RESUMEN DETALLADO DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.

DE LECTURA OBLIGATORIA!
Mientras transitaban los años posteriores a la decisión de la Corte Constitucional que
ordenó legislar los aspectos sustanciales de los matrimonios entre parejas del mismo
sexo, en el país se veía la necesidad de reemplazar el Código de Procedimiento Civil
que había sido expedido en 1970, por lo cual, en el Instituto Colombiano de Derecho
Procesal continuaron con la tarea iniciada desde el año 2003, que consistía en
redactar un nuevo código de procedimiento, con el propósito primordial de optimizar el
servicio de justicia, y que posteriormente fue llevado al Congreso de la Republica, y
finalmente se convirtió en la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expidió el
Código General del Proceso, que entró en vigencia completamente en el mes de
enero de 2016, en el cual se regulan los aspectos procesales en asuntos civiles,
comerciales y de familia; y que incorpora aspectos importantes que me permito
recalcar a continuación, en relación con los compañeros permanentes y la sociedad
patrimonial.
Como ya se mencionó, el nuevo Código General del Proceso, incorpora en su artículo
1 el objeto de regular la actividad procesal en los asuntos “civiles, comerciales, de
familia y agrarios”, por lo tanto incumbe a esta investigación, por estar relacionada con
los aspectos patrimoniales de las relaciones de pareja; encontrando inicialmente que,
en razón a la naturaleza del asunto, en el artículo 17 asigna inicialmente competencia
a los jueces civiles municipales en única instancia para conocer los asuntos de familia
en los municipios que no haya juez de familia o promiscuo de familia. Seguidamente
indica en el artículo 20 que la competencia para conocer los asuntos de familia en
primera instancia en los municipios donde no exista juez promiscuo o de familia será
de los jueces civiles del circuito.
Respecto a los municipios en los cuales contamos con jueces de familia, en el artículo
22 se establece que serán de conocimiento en primera instancia varios tipos de
procesos, entre los cuales, se encuentran los que nos ocupan en esta investigación,
relacionados con las parejas con uniones libres o de hecho y sus aspectos
patrimoniales, como los que se describen en los siguientes numerales:
“16. Del litigio sobre propiedad de bienes, cuando se discuta si estos son propios del
cónyuge o del compañero o compañera permanente o si pertenecen a la sociedad
conyugal o patrimonial.
17. De las controversias sobre la subrogación de bienes o las compensaciones
respecto del cónyuge o del compañero o compañera permanente y a cargo de la
sociedad conyugal o patrimonial o a favor de estas o a cargo de aquellos en caso de
disolución y liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial.
18. De la reivindicación por el heredero sobre cosas hereditarias o por el cónyuge o
compañero permanente sobre bienes sociales.
19. De la rescisión de la partición por lesión o nulidad en las sucesiones por causa de
muerte y la liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales entre compañeros
permanentes.
20. De los procesos sobre declaración de existencia de unión marital de hecho y de la
sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, sin perjuicio de la competencia
atribuida a los notarios”.
Es en este artículo 22 donde nos encontramos con la grata sorpresa de que el Código
General del Proceso incluye expresamente la terminología de “unión marital de hecho”
y “sociedad patrimonial” así como el reconocimiento explícito de la intervención en
varios asuntos del “compañero o compañera permanente”, lo cual nos complace
porque lo deja a la altura de los pronunciamientos de la Corte Constitucional al
respecto.
Es importante resaltar, que respecto a la competencia en razón a la cuantía, el
artículo 23 establece el fuero de atracción, que básicamente consiste en asignarle al
juez que conoce la sucesión de mayor cuantía que se encuentra en trámite, la
competencia para conocer las disputas sobre “el régimen económico del matrimonio y
la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, así como también las
relacionadas con litigios sobre “la propiedad de bienes, cuando se disputa si estos son
propios o de la sociedad conyugal, y las controversias sobre subrogación de bienes o
las compensaciones respecto de los cónyuges y a cargo de la sociedad conyugal o a
favor de esta o a cargo de aquellos en caso de disolución y liquidación de la sociedad
conyugal o sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, lo anterior permite
un desplazamiento de la competencia y conlleva un beneficio a las partes o a terceros
involucrados; lo cual debe ser tenido en cuenta en concordancia con lo establecido en
el numeral 12 del artículo 28, que nos habla de la competencia territorial, y en el tema
que nos ocupa, los procesos contenciosos se radicarán ante el juez del domicilio del
demandado, a menos que la residencia de este se encuentra fuera del país o se
desconozca, circunstancia que nos permitiría radicar la demanda ante el juez del
domicilio del demandante. En relación a las demandas de “declaración de existencia
de unión marital de hecho, liquidación de sociedad conyugal o patrimonial” el juez
competente será el del “domicilio común anterior, mientras el demandante lo
conserve”.
Al respecto, es importante tener en cuenta que, cuando se trata de Sociedades de
Hecho con concubinato, por estar relacionadas con el derecho civil y/o comercial, el
juez competente para conocer del litigio será el juez civil del domicilio de la sociedad.
Seguidamente, encontramos que en el artículo 45 el código se establece que uno de
los impedimentos de los agentes del ministerio público surge cuando “su cónyuge o
compañero permanente” tengan interés en el proceso; de la misma manera en el
artículo 48 relacionado con los auxiliares de la justicia, encontramos impedimento
para su designación cuando el auxiliar resulta ser compañero o compañera
permanente de una de las partes.
No podemos dejar de lado, que a la luz del artículo 85, para el debido acceso a la
justicia por parte de los miembros de la unión marital de hecho con o sin efectos
patrimoniales, es necesario acreditar la calidad de compañero permanente.
Como medio de defensa procesal, el Código General del Proceso establece en el
artículo 95, que no se interrumpirá la prescripción ni la ocurrencia de la caducidad de
la acción, cuando prospere la excepción de “no haberse presentado prueba de la
calidad de compañero permanente” cuando a ello hubiere lugar. Asimismo, lo anterior
lo encontramos regulado en el artículo 100 que trata de las “excepciones previas”.
Igualmente, encontramos que en el artículo 141 que trata de las Causales de
Recusación frente al juez, una de ellas es que su “compañero permanente” tenga
interés directo o indirecto en el proceso; o haber conocido del proceso en instancia
anterior su compañero permanente; o ser el juez compañero permanente de alguna
de las partes o de su representante o apoderado; entre otras.
Posteriormente, en los artículos 159 y 160 que tratan de la interrupción del proceso,
encontramos que el juez deberá notificar al “cónyuge o compañero permanente”
inmediatamente tengo conocimiento del hecho que origina la interrupción.
Uno de los aspectos más importantes que introdujo el Código General del Proceso en
los asuntos de familia, fue la congruencia, ya que estableció en el artículo 281,
parágrafo 1, que “en los asuntos de familia, el juez podrá fallar ultrapetita y extrapetita,
cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, al niño, la niña
o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir
controversias futuras de la misma índole”, ya que esta facultad no existía en el
ordenamiento procesal civil anterior.
Estudiando más a fondo los aspectos patrimoniales, encontramos que respecto a las
medidas cautelares, el código establece en el artículo 480 que “el compañero
permanente del causante que acredite siquiera sumariamente el interés, podrá pedir
el embargo y secuestro de los bienes del causante, sean propios o sociales, y de los
que formen parte del haber de la sociedad conyugal o patrimonial que estén en
cabeza del cónyuge o compañero permanente”. Lo anterior, protege notablemente al
compañero permanente sobreviviente o sus herederos, frente a las acciones o vías de
hecho que puedan iniciar los demás interesados en la liquidación de la herencia del
compañero permanente fallecido.
De la misma forma, el código asume una posición correcta, al establecer dentro del
trámite sucesoral, en el artículo 481, que también se podrá hacer entrega directa de
bienes en el momento de la terminación del secuestro al compañero permanente
sobreviviente reconocido en el proceso como tal, y continuando con el tema
sucesoral, encontramos en el artículo 482 que, el compañero permanente también
podrá presentar ante el juez la solicitud de Declaración de Herencia Yacente y
designación de administrador.
Tratando más especialmente el tramite sucesoral, a partir del artículo 487 del Código
General del Proceso, encontramos otra vez que se podrán liquidar dentro del mismo
proceso de sucesión las sociedades “patrimoniales” que por cualquier causa estén
pendientes de liquidación a la fecha de la muerte del causante, y las disueltas con
ocasión de dicho fallecimiento. Obviamente, con todo este posicionamiento que
hemos encontrado para el compañero permanente en el Código General del Proceso
no podría faltar la inclusión que hace el artículo 488 al establecer que el compañero
permanente (con sociedad patrimonial reconocida) podrá pedir la apertura del proceso
de sucesión; y encierro en paréntesis esta parte, ya que al parecer está limitándolo al
compañero permanente “con” la sociedad patrimonial reconocida, lo cual se supera
con la lectura del artículo 489 que indica que con la demanda deberán prestarse como
anexos “…4. La prueba de la existencia del matrimonio, de la unión marital o de la
sociedad patrimonial reconocida si el demandante fuere el cónyuge o el compañero
permanente”.
Continuamos esta descripción con la orden impartida en el artículo 490 que ordena
“notificar a los herederos conocidos y al cónyuge o compañero permanente”;
estableciendo igualmente en el artículo 491 que el compañero permanente será
reconocido si acredita prueba de tal calidad.
Uno de los artículos más importantes que define los derechos de los compañeros
permanentes sobrevivientes en una sucesión es el 492, que establece el
requerimiento que debe realizarse al “cónyuge o compañero sobreviviente que no
haya comparecido al proceso, para que manifieste si opta por gananciales, porción
conyugal o marital, según el caso”. Subrayado por la suscrita. La anterior actuación se
detalla en el artículo 495 que describe cómo opera y como se entiende realizada la
elección entre porción conyugal o marital y gananciales, de la cual es beneficiario el
compañero permanente.
Lo anterior, nos deja clara la protección a los derechos patrimoniales en las uniones
maritales de hecho y la igualdad ante la ley de la que actualmente están gozando las
personas que forman parte de estas uniones con efectos patrimoniales, denominados
compañeros permanentes, tal como lo indica el artículo 496 que establece que “Los
bienes de la sociedad conyugal o patrimonial serán administrados conjuntamente por
el cónyuge sobreviviente, compañero permanente y el albacea, o por aquel y los
mencionados herederos, según el caso.
De la misma manera tenemos certeza de que el compañero permanente podrá
intervenir en las siguientes actuaciones:
Intervenir activamente en la diligencia de inventarios y avalúos (art. 501), no solo
incluyendo activos, sino también pudiendo aceptar los pasivos concernientes a la
sociedad patrimonial. Al respecto, se debe tener en cuenta lo establecido en el
artículo 4 de la Ley 28 de 1932 en lo que respecta al régimen patrimonial.
Se establece igualmente que “En el activo de la sociedad conyugal se incluirán las
compensaciones debidas a la masa social por cualquiera de los cónyuges o
compañeros permanentes” y se hace referencia expresa a las llamadas
“capitulaciones matrimoniales o maritales”.
Podrá solicitar exclusión de bienes (art. 505),
Intervenir u oponerse respecto a la designación del partidor (art. 507),
Impartirle instrucciones al partidor (art. 508),
Igualmente se le podrán adjudicar hijuelas de deudas al compañero permanente (art.
508),
Podrá objetar la partición (art. 509),
Aceptar u objetar la partición realizada por el testador cuando ello implique también la
liquidación de la sociedad patrimonial (art. 517),
Podrá formular la solicitud de partición adicional (art. 518),
Respecto a la Acumulación de Sucesiones establecida en el artículo 520, así como se
pueden acumular las sucesiones de ambos cónyuges, ocurre ahora con las
sucesiones de los compañeros permanentes, cuando se tiene prueba de la existencia
de la sociedad patrimonial, ya sea que hayan sido iniciadas en forma separada, o que
el compañero permanente sobreviviente haya fallecido con posterioridad al inicio de la
primera sucesión, siempre que no se haya aprobado la partición y adjudicación de
bienes.
Sumado a todo lo anterior, encontramos en el artículo 523 del Código General del
Proceso, que hace referencia especial al proceso de liquidación de sociedades
conyugales o patrimoniales por causa distinta de la muerte de los cónyuges o
compañeros permanentes, que aplica cuando la sociedad patrimonial se disolvió a
causa de sentencia judicial, o cuando se trate de liquidación adicional, ya sea porque
la inicial fue adelantada mediante tramite notarial o judicial; establece el término de 10
días para correr traslado de la demanda; que en este proceso liquidatario solo se
podrá proponer las excepciones previas contempladas en los numerales 1, 4, 5, 6 y 8
del artículo 100 del C.G.P., e incorpora que también se podrán presentar como
excepciones previas: (1) la cosa juzgada, (2) que el matrimonio o unión marital de
hecho no estuvo sujeto al régimen de comunidad de bienes, (3) o que la sociedad
conyugal o patrimonial ya fue liquidada; ordenando el emplazamiento de los
acreedores de la sociedad para que hagan valer sus créditos en este proceso; y que
procede la objeción al inventario de bienes. (Aramburo Restrepo, 2017, pág. 200)
Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el C.G.P. en lo que respecta a la
regulación del trámite de insolvencia de la persona natural no comerciante regulado
en los artículos 531 y siguientes y reglamentado por el Decreto Nacional 2677 de
2012[1], y en los procesos de negociación de deudas, también podrá intervenir el
compañero permanente.
Por otra parte, respecto al procedimiento de solicitud, decreto, práctica, entre otros, de
las Medidas Cautelares encontramos que, tanto en el artículo 590 del C.G.P. que
hace referencia a las medidas cautelares en los procesos declarativos, como en el
artículo 597 que regula el levantamiento del embargo y secuestro, son aplicables a los
procesos de Declaración, Disolución y Liquidación de las Sociedades Patrimoniales;
así como también en el artículo 597 encontramos expresamente lo relacionado con
las “medidas cautelares en procesos de familia” con sus respectivas reglas, y puede
intervenir en ellas activamente el compañero permanente o sus herederos.
Acto seguido, encontramos que en el artículo 617 del C.G.P. la regulación relacionada
con los tramites notariales, y en el numeral 5 del citado artículo establece que, sin
perjuicio de las competencias establecidas en el código, los notarios podrán conocer y
tramitar “las declaraciones de constitución, disolución y liquidación de la sociedad
patrimonial de hecho, y de la existencia y cesación de efectos civiles de la unión
marital de hecho, entre compañeros permanentes, de común acuerdo”
A propósito de los trámites notariales, es indispensable traer en este punto el Decreto
1664 de 2015[2], que establece lo relacionado con la declaración de la existencia y
cesación de efectos civiles de la unión marital de hecho entre compañeros
permanentes; y la constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de
hecho entre compañeros permanentes, ambas de común acuerdo, por razón de su
naturaleza no contenciosa; indicando las formalidades para su solicitud ante notario,
los anexos que debe contener la solicitud, los cuales son similares a los requisitos de
la solicitud del matrimonio civil ante notario, que incluye igualmente la manifestación
respecto a la existencia de hijos mejores de los solicitantes (para efectos del
inventario solemne de los bienes).
En este punto, llama la atención la reglamentación relacionada con la “cesación de
efectos civiles de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes”, ya que
anteriormente no se encontraba regulada expresamente la formalización de lo que
podríamos llamar la separación de los compañeros, ni se consideraba requisito
necesario adelantar algún trámite al respecto, y no por ello deja de ser importante esta
norma, no solo en lo que respecta a los aspectos personales de los ex compañeros,
para brindarles mayor seguridad jurídica, sino también por la importancia de
salvaguardar los derechos fundamentales de los hijos menores de edad fruto de estas
uniones, ya que uno de los requisitos de la solicitud es que se acompañe de un
acuerdo que contenga “la forma en que contribuirán los padres (ex compañeros
permanentes) a la crianza, educación y establecimiento de los mismos, precisando la
cuantía de la obligación alimentaria, indicando lugar y forma de su cumplimiento y
demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado personal de los
menores; y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas”, y dicho acuerdo
será sujeto a revisión y aprobación por parte del Defensor de Familia, como ocurre
con el trámite de divorcio o cesación de efectos civiles de matrimonio religioso con
hijos menores de edad o mayores incapaces. Igualmente se podrá adjuntar el acuerdo
que contenga las disposiciones sobre el cumplimiento de obligaciones alimentarias
entre los compañeros.
Respecto al trámite notarial de la “Declaración de constitución de Sociedad
Patrimonial de Hecho”, este ya había sido incluido “por mutuo consentimiento de los
compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario” en la Ley 54 de
1990 (modificado por la Ley 979 de 2005), y ahora regulado en el Código General del
Proceso y reglamentado por el Decreto 1664 de 2015; por lo tanto solo es importante
aclarar que para lograr su declaración, de mutuo acuerdo y mediante tramite notarial,
los compañeros solo deben:
Realizar la manifestación de la existencia de la unión marital de hecho por un lapso no
inferior a dos años,
Realizar la manifestación sobre la existencia o no de impedimentos para contraer
matrimonio, y
De existir impedimento (que significa: estar casados), los solicitantes deberán allegar
prueba que demuestre que la sociedad o sociedades conyugales anteriores ya han
sido disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho (aclarando
que en razón a las Sentencias C-700/13[3] y C-193/16[4] ya no es necesaria la
liquidación de la sociedad conyugal, ni tampoco que la disolución o liquidación haya
sido por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho).
En razón a las enunciadas sentencias de la Corte Constitucional, se entiende que,
tanto el numeral segundo, literal b, de la Ley 54 de 1990, como el numeral 3 del
artículo 2.2.6.15.2.5.6 del Decreto 1664 de 2015, deben leerse a la luz de la
constitucionalidad estudiada, esto es, que se podrá declara la Existencia de la
Sociedad Patrimonial entre compañeros permanentes, cuando uno o ambos
compañeros permanentes tengan impedimento legal para contraer matrimonio,
“siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido
disueltas antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”, entendiendo
que las causales de disolución de la sociedad conyugal son las establecidas en el
artículo 1820 del código civil colombiano.
En el mismo Decreto 1664 de 2015, se establece que respecto al trámite de la
Disolución y Liquidación de la Sociedad Patrimonial de Hecho se aplicarán las normas
sustanciales contenidas en el Libro 4o., Título XXII, Capítulos I al VI del Código Civil,
relativas a la Sociedad Conyugal, al igual que como lo expresa el artículo 7 de la Ley
54 de 1990, y en relación a los aspectos procesales, que anteriormente se tramitaban
por el Código de Procedimiento Civil de 1970, ahora serán por el C.G.P.
Otra novedad del Decreto 1664 de 2015 es que reglamenta la declaración de bienes
de la sociedad patrimonial de hecho no declarada, ni liquidada, que ingresan a la
sociedad conyugal. Al respecto, considero importante mencionar, que esta actuación
no ocurría con mucha frecuencia, y que no deja de ser importante, como medio de
protección patrimonial para los compañeros, dado que en muchos casos, es en los
primeros años de convivencia que los compañeros logran construir un patrimonio, el
cual, puede quedar en cabeza de uno de ellos únicamente. Es importante tener en
cuenta que en caso de no haber realizado esta declaración previa al matrimonio, los
cónyuges (anteriores compañeros), pueden acudir a solicitar la declaración de la
existencia de la sociedad patrimonial, con el fin d que los bienes no incluidos en la
sociedad conyugal, pero adquiridos en vigencia de la unión marital de hecho, no sean
catalogados como bienes propios de los cónyuges.
Para lo anterior, debemos tener en cuenta que, en caso de no realizarse de mutuo
acuerdo y mediante trámite notarial, aplica lo establecido jurisprudencialmente
respecto al término de prescripción de la acción por vía judicial, ya que por ser una
situación que no está expresamente consagrada en la ley (lo expresamente regulado
es el matrimonio con terceras personas), debemos acudir al régimen general de la
prescripción establecido en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil (modificado por
la Ley 791 de 2002), que consagra el término de diez años para impetrar la acción
ordinaria, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible; el cual
sería, la disolución o terminación de la unión marital de hecho.
[1] Decreto 2677 de 2012 del Nivel Nacional, por el cual se reglamentan algunas
disposiciones del Código General del Proceso sobre los Procedimientos de
Insolvencia de la Persona Natural no Comerciante y se dictan otras disposiciones,
publicado en el Diario Oficial 48651 de 21 de diciembre de 2012.
[2] Decreto 1664 de 2015 del Nivel Nacional, por el cual se adiciona y se derogan
algunos artículos del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector
Justicia y del Derecho y se reglamentan los artículos 487 parágrafo y 617 de la Ley
1564 de 2012, publicado en el Diario Oficial 49610 de 20 de agosto de 2015.
[3] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-700 de 2013,
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos, resolvió “Declarar INEXEQUIBLE la
expresión “y liquidadas” contenida en el literal b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990
modificado por el artículo 1° de la Ley 979 de 2005.”
[4] CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-193 de 2016,
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, resolvió “Declarar EXEQUIBLE las
expresiones “siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores
hayan sido disueltas” y “antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”,
contenidas en el artículo 2° literal b) de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo
1° de la ley 979 de 2005, por los cargos analizados en la presente demanda, e
INEXEQUIBLE la expresión “por lo menos un año” consagrada en el mismo literal, por
las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”