LIBRO DE PONENCIAS 2022

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

COMITÉ EDITORIAL

Dra. Diana Salazar Méndez

Fiscal General del Estado

Mtr. Mauricio Torres Maldonado

Coordinador General de Gestión del Conocimiento

Mtr. Beatriz Rodríguez Tapia

Directora de Estudios Penales

DIRECTORA CIENTÍFICA DE LA OBRA

Mgs. Beatriz Rodríguez Tapia

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COMITÉ ACADÉMICO

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Quito, diciembre de 2022

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opinión institucional.

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las fuentes.

Todos los derechos reservados.

Presentación............................................................................................................................................................................................1

La doctrina de la ignorancia deliberada.............................................................................................................................4

Imputación subjetiva en la teoría del delito...................................................................................................................16

Concepción significativa de la acción y (nueva) teoría jurídica del delito.................................................25

Análisis de la acción bajo una perspectiva comunicativa.....................................................................................55

Culpabilidad e individualización de la pena....................................................................................................................63

Incapacidad de acción e incapacidad de culpabilidad:

nuevos retos a la luz de las neurociencias....................................................................................................................... 79

Teoría aplicada del sistema de concursos penales...................................................................................................93

El concepto de bien jurídico y su influencia en la teoría jurídica del delito.............................................114

Teoría del tipo penal intersubjetivo: la víctima...............................................................................................................132

Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado

Presentación

Dentro del análisis de las ciencias penales es acertado señalar que la norma jurídica penal
pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la misma conducta humana
que pretende regular. Para ello, tiene que partir de aquellas acciones tal como aparecen en la
realidad. De toda la gama de estos comportamientos, la norma selecciona una parte que valora
negativamente y conmina con una pena. Es pues, la conducta humana el punto de partida de
toda reacción jurídico–penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad), que convierten ese comportamiento en delito.

La noción de delito es una creación cultural, social e histórica. En consecuencia, los matices del
concepto dependen del grupo social en el que el término se use. Esta perspectiva del concepto
de delito evidencia desde un primer momento su relatividad. Por ello, el objetivo de la elaboración
del concepto de delito no es registrar un conjunto de atributos que permitan afirmar con absoluta
certeza esto es un delito, sino más bien, a esto se lo determina como un delito.

De este modo, la teoría del delito –configurada como una serie de conocimientos lógicamente
estructurados– tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestos jurídicos de la punibilidad
de un comportamiento humano, sea a través de una acción o de una omisión. Ciertamente,
los rasgos necesarios para que una conducta se considere delito pueden variar de uno a otro
ordenamiento y, precisamente por ello, la teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos
generales de la punibilidad de una acción, estudiando aquellos componentes del concepto de
delito comunes a todos los hechos punibles. Así, se establece como un intento de analizar y
comprender teóricamente la acción punible en su totalidad, mediante la fijación de elementos
generales.

En estos términos, dicho análisis no solo alcanza a los delitos, sino a todo comportamiento
humano del cual pueda derivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurídico–penal. De este
modo, será objeto de análisis de la teoría del delito aquello de lo cual derive la aplicación de una
pena o una medida de seguridad, así como los casos extremos en los que aun existiendo una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el comportamiento humano resulte justificado, no
reprochable, o no punible.

Naturalmente, el modo de entender dichos presupuestos en el momento actual es

consecuencia del desarrollo del pensamiento metodológico de la ciencia penal. Ciertamente,
la proyección de la teoría del delito sobre el derecho penal no ha sido siempre la misma. Todos
los elementos asociados a la teoría del delito han sido el resultado de la decantación de siglos
de evolución del derecho penal. Las bases de sus garantías esenciales, como son el principio de
legalidad, el principio de lesividad y el principio de culpabilidad, se han ido estructurando muy
lentamente hasta permitir la construcción de los elementos concretos del delito.

Por ello, la teoría del delito debe evidenciar una significativa prudencia cuando busque
determinar los elementos que constituyen a cada uno de los tipos penales contenidos en la
parte especial de un código o de una ley, pues el objeto de análisis son las categorías comunes
a todo comportamiento punible. En este sentido, la actual dogmática penal identifica a la acción,
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, como elementos del delito, los cuales constituyen
las categorías sobre la base de las cuales se realiza el estudio del delito y su estructuración como
teoría.

Todo lo señalado determina una teoría del delito que incorpora un espectro de temas –y
análisis subyacentes– de una densidad extraordinaria. En efecto, la comprensión de temas como
la tentativa, la autoría, la participación, la teoría de la imputación objetiva, la teoría del error, el
delito imprudente, el delito por omisión, el concurso de delitos, los elementos subjetivos del

1
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito

delito y la teoría de la pena, implican una intrínseca complejidad que obliga a la Administración
de Justicia a buscar, permanentemente, espacios de formación y actualización de conocimientos
que confluyan en una adecuada valoración y actuación jurídica, que genere una mayor seguridad
en la aplicación del derecho.

En consonancia con ello, la Fiscalía General del Estado, a través de la Dirección de Estudios
Penales, desarrolló, con éxito, el II Congreso Internacional de Teoría del Delito. Un espacio de
formación dirigido a los servidores institucionales que busquen ampliar sus conocimientos sobre
un tema de utilidad –teórica y práctica– fundamental. La relevancia y pertinencia de las ponencias,
así como la trayectoria de sus autores, demuestran, de forma inobjetable, los significativos
esfuerzos institucionales orientados a generar distintos mecanismos de formación, investigación
y difusión de conocimientos en el ámbito penal, para la constante profesionalización de los
funcionarios de la carrera fiscal, con observancia en los más altos estándares académicos.

Sin embargo, desde su génesis, el objetivo de desarrollar estas jornadas académicas trascendía
la formación especializada que recibirían los participantes, cuyo enfoque está asociado,
fundamentalmente, a la tradicional oralidad del vínculo entre expositores y participantes. Así,
como una forma de prolongar permanentemente este vínculo, la Dirección de Estudios Penales
presenta el libro Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito. La publicación, que
contiene las memorias del evento de formación, busca establecerse como un aporte a la discusión
de estos elementos dentro del complejo ámbito del derecho penal. De este modo, el producto
editorial permitirá, a cada lector, extraer las mejores enseñanzas de los aportes sobre un tema de
tanta relevancia actual.

Finalmente, no queda sino felicitar y agradecer sinceramente a todos los ponentes por su
compromiso y participación, e invitar a los lectores a recorrer las páginas de estas memorias, en
donde, con absoluta certeza, podrán encontrar profundas y adecuadas reflexiones y soluciones,
significativamente útiles en la búsqueda constante de una mejor aplicación de la justicia.

Beatriz Rodríguez Tapia

Directora de Estudios Penales
Fiscalía General del Estado

2

La doctrina de la ignorancia deliberada1
Catedrático de Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra
(Barcelona) desde 2010 y Director del Máster Universitario en
Abogacía en la misma universidad. Su línea de investigación se
centra en la teoría del delito, la delincuencia económico-empresarial
y las relaciones entre Derecho penal y proceso, además coordina la
obra “Lecciones de Derecho penal: parte especial (5 eds.)”, uno de
los manuales más recomendados en la materia. Ha sido investigador
principal de proyectos financiados, magistrado suplente de la
Audiencia Provincial de Barcelona, asesor de instituciones públicas
y privadas y codirector de la colección Derecho penal y criminología
(Marcial Pons). Profesor de diversos postgrados en España.
Investigador visitante en las Universidades de Bonn (Alemania)
Ramón Ragués
y Buffalo (Estados Unidos), es además profesor de postgrado en
i Vallès
las Universidades Austral (Argentina), Talca (Chile), Santo Tomás
(Colombia) y Sao Paulo (Brasil).
1 Nota editorial: el texto aquí presentado corresponde a la transcripción de una ponencia Si bien se han realizado algunas
correcciones y ajustes de estilo, el resultado final mantiene, en gran medida, el carácter oral primigenio de la intervención, con
las características y cualidades que se le suponen.
2 Profesor Titular de Derecho Penal, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España.
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Buenas tardes a todos, para mí es un gran honor y un gran placer poder colaborar con una
institución de tanto prestigio como la Fiscalía General del Estado del Ecuador. Esta sesión que
les voy a impartir en el día de hoy tiene por objeto una cuestión realmente polémica, interesante
y, al mismo tiempo, novedosa, de la llamada Teoría de la Imputación Subjetiva o Teoría del Tipo
Subjetivo, que es la cuestión de la doctrina de la ignorancia deliberada.
Como se podrá ver, esta doctrina de la ignorancia deliberada tiene su origen en el derecho
penal angloamericano, especialmente, en los Estados Unidos de América. En los últimos años
se ha venido discutiendo intensamente sobre si esta doctrina puede trasladarse –sin más– al
derecho penal continental, es decir, al derecho continental que se aplica, en general, en países
como España, Italia, Alemania y Latinoamérica en general. La doctrina de la ignorancia deliberada
resulta ser una cuestión que, particularmente, interesa a los fiscales. En efecto, en España fueron
los fiscales quienes tuvieron interés por atraer esta doctrina angloamericana al contexto jurídico
español.
Para entender la Teoría de la Ignorancia deliberada en el derecho penal se empezará con
un caso práctico, probablemente muy conocido. Leonel Messi es conocido por muchas cosas,
obviamente relacionadas con el mundo del deporte. Sin embargo, Messi es una persona que, en
su día, fue juzgada y condenada por aplicación de esta doctrina de la ignorancia deliberada. ¿Qué
sucedió en el caso de Messi? En España, durante bastantes años, los deportistas de élite, que
cobraban salarios importantes, cobraban ciertas cantidades por explotación de sus derechos de
imagen, es decir, cuando el equipo para el que trabajan utiliza la imagen o nombre del jugador
para vender camisetas, o para hacer posters o anuncios, el jugador percibe unas cantidades
económicas –incluso más importantes que el salario– a cambio de ceder su imagen para ese
tipo de actividades.
Dado que en España se paga muchos impuestos y estos jugadores cobran cantidades muy
notables, más de la mitad de sus ingresos se destinaban al pago de impuestos. Así, una serie de
asesores fiscales empezaron a aconsejar a estos deportistas que los ingresos vinculados con la
explotación de sus derechos de imagen se cedieran a sociedades radicadas en paraísos fiscales,
a fin de pagar menos impuestos. De esta manera, estas cantidades no pasaban a formar parte de
los rendimientos de trabajo del futbolista, sino que se cedían a sociedades mercantiles radicadas
fuera de España. Evidentemente, como estaban ubicadas en paraísos fiscales, apenas pagaban
impuestos.
Estas acciones fueron repetidas por muchos deportistas, no solamente Messi. En cierto
momento, el Ministerio de Hacienda de España determinó a este tipo de acciones como un
fraude, señalando que aquello no era un negocio real de cesión de derechos de explotación. En
efecto, si el deportista trabaja en España, su relación laboral se presta en España y, realmente,
no tiene ningún interés en estas sociedades que están en Panamá o en las Islas Vírgenes (típicos
paraísos fiscales), sociedades que no tienen trabajadores ni estructura y, simplemente, tienen
un nombre en un despacho de abogados, estas sociedades se configuran como una entelequia
creada para pagar menos impuestos. Por ello, el Ministerio de Hacienda y la Fiscalía General del
Estado de España señalaron que se determinaba un fraude fiscal. Así, estos impuestos, que no
se habían pagado, se debieron haber pagado en España. De este modo, el hecho de no ingresar
estas importantes cantidades daba lugar a un delito fiscal.
En el caso particular de Messi sucede que, desde muy joven, había delegado a su padre todo lo
que tenía que ver con la gestión de sus obligaciones fiscales y las cuestiones mercantiles, laborales
y civiles. Es decir, el padre era quien llevaba, absolutamente, toda la cuestión administrativa
contable fiscal de su actividad profesional. A su vez, el padre había delegado estas cuestiones a
ciertos asesores supuestamente de mucho prestigio y experiencia en este tipo de asesoramiento.
De esta manera, cuando la Fiscalía y la agencia tributaria pidieron responsabilidad al jugador por
no haber pagado los impuestos, el jugador respondió, sencillamente, que estos asuntos eran
gestionados por su padre y que desconocía la creación de estas sociedades al momento de
acompañar a su padre a la firma de estos contratos. En definitiva, el jugador señaló no tener
5
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
ningún conocimiento de estar contribuyendo a ningún tipo de defraudación tributaria.
En este caso, se cuestionaba la concurrencia de un elemento básico en el delito fiscal, como es
el dolo –conocido en todos los sistemas jurídicos: en unos casos con definición, en otros casos sin
definición–. Básicamente, el dolo consiste en el conocimiento de que concurre el comportamiento
del que lleva a cabo los elementos que integran el llamado tipo objetivo. Específicamente, en el
delito fiscal, lo que se tiene que saber es que, mediante una serie de acciones u omisiones, se
está dejando de pagar determinadas impuestos en determinadas cantidades.
Si la persona no tiene conocimiento no está actuando de manera dolosa. Por tanto, no
puede cometer el llamado delito fiscal o delito contra la Hacienda. En el caso de Messi, algunos
argumentos de la defensa del jugador giraban alrededor de este tema. En otras palabras, el
jugador no sabía que no estaba pagando impuestos, sencillamente, porque él no se ocupaba ni
gestionaba estos asuntos.
En el juicio que se abrió en España contra el jugador y su padre, la Fiscalía estaba dispuesta a
aceptar este argumento. Así, de algún modo, a la Fiscalía le parecía adecuado condenar al padre
y salvar al jugador. No obstante, el Ministerio de Hacienda –que en España ejercía la acusación
particular– discrepaba, es decir, hizo expresa su intención de que el jugador sea también
condenado. En este caso, para acusar e intentar lograr la condena del jugador, la acusación
ejercida por la Hacienda Pública esgrimió la doctrina de la ignorancia deliberada. De este modo,
según esta doctrina, aquellos casos en los que el sujeto no conoce lo que está haciendo, pero
este desconocimiento se debe al desinterés, a la despreocupación a la indiferencia, a la falta del
conocimiento sobre la situación de error, no merecen, de ninguna manera, ser privilegiadas por
parte del derecho penal.
En el caso particular, parte de la tesis de la acusación señalaba que, si el jugador no sabía que
no estaba pagando adecuadamente sus impuestos, aquello evidenciará, en el fondo, su falta
de interés y preocupación por estos asuntos. Sin embargo, estas razones no podrían implicar un
privilegio. Así, lo que postula la teoría es que quien, de algún modo, tiene interés y preocupación
por conocer lo que está haciendo –si está cumpliendo o no con sus obligaciones– no puede
ser tratado con mayor dureza y severidad que aquel que muestre desinterés por saber si estará
haciendo bien las cosas.
De esta manera, esta doctrina fue esgrimida con éxito por la parte acusatoria, puesto que, en
este caso, la Audiencia de Barcelona condenó al jugador, señalando que determinado sujeto no
podría acudir ante el tribunal y aducir que no sabía que estaba dejando de pagar impuestos dado
que era un tema del cual no se ocupaba. Un ciudadano que tiene ingresos debe preocuparse
por saber si está o no pagando impuestos; y si ha delegado esta función u obligación a otras
personas, tiene el deber de preguntar e interesarse por conocer sobre si aquello, realmente,
se está haciendo bien. De este modo, si el jugador no llevó a cabo la tarea de procurarse la
información sobre si estaba o no haciendo bien no puede suceder que sea privilegiado con algún
beneficio. Por lo tanto, fue condenado.
Los elementos conceptuales asociados a la doctrina de la ignorancia deliberada han generado
cierta controversia. Aquello puesto que, en la gran mayoría de teoría de conceptos de dolo (en
el Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano se encuentra una definición en el artículo 26) se
establece que se requiere el conocimiento. De esta manera, a partir de la sanción al jugador,
se está admitiendo que podría haber dolo en ciertos casos donde no existe conocimiento. Así,
básicamente, la doctrina de la ignorancia deliberada sostiene eso. En este punto, las preguntas
que se plantean son ¿puede existir dolo sin conocimiento? ¿dónde están los límites del dolo con
la culpa? Según la definición que está en la mayoría de manuales y en la mayoría de resoluciones
judiciales, el dolo implica conocimiento. Sin embargo, de acuerdo a la doctrina de la ignorancia
deliberada, para que se configure el dolo no hace falta el conocimiento. En los últimos años,
todas estas cuestiones han impulsado significativamente el debate sobre la imputación subjetiva
que, en los sistemas continentales, distinguen entre dolo y culpa.
6 7
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Otro caso en el que también se discutió la doctrina de la ignorancia deliberada es aquel en
el que se acusó a Cristina de Borbón, hermana del actual rey de España. Así, Cristina de Borbón,
junto a su esposo, constituyó una sociedad a través de la cual el marido canalizaba una serie de
ingresos asociados a la asistencia a consejos de administración en determinadas empresas. En
este caso, se hizo pasar por una relación mercantil lo que, en realidad, era una relación laboral
(bastante similar al caso de Messi). De este modo, la Hacienda Pública española señaló que,
dado que se trataba de elementos asociados a su trabajo, se tendría que haber pagado muchos
más impuestos de los que, finalmente, se pagaron, canalizando estos impuestos a través de una
sociedad (Aizoon sociedad limitada). Por ello, como se ha dejado de pagar una cantidad muy
importante de impuestos, se debe responder como un delincuente fiscal.
En este caso, la acusación no solamente se dirigió contra el marido –quien era quien
administraba y controlaba la sociedad, quien, en definitiva, percibía los ingresos–, sino también,
se dirigió la acusación contra la esposa –quien, en este caso, era simplemente un socio de la
compañía, que si bien tenía un cincuenta por ciento del capital no ejercía ningún tipo de cargo de
administración ni se ocupaba absolutamente de nada que tuviera que ver con la contabilidad y
las declaraciones fiscales–. El argumento de Cristina de Borbón en el juicio era bastante parecido
al de Messi. En efecto, señaló que su esposo era el que se ocupaba de esos asuntos y ella, al
tener otro trabajo y otras obligaciones no vinculadas a la gestión de esta sociedad, no tenía idea.
A diferencia del caso de Messi, la acusada tuvo más suerte, puesto que, si bien el caso llegó a
juicio –con base en la teoría de la ignorancia deliberada–, a la acusada se le absolvió por razones
de tipo objetivo. Sin embargo, es preciso resaltar que la acusación se configuraba en ese sentido:
no puede ser que firmara los papeles que su esposo le presentara, sin preguntar si se estaban
o no haciendo bien las cosas, o si se estaban pagando bien los impuestos, etc., es decir, no es
válido ni representa una justificación para un comportamiento irregular el afirmar que, como no
se ocupa de esas cuestiones, no deba interesarse por la legalidad de las mismas.
Los orígenes más remotos de esta teoría se encuentran en Inglaterra. A mediados del siglo
XIX, existe la sentencia del caso Regina v. Sleep, asociada al caso en el que un sujeto, con pleno
conocimiento, se había apropiado ilícitamente de ciertos bienes. En este caso, el conocimiento
estaba marcado. Sin embargo, mediante unas instrucciones dadas por parte del juez, se instruía
a los miembros del jurado a que debían tener un tratamiento igual en el caso en que el sujeto no
hubiese querido conocer intencionadamente o no hubiese querido adquirir intencionadamente
ese conocimiento.
A partir de aquí esa doctrina salta hacia los Estados Unidos de América, en donde hay una
resolución muy importante. En 1899, en el caso Spurr v. United States, la Corte Suprema de los
Estados Unidos se pronunció en el mismo sentido en que lo había hecho la Corte Inglesa en 1861.
Así, se mencionó que aquel que no quiera saber qué es lo que está haciendo es tan responsable –o
tan culpable, por expresarlo en una terminología más penal– como aquel que sí que sabe lo que
está haciendo. En el caso Spurr v. United States, un sujeto había emitido un cheque, certificando
que tenía fondos cuando en realidad no los tenía, es decir, el sujeto no había verificado si los
fondos existían o no, certificando si era correcta la emisión del cheque.
A partir de aquí, en los Estados Unidos de América se empieza a entender que estos elementos
de análisis forman parte de la doctrina “consolidada”. En efecto, en aquel país, se entiende que
aquel que sabe lo que está haciendo (conocimiento efectivo) es igual de responsable que aquel
que no sabe lo que está haciendo porque no quiere saberlo (desconocimiento deliberado). Sin
embargo, sucede que, en aquella época, Estados Unidos no tenía un modelo de imputación
subjetiva parecido al utilizado en España. En efecto, el modelo estadounidense no tienen una
distinción entre dolo y culpa, funcionando con un modelo de imputación subjetiva más compleja
y, además, más reciente. En realidad, en aquella época (finales del siglo XIX), ellos entendían
que cada delito tenía sus requisitos subjetivos en particular. De este modo, esta doctrina de la
equiparación entre el conocimiento y el desconocimiento intencionado no estaba codificada o
reconocida de modo general, sino que era de una forma de argumentar con base en las decisiones
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
de los jueces y en función de casos concretos. No se debe pensar que existía o estaba incluida en
un código penal. De hecho, en los Estados Unidos no había un código penal, sino más bien, estos
elementos fueron generados a partir de una construcción judicial con gran repercusión.
Básicamente, esta doctrina se aplicaba a aquellos delitos que estaban formulados de tal
manera por el legislador que se exigía que, para que existiera delito, el sujeto activo (el acusado)
hubiera actuado con conocimiento de lo que estaba haciendo (knowledge–knowingly). Así, como
se ha señalado, esta doctrina equiparaba el desconocimiento intencionado con el conocimiento
efectivo. Los casos en los que, con mayor frecuencia y éxito, se aplicaba esta doctrina eran los
delitos de tráfico de drogas. La legislación federal de los Estados Unidos de América contenía –y
contiene– muchos artículos vinculados al delito de tráfico de drogas. En este ámbito de delitos,
el conocimiento no tiene que ser un conocimiento perfecto, es decir, el sujeto no tiene que obrar
con la seguridad absoluta de estar en posesión o transportando drogas, sino que basta con que
el sujeto tuviera la sospecha de estar haciendo o llevando a cabo esta conducta y pudiendo
verificar realmente su sospecha no lo hiciere.
Por ejemplo, en el caso en el que alguien le pide a otro que transporte una maleta de una
ciudad a otra, o en el caso Jewell –que constituye un caso precedente o modelo de la materia–
en el que un sujeto fue contratado para transportar un vehículo y cruzar la frontera entre México
y Estados Unidos, siendo, posteriormente, detenido por la policía en la frontera al descubrir que
existía un doble fondo con droga en el interior del vehículo. En este caso, el conductor contratado
se defiende señalando que no sabía lo que transportaba, que si bien le habían contratado para
transportar el vehículo, no sabía que contenía droga. Pese a ello, en su resolución, el tribunal
determina que aunque no tuviere conocimiento de que llevaba droga, aceptó llevar a cabo esta
conducta, en la sospecha de que podía haber algún objeto ilícito en el interior del vehículo; de
otro modo, no se entiende que le pagarán una cantidad tan importante de dinero importante por
transportarlo. En otras palabras, pudiendo haber verificado o examinado el interior del vehículo,
prefirió mirar para el otro lado, no preguntar sobre el contenido y cobrar el dinero –que sí le
generó interés– a cambio de llevar a cabo este comportamiento.
De esta manera, este desconocimiento motivado por el desinterés merece ser tratado igual
que el conocimiento efectivo. Este tipo de condenas forma parte de las instrucciones que,
frecuentemente, los fiscales dan a los jurados en los Estados Unidos. El sistema judicial de los
Estados Unidos funciona a través del juicio por jurado. Por tanto, estas instrucciones sobre qué
elementos se tienen que dar para condenar o no, son formuladas por la Fiscalía y dirigidas al
jurado que tiene que decidir si son aprobadas o no.
Durante algunos años, en los Estados Unidos se discutió si esta doctrina habría perdido
vigencia. Aquello, básicamente, porque cuando ya se codifica la imputación subjetiva dentro de
un texto académico denominado Código Penal Modelo –que la mayoría de los estados toman
como modelo para reformar sus códigos penales– la ignorancia deliberada no aparece en este
Código Modelo. Algunos autores defienden que esta es una categoría que se debería abandonar
porque no forma parte de las formas de la imputación subjetiva que se admiten en los Estados
Unidos. No obstante, en el año 2011, en la sentencia Global-Tech Appliances, Inc. et al. v. Seb
S.A. la Corte Suprema de los Estados Unidos señala que, si bien es verdad que se trata de un
caso de vulneración de derecho de patente –siendo un proceso civil y no penal–, la doctrina
de la ignorancia deliberada está plenamente vigente en los Estados Unidos y se puede seguir
aplicando por los tribunales. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el derecho penal federal,
que es donde frecuentemente se aplica la doctrina de la ignorancia deliberada, no está todavía
codificado en la parte que tiene que ver con la imputación subjetiva, es decir, el derecho penal
federal de los Estados Unidos no ha tomado como modelo el Código Penal Modelo.
Todo lo detallado es válido para los Estados Unidos de América, donde existe otro sistema de
imputación subjetiva. Ahora, la cuestión o la duda que se plantea están asociadas a la posibilidad
de trasladar esta construcción a los sistemas de imputación subjetiva locales que están basados
en el dolo y la culpa. En efecto, en los Estados Unidos, el Código Penal Modelo distingue hasta
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
cuatro formas de imputación subjetiva: la intención; el conocimiento; la recklessness, que es
algo parecido a la temeridad, es decir, la actuación con conciencia del peligro; y, la negligencia
o imprudencia. Si bien, no queda del todo claro dónde encaja en este modelo la ignorancia
deliberada, desde el año 2011, a raíz de esta sentencia Global-Tech Appliances, Inc. et al. v. Seb
S.A., parece que la doctrina sigue teniendo un ámbito de aplicación, que la mayoría de autores
considera que con el elemento que está vinculado al hecho de que el desconocimiento deliberado
debe equipararse al conocimiento.
El modelo español es un modelo distinto, es un modelo romano–germánico, es decir, toma
categorías del derecho romano –como el dolo y la culpa– y está teorizada sobre los códigos
penales de origen alemán. Así, se han ido construyendo los códigos penales españoles del siglo
XIX y del siglo XX, distinguiendo, solamente, entre el dolo y culpa. Es verdad que dentro del
concepto de dolo se introduce una distinción muy frecuente entre el llamado dolo directo y el
llamado dolo eventual. El dolo directo es aquel que concurre cuando el sujeto intencionadamente
ha llevado a cabo una determinada conducta típica, así, el sujeto que quiere matar a la víctima,
o actúa con el propósito de matar a la víctima y, efectivamente, la mata. Aquello constituye un
dolo directo, llamado de primer grado. No obstante, también existe el dolo eventual que se da en
aquellos casos en los que el sujeto, simplemente, sabe que está haciendo algo que posiblemente
sea típico, es decir, que el sujeto actúa con un determinado nivel de representación de que
aquello que está haciendo, probablemente, reúna las características que exige el código penal
para castigar ese tipo de conducta, pero el sujeto no actúa con una plena seguridad. Eso es lo
que llamamos el dolo eventual. Normalmente en los sistemas jurídicos alemán, italiano, español
y el de la mayoría de países de Latinoamérica, los casos de tráfico de drogas que se basan en la
idea de sospecha o de duda sobre la concurrencia o no de determinadas circunstancias objetivas
en el hecho, basta con este conocimiento eventual.
Retomando el ejemplo del tráfico de drogas, si alguien conduce un vehículo y cruza la frontera
entre Estados Unidos y México, sin la seguridad de lo que hay en el interior del vehículo, pero se
representa que, probablemente, haya algo prohibido –seguramente droga– porque han pagado
una cantidad muy importante para hacer ese transporte sin dar demasiadas explicaciones –y
sin que el conductor pregunte–, normalmente, en los sistemas jurídicos de tradición romano–
germánica estos casos se resuelven con el dolo eventual. Es decir, el sujeto no estaba seguro
de que hubiera droga en el interior del vehículo, pero tenía la sospecha y albergaba una duda
importante de que era probable, era muy posible que hubiera droga y, por tanto, aquello basta
para condenar por una conducta dolosa. Esto se aplica a muchos otros delitos, por ejemplo, en
los delitos sexuales. En el caso de los abusos sexuales, el agresor no le pregunta a la víctima
cuántos años tiene, pero si la víctima es una persona que, por su aspecto exterior, puede estar
en el límite de la edad de consentimiento sexual –que difiere para cada país–, el agresor debe
entender que podría tener menos de la edad legal, actuando con dolo eventual de abuso sexual
y, por tanto, puede ser sujeto de condena.
El modelo español funciona de una manera un tanto distinta. Por eso, en el fondo, la categoría
de la ignorancia deliberada nunca había sido necesaria, debido a que el sistema ya cuenta con
la figura de dolo eventual, que abarca muchas de estas situaciones. No obstante, la cuestión
cambia cuando a principios del siglo pasado, en España por lo menos, algunos fiscales descubren
la teoría de la ignorancia deliberada. ¿En qué sentido la descubren? Incluso en los casos de dolo
eventual la parte acusatoria tiene la carga de la prueba. Aun en estos casos de conocimiento
solo de la posibilidad o de la probabilidad, la acusación tiene que poder probar que el sujeto
realmente se representó esa posibilidad.
Sin embargo, a veces, esto es muy complicado. Por ejemplo, en los casos de transporte de
drogas realmente la información que tiene el fiscal sobre qué sabía o dejaba de saber el sujeto es
muy limitada. En efecto, en la aduana los sujetos son detenidos y se encuentra droga en su maleta;
con base en sus derechos, esas personas se niegan a declarar y no sabe nada más respecto a
ellas. Lo único que se sabe es que les fue encontrada una maleta con droga. Entonces, en estos
casos, es realmente difícil para los fiscales poder demostrar que el sujeto conocía que dentro de
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
la maleta había droga, porque sencillamente, a veces no hay ni pruebas. Encima si el día del juicio
el acusado señala que no sabía y solo contesta las preguntas de los abogados afirmando que
no tenía ni idea del contenido de la maleta, es muy complicado probar que esa persona sí tenía
conocimiento.
En estos contextos, algunos fiscales utilizan la doctrina de la ignorancia deliberada, advirtiendo
que da igual si el sujeto afirma que no tenía conocimiento sobre si había droga, en realidad, no
importa, porque, en cualquier caso, podía haberlo averiguado, podía haber preguntado, podía
haber abierto la maleta. Así, si el sujeto no se enteró de que estaba transportando droga es porque
no tuvo ninguna intención de saberlo. Cuando a alguien se le solicita el transporte de una maleta,
lo normal es que le pregunte para qué fin, o inclusive, que lo verifique, sobre todo, si, además, se
paga una cantidad importante de dinero por transportar la maleta. De este modo, el no haberlo
hecho, según los fiscales, es suficiente para condenar por tráfico de drogas. Aquí es cuando los
fiscales invocan la doctrina de la ignorancia deliberada, mencionando que el hecho de no haber
preguntado, de no haber abierto la maleta, es un desconocimiento buscado que no puede servir
de excusa y que tiene que castigarse igual que el dolo.
Sucede que, con este argumento, de alguna manera, se está admitiendo que puede haber
dolo (ni siquiera conocimiento eventual) sin que necesariamente concurra con el conocimiento.
Esto representa una auténtica novedad. Lo más llamativo del caso es que el Tribunal Supremo
Español aceptó esta tesis, dotando de razón a la afirmación de que existe una forma de dolo que
no requiere conocimiento, que se llamará doctrina de la ignorancia deliberada. De este modo,
el Tribunal Supremo la empezó a aplicar no solo en casos de tráfico de drogas, sino que, poco
a poco, se fue extendiendo a otro tipo de delitos. Se empezó a aplicar, por ejemplo, a delitos
como el lavado de activos o de dinero. A partir de ahí, se empezó a aplicar, además, en casos
de criminalidad económica. En general, se ha utilizado en casos como el de Messi, el caso de
los típicos administradores de compañías que intervienen en negocios y que no se toman la
molestia de investigar, verificar o comprobar que, realmente, todas sus acciones concurren en
determinadas circunstancias punibles. En definitiva, esta es una teoría realmente muy cómoda
para los fiscales, puesto que, pueden señalar que da igual si Messi sabía o no que estaba dejando
de pagar sus impuestos, Messi podía haber preguntado y no preguntó, podía haberse informado
y no se informó, entonces, este desconocimiento, que obedece al desinterés, no merece ningún
privilegio y debe ser castigado como el dolo eventual.
La doctrina de la ignorancia deliberada es criticada por algunos autores, quienes mencionan
que los sistemas continentales no lo admiten. Por ejemplo, en países como el Ecuador donde se
tiene una definición de que el dolo requiere conocimiento, admitir que puede haber un dolo sin
conocimiento choca de manera muy clara con el principio de legalidad. Aquello, puesto que, en
la definición ecuatoriana se exige conocimiento. Así, decir que hay conocimiento en donde se ve
una situación de ignorancia parece que es una contradictio in terminis, es decir, cómo va a existir
conocimiento e ignorancia al mismo tiempo, no puede ser, simultáneamente, A y no A. En España
y en otros países no es tan complicado, porque no se tiene una definición de dolo. Entonces,
como no se tiene una definición de dolo en el Código Penal, se puede ser más flexibles a la hora
de precisar los contornos los límites del concepto de dolo.
Brasil, Colombia e Italia son algunos países donde también tienen una definición de dolo. En
todos estos países, donde se señala que, para que exista dolo, tiene que haber un conocimiento,
admitir la ignorancia deliberada es un problema. Entonces, se plantea la pregunta: ¿tiene cabida
la ceguera intencionada en los sistemas continentales? Aquí existen problemas de derecho
positivo, por ejemplo, el artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal señala que actúa con
dolo la persona que conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta voluntariamente
la conducta. Hay autores que dicen que es una cuestión de merecimiento, es decir, la pena del
dolo solamente la merece aquel que sabe lo que está haciendo y el ignorante –sea deliberado
o no– no sabe exactamente lo que está haciendo, está en una situación de error –más o menos
provocado– y, realmente, no merece ser tratado con la misma pena que el actúa con dolo.
10
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
No obstante, hay algunos autores que esto lo cuestionan. Así, mencionan que si una persona
no quiere conocer y no tiene interés en saberlo, es discutible que esta persona se encuentre en
una situación de error. Aquello porque, cuando se dice que alguien ha actuado negligentemente,
o que ha actuado por error, o que ha actuado con culpa, normalmente, se presupone que esa
persona tenía un cierto interés en saber, sin embargo, se equivocó al obtener esos conocimientos,
o fue poco lucida y no se dio cuenta de que estaba haciendo algo que podía dañar a otra persona,
o que podía perjudicar a alguien. En los casos de ignorancia deliberada es más discutible que esto
se dé, en el caso de la ignorancia deliberada lo que sucede es que la persona se da cuenta de
que hay ciertos conocimientos que es mejor no tenerlos, es decir, prefiere no enterarse, porque si
sabe, por ejemplo, que no está pagando adecuadamente los impuestos, probablemente, tenga
un dilema moral. De este modo, prefiere no saber, porque, además, así obtiene una excusa. Si
algún día, alguien va a exigirle responsabilidad, el sujeto, simplemente, podría afirmar que no
sabía.
En los casos de administración de partidos políticos, la excusa de la ignorancia deliberada
aparece con frecuencia:
• Es que yo no sabía
• Pero, ¿cómo podía no saber esto?
• No sabía porque no era mi función. A mí no me informaban de estos temas, por tanto, yo
no sabía que el partido político se estaba financiando ilegalmente, o que había personas
corruptas en la administración. Simplemente, no me interesé y no pregunté por estos temas.
Sin embargo, a estas respuestas se plantean algunas dudas que tienen que ver con que si
realmente todos los casos de ignorancia deliberada merecen este tratamiento. Evidentemente,
hay casos de la ignorancia deliberada en la vida cotidiana, en la práctica, que igual no parecen
tan malos o que se pueden aceptar. Si se piensa un poco, es posible darse cuenta que, en
realidad, en muchos ámbitos de nuestras vidas se recurre, a veces, a la ignorancia deliberada.
Esto tiene mucho que ver con lo que se denomina la división del trabajo, es decir, cuando se
interviene en tareas complejas, en ámbitos también complejos (una empresa, la administración
pública, la administración de justicia), no todas las personas tiene que ocuparse de todo, no todas
las personas tiene que estar informadas de todo. Es más, precisamente, la eficiencia de estas
estructuras humanas complejas depende y se consigue gracias a que cada uno se ocupa de lo
suyo, cada uno se informa de lo suyo; sin tener que estar, permanentemente, indagando por lo
que hace el otro. Entonces, en estos casos, entender que existe una obligación de conocer y que
el desconocimiento es tan culpable como el conocimiento efectivo puede llevar a conclusiones
que a lo mejor ya no convencen tanto.
Por ejemplo, retomando el caso de la hermana del rey de España, dentro de un matrimonio
es razonable que solamente uno de los dos cónyuges se ocupe de las cuestiones financieras
o fiscales de la familia y el otro confié en lo que le dice el esposo, firmando sin reparos los
documentos. Francamente, no parece una situación tan sumamente extraña. En este sentido, a
veces, suelo poner este ejemplo a colegas jueces: el tribunal que evalúa un caso está formado
por varios jueces –en España, por ejemplo, las audiencias que de segunda instancia, o primera
instancia en el caso de delitos más graves están conformadas, por tres jueces–. Así, normalmente,
hay un juez que es el magistrado ponente que es quien conoce bien el caso, y luego, los otros
dos, quienes toman sus decisiones en función de lo que les cuenta el ponente. Aunque podrían
hacerlo (la ley reconoce esa posibilidad), los dos jueces no suelen exigir revisar toda el contenido
de la documentación del procedimiento de cual están votando. Sería imposible que cada vez
que se vota en un caso, los tres miembros del tribunal tuvieran que verificar todo el contenido
del procedimiento, esto es, leer todos los miles de folios que lo integran. La administración de
justicia funcionaria de manera más lenta. Entonces, dentro de los tribunales de justicia, se recurre
a la ignorancia deliberada, es decir, de algún modo, uno de los jueces confía en lo que le dice su
colega del tribunal y renuncia a obtener mayor información y verificar si realmente aquello que
11
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
dice es o no verdad.
Lo descrito no resulta tan distinto a los casos de Messi, o el de la hermana del actual rey de
España. En efecto, parece razonable decir “yo me fio de que mi esposo se ocupa de estos temas
y, como confió en esta persona, presto mi firma sin pedir explicaciones”. Como se ha señalado,
muchas veces, esto sucede en los tribunales de justicia y en las empresas. Si una persona tuviera
que estar permanentemente comprobando si sus colegas, por ejemplo, profesores de derecho
penal, cumplen con sus obligaciones de dar las clases puntualmente, entonces, dejará de hacer
otras cosas porque tendrá que invertir mucho tiempo controlando lo que hace sus colegas.
En el fondo, eso significa que, a veces, recurrir a la doctrina de la ignorancia deliberada puede
colocar bajo sospecha estas situaciones de delegación. Con frecuencia, delegar y dividir el trabajo
supone renunciar a obtener ciertos conocimientos en aras de una mayor eficiencia. Por ello, mi
crítica a la jurisprudencia española es que, en ocasiones, es una jurisprudencia un poco selectiva.
Por ejemplo, un caso clásico en el que se ha utilizado la doctrina de la ignorancia deliberada es
el caso de los testaferros –personas de paja– en la administración de empresas, esto es, el típico
señor o señora al que le pagan cierta cantidad de dinero para estar al frente de una compañía sin
hacer más que firmar papeles. En algunos casos, hay resoluciones que determinan que como esta
persona no sabía nada, no se le puede condenar. Sin embargo, en otras sentencias se establece
que si no sabía nada debió haber preguntado, por ello, sí puede ser condenado por ignorancia
deliberada. Esto sucede no únicamente en los casos de testaferros, sino, además, en los casos de
división del trabajo, es decir, una empresa en la que hay un administrador enfocado en cuestiones
comerciales y otro administrador dedicado a cuestiones financieras que es quien lleva las cuentas
y los impuestos. De este modo, es posible que el administrador comercial se fíe de lo que le dice
el administrador financiero. En estos casos, existen resoluciones de los tribunales españoles que
establecen que el administrador comercial no tendría por qué saber y en otras que se señala que
es un ignorante deliberado y debiera ser condenado.
Por lo tanto, mi crítica a esta doctrina está asociada a su aplicación, a este uso selectivo
que a veces hacen los tribunales, por lo menos, en España. Sin embargo, esto no significa que
entienda que la doctrina debería rechazarse por completo. En efecto, desde hace algunos años,
he publicado varios artículos sobre la doctrina de la ignorancia deliberada. De este modo, creo
que hay ciertos casos en los que la doctrina sí tiene sentido, incluso en el derecho continental,
pero no un sentido tan amplio como el que le suelen dar los tribunales en España. A mi juicio, no
todo ignorante deliberado merece ser castigado con la misma pena que el delincuente doloso.
En este sentido, se pueden citar varios ejemplos, además, de los ya señalados. Por ejemplo,
el caso de una persona que está conduciendo un vehículo y, en un momento dado, tiene la
sospecha de que algo puede funcionar mal en los frenos porque ha escuchado un ruido. El sujeto
entiende que, tal vez, algo no está funcionando de una manera adecuada y debería ir a un taller
mecánico, en donde verifiquen el correcto funcionamiento de los frenos. No obstante, el sujeto
tiene prisa, porque cree que llegará tarde al trabajo y, confiando en que todo irá bien, no verifica
si realmente existe un problema en los frenos. En un caso así, se podría decir que el sujeto es un
ignorante deliberado porque podía haber acudido a un taller, podía haber solicitado la ayuda de
un mecánico que verificara si había o no un problema en los frenos, y prefirió, intencionadamente,
permanecer en una situación de duda y de ignorancia. Así, si se generase un accidente, el sujeto
¿merece la misma pena que un delincuente doloso, que un homicida doloso? Mi postura es que
no, que, seguramente, resultaría desproporcionado. Por tanto, mi opinión es que no todos los
casos de ignorancia deliberada merecen ser tratados como casos de dolo, porque hay muchas
situaciones en las que por razones que tienen que ver con la falta de tiempo, o con la insuficiencia
de medios, no se puede obtener toda la información y se renuncia a obtener cierta parte de esta
información.
No obstante, considero que hay algunos casos en los que sí se puede dar esta igual culpabilidad
de la que se habla en los Estados Unidos, que son aquellos casos que, en mi libro, denomino de
ignorancia deliberada en sentido estricto. Resumidamente, son aquellos casos en los que, desde
12
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
mi punto de vista, el sujeto recurre a la ignorancia como una manera de construirse artificiosamente
una excusa para el caso en el que se le exija algún tipo de responsabilidad. Un ejemplo de aquello
lo constituye la persona que pone un filtro de spam (correo no deseado) al correo electrónico de
la Administración Pública, para que no le lleguen determinadas notificaciones. A esta persona le
es retirada la licencia para conducir. En España, el conducir un vehículo habiendo sido retirada
su licencia constituye un delito, pero ese delito requiere que el sujeto sepa que le han retirado
la licencia. Así, se podría imaginar que esta persona coloca un filtro anti spam en el correo
electrónico, de tal manera, que recibe la notificación del retiro de su licencia, pero, realmente, él
no toma conocimiento, porque nunca llega a ver ese mensaje (ni siquiera lo abre). Dos años más
tarde, por ejemplo, es detenido por la policía manejando un vehículo y cuando es acusado por
el delito de conducir sin licencia, el sujeto menciona que no tenía conocimiento del retiro de su
licencia porque puso un filtro anti spam y no había leído nunca la notificación de la administración.
En este caso, decir que este sujeto merece ser absuelto y, en cambio, quien sí lee las
notificaciones de la administración debe ser condenado resulta bastante discutible. No puede
ser es que quien se informa sea castigado y quien no tiene interés en conocer sea privilegiado.
En este caso, esta equiparación se justifica por el hecho de que quien colocó el filtro anti spam,
para que no le llegue la información proveniente de la administración, lo hizo, precisamente, con
la finalidad de poder alegar ese desconocimiento.
Si bien, cada vez sucede menos, en España ocurría que cuando una persona no quería sentirse
concernido por una notificación que le llegaba de la administración, les decía a sus empleados
que rechacen todas las notificaciones. ¿Por qué alguien no aceptaría una notificación? o ¿por
qué alguien no abriría un correo electrónico? En algunos casos, porque ya sospecha cuál será el
contenido de esa notificación. Ahí se tiene el dolo eventual. Sin embargo, hay otros casos, como
el anteriormente señalado, de la notificación del retiro de la licencia, en que, realmente, existe
una ignorancia, pero es una ignorancia que es el resultado de construir previamente, de una
manera anticipada, una excusa para el día en que se exija una responsabilidad y poder aducir un
desconocimiento.
Estos casos concretos, realmente, son muy pocos. Normalmente cuando alguien no quiere
conocer es porque ya conoce algo; hay pocos casos en los que realmente uno no quiera conocer
y realmente no conozca nada. En estos casos concretos, considero que cuando se demuestre,
por parte de la parte acusatoria, que el sujeto trató de construirse una excusa, se debe castigar
igual. No obstante, esto tiene poco que ver con la aplicación, a mi juicio, indiscriminada, que se
está haciendo ahora mismo de esta doctrina por parte de algunos fiscales y jueces, por lo menos,
en España.
Por ejemplo, considero que en el caso de Messi o en el caso de Cristina de Borbón, no son
casos en los que una persona se ha inventado una excusa por si le pedían responsabilidad,
sino que son casos en los que, realmente, hay una delegación atendible. Si el jugador no tiene
formación, no tiene conocimientos y no tiene tiempo para ocuparse de las cuestiones financieras,
es, hasta cierto punto, comprensible que haya delegado este tema en otra persona, en este caso,
en su padre. En el caso de la hermana del rey, es entendible que, dentro de un matrimonio, si se
constituye una sociedad, sea el esposo quien se ocupe de los temas económicos y la esposa
simplemente firme. No me parece que, en estos casos, se puede sostener que estos sujetos
estén actuando en una situación de especie de error preconfigurado como una excusa para el
caso en que se les pida responsabilidad. De esta manera, en estos dos casos en concreto, yo no
habría condenado con base en la aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada. Sí lo haría
en otros casos donde se demuestre que el sujeto en previsión se colocó en una situación en la
que trataba de impedir que le llegaran ciertos conocimientos.
En todo caso, el debate sigue vivo. En España, los tribunales están aplicando esta doctrina con
frecuencia. Es verdad que existen algunos tribunales que no están de acuerdo, sin embargo, estos
constituyen la excepción. No se tiene certeza sobre si la aplicación de esta doctrina ha llegado
al Ecuador. Se tiene conocimiento de resoluciones que han aplicado esta doctrina en Brasil, en
13
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito

Argentina y en el Perú. Realmente, es una doctrina muy atractiva, sobre todo, porque facilita a los
fiscales y a los jueces las condenas. Ahí está su atractivo, sin embargo, ahí también está su riesgo.

En el contexto particular de dirigirme a un público mayoritariamente compuesto de fiscales,

se anima a hacer un uso contenido de esta doctrina. Si se la aplica de manera indiscriminada, se
corre el riesgo de que la diferencia entre dolo y culpa –que es una muy concreta en el Código
Orgánico Integral Penal– vea modificada, de forma radical, sus fronteras. Hacer eso, de una manera
coherente, no es fácil, porque no sé si se está en la disposición de castigar como dolosos muchos
más casos de los que hasta ahora se trataban como culposos. Por otro lado, en ningún caso, sería
aceptable –como creo que sucede en España–hacer un uso selectivo de esta doctrina; hay que
tratar a todos los casos por igual.

Finalmente, en el caso del Ecuador, existe un problema asociado a que el artículo 26 del COIP
menciona, de manera explícita, el conocimiento, y la ignorancia es, precisamente, no conocimiento.
Entonces, sería necesario analizar hasta qué punto existe compatibilidad con el derecho positivo
ecuatoriano (aunque es verdad que, por ejemplo, en Brasil existe una definición relativamente
parecida a la ecuatoriana, sin embargo, los tribunales han aplicado la doctrina de la ignorancia
deliberada). En definitiva, sea como fuere, existen un instrumento, una discusión y unos riesgos
asociados a su aplicación, por ello, debe recibir una valoración constante. En la medida en que
es una doctrina que lleva a castigar más, cuando menos, hay que ser prudente en su aplicación.

Espero que el tema haya sido de interés y espero haber sido suficientemente claro. Si se desea
conocer más sobre el tema, como lo he comentado, hace algunos años publiqué un libro. Además,
hay varios artículos disponibles en el internet. Reitero mi agradecimiento a los organizadores por
su invitación y por el gran honor y placer que ha supuesto el poder dirigirme a todos ustedes en
el día de hoy. Muchas gracias.

14

Imputación subjetiva en la teoría del La presente disertación, desarrollada a partir de estudios académicos personales y con base
delito1
Catedrática de Derecho Penal en la Universidad de Valladolid
(España) desde 1991. Doctora en Derecho con Premio Extraordinario
(1981) por la misma institución. Licenciada en Derecho por la
Universidad de La Laguna en Tenerife (España) en 1976 con Premio
Nacional. Investigadora en el Instituto Max Planck de Derecho Penal
extranjero y Derecho Penal internacional de Friburgo (Alemania) en
diferentes periodos. Ponente en numerosos Congresos y Jornadas
de Derecho Penal en España y Latinoamérica. Autora de cerca de
un centenar de publicaciones entre monografías y artículos sobre
la parte general y especial del derecho penal. Durante más de
cuarenta años ha impartido docencia en todas las asignaturas de
derecho penal. Sus líneas de investigación se refieren a la teoría de
las circunstancias del delito, la teoría del bien jurídico, las actiones
liberae in causa, la fundamentación del derecho penal, la teoría de
Elena Íñigo Corroza
la acción, la culpabilidad jurídica, los delitos contra la vida, los delitos
contra el honor, el derecho penal de género, o los delitos contra
la función pública. Finalmente, es defensora de un derecho penal
mínimo de los derechos humanos.
1 Nota editorial: el texto aquí presentado corresponde a la transcripción de una ponencia Si bien se han realizado algunas
correcciones y ajustes de estilo, el resultado final mantiene, en gran medida, el carácter oral primigenio de la intervención,
con las características y cualidades que se le suponen.
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
en la dogmática fundamentalmente alemana, está enfocada en la teoría de imputación subjetiva.
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) recoge la idea de desterrar el vetusto
principio de la responsabilidad objetiva y acude a la idea del principio de culpabilidad, entendiendo
que solo se puede responsabilizar a un sujeto de un resultado lesivo cuando se entiende que el
hecho es un hecho propio. Se entiende como hecho propio aquel cuando el sujeto conoce que
está llevando a cabo una conducta típica y tiene capacidad para ejecutarla o no, accionar que es
entendido como principio de culpabilidad.
Tradicionalmente, en el derecho penal la imputación subjetiva se manifiesta, fundamentalmente,
en dos categorías: en la tipicidad y en la culpabilidad. La libertad, como base de la imputación
subjetiva, ha tenido estos dos núcleos o sedes de análisis. Sin embargo, a criterio personal,
en derecho penal la libertad debería ser tratada entre sedes. Esto, debido a que la conducta,
entendida como un elemento de volición asociada a la libertad en sentido mínimo, está asociada
a la capacidad física del sujeto de realizar o no la conducta. En otras palabras, se entiende a la
libertad como la posibilidad del sujeto de actuar de una forma u otra.
El análisis propuesto, además, versa sobre el dolo. Esta figura integra el momento en que se
llevó a cabo la conducta, evaluando el conocimiento, sus características y la capacidad del sujeto
para obrar en sede de culpabilidad. Por lo tanto, se integran tres fases de la libertad en la teoría
del delito, es decir, tres aspectos de la imputación subjetiva que ameritan un análisis individual.
No obstante, estas fases son susceptibles de englobarse en dos grandes bloques: por un lado,
el conocimiento que tiene el sujeto sobre la realización de una conducta penalmente prohibida
o típicamente relevante; y, por otro lado, no solo parte del conocimiento, sino también integra
la capacidad de actuar, comprender la norma y poder obrar conforme a la comprensión de la
norma, es decir, la diferencia entre la volición y voluntariedad.
En filosofía moral, el primer aspecto de la libertad mínima se denomina volición. Este elemento,
en materia penal, tradicionalmente se sitúa en sede de culpabilidad. De este modo, adquiere un
sentido jurídico penal cuando el sujeto actúa de una forma mediana o mínimamente libre, esto es,
cuando el sujeto podía haber hecho otra cosa, sin verse impedido por una fuerza irresistible; por
lo tanto, no está en un estado de inconsciencia o responde a un movimiento reflejo. En ese caso,
la persona actúa como un ser humano y no como un mero animal.
Así, se debe diferenciar la idea del acto humano –o acto del hombre–, debido a que en este
análisis surge la primera consideración de la libertad del sujeto, la cual sostiene la existencia
de un mínimo de raciocinio en su actuación. En este sentido, algunos autores sostienen que, en
los últimos años, esta primera fase de imputación penal ha quedado casi vacía de contenido,
perdiendo relevancia al punto de plantear la posibilidad de analizarla en sede de imputación
subjetiva. En consecuencia, el dolo se establecería como primer requisito que fija que el sujeto
podía –físicamente– actuar de otra forma. No obstante, a criterio personal, las categorías aún
mantienen su significado, además, es importante hacer una primera criba de aquellas conductas
en las que ni siquiera se puede hablar de libertad mínima o volición por parte del sujeto frente a
la alternativa de actuar, particular que no sería relevante para el derecho penal.
La segunda fase, tipicidad penal, trata de comparar la conducta histórica realizada con la
descripción abstracta que el legislador hace de la norma. Esta fase tiene dos aspectos: uno objetivo
y uno subjetivo. El primero relacionado a los elementos externos, mientras que el segundo se
relaciona con elementos internos. En cuanto a los elementos internos, estos permiten determinar
que el sujeto conocía sobre la ejecución de una conducta con relevancia típica. En ese sentido, la
figura del dolo, como elemento configurador –o más importante– de la imputación subjetiva en
materia de tipicidad, internaliza dos posiciones distintas, pero complementarias; por un lado, el
concepto de dolo; y, por otro, la prueba del dolo.
El artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal establece una definición de dolo. Este hecho
17
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
llama mucho la atención, debido a que los códigos penales europeos y algunos latinoamericanos
no establecen una definición. En el caso específico de España se establece una descripción de
conductas de error, a partir de la cual se extrae la definición de dolo como elemento contrario
de lo que no es error. Sin embargo, el COIP define al dolo e incluye en su redacción el término
“designio”. Aquello, pese a que el “designio” no hace referencia a cuestiones cognoscitivas ni
volitivas, sino que puede albergar ambas conductas. Por esta razón, se trataría de un conocimiento
general, considerando que, tradicionalmente, el dolo tenía dos aspectos: conocimiento (aspecto
cognitivo/conocer) y libertad (aspecto volitivo/querer). En consecuencia, se entendía que el
sujeto actuaba con dolo cuando conocía y quería, sea el resultado o el riesgo.
No obstante, se debe precisar que, si bien, durante mucho tiempo, se sostuvo que el sujeto
conocía y quería el resultado, esta postura ha generado problemas relacionados con conductas
en grado de tentativa, en donde el análisis no solo se enfoca en el resultado del sujeto, sino en
el despliegue de la conducta y el consecuente riesgo típicamente relevante. En este sentido, se
seguía estableciendo que en el dolo se presentaban el conocimiento y la voluntad, centrados,
principalmente, en el riesgo típicamente relevante que el sujeto realiza. Esta idea del dolo como
conocimiento y voluntad plantea numerosas cuestiones y problemas importantes, sobre todo, en
sede de voluntad. Aquello, en razón de que resulta difícil determinar cuál es la voluntad del sujeto
durante la ejecución de la conducta, es decir, si existió o no dolo.
De este modo, se podría afirmar que la idea de la psicología del sujeto plantea un inconveniente
en el proceso de análisis, debido a que es imposible medir o determinar la intención del sujeto, al
tratarse de un elemento que afecta absolutamente a la intimidad del pensamiento. Al respecto,
durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha determinado los conceptos de conocimiento y
voluntad. Por ejemplo, para probar el dolo en un caso de homicidio, es decir, al intentar determinar
si existía o no intención (voluntad) por parte del sujeto, en la jurisprudencia española se recurría
al desarrollo de una serie de cuestionamientos: ¿sabía el sujeto que estaba matando?, ¿tenía
el deseo de matar a la víctima?, ¿sabía lo que estaba haciendo?, ¿por qué lo hizo? Esta última
interrogante resulta de suma importancia dado que, cuando se establecían los indicios, era
imposible preguntar la verdadera intención del sujeto, en razón de que su afirmación niega la
intención de matar, e insiste que su finalidad era asustar, lesionar, o incluso, dejar de oír al sujeto
que lo molestaba. Por ello, pierde objetividad su contenido.
Por esto, el Tribunal Supremo español cuestiona la acción y cuestiona si es posible conocer
la verdadera intención del sujeto. Dicha interrogante se resuelve mediante la determinación de
indicios y sentencias; posterior a aquello, se determina, por ejemplo, el arma utilizada; finalmente,
se analizan afirmaciones posteriores, es decir, si se entregó a la policía, o si confesó el haber
matado a un hombre. Sobre ello, ninguno de los indicios tiene carácter subjetivo, todos son
objetivos: la dirección del golpe, el arma utilizada, lo que se dijo. En realidad, lo que se está
intentando hacer es valorar, desde criterios objetivos –que tienden a ser intersubjetivos–, cuál era
la intención del sujeto. En realidad, considero que esta es la cuestión principal del dolo. En efecto,
es muy difícil determinar en el dolo el elemento de voluntad, por ello, es más probable delimitar
el criterio cognoscitivo del dolo.
En el caso propuesto, ¿se consideraría la idea de que el dolo es conocimiento o la internalización
de que se está creando un resultado? No, porque, en ocasiones, el resultado no se produce,
es más, a veces, el resultado no depende de la voluntad del sujeto. Por lo tanto, se trata de
un conocimiento del riesgo típicamente relevante que el sujeto crea con su conducta. De este
modo, el dolo es el conocimiento del riesgo, conocimiento que deberá ser demostrado en un
proceso penal, generando practicidad a la dogmática penal. La dogmática está al servicio de la
aplicación práctica del derecho, por ello, la idea del dolo como conocimiento –con énfasis en
el aspecto cognoscitivo– favorece la prueba en el proceso penal. Por esta razón, el dolo no es
una realidad psicológica, no está en la psique del sujeto, al contrario, lo que se valora, mediante
criterios objetivos, es la manifestación de las intenciones del sujeto.
A partir de lo expuesto, se plantea la siguiente interrogante: ¿cómo se determina el dolo en
18
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
un proceso penal? La idea es recurrir no a lo objetivo, sino a lo intersubjetivo, es decir, a criterios
de imputación intersubjetiva, llevando a cabo criterios de imputación sin apartar una adscripción
normativa al sujeto. Si bien esta idea puede sonar demasiado teórica, soluciona muchos problemas
prácticos. Si se requiere probar la intención del sujeto, recurriendo a ciertas cuestiones de matices
como “el procesado señaló”, “parecía”, “no era un sujeto peligroso”, “no era la intención del sujeto”,
el resultado final es muy poco seguro. Sin embargo, al aplicar criterios de carácter intersubjetivo,
generando preguntas como ¿qué es lo que pasó?, ¿qué es lo que piensa el sujeto cuando se
afirman los hechos y se interroga considerando su positividad?, ¿sabía que tenía una pistola en la
mano?, ¿sabía que la pistola estaba cargada? ¿Sabía que estaba apretando el gatillo?, existe un
mayor nivel de seguridad de lo sucedido,
En el caso detallado, resulta de importancia la creación del riesgo típicamente relevante de
muerte –lo que el sujeto llega a saber–, no la intencionalidad (querer) del sujeto. De esta manera,
el dolo no supone un descubrimiento, sino una imputación al sujeto. Aquello, como resultado de
la afirmación del actuar dolosamente del sujeto y la creación del riesgo típicamente relevante
contra un bien jurídico. Al respecto, el autor Baldó Lavilla señala que, en el dolo, el sujeto actualiza
las reglas de experiencia que le llevan a anticipar las consecuencias de sus propias acciones,
es decir, tiene el conocimiento de lo que es una pistola, las consecuencias de su utilización y el
eventual daño de una bala (matar). Por tanto, si se tiene una pistola en la mano, se aprieta el gatillo
y se mata a una persona, el sujeto conoce que está creando un riesgo típicamente relevante de
muerte. Así, la idea del dolo –como conocimiento del riesgo típicamente relevante–, y la prueba
del dolo –como la valoración por el juez con criterios intersubjetivos estableciendo la imputación
de manera adscriptiva de lo que el sujeto conocía–, es el contexto intersubjetivo sobre el riesgo.
En ocasiones, de manera normativa, la idea del dolo puede parecer un poco revolucionaria,
pese a que la tendencia jurisdiccional parece estar adoptándola. Sin embargo, viene siendo
aplicada durante mucho tiempo en materia de imputación objetiva. Incluso, hace algunos años
se establecía como criterio rector para mantener una relación entre una conducta y resultado,
idea de causalidad. No obstante, la causalidad plantea muchos problemas: el desconocimiento
efectivo de la causa; cuándo se produce la causa y el resultado; cuándo no existen razones para
imputarle el resultado al sujeto por la intervención de un tercero. En ese caso, se establece una
solución correctiva de carácter valorativo-normativo que es la teoría de la imputación objetiva,
la cual sostiene que debe existir una relación de causalidad fáctica y ontológica, pero, al mismo
tiempo, debe ocasionarse la creación de un riesgo típicamente relevante, como lo determina el
legislador.
En los casos de delitos de resultado, el riesgo deberá concretarse en el resultado. Este
resultado debería ser una manifestación directa del riesgo creado. La teoría de la imputación
objetiva mayoritariamente aceptada no es sino el establecimiento de criterios de imputación
valorativamente normativos o valorativo–normativos con criterios de imputación penal teoría. La
teoría de la imputación objetiva corrige la relación fáctica que suponía la causalidad. Al respecto,
¿es posible imputar objetivamente sin relación de causalidad? Sí, pero en la omisión por no haber
causalidad por propia definición. Sin embargo, no existe ningún problema para imputar, pero, en
ocasiones, se imputa cuando no se conoce la causa exacta del resultado y una de las conductas
que están en el punto de investigación ha creado un riesgo típicamente relevante para el bien
jurídico.
Por tanto, se normativiza y corrige el juicio de imputación puramente ontológico o puramente
fáctico, que era la causalidad con criterios normativos en sede de imputación objetiva. El dolo es
fundamentalmente conocimiento, se aplica la misma operación hecha en materia de imputación
objetiva, al corregir los problemas que pueden suponer una imputación meramente ontológica,
en este caso, además, porque se está trata de la psique del sujeto.
Ahora bien, un problema de normativizar es confundir normativización con arbitrariedad
y entender que la primera permite al legislador crear conceptos sin establecer ningún criterio
delimitador. A criterio personal, los conceptos normativos tienen un límite que es la realidad
19
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
(sustrato empírico). Así, no se puede imputar objetivamente un resultado a un sujeto, cuando
este no estaba físicamente en el lugar de los hechos; por tanto, no se puede contrariar la realidad
empírica. Lo mismo sucede con el dolo. En este aspecto, se permite matizar algunas cuestiones,
pero no se puede afirmar la existencia de dolo cuando el sujeto no tenía la voluntad de delinquir, o
en su defecto, si en la ejecución desconocía sobre la creación de un riesgo típicamente relevante,
definiéndose un límite de los conceptos normativos, al no poder contrariar la realidad empírica
subyacente. Por otro lado, si el dolo es conocimiento, ¿qué ocurre con el error? ¿qué ocurre con
el desconocimiento? En principio, el desconocimiento no se puede sancionar, si no lo conoce, la
imputación ordinaria insiste en que no se puede imputar, salvo que debiera conocerlo, pudiendo
el error del desconocimiento serle imputable al sujeto.
El COIP define a la culpa, término utilizado y tradicionalmente enlazado a la idea de imprudencia,
como la infracción del deber de cuidado. Tradicionalmente, en el dolo se integran el conocimiento
y la voluntad (en la concepción más clásica, el conocimiento es parte normativa del dolo, es decir,
del riesgo típicamente relevante); y, en la imprudencia se establece la infracción del deber de
cuidado. Sin embargo, a criterio personal, en el dolo también existe una infracción del deber de
cuidado, es más, en este caso el sujeto infringe con todo el conocimiento un deber de cuidado
sobre un bien jurídico. Por tanto, la clave en la imprudencia no está en la infracción del deber de
cuidado, no está en la parte objetiva, sino en cómo se infringe ese deber de cuidado. De este
modo, en realidad, el deber de cuidado es la manifestación del riesgo que el sujeto despliega
con su conducta. Aquello supone la utilización de una terminología distinta cuando se habla de
dolo como la creación de un riesgo típicamente relevante, y de la imprudencia cuando el sujeto
en realidad inflige un deber de cuidado. En los dos casos, el sujeto conoce del riesgo, por tanto,
la clave no está en la infracción del deber de cuidado, sino en el cómo se infringe este deber
de cuidado. Esta es la parte que resulta de interés al respecto de la imprudencia, dado que los
supuestos de imprudencia responden a la idea de un error.
Por ello, el sujeto no tiene conocimiento, porque al tenerlo se debería imputar ordinariamente
por dolo. Sin embargo, en algunos casos excepcionales (citados por el profesor Sánchez-Ostiz) en
la imprudencia recae la imputación extraordinaria, en vista de que al sujeto se le hace responsable
de un resultado lesivo o de peligro contra un bien jurídico estando en error, pero no tanto por
estar en error, sino por haber podido caer en el error, esa es la clave. Sánchez-Ostiz sostiene que
al sujeto le incumbía no caer en el error, por tratarse de un tema de responsabilidad, en donde al
sujeto se le hace responsable de su error. Un ejemplo de ello es haber comprobado si la pistola
estaba cargada; o en el caso de los accidentes de tránsito, si estaba pasando alguien por el paso
cebra.
En este sentido, los casos de imprudencia son casos de error de tipo por estar relacionados a
los elementos del tipo penal. Los errores sobre la norma y la antijuricidad de la norma se analizan
en sede de culpabilidad, porque son errores de tipo vencibles que se debían haber evitado. Si
el error de tipo es invencible, el sujeto, con parámetros intersubjetivos, no podía haber salido
del error con una actuación normal, por tanto, no se le podrá imputar nada. Esta idea de los
deberes de cuidado y la infracción de estos deberes por una conducta del sujeto que no es
diligente puede derivar de leyes y reglamentos propios de esas actividades, de usos sociales
o criterios éticos sociales del neminem laedere, considerando la importancia de no generar
lesión. Esos son los deberes objetivos y a partir de estos se verá si al sujeto le incumbía o no
saberlos. Se ha mencionado acerca de los errores invencibles, como aquellos en los que desde
el contexto intersubjetivo el sujeto no ha podido salir del error sin hacer cosas extraordinarias,
supererogatorias, que el derecho penal no exige. Al contrario, en los errores vencibles al sujeto se
le hace responsable del error que debía inevitablemente evitar.
Otro tipo de error es el burdo, que se aplica con aquellos sujetos que están en una situación de
error que el derecho penal valora como irrelevante. A modo de ejemplo, el pasar por alto al peatón.
En este caso, todo el mundo lo ve menos la persona que comete el error. En otras palabras, se trata
de aquella persona que ha caído en un error sin que nadie entienda porqué. Estos casos recaen
en el dolo eventual, que resulta un límite con los supuestos de culpa consciente e imprudencia;
20
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
en realidad, son mucho más fáciles de resolver con la idea del dolo como conocimiento.
¿En qué se parecen los supuestos del dolo eventual a la imprudencia? En que en los dos
casos hay error ¿En qué se diferencian? En la imprudencia, el error se entiende como posible –
valorable positivamente–, es decir, el sujeto incurre en un error, aunque es cierto que se le hace
responsable porque le incumbía no haber caído en él. Por el contrario, en el dolo eventual el error
se valora como irrelevante, por lo tanto, se trata de un error burdo. No todos los errores que el
sujeto comete son valorados por la otra persona, pudiendo, en este caso, una persona llegar tarde
porque no sabía la hora y no era posible que la supiera, entonces, no se le hace responsable de
ello; en contraste, aquel que conocía por insistencia la hora y llega tarde es un caso imprudente
que debería ser tratado como dolo eventual.
Por consiguiente, la idea del dolo como conocimiento permitiría resolver los casos de dolo
eventual sin relacionarse íntimamente a la idea del consentimiento o no del sujeto, entendiendo
la valoración del desconocimiento, en razón de que, en el dolo eventual, el sujeto desconoce el
riesgo creado, sin embargo, el error cometido es absolutamente irrelevante por burdo u ordinario.
Al contrario, en el error vencible se valora desde una cuestión de política criminal la forma de
sanción de la imprudencia. Los legisladores penales español y ecuatoriano han entendido que
únicamente se sancionan por culpa o imprudencia aquellos delitos previstos como tales. En
este sentido, puede haber supuestos de hecho en los que existe una situación de error de tipo
vencible, pero que no sean sancionables conforme lo interioriza el legislador. En los casos de
error vencible sobre un elemento del tipo, se entiende que, efectivamente, el sujeto infringió un
deber de cuidado y, por tanto, ha incurrido en el desconocimiento de un elemento del tipo, que
podía haber sido generado por él, pero que no es castigable.
En contraposición al dolo eventual, en la ignorancia deliberada, que actualmente se encuentra
en debate dogmático porque no recae en el supuesto del willful blindness, se determina si
efectivamente estos casos son supuestos de dolo eventual o no. Al respecto de lo señalado,
en España estos casos se resuelven como dolo eventual y, por tanto, se castigan de manera
dolosa. Aquello porque es difícil incardinarlos de otra manera. No son exactamente casos de
dolo eventual, debido a que el sujeto efectivamente está en error. Otra particularidad es que
se asume al error como burdo, motivo que en derecho penal no tiene ninguna relevancia, por
ejemplo, se entiende que el sujeto al que se ha matado era rubio y en realidad no lo era, es un
error absurdo para el derecho penal. El dolo eventual analiza y valora el error, en cambio, en la
ignorancia deliberada el sujeto está en una situación en la que no va a poder conocer y la clave
no está en el momento en que el sujeto no conoce, sino en lo que ocurrió antes. De esta forma,
se parece un poco a la estructura de acción liberal en causa, en donde no es que esté en un error,
sino que previamente se genera las condiciones para desconocer la situación. En este mismo
sentido, las sanciones de los casos de ignorancia deliberada encajan mejor en los casos de dolo
eventual, considerando la diferencia estructural que presentan entre ambos.
En sede de culpabilidad, el sujeto no conoce la norma o no es capaz de comportarse conforme
a ella. En los casos de culpabilidad hay un término que no se puede evitar: el reproche. Por lo
tanto, al sujeto se le reprocha o no la realización de una conducta típicamente antijurídica. En
consecuencia, se determina si el sujeto, desde un punto de vista no fáctico (volición), sino más
amplio, en un sentido más intelectual y psicológico, podía haber actuado de otra forma. En este
sentido, aquí concurren la culpabilidad y algunos aspectos de la imputación subjetiva en sede de
tipicidad.
En este caso, pueden tener relevancia los motivos, los móviles y las intenciones, para ser
utilizados como correctivos en sede de tipicidad. Así, se puede valorar al sujeto que sustrajo el
dinero del banco donde trabaja, sea como funcionario público del servicio en dónde está, y se
plantea la siguiente interrogante: ¿por qué lo ha hecho? Las motivaciones pueden ser varias, entre
ellas, problema de adicción al juego, enfermedad familiar o gusto al dinero. En estos escenarios,
se analizarán determinados parámetros sobre el actuar del sujeto y la posibilidad de no ejecutar
la conducta. Además, se incluyen parámetros normativos, y el momento histórico–social de una
21
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado

sociedad que permite establecer niveles de reproche, integrando incluso la inexigibilidad de
comportarse de otra forma, o la incapacidad de comprender toda la ilicitud de la norma, sin dar
paso al reproche de la conducta.
En este caso, igualmente se emplean parámetros normativos con los mismos límites
previamente señalados, es decir, sin abstraer criterios de la base empírica subyacente, ejemplo de
aquello es cuando médicamente el sujeto no es capaz de comprender la norma por incapacidad
intelectual. En este caso, el derecho penal no puede contraponerse a las ciencias empíricas.
De este modo, en el caso de las psicopatías, la ciencia sostiene que la persona comprende
perfectamente la norma y es capaz de comportarse conforme a esa comprensión y lo convierte
en sujeto imputable del hecho delictivo. Al contrario, los sujetos que tienen determinada psicosis,
por ejemplo, oligofrenia, el reproche es distinto, en razón de que se entiende que los sujetos
no son capaces de comprender la norma o haciéndolo, como es el caso de las adicciones o
dependencias, no siendo capaces de obrar conforme esa comprensión.
Las cuestiones abordadas a lo largo de esta disertación son tan extensas que podrían ser
desarrolladas en trabajos monográficos. Si bien no se abordó lo referente a la preterintencionalidad,
o los elementos subjetivos del injusto, se precisa que son todo menos subjetivos y no forman parte
de la idea de la imputación subjetiva, sino que, se trata de una delimitación del riesgo típicamente
relevante. El trabajo presentado tiene la intención de generar aportes desde otra perspectiva,
teniendo en cuenta que, al ser enfocado al personal de la carrera fiscal, se encuadren en
criterios interpretativos de prueba de los elementos subjetivos que, a veces, plantean problemas
interesantes en el proceso y, de alguna forma, pueda ser de ayuda para el trabajo encomiable y
siempre admirado de los fiscales.

Por tanto, en sede de culpabilidad –núcleo central de la libertad del sujeto, entendida como
esa voluntariedad de actuar infringiendo la norma–, también se hace correctivos de carácter de
imputación normativa. Así, no solo se valoran los aspectos de la psique, sino también los aspectos
de esta. Aquí, se podría, además, entender desde otro punto de vista, como una arbitrariedad. En
efecto, dependerá del juez la consideración de los elementos de reproche o no, al tiempo que son
merecedores o no de un reproche penal partiendo del cometimiento de un hecho típicamente
antijurídico.

En concordancia con lo señalado, los elementos merecedores o no de un reproche penal

cambian con el tiempo. De este modo, determinadas conductas pierden esta condición. Durante
mucho tiempo, en España se consideraba a la sordomudez como una causa de inimputabilidad
registrada en un apartado del código español sobre alteraciones en la percepción; sin embargo,
dejó de serlo por la educación que reciben las personas que tienen sordomudez, la cual les
permitió comprender la norma y actuar conforme a esa comprensión. Así, llegan a ser sujetos
perfectamente motivables por la norma. Si no lo fueran se aplicarían otras alternativas para
solucionarlo. Por ello, se sostiene que el concepto de culpabilidad cambia y se acomoda a
criterios intersubjetivos.

Es pertinente hacer referencia a un elemento que sorprende que se lo desarrolle en la

imputación subjetiva: el elemento subjetivo en la víctima. Al respecto, si bien la víctima no tiene
responsabilidad penal y no es sujeto para el derecho penal, su relevancia radica en delitos en los
que la conducta de la víctima fue manifestada para la intervención de un bien jurídico, lo cual
puede enmarcar la antijuricidad o no de la conducta del autor. En estos casos, se debe delimitar si
la víctima o el titular del bien jurídico, generó una permisión del titular del bien jurídico a un tercero.
Por lo tanto, la conducta no sería penalmente irrelevante, si bien, la víctima no es sujeto del delito
desde un enfoque victimo-dogmático, no quiere decir que, pierda relevancia para el derecho
penal. En este sentido, sería recomendable hacer un esfuerzo analítico similar para determinar si
la víctima o el titular del bien jurídico manifestaron su voluntad. Este ejercicio integra un elemento
subjetivo a probarse y que, a veces, atiende de manera integra a la psique de la víctima.

No obstante, este planteo genera problemas de prueba que rozan peligrosamente con la
seguridad jurídica del proceso al tratarse de determinar, mediante criterios difusos, la intención o
no del sujeto. Se trata de probar que otros intervinieran sobre un bien jurídico, no únicamente sobre
los delitos contra la libertad sexual, sino también en los delitos patrimoniales. Estos últimos son
probados con criterios subjetivos que garanticen la seguridad jurídica y establezcan los criterios
de carácter adscriptivo con relación a la actuación de la víctima, por lo que, se precisan parámetros
normativo-valorativos para interpretar en el proceso mediante criterios intersubjetivos, dejando
por fuera la psique del sujeto, si la víctima había permitido o no la intervención en el bien jurídico.

22 23
Concepción significativa de la acción y
(nueva) teoría jurídica del delito

Licenciado en Derecho por la Universidad de Santiago de

Compostela con Premio extraordinario de Licenciatura (1977). Doctor
en Derecho con la calificación de Sobresaliente “cum laude” por
la Universidad de Santiago de Compostela (1981) y Catedrático de
Derecho penal en la Facultad de Derecho de las Universidades de
Santiago de Compostela (1988) y de La Coruña (1989). Becario de la
DAAD y de la Fundación Max Plank.

Autor de más de treinta libros sobre temas de Derecho penal, y

Carlos Martínez-Buján
más. Ha publicado también más de cien artículos sobre temas de
Derecho penal en libros colectivos, revistas jurídicas y publicaciones
de prensa (diarios La Voz de Galicia y El País). Es Investigador principal
de diversos Proyectos de investigación sobre temas de Derecho
penal, subvencionados por el Ministerio de Educación y Ciencia y
por la Consellería de Educación de la Xunta de Galicia, así como de
una Acción Integrada con la Universidad de Milán. Ha ocupado los
cargos de Secretario del Instituto de Criminología de la Universidad
de Santiago, Director de la Escuela de Práctica Jurídica de la
Universidad de Santiago, Director del Departamento de Derecho
Público de la Universidad de A Coruña, Conselleiro del Consello
Consultivo de Galicia y Vocal de la Xunta Electoral de Galicia y ha sido
también vocal de Vocal del Consejo Rector del Centro de Estudios
Judiciales y Seguridad Pública de Galicia, Vocal del Consejo Rector
de la Academia Gallega de Seguridad Pública y Miembro del Consejo
Rector del Instituto Universitario de Estudios Europeos Salvador de
Madariaga de la Universidad de La Coruña.

1 Catedrático de Derecho Penal, Universidade da Coruña, España. c.martinez-bujan@udc.es.

Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Resumen
Se analiza la teoría jurídica del delito a partir de las novedosas premisas que ofrece
la concepción significativa de la acción, elaborada primigeniamente por Vives Antón,
que comporta extraer unas consecuencias que se apartan en algunos aspectos de las
obtenidas por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias. Paralelamente, respetando los
postulados básicos de dicha concepción, se proponen unas reglas interpretativas que,
teniendo pleno acomodo en el Código Penal, permiten obtener unas consecuencias
político-criminales satisfactorias.
Palabras clave:
Concepción significativa de la acción; Teoría jurídica del delito; Tipo de acción;
Tentativa; Realización y ejecución del hecho; Dolo; Autoría; Participación; Accesoriedad
de la participación;
Abstract
Legal crime theory is analyzed within the framework on the basis of the new
premises offered up by the meaningful conception significant of the action, elaborated
primarily by Vives Antón, permitting the drawing up of conclusions which in some
aspects deviate from those obtained within the most widely accepted doctrines and
jurisprudence. At the same time, respecting the basic hypothesis of this conception,
a series of interpretative rules are put forward which, while adjusting perfectly to the
Penal Code, enable us to obtain satisfactory political-criminal consequences.
Keywords:
Significant conception of the action; Legal crime theory; Action legally typified;
Attempt; Realization and execution of the deed; Malice (mens rea); Perpetratorship;
Participation; Accesory to the participation.
` Parte General, Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, 65 y ss.; Enrique Orts Berenguer y José Luis González Cussac, Compendio
26
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
1. Introducción: la concepción significativa de la acción y
las pretensiones de validez de la norma penal
La concepción significativa de la acción, elaborada para el derecho penal por Vives Antón
(sobre la base de la filosofía de Wittgenstein y Habermas), constituye la aportación más reciente
para comprender y ordenar las diferentes categorías de la teoría jurídica del delito2.
Esta concepción se construye sobre la base de dos operaciones intelectuales: la primera es
determinar el concepto de acción; la segunda es contemplar la acción desde la regla del derecho,
con el fin de elaborar una construcción guiada ante todo por la idea de justicia, concebida como
valor fundamental de todo el ordenamiento jurídico. De ello se colige ya, por de pronto, que no
es posible analizar el concepto de antijuridicidad sin abordar previamente el concepto de norma.
Sentado lo que antecede, la concepción significativa parte de la premisa de que las normas
jurídicas poseen una doble esencia: son decisiones del poder, pero son también determinaciones
de la razón3. Las normas jurídicas deben ser concebidas como directivas de conducta (sean
prohibiciones, mandatos o permisos), pero ello no implica que tengan que ser consideradas solo
meras decisiones de poder (meros imperativos respaldados, sin más, por una sanción), ajenas a
la racionalidad práctica, sin referencia alguna a las razones que justifican la imposición de esos
imperativos4.
Así, la dimensión directiva inherente a las normas va acompañada –en virtud de su misma
gramática– de una pretensión de validez, que nada tiene que ver con una búsqueda o pretensión
de verdad, sino que ha de ser enjuiciada en el marco de un proceso de argumentación racional,
esto es, una pretensión que permite justificar e interpretar las normas como determinaciones de
la razón. La norma no se agota en un imperativo, sino que lleva, necesariamente, aparejada una
pretensión de validez, que es una pretensión de rectitud o corrección (pretensión de justicia).
Ahora bien, esa pretensión general de justicia ofrece dos vertientes: una, en la que se dilucida
si la norma está racionalmente fundada, o sea, si es legítima (vertiente de la que no me voy a
ocupar en el presente trabajo); otra, en la que se examina si la norma está correctamente aplicada
2 Véase, Tomás Salvador Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 1996), 483 y ss.; y,
Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales) (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011), 491 y ss.,
cuya exposición resumo en el texto. Véase, además, con ulteriores indicaciones: Carlos Martínez-Buján Pérez, “La concepción
significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del
delito”, en Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, n. ° 1 (1999): http://criminet.ugr.es/recpc/recpc; “La concepción
significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del
delito”, en Homenaje al Prof. Marino Barbero Santos I, (2001): 1154 y ss.; El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de
la concepción significativa del delito) (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 15 y ss. y Derecho penal económico y de la empresa.
de derecho penal: Parte general (Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 228 y ss.; José Luis González Cussac et al., Esquemas de
Derecho penal. Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 2010), 66 y ss.; José Antonio Ramos Vázquez, Concepción significativa
de la acción y teoría jurídica del delito (Valencia: Tirant lo Blanch, 2008).
3 Evidentemente, que se hable de una doble esencia en la norma penal no significa un retorno a la vieja discusión acerca de si
la norma es un imperativo o es un juicio de valor, ni, más concretamente, comporta acoger la denominada teoría de la doble
función de la norma, de progenie neokantiana, según la tradicional formulación de MEZGER (Véase, Martínez-Buján Pérez,
Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, 45 y ss.).
4 Conviene aclarar que en la moderna doctrina en la que se confiesa mantener una concepción estrictamente imperativa de
la norma se matiza que dicha concepción no se caracteriza únicamente como orden de la autoridad a sus subordinados: se
resalta que el imperativo no es una pura arbitrariedad, sino que se apoya –lo que sería un prius lógico- en una selección y
valoración de las conductas que se pretenden prohibir. Véase. por todos Diego Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho penal.
Parte general, I (Madrid: Editorial Universitas, 1996), 64 ss.; Lecciones de Derecho penal. Parte General (Valencia: Tirant lo
Blanch, 2016), 1-42 y s.; Santiago Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general (Barcelona: Reppertor, 2015),
2-34 y ss.; Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre el concepto de Derecho penal (Madrid: Universidad, Facultad de Derecho,
Sección de Publicaciones, 1981), 86 y s. Singularmente reveladora es la reformulación propuesta por MIR (Véase, ya Santiago
Mir Puig, “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal”, en el libro del propio S. Mir Puig El Derecho penal
en el Estado social y democrático de Derecho (Barcelona: Anuario de derecho penal y ciencias penales, 1994), 225 y ss.),
quien, manteniendo una concepción imperativa de la norma, acoge un concepto objetivo de la antijuridicidad, caracterizado
esencialmente como lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.
27
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
al caso concreto, a cuyo efecto la aludida pretensión general de justicia se descompone, a su vez,
en diversas pretensiones de validez parciales más concretas.
Desde esta segunda perspectiva surgen así las pretensiones de validez específicas de
la norma (pretensiones de relevancia, ilicitud, reproche y necesidad de pena), a través de las
cuales se analiza si en la norma penal puede encajar una acción humana relevante (típica), ilícita
(antijurídica), reprochable (culpable) y necesitada de pena (punible). De este modo, en fin, cabe
hablar de tres categorías esenciales para la exposición de la teoría jurídica del delito y una cuarta
categoría que se puede calificar de accidental.
Finalmente, baste con señalar que Vives adopta, además, como punto de partida de su
construcción, el reconocimiento de la libertad de acción como presupuesto básico del sistema
penal, y, en particular, como punto de unión entre la doctrina de la acción y la de la norma.
Caracterizada como uno de los postulados esenciales para la identificación de los fundamentos
del sistema penal, la libertad de acción se concibe como una condición de posibilidad para poder
hablar de acciones humanas reguladas mediante normas, o, si se prefiere, se concibe como una
capacidad de autodeterminarse por razones5. Así, la originalidad de este planteamiento reside en
entender la libertad de acción como el fundamento del principio de culpabilidad, conceptuado
como principio garantístico básico de todo el sistema penal con anclaje constitucional, que opera
con anterioridad a todas las categorías del delito y, en su caso, a los principios concretos que
informan esas categorías6. En definitiva, frente a otras concepciones que también parten de la
premisa de que el hombre es libre para realizar acciones, la peculiaridad de la concepción de
Vives radica en que la libertad no es entendida en el sentido escolástico (y metafísico) del libre
albedrío, sino que es concebida desde la propia filosofía de la acción7.
2. La pretensión de relevancia: el tipo de acción y la
antijuridicidad material u objetiva
2.1. Ubicación sistemática y contenido
La primera categoría aparece representada por el tipo de acción, que se deriva de la
pretensión de relevancia. Dentro de ella se incluyen dos elementos: de un lado, la tipicidad en
sentido estricto (pretensión puramente conceptual) que contiene la vertiente fáctica, limitándose
a abarcar aquellos presupuestos de la acción punible que cumplan una función definitoria de
la clase de acción de que se trate, y que, por tanto, no incluye necesariamente la intención,
salvo que la definición de la acción exija recurrir a momentos subjetivos (es lo que sucede en los
5 Véase, Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, 313 ss.; y, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos
constitucionales), 325 y ss.
6 En el mismo sentido véase, Lucía Martínez Garay, La imputabilidad penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2005-a), 167 ss. En un
sentido próximo véase, Juan Antonio Lascuraín Sánchez, “El principio de culpabilidad”, en Estudios en homenaje a la profesora
Susana Huerta Tocildo (Madrid: Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho. Servicio de Publicaciones,
2020),108 ss. Se trata, pues, de un principio que opera asimismo con anterioridad al principio de imputación subjetiva (no hay
pena sin dolo o imprudencia), aunque algunos penalistas los identifiquen, o consideren que aquel principio va embebido en
este.
7 El principio de culpabilidad se vincula, pues, a la acción. Si el determinismo fuese verdadero, no existiría ya acción: o podemos
reprocharle a una persona que podía actuar de otro modo o todo carece de sentido; hay libertad en el sentido de que
necesitamos que haya libertad (tenemos, por así decirlo, derecho a que haya libertad), y todo nuestro lenguaje se funda
en la idea de que somos libres. Compárese, Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos
constitucionales), 865. Véase. además, Tomás Salvador Vives Antón, “Ley, lenguaje y libertad (sobre determinismo, libertades
constitucionales y Derecho penal)”, en Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, n. ° 11 (2012): 169 y ss.; José Antonio
Ramos Vázquez, Ciencia, libertad y Derecho penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2013), 67 ss., con referencia al determinismo
neurocientífico.
Sobre el postulado de la libertad de acción (así como sobre una de sus consecuencias, la incapacidad de acción de las
personas jurídicas) véase. ampliamente Carlos Martínez-Buján Pérez, “El postulado de la libertad de acción y la incapacidad de
acción de las personas jurídicas”, en Una perspectiva global del Derecho Penal: Libro homenaje al profesor Dr. Joan J. Queralt
Jiménez (Barcelona: Atelier, 2021), 293 y ss.
28
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
tradicionalmente denominados elementos subjetivos del injusto); de otro lado, la antijuridicidad
material u objetiva o desvalor de resultado (pretensión de ofensividad), que contiene la vertiente
valorativa. Así concebido, el tipo de acción cumple la función de reflejar la valoración jurídica del
hecho con efectos generales (con alcance intersubjetivo), o sea, el desvalor material del hecho
desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de cara a terceros.
La vertiente fáctica contiene, en concreto, el desvalor objetivo de la conducta: modos de
comisión, elementos personales del autor y relación de causalidad e imputación objetiva; pero
también comprende, en su caso, el elemento subjetivo del tipo de acción, en la medida en que
este representa un criterio conceptual más para valorar la acción (o sea, cumple una función
definitoria de un determinado tipo)8. No incluye, en cambio, el desvalor subjetivo de la conducta
(dolo e imprudencia).
La vertiente valorativa, la antijuridicidad material u objetiva, se corresponde con la llamada
pretensión de ofensividad, que es una pretensión sustantiva de incorrección que acompaña,
inevitablemente, a la primera pretensión de validez de la norma penal (la pretensión de relevancia),
en la medida en que únicamente son relevantes para el derecho penal aquellas acciones que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicamente protegidos. Por tanto, la antijuridicidad material
queda incardinada en la pretensión de relevancia, que se halla vinculada a la concurrencia de un
tipo de acción, desde el momento en que se trata de una pretensión que tiene por objeto afirmar
que la acción realizada por el ser humano es una de las que interesan al derecho penal9.
De esta caracterización del tipo de acción y de la antijuridicidad material, conforme a la
concepción significativa, se deriva una serie de consecuencias dogmáticas que se enumeran a
continuación.
En primer lugar, dicha caracterización conduce a una concepción básicamente formal y objetiva
de la autoría, según se explicará en un epígrafe independiente al final de este trabajo.
En segundo lugar, hay que concluir que la tentativa absolutamente inidónea (esto es, cuando
el medio empleado no habría podido producir el resultado delictivo en ningún caso, o cuando no
existe el objeto material sobre el que recae la acción) no conlleva responsabilidad penal porque
falta la antijuridicidad material. En tales casos, el bien jurídico no ha sufrido peligro alguno10. Por
tanto, únicamente será punible la tentativa relativamente inidónea (cuando el medio utilizado fuese
inidóneo o insuficiente en el caso concreto, pero podría no haberlo sido si hubiesen concurrido otras
circunstancias, o cuando el objeto existe realmente, aunque ocasionalmente no se halle presente
en el lugar del delito), en la medida en que en esta clase de tentativa concurre la antijuridicidad
material. En otras palabras, a diferencia de lo que sucede en la tentativa absolutamente inidónea,
en la tentativa relativamente inidónea hay antijuridicidad material porque, a la vista de todos
los elementos constitutivos de la infracción (la materialidad del hecho, el contenido de injusto
y el conjunto de datos típico-formales que la individualizan), se utilizan medios que poseen una
idoneidad general (abstracta) para llegar a producir el resultado típico de lesión o puesta en
efectivo peligro, por más que no consigan cobrar virtualidad suficiente para causarlo en el caso
8 Compárese, ya Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, 27; y, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y
Derechos constitucionales), 287. Sobre los elementos subjetivos del tipo de acción, véase, ampliamente Carlos Martínez-Buján
Pérez, “Los elementos subjetivos del tipo de acción”, en Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, n. º 13 (2013): 233 ss.;
y, “El postulado de la libertad de acción y la incapacidad de acción de las personas jurídicas”, 58 ss. (con amplias referencias).
Su ausencia convierte en conceptualmente irrelevante para el Derecho penal la conducta del autor (así como para los demás
intervinientes), porque no existe ya un tipo de acción.
9 Véase, Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 491.
10 Véase, ya Tomás Salvador Vives Antón, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, Madrid: Universidad Complutense de
Madrid, 1977, 160; Manuel Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho Penal. Parte General (Valencia: Tirant lo
blanch, 1999), 718. Véase. además, especialmente Paulo César Busato, La tentativa del delito. Análisis a partir del concepto
significativo de acción (Curitiba: Juruá Editorial, 2011), 317 ss., quien, a partir de las premisas de la concepción significativa de la
acción, considera que el aspecto objetivo de la tentativa se fundamenta en el sentido del peligro para el bien jurídico.
29
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
concreto, debido a las circunstancias concurrentes, sea porque los medios se revelaron por sí
mismos inidóneos, sea porque el objeto material no pudo llegar a verse efectivamente agredido11.
En tercer lugar, la concepción significativa del tipo de acción, a diferencia de las tesis
dominantes, comporta una caracterización estrictamente objetiva de la causalidad (y de la
imputación objetiva). En efecto, las dominantes teorías basadas en la idea de la adecuación
(consecuentemente, también la denominada “moderna teoría de la imputación objetiva”)
desembocan ineluctablemente en una subjetivización de la causalidad, en la medida en que esta
se hace depender de los conocimientos del autor. Al recurrir al criterio del pronóstico posterior
objetivo, esto es, al del espectador imparcial dotado de los conocimientos de la experiencia
común y de los conocimientos especiales que eventualmente el autor pudiera tener, superiores
a los del ciudadano medio, la previsibilidad se configura normativamente (lo que debió ser
previsto), coincidiendo con un paradigma de “prudencia”, que, si bien resulta apto para operar
como elemento configurador de la culpa o imprudencia, no lo es, empero, para definir la relación
causal12.
Frente a tales premisas, la concepción significativa del delito propone una concepción
estrictamente objetiva de la causalidad, según la cual, la comprobación de la causalidad de una
conducta requerirá demostrar que dicha conducta podía producir el resultado que efectivamente
produjo y que tal cosa era “predecible según leyes generales” (la fórmula es de Popper). Y, para
evitar la subjetivización de la causalidad, propone utilizar un criterio general, alejado de toda
imagen normativa, que necesariamente tendrá que ser situado en el nivel más alto posible de
conocimientos teóricos y prácticos hasta un punto que pueda ser común a todos los posibles
espectadores objetivos, a saber, todos aquellos conocimientos que estuviesen al alcance de la
sociedad en el instante de la realización de la acción, de tal manera que a nadie pueda exigírsele
dicho nivel, dado que ninguna persona puede poseer la totalidad del saber social.
En concreto, la fórmula descriptiva del criterio de la predecibilidad general que hay que
emplear para acreditar la causalidad es aquella que reza así: “existe causalidad cuando las
consecuencias de la conducta pueden ser previstas por un espectador imaginario, situado en
el momento de la acción y provisto del conocimiento del autor y de todo el saber público de la
humanidad”. Repárese, por lo demás, en que este criterio se revela como el más adecuado, tanto
desde una perspectiva dogmática material (porque suministra un criterio estrictamente objetivo),
cuanto desde un punto de vista procesal (porque es el que permite ofrecer un mejor rendimiento
en la práctica de la prueba, que será pericial en los casos más complejos)13. Asimismo, en lo que
concierne al aspecto valorativo (o sea, a la adecuación a tipo propiamente dicha o imputación del
desvalor de resultado), cabe añadir, obviamente, que la afirmación de la relación de causalidad
debe adecuarse al mismo paradigma: únicamente cuando sea generalmente predecible que la
conducta lesionará o pondrá en peligro un bien jurídico protegido por una norma penal, podrá
ser imputada objetivamente tal consecuencia. Solo en este caso podrá haber infracción del deber
objetivo de no causarla, y, por tanto, tipicidad14.
11 Sobre la tesis de la inidoneidad relativa vid. por todos Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho Penal. Parte
General, 718 y 728 s.; Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa
del delito), 39 ss., y bibliografía citada.
12 Véase, ya Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho Penal. Parte General, 408 ss. En la actualidad véase, Vives
Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 312 ss.
13 Véase, ya Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho Penal. Parte General, 424 s. De acuerdo con este criterio,
véase. también: Juan Carlos Carbonell Mateu, “Sobre tipicidad e imputación: reflexiones básicas en torno a la imputación de
dolo e imprudencia”, en Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), 145; Martínez-
Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), 33 ss. y bibliografía
citada.
14 Compárese, Carbonell Mateu, “Sobre tipicidad e imputación: reflexiones básicas en torno a la imputación de dolo e
imprudencia”, 145.
30
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
2.2. Ausencia de tipo de acción
Partiendo de la premisa que se acaba de apuntar, interesa aclarar a continuación, ante todo,
cuáles son los supuestos en los que falta la causalidad (o imputación objetiva en el sentido
estricto que se acaba de señalar)15.
En primer término, ello sucede en el caso de las acciones absolutamente inadecuadas, como
señaladamente en el supuesto de la denominada tentativa irreal (supuesto al que, a mi juicio, hay
que equiparar el de la tentativa absolutamente inidónea) ante el cual cualquier espectador habría
descartado que el resultado fuese predecible según leyes generales, dado que no hay riesgo
alguno de vulneración del bien jurídico penalmente protegido y, por ende, la conducta del agente
es objetivamente adecuada a derecho y, por ello, no es ya, de entrada, relevante para el derecho
penal. No hay inconveniente en afirmar, pues, que, en una consideración ex ante, la acción no era
en absoluto peligrosa de cara a la producción del resultado típico16.
En segundo lugar, algo similar a lo que se acaba de apuntar acontece en los casos de
inadecuación del curso causal productor del resultado, esto es, el caso de los denominados
cursos causales irregulares. La razón por la cual no existe ya, verbigracia, el tipo de acción del
homicidio en el supuesto en que la muerte se produce por un accidente de la ambulancia que
llevaba al herido al hospital tras haber sufrido una lesión no mortal por parte del agente estriba
en que el accidente de la ambulancia no era predecible según leyes generales para cualquier
ciudadano en el momento de causar la lesión, toda vez que depende de la actuación libre de un
tercero.
En tercer lugar, análogo razonamiento cabe seguir en los supuestos de favorecimiento de
una autopuesta en peligro (en los que la víctima asume el peligro, pero no la lesión) aceptada o
consentida por la propia víctima, que ocasiona un resultado lesivo; supuestos que, en cambio,
son incluidos por la opinión dominante en la moderna teoría de la imputación objetiva en sentido
amplio. En dichos supuestos, el hecho de que sea la víctima la que mantenga un control pleno
del curso peligroso17 determina que el resultado no pueda ser predecible según leyes generales
para nadie, porque, en última instancia, y por mucho que el favorecedor contribuya a ello, su
efectiva causación dependerá exclusivamente de la decisión de la víctima. Y, por esta misma
razón, en este tercer grupo hay que incluir algunos casos de heteropuesta en peligro consentida
15 Sobre ello véase, ampliamente Carlos Martínez-Buján Pérez, La autoría en Derecho penal. Un estudio a la luz de la concepción
significativa (y del Código penal español) (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 114 ss.
16 Afirmación que, obviamente, puede ser suscrita también a partir de otras concepciones sistemáticas y que encuentra respaldo
en el CP español. Véase por todos José Luis Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas (Valencia: Tirant
lo Blanch 2016), 179, subrayando acertadamente que el criterio de la peligrosidad de la acción productora del resultado,
concebido como el primer criterio de restricción de la imputación objetiva de resultados, se halla plasmado inequívocamente
en los arts. 16-1 y 62 CP español, al exigir para la tentativa la peligrosidad objetiva de los actos ejecutivos. En sentido similar,
véase, Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general, 10-49 ss., para quien en tales casos falta ya la creación de
un riesgo típicamente relevante (o riesgo jurídicamente desaprobado), concebido como el primer requisito de la imputación
objetiva, esto es, la imputación de la conducta a la parte objetiva del tipo, exigible en toda clase de delitos, sean, o no, de
resultado (incluyendo, pues, los de mera actividad); vid. además L.13/87 ss., aludiendo al citado art 16. También Luzón Peña,
Lecciones de Derecho penal. Parte General, 15-47, para quien la adecuación o previsibilidad objetiva es el primer criterio de
imputación objetiva.
17 Recurriendo a este criterio, véase, Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 15-87, quien, partiendo de una
concepción sistemática diferente a la que aquí asumo, subraya que en este caso no rige el principio de la alteridad, sino el de
la identidad entre autor y víctima de la puesta en peligro, con la consiguiente imputación del resultado al propio sujeto pasivo
y no a la conducta del tercero favorecedor. Y lo mismo cabe predicar de la mera participación de un tercero en una autolesión
(en la que la víctima acepta la propia lesión), con independencia, claro es, de que excepcionalmente la ley pueda castigar
dicha participación, per se, como delito autónomo (Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 15-88).
En sentido similar véase. Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, 182, para quien no habrá imputación
objetiva del resultado en los casos de cooperaciones dolosas a autopuestas en peligro voluntarias (pero no descuidadas) de
la víctima a su vida o integridad personal y en los casos de puestas en peligro de la vida o la integridad personal de la víctima
que consiente dolosamente, con la particularidad de que, a su juicio, lo que faltará será, no el criterio del ámbito de protección
de la norma, sino el criterio de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (en la línea apuntada ya por ROXIN), que
es un criterio de imputación objetiva identificable con la ausencia de riesgo permitido y aplicable también, por tanto, a los
delitos dolosos. Por lo demás, añade este penalista que en el resto de los casos caben diversas soluciones condicionadas por
el reconocimiento de la disponibilidad limitada de la propia vida e integridad personal de su titular.
31
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
que, axiológicamente, son equiparables a la participación en una autopuesta en peligro, en la
medida en que la víctima tenga el mismo grado de control objetivo del peligro que el otro agente,
esto es, el mismo grado de control que permitiría fundamentar una coautoría, lo cual hace que,
de los dos coautores, prevalezca y predomine la autoría de la propia víctima sobre la puesta en
peligro y no la autoría ajena18.
En fin, a todos los supuestos anteriores pueden añadirse, con carácter general, otros casos
en los que el resultado concretamente causado no encaje en el fin de protección (o evitación)
de la norma, si es que este se considera como un criterio autónomo más de imputación objetiva
del resultado, así como todos aquellos casos en los que existe un riesgo permitido. Y es que se
comparte la opinión de que, más que dos nuevos topoi, se está ante dos principios o criterios
interpretativos teleológicos19, genéricos o rectores, de la imputación objetiva del resultado, que
pueden permitir fundamentar también la ausencia de imputación en algunos de los supuestos
ya anteriormente reseñados.
Ahora bien, más allá de estos supuestos concretos de ausencia de imputación objetiva, sobre
la base de alguno de los criterios examinados, el tipo de acción puede quedar excluido por otras
razones.
Así, por una parte, el tipo de acción puede quedar excluido por la presencia de un error
objetivamente invencible sobre el tipo. En efecto, en consonancia con lo que se expuso supra
con respecto a la concepción estrictamente objetiva de la causalidad en el marco del tipo de
acción, hay que extraer la consecuencia de que cuando el error sobre el tipo sea objetivamente
invencible no cabrá afirmar ya la predecibilidad general: en el momento de realización de la
conducta no resulta objetivamente predecible que se vaya a desarrollar el nexo causal que
desemboque en el resultado. En tal caso no hay infracción del deber ser ideal, es decir, del deber
objetivo, trátese de un deber de abstención (en las conductas dolosas), trátese de un deber de
cuidado (en las imprudentes). Faltará ya, pues, en todo caso, la causalidad (o imputación objetiva)
y, consiguientemente, no existe una acción relevante para el derecho penal, al no cumplirse la
primera pretensión de validez de la norma penal, la pretensión de relevancia.
Por otra parte, la concepción significativa del delito aboca coherentemente a diferenciar
nítidamente los supuestos en los que concurre una causa de exclusión de la antijuridicidad material
de aquellos otros casos en los que concurre una causa de exclusión de la antijuridicidad formal
(o de ilicitud). Los primeros quedan incardinados aquí, en la básica pretensión de relevancia, con
lo cual cabe afirmar que falta ya el tipo de acción, en la medida en que la antijuridicidad material
se revela como la dimensión valorativa del tipo de acción. En cambio, las causas de exclusión de
18 Véase. en este sentido también Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 15-89 ss., subrayando, acertadamente,
que en estos casos la víctima no deja en manos del otro el control del hecho y la puesta en peligro, sino que interviene
activamente controlando su propia puesta en peligro, de tal manera que asume aquí el papel primario y decisivo en su
autopuesta en peligro, por mucho que comparta el control del riesgo con un tercero. A la misma conclusión llega Gimbernat,
operando con el ejemplo de la persona que acepta mantener relaciones sexuales con otra que es portadora del virus del
SIDA, siempre que esta le hubiese revelado a aquella su enfermedad. Enrique Gimbernat Ordeig, “Comportamiento típico e
imputación del resultado”, en Estudios de derecho penal: homenaje al profesor Santiago Mir Puig, Madrid: B de F, 2017), 591.
19 En referencia al fin de protección de la norma, Luzón lo califica de criterio de interpretación teleológica del tipo. Luzón Peña,
Curso de Derecho penal. Parte general, 15-60. También Díez Ripollés lo concibe como un criterio general que permite restringir
la imputación objetiva del resultado, al lado de los criterios de la peligrosidad de la acción productora del resultado y de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, tanto en los delitos dolosos (Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte
general en esquemas,179 s.) como en los imprudentes (Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, 214
s.). Asimismo, Mir lo concibe como un criterio general aplicable a los delitos de resultado para poder acreditar la relación de
riesgo entre conducta y resultado, tanto en delitos dolosos (Mir Puig, “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho
penal”, 10-58 ss.) como en los imprudentes (Mir Puig, “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal”, 11-56 ss.),
que estudia separadamente.
Sin embargo, Gimbernat sigue considerando que el fin de protección de la norma es un criterio más de imputación objetiva
que permite aglutinar un grupo de casos que posee la peculiaridad de que (al igual que, a su juicio, sucedería con el grupo de
los cursos causales irregulares o el del comportamiento alternativo conforme a Derecho) en estos no se puede emitir un juicio
definitivo sobre la tipicidad si no tenemos en cuenta cómo se ha producido la causación del resultado. Gimbernat Ordeig,
“Comportamiento típico e imputación del resultado”, 591.
32
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
la antijuridicidad formal se hallan regidas por una pretensión de validez de la norma distinta (la
pretensión de ilicitud o de antijuridicidad formal).
Aunque Vives no aluda expresamente a ello, tal conclusión es evidente20. En efecto, la
categoría del tipo de acción, regida por la pretensión conceptual de relevancia y por la pretensión
de ofensividad, conlleva necesariamente la asignación de una función autónoma a las causas
de exclusión de dicho tipo de acción frente a las tradicionalmente denominadas causas de
justificación y, en su caso, frente a otras “causas de exclusión del injusto penal”21.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto, dentro del tipo de acción (y de la pretensión
general de relevancia) cabe diferenciar en rigor, a su vez, entre causas de atipicidad en sentido
estricto (pretensión conceptual de relevancia) y genuinas causas de exclusión de la antijuridicidad
material (pretensión de ofensividad).
Las primeras son aquellas que, en el seno del pensamiento teleológico moderno, vienen
denominándose “causas de exclusión del tipo indiciario”, caracterizadas por el dato de que
excluyen el tipo legal, de tal suerte que no hace falta seguir buscando circunstancias materiales
de justificación, dado que la conducta no es de entrada jurídicamente (y, por tanto, tampoco
jurídico–penalmente) relevante22.
Las segundas son aquellas que pueden ser identificadas con los supuestos usualmente
incluidos entre las denominadas causas de exclusión de la tipicidad penal (o del injusto penal),
reconocidas en la moderna doctrina penalista. Entre el elenco de causas de esta índole usualmente
mencionadas por la doctrina23 hay que efectuar unas puntualizaciones con respecto a dos de
ellas, desde la perspectiva de la concepción aquí mantenida.
La primera puntualización es que la aplicación del principio de insignificancia (así como
incluso la de los criterios de tolerancia social y de adecuación social), no representa sino una
manifestación particular de la idea general de ausencia de ofensividad jurídico–penal, que enerva
la antijuridicidad material.
La segunda puntualización va referida a la inexigibilidad penal general: la opinión mayoritaria
diferencia esta situación de la denominada inexigibilidad jurídica general (calificada como una
causa de exclusión de la antijuridicidad en sentido estricto). Así pues, la inexigibilidad que se incluye
en el ámbito de la antijuridicidad material es únicamente la concerniente a aquellos supuestos en
que, aunque la conducta sea jurídicamente ilícita con arreglo a otros sectores del ordenamiento
jurídico, se considera que no puede ser penalmente exigible a nadie tal comportamiento. De ahí,
en fin, que se afirme que en tal caso quede excluida únicamente la tipicidad penal o antijuridicidad
20 Compárese ya Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias
sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 1162; de acuerdo, Elena Górriz Royo, Proyecto docente
e investigador (inédito) (Castellón: B de F, 2005), 364 s.
21 Por lo demás, merece ser destacado el paralelismo que (en el plano de las consecuencias sistemáticas) puede establecerse
entre la concepción significativa del delito y algunas concepciones que militan en la corriente teleológico-funcional, en lo
concerniente a las funciones de un concepto negativo de acción. Así sucede señaladamente con la propuesta por Jesús María
Silva Sánchez, Aproximación al Derecho penal contemporáneo (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1992), 399.
22 Véase, Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas
con las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 1162 s. De acuerdo con ello véase, Górriz Royo, Proyecto docente e
investigador (inédito), 365, nota 1289.
En general, sobre las denominadas causas de exclusión del tipo indiciario, vid. por todos en nuestra doctrina. Diego Manuel
Luzón Peña, “Causas de atipicidad y causas de justificación”, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal
(Elcano: Aranzadi Thomson Reuters, 1995), 21 y ss.; véase también Luzón Peña, “Causas de atipicidad y causas de justificación”,
558 ss. Por lo demás, sobre las causas de ausencia del tipo de acción en el marco de la concepción significativa del delito,
véase, Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias sistemáticas con
las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 298.
23 En nuestra doctrina Luzón menciona, “quizá sin carácter exhaustivo” las siguientes: el principio de insignificancia, la tolerancia
social, algunos casos de adecuación social, ciertos casos de consentimiento no plenamente válido jurídicamente y la
inexigibilidad penal general. Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general, 565 y ss.
33
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
material, pero no la responsabilidad jurídica extrapenal24.
Con todo, desde la perspectiva de la concepción significativa del delito (y, asimismo, con
arreglo a la concepción que aquí se mantiene sobre la justificación) ambas clases de inexigibilidad
(la general y la penal general) deben ser incluidas en el seno de la pretensión de relevancia
(como causas excluyentes de la antijuridicidad material), sin que ello suponga desconocer la
aludida diferencia que media entre ellas. En efecto, lo que se pretende indicar con ello es que lo
decisivo, a los efectos sistemáticos que aquí interesan, es que la conducta realizada en situación
de inexigibilidad general no es ya una conducta relevante y, por ende, no comporta la realización
de un tipo de acción, en virtud de lo cual no puede representar ya la infracción de una norma con
carácter objetivo general y con alcance intersubjetivo, que sirva de base a los comportamientos
de terceros.
3. La pretensión de ilicitud: la antijuridicidad formal o subjetiva
3.1. Ubicación sistemática y contenido
La segunda categoría del delito viene integrada por la antijuridicidad formal o subjetiva
(consecuencia de la pretensión de ilicitud), que presupone la previa existencia de una antijuridicidad
material (un tipo de acción relevante y ofensivo).
De conformidad con los postulados de la concepción significativa, una vez que se ha constatado
la pretensión de relevancia (en la que hay que incluir la pretensión de ofensividad, que encierra
la antijuridicidad material), hay que verificar una segunda pretensión de validez que toda norma
penal encierra, esto es, la pretensión de ilicitud (en la que se asienta la antijuridicidad formal),
según la cual habrá de acreditarse que la acción –aparte de ser una de aquellas que se describen
en la ley penal como ofensivas para bienes jurídicos– consiste en una realización de lo prohibido
o en una no realización de lo mandado, o, dicho de otro modo, que la acción relevante ejecutada
por el sujeto infringe la norma, concebida como directiva de conducta.
Ahora bien, a mi juicio, la infracción de la norma personal de conducta requiere necesariamente
un presupuesto, a saber, el autor del hecho relevante y ofensivo ha de ser imputable25. Con ello,
rectifico mi anterior opinión, en la que, siguiendo la sistemática de Vives –compartida por los
restantes seguidores de la concepción significativa–, situaba la imputabilidad como presupuesto
de la categoría de la culpabilidad (pretensión de reproche).
Frente a ello, interesa subrayar que añado aquí la imputabilidad como un elemento más de
la ilicitud, el cual debe ser, por tanto, previo a la constatación de las formas de ilicitud (dolo e
imprudencia). Considero que le asiste toda la razón a Molina cuando afirma que “se ubique donde
se ubique, (scil., el dolo) siempre debe ser situado después de la imputabilidad”, so pena –de no
hacerlo así– de generar una importante distorsión sistemática, puesto que, si esta se define (como
de forma unánime se hace) como el conjunto de circunstancias que permiten conocer el significado
y alcance de los propios actos y ejercer un control sobre ellos, entonces la imputabilidad será, en
rigor, “el resumen de toda la imputación subjetiva” por más que “finalmente el término en sentido
estricto se vincula solo a ciertas causas que permiten acotar con certeza casos claros de falta
de control. Pero lo remarcable es que estas causas pueden producir, y de hecho normalmente
24 Tal exigibilidad o no exigibilidad penal general se decide con arreglo a criterios sociales y jurídicos (que en este caso son
específicamente jurídico-penales), que pueden hallarse plasmados expresamente en la ley o pueden derivarse de principios
generales del Derecho penal. Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general, 569.
25 Sobre la ubicación de la imputabilidad en la teoría jurídica del delito, vid. lo que expongo, más ampliamente, en Carlos
Martínez-Buján Pérez, “La ubicación de la imputabilidad en la teoría jurídica del delito”, en Libro homenaje al Profesor Diego
Manuel Luzón Peña con motivo de su 70º aniversario (Madrid: Reus S.A., 2020), 819 ss.; y, Martínez-Buján Pérez, “El postulado
de la libertad de acción y la incapacidad de acción de las personas jurídicas”, 47 y ss.
34
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
producen, ambos efectos”, de tal manera que los inimputables “no tienen el control exigible de
sus actos, pero a la vez perciben la realidad con esquemas frecuentemente erróneos, así que
cuando actúan incurren a la vez en error (de tipo o de prohibición) y en inimputabilidad por falta
de control”26. Y es que, en efecto, si se prescinde de la menor edad, es claro que el sujeto que
obra en las situaciones descritas en el artículo 20, números 1, 2 y 3, no puede haber obrado
previamente con dolo, porque actúa en situación de error personal o subjetivamente invencible
sobre el tipo; y si el sujeto es menor de edad carece de sentido preguntarse si obró con dolo,
dado que su comportamiento queda ya ab initio al margen del Código Penal (art. 19 CP).
Entiendo que esta conclusión tiene perfecto acomodo en el marco de la concepción
significativa del delito (y sin provocar distorsión sistemática alguna), desde el momento en que
en ella el dolo ya no se incluye en el tipo de acción (en el seno de la antijuridicidad material), sino
en la segunda pretensión de validez de la norma penal, destinada a comprobar la infracción de la
norma personal de conducta. Y es obvio que el inimputable no infringe esta norma, al no poseer
el control exigible de sus actos, por lo que carece de sentido preguntarse si ha obrado con dolo,
con imprudencia o en situación de caso fortuito.
Ciertamente, esta ubicación sistemática de la inimputabilidad podría tener un inconveniente si
se adoptase el criterio de la accesoriedad limitada para admitir la participación (o las actuaciones
defensivas de terceros), porque, en dicha tesitura, el inimputable no habría realizado una conducta
ilícita (o formalmente antijurídica) y, consecuentemente, no se podría castigar a los partícipes. No
obstante, ese inconveniente se desvanece si se parte de la base de que la regla intersubjetiva
que debe regir de cara a terceros (así como para la imposición de medidas de seguridad) es la
realización de un tipo de acción relevante y ofensivo (accesoriedad mínima objetiva)27.
Por lo demás, sentado lo que antecede, cuestión diferente (cuyo tratamiento excedería ya con
mucho los límites de este trabajo) es valorar las restantes propuestas de Molina28, a saber, situar
“la imputabilidad al lado del conocimiento de la prohibición” en la categoría de la culpabilidad, en
la que también se incluirían el dolo y la imprudencia, en la línea de la sistemática neoclásica, con
la consiguiente equiparación (“intercambiabilidad”) entre el error sobre el tipo y el error sobre la
prohibición.
Esta última equiparación no se ajusta a la regulación del CP español, que prevé un diferente
tratamiento del error, que no resulta, a mi juicio, materialmente adecuada. Ciertamente, debe
otorgarse relevancia al “cualificado” argumento de la “intercambiabilidad” en los casos en que la
descripción del hecho objetivo típico contiene una referencia jurídica que deba conocerse29, pero
se entiende que las insatisfactorias consecuencias que, (acertadamente) observa Molina, pueden
ser obviadas tratando siempre como error sobre el tipo todas las clases de errores sobre términos
normativos (y supuestos afines) y sobre los presupuestos objetivos de las causas de exclusión de
la ilicitud y de inexigibilidad30.
En resumen, si bien debe aceptarse la anteposición de la imputabilidad a la constatación del
dolo o la imprudencia, estos últimos elementos deben ser incardinados en la categoría de la
26 Fernando Molina Fernández, “El razonable ‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, en Estudios de derecho penal: homenaje al
profesor Santiago Mir Puig (Madrid: B de F, 2017), 736 y ss. Todas las cursivas son del original.
27 Y repárese en que la aplicación de esta regla intersubjetiva permite eludir la objeción de Molina, dirigida al planteamiento
de la doctrina dominante, relativa a que “la teoría de la culpabilidad convierte lo que no es más que un error, que deja intacta
la lesividad, en una circunstancia que excluye el injusto”: frente a ello hay que matizar que, en rigor, no es la teoría de la
culpabilidad, en sí misma, la causante de esa conversión, sino la inclusión del dolo en el tipo. Molina Fernández, “El razonable
‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, 750.
28 Molina Fernández, “El razonable ‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, 739 y ss.
29 Molina Fernández, “El razonable ‘regreso’ del dolo a la culpabilidad”, 741.
30 Véase, Carlos Martínez-Buján Pérez, El error en la teoría jurídica del delito (Un estudio a la luz de la concepción significativa)
(Valencia: Tirant lo Blanch, 2017), 81 y ss., 117 y ss. y 140 y ss.
35
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
ilicitud. En cambio, el conocimiento de la prohibición y la exigibilidad individual (y sus reversos, el
error sobre la prohibición y las causas de inexigibilidad) deben permanecer en la categoría de la
culpabilidad.
Una vez determinada la existencia de un sujeto penalmente imputable, se está en condiciones
de indagar cuál es el grado de infracción de la norma personal de conducta. Por tanto, lo que
usualmente viene conociéndose por la doctrina dominante como tipo subjetivo, integrado por el
dolo y la imprudencia, no queda incluido en el tipo de acción, pero tampoco pasa a formar parte
del juicio de reproche como una forma de “culpabilidad” o una forma de imputar subjetivamente
el hecho antijurídico al autor, sino que, como lógica consecuencia de la concepción de la norma
como directiva de conducta, pasa a incardinarse en la antijuridicidad, configurándose sus
integrantes (dolo e imprudencia) como instancias de imputación o formas de ilicitud31.
De este modo, se produce un apartamiento de la concepción neoclásica del delito y, en
cambio, se opera una mayor aproximación a las sistemáticas posteriores (a raíz de la concepción
finalista del delito) y, en particular, a las teleológicas. Eso sí, con la importante particularidad de
que, a diferencia de estas últimas, en la construcción de la concepción significativa no hay una
sobrecarga del primer elemento categorial del delito, dado que el contenido del sedicente “tipo
subjetivo” no es una vertiente más (o una subcategoría) del tipo de acción, sino un elemento
integrado en una categoría diferente, inspirada por una pretensión de validez de la norma también
distinta32.
De ahí, en fin, que las diferencias con las sistemáticas nacidas a raíz de la aparición del finalismo
sean también nítidas. Y es que, en efecto, como ha subrayado Vives, tales sistemáticas incurren en
una confusión entre lo conceptual, que atañe a criterios de sentido (y que, en consecuencia, debe
ser incluido en el primer elemento categorial del delito, inspirado en la pretensión de relevancia),
y lo sustantivo, que concierne a criterios de responsabilidad (y que, por tanto, debe ser abordado
en una categoría diferente): el primer plano es el de la denominada intencionalidad objetiva, que
cumple una función conceptual o definitoria; el segundo, el de la intencionalidad subjetiva, que es
la intención propiamente dicha, aquella que consiste en la atribución concreta de intenciones al
sujeto y que no desempeña necesariamente un papel definitorio en la delimitación conceptual de
la acción, sino que despliega la función sustantiva de posibilitar el enjuiciamiento de la conducta
realizada por el sujeto, esto es, permitir atribuirle un compromiso con la acción ofensiva realizada.
En otras palabras, si bien es cierto que la intención se expresa en la acción (y que cabe afirmar
que intención y acción forman una unidad), aquella no puede constituir una nota definitoria de
esta, puesto que, dada la “exterioridad” de las reglas utilizadas para caracterizar la intención, no
toda acción es intencional33.
Ahora bien, situados en este nivel de la teoría del delito, cabe precisar que esta atribución
o imputación del hecho al sujeto ya no será en rigor exclusivamente objetiva (no será una
imputación objetiva en el sentido estricto que hemos visto en el epígrafe anterior), dado que
31 Además de Vives consideran también que, a partir de las premisas de la concepción significativa del delito, el dolo y la
imprudencia deben ser ubicados en el seno de la pretensión de ilicitud. Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción
Significativa y Derechos constitucionales), 492; Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de
la concepción significativa del delito), 53 ss.
32 Compárese. ya Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias
sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 1164; de acuerdo, compárese Górriz Royo, Proyecto
docente e investigador (inédito), 370. En suma, como escribe Vives, ni el dolo ni la imprudencia desempeñan necesariamente
una función conceptual o definitoria de la acción: “en principio, y salvo que el significado objetivo (social) de la acción los
integre como momentos constitutivos del concepto de la acción de que se trate, dolo e imprudencia representan instancias
de imputación de la antinormatividad de una acción o de una omisión previamente entendidas como tales”. Vives Antón,
Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 244.
33 Véase. Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 232 y ss., especialmente
237 s. Sobre la “gramática” de la intención véase, Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos
constitucionales), 223 ss. y 626 ss.; véase además ampliamente Ramos Vázquez, Concepción significativa de la acción y teoría
jurídica del delito, II.2.2. sobre el significado del querer.
36
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
incorpora aspectos subjetivos34.
Así sucede, obviamente, en lo que concierne al concepto de autor del hecho doloso35; pero
también acontece en lo que atañe al concepto de autor del hecho imprudente, dado que, en este,
la caracterización de la autoría tiene que incluir necesariamente los concretos conocimientos del
autor. De ahí que, cuando, de acuerdo con la concepción significativa, se habla de imputación
del hecho imprudente a su autor en el ámbito de la segunda pretensión de validez de la norma
penal, se trata también, en rigor, de una imputación (objetivo–) subjetiva, en la medida en que se
asienta en un paradigma de “prudencia”, conforme al cual la medida del riesgo deja de basarse en
un criterio estrictamente objetivo y se hace depender de los concretos conocimientos del autor
que lo ha realizado, con arreglo al ya citado criterio del pronóstico posterior objetivo, esto es, un
juicio ex ante que, ciertamente, tiene en cuenta el criterio del espectador medio ideal o diligente,
dotado de los conocimientos de la experiencia común (en el caso de actividades profesionales
será el profesional medio ideal), pero que a esos conocimientos añade los especiales que
eventualmente pudiera tener el autor, superiores a los del ciudadano medio36.
Por tanto, situados en la esfera de la segunda pretensión de validez de la norma penal, se
parte de la base de que el hecho era objetivamente predecible según leyes generales y que, por
ende, al haber actuado, el agente infringió el deber objetivo general37. No obstante, para llegar
a considerarlo autor de un hecho (ilícito) por imprudencia, habrá que acreditar la infracción del
deber objetivo–subjetivo de cuidado (que presupone una previsibilidad objetivo–subjetiva).
A tal efecto, subrayo que prefiero utilizar la expresión de deber “objetivo–subjetivo” (y
previsibilidad objetivo–subjetiva), porque, por una parte, si bien es cierto que –según se ha
indicado– dicho deber opera con el criterio del pronóstico posterior objetivo (infracción del deber
objetivamente exigible en el tráfico), no se trata de una previsibilidad estrictamente objetiva,
desde el momento en que tiene en cuenta los conocimientos específicos del agente; pero, por
otra parte, dicha infracción del deber tampoco es una previsibilidad estrictamente subjetiva o
individual, en la medida en que la menor capacidad o los menores conocimientos del agente
concreto no se toman en consideración para fijar el baremo de la “persona media ideal”, sin
perjuicio de que, obviamente, esa menor cultura o inteligencia del sujeto, o su concreto estado
motivacional, sea tenida en cuenta en la pretensión de reproche (culpabilidad), que es el lugar
sistemático en el que se analiza el poder individual del autor de cumplir el referido deber38.
34 Sobre lo que se expone a continuación en el texto, véase ampliamente Martínez-Buján Pérez, La autoría en Derecho penal.
Un estudio a la luz de la concepción significativa (y del Código penal español), 129 ss.
35 De hecho, aquí reside uno de los aspectos de crítica a la dominante teoría de la imputación objetiva por parte de Frisch,
quien arguye acertadamente que esta teoría se revela innecesaria e incorrecta en la esfera de los delitos dolosos ante la
imposibilidad de llevar a cabo un juicio de peligro puramente objetivo; crítica construida a lo largo de sucesivas publicaciones
(Wolfgang Frisch, Vorsatz und Risiko (Köln: Heymann, 1983); Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs
(Heidelberg:  Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 1988); y, “La teoría de la imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo
acertado y lo problemático”, en Desvalorar e imputar (Barcelona: B de F, 2004), y el comentario de Robles a esta última. Ricardo
Robles Planas, Estudios de dogmática jurídico-penal. Fundamentos, teoría del delito y Derecho penal económico (Buenos
Aires: B de F, 2014, 71 ss.). Sobre la validez de la crítica de Frisch, véase Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad
(Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), 35 y nota 38.
36 En cambio, la opinión dominante considera que la infracción del deber de cuidado no incluye las facultades especiales del
autor. Véase. por todos Mir, quien, no obstante, matiza, a mi juicio acertadamente, que tales facultades tienen que ser incluidas
cuando el autor, que conoce sus aptitudes especiales, deja de utilizarlas conscientemente (aunque sin intención de causar
el resultado lesivo, ni aceptando su posibilidad, ya que de lo contrario habría dolo), porque en este caso no aplicó el cuidado
debido desde el prima de un observador objetivo que conocía la posibilidad de utilizar unas facultades excepcionales. Mir
Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general, 11-35 y 41 ss.).
37 Véase ya Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón, Derecho Penal. Parte General, 408 ss. En la actualidad véase, Vives
Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 312 ss. Véase además Martínez-
Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), 33 ss. y 59, con
ulteriores indicaciones.
38 La opinión dominante (véase. por todos Manuel Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 15-47 ss.) emplea
usualmente, empero, la expresión “previsibilidad objetiva” (que aquí también podría mantenerse, dado que, para el básico
concepto de autor en sentido lógico-gramatical, lo que se requiere es la “predecibilidad objetiva”), pero me parece más
adecuada la expresión que utilizo en el texto, habida cuenta de que –reitero- en dicha previsibilidad objetiva la doctrina
37
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Este planteamiento se constata bien a las claras, por de pronto, en lo que concierne al primer
criterio de imputación objetiva que se expuso anteriormente, a saber, el de las conductas
absolutamente inadecuadas. Con respecto a este, llegaba a la conclusión de que, merced a la
fórmula de la predecibilidad general, la imputación estrictamente objetiva quedaba ya excluida
si la conducta del agente era absolutamente inadecuada para causar el resultado, pero no
podía quedar excluida allí donde existiese una posibilidad real de producción del resultado por
muy pequeña que esta fuese, y sin que, a tal efecto, cobrase relevancia determinar el grado de
infracción de la norma personal del sujeto.
Pues bien, es ahora cuando se está en condiciones de examinar esta cuestión, indagando cuál
fue dicho grado de infracción de la norma personal.
La primera posibilidad es la de que el agente hubiese obrado con dolo de producir el resultado,
que es la hipótesis que usualmente se plantea en la doctrina, recurriendo a casos como el ya
citado Thyren, o similares. En tal caso, me inclino a pensar que, en principio, la conducta ex
ante objetivamente peligrosa (aunque fuera mínimamente peligrosa) debería ser imputable
también subjetivamente al agente en todo caso y, por tanto, habría que afirmar la ilicitud de su
conducta, que ya solo podría quedar enervada por la presencia de alguna causa eximente de
exclusión de la ilicitud39, sin perjuicio de que la responsabilidad mereciese una pena atenuada
en atención a la menor peligrosidad ex ante de la acción, derivada de la menor probabilidad
de producción del resultado40. Para entenderlo así, creo que resulta plenamente convincente el
razonamiento empleado por Mir41 (que, si se prescinde de la diferente sistemática que él adopta,
es perfectamente asumible desde la perspectiva de la concepción significativa), sin perjuicio de
efectuar algunas matizaciones42.
La segunda posibilidad que cabe plantear en las referidas hipótesis en las que exista una
mínima posibilidad de producir el resultado lesivo es aquella en la que el agente hubiese
obrado solo con imprudencia. En tal caso, parece político–criminalmente razonable poder llegar
a rechazar la responsabilidad penal del sujeto, y, concretamente, sobre la base del apuntado
argumento proporcionado por Mir, a saber: que supondría paralizar la vida social prohibir bajo
pena conductas meramente imprudentes cuando estas entrañasen un riesgo mínimo de
vulneración del bien jurídico, habida cuenta de que muchas de las actividades que se consideran
socialmente útiles entrañan algún riesgo, incluso en el caso de que el sujeto fuese consciente de
ese mínimo peligro43. Ahora bien, la exclusión de la responsabilidad penal no se basará en la falta
dominante incluye los especiales conocimientos que pueda tener el sujeto concreto para determinar lo que objetivamente
era posible prever al actuar.
39 Posición mantenida ya por Enrique Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en Derecho penal (Madrid: Jueces para la democracia,
1966), 139, 150 y 155 s., Ángel Torío López, “Naturaleza y ámbito de la teoría de la imputación objetiva”, en Anuario de Derecho
penal y Ciencias penales 39, (1986): 39 s. y 42, Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general, 380
40 Como ha sugerido Silva, sobre la base de entender que el hecho es menos antijurídico (menos peligroso) que los casos
“standard” de homicidio, y dejando abierta la decisión de si esa atenuación (tanto en casos de consumación como en los de
tentativa) debe tener lugar dentro o fuera de los márgenes típicos. Jesús María Silva Sánchez, “Sobre la relevancia jurídico-
penal de la no inmediatez en la producción del resultado”, en Estudios penales en memoria del profesor Agustín Fernández-
Albor (Santiago de Compostela: Universidade de Santiago de Compostela, 1989), 684 s., n. 26,
41 Mir Puig, “Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal”, 10-55. Este planteamiento, que ya estaba expuesto
en Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho (Barcelona: Bosch,
1982), 66 s., ha sido asumido por Silva, para quien es “la presencia de dolo la que determina que, pese a la escasa probabilidad
ex ante de producción del resultado, concluyamos que se trata de riesgos penalmente relevantes (y, por tanto, no meras
tentativas irreales impunes)”. Silva Sánchez, “Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez en la producción del
resultado”, 685, nota 26)
42 La primera es la de que, desde la óptica de la concepción significativa, nunca será ya conceptualmente imaginable el dolo del
sujeto si la finalidad de vulnerar el bien jurídico no se revela externamente. La segunda, es la de que el referido planteamiento
no pertenece al ámbito de la imputación objetiva en sentido estricto (que es la que se dilucida en el tipo de acción) sino a la
esfera de la imputación subjetiva; de ahí que podrá resultar factible que en el ejemplo planteado, realizando el mismo tipo
de acción, se afirme la ilicitud dolosa de la conducta del autor, y no se constate, empero, esa ilicitud en la conducta de otros
intervinientes.
43 De nuevo me parece atinado el razonamiento de Mir para descartar la responsabilidad penal en el supuesto de que el
sujeto “advirtiera” ese mínimo peligro: “ello dificultaría enormemente la vida de las personas extremadamente previsoras, a
38
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
de imputación objetiva (que, ciertamente, concurre), sino en la ausencia de ilicitud personal, lo
cual remite necesariamente al caso particular y a la actividad concreta de que se trate.
En otras palabras, la ausencia de responsabilidad penal deberá fundamentarse en la
inexistencia de la infracción del deber objetivo–subjetivo de cuidado (en el sentido apuntado más
arriba), por existir un riesgo permitido: en efecto, se comparte la idea de que la superación del
riesgo permitido (o peligrosidad excesiva) es un requisito de la infracción del deber de cuidado
en los delitos imprudentes. Se trata de un requisito que va más allá de la mera previsibilidad
objetivo–subjetiva y que exige que el sujeto realice una conducta con un nivel de peligro que
rebase el riesgo permitido44.
Por otra parte, hay un segundo grupo de casos que debe ser examinado siempre en la
segunda pretensión de validez de la norma penal: se hace referencia al topos del denominado
comportamiento alternativo conforme a derecho (casos denominados también como cursos
causales hipotéticos)45, partiendo, pues, de la premisa de que se está ante casos en los que
concurre la predecibilidad general, o sea, casos en los que existe un tipo de acción objetivamente
relevante y ofensivo46, y que lo que se trata de dilucidar es si el resultado puede ser imputado a
la concreta acción imprudente del autor.
Hay que insistir en que, en este grupo de casos, se parte de la base de que no solo existe
predecibilidad general de que pueda producirse un resultado típico, sino que, además, hay una
conducta negligente por parte de un sujeto, infractora del deber de cuidado que personalmente
le incumbe (de acuerdo con el criterio del espectador medio ideal dotado de los conocimientos
de la experiencia común y de los especiales que, eventualmente, pudiera tener el sujeto que
actúa). Sin embargo, a esa conducta infractora del deber personal de cuidado puede no llegar a
serle imputable el resultado producido en aquellos casos en que se considere que ese resultado
efectivamente causado no fue, precisamente, la realización del peligro creado con la acción
imprudente o que se trataba de un resultado que no era uno de aquellos que trataba de evitar la
norma de cuidado infringida.
En tercer lugar, también habrá que incluir aquí los (más arriba apuntados) casos informados por
el criterio de la disminución del riesgo existente (propuesto por Roxin), conforme al cual no deberá
imputarse a una acción peligrosa el resultado causado si el agente llevó a cabo su acción con el
fin de disminuir el riesgo de producción del resultado inicialmente previsto y consiguió causar,
efectivamente, un resultado menos lesivo que el que se habría producido sin su intervención47.
Según se esbozó más arriba, el criterio de la disminución del riesgo comporta determinar la
existencia de la imputación objetiva partiendo de momentos subjetivos, puesto que (aparte de
exigir el elemento objetivo de la efectiva consecución de un menor riesgo) requiere constatar la
intención en el agente de disminuir ese riesgo48, en virtud de lo cual, no hay duda de que, con
quienes resultarían prohibidas penalmente gran número de actividades sociales más comunes y con ello se les privaría de
la posibilidad de perseguir las metas lícitas que las mismas permiten”. Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte
general, 10-55.
44 Véase por todos Luzón Peña, Lecciones de Derecho penal. Parte General, 18/33 ss., con la citada particularidad de que para
él la previsibilidad (y consecuentemente la infracción del deber de cuidado) ha de ser estrictamente objetiva.
45 En el seno de la opinión dominante es, v. gr., paradigmática al respecto la posición de Mir, quien estudia los casos de
comportamiento alternativo correcto al analizar la imputación objetiva del resultado del hecho imprudente, imputación que
se estudia separadamente de la concerniente al hecho doloso. Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general,
11/60 ss. y 10/49 ss.
46 Por tanto, concurre la infracción del deber ser objetivo ideal, porque un espectador imaginario colocado en la situación
del autor y contando con todo el saber público de la humanidad habría podido prever la causación del resultado típico. No
estamos, pues, ante un supuesto de conducta absolutamente inadecuada para la producción del resultado ni tampoco ante
un curso causal irregular.
47 Claus Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. (München: Neue Juristische Wochenschrift: NJW, 2006), 11-43.
48 Véase por todos Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, 182. Es más, podrían incluso imaginarse
39
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
arreglo a la perspectiva de la concepción significativa, la posible exclusión de la responsabilidad
por el (menor) resultado efectivamente producido no puede resolverse en el tipo de acción, en
el que se dilucida exclusivamente la relevancia y ofensividad de la acción, siendo así que resulta
incuestionable que, en los casos examinados, la conducta del agente realiza un tipo de acción
(por más que, ciertamente, sea de menor entidad que el inicialmente previsto) relevante y ofensivo
para un bien jurídico–penal.
A mayor abundamiento, repárese en que, en rigor, en las hipótesis prototípicas de disminución
del riesgo se está ante un resultado lesivo que resulta amparado por un estado de necesidad
excluyente de la ilicitud por conflicto de bienes desiguales49, por lo que (además de lo expuesto)
resolver los casos de disminución del riesgo en el tipo supondría trasladar indebidamente a esta
categoría sistemática conflictos de intereses (o, mejor dicho, de derechos), cuyo lugar adecuado
es el correspondiente a las causas específicas de exclusión de la ilicitud50.
Por último, en cuarto lugar, se debe recordar que, por supuesto, en el seno de la segunda
pretensión de validez de la norma penal (pretensión de ilicitud o antijuridicidad formal), habrá
que analizar si en el comportamiento del autor falta, a su vez, la previsión o previsibilidad de la
realización de los elementos objetivos51 del tipo de acción, esto es, si existe un error personal
o subjetivo sobre el tipo que excluya la imputación personal (atribución de responsabilidad) al
autor. Todo ello será analizado en el apartado siguiente.
3.2. Ausencia de antijuridicidad formal o ilicitud
Además de lo que se acaba de indicar en relación con los criterios que determinan la ausencia
de previsibilidad objetivo–subjetiva, la categoría de la antijuridicidad formal o ilicitud puede quedar
excluida bien por la ausencia de imputabilidad, bien por la ausencia de dolo o imprudencia, bien,
en fin, por la concurrencia de alguna de las causas de exención de la antijuridicidad formal o
ilicitud, concebidas como leyes permisivas personales, basadas en el principio de la libertad de
actuar.
En lo que atañe a la ausencia de imputabilidad, esta se producirá cuando exista alguna de las
eximentes basadas en la inimputabilidad del sujeto (causas de inimputabilidad).
En lo que concierne a la ausencia de dolo o imprudencia, esta se producirá por la presencia
de un error sobre el tipo de acción, que excluye el dolo (y, en caso de ser invencible, también la
imprudencia) y que, por tanto, recibe un tratamiento diferente al que merecerá el error sobre la
prohibición (ubicado sistemáticamente en la esfera de la pretensión de reproche o culpabilidad),
el cual deja subsistente el tipo doloso y no excluye la intención lesiva, sino que, simplemente,
supuestos en los que el agente hubiese obrado con la intención de disminuir el riesgo inicial pero manteniendo el dolo de
producir el resultado de menor entidad (compárese, José Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general, II, Teoría
jurídica del delito (Madrid: Tecnos, 1998), 109.
49 Véase por todos Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, 182; véase. anteriormente ya Cerezo
Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general, II, Teoría jurídica del delito 109, y nota 28, señalando que normalmente
se tratará de casos de legítima defensa en los que al agente actúa con ánimo de defender al injustamente agredido, pero,
obviamente, esta eximente únicamente cubrirá la lesión de los bienes jurídicos del injusto agresor.
50 Véase. ya certeramente Ángel Torío López, “Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma”, en Estudios Penales y
Criminológicos, n. ° 10 (1987): 391 ss., arguyendo que el principio de la disminución del riesgo es una concreción del estado de
necesidad y que la aplicación de esta eximente no sólo está condicionada por el sacrificio del interés de menor valor, sino por
notas adicionales que circunscriben su funcionamiento, notas que no se toman en consideración, empero, con el criterio de
imputación objetiva de la disminución del riesgo, que “parece funcionar sin limitación alguna”; en sentido similar, véase José
Luis Díez Ripollés. “La categoría de la antijuridicidad en Derecho penal”, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 44,
n. ° 3 (1991): 753 s.
51 Entre tales elementos hay que incluir tanto la inobservancia del cuidado objetivamente debido como la producción del
resultado y la relación de causalidad entre acción y resultado, en los delitos de resultado. Para la opinión dominante ello
integraría el denominado tipo subjetivo de los delitos imprudentes. Véase por todos Díez Ripollés, Derecho penal español.
Parte general en esquemas, 215.
40
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
excluye el conocimiento de la ilicitud en cuanto requisito autónomo de la culpabilidad separado
del dolo.
En el error sobre el tipo de acción hay un error por defecto de conocimiento sobre cualquier
requisito integrante del tipo penal, habida cuenta de que no existe coincidencia entre el
conocimiento del autor y la realización de la conducta descrita en el tipo52. Por tanto, para apreciar
esta clase de error, habrá que comprobar que el autor no sabía o no podía calcular exactamente
las consecuencias de su actuación, de tal manera que se produjo una ausencia de compromiso
con la acción.
Consecuentemente, cuando el error sobre el tipo de acción sea (subjetiva o personalmente)
invencible53 (que es el error al que se refiere el art. 14-1, inciso 1º CP español), no podrá existir ni
dolo ni imprudencia: la impunidad se fundamentará en la ausencia de la infracción del deber
subjetivo de cuidado (intencionalidad subjetiva). En este supuesto, concurre la predecibilidad
general (infracción del deber objetivo de cuidado) y, por ende, cabe afirmar la causalidad, con
lo cual, la conducta es típica (y, en principio, relevante para el derecho penal). Sin embargo,
no existirá ni dolo ni imprudencia (no habrá infracción del contenido directivo de la norma o
antijuridicidad formal), al no poder ser acreditada la infracción del deber subjetivo de cuidado,
la cual requiere un error subjetivamente vencible54. Así pues, recapitulando, cabe asegurar que
si el autor no actúa con dolo ni con imprudencia, no infringe el contenido directivo de la norma
(ausencia de intención subjetiva)55. En tal hipótesis, se estaría ante lo que usualmente se conoce
como caso fortuito, que, en el marco de la concepción significativa de la acción, constituye, pues,
un supuesto de exclusión de la ilicitud, o antijuridicidad formal, dado que el sujeto no infringe el
contenido directivo de la norma56.
Por lo que respecta, en fin, a las causas de exclusión de la ilicitud (causas de justificación y
excusas o causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho), hay que subrayar que, aun
concurriendo dolo o imprudencia, la antijuridicidad formal puede quedar enervada por la presencia
de supuestos contemplados en leyes permisivas, que son autorizaciones que, en concreto, según
la caracterización propuesta por Vives, pueden otorgar un derecho o “permiso fuerte” (causas de
justificación) o un “permiso débil” (excusas o causas de exclusión de la responsabilidad por el
hecho)57.
52 Compárese. Carbonell Mateu, “Sobre tipicidad e imputación: reflexiones básicas en torno a la imputación de dolo e
imprudencia”, 151. En el texto se alude obviamente al error directo sobre el tipo de acción, puesto que, como es sabido,
existe asimismo el denominado error inverso o error al revés (al que no me voy a referir en el presente trabajo) que consiste
precisamente en el caso opuesto al del error directo, es decir, en la creencia errónea del sujeto de que concurre un elemento
típico que realmente no se da en el momento de realizar la conducta.
53 Me interesa precisar que, aunque aquí yo siga utilizando (y así lo haré en lo sucesivo) la terminología tradicional de error “vencible
o invencible” (reconocida en nuestro CP) o, lo que es lo mismo, “evitable o inevitable”, lo cierto es que, de conformidad con
los postulados de la concepción significativa de la acción (en concreto con la gramática de la intención subjetiva, concebida
como compromiso del sujeto de llevar a cabo la acción correspondiente y la vulneración del bien jurídico), tal terminología
no resulta en rigor adecuada, porque nunca podremos penetrar en la mente del agente para averiguar si le habría resultado
factible vencer o no vencer el error. Consecuentemente, sería preferible recurrir a otra terminología, como, v. gr., la de error
censurable y error no censurable, usada por el propio Vives en diversos Seminarios y Conferencias.
54 En efecto, cuando el error sobre el tipo objetivamente vencible sea también subjetivamente vencible (esto es, “atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor”, como indica el art. 14-1, inciso 2º CP), la infracción será castigada como
imprudente, siempre que el delito de que se trate admita esta forma de imputación; y si el delito únicamente prevé la versión
dolosa, el hecho permanecerá impune.
55 En el CP español la ausencia de responsabilidad penal en este caso se reconoce explícitamente en el art. 5 y, a contrario
sensu, en el art. 10.
56 Compárese ya Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias
sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 1163, nota 62.
57 Véase Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 493 s., nota 73, quien, si
bien afirma que la distinción entre permisos fuertes y permisos débiles es tomada de Von Wright, subraya que su clasificación
no coincide exactamente con la propuesta por aquel, dado que en la de Von Wright no se reconoce la identificación entre
permisos débiles y excusas, desde el momento en que, para este autor, la acción “débilmente” permitida sería la acción “aún
no” típica.
41
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
El concepto de permisos se basa en la idea de las llamadas –en expresión de Hart– reglas
“elusivas” de la responsabilidad, que se caracterizan por tratarse de eximentes que no suponen
una negación de las premisas fácticas y normativas (relevancia y ofensa), esto es, no comportan
una negación (ni una compensación ni una aminoración) de la antijuridicidad material, sino que
eliminan simplemente la antijuridicidad formal. En síntesis, excluyen la ilicitud de una acción que
es relevante y ofensiva.
El fundamento de la autorización otorgada por leyes permisivas se basa en la fuerza que el
legislador ha decidido dar a la libertad de actuar, sin que, en tal caso, sea posible recurrir a la idea
de la ponderación de concretos intereses materiales. En otras palabras, su fundamento reside
en la idea del “mal menor” (supremacía de un interés colectivo), en el seno de la cual se tiene en
cuenta el principio del derecho individual y la propia idea de derecho, sin perjuicio de que se tomen
en consideración también criterios utilitaristas. En definitiva, el concepto de permisos presupone
que el ordenamiento jurídico conceda una especial relevancia a ciertas situaciones en el marco
de su función general de configuración de la libertad de acción en determinadas circunstancias.
Con lo cual, cabe asegurar que su razón última hunde sus raíces en la propia estructura genérica
del ordenamiento en su conjunto, dado que es este el que regula los términos de la libertad
general de acción de los ciudadanos, por lo que los permisos no proceden privativamente del
derecho penal, sino que dimanan también de otras ramas del derecho y singularmente de la
Constitución58.
En consonancia con lo que se acaba de exponer y con la premisa básica de diferenciar los
aspectos material y formal de la antijuridicidad, hay que llegar a la conclusión de que, frente a
las tesis propugnadas por las sistemáticas usuales (que conciben la antijuridicidad como una
especie de objeto unitario y la justificación como una especie de sombra chinesca de la tipicidad),
debe desvincularse la justificación de la tipicidad y, en concreto, debe desterrarse la idea de que
aquella acompañe a esta, la excluya o la “vuelva del revés”. De ahí se infiere, en suma, que la
justificación no puede eliminar ni compensar la ofensa producida ni, mucho menos, puede ser
catalogada como un elemento negativo del tipo59.
Téngase en cuenta, en fin, que, de acuerdo con los postulados de la concepción significativa
del delito, los citados permisos no se rigen por la pretensión de relevancia y, en consecuencia, no
pueden afectar ni a la tipicidad, en sentido estricto, ni a la ofensividad (o antijuridicidad material);
conciernen exclusivamente a la pretensión de ilicitud (o antijuridicidad formal).
Así las cosas, interesa recalcar, pues, que el fundamento expuesto supone un apartamiento
de las fundamentaciones doctrinales dominantes en el ámbito de la justificación, inspiradas en
el criterio de la ponderación de intereses, y, por otra parte, se opone también, radicalmente, a la
controvertida teoría de los elementos negativos del tipo, puesto que la teoría de los elementos
negativos del tipo carece aquí, por definición, de todo sentido, ya que en el marco de la
concepción significativa del delito las causas de exclusión de la ilicitud poseen una naturaleza
estrictamente personal y son contempladas desde la óptica de una pretensión de validez de la
norma (pretensión de ilicitud) diferente a la que inspira el tipo de acción (pretensión de relevancia),
con la consiguiente atribución de significados y funciones en cada caso diversos60.
Eso sí, en mi opinión, el hecho de que no se acoja dicha teoría no es obstáculo para que a partir
58 Frente a la idea de la ponderación de intereses (criterio del interés preponderante), objeta Vives (Vives Antón, Fundamentos del
sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 494 n. 73) que el interés del Ordenamiento en la configuración
de la libertad no puede “ponderarse” al lado, v. gr., del interés del Ordenamiento en la vida humana, porque este último es un
interés que versa sobre un “objeto” mientras que el primero es un interés del Ordenamiento que recae sobre sí mismo. Véase
además Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito),
72 ss. y bibliografía que se cita.
59 Compárese Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 494, n. 72.
60 Véase sobre ello ya Martínez-Buján Pérez, “La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y sus correspondencias
sistemáticas con las concepciones teleológico-funcionales del delito”, 1168. De acuerdo, Górriz Royo, Proyecto docente e
investigador (inédito), 384.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
de los postulados de la concepción significativa pueda llegarse a una coincidencia en lo tocante
a la principal consecuencia dogmática a la que aboca la teoría de los elementos negativos del
tipo, a saber, la de que el error sobre los presupuestos objetivos o fácticos de las causas de
justificación deba recibir el tratamiento previsto para el error sobre el tipo, y no el previsto para el
error sobre la prohibición, consecuencia que, como es sabido, la opinión mayoritaria considera
deseable.
4. La pretensión de reproche: la culpabilidad
Tras la pretensión de ilicitud, la siguiente pretensión de validez de la norma penal aparece
representada por la pretensión de reproche, que recae sobre el autor que ha realizado un hecho
típico y ofensivo para un bien jurídico penal (antijuridicidad material u objetiva), y que, además, es
ilícito (antijuridicidad formal o subjetiva). Tal pretensión da lugar a la tercera categoría dogmática
del delito, la categoría de la culpabilidad61.
Según se ha indicado más arriba en el epígrafe 1, la categoría de la culpabilidad presupone la
libertad de acción (que es el fundamento del denominado principio de culpabilidad).
Sin embargo, esta libertad de acción no es el fundamento de la categoría dogmática de la
culpabilidad62. Dicho de modo sintético, tal fundamento reside en la normalidad del proceso
motivador, concebido simplemente como el conjunto de fuerzas causales motivadoras percibidas
por el sujeto. Por tanto, la inclusión de la referencia a la motivabilidad normal (o a expresiones
equivalentes como “asequibilidad o accesibilidad normativa”) posee exclusivamente la virtualidad
de introducir en el juicio de reproche un elemento normativo esencial en un derecho penal
respetuoso con los postulados de un Estado social y democrático de derecho: no se considera
justo (singularmente con base en el principio de igualdad real o material ante la ley) seguir
exigiendo el comportamiento debido a quien actúa sin una capacidad normal de ser motivado
por la norma.
En otras palabras, se trata de introducir el “criterio valorativo de que se ha de tratar lo desigual
como desigual”, atendiendo a las particularidades que permiten distinguir entre sí los casos
concretos y posibilitando, consiguientemente, una personalización del juicio de atribución
del hecho típico a un sujeto que actuó en unas circunstancias determinadas. En definitiva, la
culpabilidad es, ante todo y con carácter general, exigibilidad de una conducta conforme al
derecho a la vista de las circunstancias personales del autor en la situación concreta, sin perjuicio
de que esta caracterización general pueda perfilarse o concretarse según cuál sea el elemento
de la culpabilidad que se analice.
Dada la naturaleza jurídica (y ubicación sistemática) que aquí se atribuye a la imputabilidad
(como presupuesto de la ilicitud), la fundamentación de los elementos de la culpabilidad que
permanecen en esta categoría poseerá, por lo pronto, un rasgo común añadido al fundamento
61 Vives Antón, Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 486. Evidentemente, cuando
en el marco de la concepción significativa se habla de reproche, no se trata de un reproche moral en el sentido tradicional,
vinculado además al dato de fundamentar el reproche en el libre albedrío. Conviene insistir aquí en que dicha pretensión de
reproche es (como escribe Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, 487) una consecuencia inevitable de dos premisas.
Por una parte, es consecuencia de postular la validez de la norma (en la medida en que el reproche va referido a la infracción
de la norma, concebida como directiva de conducta y de determinación de la razón). Por otra parte, es consecuencia de
situarse ante el presunto infractor en una actitud participativa, esto es, de no considerarlo meramente como un objeto de
manipulación, sino como persona: es precisamente el reproche -no la pena- el que restituye al delincuente su dignidad de
ser racional, porque se dirige a él como persona y le trata como sujeto, no como objeto (véase. posteriormente Vives Antón,
Fundamentos del sistema penal (Acción Significativa y Derechos constitucionales), 863 ss.; véase además Ramos Vázquez,
Ciencia, libertad y Derecho penal).
62 Sobre la distinción entre el principio de culpabilidad y la categoría dogmática de la culpabilidad, véase más ampliamente
Carlos Martínez-Buján Pérez, “El principio de culpabilidad y su fundamento”, en Un modelo integral de Derecho penal: Libro
homenaje a la profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo (Madrid: Boletín Oficial del Estado, BOE, 2022), 709 ss., y, “El fundamento de
la categoría dogmática de la culpabilidad (Un estudio a la luz de la concepción significativa de la acción)”, en Revista Penal, n.
º 50 (2022): 162-183.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
genérico de la desigualdad relevante, esto es: tanto en la conciencia de la antijuridicidad (y su
reverso, el error sobre la prohibición) como en la exigibilidad en sentido estricto (y su reverso, las
excusas o causas de inexigibilidad en sentido estricto). No se trata ya de determinar si existe, o
no, una alteración en la propia estructura (o constitución) de los procesos psíquicos (cognitivos y
afectivos) de motivación, en virtud de lo cual el fundamento material específico de la desigualdad
relevante debe buscarse en otro criterio ajeno a dicha alteración estructural psíquica. Y ese criterio
viene dado por el contenido (y no en la estructura o constitución) de la motivación de un sujeto
que, por tanto, no sufre una alteración o anomalía psíquica constitutiva63.
Según se anticipó en el epígrafe 3.1., dado que, a mi juicio, la imputabilidad deberá ser incluida
en la pretensión de ilicitud, en la pretensión de reproche solo permanecen dos elementos la
conciencia de la ilicitud y la exigibilidad individual.
4.1.La conciencia de la ilicitud y su reverso
En lo que atañe al primer elemento, hay que acreditar que el sujeto obró sabiendo que su
conducta era contraria a las normas, o al menos, actuó considerando probable conocer que lo
era. Dicho de otra forma, para poder afirmar que la conducta es culpable, será necesario que el
sujeto posea un conocimiento actual del significado antijurídico de la conducta, aunque basta con
un conocimiento eventual64. El conocimiento actual incluye no solo los conocimientos seguros,
sino también las situaciones en las que el autor no está totalmente seguro del carácter prohibido
de su hecho (supuestos de duda). En otras palabras, basta con que el sujeto considere probable
que su acción u omisión es contraria a las exigencias del ordenamiento. En suma, cabe afirmar
que el conocimiento actual engloba también un conocimiento eventual de la antijuridicidad, de
forma análoga a lo que sucede con la figura del dolo eventual.
Así las cosas, el reverso del conocimiento de la ilicitud viene integrado por el error sobre la
prohibición, al cual se reconducen los supuestos en los que el sujeto realizó el hecho con un
conocimiento equivocado acerca de su significado ilícito, esto es, pensó erróneamente que su
conducta no era contraria a derecho.
Por consiguiente, ante todo hay que recordar que la incardinación de esta clase de error en
el marco del juicio de reproche (desligado del error sobre el tipo de acción) conduce a adoptar
las consecuencias de la denominada teoría de la culpabilidad, la cual se caracteriza por tratar
el conocimiento de la antijuridicidad no como elemento del dolo, sino, exclusivamente, como
característica de la culpabilidad separada del dolo.
De este modo, la concepción significativa viene a coincidir, en cuanto a sus resultados, con la
regulación legal del error contenida en el art. 14 del CP español vigente, que prevé esta clase de
error en su apartado 365, y coincide, además, con la opinión doctrinal mayoritaria que, a partir de
diferentes enfoques, acoge la mencionada teoría en materia de error.
63 Sobre el fundamento genérico de la categoría dogmática de la culpabilidad y sobre el fundamento específico de sus
elementos, vid. más ampliamente Martínez-Buján, “El fundamento de la categoría dogmática de la culpabilidad (Un estudio a
la luz de la concepción significativa de la acción)”, epígrafes II y III.
64 Compárese, Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, 487; Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho
Penal. Parte General, 623. Por lo demás, hay acuerdo en entender que el conocimiento actual no implica exigir un proceso de
reflexión o nítida representación, bastando, por el contrario, una co-consciencia de realizar algo injusto.
65 Y lo hace con un tratamiento diferente al reservado para el error sobre el tipo: “si el error fuera vencible, se aplicará la pena
inferior en uno o dos grados”.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
4.2. La exigibilidad individual y su ausencia
En lo que concierne al segundo elemento, es preciso aclarar, ante todo, que, para Vives (al
igual que para un importante sector doctrinal), el núcleo del concepto material de culpabilidad
es la conciencia de la ilicitud, y no la exigibilidad. De esta manera, la culpabilidad queda reducida,
prácticamente, a la capacidad de actuar conforme a derecho. Asimismo, es necesario recordar
que –como lógica consecuencia de la caracterización que ofrece Vives de los permisos– las
denominadas “excusas” o “causas de exclusión de la responsabilidad por el hecho” (tradicionalmente
incardinadas en la esfera de la culpabilidad como causas de inexigibilidad) quedan situadas en la
categoría de la exclusión de la ilicitud. De ahí que, llegado el momento de exponer el contenido
del juicio de reproche, este autor se limite a indicar que “para ser sujeto de reproche no basta
haber realizado dolosa o culposamente la acción típica, sin que concurran causas de justificación
ni excusas: es preciso, además, que el sujeto sea capaz de reproche (imputable) y que haya
obrado conociendo o pudiendo conocer la ilicitud de su acción”66.
No obstante, se entiende que tales afirmaciones no se oponen a la posibilidad de tener en cuenta
consideraciones de inexigibilidad (obviamente, inexigibilidad individual) en el ámbito sistemático
del juicio de reproche o culpabilidad, si bien con una función secundaria y subordinada, en la
línea propuesta ya por Henkel67, esto es, concibiendo la inexigibilidad como principio regulativo
general, que posibilita su aplicación en las diversas categorías del delito. Por consiguiente, aunque
no se trate de un principio normativo o constitutivo para una decisión y remita simplemente al
caso concreto y a sus circunstancias, hay que admitir que la no exigibilidad pueda cumplir una
función en el ámbito de la culpabilidad68.
Así concebida, se comparte la opinión de que, en la exigibilidad individual, lo que se valora
es el contenido de los motivos o razones que dan lugar al comportamiento delictivo. Aquello se
fundamenta en la idea de que en un Estado democrático de derecho, que reconoce como valor
fundamental la individualidad y autonomía de las personas, ha de otorgarse también relevancia a
la valoración parcial que los sujetos efectúan, cuando se encuentran en situaciones de conflicto,
en las que se ven involucrados bienes personales de gran importancia para el individuo y, ante
las cuales, el sujeto afectado por la situación puede llevar a cabo una valoración distinta a la
que realiza la sociedad y preferir la salvación de su bienes o intereses vitales (o de la personas
estrechamente vinculadas a él) en detrimento de otras personas69.
Cuestión diferente es la relativa al alcance de la inexigibilidad, esto es, la de determinar
cuáles son los concretos supuestos en los que el CP español permite reconocer relevancia a la
inexigibilidad individual.
Descartada la tesis de que la no exigibilidad pueda operar como causa supralegal de
exculpación (algo reconocido por la doctrina dominante, en la medida en que supone situaciones
de menor intensidad que las exigidas por la ley para exculpar en el estado de necesidad o en
66 Vives Antón, Fundamentos del sistema penal, 487.
67 Heinrich Henkel, “Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip”, en Mezger-FS, (München-Berlin: C. H.
Beck, 1954), 249 ss.
68 Por lo demás, es obvio que el reconocimiento de una inexigibilidad general, que va referida a aquellos supuestos en que
no se puede o no se quiere exigir a nadie en ciertas circunstancias que se abstenga de realizar una conducta, no es óbice
para reconocer la existencia de una inexigibilidad individual, vinculada a circunstancias particulares de un individuo concreto.
Martínez-Buján Pérez, Derecho penal económico y de la empresa. Parte General, epígrafes IV.4.7. y V.5.5. Sobre la doctrina de la
inexigibilidad, véase por todos Robles Planas, Estudios de dogmática jurídico-penal. Fundamentos, teoría del delito y Derecho
penal económico, 165 ss., y, en particular, sobre la exclusión del injusto en virtud de la inexigibilidad, Robles Planas, Estudios
de dogmática jurídico-penal. Fundamentos, teoría del delito y Derecho penal económico, 193 ss.
69 Lucía Martínez Garay, Proyecto docente, (inédito) (Valencia: Tirant lo Blanch, 2005), 172 s., y La imputabilidad penal, 432
ss., desarrollando la construcción elaborada en la doctrina alemana por Helmut Frister, Die Struktur des “voluntativen
Schuldelements”: zugleich eine Analyse des Verhältnisses von Schuld und Generalprävention (Berlin: Duncker & Humblot,
1993), 147 ss. En sentido similar, con respecto a la eximente de miedo insuperable, véase además en esta línea Mariano
Melendo Pardos, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad (Granada: Universidad Nacional de
Educación a Distancia, 2002), 489 ss. y 609 ss., 2002-a, 876 ss.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
el miedo insuperable), su eficacia debe limitarse a explicar el fundamento de aquellas causas
de exculpación que deban reconducirse a esta idea. En lo que atañe a los supuestos legales
regulados en la parte general del CP español, la opinión mayoritaria señala dos: el estado de
necesidad excusante (por conflicto entre bienes de igual valor)70 y el miedo insuperable. A ellas
se suele añadir, en el ámbito de la parte especial, la exención de parientes próximos en el delito
de encubrimiento, prevista en el art. 454 CP.
Si se atiende a los presupuestos de la concepción significativa, se entiende, asimismo, que
no hay obstáculo para que estas excusas puedan operar como causas de exclusión de la
culpabilidad, sobre la base de la idea de la inexigibilidad individual. En efecto, una cosa es que no
exista una diferencia ontológica, por razón de la materia, entre causas de justificación y excusas
y que quepa afirmar que con el mismo fundamento material (v. g., la no exigibilidad) el legislador
puede otorgar un permiso fuerte (una causa de justificación) o uno débil (una excusa), y otra cosa
diferente es que deba deducirse de esta idea que todas las excusas deban ya automáticamente
quedar situadas en la esfera de la pretensión de ilicitud71.
5. La pretensión de necesidad de pena: la punibilidad
A las tres categorías esenciales examinadas en los epígrafes precedentes, que agotan el
contenido material de la infracción, hay que añadir una cuarta categoría (accidental), constituida
por la pretensión de necesidad de pena, que debe ser concebida como un momento del principio
constitucional de proporcionalidad y que debe ser acreditada en el caso concreto. De este modo,
se admite que, al margen de las categorías del tipo de acción, de la ilicitud y de la culpabilidad,
existe una ulterior categoría que vendría a identificarse con lo que tradicionalmente la doctrina
mayoritaria ha venido llamando “punibilidad”. En concreto, con un concepto amplio de punibilidad
que, además de aquellos elementos que concurren en el momento de la realización del delito
(condiciones objetivas de punibilidad y causas personales de exclusión de la pena, que conforman
el concepto estricto de punibilidad), integraría también las instituciones que concurren, con
posterioridad, a la ejecución de la acción ilícita por el autor (causas personales de anulación o
levantamiento de la pena, así como todas las medidas de gracia previstas en el ordenamiento)72.
70 Ello no obstante, dentro de esta opinión mayoritaria, que admite causas de inexigibilidad excluyentes de la culpabilidad,
algunos penalistas entienden que el estado de necesidad sería en todo caso una causa de justificación, sin perjuicio de que
los casos de conflicto entre bienes iguales se resuelvan acudiendo a la eximente de miedo insuperable (art. 20-6º CP), o,
cuando esta resultase insuficiente, a una eximente analógica de estado de necesidad exculpante (así, Mir Puig y Víctor Gómez
Martín, Derecho penal. Parte general, 20-16 ss.).
71 Con respecto a ello, habrá que estar al caso concreto para determinar los supuestos en que la inexigibilidad excluye ya la
ilicitud (e incluso la ofensividad porque la inexigibilidad general excluye la antijuridicidad material) y aquellos otros en que
excluye la culpabilidad. En vía de principio, tal determinación deberá apoyarse en la idea del carácter general del primer caso
y el carácter personalizado o individual del segundo.
Este criterio vendría a coincidir mutatis mutandis con el que propone MIR, con base en sus premisas metodológicas. Véase
Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general, 20-46 ss., quien, partiendo de que la culpabilidad presupone
“motivabilidad normal” y que la inculpabilidad se basa en la “anormalidad de la motivación”, distingue ahora, de acuerdo con
su nueva configuración de la estructura del delito, entre los supuestos de imposibilidad absoluta de motivación normativa que
afectan a todo ser humano o al hombre medio ideal, en los que falta ya la antijuridicidad, y los que afectan al sujeto concreto,
en los que no falta la antijuridicidad sino el primer requisito de la culpabilidad, o sea, la concreta prohibición al sujeto.
72 Con todo, sobre la categoría de la punibilidad, vid. las ulteriores matizaciones que recojo en Martínez-Buján Pérez, Derecho
penal económico y de la empresa. Parte General, epígrafe VIII.8.1. (en prensa)
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
6.Consecuencias en materia de autoría y participación
6.1. Autoría
Según expuse en un trabajo específicamente dedicado al tema73, si bien es cierto que cabe
hablar de autoría en sentidos diversos, hay, ante todo, un plano básico, esto es, el plano lógico (no
valorativo) de la determinación de quién lleva a cabo el hecho definido en un tipo penal, que es lo
único que es susceptible de hacerse. En otras palabras, se trata de un problema que, en el seno
de la teoría jurídica del delito, va vinculado exclusivamente a la acción.
Así pues, el punto de partida (idea rectora) para la determinación del concepto de autor desde
la perspectiva de la concepción significativa únicamente puede venir dado por una perspectiva
objetivo-formal, que se caracteriza por delimitar la autoría a partir del significado del verbo (o, en
su caso, verbos) típico y que es la perspectiva que también adopta inequívocamente el legislador
español en su definición de autor en el párrafo primero del art. 28 CP español, en el que se indica
que la conducta propia del autor es realizar el hecho. Por lo demás, este verbo debe entenderse
como equivalente a ejecutar, en el sentido que sirve para caracterizar la tentativa a tenor del art.
16 CP, entendimiento que, obviamente, aportará criterios materiales (en el sentido que se expuso
más arriba) que posibilitarán restringir el concepto de autor.
Se produce, así, una superposición parcial entre la problemática de la autoría y la de la tentativa,
desde el momento en que existe una identificación entre realización del hecho y actos ejecutivos
en sentido estricto. De esta manera, el principio de ejecución que da lugar a la tentativa coincide
en su contenido con los aspectos propios de la autoría, con lo cual, a su vez, actos preparatorios
y actos de participación coinciden en la característica de que no alcanzan el nivel de realización
o ejecución del tipo.
En síntesis, el concepto lógico–gramatical de autor presupone la realización de una acción
objetivamente constitutiva de –cuando menos– una tentativa, y la realización de esta acción no
exige, pues, la comprobación de la infracción de la norma personal de conducta.
No obstante, lo que sí pertenece al tipo de acción de la tentativa es la intención de consumar
el hecho típico, puesto que este elemento subjetivo no se identifica con el dolo, sino que es
un genuino elemento definitorio del propio tipo de acción, que pertenece a la pretensión de
relevancia74.
Asimismo, lo que también pertenece al tipo de acción es, en su caso, el especial elemento
subjetivo que resulte imprescindible para conceptuar la acción. En consecuencia, ni que decir tiene
que si en el comportamiento del agente no existe dicho elemento subjetivo, no puede realizarse
(ni siquiera intentar realizarse) el tipo penal de que se trate, por más que concurran todos los
elementos objetivos del tipo y un (sedicente) dolo referido a estos. Así, entre otras consecuencias,
ello supone que, desde la perspectiva de la concepción significativa, sea conceptualmente
incorrecto hablar de un “instrumento doloso sin intención”, figura reconocida, empero, por la
opinión dominante al caracterizar la autoría mediata: si el agente obra sin el específico elemento
subjetivo del tipo de acción, no hay tipo, y, por tanto, carece de todo sentido afirmar que obra con
dolo, por mucho que conozca y quiera realizar los elementos objetivos del tipo75.
73 Martínez-Buján Pérez, La autoría en Derecho penal. Un estudio a la luz de la concepción significativa (y del Código penal
español), 26 ss., donde expongo con amplitud las tesis que de forma resumida incluyo en este epígrafe y donde pueden
hallarse todas las referencias bibliográficas, que aquí omito, especialmente las de Vives.
74 Martínez-Buján Pérez, “El postulado de la libertad de acción y la incapacidad de acción de las personas jurídicas”, 80 ss.
75 Si, v. gr., en el conocido ejemplo de los gansos el criado obra sin ánimo de lucro (o ánimo de apropiación definitiva de la cosa),
no realiza ya el tipo del hurto, por más que sepa que los gansos de los que se apodera son de propiedad ajena. De ahí se
infiere que no exista problema alguno para calificar como autor mediato al señor (sujeto de atrás), que sí actúa con el ánimo
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
El concepto de autor que se deriva de la concepción significativa, aparte de ser un concepto
esencialmente formal, es, además, un concepto puramente objetivo, en el sentido de que no
incluye la infracción de la norma personal de conducta. En efecto, en su caracterización más
básica, la autoría es un elemento del tipo de acción, que se inscribe en la primera pretensión de
validez de la norma penal, la pretensión de relevancia. Por tanto, no incluye entre sus elementos
el dolo y la imprudencia, habida cuenta de que estos quedan incardinados en la antijuridicidad
formal, correspondiente a otra pretensión diferente de validez de la norma penal, la pretensión
de ilicitud. Se trata, pues, de un concepto común a delitos dolosos e imprudentes.
Por lo tanto, a partir de este postulado la delimitación del concepto de autor deberá llevarse a
cabo merced a un proceso de interpretación de los diversos verbos típicos, conforme al uso común
del lenguaje. Una vez aprehendido el sentido de las diferentes conductas que se describen en los
tipos penales, podrá averiguarse quién es la persona que realiza el sentido de la acción, o, dicho
con más precisión, quién es el sujeto que realiza, parcial o totalmente, el sustrato de la conducta
(activa u omisiva) a la que quepa atribuir el significado del comportamiento que se describe en el
tipo de acción descrito en la ley.
A tal efecto, habrá que partir de la zona indudable de significado del concreto tipo de acción
de que se trate (si se quiere, de su núcleo), atendiendo al uso común de los términos del lenguaje
y al contexto de uso en el que se aplican (y a la vista también del grado de ofensa al bien jurídico
protegido y del plan del sujeto expresado en la acción), con el fin de determinar a partir de qué
momento se da comienzo a la ejecución y quién realiza el sentido inherente a dicha ejecución,
y, en su caso, qué conductas más alejadas de dicho núcleo comparten también su significado.
En suma, al vincularse a la tentativa, la caracterización de la autoría nos remite necesariamente
a ulteriores criterios materiales (de imputación objetiva) propios del tipo de acción específico
de que se trate: téngase en cuenta, una vez más, que el autor ha de realizar un concreto tipo de
acción, o sea, una conducta típicamente relevante y ofensiva para un bien jurídico penal.
6.2. Participación
Según se ha anticipado, la caracterización objetivo–formal de la autoría y la identificación entre
los binomios autoría/realización y tentativa/ejecución (derivada de la concepción significativa)
van anudadas al criterio de la accesoriedad cualitativa mínima objetiva para el castigo de la
participación. Por tanto, la norma que sirve de referencia para el castigo de la participación (así
como para las actuaciones defensivas de terceros y para la imposición de medidas de seguridad)
es la norma que refleja la antijuridicidad material, o sea, la realización de un tipo de acción
materialmente u objetivamente antijurídico, sin que deba tomarse en consideración la infracción
de la norma personal de conducta (que se integra en el pretensión de ilicitud o antijuridicidad
formal)76. De este modo, las posibles lagunas de punibilidad se reducirán significativamente con
relación a la tesis mayoritaria, que acoge el criterio de la accesoriedad limitada.
Así, en el caso de que el autor obre con error subjetivamente (o personalmente) invencible
sobre el tipo (y, por ello, no realice una acción ilícita o formalmente antijurídica, porque actúa
en caso fortuito) no existirá obstáculo para castigar al partícipe que tiene un conocimiento
correcto de los hechos. Lo mismo cabe predicar del error subjetivamente invencible sobre los
presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación77, habida cuenta de que, como
de lucro. Martínez-Buján Pérez, La autoría en Derecho penal. Un estudio a la luz de la concepción significativa (y del Código
penal español), 246 ss.
76 Véase ya Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito),
92 ss., y, con mayor amplitud, Martínez-Buján Pérez, “La ubicación de la imputabilidad en la teoría jurídica del delito”, 855
ss. Se ha adherido a este planteamiento sobre la base también de la concepción significativa: Elena Górriz Royo, “Autoría y
participación a la luz de la acción significativa: algunas consecuencias derivadas de adoptar el criterio de la accesoriedad
mínima”, Lenguaje y dogmática penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 110 ss.
77 Cuestión diferente es que el autor obre con un error subjetivamente invencible sobre la existencia o los límites jurídicos de
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
ya se ha señalado, su tratamiento debe ser equiparado al del error sobre el tipo.
La conclusión que se acaba de obtener permite solventar satisfactoriamente y con sencillez
el conocido y discutido problema que plantea el usualmente denominado caso del “testaferro”
en delitos especiales que se construyen sobre la base de elementos personales en el autor (si se
prefiere: sobre la base de la infracción de un deber personal), trátese de elementos altamente
personales o limitadamente personales (si se prefiere: delitos puros de infracción de deber o
delitos mixtos con un componente de dominio y un componente de infracción de deber).
Como es sabido, el caso del testaferro se caracteriza por que el administrador fáctico utiliza
como administrador de derecho a una persona que desconoce completamente sus obligaciones
jurídicas y que, por ello, actúa en una situación de error (subjetivamente invencible) sobre el tipo.
Obviamente, en tal supuesto no podrá serle imputado el hecho delictivo al referido administrador
de derecho, pero sucede entonces que (descartada por la opinión dominante en jurisprudencia
y doctrina la solución de acudir a la autoría mediata, porque el hombre de atrás es un extraneus,
que carece del status requerido por el tipo especial) tampoco podría castigarse al administrador
de hecho como partícipe, al no realizar el ejecutor directo una conducta dolosa (de conformidad
con el criterio de la accesoriedad mínima subjetiva78) ni, por supuesto, antijurídica (criterio de la
accesoriedad limitada). Pues bien, esta impunidad puede sortearse sin inconveniente alguno si se
acoge el criterio de la accesoriedad mínima objetiva para castigar la participación y se adopta el
esquema teórico derivado de la concepción significativa. De este modo, se puede castigar, pues,
penalmente al administrador de hecho que se vale del administrador de derecho: no ciertamente
como autor, pero sí como partícipe.
Asimismo, en el caso de los denominados delitos de propia mano, en los que el legislador
vincula la cualidad de autor a la ejecución inmediata y personal de la acción definida en el tipo
penal, hay también una amplia coincidencia (por más que algunos penalistas discutan la propia
existencia de esta categoría) a la hora de entender que no es posible la autoría mediata79, por lo
que el sistema derivado de la concepción significativa permitirá eludir las posibles lagunas de
punición.
También, algo similar, mutatis mutandis, cabe predicar del caso de los delitos con medios
legalmente determinados (o, mejor, con modalidades tasadas o limitadas de acción) en los que,
según un importante sector doctrinal80, tampoco cabe la autoría mediata, so pena de vulnerar el
principio de legalidad81. Ahora bien, de nuevo, aquello no significa que la exclusión de la autoría
una causa de justificación, dado que en este caso se trataría de un error sobre la prohibición. Con todo, en este supuesto
no hay, obviamente, duda alguna acerca de la efectiva responsabilidad del partícipe que posee un conocimiento correcto
de la prohibición, puesto que el autor realiza una acción que ya es ilícita o formalmente antijurídica. Asimismo, a esta última
conclusión llegarán, evidentemente, quienes consideran que el error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una
causa de justificación es un supuesto de error sobre la prohibición (véase por todos Miguel Angel Boldova Pasamar, La
comunicabilidad en las circunstancias y la participación delictiva (Madrid: Cívitas, 1995), 171 s.).
78 Partiendo de la accesoriedad mínima subjetivamente concebida, el castigo de la participación presupone que el autor haya
realizado completamente el tipo, tanto el denominado tipo objetivo como el subjetivo.
79 Véase por todos Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en Derecho penal, 242 ss.; Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón.
Derecho Penal. Parte General, 750; Mir Puig y Víctor Gómez Martín, Derecho penal. Parte general, 14-78; Luzón Peña, Lecciones
de Derecho penal. Parte General, 12-33; Miguel Díaz García-Conlledo, “Autoría y participación (en el nuevo Código penal de
1995)”, en La Ley, nº 3 (1996): 53; Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, 372.
80 Véase por todos ya Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en Derecho penal, 224 ss.; véase también Díaz García-Conlledo,
“Autoría y participación (en el nuevo Código penal de 1995)”, 53. No obstante, hay que reconocer que otro sector no descarta tal
posibilidad: vid. por todos Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón. Derecho Penal. Parte General, 751; Gonzalo Quintero
Olivares, Los delitos especiales y la teoría de la participación (Barcelona: Cymys, 1974), 110.
81 En sentido coincidente con lo que expongo, véase, Miguel Díaz García-Conlledo, “La autoría mediata. Con una especial
referencia a los delitos socioeconómicos y contra el medio ambiente”, en Documentos Penales y Criminológicos 1, (2001): 51,
quien considera además como similares los supuestos de delitos de propia mano y delitos con modalidades limitadas de
acción.
Por lo demás, de nuevo hay que añadir aquí que, con arreglo a la concepción significativa, habrá que descartar todas aquellas
fundamentaciones de la autoría mediata que se basan en la idea básica del dominio del hecho y arguyen que la autoría
49
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
mediata nos aboque a una laguna de punibilidad. En efecto, con arreglo al sistema de la concepción
significativa, bastará con que la persona de delante realice un tipo de acción objetivamente
relevante y ofensivo (v. gr., el del robo con fuerza en las cosas del art. 238 CP) para que la persona
de atrás pueda ser castigada como partícipe en dicha conducta, con independencia de que la
persona que realiza inmediatamente el tipo pueda quedar exenta de responsabilidad penal por
incurrir en una situación de error personal sobre el tipo.
Otra consecuencia lógica que se deriva de la caracterización de la accesoriedad que aquí se
acoge en el marco de la concepción significativa del delito es que no existirá obstáculo alguno
para admitir la participación dolosa82 en delitos imprudentes, en la medida en que la conducta
del partícipe debe tomar como base únicamente la realización de un tipo de acción ofensivo
para un bien jurídico penal (pretensión de relevancia). Aquello con independencia de la intención
subjetiva que rige la conducta del autor, puesto que esta pertenece a una pretensión diferente
(la pretensión de ilicitud) en la que se dilucida el momento de la infracción de la directiva de
conducta contenida en la norma.
Por último, baste con dejar constancia de que las consecuencias en materia de participación
que aquí se han obtenido son trasladables mutatis mutandis a las llamadas actuaciones defensivas
de terceros83.
mediata del sujeto de atrás se fundamenta en el dominio sobre la realización de los medios o modalidades limitadas de
acción.
82 Aludo a la participación dolosa porque, a mi juicio, la participación imprudente es impune en nuestro Derecho. Véase por
todos Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general, 507; Miguel Díaz García-Conlledo, La autoría en Derecho penal
(Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, PPU, 1991), 283; Raquel Roso Cañadillas, Autoría y participación
imprudente (Granada: Universidad de Alcalá, 2002), 397.
83 Martínez-Buján Pérez, El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), 112 ss.
50
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado

Análisis de la acción bajo una perspectiva

comunicativa1

Doctor en derecho penal por la Universidad Federal de Río de

Janeiro. Postdoctorado en la Universidad de Frankfurt, Alemania.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad del Estado de Río de
Janeiro. Subprocurador-General de la República de Brasil. Ex-miembro
efectivo de las comisiones de reforma penal en Brasil. Profesor
invitado de las universidades de Buenos Aires, Maringá, Frankfurt y
Pablo de Olavide. Ex-director del departamento de derecho penal
de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro. Miembro efectivo
del Instituto de los Abogados Brasileños. Ex-becario del DAAD,
Alemania. Ex-presidente de la Asociación Brasileña de Profesores de
Ciencias Penales. Director de la Revista de la Asociación Brasileña
Juárez Tavares de Profesores de Ciencias Penales. Ex-decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Federal de la Ciudad de Rio de Janeiro.

1 Nota editorial: El texto aquí presentado corresponde a la transcripción de una ponencia Si bien se han realizado algunas
correcciones y ajustes de estilo, el resultado final mantiene, en gran medida, el carácter oral primigenio de la intervención, con
las características y cualidades que se le suponen.

55
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Buenas tardes a todos. Quiero agradecer la oportunidad de estar aquí y pronunciar una
conferencia enfocada en un tema de relevancia en el derecho penal, esto es, la nueva formulación
del concepto de acción.
El concepto de acción atravesó varias etapas, algunas de ellas procedieron, por ejemplo, del
normativismo neokantiano. Gustav Radbruch sostenía que el concepto de acción y conducta no
servían en absoluto en el derecho penal, debido a que el delito sería comprendido tan solo como
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Por lo tanto, el concepto de acción estaría inserto en el
desarrollo de uno de estos atributos (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). Así, no se necesitaría
un concepto previo de acción para establecerse una sedimentación de lo que constituiría el
delito, ni para que adquiriera una funcionalidad en términos dogmáticos.
Esta posición de Radbruch perdió su fuerza y vigencia por la dinámica actual, en donde
los sujetos del derecho buscan, en la dogmática penal, un concepto de conducta que pueda
establecerse, por lo menos, en principio a una etapa previa de consecución de sus atributos de
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Se debe señalar que, en general, el concepto de conducta
fue desarrollado, en el siglo XIX, por Von Liszt; y, después, en el siglo XX, con Mezger. De acuerdo
con la proposición de Von Liszt, el concepto de conducta debería estar centrado en el concepto
de causalidad: la acción sería una alteración del mundo exterior, un movimiento corporal que
produciría una alteración sensible. Por lo tanto, se comprendería que el momento causal del
concepto de acción recaería en el movimiento corpóreo que produce una alteración en el mundo
exterior.
La relación entre movimiento corpóreo y la modificación del mundo exterior estaría anclada
a la concepción de causalidad. Incluso, Von Liszt no descartaba la posibilidad de hacer un
aporte, en el caso de la culpabilidad, de momentos subjetivos de la conducta. Por ejemplo,
cuando se prestaba a esclarecer que el dolo y la culpa constituían una forma de vinculación
subjetiva entre el hecho y el autor, de forma que la acción sería, de cualquier forma, vista bajo un
aspecto causal objetivo y subjetivo. El concepto de conducta desarrollado por Von Liszt causó
algunas perplejidades por no comprender la cuestión relacionada a la omisión. La omisión es una
inactividad de la cual no se produce nada. En este sentido, Radbruch señaló que la omisión (de
la nada no se produce nada) compromete un concepto de acción puramente causal, por cuanto
determinada definición no abarca el concepto de omisión.
El concepto de acción fue propuesto con la finalidad de establecer un puente de vinculación
entre los demás elementos del delito, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Además, está
configurado para servir de apoyo a otras complementaciones de la teoría del delito, como es el
caso del concurso de delitos, fases de realización del delito, distinción entre actos preparatorios
de tentativa y la consumación. Por lo tanto, el concepto de acción resultaba de suma importancia
para cumplir los fines planteados. El profesor Jescheck sostenía que el concepto de acción
debería servir, inicialmente, para establecer un descarte de lo que sería irrelevante en términos
penales, después de esclarecer la vinculación entre los elementos del delito. Así también, permite
demostrar la posibilidad de determinar los elementos de la culpabilidad, dado que se encuentra
centrada en el hecho –en la acción– y no solo en el sujeto. Jescheck señalaba que es un error
pensar que la culpabilidad está centrada solo en el sujeto, porque la culpabilidad radica en el
hecho y no en el autor.
El concepto iniciado a partir del causalismo se desarrolla, después, desde otras corrientes y
concepciones del pensamiento. De este modo, brevemente se realizará una distinción de este
desarrollo del concepto durante la dogmática penal. El debate entre el finalismo y causalismo
se hizo presente en mayor magnitud después de la Segunda Guerra Mundial, por mediados de
1950, tiempo durante el cual surgen diferencias entre Welzel y Mezger sobre el concepto de
acción. Por un lado, Welzel proponía un concepto de acción final; en contraste, Mezger se basaba
en un concepto de acción causal. Esta situación, como bien lo retrata Muñoz Conde, determinó
una polémica dogmática que demoró un considerable período con una marcada repercusión en
Alemania, y que ha impedido clarificar determinadas cuestiones fundamentales de la dogmática
56
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
penal, como es el caso de las relacionadas al bien jurídico, su protección, limitaciones al poder
punitivo y otras cuestiones similares.
Muñoz Conde sostiene que esta polémica retrasó, en gran medida, la investigación de la
dogmática penal sobre las legitimaciones del propio derecho penal, la investigación para
proporcionar una investigación más segura y profunda del concepto de bien jurídico y lesión
jurídica, e incluso, el discutir ampliamente acerca de la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto, en contrapartida a los delitos de peligro concreto o a los delitos de daño. Esta discusión
–mantenida posterior a la Segunda Guerra Mundial– duró, al menos, 10 años, y ha acentuado la
necesidad de establecer un concepto de conducta de acción diferente al propuesto por Von Liszt.
Welzel sostiene que el concepto de acción final se centra en el ejercicio de una actividad
final, misma que estaría determinada con el establecimiento de un objetivo final que oriente
la ejecución de la conducta por parte del autor. Welzel concluye que no habría posibilidad de
establecer un concepto de acción sin una relación con el fin, es decir, con el objetivo que tenía
en cuenta el autor. Por lo tanto, descartaba la posibilidad de que el concepto de acción fuera
entendido simplemente como un concepto de causalidad. Así, sostenía que el concepto de
acción debería establecerse en tres etapas:
Primera etapa, de anticipación del fin o del objetivo. En esta etapa el autor establece su objetivo
antes de ingresar en el mundo causal.
Segunda etapa, que no es una etapa de anticipación del fin y tampoco de ejecución de la
acción propia, sino, una etapa de elección de medios, de una racionalización de la funcionalidad
del empleo de medios para la consecución del fin. Esta etapa estaría determinada por la elección
de los medios, una racionalización de cómo esos medios deberían ser empleados, y también de
expectativas frente a la concretización de estos medios.
Tercera etapa, donde el protagonista de la causalidad –quien elige los medios– llegaría a
ejecutar la acción. En este punto, Welzel señala que se concretiza un elemento causal en la acción,
pero solo en esta etapa. Finalmente, se configura la consecución del objetivo final anticipado en
la primera etapa.
De este modo, se constituiría una concepción de acción que incorpora algunas etapas. Esta
definición se aleja de la simple producción causal de efectos, incorporando, principalmente, una
característica fundamental asociada a la idea de que no solo el fin es importante. En efecto,
lo más importante sería el empleo selectivo de los medios para alcanzar determinado fin. En
otras palabras, lo que caracterizaría realmente la concepción final de la conducta de acción sería
la dirección, la dirigibilidad consciente de los medios para alcanzar un fin. Sin una dirigibilidad
consciente no se podría establecer un concepto de acción. En este caso, como lo señaló Welzel,
es imprescindible un concepto de acción y de causalidad.
Actualmente, por ejemplo, cuando alguna parte de la doctrina descarta del dolo el elemento
volitivo, caracterizándolo únicamente bajo aspectos de su normatividad, se contraría la historia.
Aquello puesto que se opone a la concepción finalista, que sostiene que la voluntad es esencial
para la ejecución de la actividad, por lo que, sin la voluntad, no se puede ejecutar una actividad.
No es simplemente el conocimiento de los medios causales que concretiza la causalidad, sino la
ejecución concreta de esos medios causales por medio por una dirección consciente ejercida por
la voluntad. Por lo tanto, la voluntad es fundamental como elemento de la concepción de acción.
Después del causalismo y del finalismo, se propuso otra digresión del concepto de acción. Así,
se intentó establecer una proposición final de acción que pudiera abarcar el concepto de omisión.
Sobre ello, incluso, existió una polémica al respecto de si el concepto final de acción podría o no
adecuarse al concepto de delito culposo o delito imprudente. Los delitos culposos pueden estar
anclados en una voluntad que conduce los medios causales, aunque de modo no adecuado.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
De este modo, la discusión más grande se da alrededor de aquella concepción que pone en
desacuerdo al concepto final de acción con la estructura de los delitos de omisión, porque en los
delitos de omisión no hay una dirección consciente de los medios causales.
La omisión es una simple inactividad agregada como omisión responsable por parte de
alguien que está obligado a actuar. En los delitos de omisión impropia, se vincula el concepto de
acción, por lo que, se trataría de una omisión de acción. No obstante, una omisión de acción sería
incompatible con el concepto de finalidad, que establecería, por ejemplo, que en toda omisión,
el autor debería perseguir determinado objetivo. Cabe señalar que no siempre hay omisiones que
persiguen objetivos. De cualquier forma, se caracterizan como omisiones y son imputadas como
tales, no por el fin o por la dirección consciente de los medios causales, sino por la inactividad
presente en el deber de actuar. Esa es la configuración exacta de la omisión.
Por lo tanto, el concepto final de acción estuvo comprometido con las dificultades de abarcar
la omisión y el delito de omisión. Al respecto, Welzel sostuvo que en la omisión no habría una
finalidad real, sino una finalidad potencial. No obstante, la potencialidad no es finalidad, se trata
más bien de una construcción epistémica de la finalidad. En otras palabras, se propone una
posibilidad de finalidad en cuanto no hay una finalidad real. No habiendo una finalidad real la
proposición de una finalidad potencial es meramente epistemológica.
Este problema –que el finalismo no pudo superar– fue también criticado por Jescheck, quien
señalaba que la cuestión de la acción no debería ser tratada puramente en términos causales,
tampoco finales, porque debía ser abordada en el campo de la sociología, al tratarse de una
cuestión social antes que penal. Por lo tanto, el autor, que en aquella época ya incorporaba los
datos de la sociología alemana, sostenía que una acción es una conducta socialmente relevante.
Lo importante para el concepto de conducta de acción no es la finalidad, tampoco la propia
causalidad, lo importante es la relevancia social de esa conducta.
El autor ejemplifica esta situación de la siguiente manera: si alguien pone la mano en la cabeza
eso no significa nada, no tiene ninguna relevancia social, pero en una mesa de juego de un póker,
por ejemplo, si la mano en la cabeza indica la presencia de una carta para su compañero que no
puede ser captada por los otros competidores, esa conducta adquiere relevancia social porque
implica una intervención sobre el círculo jurídico de las otras personas que están en la mesa de
juego. En ese momento, no es la causalidad simplemente que conduce la acción, sino la revuelta
social de la conducta la que pone en evidencia la necesidad de un concepto de acción.
Una vez que se establezca una relevancia social como su elemento esencial, la conducta será
una acción penalmente relevante. Al respecto, Jescheck propone dos criterios para establecerse
la incidencia de una relevancia social. El primer criterio señala que es relevante socialmente
una conducta que interviene en el círculo jurídico de otra persona. El segundo criterio consiste
en que la conducta pudiera ser objeto de un juicio axiológico, de un juicio de valor; así, en la
medida que una conducta pueda ser objeto de un juicio de valor, sería socialmente relevante.
Si no pudiera ser objeto de un juicio de valor no podría ser socialmente relevante. Por lo tanto,
la combinación de criterios establece un fundamento para caracterizar lo que constituiría una
conducta socialmente relevante. El concepto de Jescheck es muy interesante, e incluso hasta hoy
está presente y es dominante en la dogmática penal. Sin embargo, después de la contribución de
la filosofía, principalmente, de la escuela de Frankfurt, se hizo presente también otra acepción de
la conducta de la acción.
Al respecto, en la teoría del actuar comunicativo, Habermas establecía una distinción entre
causalidad, finalidad o relevancia social, bajo dos elementos. El primer elemento era la distinción
entre la instrumentalidad de la acción, o sea si las causas, finales o relevantes, son acciones
instrumentales. El segundo elemento es social. Habermas distinguía las acciones instrumentales,
que están basadas en las relaciones de medio y fin –entre medio y resultado–, de aquellas no
instrumentales, denominadas comunicativas, que se extienden en el dominio social y vinculan al
sujeto a su mundo de la vida, a lo que, los alemanes denominan lebenswelt, o sea el modo de
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
la vida, el contexto en el que la persona actúa en sus razones sociales, no solo razones frente al
Estado, o al orden jurídico, o a la norma, sino frente a sus semejantes, a sus compañeros sociales,
a sus vecinos, a sus integrantes del mismo medio social.
De esta manera, con esa distinción de acción instrumental y comunicativa, Habermas produce
un importante aporte, una visión distinta de la concepción de acción en el derecho penal. En
relación con lo señalado, Max Weber ya sostenía que una acción o conducta no es puramente
individual. Una conducta es una acción social. Así, la acción social es fundamental, no solo para
la economía, sino también para los fenómenos sociales y para su consecuente explicación
y comprensión. Es decir, no es posible comprender los fenómenos sociales bajo un concepto
puramente individualista de acción, hay que establecer la exigencia de incluir elementos sociales
para caracterizarlo como tal. Al respecto, para Weber, es importante que el autor, cuando fuera
a configurar una acción, tuviera presente el comportamiento de las otras personas, o sea,
sería importante ver como el comportamiento de terceros influencia la práctica de la acción,
su ejecución y el ejercicio de los medios causales. Sin la comprensión de cómo esos efectos
serían producidos en las otras personas, no sería posible que el autor ejecutara una acción social,
ejecutaría una acción individual, pero no social.
En este sentido, Weber sostenía que la acción social sería una acción estratégica, porque la
persona actúa estratégicamente. Hay un ejemplo muy significativo. Después de la Guerra de las
Malvinas entre Argentina e Inglaterra se produjo una crisis de mercado, dado que, Inglaterra era
el gran mercado consumidor de la carne argentina. Con la guerra se interrumpió el mercado y
los niveles de exportaciones descendieron. De cualquier forma, con el tiempo el mercado se
estabilizó y se retornó a una gran cantidad de exportaciones. Es posible imaginarse el caso de
algún empresario argentino que, estando a favor de que las Malvinas son argentinas (y está en lo
correcto), pretenda exportar carne para Inglaterra colocando en las latas de carnes el rótulo “las
Malvinas son argentinas”. No obstante, hablando con sus socios, decide no hacerlo, porque llegan
a la conclusión de que eso afectaría su aceptación por el consumidor inglés. Actúa ese empresario
de modo estratégico, aunque en contra de su concepción. En este ejemplo específico se prioriza
la reacción del consumidor.
Así, para actuar estratégicamente, el empresario argentino debe silenciar su posición
relacionada a la guerra, incluso, frente a las pretensiones nacionalistas argentinas y omitir estas
etiquetas, porque para vender su carne necesita de una aceptación del consumidor inglés. Por lo
tanto, en el ejemplo planteado ocurre una acción estratégica, no una acción puramente causal,
porque es una acción que considera el comportamiento del consumidor, no solo la relación entre
medio y fin, sino sus efectos en terceros. En consecuencia, la acción estratégica es una acción
social.
Extendiendo el concepto de acción estratégica, se puede afirmar que la acción comunicativa
de Habermas, al no abordar únicamente el comportamiento del consumidor, de la persona que
va a sufrir efectos de la acción, mira la acción como una acción universal. Así, según una visión
kantiana, adoptada por Habermas, la acción universal es aquella que se produce en el mundo
exterior con una pretensión de validez, o sea, que pueda ser aceptada por todos.
De esa forma, la pretensión de validez es un elemento integrante de la concepción de acción
comunicativa. Al respecto, Habermas no propuso un concepto de acción comunicativa para el
derecho penal, sino para establecer bases de la democracia participativa. Sobre ello, el autor
sostenía que una democracia solo se establece cuando a la gente se le posibilite el hacer un juicio
sobre la norma que regla su actividad –incluso un juicio de su propia actividad– y la actividad de
los otros como positiva o negativa. Según ese criterio, se permite el desarrollo de una concepción
de democracia que alcance a todos y no solo a un individuo.
Además, Habermas señala que hay otro elemento fundamental para la consecución de
una democracia, que será la inclusión del concepto de persona deliberativa creada por Klaus
Günther. Para una democracia, los ciudadanos no deben ser determinados como simples objetos
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de las normas, sino como personas que tienen la capacidad de establecer un juicio de valor el mismo. Claro que él no actúa con dolo, entonces, si no actúa con dolo, no actúa con tipicidad.
y análisis sobre su comportamiento, el comportamiento de los demás y la norma. Esta es una
posición muy interesante para la política y para la democracia moderna. No obstante, Habermas En este caso, se debe analizar la posibilidad del dolo de matar cuando la persona no está
no ingresó prontamente con ese concepto en el derecho penal porque, para él, el derecho penal completamente consciente del objeto de la acción o cuando el sujeto está inconsciente del
no era tan importante como para discutir en ella las cuestiones fundamentales de la democracia. objeto de la acción, está fuera del derecho penal y de la comprensión de la realidad. Quizá,
Sin embargo, pienso que sí es importante, porque el derecho penal no puede alejarse de una cuando ocurre la acción no es una acción penalmente relevante, es una acción que tiene que
democracia. En una dictadura no se puede hablar de derecho penal liberal, sino solo de un poder establecerse fuera del derecho penal.
de intervención brutal.
Al respecto, en Brasil se planteó un proyecto de Código Penal y una Comisión que pretendía
En el derecho penal se puede hacer una trasposición de la concepción de derecho de acción eliminar del derecho penal las medidas de seguridad para los inimputables. Aquello puesto que
de Habermas, es decir, trasladar una concepción política al campo nítido del derecho penal. Eso el sujeto resulta inimputable, dado que no es capaz de coordinar su conducta de conformidad
se lo realiza mediante la creación de un concepto jurídico de acción. Como sostenía Zaffaroni, el con la norma, y consecuentemente, no puede ejercer un juicio de evaluación de su conducta
concepto de acción en derecho penal es un concepto jurídico, vinculado a la norma, y la norma frente a la norma, porque condición elimina esa posibilidad. Posterior a la proposición del
debe estar apta a servir de elemento de orientación de conducta para todos. En este caso, se proyecto, entró en vigor en Brasil la Ley de Salud Mental, que establecía que las medidas de
puede denominar ese concepto como comunicativo de conducta de acción, configurándose en seguridad son excepcionales, y que solo serían aplicables en casos de absoluta necesidad para
el derecho penal como un concepto performativo de conducta. En otras palabras, se trata de la preservación de la propia persona, al evitar la autoflagelación mediante la eventual internación
un concepto que, para definir la conducta, tiene en cuenta no solo la ejecución individual de los en un establecimiento psiquiátrico. Fuera de esta situación, las aplicaciones de estas medidas de
medios causales, o la persecución de un fin, o los efectos que la conducta podría producir en el seguridad serían ilegales.
consumidor, sino, principalmente, el contexto social en el cual la persona desarrolla su actividad.
Finalmente, este panorama de análisis trata una cuestión dogmática que pone de relieve un
Para definir el concepto de acción es fundamental el análisis del contexto. Hay un ejemplo concepto de conducta que no es un concepto causal, final o estratégico. Aborda un concepto
interesante para observar. En una ciudad italiana, Cremona, un indiano comparece a una feria con que vincula a la persona al concepto de persona deliberativa. En este caso, la persona es aquella
su vestimenta, turbante y un puñal en la cintura, no obstante, en Italia después de las reformas que puede ejercer sus actividades de manera consciente, con la facultad de efectuar un juicio
penales, el porte de cuchillos y puñales se tornaron criminalizados. Como entonces, el porte del de valor sobre esa actividad y relacionando el contenido de la norma penal. Confío en que esta
cuchillo es delito, el ciudadano es arrestado. En este caso, una jueza italiana convocó a un profesor contribución sea una herramienta para la discusión del concepto performático de conducta de
de derecho penal para la defensa de esta persona hindú, quién en defensa y con convicción acción.
afirmó que el porte del cuchillo no se configuraba para agredir a los otros, sino para defenderse
de los malos espíritus que pueden dominar su alma. Es que, desde niño, le dijeron que si no
portaba un cuchillo largo, de adulto, los espíritus malos se iban a apropiar de su alma, lo que iba
a destrozar cualquier capacidad de razonamiento y conciencia, convirtiéndolo entonces en u
hombre dominable. El profesor fue a la jueza, explicó las razones y la decisión indudablemente fue
la absolución, sostenida bajo el argumento de que, aunque el hindú supiera que portar cuchillos
largos en las calles constituiría delito, él lo portaba porque deshacerse del porte sería dejarse
dominar por espíritus malos que querían aplazar su alma y acabar con su conciencia. Por lo tanto,
para su defensa personal interna era fundamental el porte del cuchillo, no era para agredir a
nadie, tampoco para defenderse de nadie, era para defensa interna de la persona. En este caso,
bajo un análisis de contexto, la persona estaba completamente vinculada a un mundo de la vida,
a otro lebenswelt, que no era el mundo de la vida del italiano, se trataba de una formación indiana
distinta a la italiana. Frente a estos argumentos, la jueza comprendió la situación y caracterizó el
hecho como error de prohibición.

Este caso es un ejemplo de la gran contribución de esta nueva concepción, a partir de la cual la
acción se configura como una conducta social, donde la persona tiene la posibilidad real de hacer
un análisis axiológico de su conducta y la de los demás frente a la norma penal, considerando,
además, las vinculaciones al contexto social al cual están subordinadas.

Es necesario establecer que la concepción de acción no puede estar alejada del análisis de la
tipicidad, en donde se verifica si la conducta está o no vinculada a determinado tipo penal, para lo
cual es indispensable un examen previo para verificar si efectivamente el autor de cada conducta
era capaz de ser un sujeto de derecho penal, o sea, una persona deliberativa, tal como expresa
Habermas. En consecuencia, el sujeto, en el derecho penal, no es un sujeto de la culpabilidad,
sino de la propia tipicidad. Hay siempre una pregunta: ¿cómo, por ejemplo, un loco –perturbado
mental– puede actuar con dolo de homicidio frente a un agente policial o una patrulla, que él
no reconoce como policía, sino como un monstruo? Es posible imaginarse el caso de un sujeto
con una perturbación mental muy grande que, cuando mira a un coche de policía, no lo percibe
como coche, sino como un dragón que lo va a atacar y, por eso, reacciona tirando piedras sobre

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Culpabilidad e individualización de la pena
Carlos Pérez del Valle
1 Catedrático de Derecho penal, Universidad CEU San Pablo, Madrid, España.
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad San Pablo CEU
de Madrid (España) desde 2017; desde 2007 ha sido Catedrático
de Derecho Penal en la Universitat Abat Oliba CEU de Barcelona
y Profesor ordinario de la Escuela Judicial del Consejo General del
Poder Judicial. Rector de la Universitat Abat Oliba CEU de 2009 a 2017,
y Decano de la Facultad de Derecho en la Universidad San Pablo CEU
de 2017 a 2020. Licenciado en Derecho en la Universidad de Valencia
y Doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid,
bajo la dirección de Enrique Bacigalupo. Colaborador científico del
Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional
de Freiburg (1992, 1997) y becario de la Fundación Alexander von
Humboldt en el Seminario de Filosofía del derecho de la Universidad
de Bonn, dirigido por Günther Jakobs (2001-2002). Comandante
auditor del Cuerpo Jurídico Militar y Magistrado, actualmente en
excedencia. Doctor honoris causa por la Universidad de Huánuco
(Perú), Profesor invitado ilustre en la Pontificia Universidad Católica
Argentina de Buenos Aires (Argentina), Profesor honorario de la
Pontificia Universidad San Francisco Javier de Chuquisaca (Bolivia) y
Medalla Alfonso X el Sabio de la Universidad Panamericana (campus
Guadalajara, México). Profesor invitado en distintas universidades en
Alemania, Francia, Italia, Portugal, México, Perú, Argentina, Uruguay,
Bolivia y México. Ha publicado ocho monografías y libros, y más de
90 artículos y capítulos en obras colectivas y revistas científicas sobre
Derecho penal, Filosofía del derecho y Derecho procesal penal.
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Individualización de la pena y ley penal
La individualización de la pena o, de forma más concreta, el derecho sobre la individualización
de la pena, comprende todas las reglas que afectan a la decisión sobre la forma y medida de la
pena a imponer2. Desde luego, el derecho sobre la individualización de la pena preocupa como
un aspecto urgente. Hasta tal punto es así, que en el ámbito del derecho alemán se llega a afirmar
que su ampliación en las últimas décadas lo hace aparecer como una disciplina autónoma,
aunque, en una perspectiva sistemática, pertenece al derecho penal material, pues no es otra
cosa que la determinación de sus consecuencias3.
En efecto, la individualización de la pena, como forma de aplicación del derecho, es susceptible
de una explicación racional, y no es algo externo al derecho o metajurídico4. Esta explicación
racional tiene hoy vinculaciones de orden constitucional, porque la exigencia de motivación
de las decisiones judiciales alcanza también a la que, en un proceso penal, define su carácter
esencial: la imposición de una pena concreta o, en términos que defiende la doctrina más reciente,
la concreción del castigo5. Sin embargo, y aunque es innegable el relieve de las corrientes
jurisprudenciales que, durante décadas, dejaban esta cuestión al “libre arbitrio” del juez, sería
incorrecto afirmar que, con anterioridad, la cuestión no revestía un carácter constitucional o, en
todo caso, relativa a los fundamentos del derecho.
La introducción de Wahlberg a su –muy temprana– monografía sobre la individualización es, en
ese sentido, reveladora: se trata de una defensa de la legitimidad de la individualización frente a
la pretensión de transformar en absoluto el principio de igualdad ante la ley, y de una justificación
de lo que denomina “reconocimiento del principio de igualdad relativa”6. Precisamente, en esa
perspectiva, ya señalaba que “la legislación carece de ojos para los rasgos individuales de la
fisonomía del delito en cuestión”, y que esta tarea individualizadora y de atribución de valor
corresponde a los órganos de la administración de justicia7. Era ineludible, por tanto, la cuestión
del fundamento de la decisión y de su motivación, aunque este aspecto se haya acentuado al
considerar que esta decisión del juez sobre la pena concreta puede estar sujeto a revisión por
otros jueces8, y especialmente –en la medida que, a diferencia de la apelación, el examen del
juez ad quem queda limitado al control de la aplicación de derecho– en el recurso de casación9.
En cualquier forma, se trata siempre de la aplicación de la ley que, generalmente, perfila
horquillas más o menos cerradas de una pena determinada o la alternativa entre diferentes
clases de pena, y el juez ha de adoptar una decisión en ese marco. Para esta decisión, la ley penal
suele indicar algunos criterios que sirven del guía al juez para adoptar esta decisión. En particular,
el Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) establece, en una norma específica sobre
2 Claus Roxin y Luis Greco, Strafrecht-Allgemeiner Teil (Munich: CH Beck, 2020), 1-10.
3 Roxin y Luis Greco, Strafrecht-AT, 1-10.
4 Hans-Jürgen Bruns, “Alte Grundfragen und neue Entwicklungstendenzen im modernen Strafzumessungsrecht”, en Festechrift
für Hans Welzel (Berlín: Walter de Gruyter, 1974), 740-741.
5 Arturo González de León Berini, “Dogmática jurídico-penal y concreción del castigo”, Foro FICP, n. ° 1 (2019): 439 y ss; Mariona
Llobet Angli, “¿Hacia una «dogmática» de la individualización de la pena?”, en Comprender el Derecho penal (Buenos Aires: B
de F, 2019), 39 y ss.
6 Emil Wahlberg, Das Prinzip der Individualisierung in der Strafrechtspflege (Viena: Carl Gerold´s Sohn, 1869), 6. Una cuestión que,
según creo, no es sólo anecdótica: por lo general, hoy traducimos al castellano como individualización de la pena una palabra
alemana que es simplemente el acto de medirla (Strafzumessung), porque se asume que esta medición es individualizada;
pero en 1869, Wahlberg utilizó la palabra Individualisierung, de raíz latina, que no es usual en la doctrina, precisamente -esto
se desprende de las primeras páginas- para subrayar ese hecho.
7 Wahlberg, Das Prinzip der Individualisierung in der Strafrechtspflege, 8.
8 Carlos Pérez del Valle, Lecciones de Derecho penal, (Madrid: Dykinson, 2022), 226 y s.
9 Fundamental en este punto Wolfgang Frisch, Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung. Eine Untersuchung über die
Struktur und Revisibilität des richterlichen Ermessens bei der Strafzumessung (Colonia-Berlin: Heymanns, 1971).
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
“individualización de la pena” (art. 54), esta exigencia de concreción individualizada (“la o el
juzgador debe individualizar la pena para cada persona, incluso si son varios responsables en una
misma infracción”) y los parámetros a los que ha de adecuarse este juicio (“las circunstancias del
hecho punible, atenuantes y agravantes; las necesidades y condiciones especiales o particulares
de la víctima y la gravedad de la lesión a sus derechos; y el grado de participación y todas las
circunstancias que limiten la responsabilidad penal”). Más adelante se intentará desarrollar una
interpretación que se considera consistente de este texto. No obstante, ahora me he de limitar a
considerar la forma en la que la exigencia de individualización condiciona el proceso de aplicación
de la ley penal.
Los aspectos fácticos sobre los que descansan cada uno de estos elementos, en la medida que
son contemplados como factores necesarios en la decisión sobre la pena, son también constitutivos
del objeto del proceso. Pero, en la decisión que concreta la pena, no son ya propiedades del autor
o del hecho punible, sino criterios que llevan a una atribución (una imputación, por tanto) basada
en normas y valores sociales10. En consecuencia, lo que importa es que la decisión por la que se
efectúa esta atribución sea racional, esto es, que las decisiones sobre la individualización de la
pena sean racionales, y esto significa, fundamentalmente, que sean previsibles y verificables11, y
por verificable ha de entenderse la posibilidad de control de legalidad de la decisión adoptada.
Los criterios son necesarios, precisamente, por la inseguridad que rodea el problema de la
individualización, que no se resuelve al acudir a los fines de la pena, y no solo porque se trata de
buscar soluciones en un punto en el que no hay acuerdo: la conocida alusión a la antinomia de los
fines de la pena es también un recurso retórico para apelar a la esfera de lo insoluble. Esto es claro
en el choque entre la retribución y la prevención general y especial, donde se disminuye poco la
inseguridad, aunque se restrinja, en la primera, la idea de defensa del orden jurídico; o se elimine
de la segunda la idea de protección (esto es, de aseguramiento frente al sujeto peligroso)12.
Esto sucede incluso en el terreno en el que se han buscado posibilidades de solución, sobre
todo, entre prevención general y prevención especial: en la doctrina española, esto fue evidente
en la restricción de la proporcionalidad a un primer límite de la pena derivado de la exigencia
de idoneidad y eficacia de la intimidación general, que exigía un segundo nivel de medición por
medio de la prevención especial, tal como lo formulaba Luzón Peña13. En un desarrollo ulterior
de este planteamiento, se admite que la prevención especial, en la individualización de la pena,
se expresa en la evitación de la desocialización del reo (en un sentido negativo), aunque quiera
insistirse sobre las posibilidades de optimización de la resocialización “”(en un sentido positivo), en
el modo expresado por Demetrio Crespo14. En el fondo, y si se considera la solvencia del respaldo
en una y otra línea, se reconoce que existen más criterios, o criterios más seguros, en un sentido
negativo que en un sentido positivo. Por tanto, se reconoce la necesidad de estos criterios.
En realidad, esto estaba inmerso en la idea de Spendel sobre la diferenciación de tipos de
fundamentaciones de la individualización de la pena: los finales, relativos a los fines de la pena;
10 Compárese con Franz Streng, “Praktikabilität und Legitimität der “Spielraumtheorie” - Perspektiven einer Strafzumessungstheorie
angesichts neuer Befunde und Entwicklungen”, en Grundfragen staatlichen Strafens:Festschrift für Heinz Müller-Dietz (Munich:
C.H. Beck, 2001), pp. 887 y s; Ulfrid Neumann, “Zur Bedeutung von Modellen in der Dogmatik des Strafzumessungsrechts”,
en Festschrift für Günther Spendel (Berlín: de Gruyter, 1992), 439, los designa como factores, como en el texto, y después a
criterios. Streng y Neumann se refieren a estos elementos como referidos a la culpabilidad en la individualización de la pena;
de momento, me limito a una referencia genérica, y posteriormente aludiré a este argumento como culpabilidad.
11 Georgios Giannoulis, Studien zur Strafzumessung: Ein Beitrag zur Dogmatik, Rechtstheorie und Rechtsinformatik mit Vertiefung
in den Eigentums- und Vermögensdelikten (Tubinga: Mohr Siebeck, 2014), 49-50.
12 Walter Grasnic, Über Schuld, Strafe und Sprache: systematische Studien zu den Grundlagen der Punktstrafen- und
Spielraumtheorie (Tubinga: Mohr Siebeck, 1987), 3.
13 Diego Manuel Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales (Madrid: Instituto de Criminología de la Universidad
Complutense, 1979), 39, 60.
14 Eduardo Demetrio Crespo, Prevención general e individualización judicial de la pena (Salamanca: Universidad de Salamanca,
1999), 267 y ss.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
los reales, referidos a los hechos; y los lógicos, referidos a las ponderaciones15. Bruns veía en
esta separación una clarificación de las fases de la individualización y, por tanto, un avance en la
garantía de un control jurídico de la tarea de la invidualización16. La relegación de ponderaciones
y referencias a los hechos a los fines de la pena o, en la mayor parte de los casos, a un fin de
la pena que se considera predominante, proporciona cierta inseguridad y, por ello, dificulta el
control de las decisiones.
En este contexto, la apelación a criterios que, por sí mismos, requieren una cierta aprobación,
sin que puedan ser rechazados en la perspectiva de diferentes teorías sobre el fin del a pena,
es una necesidad en cualquier perspectiva en la que se aborde la individualización de la pena.
En esta perspectiva han de entenderse normas como el art. 54 COIP: se trata de reglas y, en su
determinación, de criterios, que hacen previsibles las decisiones de individualización de la pena
y permiten la revisión por parte de otro juez. La cuestión es, finalmente, cuál es su significado;
porque de esta significación depende la decisión del juez a la hora de concretar la pena para un
sujeto determinado.
Una perspectiva analítica de la decisión del juez
La pregunta sobre el contenido de la decisión del juez no solo tiene que ver con la ley, porque
esta es suficientemente amplia como para dar entrada a diversas formas de abordar su aplicación.
Una perspectiva analítica de la decisión por la que el juez concreta la pena permite diferenciar
modelos y, sobre los modelos expuestos en los estudios de la doctrina, deben deslindarse
aquellos que pueden aportar pautas y, sobre todo, las coordenadas en las cuáles se desarrolla
la individualización de la pena. No se trata todavía de adoptar una postura determinada, sino de
contemplar visiones diferentes sobre la racionalidad en la decisión. En todo caso, en cada una de
estas distinciones de modelos pesa, fundamentalmente, las antinomias de los fines de la pena y,
por tanto, el riesgo de contradicción al individualizar la pena –exclusiva o predominantemente–
sobre la base de sus fines.
Una primera diferenciación de modelos procede de una distinción de teorías sobre el fin de
la individualización: o bien existe un punto específico en el que la pena se ha de concretar, y
esta es la pena exacta para el hecho y el autor (Punktstrafe); o bien la pena se encuentra en un
marco determinado que se denominaría “espacio de juego” (Spielraum)17. La contraposición de
las teorías ha sido más bien compleja, y basta señalar dos datos relevantes que subraya Grasnic:
la utilización de argumentos idénticos para aceptar o rechazar una u otra teoría, como sucede
cuando Schaffstein y Gallas utilizan como evidencia en defensa de una y otra “la insuficiencia del
conocimiento y la valoración humanas”18; y la otra, que tal vez el autor con mayor repercusión en
la materia en la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo XX, Bruns, defendiera la idea de la
existencia de una pena exacta más bien por su fundamento que por la consecuencia, puesto que,
como admitía que era imposible fijarla con seguridad, la conclusión práctica no era tan lejana de
la del espacio de juego19.
Una segunda clasificación tiene que ver con la relación entre la teoría del delito y la
individualización de la pena: se considera, por un lado, que la individualización de la pena se
desarrolla como una continuidad de la teoría del delito, sobre la que es posible conformar la
valoración del hecho punible en una perspectiva comparativa y cuantitativa; por otro, se entiende
15 Günther Spendel, Zur Lehre der Strafma (Frankfurt a. M.: Vittorio Klostermann, 1954), 191 y ss.
16 Bruns, “Alte Grundfragen und neue Entwicklungstendenzen im modernen Strafzumessungsrecht”, 741.
17 Sobre la contraposición entre ambas teorías, Nadine Dominique Hoffmann, Punktstrafe und Spielraumtheorie: Wahrheit und
Vertretbarkeit im Recht (Munich: GRIN Verlag, 2008), 8 y ss.
18 Grasnic, Über Schuld, Strafe und Sprache, 8.
19 Grasnic, Über Schuld, Strafe und Sprache, 10-11.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
que la individualización es posible con una relativa independencia de la valoración del hecho
como delito, y en atención a los fines de la pena que constituyen el criterio de valoración20.
Una última clasificación apela a los modelos teóricos básicos21: por un lado, se contemplaría
la individualización de la pena como una compensación del injusto y de la culpabilidad; por otro,
la individualización de la pena estaría marcada por sus consecuencias. En la determinación de la
primera, existen referencias a la compensación de la culpabilidad; a la medida del injusto, de la
culpabilidad y de su unión; y a “la compensación de lo injusto de acción y de resultado constatado
en el marco de la teoría del delito” 22.
En una perspectiva analítica, la primera clasificación no es demasiado relevante, puesto que,
en una visión práctica, la decisión del juez no es tan diferente si se defiende una u otra teoría.
Con esta afirmación, no se pretende negar su interés, pero este tiene que ver más bien con la
fundamentación filosófica del proceso de individualización que con el proceso de individualización
mismo. Lo indica Bruns apelando a la autoridad de Arthur Kaufmann: lo que fundamenta su
posición, a la que antes me he referido (hay una pena justa para cada hecho y autor, pero por la
limitación de nuestro conocimiento no es posible establecerla con exactitud) es, precisamente,
que la ambigüedad del conocimiento metafísico no significa ambigüedad del objeto metafísico23.
Este planteamiento filosófico es reconocido por Grasnic, quien aborda la cuestión a partir de
algunas distinciones de Wittgenstein.
Sin embargo, esto no sucede con las dos últimas clasificaciones, aunque sin duda se
superponen. En realidad, la última es la fundamentación de la anterior: quien entiende que el
fundamento de la individualización de la pena responde a la necesidad de compensar el injusto
culpable, de la culpabilidad o del disvalor, debería acudir a la teoría del delito aplicada en el hecho
punible concreto para encontrar las reglas que permitan concretar la pena en esa perspectiva;
quien, por el contrario, considera que el fundamento de la individualización se encuentra en el
logro de ciertos fines de la pena, debería desarrollar criterios directamente derivados de estos
fines para poder efectuar la concreción. Pero, más allá de su solapamiento, lo que muestra la
contraposición de estas teorías es que la decisión del juez sobre la individualización de la pena
puede ser abordada desde diferentes puntos de vista y que, aunque estos puedan ser de algún
modo complementarios, evidencian tesis contrapuestas, tanto o más que la pura antinomia de
las teorías de la pena.
En ese punto, es necesario recoger el problema en su origen. Esta frase de Schmidhäuser, que
podría pasar desapercibida en la lectura de su manual, parece ilustrativa sobre este problema:
“el principio rector ético y jurídico (constitucional) de la individualización de la pena, es la justicia
referida a la culpabilidad”24.
20 Sobre esta clasificación, Wolfgang Frisch, “ Über das Verhältnis von Straftatsystem und Strafzumessung. Unrecht und Schuld
in der Verbrechenslehre und in der Strafzumessung”, en Goldammers Archiv 161, n. ° 9 (2014): 491-492.
21 Eduardo Demetro Crespo, “Fundamentos teóricos del Derecho penal e individualización judicial de la pena”, en Libro Homenaje
al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña-Volumen II (Madrid: Reus, 2020), 1279-1282.
22 Demetrio Crespo, “Fundamentos teóricos del Derecho penal e individualización judicial de la pena”, 1279-1280, alude a estos
tres términos en su descripción. Aborda, en este desarrollo, algunas implicaciones filosófico-jurídicas que no es posible
abordar ahora; pero, en cualquier caso, su conclusión, que desarrolla fundamentalmente en la segunda perspectiva (aunque
no comparto la contraposición en la que se basar, por utilizar sus palabras, consecuencialista), acepta una visión transversal y,
finalmente, reconoce que “se trata en realidad de un problema de argumentación jurídica referido a la orientación de acuerdo
a reglas en la motivación de las resoluciones judiciales” (1283).
23 Hans-Jürgen Bruns,“Zum Revisionsgrund der “ungerecht“ bemessenen Strafe“, en Festschrift für Karl Engisch (Frankfurt:
Vittorio Klostermann, 1969), 717.
24 Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht-Allgemeiner Teil, (Tubinga: JB Mohr, 1984), 15-14.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
¿Qué culpabilidad es relevante para la individualización de
la pena?
La vinculación del problema de la individualización de la pena con el principio de culpabilidad
ha sido subrayada ya en la doctrina25, y especialmente han de ser consideradas en la doctrina
española aportaciones muy tempranas de Bacigalupo26. En cualquier forma, una tarea dogmática
debe cuestionarse si este vínculo condiciona en algo la relación con la culpabilidad como
categoría dogmática. Ciertamente, la distinción entre principio de culpabilidad y culpabilidad
como categoría dogmática no corresponde exactamente a diferentes contenidos, sino a diferentes
niveles de explicación del aspecto genuino del derecho penal: el principio de culpabilidad es el
presupuesto necesario de la legitimidad de la pena estatal27; culpabilidad es el resultado de la
imputación consistente en un reproche28, y esta afirmación puede ser generalmente aceptada
si la idea del reproche guarda una cierta neutralidad respecto del contenido29. Por esa razón, es
posible afirmar que la decisión sobre la culpabilidad en derecho penal implica el reproche –más
allá de la diferente significación atribuida a la idea de reproche30– a un sujeto por la imputación
de un hecho punible. No es casualidad que esta última afirmación reúna tres expresiones
cuya identificación atribuía Pereda a Mezger como fuente de “confusiones y más confusiones”:
reprochabilidad, culpabilidad e imputabilidad31.
Aunque la crítica de Pereda se refería, en general, a la teoría normativa de la culpabilidad,
creo que conviene subrayar dos aspectos tratados por el autor: por un lado, la pretensión de
caracterizar la imputabilidad como una cualidad del acto, frente a la culpabilidad, que sería
cualidad del agente32; por otro, la separación entre la culpabilidad en la ley y la culpabilidad del
juez. No obstante, Pereda niega que este último juicio pueda denominarse “culpabilidad jurídica”,
porque consiste en una “mera declaración de que se ha dado el caso previsto por la ley y con las
condiciones subjetivas precisas”33.
La intención aparece de forma explícita: la culpabilidad jurídica preexiste al reproche y, por
tanto, culpabilidad no puede identificarse con reprochabilidad34. Pereda deja claro, por tanto,
que la culpabilidad –en el sentido en que diferencia lo objetivo y lo subjetivo, de modo que lo
normativo sería objetivo– es subjetiva, porque niega un valor propio al juicio de reproche del
juez en el caso concreto. Sin embargo, y aunque se refiere al juez que aplica “la pena que le
25 Compárese con la segunda parte del capítulo 2 de Mercedes Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención. Las teorías de la
prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena (Madrid: Ediciones de UA, 1990),
donde la cuestión es tratada en el marco del estudio de la teoría de la prevención general positiva.
26 Enrique Bacigalupo, “Significación y Perspectiva de la Oposición Derecho Penal-Política Criminal”, Revue Internationale du
Droit Pénal, n. °1 (1978): 16 y ss; sobre la fundamentación de “la proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del
hecho cometido”, en La Ley 2 (1982), 936; directamente sobre la vinculación con el principio de culpabilidad, José Cerezo
Mir, “Principio de culpabilidad e individualización de la pena”, en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro
homenaje al profesor Doctor Don Angel Torío López (Granada: Comares, 1999), 33 y ss.
27 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip (Heidelberg: Carl Winter, 1961), 15.
28 Günther Jakobs, Das Schuldprinzip (Opladen: Westdeutscher Verlag, 1993), 7.
29 Compárese con Sebastián Soler, “Culpabilidad real y culpabilidad presunta”, ADCP 3, (1962): 481: “el reproche es un efecto de
algo meramente aludido, pero no aclarado”.
30 Imprescindible en este punto Mercedes Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención., 73 y ss. A mi juicio, la exposición de Pérez
Manzano desvela que son más relevantes para la concepción del reproche las críticas a la teoría normativa que la misma
teoría normativa de la culpabilidad.
31 Julián Pereda, “El concepto normativo de culpabilidad”, ADCP 1, (1949): 28.
32 Pereda, “El concepto normativo de culpabilidad”, 32-33.
33 Pereda, “El concepto normativo de culpabilidad”, 31.
34 La crítica es, en realidad, a la perspectiva mostrada por Edmundo Mezger y, en particular, en el Tratado de Derecho Penal, trad.
José Arturo Rodríguez Muñoz (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955), 7 y ss.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
parece más adecuada” tras apreciar “las condiciones subjetivas del delincuente”35, deja de lado
en su argumentación la decisión del juez sobre la imposición de una pena concreta a la que
de todos modos se refiere en varias ocasiones. La razón es, a mi juicio, sencilla: Pereda habla
de culpabilidad, y en su perspectiva, la individualización –y la determinación de la pena: la
concreción del castigo36– no aparece como una cuestión vinculada a la previsión de la ley sobre
los presupuestos necesarios para que concurra la culpabilidad ni al reproche, si este se entiende
exclusivamente como la constatación de estos requisitos.
La constatación, que requiere una respuesta positiva o negativa, se formula sin duda en la
imputabilidad. Imputabilidad (imputabilitas, en el sentido en que Kant utiliza la palabra)37 o
capacidad de imputación es un concepto idéntico al de capacidad de culpabilidad: imputable
es quien es reconocido como sujeto de razón práctica y, por tanto, capaz de comprender unas
determinadas normas, de emitir un juicio sobre ellas y de ajustar su conducta a su contenido38.
Si se considera en ese sentido la pregunta sobre la imputabilidad del sujeto, necesariamente
ha de negarse que esté ligada a la medición de la pena; ni siquiera la expresión “imputabilidad
disminuida” puede interpretarse en un sentido literal39 si se admite este punto de partida: incluso
se intuye una construcción conceptual diferente40. En el art. 34 COIP (“para que una persona sea
considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la
antijuridicidad de su conducta”) se observa con claridad que la imputabilidad es una base del
juicio de culpabilidad, que toma en consideración otros aspectos, y los arts. 35 a 37 COIP no son
sino una consecuencia de esta idea.
Este planteamiento –limitarse a afirmarla cuando no se niega– no es posible, sin embargo,
respecto de la culpabilidad en sentido estricto. Engisch subrayaba que la manifestación del criterio
dominante, de acuerdo con el cual el dolo se consideraba una forma de culpabilidad más grave
que la imprudencia cuando están referidas a un mismo ilícito típico, solo puede estar vigente
cuando el derecho establece un marco penal más grave para el delito doloso41; y M.E. Mayer
aludía a la constatación de la culpabilidad “en la forma y grado de la culpabilidad individual”42.
La verificación de que, con posterioridad y el marco de la teoría personal de lo ilícito, la
culpabilidad no solo es una categoría dogmática en la teoría del delito, sino también una dimensión
cuantificable43, aparece de forma constante en la discusión actual sobre la individualización de la
pena, y la justificación en la doctrina alemana no es en absoluto ajena al texto del § 46 StGB (“la
culpabilidad del autor es fundamento de la medida de la pena”)44. La manifestación más clara
de esta discusión es la diferenciación de Achenbach entre aspectos formales y materiales de la
35 Pereda, “El concepto normativo de culpabilidad”, 31.
36 González de León Berini, “La concreción del castigo. El ejercicio legítimo del arbitrio judicial en decisiones individualizadoras
desde una perspectiva fenomenológica” (tesis doctoral, Universitat Abat Oliba CEU, 2017), https://www.tesisenred.net/
bitstream/handle/10803/454745/Tagl.pdf?sequence=1&isAllowed=y.
37 Carlos Pérez del Valle, “Imputabilitas y teoría de la imputación”, Indret 2, (2015): 2 y ss.
38 Pérez del Valle, “Imputabilitas y teoría de la imputación”, 14.
39 Una visión sobre la perspectiva de Mezger, con diferentes citas de su posición en el marco conceptual del neokantismo, en
Pérez del Valle, “Imputabilitas y teoría de la imputación”, 8 y ss.
40 El ejemplo de Köstlin, es paradigmático, cuando indica que se trata de una confusión “con los grados de punibilidad de
una acción imputable” que luego explica como “un menor grado de culpabilidad”, como en el caso del arrebato, o de “una
circunstancia atenuante”, como la intoxicación alcohólica. Christian Reinhold Köstlin, System des deutschen Strafrechts
(Tübingen: Verlag der H. Laupp’schen buchhandlung, 1855), 54, 55 y notas 1 y 2.
41 Karl Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Farlähssigkeit im Strafrecht (Berlín: Beck, 1930), 50.
42 Max Ernst Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (Heidelberg: Carl Winter, 1923), 201.
43 “Esta capacidad de graduación de la culpabilidad fue reconocida desde antiguo”. Eduardo Demetrio Crespo, “Análisis de los
criterios de la individualización judicial de la pena en el nuevo Código Penal Español de 1995”, ADCP 2, (1997): 331.
44 Julia Maria Erber-Schropp, Schuld und Strafe: Eine strafrechtsphilosophische Untersuchung des Schuldprinzips (Tubinga:
Mohr Siebeck, 2016), 6.
69
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
culpabilidad y, fundamentalmente, entre idea de culpabilidad y culpabilidad de aplicación del
derecho, en la que se integraría la culpabilidad como fundamento de la pena, y la culpabilidad
como medida de la pena45. Las discrepancias con este planteamiento han sido muy diversas,
pero me limitaré a la crítica de Pérez Manzano: no existe desconexión entre principio de
culpabilidad y culpabilidad, sino solo una distinción funcional; y, aunque reconoce en la medida
de la culpabilidad otros factores distintos de la culpabilidad, la distinción entre exclusión de la
culpabilidad y atenuación de la pena supone sólo una decisión46.
Esta crítica muestra que, en la discusión sobre la atenuación de la pena fundada en una menor
culpabilidad, los fines de la pena no se muestran eficaces en un primer plano. Solo en la medida
en que una teoría de la pena afecta al concepto sobre la culpabilidad constituye aquélla un
término inmediatamente relevante. Pese a que en el debate doctrinal se ha hecho mención, con
frecuencia, de la necesidad de atender a los fines de la pena47, no parece que sea decisiva de
modo directo en la conformación de criterios de la individualización de la pena48. Su influencia es
más bien indirecta, en cuanto implica, o bien la definición de límites49; o bien en el fundamento o
los fundamentos en los que se asienta la teoría50.
Gravedad del hecho, proporcionalidad y culpabilidad
La inclusión, en la medida de la pena, de factores que van más allá de la culpabilidad de
una forma más o menos sistematizada, como sucede con las referencias a la “gravedad del
hecho” en el CP español. Ciertamente, la referencia a la gravedad del hecho como criterio básico
–de forma explícita– de la individualización de la pena se reduce, en el COIP, a casos como el
delito de contrabando (art. 301 COIP) o, de forma general, a la pena para las personas jurídicas
(art. 71.3 y 7 COIP); pero que el art. 54 COIP, dirigido precisamente a la individualización de la
pena, se remita a las circunstancias atenuantes y agravantes y, sobre todo, a “las necesidades y
condiciones especiales o particulares de la víctima y la gravedad de la lesión a sus derechos”,
podría entenderse en este sentido si se aceptara que aquellas (las circunstancias atenuantes y
agravantes previstas en los arts. 45 a 47 COIP), al menos en algunos casos, o estas (la lesión en la
perspectiva de la víctima) son indicaciones de la “gravedad del hecho”.
Sin embargo, creo que no puede prescindirse de algo que ya puso de manifiesto hace tiempo,
en su defensa de lo que podría denominarse una teoría funcional de las circunstancias, González
Cussac: por su función, directamente se vinculan las circunstancias atenuantes y agravantes con
45 Hans Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der Strafrechtssystematischen Schuldlehre (Berlín: Schweitzer,
1974), 4 y ss.
46 Pérez Manzano, Culpabilidad y prevención, 66 y ss.
47 En el tratamiento de la cuestión, también me mantuve yo parcialmente en esa línea (Carlos Pérez del Valle, “La individualización
de la pena y su revisión”, en El nuevo Código penal de 1995 (Valencia: Tirant lo Blanch, 1996), 44 y ss), aunque del texto puede
derivarse mi cambio de posición, que ya inicié en Carlos Pérez del Valle, Pilar González-Rivero y Javier Sánchez-Vera, El arresto
de fin de semana en la legislación española (Madrid: Dykinson, 2002). González de León entiende que, en todo caso, mantenía
criterios “individuales” y, por tanto, en el enfoque de la culpabilidad (González de León Berini, “La hegemonía de los fines de
la pena en la concreción del castigo: situación actual, análisis crítico y alternativas de futuro”, Polít. Crim. 15, n. ° 30 (2020): 586).
Recientemente defiende aquella perspectiva, entre otros, Lorenzo Morillas Cueva, La pena de prisión entre el expansionismo
y el reduccionismo punitivo (Madrid: Dykinson, 2016), 218 y s.
48 Con claridad deja de lado este aspecto en sus conclusiones, pese a que era su punto de partida. Marín de Espinosa Ceballos,
“El debate actual sobre los fines de la pena y su aplicación práctica”, Revista de Derecho Penal y Criminología, n. ° 11 (2014):
142-143.
49 Por ejemplo, la crítica de José Miguel Zugaldía Espinar, “La prevención general en la individualización judicial de la pena”,
ADPCP, n. ° 2 y 3 (1981) a la prevención general en la individualización de la pena; esto es: más allá de la conminación de un
marco de pena en la ley.
50 “En función del punto de partida, adquirirán relevancia unas circunstancias u otras (o lo harán en medida diversa)”. Jesús Mª
Silva Sánchez, “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”, Indret: Revista para el
Análisis del Derecho, n. ° 2 (2007): 9:
70
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
el principio de proporcionalidad51. Es cierto que González Cussac relaciona proporcionalidad
con gravedad del hecho de forma directa, y aquí, seguramente, mi tesis va un paso más allá: si
dependen directamente de la proporcionalidad, las circunstancias modificativas de la pena están
inmediatamente relacionadas con el principio de culpabilidad52. El principio de proporcionalidad,
a mi juicio, es una manifestación –la más concreta– del principio de culpabilidad en el derecho
penal53, y la “gravedad del hecho” debe, según creo, reconducirse a la culpabilidad.
Creo que, en esta línea, es ilustrativa la idea de Welzel, cuando señalaba que “la medida de
la pena es el peso de la culpabilidad”, aunque la gravedad de la culpabilidad dependía, en su
opinión, tanto de las exigencias del derecho hacia la persona como de las deficiencias de la
persona en la situación concreta54. En esa perspectiva, diferenciaba entre factores generales, a
los que se refería como “objetivos” –era Welzel quien entrecomillaba– y factores individuales,
a los que aludía como “subjetivos”. El entrecomillado de Welzel no es, a mi juicio, casual: los
factores generales estaban constituidos por “la significación, en el orden social, de la norma
ético–social infringida con inclusión del bien jurídico protegido por ella”, mientras que los factores
individuales comprendían tanto aspectos sobre el reproche individual (como la motivación o su
actitud general respecto al orden jurídico) como la adaptación (básicamente, la receptividad) al
individuo de la pena55. En realidad, los factores generales no eran, en sentido estricto, objetivos;
sino la culpabilidad del sujeto en relación con la norma infringida: por lo general, es más culpable
quien infringe una norma de mayor relevancia.
En ese sentido, Sauer había indicado antes que “era urgente una sistematización” en la
teoría de la individualización de la pena, que “tiene su lugar en el capítulo de la culpabilidad”56.
Este desarrollo sistemático diferenciaba la posibilidad de individualización de la pena en una
perspectiva jurídico-penal y en una perspectiva extrapenal. En la primera, Sauer incluía tres
apartados: el grado de la antijuricidad, en el que considera el grado de daño y de beneficio reales
y previsibles; el grado de la culpabilidad, que comprende el grado de desvalor de la voluntad
libre, el grado de libertad; y el grado de comprensión. En la perspectiva extrapenal, a la que
reconocía “un papel subordinado”, integraba fines preventivos –que denominaba de policía– o de
derecho privado –como la satisfacción del perjudicado– y circunstancias que llamaba técnico-
procesales y que implicaban más bien la adecuación de la medida de la pena de tal modo que
sea percibida como justa, como en los casos de cambio de fortuna de la persona condenada a
la pena de multa57.
Aunque el planteamiento de Sauer puede, en ciertos momentos, aparecer como anacrónico,
en su exposición hay dos aspectos que deben ser resaltados: la sistematización de contextos
que implican atenuación o agravación de la pena, por un lado; y la asociación con la idea de
culpabilidad, por otro. El primer aspecto es metodológico: las clasificaciones a las que he hecho
referencia pretenden una ordenación sistemática de grupos de casos; especialmente en el
desarrollo de las circunstancias que permiten hablar de una mayor o menor culpabilidad58. En el
51 Enrique Orts Berenguer y José González Cussac, Compendio de derecho penal-Parte general (Valencia: Tirant lo Blanch,
2022), 510-511. González Cussac había defendido esta idea ya en Teoría general de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal (Valencia: Universitat de Valéncia, 1988).
52 Orts Berenguer y José González Cussac, Compendio de derecho penal-Parte general, 511.
53 Pérez del Valle, Lecciones de Derecho penal, 48 y ss.
54 Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht (Berlín: Walter de Gruyter, 1960), 224.
55 Welzel, Das deutsche Strafrecht, 224-225.
56 Wilhelm Sauer, Grundlagen des Strafrechts (Berlín-Leipzig: Walter de Gruyter, 1921), 649 y s.
57
58 Por ejemplo, como “desvalor de la voluntad libre”, refiere diferentes manifestaciones de la “falta de interés en los intereses
ajenos”, tanto en la agravación (móviles desleales) como en la atenuación (convicciones políticas y religiosas), y alude a
conductas previas y posteriores. Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 652-653.
71
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
segundo aspecto, sobre la conexión con la culpabilidad, Sauer hace notar cómo en la teoría de
la individualización de la pena concurren ilícito, culpabilidad y pena, y admite que “la pena, en el
caso concreto, está fundada en la medida de su ilicitud y de su culpabilidad”. Pero la culpabilidad
es “la antijuricidad proyectada en la conciencia del autor” y, por ello, “la medida de la antijuricidad
es al mismo tiempo medida de la culpabilidad”59. En realidad, esto contiene un significado radical,
con el que el mismo Sauer, a mi juicio, no es totalmente consecuente en las líneas posteriores: en
la individualización de la pena solo se mide la culpabilidad del autor.
La afirmación, por otro lado, se encontraba ya en M.E. Mayer, que trasladaba su teoría de la
motivación en la culpabilidad a la individualización de la pena (“la pena debe corresponderse
con la culpabilidad”60) en una clara diferenciación entre individualización de la pena y derecho de
ejecución: “el juez sólo debe mirar al pasado, sólo a la conducta sancionada, que debe retribuir
y, en la medida de lo posible, ser justamente retribuida”61. M.E. Mayer alude al daño causado por
el resultado o al deber infringido, pero las referencias a la antijuricidad (oposición al deber) y a la
tipicidad (motivación), y su implicación en la culpabilidad, son los cauces por los que transcurre la
individualización de la pena, y “la más fecunda fuente de medida es el posicionamiento del autor
respecto a su deber, pues éste es el núcleo de la culpabilidad”62. Por esa razón, la proporcionalidad
entre culpabilidad y pena es la exigencia fundamental63 en la individualización de la pena.
Esta idea de proporcionalidad es, por otra parte, la base de la discusión moderna sobre la
cuestión. Aunque no coincido exactamente con el contenido que de la Mata Barranco mantiene
sobre individualización de la pena, creo que su planteamiento es correcto cuando defiende que
en la decisión sobre la pena no puede haber criterios que escapen a la proporcionalidad64. En
realidad, es la otra cara de la tesis de González Cussac.
No obstante, y respecto a la proporcionalidad, tanto von Hirsch como Hörnle han modificado el
enfoque y buscan una solución en una perspectiva diferente65. Hörnle habla de proporcionalidad
respecto al hecho, porque lo relevante para la individualización de la pena es la gravedad
del resultado como consecuencia del injusto de resultado y, de forma limitada, del injusto de
la acción66; pero la exclusión de la medida de culpabilidad es, en realidad, un rechazo a una
indagación interna del sujeto67. La cuestión ha sido abordada por Silva Sánchez, precisamente
a partir de las reflexiones de Hörnle y, particularmente, de una afirmación de Frisch en relación
con la determinación de la pena adecuada a la culpabilidad, y que entiende como “una
prosecución de la cuantificación del hecho como delito”68. En la formulación de Silva Sánchez
existe un aspecto nuclear: es la teoría del delito el núcleo de la dogmática de la individualización
59 Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 648.
60 Max Ernst, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 492. La cita es de la segunda edición, aunque es obvio que Sauer
alude en 1921 a la primera (por ejempo, en Grundlagen des Strafrechts, 646, nota1).
61 Mayer, Der allgemeine Teil, 493.
62 Mayer, Der allgemeine Teil, 494-495.
63 Mayer, Der allgemeine Teil, 494.
64 Norberto de la Mata Barranco, El principio de proporcionalidad penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2007), 244 y ss; la aplicación
concreta de esta idea aparece en una obra posterior del autor: La individualización de la pena en los Tribunales de Justicia
(Pamplona: Aranzadi, 2008).
65 Una exposición sobre este modelo, denominado neoclásico por algunos autores, en Bernardo Feijoo Sánchez, “Individualización
de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho”, Indret, n. ° 1 (2007): 6-7; con mayor extensión, Tobias Stadler, Die
Lebensleistung des Täters als Strafzumessungserwägung: Zugleich ein Beitrag zu den Grundlagen des Strafzumessungsrechts
(Tübingen: Mohr Siebeck, 2019), 121 y ss.
66 Tatjana Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung (Berlín: Duncker & Humblot, 1999), 324 y ss.
67 Tatjana Hörnle, Determinación de la pena y culpabilidad (Buenos Aires: Di Placido, 2003), 58.
68 Silva Sánchez, “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”, en relación con
Wolfgang Frisch, “Unrecht und Schuld im Verbrechensbegriff und in der Strafzumessung“, en Grundfragen staatlichen
Strafens:Festschrift für Heinz Müller-Dietz (Munich: C.H. Beck, 2001), 247.
72
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
de la pena, aun reconociendo que diferentes conceptos de partida respecto del injusto o de la
culpabilidad pueden conducir a un diferente relieve en la cuantificación de la pena de unas u
otras circunstancias69. De este modo, establece un modelo de cuantificación de lo injusto en el
que integra diferentes aspectos (injusto objetivo –ex ante y ex post– y subjetivo) respecto de cada
uno de los cuales establece niveles de graduación.
Aunque discrepo de aquel aspecto que he considerado nuclear (la referencia estricta a
las categorías de la teoría del delito), la propuesta de Silva Sánchez recoge, a mi juicio, dos
presupuestos metodológicos que considero adecuados: por una parte, los presupuestos propios
de una teoría de la individualización de la pena con una base dogmática; por otra, la configuración
de criterios específicos sobre la base de grados concretos. En realidad, estos presupuestos
estaban definidos ya en la propuesta de Luzón Peña: “la labor dogmática puede y debe analizar e
interpretar, elaborar y sistematizar estos criterios para facilitar la decisión judicial concreta”70. En la
determinación de estos criterios se hace dogmática; la cuestión es cuál es el marco en el sistema
de esta dogmática.
A modo de conclusión: medida de la culpabilidad y
“experiencia del derecho”
Como se ha indicado antes, la idea de proporcionalidad de la pena puede explicarse
únicamente como manifestación del principio de culpabilidad. Si el principio de culpabilidad es el
presupuesto específico y necesario de la pena, su contenido material debe ser el quicio en torno
al que ha de desarrollarse la determinación de la pena concreta. El principio de culpabilidad,
en la medida que es consustancial a la imputación penal, está presente en toda la teoría del
delito: las manifestaciones de responsabilidad personal en la teoría de la imputación son
siempre manifestaciones del principio de culpabilidad y de su contenido material, como sucede
en las exigencias de la tipicidad subjetiva, en elementos específicos del tipo subjetivo, en los
elementos subjetivos de las causas de justificación o en la exclusión del injusto penal fundada en
la inexigibilidad de comportamientos adecuados a derecho en la inadvertencia no evitable del
contenido de la norma infringida. El injusto penal solo puede serlo cuando es injusto culpable y,
por tanto, la imputación de un injusto penal es la imputación de un injusto culpable.
Creo que el traslado de este argumento al texto del art. 54 COIP, precisamente cuando se alude
a los elementos más alejados del propio autor, permite llegar a una conclusión que refuerza el
principio de culpabilidad y, por esta razón, las garantías en el sistema penal. Cuando se indica
que el juez ha de observar, en la individualización de la pena, “las necesidades y condiciones
especiales o particulares de la víctima y la gravedad de la lesión a sus derechos”, no puede
hacerse de otra manera que en la perspectiva del principio de culpabilidad y, por tanto, de la
evitabilidad personal de la infracción de la norma. En la individualización de la pena del sujeto,
como reproche de culpabilidad, solo puede considerarse el estatus de la víctima y la forma en
la que se ha visto afectada por la infracción, en la medida que estos factores eran advertidos o
eran susceptibles de ser advertidos por el autor, porque esto implicaría una mayor culpabilidad.
Una interpretación diferente –evidentemente, en lo relativo a la individualización de la pena y no
respecto a las consecuencias en otro orden, como la responsabilidad civil– conlleva riesgos de
una objetivación de la responsabilidad difícilmente asumible en el derecho penal.
Más allá de las implicaciones sistemáticas de esta afirmación en el ámbito de la teoría de la
69 Silva Sánchez, “La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo”, 8-9.
70 Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, 18, en nota (el texto pertenece a la nota al pie 24, que se inicia en la
p. 17), frente a la tesis de Quintero Olivares, que también defendió González Cussac, según la cual la función de la dogmática
termina en la decisión de “quienes pueden ser sometidos a pena, “y a partir de ese momento se entrará en las decisiones
político-criminales” (Gonzalo Quintero Olivares, “Determinación de la pena y política criminal”, Cuadernos de Política Criminal,
n.° 4 (1978), 64).
73
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
imputación y en las categorías dogmáticas de la teoría del delito, interesa ahora otra implicación
que afecta a la culpabilidad misma como categoría. La culpabilidad que se afirma respecto de
varios sujetos, en la hipótesis de que cometiesen un hecho idéntico, es en cada caso distinta, y
en esto consiste la manifestación de la proporcionalidad en su vinculación con el principio de
culpabilidad: la culpabilidad del sujeto responsable –por tanto: culpable– de un injusto penal es
siempre cuantificable y, por tanto, ha de ser medible. Pero la medida es, por tanto, medida de la
culpabilidad. El grado de injusto penal es relevante solo en la medida que afecta a la culpabilidad
del autor. Este criterio es relevante para toda decisión que concierne a la concreción del castigo y,
por tanto, no desarrolla su función en normas que definen el marco penal de un tipo conducta por
remisión (por ejemplo: la tentativa o la complicidad). Sin embargo, sí afecta a la fundamentación
de las denominadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son en todo caso
contextos en los que la ley aprecia la existencia de una mayor o menor culpabilidad.
La cuestión que queda abierta es la metodológica: ni la teoría de la pena ni la teoría del delito
aportan un instrumento que permita de forma directa la determinación de criterios, y solo una
consideración fenomenológica de la culpabilidad lo permite, en mi opinión71. En todo caso, la
decisión de concreción del castigo es decisión de un juez y, por tanto, implica una “experiencia
del derecho” que traspasa la experiencia particular en el sentido de Husserl: “toda experiencia es
un despliegue en una continuidad y un encadenamiento explicativo de experiencias particulares,
sintéticamente única como una única experiencia”72. La ordenación de esta experiencia permite,
a mi juicio, la definición teleológica de grupos de casos articulados de acuerdo con un criterio. La
mayor probabilidad en riesgo ex ante –por tomar uno de los criterios apuntados por Silva Sánchez–
es solo relevante en la medida en que es asumida por el autor como expresión de una mayor
culpabilidad y de un mayor desprecio por el fundamento de las normas básicas de la comunidad
política; pero también implica base para una mayor culpabilidad cuando, por casualidad o incluso
por inadvertencia del autor, no ha existido tanto riesgo como el previsto73.
Fuera de la experiencia del derecho, no existe posibilidad de individualización. La cuestión
es si esta experiencia puede ser ordenada de acuerdo con criterios propios de la dogmática: la
dogmática de la individualización de la pena.
71 Algunas referencias de la explicación del texto: la exclusión del injusto penal es, por tanto, exclusión de culpabilidad: la
concurrencia de un error de prohibición invencible muestra la ausencia de injusto penal en la conducta (Pérez del Valle,
“Imputabilitas y teoría de la imputación”, 24 y ss); sobre otros casos y otros grupos de casos, como el estado de necesidad
“exculpante” (excusante), Pérez del Valle, Lecciones de Derecho penal, 201 y ss; culpabilidad es, como categoría, cuantificación
de la pena (pp. 211 y ss) y la cuantificación requiere un desarrollo en una perspectiva fenomenológica (en el mismo Pérez del
Valle, Pilar González-Rivero y Javier Sánchez-Vera, El arresto de fin de semana en la legislación española, 30-31).
72 Edmund Husserl, Erfahrung und Urteil (Hamburgo: Claassen & Goverts, 1948), 27.
73 En realidad, esto es consecuencia de una consideración fenomenológica de la culpabilidad como la que Reinach contemplaba
cuando se castiga más gravemente la premeditación: la sangre fría (Kaltblütigkeit) explica esa mayor reprochabilidad.
Compárese con Adolf Reinach, “Die Überlegung: ihre etische und rechtliche Bedeutung”, en Sämtliche Werke, Textkritische
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Incapacidad de acción e incapacidad de
culpabilidad: nuevos retos a la luz de las
neurociencias

Catedrática de Derecho Penal en la Universidad de Valladolid

(España) desde 1991. Doctora en Derecho con Premio Extraordinario
(1981) por la misma institución. Licenciada en Derecho por la
Universidad de La Laguna en Tenerife (España) en 1976 con Premio
Nacional. Investigadora en el Instituto Max Planck de Derecho Penal
extranjero y Derecho Penal internacional de Friburgo (Alemania) en
diferentes periodos. Ponente en numerosos Congresos y Jornadas
de Derecho Penal en España y Latinoamérica. Autora de cerca de
un centenar de publicaciones entre monografías y artículos sobre
la parte general y especial del derecho penal. Durante más de
cuarenta años ha impartido docencia en todas las asignaturas de
derecho penal. Sus líneas de investigación se refieren a la teoría de
Mercedes Alonso las circunstancias del delito, la teoría del bien jurídico, las actiones
Álamo liberae in causa, la fundamentación del derecho penal, la teoría de
la acción, la culpabilidad jurídica, los delitos contra la vida, los delitos
contra el honor, el derecho penal de género, o los delitos contra
la función pública. Finalmente, es defensora de un derecho penal
mínimo de los derechos humanos.

1 Catedrática de Derecho Penal, Universidad de Valladolid, España.

Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
1. Introducción
A efectos penales, los conceptos de acción y de culpabilidad han sido y son controvertidos.
Sin embargo, hay relativo acuerdo acerca de cuáles son los supuestos que excluyen la acción o
excluyen la culpabilidad, aunque se advierten también discrepancias a la hora de delimitarlos.
Las reflexiones que siguen versan sobre estos contrastes. A la vez, pretenden llamar la atención
sobre los efectos que el desarrollo de las neurociencias puede tener en la delimitación entre
la acción y los supuestos de ausencia de acción, de un lado, y entre la ausencia de acción y la
ausencia de culpabilidad, de otro2.
2. El problema
2.1. Sobre la acción
A lo largo del tiempo se han desarrollado diferentes teorías sobre el concepto jurídico penal
de acción en cuya exposición no es posible detenerse aquí. Las diversas teorías requieren la
voluntariedad para la existencia de una acción. No es acción a efectos penales la acción
involuntaria. La voluntariedad es, por consiguiente, parte interna de la acción. Se va a partir de
que, a efectos penales, es acción el comportamiento exterior referible a la voluntad.
La importancia del concepto de acción es independiente de que en la base del sistema del
delito se sitúe la acción o de que se sitúe la tipicidad. Cuando se parte de la tipicidad como base
del sistema del delito, el debate sobre el concepto de acción es igualmente procedente, si bien
los supuestos de ausencia de acción derivan en supuestos de atipicidad3. La acción conserva
su autonomía, por decirlo así, incluso si se la sitúa en el ámbito del tipo. Como afirma Roxin, la
cuestión de la acción “no se puede dejar sencillamente de lado”, ni siquiera si se parte del tipo
como base del sistema penal, pues también, en tal caso, surge de inmediato la pregunta sobre
los “hechos” que pueden ser idóneos a efectos del tipo (¿los pensamientos? ¿los movimientos
reflejos? ¿la actuación bajo una vis absoluta? ¿la inconsciencia plena?)4. Por tanto, el concepto de
acción no prejuzga la cuestión dogmática (técnico–jurídica) de si la tipicidad es la base del delito
o si lo es la acción.
No solo la voluntad real, sino también la voluntad potencial, informan el concepto penal de
acción. Es acción el comportamiento voluntario o voluntariable. La voluntad consciente requerida
para que haya acción es una voluntad de primer grado. Tal voluntariedad se halla antepuesta a la
capacidad de elección del sujeto, a los condicionamientos que incidan en su decisión, al contenido
de su voluntad, o al conocimiento y voluntad característicos de los elementos cognoscitivo y
volitivo del dolo5.
2 Vamos a tratar de cuestiones que he estudiado en el marco del Proyecto de investigación “Derecho penal y comportamiento
humano” (MICINN-RTI2018-097838-B-100) concedido por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de España (IP:
Eduardo Demetrio Crespo).
3 Giovanni Fiandaca y Enzo Musco, Diritto penale. Parte generale (Bologna: Zanichelli, 2001), 187 y ss. y 193 y s.
4 Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General, T. I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traduc. de la 2ª ed. alemana
Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal (Madrid: Civitas, 1997), 251 y ss.
5 A propósito del dolo, véase Luis Greco, “¿Qué pueden aprender los penalistas de los neurocientíficos?”, en Derecho Penal y
comportamiento humano. Avances desde la neurociencia y la inteligencia artificial (Valencia: Tirant lo Blanch, 2022), 168 y ss.;
Mercedes Pérez Manzano, “Reflexiones sobre el concepto de dolo a la luz de los desarrollos de la Neurociencia Cognitiva”, en
Derecho Penal y comportamiento humano. Avances desde la neurociencia y la inteligencia artificial (Valencia: Tirant lo Blanch,
2022) 393 y ss.; y, Mercedes Pérez Manzano, “Tres cuestiones sobre el dolo a la luz de la neurociencia cognitiva”, en Un modelo
integral de Derecho penal. Libro homenaje a la profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo, (Madrid: Boletín Oficial del Estado, 2022),
825 y ss.
80
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
El carácter básico de la voluntariedad requerida para que haya acción se advierte mejor cuando
se la caracteriza negativamente: es la voluntad que falta en las repuestas puramente fisiológicas
a un estímulo, como sucede en los movimientos reflejos, o en los estados de inconsciencia plena,
o en la actuación bajo una vis absoluta.
El concepto penal de acción así planteado suscita numerosas cuestiones. Son dos básicamente
las que se pretende abordar aquí: la delimitación entre los casos en que hay y no hay acción,
y la delimitación entre los supuestos de ausencia de acción y los supuestos de ausencia de
culpabilidad. Nuestra hipótesis es que los conocimientos neurocientíficos pueden conducir a la
ampliación de los supuestos de ausencia de acción, lo que trae consigo la disminución de los
supuestos de ausencia de culpabilidad.
2.2. Sobre la culpabilidad
Como sucede con la acción, también en torno a la culpabilidad hay una importante discusión.
Es controvertido el fundamento y el concepto material de culpabilidad. No obstante, hay una
significativa coincidencia doctrinal y legislativa acerca de cuáles son sus elementos formales
(o culpabilidad formal), esto es, los elementos que establecen las bases que posibilitan la
atribución del hecho a su autor o, en su caso, la exclusión o disminución de la culpabilidad.
Presente una acción, se requiere para la imputación personal que el sujeto sea capaz de
comprender la significación antijurídica de su comportamiento y/o auto-dirigirse de acuerdo
con dicha comprensión, que conozca la prohibición, y que se halle al tiempo del hecho en
una situación ordinaria, no excepcional o extraordinaria, de manera que pueda exigírsele una
actuación conforme a derecho. La imputabilidad viene siendo entendida mayoritariamente como
capacidad de comprender que lo que se hace está prohibido y/o de auto-dirigirse normalmente
de acuerdo con dicha comprensión. Pero esta categoría dogmática, también discutida, puede
estar necesitada de revisión.
2.3. A modo de excurso: respuestas de las legislaciones ecuatoriana y
española a las cuestiones mencionadas
Respecto de la incapacidad de acción, el Código Penal español calla, no la regula expresamente,
pero hay coincidencia en doctrina y jurisprudencia al sostener que excluyen la acción los
movimientos reflejos, la vis absoluta y la inconsciencia plena.
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) sí lo regula. En su artículo 24, “de las
causas de exclusión de la conducta”, establece que “no son penalmente relevantes los resultados
dañosos o peligrosos resultantes de fuerza física irresistible, movimientos reflejos o estados de
plena inconciencia, debidamente comprobados”6.
Por lo que se refiere a la capacidad de culpabilidad, el Código Penal español (CP), que no
utiliza los términos “imputabilidad” ni “inimputabilidad”, contiene causas de exclusión de la
responsabilidad que vienen siendo consideradas supuestos de inimputabilidad. Así, la minoría
de edad penal (artículo 19 del CP que remite a la ley orgánica reguladora de la responsabilidad
penal de menores), las anomalías y alteraciones psíquicas, el trastorno mental transitorio, las
intoxicaciones plenas debidas al consumo de alcohol o drogas, el síndrome de abstinencia debido
a la adicción al alcohol u otras drogas, siempre que impidan comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensión, y las alteraciones en la percepción que afectan gravemente
a la conciencia de la realidad (artículo 20. 1º, 2º y 3º del CP). Por otra parte, el Código Penal
español sí contiene previsiones sobre el error de prohibición, el cual, si es invencible, excluye
culpabilidad y, si es vencible, la atenúa (artículo 14. 3º), sobre el miedo insuperable excluyente de
6 Al respecto, Ramiro García Falconí, Código Orgánico Integral Penal Comentado (Lima: T. I. ARA editores, 2014), 305 y ss.
81
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
la culpabilidad (artículo 20. 6º), y sobre estados pasionales que, como el arrebato o la obcecación,
atenúan la culpabilidad (artículo 21. 3º).
El COIP requiere, para que exista culpabilidad, que el sujeto sea imputable y que actúe con
conocimiento de la antijuridicidad (artículo 34). En el artículo 35 dispone que son causas de
inculpabilidad “los casos de error de prohibición invencible y trastorno mental, debidamente
comprobados”. El trastorno mental pleno es regulado en el artículo 36, párrafo primero, y gira en
torno a la incapacidad de comprender la ilicitud o de determinarse según dicha comprensión
(“la persona que al momento de cometer la infracción no tiene la capacidad de comprender la
ilicitud de su conducta o de determinarse de conformidad con esta comprensión, en razón del
padecimiento de un trastorno mental, no será penalmente responsable. En estos casos la o el
juzgador dictará una medida de seguridad”). Distinta es la regulación de la intoxicación plena por
el consumo de alcohol u otras drogas que “priva de conocimiento al autor” (artículo 37). Porque en
ella no se habla de conocimiento de la ilicitud, como en el trastorno mental, sino de conocimiento,
en general, lo que abre la puerta a un tratamiento penal diferenciado de las intoxicaciones, ya
excluyendo la culpabilidad, ya excluyendo la acción.
El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador contempla también supuestos de culpabilidad
reducida o atenuada (en los que no es posible detenerse), como el error vencible de prohibición,
el trastorno mental incompleto, y la embriaguez o la intoxicación debida al consumo de drogas
incompleta; es de señalar, asimismo, la circunstancia atenuante de “actuar la persona infractora
por temor intenso o bajo violencia”; y, finalmente, la remisión del tratamiento de los menores de
dieciocho años al Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia.
El escueto examen anterior permite advertir la proximidad de los sistemas jurídicos español
y ecuatoriano y, a la vez, puntuales diferencias legislativas. De destacar es el acuerdo acerca de
cuáles son los supuestos de ausencia de acción, pese a no estar regulados expresamente en el
Código Penal español, y también en lo fundamental acerca de los supuestos que pueden excluir
o atenuar la culpabilidad.
3. ¿Es posible trazar un límite preciso entre acción y
no acción y entre ausencia de acción y ausencia de
culpabilidad?
El acuerdo sobre los supuestos de ausencia de acción y de ausencia de culpabilidad, sin
embargo, no es tan real como a primera vista puede parecer. Cuando se trata de precisar los
supuestos de incapacidad de acción y de incapacidad de culpabilidad, aparecen zonas dudosas
y discrepancias entre doctrina y jurisprudencia. Los tribunales de justicia se enfrentan a casos
límite, intermedios, dudosos, de difícil caracterización. Se puede pensar, por ejemplo, en el
deslumbramiento del conductor al frente de un automóvil a consecuencia del cual se produce
un accidente con resultado de muerte o lesiones, o en el caso del insecto que súbitamente
choca con el ojo del conductor provocando el atropello de un peatón, o es posible imaginarse la
reacción instintiva defensiva, respuesta inmediata a un estímulo. En la jurisprudencia se advierte
una tendencia a ampliar los supuestos de ausencia de acción en casos en que no es claro que
falte una participación de la voluntad7.
Por otra parte, qué hacer con la epilepsia, con el sonambulismo, con quien delinque dormido,
o bajo hipnosis, con quien padece narcolepsia, con quien se halla en estado de embriaguez
7 Jesús María Silva Sánchez, “La función negativa del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos (movimientos
reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automatizadas) (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de
septiembre de 1983)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 39, n.° 3 (1986): 905 y ss.; Javier De Vicente Remesal,
Derecho Penal en casos. Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 2018), 97.
82
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
letárgica o comatosa, con quien actúa bajo la influencia del alcohol u otras drogas, o bajo el
efecto de narcóticos que producen somnolencia o adormecimiento, con quien presenta una
enfermedad neurológica severa, con quien presenta una alteración en la percepción que afecta
a su conciencia de la realidad, en particular, qué hacer con el problema del autismo, o qué hacer
con la minoría de edad: el niño de corta edad ¿es inimputable o falta en él la capacidad de acción?
¿es referible su acción a su voluntad?
Nuestra hipótesis es que hay situaciones complejas, como por ejemplo, la epilepsia, y también
problemas de difícil tratamiento, como el de la menor edad, que admiten una respuesta penal
diferenciada, diversificada entre la ausencia de acción y la ausencia de culpabilidad. Son varios los
problemas que la anterior galería de supuestos plantea y que, en mayor o menor medida, merecen
ser examinados a la luz de los conocimientos que proporcione la investigación neurocientífica.
En primer lugar, se halla el problema de decidir acerca de si hay o no hay acción, si concurre o
no voluntad, consciencia, o voluntad consciente. En segundo lugar, se plantea el problema de si
sería conveniente abrir el abanico de los tradicionales supuestos de ausencia de acción situando
entre los mismos supuestos que vienen siendo consideradas de ausencia de culpabilidad, lo
que llevaría a un trasvase desde la ausencia de culpabilidad a la ausencia de acción, atendiendo
a los conocimientos que proporciona la ciencia. No parece cuestionable el desdoblamiento del
tratamiento penal de las intoxicaciones plenas reconduciéndolas, ya a la ausencia de acción (si
privan de consciencia y/o voluntad), ya a la ausencia de culpabilidad (si privan de la capacidad de
comprender la ilicitud o de determinarse de acuerdo con dicha comprensión). De forma similar
habría que proceder en otros supuestos.
Todo ello plantea la conveniencia de examinar críticamente la tradicional delimitación entre
incapacidad de acción e inimputabilidad, de proceder a una regulación penal más matizada a la
luz de una más precisa elaboración de los conceptos de incapacidad de acción y de incapacidad
de culpabilidad, y de destacar la importancia en la práctica de los tribunales de la intervención de
peritos a efectos de neurodiagnóstico y a fin de una precisa concreción de la acción voluntaria o
voluntariable y de la capacidad de culpabilidad.
En las páginas siguientes se intentará llamar la atención sobre estas cuestiones sin pretender
alcanzar respuestas definitivas.
4. Ausencia de acción, ausencia de culpabilidad y
situaciones que admiten un tratamiento penal
desdoblado
Se va a partir de los supuestos que vienen siendo considerados de ausencia de acción y de
ausencia de culpabilidad, fijándose a la vez en la amplia zona intermedia de realidades de difícil
caracterización. El examen mostrará que hay realidades que pueden requerir un tratamiento penal
diferenciado, esto es, que hayan de reconducirse, ya a la ausencia de acción, ya a la ausencia o
disminución de la culpabilidad, según que concurra o no la consciencia, la voluntad o un mayor o
menor grado de voluntad consciente.
4.1. Hipótesis de ausencia de acción
Se debe detener el análisis en las hipótesis de ausencia de acción tradicionalmente aceptadas:
la actuación bajo una vis absoluta (a), los movimientos reflejos (b) y la actuación en estado de
inconsciencia plena (c)8.
8 Moore clasifica los movimientos involuntarios de la siguiente manera: (1) aquellos en los que nuestro cuerpo se mueve, pero
83
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
En las hipótesis de vis physica absoluta o ablativa la acción u omisión tiene lugar fuera de todo
posible control del sujeto. La vis absoluta impide al sujeto actuar o le obliga a actuar en un sentido
determinado; el sujeto no actúa, sino que es actuado (non agit sed agitur). La supresión completa
de la voluntariedad permite afirmar la ausencia de acción. Como dice Mir Puig, oponiéndose
a una doctrina jurisprudencial confusa, no basta con “la simple supresión de la libertad en la
determinación de los actos”, pues la fuerza irresistible (concreción por excelencia de la vis
absoluta) “no supone sólo vicio de la voluntad, sino falta de la misma”9.
La violencia (vis) ejercida sobre un sujeto puede ser mayor o menor y, correlativamente, su
voluntad puede estar excluida o ser mayor o menor. Si la fuerza es resistible y la voluntariedad
no se halla del todo excluida no podrá apreciarse la ausencia de acción. Son los casos en que el
sujeto coaccionado, sin embargo, quiere (coactus tamen voluit). Para decidir sobre la irresistibilidad
de la fuerza y conocer la intervención o no de la voluntad al tiempo del hecho parece importante
la intervención de peritos. La irresistibilidad puede ser considerada como un elemento del juicio
cognitivo, a caballo entre lo descriptivo y lo puramente valorativo, que requiere de conocimientos
especiales, de forma paralela a lo que sucede con determinados elementos de los tipos penales.
Puede suceder que lo que empieza como vis física se torne en vis compulsiva generadora de
miedo insuperable al mismo tiempo que la vis física pierde su carácter de absoluta. En tal caso,
habrá acción. Si concurriera entonces el estado emocional del miedo cabría apreciar una causa
de exclusión o de atenuación de la culpabilidad10 (o la atenuante de temor intenso prevista en el
COIP). Ahora bien, la sola presencia de una fuerza física resistible no es suficiente para apreciar
el miedo u otro estado emocional eximente o atenuante: este debe concurrir efectivamente.
En ausencia del estado emocional del miedo, solo cabría apreciar, de acuerdo con el derecho
español, una atenuante por analogía11. Se requiere, por tanto, que lo que empieza como fuerza
física (resistible) se torne en genuina vis compulsiva que incide en el proceso de motivación
provocando el estado emocional del miedo. está ante un supuesto de ausencia de acción. Lo mismo cabe decir de las crisis complejas que
También puede suceder que lo que empieza como vis compulsiva, reconducible en principio al
ámbito de la culpabilidad (coactus tamen voluit), termine como vis absoluta que excluye la acción;
sucede esto cuando el miedo llega a ser extremo, produciendo un pánico o terror que deja al
sujeto paralizado, petrificado, hasta el punto de que la omisión de la conducta debida no puede
ser referida a su voluntad.
No hay acción en los movimientos reflejos, pues en ellos no hay participación de la voluntad.
En los propios movimientos reflejos en los que los músculos se mueven, pero falta un patrón
inteligente que los dirija12, la actividad escapa a todo posible control del querer. Pero hay
situaciones intermedias que, a veces, se confunden con los propios movimientos reflejos y
cuyo tratamiento jurídico no es pacífico. Tales situaciones van, desde reacciones espontáneas,
explosivas o primitivas, características del actuar impulsivo (acciones en corto circuito), pasional,
instintivo, defensivo, hasta actos habituales o reacciones automatizadas13.
nuestros músculos no causan ese movimiento, como sucede en los casos en que alguien es empujado y al caer lesiona o
mata a una persona, (2) aquellos en los cuales nuestros músculos mueven nuestros cuerpos, pero no hay un patrón inteligente
en esos movimientos, como sucede, por ejemplo, en los movimientos reflejos o en los ataques epilépticos, y (3) aquellos en
los que nuestros músculos mueven nuestros cuerpos y hay un patrón inteligente en esos movimientos, como sucede en quien
actúa en casos, por ejemplo, de sonambulismo, de sugestión hipnótica, etc. Moore considera especialmente problemáticos
los movimientos involuntarios pertenecientes a este tercer grupo. Michael S. Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action
and its Implications for Criminal Law (Oxford: Clarendon Press, 1993), 248 y ss.
9 Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General (Barcelona: Reppertor, 2016), 217.
10 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 218.
11 Diego Manuel Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 2016), 138.
12 Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law, 248 y s.
13 Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 221 y ss.; Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 131 y s., 140 y supra
nota 6.
84
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Criterio decisivo de delimitación entre esa zona intermedia y los propios movimientos reflejos
es el de la voluntariedad: en los movimientos reflejos hay una transformación subcortical,
inconsciente, del estímulo en movimiento corporal, por lo que falta totalmente el control de la
acción por la voluntad y, por consiguiente, la acción; en el actuar impulsivo, en cambio, hay una
participación, aunque sea remota, de la voluntad. Esto, que fue observado desde hace tiempo14,
puede ser hoy precisado mejor con el auxilio de las neurociencias. Donde hay actuación pasional
con participación de la voluntad hay acción (aunque podría estar afectada la culpabilidad como
sucede con el arrebato y la obcecación, circunstancia atenuante general prevista en el Código
Penal español).
Hay pluralidad de situaciones que pueden requerir un tratamiento penal diferenciado:
Las discrepancias se pueden ver en casos controvertidos, como el del conductor que realiza
una maniobra incontrolada al chocar un insecto contra su ojo15. O en el tratamiento penal del
encandilamiento o deslumbramiento del conductor de un automóvil. El mismo puede paralizar
al sujeto neutralizando radicalmente su voluntad en cuyo caso no hay acción (similar al miedo
paralizante que excluye la acción). Pero también puede no anular la voluntad, en cuyo caso habrá
acción, imprudente por lo general, y a lo sumo podría verse afectada su culpabilidad. Por otra parte,
si la acción u omisión involuntaria estuviera conectada a un comportamiento anterior voluntario,
queriendo o previendo o pudiendo prever la realización del tipo, podría venir en consideración
una actio libera in causa.
Asimismo, es problemático el tratamiento penal de la epilepsia. La epilepsia es susceptible de
tratamiento jurídico penal diferenciado. En las mioclonias epilépticas o “contracciones musculares
rápidas que se originan por una descarga que proviene del sistema nervioso central”16, aun cuando
cursan sin pérdida de consciencia, la acción no puede ser referida a la voluntad, por lo que se
acarrean pérdida de consciencia, con producción de movimientos convulsivos; en estos casos, la
ausencia de acción deriva de la inconsciencia plena a la que se une la realización de movimientos
incontrolables. Por el contrario, en aquellos casos en que el sujeto mantenga una posibilidad de
control de su actividad, como sucede en situaciones de aura epiléptica o de crisis parcial simple
sin afectación de la consciencia, cabría referir la acción a la voluntad y entender que hay acción,
sin perjuicio de que la imputabilidad del sujeto pudiera hallarse afectada. En los casos en que
el sujeto, alertado por el aura, no tomara precauciones (con la finalidad de cometer el delito o
previendo o pudiendo prever su comisión) podría venir en consideración la figura de la actio libera
in causa.
No hay acción cuando el sujeto se halla en estado de inconsciencia plena. En la actuación en
estado de inconsciencia plena la acción no es referible a la voluntad. Pueden plantear problemas
los casos de concurrencia de niveles de inconsciencia y preconsciencia17. Pero la inconsciencia
plena excluye la acción, incluso si se acepta, con Freud, la impresión de una segunda voluntad
operando, sin consciencia, en los sueños supervenientes: tampoco en tales casos puede
14 Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, trad. José Arturo Rodríguez Muñoz (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1955), 217.
15 Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. Miguel Olmedo Cardenete
(Granada: Comares, 2002), 240, nota 35.
16 Rafael Palencia Luaces, Convulsiones y epilepsias en la infancia y adolescencia (Valladolid: Publicaciones de la Universidad
de Valladolid, 2006), 161.
17 Sobre algunos desarrollos de la neurociencia cognitiva y en particular sobre la interconexión de las funciones cerebrales y la
participación de diversos niveles de consciencia en las funciones cognitivas, así como sus consecuencias para la dogmática
del dolo. Pérez Manzano, “Reflexiones sobre el concepto de dolo a la luz de los desarrollos de la Neurociencia Cognitiva”, 393
y ss.; Pérez Manzano, “Tres cuestiones sobre el dolo a la luz de la neurociencia cognitiva”, 825 y ss. Ver también Greco, “¿Qué
pueden aprender los penalistas de los neurocientíficos?”, 168 y ss.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
reconocerse la existencia de una acción18.
La inconsciencia plena concurre en el caso paradigmático de quien delinque dormido (dormiens
delinquens) por acción o por omisión de la acción que el ordenamiento jurídico esperaba de
él. El problema penal del sueño se plantea especialmente en los delitos de omisión. Pero los
movimientos realizados durante el sueño pueden dar lugar también a delitos de acción (lo mismo
que sucede en casos de sonambulismo)19.
No hay acción en un movimiento plenamente inconsciente realizado durante el sueño aunque
este respondiera a emociones, creencias, deseos o intenciones del sujeto. La afectación radical
de la consciencia al tiempo del hecho impide hablar de propias voliciones del sujeto y la acción
no puede considerarse suya. Así señala Moore, la consciencia es parte esencial de las barreras
del yo, de manera que, si se está dormido, sonámbulos o hipnotizados, entonces no se quiere
nada, y no habría propia volición, aunque se realizara en tal estado un movimiento inconsciente
que respondiera a los deseos20. En relación con la actuación del sonámbulo, señala Moore que
los verbos de acción se utilizan solo metafóricamente, pues falta en ella la naturaleza esencial de
las acciones21.
La consideración del sueño y del sonambulismo, como supuestos de ausencia de acción,
es ampliamente aceptada en la doctrina. Falta en tales casos la voluntariedad de la acción, sin
perjuicio de que, si la falta de voluntariedad al tiempo del hecho remite a un comportamiento
anterior por el que el sujeto se coloca a sí mismo en tal estado, deba responder por una actio
(u omitio) libera in causa (actio non libera in se sed libera in causa). Pero la consideración del
sonambulismo, no como hipótesis de ausencia de acción, sino como hipótesis de inimputabilidad
(un trastorno mental transitorio), ha contado y cuenta también con defensores22. La eventual doble
naturaleza del sonambulismo y su posible tratamiento penal diferenciado dependerá de que, con
el auxilio de la ciencia, pueda diferenciarse en el sonambulismo entre situaciones de exclusión
total y situaciones de exclusión meramente parcial de la voluntad.
En el sueño repentino que el sujeto no puede controlar –casos de narcolepsia– falta la acción,
por ejemplo, si el sujeto se duerme de improviso al volante sin poder percatarse de que le
sobreviene el sueño causando lesiones, muertes, etc. Pero si el sujeto conocía su trastorno crónico
del sueño y, pese a ello, asume el riesgo y se pone al volante puede venir en consideración una
actio libera in causa imprudente (o dolosa, en su caso).
En la hipnosis se plantea también la posibilidad de un tratamiento penal desdoblado,
diferenciado. Es muy conocido el ya antiguo enfrentamiento entre las Escuelas de París y Nancy
acerca de la pervivencia o no de la voluntad en el hipnotizado. En el caso de que el hipnotizado
pierda totalmente la voluntad, la acción no puede ser considerada suya y faltará la acción a
efectos penales. Por el contrario, en el caso de que mantenga su capacidad voluntativa, habrá
acción y se verá afectada, a lo sumo, la imputabilidad.
Según Moore, la sugestión hipnótica y post-hipnótica es más poderosa que la sugestión
ordinaria, por ejemplo, la que tiene lugar en los experimentos de Milgram cuando se hace
que unos sujetos aprieten un botón produciendo lo que ellos piensan que son dosis letales de
electricidad. De este modo, pese a estar sometidos a una cierta coerción, tales sujetos mantienen
18 Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law, 261 y s.
19 Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 139.
20 Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law, 257 y s.
21 Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law, 254 y s.
22 Da cuenta de ello, José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, Tomo II, (Madrid: Tecnos, 1998), 66, nota
3.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
su voluntad y, por tanto, cabe entender que actúan. Por el contrario, entiende Moore, de acuerdo
con el Código Penal Modelo y los comentarios académicos, que en los movimientos corporales
realizados bajo una genuina sugestión hipnótica no hay acción23. Por otra parte, que la sugestión
hipnótica pueda tener un tratamiento penal diversificado pasa por aceptar que la afectación de la
voluntad producida por aquella es graduable, de manera que unas veces excluiría la acción, otras
veces excluiría o atenuaría la imputabilidad24.
Falta la acción en la embriaguez letárgica o comatosa que hace caer al sujeto en un estado
de inconsciencia plena que impide que su acción pueda referirse a su voluntad. Sin embargo,
la embriaguez –y la actuación bajo el efecto de otras drogas– admite una respuesta penal
diferenciada dependiendo del grado de afectación del agente. Si la intoxicación anula totalmente
la voluntad consciente faltará la acción, pero si la acción puede ser referida a la voluntad, habrá
acción, pudiendo faltar o estar disminuida la imputabilidad.
Partiendo de estos presupuestos, la regulación legal española de las intoxicaciones plenas que
incapacitan para comprender el injusto o para auto-dirigirse de acuerdo con dicha comprensión
(artículo 20. 2º del Código Penal) contempla, solo en parte, una realidad compleja. Pues las
intoxicaciones plenas debidas al consumo de alcohol u otras drogas pueden anular radicalmente
la voluntariedad, aunque no cursen con pérdida total de consciencia; y, por tanto, conducir a la
ausencia de acción, y no solo incapacitar al sujeto para comprender el injusto y/o determinarse
de acuerdo con dicha comprensión. Más amplia es la regulación ecuatoriana de la embriaguez y
las intoxicaciones al hacer referencia la ley a la privación de conocimiento. De lege ferenda podría
precisarse una respuesta penal diversificada y concretarse, ya en un supuesto de ausencia de
acción (si, anulan la consciencia y/o la voluntad del sujeto), ya en un supuesto de inimputabilidad
(semejante al trastorno mental).
También en la actuación bajo un síndrome de abstinencia debido a la adicción al alcohol u
otras drogas cabe un tratamiento penal diferenciado. Falta la imputabilidad si el síndrome impide
al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión; pero si la
acción de quien se halla bajo los efectos de un síndrome de abstinencia no puede ser referida en
absoluto a su voluntad faltará la acción (con independencia de que también pudiera traerse aquí
la problemática de la actio libera in causa)25.
En el uso de narcóticos que producen somnolencia o un adormecimiento más o menos
profundo, habrá acción siempre que subsista un remanente de voluntariedad, pudiendo estar
afectada, a lo sumo, la imputabilidad26.
Hay situaciones que avanzan progresivamente en las que aparecen zonas de transición
y en las que trazar un corte, una cesura, es problemático. Se puede pensar en los casos de
somnolencia cuando se conduce un vehículo tras la ingesta de alcohol. En un caso del que se
ocupa la Sentencia 464/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona se declara probado que el
acusado conducía su automóvil de madrugada tras el consumo de bebidas alcohólicas “que no
se ha demostrado afectasen a la capacidad de control del turismo pero en condiciones de sumo
cansancio admitidas por el recurrente”. El cansancio le hace salir de la vía y volver a incorporarse,
“pese a ello no detuvo su conducción ni aminoró la marcha, produciéndose más adelante una
invasión del carril contrario con colisión”. Tres personas resultaron lesionadas. La calificación
fue de sendos delitos de lesiones imprudentes. Cabe preguntar ¿hubo acción o el sujeto era
incapaz de acción en el momento decisivo en el que perdió el control sobre el vehículo? En
23 Moore, Act and Crime. The Philosophy of Action and its Implications for Criminal Law, 250 y s. y 259.
24 Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 139.
25 A propósito de la intoxicación letárgica absoluta por consumo de alcohol u otras drogas, Lorenzo Morillas Cueva, Sistema de
Derecho Penal. Parte General (Madrid: Dykinson, 2021), 467.
26 Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español. Parte General, Tomo II, 67 y s.
87
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
el momento decisivo ¿se quedó dormido? ¿la somnolencia dio paso al sueño? En todo caso,
el sujeto continuaba conduciendo pese a percatarse de que le sobrevenía el sueño. Si en el
momento decisivo el sujeto es incapaz de acción, pero hay una actuación imprudente anterior,
debería venir en consideración una actio libera in causa. Por ello, importa proceder, no sintética,
sino analíticamente, al resolver situaciones que cursan de manera progresiva.
4.2. Hipótesis de ausencia de culpabilidad. A la vez, situaciones
limítrofes con la ausencia de acción
No sin discusión, se viene aceptando que la imputabilidad es capacidad de culpabilidad,
entendida esta como capacidad de comprensión del injusto y/o de auto-dirección conforme
a dicha comprensión27. Quienes parten de las teorías de la motivación hablan de capacidad de
motivación o de motivación normal por la norma. La fórmula mixta del artículo 20. 1º y 2º del
Código Penal español –paralela a la del § 20 del Código Penal alemán– se aviene bien con la
concepción dogmática que ve en la imputabilidad capacidad de comprensión del injusto y/o de
autodirección de acuerdo con dicha comprensión a partir de una base patológica o psicopatológica
–anomalías o alteraciones psíquicas, intoxicaciones plenas debidas al alcohol u otras drogas, etc.
–. La capacidad de entender y querer no integra el concepto de imputabilidad28. Sin embargo, la
fórmula del artículo 20. 3º del Código Penal español que declara exento de responsabilidad criminal
a quien, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga
afectada gravemente la conciencia de la realidad, que se suele considerar también un supuesto
de inimputabilidad, se aparta de esta regla, toda vez que no gira en torno a la incapacidad de
comprensión del injusto y/o de autodirección, sino en torno a la grave alteración de la conciencia
de la realidad.
Partiendo de la imputabilidad como capacidad de comprensión del injusto y de autodirección,
cabe insistir en que no toda anomalía o alteración psíquica, ni toda intoxicación plena debida
al alcohol u otras de drogas, ni todo síndrome de abstinencia, se materializa en una causa de
inimputabilidad. En los casos en que anulen plenamente la capacidad voluntativa del sujeto
haciéndole caer, por ejemplo, en un estado de inconsciencia plena, excluirán la acción. Hace ya
tiempo que la doctrina penal acepta la posible ausencia de acción en supuestos en que el sujeto
presenta una base psicopatológica que excluya totalmente el control de la voluntad29. Se trataría
entonces de abrir esta posibilidad a otras situaciones.
Cabe plantear si es capaz de acción el enfermo mental que al tiempo del hecho se halla bajo
un brote psicótico agudo. En el caso del enfermo mental que realiza la acción bajo los efectos
de un severo brote psicótico, puede faltar la voluntariedad de la acción. Antes que incapaz de
comprender que lo que hace se halla prohibido por el ordenamiento jurídico o de auto-dirigirse
de acuerdo con dicha comprensión, parece que, alienado al tiempo del hecho, la acción no le
pertenece, no es suya.
27 Según Martínez-Buján Pérez, quien parte de una concepción significativa, la imputabilidad es presupuesto de la ilicitud
entendida ésta como categoría intermedia entre la antijuridicidad material y la culpabilidad. Carlos Martínez-Buján Pérez, “La
ubicación de la imputabilidad en la teoría jurídica del delito”, Libro Homenaje al Prof. Diego Manuel Luzón Peña con motivo
de su 70ª aniversario I, (2020): 777 y ss. Para más información nos permitimos remitir a Mercedes Alonso Álamo, “Acción
y Derecho Penal: problemas de delimitación entre capacidad de acción y capacidad de culpabilidad”, en Derecho Penal y
comportamiento humano. Avances desde la neurociencia y la inteligencia artificial (Valencia: Tirant lo Blanch, 2022), 342 y s.
28 Diferente es la situación de aquellos ordenamientos jurídicos que, como el italiano, definen la imputabilidad como capacidad
de entender y de querer (el artículo 85, párrafo segundo, del código penal italiano establece que es imputable quien “tiene la
capacidad de entender y de querer”).
29 A propósito de que la capacidad de conocer y querer dejó de ser considerada en el código penal español elemento de la
imputabilidad y que en situación de inconsciencia lo que falta es la acción, José Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español.
Parte General, Tomo III (Madrid: Tecnos, 2001), 51; Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 581.
88
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Lo mismo sucede en el caso del sujeto con trastorno neuro-cognitivo severo en aquellos
supuestos en que la voluntad está radicalmente ausente, por ejemplo, cuando el Alzheimer ha
alcanzado un avanzado grado de desarrollo.
Por otra parte, el concepto de imputabilidad requiere atender a la importancia de las emociones
en la cognición30. En la regulación del artículo 20. 3º del Código Penal español, de las alteraciones
en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia que afectan gravemente a la conciencia
de la realidad, no se requiere que tales alteraciones afecten a la comprensión del injusto. En
la fórmula pueden tener cabida situaciones que admiten una respuesta penal diferenciada. El
síndrome del espectro autista, por ejemplo, puede dar lugar a supuestos de inimputabilidad, pero
también a situaciones de ausencia de acción (se puede pensar, por ejemplo, en los conocidos
como estallidos que pueden tener lugar en casos severos del síndrome del espectro autista en
los que la acción no pueda ser referida a la voluntad). La variedad y fluidez de las situaciones que
se pueden presentar abre espacios que pueden reconducirse, ya a la ausencia de acción, ya a la
ausencia de culpabilidad (inimputabilidad).
Por último, cabe trasladar estas reflexiones también al ámbito de la minoría de edad penal. El
tratamiento penal de la minoría de edad, pasado por el filtro de la voluntariedad, permite decir
que en niños de muy corta edad, en quienes falta radicalmente la capacidad voluntativa, falta
la capacidad de acción y no meramente la imputabilidad. En consecuencia, la minoría de edad
penal admite un tratamiento penal desdoblado, diferenciado, entre la incapacidad de acción y
la incapacidad o disminución de la culpabilidad en función del desarrollo evolutivo del menor y,
más precisamente, de su capacidad voluntativa
5. A modo de conclusión
Se han examinado los supuestos de ausencia de acción haciendo residir el criterio diferenciador
entre acción y no-acción en la voluntariedad de primer grado o básica, la que falta en los estados
de inconsciencia plena, los movimientos reflejos y la actuación bajo fuerza irresistible o, más
generalmente, bajo una vis physica absoluta. El examen de casos problemáticos, respecto de
los que doctrina y jurisprudencia discrepan tendiendo aquella a restringir, y esta a ampliar los
supuestos de ausencia de acción, suscita la conveniencia de una respuesta penal matizada:
habrá o no acción dependiendo de la concurrencia o no de la voluntariedad al tiempo del hecho.
Se ha planteado la cuestión de si hipótesis tradicionalmente consideradas de inimputabilidad
pueden ser resueltas en el ámbito de la ausencia de acción. Además, se ha pretendido mostrar
situaciones complejas que admiten tratamiento penal diferenciado –como supuestos de
ausencia de acción, o como supuestos de ausencia de culpabilidad– atendiendo al criterio de
la voluntariedad. El análisis evidencia que las causas de incapacidad de acción y de incapacidad
de culpabilidad (inimputabilidad) se hallan en tensión dialéctica y que cuanto más se amplían los
supuestos de incapacidad de acción, más se restringen los casos de incapacidad de culpabilidad.
Con el auxilio de la ciencia, y de las neurociencias en particular, se puede clarificar los conceptos,
posibilitar la resolución de los casos difíciles con la intervención de peritos, y hacer las oportunas
propuestas de reforma legislativa.
30 Al respecto, María Sánchez Vilanova, Neuroimputabilidad. Una mirada interdisciplinar a la responsabilidad de los trastornos
de la personalidad desde los avances de la neurociencia (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 227 y 231 y ss.
89
Bibliografía
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entre capacidad de acción y capacidad de culpabilidad”. En Derecho Penal y
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lo Blanch, 2022.
Teoría aplicada del sistema de concursos
penales

Profesor Propio Ordinario desde 2007 en la Universidad Pontificia

Comillas (ICADE). Grado en Derecho con Premio Extraordinario de
Licenciatura y Doctorado con la máxima calificación (cum laude) por la
misma institución. Realizó una estancia de varios meses de duración en
la Universidad Albert-Ludwigs (Freiburg, Alemania), en el prestigioso
Instituto de Criminología y Derecho Penal Comercial, bajo la dirección
del profesor Tiedemann. Investigador en estancias internacionales en
África y América. Es autor de numerosas publicaciones especializadas
centradas en distintos aspectos del Derecho penal, particularmente
Antonio Obregón en el ámbito económico y empresarial, así como, aquellas relativas al
García sistema de penas, concursos penales e imputabilidad.

1 Profesor Ordinario de Derecho Penal, Universidad Pontificia Comillas, España.

Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
I. El sistema concursal
1. El fenómeno concursal como sistema
Según la concepción personal de la teoría de la infracción penal2, la calificación jurídica de
un hecho que reviste los caracteres de delito, así como la determinación y cuantificación de
la responsabilidad criminal que este genera, deberían poderse considerar ya acabadas con el
análisis de sus elementos estructurales esenciales (antijuridicidad penal y culpabilidad), de otros
factores del presupuesto de dicha responsabilidad (como las circunstancias modificativas) y, en
su caso, de las situaciones excepcionales de imputación (los actos preparatorios punibles y la
tentativa, la participación, la imprudencia y la responsabilidad penal de las personas jurídicas). Sin
embargo, con más frecuencia de lo que pudiera parecer en un primer momento, una conducta
relevante penalmente puede subsumirse en varias normas penales, reguladoras de otras tantas
figuras delictivas, y se requiere decidir si se aplican todas, algunas o solo una de ellas. Este
fenómeno es denominado concurso: el supuesto en que un sujeto realiza uno o varios hechos
con relevancia penal que, total o parcialmente, son subsumibles en diferentes normas penales.
Así, para la calificación definitiva del hecho punible se hace preciso, entonces, dar un paso
más, que sí puede considerarse concluyente, como es la determinación de la norma o normas
aplicables al hecho. Esta es la cuestión fundamental que se sustancia en la llamada teoría de
los concursos penales, y su identificación resulta trascendental para la calificación jurídica del
hecho o hechos cometidos y, consecuentemente, para la medición de la responsabilidad criminal
contraída. De esta forma, la solución a un concurso puede adquirir tanta importancia en el orden
práctico como la misma tipificación de las conductas delictivas.
Sin embargo, tradicionalmente la doctrina no se ha mostrado especialmente atraída por
esta pieza significativa de la teoría del delito, que, con frecuencia, se ha examinado de manera
parcelada, superficial e insuficiente. En efecto, la teoría de los concursos de leyes (o de normas o
de preceptos), cuyo estado es tachado por Gracia Martín3 de “rudimentario” y aún más duramente
de “caos sin parangón”, vino sufriendo hasta no hace mucho tiempo una desatención llamativa
en la doctrina científica, tanto española como internacional, que felizmente parece estar siendo
superada gracias a trabajos –entre otros y sin ánimo exhaustivo– como los de Sanz Morán4,
Castelló Nicás5, Suárez López6, Escuchuri Aisa7, Matus Acuña8, Roig Torres9, Carranza Tagle10
o Carnevali Rodríguez y Salazar Zenteno11. Aunque en no pocas ocasiones su desarrollo se ha
reservado al ámbito de la teoría de la ley penal, en relación con la determinación e interpretación
2 Antonio Obregón García y Javier Gómez Lanz, Derecho Penal. Parte General: Elementos básicos de la teoría del delito (Madrid:
Tecnos, 2015).
3 Luis Gracia Martín, “Prólogo”, en Bases para una revisión crítica de la teoría del concurso de leyes y de delitos (Granada:
Comares, 2004), XV y XVII.
4 Ángel José Sanz Morán, “Alternatividad de leyes penales”, en Estudios penales en memoria del Profesor Agustín Fernández
Albor (Santiago de Compostela: Universidad de Santiago de Compostela, 1989).
5 Nuria Castelló Nicás, El concurso de normas penales (Granada: Comares, 2000).
6 José María Suárez López, El concurso real de delitos (Madrid: Edersa, 2001).
7 Estrella Escuchuri Aisa, Teoría del concurso de leyes y de delitos. Bases para una revisión crítica (Granada: Comares, 2004).
8 Jean Pierre Matus Acuña, “Los criterios de distinción entre concurso de leyes y las restantes figuras concursales en el código
penal español de 1995”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 58, n. ° 2 (2005): 463-494.
9 Margarita Roig Torres, El concurso ideal de delitos (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011).
10 Horacio A. Carranza Tagle, Introducción al concurso de delitos (Montevideo: B de F, 2011).
11 Raúl Carnevali Rodríguez y Cristóbal Salazar Zenteno, “El principio de alternatividad como cláusula de cierre dentro del
concurso de leyes”, Revista De La Facultad De Derecho, n. ° 49 (2020): 1-31; “El delito de producción de material pornográfico
infanto-juvenil en Chile. Especial atención al bien jurídico protegido y algunos problemas concursales”, Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas 52, n. ° 137 (2022): 469-488.
94
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
de la ley aplicable, su conexión con la teoría de los concursos de delitos (generalmente
corolario de la teoría jurídica del delito) es constatable, si bien su vinculación no siempre se ha
destacado convenientemente. Se considera que, siguiendo las valiosas aportaciones que en
los últimos tiempos han favorecido el progreso de la teoría de los concursos penales, dicho
enlace debe subrayarse de manera adecuada; pero también, como se ha adelantado, hay que
reclamar su ligazón con la teoría de la pena y, singularmente, con la determinación de la pena,
por lo que nos enfrentamos a un tema atravesado de lo que se podría denominar una profunda
intradisciplinariedad.
Como se ha indicado, habitualmente el análisis de esta materia suele tratarse en dos temas
diferenciados, pertenecientes, además, a ámbitos distintos de la parte general del derecho
penal. Por un lado, los concursos de normas o de leyes penales –en los que la solución consiste
en la aplicación de una única norma concurrente–, cuyo estudio se sitúa normalmente en la
teoría de la ley penal; por otro, los llamados concursos de delitos –en los que se aprecian varias
infracciones y se aplican, por tanto, varias normas penales–, que tradicionalmente se muestran
como el corolario de la teoría del delito, aunque, debido a su particular régimen penológico,
tienen también proyección sobre la teoría de la pena. En el primer caso, el problema concursal se
presenta como una mera cuestión de fijación de la ley penal aplicable (hasta el punto de negarles
la condición de auténticos concursos, por lo que parte de la doctrina los denomina “concursos
aparentes de leyes”12; en el segundo, la teoría concursal se centra en el régimen jurídico referente
a la determinación de la extensión de la responsabilidad criminal derivada de la comisión de una
pluralidad de delitos y a la forma de exigir dicha responsabilidad.
Desde una visión personal, esta separación es inapropiada, ya que en los dos casos se parte
de una misma premisa: la diversidad de normas concurrentes ante un determinado supuesto
de hecho, idea que refrenda el Código Penal español, que obliga a aunar el tratamiento de
ambas clases de concursos. Prueba de ello es que son muchos los casos en que la dificultad
dogmática principal reside en dirimir si el concurso que se plantea es de normas o de delitos (por
citar algunos ejemplos de casos de indudable relevancia práctica: el concurso entre homicidio
intentado y lesiones dolosas consumadas; entre omisión del deber de socorro y homicidio o
lesiones; entre falsedades y estafa; entre delitos contra la seguridad vial y los delitos de resultado
lesivo sobrevenido a partir de estos, etc.). De aquí que, a continuación, se intente esbozar una
teoría que conciba la materia de concursos penales de modo integral, que, aunque ciertamente
consecuente con el Código Penal español, se cree adaptable también a cualquier ordenamiento
en el que esta materia o no se encuentre expresamente regulada o se sustente sobre las mismas
bases, pues se apoya en principios generales que vertebran el derecho penal. Al hilo de la
exposición de esta teoría, se va a procurar ilustrar su explicación con su aplicación a numerosos
ejemplos prácticos, que se espera sirvan para aquilatar la conformación de la teoría elaborada.
2. Particular pujanza del fenómeno concursal
Como se ha adelantado, el fenómeno concursal es absolutamente frecuente: rara es la ocasión
en que un hecho que reviste los caracteres delictivos no encaja en más de una norma penal. No
obstante, la expansión indudable que el derecho penal experimenta en las últimas décadas, y
las técnicas legislativas empleadas en la tipificación de conductas, cada vez menos depuradas
y con mayor tendencia al casuismo, han acrecentado los problemas concursales y, asimismo, la
dificultad de su resolución.
Así, se puede observar una serie de factores que promueven este apogeo concursal. Como se
decía, la expansión desmedida del derecho penal, desde un punto de vista cuantitativo, favorece
este crecimiento de los concursos: a más tipos, lógicamente más probabilidad de generación de
12 Enrique Gimbernat Ordeig, “Concurso de leyes, error y participación en el delito (A propósito del libro del mismo título del prof.
E. Peñaranda)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 45, n. ° 3 (1992): 833-854.
95
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
problemas concursales. Pero también desde un ángulo cualitativo se propicia este fenómeno,
ya que los nuevos tipos penales no suelen responder al estándar de delitos de resultado y de
lesión, sino que asiduamente se presentan modalidades de mayor complejidad que disponen
a su concurrencia con otros tipos penales. Así sucede, por ejemplo, con los tipos omisivos,
cada vez más presentes en los cuerpos normativos; la proliferación de subtipos agravados o
atenuados, sobre todo los primeros; delitos complejos que, a modo de constructo, comprenden
tipos normalmente diferenciados, como el caso del homicidio agravado del artículo 138.2.b) CP;
o la creación de tipos derivados de otros clásicos, como no pocos delitos económicos respecto
de la estafa. Esta conexión de los nuevos tipos con otros ya existentes es fuente inevitable de
generación de problemas concursales y, como se ha señalado, conflictivos.
3. Regulación legal y elementos del sistema concursal español
El Código Penal español destina, en los preceptos referentes a la aplicación de la ley penal,
una norma que describe el fenómeno concursal y que lo disciplina básicamente. Así, el artículo 8
CP establece que:
[l]os hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos
de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán
observando las siguientes reglas:
1. ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.
2. ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3. ª El precepto penal más amplio o más complejo absorberá a los que castiguen
las infracciones consumidas en aquél.
4. ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los
que castiguen el hecho con pena menor.13
El legislador, por tanto, marca un método de proceder, cuya meta consiste, como en todo
problema de determinación de la gravedad de la responsabilidad criminal, en el logro de la
proporcionalidad:
a) en primer término, el artículo 8 CP define el concepto de concurso: cualquier
supuesto que incluya un hecho o varios “susceptibles de ser calificados con
arreglo a dos o más preceptos” del Código Penal;
b) seguidamente, determina cuáles son las normas de aplicación preferente:
los artículos 73 a 77 CP, que generalmente se identifican como las reglas
concernientes a los concursos de delitos, y que presuponen que el hecho o
hechos cometidos constituye o constituyen dos o más infracciones penales;
c) a continuación, para el caso de que no pueda calificarse el concurso como de
delitos, preceptúa una serie de normas subsidiarias: las cuatro reglas del artículo
8 CP, que se corresponden con los llamados concursos de normas o de leyes
(ya que, al no haber más que una infracción, sólo es aplicable una de las normas
en concurso);
13 España, Código Penal, Boletín Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995, art. 8.
96
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
d) finalmente, establece una relación de dependencia interna entre las reglas
relativas al concurso de normas: este se resuelve acudiendo, prima facie, a las
tres primeras reglas definidas en el artículo 8 CP (conocidas como relaciones de
especialidad, subsidiariedad y consunción), orientadas a determinar la norma
capaz de captar por sí sola todo el desvalor del hecho; pero, “en defecto de los
criterios anteriores”, se atiende a la regla que dispone que se aplique el precepto
penal más grave (denominada frecuentemente regla de alternatividad).
Este orden de prelación, que es el que se deriva del contenido del artículo 8 CP, se fundamenta
en el principio de íntegra valoración del hecho, trasunto del principio de proporcionalidad, según
el cual la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico (del
injusto), así como al grado de culpabilidad. La consecuencia penológica del concurso debe
perseguir captar al máximo el desvalor de la conducta, por lo que, si el hecho constituye dos o más
infracciones, que deben ser apreciadas para valorar íntegramente ese desvalor, hay que dirigirse,
inicialmente, al concurso de delitos; pero si no puede considerarse que el hecho constituye
dos o más infracciones –principalmente, como seguidamente se aclarará, a consecuencia del
significado y exigencias del principio non bis in ídem–, habrá que comprobar si uno solo de los
preceptos capta todo el desvalor del hecho, lo que lo convertirá en el precepto aplicable (y en ese
caso el principio de proporcionalidad se satisface íntegramente) y si no, se necesitará aplicar el
precepto que capte una mayor cantidad de desvalor (con lo que el principio de proporcionalidad
se satisface en la medida de lo posible).
La doble subsidiariedad prevista en el artículo 8 CP (el concurso de normas cede ante el
concurso de delitos, y la regla de alternatividad frente a las tres primeras enumeradas en el art.
8 CP) responde cabalmente, pues, a la búsqueda de la máxima proporcionalidad, sin “excesos”
(en ningún caso) y con los menos “defectos” posibles (en el último caso). Por consiguiente, las
reglas relativas al concurso de delitos, en primer lugar; las reglas de especialidad, subsidiariedad
y consunción, en segundo término; y la regla de alternatividad, por último, representan tres
escalones sucesivos en la solución de los concursos guiados en todos los casos por la pretensión
de proporcionalidad, alcanzada plenamente en los dos primeros supuestos y de la forma más
completa posible en el tercero (aunque algún sector doctrinal hace prevalecer el principio de
íntegra valoración del hecho sobre el principio non bis in ídem14).
4. Criterio de delimitación entre concursos de delitos y concursos de
normas
Expuesto en términos generales el procedimiento del sistema concursal que organiza
el legislador en el artículo 8 CP (y que, como se ha comentado, se considera ajustable a
cualquier ordenamiento que se rija por los principios mencionados, esto es, non bis in ídem y
proporcionalidad), hay que esclarecer el momento esencial de este sistema: cuándo se aplican
las reglas de los concursos de delitos o, si no, las del concurso de normas.
Se ha explicado que la base de la aplicación de las reglas concursales propias del concurso
de delitos es la afirmación de la existencia de más de una infracción. La concurrencia de este
presupuesto reclama, al menos, dos condiciones: una positiva, la pluralidad de realizaciones
típicas (el hecho debe ser subsumible en varios tipos), y otra positiva–negativa, la pluralidad de
infracciones, lo que, en opinión de la doctrina mayoritaria, implica la ausencia de vulneración del
principio non bis in idem. La primera de las condiciones es necesaria para que se presente un
verdadero concurso, premisa de la que se parte. Por tanto, es la segunda de las condiciones la
que plantea problemas.
14 Estrella Escuchuri Aisa, “El concurso de leyes en el contexto legislativo reciente. Algunas reflexiones en torno al principio de
alternatividad”, en Concurrencia delictiva: la necesidad de una regulación racional (Madrid: BOE, 2022).
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Desde la STC 2/1981, de 30 de enero15, el Tribunal Constitucional español viene reconociendo
que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad penal
en materia penal y sancionadora. Este principio, de acuerdo con el pronunciamiento del citado
Tribunal, veda la imposición de una dualidad de sanciones en los casos en que se aprecie
identidad de sujeto, hecho y fundamento. Pero puede añadirse algo más: como expone García
Albero16, la consecuencia de la imposibilidad de una doble sanción con idéntico fundamento
por un mismo hecho viene ligada materialmente a la prohibición de una doble valoración de ese
hecho; el principio non bis in idem no solo supone que no se puedan imponer dos sanciones por
el mismo hecho, sino también que no se puede valorar dos veces el mismo elemento, con la
consiguiente repercusión en la calificación jurídica y, en último término, en la esfera sancionadora.
Por tanto, el principio non bis in idem queda conculcado si se aprecia la existencia de dos
infracciones diferentes y, consecuentemente, se aplican las reglas del concurso de delitos,
cuando los preceptos en concurso valoran un mismo elemento del hecho. En otras palabras, si una
parte nuclear de injusto es común a los preceptos concurrentes –que describen los delitos cuya
aplicación se pretende–, debe negarse la afirmación de una pluralidad de infracciones, excluirse
la apreciación de un concurso de delitos y dirigirse necesariamente la solución del problema
hacia las reglas previstas en el artículo 8 CP para el concurso de normas. Y esa interferencia
relevante se produce, al menos, cuando el bien jurídico protegido en los distintos preceptos es el
mismo (o son dos que se hallan estrechamente vinculados, como vida y salud), de tal modo que el
desvalor de resultado (el ataque al bien jurídico), en el caso concreto, resulta total o parcialmente
coincidente.
Es evidente que si un sujeto mata a otro con alevosía, supuesto subsumible en el homicidio y
en el asesinato, el hecho no puede calificarse de concurso de delitos, pues solo se produce un
ataque al bien jurídico “vida”; el concurso será, por tanto, de normas (como se verá después, en la
relación de especialidad). Aunque más discutible, lo mismo sucede en el caso en que una persona,
queriendo matar a otra, solo la lesiona: de calificarse el concurso entre el homicidio intentado y las
lesiones dolosas consumadas como concurso de delitos, se puede infringir el principio non bis in
idem, teniendo en cuenta la íntima conexión entre los bienes jurídicos afectados –vida, salud– y el
hecho de recaer la acción sobre un mismo objeto material que encarna a ambos bienes jurídicos
(aparentemente distintos, pero en gran medida coincidentes). Sin embargo, en el supuesto de
la aberratio ictus, esto es, cuando un sujeto acomete a otro para matarlo y finalmente el golpe
se desvía y se mata a otro sujeto sin desearlo, el concurso entre el homicidio doloso intentado y
el homicidio imprudente (consumado, obviamente) sí puede calificarse de concurso de delitos,
pues el bien jurídico atacado, la vida, se encarna en dos objetos materiales distintos, por lo que
se trata, en verdad, de un ataque a dos bienes jurídicos diferentes.
5. Esquema final de resolución de los problemas concursales
En resumen, el esquema del proceso de resolución de fenómenos concursales sería el
siguiente:
a). Los concursos surgen en el momento en que el hecho enjuiciado (o conjunto de
hechos) es susceptible de subsumirse en varios preceptos penales.
b). La solución al problema concursal debe ir orientada a captar el máximo desvalor
del hecho posible (principio de íntegra valoración del hecho, correlato del
principio de proporcionalidad).
15 Tribunal Constitucional, “Sentencia de 30 de enero de 1981 (Recurso de amparo)”, RTC 1981\2, 30 de enero de 1981, https://
www.boe.es/boe/dias/1981/02/24/pdfs/T00004-00006.pdf.
16 Ramón Miguel García Albero, “Non bis in idem” material y concurso de leyes penales (Barcelona: Cedecs, 1995).
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
c). En todo caso, el principio non bis in idem impide que un mismo hecho, o una
misma parte de un hecho, se castigue o se desvalore más de una vez.
d). En caso de que no sea posible la íntegra valoración del hecho sin conculcar
el principio non bis in idem, tanto este como otros principios informadores del
derecho penal obligan a rechazar cualquier solución que implique un exceso
punitivo, por lo que ha de optarse por aquella que se acerque más a la valoración
completa del hecho, aunque no sea plena.
Estos presupuestos se traducen, de acuerdo con el tenor del artículo 8 CP, en la siguiente
pauta de actuación ante un problema concursal:
a). Verificada la existencia de concurso, prima la consideración del concurso de
delitos, que garantiza una completa valoración del hecho.
b). Si la calificación del concurso de delitos hace incurrir en un bis in idem, debe
examinarse si cabe modificar la calificación jurídica del hecho de tal forma que,
logrando la íntegra valoración del mismo, se evite el exceso punitivo.
c). Si no es posible evitar el exceso punitivo de la calificación jurídica del concurso
de delitos, el concurso se considera de normas.
d). En los concursos de normas, tienen preferencia las tres primeras reglas del
artículo 8 CP (especialidad, subsidiariedad, consunción), que, en principio,
aseguran que la norma aplicable capta todo el desvalor del hecho.
e). Por último, si no es posible identificar una de las relaciones citadas, se aplica
la regla de alternatividad, que permite alcanzar la mayor valoración del hecho,
aunque esta no sea total.
II. El concurso de delitos
Como se acaba de señalar, el concurso de delitos debe examinarse con carácter previo a
los concursos de normas, conforme a la prioridad establecida en el artículo 8 CP por mor del
principio de proporcionalidad. Tradicionalmente, los concursos de delitos se han clasificado en
ideal y real, en terminología no acuñada legalmente, pero que se emplea de forma casi unánime
en la doctrina. También suele mencionarse como una tercera clase de concurso de delitos el
llamado concurso medial. A este elenco se incorpora como caso especial el denominado delito
continuado, categoría que, inicialmente elaborada por la jurisprudencia, se ha consolidado en el
Código Penal, y que, en verdad, consiste en un fenómeno inverso al del concurso de delitos, pues
lo que constituiría, en principio, una pluralidad de infracciones se trata normativamente como una
única infracción (continuada).
1. Clases de concurso de delitos
Existe concurso de delitos cuando un sujeto comete dos o más infracciones que no han sido
enjuiciadas y cuya apreciación y aplicación conjunta no implica la conculcación del principio non
bis in idem. Si la pluralidad de infracciones tiene su origen en un solo hecho, el concurso se
califica de ideal; y si el sujeto realiza varios hechos constitutivos de sendos delitos, entonces se
denomina real.
Así sucede, por ejemplo, con la agresión a un agente de la autoridad, causándole una lesión
que requiere tratamiento médico o quirúrgico (concurso ideal de delitos de atentado –art. 550
CP– y lesiones –arts. 147 ss. CP–). En este caso, aunque se produce un único hecho, no basta
con aplicar solo el delito de lesiones (arts. 147 ss. CP), pues se dejaría sin sanción el ataque al
orden público; tampoco se puede castigar solo por un delito de atentado (art. 550 CP), ya que
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
se desdeñaría el ataque a la salud del agente; si se quiere sancionar todo el desvalor del hecho,
es necesario aplicar ambos preceptos, mediante un concurso de delitos. También constituyen
concursos de delitos, por ejemplo, disparar un solo tiro para matar a una persona, que finalmente
alcanza a otra a la que se lesiona (concurso ideal de homicidio intentado y lesiones imprudentes),
o defenestrar a A, mutilar a B y acceder carnalmente a C sin su consentimiento (concurso real
de delitos contra la vida, la salud y la libertad sexual). En ninguno de estos casos, al apreciar
un concurso de delitos, se infringe el principio non bis in idem, ya que la acción o acciones con
relevancia penal atacan varios bienes jurídicos diferenciados.
Es habitual distinguir una tercera modalidad de concurso, denominado medial o teleológico,
supuesto en el que un sujeto comete un delito como medio para cometer otro distinto (por
ejemplo, una falsedad en documento mercantil del art. 392 CP como medio para engañar a otro
para obtener un lucro, con perjuicio para este, lo que constituye el delito de estafa del art. 248
CP). Materialmente es un supuesto de concurso real (pues hay varias acciones distintas), pero el
Código Penal le asigna un régimen jurídico particular (art. 77.3 CP).
El Código Penal también regula entre los concursos de delitos, como se ha indicado, la figura
del delito continuado (art. 74 CP), en el que una pluralidad de acciones u omisiones delictivas se
considera como una única infracción delictiva cuando reúne una serie de características.
2. El concurso real
Como se ha señalado, hay concurso real cuando una pluralidad de hechos constituye una
pluralidad de delitos. Se regula en los artículos 73, 75 y 76 CP.
El artículo 73 CP establece como principio básico del régimen jurídico del concurso real la
regla de acumulación material de las penas: se imponen todas las penas correspondientes a las
infracciones cometidas. Como regla general (art. 73 CP), las penas impuestas se cumplen de
forma simultánea, si es posible por su naturaleza y efectos (por ejemplo, es posible entre una
pena privativa de libertad y una pecuniaria, pero no entre dos penas privativas de libertad). En
caso de no ser posible el cumplimiento simultáneo, como regla subsidiaria (art. 75 CP) se prevé el
cumplimiento sucesivo de las penas según su gravedad (para lo que hay que tener en cuenta el
art. 33 CP), empezando por la más grave.
El artículo 76 CP establece límites al principio de acumulación material, en lo que la doctrina
viene en llamar principio de acumulación jurídica. El primer límite consiste en que el máximo de
cumplimiento de las penas impuestas no podrá exceder del triplo de duración de la pena más
grave. El segundo límite impone que el máximo de cumplimiento no podrá exceder de 20 años,
si bien, excepcionalmente, dicho límite puede ser superado.
3. El concurso ideal
El concurso se califica como ideal cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones
penales (tal es el caso del ejemplo citado del concurso entre un delito de lesiones y un delito de
atentado). La regulación legal se contiene en el artículo 77 CP, en sus dos primeros apartados.
El principal problema dogmático que suscita el concurso ideal estriba en determinar qué
se entiende por un “un solo hecho”, presupuesto característico de esta clase de concurso.
Tradicionalmente, se identificaba “unidad de hecho” con “unidad de acción”, tomando el
concepto de acción en su sentido propio. De esta forma, por ejemplo, el caso de quien pone
una bomba (acción) y mata con dolo a varias personas (varios resultados materiales típicos) se
consideraría un supuesto de concurso ideal (concurso ideal de tantos homicidios dolosos como
muertes se hayan causado).
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Sin embargo, en los últimos tiempos, gran parte de la doctrina (por ejemplo, Roig Torres17)
venía discrepando del entendimiento tradicional y abogaba por mantener que, en los tipos
de resultado material, hay que incorporar este al concepto de hecho, de tal manera que la
producción de varios resultados materiales típicos mediante una sola acción da lugar a varios
hechos (por tanto, en el ejemplo anterior de la bomba causante de múltiples resultados mortales,
la calificación jurídica debería ser la de concurso real de homicidios dolosos). En opinión de este
último sector doctrinal, la solución propuesta es, por un lado, más correcta dogmáticamente
(la causación de varios resultados distintos supone la realización de varios hechos típicos
diferentes cuando los tipos incorporan el resultado como elemento típico) y, por otro, más justa
(con esta interpretación se tratan de igual modo el supuesto de quien mata a varias personas
de sendos disparos sucesivos –que siempre se ha considerado concurso real– y el supuesto
de quien mata a varias personas con la colocación de una bomba, supuestos materialmente
equiparables en cuanto a su gravedad).
Como puede comprobarse, la solución depende del significado que se dé a la palabra hecho
y a la acepción del término acción que se tome. Si se identifica hecho con acción, y acción se
considera en sentido propio (sin incorporar el resultado), el concurso será ideal aunque se causen
varios resultados, mientras la acción sea única; por el contrario, si se toma el término acción en
sentido impropio (incorporando el resultado), el concurso será real, al haber tantas acciones (y, en
consecuencia, hechos) como resultados materiales.
Esta tesis, que finalmente ha encontrado eco en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
español, reduce enormemente el ámbito de apreciación del concurso ideal, pues tenderá a
aplicarse únicamente en los casos en que se producen dos o más resultados jurídicos (dos o
más ataques a bienes jurídicos) pero solo un (o ningún) resultado material (el ejemplo más claro
sería el indicado anteriormente: lesiones a un agente de la autoridad, constitutivo de un delito de
lesiones en concurso ideal con un delito de atentado).
En cuanto al régimen jurídico–penológico del concurso ideal, el artículo 77.2 CP prevé,
en lugar del principio de acumulación material, el llamado principio de exasperación o, más
exactamente, el sistema de pena única agravada o de absorción con agravación: se impone una
única pena, pero agravada. En concreto, según el artículo 77.2 CP, se impone la pena del delito
más grave en su mitad superior. Pero también existe un límite, en este caso sí de duración de
la pena: esta no puede exceder de lo que represente la suma de las penas que correspondería
imponer si se castigasen todas las infracciones por separado; es decir, se impone la pena del
delito más grave en su mitad superior o se sigue el régimen de acumulación de las penas
correspondientes a cada una de las infracciones realizadas, escogiéndose la penalidad más
benigna.
En definitiva, la determinación del régimen penológico del concurso ideal comprende las
siguientes operaciones básicas:
a). Determinar la infracción más grave (teniendo en cuenta el grado de ejecución y
la forma de intervención en el delito).
b). Determinar la pena exacta, partiendo del marco penal abstracto asociado a la
infracción más grave en su mitad superior.
c). Determinar las penas exactas de cada delito por separado.
d). Comparar ambas penalidades [las resultantes de las operaciones b) y c)]: si la
pena exacta del delito más grave en su mitad superior es inferior o igual a la
17 Roig Torres, El concurso ideal de delitos.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
suma de las penas que se impondrían a cada delito, se aplicará aquélla; si no es
así, se sancionarán las infracciones por separado.
4. El concurso medial
El concurso medial se define en el artículo 77.1 CP como el supuesto en que un delito es medio
necesario para cometer otro (como en el caso paradigmático de la comisión de algún delito de
falsedad de los artículos 390 CP y siguientes para facilitar el engaño propio del delito de estafa
del artículo 248 CP).
Tradicionalmente, se le venía dispensando el régimen penológico propio del concurso ideal,
pero la LO 1/2015, de 30 de marzo, dispuso una fórmula particular18: en estos supuestos, se impondrá
una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave,
pero sin que pueda exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas
separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez individualizará la pena
conforme a los criterios expresados en el artículo 66 CP, y, en todo caso, sin excederse de los
límites de duración que se prevén en el artículo 76 CP.
5. El delito continuado
El delito continuado consiste en que varios hechos, en principio, constitutivos de otras tantas
infracciones penales, se consideran como una única acción delictiva. Así, por ejemplo, el empleado
de hogar que sustrae durante cincuenta días 10 euros de la casa en la que trabaja: se considera
un delito continuado de hurto del artículo 234.1 CP; o la inmobiliaria que vende a varios sujetos
pisos sin propósito de construirlos realmente: delito continuado de estafa cualificada del artículo
250 CP.
El delito continuado se regula en el artículo 74 CP. Este precepto establece los siguientes
requisitos para su apreciación:
a). Objetivo: realización de una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a
uno o varios sujetos.
b). Subjetivo: la realización de las acciones debe ser consecuencia de un plan
preconcebido o del aprovechamiento consciente de una idéntica situación
objetiva.
c). Precisamente, el elemento subjetivo es el que confiere sentido unitario a la
pluralidad de acciones cometidas por el sujeto y, por tanto, permite conceder al
conjunto la consideración de una sola infracción.
d). Normativo: las acciones u omisiones deben infringir el mismo precepto penal o
preceptos de semejante naturaleza (de acuerdo con el bien jurídico protegido
por esos preceptos).
e). Para que objetivamente, y no sólo desde el punto de vista subjetivo, el conjunto
de acciones se muestre externamente como una unidad, se precisa que las
acciones cometidas por separado sean homogéneas.
f). Negativo: no se puede aplicar la continuidad delictiva en ofensas a bienes
jurídicos eminentemente personales (por ejemplo, vida o salud), salvo en las
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al
18 Antonio Obregón García, “La reforma de la penalidad del concurso medial regulada en el artículo 77.3 del Código Penal”, en
Una década de reformas penales (Barcelona: Bosch, 2020).
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
mismo sujeto pasivo, supuestos en los que es posible aplicar la categoría del
delito continuado si resulta pertinente con arreglo a la naturaleza del hecho y
del precepto infringido.
g). Así, por ejemplo, no puede apreciarse un delito continuado de homicidio o de
lesiones, pero sí de injurias o de agresiones sexuales, siempre y cuando el sujeto
pasivo de la infracción sea el mismo; de hecho, es relativamente frecuente su
apreciación en delitos contra la libertad sexual en el ámbito familiar.
Si se cumplen los requisitos enunciados, y se aprecia delito continuado, se impone la pena
correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar el juez a elevar el
marco penal hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (art. 74.1 CP).
El delito continuado se concibió originariamente como una institución pietista, orientada a evitar
las consecuencias extraordinariamente agravatorias que, en el Antiguo Régimen, se derivaban
de la reiteración de infracciones. A pesar de su vinculación al arbitrio judicial característico de
épocas anteriores a la codificación, arraigó de tal forma en la práctica jurisprudencial que se
siguió haciendo uso de esta categoría en la modernidad, incluso antes de su regulación en el
Código Penal, cuerpo normativo en el que no se introdujo formalmente hasta 1983. Sin embargo,
en su regulación legal actual la consecuencia de la apreciación de un delito continuado puede
resultar para el reo, en comparación con el régimen que sería de aplicación de no existir esta
figura (el propio del concurso real de delitos), no siempre beneficiosa, e incluso, en muchos casos,
perjudicial.
Si se trata de delitos contra el patrimonio, ha de tenerse en cuenta (art. 74.2, inciso 1.º CP) el
perjuicio total causado (por ejemplo, en el caso anterior del empleado de hogar, se considera que
existe un delito continuado de hurto del art. 234.1 CP por valor de 500 euros y no 50 delitos leves
de hurto del art. 234.2 CP por valor de 10 euros).
Asimismo, en los casos de delitos contra el patrimonio, si el hecho reviste notoria gravedad y
afecta a una pluralidad de personas (lo que se denomina delito masa), el juez impondrá la pena
superior en uno o dos grados (inciso 2.º del art. 74.2 CP) en relación con la resultante de aplicar el
criterio del perjuicio total causado.
III. El concurso de normas penales
Aunque la doctrina discute si las expresiones concurso de normas y concurso de leyes son
equivalentes o, por el contrario, es más correcto emplear una de ellas de forma exclusiva, lo cierto
es que todavía se siguen utilizando mayoritariamente de forma indistinta. Probablemente, en los
últimos años la doctrina especializada en la teoría concursal parece decantarse por la locución
“concurso de leyes”19, pero hay que reconocer que “concurso de normas” tiene un arraigo tal que
hace posible usarla de forma igualmente admisible, incluso preferente.
Como se ha indicado en el primer apartado del tema, el concurso de normas, a tenor del
artículo 8 CP, es subsidiario respecto del concurso de delitos. Se caracteriza por el hecho de
que, del conjunto de normas concurrentes, se selecciona la que permite garantizar la captación
máxima (y, a ser posible, íntegra) del desvalor de la conducta con relevancia penal. A fin de
escoger adecuadamente esa norma, el propio artículo 8 CP proporciona una serie de criterios
que guían la elección.
Debe tenerse presente que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 CP, el artículo 8 CP es
aplicable también a las normas penales especiales, por lo que los concursos entre leyes penales
19 Escuchuri Aisa, Teoría del concurso de leyes y de delitos. Bases para una revisión crítica.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
especiales, y de estas con leyes penales comunes, se rigen por las reglas contenidas en el artículo
8 CP.
1. Concepto de concurso de normas penales
El concurso de normas o de leyes penales se produce cuando un hecho se encuentra
comprendido o subsumido en dos o más preceptos penales, pero, habiendo descartado la
apreciación de un concurso de delitos, solo uno de esos preceptos se aplica efectivamente,
desplazando a los demás.
Por ejemplo, como se refirió anteriormente, si una persona mata a otra con alevosía, podría ser
aplicable el artículo 138 CP (homicidio) o el artículo 139 CP (asesinato); pero, en realidad, prevalece
la apreciación de este último, porque la aplicación de ambas infracciones evidentemente haría
incurrir en la violación del principio non bis in idem, y el asesinato capta más desvalor del hecho
que el homicidio (pues no solo comprende el hecho de matar a una persona, sino también la
utilización de la alevosía).
Como antes se ha comentado, el hecho de que una norma de las concurrentes prime sobre
las demás lleva a la mayoría de la doctrina a denominar al concurso de normas como concurso
“aparente” de leyes. Sin embargo, debe hacerse notar que, propiamente, en estos casos también
existe un auténtico concurso, en la medida en que el supuesto de hecho es subsumible en varias
normas diferentes, lo que puede tener efecto en la determinación de la pena (como se verá
propósito de la relación de alternatividad), o incluso en la misma calificación jurídica, pues, en
ocasiones, el Tribunal Supremo invoca la llamada doctrina de la “vuelta a la vida” del precepto
desplazado, para apreciar este cuando, por razones diversas (por ejemplo, por falta de acusación o
por prescripción), la norma preferente no puede ser aplicada. En esos casos, la norma inicialmente
excluida recobra su vigencia, ya que, al fin y al cabo, el supuesto de hecho es subsumible en ella
y, al no estimarse el precepto preferente, no se incurre en infracción del principio non bis in idem.
2. Distintas relaciones entre las normas penales
El artículo 8 CP recoge cuatro criterios para solucionar el concurso de normas penales. Salvo
en el caso de la regla 4.ª, que es subsidiaria respecto de las demás, no puede afirmarse con
rotundidad que la enumeración del artículo 8 CP conforme un orden de prelación; sin embargo,
la doctrina subraya la preeminencia de la regla de especialidad, no solo porque aparece en
primer lugar en el precepto, sino principalmente porque, en cierta medida, constituye un criterio
inspirador de las restantes.
2.1. Relación de especialidad
Esta relación se produce cuando una ley (especial) añade o incorpora una o varias características
a los elementos básicos de otra ley (general). Si ambas normas entran en concurso, la ley especial
desplaza a la general.
Tal es el caso expuesto de la relación del homicidio y el asesinato: el homicidio contiene los
elementos de “matar” “a una persona” y el asesinato contiene los mismos y, además, la alevosía,
el precio, el ensañamiento o la finalidad de facilitar la comisión de otro delito o evitar que se
descubra.
Es frecuente que esta relación se entable entre un tipo básico y un tipo cualificado o un tipo
atenuado que traen causa de aquel. Claro ejemplo de lo indicado se encuentra en el artículo 163
CP: el apartado primero contiene el tipo básico, el artículo 163.2 CP un tipo privilegiado y el artículo
163.3 CP un tipo cualificado. El artículo 164 CP también proporciona un ejemplo adecuado de
especialidad, como es el delito de secuestro, que consiste en una conducta de detención ilegal
definida según los términos del artículo 163 CP (encerrar o detener a una persona privándola de
104
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
su libertad) con la adición de otro elemento típico (exigir alguna condición para poner en libertad
al detenido ilegalmente).
2.2. Relación de subsidiariedad
Esta relación consiste en que una ley (subsidiaria) solo es aplicable en los casos en los que
no resulte de aplicación otra ley penal (principal, primaria o preferente). La regla 2.ª del artículo 8
CP determina que, en caso de ser esta la relación entre las normas, la ley principal excluye a la
subsidiaria.
Normalmente, se citan como ejemplos de relación de subsidiariedad la existente entre
la autoría (art. 28 CP), que sería norma principal, y la complicidad (art. 29 CP), que sería norma
subsidiaria, así como entre la consumación y la tentativa, si bien en este último caso la mayoría
de los autores entiende que se produce una relación de consunción. Se pueden añadir otros
supuestos (aunque habitualmente la doctrina no los considera como relación de subsidiariedad):
por ejemplo, la relación entre el trastorno mental transitorio como eximente y el arrebato como
atenuante (la atenuante sólo se aplica cuando no se pueda estimar la eximente); o la relación
existente entre las agravantes de alevosía (art. 22.1 CP) y de abuso de superioridad (art. 22.2 CP),
ya que la agravante de alevosía se aprecia cuando el sujeto activo emplea medios que eliminan
la defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad se contempla cuando la defensa
de la víctima queda tan solo debilitada: el abuso de superioridad es una alevosía menor o de
segundo grado, pues se aplica únicamente cuando no se puede apreciar la alevosía en sentido
estricto.
En ocasiones, el texto legal permite identificar de forma más clara la relación de subsidiariedad,
como en el caso del artículo 544 CP, precepto que define –al menos todavía al tiempo de este
escrito– como reos de sedición a “los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se
alcen” (con el uso de esta expresión, resulta evidente la dependencia de la sedición respecto del
delito de rebelión). En realidad, podría dudarse en estos supuestos (vid. también el art. 263 CP, por
citar algún ejemplo más) de la verdadera existencia de un concurso, ya que el propio precepto
que contiene el tipo parece excluir su aplicación cuando la conducta resulta subsumible en
otro precepto (el que se viene denominando preferente). Sin embargo, la necesidad de dotar de
contenido al artículo 8.2 CP, que incuestionablemente identifica la categoría de la subsidiariedad
expresa, conduce a dirigir estos supuestos a un concurso de normas de esta clase, tal y como se
viene considerando tradicionalmente.
2.3. Relación de consunción
En esta relación el desvalor de un hecho castigado por una ley penal (ley que consume) abarca,
conforme al sentido de la ley, el desvalor de otro hecho comprendido en otra ley penal (ley
consumida). La regla que resuelve el concurso de normas consiste en que la ley que consume
excluye a la ley consumida.
La mayor parte de la doctrina deriva a esta relación los concursos que se establecen entre
los tipos de lesión y los correlativos tipos de peligro. También podría mencionarse como ejemplo
de consunción la relación entre el robo con fuerza en las cosas definido en los artículos 237 y
siguientes CP y el delito de daños, ya que algunas de las modalidades típicas del robo con fuerza
(descritas en el art. 238 CP) implican daños (por ejemplo, la fractura de puerta, ventana, armarios,
etc.) que, por lo general, se entienden consumidos en el robo. Asimismo, se suele encuadrar en la
consunción la relación que se entabla entre el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP y todos
los tipos que requieren como medio comisivo la violencia (como el robo con violencia de los arts.
237 y 242 CP, la extorsión del art. 243 CP).
Propiamente, no en todos los casos en los que se considera que concurre una relación de
consunción están presentes los elementos de un concurso de normas. En varios de los ejemplos
105
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
habituales de consunción hay hechos diferentes, subsumibles en preceptos distintos y con
bienes jurídicos diversos, por lo que el concurso que se establece sería más bien un concurso
de delitos; sin embargo, en estas ocasiones, se decide renunciar, por razón de la desproporción
valorativa entre ambas infracciones, a aplicar una de las leyes penales concurrentes. Por ejemplo,
si varios sujetos se alzan violenta y públicamente con el fin de derogar la Constitución, para lo cual
circulan con un carro de combate, y uno de ellos causa daños en una farola, serán castigados por
un delito de rebelión (art. 472 CP), sin que se les sancione adicionalmente por el delito leve de
daños (art. 263.1, p. 2.º CP) que, en principio, también han cometido. Se entiende que la primera
infracción, por ser mucho más grave, consume a la segunda, si bien se trata de una valoración
discutible (mucho más tras la desaparición de las faltas por la reforma operada por la LO 1/2015)
que da lugar a una consunción impropia: lo que, en teoría, debería ser un concurso de delitos, se
convierte, en la práctica, en un concurso de normas.
Como antes se comentaba, una parte de la doctrina entiende que la relación de especialidad
bastaría para determinar la norma aplicable en todos los concursos de leyes, sin tener que acudir
a figuras un tanto artificiosas como la subsidiariedad o la consunción; en el fondo, estos dos
criterios parten también de la idea de que los preceptos preferentes (el principal o complejo)
añaden o comprenden algún elemento más que los preceptos desplazados (subsidiario o simple).
Sin embargo, aparte del necesario respeto al texto legal, que obliga a dotar de contenido a estos
criterios, parece conveniente reservar la especialidad para los supuestos en que claramente se
puede identificar la siguiente estructura: el precepto general contiene una serie de elementos
(A+B) y el precepto especial incluye los mismos y alguno adicional (A+B+C).
2.4. Relación de alternatividad
La regla 4.ª del artículo 8 CP establece que, en caso de que para la calificación de un hecho
entren en concurso dos o más preceptos penales, y no resulten aplicables ni las normas
relativas al concurso de delitos (arts. 73 a 77 CP), ni las reglas conocidas como de especialidad,
subsidiariedad y consunción, el precepto penal más grave excluye los preceptos que castiguen
el hecho con pena menor. Comúnmente, se denomina “relación de alternatividad” a la relación
que se entabla entre las leyes en concurso que disciplina esta regla, si bien dicha expresión,
que no posee alcance legal, es puesta en tela de juicio por parte de la doctrina, por lo que en
ocasiones se refiere a ella mediante la descripción del contenido de su consecuencia (aplicación
del “precepto que impone una pena superior”).
El antecedente de esta regla se encuentra en el artículo 68 CP-1944/1973, única norma que,
desde 1944, regulaba expresamente el concurso de leyes en el Código Penal español, si bien no
dejaba de suscitar opiniones doctrinales contrarias a su existencia y tenor20. Con todo, hay que
señalar que el principio de alternatividad, además de ser el único que cuenta con raigambre en
la tradición normativa española, se ha mantenido en el Código Penal a pesar del conocimiento
del legislador de 1995 de las severas críticas doctrinales que había merecido su precedente,
perseverancia legislativa que debe hacer pensar, al menos desde una perspectiva dogmática, que
esta regla no es prescindible en el sistema de concursos que se diseña en el cuerpo normativo
penal.
Según la doctrina mayoritaria, la virtualidad de la regla 4.ª del artículo 8 CP se circunscribiría
a: a) corregir los casos en que el legislador comete errores técnicos en la tipificación de las
conductas (como, por ejemplo, el concurso entre dos tipos cualificados distintos del mismo tipo
básico, sin expresar orden de preferencia en su aplicación, tal y como sucedía con los delitos
de parricidio y asesinato en el Código Penal anterior, ambos tipos cualificados respecto del
homicidio, o, en el Código Penal vigente, con los tipos cualificados de daños de los arts. 263.2
20 Luis Rodríguez Ramos, “Error reduplicado en la regulación del concurso de leyes (exégesis crítica del art.8 del Código Penal)”,
Actualidad Jurídica Aranzadi, n. ° 366 (1998).
106
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
y 265 CP); b) resolver los hipotéticos casos de identidad, esto es, en palabras de Gimbernat
Ordeig21, aquellos en los que “las dos calificaciones en conflicto abarcan, no aspectos diferentes
de la conducta, sino exhaustivamente todos los datos jurídico–penalmente relevantes”.
Desde una opinión personal, es necesario reconocer un ámbito adicional de aplicación a la
relación de alternatividad. Así, como se ha indicado, cuando se descarta la aplicación del concurso
de delitos, hay que proceder a examinar la aplicabilidad de las tres primeras reglas del artículo
8 CP (especialidad, subsidiariedad y consunción). Todas ellas parten del mismo criterio (de ahí
su condición paritaria en el sistema): una norma se considera preferente respecto de las demás
concurrentes (por ser especial, principal, más amplia o compleja), esto es, un precepto comprende
íntegramente, de una manera u otra, al resto de preceptos en concurso. Sin embargo, no siempre
es factible la determinación de esa preferencia, por cuanto no se cumplen los presupuestos para
calificar a uno de los preceptos como especial, principal o más amplio o complejo.
Sucede este fenómeno, a juicio personal, cuando dos normas contienen elementos comunes
y se diferencian en elementos especiales entre sí, y el supuesto de hecho contiene todos los
elementos (los comunes y los especiales de cada norma). En términos esquemáticos, el
concurso se describiría de la siguiente forma: el hecho abarca los elementos relevantes jurídico–
penalmente A, B y C; uno de los preceptos engloba los elementos A y B y otro los elementos A
y C. Por un lado, la inclusión del elemento A en ambos preceptos, si dicho elemento encierra de
modo trascendente la afectación al bien jurídico, frena la aplicación del concurso de delitos, por
vulneración del principio non bis in idem. Pero, por otro, ninguna norma es especial, y a salvo de
poder reconocer una relación de subsidiariedad o de consunción (lo que resulta difícil cuando
los preceptos presentan zonas comunes y otras especiales), necesariamente debe negarse la
aplicación de una de las reglas citadas.
Así, por ejemplo, si un sujeto se apodera de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro contra
la voluntad de su dueño con fuerza en las cosas y empleando también intimidación, el hecho no
puede ser constitutivo de dos infracciones (robo con fuerza en las cosas y robo con intimidación),
por más que ninguna ley penal comprenda todos los elementos relevantes del supuesto (no hay
un tipo autónomo de “robo con intimidación y fuerza en las cosas”), ya que supondría admitir la
existencia de dos robos (de dos ataques a la propiedad) cuando, evidentemente, solo puede
considerarse que se ha cometido uno. Pero, asimismo, como se ha indicado, no puede identificarse
a una de las normas en concurso como preferente, ya que ninguna de las dos modalidades de
robo que tipifica el artículo 237 CP puede considerarse especial, ni principal ni más amplia.
Por tanto, la regla 4.ª del artículo 8 CP adquiere vigencia justamente en estos supuestos de
interferencia (llamados por una parte de la doctrina italiana como de “especialidad bilateral
o recíproca”, y que también se podría denominar de especialidad imperfecta), en los que los
preceptos en concurso describen una parte sustancial del hecho sin abarcar por completo todos
los elementos del mismo.
Veamos detenidamente más ejemplos.
Si bien la riqueza de hechos que puede llegar a producirse en la realidad no facilita una
categorización definitiva de supuestos, sí se estima que pueden reconducirse a esta regla al
menos los siguientes grupos de casos:
I. Un primer conjunto, que habitualmente la doctrina sí dirige hacia el principio
de alternatividad (excepto cuando considera que debe apreciarse un concurso
de delitos), consistente en el concurso de varios tipos cualificados –o de varios
delitos sui generis– que traen causa de un mismo tipo básico (se puede incluir
21 Enrique Gimbernat Ordeig, “Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo
eventual, relación parricidio-asesinato)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 43, n. ° 2 (1990): 421-442.
107
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado

en este grupo el comentado supuesto de concurso entre robo con fuerza en las
cosas y robo con violencia o intimidación; en este caso, los elementos comunes
son los contenidos en el tipo de hurto y los elementos especiales excluyentes son
los respectivos medios comisivos). El esquema descrito se cumple claramente:
la zona común A viene definida por los elementos que componen el tipo básico,
mientras que los elementos especiales de cada figura delictiva concurrente (B
y C) estarán constituidos por los elementos accidentales que diferencian al tipo
cualificado del básico, elementos, evidentemente, diferentes entre sí por ser
tipos cualificados distintos.
II. En segundo lugar, las relaciones concursales entre un delito principal en grado
de tentativa y el correspondiente subsidiario en grado de consumación (por
ejemplo, homicidio intentado en concurso con lesiones consumadas), concursos
que normalmente se siguen residenciando en el principio de subsidiariedad
(nuevamente: salvo que se aprecie un concurso ideal de delitos), o bien entre
un tipo cualificado en grado de tentativa y el correspondiente tipo básico en
grado de consumación (por ejemplo, concurso entre tentativa de violación del
art. 179 CP y agresiones sexuales del tipo básico del art. 178 CP consumadas). En
todos ellos se puede construir el esquema antes señalado: el elemento común
(o elementos comunes) se define por la coincidencia parcial –pero sustancial
y relevante– en la acción típica del tipo cualificado y del básico o del principal
y del subsidiario, mientras que los elementos especiales se corresponden, por
un lado, con el elemento típico que revela la consumación del tipo (subsidiario,
básico) y, por otro, con la particular voluntad de consumar el tipo (principal,
cualificado).
V. Además, no resulta aventurado proponer que un modo de compensar que la
(des)valoración del hecho sea inicialmente incompleta consiste en tener en
cuenta en la determinación de la pena –dentro del marco penal asociado al
precepto más grave– los elementos del precepto desplazado que no se hallan
contenidos en el precepto aplicable (en sentido agravatorio o, más exactamente,
incrementando la gravedad del objeto valorado y, consecuentemente, de la
pena).
VI. Como antes se comentaba, la regla 4.ª del artículo 8 CP no suele gozar del
favor doctrinal22. Pero, analizado su sentido de la forma expuesta, en verdad no
establece un régimen injustificadamente gravoso para el reo, sino que aparece
como imprescindible para completar el sistema de concursos como cláusula
de cierre del mismo y procurar el logro de la proporcionalidad en la “cuantía”
más cercana a la medida justa, sin excesos punitivos; en otras palabras, para
resolver los supuestos que se han planteado pormenorizadamente no hay mejor
alternativa que la llamada alternatividad.

III. Asimismo, también pueden incluirse en la alternatividad (aunque podrían

considerarse muy cercanos a los casos anteriores) los supuestos que surgen
en casos irregulares de relación entre tipos de peligro y los correlativos tipos
de lesión (por ejemplo, entre el delito de omisión de deber de socorro del
art. 195 CP y el delito de homicidio o lesiones en comisión por omisión; entre
falsificación de documento privado del art. 395 CP y estafa de los arts. 248 y
249.2 CP; o entre delitos contra la seguridad vial y delitos de resultado lesivo
sobrevenido, a salvo de lo dispuesto en el art. 382 CP). En estos casos, puede
suceder que, de aplicar la regla por la cual el tipo de lesión desplaza al tipo de
peligro (la mayoría de la doctrina, como se ha indicado, entiende que se trata de
una relación de consunción), se podría incurrir en una “paradoja penológica”, ya
que, en ocasiones, al tipo de peligro se le asocia más pena que al tipo de lesión
(fácilmente, cuando este último es constitutivo de delito leve). Esta extraña
conclusión es indicio de que la relación debe definirse en realidad como de
alternatividad, normalmente motivada porque el tipo de peligro engloba la
afectación a otros bienes jurídicos adicionales al que tutela el tipo de lesión (sin
que pueda calificarse de concurso de delitos porque se castigaría doblemente
el peligro y la lesión de un mismo bien jurídico, bis in idem parcial y a veces
mínimo, pero en todo caso significativo).

IV. A diferencia de lo que ocurre con los otros criterios que enumera el artículo
8 CP, la aplicación de la regla de la alternatividad implica, en principio, la
insatisfacción derivada de admitir explícitamente que una parte del desvalor del
hecho (el que se corresponde con los elementos especiales que únicamente
cubre el precepto desplazado) no es abarcado por el precepto aplicable (el de
pena mayor), con la consiguiente perturbación en el cumplimiento del principio
de íntegra valoración del hecho. Sin embargo, al menos esta regla asegura la
captación de la mayor cantidad de desvalor.
22 Teresa Aguado-Correa, “Nuevas tendencias jurisprudenciales en las relaciones entre los delitos de tráfico de drogas y
contrabando”, Revista de Derecho Penal y Criminología, n. ° 5 (2000): 245-264.

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 Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado

El concepto de bien jurídico y su influencia 1. El concepto de bien jurídico

en la teoría jurídica del delito ‘Bien jurídico’ es una expresión que puede emplearse bien de modo descriptivo, bien de forma
valorativa. En el primer caso, la locución se utiliza para aludir a los bienes jurídicos que son objeto
de efectiva tutela por parte de un derecho penal positivo determinado. En cambio, se emplea
normativamente cuando con la misma se hace referencia a los bienes jurídicos que, de acuerdo
con una visión político-criminal específica, debieran ser protegidos por el derecho penal.

Desde una concepción de la dogmática que toma como objeto el derecho penal positivo y
que asume como función la exposición sistemática del contenido de las normas penales (que no
es, por supuesto, la única posible ni, seguramente, la mayoritaria)2 la relevancia de un bien jurídico
para la teoría jurídica del delito deriva de su efectiva consideración como tal en la ley penal, al
margen de la opinión política que pueda merecer su protección legal o la ausencia de extensión
de la tutela a otros bienes distintos. En un contexto de discusión dogmática, por tanto, como es el
propio de la teoría jurídica del delito, lo que interesa fundamentalmente es el inventario de bienes
jurídicos realmente calificados como tales por parte del derecho penal positivo.

Ello no obsta, por supuesto, a la conveniencia de perseverar en la discusión sobre las

circunstancias que convierten a un valor o a un interés en un objeto merecedor de protección
penal, ya se plantee ese debate desde una perspectiva axiológica, ya desde una perspectiva
Profesor Propio Ordinario desde 2007 en la Universidad Pontificia
consecuencialista. No obstante, se debe considerar que es sensato moderar las expectativas
Comillas (ICADE). Grado en Derecho con Premio Extraordinario de
generadas por este propósito, pues los condicionamientos históricos, espaciales y sociales de
Licenciatura y Doctorado con la máxima calificación (cum laude) por la
toda índole que influyen en esta cuestión convierten, a mi juicio, en un empeño quimérico la
misma institución. Realizó una estancia de varios meses de duración en
elaboración –al margen del ordenamiento– de un catálogo cerrado y excluyente de bienes jurídicos
la Universidad Albert-Ludwigs (Freiburg, Alemania), en el prestigioso
susceptibles de protección penal. Más rendimiento puede ofrecer, sin duda, el argumento relativo
Instituto de Criminología y Derecho Penal Comercial, bajo la dirección
a la presencia de motivos constitucionales para la protección de determinados bienes dentro de
del profesor Tiedemann. Investigador en estancias internacionales en
un ordenamiento concreto (incluso en ausencia de mandatos constitucionales expresos de tutela
África y América. Es autor de numerosas publicaciones especializadas
penal).
centradas en distintos aspectos del Derecho penal, particularmente
Francisco Javier en el ámbito económico y empresarial, así como, aquellas relativas al
De la consideración de los bienes cuya tutela está positivada es posible abstraer una noción
Gómez Lanz sistema de penas, concursos penales e imputabilidad.
de ‘bien jurídico’ que lo caracteriza como un objeto de la realidad que se ha hecho acreedor de
protección jurídico–penal, porque en él se pone de manifiesto un valor de carácter jurídico3. Se
trata de un concepto, por tanto, en el que confluyen una dimensión material ineludible (el bien
jurídico es, en este sentido, una cosa) y una dimensión valorativa (lo que define tal cosa como bien
jurídico es lo que la misma tiene de valioso para el derecho).

Aunque será lo usual, no es preciso que ese valor reúna los rasgos que habilitan su
categorización como derecho subjetivo. Ciertamente, el núcleo del derecho penal tradicional
acoge, como bienes jurídicos, la vida de las personas, su salud, su libertad, su patrimonio o su
honor, valores todos ellos caracterizables como derechos subjetivos atribuidos a una persona
(persona que constituiría el substrato y la dimensión material de tales bienes jurídicos). En un
derecho penal liberal, seguramente, el principal criterio rector de criminalización de conductas
debe atender a la selección de las que atacan este tipo de bienes individuales reconocidos como
derechos subjetivos.

Sin embargo, en el derecho penal contemporáneo –expandido y progresivamente más próximo

a postulados y presupuestos comunitaristas– la dimensión valorativa del bien jurídico se extiende
al concepto de derecho subjetivo para acoger intereses y valores que no pueden conceptuarse
estrictamente como derechos de una persona. Así, ocurre, de forma indiscutible, con valores
colectivos, como la seguridad vial, el orden público o el funcionamiento de la Administración de

2 Compárese con Jesús María Silva Sánchez, “Los tres ámbitos de la dogmática jurídico-penal”, en Indret: Revista para el Análisis
del Derecho, n. ° 4 (2019): 1-32. Por todas partes.

1 Profesor Ordinario de Derecho Penal, Universidad Pontificia Comillas-ICADE, España. 3 Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General (Barcelona: Reppertor, 1998), 136.

115
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Justicia, pero también con intereses de carácter individual, como la vida o la salud del feto o del
animal, a cuyos titulares no siempre se les reconoce la condición de sujetos de derechos por
parte de los ordenamientos positivos. En este contexto, no es tampoco inusual que la protección
de los bienes jurídicos que sí son derechos subjetivos se conecte por la doctrina con su dimensión
“social” y no tanto con el valor que los mismos tienen para su titular4.
Esta amplitud posibilita que, en atención a la titularidad de este valor o interés, puedan
hallarse bienes jurídicos de titularidad individual, bienes jurídicos de titularidad colectiva y bienes
jurídicos de carácter difuso5, categoría con la que se designan usualmente los bienes de carácter
supraindividual cuyo titular no se corresponde con la totalidad de los ciudadanos, sino con un
subgrupo indefinido y cambiante de estos que se convierten en titulares de tal bien jurídico en
razón de la posición que ocupan en el ámbito de una determinada relación social (tal sería el
caso, entre otros, de los “derechos de los consumidores” o de los “derechos de los trabajadores”).
Como más adelante se indicará, una de las principales controversias en este ámbito de debate
está conectada con la autonomía de los referidos bienes supraindividuales: mientras que las
posiciones comunitaristas aducen que la consideración social del ser humano abona la tutela
independiente de esta clase de bienes como ejecución del mandato constitucional de promover
las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y los grupos en que se integra sean
reales y efectivas6 y como garantía de la seguridad y confianza en el buen funcionamiento de
las instituciones sociales y la protección de los grupos socialmente más débiles7, las corrientes
liberales advierten, en este tipo de bienes jurídicos, una construcción artificiosa que pretende
encubrir una extensión y adelantamiento notables de la intervención penal. Es conocida la
exigencia, a este respecto, de Hassemer8 de limitar la legitimidad de tutelar penalmente los bienes
supraindividuales a los casos en los que estos aparecen “funcionalizados desde el punto de vista
de los bienes jurídicos individuales”. El dato relativo a la titularidad del bien jurídico atacado por
la conducta típica puede tener cierta relevancia procesal, dado que determina la atribución de
la condición de sujeto pasivo del delito y –aun cuando ello depende de las peculiaridades de
cada ordenamiento– la posibilidad de participar en el seno del procedimiento penal mediante
el ejercicio de la acusación particular, sin verse relegado a otras formas de intervención más
gravosas, como la acusación popular.
Este trabajo se va a concentrar en algunos ámbitos de incidencia del concepto de bien jurídico
en la teoría jurídica del delito y, en consecuencia, en cuestiones propiamente dogmáticas como
son las desarrolladas en los apartados 3 y 4 siguientes. No obstante, de modo previo, parece
oportuno precisar de forma breve la repercusión político–criminal de esta noción y, en particular,
de su notable relevancia para el desarrollo de la teoría de la criminalización.
2. El bien jurídico y la teoría de la criminalización
Puede definirse la teoría de la criminalización como la parte de la filosofía del derecho penal
que se ocupa de determinar tanto las conductas que deben ser castigadas como la forma en
que debe producirse el castigo. Ello presupone una decisión sobre cuáles deben ser los bienes
merecedores de protección bajo pena y cuál ha de ser la intensidad de su tutela; en suma, una
4 Compárese con Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 137.
5 Carmen Pérez-Sauquillo Muñoz, Legitimidad y técnicas de protección penal de bienes jurídicos supraindividuales (Valencia:
Tirant lo Blanch, 2019), 53 y ss.
6 Luis Gracia Martín, “La modernización del derecho penal como exigencia de la realización del postulado del Estado de
derecho (social y democrático)”, Revista de Derecho Penal y Criminología, n. º 3 (2010): 63
7 Mirentxu Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales (Valencia: Tirant lo
Blanch, 1999), 208.
8 Winfried Hassemer, “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales XLV-I, (1992):
248.
116
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
opción relativa a las conductas que deben ser penadas y a las que no deben serlo.
La consideración tradicional de los principios relativos a las condiciones que legitiman el
ejercicio estatal de la potestad punitiva da respuesta a algunas de las cuestiones formuladas
por la teoría de la criminalización, pero, usualmente, se trata de respuestas que adolecen de
una gran falta de concreción (lo que no es de extrañar, dado que lo que persigue ese debate
es la fijación de reglas fundamentales). La imprecisión es particularmente apreciable en los
criterios relativos a la delimitación material del derecho penal (es decir, en los que persiguen una
cierta demarcación de las conductas respecto de las que hay que intervenir penalmente), que,
con frecuencia, constituyen orientaciones muy genéricas ligadas a las nociones de necesidad,
exclusiva protección de bienes jurídicos, fragmentariedad o subsidiariedad.
Esta relativa inespecificidad ocasiona que, dado el grado de compromiso reducido que
comportan, la aceptación doctrinal de estos principios resulte abrumadora. No obstante, el hecho
de que el debate sobre la criminalización genere un alto nivel de acuerdo en el nivel de los axiomas
fundamentales (asociados usualmente al marco constitucional y, en particular, al derivado de la
caracterización del Estado como un Estado social y democrático de derecho), no puede ocultar
que, al igual que este marco posibilita una pluralidad de políticas públicas inspiradas en teorías
políticas normativas distintas, son también factibles dentro del mismo diversas propuestas de
criminalización inspiradas en las referidas teorías políticas.
En la construcción de estas teorías de criminalización, la decisión relativa al catálogo de bienes
que se entienden dignos de tutela penal constituye un hito fundamental, dado que de ello se
deriva, en buena medida, el elenco de conductas que se estiman merecedoras de sanción.
Precisamente, la atención al tipo de bienes jurídicos cuya protección se persigue de forma
preferente constituye, a mi juicio, uno de los factores principales que permiten distinguir entre
teorías de criminalización principalmente liberales y teorías de criminalización fundamentalmente
comunitaristas.
2.1. Teorías liberales de criminalización: la primacía de los bienes
jurídicos individuales ligados al ejercicio de la libertad
En las primeras, la criminalización parte como premisa normativa de la primacía de la libertad
individual en sentido “negativo”, esto es, de la libertad de desarrollar la propia actividad sin
interferencia por parte del Estado o de los demás9. Una aceptación adicional del pluralismo
como modelo más razonable de organización social conduce a postular la existencia del máximo
ámbito posible de libertad “negativa”, para que cada individuo pueda perseguir los fines que él
mismo elija y pueda priorizar, según su criterio, los valores a los que ajusta su comportamiento,
como fundamento principal y condición de posibilidad del referido pluralismo. Naturalmente, en
una sociedad pluralista existen situaciones de conflicto provocadas por la diversidad de fines
y de valores que guían la conducta de los individuos, lo que se traduce en la imposibilidad de
afirmar un ámbito ilimitado de ejercicio de la libertad individual en el contexto de un grupo social
organizado.
En el liberalismo, la legitimidad material del Estado para intervenir en estas situaciones se
asienta precisamente en la garantía para todos los ciudadanos de un nivel de ejercicio de la
libertad individual superior al que resultaría de la ausencia de intervención (esto es, superior al
que existiría en una suerte de “estado de naturaleza”), lo que exige la renuncia a un potencial
ejercicio ilimitado de la propia autonomía privada a cambio de la fijación de un marco en el que
se maximiza el ejercicio de tal libertad en las situaciones de conflicto con los otros. Desde un
punto de vista metaético, el respaldo de esta posición no sería solo el propio de la racionalidad
deontológica, sino el de la racionalidad teleológica propia del utilitarismo, tradiciones ambas,
9 Isaiah Berlin, Liberty (Oxford: Oxford University Press, 2009), 216.
117
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
como es sabido, presentes en la construcción original de esta teoría política.
Esta maximización comporta, al menos:
La reserva de la intervención punitiva para supuestos en los que la propia libertad individual o
derechos individuales asociados a esta se ven lesionados o puestos en peligro como resultado
de conductas de terceros; el ataque a bienes y derechos constituye, pues, el criterio rector de
criminalización de conductas en el liberalismo, lo que supone priorizar la lesión del bien jurídico
como paradigma para la incriminación, en detrimento de alternativas como la infracción de deber
y de figuras basadas en la pura voluntad infractora (como las tentativas imposibles). Por supuesto,
afirmar que la producción de un daño a terceros es una razón relevante para criminalizar una
conducta no implica que constituya una razón suficiente, ya que pueden existir costes morales y
prácticos de la criminalización que justifiquen, incluso en presencia de un daño, no incriminar la
conducta.
En todo caso, estos bienes cuya lesión constituye la referencia en la construcción de los tipos
han de asentarse en un sustrato fáctico funcionalmente vinculado con el ejercicio individual de
la libertad. En suma, ha de tratarse de bienes jurídicos individuales de los ciudadanos o, de modo
excepcional, de bienes supraindividuales claramente delimitados y directamente reconducibles
a bienes individuales. El principio de lesividad –pauta fundamental de incriminación– aparece,
pues, principalmente, definido en términos de lesión o puesta en peligro de bienes individuales.
La criminalización en el marco de una sociedad pluralista entraña, como reverso, la neutralidad
del Estado respecto de las convicciones morales de los ciudadanos, esto es, respecto de lo que
constituye el “bien” o una “vida buena”. Esta neutralidad estatal no es el trasunto de una posición
moralmente escéptica o relativa, sino que constituye, en sí misma, una propuesta moral, una
teoría de moralidad política que enfatiza valores como la autonomía racional, la dignidad y la
libertad10. La existencia del orden liberal depende de que los miembros de la sociedad compartan
compromisos valorativos y desarrollen disposiciones y actitudes que los reflejen, tales como
el valor fundamental de la libertad individual, la vinculación teleológica del orden legal con la
prevención del daño y el agravio a las personas o la moderación en la pretensión de imponer a
los demás la propia concepción del bien11. Ello supone la proscripción de criterios paternalistas y
perfeccionistas en la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección penal. En un
orden liberal, el proceso de criminalización debe reflejar valores morales, pero ello no permite
presumir que la inmoralidad de una conducta constituye por sí misma justificación para su
incriminación.
Esta construcción liberal fija algunas pautas en las que debatir cómo sacrificar en el ámbito
conflictivo por excelencia –el fenómeno criminal– la mínima libertad posible a fin de garantizar
el mayor ámbito de libertad de todos. La razonabilidad del resultado de tal debate, entendiendo
por tal su posibilidad de reconocimiento por los ciudadanos en atención a sus propios intereses
y con abstracción de la posición que eventualmente puedan ocupar (ya la de potencial víctima,
ya la de potencial delincuente)12, lo legitimarían desde la perspectiva de una política criminal de
carácter liberal13.
10 Douglas Husak, Philosophy of Criminal Law (Nueva Jersey: Rowman & Littlefield, 1987), 244; Ronald Dworkin, “Liberalism”, en
Liberalism and its critics (Nueva York: New York University Press, 1994), 77.
11 Jonathan Jacobs, “Criminal Justice and the Liberal Polity”, Criminal Justice Ethics 30-2, (2011): 176.
12 Compárese con Jesús María Silva Sánchez, “¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la
discusión actual sobre la teoría de las normas”, en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho Penal y en la Criminología
(Madrid: UNED, 2001), 566 y ss.
13 Rafael Alcácer Guirao, “Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía política”, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales LI, (1998): 539 y ss.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
2.2. Teorías comunitaristas de criminalización: autonomía de los
bienes jurídicos supraindividuales y autocomprobación de la
sociedad
En cuanto atañe a la dimensión sustantiva de la criminalización, las diferencias entre el
liberalismo y el comunitarismo se ponen de manifiesto en una reformulación, más o menos
intensa, del principio de lesividad.
Así, mientras que, como se ha visto, la lesividad, como patrón de criminalización de conductas,
se asocia en el liberalismo a la producción de un daño a los bienes y derechos de otros individuos,
el pensamiento comunitarista más vehemente no es ajeno a la incorporación al derecho positivo
de la protección coactiva de las convicciones morales imperantes en la comunidad sin otro límite
que la propia decisión del legislador. Así, Devlin14 “afirma la imposibilidad de fijar límites teóricos
al poder estatal de legislar contra la inmoralidad, lo que resulta consistente con la atribución a la
comunión de valores de una importancia crucial en la existencia y conservación de la sociedad”.
En el derecho penal contemporáneo, la pretensión de imposición de este horizonte moral
común –a veces trasunto de la moral de la mayoría y otras veces resultado de la suma de morales
minoritarias–, unida a la atribución al derecho penal de una función pedagógica, se manifiesta en
el énfasis punitivo que se dirige hacia los delitos impulsados por ciertos móviles particularmente
despreciados o, incluso, a la propia expresión de opiniones morales divergentes.
En versiones más moderadas –y extendidas– del comunitarismo, la reformulación del principio
de lesividad se caracteriza también por propugnar la extensión del ámbito de lo sancionado
penalmente a comportamientos que afectan a otros elementos más allá de los bienes
individuales, pero atendiendo no tanto a las convicciones morales predominantes, cuanto a otros
aspectos, como por ejemplo, la asignación a los ciudadanos de “competencias de fomento” que
les obligan a realizar prestaciones adicionales para salvaguardar la capacidad de funcionamiento
del Estado o para garantizar las condiciones reales básicas de la existencia personal15, o ciertas
condiciones de la distribución social de tales bienes individuales, condiciones que constituyen
para el comunitarismo claves estructurales de una sociedad. En este sentido, por ejemplo, Pettit
y Braithwaite16 conectan el carácter público del daño no solo con la afectación del “dominio” de la
víctima, sino con la distribución general de dominio en la sociedad.
El ejemplo más notorio de esta perspectiva es, como ya se ha anticipado, la extensión de la
tutela a los bienes supraindividuales de forma independiente de su conexión mediata o inmediata
con bienes individuales. El protagonismo de los bienes colectivos engarza con otra manifestación
principal de la criminalización comunitarista, como es la generalización de los tipos de peligro
abstracto17. Sin duda, la incriminación de conductas meramente peligrosas no está ausente
de las teorías liberales de criminalización, aunque con una vocación decididamente restrictiva
dada la capacidad de esta pauta político-criminal para expandir exponencialmente el ámbito de
intervención estatal18.
Esta técnica de tipificación –paradigma de la prevención penal de nuevos riesgos– supone
criminalizar conductas que, o no comportan necesariamente la producción de una efectiva puesta
en peligro de bienes individuales, o bien generan un riesgo insuficiente como para justificar la
14 Patrick Devlin, The enforcement of morals (Estados Unidos: Amagi, 2009), 12 y ss.
15 Michael Pawlik, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, InDret: Revista para el Análisis del Derecho, n. ° 2 (2016): 11.
16 Philip Pettit y John Braithwaite, “Not Just Deserts, Even in Sentencing”, Current Issues in Criminal Justice, n. ° 4-3 (1993): 203.
17 Hassemer, “Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno”, 24 y ss.
18 Douglas Husak, Overcriminalization (Oxford: Oxford University Press, 2008), 159 y ss.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
intervención estatal. Es, precisamente, la menguada lesividad de los tipos de peligro abstracto
para los bienes individuales la que propicia la identificación de bienes supraindividuales (en
muchos casos, con contornos muy difusos y de difícil precisión) como los afectados directamente
por estos tipos. El mayor grado de aceptación de la legitimidad de los tipos de peligro abstracto
en el ámbito del comunitarismo explica que su presencia se justifique incluso en situaciones en
las que la referencia del peligro abstracto no es un bien individual –como suele ser habitual–, sino
un bien supraindividual19. No es cuestionable el esfuerzo de quienes sustentan estas posiciones
por garantizar el cumplimiento de estándares garantistas en la construcción de estas conductas
típicas (con especial énfasis en su taxatividad o en el aseguramiento de criterios objetivos de
imputación), pero lo cierto es que a las mismas no subyace una objeción político-criminal de base
al adelantamiento de la intervención estatal.
Una versión extremada de esta dilatación del principio de lesividad, también patrocinada
por el comunitarismo20, es la propuesta de tipificación de delitos acumulativos, en los que el
efectivo peligro para el bien jurídico (que, en los ejemplos más significativos de esta clase de
infracciones, ya es un bien supraindividual) solo es concebible mediante la acumulación teórica
de un sinnúmero de acciones individuales insignificantes por sí solas.
También dentro del comunitarismo se ubica una propuesta, particularmente exitosa, que
prescinde de la noción de bien jurídico como fundamento legitimador de la criminalización. Se
trata, naturalmente, del funcionalismo sistémico, que considera la tutela de bienes jurídicos como
un subproducto de un derecho penal que tiene por misión la confirmación de la identidad de la
sociedad, la autocomprobación de esta última21. El principio de lesividad deja, en este escenario,
de constituir un criterio de criminalización y es sustituido –al menos, en alguna medida– por
un modelo basado en la infracción de deber, concepción esta última que conecta, de modo
netamente comunitarista, con la existencia de instituciones previas que condicionan el estatus del
sujeto con una idea de comunidad homogénea y con la lesión de deberes de comportamiento
solidario frente a otros.22 vincula así expresamente los delitos de infracción de deber con deberes
positivos que pretende derivar del principio neminem laedere y para los que propugna como
fundamento una moral que contempla un concepto de libertad positiva que va más allá del
liberalismo23.
En esta perspectiva, instituciones cuestionadas por el liberalismo como los tipos de peligro
abstracto resultan funcionalmente justificadas en tanto que cabe aducir que forman parte de la
identidad social la garantía de la expectativa de no tener que tomar en cuenta conductas que
solo de modo abstracto están referidas al resultado24.
19 Víctor Gómez Martín, “Libertad, seguridad y sociedad del riesgo”, en La política criminal en Europa (Barcelona: Atelier, 2004),
78.
20 Bernd Schünemann, “¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un modelo o un escarmiento?”, en Jornadas
sobre la “Reforma del Derecho Penal en Alemania” (Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1991), 36 y ss.
21 Günther Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (Madrid: Civitas, 1996), 18 y ss.
22 Manuel Cobo del Rosal y Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Gestión de cobro de morosos y derecho penal (España: Tirant
lo Blanch, 2002), 183 y ss.
23 Cobo del Rosal y Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Gestión de cobro de morosos y derecho penal, 141.
24 Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, 43 y ss.
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3. Antijuridicidad formal, antijuridicidad material y teoría
de la interpretación
Seguramente, si hubiera que identificar solamente una esfera de la teoría jurídica del delito
al objeto de evidenciar la incidencia que ha tenido la noción de bien jurídico en los debates
sobre la materia, no sería sorprendente que la escogida fuera la erigida en torno al concepto de
antijuridicidad material.
La referencia a la materialidad de este elemento del delito está conectada con la tesis –con
un cierto predicamento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que, no obstante, no es
unánime25–, que propugna la distinción entre la antijuridicidad formal de una conducta –que
vendría a ser la nota de ilicitud que se atribuye a la misma como consecuencia de su subsunción
en el tipo penal en ausencia de causas de justificación– y la denominada antijuridicidad material
de la misma, que exigiría la constatación no solo de esa subsunción, sino de un ataque (o, incluso,
de un ataque relevante) al bien jurídico protegido por el tipo. En algunas formulaciones de esta
teoría, la antijuridicidad material se presenta como la incorporación al tipo del ataque al bien
jurídico, de forma que cabría fundamentar una causa general de exención de responsabilidad
penal (bien por exclusión de la tipicidad, bien por justificación) en aquellos casos en los que, pese
a ser indiscutible la subsunción formal de la conducta en el supuesto de hecho típico, ese ataque
se considera inexistente o insuficiente26.
Aun cuando el recurso utilizado mayoritariamente para la articulación práctica de la
antijuridicidad material ha estado ligado a la operatividad de principios como el de insignificancia o
el de intervención mínima, entre las vías dirigidas a conseguir el objetivo propuesto por esta teoría
destaca, sobremanera, la generalización de una pauta de interpretación teleológica conducente
a la reducción del ámbito típico, en los casos en los que el intérprete identifica la ausencia de un
nivel suficiente de ataque al bien jurídico tutelado.
Condición de posibilidad de esta tesis es el frecuente desacuerdo que se genera en torno
al aspecto funcional del contexto en el que se expresa un enunciado legal, lo que se traduce
en la dificultad de formular directrices funcionales de interpretación susceptibles de aceptación
general27. Este es, quizá, el ámbito en el que se presenta de forma más nítida la controversia
ideológica entre las distintas doctrinas normativas de interpretación.
El núcleo básico del elemento interpretativo usualmente denominado “teleológico” viene
constituido por una directriz funcional que el propio Wróblewski28 formula en los siguientes
términos: “a una regla legal se le debería atribuir un significado de acuerdo con la finalidad que
persigue la institución a la que pertenece la regla”. Usualmente, se adjudica al artículo 3.1 del Código
Civil (y a su referencia a la necesidad de interpretar las normas “atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquéllas”) la recepción de esta directriz en el ordenamiento español. De
hecho, la ideología interpretativa tradicionalmente dominante –favorecida en este punto por la
presencia del adverbio “fundamentalmente” en el citado precepto– atribuye un papel central a
este criterio teleológico, en alusión general a la finalidad, al espíritu o a la voluntad de la ley29.
25 Compárese, por ejemplo, Enrique Orts Berenguer y José González Cussac, Compendio de derecho penal-Parte general
(Valencia: Tirant lo Blanch, 2022), 234; Tribunal Supremo Español, “Sentencia de la Sala 2ª de 21 de junio de 2003”, RJ 2003\4362,
21 de junio de 2003.
26 Véase, por ejemplo, en el ámbito del Derecho penal económico, Carlos Martínez-Buján Pérez, Derecho Penal Económico y de
la Empresa (Valencia: Tirant lo Blanch, 2022), 428.
27 Jerzy Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica (Madrid: Civitas, 1985), 45 y ss.
28 Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, 50 y ss. Y, The Judicial Application of Law (Dordrecht:
Kluwer, 1992), 106.
29 Con carácter general, compárese, Karl Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho (Barcelona: Ariel, 1966), 263 y ss., y, en el
ámbito del Derecho penal, Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal. Tomo I, Parte General, Volumen 1º (Barcelona: Bosch, 1980),
121
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
En el marco de esta ideología interpretativa, estas expresiones (‘finalidad’, ‘espíritu’, ‘voluntad’)
se usan en sentido figurado y en virtud de una comparación tácita con la finalidad o la voluntad
del legislador. Son, por tanto, metáforas. Aquello genera dificultades ontológicas de cierto calibre
ligadas, precisamente, a la identificación de la finalidad, el espíritu o la voluntad de la ley, que en
esta ortodoxia teleológica se presentan como entidades distintas de la finalidad del legislador (es
un tópico afirmar que la finalidad de la ley se independiza de la finalidad del legislador). Cabría así
preguntar, ¿cuál es, cómo se reconoce y dónde consta la finalidad de la ley? ¿Qué finalidades de
sus creadores gozan de la suficiente relevancia como para ser atribuidas a la ley como finalidades
propias? ¿Qué criterios de identificación permiten afirmar con certeza que se está ante la finalidad
de la ley?
En el seno de la dogmática penal, la construcción de una directriz teleológica en el seno de
esta corriente ha tomado por modelo la interpretación de un grupo específico de enunciados
legales: los tipos penales. Conforme a la versión dominante de esta doctrina30, la finalidad de
estos enunciados legales penales es la tutela del bien jurídico protegido. Destaca, en particular,
la opinión de Maurach y Zipf31, quienes señalan32 que “la interpretación de la ley penal –y con ella
su conocimiento–, sin la directriz que le da la noción del bien jurídico, es simplemente imposible”.
Si se admite como hipótesis argumentativa –discutida por algún sector doctrinal, como se
vio en el apartado anterior– que el fin de todo tipo penal es la protección de un bien jurídico por
ser esta la finalidad que persigue la institución (el derecho penal) a la que pertenece la regla
legal, no habría inconveniente en admitir que este fin de tutela formaría parte, en principio, del
contexto funcional del enunciado legal penal, por lo que podría integrarse legítimamente en un
razonamiento interpretativo.
Ahora bien, afirmar que el enunciado legal penal tiene como fin la protección de un bien
jurídico no permite determinar cuáles han de ser la intensidad, el grado, la forma, las excepciones
o las circunstancias de tutela de ese bien; no cabe deducir, por ejemplo, que el fin del enunciado
haya de ser la mayor, mejor o más eficaz tutela del bien jurídico protegido por el tipo. Esto ocurre
incluso cuando el fin de la ley es expresamente declarado por el legislador, pues admitir que la
finalidad de un enunciado legal penal es la tutela de un bien jurídico concreto no permite inferir
la forma y la intensidad que la tutela debe adoptar.
La estrategia de razonamiento implicada en esta versión de la interpretación teleológica
invierte, en mi opinión, el proceso de argumentación pertinente. Lo cierto es que solo los términos
que conforman el tipo penal estipulan el alcance de la tutela. Aceptar que el fin del tipo penal es
la protección de un bien jurídico no permite identificar ese fin con la mejor o mayor protección
del bien jurídico, sino con la protección del bien jurídico en la medida arbitrada por el propio
enunciado. La determinación del grado de agresión al bien jurídico que resulta necesario para la
tipicidad (esto es, la descripción del grado de protección que el tipo dispensa al bien tutelado) es
una decisión legislativa que se expresa en las propias palabras de la ley, y la selección del bien
jurídico tutelado no puede sustituir al propio tenor del tipo como pauta para la identificación de
la estructura típica. La indicación del bien jurídico protegido por un tipo penal es, por lo general,
una decisión controvertida, pero aun en aquellos casos en los que pudieran aducirse al respecto
argumentos contextuales de cierta solidez, lo que resultaría generalmente especificable sería el
216.
30 Por todos, Manuel Cobo del Rosal y Tomás Salvador Vives Antón, Derecho Penal. Parte General (Valencia: Tirant lo blanch,
1999), 118; Enrique Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la ciencia del derecho penal (Madrid: Tecnos, 1999), 87 y ss.; Hans
Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General (Granada: Comares, 1993), 140; Diego Manuel Luzón Peña, Curso
de Derecho Penal. Parte General I (Madrid: Universitas, 1996), 169 y s.; Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Pena (Madrid:
Revista de Derecho Privado, 1955), 138 y s.; Santiago Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y Método
(Barcelona: Bosch, 1976), 139 y s., y 312 y ss.
31 Reinhart Maurach y Heinz Zipf, Derecho Penal. Parte General (Buenos Aires: Astrea, 1994), 150 y ss.
32 Maurach y Heinz Zipf, Derecho Penal. Parte General, 339.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
bien tutelado, pero no el grado de protección legalmente arbitrado, que es, en definitiva, lo que
permite establecer diferencias entre distintas estructuras típicas.
Así las cosas, la versión penal de la interpretación teleológica se torna circular, pues el único
criterio hábil para fijar el grado de protección que se ha asignado al enunciado es el propio
enunciado que se ha de interpretar. La identificación del bien jurídico cuya protección constituye,
según esta teoría, el fin del tipo penal depende precisamente de la forma en la que este enunciado
configura el tipo de injusto del delito.
Como señalan Nuvolone33 y Pagliaro34, la ratio legis se descubre precisamente mediante la
interpretación de la norma. Por esta razón, es paradójico querer fijar la ratio legis como un criterio
de interpretación; ello supondría cambiar el prius por el posterius. De este modo, la versión penal
de la interpretación teológica comporta una petición de principio, al introducir como directriz
interpretativa un elemento (el grado de protección del bien jurídico) cuya identificación depende
de los términos en que el enunciado legal describe el tipo de injusto, términos que, por hipótesis
(pues se está ante una situación de interpretación y no de isomorfia), no son claros. Ello supone
afirmar de forma simultánea que la descripción de la conducta típica no es clara (pues requiere
ser interpretada) y que sí lo es (pues permite inferir de su tenor el grado de protección del bien
jurídico que se identifica como fin del tipo penal). La paradoja deriva de la aserción simultánea de
la claridad y la oscuridad de los términos legales en el aspecto que resulta relevante.
Pese a estas dificultades lógicas y prácticas que presenta la versión mayoritaria de la
interpretación teleológica de tipos penales como directriz funcional, su primacía en la interpretación
del derecho penal es, para los dogmáticos españoles, una cuestión casi trivial.
Lo que no resulta precisamente trivial es la consecuencia que se deriva de las pautas de
resolución práctica de las aporías que genera esta estrategia teleológica, pues en la tesitura de
navegar constantemente de la protección del bien jurídico al tipo de injusto y viceversa, no es
inusual que el propósito o finalidad de la ley que se advierte en la ley penal termine siendo, en
mayor o menor medida, una construcción individual del propio intérprete, y que la justificación
teleológica concluya suponiendo la atribución a la voluntad real o hipotética del legislador o de
la ley de todo lo que el intérprete considera correcto. Como con rotundidad señala Guastini35,
“apelar a la voluntad de la ley como cosa distinta de la (relativamente) concreta voluntad del
legislador, y especialmente cuando se trata de leyes recientes, no es más que un modo de eludir,
dejar de lado o sabotear la política jurídica perseguida por los órganos legislativos, sustituyéndola
por la política jurídica del intérprete”.
De este modo, la evasión del aprieto derivado de la remisión infinita entre la protección del
bien jurídico y el tipo de injusto (al objeto de que cada uno precise los contornos del otro) suele
acontecer mediante una decisión voluntarista acerca tanto del bien jurídico protegido por el tipo
como de la intensidad que alcanza su tutela, elementos que, pese a lo que se suele pretender,
no proceden del examen del tipo de injusto, porque este, por hipótesis, es indeterminado en
algún extremo relevante. En mi opinión, esta forma de integrar el elemento teleológico en el
contexto funcional como directriz de interpretación de los tipos penales en casos límite no logra
desembarazarse de la sospecha de propiciar la introducción de premisas que, en el fondo, son el
correlato de las preferencias político–criminales del intérprete.
Particularmente graves son las consecuencias cuando esta directriz asume la forma de
“reducción teleológica”, esto es, cuando, por razones ligadas a la finalidad de la ley –es decir, por
un ataque insuficientemente grave al bien jurídico–, se exceptúa la aplicación de un enunciado
legal penal a un hecho al que, en principio, sería aplicable en atención a la descripción típica.
33 Pietro Nuvolone, Il possesso nel Diritto Penale (Milán: Vita e Pensiero, 1942), 55 y s.
34 Antonio Pagliaro, Principi di Diritto Penale. Parte generale (Milán: D. A. Giuffrè, 2000), 78 y s.
35 Riccardo Guastini, “Técnicas interpretativas”, en Revista jurídica de Castilla-La Mancha, n. ° 19 (1993): 16.
123
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Pese a la gran acogida de esta técnica –pretendidamente interpretativa– por parte del Tribunal
Constitucional español36, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español37 y de la principal doctrina
penalista, lo cierto es que existen razones que oponer a su legitimidad.
En primer lugar, es discutible que la actividad que conduce a un entendimiento teleológicamente
reducido de la ley penal pueda calificarse propiamente como una actividad interpretativa. Desde
luego, no lo es cuando el juez o el dogmático no abordan una situación de indeterminación
semántica, sino una situación de claridad. Esto será habitualmente lo que ocurra, toda vez que
el presupuesto de las operaciones de reducción teleológica es que el enunciado legal penal (en
este caso, la descripción de la conducta típica) comprende, como uno de sus ejemplos estándar,
el uso que se propone excluir (de ahí, la consideración del resultado como una reducción). Si la
reducción teleológica se traduce en una propuesta dirigida a suprimir alguno de los ejemplos
estándar de uso de un término en un contexto dado, ello no puede ser el fruto de una actividad
interpretativa (pues, por definición, no existirían razones contextuales que justificaran la supresión),
sino el resultado de una actividad de legislación semántica y, en concreto, de una reducción de la
extensión semántica del enunciado que se ha de interpretar en la medida de que no forma parte
del haz de competencias atribuidas al dogmático o al juez38.
Los motivos para la cautela se incrementan al comprobar, además, que las razones que se
suelen invocar como soporte de la reducción teleológica se alejan de forma muy significativa del
criterio de probabilidad contextual del significado.
A este respecto, el argumento subyacente tiene, en muchas ocasiones, una naturaleza
exclusivamente política, como cuando se justifica la reducción apelando al efecto de principios
político–criminales que a su carácter programático y su impreciso contenido unen, además (y ello
en el mejor de los casos), una incompleta constitucionalización. Su postulación (cabe pensar, por
ejemplo, en los principios de intervención mínima o de insignificancia) como criterios informadores
de la política criminal del legislador no entraña lógicamente la atribución de un papel a estos
principios en la resolución de un problema de comunicación –como es la indeterminación
semántica– cuando el legislador ya ha decidido el grado de intervención que estima oportuno. El
máximo ajustamiento de la intervención penal a la intensidad lesiva de las conductas constituye,
sin duda, un principio muy estimable de un control penal necesario y mínimo, pero no es un
criterio hábil para determinar la probabilidad semántica de una propuesta de entendimiento de
un término o enunciado indeterminado. Como ha señalado Larsen39, su ausencia de consagración
legal y/o constitucional provoca que su aplicación resulte desigual –e incluso, azarosa– por parte
de la jurisprudencia, lo que da lugar a la proliferación de decisiones diferentes para supuestos
muy similares.
Otras veces, el carácter teleológico de la reducción está ligado a la identificación del bien
jurídico protegido por el tipo como factor determinante, lo que, a los problemas de índole lógica
que ya se han expuesto, aúna la dificultad adicional –no despreciable– de emplear este criterio
no para resolver una situación en la que el uso del enunciado legal es dudoso, sino para descartar
el uso del enunciado en presencia de un caso estándar. Esta es, no obstante, una estrategia
habitual en la doctrina, en particular, en la interpretación de los tipos penales, donde es fácil
encontrarse con propuestas de reducción del ámbito típico fundadas en una decisión personal
acerca del grado de protección que merece el bien jurídico tutelado por el tipo.
36 Tribunal Supremo Constitucional, “Sentencia de la Sala 2ª de 26 de septiembre de 2005 (Recursos de amparo 1744-2003,
1755-2003, 1773-2003 (acumulados))”, 237/2005, 26 de septiembre de 2005.
37 Tribunal Supremo Español, “Sentencia de la Sala 2ª de 20 de junio de 2006 (Recurso de Casación)”, RJ 2006\5184, 20 de junio
de 2006.
38 Compárese. al respecto Juan Antonio García Amado, “Sobre el argumento a contrario de la aplicación del derecho”, Doxa:
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. ° 24 (2001): 1675.
39 Pablo Larsen, “Entre la estética intelectual, el arbitrio de los jueces y la seguridad jurídica”, Indret: Revista para el análisis del
Derecho, n. º 3 (2015): 20 y ss.
124
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
4.Bien jurídico y sistema concursal
Un escenario dogmático adicional en el que la noción de bien jurídico adquiere relevancia
fundamental es el de las relaciones concursales.
Dos son los principios que orientan la resolución de la situación que surge cuando el hecho
enjuiciado o el conjunto de hechos enjuiciados es susceptible de subsumirse en varios preceptos
penales: (i) por una parte, el principio de íntegra valoración del hecho, corolario del principio de
proporcionalidad, conforme al cual es preciso ordenar el resultado de la situación concursal a
la captación del máximo desvalor posible del hecho; (ii) por otra, el principio non bis in idem,
que entraña la prohibición de que un mismo hecho o idéntica parte del mismo se castigue o se
desvalore más de una vez, de forma que se evite, como señala la STC 2/2003, de 15 de enero,
una sanción “globalmente desproporcionada” (formulación expresiva de la conexión de sentido
que existe también entre este principio y el de proporcionalidad).
La interacción entre estos dos principios determina el sentido que debe adoptar la estrategia
para afrontar los problemas concursales, pues, si bien puede atribuirse al criterio de íntegra
valoración del hecho la condición de pauta rectora del sistema, el principio non bis in idem
constituye un límite infranqueable de este último, vedando cualquier solución que implique un
exceso punitivo. El objetivo, pues, es aproximarse lo más posible a la valoración completa del
hecho, aunque esta no se alcance en su plenitud.
La traslación de estos principios a la efectiva aplicación del sistema de concursos en el
derecho penal español conduce, de acuerdo con el tenor del artículo 8 CP, a la primacía general
del concurso de delitos –en tanto que garantiza una completa valoración del hecho– salvo que la
calificación como tal implique incurrir en un bis in idem, lo que deberá conducir, bien a examinar
si cabe modificar la calificación jurídica del hecho de tal forma que, logrando la íntegra valoración
del mismo, se evite el exceso punitivo, bien a la aplicación de las reglas previstas para el concurso
de normas.
Como es conocido, en el principio non bis in idem se suele distinguir una doble dimensión: (i)
una vertiente material, conectada con la prohibición de que recaiga una duplicidad de sanciones
cuando se aprecie la triple identidad de supuesto de hecho, sujeto responsable y fundamento
punitivo, y (ii) una vertiente procesal, próxima a la procedural defense del double jeopardy anglosajón,
concretada en la prohibición de duplicidad de procedimientos sancionadores cuando concurre la
citada identidad (con manifestaciones específicas como el principio de cosa juzgada).
Aun cuando ciñendo la prohibición no tanto a una doble sanción, cuanto a una doble valoración
de un mismo elemento40, es la primera de estas dimensiones la que cobra importancia esencial
para la resolución de los problemas propios de la teoría del concurso41. Y, si bien no es infrecuente
que surjan dificultades a la hora de determinar la posibilidad de apreciar la concurrencia de
identidad fáctica y subjetiva, la mayor controversia suele generarse a la hora de decidir si las
normas concurrentes tienen o no un fundamento punitivo idéntico. Este es, precisamente, el punto
en el que se produce la conexión entre el sistema concursal y el asunto objeto de este trabajo, toda
vez que en la actualidad resulta sustancialmente incontrovertido que esta identidad acontece
cuando las dos normas tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico protegido42.
40 Ramón Miguel García Albero, “Non bis in idem” material y concurso de leyes penales (Barcelona: Cedecs, 1995), 228 y ss.
41 Antonio Obregón García, “Los llamados concursos de leyes en relación de alternatividad: sentido y contenido de la regla
4ª del Artículo 8ª del Código Penal”, Icade: Revista de la Facultad de Derecho, n. ° 74 (2008): 69; Lorenzo Morillas Cueva, “De
la concreción conceptual y alcance del concurso de leyes penales”, en El Derecho Penal en el siglo XXI (Valencia: Tirant lo
Blanch, 2021), 310
42 Gabriel Garcías Planas, “Consecuencias del principio “non bis in idem” en Derecho penal”, Anuario de derecho penal y ciencias
penales, n. ° 42 (1989): 110.
125
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
La simplicidad de este último criterio es, por supuesto, meramente aparente, pues, como se
ha indicado en el apartado anterior, el bien jurídico tutelado por cada norma es un posterius que
solo es dable identificar a partir del tenor de esta última, lo que provoca de forma ineludible
que surjan conflictos y discrepancias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia respecto
de la identificación del bien jurídico tutelado por un tipo penal concreto. Y, naturalmente, esa
divergencia complica la resolución de los problemas concursales en los que la norma se ve
involucrada y propicia la existencia de propuestas de resolución diversas para tales situaciones.
Este escenario se produce de forma muy frecuente y harto problemática cuando en la situación
concursal aparece implicada una infracción penal que parece sancionar el ataque a un bien
jurídico de carácter supraindividual, circunstancia en la que se pone claramente de manifiesto la
complicación a la que conduce la pretendida caracterización autónoma de esta suerte de bienes.
Como ilustración de este tipo de problemas puede resultar útil atender, por ejemplo, a los
concursos generados por la comisión de los denominados “delitos socioeconómicos de consumo”,
en los que la mayoría de la doctrina especializada identifica como objeto de tutela bienes de
carácter supraindividual tales como “el derecho de los consumidores y usuarios a recibir una
información veraz de los productos y servicios ofertados en el mercado”43 o el “interés difuso del
grupo colectivo de los consumidores en que se asigne el valor nominal que proceda a los […]
productos o servicios facturados en el mercado”44.
Resulta llamativo –y evidencia el tipo de dificultades que se han anticipado– que los mismos
autores que propugnan la identificación de un objeto de tutela supraindividual caractericen
esta clase de delitos de consumo como tipos de peligro, en tanto que la consumación de la
conducta típica no requiere la efectiva producción de un perjuicio de naturaleza patrimonial,
sino la mera ejecución de una conducta apta para causar este último. Se trata, sin duda, de una
afirmación sorprendente, pues el bien jurídico supraindividual que se adopta como pauta para la
configuración de la categoría en la que se decide insertar estos artículos –delitos de consumo–
pierde importancia cuando se procede a la identificación de la estructura de los tipos en atención
al grado de agresión del bien jurídico resultante de la consumación de la conducta típica. De
este modo, la atribución a los delitos de consumo de la condición de tipos de peligro se formula
desde la elección de un bien eminentemente individual –el patrimonio de los consumidores–
como objeto de referencia, prescindiendo a estos efectos del bien jurídico supraindividual, que,
en principio, sería objeto de efectiva lesión –y no de mera puesta en peligro– como consecuencia
de la realización de los comportamientos típicos descritos en la norma.
Esto evidencia que en la construcción de estos bienes jurídicos supraindividuales existe
siempre el riesgo de incurrir en una cierta artificiosidad que puede llegar a ocultar que aquellos
constituyen abstracciones que se instituyen de forma generalizada sobre derechos de carácter
individual. De hecho, no es infrecuente que, cumulativamente a su afirmación como objeto de
protección del tipo penal, se aclare que el bien supraindividual debe entenderse como un bien
“espiritualizado” o “institucionalizado”, que se tutela en la medida en que aparece referido, de modo
más o menos inmediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables. En realidad,
el bien supraindividual no es, en muchos de estos casos, sino una construcción objetivadora de
una situación de peligro para derechos individuales de una pluralidad indefinida de sujetos.
Ello exige especial rigor en el examen de las situaciones concursales en las que aparecen
implicados esta clase de bienes. Así, por ejemplo, en el supuesto citado de los delitos
socioeconómicos de consumo, cuando la realización de la conducta típica (peligrosa para el
patrimonio individual de quienes conforman el grupo indefinido de consumidores) va seguida de
43 José Manuel Valle Muñiz, “Comentario al artículo 282”, en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, (Pamplona:
Aranzadi, 1999), 667.
44 Carlos Martínez-Buján Pérez, “Facturación ilícita”, en Delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores
(Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1997), 49.
126
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
la producción de un efectivo perjuicio patrimonial para un consumidor concreto, es defendible la
aplicabilidad concurrente de delitos patrimoniales de defraudación como el de estafa. Y no resulta
claro determinar en tal caso hasta qué punto puede hablarse de identidad en el fundamento
punitivo de las normas involucradas. Por una parte, parece sensato postular que, en última
instancia, ambas normas protegen el patrimonio del consumidor mediante la sanción bien de su
lesión (estafa), bien de su puesta en peligro (delito económico de consumo), de forma que habría,
efectivamente, un elemento de identidad en este ámbito; por otra, quienes reivindican que estos
delitos protegen un bien jurídico de carácter supraindividual aducen que el mismo hecho –por
ejemplo, la publicidad falsa que ocasiona un perjuicio patrimonial al consumidor– vulnera dos
bienes jurídicos distintos (el patrimonio y el referido bien supraindividual).
Si se acepta –como aquí se propone– que la solución más ajustada pasa por considerar que el
fundamento punitivo de ambas normas es coincidente (en atención a que el bien supraindividual
no es sino un constructo que acoge situaciones de peligro para el bien individual), la apreciación
de un concurso de delitos conduciría a una situación de bis in idem en la medida en que se tomaría
en consideración dos veces el ataque al mismo bien jurídico individual: en primer lugar, como
elemento integrante del peligro generalizado propio del delito socioeconómico de consumo y,
en segundo lugar, en tanto que objeto lesionado por el delito patrimonial clásico.
Mas con ello no se agota la complejidad del análisis, pues la descripción general del supuesto
no permite concluir con exactitud cuál es el criterio –dentro de los que ofrece el concurso de
normas– que debe operar en todos los casos. Y ello porque pueden existir supuestos en los
que la lesión del bien individual agote o consuma todo el peligro generado por la conducta (por
ejemplo, si el peligro afecta en exclusiva al patrimonio de un consumidor que se ve finalmente
lesionado), pero también otros en los que el riesgo alcance a una pluralidad de sujetos pasivos,
pero solo en algunos casos se produzca la efectiva lesión del bien jurídico.
En el primer grupo de casos parece razonable afirmar que el desvalor del hecho castigado por
el delito de estafa abarca, conforme al sentido de la ley, el desvalor del hecho comprendido en
el delito socioeconómico de consumo, de forma que el concurso de normas podría resolverse
de acuerdo con la regla de consunción: la apreciación del delito de estafa excluiría la del delito
socioeconómico de consumo, que constituiría –en este supuesto (y valga el juego de palabras) –
la ley consumida.
Pero en el segundo grupo de supuestos –que será, por otro lado, el habitual–, la multiplicidad
de sujetos que pueden verse afectados por la defraudación provoca que el radio de acción del
peligro no pueda resultar completamente consumido por la lesión individual. Sin duda, también
en este escenario el recurso al concurso de delitos daría lugar a una duplicidad sancionadora,
aunque esta pueda calificarse como fragmentaria o mínima, ya que se valoraría dos veces el
ataque al mismo bien jurídico individual (el ataque al patrimonio efectivamente lesionado sería
objeto de desvaloración tanto en el delito socioeconómico de consumo como en el patrimonial).
La regla operante en este supuesto habría de ser, no obstante, la de alternatividad (aplicación del
precepto que fija una pena mayor), dado que no podría hablarse en esta situación de una relación
de consunción.
127

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Teoría del tipo penal intersubjetivo: la
víctima
Doctor en Derecho por la Universidad de la República (Uruguay)
y por la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid.
Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República y Director del Instituto de Derecho Penal
y Criminología de la misma institución. Coordinador de la Maestría
en Ciencias Criminológico Forenses de la Universidad de la Empresa
(UDE). Director del Capítulo Uruguayo e Integrante del Consejo de
la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología
(ALPEC). Académico Correspondiente en la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación de Madrid, Academia Uruguaya de
Derecho y Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ha publicado
Germán Aller quince libros, dirigió la publicación de otras siete obras y es autor
de más de ciento veinte artículos publicados en libros y revistas
especializadas. Ponente en más de trescientas charlas, congresos,
simposios y jornadas de Derecho Penal.
1 Doctor en Derecho por la Universidad de la República (Montevideo) y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de
Educación a Distancia (Madrid). Catedrático de Derecho Penal y Profesor de Criminología de la Universidad de la República.
Director del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
Sumario
1. La teoría del tipo de Beling.
2. La víctima.
3. Hacia una teoría del tipo penal intersubjetivo.
4. Conclusión.
1. Teoría del tipo de Beling
Ernst Ludwig Beling fue discípulo directo de Binding y partidario de la Escuela Clásica. Su gran
aporte se concretó en una idea central que causaría una verdadera revolución en la ciencia penal
de su tiempo: su concepto de tatbestand, o “delito-tipo” para Soler y al que Jiménez de Asúa
tradujo como “tipicidad”. Previamente a Beling, el tipo era concebido como el conjunto de los
presupuestos a cuya existencia se ligaba una consecuencia jurídica. Esto, en derecho penal, era
la pena o la medida de seguridad. También se lo concebía como un tipo general abarcativo de las
características propias de cada delito. Beling fracturó estas concepciones plagadas de aspectos
valorativos e instaló una nueva noción del tipo, por la cual jurídico-penalmente significa “el injusto
descrito concretamente por la ley en sus diversos preceptos y a cuya realización va ligada la
sanción penal”. Con ello le quitó un fuerte peso valorativo, por más que no en forma absoluta,
pero sí notoriamente despejado del valorativismo excesivo de antaño2.
Ha de consignarse que ya antes otros autores, concretamente Stübel en su Ueber den
Thatsbestand der Verbrechen, die Urheber ders (1805), Luden en Thatsbestand (1840), Glaser en
Ueber strafbare Unterlassungen (1858) y Karcher (1873) habían empleado similar expresión, pero
en otro sentido (thatsbestand), porque el “tipo” era el delito específico en la totalidad de sus
elementos, incluyendo el dolo y la culpa, mientras que Beling le da un sentido formal acotado
a una descripción legal desprovista de carácter valorativo, siendo entonces una abstracción,
aunque concreta, trazada por el legislador y, en virtud de eso, una expresión cabal del principio
de legalidad (tatsbestand)3. Es una abstracción porque el tipo no tiene necesidad de describir
casuísticamente todas las conductas reprochables, sino especificar los elementos integrantes
del tipo que lleven a la definición de culpabilidad, expresando que “una acción ‘típicamente’
antijurídica y culpable es una acción punible (delito)”4. En este sentido, descarta los detalles
innecesarios para la definición del hecho que la ley define como delito. Esto se corrobora con el
pensamiento de Cerezo Mir al expresar que: “[e]l principio de legalidad de los delitos y las penas
es un principio que nunca es susceptible de plena realización. Esto exigiría un casuismo excesivo
de las figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos descriptivos”5.
Beling debió desenvolverse en medio de una gran disputa entre diversas teorías causalistas
de la acción, las cuales partían de que esta proviene de un concepto filosófico compatible tanto
por las mal llamadas ciencias exactas, como por la ciencia jurídica. Obsérvese que Binding siguió
la teoría de la preponderancia, Mayer primeramente la teoría de la causa eficiente y luego la
equivalencia de las condiciones, von Bar y el fisiólogo von Kries la de la causalidad adecuada,
von Liszt, Radbruch, von Buri, Hälschner, Glaser, Stooss, (Paul) Merkel, etc., la equivalencia de
las condiciones, y así muchos otros desperdigados por cerca de una decena de orientaciones
causalistas. Todos se criticaron recíprocamente y Beling cuestionó la conditio sine qua non por
incurrir en el grave defecto de servirse de un concepto de causa de valor general y apriorístico
que ni siquiera se basa en un ordenamiento jurídico. Propuso solucionar esto mediante tipos
2 Ernst Beling, Grundzüge des Strafrechts (Tubinga: Verlag von J. C. B. Mohr, 1930), 22. Strafbare Handlung ist nur die typisch
rechtswidrige Schuldhafte Handlung; y, Esquema de Derecho penal, trad. Sebastián Soler (Buenos Aires: Depalma, 1944), 38.
3 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 31 y Esquema de Derecho penal, 55.
4 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 11 y Esquema de Derecho penal, 56.
5 José Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General, tomo I (Madrid: Tecnos, 2001), 169.
133
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
penales delimitados por imágenes rectoras. Es decir, la contemplación de cada verbo activo o
nuclear que el legislador dio al tipo. Por ejemplo: matar, lesionar, sustraer, etc.
Sin embargo, la historia de la teoría del tipo pasó por tres nítidas etapas. Las cuales reflejan
la ebullición de las teorías reinantes y la fuerte discusión académica. La primera de ellas se
caracterizó por la mencionada función descriptiva del tipo o tipicidad, totalmente separada de
la antijuricidad y la culpabilidad. Este momento estuvo dado por su Die Lehre vom Verbrechen6
y Grundzüge des Strafrechts7 (ambos en 1906), pero no recibió buena acogida por parte de los
tratadistas alemanes por considerar a la teoría como inútil complicación; con lo cual, desde el
extranjero la noción del tipo fue ignorada casi en absoluto.
La segunda etapa se vio signada por el gran cambio a partir del Lehrbuch des Strafrechts (Parte
General) de Max Ernst Mayer en 1915. Con esa trascendente obra resurge (o realmente nace) la
doctrina penal del tipo de Beling, porque, para el citado autor neokantiano, el tipo no solo es
descriptivo, sino también tiene valor indiciario. Ello no es óbice a mantener la independencia de
la tipicidad respecto de la antijuricidad y de la culpabilidad, pero –afirma Mayer– es ya un indicio
de antijuricidad, principalmente, respecto de los elementos normativos tales como la cualidad de
cosa ajena, justa causa, etc.8.
Por último, hubo una tercera fase en la cual se generó la antítesis de la teoría de Beling y
estuvo liderada por Edmund Mezger, quien, ya en 1926, esbozó la cuestión, pero concretó su
posición en su Lehrbuch (1931) al definir al delito como “acción típicamente antijurídica y culpable”
(rechtswidrig-tatbestandmässige)9. El delito para Mezger no es un conjunto de características
independientes (acción, típica, antijurídica y culpable), sino que la antijuricidad es tratada primero
como “injusto objetivo” y luego como “injusto tipificado”. Vale decir que la tipicidad sería para
él mucho más que un indicio o ratio cognoscendi, para ser llanamente la ratio essendi de la
antijuricidad: “[l]a antijuricidad de la acción es un carácter del delito, pero no una característica del
tipo”, porque pueden existir acciones que no sean antijurídicas, pero la tipicidad es indispensable
a la antijuricidad. Es una visión desmesurada por llevar a la tesis de crear una antijuricidad penal
frente a una antijuricidad general10.
Si bien no se pude hablar de una cuarta fase, sí viene al punto destacar que en 1930 Ernst Beling
publicó su breve manuscrito Die Lehre vom Tatbestand, en el que acusó recibo de la antedicha
pugna entorno a su teoría del tipo e introdujo cambios. En él establece que el tatsbestand legal
es un concepto puramente funcional, porque no existe especie alguna de conducta humana que
a priori pueda decirse que pertenezca al derecho positivo. En este breve ensayo definió al delito
como: “la acción típicamente antijurídica y típicamente culpable, en tanto no exista una causa
legal (objetiva) de exclusión de la pena”11.
Eliminó del tipo las características subjetivas de la culpabilidad y esto motivó el manifiesto
rechazo de James Goldschmidt en su Normativer Schuldbegriff, publicado en el libro-homenaje
a Reinhart Frank (1930). El punto sería nuevamente abordado por Beling en su manuscrito de
6 Ernst Beling, Die Lehre vom Verbrechen (Tubinga: J.C.B. Mohr, 1903), 113-262.
7 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 24-29.
8 Max Ernst Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Lehrbuch (Heidelberg: Carl Winters Universitätsbuchhandlung,
1915), 9 y 182-185; y, Derecho penal. Parte General, trad. Sergio Politoff (Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2007), 13 y 227-230.
9 Edmund Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch (München und Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1931), 90; y, Tratado de
Derecho penal, tomo I, trad. José Arturo Rodríguez Muñoz (Madrid: Revista de Derecho Privado, 1935), 163.
10 Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch, 179; y, Tratado de Derecho penal, 306.
11 Ernst Beling, El rector de los tipos de delito, trad. Leonardo Prieto Castro y Joaquín Aguirre (Madrid: Reus S. A., 1936), 32-33.
Hay otra versión: La doctrina del delito-tipo, trad. Sebastián Soler (Buenos Aires: Depalma, 1944), 29-30. Delito es la acción
típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se dé una causa legal (objetiva) de exclusión de
pena. Esta edición se anexó a la publicación en español de su Esquema de Derecho penal.
134
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
1930, titulado Die Lehre vom Tatbestand (“el rector del delito-tipo”), en el que distinguió al “tipo” del
“tipo de delito”. En efecto, el “tipo” o leitbild es una simple imagen o figura rectora jurídico-penal.
Es decir, una representación conceptual y no una realización fáctica, porque es estrictamente
función, ya que ejerce una función caracterizadora en vez de normativa. En definitiva, es un
concepto medular para la ordenación metódica, en tanto que el “delito-tipo” o tatbestand es la
manifestación de una valoración jurídica y de rango puramente normativo, puesto que integra la
definición de delito. En suma, el tatsbestand no tiene vida propia, ni es universal, y su validez está
básicamente determinada por un sistema al que ha de serle funcional y entonces aceptarlo o, en
caso contrario, rechazarlo.
Con este caudal de nuevos aportes, el autor estudiado demostró la necesidad de acuñar a los
delitos en tipos, en vez de supeditarlos a definiciones vagas y genéricas que deterioran el principio
de legalidad. Su calibre se constata incluso en las diversas ediciones del Lehrbuch de von Liszt,
quien no efectuó una extensa alusión a Beling, aunque igualmente hizo eco de la construcción
dogmática de referencia y la trató como “adecuación al tipo” o “tipicidad” (tatbestandmässigkeit)12.
Ha de señalarse que la definición de delito conocida del llamado “sistema Liszt-Beling”, en
realidad, no fue una elaboración conjunta, sino el fruto interpretativo de la noción de delito
conforme al estadio de evolución del pensamiento de ambos científicos, pero no significa
que haya habido una elaboración en común de ambos ni tan siquiera que hayan mantenido
una plena concordancia de ideas. Mientras von Liszt se esforzaba por realizar una gesamte
Strafrechtswissenschaft (ciencia global del derecho penal)13, Beling hacía lo propio por alcanzar
la máxima expresión del nullum crimen sine lege praevia, scripta et stricta mediante su concepto
de tatbestand, habiendo cambiado varias veces su noción de delito desde su Grundzüge des
Strafrechts de 1889, en que era similar a la de von Liszt (“acción punible [hecho penal, delito, delito
en sentido amplio], es la acción antijurídica y culpable, conminada por una pena”)14, hasta la de su
Die Lehre vom Tatbestand de 1930, ya citada textualmente supra.
El autor de referencia puede ser fácilmente ubicado en forma más que próxima al positivismo
jurídico, no solo por la vinculación a Binding, sino también por su inclinación a construir el
tatbestand con parámetros nítidamente jurídicos y de basamento en el ordenamiento positivo.
Sin embargo, cuando, en 1906, Beling publicó la primera edición de su Grundzüge des Strafrechts
–en la que presentó su teoría sobre el tipo– no encontró en Binding el apoyo anhelado y con el
cual contaba. En su Grundriß des deutschen Strafrechts, Binding despreció la construcción de su
discípulo y se lamentó de la enorme cavilación que para él suponía la teoría de Beling y la audacia
de defenderla, puesto que –en su opinión– no podía rendir ningún provecho a los juristas15.
Asimismo, en honor a la historia cabe señalar que la elaboración teórica de Beling no tuvo
andamiento en los primeros años y que recién alcanzó el suceso que ahora es conocido merced
a otro gran filósofo–penalista de su época: Max Ernst Mayer, quien en 1915 publicó la primera
edición de su Strafrecht, libro de los mejores hasta esos tiempos, y allí elevó al máximo pedestal
la teoría del delito-tipo de Beling. Con el tremendo peso a favor que Mayer dio a Beling, a pesar
de tratarse de un neokantiano y un positivista jurídico, este último vio a su construcción ubicada
en el más alto nivel de la literatura penal entonces reinante. Aspecto que se pudo percibir a lo
largo de las sucesivas ediciones de su Grundzüge, puesto que en la undécima y última, publicada
12 Franz von Liszt y Eberhard Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (Berlín: Walter de Gruyter, 1927), 146; y, Tratado de
Derecho penal, tomo II, trad. de la 20.ª edición alemana y adicionado por Quintiliano Saldaña (Madrid: Hijos de Reus, 1916),
253-254.
13 Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (Berlín: J. Guttentag Verlagsbuchhandlung, 1894), 2-3. También junto
a Eberhard Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2-3. Tratado de Derecho penal, tomo I, trad. de la 18.ª edición
alemana y adicionado por Quintiliano Saldaña (Madrid: Hijos de Reus, 1914), 3.
14 Von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 93. También junto a Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 144-145.
Tratado de Derecho penal, tomo II, 252.
15 Karl Binding, Grundriß des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil (Leipzig: Verlag von Felix Meiner, 1913), sección 30, cita 1, 86.
135
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
en 1930, renovó de gran manera la construcción del libro, coincidentemente con la publicación
de su breve manuscrito Lehre vom Tatbestand del mismo año, aunque este ha sido casi barroco
en la forma de expresión y lleva más a confundir que a avanzar. Seguramente, las variaciones
de Beling puestas de manifiesto en ese panfleto en homenaje a Frank, se deban al peso de las
críticas recibidas por parte de sus colegas.
Como destaca expresamente Mezger en el prólogo a la segunda edición de su Lehrbuch (1933),
la teoría del tipo de Beling se elevó a la calidad de “piedra angular de la dogmática jurídico-penal
y a lazo de unión entre la Parte General y Especial de nuestra disciplina”16.
La precisa concreción de los tipos penales exigida por Beling con el concepto de tatbestand,
pone de manifiesto la indispensable distinción entre los tipos penales, así como estrecha la
relación entre las partes general y especial del derecho penal, dado que los tipos consagrados
en la parte especial no pueden ya ser mirados sin considerar finamente la parte general, que es
donde naturalmente se hallan los principios rectores que brindan los elementos interpretativos
para los tipos. A partir de su mentada teoría no sería posible analizar un tipo determinado sin
considerar la arquitectura jurídica fundada en la parte general. Al punto que esto motivó a Erik Wolf
a planificar la elaboración de una parte general de la parte especial. Cuestión que aún se sigue
discutiendo. Volviendo sobre Beling, este afirmaba que si se suprimiera toda la parte especial no
habría derecho penal, salvo que –cuestión fundamental– no se mantuviere en pie el principio
penal básico nullum poena sine lege, porque, en tal caso, la parte general podría deducirse de la
casuística.
Ambas hipótesis resultan rechazables, tanto la eliminación de cualquiera de las partes, así
como la del caro principio de legalidad. En este sentido, se concluye –siguiendo a Beling– que
no se puede separar a la parte general del resto del contexto, porque sería relegar al tatsbestand
a una masa unitaria y aislada. Pero de ello deviene también la importancia del tipo al establecer
los conceptos generales de autor y coautor, puesto que quedan bajo el imperio del tatbestand,
dado que solo puede ser autor de homicidio quien haya matado a una persona. Coherente con
este pensamiento, su Grundzüge consta de una parte general y seguidamente una especial,
plasmando así, en su literatura, la concepción antedicha.
Para Beling, el deliktstypus (tipo de delito) representaría la figura del delito en la vieja
concepción española hoy superada. El unrechtstypus (tipo de lo injusto) es la conducta antijurídica.
El schuldtypus (tipo de culpabilidad) es interno y consiste en el dolo específico de cada caso. El
litbild (tipo rector) es el antiguo tatbestand, al que designa de otra manera para supuestamente
evitar confusiones con viejas acepciones. El tatbestandmässigkeit (adecuación típica) sería el tipo
rector independiente en absoluto y con contenido propio. Por último, typicität (tipicidad) sería el
clásico elemento del delito17.
2. Actuación a propio riesgo por parte de la víctima y tipo
penal subjetivo
La víctima es de suma importancia en relación al tipo penal y a la realización fáctica del delito,
repercutiendo al momento de definir el elemento subjetivo del delito y la culpabilidad del agente,
llevando a atenuar su responsabilidad según las alteratorias de la pena y también el grado de
reproche. El tema a estudio encuentra antecedente en Georg Kleinfeller (1917) y Hans Schultz
(1956), en cuanto a revisar la actuación de la víctima para establecer la medición de la pena18, y
16 Mezger, Tratado de Derecho penal, tomo I, 12.
17 Beling, El rector de los tipos de delito, 32.
18 Manuel Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal (Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2001), 257.
136
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
ha sido tratado por muchos autores, como Horst Schüler-Springorum (1970), Gunther Arzt, Peter
Frisch (1973), Knut Amelung (1977), Bernd Schünemann (1978 y 1982), Raimund Hassemer (1981),
Thomas Hillenkamp (1983), Wolfgang Frisch (1988). Antes que todos ellos, lo abordaron los padres
de la victimología: Hans von Hentig (1941 y 1948)19 y Benjamin Mendelsohn (1947)20. Pero desde el
punto de vista dogmático-penal, el momento clave es, indiscutiblemente, el artículo de Claus
Roxin en homenaje a Wilhelm Gallas (1973)21.
En términos generales, estos académicos estiman que la conducta de la víctima gestando
su autopuesta en peligro resulta determinante en múltiples circunstancias, no solo al dictaminar
la agravación y atenuación de la pena, sino al sopesar la eventual entrega parcial o total del
bien jurídico por parte de su titular, ubicado en el tipo penal objetivo, dado que esto tiene obvia
incidencia al momento de establecer la tipicidad, luego la culpabilidad y pena del infractor, al
punto de –en ciertas hipótesis– llegarse al extremo de la atipicidad y la exculpación, así como
a establecer que la propia víctima haya podido delinquir, en cuyo caso cesa de ser realmente
víctima22. Si bien esta última situación no resulta más que una excepción, la ciencia penal no debe
descartar a priori tal posibilidad. Todo esto conduce a redefinir el rol dogmático de la víctima y
revisar su repercusión respecto del tipo subjetivo. No en vano muchos de los científicos que se
han abocado al estudio de la victimo-dogmática son renombrados autores23.
En este aspecto, resaltan las aportaciones de los primeros victimólogos, como sin duda
fueron Mendelsohn y von Hentig, para quienes la interacción entre víctima y victimario era
de superlativa importancia, al punto de hablar –el primero– de una couple pénal en la que el
culpable no tiene necesariamente que ser cien por ciento culpable ni la víctima cien por ciento
inocente24; y, –el segundo–, del duet frame en virtud de la contribución de la víctima a la génesis
del crimen o, asimismo, el Doer-Sufferer como la combinación en los casos de asistencia al
suicido, porque, siguiendo a von Hentig y a Stanciu, en ciertas oportunidades, la víctima cumple
una función provocadora del delito, y esto debiera ser seriamente contemplado a efectos de la
prevención criminal25. Además, sus seguidores inmediatos, cual el caso de Wolfgang respecto
de los homicidios26 y Ellenberger refiriéndose a las relaciones psicológicas entre el criminal y su
víctima27, así como la valiosa obra de Schafer28. Por su parte, Aniyar de Castro en su tesis doctoral
de 1969 manifestó que:
19 Hans von Hentig, “Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim”, en Victimology (Massachusetts: Lexington Books,
1974), 51. También, The Criminal and his Victim (Nueva York: Archon Books, 1948), 383-389.
20 Beniamin Mendelsohn, “La Victimologie”, en Revue Française de Psychanalyse XXII, n. ° 1 (1958): 113-115.
21 Claus Roxin, “Zum Schutzzweck der Norm bei fehrlässigen Delikten”, en Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag
(Berlín: Walter de Gruyter, 1973), 241-259; y, “Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes”, en Problemas
básicos del Derecho penal (Madrid: Reus, 1976), 181-199.
22 Josep María Tamarit Sumalla, La víctima en Derecho penal. De la victimo-dogmática a la dogmática de la víctima (Pamplona:
Arazandi, 1998), 20-25, 42 y 225-228.
23 Germán Aller, Dogmática de la acción y ‘praxis’ penal (Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2009), 149-152.
24 Mendelsohn, “La Victimologie”, 113-115.
25 Von Hentig, The Criminal and his Victim, 383, 389 y 450. También, Vasile V. Stanciu, “Les victimes”, en Réflexions sur la Victimologie
(París : Bailliage, 1992), 122-123. Asimismo, de este último, Les droits de la Victime (París: Presses Universitaires de France, 1985),
11.
26 Marvin E.Wolfgang, “Victim-Precipitated Criminal Homicide”, en Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science
(Chicago: Northwestern University Press, 1957), 1-11. También publicado en Criminal Behavior Systems. A Typology (Nueva York:
Holt, Rinehart and Winston Inc., 1967), 33-43. Luego publicado en Delinquency, Crime, and Social Process (Nueva York: Harper
& Row, Publishers, 1969), 1029-1042.
27 Henri F. Ellenberger, “Relations Psychologiques entre criminel et victime”, en Revue Internationale de Criminologie et de Police
Technique (Ginebra: Petit-Lancy, 1954), 163 y ss. “Psychological Relationships between Criminal and Victim”, en Archives of
Criminal Psychodynamics I, n. º 2 (1955): 257-290.
28 Stephen Schafer, The Victim and his Criminal. A Study in Functional Responsibility (Nueva York: Random House, 1968), 58-103.
Del mismo autor, Victimology: The Victim and his Criminal (Reston: Reston Publishing Company, 1977), 54-105.
137
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
El delincuente ya no es siempre el único responsable del hecho antijurídico: puede concurrir
la actitud de la víctima, actitud que puede o no ser consciente. La víctima puede ser portadora
de una carga de peligrosidad que debe ser igualmente relevante a los ojos de la ley y de la
jurisprudencia penal. Puede disminuir la responsabilidad del agente, modificar el juicio de
reproche o de peligrosidad que se hace.29
Con esto, la autora venezolana apuntaba a demostrar la “participación culpable” de la víctima y
la menor “participación punitiva” del victimario30. Esta suerte de entremezcla de roles en el evento
criminal pone al descubierto una cierta hipocresía sistémica, porque el Estado tan solo pretende
estigmatizar al delincuente al descartar la actuación típica (subjetiva) de la víctima en situaciones
en que esta ha sido decisiva para el desenlace en virtud de su conducta imprudente o indiferente.
El fenómeno criminal debe ser visto en toda su dimensión, sin retacear el sesgo de la víctima y su
relación con el criminal, porque al dejarla dentro de un “cono de sombra”, además de no tratarla
ni aportarle resarcimiento alguno, también se concentra el poder punitivo del Estado en contra
del delincuente, seguramente exagerando muchas expresiones de castigo que, a la luz de la
interacción entre aquella y aquel, posiblemente se hubiera aminorado, así como apuntado a la
reparación a la víctima y a restañar el tejido social afectado por el hecho delictivo.
Al dejar totalmente de lado a la víctima se corrobora una vez más que el delincuente
es definido como un enemigo y en la guerra no se mira mayormente a las víctimas, sino las
batallas. La interacción entre ambos se percibe claramente en delitos pasionales, sexuales, de
tráfico vehicular, y económicos31. En todos estos, la víctima puede ser alternativamente también
autora32. Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por Aniyar de Castro y otros científicos, no
corresponde reclamar que la víctima sea culpabilizada en el sentido penal de la expresión33,
porque acarrearía una sanción de ese orden y ello no incumbe a quien –sea por su imprudencia
o indiferencia– igualmente no puede responder penalmente por su daño, dado que coinciden
total o parcialmente el rol de víctima y de victimario34. En ese caso, no se amerita su sanción, salvo
que ocasione la afectación a bienes jurídicos ajenos, extremo en el que puede ser pertinente
la sanción penal. Empero, sí compete la eventual atipicidad o abatir la punición del delincuente
y llegar hasta la exculpación de su conducta, porque así el sistema penal sería más ecuánime
en cuanto a la distribución de la justicia y la disminución del castigo, haciendo prevalecer la
compensación y concurrencia de culpas, la autopuesta en peligro, la actuación a propio riesgo y
el principio de injerencia penal.
En todos estos supuestos lo que en realidad se abate es la tipicidad, dado que decae el
tipo penal en mérito a la actuación relevante de la víctima (tipo penal intersubjetivo: victimario–
víctima)35. Además, la víctima, por definición legal, no puede ser penalmente culpable por su
propia conducta, pues es la titular del bien jurídico. Por lo tanto, la actuación imprudente suya no
tiene posibilidad de acarrear reproche penal, pero sí conlleva la eventual renuncia total o parcial
a la tutela del bien jurídico en juego y, por supuesto, habrá que estarse a si ese bien jurídico es
disponible y, en tal caso, en qué medida lo sea. A mayor clarificación, viene al punto la acertada
conclusión de Cancio Meliá al afirmar que la imprudencia de la víctima no es tal en un sentido
29 Lola Aniyar de Castro, Victimología (Maracaibo: Universidad del Zulia, 1969), 14.
30 Aniyar de Castro, Victimología, 14.
31 James Garofalo, Public Opinion about Crime. The Attitudes of Victims and Nonvictims in Selected Cities (Nueva York: Criminal
Justice Research Center, 1977), 19.
32 Aniyar de Castro, Victimología, 62.
33 Aniyar de Castro, Victimología, 110 y 112.
34 Juan J. Bustos Ramírez y Elena Larrauri Pijoan, Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas (Barcelona:
Promociones y Publicaciones Universitarias, 1993), 71.
35 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 118-122.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
jurídico–penal y que “esta idea no cuadra con el modelo establecido de derecho penal”36, porque
al disponer esta de sus propios bienes no es penalmente imputable por el menoscabo que les
acaezca, pero, si ha actuado imprudentemente, le competen ciertos deberes de autoprotección
respecto de los mismos. Esto sí es relevante para determinar la responsabilidad penal del autor,
pudiendo establecerse desde la degradación hasta la exoneración de la culpa37, debiéndose
añadir la importancia del aspecto subjetivo de la víctima.
Verbigracia, cuando el propietario de un automóvil aprovecha la casual imprudencia de otro
conductor, de manera que su vehículo colisione con el del otro y aquel reciba alguna leve lesión
con el objeto de que la empresa de seguros costeé los desperfectos propios de la colisión, así
como los anteriores de su maltrecho automotor y también reclamar por su dañada integridad
física, se puede concluir que la actuación imprudente del segundo conductor no es penalmente
relevante, dado que la supuesta víctima ha actuado intencionalmente con la finalidad de que su
automóvil fuese chocado por el otro y, así, inducir en error a la empresa aseguradora, obteniendo,
con ello, un provecho ilegítimo. A lo cual, se adiciona su propósito de resultar lesionado físicamente.
En suma, se configura el tipo penal de estafa contra la empresa aseguradora y, eventualmente,
contra el conductor del otro automóvil por parte de quien, en una primera mirada excluyente de
la conducta de la aparente víctima, parecía ser el perjudicado por la impericia o imprudencia del
desprevenido conductor que embiste, cuando, en realidad, este último fue la verdadera víctima
y el victimario ha sido la víctima inicialmente aparente. Asimismo, en este caso, cabría también la
imputación de estafa y simulación de delito, mientras que la lesión personal no sería imputable,
puesto que él generó su propio riesgo y consintió la lesión, justificando, con ello, la conducta del
otro automovilista.
Otra situación interesante es la del peatón que en la oscuridad de la noche se oculta detrás de
un árbol con el propósito de repentinamente arrojarse delante de un automóvil cuyo conductor
no respete la señal de cruce peatonal o la luz roja de un semáforo que inhibe el paso vehicular.
El peatón sabe que el conductor estará entonces en situación de infracción y, aprovechando esta
circunstancia, rápidamente se abalanza delante del vehículo con el propósito de ser lesionado y,
así, reclamarle una indemnización, sabiendo que el conductor ya no podrá impedir embestirlo y,
a la vez, confía en no perder la vida. Se concluye que el automovilista no respetó el paso cebra
o el semáforo que le impedía el paso y que esto da mérito a la pertinente sanción administrativa.
No obstante, no cabe atisbo de duda que su actuación fue penalmente irrelevante, dado que
la supuesta víctima actuó con la finalidad de recibir una lesión y así cobrar la indemnización. La
imprudencia del conductor no incide –en este caso– en el resultado lesivo del peatón, quien en
realidad buscó y obtuvo la lesión sobre sí mismo al arrojarse intencionalmente frente al curso
del automóvil. Este ya no pudo evitar el desenlace lesivo y tampoco hubiera podido hacerlo si el
peatón se hubiera comportado similarmente ante un semáforo con luz verde para el conductor.
Entonces, no tiene penalmente importancia la infracción estrictamente administrativa de quien
viola la ley de tránsito vehicular, ya que el titular puso voluntariamente en riesgo y consintió la
lesión a su bien jurídico.
Por otra parte, cabe revisar alguna situación en la que la actuación de la víctima se rija por
actos imprudentes. Tal el caso de la persona que se halla en un bar junto a otra, la cual se halla
en ostensible estado de ebriedad y aun así le pide insistentemente que la lleve a su casa en
su vehículo, sabiendo que el conductor está muy ebrio y que no discierne debidamente la
dimensión de los hechos. En efecto, disuade al ebrio y juntos se van en el automotor de este
último hasta que pasa lo previsible; es decir, que a los pocos metros el automóvil se estrella
frontalmente con un árbol, porque en su estado de falta de lucidez y limitación motriz, el
conductor alcoholizado no atinó a doblar en la curva y culminó su conducción vehicular frente
al primer obstáculo que se le presentó. El resultado fue que el acompañante, que estaba sobrio,
36 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 269.
37 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 147 y 154.
139
Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
resultó lesionado. El conductor no debió conducir, porque no estaba en condiciones de ello, pero
lo hizo arengado por quien, a la postre, resultó el único lesionado. La conducción del automóvil
fue un acto indiscutiblemente imprudente por parte del ebrio y su conducta amerita una grave
sanción administrativa por tal hecho. Sin perjuicio de lo cual, al revisar el comportamiento de la
supuesta víctima que culminó lesionada al chocar el vehículo contra el árbol, se observa que esta
estaba sobria y sabía cabalmente que se colocaba en situación de alto riesgo y, empero, generó
la actuación imprudente del conductor. Quizá hasta pueda decirse que la persona lesionada ha
sido más imprudente que el conductor, puesto que este actuaba inhibido total o parcialmente de
su capacidad de culpabilidad, merced a la incidencia del alcohol.
En definitiva, el hombre lesionado puso imprudentemente en peligro su bien jurídico
integridad física y, sin estar en absoluto obligado a ello, se concretó el riesgo que él mismo
engendró (la conducción vehicular)38, siendo el automovilista ebrio casi un mero instrumento del
comportamiento imprudente del al fin lesionado. En tales circunstancias, parece sensato que no
se impute tipo penal alguno al conductor ebrio, salvo las graves sanciones de índole puramente
administrativa que correspondan y, en su defecto, se estime que la supuesta víctima no es tal, sino
alguien que entregó su bien jurídico sin ejercer sobre él la más mínima ni racional defensa, puesto
que no tenía obligación ni necesidad alguna de convencer al ebrio de que lo transportase, sino
que –por el contrario– debió procurar que no condujera el automóvil y, cuando menos, retirarse
a pie, en taxi, en autobús o pedirle a otro parroquiano del bar –que estuviera en condiciones de
conducir– que lo llevase a su casa, pero jamás recurrir al que está notoriamente alcoholizado
para disuadirlo de que este lo transportase, ya que es un acto imprudente de su parte.
Otro supuesto de imprudencia o puesta en riesgo del bien jurídico por parte de la víctima sería
la hipótesis de quien efectúa inversiones de dinero en empresas de alto riesgo, motivándose
en que los beneficios económicos a obtener serán mucho mayores que colocando esa misma
cifra dineraria en reconocidos bancos, los cuales exigen ciertas prebendas al cliente y ofrecen
menores tasas de interés por el capital. El interesado, expectante de lograr una importante
cantidad de dinero por concepto de interés, en realidad, ha dejado fácticamente de ser el cliente
de una entidad bancaria, la cual tiene que cumplir ciertos parámetros estrictamente pautadas
por el sistema bancario imperante y controlado por el Estado, para transformarse en inversor en
relación a una actividad de orden financiero caracterizada por lo aleatorio del resultado, dado que
la ganancia está supeditada al éxito de esa empresa y a la seriedad de la misma. Si bien suelen
establecerse reglas entre las partes, por las que el empresario se obliga a reintegrar el capital
invertido por terceros, queda también habitualmente estipulado que existe un considerable
margen de riesgo que es compartido por todos. Seguramente, esto se pase fácilmente por
alto al momento de promocionar la supuesta colocación (que es una inversión de riesgo) y se
efectúen manifestaciones en el sentido de justificar la seguridad del capital, así como las pingües
ganancias a obtener. En puridad, no se ha inducido en error al inversor ni se ha efectuado una
espuria puesta en escena con el propósito de engañarlo, sino que se ha exhibido la expectativa
de un también posible fructífero negocio, dejando en segundo plano los eventuales riesgos a
correr, y es sabido que en el mundo del comercio y de los negocios se procuran destacar más las
probables bondades que los perjuicios.
En el caso aludido, tratándose de personas inteligentes, que manejan capital a conciencia de
la existencia de riesgos, que saben acerca de lo desmesurado que es dar un interés del estilo
antedicho, que, además, conocen las colocaciones bancarias y que especulan con la supuesta
improbabilidad de que el riesgo se concrete en desmedro de su inversión, no debe atribuirse
al empresario reproche penal alguno, en la medida que no oculte dolosamente los riesgos a
correr ni engañe al inversor, pues –de lo contrario– esta no sería la situación y sí se trataría de un
ardid. Por ende, si se concreta el riesgo en ciernes y, por ello, no se logra el suceso esperado, así
como tampoco se recupera la totalidad del capital o, aún más, ni siquiera se reintegra el monto
38 Günter Stratenwerth, “Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung”, en Festchrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag
(Berlín: Walter de Gruyter, 1973), 227-239.
140
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
invertido, no cabe otra conclusión que la supuesta víctima puso en voluntario y consciente riesgo
su bien jurídico propiedad, relevando de reproche penal al empresario en lo concerniente al
riesgo específicamente asumido y, dentro del mismo, inhibiéndole de culpabilidad y careciendo
de tipicidad. Es una hipótesis de autopuesta en peligro por parte de la víctima, en la que debe
excluirse al sujeto que tuvo cierto dominio del hecho, porque esta facultad ha sido compartida por
ambos. La víctima ha asumido un riesgo previsible en el ámbito de su legítima disponibilidad en
relación al bien jurídico en cuestión, y eso conlleva que al producirse el perjuicio se ha cumplido
un tramo del alea previsible, aunque no fuese lo anhelado por el inversor ni el empresario. Solo
resta entonces la eventual reclamación civil, si es que esta fuere pertinente.
Se pueden ejemplificar otras múltiples situaciones relevantes al respecto, como en la usura En
ella, alguien quiere obtener un préstamo para realizar un negocio especulando con el mercado,
mientras que el prestamista especula con la ambición del otro y ambos anhelan obtener un
provecho económico, salvo que uno lo hace respecto del mercado de valores (el prestatario) y
otro poniendo precio al dinero (el prestamista usurero). Las condiciones del acuerdo son claras,
se sabe que es un préstamo usurario, pero, igual, ambos arriesgan. Si el usurero no cobra se
considerará estafado y si lo hace será un delincuente. En cambio, el otro actor se satisfará si
obtiene la ganancia al salirle bien su especulación financiera y pagará gustoso el precio por el
dinero (interés usurario), al punto de insistir en un futuro próximo en similar negocio, pero si pierde
dinero considerará que ha sido victimizado por un usurero.
En la casuística de la estafa se pueden hallar una gran cantidad de ejemplos de sumo interés39.
Sin lugar a duda, en muchas maniobras tendientes a inducir en error a la víctima y así obtener
un provecho injusto –normativamente desaprobado– el pasible del engaño es una persona
inocente que actúa correctamente y de buena fe. Sin perjuicio de ello, existen otras tantas en que
la conducta de la víctima se torna esencial al momento de obtener de ella ese espurio beneficio,
porque su actuación debe ser la de una persona que aprovecha la supuesta inferioridad del
otro, que termina siendo su victimario, aunque no sea esto sabido por la víctima40. Verbigracia, el
hombre mal entrazado que convence a otro de que ha ganado un premio en la lotería, pero que
no tiene tiempo ni forma de cobrarlo y, entonces, se lo vende a un valor inferior al que establece
el billete en cuestión. Este último realiza el supuesto favor de comprárselo inspirado en que
pagará una cifra menor a la que obtendrá por el premio y así, honrando su ciega ambición, cae en
la trampa de quien no es un ignorante ni ajeno a la ciudad, sino un estafador que vende un billete
falso o vencido, haciendo caer en su red a un frustrado abusador mediante un ardid únicamente
idóneo para quien desea perjudicar a un presunto campesino inculto. Ese es el tipo de víctima
que busca.
En estos “cuentos del tío”, tan frecuentes en estaciones de ferrocarriles, aeropuertos y
terminales de autobuses, el estafador necesita una víctima motivada en obtener para sí un
beneficio injusto a costa de otro, siendo algo así como un estafador en potencia que deviene
estafado, pero, lógicamente, no delinque, porque sería un delito imposible. Entonces, mediante
una lectura dogmática que pondere el aspecto subjetivo de la víctima en función del tipo penal
en cuestión y en relación al caso, se concluye que la conducta del estafador verdadero es típica
y, por tanto, punible, pero lo es en menor medida que la realizada a una persona plenamente
inocente engañada en su buena fe y, merced a ello, es dable concluir que corresponde una
menor pena, porque se toma en cuenta la interacción entre victimario y víctima según el tipo
subjetivo.
39 Acerca del delito de estafa, Urs ver Kindhäuser, La estafa como autoría mediata tipificada, trad. José Fernando Perdomo
Torres (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002), 7-40. También, “La estafa como autoría mediata”, trad. Jorge
Fernando Perdomo Torres, en Estudios de Derecho penal económico (Lima: Grijley, 2002), 83-122. Al respecto, Norberto Eduardo
Spolansky, La estafa y el silencio (Buenos Aires: Jorge Álvarez, 1967), 45-95. Asimismo, Gladys Nancy Romero, Los elementos del
tipo de estafa (Buenos Aires: Lerner Editores, 1985), 107-189. De la misma autora, Delito de estafa (Buenos Aires: Hammurabi,
1998), 125-217. También, José Irureta Goyena, Delito de falsificación documentaria y estafa (Montevideo: Barreiro y Ramos, 1922),
133 y ss.
40 Romero, Delito de estafa, 346 y 352.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Esto trae a colación al famoso estafador turco Sulún Osman, quien vendió el puente de
Galata, la torre de Estambul y los trenes del Expreso de Oriente mediante ardides solo posibles
frente a grandes ambiciosos prontos para ser estafados. Decía Osman: “no hay ley para castigar
a los imbéciles, Dios me envió a mí para encargarme de ello”. Lo citado corrobora que la
criminalidad comprende una increíble cantidad de acontecimientos delictivos que ponen a la
luz incontrastablemente la proximidad y relación entre los protagonistas del crimen, es decir, el
delincuente y la víctima41.
Un derecho penal de personas libres es también un campo de asunción de riesgos y de
responsabilidad por el acto propio, tanto al conculcar disposiciones jurídicas como al renunciar
total o parcialmente a la relación entre el sujeto y su objeto de derecho. Cuanto mayor es la
libertad humana, mayor es su responsabilidad por ella y por respetar la de los demás. Según
Schmidhäuser, la relación erga omnes respecto del sujeto y el objeto de derecho es el fundamento
del bien jurídico y así se consagra en la norma (que contiene al bien jurídico)42. Y, dado que el
derecho penal tiene como una de sus misiones fundamentales –aunque no la única– la justa
protección de bienes jurídicos, cuando estos no son mínimamente celados por su titular en
el margen admisible de su disponibilidad, puesto que no todo bien jurídico es renunciable o
disponible su lesión43, debe concluirse que el titular ha liberado su afectación, al punto que pierde
total o parcialmente relevancia penal el menoscabo ocasionado a su bien jurídico disponible44. Es
decir, no podrá, objetiva ni subjetivamente, imputarse delito al respecto y, en caso de hacerse,
deberá abatirse el grado de la culpabilidad tomando en especial consideración el tipo penal
subjetivo en cuanto a la víctima, llevándose la pena a guarismos mínimos.
Nótese que en esta situación ha operado un consentimiento válido, legítimo y respecto de
un ámbito de disponibilidad del bien jurídico, que se halla en el tipo penal. Este comprende al
bien jurídico objeto de tutela y, en la medida que este desaparezca o decaiga, podrá, asimismo,
concluirse que la conducta deja de ser típica en tanto no ofende relevantemente el bien jurídico
en cuestión. Se produce así la atipicidad de la conducta y, en consecuencia, se carecerá de tipo
objetivo y subjetivo aplicable al punto. Aquí se torna importante la correcta ponderación de los
principios penales de lesividad, tipicidad, significancia, injerencia y, en definitiva, de tutela de
bienes jurídicos. En efecto, no hay tipicidad cuando una conducta no afecta en forma relevante y
significativa a un bien jurídico sujeto a protección penal y contemplado en la norma, la que, a su
vez, siguiendo a Welzel45 y Bettiol46, debe consagrar valores trascendentes que el derecho penal
ha de proteger.
Mediante el principio victimo-dogmático se analiza la incidencia de la víctima en el hecho
criminal a efectos de establecer la pertinencia de la culpabilidad y del quantum de la pena47. Para
esto, se toma como referencia la subsidiariedad del derecho penal, la proporcionalidad de la pena
y el principio de mínima intervención penal o ultima ratio legis. En tal sentido, según Schünemann
(1978), la intervención del Estado solo se justifica cuando no quedan otros instrumentos sociales
41 Gustav Radbruch y Enrique Gwinner, Historia de la criminalidad (Barcelona: Bosch, 1955), 177 y ss.
42 Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Tubinga: J. C. B. Mohr, 1980), 24 y ss. Compárese con Albin Eser, Sobre la
exaltación del bien jurídico a costa de la víctima (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998), 29-34.
43 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 182-185.
44 José Henrique Pierangeli, El consentimiento del ofendido. Una teoría del delito, trad. Luis Fernando Niño y Stella Maris Martínez
(Buenos Aires: Del Puerto, 1998), 103-104 y 106.
45 Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht (Berlín: Walter de Gruyter & Co., 1947), 1 (también en la 11.ª edición, Berlín: Walter de
Gruyter & Co., 1969, 1). Derecho penal. Parte General (Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1970), 1.
46 Giuseppe Bettiol, Diritto penale. Parte Generale (Palermo: Priulla, 1945), 115. También en la 2.ª edición, Palermo: Priulla, 1950),
126. Derecho penal. Parte General (Bogotá: Temis, 1965), 149. Del mismo autor, “Bene giuridico e reato”, en Scritti giuridici,
tomo I (Padua: Cedam, 1966), 322. Il bene giuridico di per sè stesso reppresenta un superamento di una concezione formale
dell’antigiuiridicità, in quanto constituisce un richiamo agli interessi e valori della vita sociale.
47 Bustos Ramírez y Elena Larrauri Pijoan, Victimología: presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativas, 38-40 y 91-92.
Aller, Dogmática de la acción y ‘praxis’ penal, 164-169.
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Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
para tratar el conflicto y la víctima ha agotado sus medios para autotutelar su bien jurídico48. Esto
implica un retiro casi total de la intervención estatal que lógicamente no es compartible, porque
el ciudadano ha delegado en el Estado el uso de la violencia y de la resolución de conflictos; por
tanto, sería una interpretación discutible del principio de subsidiariedad penal49.
Como observa Cancio Meliá, el principio de proporcionalidad, empleado en sujeción a
la conducta de la víctima, ante una primera mirada no plantearía objeciones, sino que, por el
contrario, resultaría compartible, pero entrando en detalle se observa que no existen criterios
normativos para establecer la proporcionalidad de la pena en términos de actuación de la víctima
para llegar a determinar el momento en que se traspasa la legitimidad de la criminalización50.
Ante este vacío, tampoco es útil recurrir al principio de proporcionalidad en relación a la conducta
de la víctima. Así, siguiendo a Cancio Meliá en su cuidada tesis doctoral, resta el derecho penal de
ultima ratio legis como única posible fuente de “cierto contenido material”, pero a sabiendas de
que tampoco existe una co-relatividad precisa entre el concepto penal de víctima y el asumido
por la victimología51.
Obsérvese que la intervención punitiva no corresponde cuando el titular del bien jurídico
ha consentido la creación o aumento de riesgo sobre este. Con ello, se confirma el respeto
jurídico a la libertad y autonomía de las personas, pero ha de tenerse cuidado al establecer
ciertos parámetros, porque al respecto cabría concluir, si no, que los objetos expuestos en las
góndolas de los autoservicios están en mayor riesgo consciente por parte del propietario que los
guardados en vitrinas y, por ello, podría despenalizarse el delito. Obviamente, esto no es así y, a lo
sumo, casuísticamente podría decaer la pena de quien los hurtase52, ya que también están bajo
sistemas de vigilancia, aunque al alcance de la mano.
3. Hacia una teoría del tipo penal intersubjetivo
Puede acontecer que el grado de imprudencia sea más grave en una lesión personal que en una
muerte. Esto lleva a revisar con cuidado que, desde que Welzel (1931)53 completó la teoría del tipo
de Beling (1906)54, instalando definitivamente al elemento subjetivo dentro del tipo penal, dando
así lugar al tipo objetivo por un lado y al tipo subjetivo por otro, hoy se ha de dar un paso más y
sostener que el tipo subjetivo se integra por dos tramos: el del agente de la conducta o victimario y
el de la víctima. Se demuestra así la existencia de un tipo penal intersubjetivo o bimembre, puesto
que se han de tomar en cuenta integradamente ambos elementos de subjetivismo55. Así como
existe el rasgo objetivo en la imprudencia consistente en la infracción a la norma de cuidado, y
el subjetivo, dado por querer la conducta imprudente y no querer el resultado lesivo, igualmente
debe estimarse el referente subjetivo victimal, en el cual. La víctima ponga indebidamente su
bien jurídico en riesgo y tampoco cumpla sus deberes básicos de autocuidado, atinentes a la
48 Bernd Schünemann, “El papel de la víctima dentro del sistema de justicia criminal”, en La víctima en el sistema penal.
Dogmática, Proceso y Política criminal, trad. Luis Miguel Reyna Alfaro (Lima: Grijley, 2006), 25.
49 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 281.
50 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 282-283.
51 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 283.
52 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 23 y 31.
53 Hans Welzel, “Kausalität und Handlung”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (“Revista para la Ciencia
conjunta del Derecho penal“ o ZStW), n. º 51 (1931): 703-720. También publicado en Abhandlungen zum Strafrecht und zur
Rechtsphilosophie (Berlín: Walter de Gruyter, 1975), 7-22. “Causalidad y acción”, trads. Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, en
Estudios de Derecho penal (Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2002), 121-145.
54 Beling, Grundzüge des Strafrechts, 22. Esquema de Derecho penal, 38. Compárese con Germán Aller y Miguel Langon, “Ernst
Beling”, en Criminología y Derecho penal, tomo III (Montevideo: Del Foro, 2007), 319-325.
55 Germán Aller, El Derecho penal y la víctima (Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2015), 163-178.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
autotutela de su bien jurídico en lo esencial y decisivo u otorgar un consentimiento válido56. De
similar manera que este criterio es aplicable a los delitos imprudentes, lo es también para los
dolosos, sin perjuicio de que en aquellos sea más nítido que en estos últimos.
Cobra esencial relieve la conducta de la víctima, dando pie a frondosa literatura dogmática
en esta línea de pensamiento57. Esto es, según el caso, abatir la punición del delincuente o llegar
hasta la exculpación de su conducta, haciendo primar la autopuesta en peligro, la actuación a
propio riesgo por parte de la víctima y el principio de injerencia penal58. En todos estos supuestos,
lo que decae es la tipicidad, dado que se relaciona al tipo penal en mérito a la actuación relevante
de la víctima. Debe tomarse en cuenta la conducta de la víctima, porque ella también integra el
tipo penal subjetivo según su comportamiento. La tesis que se defiende, en ese punto, es que
el último paso en la teoría del tipo es que el elemento subjetivo del mismo se conforma con dos
subjetivismos: el del victimario y el de la víctima.
Ha destacado Welzel que el consentimiento excluye el tipo (tatbestandsausschließende
Einwilligung)59 y luego Roxin indicó que se torna atípico el resultado supuestamente lesivo que
recaiga sobre el bien jurídico de quien ha consentido válidamente, salvo que –como comenta
Welzel– sea un consentimiento justificante de la víctima (rechtfertigenden Einwilligung des
Verletzten)60, en cuya hipótesis no hay delito porque desaparece la antijuridicidad.
Los ejemplos son más ilustrativos que los términos técnicos, estos a veces no del todo bien
expresados o mal interpretados. Cuando alguien atropella y mata a un peatón con su vehículo,
teniendo este luz verde para cruzar, y el automóvil lo hace inhibido por la luz roja ante sí, pareciera
el caso palmariamente de un homicidio por imprudencia. Pero no siempre los hechos son como
se ven en la primera mirada. Revisando esa situación, se puede llegar a constatar que el conductor
cometió indudablemente una infracción al trasgredir la disposición de tránsito, puesto que avanzó
cuando tenía la prohibición mediante la luz roja del semáforo frente a sí. Se ha de analizar por qué
razón siguió pese a tener luz roja frente suyo. Puede haber sido por su decisión consciente de
infringir la norma administrativa, o porque teme detener la marcha y quedar esperando la luz
verde habilitante en una zona de peligro durante la madrugada. No cabe el menor reparo a que
igualmente infringió la disposición de tránsito, pero no se puede aún concluir que hubiera delito.
Pudo ocurrir que tomase los debidos recaudos cuando llegó al semáforo, viendo desde lejos que
no había nadie en la zona ni menos aún por cruzar la calzada y que, por eso, prosiguió la marcha.
Ahora, de debe revisar la actuación de la víctima. Quizá cruzó la calle confiando en la luz verde
del semáforo que la autorizaba a continuar su desplazamiento. En cuyo caso, se debe regresar
al victimario y, posiblemente, le sea imputable el delito de homicidio imprudente. En cambio,
si la víctima no hizo eso, sino que estaba oculta detrás de un árbol esperando que pasara un
automóvil para cruzarse frente a él y así suicidarse, entonces da igual que el conductor avanzara
con luz roja o verde, porque pasa a ser un hecho irrelevante desde el punto de vista penal (no
del administrativo) y no corresponde en tal extremo imputar el delito de homicidio imprudente
al conductor, independientemente de que haya violentado la norma de tránsito61. No importaría
tampoco que fuera a exceso de velocidad ni otras circunstancias similares de trasgresiones
administrativas. En un caso como este, además de otros diversos que pudieran plantearse, el
56 Aller, El Derecho penal y la víctima, 176-178 y 183-198.
57 Aller, Dogmática y praxis de la acción penal, 149-159.
58 Cancio Meliá, Conducta de la víctima e Imputación Objetiva en Derecho penal, 118-122. También, Corcoy Bidasolo, El delito
imprudente. Criterios de imputación del resultado, 555-559.
59 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 95. Derecho penal alemán. Parte General, 137.
60 Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 95. Derecho penal alemán. Parte General, 138. También, Yesid Reyes Alvarado, Imputación
objetiva (Bogotá: Temis, 2005), 173-174.
61 Germán Aller, Criminalidad del poder económico. Ciencia y praxis (Montevideo-Buenos Aires: BdeF, 2011), 337 -350.
144
Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito Fiscalía General del Estado
aspecto subjetivo de la víctima es esencial y demuestra que también ha de ser contemplada en
el tipo subjetivo.
Aparte de ello, sin llegar a extremos como el del pasado ejemplo, en otras situaciones la
conducta de la víctima implicará no la exculpación, sino la atenuación del reproche al victimario,
como eventualmente más grado de culpabilidad por la mayor vulnerabilidad de la víctima62.
El avance sistemático de la teoría del tipo guarda estrecha relación con la mejor concreción
del principio de legalidad, porque es en la descripción de la conducta punible donde se puede
alcanzar la máxima expresión de este cardinal principio de raigambre constitucional plasmado
en el derecho penal63. Representa un importante progreso científico y pragmático que el aspecto
subjetivo de la víctima se incluya en el tramo subjetivo del tipo penal –actualmente integrado
por el dolo, la culpa y la ultraintención y las bases psíquicas del injusto atinentes al victimario–,
para así propender a la mejor y más justa imputación delictual64. No hay razón para negar que el
conflicto penal concierne al delincuente y a la víctima como pareja penal, pese a que el derecho
penal los ha separado artificialmente y, de esa forma, excluyó a la víctima de la dilucidación del
conflicto65.
No se trata de acotar las propuestas victimales al campo procesal (formal), sino que se debe,
asimismo, ir a lo sustantivo (material). Pues bien, una de las herramientas para personalizar el
conflicto, que en suma es una deficiente interacción (de rango delictual), es integrar a la víctima a
la teoría del delito66. Se estima pertinente que acontezca esa incorporación a partir de la dogmática
y se plasme en el ordenamiento jurídico, precisamente dentro del tipo penal subjetivo. De lege
ferenda, los códigos deberán estratificar el elemento subjetivo del tipo, conformándose este con
lo atinente al delincuente y a la víctima del delito.
4. Conclusión
Se pensó que la teoría del tipo se cerraba con el propio Beling, pero no fue así, pues Mayer
la elevó y Mezger la prosiguió a su manera. Luego llegaría Welzel retomando el eje de la teoría
del delito en la acción típica, basándose en la finalidad del autor y centró el elemento subjetivo
en el tipo penal. Con ello, dio otra dinámica a la teoría del tipo, consolidándola en función de la
subjetividad retirada acertadamente de la culpabilidad.
Empero, mucha agua ha corrido bajo el puente. El suceso de la consideración de la autopuesta
en peligro de la víctima, la revisión de ciertos niveles del principio de subsidiariedad en función
del interés de esta en tutelar su bien jurídico, la ubicación del consentimiento del ofendido en
el tipo –pues allí se halla el bien jurídico en juego– y el desarrollo de la dogmática en el campo
de la interacción humana, llevan a afirmar que la teoría del tipo se encuentra en el momento de
receptar que, a la ya predominante estratificación del tipo en objetivo y subjetivo, le sigue que
el propio elemento subjetivo del tipo ha de integrarse abarcando a la víctima y, por ende, puede
hablarse de un verdadero elemento intersubjetivo autor–víctima dentro del tipo penal.
Esto no contraría la originaria teoría de Beling, sin perjuicio de que, indudablemente, introduce
innovaciones trascendentes, pero se asemeja, en cierta medida, a la variación efectuada por
Mayer que, a fin de cuentas, proyectó a la teoría del tipo a su justa ubicación en la evolución de
la ciencia penal.
62 Aller, El Derecho penal y la víctima, 195-198.
63 Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte General, tomo I, 169.
64 Aller, El Derecho penal y la víctima, 16-17.
65 Aller, El Derecho penal y la víctima, 21.
66 Aller, El Derecho penal y la víctima, 157 y 336-341.
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Fiscalía General del Estado Memorias del II Congreso Internacional de Teoría del Delito
Bibliografía
Resulta pertinente señalar que la propia división del tipo en el elemento objetivo y el subjetivo
es, en definitiva, una cuestión fundamentalmente metodológica, pues no son estancos aislados,
sino, por el contrario, están estrechamente relacionados. No se trata de ínsulas. Son ángulos
diferentes de una misma estructura lógica fruto del intelecto en cuanto a su descripción, pero de
la realidad en lo empírico, pues el tipo describe una conducta humana que se integra de aspectos
objetivos y subjetivos, estando, dentro de estos últimos, lo atinente al agente de la conducta y a
quien la sufre indebidamente. Y el derecho penal ha de prohijar la realidad.
Puede dejarse todo como está y continuar relegando a la víctima injustamente o, a lo sumo,
propender una justicia restaurativa que produzca cierto éxito, pero también se puede dar un
salto cualitativo desde la dogmática, continuando el sendero de Welzel en cuanto a lo subjetivo
que se halla en el tipo, dándole ahora la impronta lógica y racional de que la subjetividad de la
víctima existe y está también en el tipo, como surge nítidamente en los casos de error de tipo, de
consentimiento del ofendido, en las alteratorias del reproche atenuando o agravando la conducta
típica y, en consecuencia, la pena en mérito a la situación de la víctima.
El derecho penal científico se rige por dogmas, que no son verdades reveladas, sino eslabones
que constituyen las cadenas argumentales del derecho en función de principios cardinales.
Queda mucho por descubrir y crear, siendo precisamente este aspecto de la intersubjetividad del
tipo uno de los desafíos a afrontar en estos tiempos para construir no más, sino mejor, derecho
penal.
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