1.

Metodología Jurídica

1
 2

CONTENIDO DE LA ASIGNATURA

1. Introducción .................................................................................................... 3
1.1 Marco teórico y Marco Conceptual ............................................................. 4
1.2 Concepto de Método y Metodología........................................................... 7
1.3 Noción de Técnica.................................................................................... 13
2. El Método Jurídico ........................................................................................ 17
2.1 Escuelas y Corrientes Epistemológico-Jurídicas ...................................... 19
2.2 Metodologías Jurídicas Particulares......................................................... 22
3. Aplicaciones del Método Jurídico ............................................................... 27
3.1 Integración del Derecho ........................................................................... 28
3.2 Creación del Derecho............................................................................... 30
3.3 Enseñanza del Derecho ........................................................................... 31
4. Investigación Jurídica .................................................................................. 32
4.1 La Metodología de Investigación Jurídica ................................................ 34
4.2 Instrumentos Fundamentales ................................................................... 40
4.3 Parámetros y Lineamientos...................................................................... 42
5. Referencias ................................................................................................... 47

2
 3.

1. Introducción

El presente ensayo está destinado a esclarecer algunas nociones referidas

a la forma en que se puede elaborar una investigación de tipo jurídico. Por ello, en
primer lugar, se ha tenido que abordar temas relacionados con la metodología de
investigación, pero debe quedar en claro que no nos preocupa cualquier tipo de
investigación, por lo cual centraremos nuestra atención en un tipo especial de ella:
la investigación que se lleva a cabo en el ámbito jurídico. Fundamentamos en este
ensayo dos hechos notorios: (1) existen dos métodos para realizar investigaciones:
el método general de la ciencia y los métodos particulares para contrastar las
hipótesis. Y (2) la investigación jurídica puede realizarse de diversos modos, de tal
forma que el método para contrastar la hipótesis cambiará de un tipo de
investigación al otro. En efecto, aunque esto parezca evidente, debido a nuestra
experiencia en los estudios de postgrado, nos hemos podido dar cuenta que muchas
veces se confunden estos dos hechos y se terminan enredando y confundiendo las
investigaciones jurídicas dogmáticas con jurídicas sociales, o del tipo filosóficas.
Probablemente sea por este hecho que el jurista e historiador del Derecho
peruano, Carlos Ramos Núñez, quien por su labor propia como investigador tiene
que revisar un sin número de las tesis producidas en Derecho, opina lo siguiente
cuando se le preguntó sobre la calidad de las tesis:

…se ve de todo, desde estupendos trabajos que compiten para premios hasta
patéticos proyectos de investigación de doctorado que siguen el mal llamado
método científico, verdadera bancarrota de la investigación legal en el Perú,
que anula la posibilidad de emprender tesis en áreas como la dogmática
jurídica, la filosofía, la teoría y la historia del Derecho, e incluso la sociología
teórica del Derecho. (Ramos Núñez 2008)

La declaración de Ramos Núñez es de suma importancia pues, los docentes

de las universidades, al no separar las formas en que se hace la investigación
jurídica, producen que no se enseñe, o que no se comprenda, el método científico;
por ello Ramos Núñez ha detectado que no está siendo bien empleado en las tesis
que revisó. En efecto, esta afirmación se presenta como cierta, pues no se

3
 4

diferencia entre las pautas orientadoras de la ciencia (método científico), y los

métodos propios de cada disciplina. Esclarecer esta confusión será una de las
contribuciones que pretende brindar este ensayo dentro de la incipiente
metodología jurídica de nuestro medio, la cual, en palabras del propio Ramos Núñez
“está todavía en pañales” (2005, 71).

1.1 Marco teórico y Marco Conceptual

El "marco teórico" (o conceptual): Es una de las fases más importantes de
un trabajo de investigación, consiste en desarrollar la teoría que va a fundamentar
el proyecto con base al planteamiento del problema que se ha realizado. Existen
numerosas posibilidades para elaborarlo, la cual depende de la creatividad del
investigador.
Una vez que se ha seleccionado el tema objeto de estudio y se han
formulado las preguntas que guíen la investigación, el siguiente paso consiste en
realizar una revisión de la literatura sobre el tema. Esto consiste en buscar las
fuentes documentales que permitan detectar, extraer y recopilar la información de
interés para construir el marco teórico pertinente al problema de investigación
planteado.

 Importancia del marco teórico: Aporta el marco de referencia conceptual

necesario para delimitar el problema, formular definiciones, fundamentar las
hipótesis o las afirmaciones que más tarde tendrán que verificarse, e
interpretar los resultados de estudio

● Para qué sirve el marco teórico: La principal utilidad del marco teórico
consiste en evitar plagios y repeticiones de investigaciones generalmente
costosa. En trabajos de tesis de grado y posgrado son raros los plagios, pero
cuando los sinodales ignoran el marco teórico algún plagiario podría tener
éxito al menos en un corto plazo.

● Funciones del marco teórico: La teoría cumple el papel fundamental de

participar en la producción del nuevo conocimiento.

4
 5.

La teoría permite orientar tanto la investigación y el enfoque epistemológico

que se sustenta como la formulación de preguntas, y señala los hechos
significativos que deben indagarse. La teoría es fundamental porque brinda un
marco de referencia para interpretar los resultados de la investigación, pues sin
teoría es imposible desarrollar una investigación.
La teoría permite guiar al investigador para que mantenga su enfoque, es
decir, que esté perfectamente centrado en su problema y que impida la desviación
del planteamiento original La teoría facilita establecer afirmaciones que
posteriormente se habrán de someter a la comprobación de la realidad en el trabajo
de campo, proceso que ayuda en la inspiración de nuevas líneas y áreas de
investigación.
Otras funciones del marco teórico:
1. Ayuda a prevenir errores que han cometido en otros estudios.

2. Orientan cómo habrá de realizarse el estudio.

3. Guía al investigador para centrarse en el problema.

4. Documenta la necesidad de realizar el estudio.

5. Establece o no la hipótesis donde se someterán a prueba en la realidad.

6. Nuevas áreas de investigación.

7. Provee un marco de referencia para interpretar los resultados de estudio.

Estructuración o construcción del "marco teórico": La construcción del

marco teórico se refiere al análisis de teorías, investigaciones y antecedentes en
general que se consideren válidos para el adecuado encuadre y fundamentación
del trabajo de investigación.

En la construcción del "marco teórico" se debe elaborar un escrito que tenga

coherencia interna, secuencial y lógica, utilizando citas de los párrafos de teorías, o
trabajos anteriores que sirvan a los fines de darle sustento al trabajo de
investigación, donde se define cuáles son los conceptos que se utilizaran, las
variables y lo referentes empíricos, el enfoque de la investigación, qué resultados

5
 6

se han obtenido en otras investigaciones similares, de tal manera que quien lea el
marco conceptual pueda introducirse en el problema de investigación y
comprenderlo sin dificultad.

Es el punto más crítico en la construcción del proyecto de investigación, ya

que aquí se encuentra el fundamento científico del estudio de investigación, y
cuando el proyecto será evaluado por otros investigadores, si el marco teórico no
es suficientemente sólido, es probable que sea rechazado.

Un buen "marco teórico" no es aquel que contiene muchas páginas, sino el

que trata con profundidad únicamente los aspectos relacionados con el problema, y
vincula lógica y coherentemente los conocimientos, conceptos, variables y
proposiciones existentes que se tratarán en la investigación.

Construir el "marco teórico" no significa sólo reunir información, sino

también ligar e interrelacionarse coherentemente en un escrito, de manera que sirva
como fundamento, como sustento, que respalde el trabajo de investigación a
realizar y que permita desarrollarlo con autoridad.

El marco de referencias puede estar compuesto por los siguientes marcos:

● Marco de antecedentes: es el resumen de los resultados que fueron

encontrados por otros investigadores sobre temas semejantes al tema
general o al tema específico planteados, es decir, las investigaciones ya
realizadas referentes a relaciones de las variables independientes y
dependientes del estudio. Pueden comentare, en este marco, las razones
institucionales o políticas que propiciaron la realización del proyecto y hacer
el comentario pertinente sobre si el tema fue tomado de alguna
recomendación de una investigación ya realizada o por realizar, o si se
replica de una ya realizada.

6
 7.

● Marco conceptual: Es la elaboración conceptual del problema. En él

aparecen las definiciones de las variables contempladas en el problema y en
los objetivos de investigación, y de los términos claves que van a ser usados
con mayor frecuencia. Tales definiciones las hace el investigador de acuerdo
a su criterio, a las definiciones propuestas por otros investigadores y, en caso
tal, a la teoría en la que se apoya la investigación.

● Marco teórico: Se debe desarrollar cuando se identifica una o varias teorías

que pueden dar base teórica a la solución del problema de investigación. El
marco teórico será una descripción detallada de cada uno de los elementos
esenciales de la teoría, de tal manera que la formulación del problema y su
solución sean una deducción lógica de ella. Este marco también puede estar
constituido por una teoría específica creada por el investigador.
Regularmente, se confunde el marco teórico con el marco de referencia. Es
importante identificar que el marco teórico está incluido en el referencial.
Muchas veces s e utiliza el marco teórico como el marco general de todos los
marcos, lo cual origina un manejo desordenado de toda la información
bibliográfica obtenida.

● Marco demográfico: contiene las características demográficas pertinentes

sobre la población a estudiar, entre ellas sexo, edad, procedencia, etc. Este
marco es básico en el caso de un estudio con muestreo.

● Marco geográfico: en algunos casos es importante demarcar la zona

geográfica donde se realizará el estudio, ya sea especificando las
coordenadas geográficas o utilizando mapas y croquis.

1.2 Concepto de Método y Metodología

¿Qué es la metodología?
Ciencia del método. Conjunto de métodos que se siguen en una
investigación científica o en una investigación doctrinal. (RAE) Estudia los métodos
o vínculos que se dan dentro del proceso cognoscitivo que existe en la lógica.

7
 8

 Metodología Jurídica: Es la disciplina que se encarga de conocer, de

aplicar, de crear y de enseñar el derecho (Fix Zamudio).
 Metodología doctrinal: Crea doctrina jurídica.
 Metodología Legislativa: Esta crea y modifica las normas.

¿Qué es el método?
Modo de decir o hacer con orden. Modo de obrar o proceder, hábito o
costumbre que cada uno tiene y observa. Obra que enseña los elementos de una
ciencia o arte. Procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad y
enseñarla. (DRAE) Es el conjunto de operaciones ordenadas con que se pretende
obtener un resultado. Es el camino para llegar a un fin. Es un medio para lograr lo
que nos proponemos. Existen distintos métodos del conocimiento.
Método Sistemático. Se ocupa de ordenar los conocimientos
agrupándolos en sistemas coherentes, para lo cual puede combinarse con el
método intuitivo. Se combina además con el método deductivo cuando se separan
las partes de un todo en orden jerárquico siguiendo determinados criterios de
clasificación. Estudia las formas en que se ordenan en un todo, relacionando una
serie de conocimientos de manera que resulten claras las relaciones y
dependencias recíprocas de las partes componentes del todo. Las técnicas que
hacen posible la mejor aplicación de este método son las de captura y
sistematización de datos, casos y procesos y la de análisis y presentación de
información. La poca aplicación de este método se observa en las deficiencias de
la mayoría de las obras jurídicas; por ejemplo, en producción legislativa, la
presentación asistemática y dispersa de las normas jurídicas, provocan oscuridad
en las disposiciones y difícil acceso de la población a la justicia. También puede
utilizarse este método en las interpretaciones de las normas jurídicas.
Método Inductivo. Este método considera una serie de fenómenos o
conocimientos particulares para llegar a conclusiones generales. Del análisis de
varios casos y objetos particulares, puede llegarse a una conclusión general, el
método inductivo y deductivo se complementa y pueden combinarse con el método
analítico. El método inductivo se puede instrumentar mediante las técnicas de
análisis y presentación de casos, de procesos jurídicos, de resoluciones

8
 9.

jurisdiccionales, jurisprudenciales, etcétera. Se refiere al movimiento del

pensamiento que va de los hechos particulares a afirmaciones de carácter general.
Esto implica pasar de los resultados obtenidos de observaciones o experimentos al
planteamiento de hipótesis, leyes y teorías que abarcan no solamente los casos de
los que se partió, sino a otros de la misma clase; es decir, generaliza los resultados.
Esta generalización no se logra sólo a través de los hechos empíricos, pues
de conocimientos ya alcanzados se puede obtener (generalizar) nuevos
conocimientos, los cuales serán más completos. Para poder pensar en la posibilidad
de establecer leyes y teorías con base en la inducción, es necesario partir del
principio de la regularidad e interconexión de los fenómenos de la naturaleza y la
sociedad, lo cual permite pasar de la descripción (que se refiere fundamentalmente
a los hechos empíricos) a otros niveles de la ciencia: la explicación y predicción a
través de leyes y teorías.
Pero la existencia de la regularidad y conexión de los fenómenos se ha ido
comprendiendo a través del estudio de casos particulares que muestran una
tendencia en su comportamiento, la cual fundamenta el principio antes mencionado.
Puede decirse que las conclusiones obtenidas a través de la inducción tienen un
carácter probable, el cual aumenta a medida que se incrementa el número de
hechos particulares que se examinan. Cabe destacar que los procedimientos de la
inducción sólo permiten establecer relaciones entre hechos empíricos (leyes
empíricas); para formular leyes y teóricas que expliquen a aquellas, es necesario
apoyarse en otros planteamientos teóricos existentes en los marcos de la ciencia
de que se trate.
Método Deductivo. Este método se realiza tomando como fundamento
algunos principios o conocimientos generales que son aplicables para inferir
conclusiones particulares en el área. En materia jurídica, se realiza principalmente
mediante las técnicas de aplicación de las normas jurídicas generales a casos
concretos.
Proviene de deductivo que significa descender. Este método fue
ampliamente utilizado por Aristóteles en la silogística en donde a partir de ciertas
premisas derivan conclusiones. Llevado a las ciencias sociales y específicamente

9
 10

al derecho, el método deductivo, está fundado en los principios admitidos

generalmente como ciertos o establecidos previamente cuál verdaderos, ya por su
evidencia, ya por su demostración lógica. Por deducción entendemos la conclusión,
la inferencia, la consecuencia, la conjetura, la derivación lógica, método o
procedimiento discursivo, lógico, polémico, aplicado tanto al derecho como a la
generalidad de las ciencias, para obtener un resultado o consecuencia de
conformidad en un principio de regla general. Del caso genérico se pasa al
específico; de la norma al hecho.
Método Analógico. Este método consiste en la comparación de fenómenos
por sus semejanzas y diferencias, va de lo conocido a lo desconocido. En el
contexto del derecho puede aplicarse en la modificación legislativa y en la
elaboración de normas jurídicas para la cual conviene siempre considerar la
experiencia normativa en el tiempo y en el espacio, situación que origina la
comparación histórica y la comparación sociológica. En la ciencia del derecho, es
un método aplicable a las ramas de Derecho Privado, como civil y mercantil, pero
no en Derecho Penal. Método histórico. El punto de referencia de este método es
el desarrollo cronológico del saber, o sea, el relativo o perteneciente a la historia,
entendida ésta, como la narración y exposición verdadera de los acontecimientos
pasados y cosas memorables. Se sustenta además en la experiencia de los
tiempos. Este método averigua en el pasado y en el presente lo que es digno, por
la trascendencia que se le atribuye, de figurar en la historia.
Método Dialéctico. Consiste en la confrontación de ideas. (Tesis, antítesis
y síntesis). Se habla del materialismo dialéctico creado por Marx y Engels para
analizar y servir de guía en la transformación de los fenómenos de la naturaleza y
de la sociedad.
Método Mayéutica. Se llega a la verdad a través de interrogantes.
Método de Descartes. Descartes trata de hallar un camino exento de todo
engaño posible, duda de todo lo presente, aún de lo que él mismo ha dado por
seguro. El método ha sido hasta ahora negativo: dudar Descartes elabora 21 reglas
para la aplicación del método y las redujo solamente a cuatro:

10
 11.

1. Regla de la evidencia. No recibir jamás una cosa como cierto si no se conoce

evidentemente como tal.

2. Regla del análisis. Dividir cada una de las dificultades entre otras tantas como
se requiera para su mejor resolución.

3. Regla de síntesis. Llevar en orden los pensamientos, comenzando por

objetos más sencillos, más fáciles de conocer, para subir poco a poco al
conocimiento de lo compuesto.

4. Regla de control. Debe de hacer en todas partes desmembramientos tan

completos y revisiones tan generales que se esté seguro sin omitir nada.

Lógica deductiva de Aristóteles. En general, el método de Aristóteles

intenta obtener un conocimiento por medio de sus causas, por lo que utilizan la
inducción y la analogía.

Método Fenomenológico. Es un método que intenta entender de forma

inmediata el mundo del hombre, mediante una visión intelectual basada en la
intuición de la cosa misma, es decir, el conocimiento se adquiere válidamente a
través de la intuición que conduce a los datos inmediatos y originarios. El fenómeno
presente es el objeto de reflexión de las vivencias reflejadas en la conciencia. La
fenomenología se funda en el análisis y descripción de datos inmediatos de la
conciencia pura en una intelectual intuición que permite revelar la esencia de los
objetos ideales.

Método analítico. Es el que procede por medio del análisis, entendido

como la distinción y separación de las partes de un todo hasta llegar a conocer sus
principios o elementos. Su complemento es el método sintético. Consiste en
descomponer un todo en sus partes para estudiar en forma intensiva cada uno de
los elementos, así como las relaciones entre sí y con el todo. La importancia del
análisis reside en que para comprender la esencia de un todo hay que conocer la
naturaleza de sus partes. Podemos analizar una ley, artículo por artículo; o podemos
hacer un estudio analítico de los elementos de una definición o concepto jurídico
que forme parte del cuerpo doctrinario de la ciencia del derecho.

11
 12

Método Sintético. Es el que usa a la síntesis como procedimiento ordenado

para conocer la verdad de las cosas; síntesis es composición de un todo por la
reunión de sus partes; síntesis también significa suma y compendio de una materia
o cosa.

Su antecedente necesario es el método analítico. Las técnicas que utiliza

son:

1) Conocer las partes de un todo;

2) Componer ese todo por medio de la reunión de sus partes;
3) Resumir en forma integral el conocimiento del todo estudiado.
La síntesis es un resumen concreto, pero completo, de lo que antes se
analizó y ahora se reagrupa armónicamente para integrar un todo unitario que se
conoce como tal y se comprende mejor.
Método Sociológico. Este método fue creado por Durkheim y toma como
base para su estudio el suicidio, el cual expone esquemáticamente, describiendo
solamente los aspectos fundamentales. El suicidio se realiza por decisión de un
sujeto de quitarse la vida, aunque ello parezca una decisión individual, Durkheim
encuentra en la raíz de cada acto una coacción social que orilla al individuo a
cometer el suicidio. El hecho social o elemento coactivo que identifica tras el
fenómeno, es una moralidad social que en vez de cohesionar a los integrantes los
fragmenta. Aunque parezca obvio, el autor expone que el medio social interno está
constituido por personas, las que en su relación van creando ideas, creencias y
costumbres de las que se forma la coacción. Buscar la relación del hecho social que
está tras el objeto observado o sujeto a estudio. Funcionalista. Este método
responde a la pregunta ¿Qué hace? ¿Para qué sirve? (el objeto que se estudia).
Método Científico. Es el proceso sistemático y razonado que se sigue para
la obtención de la verdad en el ámbito de la ciencia. Se integra de una serie de
procedimientos racionales por medio de los que se plantean los problemas
científicos y se ponen a prueba las hipótesis científicas. El método es el camino más
pronto fácil y seguro en la investigación de la verdad científica. Lo que pasa en las
artes, pasa en las ciencias, cuando en el aprendizaje de un arte, no se emplea

12
 13.

método ninguno o se usa un método inadecuado, el resultado es lento y por lo

general defectuoso (Faria, J. Rafael)
Por método científico se entiende un procedimiento planeado y riguroso que
se emplea en la investigación con el propósito de encontrar, en el interior de cada
parcela del saber científico, conocimientos generales, ciertos y comprobables; es
una forma de adquirir conocimientos, un proceso que concierne a la formulación de
nuevas ideas que han de validarse o justificarse con rigor racional. En este método
se parte de una base de conocimientos generales. Luego surgen interrogantes que
pueden derivar en el planteamiento de un problema, luego surgen hipótesis, que
pueden llevar a conocimientos nuevos.
Características del método científico:
a) Se sustenta en la confrontación sistemática del saber, partiendo de la
hipótesis para su comprobación o desaprobación;
b) Busca la verdad;
c) Es un método abierto, puesto que permite la concurrencia de otros métodos
y técnicas;
d) Es autocrítico, en el sentido de que cuando la hipótesis no puede
comprobarse, se rechaza automáticamente, y
e) Es un método dinámico, porque permite el planteamiento del problema
investigado, su discusión y comprobación. (Ponce de León Armenta).

1.3 Noción de Técnica

¿Qué es la técnica?
Del griego Téchne que se ha traducido como ciencia o arte. Perteneciente
o relativo a las aplicaciones de las ciencias o de las artes. Conjunto de
procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte. (Diccionario de la
Real Academia). Conjunto de procedimientos de que se sirve una ciencia o un arte,
así como la habilidad para manejarlos.
Técnica Jurídica: Rama del arte jurídico que tiene por objeto perfeccionar
la forma de la materia jurídica; en otros términos, el conjunto de los procedimientos
por medio de los cuales este fin puede ser obtenido. Los dos propósitos principales

13
 14

de la técnica jurídica son: la simplificación, cuantitativa y cualitativa, de todos los

elementos que componen el derecho y la aplicación del derecho abstracto a los
casos concretos. Conjunto de reglas normas o protocolos que se utilizan como
medios para llegar a un cierto fin. Es un instrumento de aplicación del método, la
forma de cómo voy a andar el camino. Ejemplo: Técnicas de la investigación
documental, empírica (Investigación sobre los hechos o sobre las personas –
Investigación de campo-); por ejemplo: La sociedad en general o en particular (las
comunidades indígenas, juzgados, congresos, prisiones, etcétera). La investigación
sobre personas a su vez puede ser por encuestas (el cuestionario, la entrevista, las
historias de la vida), la investigación experimental. Esta última es poco utilizada en
la investigación jurídica (Ejemplo: maltrato en las prisiones, si el investigador sufrió
algún maltrato en lo personal). La técnica es auxiliar del método. Método es la ruta
y la técnica el cómo voy a recorrerla.
Fines del Método y de la Técnica.
Es la técnica la forma concreta y directa de aplicar los métodos; mediante
una técnica específica pueden aplicarse varios métodos. Las técnicas nos permiten
combinar los diversos métodos con datos que acentúan la interrelación metódica en
torno al objeto de la investigación. Mediante la técnica de análisis de legislación
comparada en el tiempo y en el espacio, se pueden aplicar el método histórico y el
método comparado o analógico.

El método histórico se aplica con el análisis comparativo en cuanto a la

evaluación de la investigación vigente. Esta técnica de análisis de la legislación
puede ser a la vez complementaria de la técnica legislativa dedicada a la
modificación y elaboración de las disposiciones legislativas.
El fin general de toda técnica es hacer más eficaz y eficiente la actividad
humana, mediante los más adecuados mecanismos; en el contexto de la
investigación el fin es la búsqueda de la verdad, el bien del hombre y el desarrollo
de la ciencia. En resumen, la técnica de investigación es un instrumento de apoyo
para el investigador, a través del cual va a desarrollar el método de trabajo fijado
para lograr las finalidades de su investigación.

14
 15.

Las técnicas de investigación jurídica se clasifican en dos grandes grupos:

Las técnicas de investigación documental o indirectas y las técnicas de investigación
de campo o directas. Las técnicas de investigación documental tienen por objeto
capturar los conocimientos, experiencias y avances más significativos del fenómeno
a investigar en el menor tiempo posible y con los resultados más satisfactorios.
Dentro de éstas destacan las técnicas:

 Bibliográficas: A través de ésta, el investigador capta la información de

carácter científico derivada de cualquier obra o de cualquier libro, en el menor
tiempo posible y con los mejores resultados, como se decía al referirnos a la
técnica documental en general. Implica la habilidad en la comprensión de la
lectura en la mayor brevedad posible.
 Hemerográficas: Ésta se realiza en revistas especializadas y periódicos, se
hace la selección de los artículos vinculados con el objeto de la investigación
y se registra en las fichas, esto permite más amplitud y profundidad en las
fuentes de información.
 De archivo: Tiene como finalidad capturar la información contenida en los
archivos generales y especiales o particulares. En la materia jurídica tienen
especial relevancia los archivos de los juzgados o tribunales en los que es
posible realizar la indagatoria, considerando la información que se contiene
y motivar el estudio de casos particulares para establecer conclusiones
generales.
 Legislativa: En esta técnica se capturan los datos contenidos en
constituciones, leyes, códigos, reglamentos y demás disposiciones
legislativas; cabe aclarar que también esta información puede realizarse
mediante la técnica de investigación hemerográfica. La hemeroteca es la
institución en la que se localizan publicaciones de Periódicos, Revistas
especializadas, Diccionarios o enciclopedias, Boletines o publicaciones
oficiales (Periódico Oficial)
 Las notas pueden adoptar tres modalidades, la primera cuando es necesario
dar crédito a determinado autor; la segunda cuando se publique textualmente

15
 16

sin comentarios por alguna editorial, y la tercera cuando sólo contemos como
fuente el diario o periódico oficial, esta última es la más precisa.
 Jurisprudencial: El análisis de la jurisprudencia nos permite el empleo del
método inductivo (investigación de lo particular a las leyes generales del
objeto). Se integra por el número de expediente, promovente, forma de
aprobación (unanimidad o mayoría). Ponente, Lugar y fecha y la fuente.
 Audiográfica: Mediante esta técnica es posible capturar los datos
necesarios en la investigación; que se producen en programas radiofónicos
o documentos audiográficos. Algunas bibliotecas han absorbido materiales
audiográficos y los han clasificado en una colección especial.

El servicio lo proporcionan utilizando pequeños cubículos, en donde el

estudiante investigador hace uso de audífonos para escuchar las grabaciones que
le interesan.
 Videográfica: En esta técnica también se reciben y registran datos e
información que se produce en programas televisivos o de imágenes visuales
a través de aparatos receptores. Iconográfica: Es la descripción de imágenes,
retratos, cuadros, estatuas o monumentos.
 La investigación iconográfica tiene por objeto la captura de datos e
información contenida en imágenes, pinturas, monumentos, cuadros,
retratos, etc. Cabe comentar que dentro de las técnicas documentales se
incluyen las videográficas, audiográficas e iconográficas, porque se
considera que la información obtenida por medio de audio y video, se da a
través de un programa, o documento, o que se obtiene por conducto de un
documental, por lo que esa información se considera que está documentada.

Se aclara lo anterior, porque el documento se define de acuerdo con el

diccionario de la real academia española, como: Del latín documentum. Diploma,
carta, relación u otro escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de
los históricos. Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser
empleados como tales para probar algo. Ahora en cuanto a las técnicas
Iconográficas, se señala que la iconografía designa toda documentación integrada
por imágenes, por ejemplo, dibujos, grabados, esculturas, retratos, etc., ejecutados

16
 17.

separadamente como elementos accesorios de objetos de los que constituyen la

decoración, excepción hecha de la fotografía.

Mediante las técnicas de investigación documental conocemos sobre el

objeto de investigación; su avance científico, la experiencia de otros investigadores,
así como la determinación del marco teórico de referencia sobre la investigación,
para participar activamente en el desarrollo del saber universal. Ante cada obra
bibliográfica de investigación se recomienda su valoración contextual para delimitar
los contenidos vinculados al objeto de la misma.

Fragmento tomado del libro: Sánchez, M. (2011). La metodología en la

investigación jurídica: características peculiares y pautas generales para
investigar en el derecho. Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº
14, 2011, pp. 317-358. Disponible en: http://www.rtfd.es/numero14/11-
14.pdf

2. El Método Jurídico

En cualquier campo de actividad, método es el medio para alcanzar un

propósito determinado. Como el saber es el fin de toda ciencia, método científico en
general es el modo de proceder para obtener conocimientos. Si el método diferencia
el conocimiento científico del conocimiento vulgar, la disciplina que estudia el
derecho, para tener nivel científico, tendrá que ser metódica.

Efectivamente, la ciencia del derecho o dogmática jurídica ha elaborado su

método propio, con palabras de Filippo Grispigni, es "la serie ordenada de los
medios por los cuales se llega al conocimiento profundo del sentido de las normas
jurídicas."
Por método jurídico, el jurista entiende cualquier técnica de aproximación al
fenómeno jurídico en su realidad histórica, humana y social, además de la técnica
de interpretación del Derecho.

17
 18

Esta técnica de aproximación permite que Radbruch se refiera a la

interpretación del Derecho como una mezcla indisoluble de elementos teóricos y
prácticos, cognoscitivos y creativos, reproducidos y productivos, científicos y supra
científicos, objetivos y subjetivos.
Con ellos reproducimos la tesis de que no existe un método único para
investigar el Derecho, pese a los progresos evidentes que el pensamiento lógico-
formal ha suministrado a la construcción y aplicación del fenómeno jurídico.
El Derecho como ciencia social que programa y coordina comportamientos
o conductas individuales y sociales (actúa siempre después de la conducta) según
Bobbio, puede investigarse desde dos perspectivas epistemológicas:
a) Como un sistema de normas dado, que bloquea el tiempo y que es
necesario conservar y reproducir, perspectiva que bajo el formalismo jurídico
tiene su más nítida expresión (expresiones analíticas del derecho) y
b) Como un conjunto dinámico de prescripciones que se adecuan y cambian
con las relaciones sociales, y que exige al investigador un esfuerzo
interdisciplinario para captar el “dándose aquí y ahora” en una institución o
regla de derecho (expresiones explicativas del derecho).
Sin incluir otros ángulos o técnicas de aproximación al fenómeno jurídico
(valorativa, filosófica, histórica, etc.) podemos ejemplificar, diciendo que el método
en el derecho es antes que nada una opción epistemológica en donde están
presentes, entre otras opciones, lo dado (estructura normativa-dogmática) para lo
cual los métodos de interpretación jurídica son útiles y adecuados (sistémico-
integrativo histórico-sociológico); y aún en este nivel, lo dándose (función espacio-
temporal de una realidad jurídico-social que busca medir la eficacia del discurso
jurídico frente a los destinatarios) en cuyo contexto los métodos sociológicos y
técnicas de campo son congruentes y adecuados.
Aceptado un pluralismo metodológico para investigar el derecho
rechazando lo lógico formal como método único y excluyente para el derecho,
definimos el método jurídico como un conjunto de procedimientos intelectuales y,
eventualmente materiales, ordenados de acuerdo con un plan racional –sistema de
reglas- preestablecidas, que en un campo de conocimiento puro o de realizaciones

18
 19.

prácticas (interpretar o medir la eficacia social del discurso jurídico); procedimientos

que en su ejercicio y resultados (praxis) logran acreditar intersubjetivamente su
efectividad en relación con dicho fin, para el análisis de un determinado círculo de
conocedores (profesionales del derecho) que se guían por el conocimiento teórico
sistemático-disponible. Un ejemplo de las distintas perspectivas o concepciones
epistemológicas del derecho frente a una misma institución jurídica, nos ilustrará al
efecto práctico en los métodos y técnicas de elaboración presentes en una
investigación.

2.1 Escuelas y Corrientes Epistemológico-Jurídicas

La disputa de métodos clásica.
La disputa de métodos aquí llamada «clásica» es la disputa que a finales
del siglo XIX y sobre todo a comienzos del siglo XX enfrentó en la Europa continental
occidental a las principales doctrinas jurídicas, especialmente a la jurisprudencia de
conceptos, a la jurisprudencia de intereses y al movimiento del Derecho libre.
Estas doctrinas estaban de acuerdo en que era tarea de la ciencia jurídica
formular decisiones de casos concretos (tarea ya asignada a la ciencia jurídica en
la Antigüedad clásica). Y divergían, según supone, en cuanto al método que la
ciencia jurídica debía utilizar para formular o hallar esas decisiones. Sin embargo,
el estudio detenido de estas doctrinas revela que no hay tales divergencias
metodológicas. Pues, el punto que separaba a dichas doctrinas era el relativo a la
formación de la proposición jurídica general aplicable al caso concreto. Según la
jurisprudencia de conceptos, dicha proposición jurídica general se desprendía de
los conceptos jurídicos; según la jurisprudencia de intereses, se desprendía de los
juicios de valor del legislador (o de los intereses protegidos por el legislador, o de la
voluntad del legislador, etc.); y según el movimiento del Derecho libre, la proposición
jurídica general se desprendía de las necesidades del tráfico, de la buena fe, de las
normas de cultura imperantes en la sociedad, etc. Pero, las tres escuelas estaban
de acuerdo en que, una vez hallada o formada la proposición jurídica general
aplicable al caso concreto, la proposición jurídica individual decisoria del caso

19
 20

resultaba de aquélla por deducción lógica. Por consiguiente, más que la

metodología, es la ontología jurídica lo que separaba a aquellas doctrinas.
La disputa de métodos actual.
Descripción de la dogmática jurídica.
En primer lugar, una de las tareas de la dogmática jurídica actual, al igual
que en la disputa de métodos clásica, es formular decisiones de casos concretos.
Esta actividad se enseña a los estudiantes de las Facultades de Derecho mediante
la, resolución de casos prácticos., En segundo lugar, la dogmática jurídica actual, al
igual también que en, la disputa de métodos clásica, continúa suponiendo la
existencia de los conceptos jurídicos (como lo muestran las polémicas acerca de la
naturaleza jurídica. de algo); y continúa también realizando alusiones a la voluntad
o intención del legislador, al espíritu o función de la norma, a necesidades sociales,
al principio tal, etc., que juegan un papel decisivo en la formulación de la proposición
jurídica que se considera aplicable al caso concreto. En tercer lugar, incluso la parte
descriptiva más sólida del discurso dogmático suscita las siguientes observaciones:
Por un lado, el jurista dogmático no contrasta empíricamente cada uno dé, los
enunciados asertivos que integran su discurso. Mientras el dogmático se limita a
describir el texto de la ley o circunstancias históricas que rodearon la creación de la
ley todo va bien. Pero cuando el discurso descriptivo del dogmático se extiende a
otros particulares (a la explicación histórica de por qué se creó tal disposición legal,
a las consecuencias sociales o económicas de la misma o, en general, al sector de
la realidad social al que la disposición se refiere, etc.), el dogmático está incluso
acostumbrado a no contrastar empíricamente sus afirmaciones, a no controlarlas
férreamente. Es más, en algunos casos, dicha contrastación resulta imposible, dada
la imprecisión de los términos utilizados en las afirmaciones. Por otro lado, muy
frecuentemente, los argumentos del discurso dogmático no son argumentos lógicos,
y las conclusiones de dichos argumentos no se deducen de sus premisas.
Justificaciones de la dogmática jurídica y crítica de las mismas.
Gran parte de los participantes en la actual disputa de métodos parecen
estar de acuerdo en que la dogmática jurídica es ya una ciencia; pero discrepan
respecto a cuál es el patrón metodológico-científico a que la dogmática jurídica se

20
 21.

ajusta. La mayoría de ellos ven en alguna de las características antes descritas de

"la dogmática jurídica su carácter científico: Por lo que respecta a la formulación de
decisiones de casos concretos, obsérvese, antes de nada, que esas decisiones
formuladas por la dogmática jurídica son oraciones prescriptivas (es irrelevante a
este respecto si esas oraciones prescriptivas son concebidas como oraciones o
normas jurídicas, y la ciencia del Derecho como fuente de Derecho -ésta fue la
concepción de la jurisprudencia de conceptos-, o si son concebidas como oraciones
no jurídicas, y se niega a la dogmática jurídica el carácter de fuente de Derecho).
Algunos autores opinan que esta circunstancia justifica la inclusión de la dogmática
jurídica en el ámbito de las ciencias, normativas o de las ciencias prácticas (las
discusiones actuales acerca de la racionalidad práctica parecen herederas de esta
tradición). Pero, en mi opinión, un discurso esencialmente, prescriptivo, no sólo es
acientífico (esto es, no expresa un conocimiento científico), sino que es incluso no
cognoscitivo (no expresa un conocimiento en absoluto). Por lo que respecta a los
conceptos jurídicos, a la voluntad del legislador, a la función de la norma, a los
principios jurídicos y otras entidades similares asumidas por la dogmática jurídica,
hay autores que ven en esta circunstancia la razón para incluir la ciencia jurídica
entre las ciencias ideales, que estudian entidades ideales. Sin embargo, en primer
lugar, los filósofos opinan que no hay más ciencias ideales que las ciencias formales
o abstractas, la lógica y las matemáticas. Y, en segundo lugar, esas supuestas
entidades ideales no existen; de ahí que las divergencias ontológicas entre la
jurisprudencia de conceptos, la jurisprudencia de intereses y el movimiento del
Derecho libre fueran en realidad meramente verbales.
En cuanto al hecho de que en numerosos casos el jurista dogmático no
contrastada empíricamente sus aserciones, hay autores que afirman que la falta de
control empírico es una característica de las ciencias hermenéuticas o sociales o
culturales, frente a las ciencias naturales; de ahí que incluyan la ciencia jurídica
entre aquellas. En mi opinión, sin embargo, y al margen del discurso de las ciencias
formales, el control empírico de las afirmaciones es una característica, no sólo del
discurso de las ciencias naturales, sino de todo discurso cognoscitivo, incluido el no
científico: el discurso contenido en una guía turística o de teléfonos, el discurso

21
 22

descriptivo de un artesano acerca de cosas de su oficio, incluso nuestro discurso

asertivo cotidiano acerca de personas y cosas familiares, discursos todos ellos
cognoscitivos, son empíricamente contrastables. Un discurso no contrastable
empíricamente no es un discurso cognoscitivo. En cuanto al hecho de que los
argumentos del dogmático no suelen ser argumentos lógicos, algunos autores
justifican esta circunstancia, aduciendo que es propio de la dogmática jurídica
utilizar argumentos de otro tipo (tópicos, retóricos, hermenéuticos, dialécticos, de
lógica jurídica, etc.).
Mas, a mi juicio, la observancia de las reglas de la lógica también es una
característica de todo discurso cognoscitivo, sea científico o no. ¿Quién acudiría a
una guía de teléfonos, a un mecánico de automóviles, a un carpintero, o a un
empleado de una oficina de información, si éstos violasen el principio de no
contradicción u otras leyes o reglas lógicas y discurrieron de acuerdo con otras
reglas? Un discurso que viola las reglas de la lógica tampoco es un discurso
cognoscitivo. Pero quizá la más atrevida de todas las justificaciones de la dogmática
jurídica sea la de decir que la comparación entre una. ciencia natural avanzada,
como la física, y la dogmática jurídica pone de relieve que no existen diferencias
sustanciales entre una y otra, puesto que ambas presentan los rasgos esenciales
que configuran algún modelo «post-positivista», o sea, post-neopositivista, de
ciencia (hay quien dice incluso que no existen diferencias sustanciales entre la
actividad de un físico y la de un juez). Mas, ese «modelo» no puede ser otro que el
«todo vale» de P. K. Feyerabend.

2.2 Metodologías Jurídicas Particulares

Ius naturalismo
Es una tendencia teórica que explica al derecho en función de los valores
que protege o de los fines que persigue: la justicia, el bien común, la seguridad
jurídica, la libertad, la igualdad entre otros.
Admite dos tipos de derecho, el positivo y el natural, sosteniendo la primacía
del segundo sobre el primero, ya que el derecho natural son los valores que el
Derecho positivo tiene que reconocer si quiere ser derecho.

22
 23.

Los orígenes de esta tendencia están localizados en la escuela estoica de

la filosofía, que sostenía que la naturaleza es el principio rector que penetra todo el
universo. Al respecto del derecho natural postulaba que era idéntico a la ley de la
razón, ya que el hombre en cuanto a su naturaleza es una criatura racional.
El iusnaturalismo como doctrina, con todas sus variaciones históricas han
conservado a lo largo de la historia más o menos la misma problemática: ¿qué es
el derecho? ¿Cuál es el valor o fin del derecho?
La respuesta que los iusnaturalistas han dado en este terreno sin
coincidentes en lo fundamental. El Derecho positivo se define en función del
Derecho natural.
Aún dentro del iusnaturalismo, existen dos corrientes, una tradicional, cuyo
máximo exponente es Tomás de Aquino, que refleja en la voluntad de Dios la
creación del Derecho natural; mientras que el iusnaturalismo racionalista considera
que el Derecho natural es un valor a alcanzar, y que su origen está en la naturaleza
humana, de ahí que se basa en el principio que el hombre es un ser dotado de
voluntad y razón.
Ius positivismo
De acuerdo con Norberto Bobbio (1965: 74, 75, 104) son tres los aspectos
que hay que contemplar y distinguir al abordar el estudio del positivismo jurídico:
1. Como un modo de entender la ciencia jurídica. Es delimitar su objeto de
estudio e investigación; un nivel de la problemática, una forma de abordar el
derecho. Considerar al derecho tal cual es, un mero hecho histórico.
2. Como una determinada teoría general del Derecho. Hay que comprender el
conjunto de aseveraciones estrechamente ligadas, con las cuales se
describen e interpretan los fenómenos de la vida socialmente organizada.
3. La teoría formalista del Derecho es la pretensión de establecer lo que es
jurídico y lo que no lo es. Ve al Derecho como una técnica de organización
de la sociedad, como la monopolización de la fuerza dentro de una
comunidad política.

23
 24

4. Como una ideología de justicia. Es una toma de posición frente a una

situación fundada en un sistema de valores, con independencia de su
contenido.
El positivismo jurídico como tendencia de interpretación del Derecho se
funda en dos grandes corrientes de pensamiento, el positivismo filosófico y el
empiriocriticismo.
El iuspositivismo intenta resolver una problemática específica de lo jurídico,
de ahí que conservando una base epistemológica esté preocupado por resolver
¿qué es el Derecho y qué ha sido en el pasado?, buscando con ello certeza jurídica
y en franca lucha contra la especulación.
La tarea del positivista es descubrir únicamente su objeto de estudio, de
conocimiento o investigación, haciendo a un lado otras tareas como la valoración
axiológica de esos hechos.
Ius realismo
El realismo es una posición teórica según la cual hay objetos reales
independientes de nuestra conciencia. Pretende resolver tres grandes problemas:
1. Concepto y naturaleza del Derecho.
2. Propósito o idea del Derecho.
3. Interacción entre sociedad y Derecho.
Plantea la necesidad de no definir al Derecho en abstracto sino al concreto
(Derecho vigente). Así, el punto de referencia de todas las teorías jurídicas de índole
realista es que interpretan la vigencia del Derecho atendiendo la efectividad de las
normas jurídicas.
Para probar que una norma es derecho vigente resulta necesario de
acuerdo al iusrealismo emprender ciertas investigaciones sociales con el fin de
establecer si el precepto es aceptado por la conciencia jurídica del pueblo.
Ius marxismo
En el siglo XIX apareció por primera vez el marxismo, corriente de
pensamiento y acción que define la época contemporánea.

24
 25.

Para Marx, las tesis en el campo del Derecho se refieren a éste como una
superestructura que se deriva de la estructura económica sobre la que descansa la
sociedad.
La finalidad del jurista siempre es buscar la comprensión relacionada con
su adaptabilidad al caso presente, pero para precisar exactamente el contenido
normativo que ha de ser aplicado a su caso concreto no puede omitir el aspecto
histórico, esto es, debe considerar en qué condiciones los actos legislativos son
convenientes a la ley, ya que las condiciones originarias han cambiado y por
consiguiente la ley, en cuanto a su función tiene que sufrir determinaciones.
Cuando un juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del
presente tiene claramente la intención de resolver una tarea práctica. Lo que en
modo alguno quiere decir que su interpretación de la ley sea una traducción
arbitraria.
También en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer
un sentido vigente. El juez intentará responder a la idea jurídica mediando con el
presente. Es evidente una mediación jurídica. Lo que intenta reconocer es el
significado jurídico de la ley, no el significado histórico de su promulgación o unos
cuantos casos cualesquiera de su aplicación. No se comporta como un historiador,
pero sí se ocupa de su propia historia, que es su propio presente. En consecuencia
puede en todo momento asumir la posición del historiador frente a las cuestiones
que implícitamente le han ocupado ya como juez.
Analogía
Se refiere principalmente a la comparativa entre dos o más conductas
semejantes en sus elementos constitutivos.
Principios generales de Derecho
Antes de la reforma de 1974 se hablaba de una triple función de los
principios generales del Derecho, como fundamento del orden jurídico, orientadores
de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de ley y costumbre. Como
fundamento cumplen una función informadora: «Cuando los principios generales del
Derecho se observan desde la óptica de su función informadora, fundamentadora
del ordenamiento jurídico, propiamente deben ser valorados como super fuente o

25
 26

fuente de las fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990: 59) e indirectamente están

presentes en la ley o costumbre aplicables.
En fin, las posibles lagunas del bloque de legalidad se pueden integrar por
el propio orden jurídico —autointegración— (v. gr. a través de la analogía o de los
principios generales del Derecho en los sistemas que los admiten como fuente) o
por otro sistema distinto —heterointegración— (v. gr. aplicando un Ordenamiento
jurídico extranjero o los principios generales del Derecho en caso de que estos no
se admitan como fuente o, incluso, por medio del Derecho natural).
Arbitraje judicial
Prácticamente todos los conflictos pueden ser sometidos al arbitraje, sin
embargo, el Estado, a través de la legislación establece las materias o los conflictos
que no pueden ser resueltos a través del arbitraje.
Esta restricción obedece a que el Estado considera que existen materias
cuya decisión puede afectar, además de a las partes de la controversia, al orden
público. Sin embargo, se comentó que en materia mercantil la tendencia se orienta
a reducir el número de cuestiones que no pueden ser resueltas mediante arbitraje.
Costumbre
Si bien en la mayoría de las ocasiones relacionamos la costumbre jurídica
con los pueblos indígenas, la realidad es que esta fuente formal del derecho es
aplicable en innumerables situaciones.
Consta de dos elementos, uno objetivo que se refiere al cumplimiento de la
conducta, y uno subjetivo que es la concepción de obligatoriedad de la norma.
Interpretación en las diversas materias del Derecho
Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades,
posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del
procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple
analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

26
 27.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a
la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los
principios generales del Derecho.
Fragmento tomado del libro: Hernández, R. (2009). Métodos jurídicos.
España: Dialnet.Disponible en:
file:///C:/Users/Gerardo%20Aguilar/Downloads/Dialnet-MetodosJuridicos-
142098.pdf

3. Aplicaciones del Método Jurídico

El Derecho debe de permitir la grata convivencia social, garantizar la

seguridad (jurídica, pública, nacional y social) mediante un sistema de reglas de
conductas, por ende, la creación del Derecho debe velar por la atención de los
problemas. De la sociedad y su prevención. Pero ¿cómo se crea el Derecho?
¿Cuáles son las fuentes del Derecho? ¿De dónde proviene y cómo? Cuáles son los
elementos que el hombre toma en cuenta para que pertenezcan a ese gran sistema
de reglas de conducta. Las fuentes del Derecho, es decir, el lugar de dónde emanan,
se pueden clasificar en fuentes formales reales e históricas.
¿Qué es la interpretación jurídica?
Guastini es muy claro en la explicación de los sentidos con que los juristas
han usado el término que nos ocupa. En primer lugar, se tiene el concepto
restringido de interpretación, según el cual consiste en la atribución de significado a
una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su
campo de aplicación. Corresponde al aforismo "In claris non fit interpretado": no se
da ni puede ocurrir interpretación cuando un texto es claro y no deja dudas o
controversias. En segundo lugar, está el concepto amplio de interpretación, en este
caso el término se usa para referirse a cualquier atribución de significado a una
formulación normativa, independientemente de dudas o controversias. Así, la
interpretación se convierte en un presupuesto necesario para la aplicación del
Derecho. Los dos conceptos anteriores parten ya de una idea de interpretación
como actividad dianoética, que es distinta de la definición. Aunque ambas consisten

27
 28

en la reformulación de una expresión, ésta última busca adscribir un significado con

el que se supere la indeterminación semántica a priori, mientras que la
interpretación tiende a reconstruir el significado a posteriori. Hay también casos en
que el término interpretación se refiere al producto que resulta de dicho proceso,
pero el sentido que presenta un mayor interés es el que considera a la interpretación
como una actividad.
¿Quién interpreta?
Con respecto a los sujetos que llevan a cabo la actividad interpretativa suele
haber un consenso más o menos general en la clasificación. Por interpretación
auténtica se entiende la realizada por el autor mismo del documento interpretado.
La interpretación oficial es aquella realizada por un órgano del Estado en
ejercicio de sus funciones. La judicial se conoce como la que llevan a cabo los
órganos jurisdiccionales, más fuertes y concretos que la doctrinal, realizados por
juristas y profesores de Derecho en obras académicas. Adelantemos aquí que para
Kelsen la interpretación auténtica no es la realizada por el mismo órgano creador,
sino por cualquier órgano de aplicación; como él mismo dice: "De la interpretación
efectuada por un órgano de aplicación del Derecho, se distingue aquella otra
interpretación que no es auténtica, es decir, que no crea ningún Derecho".
Baste añadir que, para este autor, es igualmente auténtica la interpretación
que crea Derecho para un caso concreto y la que trata de una ley o tratado
internacional con carácter general.

3.1 Integración del Derecho

Otra ambigüedad que surge con respecto al término interpretación es
aquella que se refiere a su objeto. En un sentido amplio puede ser objeto de la
misma cualquier entidad capaz de portar un sentido, y en un sentido estricto sólo se
interpretan entidades lingüísticas. En términos generales, Isabel Lifante afirma que
hay tres respuestas a esta pregunta sobre qué es lo que se interpreta:
1) Disposiciones jurídicas
2) Normas jurídicas
3) El Derecho.

28
 29.

Ninguna es una respuesta a plenitud satisfactoria. La primera dejaría fuera

a la costumbre, la tercera traslada el problema a la búsqueda de un concepto claro
y compartido de lo que es el Derecho, y la segunda ha levantado voces que
consideran que las normas jurídicas son el producto de la interpretación y no tanto
su objeto (para ellos lo que se interpreta son disposiciones o expresiones jurídicas).
Detengámonos un momento en este último punto. Dicha posición
corresponde a quienes adoptan un concepto amplio de interpretación, e implica que
interpretar es decidir el significado de un texto legislativo, no conocer sino producir
una norma (por eso resulta un proceso necesario en todos los casos). A estos
autores, entre los que se encuentra Guastini, les incomoda que se designe con la
palabra "norma" tanto al texto interpretado como al resultado de la interpretación.
Michel Troper, en apoyo a estas ideas, critica la idea kelseniana de que la norma es
el significado de un acto de voluntad y dice que, si interpretar es determinar el
significado de algo, la norma no puede ser objeto de interpretación. Para él, la idea
de que se puede determinar el significado de un significado es evidentemente
absurda. Weyland y Ruiz Manero ponen de manifiesto que Troper se equivoca en
su argumentación porque Kelsen toma la perspectiva de una interpretación
auténtica, y su concepción no está ligada al establecimiento del sentido lingüístico
de una norma afectada por la indeterminación semántica, sino que dicha
interpretación permite el tránsito de una grada superior a una inferior del
ordenamiento.
Lifante, por su parte, afirma que desde la perspectiva de la interpretación
no auténtica: "no hay problema en considerar que el objeto de la interpretación son
normas (como entidades portadoras de significado, y no meros textos) y que dicha
actividad consiste en mostrar o "percibir" ese significado, es decir, que no es la
interpretación la actividad que "da origen" a la norma". Pero la crítica que en este
sentido hacen Guastini y Troper no es sólo inoperante, sino que aceptarla conduce
a graves extremos: no habría norma jurídica antes de la interpretación auténtica
mediante la cual el órgano de aplicación dota de significado a los enunciados
normativos, ¡el órgano aplicador sería el único creador de Derecho! Con obvia
razón, Hart también se ocupó de criticar fuertemente esta postura.

29
 30

3.2 Creación del Derecho

¿Qué es el conocimiento?
Acción y efecto de conocer. Entendimiento, inteligencia, razón natural. (D.
R. A.) Comprende no sólo el proceso psíquico llevado a cabo en la mente humana,
sino también el producto colectivo social compartido por muchos individuos.
Es un conjunto de información almacenada mediante la experiencia o el
aprendizaje (a posteriori), o a través de la introspección (a priori).
Fuentes del conocimiento del Derecho.
La expresión fuente, es un término multívoco, en su aspecto etimológico,
fons, fontis que significa lugar de donde proviene algo, el principio de una situación
o bien un documento en sentido estricto.
La clasificación más generalizada de las fuentes es:
 Fuentes formales: Procesos de creación de las normas jurídicas.
 Fuentes Históricas: Elementos materiales que ofrecen datos sobre lo
jurídico.
 Fuentes Reales: Factores y elementos que operan en la vida social y
que determinan el contenido de las normas jurídicas.
Estas últimas con mención especial actualmente por la problemática que se
presenta (matrimonios entre personas del mismo sexo, adopción por este tipo de
matrimonios, maternidad subrogada, divorcios express, etc.).
En una diversa clasificación se encuentran aquellas fuentes que toman en
cuenta las características externas de la fuente del conocimiento y que se agrupan
en:
 Bibliográficas.- Se refieren a estudios generales incorporados en libros o
bien en ensayos o comentarios que se incorporan en artículos de
publicaciones periódicas.
 Documentales.- Son fuentes que se constituyen por documentos o libros
que se encuentran debidamente reunidos en paquetes, legajos y que
constituyen archivos sobre ciertas materias, especialidades o ramas.

30
 31.

 De campo.- Se encuentran las materiales, las cuales se refieren a obras de

naturaleza de ingenio humano y las humanas, y éstas se refieren al
testimonio, las cuales se captan a través de las expresiones de testigos.

¿Con qué conocemos?

Teorías al respecto Teoría del Empirismo Con los sentidos, la única fuente
del conocimiento se encuentra no en la razón sino en los datos de la experiencia.
Niega la abstracción.
Teoría del racionalismo
El conocimiento es posible gracias a la razón que es la base fundamental e
indispensable para que pueda llevarse a cabo el conocimiento humano. El
racionalismo al despreciar al empirismo deja a la abstracción sin el medio para
obtener el dato empírico necesario para el conocimiento. Surge como corriente
intermedia el racionalismo moderado que defiende la abstracción, pero afirma que
ésta sólo puede darse si se fundamenta en la realidad y parte del dato empírico.

3.3 Enseñanza del Derecho

Hablar de la enseñanza de las ciencias jurídicas es hacer referencia a sus
contenidos, métodos y medios. El contenido, lo definen los programas, que son
esenciales. Los métodos a utilizar, deben determinarse según resulten para lograr
los objetivos de la enseñanza. Y los medios, son los instrumentos con que cuenta
el maestro que enseña materias jurídicas, tanto desde el punto de vista teórico,
como un sentido práctico, atendiendo sobre todo a la realidad del trabajo docente,
pues en muchos casos, el profesor no tiene a su alcance los medios idóneos para
su trabajo, y se ve en la necesidad de improvisar sistemas y caminos, de crear
nuevos instrumentos que le auxilien en su importante labor.
En la enseñanza del Derecho, el contenido y las formas en que debe
desarrollarse, han constituido dos puntos centrales de la lucha teórica e ideológica,
no solo en la didáctica jurídica, sino en la didáctica general. En todo momento, las
respuestas dadas han estado determinadas por factores como el nivel de cultura

31
 32

alcanzado y la concepción del mundo que tengan los estudiantes de las materias
jurídicas.
Es indiscutible que las exigencias de la producción, estrechamente
relacionadas con el estado de las ciencias jurídicas y las necesidades e intereses
de la sociedad; han determinado el contenido de la enseñanza a través de la
historia, lo que se manifiesta en diversos hechos históricos.
Las exigencias sociales del momento son un factor determinante de
objetivos en la educación jurídica; estos contenidos están estrechamente vinculados
con los métodos que deben utilizarse en la enseñanza. Una pregunta obligada, en
el ámbito del contenido de la enseñanza jurídica, es sin duda el para qué se enseña,
que enseñar y cómo hacerlo. Esto indudablemente está relacionado con el método.
Es indiscutible que dentro del contenido de la enseñanza habrá que descifrar:
● Objetivos

● Contenidos, propiamente dichos

● Métodos utilizados

Fragmento tomado de: Chacón J. L. (2012). Material del curso: Técnicas de

investigación jurídica. Universidad Autónoma de Chihuahua Facultad de
Derecho. Disponible en:
http://www.fd.uach.mx/maestros/2013/02/11/T%C3%A9cnicas%20de%20Inves
tigaci%C3%B3n%20Jur%C3%ADdica%20DR%20CHAC%C3%93N%20RODR%
C3%8DGUEZ.pdf

4. Investigación Jurídica

¿Qué es la investigación jurídica?

Actividad intelectual encaminada al esclarecimiento y solución de las
cuestiones o problemas que se presentan a la consideración del jurista. La
realización de la justicia es el objeto de toda investigación jurídica, el que se
complemente con el de la seguridad jurídica. El bien del ser humano es el objetivo
de la investigación jurídica, a fin de que éste logre su pleno desarrollo y cumpla con

32
 33.

sus fines en un ambiente de paz y armonía, conservando siempre su dignidad. Fines

de la investigación jurídica La realización de los valores del derecho; justicia y
seguridad jurídica.

La Investigación
El mundo del abogado, en especial del abogado que desempeña alguna
función que inmiscuye al derecho penal, se encuentra ligado a la investigación. Sin
embargo, ésta es una actividad que es tomada como implícita y muchas veces no
es reconocida como tal. En efecto, los fiscales son las personas a quienes les
corresponde dirigir las investigaciones que realiza la policía, podría decirse que
serían los directores (o asesores) de tesis. Pero antes de seguir reconociendo los
diversos tipos de investigaciones que se pueden llevar a cabo en el ámbito jurídico,
debemos saber primero ¿qué es investigar? El Diccionario de la Real Academia
Española (DRAE), cuando define “investigar”, lo hace teniendo en cuenta dos
acepciones:
1. Hacer diligencias para descubrir una cosa.
2. Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el
propósito de aumentar los conocimientos sobre una determinada materia.
Notamos que ya sea de forma directa (primera acepción) o indirecta
(segunda acepción), el verbo “investigar” lleva consigo la idea de descubrir, para lo
cual es necesario realizar ciertas actividades que nos lo permita. La investigación
entonces es una actividad que nos permite conocer cosas nuevas, lo cual a su vez
nos puede ayudar para aumentar nuestros conocimientos. Eso significa que existen
distintos tipos de investigaciones, o, mejor dicho, que existen investigaciones con
diversos fines.
En efecto, existen las investigaciones de tipo tecnológico cuyo fin es la
creación de un artefacto, de modo tal que este artefacto diseñado nos permita
solucionar problemas prácticos. El descubrimiento se presenta como una invención,
descubrir una cosa en la tecnología no significa más que inventarla. Sin embargo,
en las investigaciones científicas, no se busca inventar sino explicar o dar a conocer
cómo es la realidad, de modo tal que crezca el conocimiento que se tenga sobre

33
 34

algo. Para este hecho crean teorías, pero estas teorías tienen que ajustarse a los
hechos y en última instancia será la realidad la que diga si han tenido éxito al querer
capturar y describir. Se nota que ya estamos dejando de lado las investigaciones
propias, de tipo profesional y rutinaria que realiza la policía (o los detectives
privados), la fiscalía e incluso los abogados defensores. Ese tipo de investigación
no se encuentra enmarcada dentro de las investigaciones académicas, pues son
investigaciones de tipo restringido que sólo se aplican a un caso concreto, son como
el análisis de expediente (que es otra forma de graduación para tener el título de
abogado), son investigaciones que no contribuyen al aumento del conocimiento ni
a la invención de algún artefacto nuevo.

4.1 La Metodología de Investigación Jurídica

El método en la investigación jurídica.
Cuando cualquiera inicia una investigación científica, implícitamente se está
haciendo uso del método científico. Así es que no es de extrañar que en la
investigación jurídica ocurra lo propio. Sin embargo, también se utilizan métodos
especiales que sirven para contrastar la hipótesis; por ello, en ocasiones, a la
sección en donde se los da a conocer, únicamente se le llama diseño de
contrastación de hipótesis. Veremos la forma en que se presenta estos métodos
especiales en la investigación jurídica.
El método científico.
Como se sabe, para que exista el conocimiento científico se requiere de la
investigación científica. Este es un tipo especial de investigación (anteriormente
mencionamos las otras), esta investigación es una investigación racional, la cual
está guiada por ciertas pautas fundamentadas, por reglas, es decir por un conjunto
de pasos y procedimientos identificables, a estos pasos o conjunto de reglas se les
llama método (la traducción del griego sería seguir el camino). Cuando tenemos un
método que puede ser aplicable a todos los campos de la ciencia, se llama método
científico general.
Las reglas que pueden ser empleadas de forma general para realizar la
investigación científica son las siguientes: “conocimiento previo ® problema ®

34
 35.

candidato a solución (hipótesis, diseño experimental o técnica) ® prueba ®

evaluación del candidato ® revisión final de uno u otro candidato a la solución,
examinando el procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema” (Bunge,
1999b, 15).
El mismo autor, en un trabajo previo, nos da a conocer de forma sencilla los
cinco pasos o reglas. Nos centramos en este autor pues su planteamiento “puede
ser aceptado con muy ligeras variantes por sectores muy amplios de la
epistemología contemporánea” (Piscoya Hermoza, 1995, 28).
El Dr. Piscoya también observa que esta caracterización de Bunge
corresponde a las ciencias fácticas, pero no a las ciencias formales (lógica y
matemática), por cuanto las reglas 2, 3 y 4 no son aplicables a ésta. Sin embargo,
considera que esto no óbice para no tomar su planteamiento como el del método
científico general, por lo que las reglas propuestas por Bunge sólo tienen las
excepciones dichas anteriormente (Piscoya Hermoza, 1995, 29-33).
Las reglas del método científico de Mario Bunge (1997, 26-27), las podemos
resumir en las siguientes:
Regla 1: Formular el problema con precisión y, al principio, específicamente.
Regla 2: Proponer conjeturas bien definidas y fundadas de algún modo, y no
suposiciones que no comprometan en concreto, ni tampoco ocurrencias sin
fundamento.
Regla 3: Someter la hipótesis a contrastación dura, no laxa.
Regla 4: No declarar verdadera una hipótesis satisfactoriamente confirmada;
considerarla en el mejor de los casos, como parcialmente verdadera.
Regla 5: Preguntarse porque la respuesta es como es, y no de otra manera.
Ahora bien, vale la pena hacer una aclaración sobre el método científico. Si
bien es cierto, es una característica de la ciencia, por lo que “donde no hay método
científico no hay ciencia. Pero no es ni infalible ni autosuficiente [...] tiene que
complementarse mediante métodos especiales adaptados a las peculiaridades de
cada tema” (Bunge 1997, 29-30). Esto significa que la investigación científica sigue
un método general y a la vez un método especial, y es en este último en donde se

35
 36

necesitará además del talento del investigador, y es del que nos ocuparemos en el
siguiente punto.
El diseño de contrastación de hipótesis.
La regla tres del método científico dice: “Someter la hipótesis a
contrastación dura, no laxa”. Se trata de elaborar en este punto un diseño, o emplear
un método, que nos permita conocer si nuestra hipótesis planteada se ajusta a los
hechos o merece ser modificada. Como vimos, en Derecho podemos hablar de tres
tipos marcados para realizar investigación, eso significa que también podemos
hablar, en general, de tres tipos de diseños de contrastación de hipótesis. En efecto,
esto se debe a la naturaleza de la investigación. Sin embargo, dado que de los tres
tipos de investigación dos son teóricas (las jurídicas propiamente dichas y las
iusfilosóficas), sus diseños de contrastación serán muy similares en comparación
con las investigaciones jurídico-sociales. Por ello, a continuación, únicamente las
separaremos en dos grandes bloques: las jurídico-sociales y las jurídico-teóricas.
Las investigaciones jurídico-sociales.
En este tipo de investigaciones, el investigador acepta al Derecho como
producto de una sociedad en un tiempo y lugar determinado, y además asume que
el Derecho puede ocasionar cambios en la sociedad. Esta asunción lo lleva a
preguntarse ¿Cómo fue el Derecho en la época de YY?, o también ¿Qué
consecuencias ocasionó la ley XXX en la ciudad de ZZ?, o ¿Por qué no se cumple
la ley XXX? Se puede notar que en todas ellas los datos fácticos, procedentes de
una determinada sociedad son necesarios, en este sentido, las investigaciones de
Historia del Derecho, de Antropología Jurídica, de Sociología Jurídica o de
Economía Jurídica, toman al derecho como punto de partida para ver su
funcionamiento dentro de una sociedad determinada.
El conocimiento del Derecho sólo es importante para poder saber su
funcionamiento en la sociedad. Por ello, en este tipo de investigaciones, muchas
veces se necesite tomar muestras, hacer entrevistas, convivir con los pobladores,
realizar cuestionarios, revisar archivos, en fin, todo dependerá de la hipótesis
formulada y del rigor con la que el investigador la desee contrastar. Ahora bien, un
tipo especial de este tipo de investigaciones se encuentran en las investigaciones

36
 37.

que buscan conocer la forma en que viene siendo aplicada las leyes, este tipo de
investigación centra su atención en las jurisprudencias, pero no como normas
jurídicas particulares (de lo que se encarga la dogmática) sino como objetos en los
que se pretende encontrar uniformidades o incoherencias. Por ello, en estas
investigaciones se toman muestras para analizar cada jurisprudencia y luego poder
arribar a una conclusión de tipo estadística, o establecer criterios de selección que
permitan analizar determinadas jurisprudencias. Se ve el derecho en
funcionamiento.
Las investigaciones jurídico-teóricas.
Como lo afirmamos antes, en este bloque de investigación jurídica podemos
agrupar más de un subnivel. La característica principal de este tipo de
investigaciones es que nos permite concebir al derecho como un conjunto de
normas que puede ser analizado de forma aislada, esto es sin tomar en cuenta lo
que estas normas ocasionen en la realidad, sino que se analizan sus enlaces entre
ellas y sus posibles contradicciones. Una aclaración pertinente se tiene que hacer
en este punto. Si bien es cierto que en este tipo de investigación no se analiza lo
que puede ocasionar una determinada norma en la realidad, esto no significa que
no se mire a la sociedad y se especule con lo que pueda ocasionar, así, quien
investigue dentro de esta clase de investigaciones deberá analizar todas las
posibilidades que ocasiona una norma, es decir se la interpretará de todas las
formas posibles, para lo cual el jurista crea (o idea) casos que se pudieran presentar.
Por eso la norma se analiza dentro de un sistema de normas y se ve tanto los
aspectos positivos y negativos que ésta puede generar dentro del ordenamiento
jurídico. Por lo manifestado anteriormente, en este tipo de investigación podemos
hablar de distintos niveles, pues la historia nos ha hecho ver que existe más de una
forma en que se han ido presentando la interpretación de normas. No cabe duda
que se origina con la exégesis y se culmina con la dogmática.
En efecto, la exégesis es entendida como el estudio inicial de las normas;
de ahí que se manifieste que “el método exegético constituye el estudio lineal de las
normas, no fomenta modificaciones de los códigos y las leyes. El método dogmático
es conceptualista e institucional” (Páucar Coz, Galarza Vega y, Armas Mesa 2006,

37
 38

48). Por ello, hoy se puede decir que la exégesis se incluye en la dogmática. Puede
ver que, tanto la exégesis como la dogmática, lo que buscan y hacen es interpretar
las normas jurídicas. Sin embargo, la exégesis se muestra más limitada que la
dogmática, pues sólo busca el sentido y alcance de una norma, preocupándose por
las palabras que ésta norma puede tener y lo que quiso decir el legislador.
Recordemos que los primeros exégetas se presentan para analizar el Código de
Napoleón, pues el nombre de Escuela de la Exégesis se acuñó para “englobar a los
juristas franceses que, a lo largo del siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890,
analizaron el Código de Napoleón” (Moisset de Espanés 2008, 3). En este método
es importante y necesario estudiar la letra del texto legal, pues es de este medio de
los cuales se vale el legislador para expresar su voluntad.
Ahora nos ocuparemos del método dogmático. En la entrada perteneciente
al lema:” dogmática jurídica” de la enciclopedia Wikipedia, se hace mención no sólo
de la dogmática sino también de la exégesis en los siguientes términos:
La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo
método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal,
compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del
contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo
una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter
eminentemente sistemático. En contraposición al método exegético, en el que la
interpretación de la norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el
Derecho Positivo, el método dogmático se atiene a los principios doctrinales como
medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. Estudia el contenido
normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores concretos de cada
sistema jurídico.
Puede notarse claramente la diferencia entre una y otra. Las construcciones
dogmáticas muchas veces terminan en la elaboración de grandes teorías como el
del negocio jurídico o la teoría general del delito. Sin embargo, aunque ese sea su
esplendor máximo, no es su única tarea, pues también busca la interpretación de
normas dentro del complejo sistema normativo. El creador de este método fue
Rudolf von Jhering (Zaffaroni 1987, 287), desde esos días la dogmática busca una

38
 39.

interpretación que va más allá del análisis literal de la exégesis. En efecto, el jurista
dogmático tiene una doble tarea:
Por un lado hallar los principios generales que subyacen a las normas
positivas, lo cual se realiza por medio de la operación llamada inducción jurídica
[…]; por el otro, inferir consecuencia de esos principios generales y de las normas
positivas, a fin de solucionar todos los casos (incluso los casos individuales) que
puedan presentarse (Postulado de la Completitud del Derecho). (Alchourron y
Bulygin 1993, 90)

Se nota entonces que la interpretación forma parte de la dogmática, sin

embargo, esta interpretación se la debe llevar a cabo dentro del ordenamiento
jurídico, el cual aparece como completo, por ello se presenta como dogma (es decir
como proposición aceptada como firme y cierta), de ahí el nombre de dogmática.

Ahora bien, toda interpretación se debe realizar mediante el uso de la

argumentación.

Argumentar no es más que razonar, y ésta es una actividad “que consiste

en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener
o de refutar” (Atienza 2004, 15). Consideramos que lo expresado por Mixan Mass
es lo suficientemente claro para poder conocer las características particulares de la
argumentación jurídica: Es un proceso cognitivo especializado (teórico o práctico)
que se realiza mediante concatenación de inferencias jurídicas consistentes,
coherentes, exhaustivas, teleológicas, fundadas en la razón suficiente, y con
conocimiento idóneo sobre el caso objeto de la argumentación. La argumentación
jurídica se concretiza relacionando premisas, a la luz vinculante de los principios y
demás cánones lógicos pertinentes, para obtener, secuencial y correctamente,
conclusiones que, según el caso, afirme o niegue la subsunción del hecho en la
hipótesis jurídica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la vigencia formal o
real de la norma jurídica dada o afirmen o nieguen la pertinencia o impertinencia, la
aplicabilidad o inaplicabilidad o la compatibilidad o incompatibilidad, etc., de la
norma jurídica en el caso concreto, que, en síntesis, conduzcan al sujeto

39
 40

cognoscente a asumir la decisión que sea la solución adecuada y válida. (2002,

269)

Se nota que el concepto, características y uso de la argumentación jurídica

dado por Mixan Mass es amplio y puede ser usado tanto para las conclusiones de
investigaciones de carácter profesional (como las que realiza el juez para
fundamentar su fallo), o para las que nos ocupamos en este ensayo.

4.2 Instrumentos Fundamentales

Fichas es el instrumento indagatorio mediante el cual se capturan y se
sistematizan los contenidos de la investigación y las fuentes correspondientes. Es
la cédula de cartulina o papel fuerte en la que se consignan ciertos datos o señales
de libros, documentos o personas, y que se guarda, clasificada con otras en
ficheros.
Fichar: es redactar fichas para un fichero. Debemos decir que, de acuerdo
con los avances tecnológicos, ahora pueden emplearse archivos informáticos.
Existen las de referencia a fuentes y las de contenido; llamadas también de trabajo.
Ambas se sub clasifican en bibliográficas, hemerográficas, de archivo,
Jurisprudencial, legislativas, videográficas, audiográficas, Iconográficas, de
observación científica y de testimonio oral o escrito. Como ya se ha dicho, la ficha
debe contener la información necesaria y relevante de la fuente a registrar, misma
que nos servirá para nuestra investigación.
Cuando se trata de testimonio oral o escrito esta se captura en:
Encuestas: Es la recopilación de testimonios orales o escritos, provocados
y dirigidos con el propósito de averiguar hechos, opiniones, actitudes, etc. El
instrumento de la encuesta lo constituye el cuestionario en cuyo diseño pueden
preverse las interrogaciones, respuestas y procesamiento de la información.
Muestreo: Se sustenta en la posibilidad de capturar información de
aspectos parciales de una totalidad o universo ante la imposibilidad de abarcar todo
el universo. Cuando el universo sujeto a investigaciones es tan extenso, que nos
resulta imposible considerarlo en la indagación, la alternativa es la muestra de ese

40
 41.

universo a efecto de poder establecer constantes de probabilidad. Por universo se

entiende el conjunto total de elementos que constituyen un área de interés analítico.
El parámetro: es cualquier característica medible que se constituye en
elemento indispensable para la técnica de muestreo. La estadística tiene por objeto
el agrupamiento metódico, la clasificación, análisis e interpretación de una serie de
datos numéricos. Las bases de su interpretación se encuentran en la teoría
matemática de la probabilidad. La característica principal del muestreo consiste en
la posibilidad de establecer constantes, sobre hechos, opiniones y actitudes ante
universos muy numerosos, dentro de los cuales se pueden seleccionar
subconjuntos o muestras.
Entrevista: Se sustenta en la conversación entre el entrevistador y los
entrevistados. Para la aplicación de esta técnica se requiere su programación, la
previsión de las variables, su ejecución y consideración de los posibles
entrevistados, así como de los instrumentos requeridos para la captura de datos. La
entrevista tiene la ventaja de que es posible realizarse con personas que no saben
leer y escribir, además de que es posible la observación de actitudes.
Estadística: Tiene por objeto la evaluación de hechos, opiniones,
experiencias, vivencias y demás fenómenos a partir de representaciones
numéricas.
Se complementa con otras técnicas de encuesta, el muestreo, la entrevista,
etc. El instrumento principal de la estadística lo constituye el censo, que a la vez se
realiza fundamentalmente mediante los cuestionarios. Técnicas jurídicas de captura
y sistematización de informaciones: Se le denomina también técnicas de registro y
sistematización de fenómenos socio-jurídicos, es auxiliar y complementaria para la
aplicación de otras técnicas, como la de procesamiento de análisis, interpretación y
presentación de datos, su fin es hacer el más adecuado registro de la información.
En materia jurídica, puede aplicarse esta técnica en informática del derecho,
requiriendo para quienes programan la captura de información, amplios
conocimientos sobre la ciencia jurídica. En su realización participa todo tipo de
institución, destacando las de carácter público, como la administración de justicia,

41
 42

las instituciones educativas, etc., por tanto, es necesaria mayor preparación para
quienes realizan esta clase de investigación de campo.

4.3 Parámetros y Lineamientos

Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodológicas generales,
los manuales y los requisitos de presentación que exigen las universidades y/o
revistas de determinadas organizaciones. Los manuales tienen la intención de
facilitar la obtención de un resultado a personas inexpertas en algo, precisamente
por eso hay manuales para todo, desde jardinería hasta manuales para pilotar un
avión. Ellos nos dicen cómo hacer algo de un modo más eficiente. Así es que su
intención no es inmiscuirse en ningún debate sino sólo guiar a las personas para la
obtención de un fin. De ahí que sean considerados como conocimiento técnico
explícito (Vid. Quintanilla 1991, 259; 2005, 105).
En efecto, en el campo metodológico, los manuales disgregan el método
científico para hacerlo “más fácil” y realizable por personas comunes que recién se
inician en la investigación. Se presentan acá las nociones de planteamiento,
formulación, objetivos, delimitación, marco teórico, justificación, hipótesis, variables,
población, muestra, en fin… las divisiones que se le pudieran presentar u ocurrir al
autor del libro. También se puede considerar a los manuales como el producto final
de la metodología, pues en ellos se explican, de forma detallada, en qué consiste
cada uno de los pasos del método científico. La intención es de guiarnos, primero,
a localizar un problema, luego a formular una hipótesis adecuada, para finalmente
elaborar un diseño de contrastación de hipótesis coherente, lo cual nos va a permitir
arribar a unas conclusiones apropiadas. Por lo dicho en líneas anteriores, un manual
será mejor si es que posee un buen sustento epistemológico, de forma contraria, si
un manual parte de lo hecho por otros manuales, la calidad de este manual irá
decreciendo en la medida en que deje de consultar las fuentes primarias. Por
formalidades académicas, me refiero a los requisitos que establece una institución
con la finalidad de ordenar y uniformar los documentos que se presenten ante ella
para su evaluación. Estas formalidades se pueden llamar lineamientos editoriales,
normas de presentación, protocolos, etc. En ellos se establece desde los

42
 43.

componentes básicos de un artículo o tesis, hasta sus formatos, tales como el

número de página, tipo de letra y estilo de citación. Estas formalidades académicas
son sólo eso, y sirven para que el autor presente su investigación de forma
ordenada, según crea conveniente su institución. En realidad, podrían ser
entendidos como formularios o normas de presentación. Sin embargo, son
convenciones adoptadas que también pueden servir al autor para que los jurados
no cometan arbitrariedades, pidiendo que se les realice sus caprichos (por ejemplo,
inventando nuevos formatos de presentación que sólo están en su mente y que
cambian de una tesis a otra), por el contrario, con la existencia de estas normas,
deberán ceñirse al reglamento adoptado por la institución de la que forman parte. A
diferencia de los manuales y de la metodología, las formalidades sólo son criterios
de uniformidad y no de análisis prescriptivo para la producción de nuevo
conocimiento (dicho sea de paso, como vimos, ni la metodología puede lograr tal
cosa, supra 2.1). Por ello, salvo las reglas de citación y formatos de presentación,
sus esquemas suelen ser flexibles, y dependen del tipo de estudio realizado por el
investigador y de su habilidad (y conocimiento), para saber cuál pauta seguir y cuál
no. Es bueno recordar que no toda investigación se realiza en el campo de la ciencia
(teórica o básica), sino que también existen investigaciones realizadas en otros
campos; por ejemplo, en las humanidades y en la tecnología. Por ello debemos ser
muy cuidadosos al querer aplicar todas las nociones originadas por y para la ciencia,
a investigaciones realizadas en otros campos. Por ejemplo, en la tecnología es
posible utilizar el método científico sólo si se amplían algunas modificaciones a este
método, por lo cual muchos criterios de los manuales y de las formalidades
académicas (cuando están mal hechas) no deberían seguirse tal cual han sido
establecidas. En el Derecho, específicamente en las investigaciones jurídicas
doctrinal y jurídico-filosófica, no pueden seguirse algunas de las nociones que se
encuentran en los manuales, pero sí es factible la utilización del método científico,
como lo veremos luego.
¿Existe una metodología de la investigación jurídica?
Como se manifestó, la mayoría de libros sobre MIJ no hacen más que copiar
lo que los libros de investigación científica han dicho antes, esto significa que no

43
 44

serían verdaderos libros de metodología, sino que sólo serían manuales adaptados
para el Derecho. Esto, a su vez tiene otro problema, pues, al revisar la bibliografía
que utilizan estos libros nos daremos cuenta de que, en gran parte, citan a otros
manuales y no libros de metodología ni de epistemología. Esos libros en realidad
no son libros de metodología, por más que lo diga su título. Afortunadamente no es
lo único que se puede encontrar en la literatura sobre metodología jurídica.
Primera aproximación a la MIJ
Para Salas (2009, 208) se puede hablar de dos tipos de metodología en el
Derecho: una metodología judicial, y una metodología dogmática-académica. La
primera vendría a ser un tipo de metodología que se produce en la práctica del
Derecho; es decir, en los tribunales. Mientras que la segunda sería la realización de
la actividad dogmática propiamente dicha. Aunque esta división la presenta con
claridad Salas, ya Karl Larenz, en 1979, la había expuesto antes. Si bien es cierto
que esta división es precisa, en cuanto a describir dos facetas marcadas en la
actividad jurídica, se la debe tomar con sumo cuidado, pues podría ser que la
propuesta de metodología práctica se llegue a malinterpretar y se afirme cosas
como esta: “No es necesario para el jurista incursionar en una nueva disciplina para
trabajar en metodología de la investigación, sino que sólo debe reflexionar sobre lo
que siempre ha hecho el jurista práctico, o incluso el policía, para resolver el caso o
buscar la verdad” (Anitua 2006, 301).
Notamos que se puede llegar a extremos, en donde todas las actividades
se las homogeneiza, de tal modo que no se busque su clasificación y distinción, si
pensáramos así también sería válido decir que una teoría científica valdría tanto, o
tendría la misma estructura, que el planteamiento de la defensa de un abogado. Lo
cual no es cierto. Una afirmación bastante parecida, aunque mejor planteada que la
anterior, es la siguiente: «Cuando hablamos de metodología jurídica,
fundamentalmente nos estamos refiriendo al estudio y análisis del procedimiento
para poder determinar cuál es la respuesta jurídica para el caso que estamos
examinando, aunque, como veremos, incluye también muchos otros aspectos. »
(Martínez Zorrilla 2010, 22)

44
 45.

Si nos damos cuenta, estas conceptualizaciones se presentan defectuosas,

por cuanto no delimitan bien qué estudia y a quién prescribe la MIJ, y nos hacen ver
que todas las personas estamos capacitadas para emprender investigaciones en el
campo del Derecho. De ese modo se puede manifestar que un jurista podría ser
cualquiera, tal como lo piensa Cruz Parcero, quien llega a declarar que, en sentido
amplio, el término alude “a una gran variedad de profesionistas del Derecho como
jueces, abogados, asesores, académicos, etc.” (2006, 18). El problema de sostener
lo anterior se presenta cuando él quiere establecer la actividad de la MIJ, pues, llega
a sostener: “la conclusión que se obtendrá será que lo que hacemos los juristas
involucra una serie de métodos de muy diversa índole, que muchas veces son
ignorados en la formación profesional” (Cruz Parcero 2006, 19).

Esto lleva a pensar que la MIJ se debería encargar de analizar todas las
actividades mencionadas, por lo cual el método jurídico sería “el camino para
conseguir la resolución del litigio o problema jurídico planteado” (Bustos Pueche
2003, 291). Y el problema jurídico planteado puede ser de dos modos: los prácticos
y los académicos. Con lo cual regresamos al inicio de esta sección. Es decir, pensar
de ese modo no nos lleva a ningún lado.

Formas en que se presenta la MIJ

La peculiaridad del mundo del Derecho, tal como lo señala Jorge Cerdio
(2006, 209), es que tanto la ciencia que lo estudia, como el objeto de estudio mismo,
contienen información; es decir, ambos son conocimiento. Por ello, un tipo especial
de éste es lo realizado por los jueces al momento de emitir su fallo; es decir, la
jurisprudencia (que no son otra cosa más que normas jurídicas individuales). En las
sentencias los jueces plasman los criterios utilizados para resolver un caso que se
le haya presentado, lo mismo que hace la doctrina, pero en forma abstracta. Por ello
es posible hablar de una metodología práctica y otra académica. La metodología
práctica entonces, sólo se ocupa de conocer la forma en que resuelven los jueces
(o un órgano administrativo) una controversia jurídica. Se preocupa por su
razonamiento, por sus criterios de argumentación, por la forma en que son capaces
de interpretar las normas en el caso específico resuelto por ellos.

45
 46

De modo tal que se pueda construir de forma ordenada y lógica, un método

que servirá para que otros jueces o doctrinarios hagan lo mismo. Este razonamiento
resulta atractivo no sólo para la metodología del Derecho, pues, en vista de que los
jueces tienen que motivar sus sentencias, mediante razonamientos congruentes del
veredicto al que llegó él o ellos (cuando es colegiado) o el jurado (si el sistema los
utiliza) en un caso concreto; es comprensible que esta forma de trabajar haya
ocasionado que la epistemología también le preste atención. Así, Popper utiliza este
razonamiento para sostener que las hipótesis científicas (o la decisión final a la que
llega el jurado), no pueden ser inferidas por procedimientos inductivos, sino que
únicamente pueden justificarse “por medio de otros enunciados –o deducir
lógicamente de ellos–: a saber, los enunciados del sistema legal, combinados con
el veredicto […]; y de ahí que sea posible apelar frente a un fallo, apoyándose en
razones lógicas” (Popper 2004, 105).
Así es que es inútil hacer una reconstrucción lógica de cómo se le ocurre la
solución del litigio al juez, pero lo que sí se puede hacer es ver la solidez de los
argumentos que respaldan la solución. De similar criterio es Hempel, quien propone
el modelo de explicación nomológica-deductiva para las teorías científicas.
Justamente Daniel Mendoza (2000) utilizará estas nociones de Hempel para hablar
del deber y la forma de fundar los fallos por parte de los jueces. Este conocimiento,
originado por los jueces en sus sentencias, no forma parte de la dogmática, a no
ser que se incorpore a ella por medio de algún autor, de ahí que sea útil diferenciar
entre los juristas y los profesionales del Derecho. Es oportuna esta distinción,
aunque se encuentren muy juntos, por ello tiene mucha razón Roxin cuando
manifiesta que “la ciencia [del Derecho] y la jurisprudencia se encuentran en un vivo
intercambio de opiniones que es igualmente valioso para ambas” (2007, 23). Sin
embargo, por las consideraciones expuestas antes, consideramos que no deben
mezclarse y confundirse como una sola.
Si bien es cierto que la metodología práctica merece ser estudiada, de ella
no tratará este artículo. Así es que, las líneas siguientes, están dedicadas a las
investigaciones académicas realizadas en el campo del Derecho.

46
 47.

5. Referencias

Archondo, V.E. (s.f.). Métodos de interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones

jurídicas de la UNAM. Disponible en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/16/cnt/cnt4.pdf

Kelsen, H. Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico.

Disponible en: http://myslide.es/documents/2-kelsen-metodo-sociologico-
ymetodo-juridicopdf.html

Villabella Armengol, C. M. (2009). La investigación científica en la ciencia jurídica.

Sus particularidades. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla A.C., (23) 5-37. Recuperado de

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=293222963002

Witker, J., Larios, R. (1997). Metodología jurídica. México: Mc Graw Hill.

Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=1932

47