PROBLEMAS ESPECIALES SOBRE EL CONSEN-

TIMIENTO INFORMADO: EL MENOR DE EDAD

Eduardo Osuna Carrillo
Facultad de Medicina, Universidad de Murcia E-30100 Espinardo- Murcia,Espafta.

RESUMEN
En el binomio médico-paciente se establece una verdadera relación contractual, la cual conlleva una serie de obliga-
ciones para las partes implicadas. Para el médico, estas obligaciones comienzan con la información clara y leal que con-
duzca al consentimiento del paciente a cualquier tipo de acto médico que se lleve a cabo en su cuerpo. Ambas situaciones:
información y consentimiento, están contempladas en la carta de los derechos de los pacientes.
El caso del menor de edad constituye una limitación al derecho a la información por la circunstancias especiales que
concurren. El consentimiento es un acto jurldico y, como tal, debe reunir requisitos mlnimos entre los que podemos citar: la
capacidad de obrar, referida a la aptitud de las personas para llevar a cabo actos de trascendencia jurldica.

Palabras clave: información, consentimiento, derechos, pacientes, minoridad.

ABSTRACT

The de tacto contract between physician and patient ineludes obligations. The physician must provide accurate and
correct in1ormation so that the patient can agree about medical acts, as stated in the Patient Rights Act. This is difficult
with under-aged patíents, for which acting capacity is uncertain. This paper reviews the problem.
Key words: information, consent, rights, patients, under-age.

Son numerosos los temas de la Bioética y
el Derecho Médico en los que se enfrentan el
valor de la vida humana y el valor de la per-
sona, sin dejar a un lado el valor de la
sociedad. Continuamente nos encontramos
con conflictos entre bienes, todos ellos prote-
gidos por nuestro ordenamiento jurldico. la
vida humana es un bien, pero ¿existen otros
bienes iguales o superiores al bien de la vida
humana? En el fondo, lo que se va a cues-
tionar en todo juicio ético sobre el valor de la
vida humana es la relación entre vida y liber-
tad: ¿la vida es objeto de la libertad o, por el
contrario, el ejercicio de la libertad requiere
siempre la afirmación de la vida humana?
¿Qué se valora cuando se valora la vida
humana? Desgraciadamente, parece como
si en muchas ocasiones sólo se valorara el
hecho de vivir desde un punto de vista mera-
mente biológico y, también en muchas oca-
siones, la valoración que se da es escasa.
Hemos de recordar que todo acto desa-
rrollado por un profesional está regulado por
un conjunto de normas jurldicas. Además en
el caso concreto de un profesional sanitario
nacen de una relación establecida entre un
profesional y un paciente, de la que nace un
vinculo patrimonial, vinculo que justifica una
remuneración económica. Este enfoque con-
vierte al acto médico en un auténtico negocio
jurldico, es decir, un auténtico contrato. De
esta relación contractual se derivan un con-
junto de derechos y obligaciones de velado
cumplimiento para las partes implicadas.
Uno de los requisitos para que el contrato
sea válido es la existencia de un consen-
timiento válido por ambas partes, por lo que
el médico tiene el deber de informar al
paciente y el de no actuar si no es con el con-
sentimiento del paciente, excepto en deter-
minadas situaciones especificadas en la ley
General de Sanidad 14/86, de 25 de abril,
donde se recogen lo que se conoce como los
Derechos del Enfermo. Este término sugiere
de una forma errónea la existencia de una

Rev. Latinoam. Der. Méd. Medic. Leg. 3 (2) /4 (1): 11-17, 1998/1999
 Revista Latinoamericana
serie de derechos que surgen como conse-
cuencia de la situación particular de enfer-
medad. Sin embargo, la enfermedad no es
en sí misma una cualidad de la persona que
origine derechos que anadir a aquellos de los
que es titular un hombre sano. Nuestra Ley
General de Sanidad recoge en su artículo 10
la concreción de diferentes derechos de la
personalidad, recogidos en la Constitución
Espanola a aspectos concretos de la relación
médico-enfermo o de éste con las institu-
ciones sanitarias. En su apartado 5 senala
como derecho de los enfermos el siguiente:
tiA que se le dé en términos comprensibles, a
él y a sus familiares o allegados, informaci6n
completa y continuada, verbal y escrita,
sobre su proceso, incluyendo diagn6stico,
pron6stico y alternativas de tratamiento", El
apartado 6 anade: tiA la libre elecci6n entre
las opciones que le presente el responsable
médico de su caso, siendo preciso el previo
consentimiento escrito del usuario para la
realizaci6n de cualquier inteNenci6n, excep-
to en los siguientes casos: a) Cuando la no
inteNenci6n suponga un riesgo para la salud
pública.
b) Cuando no esté capacitado para tomar
decisiones, en cuyo caso el derecho corre-
sponderá a sus familiares o personas a él
allegadas.
c)Cuando la urgencia no permita demoras
por poderse ocasionar lesiones irreversibles
o existir peligro de fallecimiento. " El apartado
9 establece el derecho "a negarse al
tratamiento excepto en los casos seIJa/ados
en el apartado 6, debiendo, para ello, solici-
tar el alta voluntaria ... ".
Vemos pues que en la Ley General de
Sanidad se recoge como principio base de la
actuación médica el consentimiento informa-
do. El Comité Europeo de Cooperación
Jurídica y el Comité Europeo de Salud
Pública en su informe final de 2 de abril de
1984 establece en su artículo 7: "El médico
debe dar a la persona cuyo consentimiento
es solicitado, una información suficiente que
le permita decidir con pleno conocimiento de
causa. La información debe ser comprensi-
ble y adaptada a la capacidad de compren-
der y al estado psicológico del paciente o de
la persona que recibe la información. Ella
debe abarcar la naturaleza de la enfermedad
de Derecho Medlco y Medicina Legal
y su carácter más o menos grave, las venta-
jas y riesgos eventuales de los actos médi-
cos propuestos, eventualmente las interven-
ciones médicas alternativas y los posibles
fallos".
Existen una serie de situaciones donde el
derecho a ser informado tiene unas limita-
ciones que vienen impuestas por las circun-
stancias especiales que concurren. Una de
estas situaciones, como vamos a tratar, es el
caso del menor de edad.
El consentimiento supone pues la con-
formidad del sujeto pasivo o titular del bien
jurídico protegido, en determinadas condi-
ciones, con la acción por parte del sujeto acti-
vo de una conducta que objetivamente sin tal
conformidad constituiría delito. En el ámbito
del tratamiento médico-quirúrgico, el consen-
timiento del paciente excluye la existencia de
un delito de coacciones e incluso de
lesiones. Por tanto por consentimiento
podemos entender el "acuerdo de dos volun-
tades" y por tanto supone la existencia de
dos sujetos cuyas voluntades coinciden
sobre un mismo objeto, expresa o tácita-
mente y simultánea o sucesivamente. El con-
sentimiento es un acto jurídico y, como tal,
debe de reunir unos requisitos mínimos.
Entre los requisitos esenciales se encuentra
lo que se denomina la capacidad de obrar,
referida a la aptitud de las personas para lle-
var a cabo actos con trascendencia jurídica.
Si bien toda persona es apta para ser titular
de derechos y obligaciones por el mero
hecho de serio, el Derecho exige, para la
validez de un acto jurídico concreto que el
sujeto tenga el discernimiento suficiente para
comprender el carácter y efecto de lo que
está realizando. Presupone la existencia de
cualidades y condiciones que determinan su
voluntad libre y consciente.
La minoría de edad es un estado civil de
la persona cuya principal caracterfstica está
en que el menor se encuentre sometido a
aquellas personas que ostentan oficios pro-
tectores (padres, tutor, representantes
legales). Según el artículo 315 del Código
Civil espanol la mayorfa de edad civil
empieza a los 18 anos cumplidos. Sin embar-
go, se reconoce un ejercicio progresivo de la
capacidad de obrar. La ley no puede fijar una
sola edad como criterio único de aptitud para
12
 Eduardo Osuna Carrillo I El consentimiento informado
la gran variedad de actos jurídicos. De hecho
para determinados actos se admite una edad
inferior. Así, la persona a los 14 anos está
capacitada para otorgar testamento (artículo
663), para ser testigo (artículo 1246), e inclu-
so en ciertas condiciones para contraer mat-
rimonio (artículo 48). Es decir, nuestro código
reconoce un ejercicio progresivo en la
capacidad de disposición sobre sus bienes
(testamento), o sobre su persona (matrimo-
nio), que alcanza su máxima expresión en la
mayoría de edad civil. En otros casos se
exige incluso una edad superior a los 18
anos. De hecho la edad mínima para adoptar
se establece a los 25 anos.
Como hemos visto, el menor, inicial-
mente, no puede actuar en la vida jurídica,
pero sólo inicialmente, ya que la sociedad
actual es cada vez más favorable a recono-
cer a los menores un campo libre de
actuación, en función del desarrollo de su
personalidad. Las rápidas transformaciones
sociales y culturales que suceden en la actu-
alidad nos conducen hacia el reconocimiento
pleno de la titularidad de derechos en los
menores de edad y de una capacidad pro-
gresiva para ejercerlos. En este sentido, el
Código Civil en el artículo 162.1 dispone
aunque sin concretar demasiado que "los
menores podrán realizar por sí mismos actos
relativos a los derechos de la personalidad u
otros, de acuerdo con las leyes y con sus
condiciones de madurez". Podemos enten-
der por tanto, que el ejercicio de los derechos
fundamentales va a ser progresivo en fun-
ción de la capacidad real de la persona de
consentir tras llevar a cabo un análisis de la
realidad y tomar una decisión de forma libre.
Evidentemente este análisis está íntima-
mente ligado a la madurez psicobiológica del
sujeto.
El ordenamiento jurídico, y la Ley
Orgánica de Protección Jurídica del menor
(LOPJM) en particular, van reflejando progre-
sivamente una concepción de las personas
menores de edad como sujetos activos, par-
ticipativos y creativos, con capacidad de
modificar su propio medio personal y social;
de participar en la búsqueda y satisfacción
no sólo de sus propias necesidades sino
también de las de los demás. El artículo 2 de
esta Ley, en sus principios generales senala
13
" En la aplicación de la presente Ley primará
el interés superior de los menores sobre otro
interés legítimo que pudiera concurrir." El tér-
mino "interés" habrá que entenderlo en el
sentido de beneficio para el menor como
interés jurídicamente protegido sea de natu-
raleza personal o patrimonial para su vida,
integridad flsica, su desarrollo armónico,
educación y formación, su madurez person-
al. El artículo 3 expresa: "Los menores
gozarán de los derechos que les reconoce la
Constitución y los Tratados Internacionales
de los que Espana sea parte, especialmente
la Convención de Derechos del Nino de
Naciones Unidas y los demás derechos
garantizados en el ordenamiento jurldico, sin
discriminación alguna...". Dentro de este con-
junto de derechos y libertades se encuen-
tran: el derecho a la vida, a la integridad flsi-
ca y moral, a la libertad religiosa e ideológica,
a la libertad ya la seguridad, a la privacidad
(derecho a la intimidad personal y familiar, al
honor y a la propia imagen, la inviolabilidad
del domicilio, el secreto de las comunica-
ciones), la libertad de circulación y residen-
cia.
En el artículo 3.1. de la Ley Orgánica
1982, de 5 de mayo de Protección Civil del
Derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar ya la propia imagen se recoge que
"El consentimiento de los menores e inca-
paces deberá prestarse por ellos mismos si
sus condiciones de madurez lo permiten, de
acuerdo con la legislación civil." Esta fórmula
legal se halla en armonía con el régimen gen-
eral que el artículo 162.1 del Código Civil,
según hemos comentado, establece respec-
to a 'Ia representación legal de los hijos "los
padres que ostenten la patria potestad tienen
la representación legal de los hijos menores
no emancipados· excepto "los actos relativos
a derechos de la personalidad u otros que el
hijo de acuerdo con las leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por
sí mismo·. Por tanto, el consentimiento
expreso del menor en "condiciones de
madurez· tiene plena validez jurídica, como
si se tratara de un sujeto con plena capaci-
dad de obrar, salvo que la manifestación del
consentimiento se hubiera realizado alteran-
do la voluntad del sujeto (violencia, intimi-
dación, etc.), en cuyo caso el acto puede ser
impugnado. El párrafo 2 del artículo 3 de la
 Revista Latinoamericana de Derecho Medico y Medicina Legal
LOPJM senala que "En los restantes casos,
el consentimiento habrá de otorgarse medi-
ante escrito por su representante legal, quien
estará obligado a poner en su conocimiento
previo del ministerio Fiscal el consentimiento
proyectado. Si en el plazo de 8 dias el
Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el
juez." Es decir, aparte de aquellos casos en
los que la madurez no admite dudas, en los
restantes, el representante legal tiene que
poner en conocimiento del Ministerio Fiscal
el consentimiento proyectado. La misión del
fiscal será velar por los derechos fundamen-
tales e intervenir en defensa de quienes
carecen de capacidad de obrar. Una
Sentencia de la Audiencia Provincial de
Huesca, de 20 de noviembre de 1996,
absuelve de delito a los padres de un menor
de 13 al'los, que tras sufrir una caida de bici-
cleta y sufrir lesiones en una pierna y ser
trasladado a un centro hospitalario se le diag-
nosticó una situación de alto riesgo hemor-
rágico que requirió una transfusión san-
guinea a la que se oponian, por motivos reli-
giosos, tanto los padres como el menor. Al
ser requerida la autorización del juzgado de
guardia para tal tratamiento y ser obtenida,
los padres acataron la decisión judicial pero
el menor la rechazó "con auténtico terror"
reaccionando violentamente por lo que los
médicos rehusaron tal transfusión. Los
padres fueron solicitados para tratar de con-
vencer al menor a lo que no accedieron. El
menor empeoró y fue llevado a diferentes
centros hospitalarios en los que frente al
diagnóstico realizado "pancitopenia grave
subsecuente a una aplasia medular o a infli-
tración leucémica" y carecer de métodos de
tratamiento alternativos a la transfusión fue
dado de alta. El Ministerio Fiscal dispuso
mediante auto, autorizar la entrada de asis-
tencia médica en el domicilio, a lo que los
padres nuevamente no se negaron, pero
finalmente el menor falleció. En la sentencia,
la Sala sel'lala la complejidad del tema en el
caso de los menores de edad. Si existe el
derecho de estos pacientes a la autodetermi-
nación, se pregunta a partir de qué momento
puede el menor decidir, si cuando deja de
serio por alcanzar la mayoria de edad o
cuando tiene suficiente juicio, que según el
articulo 92 del Código Civil puede darse
incluso antes de los doce al'los. Más adelante
14
senala la sentencia que según la LOPJM los
menores también tienen derecho a la libertad
de ideologia, conciencia y religión y que
según el articulo 15 de la Constitución tras
reconocerse el derecho a la vida, se
reconoce que nadie pueda ser sometido a
penas o tratos inhumanos o degradantes y
que la amenaza de la transfusión supuso una
reacción de terror. También el Tribunal no
cree que sea exigible a los padres que ten-
gan que renunciar a sus convicciones reli-
giosas para aprobar una transfusión ni inten-
tar convencer a su hijo de algo de algo que
vaya en contra de las ensenanzas transmiti-
das a su hijo haciendo uso de su libertad reli-
giosa, cumpliendo con su deber de garantes,
pero incluso acatando decisiones tomadas
por jueces o instituciones médicas que iban
en contra de sus convicciones. Lo más nove-
doso de estas sentencia judicial es el no ser
"exigible a los padres un comportamiento
contrario a sus convicciones religiosas para
salvar la vida de su hijo". El arto 154, párrafo
tercero del Código Civil dispone con carácter
general que: "Si los hijos tuvieren suficiente
juicio deberán ser oidos siempre antes de
adoptar decisiones que les afecten". Este
precepto no se refiere exclusivamente al
derecho a ser oido el menor en asuntos
estrictamente personales, familiares o patri-
moniales del nino, sino que comprende todos
los ámbitos sin excepCión.En definitiva, en el
derecho a ser oido el menor se encuentra la
voluntad del legislador de hacer participe al
menor en sus propias decisiones; el deseo y
la necesidad de irlo preparando para su vida
de adulto y como aprendizaje de la misma; o
también contar con los máximos datos posi-
bles y elementos de juicio, para que quienes
finalmente deban decidir sobre los aspectos
que afectan a su vida, (juez, padres o tutores,
administradores) adopten una decisión lo
más acorde posible con los intereses del
menor.
La Ley Orgánica de Protección Juridica
del Menor, en su articulo 9, también
reconoce el Derecho a ser ofdo y sel'lala: 1.El
menor tiene derecho a ser oido, tanto en el
ámbito familiar como en cualquier proced-
imiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a
una decisión que afecte a su esfera person-
al, familiar o social.
 Eduardo Osuna Carrillo / El consentimiento informado
2. Se garantizará que el menor pueda
ejercitar este derecho por sr mismo o a través
de la persona que designe para que le repre-
sente, cuando tenga suficiente juicio. No
obstante, cuando ello no sea posible o no
convenga al interés del menor, podrá cono-
cerse su opinión por medio de sus represen-
tantes legales, siempre que no sean parte
interesada ni tengan intereses contrapuestos
a los del menor, o a través de otras personas
que por su profesión o relación de especial
confianza con él puedan transmitirla objetiva-
mente. 3. Cuando el menor solicite ser ordo
directamente o por medio de persona que le
represente, la denegación de la audiencia
será motivada y comunicada al Ministerio
Fiscal y a aquéllos.
Este artrculo coincide con lo especificado
en el artrculo 12 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nir"lo,de 20 de noviembre de 1989, ratificada
por Espa/'\a, en el que se garantiza el dere-
cho del nir"loa ser ordo, y que en su apartado
1 ser"lala:"Los Estados Parte garantizarán al
nir"loque esté en condiciones de formarse un
juicio propio, el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al nir"lo,teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del nir"lo,en función de
la edad y madurez del nir"lo."Es importante
destacar que en la LOPJM, el derecho de
audiencia no se limita por razón de edad,
salvo que haya serias dificultades en la
capacidad de expresión y comunicación, ya
que no se fija una edad mrnima, ni siquiera la
de doce ar"losque tradicionalmente establece
el Código Civil. Es decir, ellfmite o condición
para ejercitar el derecho a ser ordo, ya no lo
determina la edad del nii\o, sino el hecho nat-
ural y jurrdico de si tiene o no suficiente
juicio, por lo que podrá ser ordo normalmente
a partir de que ostente uso de razón, lo que
la ley en la actualidad denomina "tener sufi-
ciente juicio", y que la doctrina clásica llama-
ba "edad de la discreción o desde que
comienza a tener o alcanzar el uso de razón",
normalmente a partir de los siete ai\os.
Lo que delimita la edad de los 12 ar"loses
el paso entre "ser ordo el menor" y poder
prestar éste su consentimiento, ya que la ley
no considera apto al ni/'\o para prestar su
consentimiento (en casos de adopción,
15
acogimiento) antes de cumplir los doce anos.
Asr, los actos y negocios jurídicos (como el
consentimiento a una intervención quirúrgi-
ca), al igual que los procedimientos judiciales
o administrativos de cualquier tipo o natu-
raleza en los que por imperativo legal deba
ser el menor ordo, constituye un requisito de
validez, de tal manera que si se resuelven sin
que se haya cumplido la audiencia del
menor, tales actos o resoluciones podrían ser
anulábles. Este derecho a ser ordo obvia-
mente acabará con la mayorra de edad,
cualquiera que sea la causa que la motive, y
no sólo por alcanzar los 18 anos, en el que el
sujeto ya puede ejercer plenamente sus
derechos.
La sentencia de 11 de junio de 1996 del
Tribunal Supremo relativa al régimen de visi-
tas que reclaman los abuelos paternos del
menor frente a la madre del menor, viuda y
anteriormente separada de su marido,
sel'\ala en el fundamento de derecho quinto,
el derecho a expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que le afecten, tomán-
dose debidamente en consideración sus
opiniones en función de la edad y madurez
que tenga. En Espal'\ay, concretamente en el
ámbito sanitario, la legislación de diferentes
Comunidades Autónomas aluden directa-
mente al tema que estamos tratando. Por
ejemplo, en Cataluna la Ley 8/1995, de 27 de
julio, de atención y protección de los nil'\os y
adolescentes, en su capítulo IV titulado "El
nil'\o y el adolescente en el ámbito de la
salud", en su artrculo 25.2. reconoce como
derechos del nino y de los adolescentes los
siguientes: "a) Recibir información sobre la
salud en general y la propia en particular.
b) Recibir información adecuada con
relación al conjunto del tratamiento médico a
que son sometidos, de acuerdo con la edad,
la madurez y el estado psicológico afectivo."
En el Pars Vasco el Decreto nO175/1989, de
18 de julio de Carta de Derechos y
Obligaciones de pacientes y usuarios en su
artrculo 2 reconoce como Derecho específico
del nino como paciente y usuario del Servicio
Vasco de Salud el relativo a "recibir una infor-
mación adaptada a su edad. su desarrollo
mental, su estado afectivo y psicológico, con
respecto al conjunto del tratamiento médico
al que se le somete y a las perspectivas pos-
 Revista Latlfloámericélna de Derecho Medico y Medicina Legal
itivas que dicho tratamiento ofrece ... y "a la
seguridad de recibir los cuidados que necesi-
ta, incluso en el caso de que fuese necesaria
la intervención de la justicia, si los padres o
la persona que los sustituya se los niegan por
razones religiosas, de retraso cultural, de
prejuicios o no están en condiciones de dar
los pasos oportunos para hacer frente a la
urgencia." Por tanto, y como conclusión a
este apartado, es obvio que el único requisi-
to exigido para ser oido el menor es poseer
"suficiente juicio", es decir, condiciones mini-
mas de madurez. Esta aptitud deberá ser val-
orada en cada caso concreto, y va a depen-
der del nivel educativo, formación, etc. recibi-
da por el sujeto. Otro punto a tener en cuen-
ta es la decisión que ha de prevalecer ante
una disparidad de criterios entre el menor y
los padres o tutores. Evidentemente es dificil
valorar la solución más adecuada. No
obstante, no debemos olvidar que el articulo
162 del Código Civil excluye la repre-
sentación legal de los padres con relación al
menor cuando existan conflictos de intereses
entre ellos, y la actuación irá siempre encam-
inada hacia el beneficio del menor. Tampoco
hemos de olvidar lo ser'ialado en los articulos
154 y 216 del Código Civil que ser'ialanque
la patria potestad o la tutela se ejercerán
siempre en beneficio del hijo o tutelado.
Ahora bien, ¿cuál va a ser el beneficio del
tutelado cuando entran en conflicto difer-
entes derechos?
Un problema especifico en este aspecto
es el respeto a la libertad religiosa en el caso
del menor de edad. La LOPJM en su articulo
6 ser'iala que: El menor tiene derecho a la lib-
ertad de ideologia, conciencia y religión.
2. El ejercicio de los derechos dimanantes
de esta libertad tiene únicamente las limita-
ciones prescritas por la Ley y el respeto de
los derechos y libel1ades fundamentales de
los demás.
3. Los padres o tutores tienen el derecho
y el deber de cooperar para que el menor
ejerza esta libertad de modo que contribuya
a su desarrollo integral. Este derecho supone
que el nir'io desde el momento que tenga sufi-
ciente juicio, normalmente a partir de los 7
ar'ios de edad, puede elegir, y optar libre-
mente por aquella religión que desee sin
poder ser coaccionado, ni obligado a aceptar
16
unas creencias o religión determinada.
Obviamente la confesión religiosa elegida,
puede coincidir o no con la de quienes osten-
ten la patria potestad, o la tutela. No
obstante, esta situación no es incompatible
con el hecho de que los padres o tutores
decidan para los menores que dependan de
ellos, la educación religiosa y moral que
éstos deban recibir. Es bien distinto recibir
una determinada educación religiosa y moral
y otra situación distinta es ser coaccionado u
obligado a practicar determinadas creencias
o religión y realizar determinados actos de
culto. En principio, no existen limites tempo-
rales, ni espaciales para el ejercicio de este
derecho, simplemente que el menor haya
alcanzado el uso de razón. El único limite del
derecho del menor a la libertad ideológica, de
conciencia y religión es "la Ley y el respeto
de los derechos y libertades fundamentales
de los demás". Sin embargo, la realidad es
bien distinta y en aquellas situaciones en las
que colisiona el derecho de libertad ideológi-
ca, religiosa y de culto con otros derechos
igualmente reconocidos por el ordenamiento
constitucional, cOMo es el derecho a la vida y
a la integridad ftsica la orientación jurispru-
dencia actual se dirige hacia una prioridad
del derecho a la vida del menor por encima
de sus creencias. Numerosos ejemplos lo
tenemos en diferentes sentencias judiciales,
que, cada vez más, son objeto de un mayor
discusión. Pero tampoco podemos olvidar lo
comentado anteriormente cuando el consen-
timiento le corresponde a menores que reú-
nen condiciones de madurez suficiente y en
los que, por tanto, su capacidad de juicio y
entendimiento les permite conocer el alcance
del acto médico. Deberian ser ellos mismos
quienes autorizaran la intervención médica,
según el articulo 162.1 del Código Civil.
Además, ante un conflicto entre la volun-
tad del menor con suficiente capacidad de
juicio y discernimiento y la de sus padres o
representantes legales, debe prevalecer la
voluntad del menor, ya que estamos ante un
acto que afecta a bienes como la libertad, la
salud y la vida del paciente, y por lo tanto
ante derechos de la personalidad. En caso
de discrepancia entre el menor y su tutor o
representante, existiendo dudas sobre sus
condiciones de madurez, podria parecer
razonable que decidiera el juez, como prevé
 -
Eduardo Osuna Carrillo I El consentimiento informado
nuestra legislación en materia de incapac-
itación. No obstante, puede no ser la solución
más adecuada sobre todo cuando el juez
tenga que decidir ante intervenciones médi-
cas que entraflen riesgos importantes o pre-
visibles y tenga que tomar una postura deter-
minada, desconociendo los aspectos médi-
cos esenciales sobre el caso concreto y
asumiendo un papel que no le corresponde.
Esta situación supone trasladar la respons-
abilidad de una decisión al ámbito judicial y,
en cierto modo, judicializar la actuación
médica. Nos volvemos a encontrar frente a
diferentes bienes jurfdicos que entran en
conflicto y con un conjunto de derechos y lib-
ertades de los que gozan los menores de
edad protegidos constitucionalmente, junto a
la ausencia de una orientación clara en el ter-
reno judicial. Además, la sociedad actual
define un nuevo modelo de relación enfermo-
profesional sanitario de gran complejidad. A
este hecho hemos de afladir que todavfa per-
manecen residuos de una actitud patemal-
ista no sólo por parte de los profesionales
sino en muchos casos inducida y promovida
por el propio paciente para el que resulta
más cómodo asumir y aceptar una relación
basada en un paternalismo a ultranza. Como
profesionales debemos de aceptar el cambio
y aprender un nuevo modelo que nos obliga
a compartir la toma de decisiones en la
dimensión personal que éstas tienen. El nino
desde que puede comprender el alcance de
nuestras explicaciones debe ser informado y
participar no como un adulto sino como lo
que realmente es, un ser autónomo que
puede decidir en la medida que comprenda
el alcance del proceso.
17
Literatura citada
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10 de Diciembre de 1948.
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Diciembre de 1986, sobre los principios sociales y juridi-
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con particular referencia a la adopción y la colocación en
hogares de guarda, en los planos nacional e intema-
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