiana en s u articuIo 9.1
contiene una fórmula puente declarativa en relacion al Derecho in-
ternacionat general248.La norma no tiene precedentes en el Derecho
constitucional colombiano, tiene u n parentesco con otras fórmulas
declarativas de la UE como la irlandesa ya que los principios del Dere-
cho internacional son señalados como fundamento de las relaciones
exteriores y, por ende. obligando a éstas a s u cumplimiento, pero como
parte del derecho intraestatal colombiano. La CCC c oportnidad de
interpretar el citado artículo 9.1 sostuvo que:

"De igual forma, resulta primordial señatar, para efectos del asun-
to baja examen, lo dispuesto e n el articulo 90. superior, según el

la justicia. asi como el desarroiio de relaciones amlsto&s entre los pueblos y ~ l &
Estados" (se cita según versión castellana en tlivarez Véiez. María Isabel y Alcón
Yustas, M. Fuencista, ob. cit., pp. 331 y SS. la bastardilla en todos los casos me
pertenece].
'
M La. norma citada dice: 'irtanda acepta los prin&pios generales reconocidos
del derecho internacional como regias de conducta en s u s relaciones con otros
Estados" [se cita según versión castetlana en Rlvarez VéIez. Maña Isabel y Alciin
Yustas. M. Fuencisla. ob. cit., pp. 381 y SS.. la bastardilia en todos los casos me
pertenece].
Recordemos que en el articulo 29.6 la constitución irlandesa dice: "Hingun
acuerdo fnternacIonal puede formar parte del Derecho Lntema del Estado salvo si
lo acuerda, en s u caso. d Parlamento" (se cita segan versión castellana en AIvarez
Vélez, Mana Isabel y Alcón Yustas, M. FuencisIa. ob. cit.. pp. 23 y SS., la bastardilla
me pertenece].
La norma citada dice: -La Repíihlica del Paraguay, en sus relaciones
internacionales. acepta el derecho internacional L..)", la bastardilla me pertenece.
2"8 La norma citada dice: "Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan
en la soberanía nacional. en ei respeto de la autodeteminaclón de los pueblos Y
en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados en Colombia".
La bastardilla me pertenece.
 cual las relaciones exteriores del Estado se basan "en el reconoeimien-
to de 10s principios del derecho internacional aceptados por Coiom-
bia". Esta m M m a fundamental -consagrada así por d Constituyente-
si@ca ni más ni menos que nuestro p d s se acoge en u n todo a los
principios del derecho internacional que han sido aceptados. no sólo
dentro de 10s parámetros de los tratados públicos ya sean estos bíla-
terales o multliatedes, o de los acuerdos suscrftos dentro del mar-
co de los orgarirsrnos internacionales a los cuales d Rstado ha adherido
-en particular, la Organización de la Naciones Unidas, ONU-, sino
también a aquellos que s e derivan de los usos y costumbres interna-
cionalmente consagrados"249.

E n el terreno del SICA. la constitución hondureña, e n s u d c u l o

15.1. establece una fórmula puente d e c l a r a ü ~ a al ~ : que la cons-
~ ~igual
titución guatemalteca en s u el articulo 149 llamado "De las relaciones
i n t e m a c i o n a l e ~ " ~La
~ ~constitución
. panamefia vigente desde 1972 nos
proporciona e n su articulo 4 otro ejemplo cuyo ámbito d e aplicación
acoge, de manera amplia, a las normas del Derecho internacional252.

11.3.5.3. Desarrollo prqcesal

El tercer y úItimo grupo, e s reconocido como f ó m u I a s constitu-

cionales puentes de des,moEo procesal. Esta fórmula e s d e condición
imperfecta ya q u e , por sí misma, n o permite el ingreso d e n o r m a s
pertenecientes al orden jurídico internacional. Lo que esta fórmula
contiene e s la j o m a ritual, el tramite q u e dichas normas, general-
m e n t e 10s t r a t a d o s , d e b e n c u m p l i r p a r a i n t e g r a r s e al G e r e c h o
interestatal. S e trata de fórmulas normativas m u y c o m u n e s en el
Derecho constitucional comparado debido a que. desde q u e la cele-
bración de tratados se convirtió en u n a practica habitual entre Esta-
dos. se enfrentó Ia necesidad d e regular su ingreso ai orden jurídico
nacional. Por ello s o n , de los tres tipos d e fOrmulas puentes q u e s e

CCC, sentencia del 4 de abril de 1995. N" .SV-170.

La nonor citada dice: -Honduras hace suyos los principios y práctikas del
derecho infernacionai que propenden a la solidaridad humana. al respeto d e ia au-
todeterminación de los puebtos. a la no intervención y al afianzamiento de la paz
y la democracia universales-.
*Guatemala normara sus relaciones con otros Estados, de con~armidudcon
los principios. reglas y practicas intemncionates con el propósito de contribuir al
mantenimiento de la paz y La libertad. al respeto y defensa de tos derechos humanos.
aI fortalecimiento de los procesos democráticos e instituciones internacionales
que garanticen el beneficio mutuo y equitativo entre los Estados".
232 La norma citada dice: 'La República de Panama acata Ias normas del
derecho internacional".
analizan, las mas numerosas. En ellas, aparece expuesto el consenti-
miento de los Estados partes en la base de la relación entre el Derecho
interno y el ~ e r e c h ointernacional convencional. Asi, como la variante
nonnaziva despliega la plenitud de sus efectos una vez que el derecho
intraestatal, mediante una fbrmula constitucional habilitante, se lo
permite; el Derecho internacional convencional ingresa al Derecho
nacional sólo si e1 Estado en cuestión admite formar parte del xecpec-
tivo tratado.
De los múltiples ejemplos que el Derecho constituciona1 compa-
rado ofrece sobre este tipo de fórmulas. podemos tomar el artículo
59.2 {LFB) que contiene. según denominación dada por la doctrina
alemana, una "noma de inserción"25s.Dicho articulo permite esta-
blecer un puente entre el Derecha intraestatd aIernh y los tratados
internacionales o Derecho internacional convencional sobre los que
el citado arüculo 25 [LFB) guarda silencio. Stem sostiene que el artí-
culo 59.2 &FE] examinado de cerca. no contiene una autenticica "nor-
ma de recepción", sino que adopta una regulación independiente s o b r e
la validez intraestatal de actuaciones de derecho internacional254.
En d ámbito del Mercosur, la consiitución brczsilefia nos presen-
ta, en medio de la ausencia de los dos tipos anteriores, una fórmula
puente de desarrollo procesal en el articulo 49p. El análisis en torno
ai problema de la integración normativa. ante la hita de respuestas
en las normas constitucionales, ha derivada en Brasil en una cues-
tión en torno a 10s efectos de la publicación del tratado. acuerdo o acto
internaclonal de que se trate y en una adopcwn q l í c i t a de la tesis
duaiista. En este sentido, la jurisprudencia del Superior Tribunal Fe-
deral (en adelante STF] mantiene la postura de que. el sistema cons-
titucional brasileño de 1988, adopta, en lo que hace a la integración
de nonnas internacionales al. derecho interno, una postura "dualista
Esta postrrra a m a que la ratificación:

La n o m a citada dice: "Los tratados que rcgulen la relaci6n politiea d e la

Federación o se refieran a materias de la legislación federai. requieren la aprobación
o parhcipación del Drgmo legislutivo aproprado. a ftuuis de una leyfederuL En el caso
de los convenios administrativos. las dtsposiciones relatWas a la admmisfracidnfederd
se apIkar6n por analogía'' (se cita ssgiin versión casteliana en Alvarez Vélez. María
Isabel y &con Yustas. M. Fuenclsia. ob. cit., pp. 23 y ss.1.
Stern. Maus. Derecho det Estado de lu Repllrblica Federai atemana, ob. cit.. p. 836.
La norma citada dice. 'Es de la competencia exclusiva del Congreso Nacional:
1.- Resolver definitivamente cobre tratados, acuerdos o actos internaclonales que
comportan encargos o compromisos graves al patrimonio nacional".
256 STF. Carta Xogatoria N o 8279-4 Repicblica Argenttna, sentencia del 4 de
mayo de 1998. pubticada en versidn castellana (por ia cual se cita) en Reuista
jurídica LQ Ley del 11 de agosto de 1998. Ano LMI. No 15L. p. 6.
282 CALOGERO
PIZZC~M

"no basta, por si solo para promover la autornáhca incorporación

del tratado al sistema de derecho positivo interno. L..) El examen de
k Carta Política promuigada en 1988 permite constatar que la ejecu-
ción de los tratados internacionales y su incoiporacfón d orden juri-
dico interno decore, en el sistema adoptado por Brasil, de u n acto
subjetivamente complejo, resultante de Ia conjugaci6n de dos volun-
tades hornogeneas: la del Congreso Nacionaf, que resuelve, defimti-
vamente, medrante decreto legislativo, sobre tratados acuerdos o actos
internacionales [CF,art. 49. 1) y la del Presidente.de la República,
que, además de poder celebrar ese acto de derecho internacional {CF,
art. 84, VIII], tarabien dfspone -como Jefe de Estado- de la compe-
tencia para promulgarlo mediante d e ~ r e t o " ~ ' .

El STF rechazó, en el caso que analizamos, la concesión del res-

pectivo exequátur afirmando, en lo que aquí iateresa. que eI invocado
Protocolo de Medidos Cautelares -aprobado en Brasil por Decreto legis-
lativo No 192/95- n o se encontraba formalmente incorporado al orden
jurídico brasilefio, pues. si bien fue ratificado -el mstmmento d e ra-
tificacion fue depositado el 18 de marzo de 1997- todavía no había sido
promulgado por el Presidente d e la Repabblica2":

"En reaiidad, el F'rotocolo de Medidas Cautelaes no se incorporó de-

finitivamente al orden juridico domestico de la administración en su
recepción por ei sistema normativo brasfiefio. L..] La cuestión de la
ejecuturiedad de los tratados en el derecho interno (...) supone fa
previa incorporación de estos actos del derecho internacional pfibhco
al plan del orden normativo doméstico".

El STF interpreta que:

"la norma internacional no dispone, por autoridad propia. de

ex*gtbüidad y operatividad inmediata en el ámbito interno, pues para
que se torne eficaz en la esfera doméstica de1 Estado brasileno. de-
pende esencialmente de un proceso de integración normativa que se
encuentra delineado en sus aspectos básicos en la propia Constitu-
ción de la Repúbfica".
2~' Idern
El fallo del STF que comentamos originó una energlca répiica de la mayor
parte de la doctrina argentina. Asi Farinelia. obsewa, en dicha jurisprudencia.
un retorno a los casos fallados por la CSJN en "Martln" y "Esso" entre otros.
atrapados ya -&rma- en et 'túnei dei tiempo doctnnar~o".(Cfr. Fannella, Fario,
'Mercosur: en direccidn opuesta úurisprudencia del Supremo Mbunal Federal -
Brasil]". en Revista El Derecho del 24 de febrero d e 1999. Buenos Aires. Ado
XXXWI. N' 9698, p. 3).
 Este "duaiismo moderado" adoptado por el STF se traduce en una
dgerencia temporal entre Ia obligatoriedad internacional y la nacio-
nal. En efecto, producida la aprobacibn por e1 Legislativo y la raMca-
ción con s u consiguiente deposito a cargo del Ejecutivo podría darse
un espacio temporal entre esto úItimo y la promulgación -a cargo
también del Ejecutivo- dentro del cu&I. a pesar de ser la norma
internacionalmente vinculante, carecerla internamente de efectos.
Este hecho, además, ignora el compromiso asumido por las partes
contratantes al estipular expresamente, en el propio instrumento
internacional, el modo y la forma de entrada en vigor del mismo. Con
todo, se produce un desfasaje que afecta la base misma de cualquier
proceso de integración regional.
En la constitución uruguaya sólo encontramos una fórmula puen-
te de desarrollo procesal en el articulo 8 P 8 . Jiménez de A r e ~ f i a g a ~ ~ ~
escribe sobre el debate abierto en relación a fa posibilidad de que el
artícuio citado acoja una tesis dualista que la misma no es otra cosa
que una ficción innecesaria. No hay necesidad de sostener que hay
allí dos cosas al mismo tiempo: una expresión de voluntad necesaria
para formar d tratado, y una ley cuyo contenido es el propio tratado.
No hay acto de creacibn de una norma interna -razona-, con ese con-
tenido. que sena superfluo, sino una etapa indispensable para la crea-
ción de u n a norma de Derecho internacional que luego, u n a vez
creada, será directamente aplicable en la esfera interna. Pero, ade-
más de innecesaria, esta tesis, resabio del dualismo -afirma-, no
está de acuerdo con los hechos. Si las disposiciones del tratado fue-
ran verdaderamente incorporadas en la ley, si fuera la ley y no el
tratado lo que se aplicara internamente, seria absolutamente nece-
sario que el Poder Ejecutivo, en d momento de concluir u n acuerdo
internacional en vista de la prórroga de un tratado que llega a s u
término, obtuviera una nueva ley en ese sentido. Sin embargo, la

259 La n o m a citada dice: 'A la Asamblea General compete: [....) 7") Decretar ia
guerra y aprobar o reprobar por mayorla absoluta de votos del total de componentes
de cada Cámara. los tratados de paz. alianza. comercio y las convenciones O
contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias
extranjeras."
El mecanismo constitucional uruguayo d e integración de normas
pertenecientes al Derecho internacional convencional se completa can el articulo
168.20 (Cur): "Al Presidente de la República. actuando con el Ministro o Ministros
respectivos, o con eI Consejo de Ministros. corresponde: f...] 20) Concluir Y
suscribir tratados. necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legslativo."
J i m b e z de Akchaga, Eduardo. Curso de derecho internacional público, tomo
1. Montevideo, 1959.
 práctica es que las prórrogas de tratados se operan sin necesidad de
una nueva remisión al Pariamento. Lo mismo la denuncia del tratado
o la suspensión o extinción de los mismos por causas propias del Dere-
cho Internacional, son decididas Ilbremente por el Ejecukvo: todo esto
evidencia que son las disposiciones mismas del tratado y las del De-
recho internacional las que con aplicables internamente, pues no es
concebible, evidentemente. que el Ejecutivo suspenda. según su agra-
do, la aplfcación de leyes y decida, por si, que han perdido

II.4. Desarrolla del problema de la fuerza normativa.

Una vez que la norma perteneciente al orden jurídico internacio-

nal se ha integrado al Derecho interno, aparece el problema de la
fuerza nonnativa. Este tercer problema puede ser resumido en los
siguientes interrogantes: ¿de qué modo los Estados estan obligados a
aplicar las normas pertenecientes al orden jundico irttemaciona[?:¿cuál
e s la capacidad jurídica que poseen, dichas normas, para crear derechos
y establecer obligaciones en el Derecho intraestatal?; ¿¿cuál es la intensi-
dad del vínculo nacido entre las normas iniernucionules y el Estado?
EI problema de la fuerza normativa no debe ser confundido -como
a menudo ocurre en la doctrina y la jurisprudencia- con el problema
de la integración normativa que se acaba de desarrollar. La integra-
cián del tratado y el de la aplicación directa del mismo en el orden
interno son cuestiones diferentes que muchos autores confunden,
. cuando consideran que la técnica de introduccion del tratado en el or-

Además -continúa el internacionalista uruguayo- "si se dictara una ley

cuyo contenido es e1 tratado, ella entraria en vigor a los diez días en la esfera
interna. Sin embargo. no es así. Para s u aplicación interna se espera la entrada
en vigor del tratado mismo. mediante el canje o depbsito de ratificaciones.
Asimismo, el Poder Ejecutivo puede no ratificar u n tratado aprobado por el
Parlamento. Esto demuestraque no se trata de una transformaclán del tratado en
ley interna. sino de un acto habllitante para ratiUcar. pues no se concebiría que
el Poder Ejecutivo decidiera por si no aplicar una ley". El mismo autor concluye
que. "en realidad, hay una ley en ese acto de aprobación parlamentaria, ya que el
Poder Legislativo de ordinario expresa su voluntad por medio de leyes. Pero esa
ley .tiene como Gnico contenido la aprobación del tratado y no el tratado en si: en
atras palabras, la iey no incorpora en si, ni contlene los elementos mismos y
ciáusulas del tratado. Los procedimientos de derecho parlamentario que se siguen
recogen esta distinción fundamental: los tratados no se votan articulo por articulo.
no se someten a discusión particular ni se admiten enmiendas a los mismos"
(Idemi.
den interno hace el tratado directamente aplicable frente a los ciuda-
danos. Muy al contrario. el procedimiento de integración de los trata-
dos en el orden interno es una técnica de ejecución, mientras que el
problema de su aplicabilidad directa a los individuos afecta a h natu-
raleza misma del tratado.
Por otra parte es necesario no olvidar que, aunque se trate de
problemas diferentes. si se adopta el sistema de recepción especial
de un tratado mediante la transformacwn de este por un acto de dere-
cho interno. la cuestión sobre el efecto directo o no de las normas
Internacionales no se plantea. Como sabemos, la doctrina de la trans-
formación coincide con Ios postulados de la tesis dualista, la cual con-
sidera que el Derecho internacional nunca es directamente apLicabIe.
El problema de la fuerza normativa se produce sólo s i partimos de
tesis monistas y admitimos un sistema de adopción automatica. Por
ello, en la hipótesis propuesta para la variable normativa frente al
problema de la integración normativa, se excluye expresamente un
planteo dualista debida a que aquel Derecho se vena privado de al-
canzar, con el dualismo, el efecto directo que ostenta.
En suma, para dejar bien diferenciados los ambitos de desmLZo
de ambos probiemas cabe afirmar que, mediante el examen del pro-
blema de la integración normativa, se intenta responder a dcuándo?
se integran, al Derecho Intraestatai, las normas pertenecientes al
orden jurídico internacional. En otro nivel de discusión. el problema
de la fuerza normativa busca resolver ¿cómo? aquellas normas, ya
integradas al Derecho intemo. despliegan en este sus efectos.
Una vez aclarado Io anterior, pasarnos al f d o de la cuestión plan-
teada en e1 problema de la fuerza normativa. El tratado crea y desa-
rrolla una obligaciOn para el Estado parte desde que los órganos
constitucionalmente competentes lo ratifican integrándolo al orden
jurídico interno. Esta obligacion en general &lica que el Estado par-
te se encuentra compelido a respeta y cumplir con el contenido de la
norma internacional. De manera que, si la norma foránea entrara
en conflicto con otra norma -de contenido o competencia similar- del
Derecho interno, se debe apücar b norma internacional (principio de
primacía]. del mismo modo que el Estado debe armonizar su legisla-
ción interna de acuerdo a aquella normativa (ver supra 1.2.2.).
¿Lo dicho significa que la obligación internacional asumida por el
Estado, convierte a las normas de los tratados integrados a su Dere-
cho interno en directmnte aplicables o exigibles? Como cuestión mi-
 cid, no se debe confundir la obligación en sí, que se genera para el
Estado luego de ia integración del tratado a su Derecho nacional, con
Ia capacidad jurídica que puedan tener las normas, en particular. de
dicho tratado. Lo pnmero implica que eI Estado debe dar respuesta a
todas las obügacíones asumidas al adherir d tratado. Lo segundo se-
fiala la posibiüdad de que dichas normas puedan crear, por sí mis-
mas, derechos y obligaciones exigibles ante las jurisdicciones Iocales.
Con relación a esto último, según s u efecto (directo o indirecto), se
pueden identificar dos tipos de normas que responden a naturalezas
juridicas distintas.
Por una parte, tenemos las normas con efecto directo2" 2 b i k n
llamadas operativas o -según denomhacibn de la doctrina anglosa-
jona- s e I f e x e c ~ L h @
donde
~ ~ el destinatario de la norma tiene el poder
de exigir judicialmente, ante los tribunales nacionales, s u respeto
en forma coactiva si fuese necesario en la UE. Las normas aquí están
dirigidas a los órganos de uplicacwn del DerechoZM.
Por otra parte. se encuentran las normas con efecto indirecto Ba-
madas programáticas. incompletas o not seifeuecuting. Es d e a cuan-
do la prerrogativa o facultad de la n o m a internacional no basta, para
otorgar al beneficiario. la protección jurisdiccional contra quienes
pretenden desconocerla. En este caso, la norma está dirigida a los
6rgmos creadores de Derecho del Estado.
La noción de fuerza normativa, tal cual Ia utilizamos aquí, com-
prende, pues. tanto la noción de obligaBón en general como la noción
de efecto en particuk -directo o indirecto- producto de la capacidad
jurídica de la norma internacional. Cuando un Estado ratifica un tra-

26z Como ya adelantamos. en el Derecho mternac~onalgeneral el efecto directo

de las normas de un tratado, fuera del Derecho internacional de los derechos
humanos cuyas normas se enhenden siempre operativas. constituye una excepción.
En la variante normativa. el efecto directo e s la regla aun en las normas
'incomplelas" como. por ejemplo. [as directivas europeas. Estas son directamente
apllcables -según La Jurlsprudencia del TJCG siempre que posea disposiciones
"incondlckonales y suficientemente precisas" (ver swra 1.3.2.2.2.D).
Bta noclón fue expuesta por prfrnera vez en el dictamen del juez Marshall
en la declsión de 1829 de Ia Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso
Foster c. Neüson.
En ei ámbito de1 Mercosur actual. el TAH -constituido por primera vez-
sostuvo que los cinco Anexos del TA 'contienen obligaciones concretas y
autoeJecutables" que constituyen "reglas precisas y obligatorias* [Cfr. Laudo 1, ya
'
citado. párrafos 66 y SS.),
 IWER46CCL6N ENTRE ELORDENJURIDICO tNTER)IOYELORDEN.iURID1CO IKiERNACIONAL 287

tado internacional asume un compromiso frente, de acuerdo a las

reservas hechas oportunamente, a lo estipulado en dicho tratado. En
caso de incllmplimiento se genera. para el Estado incumplidor, la res-
ponsabilidad internacional. Lo dicho implica, inicialmente, la exis-
tencia de una obligación general de cumplimiento. Es claro que esta
obligación, asumida por el Estado al adherir al tratado, es diversa aI
efecto en p w c u l a r que dicho texto puede otorgar a sus normas. Se-
gún la práctica común en la materia, el efecto en particular de una
norma perteneciente al orden jurídico internacional es pactado por
los Estados parte en el mismo tratado.
Ahora bien, la distinción entre efecto directo y efecto indirecto
asignada a ias normas internacionales en particular, h a sido presen-
tada como causa3 de exculpación frente al incumplimiento de aque-
ilas normas. Se sostiene aquí que, lo que en realidad asume e1 Estado.
es un compromiso de integrar la n o m a internacional a su Derecho,
subordinando el cumplimiento de la misma a razones de oportunidad*
Este planteo encierra, en si mismo, una tesis dualista (ver supra 11.3.1.)
ya que se reconoce la existencia del. orden juridico internacional como
un Derecho independiente y separado del Derecho nacional, desde el
momento que las normas internacionales alcanzarían fuerza norma-
tiva en dicho Derecho sólo después que el Estado Ias reglamente. Cree-
mos que el citado argumento no es válido. Para decirlo de la manera
más clara posible: la capacidad jurídica intraestatal de una norma
internacional es absoluta y completamente extraña a cualquier ra-
zón de oportunidad. Más aen, dicha capacidad de crear derechos y obli-
gaciones, de ser fuente directa de éstos. depende de la naturaleza
jurídica pactada por 10s firmantes del tratado internacional para las
normas que integran el tratado.

ii.4.1. La noci6n de obUgaciÓn en el orden juridho internacional.

La idea abstracta de obligación indica el deber de llevar a cabo o

realizar una prestación (la cual puede consistir en un hacer o un no
hacer). El sujeto de dicho compromiso puede ser muy variado (tratar-
se tanto de una persona fisica como jurídica): lo mismo que su fuente
(V. Gr. la costumbre o la iey positiva).

La vaguedad del termino obligación tambien afecta su utüizacíón

en el Derecho: ¿qué significa que un Estado se encuentra obligado
por una norma internacional?: ¿cómo surge dicha obBgaciÓn? Es prácic-
tica común -según adelantamos- que los tratados internacionales
establezcan expresamente, en su texto, el efecto directo o indirecto
de las normas originarias y derivadas. Así, algunos tratados intema-
cionales -como la Carta de l a 0.hT.U- fija que las resoluciones de l a
Asamblea Generai tendrán el carácter de recomendaciones (art. 10 de
l a citada Carta). Ello significa que, dicho órgano deliberante, no h a
sido dotado de una competencia tal que pueda imponer directamente.
a los Estados parte, s u s resoluciones. Estas últimas, e n consecuen-
cia, no tienen efecto directo para el Derecho interno de los miembros
de las Naciones Unidas (ver supra 1.2.1.l.

El principio general de obügatoriedad, ta1 cual lo desarrolIamos

aquí, señala una doble obligación. De u n lado. s e solicita de los Esta-
dos miembros una lealtad pasivq instándole a prescindir de conduc-
tas de cualquier tipo q u e impidan e1 logro de los objetivos enunciados
u obstaculicen la aplicación del tratado. Por e1 otro, s e solicita su cola-
boración activa para q u e adopten l a s medidas necesarias al cumpli-
miento de las obligaciones que el mismo tratado o el Derecho derivado
impongan a3 Estado o sus particulares.
El entonces TJAC desarrolló estos conceptos en una sentencia
del interpretacibn prejudicial:

"Esta obiigación de los paises. al tenor del mismo articulo lanti-

guo art. 5, TCTJAC; actual art. 4 luego de las modiBcaciones irnpues-
' tas por el Protocolo de Trujül01~~~.
encierra el compromiso incondicional
E de no contrariar las normas del indicado ordenamiento [andinoi y de
no obstaculizar su aplicacion, es decir, en la prácUca, la obiigación
de no oponerse, en modo alguno. a los preceptos válidamente acorda-
dos por las partes. (...) Ios Paises Miembros L.1 por mandato de s u
arCicuIo 5, tienen una doble obligación. La primera, de carácter posi-
tivo, "de hacer"; y, la segunda. de orden negativo, de "no hacer". Por
la primera. los Paises Miembros tienen que adoptar toda clase de
medidas, sean legislativas, judiciales, ejecutivas. administrativas o
de cualquier otro orden, (...) que garanticen el cumplimiento de Ia
normativa andina, es decir, de las obiigaciones y compromisos adqui-
ridos en virtud de los Tratados y de las que les corresponda por man-
dato de las n o m a s secundarias o derivadas del mismo ordenamiento.
L..) Por otra parte. en virtud de la segunda obligación, el País Miem-
bro tiene que abstenerse de toda medida que, con cuaiquier nombre

La norma citada dice: "Los Paises Miembros están obligados a adoptar las
medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las nonnas que
conforman el ordenamiento jundico de la Comunidad Andina. Se comprometen,
asimismo. a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas
nomas o que de algún modo obstaculice su aplicación".
 o forma que se pretenda adoptar, pueda obstacu&.ar la aplicación del'
ordenamiento jurídlco andino. abstención impe-tiva inherente al cum-
plimiento de lo pactada y como soporte básico ,para el desarrollo del
proceso de la integración. Por esta segunda pace del compromiso,
los Países Miembros no pueden apiobar leyes o dictar reglamentos a
expedir normas administrativas que, aunque no sean abiertamente
contrarias al citado ordenamiento, obstaculicen, en la práctica, la
aplicación del

Mientras que en el marco de una acción por incumplimiento el

mismo Tribunal sostuvo consideraciones similares:

'el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperatl-

vo. de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y, que
debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los
órganos del Acuerdo, Io mismo que por todos los organismos y fun-
cionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento,
el cual regula el proceso de integración que se cumple en una comu-
nidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino

Otros tratados internacionales mencionan sólo el. principio gene-

ral de obIigatoriedad. E s el caso. e n el ámbito del Mercosur, del POP el
cual, en s u ya citado art. 42, dice:

"Las normas emanadas de los órganos del.Mercosur previstos en

el artículo 2 de este Prorocolo tendrán caActer obligatorio y, 'cuando
sea necesario. deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídl-
cos nacionales rnedfante los procedimientos previstos por fa legisla-
ción de cada país".

Mientras que el art. 38 [POP). primera parte, a f m a :

"Los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medi-

.
das necesarias para asegurar, en sus respectivos tenitorios, el cum-
pltmlento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur
previstos en el artículo 2 de este P r o t o ~ o l o " ~ ~ ~ .

2" TJCA, Proceso 5-IP-89.sentencia de1 23 de octubre de 1989. En el mismo

sentido. Proceso. 6-XP-93. sentencia del 24 de febrero de 1994: Proceso 1-M-96.
sentencia del 30 de octubre de 1996 y Proceso 12-IP-96. sentencia del 7 de julio
de 1997.
1s7 TJCA, Proceso 2-N-86. sentencia del 15 de j u b de 1987. ya citada.
Nbtese que está ausente aqui el enunciado expreso que consagra una
"lealtad pasiva" de los Estados parte, o sea el deber de no legislar en contra de 10s
compromisos asumidos en e$ tratado
 Las pautas que guien, en nuestra materia, la interpretación de la
fuerza normatrva -esto es, de la obligación sumada ai tipo de efecto
generado en la capacidad jurídica de la n o m a internacional-, como
vemos, se infiere de lo expresamente acordado por los Estados en el
tratado. Sin embargo, no debemos olvidarnos de otra pauta esencial
de interpretación, e1 principio -positvo (art. 26. Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados, 1969) y consuetudinario- pacta sunt
se~~andaZ La~ ~norma
. de que los Estados deben curnpiir los tratados,
se encontraba, además, establecida en el preámbulo cid Pacto de las
Sociedad de Naciones y, hoy, en el articulo 17 de la Carta de la O.E.A,
en el pre5rnbdo de la Carta de la ONU y en el Pacto de la Unidad
Africana.
Circunscribiéndonos al análisis de la fuerza normativa estipula-
da en e1 tratado constitutivo de un proceso de htegracion regional, la
observación de este tiene que estar encaminada a determinar, si
hubo o no atribucwn de competencias a 6rganos de la integración, es
decir si quedó establecida la supranacionaiidad. Esto último se obser-
va en todo aquel Watadb donde los Estados partes acordaron el efecto
directo de sus nomas w.
Gr. TFUE y TCTJCA).
Pero cuando no existe tai atribución. es decir cuando el Estado
parte acuerda para la obiigacíón asumida un efecto indirecto: es don-
de el problema de la fuerza normativa aparece con peso. Volvamos a
la pregunta planteada más arriba: &que significa que un Estado se
encuentra obligado por una norma internacional?
La jurisprudencia de la CSJN ha tratado en numerosas senten-
cias -este interrogante. Así, en la causa Méndez Valle [1995) ha seña-
lad; que:

"cuando el país ratificó un tratado i n t e r n a c i o n a l se obliga

internacionalmente a que sus órganos admmistratlvos y jurisdiccio-
nales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime

2* Nuestra Corte Suprema de Justicia ha establecido. en el caso 'Café La

Virginia S.A." (CSJN, sentencia de1 13 de octubre de 1994, publicada en E1
Derecho. tomo 160, p. 246). esta pauta interpretativa al sostener que: "los tratados
deben ser interpretados de buena fe y desde esta pauta hermenéutica esencial no
es coherente sostener que el Tratado sólo consagra un compromiso ético pero no
juridlco, una expresfón de voluntad de los paises signatonos para "tratar de aplicar"
ventajas. favores. franquicias. etc. Por el contrario, el Tratado habla de "derechos
y obligaciones' (...) que no tendnan senfido SI los compromisos asumidos fueran
sólo étícos" (ver considerando 6 del voto de Ia mayona).
 s i éstos estiin descriptos con una concreción tal que pennita s u apLi-
cación inmediata (considerando 6)"270.

Como se puede observar. la CSJN reconoce directamente la capa-

cidad jurídica de la norma convencional internac~ondpara desplegar
sus efectos. Estos. cuando su capacidad jundica lo permite o sea cuando
se hace presente el efecto directo, despliegan su fuerza normativa
sin necesitar del auxilio de norma o conversión interna alguna. Este
razonamiento lo hallarnos expuesto desde hace tiempo en la jurispru-
dencia de la CSJN. Así. vaE6ndose de los mismos argumentos, e l ci-
tado tribunal riego el efecto directo a convenios y acuerdos
internacionales celebrados en el marco de la O.I.T.Eiio ocurrió. por
ejemplo, en la causa Alorrsa, Gregorio c, Harar Los Cardos $.a. (19401
donde se sea& que la única forma de hacer efectiva la n o m a de la
convención en cuestión:

"es por medio de una ley que reglamente en forma clara y con-
creta los derechos y obligaciones d e los asalariados a@*cola~""~.

Del mismo modo, ta CSJN aceptó la aplicabadad directa de otros

instrumentos internaciondes en materias tan diversas como abor-
Ahora bien. es un
daje, derechos de autor o inmunidad d~plornática*~~.
argumento recurrente de esta jurisprudencía el apelar, com:, funda-
mento al no reconocimiento dd efecto directo de una nonna conven-

CSJN. Mkndez Vaile. sentencia del 26 de diciembre de 1995.

*" CSIN, Atonso. Gregorio c. Hams Los Cardos s . a . sentencia del 15 dc mano
de 1940 (Fallos: 186: 2581. L a dicho concuerda con el parecer del Procurador
General de la Nación en la causa quien dijo. sobre la convencion celebrada en
Ginebra, que: * [...] lejos de legiszar uniformemente sobre accidentes del trsbajo
puntualizando obligaciones y derechos. se limita en lo sustancial a la frase (d.
1'1: "todo miembro de la organización internactonal del trabajo que ratifique ia
... presente Convención. se compromete a extender a todos los asalariados agrícolas
:I
el beneficio de la leyes y reglamentos que tengan por objeto indemnizar a las
victlmas de accidentes sobrevenidos por el hecho o en ocasión de1 trabajo: Tales
palabras, con las que nuestro pais adquirió e1 compromiso de modificar s u
legislación. no son incompatibles con la vigencia de la ley 9688 ínterin el Congreso
la reforme "en cumplimiento de lo pactado". Véase además, Falios 256:156. 263:63
y 263:122.
272 C W N ,S.A. Quebrachales Fusionados c. capan, armadores y d ~ ~ e ñ o s uapor
del
naclanal Aguila. Fallos 150: 84 donde la CSJN, estudiando el aIcance de la ley
11.132 aprobatoña de las convenciones de Bruseias sobre ahordajes. salvamento
y asistencia en el mar, encontró que la minuciosa y unfforme reglamentación de
tales asuntos hecha en ellas. importaba $so Jacto modificar el articulado de)
Código de Comercio. Véase además Fallos: 165:144: S.A. Editorial Noguer. Fd10s:
252:262: y más recientemente Martínez, Enrique M. c. Ramos José 1. s. despido,
Fallos: 284128.
cional internacional, al compromiso del Estado parte de adoptar "to-
das las medidas necesarias para hacer efectivas" dichas disposicio-
nes. El efecto directo de las nomas que componen un tratado. según
vimos, lejos está de estar determinado por dicho compromiso -lo que
irnplicaria sostener la conversión obligatoria de las normas que in-
gresan y por ende descubrina una postura duaiista-, aquel compromi-
so no se pacta en desmedro sino a favor de la fuerza normativa del
tratado. El efecto directo está determinado aquí por la capacidad juñ-
dica de la n o m a en cuestión. Esto úIümo fue sostenido en algunos de
sus votos en disidencia por jueces de fa CSJN:

"La obligación de los Estados signatarbs de 'adoptar las medidas

necesarias para hacer efectivas sus disposiciones' se limita a las
que son necesarias: d Estado no se obliga a adoptar medidas innece-
sarias cuando Ias obligaciones que se asumen tienen, por su natura-
leza, 'operativldad propia'*2n.

La doctrina internacionalista local ha destacado que, para que un

tratado del que el Estado es parte produzca efectos directos. es decir,
que sea operativo, las normas juridicas previstas deberán ser suscep-
tibles de aplicaci6n inmediata. Esta aplicación inmediata -continúa-
dependerá de la claridad y falta de condicionamientos del contenido
de las normas y, concurrentemente. de la intención de las partes
contratantes que deberá haber sido h de crear esos efectos sin nece-
sidad de recurrir a acto reglamentario interno alguno274.
En suma. creemos que h obligatoriedad implica un deber jurídica
a cargo del Estado parte de cumplir y hacer cumplir la norma. No cree-
mos, consiguientemente, que el principio general de obligatoriedad
deba ser interpretado como una obligación moral a cargo del Estado
parte275.Cuando un Estado se obliga internacionaímente ratificando
un tratado, genera un vúlcub que constriñe a aquel Estado a ejecutar
el texto del tratado. Cada uno de los Estados partes en un tratado se

2'5 Voto en disidencia de los jueces Boffl Boggero L. M-y Aberastury Pedro en
Fallos: 263: 122.
Cfr. Moncayo. Vlnuesa y Gutieres Posse. ob. cit.. p. 66.
Dicho crfterio fue sostenido por e1 representante del Flsco argentino en el
ya citado caso Café La Virginla S.A donde al comparar el sistema de integración
prevlsto en el Tratado de Monteudeo de 1960 -por el que se instaurb la U C - con
el previsto en el Tratado de Montevideo de 1980 -que creo la ALADI- se argumenta
que "las Iimitaciones convenidas eran de caracter Btico y no imperativo" y. por lo
tanto. ia Argentina no ha transgredido en "absoluto' el tratado internacional al
modificar los derechos de importacibn aili estiputados [ver considerando 3 del
voto de la mayoria).
convierte asf en acreedor a la vez que deudor de las prestaciones de-
bidas. La noción misma de deber designa la situación del sujeto -en
este caso el Estado- que tiene que ajustarse a cierto comportamien-
to. Se trata. pues, de una obligación donde su hcumphiento es exi-
gible por los otros Estados contratantes con fundamento en el principio
pacta sunr semanda.
De lo anterior se desprende que la misma obligación, en general.
es fuente de una acclon estatal irrenunciable: la de dotar de eficac~a
Ia norma programática o incompleta. Esto es. el Estado al ratkficar un
tratado queda obligado a eecutar su contenido. En los casos de incapa-
cidad jurídica de la norma internacional. es el propio Estado quien
debe dotar de capacidad a la norma para que esta pueda desplegar
todos sus efectos. Esta acción, de no concretarse, genera tambiCn la
responsabilidad internacional del Estado incumplidor. Un razonamien-
to opuesto entraría en contradiceion con la fueva normativa de los
tratados, a la vez que significaría admitir que existen tratados desti-
nados a uegetar, a permanecer como un conjunto de paiabras escritas
sin mayor sentido juridico, en definitiva, significaña que puede cus-
cribirse un tratado para luego olvidarse de que existe.

D.4.2.Hip5tesi.s para el problema de IajÜena normativa

Para el probIema de la fuerza normativa proponemos la siguiente

hipótesis: las normas internacionales convencionales, una vez que s e
integran al Derecho interno, despliegan sus efectos -directo o Mire*
en conformidad a Ia capacidad jurídica consagrada en dichas normas,
estando ei Estado parte oblrgado a dotar de eJicacia a ¡a n o m incappz.
por si misma. de alcanzar sus efectos.
En esta ocasión. la búsqueda esta encaminada a demostrar que
las normas convencionales internacionales pueden convertirse -por
sí mismas y de acuerdo a su capacidad juridica- en fuente de dere-
chos y obligaciones. Lo dicho equivale a reconocer, en el Derecho
intraestatai. una nueva fuente de produccfon nonnativa. En este sen-
tido podemos citar las normas canstitucionales que abiertamente
reconocen dicha capacidad furidica. En este caso, hablamos de fór-
mulas constituclonales de aplicaci6n.
En relaciirn a la variante normativa, entendemos que lo dicho quedó
suficientemente demostrado al estudiar las formulas constitucionales
habilitantes que permiten a las diversas expresiones de aquélla -en eI
ámbito de las competencias atribuidas- tener kfecto directo (ver supra
IL2.7.). Por lo tanto, en adelante, nos concentramos en las normas con-
vencionales pertenecientes al Derecho internacional general.

11.4.3. F6rmuIas constitucionales de aplicacibn

Determinar la existencia de fórmuIas constitucionales de aplfca-

ción no siwca que, tanto el efecto directo como d indirecto de Ias
normas internacionales convencionales dependa de un reconocimien-
to constitucional sino que. el mismo, surge de la propia norma foránea.
Ahora bien, más allá de esta cuestión, La existencia de estas fórmu-
las de aplicación contribuye, de manera esencial. a disipar cualquier
posible conflicto sobre los efectos de aquellas normas en el orden jwi-
dico interno.
El panorama constitucional. en relación a las fórmulas de aplica-
ción. no se presenta tan variado como con las fórmulas anteriores. Se
hallan referencias en el ya trascripto artículo 25 [LFB), el cual luego
de establecer una fórmula puente perfecta, desarrolla una fórmula de
aplicación aI prescribir que las normas generales. del Derecho inter-
nacional establecen "directamente derechos y deberes para íos habi-
tantes del territorio federaYZT6.En palabras de Stern. la razón de ser
de la validez inmediata de dichas reglas es la "expulsión" del Derecho
intraestatd en colisión con aquél, o bien el imponer una aplicación
del mismo conforme al Derecho internacional. Sin embargo -conti-
núa este autor- debe tenerse en cuenta que el Derecho intemacio-
nal (queda fuera la variable nomativa junto al derecho internac~onal
de los derechos humanos) no contempla por lo comfin al individuo
como sujeto de derecho. De ahi que este efecto sálo resulte problemá-
tico en aquellas normas internacionales que, por su propia naturale-
za, sólo se dirkgen a los Estados. S ó b ellos pueden ser, en estos casos,
destinatarios de la n o m a de derecho i n t e r n a c i ~ n d ~ ' ~ .
Como ya observamos, el ámbito señalado por la fórmula de aplica-
ción alemana son las "normas generales del derecha internacional"
-dentro de las cuales el TCFA ha incluido algunas convenciones y
tratados ber supra 11.3.5.1.1- pero no senala expresamente las nor-
mas del Derecho internacional convencional.

276 Se cita según versión casteilana en Alvarez Vélez. Maria Isabei y Aicán
Yustas M. Fuencisla. ob. cit.. p p 23 y SS.
277 Stem. Klaus, Derecho del Estado de h Reprlbiicu Federal alemana ob. cit.,
p. 818.
 Para encontrar una fórmula constitucional de aplicación que re-
- fiera directamente a Ios tratados internacionales debemos retomar
el an&liSis de la constitución espalola en su articulo 96.1. Este, luego
de estipular como vimos una fórmula puente perfecta, da lugar a una
fórmula de aplicació11~~8.
De la norma constitucional transcripta surge el reconocimiento
y respeto a la capacidad jundica propia de la norma convencional in-
ternacional. Se reconoce así. la incompetencia del Derecho interno
espafiol para actuar sobre los efectos juñdicos de la norma en cues-
tión fderog2ndolos, modificándolos o bien suspendféndolos). A la vez
que, dicha norma, pasa a convertirse m fuente de aquel sistema. En
este sentido, Rodríguez-Zapata y P 6 i - e ~
sostiene
~ ~ ~ que el artaculo 96.1
se revela como una "norma sobre la producción del Derecho". En efec-
to, afirma este autor, instaura o reconoce una d e t e m a d a realidad
normativa O fáctica -el tratado- como idónea para modificar el orde-
namiento espafiol. Ostenta el rango necesario para ello, pues nos
encontramos ante una norma constftucional sobre la cual 'siempre
podremos a f i i a r que el tratado es fuente del derecho espafiol."
En donde hallamos desarrollada con plenitud una f6rrnula de apü-
cación es en el artículo 93 de la constitución holandesu, la cual tiene
por objeto los tratados y acuerdos i n t e m a c i ~ n a i e s ~ ~ ~ .
Esta fórmula es más clara en su redacción que su hom6Ioga espa-
ñola ya que, para determinar el efecto directo o indirecto de una nor-
ma convencionat internacional. remite directamente a la capacidad
jurídica de la misma, inhabilitando así tanto al Derecho como a los
órganos internos para entender en la cuestión. La misma mantiene
en alguna medída el espiitu de un viejo precedente de la Corte Su-
prema donde se sostuvo que las disposiciones de los tra-
tados internacionales que afectan 10s derechos de los particulares,
son obligatorias en los Países Bajos. bajo la mica condición de la ley

27a La n o m a citada dice: "Sus disposicianes [las de los tratados internacio-

nales] sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en tos propios tratados o de acuerdo con las normas generales ,del derecho
internacional".
2" Rodriguez-Zapata y Perez. Jorge, ob. cit.. pp. 593-594.
*" La norma citada dice: "Las estipulaciones de tratados y de acuerdos de
organizaciones internacionales de derecho público que por s u contenido puedan
obligar a toda persona, tendrán fuerza obligatoria una vez publicadas" (se cita según
versión castellana en Alvarez Vélez, Maria Isabel y Alc6n Yustas. M. Fuencisla.
Ob. cit.. pp. 469 y SS, la bastardilla me pertenece].
281 Sentencia del 25 de mayo de 1906. N" 8383.
de autorizaci6n del Parlamento, de fa promulgación y de la publica-
ción. sin intervención, pues. de ningún otro acto jurídico.
Se deben precisar, en relaciún a esta fórmula holandesa, dos cues-
tiones centrales: una tiene que ver con el requisito de la previa pu-
biicación para el despliegue de la fuerza normativa y, la otra, con la
expresión "puedan obligar a toda persona".
La primera cuestión nos permite aclarar que la previsión consti-
tucional de la pubücación de las normas convencionales internaciona-
les como requisito previo para obtener fuerza normativa, no significa
que dicha publicación sea un acto oficial mediante el cual. la norma
proveniente del orden jusidico internacional es transformeda en Dere-
cho interno. Así 10 ha entendido gran parte de la doctrina holandesa
para quienes los redactores del actual artículo 93 han evitado cuidado-
samente usar d termino promulgaiie (promulgación) adoptando en cam-
bio el término bekendmaking (publicación],dejando en claro con ello
que se trata simplemente de la aplicación de un principio general del.
Derecho procesal local según el cual la ley no es vinculante sino sólo
después de que ha sido correctamente publicada282.
La segunda cuestión trene que ver con el alcance de la expresidn
"puedan obligar a toda persona" leen ieder verbindend]. E1 significado
preciso de la misma es de suma importancia considerando que la
fuerza normativa de los tratados y acuerdos internacionales aludidos
sólo es constitucionalmente admisible aquí si presentan aquelIa ca-
racterística. La expresión ha sido calificada de poco feliz por la doctri-
na hulandesa2a3. En su significado literal -agregan- la expresión en
cuestión se refiere solamente a obligaciones y no al mismo tiempo a
derechos. Y más precisamente individualiza a obligaciones totalmente
uriiversdes con capacidad de vincular a cualquier persona en cualquier
parte del mundo independientemente de la nacionalidad o cualquier otra
cualidad del sujeto. Pero una interpretación así -concluyen- debe ser
naturalmente rechazada.
Frente a lo anterior, la doctrina holandesa ba acogido la distin-
ción entre norma auto-operante [zelfwerkendl y norma dii-ectamenfe
operante [rectitstreeks werkend]. En el primer caso, no es necesaria,
para su ulterior ejecución. la participación del legislador internacio-
nal o interno. En el segundo. la noma internacional es directamente

Véase Van Dijk. Pieter. Paesi Bassi ob. cit., p. 300.

. 2" Idem p. 301
 ~TERCECCL& E h 7 l U ELORDEN JURlRlCO lh7EnE:OYELOROENJURlDlCO I h ~ I O P I A L

operante cuando la misma atribuye directamente derechos o

diiectamente obligaciones a personas físicas o juridicas las c
podrán, en consecuencia, invocar la noma en cuestión tanto del
del juez nacional como del juez internacional. E1 carácter auto-
rante constituye la conditio sine qua non para que la misma pueda ser
directamente operante. AX contrario, no todas 1% disposiciones auto-
operantes spn a la vez directamente operantes. En efecto, muchas
normas -siempre segUn la doctrina citada- pueden tener una efica-
cia completa en las relaciones entre Órganos internacionales sln que
ello opere directamente en las relaciones entre particulares. Para
saber si el particular que tiene interes en fundar su propia acción
ante e1 juez sobre estas normas auto-operantes pero no d i r e c e e n t e
operantes puede hacerIo. se debe revisar el ordenamiento juridico
interno y, en particular, ai modo en que éste ha organizado su siste-
ma jurisdiccional. En el caso del citado articulo 93, la doctrina que
seguimos entiende que fa expresión bajo análisis hace referencia a
~ ~directamente operantes debiendo ser
normas a u t o - o p e r a n t e ~y ~no
tenidas en cuenta por las autoridades nacionales y pudiendo ser &-
votadas, dentro del ordenamiento jurídico holandés, por cualquier
persona que tenga inter4s. Por iiltimo, dichas normas auto-operan-
tes son identificadas con la ciasificación anglosajona ya conocida seif
execui?r~$~~.
La jurisprudencia hoIandesa. como no podna ser de otra manera.
no ha permanecido ajena a toda esta cuestión. La Corte de Casación
sostiene, desde antiguo, que la cuestión sobre si las cláusulas de un
tratado vinculan directamente a los ciudadanos de un Estado contra-
tante debe ser resuelta -al menos en lo que respecta d orden jurídico
holandes- exclusivamente en base a las disposiciones de dicho trata-
do2%.La Corte Suprema, por su parte. ha expresado que las disposicio-
nes de un tratado son directamente aplicabbs cuando sus términos
hacen superflua toda otra uitervencibn de1 legislador En
un segundo fallo, el msmo tribunal adhiere a la doctrina dominante
y afirma que el articulo 66 -actual 93- regiamenta tos conlIictos del
derecho holandés con las disposiciones de los tratados que son zelf-

Ver Constanttnesco. Leontin, Derecho comunitario y derecho constiálcioml

neerlnndés. ob. cit.. p. 1 1 4 .
285 Van Difk. Pieter. Pnesi Bassi. pp. 302-303.
Corte de Casación holandesa. sentencia N" 115 del 18 de m a y o de 1962.
Corte Suprema de Justicia [Holanda). sentencia N* 424 del 1 de julio de
1956.
werkendZs8.En otros fallos, la Corte Suprema define las normas
zelfwerkend como aquellas que se prestan a una aplicación directa,
sin'il*Wención del legisiislador nacionaKZmo bien como las disposicio-
nes de un tratado que imponen ctirectamente obligaciones a cargo de
los par tic da re^^.
La f6mula constitricionaI de aplicacion holandesa se ve reforza-
da en su alcance por lo que Uamamos Jórmzrla constítucwnat de salva-
guarda de la fuena normativa que surge del articulo 9429'.
La doctrinaag2,en general, ha interpretado esta fórmula con un
sentido ampiio. Así, se sostiene que entre los "preceptos legaies" men-
cionados expresamente se deben incluir tambich tas nomas contem-
pladas en la misma constitución. Una futura reforma constitucronal,
de este modo, no podría dejar de apllcar aquellas normas mternaclo-
nales. En consecuenda, se sostiene, el juez nacional no puede con-
trolar la validez de Ias normas del derecho internacional ya que éste
posee una constitucionalidad
Ambas fómuias holandesas c i e m el cerco de protección consh-
tuüonal alrededor de las normas convt?ncionales internacionales. Así,
por una parte, se reconoce su capacidad juñdica para crear directa-
mente derechos y obiigaciones y, por la otra, se prohííe que cualquier
"precepto legal" vigente contrario a aquéllas nomas tengan vigor.
Otro caso de fórmula constitucional de aplicación válida para el
Derecho internacional convencional la encontramos en la constitu-
ción portuguesa en d ya citado artículo 8.2 y 32g'.

Corte Suprema d e Justicia (Hoiandal. sentencia No 2 del 6 de mayo de

1959.
Corte Suprema de Justicia {Holanda). sentencia No 483 del 24 de febrero
de 1960. Confirmado en sentencia No 90 del 28 de noviembre de 1961.
2w Corte Suprema de Justiaa (Holandal. sentencia N ' 115 del 18 de mayo de
1965.
zgL La norma citada dice: 'Preceptos legales en vlgor dentro de1 Reino no
serán de apiicacidn, si la aplicación de los mismos fuere incompatible con
estipulaciones de tratados y de acuerdos de organjzacloaes internacionales de
derecho púbiico que obligan a toda persona" (se cita según versión castetlana en
Aivarez Velez. Maria Isabel y Alcon Yustas. M. Fuencisla. ob. cit.. pp. 469 y SS.,
la bastardilla me pertenece].
2@ Cfr.Van Di$, Pieter. Paesi Bassi ob. cit., p. 299. Constantinesco, Leontin,
Derecho comunitaria y derecho constitucfonal neerlandes, ob. cit.. p. 115.
ES de hacer notar que dicha interpretación deja habilitado el. camino
hacia una jerarquia *supraconstitucionaI' de las normas d e l orden juridico
internacional.
ZBQa norma citada dice: '(2) Las normas que contengan los convenios
internacionales regularmente ratiftcados o aprobados entrarán en vigor en el
 I N E ~ ~ S E C C IEMREELORDEN
~N JUMDICO LNiEWO Y EL ORDEN JUMDICO IWIXÑVACIONAL

Este apartado constituciond -afirma Gomes Canotilho- a l pa

cer ha adherido a la "recepción automatíc$. condicionada apenas
hecho de que la eficacia interna depende de su publicación
Podrían suscitarse dudas -se prosigue-, motivadas por el hecho de
que la constitución habla de "normas que contengan los convenios
internacionales regularmente ratificados o aprobados". si considera-
mos la ratificación y la aprobación como los actos internos insertados
en el proceso de creación del Derecho internacional que transforma-
rian la norma de Derecho interno (sistema de transformación impli-
cita). Sin embargo. como los requisitos constitucionales de ratitlcacián
y/o aprobación son requisitos de vaiidez del tratado, puede decirse
que la idea del legislador constituyente fue la de aceptar la vigencia de
las normas internacionales como tales y no como normas internas2%.
En opinión de Mota De Campos, el citado artículo 8.2 consagra un
principio que convierte al orden jurídico interno en perfectamente
abierto a las normas del Derecho convencionai internacional, confi-
riendo un efecto pleno e inmediato con lo cual se permite la franca
aplicabilidad directa -corno si de normas internas se tratase- de to-
das las disposiciones de origen internacional incorporadas en el De-
recho interno que, por su contenido, autoricen a 10s particulares a
invocar cualquier Derecho subjetivo que en ellas pueda ser fundadozg6.
El 8.3. por su parte, en redaccf6n dada por la ley constitu-
cional 1/82, menciona expresamente al Derecho internacional con-
vencional derivado como parte del orden jurídico portugués. Se ha
interpretado que este apartado trata el problema del efecto de las nor-
mas de organizaciones internacionales de las cuales Portugal forma
parte, pero no consiente una restricción de soberanía semejante -por
ejemplo- a los citados artículos 24.1 (LFB) y 11 constitución italia-
La fórmula constitucional de apIicación portuguesa remite a lo
acordado en el respectivo tratado para cletemúnar el. efecto que debe ,

orden interno después de que hayan sido publicadas oficialmente y en cuanto

vinculen internacionalmente al Estado portugues. (3) Las normas emanadas por
los órganos competentes de las organizaciones internacionales de las que Portugal
forma parte. t e n d r h vigor, directamente en el orden interno. desde que así s e
establezca en los respectivos tratados constitutivos" (se cita según versión castellana
en Alvarez Vélez, María Isabel y Alcan Yustas, M. Fuenclsla. ob. cit.. pp. 505 y
ss.. la bastardilla me pertenece).
2" Gomes Canotilho, José Joaquim. ob. cit.. p. 913,
Mota de Campos. Joao. A ordem constitucional portuguesa e o direito
c o m r t n m . Ob. cit.. pp. 161 y SS.
297 Gomes Canotilho. José Joaqulm. ob. cit.. pp. 914-915.
dársele a sus normas en franco reconocimiento y aceptación de su
capacidad jundtca.
En el W i t o de1 Mereosur, no debe dejar de hacerse referencia a
la jurfsprudencia del m% la cual sostiene que la constitucián brasile-
ña vigente no consagr6, en materia de convenciones internacionales
o de tratados de integración, -ni el principio del efecto directo, ni d
postulado de la aplicabiiidad inmediata". Ello signffica. dejure constituto,
segiin e1 CTF, que:

"en tanto n o se conciuya el ciclo de s u transposición. para el

derecho interno, los tratados internacfonaies y los acuerdos de inte-
gración. además de no poder ser invocados, desde luego. por $os par-
ticulares, en lo que se refiere a los derechos y obligaciones e n ellos
fundados (principio del efecto directol. tampoco podran ser aplicados.
lnmediatamenle e n el h b i t o doméstico del Estado brasileño [postu-
lados de la aplicabiiidad inmedlataJ"zg8.

Dentrp del SIC& la consütucíún saivadoieña desarrolla una fórmula

de aplicación a partir del ya citado articulo 144, d Cual afvma que los
tratados válidamente celebrados, desde su vigencia, son "leyes de la
República" conforme a sus disposiciones y a la consütucion; mientras
que en su segundo párrafo, establece una fórmula de salvaguarda2-.

n.5. Desarroiia del problema de la jerarquia normativa

De b que IIevarnos expuesto, con relación a hs normas pertene-

cientes al orden jurídico internacional vimos, mas alla del problema
de la soberanla, cu&do se integran, cómo se integrsn y en que condi-
ciones despliegan sus efectos jundicos. Es e1 momento. pues, de tra-
tar la cuestión relativa a Xa jerarquía de aquellas normas en el Derecho
intraestatai. Pero no de todas las normas pertenecientes al orden ju-
rídico internaciona1 tal como fuera aquí desarrollado [ver capitulo 1)
ya que s u tratamiento excedería el objeto de la presente obra. Sólo
nos concentrarnos, en la medida que s e trata de la norma jurídica
fundante de todo proceso de integración regional, en los tratados in-
ternacionales así como en su Derecho denvado300.Estos, como sabe-
s= STF. re~01uclondel 14 de diciembre de 2004. ext 9Ci5/DF.
La norma citada dice: 'la ley no podrá modificar o derogar 20 acordado en
un tratado vigente para El Salvador [...)".
Quedan fuera de consideracion aigunas normas que ubicamos como parte
integrante de la matriz originaria tales como las normas -ius cogens", paca
concentrarnos en el llamado Derecho internacional convencional.
mos, pueden desarrollar el clásico derecho de asociación [forma adop-
tada por el Derecho de la integración] o un innovador derecho de subor-
dinación (forma adoptada por la variabIe normativa). En consecuencia,
en el presente problema. intentamos resolver: qué jerarquía ocupan
(as normas convencfonales intemacwnales -junto a las nomias que de
estas se derivan-, )ente a las nonnas del orden jurídíco interno?

Una respuesta al problema de la jerarquía normativa no se hace

esperar, según vimos, tanto el Derecho de la integración -en tanto
derecho intemaclonal general- (ver supra 1.2.2.1, como la variante
normativa [ver supra 1.3.3.4.), invocan para sí la primacía sobre todo
el Derecho interno incluida Ia constitución del Estado.
Este planteo de primacla -digamos en términos absolutos- es y
ha sido rechazado, en e1 ámbito juñdico estatal, oponiéndosele, en
ultima instancia, e1 principio d e supremacía constihrcional. Se alude,
de esta forma, a que de reconocerse, por caso, a las normas conven-
cionales internacionales una jerarquía supraconstitucional se estaría
consintiendo, al mismo tiempo. que un tratado pueda. en caso de con-
flicto con la constitución, desplazarla, Io que en la práctica equival-
dría a una reforma indirecta de dicho texto. Ello sería improcedénte,
pues, un tratado es la obra del poder constituido y Ia reforma 'de Xa
constitución. la obra de un poder específico de reforma constitucio-
nal. La polémica se toma más compleja cuando se trata de constitu-
ciones rígidas que, estipulan de manera expresa y excluyente el o los
mecanismos de reforma -por elemplo el llamado a tal fin de una Con-
knción Constituyente-, sin reconocer de forma directa a los tratados
internacionales una funcion derogatoria En otros sistemas, s e g ~ nvi-
mos, especialmente algunos de tipo parlamentario como d holandés.
al estar habilitada la juncibn constituyente en el mismo Parlamento
que permite la capacidad de reforma constitucional, diluye gran parte
del tono problemático de la cuestibn, especialmente al preverse en el
texto de la constitución la misma mayoría para aprobar el tratado que
para reformar la constitución y. por ende, la posibilidad de una refor-
ma constitucional ind~recta.
Para intentar echar uri poco de luz sobre toda esta cuestión co-
rresponde. ante todo. llevar adelante algunas aclaraciones de tipo coa-
ceptual. Existe cierta tendencia de la doctrina a atribuir al orden
juridico internacionai. en general, y a los tratados, en particular, ser
portadores de un ex5rafio mal que busca poner jin a Ia existencia del
poder soberano de los Estados nacionales y a su más magnánima ex-
presión: la constitución. Se trata -en muchos casos- de una auténti-
302 C\too~~oPruow

ca fobia que lleva a rechazar cualquier evolución del orden jurídico

internacional en términos tales como "la defensa de la soberanía
nacional'' o "la protección de la más h e tradición jurídica". En rea-
lidad, fuera de todo planteo dogmático, existe una gran confusión pro-
ducto de la cimpIificación teórica. Ni el orden jurídico internacional
busca, per se, la desaparlctón del Estado, ni su Derecho deberia perse-
guir la eliminación del primero.
Mantener que las normas internacionales tienen primacía frente
a todo el Derecho interno, no significa desconocer mandato alguno
del constituyente -hacedor de la conctitución- que actúa en nombre del
titular del poder soberano. Los tratados -junto con la capacidad de crea-
ción normativa que les fuera reconocida- nacen a la vida jurídica
después de que el o los órganos constitucionalmente competentes
han expresado su consentimiento para obügarse de esa forma. Precisa-
mente. cuando el d c u l o 27 de la Convertcwn de Viena sobre Derechos
de los Tratados (1969)sostiene la primacía del Derecho internacional
sobre el Derecho interno. 10 hace a condición de que el consentfrnien-
to de obligarse haya sido dado por un Estado, sin violación que afecte
a "una norma de importancia fundamental de s u derecho interno"
[cfi-. art. 46 de la Convención citada].
De tal modo, los tratados no son dictados coercitivamente a los
Estados -en esta condición senan nulos-, sino que los Estados los
celebran voluntariamente permitiendo así su ingreso en el Derecho
nacional. El consenümiento -afirman Podesta Costa y Ruda3"- es la
base del tratado. Ahora bien, al celebrar un tratado. todas las partes
se someten libremente a los principios -por todos conocidos- que ri-
gen la nueva relacibn' contractual -entre los que se encuentra la pri-
rnacia-, no pudiendo alegarse a posteriori su desconocimiento.
L a constitución, mediando un acto de consentimiento de s u par-
te, cede su espacio a la norma convencional internacional. Dicho des-
piazamiento opera sólo para el o Ios ámbitos de aplicación del tratado
en cuestión y no para ntngún otro fuera de aquél. ¿Significa eiio con-
sagrar una jerarquía supraconstitucionai para los tratados? De nin-
guna manera. Según observamos más adelante, cuando el o los órganos
canstitucionalmente competentes decxden asumir obligaciones in-
térnacionales, simultáneamente, previo al acto de ratificación de

30' Podesta Costa. L. A. y Ruda. Josi María, ob. cit., tomo 11. p. 45.
éstas, tienen la posibüidad de ejercer un control de constitucionalidad
de modo de establecer o no la conformidad del tratado con la constitu-
ción. Es este e¡ momento -nos atrevemos a decir único e írrepetible-
de revisar la conformidad con la cwnstitudón del contenido de la oblí-
gación internacional. Con ello, no hacemos otra cosa que resguardar.
establecer un cerco alrededor de la constitución de forma que la su-
premacia de ésta quede a salvo. ¿Cómo? Planteando ante las otras
partes contratantes las resenias del caso. Dichas reservas constitu-
yen una facultad de Ios Estados derivada, sui m&$.de s u poder sobera-
no. Si el Estado cree que un tratado del que será parte colisiona o
perjudica a su constitución. la ratificará con las reservas que hará
valer en caso de conflicto entre aquél y ésta.
Ahora bien, una vez que se ha rafifiado el tratado, en caso de
detectarse alguna contradicción con la constitución, no se puede re-
abrir el cerco armado, quebrar la armonía instituida, si no se está
dispuesto a cumplir con el contenido de la obligacibn internacional
sólo resta la denuncia del tratado.

ñ.5.1. La supremacía constitucional. Función de ardenacidn.

Funcfán fundacional. Función de concordancia.

Afix-mar que la constitución es la norma suprema implica sostener

varias cosas a la vez. En primer lugar, se pretende indicar que las
normas constitucionales tienen una jerarquía superior a las restan-
tes nomas del orden juridico ai que pertenecen. Es decir, las normas
constitucionales se ubican, por su naturaleza, en la cúspide de la
pirámide juridica. En consecuencia. constituyen las normas
ordenadoras de todo el sistema. En segundo lugar, como una deriva-
ción lógica de lo anterior, la supremacia de la constitución implica
que esta es la base de todo el ordenamiento jurídico del Estado. ~n
tercer y último lugar, el principio que estudiamos refiere a que todas
las normas y actos -tanto estatales como privados- que forman el
amplio universo del orden juridico positivo de un Estado, deben
adecuarse a la constitución en su fondo y en su forma; es decir, de-
ben concordar con ella, ser compatibles con ella. tanto formal como
materialmente.
En breve síntesis, podemos sostener que la supremacía de la cons-
titución implica asignar a las normas constitucfonales tres ji.¿nciones
íntimamente relacionadas entre si. La función fundacionaL, a través
de la cual las normas constitucionales se constituyen en el funda-
menta de ias normas extraconstitucionales lo cual le permite dotar de
una identidad jundica deteminada por ellas a todo el sistema. La fun-
ción d e ordenación mediante la cuál las normas constitucionales or-
denan y acomodan jerárquicamente todo el bloque de normas
extraconstitucionales, asignándole a cada una de ellas s u lugar den-
tro de1 orden jurídico interno. Esta funcion implica el gobierno absoiu-
to de las normas constitucionales sobre e1 resto del conjunto de normas
de Derecho positivo. Finalmente, la funcibn d e concordancia que per-
mite a las normas con~tituciona~es dotar de valiáez a los aotos y nor-
mas de un orden jufidico. En efecto. las normas constitucionales exigen
una ~oncordanciafonnal~esto es que la norma o el acto en cuestión
sean dictados por el &gano competente y conforme al procedimiento
establecido o inferido de aquéllas. También se exige una concordancia
mater¿aL es decir las normas inferiores no pueden. por caso, suprLmir
ni alterar per s e las declaraciones, derechos y garantías que las nor-
~s constitucionales consagran. De la función de concordancia sur-
ge el concepto de n o m a O acto válido de la dimensión jundica.
En este sentido, se dice que un acto o norma -que integra el orden
juedico positivo gobernado por las nomas constitucionales- es válido
cuando deriva de la constitucián a través de una cadena inintemm-
pida de normas o actos formal y materialmente coherentes con ella.
lecir. ir. las nomas obtienen su validez -lo que las hace p a t e de un
sistema jurídico-. de las normas coristitucionales que Ies dan conte-
nido y forma. La n o m a jurídica pudo ser sancionada con anterioridad
a la constitución vigente, pero si no se confoma a ésta pierde el valor
jurídico que poseia (inconstitucionalidad sobreviniente}.
Expuesto lo anterior, debemos determinar hasta qub punto este
principio que consagra la supwmacia constitucional, es campatible con Ia
primacía proclamada. por l a s normas pertenecientes at orden juridico in-
ternacional?
Aplicado como un meroformalismo el principio que estudiamos sig-
nifica que, ¡as normas pertenecientes al orden jurídico internacional
-ongúlario y derivado-. en su relaclon con la constitución de un Esta-
do. siempre se ubicaria un peldaño más abajo que ésta. Esto sería así
al ejercer las normas constitucionales las comentadas funciones de
ordenacion y fundacional. Quedaria determúlada, de esta forma. la
jerarquía de las normas internacionales en el orden jurídico al que se
integran la cual encontraria un techo en la propia constitución. Ima-
ginar una jerarquía superior si-caria desconocer por un lado. quién
 ordena todo el sistema y, por el otro. cuál es su base y fundameqto.
Otro tanto ocurriría con la funcrón de concordancia que impone, &'las
normas internacionales. el respeto del contenido de las normas cons-
titucionales que, llegado el caso de conflicto con aquéüas, se impon-
drían sin mas.
Con todo. se revela una crisis por la supremacía del orden jwfdico
interno que &a mmar al problema de la jerarquía normativa. Conior-
me a lo anterior, sólo la cons~tucfónreina en el Derecho intraestatal
y lo hace sin comparhr su cetro con ningún otro soberano. La consti-
tución es entonces, de acuerdo a su supremacia, el máximo regente
de un orden juridico interno.

E.5.2. Crisis por la suprernacfa del orden jurídico interno

De lo visto hasta aquí, tenemos que tanto la constitucion como

las normas internacionales se disputan la cúspide del Derecho
intraestatal. Dicha pretensión, si se descarta la posibilidad de que se
trata de dos ordenes jurídicos distmtos e tndependientes con vigencia
simultánea (tesis duaiista. ver supra 11.3.1.). provoca una crisis por la
supremacía del orden juridico interna. Las -normas internacionales
reconocen un origen propio, pero adquieren vigencia normativn dentro
del orden juridico estatal. por ende, el planteo queda circunscripto a
un problema de jerarquías en el mterior de dicho arden.
.En palabras del Consejo de Estado español, se revela con crudeza
fa tensión entre el principio de que el texto constitucional nacional
refleja, al menos en parte de sus previsiones, "un reducto de sobera-
nía originaria que debe ser protegido", y la necesidad, inherente al
proceso de construcción europea, de que éste no pueda ser frenado ni
entorpecido por rnterpretaciones divergentes en los Estados miem-
.,.
<' bro~~~.
Las dimensiones de la crisis se mamestan en el hecho de que,
la primacía atribuida a las normas internacionales, cuestionarían
las tres funciones propias de las normas constitucionales. Veamos
primero qué ocurre con la variable normativa y la atribución de com-
petencias que la caracteriza.

Consejo de Estado español, Informe del Consejo de Estado sobre la Inserción

del derecho europeo en el ordenamiento espariol, 14 de febrero de 2008. pp. 27-28.
E.5.3. La atrit>uci6n de competencias y la creacibn de una
"zona de reserpa" propia

.En relación a la primacia, por ejemplo del Derecho de la UE O el

Derecho Comunitario andino. las normas const~tucionalesdejan=
de ejercer la función de ordenación sobre este conjunto de normas,
ya que las normas de la variable nomativa per se obtienen una jerar-
quia mayor [ver supra 1.3.3.4.).Otro tanto ocurriría con Ia función
fundacional debido a que otras nomas, los tratados fundaciondes que
dan origen al Derecho originano, están ahora en la base del ordena-
miento. Por último, la función de concordancia quedaría anulada al
crearse. con la atribución de competencias aludida, una "zona de re-
serva" propra de las instituciones supranacionales. Imponiendose, a
partir de entonces. que para que estos actos sean válidos -formal y
materialmente- deben estar en conformidad. no ya con la constitu-
ción, sino con el ordenamiento creado por dichas tratados.
El problema de Ia jerarquía normativa, de esta manera, quedaría.
aquí planteado en términos antagónicos: o se mantiene la suprerna-
cia constitucional. lo que implicaría desconocer la primacía y. a su
vez. la pertenencia del Estado a algún proceso de integración de tipo
supranacional; o bien se reconoce la primacia con el consiguiente
perjuicio de la supremacía constitucional. Dentro de este marco el
conflicto entre la variable normativa y la constitución del Estado par-
te puede ser de dos tipos: a) &directo como ocurre por caso ante la
oposrclón entre una n o m a comunitaria y una Iey posterior, y b] dkec-
to: donde hay oposición entre la norma comunitaria y la constitución:
e ñ e s t e caso se pueden presentar dos situaciones: una plantea el
confiicto con la n o m a comunitaria originaria y la otra, hace lo propio
con la norma comunitaria derivada.
¿Existe tal antagonismo? ¿Obra tal inhabilitacib de las funcio-
nes propias de las normas constitucionales? ¿Son estas ultimas nor-
mas en verdad incompatibles con las normas de la variable nonnativa?
Y en caso afirmativo. ¿cómo es posible. por caso, la UE? Porque duda-
mos que hasta hoy veintisiete Estados europeos hayan alcanzado la
integración a costa de desconocer sus respectivas constituciones. Para
intentar algunas respuestas a estos Interrogantes. debemos volver
sobre la figura de la atribución de competencias a Ias organizaciones
supranacionales que permiten las fórmulas constitucionales habili-
tantes (ver infa 11.2.7.).
 En el tratado fundacionai y, en su caso, en otros posteriores. los
Estados parte atribuyen competencias sobre determinadas materias,
a favor de los órganos receptores. En ese ámbito específico parece
obvio que el Derecho interno -incluida la constitución- de cada Esta-
do parte no puede incursionar ni oponérsde en el futuro. pues, los
órganos locales ya no tienen competencias sobre Ias materias que
fueron objeto, de la atribución. Desde entonces, los órganos compe-
tentes sobre dichas materias, son los árgano$ receptores.
Estas competencias atribuidas -sostiene Mangas Martin303, en alu-
sión a las entonces Comunidades Europeas- dejan de ser ejercidas
por los Estados miembros y desde la adhesión son las instituciones
creadas por esos tratados las que son competentes para ejercer esos
poderes de los que se han desprovisto los Estados. Consecuentemen-
te, obtenemos una vez más la ratificación de que, en relación al ya
desarrollado problema de la soberanía (ver supra II.2.), ninguna no-
ción d o w t i c a y cerrada de &ta, al no describir este proceso de atri-
bución de competencias. es posible.
Por lo tanto, para que existan órganos supranacionales con las
caractensticas de los que se dan hoy en la UE o, con un grado menor
de desarrollo. en Ia CAN, es necesario previamente que haya existido
una atribucián de competenctas -ausente en el Mercosur actual- a
uno o más de éstos árganos receptores. A partir de entonces, con las
competencias que han sido objeto de dicha atribución, se forma una
'zona de reserva" vedada a los Grganos estatales en la medida en que
las antiguas competencias nacionales. son ahora competencias de
las instituciones supranacionales.
¿Cómo se concilia lo anterior con fa existencia de toda una acti-
vidad normativa estatal concentrada prúlcipalmente en lo que la doc-
trina italiana llama "actos de ejecución" {atti di esecuzionel? La.
inhibición de las competencias nacionales atribuidas a los órganos
supranacionales que dan origen a la aludida "zona de reserva", se
mantiene con rigor aquí. Cuando eI Estado parte activa su producción
normativa, por ejemplo, para completar una norma incompleta como
es el caco de las directivas; no lo hace ejerciendo una competencia
local que ya no posee sino que, con dicha actitud, cumple con una
obligación.

Mangas Martin. Araceli. Derecho espaíiol (...l. ob. cit., p. 85.

 Dicho en otras palabras, la causa de aquella producción nomati-
va estatal. o sea su fundamento jurídico, no es ya una norma nacio-
nal sino una noma, en el caso citado. del Derecho de la UE. Por lo
tanto, la acüvldad desplegada aquí por el Estado no es otra cosa que
una actividad por mandato del Derecho de ia vatiabie normativa. Ello
está claro, como lo sostiene Mónaco, en relación al entonces Derecho
comunitaria europeo, pues lo dicho no significa que la traducción en
actos de las obligaciones comunitarias dependa del beneplácito del
Estado. La &adaptación del derecho nacional a las n o m a s comuntta-
rias es producto de la eficacia directa de estas ültúnas o bien de los actos
de ejecución específica que deben ser emitidos en el ordenamiento i?-
temo después de la entrada en vigor de los actos comunitanos3".
La aplicación de las competencias comunitarias -afirma L-ouis-
provoca el desposeimiento del Estado. Este, dentro de los procesos de
Integración de tipo supranacionaí, por su propia voluntad -como vi-
mos expresada en las f6mulas constituciondes habilitantes- inhlbe.
con la adhesión a la Comunidad -hoy UE-, tanto su control interno de
constitucionaiidad coma cualquier facultad de invocar las competen-
cias Explica Mdart Campos que, si el citado control b-
terno funcionara podría llegar a declararse inconstitucional cualquier
contenido del Derecho comunitario y tal resultado dislocha su exis-
tencia. el funcionamiento y la coherencia de la comunidad supra-
estatal y de su Derecho comunitario el cual como uniforme a toda
elIa y a los Estados miembros, no tolera que éstos se opongan a la
aplicación de sus normas en sus jurisdicciones internas, ni las desca-
lifiquen por contradicción con su Derecho interno. SiguXendo este razo-
namiento, tanto la constitución como las normas extraconstitucionales,
ceden su lugar si collsionan con el Derecho ~ o r n u n i ~ o ~ .
Para explicar este fenómeno de la atribución de competencias a
Órganos supranacionales, suele acudirse con frecuencia a la figura
juñdica de la delegación propia, segUn vlmos. del tipo rígido de las
fórmulas constitucionales habllitantes (ver supra 1I.2.7.l.).
Como explica Cassagne307,la deIegación, en su sentido propio, asu-
me algunas caracteristicas que dificultan su encaje en el mecanis-

'Oi Mónaco. Riccardo. Diritto dela Comunita Europee e diritfo Vitemo. ob. cit.,
pp. I01-102<
tOuisi Jean Victor. El ordenamíentojurídico c o m i t a r l o . ob. cit.. p. 21.
Bidart Campos. German. Tratado Elemental de Derecho Constitucianal. tomo
11. Ediar. Buenos Aires, p. 144.
*O7 Cassagne. Juan Carlos. "El Mercosur y las relaciones con el derecho
interno*, en La Ley. tomo 1995-C, p. 875.
rno por el c u d opera la "ttansferencta de soberania" de los Estados a
organismos comunitarios. La transitoriedad que caracteriza a esta
técnica y el poder de controlar el ejercicio de la delegación, incluyen-
do el de recobrar la competencia. no son compatibles con lo que opera
en la práctica comunitaria. En con%cuencia. el citado autor habla de
"cesión parcial de poderes de derecho con el objeto de crear
un orden jurídico nuevo y distinto al estatai basado en el principio de
Ia competencia.
En el caso de la delegación. el órgano que recibe la competencia
delegada es quien, en el hecho, va a ejercerla, pero la misma no le
pertenece a el sino al superior. En consecuencia, el órgano superior
puede siempre y en cualquier momento retomar Ia competencia que
61 ha conferido al órgano inferior. La delegacibn, pues, no implica
renunciar a la competencia: no implica tampoco desentenderse de la
responsabilidad originarla que el Órgano titular de Ia competencia
tizne respecto a la forma en que la misma es ejercida.
U n buen ejemplo respecto del alcance jurídico del término delega-
cibn lo encontramos en la interpretación que ha hecho. la doctrina
brit&nica, de la Europea. Comunities Act (1972). Confame a eüa. las
contradicciones entre el actual Derecho de la UE. y las nomas locaies
deben se resueltas. en principio, a favor d d primero: Ahora bien, te-
nrendo presente la noción de soberanía iiVnitada del Parlamento domi-
nante en d Reino Unído. s i éste de manera clara y expresa declara
en una ley la intención de derogar el Derecho de la UE. esto es,' de
separarse de dicho proceso de integración, no habría en dicho acto
nada extraño desde el punto de vista juridico ya que se habna produ-
cido una delegacwn y no una atribución irrevocable de competencias
legislativas. De este modo, se a f ' i a , el Derecho de la UE no es ley de
superior jerarquía porque los límites que dla estabIece al poder del .
Parlamento e s a a disposición del propio Parlamento.
Teniendo en cuenta entonces el alcance que la doctrina otorga al
término delegación, resulta impropio su uso como sinóntmo de atri-
bución, desde el momento en que aquél podría generar alguna duda
sobre la posesión o no, el control. o no, por 91 Estado, de la competencia
atribuida. El entonces TJCE. en el asunto Comisión c. Remo Unido [1.9811.
señaló:
 "en primer lugar, que. como la transferencia de competencia en
l a materia e s total y definitiva a favor d e la Comunidad, dicha caren-
cia [dd Consejo] n o h a podido. e n ningiin caso, restituir a los Esta-
dos miembros la competencia y la libertad de obrar unllateralmente
en este ámbito (pkrrafo 20) (...) al tratarse de u n sector reservado a la
competencia de la Comunidad e n el q u e los Estados miembros no
pueden actuar d e aquí en adelante m á s que como gestores del inte-
rés común. en ausencia de u n a acción apropiada d d Consejo un Es-
t a d o miembro h l c a m e n t e p o d r i a p o n e r en vigor l a s m e d i d a s ,
provisianales d e conservación eventualmente requeridas por l a si-
tuación en el marco d e u n a colaboración con la ComisiOn (pkrafo 301
t...) [el Estado tienel el deber d e no adoptar medidas de conservación
nacionales contrarias a las objeciones que la ComisiDn pueda f o m u -
lar (párrafo 311"3W.

El TJCE se propuso, p u e s , p o r medio de una solución conforme a

l o s principios d e estructura que e s t a b a n en I a b a s e m i s m a de la por
entonces Comunidad, evitar la renmonalizeción, e n razón d e la inac-
tividad del Consejo, de materias a t r i b u i d a s a la competencia comuni-
tma. Se debe d e s t a c a r en este punto q u e , en la actualidad de l a UE.
l u e g o d e l a e n t r a d a en vigor del Tratado de Lsboa (2007)la nueva
redacción d a d a al articulo 48.2 VUE] c o n t e m p l a l a posibilidad d e la
renacionalización de c o m p e t e n c i a s e n f u t u r a s r e f o r m a s a l D e r e c h o
La d o c t r i n a n o duda en calificar esta posibilidad c o m o
"negativa", si bien se agrega que hasta a h o r a nada impedía a los Es-
t a d o s en d i c h a s reformas r e c o b r a r e l ejercicio de c o m p e t e n c i a s con-
cretas3".

Como -os, otros textos constitucionales s e refieren a l a atribu-

cion como transferencia o utilizan el vocablo como sinónimo d e amu-
crón. La preferencia d e la i d e a de atribuciOn frente a la d e transferencia
-escribe touis312-, s e justifica p o r q u e las competencias c o m u n i t a r i a s
n o s o n necesariamente la copia exacta de l a s competencias naciona-

3Cg TJCE,Comiswn c. Reino Unido. sentencia del 5 de mayo de 1981, asunto

804/79.
La norma citada dice- 'El Gobierno de cualquier Estado miembro. ei
Parlamento Europeo o fa Comisión podrán presentar al Consejo proyectos de
revisión de los Tratados. Estos proyectos podxim tener por finaiidad. entre otras
cosas, la de aumentar o'reducir las competencias atribuidas a la Unión en fos
Tratados. El Consejo remitirá dicho2 proyectos al Consejo Europeo y los notificara
a los Parlamentos nacionales'. Sin resaltar en el original.
3 i 1 Vease Mangas Martin. Aracetf. 'Un Tratado no tan sirnpie: el realismo
magrco de1 funcionalismo", en Revista de Derecho Comunitario Europeo. No 30.
2008. pp. 339.
312 Luuis, Jean Victor. E! ordenamientof w ' d i c comunitario. ob. cit.. pp. 14-15.
 IWER~ECCI~N
PIENTREEL ORDENjURiDlCOINnRNOY ELORDEN JUF~DICOINIEWCIONAL

les. Tal fue el caso, en el ámbito de las que fueran las Comunidade
Europeas, especialmente, en materia de política agrícola, donde cier *
tos mercados no habían sido objeto de ninguna organización nacional -.
y las competencias comuñrtarias se ejercian, a veces, en un terreno
virgen.
En suma, en la variante normativa lo que d Estado atribuye al
órgano suprariacional no es parte de la titularidad de su poder sobera-
no, sino el ejercicio de competencias derivadas de aquel poder. El único
titular de la soberania -como sabemos- es el-pueblo en quien reside
(ver supra 11.2.5.). Lo anterior queda claro si trabajamos con una hipóte-
sis que contemple la desaparicwn del organismo receptor en cuestión:
las competencias atribuidas al mismo regresarían automáticamente
a la constitución. Cualquier expresión de la variable normativa no
ingresa dentro del Estado por la ventana, entra por la puerta, si el
Estado abre la puerta. El poder constituyente -expresión pura de la
soberanía del pueblo- sigue emplazado en el Estada. porque si el Esta-
do no quiere entrar a formar parte de un proceso de integración de
tipo supranacional, no entra. Desde las habilitacíones que el poder
constituyente ha volcado a La constitución se dan los presupuestos
para que si el. Estado quiere se haga parte de una comunidad
supranacional.
De acuerdo a lo expuesto, cobra principal interés ¿cómo ha sido la
relación entablada entre los Tribunales Constftucionales -garantes
de Ia supremacia constitucional- con el principio de primacía? Ha
sido una relación cuanto menos escabrosa y tortuosa pero que, lejos
de debilitarse. se ha fortalecido en Ia figura del llamado "dialogo
interjurisdiccional".
El reconocimiento de la primacía del que fuera el Derecho comu-
nitario europeo por los nombrados tribunales, escribe Rodnguez Igle- .
sias, "no se extiende al carácter absoluto e incondicional <:on que
dicha primacía aparece concebida en la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas". En particular. continua el
mismo autor. ningún Tribunal ~onstit<cionalha reconocido dicha
primacia sobre el propio Derecho consUtucional, lo que no es sorpren-
dente, puesto que la función esencial del los Tribunales Constituuo-
nales es precisamente la garantia jurisdiccional de ia supremacia,.de
la Constitución nacional, supremacía que constituye el presupuesto
de la existencia de un control de c~nstitucio~alidad.Stn afirmar, con
caracter general, la supremacia de la constitución nacional sobre el
Derecho comunitario, los Tribunales Constitucionales "han definido
. .
o esbozado ciertos lÍmites constitucionales a la eficacia de las nor-
mas comunitaria^"^'^.
El analisis de algunas experiencias nos permitirá profundizar en
la cuestiiin. En Francia. la aplicación por los poderes públicos del arti-
culo 55 [constitución francesa), antes de la celebre sentencia Nicolo
(1989)314 del Consejo de Estado. era divergente según se trate de Órga-
nos judiciales u Organos administrativos. Los pnmeros se mostraron
siempre favorables al pleno respeto de los principios del entonces
Derecho comunitario, mientras que los segundos, fueron más reti-
centes. Para la jurisdicción administrativa. el juez no podía descono-
cer la ley interna y, por ende, no tenía competencia para sancionar la
superioridad del tratado que se reconoce en la constit~ción~'~. E1 tema
resultó aún más complejo porque, paralelamente, el Consejo Consti-
tucional francés. en reiterada jurisprudencia, señala Justamente lo
contrario: e1 conflicto entre tratado y ley no es un connicto constitu-
cional y, en consecuencia, no le corresponde controlar la adecuación
entre tratado internacional y ley posterioflt6,salvo cuando actúa como
juez electoral puesto que su competencia en estos casos va más allá
del control de con~titucionaiidad~~~.

Rodriguez Iglesias, Gil Carlos. Tribunales constitucionales y derecho

comuntfufnrio.ob. cit., pp. 1191-1192.
5" Consejo de Estado frances. Nicolo. sentencia det 20 de octubre de 1989,
publicada en Revista de delas lnsNuciones Europeas. No 3. 1989,pp. 1015 y SS.
3'5 Ya en una sentencia del 1964, el Consejo de Estado hace notar esta
posición de desconfíanza hacia los postulados comunitarios en el asunto Shell-
B e m al sostenerse la "teoria del acto claro" para limitar el reenvío prejudiciat en
interpretación al Tribunal comunitario (art. 177. TCE). si bien se declararía que
"conforme al art. 55 de la Constitución, las jurisdicciones francesas están obligadas
a apIicar el tratado constitutivo de la CEE (Cfr. sentencia del 19 de junio de 1954,
Shell-Berre. publicada en Repertoire de jumprudence L..), No 1744. 1964). Unos
anos más tarde. en 1968, el asunto causaria gran conmoción al negarsele primacia
a un reglamento comunitario sobre una ley interna posterior [Ch., sentencia del 1
de mano de 1968.Syndicat géneral desfabricants de semoules de Frmce. ya citada).
En 1978, en el comentado asunto Cahn-Bendit se niega el efecto directo de una
directiva [Cfr. sentencia del 22 de diciembre de 1978. Ministére de llnter¿eur c.
Cohn-Bendit. ya citada). La doctrina del "acto claro" fue enunciada por primera vez
en un antigua sentencia del la Cour de Cassation del 13 de mayo de 1824 donde
se decía expresamente que 'si el acto conírovertido no ofrece a ios jueces equivoco
ni oscuridad ni duda sobre los hechos que declara y los derechos que atribuye.
deben retener la causa y juzgarza".
5'6 Concejo Constitucional frances. Ley del ahorro, declsión del 15 deenero
de 1975. No 74-54. y Acceso de evtrmjeros a la función pública. decisián del 23 de
julio de 1991,Wa 91-293.entre otras.
3" Consejo Constitucional francés. Val D' Oise. decisión de 21 de octubre de
. .
1988. No 88-1082.
 Entre los órganos judiciales franceses, como se dijo. es donde se
ha reconocido de manera casi constante la primacia -junto al efecto
directo- del entonces Derecho comunitario. porque ya se venia reco-
nociendo por los jueces la autoridad de los tratados internacionales
sobre la Iey nacional posterior. En este sentido, el caso más notorio ha
sido el ya citado Vabre (1975) sustanciado ante la Corte de Casación.
Mas recientemente, el Consejo Constitucional frances ha asu-
mido una postura similar a su homólogo esgano1 -se& veremos de
inmediato- donde se resguarda la supremacía constitucional frente a
la p"nacia del Derecho de la UE.En ocasión de analizar el artículo 6-
1 del non nato Tratado constitucioruti europeo que consagraba expresa-
mente dicha pri~nacia~'~, el nombrado Consejo concluyó que ese arüculo
"no implica revisión de la Constitución". Ello en virtud de que el cita-
do artículo 1-6, "no modiñcaba el alcance del principio de primacía del
desecho de la Unián", tal como resulta del 88-1 (constitución
francesa). Dicho en otras palabras, para el Consejo Constitucional el
fundamento de la prixnacia del Derecho de la UE reposa en la propia
fórmula constitucional de habilitación y tiene, par tanto. toda la fúer-
za de un mandato originado en e1 poder constituyente. La doctrina ha
puesto de maniGesto que la jurisprudencia consti~uciondfrancesa
en este rumbo no hace otra cosa que consagrar la tesis de la "igual-
dad normativa" entre constttución y Derecho de Ia UE.De modo que
se pregunta si. no es paradójico afirmar que un tratado que sanciona
la pnmacia del conjunto del Derecho de la UE sobre las nomas nacio-
nales no contradice de ningíin modo la constitución francesa, siendo
así que, por una parte, y siempre según el Consejo Conshtucional "la
existencia y el lugar de la Constitución en la cima del orden jurídico
interno no están afectados de ningtin modo por este Tratado" y, por
otra parte, precisamente de esta misma constitución, se desprende
"el alcance del principio de primacia del derecho de la Unión". Lo di-.
cho, siempre s g ú n la doctrina que citamos,.Lno equivale a afirmar
un principio y su contrario? ~Córnoconcebir que un texto (el tratado]
que proclama su superioridad respecto de otro @aconstitución), pue-
da ser (primera paradoja) conforme a este último mientras que (se-
gunda paradoja], únicamente gracias a 61 (que lo autoriza. en efecto,
en su art. 88-11, el tratado puede imponer su primacía sobre el con-
junto de las nomas naciondes que la constitución regula? Es que en
realidad. se concluye. la constitución francesa y los tratados que ha-

"@ Consejo Constitucional francés, Tratado mediante el cual se estabablece rina

constitución para Europa decisibn del 19 de noviembre de 2004. No 2004-505 De.
cen a la UE "gozan de una rnisEa autoridad normativa". Solo esta
concepción de las relaciones normativas permite comprender que cada
uno de ambos textos pueda, a s u vez. " m a r " su propia superioridad
sin poner en cuestión, sin embargo, la del otro. Mas sencillamente
aún: si estos dos textos se encuentran en la cima de s u orden jurídico
respectivo, ambas cimas culminan de hecho a la misma "altitud". El
Derecho francés, se concluye, continúa "siendo contrario a la estnc-
ta ortodoxia comunitaria". De este modo. incluso aunque "se proteja*
con los términos de su constítudon, el Estado francés cometería una
faita manteniendo una norma de valor constitucional que fuera in-
compatible con una exigencia comunitaria31g.
En Italia. los primeros pasos de la CLI 1x0 fueron del todo favora-
bles a la primacía del antiguo Derecho comunitario. En el caso Costa
[1964)320se identíucó el conflicto entre ley interna y tratado comuni-
tario como u n conflicto temporal de normas. En consecuencia, el en-
tonces TCEE se ejecutaba en Italia mediante ley oordinaria por lo que
poseía el rango de Ssta y, en caso de confiicto con una Iey posterior,
ésta se terminaba imponiendo. Este polémico pronunciamiento fue
la base para que el TJCE diera a luz su ya comentada sentencia en el
asunto Flaminio Costa [1964] donde defiende ferozmente la primacía
del Derecho comunitario. En el caso Frontini (1973]321, Ia CCI extiende
el rango legal al Derecho comunitario derivado directamente aplica-
ble. En el caso Sociela Industrie Chimiche Italia Centrale (197513",la CCI
avanza hacia el reconocimiento de la primacía del Derecho comuni-
tario, cambiando parcialmente su jurisprudencia, al afirmar que si la
ley posterior vulnera el reglamento comunitario esta invadiendo las
competencias atribuidas ai ente supranacional y, con ello, viola el
articulo 11 (constituci6n italiana) que ha posibilitado dicha atribu-
ción. Tambien este pronunciamiento de la CCI encontraría una enér-
gica respuesta por parte del TJCE en el ya citado asunto Súnmenthat
(1978). Debió esperarse hasta el caso G ~ m í t a (1984)323
i para que la
CCI modificara s u pensamiento. A partir de entonces, se entiende
que el conflicto entre ley estatal y norma comunitaria no tiene di-
mensión constitucional, de manera que cuaIquier juez o tribunal
puede hacer prevalecer la norma comunitaria, hoy Derecho de la UE.

Cfr. Alberton. Ghislaine, Franda, ob. cit.. pp. 212-215

320 CCI, Costa. sentencia No 14 del 24 de febrero de 1964. ya citada.
32' CCI. FYontini sentencia N' 183 de 27 de diciembre de 1973. ya citada.
SZ2 CCI. Societá 1ndusti-w Chimiche Itaüa Centrale. sentencia No 232 del 22 de
octubre de 1975. publicada en "Giwpnrdenza Cosdtuzionalem.Dott. Antonio Guffrt.
Mil*. año X X , 1975. f a ~ c .5. p. 2211 y ss.
CCI. GranUd sentencia Mo 170 del 8 de junio de 1984. ya cltada.
 ~ERSEC CL~N
EnrmEELORDENJURblCO Ih7ERXOY ELORDENJUIdDICOIEmWACK3NAL

Este último enfoque de la jurisprudencia constitucional ita

no ha estado exento de críticas ya que, según se mantiene, al
admitir la caducidad de las normas internas en conflicto con el. Dere-
cho de la UE, relega las normas nacionales a una especie de 'limbo"
donde esperan disciplinar las eventuales relaciones no reglamenta-
das a nivel de la Unión. Por eilo fue necesario que la CCI inaugurara
una nUeva fase en su relación con el Derecho de la UE. Así, con el fin
de garantizar la primacía de este Derecho, La CCI individualiza los
mecanismos para una posible intervención en la solución del conilic-
to entre normas internas y de la Unión: además de la tradicional
"inaplicación-no aplicaci6n" por parte de1 Organo competente al cual
se recurre en el caso de que se trate de normas nacionales ya vigen-
tes en conflicto con el Derecho europeo, se aiiade, ahora, la directa
declaracwn de inconstitucionalidad por parte de la CCI para la hipóte-
sis de nomas internas que todavía estkn en vigoPz4. Pero aun asi, la
apíicación de este criterio no ha sido del todo congruente al momento
de conciXiar la reconstrucción dualista -fuertemente arraigada en
Italia- entre el ordenamiento de la UE y el ordenamiento interno, con
la exigencia de eliminar del modo mas rápido y cierto las normas
internas en conflicto con aquel.

1< No debe olvidarse que Italia refonnó su constitución en 2002 para

incluir disposiciones relacionadas con la UE en su capitulo sobre Re-
giones. La primera frase del artículo 117 (constitución italiana) in-
troducido entonces dispone que el poder legislativo sera ejercido por
el Estado y por las Regiones dentro de los tk-qinos de fa Constitución.
"así como de Ias obligaciones que deriven del ordenamiento comuni-
tario y de los compromisos internacionales". -. . .

En Portugai, la jurisprudencia constitucional ofrece, a decir ,de

Rodriguez suficientes elementos para a f i a r que la aph-
cación direc. y la primacía del hoy Derecho de la UE no chocan con '
obstáculos jurídicos constitucionales. En efecto; el TCP puso de relie-
ve el carácter obligatorio y la aplicabilidad directa del reglamento y la
posibGdad de su ejecución interna por via reglamentaña, como si-se
tratara de una ley326. Mientras que, en otro precedente327,reconoció la
Cfr. CCI. Región de Umbria. sentencia No 384 del 10 de noviembre d e
1994. Criterio ratificado parcialmente en Regibn de SiciIia, sentencia N" 94 del 30
de mano de 1995.
Rodriguez Iglesias, Oil Carlos. Tribunales consLitucionales y derecho
comunitario. ya citado. p. 1190.
TCP. sentencia del 1 de febrero de 1989.
TCP, sentencia N ' 218 del 12 de octubre de 1988.
primacía del Derecho internacional convencional sobre el Derecho
interno ordinario anterior o posterior sobre la base del articulo 8.2
{constitución portuguesa), reconocimiento de primacía que cabe ex-
tender al Derecho comunitario. Además, en una sentencia posterior,
se hace referencia a la primacía del Derecho comunitario en el mar-
co de análisis de cuestiones preju~itciales~~~.
En España, por su parte, el Tribunal. Constitucional tuvo oportu-
nidad de tratar expresamente la cuestión de la primacía del Derecho
de la UE frente ai Derecho interno en su declaración sobre la compa-
tibilidad del f a d o Tratado consmucbnd europeo con la constitución
española. A l analizar directamente el ya citado articulo 1-6 -el cuai,
como se recordará, preveía expresamente dicha pnmacía-, el Tribu-
nal sostiene que la misma "no se afirma como superioridad jerárqui-
ca sino como una "exigencia existencial" de ese Derecho, a fin de
lograr en la practica el efecto directo y la aphación uniforme en to-
dos los estado^"^^? Aiudiendo a continuación a que el ámbito de apli-
cación de dicha prirnacia reconocida en el tratado en cuestiOn no es
ajeno a las categonas constitucionaies propias del Derecho constitu-
cional espaiiol. Concretamente, el. TCES refiere a que el nombrado
tratado constitucional promueve el respeto a Ia "identidad de los Esta-
dos integrados en ella [la UEI y de sus estructuras constitucionales
baszcas. y se funda en los valores que están en la base de las Constí-
tuciones de dichos Estados". Así pues la primacía que se proclamó en
el Tratado por el que se establece u m Constitución para Europa opera,
-concLuye el TCES- respecto de un ordenamiento que se construye
sobre los valores comunes de las constituciones de los Estados integra-
dos en fa Unión y de sus tradiciones constiimionaie.PO.
En la declaracion que tratamos, el TCES hace una ingeniosa dis-
tinción entre "supremacia" y "primacía" que aporta claridad al proble-
ma que tratamos. Ambos conceptos -razona- son categorías que se
desenvuelven en órdenes "diferenciados". La primera. en el de la *apli-
cación de normas válidas"; la segunda, en el de los "procedimientos
de formación". La supremacia, continúa el TCES, se sustenta en el:

"carácter Jertuquico superior de una norma y. por ello. es fuente

de validez de las que ie estan infraordenadas. con la consecuencia.

TCP. sentencia No 163 del 23 de mayo de 1995.

329 TCES, declaración No 1/2004 del 13 de diciembre de 2004. fundamento
juridico 3.
"O idern.
 pues. de la invalidez de Bstas sf contravienen lo dispuesto
imperativamente en aquélla".

La primacía. en cambio,

"no se sustenta necesdamente en la jerarquía, sino en la dis-

tincion entre ámbitos de apllcac16n de diferentes normas, en princi-
pio validas, de las cuales, sin embargo, una o unas da ellas tienen
capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o
prevafente debida a díferentes razones. Toda supremacía implica. en
principio, primacía, salvo que la misma noma suprema haya prevxs-
to, en a l e n ámbito. s u propio desplazamíento o haplica~ión*~~'.

L a supremacía de la constitución es. concluye el TCES, compati-

ble con regímenes de aplicación que otorguen- preferencia aplicativa
a n o m a s de otro ordenamiento dlferente del nacional "siempre que
la propia Constitución Io haya asi dispuestow,que es lo que ocurre
exactamente con la previsión contenida en el articulo 93 (constitu-
ción espaiiola), mediante el cual es posible Ia cesión de competencias
derivadas de la constitución a favor de una institucion internacional
así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de
materias hasta entonces reservadas a los poderes internos consti-
tuidos y para su aplicación a éstos. En suma, la "Consiituuon ha acep-
tado, en wrtud de s u art. 93. la p m a c i a del Derecho de la U n i h en el
ámbito que a ese Derecha le es
En Austrfa, el Tribunal ConstitucionaI ha "desplazado" normas
constitucionales favoreciendo normas del Derecho comunitario deri-
vado que ampliaban las garantías procesales. U n ejemplo de lo di,&o
es la 'interpretación hecha por el TCAu respecto a la "Comisión de
'ei
Control de Telecomunicaciones [Telekom-Control-Kommissionl". cuyas .
2 decisiones no podían recurrirse ante el Tribunal ~dministrativo'fe-
deral (cfr. art. 133.4. constitución austríaca). El TCAu entendió en-
tonces q u e el Derecho comunitario exige que debe existir u n
instrumento jurídico eficaz contra las decisiones de una autoridad
regaladora y, por tanto. el citado articulo 133.4 se ve desplazado en
este caso, de manera que contra la decisiones de la nombrada Comlsión
es admisible un mecanismo jurídico que permita apelar al Tribunal

Sin resaltar en el original.

352 TCES,declaracion N" 1/2004 del 13 de diciembre de 2004. fundamento
Administrativo federal, incluso cuando la Ley d e Telecomunicacio-
nes no contenga la correspondiente
De cualquier forma la jurisprudencia constitucional austriaca h a
distingudo aquellos supuestos en los que, más allá de la inapiicaciirn.
sería necesaria una reforma constitucional -V. Gr. el sistema federal
de competencias- para alcanzar una situación de conformidad con el
Derecho de ¡a UE3%.
En Polonia el Tribunal Constitucional también ha tenido algo que
decir sobre la cuestión. Asi razonó en su analisis de la Decisión Mar-
co sobre la Euro orden:

"Los conceptos. constitucionales tienen una naturaleza autóno-

ma en reladón con normas vinculantes de rango iníerkor. E1 alcance
d e los términos contenidos en la le@slactón ordinaria no puede de-
terminar la interpretación de las disposiciones constitucfonales; de
otro modo, las garantias contenidas en dichas disposiciones perde-
rían su sentido. Por el contrario, son las n o m a s constitucionales
las que dictaminan la manera y la dirección en que deben interpretarse
las disposiciones legales"335.

Ello provoca -como afirma Alonso Garcia en s u comentario a la

sentencia que anotamos- "lecturas aisladas d e la Constitución que
favorecen, como selídaba, la aparición, de manera fndirecta, de coli-
siones normativas con el Derecho w m u n i t a ~ i o " Así, . bien es cierto
~ ~ ~sl
que el Tribunal C'onstitucional polaco s e cuidó, en la citada decisión,
de no extender el juicio de constitucionalidad sobre la nombrada Deci-
sión marco, no lo es menos que concluyd declarando inconstitucional
d art. 607t, 5 1, del Código Procesal Penal, por contrario al art. 55.1
[constitución polaca] "en Ia medida e n que permitina -en contra de la
expresa prohibición del iíltimo precepto citado- la entrega de un ciu-
dadano polaco a otro Estado miembro de la Unión Europea sobre la
base de Ia Orden Europea de Detención".

TCFAu. 15.277/1999 Otros casos que significaron el desplazamiento de

normas constitucionales fueron: 16.107/2001. y 17.065/2003.
Cfr, TCFAu, 15.427/1999; 17.001/2003; y 17.347/2004.
Trlbunaj Constitucional polaco. Decisión marco sobre la euro orden, sentencia
del 11 de abril de 2005.
3s6 Alonso Garcia. Wcardo. "Los tribunales constltucionaics y e1 control del
derecho interno conectado can el comunitario". en Foro Nueva &poca, N" 2. 2005.
pp. 156-157.
 Pocos días despuds, en cambio, el propio Tribunai Constitucíonal
polaco, tras comenzar proclamando que "las disposiciones de la Cons-
titución, siendo ésta la n o m a suprema en la que se manifiesta la
voluntad de la Xacíón, no podrian perder su naturaleza vinculante o
ver rnodi&cado su contenido por el mero hecho de su incompatibilidad
insuperable con disposiciones comunitarias"337, puntualizaría más
adelante:

"E1 principío de interpretación del. Derecho interno de manera

"comprensiva para con el Derecho europeo", tal y como resulta de la
jurisprudencia del. ].Tribal Constitucional. tiene sus limites. En nin-
gún caso podría conducir a resultados contradictorios cqn el texto
explícito de las disposiciones constitucionales o resultar Imconci- .
Uable con las garantías m i m a s plasmadas en la Constitu~ion""~.

Más recientemente, en la República Checa, el Tribunal Consti-

tucional, en su primera sentencia sobre el Tratado de Lisboa (2007).
reflexiona sobre los límites de la "transferencia de determinadas com-
petencias a organizaci6n o institución internacional" (cfr. art. 10.a,
constitución checa)339. Segcn interpreta el TCCh, estos limites se-
rían los 'aspectos fundamentales de un ~ s i a d osoberano democrático
de Derecho". Asi, se considera que la soberania. hoy en día. "no puede
verse de una forma absoluta". Se trata más bien -afirma el TCCh- de
una "soberanía práctica" en el sent~dode que la transferencia de de-
tenninadas competencias emana de esta voluntad libre del soberano
que no la ejerce de forma arbitraria. Por el contrario, Ia "soberanía
practica" reside en que el Estado soberano participa en la transferen-
cia de competencias a través de un proceso previamente establecido
y sometido a controles.
Un sentido más crítico de la primacía del antiguo Derecho comu-
-.
-2 nítarío frente a las normas constitucionales lo ha aportado la jurfs- .
prudencia danesa. Esta destacó que, el artículo 20 (constitución
danesa] -donde se instala la fórmula constitucional habilitante que
o supra II.2.7.i.l-, no consiente a las autorida-
es de un tipo & % d (ver
des comunitarias establecer reglas en conflicto con i a constitución

Tribunal Constitucional polaco. Tratado de adhestdn, sentencia dd I I de

mayo de 2005. N* 1 argumentos principales.
" SBdem No 14 argumentos principales.
TCCfi. Tratado de Lisboa 1, sentencia N" 19/08 del 26 de noviembre de
2008.
danesa, comprendidas también sus disposiciones en materia de de-
rechas y ilbe~tades~~O.
La emstencla de límites a la atribución de competencias también
ha sido manifestada -en el ámbito del SEA- por la jurisprudencia
constitucional costarricense. . U definir el alcance de la atribución
que opera vía la fórmula constitucional habilitante (art. 121.43, h Sala
Constitucional de la CSjCR despeja dudas -y sfguiendo un viqo voto
en disidencia de la jurisprudencia anterior del tribirndaq1- sentencia
que:

*la delegacibn de competencias al ordenamiento pwídico comu-

nitario de manera @una es irestricta antes bien, tiene lúnftes con-
cretos. En efecto. tal y como se indicó en aquella opinión: * (,..) No es
dable rebasar la Carta Política. en su letra o en su espíritu, visto que
en eUa se fijan 10s principios fundamentales del Estado y se estabIe-
cen, por consecuencia, los Emites de acción de los Poderes Públicos.
así en lo sustancial como en b formal y tanto en lo Interno como en
lo externo", y para la Sala, no son transferibles competeircius que resd-
ten esencides para el orden juñdico coNtituc&nalcostarricense, como
lo anaiizaremos de seguido. La delegación de competencias produce
una modlfiración muy importante al orden juñdico interno. Resulta
preciso indicar que esta deIegación encuentra su primer Emite en 'el
prop6slto de realtzar objetivos regionaIes y comunes", es decir, no
podna exitir una delegaciím de competencias para propbsitas y obje-
trvos que no sean los que el constituyente ha indicado. Por otra par-
te, debe darse un absoluto respeto a los principios y valares que
recoge la Constitución Politica. que pennea el resto del ordenamien-
to jurídico y los diversos campos del quehacer humano: social, eco-
nómico, cultural. religioso,
- politico etc. Para la Sala, la Asamblea
Legislativa no podría u¿clidamente aprobar Patados internacionales que
reduzcan los niueles de protección de los dere~hosfwidamentales"~~~.

En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia'constitucio-

nai salvadoreña la cual tiene dicho que "las disposiciones jurfdicas
emitadas por u n organismo internacional serán constltucionalmen-
te validas si respetan -entre otras cosas- el reparto de competencias

\
"O Trlbunai Supremo danés. Tratado de Maqbicht. sentencia del 6 de abril
de 1398. N
' 1-361/1997.
CSICR. Foto Sport sentennia del 28 de marzo de 1973. expediente Oik-72.
CSJCR [sala constitucionall, sentencia N' 4638/1996 del 6 de septiembre
de 1996. parte 111. Sin resaltar en el original. En el msmo srntldo, sentencia N*
4640/1996 de 6 de septiembre de 1996.
 I~~ECC~~NEIIIREELORL~ENJURLD~CO~M+ERRIOYELORD~JUR~D~COI~RNACIO~~

establecido en la Constitución. de tal suerte que seria contr

ésta que se emitan con pretensión de ser Derecho vigente
Estados miembros en materias en que exista reserva de ley de
do a la Constitución". Previamente. la Sala ~onstitucionald
Suprema de Justicia salvadoreila. habia declarado que "la autonomía
del Derecho de la Integración no quiere decirque este tipo de &ata-
dos se encuentren al magen de la ~onstituc&ny de los pincípios.~ue
rigen el Defecho Internacional. ya que cualquier tratado -y los de
integracián no son la excepción- se encuentran subordinados a lo
que prescribe la Ley Suprema (arts. 144 146 y 149, constitución
sal~adoreña)"~ ~ ~ . sentencia concluy~con la declaranción de
Esta
inconstftucionalidad de una n o m a comunitaria del Derecho deriva-
do centroamericano. específicamente los artículos 2 4 ' ~
26 del Régi-
men Arancelario y Aduanero Centr~americano~~~.
Cabe recordar aqui que d citado articulo 146 (constitución salva-
doreña] prescribe, en su pnmer párrafo, que no podrán celebrarse o
ratificarse tratados u otorgarse concesiones en "que de alguna ma-
nera se altere la forma de gobierno o se lesione o menoscabep la
integridad de1 territorio, la soberanía e independencia de la RepúbU-
ca o los derechos y garantias fundamentales de la persona hum&a".
Mientras que el también citado articulo 149 (constitución salvadore-
ña) afirma que la facultad de declarar la Inaplicabllidad de las disposi-
ciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos constitucionales,
"se ejercer& por los tribunales dentro de la' potestad de administrar
justicia. La declaratoria de inconstitucionalidad de un tratado, de un
modo general. y wbügatorio. se hrira en la misma forma prevista por
esta Constitución para Ias leyes, decretos y reglamentos".
Expresiones sunilares ha tenido la Corte Constitucional guatemal-
teca al analizar la constitucionalidad del tratado constitutivo del
PARLACEN. AEi refirió a uno de los pilares del Derecho guatemalteco,.

CSJSV (sala constitucional]. proceso de inconsütucionalidad N' 40 y 291

2000-2002, sentencia del 24 de junio de 2003, considerando V.1. En una
intervenci6r-r posterior la CSJSV suavIz.6 estas consideraciones remitiendo a la
formula constitucional habilitante contenida en e$ articulo 89 [constituci6n
salvadoreña). Cfr. CSJSV [sala constitucional). proceso de amparo N" 251/2003.
sentencia del 5 de novlembre de 2004. consfderandos III y IV: y proceso de
inconstitucionalidad N' 10. 12. 28 y 33/2004. sentencia del 8 de dictembre de
2006.
AÍios antes la CCJ habia sostenido ya una posision contraria a lo expuesto
por la CSJSV. Cír CCJ. sentencia del 5 de agosto de 1997, caso No 13. emedIente
N
' 2-1-5-97.
el principio de supremacla constitucional "de conformidad con el cual.
en la cúspide del ordenumientojuridico estd Ea Constitución". A contí-
nuación, al repasar sus competencias en materia de fiscalización de
los tratados internacionales, la nombrada Corte Constitucional sos-
tuvo que dIchos tratados, una vez ratificados. quedan "sujetos a1 prin-
cipio de supremacía constitucional y, por lo mismo, susceptibles de
control de constrtucionalidad de las normas". En el caso de que estos
tratados sean incompatibles con la constitución, 'la declaratoria que
en tal sentido pueda emitir esta Corte (...] tiene pIenos efectos erga
o m s respecto del Derecho interno". por lo que luego de una declara-
ción de inconstitucionaüdad la disposición en cuestion "no podrá ser
aplicada o invocada dentro del Estado ni por el mismo o sus funciona-
rios y fiabitantesn$45.
Las consideraciones precedentes de las jurisdicciones constitu-
cionales de los paises del SICA merecieron un energico rechazo de la
CCJ en defensa de los principios de1 Derecho comunitario centro-
americano y, en especial, del principio de primacía. De este modo, h
CCJ sostuvo -en relacián a la apuntada declaración de inconstitucio-
nalidad de un tratado hecha por la Corte Constitucionai de Guatema-
!a- que. si bien es cierto que los tratados internacionales no deben
ser violatorios de la Constitución Politica de un Estado,

"los Estados partes no pueden declarar que son inconstifmionaIes y

por lo b t o no aplicables, especialmente en este caso (...) porque du-
rante más de veinte arios después de kaberb aprobado y ratiiado, el
Estado de Guatemala ha electo y acreditado Diputados al Parlamento
Centroamericano, sin que se hayan presentado objeciones por parte
del Estado guatemalteca. Los actos propios de Guatemala han. de
manera evidente. consentido la aplicación de dicho instrumento in-
ternacional durante un largo tiempo y no puede invocar Guatemala
su inconstituci~n&idad*~~.

II.5.4. La cuestión en el Derecho de la integración

La primacía del Derecho de la integración ha sido expresamente

consagrada, en tanto parte d d Derecho internacional general, por el
Derecho positivo (cfr. art. 27 de la Convencion de Viena sobre Derecho
& los Tratados), además de la costumbre y la jurisprudencia interna-

Corte Constltucional de Guatemala, expedientes acumulados Nrs. 12-2004

y 213-2004. sentencia del 20 de julio de 2004, considerandos 1 y 111.
CCJ,sentencia del. 5 de noviembre de 2008, caso No 75. expediente No 1-
4-8-2006, considerando VII1.
cional (ver supra 1.2.2.1. Sin embargo, dicha primada no goza de1 mis-
mo consenso -en la práctica .jurídica- que la atribuida a la variante
normativa. El problema central radica. como ya explicamos, en la au-
sencia de atribuciones de competencias a órganos que, en general,
presentan aquí una naturaleza fntergubernamental. En consecuen-
cia, la crisis por la supremacía del orden ju*idico interno alcanza su
mayor tensión, máxime cuando las normas internacionales se opo-
nen a las mismas normas constitucionales.
Las tres funciones asignadas a las normas cons~tucionalesac-
túan. frente a las normas del Derecho de la integración. de manera
diversa a lo observado con Ia variable nomativa. Ninguna de las fun-
ciones nombradas, una vez ratificado d tratado que desarrolla un de-
recho de asociación, se inhibe o deja de actuar. Por el contrario, siguen
manteniendo su fierza JÜncional en la medida que no consienten nul-
guna atribución de competencias, por otra parte, incompatible con la
naturaleza misma de un derecho de coordinación. La integración re-
gional desarrollada aquí como de m r a cooperación deja inalterada la
estructura competenciai de los ordenamientos juridicos Lnvolucrados
y no determina cambios entre ellos. Aun más, no da lugar al fenome-
no institucional en el sentido de crear un aparato común compuesto de
órganos y de medios destinados autónomamente a alcanzar los objeti-
vos de la cooperacion, es decir, dotados de supranacionalidad. Esto en
razón de que la cooperación se presenta, en general, como un fenó-
meno ocasional en cada caso Iimitado en el tiempo347.
La funci6n fundacional sigue actuando, en la medida que es la
propia constitución la que facuita a los poderes constituidos a la cele-
bración de un tratado y no el tratado a la sanción de la constitucidn.
Pero como no podia de ser de otra manera, las dos funciones restan-
tes siguen igual que ocurre con la variable normativa. La función de
ordenación puede actuar aquí -de modo expreso- mediante lo que co:
nocemos como fórmula constitucionaI de ordenación, asignándole
- a la
norma internacional una jerarquía en el orden jurídico interno o, sim-
plemente guardando silencio sobre la cuestión; pero nunca atribu-
yendo competencias por las que. en relación a éstas. resigne la
cabecera de la pirámide jmídica. Otro tanto. ocurre con la función de
concordancia. la cual lejos de inhibirse, actua en plenitud frente al
control de legalidad de los tratados y su Derecho derivado.

9P7 Srer Mónaco, Ríccardo, DMtCo delu Comwitu Eu~opeee dlritfo interno, ob.
Cit.. PP. 108-109.
 Con todo tenemos que, tratándose del Derecho de la integradon,
el problema de la jerarquía puede dividirse en dos partes: antes y des-
pués de la rair$acón del tratado. En la primera parte, la solución es
iguai que con el Derecho originario en la variable normativa. las nor-
mas constitucionales a traves de los árganos competentes. ejercen la
función de concordancia de moda de poder plantear, llegado el caso,
las respectivas reservas al tratado. Previamente la funcion fundacional
se ha manifestado habiiitando la celebración de dicho tratado.
Es en la segunda parte, una vez ratificado el tratado, donde el
conflicto normativo tiende a potenciase. En especial frente al ejerci-
cio de la función de concordancia. ¿Cómo inhibir ésta sin que medfe
atribución de competencias? Creemos que aquí se encuentra el. nudo
maestro de la cuestión que tratamos. ¿Cómo evitar que, por caso. un
órgano jurisdicciond nacional deje de aplicar una norma derivada de
un tratado, o al tratado mismo por considerarlo inconstitucional? Pues
bien, en estas circunstancias, la única salida es que se acepte el ya
apuntado hecho de que, con la ratificaci6n de un tratado, nace para el
Estado y, por ende, para todos sus órganos. una relación jurídica in-
ternacional que 10 vincula, Irremediablemente, a un conjunto de pnn-
cipios entre los que se encuentra el de primacia. Por lo tanto, el
ejercicio de la función de concordancia debiera considerar el respeto
a 10s predtados principios internacionales, de modo de no llevar ade-
lante nulguna acción que pueda significar el incumplimiento de o las
obIigaciones cantraídas can otros Estados. De no admitiese lo ante-
rior, la no apiicación del tratado, originaría mdeclinablemente la res-
ponsabilidad lnternacionai del Estado incumpiidor {ver Uifa 11.6.1.).

II.5.5. E1 control de constitucionalidad a priori como una salida

a la crisis planteada

En lo que hace al problema de la jerarquía normativa, creemos

que una solución a la crisis por la supremacía del orden juridico in-
temo está dada por el conti-ol de constítucianalidad a priori del tratado '

que se quiere incorporar. En palabras de Pérez Tremps, en la razón de

ser de dicho control están las exigencias de seguridad juridica que
imponen las relaciones internacionales, intentándose evitar las con-
secuencias de la perfección de pactos inconstitucionales3*.
- to dicho s i w i c a someter el proyecto de tratado a reuisión previa
al acta de su ratificación por parte del organismo constitucionalmen-
P4rez Tremps. Pablo, Constftucwn Española y Comunidad Europea ob. cit..
p. 178.
te competente. De modo que, llegado el caso, se determinen las posi-
bles incongruencias de aquél con la constitución. Asi. si se detenni-
nase seguir adelante con el proceso de ratificación del tratado, debera
reformarse el texto constitucionai en todo a lo que hace a las incon-
gruencias señaiadas. o bien plantear las reservas del caso o rechazar
el proyecto de tratado por inconstitucional. Pero se debe tener muy
presente que. en e1 marco de un proceso de integración. la posibadad
de hacer reservas a tratados que permitan el desarroilo de un Dere-
cho propio de la variable normativa se encuentran muy Iimitadas por
d objeto y la naturaleza de este tipo de integración.

LPodria cuestionarse. entonces. constitucionalmente la prima-

cía de las nomas del orden juridico internacional? Las hormas cons-
titucionales a través del ejercicio de la función de concordancia, preuio al
acto de ratíficación del tratado, preservan la función de ordenación -ya
que el parámetro de control es la propia constitución y no las normas
internacionales- y con ello la supremacía consUtucionaX.

Ir.5.6. ELipbtesis al problema de la jerarquía nomativa

Al problema de dqué jerarquía ocupan las normas convencionales

internacionales -junto a ¡as normas que de éstas se detiuan-.jiente a las
n o m a s del orden jurídico interno? proponemos la siguiente hipótesis:
las nomas convencionales internacionales tienen primacía sobre el or-
&n jurídico interno. valiendose &stedel control d e constitucionalidad "a
prbti" de aqu@Llasnormas para euitar los conJictos que. dicha pnhmia,
pudiera ocasionar.

La primacía de las normas cor~vencionalé~ internacionales, se-

gun se desprende de la hipótesis planteada, 'queda asegurada conel
control a prior¿ Ahora bien. lo que nos interesa demostrar aquí es que
las normas constitucionales ejercen su fincici& de ordenación sobre las .
citadas normas convencfonales -recordemos que .para el caso de la va-
riable normativa la primacía se funda en la akbución de cornpeten-
cias y. por ende, en la autonomia del orden! juridica así cread?-
, contribuyendo, con ello, a resguardar d prhcipio de supremacia consti-

tuciond y evitando así que el problema de la jerarquía normativa obs-

taculice todo el proceso de integración regional. En consecuencia.
nos encaminamos aquí, más que a probar la idoneidad del control::.de
constitucionalidad a prioti lo cual llevamos :$lelante ai verificar el
problema del control de legalidad, a demostrarkorno las nomas cons-
titucionales ejercen aquella función de ordenacion.

... :,, .
X5.7. Fórmulas co~titucionalesde ordenacwn

Al momento de determinar la jerarquia del Derecho internacío-

nal general, podemos ensayar mÚ&iples opciones: a] superior a la cons-
titución del Estado parte o sea una jerarquía supracorzstitwional: b) igual
que la constitución o sea una jerarquía constitucional. cJ infenor a la
constitución y superior a las leyes o sea una jerarquía supralegd d)
ígual que las leyes o sea una jerarquía iegai y; e) inferior a las leyes o
sea una jerarqukt injralegal.
Ahora bien, fa elección de cada opción genera consecuencias signifl-
cativas para la vigencia y respeto de las obligaciones internacionales.
En p m e r lugar, de admitirse la opción por la supraconstitucionalidad,
Ia fórmula constitucionai de ordenación e s t h a admitiendo expresa-
mente una variante indirecta de refonna constirucwnai [v. gr. articulo 93,
constitución holandesa. ver supra 11.2.7.3.1. Esta opción es irnpractica-
ble en sistemas constitucionales rigidos como la mayoria en
Latinoam6rica. En segundo lugar, al escogerse la opción de la jerar-
quía const~tucional,se estaría formando un bloque único compuesto
indistintamente por normas constitucionales y normas internaciona-
Ies quedando por resolver los problemas de jerarquía UifTatiloque. En
tercer lugar, la elección de la opción supralegal permite proteger a las
nomas internacionales de la acción de los órganos legisferantes loca-
les, pero la subordina a la conformidad con la constitución. Esta opción.
combinada con el promodonado control a pñori de la norma f o h e a y
una adecuada fómula constitucional de salvaguarda (v.gr. art. 94 cons-
titución holandesa], es el mecanismo más adecuado para respetar Ia
primacía del Derecha Internacíonal general, En cuarto lugar, si se opta
por la opción de la jerarquía legal cualquier tratado. al ser u n a ley mas,
podria ser derogado por otra ley posterior, constituyéndose la consi-
guiente responsabilidad internacional e inestabilidad jurídica para
cualquier proceso de integración regional. Por Último. en quinto lugar,
con la opcibn infkaiegal ocurrlña lo mismo que en e1 caso anterior con
d agravante de que cualquier acta juridico -inclusive desde el poder
administrador- dejaría sin efecto al tratado internacional.
En ia UE, las constituciones de los Estados partes que desarrollan
una fórmula de ordenaciirn para el Derecho internacional general
optan, mayoritariamente. por reconocer una jerarquía supralegal.
El citado articulo 25 (LFBI establece -como vimos-, entre otras
cosas, una fórmula de ordenación al establecer que. las normas ge-
nerales del Derecho internacional, "tendrán primacía sobre las le-
yes". En palabras citadas por S t e ~ n dicha
~ ~ ~ primacía
. impone "una
conformidad del Derecho federal consonante con el Derecho interna-
cional general". El Derecho federal a l e m a posterior no puede, pues,
derogar reglas generaies del Derecho internacional. A la vista de esta
primacia. se ha dicho que cabria IlamarIo "Derecho federal favorecido".
El TCFA, por caso. en s u interpretación de la fórmula de ordena-
ción del artículo 25 (LFI3) -en opinión de la doctrína- no ha sido del
todo daro. Así se le ha negado rango supraconstitucional a las nor-
mas generalmente reconocidas del Derecho internacional. pero ad-
mitiendo que dichas reglas:

"hacen quebrar a cuaiquier norma procedente de una fuend de

producción jurídica aiemana que no se corresponda o contradiga a
aquéllas"s5o.

En otra sentencia, el TCFA refiere a que el senüdo de la validez

inmediata de las reglas generales, en conexión con s u "prevalencia",
es el de:

"desplazar al derecho intraestatal contraxio, o bien imponer una

utillzacion del mismo conforme al Derecho constitu~ional"~~~.

En Bélgica, frente al silencio inicial guardado por la s u constitu-

ción respecto a la jerarquia de las normas pertenecientes a l orden
jurídico internacional, la Corte de Casación tuvo oportunidad de tra-
tar la cuestión en el. ya citado caso Ski (1970):

"que d conflicto que existe entre una noma de derecho estabie-

cida por un tratado internacional y una riorrria establecida por una
ley posterior, no es un conflicto entre dos leyes (...) la regla establecida
por el tratado debe prevalecer; que la preeminencia de ésta resulta .
de la naturaleza misma del derecho internacional convencional"s52.

También la constitución francesa sigue la opción supralegal con

la dgerencia, respecto a la fórmula de ordenación alemana, que aquí

Stem. Klaus. Derecho del Estado de la Reptibiica Federal alemana. ob- cit.. p.
818.
850 TCFA, sentencia deI 26 de marzo de 1957. párrafo extraído de la obra de
Stern. Kiaus, Derecho det Estado de la Reptiblica Federal aiemna, ob. cit.. p. 829.
Cita en alemán: BVerfGE 6, 309.
351 Idem p. 830. Cita en alemán: BVeEE 23, 288 (3161.
as2 Corte de Casación belga, I3a.t beige c. S.A. Fromagerie Franct~SuiSseia Ski.
sentencia del 27 de mayo de 1971, ya catada.
la fórmula suma el requisito de reciprocidad. Así el ya citado artIcu-
lo 55 & m a sobre los tratados o acuerdos válidamente celebrados que
tienen "una autoridad superior a las leyes" a reserva de su apIicaci6n
por la otra parte. Cabe destacar que tanto el Consejo de Estado fran-
~ é como
s Ia~ Corte
~ de~ Casación francesa3s han puesto a resguardo
de la primacia de los tratados a las propias nomas constitucionales.
Dicho Consejo, en la sentencia Serran (1998), a f m a que

"la supremacia otorgada a los compromisos internacionales por

el artículo 55 de la Constitución no se aplica a las disposiciones de
naturaleza constitucional".

La doctrina355,por su parte, ha destacado que determinar en qué

consiste exactamente el alcance de esta solución jurisprudencia1 no
es nada fácii. En efecto, la fórmula negativa adaptada por el juez na-
cional -se alega- puede ser interpretada de dos maneras. En primer
lugar. decir que. en resumen, los tratados no prevalecen sobre la cons-
titucion aboga a favor de la supremacía de la segunda sobre los prime-
ros. Un segundo enfoque. en cambio, Bevaría a sostener que decir
que los tratados internacionales no prevalecen sobre la constitución
nacional significa que ambas normas disfrutan en realidad de una
"autoridad juridica idkntica" de modo que, ni una ni otra, estaría en
condiciones de prevalecer sisternátkamente sobre la otra. Esta con-
sideración "igualitaria" es la asumidá -como vimos más arriba- por
el Consejo Constitucional frances. Llamado éste a decidir sobre leyes
adoptadas en sectores muy diferentes, pero que garantizan, todas ellas,
la transposición de una directiva comunitaria. afirmó por primera
vez, en cuatro resoluciones sucesivas dictadas en junio y julio de
2004356, que "la trancposición al derecho interno de una directiva co-
munitaria se desprendía de una exigencia constitucional (estando
en concreto su fundamento m el art. 88-1, constituci6n francesa)".
Esta afirmación fue calificada de "revolucionaria" por la docMna357ya
que'si el Consejo Constitucional reconoce expresamente y de mane-
ra inédita que Francia se encuentra vinculada por obligaciones

Consejo de Estado frances. Sarran. sentencia del 30 de octubre de 1998.

Más recientemente. SNlP, sentencia del 3 de diciembre de 2001
" Corte de Casaci6n francesa, Fraisse. sentencia del 2 de junio de 2000.
Vdase Alberton. Crhislaine. "Francia". pp. 210-21 1.
Cfr. Consejo Constitucional francés. Conjlanza en la economía numó.rica.
decisión del % O de junio de 2004, N" 2004-496: Comunfcaciones electrónicas y
seruicio de camunicoción arrdiooisuai. decision del 1 de Julio de 2004. N' 2004-498:
y Proteccwn de datos de carúcter personal decisión del 9 de julio de 2054, N" 2004-
499.
a5' Alberton. Ghislaine. Pranc!a, op. cit. p. 210.
"extranacionales", esas obligaciones, según el propio Consejo, sólo
presentan sin embargo legitimidad y autoridad porque están avaiadas
por la constitucion y, más en concreto. por su articulo 88-13ia. Esta
primera afirmación se sitúa indiscutiblemente en Ia senda be Ia su-
perioridad de la constitución, y se encuentra además confinnada por
el hecho de que la obligación [ahora constitucional) de transposición
de directivas comunitarias no es absoluta ya que una disposición ex-
presa contraría de la constitución puede también impedida.
Esto úIümo fue corSúmado por el Consejo Constitucional fraces.
mas recientemente en el 2006, al declarar que

"si bien ia transposicián de una directiva comunitaria procede de

una exigencia constitucional. no por ello la transposlcián d e un di-
rectiva puede vuinerar u n regla o un principio inherente a la identi-
dad constitucional de Francia. salvo que el constituyente lo hubiera

Ahora bien. a p7io1-L lo dicho equivaidria a ~ n ñ r m a que

r el consejo
Constitucional sancionó la primacia de la constitución francesa sobre
el Derecho de Ia UE, pero eilo no es del. todo cierto. En efecto, según
examinamos de Inmediato al tratar el problema de la legalrdad (ver
infra 11.6.3.1,los actos de Derecho derivado no podrian ser objeto en
Francia de ningún control de constitucionalidad por parte del Consejo
Constitucional ya que éste considera que sólo son "la consecuencia"
de los lYatadosfundacwnaies. ley francesa que garantiza Ia transpo-
sición de estas exigencias hereda. pues, una cierta "inmunidad cons-
titucional" porque controlar la constitucionaSdad de esa ley equivaldria.
por definición, a apreciar la constitucionaiidad de la propia directiva.
La fórmula de ordenación griega, a s u turno, sostiene de igual
manera que las normas del Derecho internacional generaimente re-
Conocidas y los tratados "priman cobre toda disposición contraria de fa
ley" @£s. art. 28,1]. Cabe destacar que, de las tres fúmulas de ordena-
ción repasadas, la fúmula griega aparece con u n fmbito de aplica-
Cfdn más amplio, seguida por la fórmula francesa y la fórmula alemana,
en ese orden.
Cabe recordar que la norma en cuesU6n. en su actual redacción. dice: 'La
Republica participa en la Unión Europea compuesta por Estados que han optado
libremente ejercer en común algunas de s u s competennas en virtud del Tratado
de la U n i h Europea y del Tratado de Funclonamíento de la Unión Europea. texto
modificado por el Tratado de Ljsboa del 13 de diciembre de 2007".
Cfr. Consejo Constitucional frances. Ley sobre derechos de autor y derechos
afines a una sociedad de la infomcidn. decisión del 27 de julio de 2006, No 2006-
540 DC
 En Espaxla el Tribunal Constitucional, por su parte, tiene dicho
que la constitución es la "norma suprema" del ordenamiento español.
Cuestión ésta que, aun cuando no se proclame expresamente en nin-
guno de los preceptos conctit~cionales,"se deriva sin duda del enun-
ciado de muchos de ellos"s6ay, es consustancial a su "condición de
norma fundamentak supremacia o rango superior de la Constitución
frente a cualquier otra norma y, en concretb. frente a los tratados
internacionale~"~" .
En el ámbito de1 Mercosur encontramos en la constitución wgen-
tina una fórmula de ordenacion que adopta la jerarquía supralegai
para, en general, los tratados internacionales en el articulo 75 inc.
22 primer pár*afo. y al Derecho derivado creado por los 6rganos insti-
tuidos por los tratados de integración en el artículo 75 inc. 24. En
realidad -en opinión de S a g i i e ~ ~ ~la
= -nueva
, norma constitucional
debió decir que los tratados de integración tienen jerarquia constitu-
cional, ya que la "transferencia" de competencias nacionales a un
ente supranacional significa, a menudo, una "reforma indirecta" de
Xa constitución p. Gr. s i se dan facultades Xegisferantes al órgano
supranacional. o atribuciones judiciales por las que puede dejar sin
efecto fallos de la CSJN].
Adherimos al razonamiento enunciado, a1 que nos permitirnos
agregar otra razón que justificaba la jerarquia constitucional de los
tratados de integración. Cuando la Argentina se encuentre frente ai
desarrollo de la variable normativa, verá agudizarse la crisis por la
supremacía del orden jurídico nacional que este Derecho mantiene
con cualquier constitución. ¿Porqué? Porque a la disputa por la cUspi-
de del orden juridico nacional, además de la constitución. se suman
ahora los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con
jerarquía constitucional de1 artículo 75 inc. 22 segundo y tercer pá-
rrafo (CN).
Es decir, se aumenta el área clásica de conflicto entre las nor-
mas constitucionales y las normas de la variable normativa. ai exten-
derse la misma a un plexo de normas convencionales internacionales

S6J El TCES nombra, entre otros. los 1.2, 9.1. 95, 161. 163. 167. 168 de la
canstitucl6n espadola.
TCES. declaraciones N o 1/92 del 1 de julio de 1992. fundamento jurídico
1: y N' 1/2004 del 13 de diciembre de 2004, fundamento jurídico 3.
362 Sagités, Néstor Pedro. 'Los Tratados internacionales en la Reforma
Constitucional Argentina de 1994". publicado en Revista La Leg de1 8 de noviembre
de 1994. Buenos Aires, Aílo LVIII, No 214. p 2
 I~TERSECCIONONE~RE
ELORDENJ U R I D I C O I ~ R ~ ~ELO&ENJU~DICO
OY I~KVACIONAL

con jerarquia constitucional integrantes del llamado Bloqu

Constitucionalídad Federal. En consecuencia, para el futuro, si las
mas constitucionales ejercieran la función de concordancia Iimpi
do de cualquier impureza constftucional al Derecho origina
contenido en los tratados de integración; éstos no s6fo tendrán que
pasar por el filtro del artículo 27 (CN} -teniendo que respetar los prin-
cipios del Derecho pablico establecidos en la constitución- sino que.
además, deberán cuidarse de no contradecir ninguna de las nurnero-
sas norrnas establecidas en los instnimentoc internacíonales de de-
rechos humanos con jerarquia constitucional.
La otra cuestión ciertamente problemática con la fórmula consti-
tucional de ordenación argentina, es la que se origina con la elección
de la opción supralegai, no ya para los tratados de integración, sino
para el Derecho derivado originado en los órganos por éste institiiidos
(cfr. articulo 75. ínc. 24, CN). Si la idea que inspiró dicha redacción
hubiese sido la de referirse a la jerarquía de las normas internacio-
nales surgidas de los clásicos órganos intergubernamentales como
los que gobiernan el Mercosur actual, la decisión no merecería nin-
gún reproche. En este caso. mas bien, nos parece la elección correcta
debido a que se trata -como sabemos- de un Derecho de asociación
no de subordinación. Pero si con dicha fórmula de ordenación se pre-
tendió permitir la incorporación inmediata y el efecto directo de un
futuro Derecho propio de la variable normativa. ello es a todas luces
incorrecto. pues, ya vimos que las características de dicho Derecho
surgen. no del reconocimiento que se haga en las constituciones de
los Estados partes, sino de s u propia naturaleza jurídica basada en la
autonomía. La única función que cumplen las normas consütuciona-
les. en relación a este Derecho, es la de su admisión mediante fórmu-
las. que consientan la atribución de competencias que lo caracteriza.
Pero de ningún modo. las citadas fórmulas habilitantes pueden avan:
zar más aüá,condicionar lo que admiten. otorgando a l Derecho detiva-
do algún tipo de jerarquía. En este rumbo, ninguno de las fórmulas
habilitantes vistas en su momento otorgan jerarquía aiguna. k ú n i -
ca jerarquía posible es la ptirnacla sobre todo el Derecho intraestatal,
1 ámbito de competencias atribuidas.
Pero la cuestión. además, quiebra la armoda del sistema jurídico
e se supone intenta mantener una fórmula de atribución como la
emplada en el citado artículo 75 inc. 24. ¿Qué pasa si, llegado el
aso. una norma del. Derecho derivado entra eri confiicto con Ia cons-
ución o con alguno de los instrumentos internacionales con jerar-
quía constitucional? Aun peor, supongamos que dicha n o m a sea de-
clarada inconstitucional por la CSJN. ¿No se afectarfa con &o todo el
proceso de íntegración? ¿No se ectasia violando el.pn'icipio de unifor-
midad en la aplicación del Derecho propio de la variable normativa?
Cohcidimos con Bid& Campos363en que una solución mejor hu-
biera sido que la constitución previera incluso la inhibicibn del con-
trol interno de constitucionaüdad sobre el "Derecho comunitao", por
que éste es directa y automáticamente aplicable m jurisdicción in-
terna en los Estados que ingresan a una organización comunitaria y-
su funcionamiento presupone la imposibilidad de que un Estado o
varios se opongan a aplicar, cumplir y ejecutar las decisiones emana-
das de los árganos de la Comunidad. Conforme a este último esquema.
tanto las normas de la constitución como las normas iniraconsti-
tucionales, son inconstitucloriales si colisionan con el Derecho co-
munitario. LQ dicho, ha llevado al citado autor a plantear reajustes
contempor&neos al principio de la supremacía constltucionaPW.
Por otra parte, el dgficit en la redaccicin de la f6rmula de ordena-
ción que estudiamos también se manifiesta al ubicar, en un mismo
nive1 jerárquico. tanto al Derecho originario como al derivado. Ello se
observa en la prescripción constrtucional que afirma que, tanto los
tratadas de integración como las normas dictadas en su consecuen-
cia, tienen jerarquía superior a las leyes. Así, en caso de confronta-
ción prú.nana la última expresión normativa, sea Derecha originario
o denvado. Lo dicho lieva al absurdo de pensar, si tal redacción se
d~eraen el ámbito de la UE,que un reglamento o una directiva poste-
rior, que contradiga -por caso- al TUE,privaria sobre este.
La jurisprudencia de la CSJN. por su parte. no ha sido ajena aI
problema de Ia jerarquia normativa. M tratamiento dado por el consti-
tuyente en la reforma constitucional de 1994. a los tratados interna-
cionales ha sido, su1 duda, influenciado directamente por aquélla. Se
trata de una jurisprudencia que. lejos de mantenerse constante en el
reconocimiento de la jerarquía supra legal a los tratados, en el pasado
se manifestó vacilante e inclusive opuesta a dicho reconocimiento.
En efecto, inspirada en los precedentes del Derecho judicial estado-
unidense. la CSJN supo sostener la tesis tradicional que postulaba la
primacía del Derecho interno sobre el Derecho internacional funda-
Bidart Campos. Germán. Datado Elemental de Derecho Constitucional tomo
VI. Ediar. Buenos Aires, p. 593. VCase tambfCn de la mlsma obra el tomo 11.
p. 524.
3% Idem tomo 1. pp- 141 y SS.
 JURIDICO IPVERNOY EiORDEEi JURIDlCOI~F3JACIONAL
~WRSECCI~NENTWELORIIEW - :333

d a en una particular interpretación del articulo 31 (constitución. ar-

gentina)3fi. Este criterio afirmaba q u e un tratado internacional tenía la
mismjerarquía que una ley interna y -entre ambos- la n o r m a de fecha
posterior derogaba a la de fecha anterioP6. "

E s t e principio h e m e n é u t i c o de [expostelris derogal lex prioris

f u e asumido en plenitud por la CSJN en 1963 d e s p u é s de a b a n d o n a r
una postura duaüsta rígida pero manteniendo siempre el requisito de
Ia incorporación del t r a t a d o . a l Derecho intemo por ley del congreso.
Ei nuevo criterio f u e defendido en e l caso S.A. Maítin y Cia Ltda. c.
Administración General de Puertos S / repetición.d e pago [19631367 en e1

"corresponde establecer que ni el m. 31 niel 100 de la Constltu-

cion Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados res-
pecto de h s leyes válidamente dictadas por el Congreso de l a Nación;
Ambos -leyes y tratados s o n igu-ente caiiflcados como ley supre-
m a d e la Nación y n o existe iundamento normativo para acordar prio-
ridad de rango a ninguno [...) que rige, respecto a ambas clases de
normas, en cuanto integrantes del orden juñdico interno de l a liepú-
blica. el prfncipio con arreglo a l cual l a s posteriores derogan a las
anteriores. En su expresión clásica: Leges posterioris priores con-
trarias abrogant, h a sido tambien admitido como consecuencia nece-
saria de b igualdad jurídica [considerandos 6 y 8)'"6a.

EI m i s m o criterio jurisprudencia1 se repite en la c a u s a Esso S.A.

Petrolera Argentina c. Nación Argentina S / repeticibn (1968)36g:

m C£r. CSJN. Compañia Azunvem c. Provincia de Qcz~nán[1927l, Fallos 150~57.

En 1988. esta postura fue ratificada por la CSJN en los casos Ekmelcdjian
Miguel A. c. Nemtad Bernardo y otro, sentencia del 1 de diciembre de 1988. FaZlos
31 1-2497. y Shnchez Abelenda R. c. Ediciones La Urraca S.A. y otro. sentencia del 1.
de diciembre de $988.en La Ley. tomo 1989-3,p. 548.
:. Se trataba de resolver si el decreto-ley 6575159 (ley 14.467) podía modificar
al-Tratado de Comercio y Navegación celebrado. en fecha anterfar. con B ~ i Y i
que fuera aprobado mediante ley 12.688. rlicho instrlrmento internacional
establecia una exención de impuestos. tasas y gravarnenes.
. ~. . S- CSJN. sentencia del 6 de noviembre de 1963, & La Ley, tomo 113. p. 458:
Y.en *Ei Derecho". tomo 7, p. 784.
369 La actora demandaba. aqui. la repetición de la suma abonada en Concepto
e carnblo establectdos por el decreto 5153/55, así como tamblén las
mas que se vio obligada a abonar y las que debia: abonar en et futuro en Pago
10s gravámenes extraordinarios fijados por el decreto-ley 2238/55. Ademas de
achar de inconstitucional dichos grav8menss. agregó que se habia violado
tmtado de comercio que nuestro pajs celebrara con los Estados Unidos y que fuera
rauncado por fa Ley 12.741. Un decreto s e sosti1vo- no podía modi0car un tratado
que es ley de la Nación. ..
 "por ello el convenio comercial referido debe considerarse modi-
ficado en el punto por las normas internas de que se trata en autos
[considerando 1lY370.

Con anterioridad a la jurisprudencia anotada, la CSJN sostuvo -en

opini6n practicamente unánime de la doctrina- u n a "escanddosa" y
"repudiable" jurisprudencia producto, entre muchas otras cosas, de la
epoca en que se genero. Asi, en d caso Merck Quúnica Argentina (S.A.)
c. Gobierno nacional (1948137L Uegó a afiiarse que:

"Que, en cuanto a la República Argentina y en un aspecto de

generaüzación de principios, el orden interno se regula nomalmente
por las disposiciones const~tucionalesque ha adoptado y por lo tan-
to, manteniéndose en estado de paz, ningún tratado podria serle
opuesto si no estuVme "en conformidad con los principios de dere-
cho piíblico establecidos en esta Constitución" (art. 271. Es declr,
pues, que en tanto se trate de mantener la paz o &anzar el comercio
con las potencias extranjeras. la República se conduce dentro de las
orientaciones de la teoria "duagsta". Pero, cuando se penetra en el
terreno de la guerra en causa propia -eventualidad no incluida y ex-
txaaa por tanto a las reglas del art. 27- la cuestión se aparta de
aqudlos princ~piosgenerales y coloca a la República y a su gobimo
político, en el trance de cumpiir los tratados internacionales con todo
el rigorísmo de que puedan estar a n t r n a d o ~ ~ ~ ~ ~ .

El viraje trascendental y extraordinario Io darla la CSJN en i a

causa Ekmekdjian MigueL A. c. Sojouich Gerardo y otros (1992)373.
Se pasa
a aquí, concisamente, y no dejando lugar a dudas sobre la
cuestión, que los tratados internacionales ratificados tienen una je-
rarquía superior a las leyes internas y. por ende, no pueden ser dero-
gadas por éstas:

CSJN. sentencia del 5 de julio de 1968. en "El Derecho", tomo 23. p. 422.
Más recrentemente sentencia d d 29 de mano de 1998, 'ESMA". en El Derecho.
tomo 129. p. 500.
97' Debía pronunciarse la CSJN sobre la validez constitucional de Ias medidas

dispuestas por el Poder EjecutZvo Nacional como consecuencia de la declaración

del estado de guerra de la Argentina contra Alemania y Japón (dercreto-ley 6999/45).
en Wtud de los decretos 7032/45. 10.935/45 y 11.599746 -referidos éstos Úlhmos
al regimen de la propiedad enemiga. ya previsto en la Conferencia internacional
sobre Problemas de Guerra y de la Paz (Mexico. 1945)- que se tradujeron en la
desposeston de los btenes, el retiro de la personena juridiea y la ulterior Hquidación
de la empresa.
C W N . sentencia del 9 de junio de 1948. Fallos: 21 1: 162.
378 CSJN, sentencia del 7 de Julio de 1992. en 'La Ley". tomo 1992-C. p. 540;
y en E1 Derecho, tomo 148. p. 338.
 I ~ E R S E C C I O N E N ~ ~ E E L O R DJUR~DICO
EN tm~oY~~oruim~udoico~hm~c~~

"iaderogación de un tratado internacional por una ley de3 Co

greso violenta la distr¿bución de competencias impuesta por la Con
titución Nacional. porque mediante una iey se podría derogar ei act
complejo federal de Ia celebración de un tratado. Constitufna un avan-
ce instltticional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del'
Poder Ejecutivo nacional. que e s quien conduce, exclusiva y
excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación [conside-
rando 17)"374.

El "fundamento normativo" invocado es el artícub 27 de la ya norn-

brada Convención de Viena sobre el Derecho d e Tratados (1992)el cual
..

permite a la C S j N concluir que:

.. . . ..
"La convencion es un tratado internacional. constitucionalmen-
te váiido, que asigna prioridad a 10s tratados'intemacionales frente a
la ley interna en ei ámbito del derecho interno. esto es. un reconocí-.
miento de la primacía del derecho hternacion& por el propia derecho
internoiconsiderando 18Y375. . ,

Y mas addante dice:

"la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena

impone a Ios órganos del Estado argentino .asignar primacía a¡ trata-
do ante un eventual conflicto con cudquier norma interna contra*
o con la omisión de dictar disposiciones que. en sus efectos, equivd-
gan al incumpWento del tratado [considerando 18)"376.

¿Lo dicho implicó la primacía del Derecho internacional sobre "todo"

el Derecho interno inclusive la constitución? Este fallo. así como oWOS
posteriores. subordina la primacía de un tratado internacional a' su
udidez constitucional. Esto es, que s e respete el procedimiento cor*sti-
ion& para Ia incorporación de tratados al Derecho interno, asi como.
e el contenido de éste no viole ninguno de los principios del Dere-
0 púb&co consagrados e n la constitución [cfr. a&. 27, consatuci6n

Estos conceptos fueron parcialmente ratificados -exactamente un

espués- en ei caso I"ibraca Gmstiuctura S.A c. Comisión Técnica
de Salto Gran& (1994)~~. La CSJN vueIve a ratificar aqui lo dis-
..
Sentencia del 7 de julio de 1992. ya citada.

''' C W N , sentencia del 7 de julio de $993, en El Derecho. tomo 154. P. 161.

puesto por el tantas veces citado articulo S7 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de Tratados:

"La necesaria aplicación de este articulo impone a los órganos

del Estado argentino -una vez asegurados los principios del derecho
público constitucionales [art.27 Carl- asignar primacia a los trata-
dos ante un eventual confíicto con cualquier n o m a interna contraria
(considerando 31-3'8.

Cabria establecer si con lo dicho, ¿se habiiita el camino para Ia

declaración de inconstitucionalidad de los tratados internacionales?
Al respecto -en s u comentario al fallo que tratamos- Ekmekdjían sos-
tuvo que los dichos de la C S J N "en buen romance" significan que los
tratados "tienen jerarquía superior a las leyes pero están por debajo
-obviamente- de la Constitución Nacional"379.

A los pocos meses, en el caso Hageiin (1993]380la CSJN reafirma Ia

primacía del tratado frente a la "ley integra* haciendo notar que, di-
cha primacía, requiere. obviamente, la existencia de u n real conillc-
to entre a m b a s normas:

"Por lo tanto, lo afirmado por esta Corte en las causas citadas

YEkmekdjian c. Soiovich" y "Fibraca*),en el sentido de que d art. 27
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados -aprobada
por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de di-
ciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- impone a los
Órganos del Estado argentúlo -una vez resguardados los principios de
derecho público constitucionales- asegurar primacía a los tratados
ante un eventual conflicto con cualquier n o m a fnterna contraria. no
obsta a la aplicacidn del sistema de consolidaci6n en el presente
caso (considerando 7YS8'.

E n cuanto a la dirmación de que la jerarquía supralegai asignada

a los tratados s e aplica a casos de "conflicto", se debe tener especial
379 Idem
Ekmekdjian. Miguel Angel. *A un alio del fallo Elonkedjian c. Sofovích. la
Corte Suprema reafirma el criterio monista establecido en aquel". en El Derecho.
tomo 154. p. 180. Vease al respecto Moncayo. Vinuesa y Gutiémes Posse. ob. cft..
p. 60
S" Se discutia aquí la aplicación de la ley 23.982 de Cosolidaci6n de Deudas
del Estado, respecto del pago de la indemnizaci6n del daño moral reconocida ai
accionante por la pnvaci6n ilegítuna de la libertad y posterior desaparacl6n de su
hija. respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
=' CSJH. sentencia del 22 de diciembre de 1993. en "El Derecho". tomo 158.
p. 134.
 T ~ R S E C C ~ Q R E N T R & E L O R D E N JURfDlCO IWERNO YEL ORDENJURIDICOI-RVACIONAL

cuidado de que, detrás de la misma, no se esconda la posibilidad

diante una interpretacidn judicial restrictiva-. de dejar de aplic
normas convencionales internacionales, so pretexto d
'conflicto". Afirmaciones como éstas. además de constituir
latente para la propia primacía del Derecho internacional
nal, no d e j a ver con claridad lo que la nombrada primacía implica.
Esta es el d.splazamiento O bloqueo de la nofria interna en su M i t o
de aplicación. La n o m a &ternacional es ahora la que debe aplicarse
y, para ello. no se debe esperar que suceda conflicto alguno. Precfsa-
mente, la superior jerarquía del tratado, evita que éste tenga contac-
tos conilictivos con cualquier norma interna: infraconstitucional.
En el fallo Cc$é La Vlrginia S.A. S/ apelación [199413@:la W N conti-
núa con su jurisprudencia pero, esta vez, decidiendo sobre un conflicto
vinculado al derecho del Mercosur. Se reitera aquí la primacía de los
tratados intemaciona1e.s sobre las normas del Derecho interno:

"La apiicación por los órganos del Estado argentino de una nor-
ma interna que transgrede un tratado adernas de constituir el in-
cumplimiento de una obiigacion internacion&- vulnera el principio
de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes in-
ternas (considerando . ,.

La CWN ratifica aquí. por otra parte, s u postura respecto a que

sólo los tratados internacionales que resguarden los principios del
Derecho público proclamados por nuestra Lonstitución, alcanz& la
nombrada primacía en base al argumento del artículo 27 de la Conven-
ción de Viena sobre Derecho de los Tratados384...
En suma, según la jurisprudencia que repasamos, mal podria un
poder del Estada, como es d poder judicia1;invocar leyes internas
Para sustraerse al cumplimiento de Ias normas internacionales. SI.
aSi lo hiciera, estaría violando el Derecho internacional y sin perjui-
cio de la validez de s u sentencia en e1 ámbito interno, se generaria
responsabilidad internacional para el Estado argentino. Además 'que-
da'resguardada -con fundamenta en el &. 27, constitución argenti-
- la primacia de los principios de ~ e r e c h opiibltco consagrados en
onstitución sobre los tratados, ya que no se ha aceptado hasta las

m CSjN. sentencia del 13 de octubre de 1994. en "Et Derecho", tomo 160.

" &m. ver considerando 9. .. ; ..

. ~

~.
últimas consecuencias la primacía del Derecho internacional. En este
rumbo, en e1 caso Cabrera Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta
de Salto Grande (198313=la Corte sostuvo que un tratado internacio-
nal puede ser impugnado constltucionalmente. pero que en tanto es-
tén asegurados 10s principios de derecho público constitucionales -en
el caso que olsswamoc el Derecho a la jurfsdicción y a la defensa en
juicio [art. 18, constitución argentina)-, la inmunidad de jurisdicción
de la organización es procedente. Dicho en otras palabras, el descono-
cimiento de derechos y garantías constitucionales es un obstáculo
para reconocer validez a los tratados.
En la causa Mkndez Valle (1995). la C S j N retorna su discurso en
defensa de la primacía del Derecho convencional internacional de-
clarando que:

'Tratándose de u n asunto planteado ante un juez argentino. éste

apIicará normas d e conflicto argentinas p a r a la determinacibn del
derecho aplicable. Pero ellas pueden ser, a s u vez. de fuente interna
o d e fuente internacional. Estas desplazan e n lo pertinente. a las
otras (considerando 121''586.

En casos posteriores. la CSJN defendió la jerarquía supralegd de

los tratados internacionales y, en especial, la aplicación del citado
articulo 7 5 inc. 24 (CNI al Derecho del M e r c o s ~ 3 ~ ~ .
La constitución paraguaya contiene -al igual que en el caso ar-
gentino- una fórmula de ordenación consagrada en el. ya citado artí-
culo 137 {constitución paraguaya) bajo el título "De la supremacía de
la C ~ n s t i t u c i ó n " Dicho
~ ~ . texto constitucional vigente desde 1992 en
el ámbito del Mercosur, fue el primero en optar, de manera expresa,
por una jerarquía supralegal para Ios tratados.
s85 CWN. sentencia del 5 de diciembre de 1983, Fallos 305-2150.
386 CSIN.sentencia del 26 de diciembre de 1995. La bastardilla me pertenece.
Véase CSJN, Adidas Argentina SA. y ohos c. Estado Nacional, sentencia del
21 de mayo de 2002.
' La norma citada dice: '[lf La ley suprema de la Repúbiica es la Constitucibn.
Esta. 10s tratados. convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados.
las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones juridicas de inferior
jerarquia. sancionadas en consecuencia. integran el derecho positivo nacional
en e l orden de prelación enunciado. (2)Quienquiera que intente cambiar dicho
orden. a l margen de los procedimientos previstos en esta Constituci6n. incurrir&
en los delitos que se tipificaran y penaran en la ley. I31 Esta Constitución no
perderá su vigencia ni dejara de observarse por actos de fuerza o si Cuera derogada
por cualquier otro medio.distinto del que ella dispone. (41 Carecen de validez
tadas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta
Constitución.'
.. .
...
 I~*TERSECC~OX
ENTRE ELORDEN JURiDicOIrnmo~ELORDEN J U R ~ D ~ ~NIFRNACIONAL
CO 339

Las normas constitucionales paraguayas. en pleno ejercicio de

su función de ordenacián, establecen expresamente qué lugar corres-
ponde a c a d a norma en el resto de la generalidad del orden jurídico.
Así, el orden de prelación queda detemnado de Ia siguiente manera:
a) la constitución, b) los tratados. c) convenios y acuerdos intemacio-
nales aprobados y ratificados, d) las leyes dictadas por el Congreso, y
e) otras disposiciones jurídicas. Hasta aqui, nada hay de particular
más que la simiritud del citado artículo 137 (constitución paragiaya),
dentro del ámbito del Mercosur, en cuanto al ejercicio de la función
de ordenacion por las normas constitucionales argentinas con el axü-
culo 31 [CN), por m lado, y con la defensa de la constitución y el orden
democrático establecida en el art. 36 {CN),por otro. a

S& embargo, la particular redacción del citado artículo 137 podria

ser, llegado el caso, fuente de conÍlictos. En efecto, la nota especial
que aporta este articulo es que quienquiera que intente cambiar, al
margen de los procedimientos previstos en la propia constitución (en-
tendemos que alude a la reforma constitucional), .e1 orden de prela-
ción enunciado, incurre en una conducta delictiva penada por ley. ¿El
constituyente paraguayo estableció una pirámide juRdica perenne. al
otorgar el cetro del orden jurídico de manera permanente e inmuta-
ble a la constitución? Pero además, ¿que pasaría si la calificación de
deIito canstituciond se extiende también a aquellos actos que acorn-
&en la pretensión de primacía de, por ejemplo, alguna expresión
a de la variable normativa? ¿La ubicación del bloque normativo
rnunitario en Ia cúspide del orden jurídico de cada Estado parte en-
ta aquí una prohibición de rango constitucional? Otro tanto ca-
n a preguntarse respecto al Der-ho internacional general. ..:<
Esta parte de la redacción del artículo 137 es similar -como ya se
ijo- al articulo 36 (CN). Desde este punto de vista. ambas normas
eran pensadas con el fin de resguardar la vigencia de la cofistitu'
ion y el orden institucionai y democrático frente a cualquier acto de
erza que intente su supresión. Fuhinando, además. con Ia nulidad
UGquier acto de los regímenes asi instituidos. E1 pasado inmediato
e la región justifica nomas de este tenor. Dudamos entonces que
stituyeate paraguayo, al redactar dicha norma, haya tenido en
ente la de ia prímacia del, por caso. Derecho comunitario
Derecho internacional general. Más airn, si como observamos. Se
de un texto claramente abierto al orden jurídico internaciond
De todas formas. en el caso de la variable normativa. la existen-
e un -impedimento formal para que la constitución ceda, en e1
ámbito de las competencias atribuidas, la cúspide del ordenamiento
juridico, no deja de ser un obstáculo para la integración de tipo
supranacional. En el caso de que Paraguay adhiera a un tratado
fundacional que crea un orden jurídico de este tipo. según la redac-
ción del articulo 137, el Derecho originado en la variable normativa
estaria, siempre, un peldaño más abajo que la constitución, pues. la
voluntad contraria no sólo está fulminada con la nulidad sino que, a
la vez, constituye un ilícito. Las n o m a s constirucionales no mani-
fiestan aquí expresamente su voluntad de desactivar ninguna de las
tres funciones que le son propias, lo que pareciera contradecirse con
la fórmula de atribución contenida en el. ya visto articulo 145 (consti-
tución paraguaya). Siguiendo la citada fórmula se admite un orden
supranacional, lo que implica reconocer la pnmacía de éste sobre la
constitución o. por el contrario, sigujendo d también mandato cons-
titucional se sostiene en términos absolutos la supremacia de la cons-
titución misma.
El Derecho internacional general, por s u parte. no escapa a lo
expuesto. Como se recordará, junto al citado artículo 137, existe en el
texto paraguayo de referencia una fórmula puente declarativa (art.
143) que "acepta" el Derecho Internacional. Dicho consentimiento
implica el ingreso al Derecho interno junto con las nomas intemacio-
nales de todos los principios -incluido el de primacía- que las rigen.
En el terreno del SICA, Xos textos constitucionales vigentes en
este espacio de integración contienen distintas fórmulas de ordena-'
ción. Así. la constitución saluadoreiza desarrolla, en el segundo párra-
fo d d ya citado artículo 144, una fórmula de ordenación389.La opción
aquí es en favor de la jerarquia supralegal de los tratados internacio-
nales acompaiiada de una "fórmula de salvaguarda" en relación a fa
producción Iegal. En el mismo sentido. se expresa la fórmula consti-
tucional de ordenación hondurem consagrada en el articulo 18390. Por
Ultimo, la const~tucióncostarricense, en su artículo 7.1. afirma la
jerarquia supralegaPgl.

La norma citada dice: "La ley no podrá modfiicar o derogar lo acordado en

un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley..
prevalecera el tratado".
Ssa La norma cltada dice: "En caso de conflfcto entre el tratado o convmcion
y la Ley prevalecera el primera".
La norma cita dice: 'los tratados públicos. los convenios internacionales
y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea legislativa. tendrán
desde su piomulgación o desde el dia que dlos designen. autoridad superior a las
leyes."
 Finalmente. para concluir con el panorama, en el Mercosur. cabe
destacar la ausencia de una expresa fórmula de ordenación en la
constitución brasilefia lo que ha llevado a la jurisprudencia local a
defender la tesis de la jerarquía legal de los tratados internacionales.
Un reciente pronunciamiento del STF despeja toda duda al respec-
toSg2.Conforme a su reiterada jurisprudencia, sentencio. el STF, los
tratados y convenios internacionales de carácter normativo:

"una vez incorporadas regularmente al. derecho interno, se si-

túan, en el ordenamiento jurídico brasileiio, en un mismo piano de
validez. de eficacia y de autoridad en el que se posesio~lanlas leyes
ordinarias".

En consecuencia,

"permaneciendo sujetos a control de constltucionaiidad y produ-

ciendo, si fuera el caso. eficacia derogatoria de normas anteriores de
igual jerarquia con ellas incompatlbies @exposterior derrogat priori)".

II.6. DesarroLlo del problema del control d e legdidad

La cuestión que tratamos fue insinuada al desarrogar el probie-

ma de la jerarquía normativa. Tiene que ver,.,no ya con el control a
p k r í de las n o m a s convencionaIes i n t e r n a c i ~ ~ a l e sino
s . con la PO-
sfbüidad de que las jurisdicciones locales puedan revisar a posferiori
el contenido o la validez. tanto del Derecho internacional general .en
SU versión de Derecho de la integración como .de la variable nonnatí-
va y, llegado el caso, desechar su aplicación. E; consecuencia, el pro-
blema que ahora estudiamos queda planteado- como sigue: d u n a vez
que el tratado internacional ha sido rakicado por el Estado parte. algún .
argano de s u jurisdicción puede efectuar un control de legalidad sobre
Sus normas y de las que a partir de éste se g e k r m ? En consecuencia,
esponde s a b e r s i e n l a s circunstancias planteadas queda
bilitada la jurisdicción local o es posible una c o n h ú a o permanente

La resolución ai problema del control de legalidad qs fundamental

ues, ¿qué ocurrhfa sí un tnbunal nacional dejalsin aplicación una nor-
, .
STF. Bdris Abramouich Berezouskg. resolución d& 11 de noviembre
09. Rcl 2645/SP.En e i mismo sentido. asunto 1480-3.resolución de1 ?-de
lembre de 1997.
ma propia del proceso de integración? Tambien aquí el planteo varía de
acuerdo a si se trata de tratados internacionales que producen el de-
sarrollo de un Derecho internacional general o de la variante norma-
tiva.
iI.6.1. Control de Xegallchd del Derecho de la integración

El problema del control de legalidad en relación al Derecho de la

integraci6n guarda estrecha relación con su naturaleza jurídica, esto
es. su pertenencia al Derecho internacional general. Este tipo de De-
recho, según acabamos de ver, u n a vez integrado al Derecho
intraestatai. puede plantear confl~ctoscon las normas locales y, en
espedal, con las normas constitucionales. Por lo tanto, tratándose de
derecho oííginario, para evitar futuras manifestaciones jurisdicciona-
les que tornen inaplicable el tratado en cuestión para eI Derecho in-
terno es que. el Estado parte, antes de ratificar el tratado, debería
hacer el correspondiente control de constitucionalidad. S i el tratado
resuitara manifiestamente inconstitucional, el órgano competente
debiera abstenerse de ratificarlo.
Ahora bien, una vez que e1 tratado forma parte del Derecho inter-
no del Estado que lo ha ratificado. si se admite una competencia plena
de la jurisdicción local para revisar -en el futuro- dicho tratado, se
estaría consintiendo la posibilidad, llegado el caso, de dejar de apli-
carlo. EIIo ocurriría cuando. planteado el conflicto entre la norma lo-
cal y la n o m a for3nea. el órgano inteni~nienteresuelva a favor de la
primera generando la consiguiente responsabilidad internacional del
Estado por incumplimiento de la obligación internacional. El grado de
complejidad del problema. esta aquí relacionado con la opción escogi-
da para determinar la jerarquía de los tratados internacionaIes. Si la
opción es la supralegal, el área de conflicto se reduce a las n o m a s
constitucionales, por el contrario, si Ia opción es la jerarquEa legal, e1
área de connicto se potencia considerablemente. Tanto en uno u otro
caso, el área de conflicto se mengua si, luego de ratificado y controla-
do el tratado, la jurisdicción local sólo se habilita en defensa y nunca
en perjuicio de aquél.
La solución ideal sería. como adelantamos al tratar el problema
de la jerarquía normativa. inhabilitar constitucionalmente la interven-
ción de la jurisdicción nacional para declarar la mconstitucionalidad
de un tratado previamente revisado y ratificado por el Estado parte.
Este razonamiento. en lo que hace a la negación de un control conti-
 I~ERSECCI~NE~RE¿LORDENJU&DICO IMER3OY ELOROENJURIDICO IKlERNACtONAL 343

nuo del tratado. es adoptado con rigor por la constitución hotandesa

en su artículo 12OSg3.
Constantinesco, en su comentario a la n o m a citada. afirma que
d juez nacional no puede ni siquiera controlar el aspecto formal de la
constitucionalidad, es decir, examinar si el tratado ha sido introducido
conforme con las disposiciones constitucionales. Otro tanto ocurre con
la constitucionalidad material. Esto significa -siempre según el mis-
mo autor- que, en Holanda, un tratado internacional, una vez que ha
sido aprobado y publicado, posee en si una presunción jure et dejure de
conformidad constitucional. Los tribunales holandeses deben aplicar
el ti-atado ratificado e htroducido en el orden interno, aun cuando ten-
gan la certidumbre de que no tiene conformidad con la constitución~.
S i n embargo, es común la coexistencia del control de constitucio-
naiidad o posterion con el control a prion En Esparia. por ejemplo, la
constitución consagra este último conttol en su artículo 95, pero en
virtud del artículo 161.1 a]395pennite al TCES revisar los tratados una
vez ratificados. Lo anterior implica que ambas Mas pueden emplear-
se no sólo indistintamente, sino también sucesivamente. pues no
hay ninguna previsión normativa que lo impida396.Sin embargo. se
termina admitiendo que, en cualquier caso, las dificultades y la pro-
blemática política del control sucesiuo de tratados, hacen que éste deba
ser euitado siempre que eXlo sea posible, revelándose el control previo
como el mecanismo más adecuado para la físcalázación de la
constitucionaiidad de los tratados3V7. En este nimbo, se ha manifesta-
do en relación al ordenamiento constitucional españoi que una vez
aprobado y publicado un tratado. las normas del mismo forman parte
de1 orcienamiento interno, pero e1 valor de estas normas convenidas
no es el de las normas internas en lo que se refiere a la disponibili-
dad unilateral sobre las mismas. La constitución establece que no .
pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas más que conforme

SB9 La norma citada dke: -Eljuez no juzgara sobre la constitucionalidad de

Ieyes y tratados" (se cita según versión castellana en Alvarez Vélez. Mana Isabd y
AIcón Yustas, M. Fuencisla. ob. cit.. pp. 469 y 5s.).
Constantinesco. Leontin. Derecho comunitario y derecho constitucional
neerlandes, ob. cit.. pp. 1i 3-1 I2.
Reglamentado por el articulo 27 de la Ley Orgánica del Tribrtnal
Constitucional.
Cfr.Aiegre Martinez. Miguel Angel. Just&ia comtilucional y control preventi?.
Universidad de León-Secretaria d e publicaciones, León. 1995. p. 245.
397 Idem p. 247.
a los mecanismos que establezca el tratado o según las normas del
derecho internacional. por tanto, estas nomas 'escapan al control de
jurisdicción de constitucionalidad interna", pues, prácticamente. una
declaracion de inconstitucionalidad equivaldría a la modificación o
derogación de las mismas (cfr. art. 96 constitución e~parsiola]~~~.
Distinta es fa situación en los casos en que, los tratados o conve-
nios internacionales, debido a deficiencias o ambigüedades en su
redacción, generan problemas hemen6uticos. Todo quedaría resuelto
aquí si en el mismo texto del tratado se contemplara una instancia
ju~sdiccionalque, entre otras funciones, tenga la de interpretar las
normas de dicho tratado. Sin embargo, ello rara vez sucede con los
tratados internacionales que desarrollan el Derecho internacional
general, ya que, fa mayoría. de las veces, se trata de tribunales
arbitrales no permanentes que no contemplan expresamente reali-
zar la citada funci6n hermenéutica. En consecuencia, de infiibirse
de forma absoluta la jurisdicci6n nacionaí. en relación a las normas
convencionales internacionales, se estaría dejando un gran vacio que,
en última instancia, tornaría inaplicable a dichas normas que, para
s u aplicación. necesiten de una interpretacfón.
¿Cual es entonces la intervención a posterioti de la jurisdicción
nacional que toleraría el principio de primacia del Derecho interna-
cional? Pues bien, una cosa es intervenir para resolver un conflicto
de jerarquias -declarando en su caso la inconstitucionalidad d d tra-
tado- y otra muy distinta, intervenjr para interpretar la norma en
cuesi3ón. En el primer caso, la intervención furisdiccional sólo puede
obtener un resultado: la protección de la norma convencional inter-
nacional frente a cualquier norma infraconstitucional o acto de los
poderes públicos del Estado parte que signifique un obstáculo para su
aplicación. Los tratados llegan a este remio previo control en rela-
cien a las normas constitucionaXes. lo que eliminaría el conflicto con
dichas normas: mas la opción por Ia jerarquía supralegal, lo que evi-
taria que cualquier norma interna infraconstitucional pudiera des-
plazar a las normas foraneas. En el segundo caso. la intervención
motivada en la interpretación, la jurisdicción interviníente debe ac-
tu= cuidadosamente de modo de no generar responsabilidad inter-
nacional3s9sino llenando el vacío nonnativo.

Cfr. Almagro h'osete. Jos€. Justicia wnstitucional [comentnriosa l a k g Orgünkca

del Tnbunal Constitucional. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1989. pp. 497-498.
Como consecuencia del principio de 'unidad del Estado" todos los órganos
hacen al Estado internacionalmente responsable. independientemente de si se
 I ~ R S E C C IEWTREELORDENJURlDlM
~N IMERNO Y ELOPD~N~URIDZCO
INFFRWACtONAL

En e1 caso del Derecho derivado propio del Derecho ultemacio

general. el planteo es el mismo. El Estado parte intervtene inco
rando dichas normas a l orden jurídico interno y. por ende, las mi
mas normas son susceptibles del control de constitudonaiidad a
También aquí, el Estado parte debe realizar el debido control al
porar la norma a su Derecho de modo de evitar' conflictos posteriores
con el resto de su ordenamiento juridico.
En suma. el Estado parte no renuncia a ejercer d control de lega-
lidad de las normas -tanto originarias como derivadas- del Derecho
de la integracion. Dicho en otras palabras, las normas constituclona-
les no inkiben su funcián de concordancia (ver,supra XI.5: 1.), sólo que
dicha función es una y no debiera reproducirse en el tiempo de modo de
constituirse en m violacibn a la obligación úitemcionaL
Para que el esquema anterior termine de concretarse, el control
Q priori del Derecho internacional general debiera completarse con la
prohibición para los poderes públicos -generaLmente expresada en lo
que llamamos firrmula de salvaguarda- de reaUzar algún acto contra-
rio a la normativa internacional^ ya revisada. De esta manera, la ju-
risdicción local s6Io se activa, para el. Derecho de la integración, con
el.exclusivo fin de armar su defensa y honrar - así los compromisos
iaternacionales asumidos.

11.6.2. Control de legalidad del Derecho originario en la variante

Si en ejerdcio de la facultad de control de constitucionalidad, eI

órgano habilitado de un Estado involucrado en,rin proceso de integra-
ión supranacional. declarase inconstitucional alguna norma del
erecho originario y. en s u caso, la constitución permaneciese .
nalterada. poüticarnehte. a este Estado, no l e quedaía otro remedio
e retirarse de esta integración regional. ~aalternativaes de hie-
: o se cumple lo convenido internacionalmente o s e modificala

del Poder Ejecutivo. Legfslativo o Judicial. del -grado de autonomia O de

endencia o de si los asuntos internacionales son o no de s u competencia. En
n d e lo anterior. nada obsta para que un organo.jurisdiccfooal que tenga
tencia en Derecho interno para decidir sobre asuntos que se relacionan
orden juridico internacionat pueda. mediante s u s decisiones. llevar al
al incumplimiento de una norma convencional y. de esta forma. dar
0 a la responsabilidad del mismo. ..
 El control de constitucionalidad a prion se presenta -ya se dijo-
como una solución a la crisis por la supremacía del orden jurídico
interno. De este modo la constitución ve garantizada s u supremacía
$4 tratado adquiere una estabilidad jurídica plena, por el carácter
vinculante de la declaración del órgano constitucionalmente compe-
tente para la revisión. Este control a prior¿ frente a la mseguridad y
tensiones que crea el control a postehori, es adecuado y respetuoso
con d Derecho originario porque concilia el principio de primacía de
éste con el cuidado de crear un cerrojo de seguridad contra la adopciQn
de compromisos internacionales comprometiendo la soberanía na-
cionai.
Las ventajas de este procedimiento de control const~tu.ucionala
prion quedaron en evidencia cuando, por ejemplo, España o Francia,
debieron rahf~carel Tratado de MaasMcht (1992). En dicha ocasión.
los órganos encargados de1 control constitucional examinaron el nom-
brado tratado y determinaron las reformas que debían hacerse en Tos
textos constitucionales si se querr'a seguir con la integración.
Queda expuesta entonces Ia competencia de las jurisdicciones na-
cionales para controlar el ingreso del Derecho propio de la variable nor-
mativa -originaria o primario- a sus respectivos ordenamientos. de modo
de d e s a t w r u conflictos iuturos originados en contradicciones normati-
vas. Eiio antes de la ratificación. ¿Qué ocurre luego? Si al juez nacional
le surgiere alguna duda sobre el alcance de los tratados fundacionales
no debe resolverla de conformidad con los parámetros de legalidad pro-
pios del derecho interno. sino que debe dirigirse al interprete natural del
ordenamiento jundico instituido por la integación. por ejemplo, el hoy
TJUE o bien e1 TJCA El instrumento de diálogo entre ambos órganos
jurisdiccionales es el la cuestídn prejudicid (ver if@aM.3.6.7.1. La cues-
tión prejudicial se presenta entonces -a.ñrma Sorrentinoqoo-como una
'suerte de ventana abierta sobre el ordenamiento interno", desde la cual,
el Mbunal de Justicia controla la interpretación y la aplicación del De-
recho comunitario (actual derecho en la UE).
Siguiendo con la metáfora presentada por el citado autor italiano,
aquella ventana. una vez abierta, consiente al mismo TJUE de ver y
de controlar no solo ei Derecho de la UE, sino también al Derecho
interno en relación con aquél. De este modo, si bien por s u propía
naturaleza el Derecho originario escapa al controI en sentido estncto

Sorrentino. Federico, Profüi costituzionuli del' integrazione comunitaria ob.

cit.. pp. 34 y ss.
 IET~ERSECCI~NENTREELORDENJU~~COI~R NOY
ELORDEN JURLDLCO IMRNACIONAL 347

del TJUE, este Derecho -en opinión de Alonso García- es susceptible

"de modulaciones en su ledura, vía interpretativa", de la mano' del
d s m o TJUE401. Recordemos en este sentido que la noción misma de
primacía del Derecho comunitario se origino en interpretaciones que
el antiguo T J C E hizo de los tratados fundacionales (ver supra 1.3.3.4.1.
En e1 sentido anterior, algunas jurisdicciones constitucionales, como
la austxiaca, se han mostrado abiertamente procltves a una cooper&ión
infq'urisdiccional como reclama e1 diálogo apuntado. Así, el Tribunal c q s -
titucional de aquel país fue el primero de su naturaleza en p l a n t a una
cuestión prejudicial. Este tribunal no se &dirige al Tribunal de Justicia
(cabeza del TJUE) desde una posición de subordinación, que simple-
mente permite que el mismo encuentre una interpretación, tarea que
no incumbe al propio Tribunal constitucional austnaco. en 'tanto que,
en sentido inverso, en un proceso relativo a una cuestión prejudicial el
'lk¿bunat de Justicia no decide sobre la conformidad del Derecho nacional
con el ordenamiento de Ia UE;". Precisamente, en el procedimiento de
una cuestión prejudicial se revela la relación entre ambos tribunales
c.01110 "igualitaria y ~omplernentaria''~~~.

11.6.3. Control de leljalidad del Derecho derivado en la variable

¿Que sucede con el Derecho derivado? De acuerdo a lo que lleva-

mos dicho, es de suponer que el control de legalidad del derecho pro-
ducido por los órganos supranacionafes esté a cafgo de la propia UE o
de la CAN. Particularmente, a cargo de un órgano con funciones ju-
risdiccionales como el actual T J U E o el T J C A . En este sentido, sonso
cia, analizando el antiguo Derecho comunitario europeo, expresa
el control sobre el ordenamiento'jundico comunitario es. en pan-
"m control de carácter autónomo", tanto desde una perspectiva
rial como formd: material. por cuanto "se rige por sus propios
s. distintos de los que presiden el Derecho interno y el de
Estados miembros": y formal. por cuanto, :"el sistema cuenta con
ropio Tribunal,único capacitado para depurar la actividad de sys
\

'b
Aipnso García. Ricardo. Justicia constitucional Unión Europea. Th0m.n-
Madrid. 2005. p. 10,
Entre otros véase TJCE.Michanilei sentencia del 16 de diciembre de 2008-
Cfr. Gamper. Anna, "Austria", en Justicia constitucional y Unión Europea,
tro de Estudios Politicos y Constitucionales. 2008. p. 127.
inptitucrones políticas y administrativas a la luz de esos principios y
valores plasmados directamente e n s u 'carta c o n s t i t u c i ~ n a l " ' ~ ~ ~ .

Este descarte inicial, por parte de los tribunales nacionales. del

control de constitucionalidad sobre el Derecho derivado a favor de su
"control de comunitariedad", es l a tónica general que se desprende de
las jurisdicciones constitucionales nacionales. En Rancia, por ejem-
plo, el Consejo Constitucional h a disipado las d u d a s que entonces
, Espana, el Tri-
~ ~en
suscitaba la cuestión en diversas d e c i s i o n e ~ y,
bunal Constitucional dejó bien en claro que:

"producida la integración debe destacarse que la Constitución no

es ya marco de vaIidez de las normas comunitarias, sino el propgo
'
Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión
del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Consti-
tución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la
cesión sea compatible con sus principios y valores b&sic~s'~.

La misma Enea ha seguido. e n Portugal, el Tribunal Constitucio-

nal estableciendo que la "sobreposición entre inconstitucionalidad y
n o confomídad con el derecho comunitario [derivadol" no pueden s e r
decididas por dicho Tribunal:

'En efecto, el confronte entre normas de derecho interno y nor-

' mas comunitarias dispone de un mecanismo jurisdicciond específi-
co -el proceso de cuestibn prejudicial, habitualmente designado de
reenvío prejudicld- de competencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas. L a necesidad de interpretación y aplicación
uniforme del derecho comunitario tomó s u construcción de ese im-
portante instrumento de colaboración entre el orden jurisdiccional
interno y las instancias jurisdiccionales comunitarias y reservó al
tribunal de las Comunidades e1 papel de intérprete último de la vo-
luntad de las instituciones comunitarias, voluntad manifestada en
las normas derecho derlvad~"~'.

Alonso Garcia. Ricardo. Justicia comtitucionat y Unión Europea. Thomson-

Cfvltas. Madrid. 2003, pp. 9-10.
' 0 5 Cfr. Consejo Constitucional francés. Con$ianza en la economía numérica.
decision del 10 de junio de 2004. No 2004-496: Comunicactones electrónicas y
servicio de comunicación audiovisuaL d e d s l ~ ndel 1 de j u l i o de 2004, No 2004-498:
ProtecciDn de datos de curdcter personai. decisi6n del 9 de julio de 2004. No 2004-
499.
,. 4n6 TCES, declaración N" 1/2004 del 13 de diciembre de 2004. fundamento
juridico 2.
'O7 TCP, sentencia No 621/98 del 3 de noviembre de 1998, considerando 10.
En el mismo sentido. sentencia No 466/2003 del 14 d e octubre de 2003.
 I ~ ~ F R S E C C ~ ~ F :EhTRE EL ORDENJVRlDlCO IhTERICC)Y E L O ~ S N J U R I D I C O I ~ R N A C I O N

En Austria. el Sribunal Constitucional, siguiendo la Línea

mental de sus pares europeos, ha sentenciadoque la "compatibi
de Ia Ley Con el Derecho comunitario en sí misma no es objeto
control del Mbunal Constituci~nal"~~~. El Derecho comunitario -o
ginaño y derlvado- se incorpora al ordenamiento austriaco corno co
secuencia de Ia conclusion del Tratado de ~dhesióny de los Tratados
constitutivos con todas las modificaciones hasta entonces realizadas
y no, a través de una determinada fuente del' Derecho estatal inter-
no, y por consiguiente -se afirma- no es pos-le ninguna equipara-
ción funcional del Derecho comunitario con el Derecho const.ítucibnal
ni con el simple derecho de rango legai4w.
..
En Ttaiia, la Corte Constitucional ha excluido, siempre que las
fuentes comunitarias -por cuanto directamente aplicables- pudíe-
ran ser objeto directo de examen constitucional, argiimentando que
se tratan de disposiciones contenidas en actos normativos no perte-
necientes al ordenamiento juri-dico nacional; sino comunitario. En el
ya .citado caso nontini (1973). por ejemplo. '1; CCI afirma que "tiene
en cambio que excluirse que esta Corte pueda tener competencia
para examinar determinados reglamentos, de acuerdo al artí-
culo 134 de la Constitución. el control de con&.itucionalidad se reali-
za Unicamente en el caso de conflictos relativos a leyes y normas con
fuerza de ley del Estado o de las Regiones, y tales, por cuanto se ha
dicho, no son los reglamentos comunitari~s"~!~.
En el ámbito del SICA, la j u r i s p r u d e n c i a ' ~ ~ o n s ~ ~ c icosta&-
onal
cense ha actuado en el mismo sentido al reconocer que "la eventual
violacion a los procedimientos de derecho comunitario es un asunto
que deberá dilucidarse ante los órganos def sistema de integración
centr~americana"~~~.
Ahora bien, una vez mas queda en evidencia aquí. como cual- '
quier lenguaje absoluto en el planteo de alguno de los problemas jurí-
dicos que propone la integracián regional, prontamente se diluye si
se quiere evitar la colisión. Como veremos de inmediato. la interac-
n entre el hoy TJUE y, en especial, las jurisdlcciones ~0n~titUCiO-

. .
TCFAu. 15.753/2000.
*O9 Véase Gamper. Anna. "Austria*. ob. cit.. p. 124.
"O CCI. Rontini. sentencia No 183 del 27 de dj,ciembre de 1973. Criterio
f m a d o en, Reglamento CEE: N o 1408/71. santenck No 509 del 11 de diciembre
'"CSJCR (sala constitucional). sentencia No 436$/2003 del 20 de mayp de
3, considerando IV. ..
350 PIZZOLO
CAL~GERO

nales nacionales, ha permitido bajar el grado de conflictividad a este

problema. Era de esperarse que ni los jueces con sede en Luxembur-
go iban a desconocer las constituciones nacionales, dándoles la espalda
en sus interpretaciones; ni los distintos Tribunales constitucion~es
europeos involucrados iban a desconocer los criterios de interpreta-
ción aportados por sus colegas de la Uni6n. La clave para superar po-
sibles crisis estuvo en u n aceitado dialogo interfurisdiccional cuya
síntesis ha sido anudar. desde un primer momento, los principios y
valores que presiden el hoy Derecho de la UE, a los principios y valo-
res constitucionales de los Estados miembros lo que lleva al TJUE a
inspirarse en éstos a Ia hora de interpretar aquéllos.
En el sentido anterior, no debe olvidarse que las "tradiciones cons-
'titucionales" de los Estados miembros estuvieron tempranamente
presentes en Ia construcción pretoriana de Ios derechos jimdamenta-
ks comunitarios [ver injia V.3.1.1, sobre la base de la extrapolación al
terreno de Ia entonces CEE de los principios generales del Derecho.
Dicha referencia quedaría plasmada luego en el artículo F.2 del TtTE
(1992). tras confirmar su prembulo la adhesión de la Unión a "10s
principios de libertad. democracia y respeto de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho". El Tratado
de Amterdam (19971.por su parte, trasladaría al articulado lo dicho
por el preámbulo quedando redactado. en aquella oportunidad, el arü-
culo 6 con una referencia directa a "las tradiciones eonshtuc~onales
comunes a los Estados miembros como principios generales del dere-
cho comunitario". Tmto el Tratado de Niza (20011como 4 Tratado de
Lisboa (2007), no modificaron dicha redacción hoy vigente en el ter-
cer inciso d d señalado articulo 6 [TüE).
Un buen ejemplo de lo que llevamos dicho lo constituye el que en
su momento fuera Uamado principio de interpretación conforme al Dere-
cho comunitario. Cuando al juez nacional se le planteaban dudas sobre
la compatibilidad del Derecho comunitario -en este caso derivado-
con el Derecho nacional, dicho juez actuaba como juez comunitario y
no como juez nacional teniendo, en consecuencia, la obligacibn de
aplicar dicho principio. Es aquí donde la cuesti6n prejudicial ocupó un
puesto central. y s e constituyo como la mejor herramienta de1 juez
local para fortaiecer la estructura comunitaria. Sucede que los tribu-
nales nacionales -con carácter general- no debían plantearse la
constitucionalidad interna del Derecho comunitario sin haber dado
previamente la oportunidad al intérprete supremo de éste de pronun-
ciarse al respecto; intervención que podia hacer desaparecer el su-
 ~ R N O Y E L O R D E N J U R ~ D ~ C O ~ R N A C ~ O ~ ~351
I~~ERSECCI~NENIREELORDENJURIDICO AL

puesto confiicto con d Derecho c6nstitucional interno como conse-

cuencia de la depuracion llevada a cabo por el entonces TJUE (de la
que escaparia el Derecho originario), o incluso vía simplemente
interpretativa (que alcanzaría a todo e1 Derecho comunitario).
En relación a l principio de interpretación conforme al Derecho
comunitario, el TJCE en el asunto Adeneler (2006I4l2declaró que:

"a parür de la fecha de entrada en vigor de una Directiva, los

órganos jurisdiccionaies de los Estados miembros deben abstenerse
en la medida de lo posible de interpretar su Derecho fnterno de un
modo que pueda comprometer gravemente, tras Ia expiración del pla-
zo de adaptación del Derecho interno a la Directiva, ta realización del
objetivo perseguido por ésta".

En opinión de Aionso Garcia4I3,el alcance exacto del principio de

interpretación conforme dista de estar claro, siendo objeto de conti-
.nuo debate. En lo que hace a la Interpretación conforme de los Dere-
chos nacionaies con el Derecho comunitario, el citado autor señalaba
alguna de sus características.
Se trata de u n principio propia del ordenamiento comunitario, Por
mucho que. en algunos Estados miembros, como sucede con los prin-
cipios comunitarios de primacía y eficacia directa, se intente encon-
trar una cláusula interna, constitucional o legal; que ampare el
prindpio de interpretacion conforme. lo cierto es que se trata de u n
"principio autónomo que deriva d d propio ordenamiento juridico co-
munitario". Dicho con palabras del TJCE,se trata de u n principio que
"es inherente al régimen del Tratado". . ..

ES un principio que, en sentido estricfo. sólo es predicable reseecto

de. "instrumentos comunitaxios juridicamente vinculantes". Así. pese
a la similitud del lenguaje empleado por el T J C E , no es la misma la
za interpretativa que despliegan las normas comunitarias vincu-
es que la que despliegan las normas comunitarias no vulculantes
r ejemplo las Recomendaciones. ver supra 1.3.2.3.).Mientras que
normas vinculantes obligan al juez nacional "a hacer toda lo posi-
" por encontrar una lectura de la normas internas conforme a aqué-

, Adeneler. sentencia del 4 de j5Ho de 2006, asunto c - s ~ ~ / o * . .

Atoionso García. Ricardo. "iainterpretación del Derecho de 10s Estado
erecho Comunitario: las exigencia y los limites de un
, en Revista Espariola de Derecho Swopeo, No 28, 2008,PP. 3
352 CALOGERO
Rmm

Ilas, las normas no vinculantes [so$ Zaw) sólo imponen al juez nacio-
nal a "tenerlas en cuenta" a la hora de interpretar el derecho inter-
no4'".
En el terreno de las normas comunitarias vinculantes, el princt-
pio de interpretacián conforme "varia en Intensidad en función de la
naturaleza de la norma en cuestión". El TJCE, por caso, agudiza sus
fundamentos y sus consecuencias en el particular terreno de las di-
rectivas, apoyándose especificamente en el "efecto útil" reconocido por
el párrafo tercero de1 entonces artículo 249 (TCE,hoy art. 288. TFEJE).
La úIterpretaci~nconforme tiene, por último, una clara vocación
de homogeneidad en el sentido de principio manejado de manera aria-
loga por los operadores juridicos de todos los Estados miembros, más
ailA del margen para la diversidad, más aparente que real, permitido
por el TJCE. En efecto. no se trataba de interpretar el texto nacional
aisladamente y, en caso de duda, acudir a Ia lectura del texto euro-
peo. Se trató de interpretar el texto nacional, desde el comienzo, de
conformidad -en s u caso- con el Derecho comunitario. Así. d TJCE,
en el asunto Promwicae t2008]415,tiene dicho que:

"en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordena-

mxento jurídico a estas Dlrectlvas, corresponde a las autondades y a
los órganos jurisdiccionales de los Estados membros no sólo inter-
pretar su Derecho nacional de conformidad con dichas Directivas.
szno también procurar que la interpretación de éstas que tornen como
base no entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con
los demás princrpios generales del Derecho comunitario. como eI prin-
cipio de proporclonal~dad".

El juez nacional se encontraba obligado a "hacer todo lo posible"

en la búsqueda de una interpretación conforme con el Derecho co-
munitario. manejando sus métodos de hterpretación. En principio. pues,
hay margen de maniobra -un margen de apreciación- que le conceda
su Derecho n a c i ~ n é d habida
~'~ cuenta de la remisión del TJCE a los
métodos nacionales de interpretación. Tal margen de maniobra, no
obstante. es menor de lo que parece, dado que el manejo de los meto-
dos nacionales de interpretacián esta subordinado a la consecucián

m 4 Véase WCE. Grimaldr, sentencia del 13 de diciembre de i989,asunto C-

322/88.ya citado.
"5 TJCE. Promicae. sentencia del 29 de enero de 2008, asunto C-275/06.
" 6 Véase TCJE.Fngerio Luigi & C. sentencia del 18 de diciembre de 2007,
asunto C-357/06.
 TNTERSECCME~ ELORDENJUR~DICOINTERNOYELOROENJVR~DICOINTE~IONAL 353

de una interpretación conforme. En el asunto Bj6rnekLLZla [2004)4'7.

. .
por ejemplo, el TJCE dijo que:

"cuando un órgano jurisdiccional nacional. Uene que interpretar

el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posterfores a
la Directiva de que se trate. está obligado a hacer todo lo posible por !
-
interpretarlo a la luz de la letra y de la halldad de la BirecUva. para
aicanzar el-resultado que ésta persigue y aten&se así al artículo 249.
CE. párrafo tercero [.....l. y ello a pesar de los .elementos de interpre-
.. tación en sentido contrario que pudieran resultar de los trabajos pte--
.paratorios de la norma nacionai*.

Como vemos, a traves de la elaboración j&risprudericial de]. prLn-

.cipo de interpretación conforme, e1 TJCE reafirmaba la competencia
de interpretación del antiguo Derecho comunitario derivado corno una
interpretación propia de la jurisdicción comunitaria. 0 , lo que es10
-mismo, de los órganos f urisdiccionaies locales que, actuando como
,parte del sistema comunitario. estan subordf&dos a los p a r h e i r o s
.de control que el mismo les impone.

Entre las jurisdicciones constitucionales que han seguido la lip-

terpretación conforme" se destaca el TCCh el cual anulo un decreto
nacionai que regulaba las cuotas de azúcar. par estimarlo contrario a
la normativa comunit-a valiendose para eiio de una interpretación
.a la que calificó de "euroconfam~e"~~~. crlteno que repitió en Su pri-
mer sentencia sobre el Tratado de Lisboa pero agregando a contiriua-
ción que, en caso de un "conflicto flagante" e& la c o n s t i t u c i ó n ~ ~ n
Particular el llamado "núcleo material* sobre el que se excluye c d -
quier modificación o alteración {cfr. art. 9.2; constitución checal- y
las normas comunitarias. que no pudiera resolverse a &aves de nin-
gún tipo de interpretación *razonable", el orden constitucional checo
Yprimaria sobre el derecho comunitario"419.D.icho núcleo esta inte- .
grado por l o s requisitos sustantivos del Estado democr&tico de dere-
cho", y aunque no exista un Bstado cerrado.:del contendido de estos
requisitos sustantivos. el nombrado Tribunal. reconoce que los dere-
cho.~fundamentales y libertades públicas f&an parte d e este: nú-
9 [ver infa V.3.4.). La jurisdicción constit~ciondaustríaca también
a aplicado Ia interpretación conforme al Derecho comunitario en

71' TJCE.sentencia del 29 de abril de 2004 (C-371/021.

'
"'TCCh. Cuotas de azilcai n. sentencia N" 50/54 del 8 de marzo de 2006.
'' Cfr. TCCh. Tratedo de Lisboa 1, sentencia No 29/08 del 26 de noviembre de
..
 algunos de sus pronunciamientos. efectuando una lectura del Dere-
cho estatal a la luz y s e m Ia fijaci6n de los objetivos fijados por una
Directiva420.
No podría ser de otra forma. Supongamos por un momento que se
\ cuestiona la legalidad de un reglamento. Lo primero que hay que de-
cir es que parecería contrario a la naturaleza y a la función de dicho
reglamento, que éste pueda ser considerado válido en el ordenamien-
to de la UE e inválido porque contrasta con, por ejemplo, una norma
constitucional de un Estado miembro en el ordenamiento interno o
viceversa. Mantener este razonamiento -como lo defiende Mónaco al
referirse al entonces reglamento comunitario421-es inadmisible de-
bido a que los reglamentos no se sancionan para tener vigencia y
alcanzar eficacia sólo en el ordenamiento comunitario. Los mismos
no podrían nunca conseguir la eficacia que los caracteriza si se limi-
taran sus efectos a1 ordenamiento comunitario. U n reglamento co-
munitario, que es conforme a las nomas del tratado constitutivo y a
las otras normas comunftarlas aplicables, es capaz de desplegar sus
rfectos directamente en el ordenamiento interno. En consecuencia,
la distinción en tomo a la posible validez en uno u otro ordenamiento
no puede asumirse como presupuesto de la indagación sobre s u
constitucionalidad.
Si el ordenamiento comunitario -continua posee su
propio sistema de garantias jurisdíccionales para controlar la
constitucionalidad de la norma comunitaria -constitucionalidad en-
tendida en el sentido de conformidad con el tratado- y si tal sistema
no s e diferencia mucho en sus características del existente en los
Estados parte, seria incongruente admitir que la misma norma pue-
da estar sujeta dos ueces al mismo control: uno, sobre el piano comuni-
tario y. el otro, sobre el plano nacional. EI verdadero limite a la
constituc~onalidaddel reglamento es aquél que emerge del acto cons-
tltutivo de la Comunidad (hoy UE].En tanto que este reglamento no
viole las normas constitucionales comunitarias. las cuales prescri-
ben tanto la forma de su sanción como su eficacia, se puede decir que
dicho acto es válido.
Ahora bien, si el reglamento fuera mas allá de lo que tales nor-
mas consienten, la cuestión sobre su validez debe plantearse ante e1
Cfr. TCFAu, 14.391/1995: 15.354/1998;y 15.737/2002.
Mánaco. Riccardo. DIritto deia ComuriiM Europee e di.0 interno. ob. cit..
pp. 213-215.
Idem pp. 214-219.
 E N T R EJURiDlCO I m P N O Y ELORDEN JURfDlCO INiER*ULCIOSAL
~ ~ ~ ~ ~ R ' C I ~ N ELORDEN

juez típicamente competente, esto es, el TJUE. Sóio este juez e

paz de garantizar la uniformidad de la evaluación sobre la validez
los actos comunitarios. De otro modo, se asistiría ai fenómeno dond
1 mismo reglamento, destinado a ser igualmente eficaz en cada uno
de los Estados miembros, podría ser declarido inválido en uno de es-
tos Estados y en otros no, con las graves consecuencias que de eLio s e
odria derivar.
Es el órgano receptor de las competencias quien ha sido envestido
ediando la Intervención de la fórmula constitucfonal. de atribución
[ver supra 11.2.7.)- para decidir sobre ia validez tanto formal como
material de las normas creadas por los órganos con capacidad de pro-
G c i ó n normativa. Las normas del Derecho originario ejercen ahora
sobre las normas del Derecho derivado tres funciones similares a las
que, observamos, son propias d e las normas constitu.ciona1es e n el
orden jurídico interno. De este modo, los Tratados fundacionaks de-
termLnan las jerarquías dentro del bloque normativo que crean, cons-
tituyen s u sostén o, lo que es lo mismo, su fuente de validez, y dan los
p a r h e t r o s de concordancia material y formal.
Lo dicho fue mantenido con notoria claridad por la jurisprudencia
'

co&unitaria -sobre todo desde el asunto Foto-Frost (19871- donde se

anifestó que los Organos jurisdiccionaies nacionales sean o no sus-
ciptibles s u s decisiones de recurso jurisdíccionai de Derecho inter-
no son competentes para declarar por sí mismos la invalidez de los
s de las instituciones comunitarias. Elio en razOn de que las c o a -
ias reconocidas a l entonces TJCE e n materia d e ckestión
ciai (actual art. 234, TFUE] tienen esencialmente por objeto:

"garantizar una aplicación uniforme del Derecho comunitario por

10s órganos jurisdiccionales nacionales. Esta exigencia de uniformi-
dad es particularmente imperiosa cuando se trata de la validez de un
-
acto comunitario. Según la sentencia, las divergencias entre los ár-
anos jurisdiccionales nacionales de los Estados nilembros en Cuan-
a la validez de bs actos comunitarios pueden iiegar a comprometer
misma unidad del ordenamiento pidico comunitario y perjudicarla
gencia fundamental de la seguridad
. .

En Su autonomía -escribe Mangas ~ a r t i q ~el~ orden

e . juñdico co-
nit-0 dispone de un órgano judicial competente
.. .
para controlar la

Mangas Marttn. Araceli. El derecha español [...l. ob. cit.. p. 144.

. .
legalidad o infracción de las normas de su sistema propio. Lo que im-
pide al juez constitucionaI nacional conocer la conformidad de un re-
glamento con la constitución. Lo dlcho. no deriva del hecho de tratarse
de n o m a s procedentes de ordenamientos jurídicos distintos, pues el
TCES es competente --continúa la misma autora- para controlar la
constitucionaIidad de bs actos de las organizaciones internaciona-
les; sino del hecho de que la pertenencia a ia UE exige aceptar un
"sistema de protecciiin jurisdiccional propio del orden comunitario"
en las esferas de competencias atribuidas por el Estado. Ese conjunto
de competencias, voluntariamente cedidas en uso de la propia sobe-
ranía al autorizar la adhesión, no sólo van a desposeer al Legislativo y
al Ejecutivo de una parte importante de s u s competencias en los
ámbitos reguiados en 10s tratados. sino también ai Poder Judicial.
que tendra que juzgar en esos m b i t o s conforme a los principios y
preceptos del Derecho comunitario y atenerse a la elristencra de un
'JMbuaal de Justicia, único juez de la legalidad comunitaria, confor-
me a los preceptos de los tratados.
Se trata entonces de reconocer Ia autonomía de los órganos juris-
diccionales de la UE -a bien la CAN- para actuar en la zona de reserva
propia de la variante normativa. Pero ya vimos que dicha actuación -
el ejercicio del control de legalidad corifonne a los propios parámetros
del ordenamiento comunitario- no presenta caracteres absolutos sino
que se traduce en un permanente diálogo interjurisdicciorial UE-Es-
tados miembros donde. en Ultima instancia. Tos que priman son los
vdores y principios comunes a las tradiciones constitucionales euro-
peas. En este sentido, el Consejo de Estado españo1 ha dicho que, en
realidad, s e sitúa a los Tribunales ConstitucionaIes ante la tesitura
de tener que:

"compaginar su función como rnáxlmos garantes de ia Constitu-

ción nactonal (inoFuidas las dáusulas consütuclonaies de apertura
al Derecho comuqitarfol con la necesidad de respetar un Derecho
comunitario con S; propio sistema de control jurisdiccionaI, del que
los Tribunales ~~nstituctonalesdudan si entrar a formar parte y con
qué función [especialmente en relaclan con el planteamiento de la
cuestión prejudi~ial)"~~~.

+25 Consejo de Estado espariol. Informe del Consejo de Estado sobre la inserción
del derecho europeo en el ordenam~entoespañol. 14 de febrero de 2008. p. 27.
 ~~TERsEccI&~ENTREELORDEN JURIDlCO IhWREIOYELORDENJURtDlCOIP4TERlÍAClONAL '- :357

ii.6.4. Hipótesis al problema del control de legalidad

.. .

Frente al problema del controI de legalidad se proponen dos hipó- ,

tesis. La primera: el Derecho de la integraciÓn,otiginario y derivado cae
bajo ¿ajurisdicción del Estodo parte al momento de efectuar el control de
constitucionalidad "apriori" luego de lo cual, si's; respeta iaprimacíd.del
Derecho internacional, dicha juriscticci6n inhibida de actilur erz su
~ . .
~

Segunda hipótesis: en el caso del Derecho originario de la uaríante

normativa, los pcrrámetros de legatídad propios del Derecho interno se
aplican al momento d e l control de constitucionalldad "a priori" mientras
que, tratándose del Derecho deriuado. dichos parómetros dejan su lugar a
los que son propios del ordenjurfdico crea& por los tratadosfindacíonales
los cuales el juez nacional, acfuando comojuez la intbgrack5n, tiene la
obligación d e seguir.
Ambas hlpdtesis nos permiten resaltar la idoneidad de1 control a
priori para disolver las áreas de conflicto entre-las normas foráneas y
las normas internas tratándose de ~erecho~orlginario. De est&.ha-
nera, sumarnos al menii de f6mulas constitucionales expuestas hasta
ahora las llamadas fórmulas constitucfonales de revisión previa.
- A continuacibn, anaLizamos las diversas modalidades de re6sión
previa que. en general, proporciona el Derecho comparado con e1 fin
de armarnos con herramientas de análisis &a abordar la cuestión

11.6.5, Fórmulas constitucionales de revisibn previa.

Diversas modalidades
. .

Las modalidades de revisión previa que presenta el Derecho com-

parado son muy variadas. Una primera catek,oria toma como refeien-
Cia la naturaleza del órgano competente para nevar a c8bo el control o
Tevisión. De esta distinción surgen dos t i p o s centrales de órganos:
de naturaleza política y otro de naturaleza juisdiccwnal. ~ e n t r a ' d e
ultimo, se distingue entre la jurisdicción ordinmía y la jurisdicción
Onstitucional.
LOS órganos de naturaleza política reconocen la competencia para
cer el control de constitucionaiidad a l a s asambleas parlameek-
u órganos-le@slativossimiiares. De es<&modo. ocurre que con-
controladores poseen igual identidad. En algunos casos,
incluso, dicha función de revisión preventiva, alcanza textos que el
órgano revisor no ha elaborado. Es el caso de la Asamblea Federal
suiza respecto de los tratados concluidos por los cantonescz6.También
los ilarnados Estados socialistas europeos, en su momento. poseían
modalidades de autocontrol a cargo de las propias asambleas parla-
mentarias y, fuera de Europa, tanto China427como Cuba428siguieron
esta tendencia. Puede verse, incluso, un control político previo en la
facultad del órgano legislativo de "aprobar o rechazar" un tratado como
ocurre en nuestro sistema constitucional.
Pero no sólo el órgano legisiativo, si partimos de una noción am-
plia de control, puede llevar adelante este tipo de revisión. Una nueva
manifestación de control a priori politico se da en el poder de ueto con-
sisiente en fa posibilidad de negarse a promulgar textos legislativos,
atribuido al Jefe del Ejecutivo o Jefe del Estado. Puede ocurrir tam-
bién que se atribuya a Oxganos consultivos la competencia del con-
trol. Así, en algunas Comunidades Autónomas de EspaXia el control
preventivo de las normas autonómicas esta a cargo de órganos con-
sultivos creados a tal efecto429.Por último. debemos referirnos a la
posibadad de que u n referéndum vinculante, celebrado con posterio-
ridad a la sanción de una ley, actúe como una manifestación de con-
trol previo de las que estudiamos.
Una nueva variante de órgano de naturaleza porítica, la presenta
el Consejo Constitucional franc&s. La constitucion vigente contiene
una fórmula de revisiirn previa en su artfculo 54*O. Esta competencia
fue introducida en 1958 por el Comité Consult(vo Constftuciond y no

Cfr. el articulo 85.5 de ia Constitución suiza del 29 de mayo de 1874. el

cual establece que es competencia de los dos Consejos que componen la Asamblea
Genera¿ {Consqo Nacionai y Consejo de los Eslados): "Las diianzas y los tratados
con los Estados extranjeros. as1 como la aprobaclán de los tratados entre cantones
o entre estos y los Estados extranjeros. si bien no se plantearan ante Ia Asamblea
Federal los tratados de los cantones sino en el caso de que el Consejo Federal o
algún otro cantiin formule reclamaciones".
Cfr. articulo 62.2 de la Constitución de f a República Popular Chma del 4
de diciembre de 1982.
Cfr. articulo 73. c de la ConsUtución de La República de Cuba del 24 de
febrero de 1976.
Por ejernplol el articulo 41 del Sstatuto de autonomia de Catatuiia.
La norma citada dice: 'Si el Consejo constitucional. requerido por el
Presidente de la Repub$ica, por el Pnmer Ministro, por ei Presidente de cualquiera
de las asambleas o por sesenta diputados o sesenta senadores, declara que un
acuerdo internacional (engagernent intemaffonal] contiene una clausula contraria
a la ConsUtución. la autorizacion para ratificar o aprobar el acuerdo internacional
sólo podra realizarse previa revisión de la ConstituciOn".
estaba prevista en el anteproyecto del G ~ b i e r n o *Finalmente,
~~. este
la aceptó ya que se perfilaba como un mecanismo útil para encauzar
el proceso de integración europea que no agradaba tanto a los consti-
tuyentes de 195Ba2. Los *acuerdos internacionales" también pueden
ser sometidos a control de constitucionaüdad por vía indirecta del ar-
tículo 61.2 (constitución francesa), es decir a travCs de la revisión,
antes de la promulgación de la ley que autorice la aprobación o ratifi-
cación del tratado433.Al igual que en el caso español, la fórmula de
revisión francesa ha sido poco utilizada por el Consejo Constitucio-
nal. Lo anterior. s i n embargo. no ha impedido a dicho órgano de con-
trol elaborar una doctrina jurisprudencial de gran importancia4s4.
La sentencia, aquí, no declara inconstitucional el tratado sino
que supedita la autorización para su ratificación a una rejorma previa
de la constitución. Dado el carácter indeterminado de la expresión
engagement internationd contenida en el citado artículo 54, se plantea
el tema del objeto de control, es decir, de la determinación de lo que
deba entenderse por "acuerdos internacionales" susceptibles de con-
trol previo. En este sentido, el Consejo Constitucionai con su actua-
ción ha brindado s u opiaión sobre el alcance de la expresión. Estarían
incluidos los tratados y acuerdos internacionales. pero sólo aquéllos
que estén sujetos a ratificación o aprobación. Respecto de los acuer-
dos emitidos por organizaciones internacionales que comporten una
obligación para Rancia, el Consejo Constitucional también lo ha ad-
mitido dentro del objeto del control preventiyoG3S.

El 3 de junio de 1958. se aptprobo. en Francia, una Ley c o n s ~ t u c i o n ~ ~ ~ o t

la que se delegaba en e¡ Gobierno el Poder constituyente.
Véase Pardo Falcdn. Javier, El consejo constitucionai franc&s, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1990. p. 184.
Ello ha sido expresamente reconocido por el Consejo constitucionai en su .
decisión del 17 de julio de 1980. en la que los recurrentes, parlamentarios de la
oposicibn. remitían el tratado para control del Consejo constitucionaI y éste sena10
que tal demanda debe entenderse referida a la ley de ratificación del mismo lo
cual Ileva como consecuencia el examen del texto de la convenci6n.
' ~ 4 Estas decisiones son. siempre en relación ai citado articulo 54, Recursos
comunitarios propios. decisión No 70-39 del 19 de junio de 1970. Elección -del
Pariamento Europeo por sufmgio universal. decisiiin del 29-33 de diciembre de 1976.
No 76-71 y Abolición de la pena de muerte. decisibn No 85-f 88 del 22 de mayo de
1985. Más recientemente Tratado de la Unwn Europea I, decisión del 9 de abril
de 1992. No92-308 y Tratado de la Unión Europea ii, decisión del 2 de septiembre de
1992. N' 92-312.
435 Cfr. decisión del 19 de Junio de 1970 ya citada. Se trataba. en este &SO.
de una DecIsion del Consejo de Ministros de las Comunidades Europeas. Decisión
del 29 y 30 de diciembre de 1976 ya citada. Nuevamente aqui se discutía una
Decisión del nombrado Consejo de Ministros.
 El control a priori, a cargo de un órgano de naturalezajurisdiccio-
nal, abarca -como vimos- dos supuestos: el de jurisdicción ordfnaria
y el de jurisdicción constitucional.
En el primer supuesto, podemos ubicar el control previo que rea-
Liza el Tribunal de Justicia de acuerdo al artículo 300.1 l (TJUE] sobre
los acuerdos entre la UE y uno o más Estados, o una organización
internacional. Asimismo, corresponde citar aquí, los casos donde -
como en el sistema constitucional irlandés- un tribunal supremo
jSupreme C o d tiene funciones de control previom6.E;n el mismo sen-
tido. la constitución uenezolana de 1999 faculta a la Sala Constitucio-
nal del Tribunal Supremo de Justicia para verLficar, a solicitud de1
presidente de la República o de la Asamblea Nacional, ia conformidad
con fa constitución de los tratados internacionales suscritos por la
República antes de su ratificacidn (cfr. art. 335.5).
En el segundo supuesto. es donde ubicamos la mayor cantidad de
casos en relación al control a ptioñ Lo que se debe destacar aqui es
que, a pesar de que convergen diversas y muy variadas tradiciones
jurídicas, el control preventivo es un factor común. En este rumbo, la
constitución chipriota de 1961 prevé que el presidente y el vicepresi-
dente de la República puedan, por decisión conjunta, con anterioridad
a la promulgación de una ley. someter al Tribunal Supremo Constitu-
cional la cuestión sobre la compatibilidad de la misma con la consti-
tucíón. Si dicho tribunal detecta esa incompatibilidad, la ley no puede
ser promulgada4s7.La constitución polaca de 1997 establece que el
presidente de la República puede requenr del Tribunai Constitucio-
nal que se pronuncie sobre la conformidad con la constitución de un
tratado, previamente a su raWicaciÓn (cfr. art. 133.2). En un sentido
similar, la constitución checa mantiene que el Tribunal Constitucio-
nal puede ejercer. antes de su ratificación. un control previo sobre la
compatibiiidad de los acuerdos internacionales con las normas cons-
titucionales. No se trata de un control automático, sino que este tie-

'* El artículo 26.1. apartado 1 de la constitución irlandesa vigente sostiene

que: "El Presidente de la Republica puede. previa consuita con el Consejo de
Estado. remitir al Tribunal Supremo cualquier proyecto de ley al que sea aplicable
el presente articulo. para que el Mbunal se pronuncie sobre si el proyecta de ley
o alguno de s u s preceptos es contrario a la Constitución o a u n a de s u s
disposiciones". Mientras que d punto 3. apartado, 1 del articulo citado agrega que:
"En todos los casos en que el Tribunal Supremo acuerde que algún precepto de un
proyecto de ley trasladado a dicho Tribunal en virtud del presente artículo es
contrario a esta Constituci6n o a una de s u s disposiciones. el Presidente se
negará a firmar el proyecto de ley".
437 Cfr. articulo 140 de la Constitución de Chipre del 10 de agosto de 1961.
 ..
~ N ELORDENJURIDICO lhTERN0Y ELORDENJURIDlCO I ~ ? E R N A C ~ O N
~ T E R S E C C IENTRE

ne lugar a instancia de una institución o grupo c a i i f i c a d ~ ~ ~ ~ .

titución colombiana de 1991 ubica en la Corte Const.ituciona1
tad de revisar preventivamente la constftucionalidad de los proye
de ley objetados como inconstitucionales.
La const.itución española, vigente desde 1978, en su ya citado
tículo 95, prevé expresamente una fdrmula de revisión p
norma, sin arxtecedentes en el Derecho constitixional espaiioi. pl
tea de modo directo las relaciones entre el Derecho internacíon
convencional y la propia constitución. Las normas constitucion
surgen así como el punto de referencia que tiene en vista este control
Requejo Pages afirma que el citado artículo 95 hace imposible, en
principio. la existencia de tratados incorporados al orden jundico in-
terno que sean inconstitucionales. ya que resuelve cualquier posible
conificto antes de que pueda plantear~e4~0.
El propio TCESw3tuvo oportunidad de expresar su parecer sobreel
control a priori de los tratados internacionales; en su primera inter-
vención en virtud del comentado artícuio 95 (constitución española),
al someterse a su consideración la constitucionaüdad del Tratado de
MaasCnchf (1992).El TTCES defme la finalidad del artícuio 95.2 fconstl-
tución espaiíola) afirmando que el mismo le atribuye Ia dobie tarea de
preservar la constitución y de garantizar. al dime tiempo. la seg&-
dad y estabüidad de los compromisos a contraer por España en el or-

Segírn el articulo 71.a(ll de la Ley checa del Tribunal Constitucional [Ley

No 82/1993), tienen legitimación para plantear el recurso sobre la compatibilidad
de determinados tratados internacionales con el orden constitucional checo los
siguientes organos o grupos cualificados: a) el Congreso de Diputados o el Senado
durante el proceso de ratlflcacion del tratado {es decir. a partir de la presentación
del tratado para la ratiflcacion de las Camaras. hasta que la ratificación haya sido
aprobada por dicha Camara): b] un grupo de al menos cuarenta y un diputados O
de al menos diecisiete senadores desde La aprobaci6n por las dos CAmaras del
Parlamento o desde conocimiento del resultado positivo del referéndum (si este
tuviere lugar), hasta que el tratado haya sido rattficado por el Presidente, y C] el
Presidente de la República desde la presentación del tratado para que lo ratifique.
Este mecanismo de control previo de un tratado internacional fue ejercido
por primera vez con la sentencia del E C h sobre el Tratado de Lisboa l. sentencia
'N 19/08 del 26 de noviembre de 2008.
La norma citada dice: "{l]La cetebracidn de un tratado internacional
Contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigir& la prevla revisión
COnstltuclonal. (21 El Gobierno o cualquiera de las Camaras puede requerrr al
tribunal constituctonal para que declare si existe o no esta contradicción*.
'ID Requejo Pages, Juan Luis. Consideraciones en tomo a la posición d.e las
nomias internacronales en el ordenamiento e s p ~ o l op.
. cit. p. 49.
'"' TCES. Declaración del 1 de julio de i992.
352 ~ N D G E R O PKZZOLO

d e n internacional442.Precisamente. e n este último sentido, el TCES

sostiene que:

"es evidente la perturbación que. para la poliüca exterior y las

relaciones internacionales del Estado. implicaría la eventual decla-
ración de inconstitucionalfdad de una norma pactada. El riesgo de
una perturbacfbn de este género es lo que la previsión constituciord
intenta evitar (fundamento juridlco 1Iqa.

En cuanto al alcance del control preventivo. e1 TCES deja e n claro

que su intervencion debe cefiirse al contraste entre la constitución,
e n cualquiera d e s u s enunciados y la estipulación o estipulaciones
del tratado que hayan sido sometidas a control previo. Pero además
sefíala que el propio TCES carece de iniciativa para resolver ex oficio
la duda constitucional.
En la segunda oportunidad que el TCES tuvo de ejercer el c o n i d
previsto e n el citado d c d a 95.2, éste manifestó que dicha norma:

a a c e posibie que las dudas de constitucionalldad que pueda sus-

citar un tratado s e resudvan con carácter prevlo a s u raUfIcaciÓn. de
manera que, de confirmarse aquéllas. esta queda impedida en tanto
no s e revise el texto constitucional o se renegocie el tratado en ter-
minos que lo hagan compatible con la Constítución. Se pretende e@-
tar,en suma, que la contradicción advertida entre la R o m a suprema.
de un lado, y una norma todavía no integrada en el sistema regido por
aquélla, de otro. liegue a sustanciarse en una contradicción entre la
Constitución y una n o m a internacional incorporada a nuestro Orde-
namiento. Con esta defensa jurisdiccionaf antiripnda la ConstihLcián ve
asegurada s u supremíafrente a las normas internacionales desde el
momento mlsmo d e la integración de estas en el Derecho nacional L..) La
contradicción se resuelve, por tanto. euithdoia en su origen, y no sólo
cuando, ya producida, no queda otro expediente que el de la activa-

En esta materia. el TCE agrega que : 'Como interprete supremo de la .

Consütución, el Tribunal es llamado a pmnunciarse sobre la posible contradicción
entre ella y un tratado cuyo texto, ya definitivamente fijado, no haya recíbldo aun
el consentimiento del Estado (art. 78 de la LOTC).Si la duda de constitucionaiidad
se llega a confirmar. el tratado no podrá ser objeto de ratificación sin ia previa
revisión constitucional [art. 95.1 de la norma fundamental). De este modo, la
Constitucron ve garantizada, a trav6s del procedimiento del Titulo X. su prlmacia.
adquiriendo tamblkn el tratado. en la parte del mismo que fue objeto de examen.
una estabilidad Jurídica plena, por el carácter vinculante de la declaración de1
tribunal (art. 78.2 de la LOTC). como corresponde al sentido de este examen
preventivo" (fundamento jurídico Z1.
"3 TCES, declaración No 1/92 del 1 de julio de 1992.
 ción de dos sistemas de garantia. el internacional y e1 interno que
pueden abocar a consecuencfas mutuamente perturbadoras"".

En cuanto al control de constitucionalidad del entonces Derecho

comunitario deriuado, el TCESW rechazó conocer en un caso de con-
a c t o entre una norma de Derecho comunitario derivado y una ley de
Derecho interno argumentando -con cita a la sentencia en el asunto
SúnmenthaZc4WelTJCE- que la primacia de1,primero exige que sean
sólo los órganos comunitarios los encargados de asegurar directamente
la efectividad de aquel Derechow7:

"Nada hemos dicho ni nada es menester aclarar en este proceso

constitucional acerca de la acomodación o no de1 articulo 2 11.2 dl de
la LOREG a lo dispuesto en el artículo 5 del Acta Electoral Europea,
pues el problema de esa acomodación no es un problema consütucio-
nal [...l el Derecho comunitario europeo tiene sus propios órganos de
garantia. entre los cuales no se cuenta este Tribunal Constitucional.
Por consiguiente. ninguna soiicitud de interpretación sobre el alcan-
ce de la norma comunitaria citada cabe que le sea dirigida al Tribunal
de Luxemburgo, dado que el artículo 177 del Tratado de la CEE única-
mente resulta operativo en los procesos en que deba hacerse aplica-
ción del Derecho comunitario y precisamente para garantizar uniforme
del mismo [fundamento jundico 7)'*8.

Mangas en s u comentano a la sentencia aludida, Llama

la ateación sobre lo acertado de que el TTCES rechace la jurisdicción
para examinar la inconstitucionalidad de una ley por disparidad con
ia norma comunitaria. Agregando que, cuando se trata de una ley
adoptada para dar ejecución a una obligacion comunitaria, esa dispo-
sición de la ley no puede ser confrontada con la constituci6n en los
aspectos regulados por la norma comunitaria. su causa y su parámetro
-afirma la autora espaiiola- no están en la constitución. E1 contenido

del 13 de diciembre de 2004. fundamento

febrero de 1991. Cfr. fundamento jurídico 7.
sentencia det 9 de marzo de 1978. asunto 106/77.
ncla del 14 de febrero de 1991. ya citada. Ver fundamento jurídico 6.
as Martin. Araceii, "La constitución y la lejante el derecho cornun&fio
a la sentencia de1 Tribunal Constitucional español 28/1991. de 14
bre la Ley Orgánrca del Régimen Electoral General y el Acta relativa
]", en Reuisfa de las instituciones E~cropeas.
sustantivo de esta ley -se concluye-, como de cualquier otra norma
interna adoptada para desarrollar obligaciones comunitarias, debe
respetar la norma com~nitaria*~~.
Ahora bien, la misma doctrina española afirma que lo dicho no
s i w i c a que "la norma interna de ejecución" pueda, sin más. violar
la constitución y otras normas internas. Habrá que examinar bien el
alcance de cada una de las disposíclones de la norma comunftarla y
sus opciones o megenes de actuación, que estarán sujetos con todas
sus consecuencias a la competencia interna: entonces, las autorida-
des internas que la desarrollen deberán respetar la constitución y el
orden jurídico en esos ámbitos de competencia nacional y, en caso de
contradicción de la ley con la constitucibn. podrá ser objeto de control
de constitucionalidad. En efecto, en modo aiguno. e1 cumplimiento
del Derecho comunitario autoriza a desconocer la constitución y el
Derecho interno en los ámbitos que permanece baja Ia competencia
nacional. Pero si la disposición comunitaria en cuestión no contem-
pla ningUn margen en su ejecución que permita e1 juego del Derecho
interno, entonces cualquier incompatibilidad entre la norma comu-
nltaria y la norma nacional sólo tendrá su marco jurídico de contras-
te en el propio Derecho comunitario pues su contenido de fondo dejó
de ser competencia nacional.
La razón profunda de que no pueda ser declarada la inconstitu-
cionalidad de Ia ley nacional de ejecución en cualquiera de estos ca-
sos es que su contenido es competencia comunitaria. Cuando se
plantee ante el juez competente del litigio un conflicto así, especial-
mente en e1 caso de una ley, no deberá en modo alguno plantear cues-
tión de inconstitucionalidad. sino examinar su conformidad con la
norma comunitaria a la que da ejecución y, llegado el caso, puede
plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE de interpretación o de
aprec~ac~ón de validez.
A1 igual que las fórmulas de revisión españoIa y francesa, y a
diferencia de la italiana, la fórmula portuguesa tiene como objeto del
control a los tratados, pero no sólo a estos sino a un número variado
de normas jurídicas (v. gr. leyes, decretos-leyes). El control de constitu-

A lo dicho. se agrega: -La ley w i o n a t es formalmente una mma interna

y sometida en todos sus aspectos formales al derecho rntemo, pero vinculada en sus
aspectos esenciales a la norma comunitaria a la que da ejecucibn. Su verdadera
naturaleza jurídica es comunitaria y la confrontación de su contenido sustantivo
debe hacerse en relación con la norma comunitaria de derecho originario o
denvado* {Idem. p. 615).
 I ~ R S E C C I ~ N E NELORDEN
~ R E JUNDlCOI-O Y ELORDEWJURIDlCO IKTERNACIONAL

donalidad a prioti fue incorporado por la constitución de 1976

nado al llamado Consejo de la Revolución, órgano de carácter po
militar {cfr. antiguos arts. 277 y 278. cons~ituciónportu
a constitucional del 30 de septiembre.:de 1982 sus
misión constitucional y el citado Consejo por un Tribunal Constitu-
cional (arts.205 y SS, constitución portuguesa]. La fórmula de revissn
-en lo que hace a los tratados- se encuentra en el artlculo 278.1 [cons-
titucion portugue~a]~~'. . .

Como primer comentario a esta fórmula portuguesa, podemos

mencionar su restringida legitimación para .requerir el control pre-
ventivo. más cerrada aiin que la f6rmu1a espaiiola, excluye a diferen-
cia de la fórmula francesa, a las minorias parlamentarias. Dicha
exclusiOn va en detrimento de la importancia y de la eficacia de' esta
figura452.Si blen es cierto que. con la reforma de 1989, la caxencia
apuntada se vio paliada a l contemplarse la posibilidad de que una
quinta parte de los diputados pueda impugnar con carácter previo las
leyes orgánicas [cfr. 278.4. constitución
Si el Tribunal constitucional se pronuncia por la inconstitu-
cionalidad del tratado, el texto debera ser vetado por e1 presidente de
Ia República y devueIto al órgano que lo hubiere aprobado. ~ n ' e s t e
caso, el tratado sólo podra ser ramcado si la,iisamblea de la Republi-
ca lo aprueba por mayoría de dos tercios de: los diputados
siempre que ese número sea superior a la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio de sus funciones {art. 279.2. constitución por-

Finalmente. resta decir que, si el Tribunal constituciona1 portu-

gués declara la constitucionalidad de la norma impugnada, ello no
libera a la norma de los controIes sucesivos de úiconstitucionaiidad.
En efecto, cabe la posibilidad de que dichos cqntroks estén a carg6.de.l
citado Tribunal en vía directa. así como por los tribunales ordimqios.
La propia jurisprudencia constitucional portuguesa se ha manifesta-

-"' La norma citada dice: *El Presidente de la Repiiblica podrá requekr al

bunal constitudonat que efectúe una apreciación previa de la constitucionaitdad
cualquier norma contenida en un tratado internacional que se le haya soqeüdo
a ratificación. del decreto que le haya sido envfado para prornulgación como
coma decreto ley o de cualquier acuerdo internaüonal cuyo decreto aprobatorio
aya sido rernlüdo para su firma" (Se cita según la versión castellana en ldvara
ez. Man'a Isabd y Alcón Yustas, M. Fuencisla Las constituciones f...). ob.: cit..
'.

. .
366 CALOGEROP~ZZOIA

do favorable a la posibiiidad de someter a control sucesivo normas

controladas por carácter En este sentido, Ia doctrina habla
de una "presunción de no in~onstitucionalidad"~~~. Esta jurispruden-
cia se opone -como vimos- a la mantenida por el TCES para quien la
revisión a priori tiene todos los efectos de la cosajuzgada lo cual únpi-
de cualquier revisiirn posterior. La aludida coexistencia, presenta
inconvenientes desde el punto de vista, por un lado. de la seguridad
jurídica. desde el momento que cabe un control sucesivo sobre una
norma controlada con carácter previo y, por el otro, de la eficacia del
controPsS.
Una segunda categoría se estructura a partir de que el úlicio del
proceso de control o revisión preventiva sea facultatiua u obligatorio.
En el primer supuesto. el propio órgano a cargo del control no $610
es incompetente para iniciar de oficio dicho control sino que, al ser
facultativo para los órganos competentes, su ámbito de decisión es
reducido. ]Lo anterior se traduce en la falta de aplicación del mecanis-
mo el cual se reserva -como de hecho ocurre en España y Francia-
para circunstancias excepcionales o de tratados que tienen una gran
repercusión en la opinión pública. El supuesto de la oblígatoriedad es
propio del modelo colombiano y tiene la ventaja de alcanzar a todas
las normas convencionales internacionales. El carkcter facultativo
del control a pnbri, en la práctica, ha restado eficacia aI sistema debido
a que su procedencia está condicionada a la voiuntad políticam.
Una tercera y última categoría se distingue de las anteriores en
que la fámula de revisión a prion tiene su origen en Ia jurispruden-
cia. E s el caso alemán, donde la Ley Fundamental del Bonn (1949)
desconoce toda forma de control previo, pero por vía jurisprudenciaí
se han introducido supuestos de este tipo de control. A partir de 1952,

452Cfr. Aiegre Martina. Miguel Angel. ob. cit, p. 231.

Cfr. sentencias 66/84 y 85/85
Gomes Canotilho. Jose Joaquim y Moreira V., Costilucao d a Repúbltca
Portuguesa anotada, vol. 11. Coimbra. 1985. p. 492.
455 Cfr. Alegre Martinez, Miguel Angel. ob. cit.. p. 237.
4" Comenta, Montoro Puerto, para el caso de Esparia que: 'siendo el Gobierno
y , en s u c a s a las Camaras. del mismo signo politico, por razon del juego
constitucional de las mayorías, quienes están interesados en l a suscripcibn de
Un tratado o convenio, dificilmente plantearán las dudas de la constitucionalidad
que puede hacer inviable el texto pretendido. Solamente un cambio ministerial o
e n las composicion de l a s Cámaras sobre la mayoría de signo distinto. puede
conducir a la utilizacibn del instrumento procesal e n cuestion" (Cfr. Montoro
Puerto. Miguel, Jurisdlccwn constitclctonal y procesos constituc~onaks,tomo 1, Colex,
Madnd. 1991, p. 3091.
 IKnRSUcClON ENTRE ELORDEN JUaDlCO IMERNOY ELORDEN JURlDlCO lNIE.WACIONAL ,361

el T C F A ha creado una modatidad de control previo de tratados interna-

cwnaks, según la cual, la ley que apruebe un tratado puede y debe ser
elevada al citado tribunal con anterioridad a su promulgaci6n. El re-
querimiento puede ser presentado por los gobiernos de los Landers o
por un tercio de los miembros del Bwzdestc@".
X mecanismo procesal utilizado es el Ilamado control abstracto de
E
normas (recurso de inconstitucionaiidad], o bien el llamado recurso de
queja por inconsMuciona1idad [recurso de amparo para eI Derecho es-
pafiol). El resultado es la práctica de un control previo de compatibüi-
dad entre constitución y tratado, aunque indirecto. puesto que se
ejercita mediante Ia ley antes de que ésta surta sus efectos.
Este mecanismo de origen jurisprudencia1 fue utilizado al ino-
mento de tener Alemania que ratificar el W E mediante cinco recur-
sos de queja por inconstitucionaIidad dirigidos directamente contra
la Ley de Prestación de1 Consentimiento y la Ley de Reforma de la
LFB. En dicha ocasión, se logró un compromiso de la Presidencia de
no proceder a la firma de los documentos de ratifkación del T U E has-
ta tanto el TCFA no resobiera el fondo de la cuestión. asi como de1
Gobierno federal, que aseguraria igualmente no proceder, hasta ese
momento. al depósito del documento de ratificación. En palabras de
López C a ~ t i i l o se
~ ~formó
, un "entente institucional" frente a la posi-
bMd@ de que el T C F A suspenda la ley -haciendo fugar a ia medida
cautelar de los recurrentes-, autorizando la ratificación del TUEvi-
gente desde el 31 de diciembre de 1992, lo que habría influido negati-
vamente en los países donde el TUE se encontraba aun pendiente de
ratificación (Dinamarca y el. Reino Unído]. 7 ~ ,
. .,

11.7. Desarrollo del problema del conflicto. Remision

El desarrollo del último problema presentado encuentra su ámbi-

to natural en los llamados sistemas de solución de controversias..En

4s7 Este sistema fue utilizado en ocasión de la ley de aprobación del tratado
entre la República Federal Alemana y la ex República Democrática Alemana. votada
1 25 de mayo de 1973 que fuera Impugnada por el Land de Baviera. Mas
recientemente, al momento de aprobarse el TUE. Esta práctica jurisprudencia1
ate en la decisión del TCFA del 30 de julio de 1952 en ocasión de resolverse un ,
curso formulando por los representantes del SPD contra el Tratado constitgtLvo
la Comwtidad Europea de Defensa.
Gpez Castillo. Antonio, De htegración y soberania. E¡ Tratado sobre In Union
oPea [WEi ante ia ieyfundamencaI alemana [LF).ob. cit., p. 210.
razón de lo anterior se desarrolla a partir de la cuarta parte de esta
obra a la que remitirnos.

11.8. 3urisprudencia citada

Corte Permanente de Justicia Internacional

- CPJI. Decretos sobre nacionuildad promulgados en Tktez y Ma-

m c o s , opinión consultiva de 7 de febrero de 1923. Serie B, No 4.
- CPJI. Competencia de bs Tribunales de Dantzg. opinión consulti-
va de 3 de marzo de 1928, Serie B. No 15.

Corte Internacional de Justicia

- CIJ. Canal de Corfú, sentencia del 9 de abril de 1949.

- CIJ. Pesquerías. sentencfa del 18 de diciembre de 1951.
Tribwal de Justicia de la Comunidad Europea

- TJCE, Comisión c. Francia. sentencia del 10 de diciembre d e 1969,

asunto 6/69.
- TJCE, Comisión c, Bélgica y Luemburgo, sentencia del 13 de
noviembre de 1964, asunto 90/63.
- T J C E , Comición c. Francia, sentencia del. 25 de cepilembre de
1979, asunto 232/78.
- TJCE, Comicwn c. ReUio Unido, sentencia del 5 de mayo de 1981,
asunto 804/79.
- TJCE, Comisión c. Alemania, sentencia del 14 de febrero de 1984,
asunto 325/82.
- TJCE, Foto-Frost, sentencia del 22 de octubre de 1987, asunto
314/85.
- TJCE. Bjornekdh, sentencia del 29 de abrii de 2004 (C-371/02).
- TJCE. Adenekr, sentencia del 4 de julio de 2006, asunto C-212/04.
- TCJE. Frfgerio Luigi & C. sentencia del 18 de diciembre de 2007.
asunto C-357/06.
- TJCE, Promusícae, sentencia de1 29 de enero de 2008, asunto C-
275/06.
- TJCE, Michaniiti, sentencia del 16 de diciembre de 2008, asunto
C-2 13/07.
 369
I~ERSECC~~NE~RGELORDENJUR~D~COINTERPIOYELOROENJURID~CQ~MERNAC~ONAL

Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena . . . .

- TJAC. Proceso 2-N-86. sentencia del 1 5 d e jullo de 1987.

- TJAC, Proceso 5-IP-89, sentencia del 23 de octubre de 1989.
- TJAC, Proceso 6-IP-93, sentencia del 24 de febrero de 1994,
- TJAC, Proceso 1-AI-96, sentencia del 30:.de octubre de 1996.
- TJAC. Proceso 12-IP-96. sentencia del 7 de julio de 1997.

Corte Centroamericana de Justicia

- CCJ, sentencia del 5 de noviembre de 2008, caso No 75. expe-

diente No 1-4-8-2006.

Tn'bunal Arbitral Ad Hoc (MERCOSURI

Protocolo de Brasilia ..

. ..
- Laudo 1: Laudo del Tribuna[Arbitrd Ad Hoc del Mercosur constiki-
s 37 del 17 de diciembre de
do para la ~ontroveksiaSobre ~ o m k i c a d o No
1997 Y No7 del 20 cle Febrero de 1998 del Depg@tnento de operacio&s
de Comercio Exterior (Decex)de la Secreta& d e comercio Exterior [Sei&l:
Aplicación de Medidas Restrictiuac al Comercio Recíproco, Argentina -
Brasii, Montevideo [Umguay). 28 de abril de 1999.
Tribunal Federal Constitucional alemán

- TCFA, sentencia del 30 de julio de 1952.

- TCFA, sentencia del 26 de marzo de 1957.
- TCFA, sentencia del 27 de mayo de 1971. ...
- TCFA. Solange 1. sentencia No 18 de 29'de mayo de 1974.
- TCFA. Vielleicht, sentencia del 25 de julio. de 1979.
- TCFA, EUROCONTROL. sentencia No 1 de 23 de junio de 1981.
- TCFA, Maastncht, sentencia del 12 de octubre de 1993 (sala.
. . 111.
- TCFA. Lisboa. sentencia del 30 de junio 'de 2009.
. .

Tribunal Federal Constiiucional austriaco

- TCFAu. 14.391/1995.
- TCFAu. 15.354/1998.
- TCFAu. 15.277/ 1999. ,... .. .
- TCFAu. 15.427/1999.
- TCFAu, 16.107/2001.
Tribunal Constitucional español

- TCES. declaración No 1/92 de I de julio de 1992.

- TCES, sentencia No 28/91 de 14 de febrero de 1991.
- TCES, declaración No 1/2004 de 13 de diciembre de 2004.

Corte Constitucional italiana

- CCI. Costa sentencia No 14 del 24 de Eebrero de 1964,

- CCI. Aociairie SanMicheL sfl~ltenciaR0 98 del 27 de diciembre de 1965.
- CCI. f;'rontin[,sentencia N" 183 del 27 de diciembre de 1973.
- CCI, Sucieta InLiustrie ChOniche Italia Centrale. sentencia N o 232
del 22 de octubre de 1975.
- CCI. Granftai, sentencia No 170 del 8 de junio de 1984.
- CCX. Regwn de Umbria. sentencia N" 384 dd 10 de noviembre de 1994.
- CCI. Regwn d e Sicilia, sentencia No 94 del 30 de marzo de 1995.
- CCI, Reglamento CEE No 1408/71. sentencia No S09 del 11 de
diciembre de 1995.

Consejo Conctii%cionalfrancés

- Consejo Constitucional francés, Recursos comunitarios propws,

decisián N" 70-39 del 19 de junio de 1970.
- Consejo Constitucional franc&s.Ley del aborto, decisión del 15
de mero de 1975. No 74-54.
- Consejo Constitucional francés, ElecciOn del Parlamento Europa
por sufiqio universal decisión de 29-30 de diciembre de 1976,No 76-71.
- Consejo Constitucional francés, Abolición de la pena de muerte,
decisión No 85-188 del 22 de mayo de 1985.
- Consejo Constitucional francés, Val D' Oise, decisión del 21 de
octubre de 1988, No 88-1082.
- Consejo Constitucional francés. Acceso de extranjeros a l a f i n -
cwn pública, decisián del 23 de julio de 1991, No 9 1-293.
- Consejo Constitucionai francés, Tratado de la Unicrn Europea 1,
decisión del 9 de abril de 1992, No 92-308.
 - Consejo Constitucional francés. Tratado de la Unión Europea 11,
decisión del 2 de septiembre de 1992. No 92-312.
- Consejo Constitucional francés, Tratado Amsterdam decisión del
31 de diciembre de 1987, No 97-394.
- Consejo Constitucional fxances, Contnza en la econornia nurné-
rica, decisión del 10 de junio de 2004, No 2004-496.
- Consejo Constitucional francés. Comunicaciones electrónicas y
semicio de comunicación atldiovisual, decisión del 1 de julio de 2004.
No 2004-498.
- Consejo Constitucional francés, Protección de datos de carácter
personal, decisión del 9 de julio de 2004, Na 2004-499.
- Consejo Constitucional frances. Tratado mediante el. cual se esta-
blece una constitución para Europa. decisión del 19 de noviembre de
2004, No 2004-505 DC.
- Consejo Constitucional francés, Ley sobre derechos de autor y
derechos a f i e s a una sociedad de la infamación, decisión del 27 de
julio de 2006, No 2006-540 DC.

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