DERECHO EN LINEA

ASIGNATURA: CONTRATACIÓN PÚBLICA

3 créditos

Profesor Autor:

Ab. María Verónica Sabando, Mgs.

Titulaciones Semestre

• Derecho 7mo.

Tutorías: El profesor asignado se publicará en el entorno virtual de aprendizaje

online.utm.edu.ec, y sus horarios de conferencias se indicarán en la sección
CAFETERÍAVIRTUAL.

PERÍODO OCTUBRE 2022/ FEBRERO 2023

Contenido
Unidad 1 Generalidades de la Contratación Pública en Ecuador. ...................... 2
Generalidades ................................................................................................. 2
Resultados de aprendizaje de la unidad:......................................................... 2
Introducción. .................................................................................................... 3
Tendencia Internacional .................................................................................. 4
El Acuerdo sobre Contratación Pública revisado de la Organización
Mundial de Comercio. .................................................................................. 4
Ley modelo sobre Contratación Pública de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI)...................... 6
La Directiva 2014/24/UE de la Unión Europea sobre contratación pública . 6
Origen Histórico de la Contratación Pública en Ecuador................................. 6
Principios Fundamentales de la contratación pública en Ecuador. ............... 13
Principio de Oposición o Concurrencia................................................. 13
Principio de Igualdad ............................................................................... 15
Principio de publicidad............................................................................ 16
Principio de transparencia ...................................................................... 18

2
Unidad 1 Generalidades de la Contratación Pública en Ecuador.

Generalidades

• Origen Histórico de la contratación pública en Ecuador.

• Principios Fundamentales de la contratación pública: Fase precontractual,

oposición o concurrencia, igualdad, publicidad o transparencia.

Resultados de aprendizaje de la unidad:

Reconocer el origen de la contratación pública en Ecuador y los organismos de

control que rigen el Sistema de Contratación pública.

Contratación
Pública en
Ecuador

Principios
Origen Histórico.
Fundamentales.

Fase Principio de Principio de Principio de Principio de

precontractual. Oposición. concurrencia. igualdad. transparencia.

RUP:
características y
generalidades

2
 Introducción.

El estudio de la contratación pública, corresponde a una parte del Derecho

Administrativo, en el que se engloban los actos que refieren a la administración
pública.

Parte del objetivo de este estudio son los principios generales, los que en
la actualidad ostentan un papel relevante en la celebración de los actos y
contratos; éstos principios que tienen como base reglas de naturaleza
constitucional como son, por ejemplo, igualdad y transparencia; son
transversales a todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias de cada
uno de los contratos celebrados con la administración pública.

El contrato público es un tipo de contrato que no dista mucho de la

modalidad de contratos privados conocidos en el campo civil, sin embargo, su
especial particularidad radica en la participación del Estado (y los fondos
públicos); con ello, la esencia del contrato pública, gira en torno a las actividades
y necesidades públicas, por lo que, el marco jurídico que regula su celebración y
posteriores efectos son necesariamente de exclusiva aplicación a la
Administración Pública.

En consecuencia, este marco jurídico obedece al derecho público o

administrativo, debido a la participación del órgano estatal en el ejercicio de una
función ejecutiva.

Con lo antes indicada, y considerando que Ecuador forma parte de diversos

organismos internacionales y como tal, suscribiente de acuerdos de carácter
internacional, será menester reconocer la injerencia de estos acuerdos y tratados
dentro de la legislación que regula la contratación pública, siendo considerado
este tema en un acápite especial dentro de la unidad.

En cada unidad se indicará a más de la bibliografía lecturas sugeridas que

servirán de guía al estudiante.

3
 Tendencia Internacional

Como lo hemos indicado, previo al estudio de la contratación pública en

Ecuador, es necesario revisar los parámetros extraterritoriales que influyen en
nuestro marco jurídico.

Dentro de los tratados, acuerdos y reglamentos de corte general,

podernos considerar el Acuerdo sobre Contratación Pública revisado (ACPr) de
la Organización Mundial de Comercio (OMC); la Ley Modelo sobre la
Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Mercantil Internacional (CNUDMI); y la Directiva 2014/24/UE de la Unión
Europea sobre Contratación Pública.

Estos acuerdos dimensionan su real importancia desde la perspectiva del

volumen de los recursos involucrados en las contrataciones del Estado, versus
el grado de apertura. En palabras de González (2016) este volumen de recursos
corresponde a un promedio de entre el 10 al 15% en relación al Producto Interno
Bruto (PIB) de los países; con ello podemos dimensionar el impacto de una
correcta gestión de estos recursos, la priorización de necesidades y sobre todo
el correcto seguimiento y gestión de cada una de las fases de contratación.

El Acuerdo sobre Contratación Pública revisado de la Organización Mundial de

Comercio.

Este acuerdo plurilateral, del cual Ecuador es miembro observador desde

el 26 de junio de 2019, tiene como objetivo fundamental “la apertura mutua de
los mercados de contratación pública entre sus Partes”1; posteriormente el 6 de
abril de 2014 entra en vigencia el Acuerdo sobre Contratación Pública revisado
(ACPr), incluyendo, en sintonía con la dinámica de la economía mundial,
medidas relativas a la contratación que se realice de manera física o electrónica
exclusiva o parcialmente.

Los principios y los requisitos de procedimiento establecidos en el

acuerdo, conforme lo aclara la propia OMC “no se aplican automáticamente a

1
Organización Mundial del Comercio, “Acuerdo sobre Contratación Pública”, 2016.
https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gp_gpa_s.htm

4
todas las actividades de contratación de cada Parte”, éstas se realizan conforme
la especificación en las listas de cobertura de las Partes.

Al no ser un estado Parte, el Ecuador, al igual que otros países de

Latinoamérica, no está obligado al cumplimiento de estos principios y requisitos,
sin embargo, son un referente para la elaboración de las regularizaciones
internas, como por ejemplo los principios considerados dentro del ACPr.

Principio de no discriminación.

Su principal objetivo es que las entidades contratantes concedan un trato

igualitario a los bienes y servicios, independientemente si éstos son nacionales
o extranjeros2.

Prohibición de compensaciones

El literal l) del artículo I del ACPr define como compensación “cualquier

condición o compromiso que fomente el desarrollo local o mejore las cuentas de
la balanza de pagos de una Parte”.

Condiciones de participación

El ACPr establece que las condiciones de las licitaciones, estarán dirigidas

a garantizar que el oferente, independientemente de su nacionalidad o tamaño
comercial, cuente con la suficiente capacidad técnica, física, y económica para
proveer el bien o servicio, lo que reviste de seguridad jurídica y comercial de la
contratación.

Condiciones para países en desarrollo

En aras de incentivar la adhesión de los países miembros, el acuerdo,

contempla, previa solicitud de los adherentes países en vías de desarrollo, un
trato diferenciado al de sus pares, sin embargo esta, posibilidad no es
suficientemente atractiva para los latinoamericanos, entre ellos Ecuador, de los

2
Revisar “INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DEL SISTEMA DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA”. CASO No. 5-15-IN. Resolución de la Corte Constitucional 5. Registro Oficial Edición
Constitucional 241 de 29-nov.-2021

5
que hasta la fecha ningún país es adherente.

Ley modelo sobre Contratación Pública de la Comisión de las Naciones Unidas para
el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI)

La ley modelo de la CNUDMI sobre Contratación Pública de 2011,

reemplaza a la de 1994, principalmente, en palabras de la UNCITRAL “por la
incorporación de nuevas prácticas, en particular las derivadas del uso de
comunicaciones electrónicas en la contratación pública”3

En ella podemos encontrar las bases y principios contemplados en la ley

modelo de 1994, sin embargo, la novedad radica en la incorporación de las
prácticas modernas a través de medios electrónicos lo que optimiza
exponencialmente el aprovechamiento de recursos, tiempo y medios en las
etapas precontractuales y contractuales.

Principio de igualdad

Fomenta la equidad de proveedores y contratistas en el proceso de

contratación pública, sin distinciones.

Márgenes de preferencia

Se permite la inclusión de ventajas comparativas a proveedores o bienes

nacionales, dentro de los criterios de evaluación de ofertas.

La Directiva 2014/24/UE de la Unión Europea sobre contratación pública

Expedida el 26 de febrero de 20144, rige para los Estados miembros de la

Unión Europea, y contempla principios de igualdad de trato, no discriminación,
reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia, así como no restricción
a la competencia.

Origen Histórico de la Contratación Pública en Ecuador.

3
https://uncitral.un.org/es/texts/procurement/modellaw/public_procurement
4
Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014”, en
Diario Oficial de la Unión Europea, 2014. ‹http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0024&fr om=es

6
 Constitución de la
República de Ecuador
(2008)

Reglamento
General a la Ley
Ley Orgánica del Orgánica del
Sistema Nacional Sistema Nacional
Codificación a la de Contratación de Contratación
Ley de Pública. (2008) Pública (2022)
Ley de Contratación Reformado 17- Reformado 31-
Contratación Pública. (2001) 02-2021 02-2022
Ley de Pública. (1990)
Consultoría.
Ley de Licitación (1989)
y Concurso de
Codificación a la Ofertas. (1964)
Ley de Hacienda.
Ley de Hacienda. (1960)
(1927)

El concepto de contratación pública no es ajeno al sistema normativo

ecuatoriano, encontrando sus vestigios en el año 1927 con la promulgación de
Ley de Hacienda y posterior codificación en 1960, cuerpos legales que sentaban
las bases de la obligatoriedad de licitaciones para las contrataciones del Estado,
regulando, por ejemplo, la obligatoriedad de que tales licitaciones estuvieran a
cargo de la Junta de Licitaciones; posteriormente, mediante Decreto Supremo
No. 128 de 30 de enero de 1964, publicado en el Registro Oficial 486 de 4 de
febrero de 1964, se promulga la Ley de Licitación y Concurso de Ofertas, que
consagra como requisito obligatorio, contar con la disposición de fondos públicos
para la contratación de bienes, obras, contratos y servicios.

En 1989 se promulga la Ley de Consultoría, (con una posterior

codificación en el año 2004) la mencionada norma tiene como objetivo diferencia
la provisión de bienes de los servicios especializados de consultorías, cuyo
principal componente son las capacidades técnicas de su prestador,
preceptuando para esta actividad un esquema distinto en el proceso de
contratación y la selección de los consultores en función de las características
del contrato.

Posteriormente, el 16 de agosto de 1990, se promulga la Ley de

Contratación pública5, en ella se especificaba que el proceso contractual se

5
Sustituida por Codificación a la misma Ley, publicada en R.O.272 de 22 de Febrero del 2001.

7
componía por dos etapas, la precontractual y la de contratación. También se
puso énfasis en la necesidad de contar con estudios completos que justifiquen el
inicio de los procesos de contratación, así como la certificación de disponibilidad
presupuestaria, dato que se recoge con base en la Ley de Licitación y Concurso
de Ofertas de 1964.

Este cuerpo normativo es el primero que implementa una visión de

proceso, orientada a la realización y cumplimiento de acciones y formalidades
ordenadas en el marco de un procedimiento iterativo y de cumplimiento
obligatorio; además se establecían procedimientos diferenciados para
circunstancias y objetos de contratación diversos, por ejemplo: licitación,
concurso de ofertas.

Asimismo, se hace referencia a las inhabilidades especiales y generales

para suscribir contratos con el Estado, y se estipula el registro de contratistas
incumplidos con el Estado, impidiendo que estos suscriban contrato alguno con
el Estado.

En el año 2008, se expidieron dos cuerpos normativos de gran importancia

para la contratación pública, que cambiaron radicalmente el esquema jurídico
procedimental, imponiendo una visión sistémica y propiciaron el uso de las
tecnologías de la información y comunicación (TIC) dentro del mercado público:
la Constitución de la República del Ecuador y la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública (LOSNCP), y el reglamento a esta ley, el cual
fue promulgado el 12 de mayo de 2009 y derogado por la entrada en vigencia
del nuevo Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública el 22 de Junio de 2022.

La Constitución de la República del Ecuador, por primera vez, incorpora

una expresa disposición sobre las contrataciones públicas, en el siguiente tenor:
“Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia,
calidad, responsabilidad ambiental y social. Se priorizarán los productos y
servicios nacionales, en particular los provenientes de la economía popular y
solidaria, y de las micro, pequeñas y medianas unidades productivas”.

8
 La norma prevé criterios o principios y además un mandato de priorización.
En cuanto a los criterios, es evidente la ausencia de aquellos referentes a
igualdad, no discriminación o maximización de la competencia. Deliberada o no,
esta carencia es significativa, sobre todo porque se vincula con la priorización a
la producción nacional.

En comparación ambos reglamentos (2009 y 2022) complementaban los

espacios que la LOSNCP contiene, sin embargo, el reglamento derogada
mantenía cierta ambigüedad en cuanto a los procesos de contratación de bienes
y servicios en el extranjero; aunque, por otro lado, varios autores coindicen en la
necesidad de subsumir la norma a los acuerdos y tratados internacionales, a la
libertad de contratación, y al mercado global.

Pueden considerarse como algunos de los más relevantes aportes de la

LOSNCP:

Dinamizar la contratación pública a través del fomento e impulso de la

innovación tecnológica, la eficiencia y transparencia de los procesos de
adquisiciones con el uso obligatorio de las herramientas tecnológicas, que se
exige desde la fase precontractual hasta el cumplimiento de la etapa contractual.
Socializando de esta forma los requerimientos de las instituciones públicas y la
respectiva participación de los ciudadanos, y así garantizar que los procesos
sean transparentes y objetivos.

• Obligatoriedad que tienen las instituciones públicas de elaborar un

Plan anual de contratación (PAC), conforme dispone el artículo 22
de la LOSNCP, “las Entidades Contratantes, para cumplir con los
objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, sus objetivos y
necesidades institucionales, formularán el Plan Anual de
Contratación con el presupuesto correspondiente, de conformidad a
la planificación plurianual de la Institución, asociados al Plan
Nacional de Desarrollo y a los presupuestos del Estado. El Plan será
publicado obligatoriamente en la página Web de la Entidad
Contratante dentro de los quince (15) días del mes de enero de cada

9
 año e interoperará con el portal COMPRASPUBLICAS”.

• Estudios, conforme lo establece el artículo 23 del mismo cuerpo

legal, antes de iniciar un procedimiento precontractual, la entidad
contratante debe “contar con los estudios y diseños completos,
definitivos y actualizados, planos y cálculos, especificaciones
técnicas, debidamente aprobados por las instancias
correspondientes, vinculados al Plan Anual de Contratación de la
entidad”. En el segundo párrafo de este artículo 23, se especifica
que dichos estudios y diseños deben incluir “obligatoriamente como
condición previa a su aprobación e inicio del proceso contractual, el
análisis de desagregación tecnológica o de Compra de Inclusión,
según corresponda, los que determinarán la proporción mínima de
participación nacional o local de acuerdo a la metodología y
parámetros determinados por el Servicio Nacional de Contratación
Pública”.

• Incentivar la participación nacional, estipulado en los artículos 25.1

y 25.2 de la LOSNCP, se busca priorizar la contratación de bienes y
servicios nacionales, a través de márgenes de preferencia para los
proveedores de origen local o nacional de obras, bienes y servicios,
incluidos la consultoría. Se entiende que los márgenes de
preferencia deben ser “proporcionales sobre las ofertas de otros
proveedores, reserva de mercado, entrega de anticipos,
subcontratación preferente, entre otros”.

• En lo referente a las herramientas utilizadas por el sistema, se

encuentra el Registro Único de Proveedores (RUP) que es
conformado por el Registro de Contratos, Registro de
Incumplimientos y Registro de Entidades Contratantes y el portal de
Compras Públicas. En su artículo 6 numeral 29, la Ley Orgánica lo
define como “la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes
y servicios, incluidos los de consultoría, habilitados para participar

10
 en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su administración
está a cargo del Servicio Nacional de Contratación Pública y se lo
requiere para poder contratar con las Entidades Contratantes.”

• Obligatoriedad sobre el uso de la plataforma y los subsistemas, En

el capítulo II de la LOSNCP se dispone que el Servicio Nacional de
Contratación Pública tiene a su cargo “el cumplimiento de las
atribuciones previstas en esta Ley, incluyendo en consecuencia, la
verificación de: 1. El uso obligatorio de las herramientas del Sistema,
para rendir cuentas, informar, promocionar, publicitar y realizar todo
el ciclo transaccional de la contratación pública; 2. El uso obligatorio
de los modelos precontractuales, contractuales oficializados por el
Servicio Nacional de Contratación Pública; 3. El cumplimiento de las
políticas emitidas por el Directorio del Sercop y los planes y
presupuestos institucionales en materia de contratación pública; 4.
La contratación con proveedores inscritos en el RUP, salvo las
excepciones puntualizadas en esta Ley; 5. Que los proveedores
seleccionados no presenten inhabilidad o incapacidad alguna hasta
el momento de la contratación; y, 6. Que la información que conste
en las herramientas del Sistema se encuentre actualizada”.

En el artículo 14 de la LOSNCP se establece el control, monitoreo y

evaluación del Sistema de Contratación Pública que lo ejercerá el Sercop como
ente rector, el cual también deberá informar a la Contraloría y a la Procuraduría
Generales del Estado respecto del cometimiento de infracciones a lo dispuesto
en la Ley.

Cabe señalar que el artículo 15 de la Ley Orgánica prevé que “corresponde

a los organismos de control del Estado, dentro del marco de sus atribuciones,
realizar los controles posteriores a los procedimientos de contratación
efectuados por las Entidades Contratantes”.

En aplicación de los artículos referidos ut supra (14 y 15 LOSNCP), el

Sercop ejerce su rol supervisor en un proceso de contratación, mediante el

11
ejercicio de un monitoreo constante de los procedimientos efectuados en el
marco del SNCP, y emite observaciones de orden técnico y legal en la fase
precontractual, las cuales son de cumplimiento obligatorio.

Desde la publicación de la invitación a participar en un proceso de

selección hasta el acto de adjudicación, el SERCOP, a través de la Dirección de
Supervisión de Procedimientos que es parte de la Coordinación Técnica de
Control, puede emitir sus recomendaciones de cumplimiento obligatorio
directamente a la entidad contratante.

Una vez superado el acto de adjudicación, el Sercop aún conserva la

potestad de supervisión del proceso, sin embargo, no emite recomendaciones,
sino que sus hallazgos son remitidos a otros organismos de control como son la
Contraloría General del Estado y la Procuraduría General del Estado, quienes
tienen la facultad de ejercer sus propias acciones en el marco de sus atribuciones
determinadas en la Constitución de la República del Ecuador y su propia
normativa.

Estas disposiciones modernizan la contratación pública en Ecuador, y a la

par, es un avance para cumplir con el fin de la Administración Pública que es
satisfacer las necesidades colectivas y de las entidades públicas, mediante la
publicación de los procesos y el acceso de todos a la información o, como lo
menciona el Manual de Buenas Prácticas en la Contratación Pública para el
Desarrollo del Ecuador, “promueve el uso intensivo de tecnologías para
simplificar los procedimientos de contratación legalmente establecidos, para
democratizar el uso de la información y transparentarla gratuitamente”

A esto se debería adicionar que la divulgación de la información de los

diferentes procesos contractuales también permite que estos sean más
transparentes desde su inicio, lo que facilita el acceso y participación de un
mayor número de proveedores y su consecuente control social, a través de la
rendición de cuentas de las entidades contratantes.

Respecto al uso de las herramientas tecnológicas, el Consejo sobre

12
Contratación Pública de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económicos (OCDE), del cual el Ecuador es un país miembro desde mayo de
2019, dejó sentado en su recomendación VIII que se debe “hacer uso de las
novedades más recientes en materia de tecnología digital que aporten
soluciones integradas de contratación electrónica para todo el ciclo de la
contratación pública”, siendo la intención que en los diferentes procesos de
contratación pública se utilicen las tecnologías de la información y la
comunicación, lo que garantizará la transparencia y la simplificación de los
procedimientos.

Todo ello tiene incidencia en la automatización de los procesos de compras

públicas reduciendo tiempos, costos administrativos y gastos de operación para
el Estado, pero también permitiendo el monitoreo del uso de los recursos
públicos, comenzando por el origen de los fondos y continuando hasta la
finalización del proyecto.

Principios Fundamentales de la contratación pública en Ecuador.

Previo a la vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública no figuraban, en los cuerpos legales analizados, los
principios previstos en los artículos 288 de la Constitución de la República del
Ecuador vigente y 4 de la LOSNCP, como son el de trato justo, igualdad, calidad,
vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y,
participación nacional.

Tanto es así que los procedimientos no velaban expresamente por el

correcto manejo de los recursos públicos en pro del bien común de los
ciudadanos, sino que se encaminaban simplemente a un proceso funcional.

Esto nos lleva a analizar los principios que rigen la contratación pública en
nuestro país, coincidiendo algunos de ellos con los que son reconocidos y
utilizados a nivel internacional.

Principio de Oposición o Concurrencia

Este principio refiere que, la administración y las leyes permitirán que

13
todos aquellos que tengan interés en poder participar en la contratación
administrativa lo puedan hacer sin restricción de ningún tipo ni la presencia de
obstáculo alguno así como sin la concesión de ventaja alguna, participando por
lo tanto en igualdad de condiciones.

Vaca Nuñez (2019) lo define como aquel que “afianza la posibilidad de

oposición entre los interesados en la futura contratación e implica la prohibición
para la entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a participar”

Este principio se logra alcanzar en la práctica mediante la adecuada

publicidad de la convocatoria en la contratación a realizarse a través de la
aplicación de los diferentes procedimientos de selección de los contratistas que
constan en la Ley con el fin de escoger al contratista idóneo.

Sin embargo, como también recoge el propio autor, este principio no es

absoluto, porque la administración, en pos del interés público, puede establecer
ciertas restricciones o limitaciones sobre la capacidad de los concurrentes,
capacidad técnica, o solvencia de los contratistas.

El principio de concurrencia invoca un proceso de participación entre las

entidades del estado y autónomas, ya que la concurrencia no puede significar
imposición de hecho ni de derecho, en el ejercicio de las competencias para la
concreción de los intereses respectivos, materias de interés general que deben
ejecutar en razón del mencionado principio para contribuir con la ejecución de la
política que el estado defina para la contratación pública.

Visto de esta forma el principio de concurrencia permite la participación

de la administración pública central, administración pública institucional,
administración pública seccional; y, la sociedad para cumplir con los intereses de
la sociedad ecuatoriana en la cual se definen los instrumentos y mecanismos
para cumplir con las necesidades básicas de la población referente a constituir a
la contratación pública en un elemento básico de concreción de las necesidades
de la sociedad.

Podríamos considerar que este principio también es de competencia y

14
está estrechamente ligado relacionado al anterior podríamos incluso decir que
es una consecuencia del anterior ya que decimos que para que un proceso de
contratación se realiza de forma exitosa es necesario la competencia y la
concurrencia de varios oferentes de modo que la entidad pueda elegir y decidir
aquellas que sea más conveniente a sus intereses.

Principio de Igualdad

En cuanto al principio de igualdad, la Constitución de la República refiere

a que, sin perjuicio de los derechos establecidos, en la Constitución y en los
instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las
personas la igualdad ante la ley, todas las personas serán consideradas iguales
y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin discriminación.

EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: Todas

las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades… el Estado adoptará medidas de acción afirmativa que
promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad6.

Por esta razón, las actividades contractuales de la administración pública

deben regirse por dicha igualdad de oportunidades y derechos para que de esta
forma los interesados en contratar con el Estado puedan participar en su
desarrollo convencional conocido como democratización contractual.

Vaca Núñez, C. (2019) considera que este principio “exige que todos los
oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades para la elaboración de sus ofertas”.

Esto quiere decir, que todos los interesados en contratar con la

administración pública están en la misma capacidad de acceder o participar en
un proceso de contratación, y que, las entidades públicas al momento de
preparar las bases pliegos de condiciones y términos de referencia no deben
incluir condiciones o consideraciones que el límite ponga a determinados

6
Art. 11 Constitución de la República del Ecuador. 2008

15
oferentes en condiciones de superioridad o de preferencia y a su vez que todos
los oferentes estén en posibilidad de acceder y conocer estas condiciones antes
mencionadas.

Principio de publicidad.

Al tratar sobre este principio, el autor, establece que es una consecuencia

derivada del principio de libre concurrencia, con base en la obligatoriedad que la
Ley determina para las entidades señaladas, a la publicación de sus
procedimientos contractuales y precontractuales, lo que definitivamente
promueve la participación abierta de cualquier proveedor interesado.

Podemos decir, que la publicidad es el concepto fundamental para que

proceda la igualdad de oportunidades y la correcta actuación de la administración
pública, sobre todo en la etapa precontractual.

Básicamente a través de este principio se trata de poner en conocimiento

al mayor número de oferentes la existencia de la necesidad, así como también
la decisión que la entidad ha tomado para contratar con el objetivo de que pueda
concurrir el mayor número de oferentes posibles; es decir este principio está
relacionado con el de concurrencia.

Para efectos de publicidad de los procedimientos de contratación en el

portal www.compraspublicas.gob.ec, el Reglamento General de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, artículo 14 se establece como
información relevante a la siguiente:

1. Informe de necesidad de la contratación;

2. Estudios, diseños o proyectos;

3. Términos de referencia y/o especificaciones técnicas;

4. Estudio de mercado;

5. Estudios de desagregación tecnológica;

16
6. Informe de pertinencia de la Contraloría General del Estado en los casos que
se requiera de conformidad con la normativa aplicable;

7. Certificación PAC;

8. Certificación presupuestaria;

9. Convocatoria;

10. Proveedores invitados;

11. Pliegos;

12. Resolución de inicio, aprobación de pliegos y de cronograma;

13. Preguntas, respuestas y aclaraciones de los procedimientos de contratación;

14. Actas, informes y demás documentación precontractual;

15. Resolución de adjudicación o declaratoria de desierto o cancelación;

16. Oferta adjudicada;

17. Reclamos o recursos presentados;

18. Contrato;

19. Garantías;

20. Contratos complementarios o modificatorios, de haberse suscrito;

21. Ordenes de cambio, órdenes de trabajo, de haberse emitido;

22. Notificación e imposición de multas;

23. Comprobante de pagos realizados;

24. Actas de entrega recepción, o actos administrativos relacionados con la

terminación del contrato; y,

17
25. Cualquier documento requerido que suponga autorización para la realización
de los procedimientos precontractuales o que se requiera como requisito previo
al inicio de un procedimiento de contratación.

Principio de transparencia

Vaca Nuñez, hace una diferenciación bastante particular, y propone que

el principio de transparencia conjuga la presencia de otros principios como el de
legalidad, libre concurrencia, publicidad, entre otros

Al referirnos al principio de transparencia en los procesos de contratación

pública debemos mencionar que todo proceso de contratación pública debe
realizarse sobre un criterio de transparencia con calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores.

El principio de transparencia ha adquirido relevancia trascendental en el

actuar administrativo ya que va estrechamente vinculado al principio de
publicidad ya que se caracteriza como una apertura hacia la colectividad, con
esto reconocemos que la administración requiere de un control constante sobre
sus actuaciones.

El principio de publicidad y de transparencia están estrechamente

vinculados, dado que, la publicidad de los actos que efectúa el Estado para la
contratación pública permite que las personas puedan vigilar y controlar la
actividad que la administración pública realiza en materia de contratos públicos.

Carlos E. Delpiazzo en su libro “Transparencia en la contratación

administrativa” se refiere al principio de transparencia de la siguiente manera: “El
principio de transparencia implica que el actuar de la Administración se deje ver
como a través de un cristal. Constituye una extensión del principio de publicidad
el cual supone una posición activa de la Administración, mientras que la
transparencia se enfoca en permitir que el poder público y su accionar se
encuentren a la vista de todos, sin velos ni secretos, en una situación tanto pasiva
como activa: dejar ver y mostrar”. (Piazzo, 2010)

Por este principio se exige que la administración despliegue su actividad

18
con la finalidad de que los ciudadanos conozcan los aspectos más importantes
del proceso de selección. Para ello la administración deberá realizar acciones
concretas, tales como publicitar dicha información en diarios de circulación
importante, y en la página web de la entidad.

El sistema legal ecuatoriano, también recoge otros principios normativos

en materia de contratación pública; los que resumiremos a continuación:

Principio de Legalidad

Lo podemos observar en el acto por el cual la administración pública

establece los parámetros mediante los cuales va a contratar con los particulares,
estas directrices deberán ceñirse obligatoriamente a las normas específicas que
van a regular la contratación, sujetándose indiscutiblemente al ordenamiento
jurídico.

En virtud del carácter público de la administración y de que su actividad

es imperiosamente reglada o limitada por el ordenamiento establecido, es que
se configura el principio de juridicidad. De la misma manera, de conformidad con
los arts. 6 y 13 del Código Civil ecuatoriano, se presume que la normatividad
jurídica es conocida por todos sin que su ignorancia sea excusa para su
incumplimiento, por lo que toda cláusula incluida contractualmente, que se
oponga a la Ley o tenga vicios para su validez, se entiende no escrita y carece
de todo poder de aplicación y ejecución.

Como ya hemos señalado, el sistema de contratación pública a pesar de

ser especial y de aplicación obligatoria, no es restringidamente taxativo, sino que
más bien se complementa y se suple por los principios públicos jurídicos de
general aceptación y finalmente de manera subsidiaria por las prescripciones del
derecho civil o privado; en todo caso, siempre gozan de una justificación y
respaldo jurídico.

El principio de legalidad, es un principio que permite al particular, en

materia de contratación pública, estar seguro de que el Estado no va a violentar
sus derechos y que los mismos serán plenamente respetados.

19
 Bulté, Julio Fernández (2002) Teoría del Estado y del Derecho define la
legalidad como: “Una forma de existencia de la sociedad políticamente
organizada, como un método de dirección estatal, en realidad el único posible,
mediante el cual se abandonan la arbitrariedad, el voluntarismo y el
autoritarismo, y la sociedad es conducida por la ley que representa los grandes
intereses y proyectos de la mayoría” (Bulté, 2002)

Este principio de legalidad se encuentra consagrado también en nuestra

Constitución en cuyo artículo 226 señala: “Art. 226.- Las instituciones del Estado,
sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las
personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley.
Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”.

El principio de legalidad es innato en materia de derecho público, dentro

del cual, como todos ya sabemos, solamente se debe hacer lo que establece la
ley, de forma exclusiva y única. Con ello tratamos de decir que el derecho es el
que condiciona y en este caso determina, de manera positiva, las acciones
administrativas, mismas que no van a ser válidas en el caso de que no respondan
a una prevención normativa vigente.

Podemos decir entonces que el principio de legalidad actúa como una

cobertura legal previa de la potestad de la administración pública, se entiende de
esta forma que cuando la administración pública cuenta con esta cobertura, es
decir cuando se sujeta al principio de legalidad, entonces sus actuaciones son
perfectamente legítimas.

Antonio J. Pérez, Manual de contratos del Estado con respecto al principio

de legalidad señala lo siguiente: “Principio de legalidad, según el cual el órgano
público solamente puede actuar conforme a la norma positiva.”

El autor Enrique Rojas Franco a su vez manifiesta lo siguiente: “Principio

de legalidad o de transparencia de los procedimientos, en tanto los

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procedimientos de selección deben estar definidos a priori en forma precisa,
cierta y concreta, de modo que la administración no pueda obviar las reglas
predefinidas en la norma jurídica que determina el marco de acción, como
desarrollo de lo dispuesto al efecto en la Constitución Política”. (Franco, 1995,
pág. 7)

En consecuencia, podríamos decir que el principio de legalidad se trata

de un principio fundamental perteneciente al derecho público de acuerdo al que
todo ejercicio del poder público siempre va a estar sometido a la norma jurídica ,
es decir que siempre que el principio de legalidad esté presente en un proceso
de contratación pública, se puede manifestar con seguridad que las normas
jurídicas están siendo respetadas.

Principio de Trato justo

En palabras de Vaca Nuñez (2019) este principio implica que todo postor
de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con
las entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo excepciones.

También podríamos colegir que el principio de trato justo es el equivalente

al derecho de la igualdad material y formal, el mismo que está reconocido en la
Constitución de la República del Ecuador. El trato justo e igualitario, impone la
obligación a todas las entidades del Estado a tratar de la misma manera a los
proveedores durante el proceso de selección sin que existan excepciones,
privilegios o favoritismos en favor de algunos contratistas, dejando a los demás
proveedores en desigualdad de condiciones y perjudiciales.

Para el tratadista Julio Fernández Bulté (2002) define al principio de trato

justo igualitario como un equivalente al principio de imparcialidad manifestando
lo siguiente: “Se traduce en la apropiada aplicación y valoración de la actividad
contractual, sea previa o post ejecutiva. En cuanto al accionar de la
administración debemos considerar que su imparcialidad es relativa, en cuanto
a que por su capacidad jerárquicamente superior es a la vez juez y parte, sin
embargo debe estar presente, por ejemplo, en la valoración de ofertas”. (Bulté,

21
2002)

El trato justo se complementa con el principio de imparcialidad que permite

garantizar que en la participación de los oferentes existirá el compromiso de no
beneficiar a determinadas personas y de otorgar las adjudicaciones a los que
hayan ganado las licitaciones o el concurso público de ofertas.

Principio de Calidad

J.M. Murán, citado por Vaca Nuñez, considera la calidad como la

idoneidad o aptitud para el uso. El Estado ecuatoriano a través de los procesos
de selección de los oferentes, busca adquirir o contratar bienes, servicios u obras
de la calidad máxima y tecnológica, a precios o costos adecuados. El principio
de calidad orienta a que los costos y las obras beneficien a la administración
estatal, porque cumplan estándares de calidad y corresponden al justo precio.

La contratación pública entonces debe ser una vía por medio de la cual la
entidad contratante garantizará la calidad tanto del gasto público, cuando se
realiza en forma eficiente y eficaz, así como también del objeto de contratación,
al cumplir con los estándares y especificaciones técnicas requeridas que
garanticen de la mejor manera el cumplimiento de los objetivos que persiga dicha
contratación.

Principio de Vigencia Tecnológica

Este principio busca garantizar que los bienes, obras o servicios que
contrate la entidad gocen de las características tecnológicas necesarias para
servirla por un determinado espacio de tiempo.

Los bienes, servicios u obras deben reunir condiciones de calidad y

modernidad tecnológica para cumplir fines requeridos, desde el mismo momento
en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración,
con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los
avances científicos y tecnológicos.

Enrique Rojas, con respecto a este principio menciona: “Los bienes,

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servicios o ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y
modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para
los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o
contratados, y ejecución de obras, deben reunir las condiciones de calidad y
modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para
los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o
contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración con posibilidad
de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera del caso, con los avances
científicos y tecnológicos”. (Rojas, pág. 260).

Principio de Oportunidad

La oportunidad es un elemento de la discrecionalidad, este elemento,

impone a la administración pública los criterios necesarios para poder actuar,
estos deben ir enmarcados siempre en el principio de legalidad.

Por lo tanto, el principio de oportunidad debe ser aplicado por las

autoridades nominadoras de la administración pública, conforme a la jerarquía y
a la importancia del acto de decisión.

El principio de oportunidad es el que determina la actividad de la

administración pública, las entidades contratantes, es decir la administración
pública actúa en un determinado ámbito de mayor o menor libertad según la
ponderación de los objetivos a cumplirse en cada caso particularmente, lo
oportuno significa actuar de forma conveniente hoy para evitar que se transforme
en algo perjudicial mañana.

Principio de Participación Nacional

Este principio no debe confundirse con exclusividad. Hace algunos años,

la participación nacional solía resultar en un estancamiento de la propia
producción que al creerse protegida del resto de la competencia, terminaba en
un objeto contrario al que motivó su aplicación ya que el objetivo de este principio
es fomentar la producción nacional.

En todo caso, para aplicar correctamente este principio de participación

23
nacional, en el proceso de registro en el portal de compras públicas, declarar de
manera correcta el domicilio principal del proveedor, el mismo que es
considerado para el efecto de las invitaciones en los procedimientos, así como
también el porcentaje de participación nacional en los ítems que haya obtenido
su calificación en el Registro Único de Proveedores.

Adicionalmente el SERCOP ha regulado mediante Resoluciones de

aplicación general, los parámetros para calificar a un proveedor como nacional y
se ha incluido en los pliegos de contratación, formularios en que se hace una
declaración juramentada desglosando el porcentaje de participación nacional de
la oferta en cada proceso.

En el caso de adquisición de bienes mediante el procedimiento de

Subasta Inversa, en los modelos de uso obligatorio se incluyó una disposición
por la que, la máxima autoridad de la entidad contratante, en la calificación de
participantes, determinará si existen ofertas cuyos componentes de esos bienes
son de producción nacional con base en la información presentada por los
proveedores. En este caso, solo se habilitará a los productores nacionales,
quienes podrán participar en la puja. En el caso de ausencia de ofertas de
producción nacional, la máxima autoridad de la entidad contratante habilitará a
los proveedores extranjeros que han sido calificados.

Steven Lerner Buitron también se refiere a la Participación Nacional de la

siguiente manera: “La participación se refiere a las capacidades que permiten
que cada persona sea parte de un grupo y aporte de modo efectivo a la vida del
conjunto, a partir de sus atributos y potencialidades. De esta forma hablar de
Participar, equivale a ser un actor social. La participación se refiere a la
posibilidad de aprender los mecanismos y procesos de la democracia por medio
de experiencias de participación en las niveles de gobierno y en las acciones que
ejecuta para la satisfacción de las necesidades vitales”. (Buitron)

La participación nacional es un pilar básico de la democracia, implica una

transformación profunda de las relaciones entre la administración pública y la
ciudadanía. Permite que cada uno de los ciudadanos puedan participar en la

24
proposición de propuestas de infraestructura, de servicios, entre otros, que el
Estado puede concretarlos a través de la contratación pública.

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 Bibliografía
González Tamayo, J. L. (s.f.). El régimen ecuatoriano de contratación pública:
entre el proteccionismo y la apertura comercial (Tema Central). Obtenido
de repositorio.uasb.edu.ec
Buitron, S. l. (s.f.). Participación nacional. ABC México.
Bulté, J. F. (2002). Teoría del estado y del derecho.
Piazzo, C. E. (2010). Transparencia en la contratación administrativa.
Rojas, E. (s.f.). Derecho Administrativo. Edilex S.A.

NORMATIVA LEGAL
Constitución de la República del Ecuador.
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública

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