#Fallos Salud y

discapacidad: OSDE deberá

cubrir el 100 % del alimento
denominado KEYO
prescripto por el médico
tratante del menor
discapacitado, que padece
encefalopatía epiléptica y
epilepsia refractaria
Ed. Microjuris.com Argentinaon 2 septiembre 2020
Partes: C. V. F. c/ OSDE s/ amparo de salud
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 3-jul-2020

Cita: MJ-JU-M-126961-AR | MJJ126961

La empresa de medicina prepaga debe brindar total cobertura al costo del

alimento que fue prescripto a un menor de edad discapacitado.
Sumario:

1.-Es procedente confirmar la medida cautelar por la cual se ordenó a la

empresa de medicina prepaga cubrir el cien por cien del costo del
alimento que fue prescripto a un menor de edad por su médico tratante,
ya que conforme el certificado de discapacidad resulta aplicable -entre
otras- la Ley 24.901, cuyo art. 38 establece que en caso que una persona
con discapacidad requiriere, en función de su patología, medicamentos o
productos dietoterápicos específicos y que no se produzcan en el país, se
le reconocerá el costo total de los mismos, a lo cual se agrega que la Ley
25.404 prevé que el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia
médica integral y oportuna, por lo cual mal podría entenderse que la
posterior referencia al PMO -aprobado por Res. MS n° 201/02 –
comporta una limitación a ese derecho.

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2.-El Programa Médico Obligatorio configura un régimen mínimo de
prestaciones que las obras sociales deben garantizar, y no resulta
aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones
habituales, como así también que, independientemente de la cobertura
prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver
considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada
por Resol. 201/02), por lo cual, en tales condiciones, esa limitación en la
cobertura debe ser entendida como un ‘piso prestacional’, por lo que no
puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y
a la salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional, máxime
cuando la Ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con
el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de
salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel
de calidad disponible.

Fallo:

Buenos Aires, 3 de julio de 2020.

Agréguese la contestación de la Defensora Pública Oficial, así

como, también, los escritos presentados vía web por la demandada

titulados «SE RESUELVA» y «HAGO SABER», y estése a lo resuelto a
continuación.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada

a fs. 468/472 (concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 474),
contra la resolución de fs. 467/467 vta., cuyo traslado fue contestado a
fs. 507/515, y oída la Sra. Defensora Oficial a fs. 581/582 vta., y

CONSIDERANDO:

I. Con fecha 22 de abril de 2020, el Sr. Juez de primera instancia hizo

lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la Organización de
Servicios Empresarios (OSDE) que otorgue al menor C.V.F. la cobertura
del 100 % del alimento denominado KEYO prescripto por su médico
tratante, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. Por otro lado,
dispuso intimar a OSDE a fin de que cumpla con la medida cautelar
dictada oportunamente respecto del servicio de enfermería.

Contra esa decisión, apeló la demandada argumentado que no está

obligada a otorgar la cobertura del alimento requerido porque no está
contemplado en la normativa vigente, ni está incluido en el PMO.

II. Elevada la presente causa a esta Sala el 2/6/2020 (cfr. fs. 578 vta.) a
fin de tratar el recurso de apelación interpuesto por OSDE, se dictó una
resolución para habilitar la feria judicial extraordinaria con ese objeto
(cfr. fs. 579/579 vta.).

III. En el «sub lite» ha quedado fuera de controversia que el niño V.C. es

afiliado a OSDE, padece «Encefalopatía Epiléptica y Epilepsia
refractaria», por lo cual le fue otorgado certificado de discapacidad, y le
fue prescripto por su médico tratante el alimento KEYO (cfr. resumen de
historia clínica de fs. 424 y prescripción médica de fs.427), aspectos no
cuestionados por OSDE.

La cuestión a dilucidar consiste en determinar -cautelarmente- si

corresponde que OSDE otorgue la cobertura del alimento requerido por
el niño en base a su enfermedad y, en su caso, con qué porcentaje.

En primer lugar, cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como

requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, refiere a la
posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la
cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema Fallos:
306:2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas).

En este sentido, conforme el certificado de discapacidad obrante en la

causa, resulta aplicable al sub lite -entre otras- la ley 24.901, que
instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor
de las personas con discapacidad y que contempla acciones de
prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de
brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art.
1).

Específicamente el artículo 38 de la ley 24.901 establece que «en caso

que una persona con discapacidad requiriere, en función de su patología,
medicamentos o productos dietoterápicos específicos y que no se
produzcan en el país, se le reconocerá el costo total de los mismos».

A mayor abundamiento, la ley 25.404 prevé que el paciente epiléptico

«tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna» (conf. art.
4°). Mal podría entenderse entonces que la posterior referencia al PMO -
aprobado por resolución MS n° 201/02- comporta una limitación a ese
derecho. A esta altura, no está demás recordar que las prestaciones
contempladas en el PMO constituyen un piso mínimo al cual se
encuentran obligados los agentes del servicio de salud (conf.esta Sala,
causa n° 6319/11 del 21.3.12, entre muchos otros).

Conforme a la normativa expuesta, respecto de la enfermedad padecida

por el menor «Encefalopatía Epiléptica y Epilepsia refractaria» y del
alimento especial requerido por el mismo, resulta útil reseñar lo señalado
por su médica tratante Dra. Marisa Armeno, médica especialista en
nutrición infantil, quien señaló que «.el paciente se alimenta por
gastrostomía con fórmula exclusiva y por mejoría clínica comenzará a
probar alimentos por vía oral. Por lo cual, se solicita postre cetogénico
KEYO para mejorar la deglución y a futuro la variabilidad de las
consistencias que recibe.» (cfr. prescripción médica de fs. 434).

IV. Dicho ello, si bien la recurrente arguye que el medicamento

requerido no se encuentra incluido en el listado del Programa Médico
Obligatorio, cabe recordar que éste fue concebido como un régimen
mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, y no
resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las
prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la
cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver
considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada
por Resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura
debe ser entendida como un «piso prestacional», por lo que no puede,
como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la
salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema,
Fallos 323:1339)-, máxime cuando la ley 23.661 creó el Sistema
Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer el
otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la
protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr.Sala
1, causas 630/03 del 15-4-2003 y 10.321/02 del 13-4-2004; Sala 3, causa
2216/04 del 15-11-2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1-
2007).

De lo precedentemente señalado, se puede concluir que OSDE no ha

aportado a la causa ninguna constancia médica a los fines de desvirtuar
científicamente las claras consideraciones señaladas por la médica
tratante, quien fundamentó adecuadamente la necesidad del niño de
contar con el alimento indicado.

Respecto al peligro en la demora, este Tribunal ha reconocido que en los

casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las
personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la
incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la
medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente,
acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yañez, Código Procesal
Comentado, T 1, pág. 48 y sus citas de la nota no13 y Podetti, «Tratado
de las medidas cautelares», pág.77, no19).

En tales condiciones, ponderando que se encuentra en juego el derecho a

la salud, que tiene nivel constitucional (arts. 42 de la Constitución
Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 – de jerarquía superior a las
leyes internas, según el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), y
que el menor C.V.F. tiene derecho al «disfute del más alto nivel posible
de salud y a servicios del tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación.» (art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño),
como ser en el presente caso, a tener acceso al alimento prescripto,
corresponde confirmar la medida cautelar apelada.

Por consiguiente, el Tribunal RESUELVE: Habilitar la feria judicial y

confirmar la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de
agravios, con costas a la vencida (art. 68 del CPCCN).

Los jueces Eduardo Daniel Gottardi y Fernando A. Uriarte integran la

Sala conforme a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de la
Cámara n° 62 y 64 del corriente año.

Regístrese, notifíquese a las partes -a la Sra. Defensora Oficial- ,

publíquese y devuélvase.
FERNANDO ALCIDES URIARTE

JUEZ DE CAMARA

EDUARDO DANIEL GOTTARDI

JUEZ DE CAMARA