LÍNEA JURISPRUDENCIAL: EL DERECHO INNOMINADO A SER INTENTADO

RIGHT TO TRY

Álvarez Pérez Miguel Ángel Cód. 41161356

Rivera Gómez Angie Daniela Cód. 42162210
Ruiz Camacho Diana Karolina Cód. 42162068

DOCENTE:

Murillo Cruz David Andrés

Jurisprudencia Constitucional

Universidad Libre
Facultad de Derecho, Bosque Popular
Bogotá D.C
2021
 I. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO:

Tema: Derechos innominados

Subtema: El derecho a ser intentado (right to try)

PREGUNTA: ¿La actual interpretación de la Corte Constitucional sobre el Right to

try restriegue el derecho a la vida?
Hipótesis Positiva: Hipótesis Negativa:

Todas las personas deben tener El sistema público no puede

acceso a terapias soportar los costos de las terapias
experimentales cuando las experimentales, ya que es una
terapias convencionales no son prohibición legal
suficientes para solucionar su
problema de salud

II. RASTREO JURISPRUDENCIAL:

Siguiendo la metodología propuesta por el maestro Diego Eduardo López Medina, en su libro
el Derecho de los jueces, encontramos que, respecto del problema jurídico planteado, la
sentencia más reciente que nos refiere la Relatoría de la Corte Constitucional, después de
hacer la búsqueda temática y cronológica, es la sentencia T-057 de 2015.

Siendo este el punto arquimédico a la fecha, las sentencias que se relacionan con la
T-057 de 2015, siguiendo un orden cronológico de las más antiguas a las más recientes, están:
la T- 597 de 1993, T- 271 de 1995, SU 480 de 1997, T- 395 de 1998, SU 819 de 1999, T-
597 de 2001, T- 344 de 2002, T- 1330 de 2005 y T- 760 de 2008.

Gráficamente se verían así:

 Sentencia T- 057 de 2015

S. SU- 819/ 99 S. T- 597/ 2001 S. T- 1330/ 2005 S. T- 760/2008

T- 597/ 93 T- 271/ 95 SU- 980/ 97 T- 395/ 98 T- 344/ 2002

III. NICHO CITACIONAL:

Sentencia T- 057 de 2015

Sentencia T- 057 de 2015

 Sentencia T- 057 de 2015

IV. DETERMINACION DE PROVIDENCIAS: FUNDACIONALES, HITO Y

SEGUIDORAS DE DOCTRINA:

PREGUNTA: ¿La actual interpretación de la Corte Constitucional sobre el Right to

try restriegue el derecho a la vida?
Hipótesis  T- 597/1993 Hipótesis
Positiva:  T- 271/ 1995 Negativa:
 SU- 480/1997
Todas las El sistema
personas deben  T- 395/1998 público no
tener acceso a  SU- 819/1999 puede soportar
terapias  T- 597/2001 los costos de las
experimentales  T- 344/2002 terapias
cuando las  T- 1330/2005 experimentales,
terapias ya que es una
convencionales  T- 760/2008 prohibición
no son suficientes legal
para solucionar su  T- 057/2015
problema de salud

 Sentencia punto arquimédico:

La sentencia T- 057 de 2015, es la última sentencia y la más reciente que aborda el problema
jurídico planteado.
  Sentencia fundacional:

La sentencia T- 597 de 1993, es la primera sentencia que abarca el problema jurídico

planteado, porque plantea que la salud no es estática, su carácter prestacional es esencial y
comprende, no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino
también, la actuación difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de la vida.
Por lo tanto, es necesario que las prestadoras de salud continúen con los tratamientos que los
pacientes requieren.

 Sentencia hito:

La sentencia T- 597 de 2001, es la sentencia hito ya que fue la que definió que es una terapia
experimental y señalo que el juez de tutela no es quien puede determinar la certeza de los
efectos de una sentencia, además es la sentencia que se cita en la mayoría de las sentencias
que tratan el tema. Antes la Corte mantenía la posición restrictiva del derecho al negar el
acceso a tratamientos experimentales, con esta sentencia la Corte se pasa al lado más
garantista al abrir la oportunidad de brindar tratamientos experimentales siempre y cuando
exista consentimiento de la persona, el único inconveniente presente es que no señala quien
debe asumir los costos de este tratamiento.

 Sentencias confirmadoras (reiteración de jurisprudencia)

Las sentencias T- 271 de 1995 y la T- 480 de 1997 ambas sentencias confirman lo dicho por
la sentencia fundadora, ya que mantienen el derecho a la salud en conexidad con el derecho
a la vida, pero incluye que las limitantes económicas no pueden ser un factor determinante
en la prestación del servicio y además que el tratamiento también incluye medicamentos que
están fuera del POS.

Las sentencias T- 395 de 1998, SU- 899 de 1999, T- 1330 de 2005 son confirmatorias
negativas ya que se estableció la negativa de la realización del tratamiento experimental en
el exterior, y de hacerse debe ser aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social,
acreditándose mediante certificación que dicho tratamiento no es posible llevarlo a cabo en
Colombia, y hay una expresa prohibición del suministro de intervenciones o medicamentos
de carácter experimental con dineros provenientes del sistema general de salud.
  Sentencias confirmadoras de ampliación:

Las sentencias T- 344 de 2002 y la T- 760 de 2008 son confirmatorias de ampliación, ya que
la Corte aclara que no es un requisito agotar todos los medicamentos del P.O.S., para
garantizar el derecho a la salud, entendido este en conexidad como un derecho fundamental
de la vida, integridad y dignidad y se puede bajo tutela amparar el derecho a la salud y de
acceder a medicamentos no incluidos en el POS

V. DETERMINACIÓN DE LA OBITER DICTA, LA RATIO DECIDENCI Y

EL DECISUM:

SENTENCIA T- 597 DE 1993

OBITER DICTA:

El concepto del derecho a la salud tiene relación con otros derechos fundamentales, una
visión restrictiva sostiene que la salud sólo tiene el carácter de fundamental en aquellos casos
en los cuales se relaciona de manera directa y grave con el derecho a la vida. Una perspectiva
más amplia afirma que el derecho fundamental se configura no sólo en el caso extremo
anotado por la teoría restrictiva, sino también en aquellas situaciones en las cuales se afecte
de manera directa y grave el mínimo vital necesario para el desempeño físico y social en
condiciones normales. Por lo tanto, la salud es un estado variable, susceptible de afectaciones
múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo y con base en esta
apreciación gradual de la salud, el Estado protege un mínimo vital, por fuera del cual, el
deterioro orgánico impide una vida normal. (Pág. 6, párrafos 2 y 3)

La Corte se inclina más hacia la segunda concepción o perspectiva del derecho a la

salud al referirse a la amenaza del derecho a la salud, en términos de "grave deterioro de la
calidad de vida", idea esta que se complementa con la definición de la salud como "un estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades", la salud no es estática, su carácter prestacional es esencial y comprende, no
sólo la intervención puntual necesaria para evitar la enfermedad, sino también, la actuación
difusa necesaria para lograr la recuperación de la calidad de la vida. (Pág. 6, párrafo 5)

En Colombia no se reconoce en la Constitución Política directamente el derecho a la

salud, sino el derecho a la tutela de salud, esto hace referencia a su protección y recuperación,
es el derecho de las personas al conjunto de prestaciones del Estado que valen por la salud.
Pero hay que también tener en cuenta el carácter prevalente que tienen los derechos de los
niños, el artículo 44 de la Constitución Política alude a la salud de los niños como derecho
fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás y que debe ser protegido no sólo
por el Estado sino también por la familia y la sociedad. (Pág. 7, párrafos 1 y 2)

Es importante hacer la diferencia entre el derecho que en un momento dado puede

tener un individuo a recibir el servicio de salud y el interés de la comunidad a que el estado
mejore, promueva o proteja condiciones de vida que garanticen el bien de la salud pública.
(Pág. 7, párrafo 3)

RATIO DECIDENDI:

A través de la jurisprudencia la Corte ha sentado elementos teóricos para dar solución a la

materia de una manera adecuada.

Los derechos de prestación no pueden ser protegidos a través de la acción de tutela.

Sin embargo, la Corte ha sostenido que su vulneración puede ser tutelable en ciertos casos
en los cuales se viola igualmente un derecho fundamental de aplicación inmediata. La
conexidad no puede ser establecida en abstracto. Ella debe ser el resultado de un análisis
detallado en el cual se ponga en relación una interpretación normativa de tipo sistemático de
las normas constitucionales en juego, con un estudio detallado del caso y de sus
implicaciones. La constitución se preocupa por el hombre y por su situación concreta por
encima de fórmulas o tipos ideales. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 1993, Pág. 7,
párrafos 5 y 6)

En la tarea de interpretación adquiere especial importancia el juez de tutela y, en

especial, la Corte Constitucional. Además de ponderar detenidamente los hechos, se impone
la tarea de decantar los criterios que puedan extraerse de cada una de las normas que
consagran estos derechos. Los derechos constitucionales de prestación le otorgan un amplio
margen de discrecionalidad a la ley para que los desarrolle, lo que debe interpretarse sin
desmedro del carácter normativo de tales preceptos. (Corte Constitucional Sentencia T- 597
de 1993, Pág. 8, párrafos 2 y 3)
 El ámbito de discrecionalidad del legislador debe ser fijado constitucionalmente tanto
en relación con la acción (la ley) como en relación con la omisión. La constitucionalidad de
la ley debe plantearse ante todo con base en su compatibilidad con el principio de igualdad,
de un lado, y con los valores y principios del estado social, de otro lado, esto en cuanto a la
relación de acción. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 1993, Pág. 8, párrafo 5)

En cuanto a la omisión, la actitud del órgano legislativo debe ser examinada dentro
de límites objetivos razonables. Al respecto es necesario tener en cuenta los siguientes
principios:

 Las exigencias propias de la organización del servicio implican por lo general

restricciones económicas que no pueden ser resueltas en el corto plazo
 La protección del derecho de un usuario no puede implicar el sacrificio del
derecho de otros. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 1993, Pág. 8, párrafo 6)

La Constitución no sólo protege a las personas contra la injusticia que proviene del
ejercicio arbitrario del poder, también lo hace, cuando se produce una combinación de
circunstancias y fatalidades que conducen al individuo a una situación de desamparo e
injusticia social que lo coloca por debajo del mínimo vital. (Corte Constitucional Sentencia
T- 597 de 1993, Pág. 9, párrafo 4)

Las instituciones que prestan servicios públicos no sólo tienen el deber de ejercer sus
funciones dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley, sino también el de
actuar de manera tal que los usuarios del servicio no resulten víctimas de imponderables o de
hechos que los conduzcan a la desgracia y que, aplicando con razonabilidad los recursos
estatales disponibles, pueden ser evitados, o su impacto negativo reducido de manera
significativa para la persona eventualmente afectada. (Corte Constitucional Sentencia T- 597
de 1993, Pág. 9, párrafo 4)

La concesión de la tutela referida exclusivamente a la continuación de un tratamiento

-orientada a la conclusión satisfactoria de la relación material de servicio, no conlleva
necesariamente un juicio de responsabilidad contra el hospital y sus funcionarios. La tutela -
referida a la continuación del servicio de acuerdo con la interpretación del sentido final que
la Corte hace de la correspondiente demanda- no supone en ningún sentido un juicio o cargo
de responsabilidad. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 1993, Pág. 10, párrafo 2)

DECISUM:

PRIMERO.- Revocar la sentencia del Juez Civil del Circuito de Turbo de agosto 11 de
1993.

SEGUNDO.- Revocar la sentencia del Juez Civil Municipal de Turbo de julio 2 de

1993.

TERCERO.- En su lugar se concede la tutela en el sentido de Ordenar al Hospital

de Turbo que proporcione el material ortopédico y atienda al menor Willys J. Córdoba hasta
que se logre, dentro de lo posible, la recuperación completa, o hasta cuando el tratamiento
no conduzca a un mejoramiento de su movilidad. (Pág. 11)

SENTENCIA T- 271 DE 1995

OBITER DICTA:

La vida humana es un valor superior que, las autoridades están instituidas para protegerla,
ligada al derecho a la vida, la Constitución contempla la dignidad humana y que el artículo
primero expresa la loable finalidad de orientar el sistema político y jurídico a la promoción
de la persona, de modo que, las exigencias de la dignidad humana ponen de presente que la
vida, que constitucionalmente se garantiza, no se reduce a la pura existencia biológica sino
que expande su ámbito para abrigar las condiciones que la hacen digna. (Pág. 14, párrafos 1
y 3)

Es entendido para la Corte que la vida humana aumenta su radio de acción y el

derecho pertinente cobra una fuerza expansiva de tal índole que lo conecta con otros derechos
que, sin perder su autonomía, le son consustanciales, la Corte ha expresado que "...la salud y
la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida
humana que los abarca de manera directa", (Pág. 15, párrafo 1) es por ello que el derecho a
la salud comprende "la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de
su ser . Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento...". (Pág.
15, párrafo 2).

El derecho a la salud es también ubicable dentro de la categoría de los denominados

derechos de prestación que, por su naturaleza, no son de exigencia inmediata a través de la
vía judicial, y requieren para su efectividad el desarrollo legal, el arbitrio de los recursos y la
provisión de la pertinente estructura que los actualice. (Pág. 16, párrafo 2). El Estado por
ende debe facilitar las condiciones que garanticen el acceso de todos los habitantes al servicio
respectivo, que en todos los eventos tenga la obligación de brindar un tratamiento exclusivo
a un sujeto en particular. Cosa diferente es cuando la situación se apareja una conexidad
directa e inmediata con el derecho a la vida dado que, como se ha insistido dentro de esta
providencia, en episodios de estas implicaciones se confunden los objetos de protección
conformando una unidad que reclama defensa total.

RATIO DECIDENDI:

La infección con el Virus de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un

estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma, puesto que el
virus ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a cualquier
afección que, finalmente, causa la muerte. (Corte Constitucional Sentencia T- 271 de 1995,
Pág. 17, párrafo 3).

Dada la preponderancia de los valores y derechos que intervienen -salud en conexidad

con la vida- la autonomía del paciente, en cuanto capaz de decidir lo que desea y de
manifestarlo, adquiere especial trascendencia y el galeno debe, por lo tanto, respetar ese
querer, más aún cuando cualquier decisión suya es susceptible de incidir de manera
determinante en la esfera autónoma del peticionario que, se repite, busca el mejoramiento de
sus condiciones de vida en calidad y cantidad. (Corte Constitucional Sentencia T- 271 de
1995, Pág. 20, párrafo 2).

El peticionario tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la

forma prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se ciña a las recomendaciones
médicas desconoce las prerrogativas del paciente que, según lo indicado, voluntariamente ha
querido someterse a las prescripciones del galeno. Siempre que la vida humana se vea
afectada en su núcleo esencial mediante lesión o amenaza inminente y grave el Estado Social
deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así
el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho (Corte
Constitucional Sentencia T- 271 de 1995, Pág. 21, párrafo 3)

La Corporación ha puntualizado que "el costo de la atención aunque no es irrelevante

para la asignación de recursos médicos escasos, no puede ser, en materia de lucha contra
una enfermedad transmisible y mortal, el factor determinante para la prestación del servicio
(Sentencia T-505 de 1992). Para la Corte debe haber protección inmediata para el paciente
que solicita un tratamiento y este afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

DECISUM:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el 27 de enero de 1995, y en su lugar, para
amparar los derechos fundamentales a la vida, la salud y la igualdad, CONFIRMAR
PARCIALMENTE la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección
Segunda, Subsección D, el 15 de diciembre de 1994, en el sentido de ordenar que el Instituto
de Seguros Sociales, proceda dentro del improrrogable término de 48 horas, contado a partir
de la notificación de esta providencia, a dar al accionante, en su totalidad, el tratamiento que
le fue señalado por el médico tratante de esa entidad.

SEGUNDO. ORDENAR que en guarda del derecho a la intimidad del peticionario,

en toda publicación de la presente decisión, se omita su nombre.

TERCERO. LIBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo

36 del Decreto 2591 de 1991.

SENTENCIA SU- 480 DE 1997

OBITER DICTA:

La seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material

y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos,
resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no
afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la
optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran
medida. (Pág. 19, párrafo 3).

El derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado de la vida. No

es un Derecho fundamental autónomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el
correlativo deber del Estado de “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de
salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia,
universalidad y solidaridad” (Art. 49 de la Constitución política) (Pág. 20, párrafo 1). En
síntesis, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales
propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento
y organización, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio público y que sirven
además para mantener el equilibrio del sistema.

RATIO DECIDENDI:

El Estado tiene como obligación establecer la atención básica en salud, que se ofrecerá en
forma gratuita y obligatoria según el artículo 49 de la Constitución Política, dentro de la
organización del sistema general de seguridad social en salud, la Constitución permiten la
existencia de las Entidades Promotoras de salud, de carácter privado, que prestan el servicio
según delegación que el Estado hace. Es entonces cuando el sistema de seguridad social de
salud cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se pueden acceder al servicio
y que tienen que ver con las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento:

 El régimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas

laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias
 El régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre del país.
(Corte Constitucional Sentencia SU- 480 de 1997, Pág. 24, párrafo 3)

El Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud y las EPS,
especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el mismo Estado ha fijado. El tratamiento
también es una de las obligaciones del sistema de salud.

La Corte ha indicado que curar no es solamente derrotar la enfermedad, puede ser

aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de vida. El enfermo no está abocado a
abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo inútil ante la
certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas
de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, si así lo desea, porque la vida es un
acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera que el hombre tiene derecho
a que se la respeten las fases que le resten para completar su ciclo vital. (Corte Constitucional
Sentencia SU- 480 de 1997, Pág. 34, párrafo 4)

Es así que el tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo,

siempre y cuando las determinaciones provengan del médico tratante, es decir, del médico
contratado por la EPS adscrito a ella, y que está tratando al respectivo paciente.

La relación paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que

mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el
médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe
dar. Y, si está de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la
medicina que se señale aunque no esté en el listado. En la T-125/97 reiterándose
jurisprudencia, se consideró que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado
oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar
la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. (Corte Constitucional Sentencia
SU- 480 de 1997, Pág. 64, párrafos 1 y 2)

Como se trata de un servicio público, adquiere particular relevancia el principio de la

continuidad. Las EPS prestan el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios que coticen,
respetándose las reglas de períodos mínimos de cotización por lo tanto deben dar continuidad
al servicio que prestan.

DECISUM:

Primero.- CONFIRMASE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 29 de noviembre de 1996, en cuanto concedió
la tutela, ordenándose al ISS el suministro de inhibidores de protesa (T-120422), que el
médico tratante indicó y según lo dicho en este fallo respecto al mínimo de cotizaciones.

Segundo.- REVOCASE la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de

diciembre de 1996 que no concedió la tutela dentro del expediente T-120933 y en su lugar
se confirma la decisión del 22 de noviembre de 1996 de la Sección Segunda del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que ordenó al ISS suministrar al accionante el tratamiento
prescrito para combatir el virus del VIH/SIDA que lo afecta, teniendo en cuenta lo dicho en
este fallo sobre semanas cotizadas.

Tercero.- Se CONFIRMAN las decisiones de primera instancia (del Juzgado 40 Civil

Municipal de Santafé de Bogotá, del 22 de noviembre de 1996) y de segunda instancia (del
Juzgado 24 Civil del Circuito de la misma ciudad, del 22 de enero de 1997) dentro de la T-
122891, en cuanto no concedieron la tutela, en razón de no existir prescripción escrita del
médico tratante del paciente que hubiera ordenado los antiretrovirales.

Cuarto.- Se REVOCA la decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Civil y Agraria, del 24 de enero de 1997, y, consecuentemente la decisión de primera
instancia del 18 de noviembre de 1996, del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de
Bogotá, que concedieron la tutela, ya que no existe orden del médico tratante recetando
antiretrovirales a la persona que instauró la T-123132.

Quinto.- CONFIRMAR la decisión de la Sala de Casación Civil y Agraria de la

Corte Suprema de Justicia, del 24 de enero de 1997 y consecuentemente de la primera
instancia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de Bogotá del 20 de
noviembre de 1996, en cuanto no concedieron la tutela, pero, porque no hubo orden del
médico tratante recetando los medicamentos pedidos por la persona en la T-123145.

Sexto.- CONFIRMAR la sentencia de 10 de febrero de 1996 de la Sala de Familia

del Tribunal Superior del Distrito de Santafé de Bogotá, y la de primera instancia del 26 de
noviembre de 1996 del Juzgado 12 de Familia de la misma ciudad, en cuanto negaron en la
T-124414 la pretensión de ordenar antiretrovirales que aún no habían sido recetados al
paciente por el médico tratante.

Séptimo.- CONFIRMASE la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 12 de

diciembre de 1996 en la T-119714 que modificó la de primera instancia de la Sala Civil del
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y en consecuencia se concede la tutela,
ordenándosele a SALUD COLMENA, EPS, que suministre al accionante los antiretrovirales
y demás medicamentos que el médico tratante le formuló; se confirma la determinación según
la cual hay derecho de parte de COLMENA a los reembolsos económicos correspondientes
a los medicamentos suministrados, de acuerdo a las consideraciones hechas en el presente
fallo de revisión; y se tendrá en cuenta lo del mínimo de semanas cotizadas expresado en la
parte motiva de este fallo.

Octavo.- Se hace un LLAMADO A PREVENCION al Instituto de Seguros Sociales

y a Salud Colmena, para que suministren los medicamentos esenciales en presentación
genérica, a menos que solo existan con marca registrada, señalados por el médico tratante de
la EPS, aunque aquellos no estén dentro de los listados que el Gobierno expide, siempre y
cuando esté de por medio la vida del paciente y teniendo en cuenta las semanas cotizadas.

Noveno.- SE HACE UN LLAMADO A PREVENCION al Consejo Nacional de

Seguridad Social para que la UPC refleje un valor real del costo del servicio para que no se
altere el equilibrio financiero del cocontratante.

Decimo.- Se ORDENA al Instituto de los Seguros Sociales que antes del 31 de

octubre de 1997, mediante las medidas pertinentes, compense al Fondo de Solidaridad y
Garantía, si aún no lo han hecho, todo lo que corresponda según se indicó en la parte motiva
de este fallo.

Undécimo.- Se ORDENA al Ministerio de Hacienda que se entreguen la sumas

debidas a la subcuenta de Solidaridad, como lo ordena la Ley 100 de 1993, artículo 221, y la
ley 344 de 1996.

Duodécimo.- Se REVOCAN las decisiones tomadas dentro de las tutelas: T-122891,

T-123132, T-120042, en lo referente a no conceder la tutela a integrantes del Club de la
Alegría que pedían que la Clínica San Pedro Claver les habilitara una de sus dependencias
para reunión, y en su lugar se CONCEDE la pretensión, ORDENANDOSE al ISS que facilite
las reuniones del Club de la Alegría conforme venían haciéndolo y según lo expresado en la
parte motiva del presente fallo.

Décimo Tercero.- Por Secretaría se librarán las comunicaciones de que trata el

artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.

Décimo Cuarto.- Se mantendrán en reserva los nombres de los solicitantes.

 SENTENCIA T- 395 DE 1998

OBITER DICTA:

Mantiene la Corte la postura de acceder cuando el tratamiento no sea experimental, pues

recalca en el presente caso que la accionante se fundaba en el temor de creer que el
tratamiento era experimental y por ende debía hacerse en el exterior, pero de conformidad a
lo aprobado en el país el tratamiento no es experimental y existen profesionales capaces en
Colombia.

“Para esta Corte quedó claro, luego de consultar la opinión de expertos del
Seguro Social y de la Sociedad Colombiana de Otorrinolaringología, que los temores
de la accionante son infundados ya que este tratamiento no está en etapa de
experimentación. Es más, ha sido reconocido como un tratamiento efectivo para su
enfermedad tanto en Colombia como en el exterior. Adicionalmente la Asociación
Colombiana de Otorrinolaringología indica que este tratamiento lo pueden adelantar
los especialistas otorrinos del Hospital Clínica San Rafael de Bogotá y el I.S.S. cita
la Clínica San Pedro Claver y la Fundación Santa Fe de Bogotá. Esta última entidad
sostiene incluso que este tratamiento se encuentra aprobado por el I.S.S. desde el
año de 1989 y que en el Manual vigente, aprobado por el Acuerdo No 180 del 17 de
febrero de 1998, emanado del Consejo Directivo del I.S.S., aparece de nuevo este
especificado para varias patologías, entre las cuales se encuentra la disfonía espástica.
(Página 20, párrafo 5)

En medio del mal manejo que la entidad le dio a la petición de la accionaria concluye
la corte que no fue negada dicha petición ni el acceso al tratamiento ya que, si bien ha existido
un difuso cruce de correspondencia entre la demandante y el I.S.S, y un inadecuado
tratamiento de su solicitud, no es claro para la corte que expresamente la entidad le haya
negado la posibilidad de asistencia médica a su enfermedad. Es más, aparece en múltiples
comunicaciones del Instituto de Seguros Sociales el interés de que la dolencia de la
demandante sea atendida por algún profesional colombiano de los recomendados por dicha
entidad. Existiendo la capacidad de llevar a cabo el tratamiento en Colombia la Corte en
consecuencia estima esta que no hay lugar al amparo del derecho a la salud en conexidad con
el derecho a la vida, que solicita la demandante, ni del derecho al trabajo, también alegado
por ella. (Página 21, párrafo 2)

RATIO DECIDENDI:

En esta época la Corte Constitucional mantenía la subregla de que la salud en la

jurisprudencia constitucional señalaba que el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho
fundamental, sino era conexo al derecho a la vida y la dignidad, cuando existiera afectación
a la vida y dignidad de la persona por su estado de salud era procedente la acción de tutela,
pero con el mantenimiento de subreglas para tratamientos en el exterior como:

A su vez era imprescindible como requisito fundamental de procedibilidad

para la remisión al exterior, la inexistencia de tratamiento médico posible en el país.
Expreso la Corte que debe existir y convocarse al Comité ad-hoc de Remisiones al
Exterior, quienes deben tomar una decisión favorable de la, dicha decisión debe
consistir básicamente en el reconocimiento y señalamiento preciso de la enfermedad
que padece el beneficiario y la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en
el país. (Corte Constitucional Sentencia T- 395 de 1998, Página 18 Párrafo 3).

Con ocasión a lo señalado por el constituyente se edifica en esta sentencia la postura

de la corte en cuanto a que el derecho de salud se supedita a otra clase tramites que se deben
cumplir para que se pueda acceder a él, pero solo se tiene protección fundamental
dependiendo las circunstancias del caso y existe afectación a la vida e integridad de la
persona.

Esa naturaleza, emanada de la decisión del Constituyente de establecer unos

objetivos y programas propios del Estado Social de Derecho, implica que desde el
punto de vista prestacional el derecho a la salud se encuentra supeditado a
procedimientos legales, programáticos y operativos que materialicen su alcance y su
efectividad como un servicio público paulatinamente extensivo a todos los
ciudadanos. Por tal razón, el derecho a la salud entendido desde este punto de vista
prestacional, de infraestructura y acceso, requiere para su concreción de un desarrollo
legal, apropiación de recursos, etc. En efecto, es al Estado a quien se le “impone el
deber de concretar, organizar, dirigir y reglamentar, conforme a los principios de
 eficiencia, universalidad y solidaridad, todo un sistema prestacional en materia de
salud con la participación de entidades públicas y privadas, bajo la vigilancia y control
de aquél, a través del cual se busca garantizar a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y de saneamiento
ambiental (arts. 49, 365 y 366 C.P.).” En consecuencia “la posibilidad de exigir un
derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo
de derecho", que, de reunir el carácter de conexo con el derecho a la vida y la
integridad de la persona, puede ser protegido como fundamental, según el caso
concreto. (Corte Constitucional Sentencia T- 395 de 1998, Página 14, párrafo 4).

De conformidad al párrafo anterior, establece la corte que el derecho a la salud al no

ser fundamental, pero si de una relevancia que se desprende del derecho a la vida, debe
tenerse en cuenta que se supedita a unas formalidades que se deben cumplir para que pueda
materializarse.

Por último, debe precisar esta Corporación que no es cierto que la paciente
pueda escoger libremente la institución que le debe proporcionar el tratamiento con
fundamento en la sentencia T-271 de 1995. Lo que ha reiterado la Corte en esa
ocasión y en otras posteriores, es la necesidad de reivindicar la opinión y autonomía
del paciente dentro de un tratamiento determinado en cuanto sea “capaz de decidir lo
que desea y de manifestarlo” (…) “más aún cuando cualquier decisión suya es
susceptible de incidir de manera determinante en la esfera autónoma del peticionario
que, se repite, busca el mejoramiento de sus condiciones de vida en calidad y cantidad,
(Corte Constitucional Sentencia T- 395 de 1998, Pagina 20, párrafo 3).

Es decir, la corte precisa que el consentimiento y la autonomía del paciente es vital

siempre y cuando este sea capaz de decidir lo que quiera y pueda manifestarlo, no se supedita
al capricho del paciente de escoger el tratamiento en la entidad que desee.

DECISUM:

Primero: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión de segunda instancia en el

sentido de tutelar el derecho de petición de la accionante, por las razones expuestas en
la parte motiva de esta decisión. No prospera la tutela respecto de los demás derechos
invocados por la demandante.

Segundo: ORDENAR al I.S.S., si no lo ha realizado aún, responder la petición de la

demandante y concretamente señalar por escrito, si tiene derecho o no a ser trasladada al
exterior, y si se le van a reconocer o no los gastos en que incurrió en razón a su continuos
viajes y servicios médicos generados en el exterior.

Tercero: PREVENIR al I.S.S. para que el en futuro evite un manejo inadecuado,

difuso e incompleto de las peticiones de los ciudadanos.

Cuarto: Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen
hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.

SENTENCIA SU- 819 DE 1999

OBITER DICTA:

Como bien ha sido señalado por la corte existen situaciones en las cuales es procedente un
tratamiento en el exterior puesto que como ha plasmado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional se han venido admitiendo en casos excepcionales la procedencia de la tutela para
ordenar la remisión de pacientes al exterior, sean estos afiliados al Instituto de Seguros Sociales o
a otras EPS, siempre y cuando esté comprobado que no exista tratamiento médico posible en el
país. Así lo precisó, entre otras, en la sentencia T-395 de 1998, en la cual se afirmó que para la
expedición de la orden de remisión al exterior se requiere: (1) convocar el Comité ad-hoc de
Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable de la Junta Médica que debe consistir
básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la enfermedad que padece el
beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento pertinente en el país.

De allí que se tenga como entendido que para el presente caso se admite la tutela pero
se señala que ya no es mecanismo por medio del cual se pueda buscar esta clase de cosas,
serán las autoridades administrativas quien defina los tratamientos en el exterior.

Precisa la corte que la normatividad que está contenida en la ley del plan nacional de
desarrollo y de inversiones públicas, es pertinente destacar que la Constitución en su artículo
341 le reconoce una jerarquía superior frente a las demás leyes, al preceptuar que “el plan
nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás
leyes”. Dando prelación a lo contenida en ella que deriva en la negativa y reiteración de que
no es posible incluir tratamientos experimentales en el exterior.

RATIO DECIDENDI:

La Corte en la presente sentencia define una primera subregla que todo juez de tutela
debe seguir por cuanto que, no corresponde al juez de tutela, dado el carácter excepcional de
éste medio de defensa judicial, ordenar que el procedimiento se realice en una u otra
institución, sino que, ante la inexistencia de otro medio de protección de carácter judicial, o
frente a una situación de perjuicio irremediable que exija un amparo inmediato para evitar la
vulneración de los derechos fundamentales de la persona, se lleve a cabo en caso de existir
oferta y de cumplirse las condiciones ya señaladas y las que dentro de su competencia
corresponda definir al Consejo Nacional de Seguridad Social. Entonces, el juez de tutela
deberá siempre consultar los términos y condiciones en que el procedimiento se puede surtir
desde el punto de vista científico y las condiciones de salud especiales del usuario. (Corte
Constitucional Sentencia SU- 819 de 1999 Pág. 28, párrafo 4)

En ese sentido, quien pretenda un tratamiento en el exterior debe tener en cuenta que
a partir de la ley 508/99 le corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
realizar el análisis de los casos en particular, ya que la corte señaló: que la persona que
reclama la prestación del servicio una vez acredite la certificación médica del profesional
tratante adscrito a la EPS a la que se encuentre afiliada, sobre la circunstancia de que la
actividad, el procedimiento o la intervención que requiere se encuentra por fuera del POS y
que está de por medio su derecho a la vida; que no se trata en su caso de un tratamiento
experimental y que la atención en el país no es posible, deberá acudir ante el Ministerio de
Salud para que éste, atendiendo a los criterios y reglas que fije el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, imparta la orden para que con los recursos del Estado-Fosyga se
ordene la prestación del servicio por entidades acreditadas y debidamente adscritas al Sistema
de Seguridad Social en Salud del respectivo país. Corresponde al citado Ministerio o en su
caso a la EPS, la responsabilidad de escoger la entidad en el exterior que se atenderá el
procedimiento, con cargo a los recursos del Fondo. (Corte Constitucional Sentencia SU- 819
de 1999 Pág. 37, párrafo 3)

Concluye la corte definiendo que para la prestación de un tratamiento en el exterior

este debe cumplir con una serie de criterios incluido el siguiente:

d) Certificación de la correspondiente institución escogida que acredite que el

procedimiento no es experimental, determinando razonablemente las probabilidades de éxito
con base en la experiencia. (Corte Constitucional Sentencia SU- 819 de 1999 Pág. 39, párrafo
2)

Para el caso en concreto al ya existir autorización por la EPS que surge con ocasión a
la decisión del juez de tutela de primera instancia establece la corte que, siguiendo los
criterios trazados, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional y en las normas
legales vigentes para la fecha en que se instauró la acción de tutela, debe concluir la Sala que
el fallo que se revisa ha de ser confirmado, ya que según las pruebas que obran en el proceso,
el menor fue remitido por recomendación de sus médicos tratantes, adscritos a la EPS Salud
Colmena, una vez se pudo encontrar en los Estados Unidos de Norteamérica una médula ósea
compatible, y por autorización de la propia EPS Salud Colmena (emitida con fundamento en
la sentencia del juez de tutela que dispuso su remisión al exterior), donde actualmente y desde
hace algunos meses se le están practicando las pruebas y demás exámenes necesarios previos
al trasplante. (Corte Constitucional Sentencia SU- 819 de 1999 Pág. 41, párrafo 2)

De allí que exista una negativa al tratarse de procedimientos de carácter experimental,

la cuestión gira en torno a que la corte define el carácter excepcional de tratamiento en el
exterior dejando de lado la posibilidad que se traten o se incluyan terapias experimentales.

DECISUM:

Primero. CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Civil del
Circuito de Santa Fe de Bogotá el 16 de abril de 1999, por las razones expuestas en esta
providencia, en cuanto concedió la tutela instaurada por Alejandro Moreno Álvarez contra Salud
Colmena EPS y el Ministerio de Salud.

Segundo. DECLARAR que la Empresa Promotora de Salud COLMENA SALUD

tiene derecho a repetir proporcionalmente contra el Ministerio de Salud - Fondo de
Solidaridad y Garantía, para que éste le reembolse el valor del tratamiento suministrado en
el exterior al menor Alejandro Moreno Parra, incluyendo los procedimientos, medicamentos,
gastos de traslado y otros, con descuento de la suma equivalente al costo que debió asumir
SALUD COLMENA en caso de haber sido viable el trasplante autólogo en Colombia, sin
tener que acudir para ello ante la jurisdicción ordinaria.

Tercero. Para dar cumplimiento a lo preceptuado en el numeral anterior, el Fondo de

Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud -Fosyga- dispone de un término de diez (10)
días contados a partir de la presentación y formalización de las cuentas respectivas.

Cuarto. Hacer un llamado a prevención al Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud, para que en un término prudencial no superior a los tres (3) meses siguientes a la
notificación de esta providencia, proceda a expedir la reglamentación del régimen de copago
y de las cuotas moderadoras para los procedimientos, prestaciones, tratamientos y
medicamentos que estén por fuera del Plan Obligatorio de Salud

Quinto. El Juez de instancia verificará el estricto cumplimiento de lo dispuesto en esta

providencia, y tomará las medidas adecuadas para ello.

Sexto. Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36
del decreto 2591 de 1991.

SENTENCIA T- 597 DE 2001

OBITER DICTA:

En el presente caso se especifica que el médico tratante en el comité es de suma importancia pues
es este quien conoce a su paciente, y debe hacer parte del comité que tome la decisión, este
requisito surge, principalmente, porque es el médico tratante quien mejor conoce la situación de
su paciente, y en esa medida, es quien está en mejor capacidad de establecer qué procedimientos
son los indicados en su situación. Sin embargo, la indicación de un determinado procedimiento,
aunque está relacionada con su carácter experimental, no se identifica plenamente con este último
aspecto. Ciertos procedimientos pueden estar orientados a investigar la cura de patologías muy
específicas, pero no por ello dejan de tener carácter experimental. Por lo tanto, la presencia del
médico tratante en el comité técnico científico es una garantía necesaria pero no suficiente para el
paciente que va a ser sometido a un procedimiento cuya eficacia y riesgos son inciertos.
 De allí que sea todo un comité quien deba evaluar la situación, eficacia y certeza de
los resultados de un tratamiento médico, a su vez, determina la corte que, una vez se celebre
el respectivo comité que evalué y tome una decisión, y previa aceptación de los padres, la
E.P.S. enviará la evaluación del comité a la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, la cual ordenará al Ministerio de Salud iniciar los trámites necesarios para
que, si se confirman la indicación y la validez del trasplante mielo ablativo con donante no
relacionado, y el carácter experimental o contraindicado de los demás procedimientos, se
efectúe la remisión de Sebastián David Murcia al exterior y con ello practica en el exterior el
tratamiento.

RATIO DECIDENDI:

En principio analiza la Corte cuando procede un tratamiento en el exterior por cuanto

lo que buscan los padres del menor en el presente caso es que dicho tratamiento se realicé
por fuera del país y alude que se trata de un tratamiento experimental.

“(…) para la expedición de la orden de remisión al exterior se requiere: (1) convocar

el Comité ad-hoc de Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable de la Junta Médica
que debe consistir básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la
enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el tratamiento
pertinente en el país.” (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 2001 Pág. 22, párrafo 2)

Precisa la corte que respecto de un tratamiento experimental debe entender el juez

constitucional que se trata de:

Por definición, los tratamientos médicos experimentales son aquellos que todavía no
tienen la aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos
como alternativas terapéuticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con
un nivel de certeza aceptable médicamente. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 2001
Pág. 24, párrafo 2)

Lo anterior no implica que los tratamientos que están en el POS para la época puedan
ser dejados de lado por tratamientos cuya eficacia y certeza se encuentra en duda de allí que
señale como subregla lo siguiente:
 Si los procedimientos experimentales excluidos del POS no pueden desplazar a los
procedimientos terapéuticos incluidos en el POS, es precisamente porque no están
acreditados científicamente como servicios de recuperación de la salud. De tal forma, esta
limitación impuesta a los servicios que el sistema debe cubrir es también una garantía para
los usuarios, que les permite tener un nivel adecuado de certeza respecto de la eficacia de los
procedimientos médicos. Esta garantía está encaminada a asegurar que los servicios les
permitan recuperar su salud con un nivel de eficacia conocido y aceptable científicamente.
Así, un correcto entendimiento del derecho de acceso a los servicios de recuperación de la
salud implica que un procedimiento experimental no puede sustituir, en ningún caso, a otro
acreditado como alternativa terapéutica válida. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de
2001 Pág. 25, párrafo 3)

Por otra parte, coincidieron los galenos en afirmar que las evaluaciones de los
procedimientos médicos deben hacerse a partir de un criterio científico especializado en
acreditación, que cuente con los conocimientos necesarios para hacerlas, a partir de
estándares médicamente aceptables. Dentro de la ciencia médica, la evaluación de
procedimientos clínicos corresponde a los epidemiólogos clínicos. Son estos especialistas
quienes están en capacidad de evaluar si determinado procedimiento es experimental o está
reconocido como un procedimiento terapéutico. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de
2001 Pág. 26, párrafo 3)

Lo establecido por la corte en lo anterior implica que no es papel del juez

constitucional determinar si un tratamiento es o no más eficaz respecto de un padecimiento
o enfermedad, pues es labor de los comités médicos, juntas medicas realizar esa evaluación,
pero implica también tener en cuenta el consentimiento del paciente que debe tener ciertas
características.

La importancia que tiene el principio de autonomía individual del paciente respecto

de su cuerpo, como principio adscrito a nuestro ordenamiento constitucional, impone la
necesidad de que sus decisiones sean producto de un consentimiento informado y
cualificado. Estos dos elementos, que condicionan el consentimiento del paciente, les
imponen a los médicos el deber de informarle y hacerle comprender los aspectos necesarios
para que pueda tomar una decisión libre. El primero de tales elementos, el del consentimiento
informado, implica un deber general del médico de permitir que el paciente sea consciente
de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al que va a ser sometido,
así como de las alternativas a dicho tratamiento y sus respectivas implicaciones. El segundo
de los elementos, el del consentimiento cualificado, relativiza el del consentimiento
informado en función de diversas variables, entre ellas, el carácter experimental del
procedimiento que se plantee al paciente. (Corte Constitucional Sentencia T- 597 de 2001
Pág. 29, párrafo 2)

Por lo cual concluye la corte que cuando se trata de determinar qué tan útil o no es un
procedimiento para paciente, se está entonces hablando del principio de utilidad que no es
absoluto y se encuentra limitado por la autonomía del paciente.

Es necesario concluir entonces, que el principio de utilidad que tienen los diversos
procedimientos experimentales para el desarrollo de la ciencia médica está limitado por el
principio de autonomía que les impone a los profesionales de la ciencia médica un mayor
rigor cuando presentan a sus pacientes un procedimiento experimental para su curación. Por
supuesto, debido a que la validación de los procedimientos médicos no es un proceso
matemático exento de discusiones al interior de la comunidad científica, y debido también a
que -como ya se dijo- existen tanto mecanismos formales como informales para llevar a cabo
estas acreditaciones, el deber de los médicos de proveer a sus pacientes la información
necesaria respecto de un procedimiento cuya validez científica sea incierta, no se agota con
la simple opinión de un especialista. Es necesario cualificar el criterio por el cual se
determina el procedimiento a efectuar, cuandoquiera que existan dudas razonables acerca de
su validez terapéutica o de su indicación a la situación de salud específica del paciente. (Corte
Constitucional Sentencia T- 597 de 2001 Pág. 30, párrafo 1)

DECISUM:

PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia el 6 de febrero de 2001, en cuanto denegó la acción de tutela instaurada
por Héctor Oswaldo Murcia Carrillo en representación de su hijo menor Sebastián David
Murcia Nova contra Cafesalud EPS y el Ministerio de Salud. En su lugar CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de los
niños.
 SEGUNDO.- ORDENAR a Cafesalud E.P.S., como medida preventiva, que dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia inicie
los trámites necesarios para llevar a cabo la búsqueda de un donante de médula compatible
con el menor Sebastián David Murcia Nova.

TERCERO.- ORDENAR a la Empresa Promotora de Salud Cafesalud E.P.S. que,

dentro de los cinco (5) días corrientes, siguientes a la notificación de la presente Sentencia,
deberá conformar un nuevo comité técnico científico con participación del médico tratante
del menor, Dr. Javier Muñoz Narváez, el especialista en trasplantes, Dr. Enrique Pedraza, y
un epidemiólogo clínico de reconocida trayectoria quien, previo conocimiento de la historia
clínica del menor, deberá presentar un informe acerca de la validez terapéutica de todos los
procedimientos presentados a los padres del menor para la curación de la leucemia
linfoblástica aguda. Dicho comité deberá presentar con claridad a los padres del menor las
diversas alternativas, indicándoles su validez, su eficacia y las posibles implicaciones que
tiene cada una.

Por lo anterior, en el presente caso se ordenará a la E.P.S. demandada que realice un

comité médico científico cuyo objeto será el de evaluar cuál de los diversos procedimientos
de trasplante constituye una alternativa terapéutica indicada y no experimental. Dentro de
dicho comité deberán participar, al menos, los especialistas en trasplantes que conocen el
caso Dr. Enrique Pedraza, el médico tratante Javier Muñoz, y así mismo, un epidemiólogo
clínico de reconocida trayectoria, que esté familiarizado con los procedimientos evaluados.
Para determinar qué procedimientos son indicados para el tratamiento de la enfermedad que
padece el menor y constituyen alternativas terapéuticas válidas se requerirá el concepto
favorable del médico tratante y del epidemiólogo clínico. En dicho comité participarán los
padres del menor, a quienes se les informarán detalladamente todos los aspectos referidos a
la validez terapéutica, efectividad y riesgos de los diversos procedimientos.

Una vez celebrado el respectivo comité, y previa aceptación de los padres, la E.P.S.
enviará la evaluación del comité a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, la
cual ordenará al Ministerio de Salud iniciar los trámites necesarios para que, si se confirman
la indicación y la validez del trasplante mielo ablativo con donante no relacionado, y el
carácter experimental o contraindicado de los demás procedimientos, se efectúe la remisión
de Sebastián David Murcia al exterior.

CUARTO.- Una vez efectuado el respectivo comité, y siempre y cuando en el acta

conste el concepto favorable y el informe presentado por el epidemiólogo clínico acerca de:
(1) la validez del trasplante mielo ablativo con donante compatible no relacionado, como
alternativa terapéutica, (2) el carácter experimental o contraindicado de los demás
procedimientos, así como el concepto favorable del médico tratante y la aprobación de los
padres, Cafesalud E.P.S. remitirá copia del acta con el informe del epidemiólogo a esta Sala
de Revisión, la cual recibidos los anteriores documentos, ORDENARA al Ministerio de
Salud que, dentro de los diez (10) días siguientes, sitúe y ponga a disposición los fondos
necesarios para que, con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga-, se cubra el valor
del trasplante mielo ablativo con donante compatible no relacionado requerido por el menor
Sebastián David Murcia Nova en el exterior, los demás tratamientos, medicamentos para la
cura de su enfermedad, los gastos de traslado y otros. Así mismo, el Ministerio de Salud
determinará la entidad en el exterior en la cual se le ha de practicar el respectivo
procedimiento al menor, de ser procedente. El Ministerio de Salud INFORMARA a esta
Sala tan pronto como sitúe y ponga los fondos necesarios para el procedimiento que requiere
el menor a disposición de la entidad de salud elegida.

De la anterior suma deberá descontarse el valor de un procedimiento equivalente

incluido dentro del P.O.S., que corresponde sufragar a Cafesalud E.P.S... Por lo tanto, de
confirmarse la procedencia de la remisión al exterior, esta Sala ORDENARA a Cafesalud
E.P.S. cancelar dicha suma, antes de efectuarse la remisión del paciente, en caso de que el
trasplante mielo ablativo con donante no relacionado en el exterior sea procedente. Cafesalud
INFORMARA a esta Sala tan pronto como cancele la suma mencionada.

QUINTO.- EXHORTAR al Gobierno Nacional –Ministerio de Salud- y al Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud, para que en un término prudencial no superior a los
tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a expedir la
reglamentación del régimen de copago y de las cuotas moderadoras para los procedimientos,
prestaciones, tratamientos y medicamentos que estén por fuera del Plan Obligatorio de Salud.
 SEXTO.- Las partes demandadas darán estricto cumplimiento a lo dispuesto en esta
providencia, tomarán las medidas adecuadas para ello y mantendrán informada de ello a esta
Sala de Revisión.

SEPTIMO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el

artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

SENTENCIA T- 344 DE 2002

OBITER DICTA:

La Corte Constitucional señala que es obligación de las Entidades Promotoras de Salud

suministrar medicamentos que estén fuera de P.O.S. bajo ciertas condiciones establecidas por
la jurisprudencia que rodean derechos fundamentales como lo son la vida, la dignidad o la
integridad física, además de fijar y valorar la efectividad de los medicamentos que se
encuentran fuera y dentro del P.O.S., analizando la situación económica del paciente que
denote el carácter de necesidad del mismo, esta supone conocimientos científicos de los
cuales los jueces carecen, por lo que es necesaria la fijación de un criterio objetivo que sirva
como fundamento de la decisión del funcionario judicial, y este criterio está en reposa sobre
el médico tratante, ya que es él quien conoce de la historio clínica de quien lo necesita.
(Página 12, párrafo 1 y 2). (Página 19, párrafo 3).

Ahora bien, teniendo claro que a pesar de no estar mencionados todos los
medicamentos en el P.O.S., que un médico tratante puede formular a su paciente, surge el
conflicto de lo que es ideal, apto y necesario para el paciente y los medicamentos que se
deben agotar para respetar sus derechos fundamentales, esto último según el Comité Técnico
Científico. (Página 11, párrafo 4 y 5). Así pues, es necesario establecer su límite y hasta
donde se puede negar o admitir, conforme a la constitución una solicitud de medicamentos o
tratamientos que no estén en el P.O.S. (página 13, párrafo 2 y 3).

RATIO DECIDENDI:

La jurisprudencia ha señalado que la regla general, por la que se siguen orientado consiste en
la prevalencia del concepto del médico sobre el concepto del Comité. Aclarando que en
cuanto a las razones que justifiquen al médico tratante respecto de su concepto, resaltando
que el riesgo inminente debe ser demostrable y además constar en la historia clínica. (Corte
Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 15, párrafo 2). Al tratarse de enfermedades
de alto costo, los tratamientos en primer lugar deberán ser autorizados y asumidos por la
entidad, y, con cargo a reaseguro. (Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página
14, párrafo 5).

El Comité tiene el deber de velar porque todos los servicios a que tienen derecho los
usuarios efectivamente se les presten y que ello se haga correctamente, en estricto cumpli-
miento de lo previsto en la Constitución y la ley, y de acuerdo con los criterios deontológico
de la profesión médica. (Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 16, párrafo
2).

Bajo este sentido, establece la Corte el deber del Comité de velar porque todos los
servicios con que cuenta una persona, entendidos ellos como derechos, sean prestados de
manera efectiva y correcta. (Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 16,
párrafo 2). En consecuencia, la Corte ha ido señalando cuales son los motivos no admitidos
desde el punto de vista constitucional para que se nieguen estos derechos reclamados
mediante una solicitud. (Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 14, párrafo
4). Considerando a la vez esta Sala que se niegue un medicamento o tratamiento ordenado
bajo el único argumento de que no existe un riesgo inminente para la vida y salid del paciente,
cuando es el medico quien conoce su historia clínica y sabe la necesidad que tiene la persona.
(Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 17, párrafo 2).

Concluye entonces la Sala que la primera de las razones esgrimidas por el Comité no
es aceptable. No es necesario que sean intentados todos y cada uno de los medicamentos
incluidos dentro del P.O.S. para poder recurrir a uno que no lo esté, máxime cuando es tan
claro lo poco efectivas que dichas drogas son para el caso concreto. (Corte Constitucional
Sentencia T- 344 de 2002, página 22, párrafo 1).

Es importante resaltar que cuando una persona es sometida a un trato cruel e

inhumano prestado por la entidad o su médico tratante, al no practicar la operación o
tratamiento que requiere, ya que no este trato no deviene únicamente de sufrimiento físico,
sino que este también se da cuando la persona es sometida a un dolor psicológico o moral.
(Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 26, párrafo 1). De lo anterior
concluye que de una mala regulación la cual sea contraria a la Constitución Política, podrá
ser la causa de violaciones a los derechos fundamentales de los pacientes. (Corte
Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 26, párrafo 3). Así pues, advierte la Corte
que las demoras provenientes en la actualización de medicamentos cubiertos por el Sistema
de Salud conllevan a la ruptura y violación de los derechos fundamentales de los asociados.
(Corte Constitucional Sentencia T- 344 de 2002, página 20, párrafo 2).

DECISUM:

Primero.- Confirmar el fallo proferido por Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá en el

proceso T-423413, mediante sentencia del dos (2) de enero de dos mil uno (2001).

Segundo.- Comunicar la presente decisión al Ministerio de Salud, a la

Superintendencia Nacional de Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Tercero. – Librar, por medio de la Secretaría General, las comunicaciones

previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

SENTENCIA T- 1330 DE 2005

OBITER DICTA:

La Corte ha señado que el derecho a la salud “, no es un derecho fundamental habida

consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo y en consecuencia no es
objeto protegido del amparo constitucional”, aun así se reconoce su carácter fundamental por
medio de la conexidad, adquiriendo de esta manera su carácter de fundamental, lo que da
paso a que sea un derecho protegido mediante la acción de tutela, ya que si no se protege este
derecho conexo, se estaría venerando o amenazando los primeros derechos que lleva de la
mano, como lo es el derecho a la vida. (Página 7, párrafo 2 y 3). Así mismo, esta Sala ha
“considerado el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo en relación con
su contenido esencial” (página 7, párrafo 4).

Es preciso aclarar que el derecho a la salud esté ligado al derecho a la dignidad

humana, lo cual se traduce en un derecho subjetivo, luego, la Corte explica la exclusión de
medicamentos o tratamientos del P.O.S. mediante la excepción de garantizar el goce efectivo
de garantías constitucionales, en dicho sentido las entidades promotoras de salud deben
garantizar el derecho a la salud a sabiendas de que la falta de medicamento o tratamiento
amenace derechos fundamentales: vida, integridad personal y dignidad, o cuando el
medicamento solicitado no pueda ser reemplazado por otro que se encuentre en el P.O.S. por
su efectividad, o cuando el paciente no tenga la capacidad económica para pagar y acceder a
esa prestación y cuando haya sido el médico tratante la persona que formulo al paciente,
entiéndase a este como conocedor de la historia clínica y por tal la persona apta para formular
medicamentos. (Página 10, párrafo 2 y 3).

En dicho sentido, las entidades promotoras de salud están en la obligación de

suministrar a sus afiliados prestaciones excluidas del Manual de Medicamentos o del Manual
de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos del Plan Obligatorio de Salud
siempre y cuando la provisión de los mismos se torne indispensable para garantizar a quien
los solicita el cumplimiento de las exigencias mínimas de la dignidad humana en un momento
dado. Sin embargo, antes de inaplicar la legislación que regula las exclusiones y limitaciones
del Plan Obligatorio de Salud, se debe verificar si se presentan las condiciones determinadas
por la jurisprudencia constitucional. (Página 9, párrafo 1).

En conclusión, es deber de las entidades promotoras de salud, garantizar el disfrute

del derecho a la salud, cumplidas las condiciones anteriormente mencionadas, esto en pro de
garantizar los derechos fundamentales de las personas y a la vez mantener un equilibrio
financiero.

RATIO DECIDENDI:

Considera la Corte que a pesar de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para
acceder a medicamentos o tratamientos no incluidos en el P.O.S., se debió seguir el proceso
regular para solicitar lo que se pide ante la Corte, regulaciones que se encuentran en el
Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, ya que, según esta Sala, no puede
ser aplicado de manera análoga. (Corte Constitucional Sentencia T- 1330 de 2005, página
10, párrafo 1).

Tales requisitos son en primer lugar que el usuario solicite inicialmente a la entidad
promotora el suministro de la prestación excluida, y que el Comité Técnico Científico de la
EPS someta dicha solicitud a estudio y se pronuncie al respecto, no obstante, el cumplimiento
de tales requisitos depende de las circunstancias fácticas del caso concreto pues en
determinadas circunstancias –por ejemplo, en casos de urgencia- no es preciso agotarlos.
(Corte Constitucional Sentencia T- 1330 de 2005, página 10, párrafo 1).

Ahora bien, advierte la Corte que, al tratarse de “procedimientos, actividades,

intervenciones o medicamentos de carácter experimental existe una expresa prohibición de
su suministro con dineros provenientes del sistema general de salud”, lo que lleva a no poder
ser respaldado económicamente por ninguna Entidad promotora de salud, esta decisión esta
soportada bajo el argumento de que los recursos con que cuenta el sistema no son abundantes,
por tal motivo su preferencia esta direccionada a que se cubran gastos, no de tratamientos
experimentales, sino de alternativas terapéuticas aprobadas por la comunidad científica.
(Corte Constitucional Sentencia T- 1330 de 2005, página 11, párrafo 2 y 3).

Ahora bien, en los distintos casos en que esta Corporación se ha ocupado de

procedimientos experimentales se ha tratado de circunstancias fácticas complejas en los
cuales además del procedimiento experimental existía una alternativa terapéutica aprobada
por la comunidad científica e incluida en el Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, a pesar
de la prohibición establecida en la norma reglamentaria a la que se ha hecho referencia no se
excluyó la posibilidad de financiar tratamientos experimentales con recursos del sistema sino
que se adoptó la decisión de ordenar la convocatoria de un comité técnico científico por parte
de la entidad promotora de salud, para que éste adoptara una decisión definitiva sobre el
procedimiento a seguir, y dentro de las posibilidades de elección se incluía expresamente la
terapia experimental. (Corte Constitucional Sentencia T- 1330 de 2005, página 13, párrafo
2).

DECISUM:

Primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, REVOCAR
las sentencias proferidas por el Juzgado Sesenta (60) Civil Municipal el 27 de junio de
2005 y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bogotá, el 3 de agosto del mismo año, dentro
de la acción de tutela instaurada por el señor Edwars Roberto Leguizamón Ruiz contra
SANITAS EPS. Y en su lugar NEGAR el amparo solicitado.
 Segundo: LIBRENSE, por la Secretaría General de esta Corporación, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
SENTENCIA T- 760 DE 2008

OBITER DICTA:

La presente sentencia pone de manifiesto cuatro partes, la primera parte que se compone por
los antecedentes de los diferentes casos resueltos mediante la presente sentencia, segundo, la
relación que se hace frente a las pruebas, tercero, las consideraciones y fundamentos y por
último, las decisiones que se tomadas, abordando la Corte diferentes casos donde se evoca
los servicios que garanticen el derecho a la salud, así pues, cuando una persona requiere la
prestación de los servicios que lo garanticen, y estos no se encuentran dentro del Plan
Obligatorio de Servicios y esta no tiene como sufragar los gastos que deriven de su necesidad
causada por una enfermedad o accidente, corresponde, según mandato constitucional, a las
EPS garantizar la buena prestación del servicio, asumiendo así el costo el Estado, es decir, la
entidad aseguradora cuenta con la acción de repetición, por eso se establecen de manera muy
precisa y minuciosa el análisis de los casos que si lo ameritan, ya que podría afectar la
sostenibilidad del Sistema. (Página 21, párrafo 2 y 3).

El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha

protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el
derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo
cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud
y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en
contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte
a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en
lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con
las extensiones necesarias para proteger una vida digna. (Página 25, párrafo 1)

Así mismo, se reconoce que la noción de salud no es univoca y absoluta, sino que esta
depende mucho de las nociones sociales, culturales y ambientales, es así que su postura ha
variado entre “la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la
esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona. (Página 26, párrafo 2). La
complejidad de este derecho radica en la plena garantía del mismo, pues está atada a factores
económicos. (Página 34, párrafo 1).

La jurisprudencia constitucional reconoció a través de la figura de la ‘conexidad’,

casos en que la indivisibilidad e interdependencia de los derechos son manifiestas, a tal punto,
que el incumplimiento de una obligación derivada de un derecho que no sea considerado una
libertad clásica (como la salud), implica, necesariamente, el incumplimiento de la obligación
derivada de un derecho que sí es clasificado como esencial (como la vida). (Página 35,
párrafo 2).

La anterior afirmación se pone en cuestión, puesto que la Corte ha considerado

“artificioso” hablar de conexidad, pasando a hablar del derecho a la Salud como autónomo.
En lo que respecta de su carácter prestacional, la corte indica que está en cabeza de las
autoridades constitucionalmente establecidas para esa labor, decidir cuáles son las medidas
necesarias para que se garantice el derecho del accionante. (Página 40, párrafo 1 y 2). En esta
medida, al decir que la Salud se debe garantizar en todos sus aspectos, esta Sala indica que
es obligación del Estado obtenerse de injerir directa o indirectamente en el disfrute del
derecho a la salud. (Página 59, párrafo 6).

RATIO DECIDENDI:

La Corte, en la presente sentencia ha fijado subreglas de manera detallada las cuales llevan
al juez a analizar de manera detallada los procedimientos, medicamentos e intervenciones
excluidos del P.O.S., pero que resultan indispensables en la preservación o recuperación de
la salud de la persona, señalando así cuando es procedente la acción de tutela. Así pues, se
fija en cuanto a la incertidumbre acerca de los beneficios, se deberá señalar con precisión que
se encuentra incluido y que no en el POS, teniendo en cuenta en cuenta el principio de
integralidad y pro homine. (Corte Constitucional Sentencia T- 760 de 2008, página 79,
párrafo 3 y 4). Ahora bien, en lo concerniente a la unificación del Plan de Beneficios, ordena
la Corte la unificación de los planes de beneficio para niños y niñas pertenecientes al régimen
contributivo o subsidiario.
 Si bien se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado
desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un
programa, con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de
beneficios. Lo anterior, a pesar de que la política pública se encontraba delineada en términos
generales por la ley, fijándose allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de
unificación de los planes de beneficios. El Estado incumplió las obligaciones y plazos
trazados y, posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni cronograma alguno. (Corte
Constitucional Sentencia T- 760 de 2008, página 198, párrafo 1).

En lo referido a la ampliación de competencias del CTC, se tiene que estos son

órganos de entidades promotoras de salud y por ende se ordena “ampliar la competencia del
Comité Técnico Científico, CTC, para que pueda autorizar servicios médicos diferentes a
medicamentos, hasta tanto se diseñe un ‘mecanismo’ diferente”. (Corte Constitucional
Sentencia T- 760 de 2008, página 271, párrafo 3 y 4). Ahora bien, en cuanto a las “Medidas
para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se
encuentran incluidos en el POS”, considera esta Sala que será el Ministerio de la Protección
Social, el encargado de adoptar las medidas que garanticen a las Entidades Promotoras de
Salud un informe trimestral.

un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios médicos ordenados por el
médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora de Salud y que no
sean tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos ordenados por el
médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico Científico de cada
entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el primero, indicando
además las razones por las cuáles no fue tramitado por el Comité Técnico Científico. (Corte
Constitucional Sentencia T- 760 de 2008, página 218, párrafo 1).

Lo anterior para garantizar y darle mayor efectividad a la salud, así mismo se ordena
agilizar la ejecución de las sentencias de tutela, en pro de asegurar los recursos del sistema.

DECISUM:

Primero.- Levantar la suspensión de términos en los procesos de la referencia.

 Segundo. – Revocar la sentencia del Juzgado 11 Civil del Circuito de Cali dentro del
expediente T-1281247, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Alex Mauricio Duque
Osorio. Se abstiene la Sala de proferir orden alguna en contra de Salud Colpatria EPS, y
declarar la carencia de objeto, por sustracción de materia.

Tercero.- Revocar la sentencia del Juzgado 5° Penal Municipal de Cali dentro del
expediente T-1289660, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Marlene Betancourt
Mosquera. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas dentro del
proceso de la referencia, mediante las cuales se aseguró a la accionante el acceso al examen
diagnóstico que requería.

Cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil, Familia, Laboral, del Tribunal

Superior de Valledupar dentro del expediente T-1308199, y en su lugar, tutelar el derecho a
la salud de Máximo Daniel Cuello Urzola. En consecuencia, dejar en firme las medidas
cautelares dispuestas por la Sala dentro del proceso, según las cuales el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Cesar, debía proceder (1) a dar respuesta a las solicitudes de
reconocimiento de incapacidad laboral presentadas por Máximo Daniel Cuello ante dicha
entidad —absteniéndose de negar el pago de las incapacidades laborales objeto de acción de
tutela de la referencia con fundamento en que el pago de las cotizaciones se hizo
extemporáneamente— y (2) a notificar personalmente dicha respuesta al accionante.

Quinto.- Revocar la sentencia del Juzgado Décimo Penal Municipal de Barranquilla

dentro del expediente T-1310408, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Angélica
María Rojas Castrillón. En consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas
por la Sala dentro del proceso, según las cuales, si Famisanar EPS aún no lo había hecho, en
el término de 48 horas debía valorar interdisciplinariamente el estado de salud de la
accionante –Angélica María Rojas Castrillón–, incluyendo especialistas en ginecología y
ortopedia, para agotar las opciones de tratamiento de la afección de salud que la aqueja en
su espalda, de acuerdo con lo dispuesto por la Médico Coordinadora de Alto Costo y Soporte
Legal de Famisanar EPS. En tales medidas se dispuso también que en caso de que el
tratamiento ordenado por los médicos fuera la cirugía de mamoplastia, se entenderá que se
trata de un servicio de salud necesario, no estético, y por tanto, contemplado en el POS, y
que, en cualquier caso, Famisanar EPS debía adoptar las medidas necesarias para garantizar
la prestación del servicio, 48 horas después de ser ordenado por el o los médicos tratantes.

Sexto.- Revocar la sentencia del Juzgado 13 Civil Municipal de Medellín dentro del
expediente T-1315769, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Eduardo. En
consecuencia, dejar en firme las medidas cautelares dispuestas por la Sala, mediante las
cuales se ordenó a Comfenalco EPS que autorizara al accionante la práctica del examen de
carga viral, recetado por su médico tratante y autorizado por esa entidad, en el evento que
aún no le hubiera sido practicado. También se reitera a Comfenalco EPS que en el evento de
que el accionante no estuviera accediendo a consultas médicas y exámenes de control y de
diagnóstico para el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad catastrófica que lo
aqueja y a los medicamentos que requiere para tal efecto, debería suministrarle estos servicios
médicos (v.gr. consultas médicas, exámenes de control y de diagnóstico y medicamentos).
Se reitera por último, que los medicamentos y los exámenes de control y de diagnóstico, para
el adecuado seguimiento y tratamiento de la enfermedad, deberían ser formulados por un
médico especialista, afiliado a Comfenalco EPS, quien tiene el deber de revisar y controlar
el estado de salud del accionante.

Séptimo.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro

del proceso T-1320406, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Yoice Dalila Rueda
Castilla. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar que ordenó al Departamento
Administrativo de Salud Distrital de Cartagena, DADIS, que si aún no lo había hecho, tomara
las medidas necesarias para garantizar que se valorara el estado de salud de la menor y se
determinara el tratamiento requerido por ella, considerando especialmente la necesidad de
practicar una cirugía de mamoplastia, en la IPS que corresponda.

Octavo.- Revocar la sentencia del Juzgado 38 Civil Municipal de Bogotá dentro del
proceso T-1328235, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de María Diva Almonacid de
Martínez. En consecuencia, dejar en firme la orden que dispuso a Colmédica EPS en la
medida cautelar, para que garantizara el acceso efectivo de la accionante al medicamento
requerido, si no lo había hecho aún. Se reconoce a Colmédica EPS el derecho de recobro ante
el Fosyga, por los costos que no le corresponda asumir del cumplimiento de esta orden, de
acuerdo con la reglamentación.
 Noveno.- Revocar la sentencia del Juzgado 12 Civil Municipal de Cartagena dentro
del proceso T-1335279, y en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Jessica Marín Peluffo.
En consecuencia, se decide dejar en firme la medida cautelar dispuesta, mediante la cual se
le ordenó que (1) suministrara a Jessica Marín Peluffo, directamente o a través de su señora
madre, la información que requería para saber cómo funciona el sistema de salud y cuáles
son sus derechos, (2) le indicara específicamente cuál era la institución prestadora de
servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnósticas
ecocardiograma doppler, electrocardiografía, frotis y cultivo de la garganta que requiere y
una cita con un especialista, y (3) la acompañara durante dicho proceso, con el fin de asegurar
el goce efectivo de sus derechos.

Décimo.- Revocar la sentencia del Juzgado Primero Penal Municipal de Rionegro,

dentro del proceso T-1337845 y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de Olga Patricia
Palacio Villa. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta, mediante la
cual se ordenó que se garantizara la autorización del servicio de salud requerido (resonancia
magnética de columna), el cual ya fue autorizado.

Undécimo.- Revocar la sentencia de la Sala Primera de Familia del Tribunal Superior

de Medellín dentro del proceso T-1338650 y, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de
Mario Reyes Acevedo. En consecuencia, dejar en firme la medida cautelar dispuesta por la
Sala, mediante la cual se ordenó a la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar que
brindara a Mario Reyes Acevedo los medios económicos suficientes o realizara acuerdos con
entidades públicas o privadas de la ciudad de Medellín, para costear su traslado y
manutención, con el objeto de que continuara recibiendo el tratamiento que requiere en el
Hospital Universitario San Vicente de Paúl.

Duodécimo.– Revocar la sentencia de la Sala Octava de Decisión Civil del Tribunal

Superior de Medellín dentro del Expediente T-1350500 y, en su lugar, tutelar el derecho a
la salud de Jairo Eduardo Yepes Pérez y su grupo familiar. En consecuencia, dejar en firme
la medida cautelar dispuesta por la Sala, mediante la cual se ordenó a Coomeva EPS que
afiliara al accionante y a su grupo familiar, si aún no lo había hecho y si ese seguía siendo el
deseo del accionante.
 Décimo tercero.- Confirmar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia, dentro del proceso T-1645295, en la cual se negó la tutela de Sanitas EPS contra la
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Décimo cuarto.- Revocar la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de

Justicia, dentro del proceso T-1646086 y, en su lugar, tutelar el derecho de petición de
Sanitas EPS y a la salud de sus afiliados y beneficiarios. Ordenar al Ministerio de la
Protección Social que, en el término de 15 días contados a partir de la notificación de la
presente sentencia, responda de fondo la petición que le fue presentada por Sanitas EPS, para
lo cual se ha de tener en cuenta lo dispuesto en la sección (6.2.) de la parte motiva de la
presente sentencia.

Décimo quinto.- Confirmar las decisiones proferidas por los siguientes juzgados:
Juzgado Primero Penal Municipal de Tulúa, Valle (T-1855547); El Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1862046); Juzgado Primero Municipal de Ibagué,
Tolima (T-1866944); Juzgado Cuarto Civil Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-
1867317); Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Cali, Valle (T-1862038); Juzgado Décimo
Penal Municipal de Barranquilla, Atlántico (T-1858999); Juzgado Décimo Penal Municipal
de Barranquilla, Atlántico (T-1858995); Juzgado Segundo Civil Municipal de Barranquilla,
Atlántico (T-1859088); Juzgado Segundo de Familia de Medellín, Antioquia (T- 1867326)
dentro de los respectivos procesos de acción de tutela, en cuanto a la protección de los
derechos fundamentales de los accionantes: Carlos Cortes Cortes contra Coomeva EPS (T-
1855547); Carmen Raquel Betancourt de Villalobos contra Saludcoop EPS (T- 1862046);
Elvia Sánchez de Alonso contra Sanitas EPS (T-1866944); Enrieta Dolores Rodríguez
Martes contra Saludcoop EPS (T-1867317); Alba Isabel Pinto de Monroy contra Saludcoop
EPS (T-1862038); Alfonso Carmelo Villamil Fernández contra Salud total EPS (T-1858999);
Enrique del Carmen Martínez Muñoz contra Saludcoop EPS (T-1858995); Mery Restrepo de
Zuluaga contra Cafesalud EPS (T-1859088); Rosario Hincapié Salazar contra Saludvida EPS
(T- 1867326).

Así mismo revocar las órdenes, proferidas en los mismos procesos, de recobrar ante
el Fosyga por los costos de los procedimientos.
 Décimo sexto.– Ordenar al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de
Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, adoptar las
medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para superar las fallas de regulación
en los planes de beneficios asegurando que sus contenidos (i) sean precisados de manera
clara, (ii) sean actualizados integralmente, (iii) sean unificados para los regímenes
contributivo y subsidiado y, (iv) sean oportuna y efectivamente suministrados por las
Entidades Promotoras de Salud.

Esta regulación también deberá (i) incentivar que las EPS y las entidades territoriales
garanticen a las personas el acceso a los servicios de salud a los cuales tienen derecho; y (ii)
desincentivar la denegación de los servicios de salud por parte de las EPS y de las entidades
territoriales.

Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas
relacionadas en los numerales décimos séptimo a vigésimo tercero.

Décimo séptimo.- Ordenar a la Comisión Nacional de Regulación en Salud la

actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS). Para el cumplimiento de
esta orden la Comisión deberá garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad
médica y de los usuarios del sistema de salud, según lo indicado en el apartado (6.1.1.2.). En
dicha revisión integral deberá: (i) definir con claridad cuáles son los servicios de salud que
se encuentran incluidos dentro de los planes de beneficios, valorando los criterios de ley así
como la jurisprudencia de la Corte Constitucional; (ii) establecer cuáles son los servicios que
están excluidos así como aquellos que no se encuentran comprendidos en los planes de
beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la
ampliación y las fechas en las que serán cumplidas; (iii) decidir qué servicios pasan a ser
suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se
toma dicha decisión, en aras de una mayor protección de los derechos, según las prioridades
en materia de salud; y (iv) tener en cuenta, para las decisiones de incluir o excluir un servicio
de salud, la sostenibilidad del sistema de salud así como la financiación del plan de beneficios
por la UPC y las demás fuentes de financiación.
 En la definición de los contenidos del POS deberá respetarse el principio de
integralidad en función de los servicios de salud ordenados y de la atención requerida para
las patologías aseguradas.

Los nuevos planes de beneficios de acuerdo a lo señalado antes deberán adoptarse

antes de febrero uno (1) de 2009. Antes de esa fecha los planes serán remitidos a la Corte
Constitucional y serán comunicados a todas las entidades Promotoras de Salud para que sea
aplicado por todos los Comités Técnico Científicos de las EPS. Este plazo podrá ampliarse
si la Comisión de Regulación en Salud, CRES, expone razones imperiosas que le impidan
cumplir con esta fecha, la cual, en ningún caso podrá ser superior a agosto 1 de 2009.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1°

de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, el cual deberá garantizar también la participación directa de la
comunidad médica y de los usuarios.

Décimo octavo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud la actualización de

los Planes Obligatorios de Salud por lo menos una vez al año, con base en los criterios
establecidos en la ley. La Comisión presentará un informe anual a la Defensoría del Pueblo
y a la Procuraduría General de la Nación indicando, para el respectivo período, (i) qué se
incluyó, (ii) qué no se incluyó de lo solicitado por la comunidad médica y los usuarios, (iii)
cuáles servicios fueron agregados o suprimidos de los planes de beneficios, indicando las
razones específicas sobre cada servicio o enfermedad, y (iv) la justificación de la decisión en
cada caso, con las razones médicas, de salud pública y de sostenibilidad financiera.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada el 1°

de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud. Cuando sea creada la Comisión de Regulación ésta deberá asumir
el cumplimiento de esta orden y deberá informar a la Corte Constitucional el mecanismo
adoptado para la transición entre ambas entidades.

Décimo noveno.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que adopte medidas

para garantizar que todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país envíen a
la Comisión de Regulación en Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la
Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en el que se indique: (i) los servicios médicos
ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por la Entidad Promotora
de Salud y que no sean tramitados por el Comité Técnico Científico, (ii) los servicios médicos
ordenados por el médico tratante a sus usuarios que sean negados por el Comité Técnico
Científico de cada entidad; (iii) indicando en cada caso las razones de la negativa, y, en el
primero, indicando además las razones por las cuáles no fue objeto de decisión por el Comité
Técnico Científico.

El primer informe deberá ser enviado el 1 de febrero de 2009. Copia del mismo deberá
ser remitida a la Corte Constitucional antes de la misma fecha.

Vigésimo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia

Nacional de Salud que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor frecuencia se niegan a
autorizar oportunamente servicios de salud incluidos en el POS o que se requieran con
necesidad. Con este fin, el Ministerio y la Superintendencia deberán informar a la Defensoría
del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte Constitucional (i) cuáles son
las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios que con mayor
frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las personas; (ii) cuáles
son las medidas concretas y específicas con relación a éstas entidades que se adoptaron en el
pasado y las que se adelantan actualmente, en caso de haberlas adoptado; y (iii) cuáles son
las medidas concretas y específicas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del
derecho a la salud, de las personas que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de
Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios identificadas.

El informe a cargo de la Superintendencia y el Ministerio deberá ser presentado antes

de octubre 31 de 2008.

Vigésimo primero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los

planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado,
medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los
ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación
de la ampliación en la cobertura. En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las
medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se
entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las
niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado.

Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la

Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.

En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para

el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.

Vigésimo segundo.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un

programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de
beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las
prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera
de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de
financiación previstas por el sistema vigente.

El programa de unificación deberá adicionalmente (i) prever la definición de

mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios,
asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida
el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desestímulos para el pago de
cotizaciones por parte de los usuarios y (iii) prever la adopción de las medidas necesarias
para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que a
quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden
regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación
socioeconómica se deteriore.

La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, antes

del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de
beneficios, el cual deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles;
(iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentó
una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud. Copia
de dicho informe deberá ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego,
deberá presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada
semestre, a partir de la fecha indicada.

En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de

beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva
a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la
comunidad médica. En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre
integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Vigésimo tercero.- Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte las

medidas necesarias para regular el trámite interno que debe adelantar el médico tratante para
que la respectiva EPS autorice directamente tanto los servicios de salud no incluidos en el
plan obligatorio de salud (contributivo o subsidiado), diferente a un medicamento, como los
medicamentos para la atención de las actividades, procedimientos e intervenciones
explícitamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando estas sean ordenados por el
médico tratante.

Hasta tanto éste trámite interno de las EPS no sea regulado de manera definitiva, se
ordena al Ministerio de la Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud –y
mientras este es creado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud– que adopten las
medidas necesarias para garantizar que se ordene a las entidades promotoras de salud, EPS,
extender las reglas vigentes para someter a consideración del Comité Técnico Científico de
la entidad la aprobación de un medicamento no incluido en el POS, a las solicitudes de
aprobación de los servicios de salud no incluidos en el plan obligatorio de salud, distintos a
medicamentos, tales como actividades, procedimientos e intervenciones explícitamente
excluidas del Plan Obligatorio de Salud, cuando éstos sean ordenados por el médico tratante,
teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Corte Constitucional. Esta orden deberá ser
cumplida dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Cuando el Comité Técnico Científico niegue un servicio médico, de acuerdo con la

competencia de que trata la presente orden, y posteriormente se obligue a su prestación
mediante una acción de tutela, sólo procederá el reembolso de la mitad de los costos no
cubiertos, de acuerdo con lo dicho en esta providencia.
 El Ministerio de la Protección Social deberá presentar, antes de marzo 15 de 2009, un
informe sobre el cumplimento de esta orden a la Superintendencia Nacional de Salud y a la
Defensoría del Pueblo, con copia a la Corte Constitucional.

Vigésimo cuarto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al administrador

fiduciario del Fosyga que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro
por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades
territoriales respectivas, sea ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al
sistema de salud para financiar los servicios de salud, tanto en el evento de que la solicitud
se origine en una tutela como cuando se origine en una autorización del Comité Técnico
Científico.

Para dar cumplimiento a esta orden, se adoptarán por lo menos las medidas contenidas
en el numeral vigésimo quinto a vigésimo séptimo de esta parte resolutiva.

Vigésimo quinto.- Ordenar al administrador fiduciario del Fosyga que, a partir de

la notificación de la presente sentencia, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se
autorizó en cumplimiento de una acción de tutela: (i) la entidad promotora de salud podrá
iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la
sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda
instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o de recobro pueda
ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir
ante la Corte Constitucional; (ii) no se podrá establecer como condición para reconocer el
derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente
obligada a asumir que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el
Fosyga, o la correspondiente entidad territorial. Bastará con que en efecto se constate que la
EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el
ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC. Y (iii) en el reembolso
se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y
medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en
la glosa ‘Principio activo en POS’ cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las
condiciones señaladas en el aparatado (6.2.1.) de esta providencia.
 El Ministerio de Protección Social y el administrador fiduciario del Fosyga deberán
presentar un informe sobre el cumplimiento de esta orden antes del 15 de noviembre de 2008
ante la Corte Constitucional.

Vigésimo sexto.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social y al Administrador

fiduciario del Fosyga que, si aún no lo han hecho, diseñen un plan de contingencia para (1)
adelantar el trámite de las solicitudes de recobro que están atrasadas y (2) agilizar los pagos
de las solicitudes de recobro en las que se verificó el cumplimiento de los requisitos de las
resoluciones vigentes, pero que aún no han sido pagadas, de acuerdo con lo señalado en esta
providencia. Este plan deberá contener al menos: (i) metas específicas para el cumplimiento
de la presente orden, (ii) un cronograma para el cumplimiento de las metas y (iii) las acciones
que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, especificando en cada caso el
funcionario responsable de su cumplimiento.

El Plan deberá ser presentado, antes del 15 de noviembre de 2008 ante el Comité de
Verificación creado por el Consejo de Estado y ante la Corte Constitucional y deberá ser
ejecutado en su totalidad antes de marzo 15 de 2009. En caso de que en esta fecha (15 de
marzo de 2009) no se haya efectuado el reembolso de al menos el 50% de las solicitudes de
recobro que están atrasadas en el trámite a 31 de septiembre de 2008, independiente de las
glosas que tengan, operará un mecanismo de compensación general para dicho 50%. El 50%
restante deberá haber sido cancelado en su totalidad antes del primero (1°) de julio de 2009.
En caso de que posteriormente se verifique que el Fosyga no estaba obligado a realizar
determinados reembolsos, deberá adoptar las medidas para compensar esos recursos, con la
correspondiente EPS.

El Ministerio de Protección Social y el administrador del Fosyga, presentarán un

informe sobre la ejecución del Plan de Contingencia cada dos meses al Comité de
Verificación.

Vigésimo séptimo. – Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las

medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de
recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros
concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir
el tipo de medidas necesarias.
 El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de
la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno
y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite
ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje
obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del
Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y
prioridades de la salud.

El 1° de febrero de 2009, el Ministerio de Protección Social deberá remitir a la Corte

Constitucional la regulación mediante la cual se adopte este nuevo sistema. El nuevo sistema
deberá empezar a ser aplicado en el tercer trimestre del año 2009, en la fecha que indique el
propio regulador.

Vigésimo octavo.- Ordenar al Ministerio de la Protección Social que, si aún no lo

han hecho, adopte las medidas necesarias para asegurar que al momento de afiliarse a una
EPS, contributiva o subsidiada, le entreguen a toda persona, en términos sencillos y
accesibles, la siguiente información,

(i) Una carta con los derechos del paciente. Esta deberá contener, por lo menos, los
derechos contemplados en la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica
Mundial (adoptada por la 34ª Asamblea en 1981) y los contemplados en la parte
motiva de esta providencia, en especial, en los capítulos 4 y 8. Esta Carta deberá
estar acompañada de las indicaciones acerca de cuáles son las instituciones que
prestan ayuda para exigir el cumplimiento de los derechos y cuáles los recursos
mediante los cuales se puede solicitar y acceder a dicha ayuda.

(ii) Una carta de desempeño. Este documento deberá contener información básica
acerca del desempeño y calidad de las diferentes EPS a las que se puede afiliar en el
respectivo régimen, así como también acerca de las IPS que pertenecen a la red de
cada EPS. El documento deberá contemplar la información necesaria para poder
ejercer adecuadamente la libertad de escogencia.

El Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud deberán adoptar las medidas adecuadas y necesarias para proteger a las personas a las
que se les irrespete el derecho que tienen a acceder a la información adecuada y suficiente,
que les permita ejercer su libertad de elección de la entidad encargada de garantizarles el
acceso a los servicios de salud. Estas medidas deberán ser adoptadas antes del primero (1°)
de junio de 2009 y un informe de las mismas remitido a la Corte Constitucional.

Vigésimo noveno.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que adopte las

medidas necesarias para asegurar la cobertura universal sostenible del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de 2010–. En caso
de que alcanzar esta meta sea imposible, deberán ser explicadas las razones del
incumplimiento y fijarse una nueva meta, debidamente justificada.

Trigésimo.- Ordenar al Ministerio de Protección Social que presente anualmente un

informe a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, a la Procuraduría General
de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, en el que mida el número de acciones de tutela
que resuelven los problemas jurídicos mencionados en esta sentencia y, de no haber
disminuido, explique las razones de ello. El primer informe deberá ser presentado antes del
1° de febrero de 2009.

Trigésimo primero.- Ordenar a la Secretaría General, efectuar las notificaciones de

las órdenes contempladas en los numerales décimo sexto a trigésimo y comunicar esta
sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República,
en especial, el apartado (6.1.3.).

Trigésimo segundo.-. Ordenar a la Secretaría General de esta Corporación remitir

copia de la presente sentencia al Consejo Superior de la Judicatura para que la divulgue entre
los jueces de la república.

Trigésimo tercero.- Ordenar a la Secretaría General, remitir copia de la presente

sentencia al Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
a la Superintendencia Nacional de Salud, al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,
a la Comisión de Regulación, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo y
a los Defensores de los usuarios de salud, una vez sean estos designados.

Trigésimo cuarto.- Desacumular los expedientes de la referencia para los efectos

procesales correspondientes.
 Trigésimo quinto.- Librar, por medio de la Secretaría General, las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

SENTENCIA T- 057 DE 2015

OBITER DICTA:

La corte parte de definir que es un estado vegetativo y de conciencia mínima estableciendo

que el estado vegetativo persistente (PVS) puede ser diagnosticado de acuerdo con los
siguientes criterios: (i) no hay evidencia de conciencia de sí mismo o del medio ambiente y
una incapacidad para relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias
ante estímulos de carácter visual, auditivo o táctil; (iii) no hay seguridad sobre la comprensión
del lenguaje o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los
ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico suficientemente preservado y tallo cerebral con
funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica y de enfermería;
(vi) incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar, córnea, vestíbulo-
ocular, y gag) y reflejos espinales.

El término “estado mínimo de conciencia” (minimally conscious state, MCS), sirve

para definir a un subgrupo de pacientes con alteración severa de la consciencia, que no
cumplen los criterios diagnósticos del coma o del estado vegetativo. La característica
principal es que de forma eventual, es decir, no siempre, muestran evidencia “discernible de
conciencia”. Al no existir tratamiento con mejores resultados la corte opta por definir y con
ello flexibilizar los tratamientos experimentales en favor de estas personas.

RATIO DECIDENDI:

La Corte Constitucional señala que no es únicamente el médico adscrito a la EPS el que se

puede denominar como médico tratante, este concepto encierra también al médico de
confianza del paciente y a su vez que un diagnostico puede estar errado de allí que establezca
que:

No obstante, esta regla no es absoluta puesto que, en algunos casos, no aceptar per se
el criterio de un médico externo puede convertirse en una barrera al acceso del derecho
constitucional a la salud. Por ejemplo, ello ha ocurrido cuando la entidad responsable tuvo
conocimiento de dicho concepto, pero no lo descartó con base en información científica y en
la historia clínica particular sea porque: (a) se valoró inadecuadamente a la persona; (b) hubo
ausencia de evaluación médica de los especialistas que sí estaban adscritos, sin importar el
argumento que originó la mala prestación del servicio; o (c) en el pasado, la entidad apreció
y aceptó su dictamen como médico tratante. (Corte Constitucional Sentencia T- 057 de 2015,
página 24, párrafo 1).

A su vez, la Sentencia T-760 de 2008 indicó que esta excepción puede aplicarse
cuando: (i) exista un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación; (ii) se trata de un profesional reconocido que hace parte del Sistema
de Salud; y (iii) la entidad no lo ha desvirtuado, según las razones científicas pertinentes en
el caso específico del paciente. (Corte Constitucional Sentencia T- 057 de 2015, página 24,
párrafo 2).

Expone la Corte que en varias ocasiones las EPS establecen el médico tratante por
una cuestión de carácter monetario y de allí desconozcan el verdadero médico tratante y sobre
todo cuando se habla de un paciente en estado vegetativo o conciencia mínima:

No siempre el vocablo “médico tratante” es sinónimo de galeno vinculado a una EPS

determinada. Este criterio, que podría ser calificado como “funcional”, y cuya justificación
se encuentra en la sostenibilidad financiera del sistema general de salud, no toma en cuenta
que un médico externo puede haber tenido un contacto más directo, continuo y prolongado
con el paciente, que aquel designado por la EPS el cual, de hecho, suele variar con el paso
del tiempo; tanto más y en cuanto se trata de pacientes en estado vegetativo. (Corte
Constitucional Sentencia T- 057 de 2015, página 24, párrafo 4).

En ese orden de ideas, la corporación establece que existe un derecho innominado a

ser intentado en los casos de estado vegetativo o de conciencia mínima por cuanto se
configura la terapia experimental como una única opción que tienen esta clase de pacientes
de tener alguna mejora a sus condiciones

Así las cosas, la Sala estima que, con base en el artículo 94 Superior, existe un derecho
fundamental innominado “a que sea intentado” o “right to try”, para los casos de los
pacientes que se hallan en un estado vegetativo persistente (persistent vegetative state PVS)
o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS), cuyos titulares son el paciente y
sus familiares. (Corte Constitucional Sentencia T- 057 de 2015, página 33, párrafo 1).

Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que: (i) se está ante la única y quizá última
opción para una paciente, dado que, salvo el Dr. Páez Novoa, ningún médico ha propuesto o
planteado alternativa alguna de recuperación para la joven Mairoby; (ii) se cuenta con ciertos
fundamentos científicos para afirmar que no se está ante un tratamiento completamente
desconocido o novedoso, así las autoridades correspondientes, nacionales o extranjeras,
todavía no lo hayan aprobado; (iii) los riesgos del tratamiento han sido explicados a los
familiares, los cuales los han asumido; y (iv) el médico que le ha venido haciendo un
seguimiento permanente a la evolución de la paciente, tiene la firme convicción de que el
tratamiento propuesto brinda una “luz de esperanza” en la materia. (Corte Constitucional
Sentencia T- 057 de 2015, página 44, párrafo 5).

Flexibiliza la corte su tendencia a negar un tratamiento experimental, pues a pesar de

que existen resultados aún esta clase de tratamientos tienen muchos estudios faltantes para
tener con un grado de certeza resultados.

DECISUM:

PRIMERO.- REVOCAR los fallos de amparo proferidos por el Juzgado Veintitrés Penal
Municipal de Medellín y Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, de 5 de mayo y 25 de
junio de 2014, respectivamente, en los cuales se negó el amparo solicitado. En su lugar,
AMPARARÁ el derecho fundamental “a que sea intentado” de la paciente Mairoby Rivera
Taborda. En consecuencia, ORDENARÁ a la EPS Sanitas y a COLSANITAS Medicina
Prepagada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
del presente fallo, autorice la realización del tratamiento denominado: “estimulación espinal
epidural para el tratamiento de estados de subconsciencia (estado vegetativo-estado de
conciencia mínimo) y programación de voltajes adecuados para el caso”, a cargo del Dr.
Maximiliano Páez Novoa.

SEGUNDO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo

36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
 VI. ANÁLISIS Y EXPLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL:

Para comprender la evolución del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional

colombiana frente al el derecho innominado a ser intentado (right to try), se han utilizado dos
hipótesis para resolver el problema jurídico de la línea jurisprudencial. La primera hipótesis
indica que “todas las personas deben tener acceso a terapias experimentales cuando las
terapias convencionales no son suficientes para solucionar su problema de salud”. Por el
contrario, en la segunda hipótesis se ve que el sistema público no puede soportar los costos
de las terapias experimentales, ya que es una prohibición legal. El presente análisis se elaboró
mediante el rastreo de sentencias, a través de analogía estricta.

La Corte Constitucional se ha pronunciado frente al problema jurídico en dos

momentos. En el primer momento se muestra restrictiva al derecho, pero ya en el segundo,
se torna garantista.

Es así como en la sentencia T- 597 de 1993 la Corte Constitucional señalo una

interpretación respecto a que los pacientes tienen derecho a que se les continúe con el
tratamiento médico requerido, ya que el derecho a la salud en su momento era un derecho de
prestación el cual se relaciona de manera directa con el derecho a la vida. Sin embargo, la
interpretación de tratamiento requerido no se extiende a los tratamientos experimentales pues
en su momento la Corte no había tenido que enfrentarse a un caso de terapias experimentales.

Posteriormente en la sentencia T- 271 de 1995 la Corte Constitucional mantiene que

el derecho a la salud está en conexidad con el derecho a la vida, y que, las limitantes
económicas no pueden ser un factor determinante para la prestación del servicio, ya que en
tratándose de enfermedades como el VIH donde existe una afectación a un interés superior
debe el Estado Social de Derecho garantizar al pie de la letra los tratamientos establecidos
por los médicos tratantes, ya que un tratamiento incompleto demerita la calidad de vida del
paciente. A su vez este argumento servirá para darle peso en un futuro a las órdenes médicas
que conciban un tratamiento experimental.

Dos años después mediante la sentencia T- 480 de 1997 la Corte agrega que no solo
implica el establecimiento del diagnóstico por parte del sistema de salud, si no también se
incluye los medicamentos para el tratamiento del paciente, ya que el derecho a la salud abriga
esperanzas de recuperación, procurar mejoría a las dolencias, ya que en palabras de la Corte
“la vida es un acontecer dinámico, para disfrutarla de principio a fin; de manera que el
hombre tiene derecho a que se la respeten las fases que le resten para completar su ciclo
vital”, por lo tanto las EPS no pueden negar un medicamento alegando que no se encuentra
en el POS.

En 1998 la Corte Constitucional mediante providencia T- 395 de 1998, estableció la

negativa a la realización de un tratamiento experimental en el exterior, puesto que sobre las
bases fácticas del caso, se señalaba que el tratamiento de carácter experimental, pero en
realidad no estaba en etapa de experimentación pues sus resultados estaban científicamente
comprobados, de allí que se establece que en Colombia no puede el sistema asumir un
tratamiento experimental y mucho menos si es en el exterior, únicamente proceden aquellos
tratamientos no experimentales que no se puedan realizar en el territorio nacional.

Para el año 1999 la corte a través de la sentencia SU- 899 de 1999 reitera que un
tratamiento en el exterior debe ser aprobado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, acreditándose mediante certificación que dicho tratamiento no es posible llevarlo a
cabo en Colombia y sobre todo que no se trate de un tratamiento experimental.

Contrariamente, empieza la Corte Constitucional a enfrentar el debate directamente

respecto de los tratamientos experimentales, pues en la sentencia T-597 de 2001 que
constituye la sentencia hito de la línea jurisprudencial, la Corte define que es un tratamiento
experimental, señalando que es aquel que no cuenta con un grado de certeza acerca de los
efectos que pueda tener en un paciente, a su vez, obsta a que un juez constitucional no es
quien pueda definir ese grado de certeza pues para ello existen los científicos y las
investigaciones, sumado a ello, estableció la Corporación que el consentimiento es
fundamental a la hora de practicar un tratamiento experimental, pues dicho consentimiento
debe ser cualificado e informado, dejando en claridad que prima el principio de autonomía
del paciente sobre el de utilidad, puesto que, de llegar a tenerse un tratamiento experimental
que sea más eficaz que uno convencional, si no existe aceptación por el paciente, la utilidad
queda relegada frente al consentimiento.

En el año 2002 con la sentencia T-344 de 2002, tras la negativa del Comité Técnico
Científico, al negar un medicamento que había sido formulado por el médico tratante, se
aclara que el concepto del médico tratante prima sobre el concepto del Comité, ya que en él
es quien recae la certeza y el conocimiento del historial clínico, así mismo, la Corte aclara
que no es un requisito agotar todos los medicamentos del P.O.S., para garantizar el derecho
a la salud, entendido este en conexidad como un derecho fundamental de la vida, integridad
y dignidad.

Concluye entonces la Sala que la primera de las razones esgrimidas por el Comité no
es aceptable. No es necesario que sean intentados todos y cada uno de los
medicamentos incluidos dentro del P.O.S. para poder recurrir a uno que no lo esté,
máxime cuando es tan claro lo poco efectivas que dichas drogas son para el caso
concreto. (Pág. 22, párrafo 1).

Unos años más tarde, la Corte, por medio de la sentencia T-1330 de 2005, A
diferencia de las restantes prestaciones excluidas del POS cuando se trata de procedimientos,
actividades, intervenciones o medicamentos de carácter experimental se habla de una expresa
prohibición de su suministro con dineros provenientes del sistema general de salud, ya que
se entiende que hay un equilibrio entre la salud y la sostenibilidad financiera del Estado, por
lo tanto no podrían ser respaldados por las entidades promotoras de salud, es así que, la Corte
Confirma que al tratarse de intervenciones experimentales, no habrá respaldo por la razón ya
expuesto, pero, aclara, no se excluye la oportunidad de financiar tratamientos experimentales,
pues estos quedarán a consideración del Comité Técnico Científico.

Es de suma importancia, la sentencia T-760 de 2008, que afianza y deja muchos

puntos relacionados con la salud, como lo es en el entendido de la conexidad entre salud y el
derecho fundamental a la vida, la integridad y la dignidad, dándole la concepción de derecho
autónomo, además sienta la obligación de las entidades de aclarar todo lo concerniente al
tema. Y fija la Corte mediante subreglas que la acción de tutela es procedente bajo las razones
argumentadas en esta sentencia, señalando con precisión que se encuentra incluido y que no
en el POS, teniendo en cuenta en cuenta el principio de integralidad y pro homine.

Por último la Corte luego de una tendencia casi restrictiva absoluta establece en la
sentencia T- 057 de 2015 que en Colombia existe el Righ to Try, o más entendido como el
derecho a ser intentado en los casos de estado vegetal persistente y conciencia mínima,
establece la corte que esta habilitación se da en tratamientos experimentales, pues no existe
mejor terapia convencional que tenga resultados favorables a las personas que se encuentran
en esta condición, señala que cuando se trate de un tratamiento experimental debe haber
siquiera un grado de conocimiento acerca de la efectividad, a su vez precisa que no interesa
si está o no aceptado por la autoridad competente, junto a qué se debe informar plenamente
a los familiares del paciente o al mismo paciente si este es capaz de comprender y dar a
conocer su decisión acerca de los efectos del tratamiento.

Se puede concluir que, las subreglas de derecho respecto al derecho a ser intentado
(right to try) se movieron en el siguiente sentido:

1. En esta sentencia se establece la subregla de que los pacientes tienen derecho a que
se les continué con el tratamiento médico requerido, pero desconoce los tratamientos
experimentales. (Sentencia T- 597 de 1993)

2. Las limitaciones económicas no deben ser un factor determinante para la prestación

del servicio a la salud, es deber del Estado garantizar los tratamientos establecidos
por el médico tratante (Sentencia T- 271 de 1995)

3. La subregla de derecho establecida en esta providencia señala que el tratamiento

también incluye los medicamentos que se requieren para este, y por lo tanto la EPS
no puede negar un medicamento alegando que no se encuentra en el POS (Sentencia
T- 480 de 1997)

4. La subregla de derecho establecida en esta sentencia es que debe existir concepto

favorable de la junta médica para enviar a alguien al exterior para un tratamiento que
no sea experimental. A su vez como parte de la subregla se tiene que el Derecho a la
salud debe interpretarse en conexidad a la vida y a la dignidad e integridad del
paciente. (Sentencia T- 395 de 1998)

5. La subregla es que el Consejo Nacional de Seguridad social en salud es el órgano que

debe tomar la decisión de mandar a una persona a un tratamiento en el exterior que
 no sea experimental, no corresponde al juez de tutela definir la institución que debe
llevar a cabo dicho tratamiento, debe existir certificación del tratamiento que
garantice a la autoridad que este no se puede llevar a cabo en Colombia y no es
experimental. (Sentencia SU- 819 de 1999)

6. La subregla establecida en esta sentencia es que se debe entender como tratamiento

experimental aquel del cual no se tiene certeza de sus resultados, a su vez, el juez de
tutela no es quien debe definir la efectividad y certeza de un tratamiento.

Se establece la prevalencia del principio de autonomía del paciente sobre el principio

de utilidad del tratamiento experimental, sumado a que se debe tener como regla
general los tratamientos que hacen parte del POS. (Sentencia T- 597 de 2001)

7. Como subregla establecida en la presente sentencia, se aclara que no es un requisito

agotar todos los medicamentos del P.O.S., para garantizar el derecho a la salud, pues
si se garantiza que la efectividad de este medicamento no está en los incluidos dentro
del POS, pues debe otorgarse y más si es el médico tratante quien lo formula.
(Sentencia T- 344 de 2002)

8. Más que subregla, lo que se hace es una aclaración en cuanto al debido procedimiento
que se tiene para pedir la aprobación de un tratamiento o medicamento. (Sentencia T-
1330 de 2005)

9. Esta sentencia da paso a la subregla de la procedencia de la tutela bajo 3 casos, y

además, se pronuncia sobre los vacíos que hay frente a los planes de beneficios, la
ampliación de las competencias CTC, las medidas para evitar la demora o el rechazo
de las prestaciones de salud incluidas en el POS, y ordena un plan de contingencia.
(Sentencia T- 760 de 2008)

10. Como subregla se establece la existencia del Right To Try en Colombia con la
característica de ser única y exclusivamente aplicable a los pacientes en estado
vegetal persistente o de conciencia mínima, para ello debe existir consentimiento
 informado acerca del tratamiento, debe existir siquiera un grado de efectividad y
conocimiento del tratamiento experimental junto a la particularidad de ser quizás la
única alternativa que pueda mejorar la condición de esta clase de pacientes.
(Sentencia T- 057 de 2015)

VII. REFERENCIAS:

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Colombia, Corte Constitucional. (15 de diciembre de 2005) Sentencia T- 1330 de 2005 [MP.
Humberto Antonio Sierra Porto] (Consultado el día 8 de marzo de 2021) Recuperado
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Colombia, Corte Constitucional. (31 de julio de 2008) Sentencia T- 760 de 2008 [MP.
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Colombia, Corte Constitucional. (12 de febrero de 2015) Sentencia T- 057 de 2015 [MP.
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