NORMATIVA

Código Civil

ARTICULO 1532. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES

POSITIVAS>. La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente

imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.

Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles.

El contrato y su objeto es dable, ello es base del contrato o de la promesa del mismo, y frente
a lo moral, esto es subjetivo, pero podemos tomar a grandes rasgos la interpretación que da la
RAE, que en suma nos dice que es el actuar en relación al bien y el mal, entonces, no
podemos suponer que se actúa con ánimo de dañar o al caso de no llevar a cabo el negocio,
ello implicaría presumir la mala fe.

CODIGO DEL COMERCIO

ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>.

El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

Claramente el abuso del derecho no puede ser permitido, y a pesar de ser tan amplia la norma
podemos decir con claridad que la cláusula no constituye un abuso del derecho,esto porque
toda cláusula que tienda a terminar el contrato más allá de justa o injusta podría terminar
provocando que un doble daño a quien en ejercicio de su derecho hace efectiva una cláusula,
pues implicaría el cese del contrato y el pago de perjuicios a quien incumplió el contrato.

ARTÍCULO 863. <BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes

deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de
indemnizar los perjuicios que se causen.

Frente a este artículo basta decir que está buena fe calificada se refiere a que se debe obrar de
manera correctisima, hacer lo posible por lograr lo pactado,de cierta manera esta se presume,
pues no tendría sentido plantear un negocio con ánimo de perder.
Dentro de los argumentos tenemos que se señalan los artículos 302, 387,388, 390 del código
penal, que tratan de delitos electorales:

Artículo 387. Constreñimiento al sufragante. El que amenace o presione por cualquier

medio a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, con el fin de obtener apoyo o
votación por determinado candidato o lista de candidatos, voto en blanco, o por los mismos
medios le impida el libre ejercicio del derecho al sufragio

tenemos un tipo penal que castiga la amenaza o presión al sufragante, ello para obtener en
resumen un voto para determinado candidato o candidatos,con esta descripción, no es posible
vincular la cláusula y más aún el contrato con la comisión del delito mencionado, en cuanto
por naturaleza el contrato es fruto de la voluntad,ello sin perjuicio de vicios que puedan surgir
en el, independiente de que contemple o no la cláusula petro, de igual manera la cláusula no
pide que se vote por determinado candidato, lo cual da como resultado que se convierta en
una conducta atípica desde lo penal.

Artículo 302. Pánico económico. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El
que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público
información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios,
inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia
Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro
esquema de inversión colectiva legalmente constituido

En el caso del pánico económico, encontramos que para empezar, en la cláusula no se

encuentra información falsa o inexacta, pues la cláusula versa sobre una cuestión ajena y que
no compromete ningúna institución controlada por la superintendencia bancaria o fondo de
valores etc, tampoco el contrato tiene ese fin, ni siquiera el de ser público, y en el caso donde
si requiere su publicidad es en contratación estatal, donde es el estado quien pone las
condiciones a satisfacer, junto con las reglas del mismo, por ello no hay divulgación de
información falsa o inexacta por parte de contratantes privados, además en el país no se han
hecho condenas recientes por este delito, y se debe tener en cuenta que debe tener
información falsa o inexacta, ello es lo que podría constituir la tipicidad de la conducta.

Artículo 388. Fraude al sufragante. El que mediante maniobra engañosa obtenga que un
ciudadano o un extranjero habilitado por la ley, vote por determinado candidato, partido o
corriente política o lo haga en blanco, incurrirá en prisión.
Se debe dejar en claro que no hay maniobra engañosa, pues la cláusula es y debe ser de
conocimiento y aceptación mutua, y tampoco mediante esta cláusula se exige el voto por
determinado candidato o agrupación política, el resultado de esto es que de ninguna manera
se comete o se configura el delito.

Artículo 390. Corrupción de sufragante. El que celebre contrato, condicione su perfección

o prórroga, prometa, pague o entregue dinero, dádiva u ofrezca beneficio particular o en favor
de un tercero a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley con el propósito de
sufragar por un determinado candidato, partido o corriente política, o para que lo haga en
blanco o se abstenga de hacerlo, incurrirá en prisión.

Este tipo penal es interesante, pues a simple vista se configura el delito al pactar la cláusula,
pero ello no es así, puesto que el tipo penal exige el propósito de votar por un candidato o
corriente política en específico, y ahí toma distancia la cláusula, pues como ya se mencionó,
la cláusula no exige ni insinúa ello, este tipo penal se abordará en la jurisprudencia de manera
más amplia.

Luego de haber desarrollado la normativa y plantear ciertas cuestiones respecto a las mismas,
y bajo el entendido de estas pasamos al análisis de la doctrina.

Pues citan a Diego Espín Cánovas, donde este autor hace alusión a los límites de la libertad
de la autonomía, y si bien aciertan en que colombia adoptó esa doctrina, citar esta doctrina
teniendo en cuenta que ello ya se encuentra legislado es una manera cuestionable de tratar la
información, pues los límites normativos de los contratos y sus cláusulas ya son conocidos,
sin embargo frente a la insinuación en el aire de una posible alteración del orden público es
preciso decir que se encuentra desvirtuado la posibilidad de la comisión de delitos de carácter
electoral, de esa manera descartamos dicha alteración al orden público, junto con la
reiteración de que no se exige votación o participación política a favor de determinado
candidato o corriente política, y sigue existiendo la libertad de preferencia política.

Doctrina

Cláusula efecto materiales adversos: Para el presente caso de la cláusula petro, la

Imprevisibilidad del evento dañoso de la cláusula de efecto material adverso según la
jurisprudencia extranjera (principalmente en los casos IBP, Inc v Tyson Foods y Grupo
Hotelero Urvasco v Carey Value Added SL) ha determinado que, uno de los requisitos
esenciales para que un evento pueda considerarse como un disparador de una cláusula de
efecto material adverso es la imprevisibilidad del mismo. En este sentido, los tribunales
extranjeros han determinado que de no ser imprevisto, el hecho debería contar con una
protección expresa dentro del contrato (ya sea en forma de garantía o de indemnidad), y la
omisión de dicha regulación no es más que una aceptación tácita del riesgo.

Así mismo, Hammerson y LaMaster (2018) determinaron que el cambio generado por el
hecho nocivo, solo puede ser catalogado como un “cambio”, cuando el hecho era
desconocido para las partes, pues de lo contrario, la situación no sería nueva o inesperada, por
lo que con anterioridad, las partes debieron dar una regulación expresa al riesgo a través de
disposiciones contractuales diferentes.

En ese orden de ideas, las cláusulas petro no son imprevisibles, solamente hay dos
alternativas planteadas dentro del contrato , las cuales al inicio fueron analizadas con las
consecuencias que cada una traería, por ende no puede entenderse suficiente para disparar
los efectos de las cláusulas de efecto material adverso.

“Las cláusulas de efecto adverso relevante han permeado acuerdos contractuales alrededor
del mundo, en el presente caso, es posible evidenciar, que las susodichas cláusulas, no se
encuentran consagradas en el ordenamiento jurídico vigente. Por ende, será competente
estudiar, si las cláusulas MAC son contrarias o no, al ordenamiento jurídico colombiano,
tanto en el en la normatividad civil, como en la comercial. Se encuentra presente entonces la
autonomía en la voluntad de las partes, para expresar su ánimo de negociar.

Según la facultad de ciencias jurídicas de la pontificia universidad javeriana, las cláusulas de

efecto material adverso deben tener ciertas características, dentro de las cuales se menciona
que esta deberá encargarse de abarcar y cubrir eventos los cuales no estén regulados o
previamente amparados por las partes de dicho contrato, sino que deberá proteger frente a
cambios periodo de la firma y el cierre de la negociación, que cómo ya se dijo no debieron
haber sido previstos por ninguna de las partes desde una etapa inicial; una vez dicho esto
observamos que en la cláusula Petro fue interpuesta cómo una condición que se previó desde
el comienzo de la negociación y que no fue marcada como un hecho imprevisto ya dentro de
la negociación como tal.

JURISPRUDENCIA
En el documento se presentan en concreto 2 sentencias que se permiten deducir son de la
corte suprema de justicia en su sala penal, la primera sentencia señalada es “SP-648/2015”
cuyo numero o identificador no existe y tampoco se haya referenciada lo cual desemboca en
que no es posible conocer a que caso en concreto así como los detalles y evaluaciones de la
corte. pero en todo caso traen a colación su resumen: “se condena a un excongresista de la
república que consiguió votos en el departamento de Córdoba, específicamente en Tierralta y
Valencia, por medio de la violencia ejercida por una AUC que tenía control de estas tierras
durante los comicios de 2002” con esto podemos asegurar que un contrato cumpliendo los
requisitos legales no es comparable de ninguna manera con la violencia dirigida a la
población sin ningún tipo de acuerdo valido o posibilidad de diálogo o negociación de la
petición, los hechos descritos desembocan claramente en la comisión de delitos y un claro
rompimiento a la democracia.

La siguiente sentencia citada es la SP954 – 2020 esta sentencia trata de delitos que se trataron
en la parte superior, pero hay un factor determinante, y es que en todas las actuaciones
delictivas imputadas se observa que la finalidad de las acciones era favorecer a la entonces
candidata Aida Merlano:

“La prueba muestra que en la campaña política de Aida Merlano Rebolledo se utilizaron
recursos públicos para realizar actividades indispensables en orden a materializar el fraude
electoral” extraído de la misma sentencia en su página 66.

<<De otra parte, el hecho de que en la sede política de AidaMerlano Rebolledo se guardaran
gruesas sumas de dinero para materializar la corrupción al sufragante, que era el principal
método de construcción de una “artificiosa voluntad popular”>> pagina 86 sentencia
SP 954-2020

Tambien de las paginas 17 a 20 de la sentencia mencionada se encuentran las consideraciones

de la corte suprema frente al delito de corrupción al sufragante ( art 390 codigo penal), que
como se analizó, el pactar la cláusula en discusión dicha conducta no se enmarca dentro del
tipo penal, sin embargo para dejar claridad de ello, la corte suprema indica que en el caso se
hizo toda conducta con el fin de favorecer a la candidata, ello comprende compra de votos
también.

Consideraciones adicionales:
“... clientelismo como “la fuente de corrupción que tienen los estados, donde su fundamento
se centra en el apoyo o amparo que recibe un grupo determinado de personas a cambio de
favores que recibe de otra”

frente a esto cabe decir que para que el clientelismo se de, debe existir un interés y relación
de un candidato ESPECÍFICO con una de las partes contratantes, ello para que al menos se
pueda presumir lo que en el ensayo se denomina clientelismo, adicionalmente presumir que
todo contrato que incluya esta cláusula tiene intereses clientelistas es injusto y poco realista.

Frente a las relaciones laborales y la contratación de manera laboral tenemos que la oferta
laboral no es especialmente alta, y su demanda si lo es, por ello es poco practico una cláusula
de este tipo en un precontrato laboral y que eventu, realmente sus consecuencias no son
tragicas e incluso, pueden ser minimas y hasta despreciables, lo anterior no es definitivo, e
incluso podemos dejar al azar que una empresa pierda a un gran futuro empleado, o
viceversa, sin embargo seria hablar sobre un futuro incierto y subjetivo

Falacias encontradas en el documento:

- Fragmento: Por otra parte, otro argumento que sustenta este ensayo es el
delito contemplado en el artículo 302 del código penal, que habla sobre el
pánico económico, el cual protege la estabilidad financiera de un país,
evitando que, por información maliciosa e inexacta, se dé a la fuga del capital
extranjero. Este tipo de delito se comete cuando una persona o un conjunto
de ellos, divulga al público información inexacta que pueda afectar la
confianza del mercado de valores. Teniendo en cuenta lo anterior esta
cláusula Petro no solo es ilegal, sino que constituye una serie de delitos entre
ellos el delito de pánico económico, (serie de delitos no mencionados)
generando así este tipo de cláusulas espantar y obstaculizar todo tipo de
dinero capital para Colombia, en consecuencia, a esto se ejercería una
presión indebida y obligatoria al votante para que no opte por Petro.

Si bien sabemos estas cláusulas Petro vienen evidenciándose desde el año 2018
cuando se enfrentaron los candidatos Gustavo Petro e Iván duque donde se
permitía afirmar que si Petro ganaba todo tipo de negocios económicos serían
totalmente inválidos, cuando Iván duque ganó la presidencia estas cláusulas se
archivó y es ahora donde vuelven a salir a flote con el mismo fin que fue creada, es
muy notorio como con el transcurso de los años se ha generado un pánico
económico y un constreñimiento al elector, generando una notable irrupción a la
democracia colombiana.

No obstante, en Colombia el sistema jurídico permite que las partes pacten

diferentes condiciones o cláusulas en los contratos, sin embargo, la ley nos dice que
dichas condiciones deben ser física y moralmente posibles, así como legalmente
admisibles y por consecuencia no pueden ir en contra del orden público y las
buenas costumbres. por ende, este tipo de cláusulas son totalmente ilegales al no
cumplir con la condición de ser legalmente admisible al generar como consecuencia
el delito de pánico económico y de concordancia a esto el delito de constreñimiento
al elector al obligarlo a no ejecutar el contrato y al no votar por Petro.

Por otro lado, cómo ya se dijo, la cláusula tiene su origen en el año 2018 y esta ha
tenido ya varias réplicas en diferentes tipos de contrato, además del golpe mediático
que esta tiene cada periodo de elecciones, esto sumado a la enorme polarización
que se da en la coyuntura nacional actual nos deja un resultado sumamente
peligroso en el cual, una parte de la sociedad se siente identificada en la postura
tomada por la multinacional la cual impuso la cláusula, generando cómo ya se dijo
un claro temor en la gente y por ende se está incurriendo en claro pánico
económico; además, en caso de que se le de validez a la cláusula, muchas
empresas y diferentes tipos de negocios, perderían ingresos al verse afectados por
la clara disminución en la inversión internacional, ya que muchas empresas han
compartido la misma postura la cual se basa meramente en especulaciones y
posturas polarizadas de tipo político, todo lo anterior dicho, simplemente refleja que
darle vía libre a esta cláusula, desencadenaría una serie de hechos negativos, que
lo único que ocasionarían es lo que supuestamente estas empresas temen, lo cual
es una pérdida económica en muchos sectores del campo industrial e incluso en
negocios entre personas naturales. Falacia de argumento circular.

- Fragmento: El siguiente posible delito lo encontramos en el artículo 388

Fraude al sufragante el cual dice: “El que mediante maniobra engañosa
obtenga que un ciudadano o un extranjero habilitado por la ley, vote por
determinado candidato, partido o corriente política o lo haga en blanco,
incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes…” el cual se
podría traducir como propaganda engañosa y mal intencionada con el fin de
desprestigiar la campaña electoral y el buen nombre de cualquiera de los
candidatos. y esto es lo que ha pasado de cierta forma con la campaña del
candidato presidencial Gustavo Petro, que a raíz de estos factores se
empezó la difusión de múltiples rumores de su plan presidencial, pero el más
sonado y difundido por múltiples medios de comunicación es la posible
expropiación de las grandes empresas o de los grandes terrenos, algo que
jamás se planteó entre sus propuestas(interpreta mas allá de lo que es), y a
consecuencia de esto se creó la denominada “cláusula petro” que se
aprovecha de la desinformación de la gente y de cómo opera la figura de la
expropiación en Colombia, que si bien este no es el medio idóneo para hablar
sobre ella, se dirá simplemente que esta está consagrada en el artículo 58 de
la carta política de Colombia, la cual requiere de ciertos requisitos para que
esta funcione. Falacia de falso ejemplo.
 - Fragmento: la obligatoriedad que tienen los trabajadores pertenecientes a
este tipo de empresas donde se van a celebrar este tipo de contratos
condicionados con este tipo de cláusulas, en consecuencia a lo anterior
podemos afirmar que estos miles de trabajadores estarían obligados o
forzados de alguna u otra forma a votar o a desprenderse del derecho de
libertad de voto ya que no podrían ejercer su voto por la candidatura de
Gustavo Petro si no que estarían condicionados a elegir otro tipo de formula,
lo que genera un gran problema social y democrático ya que se evidencia
una gran polarización democrática y se perdería sustancialmente el principio
de transparencia electoral, simplemente por motivos económicos a la hora de
celebrar un negocio contractual, esto mismo se puede presentar para los
trabajadores que se prestan sus servicios en forma de contratistas con una
especie de chantaje en donde se les pide que a la hora de votar lo hagan por
determinado candidato o el numero de contratos que este pueda llegar a
tener sean más bajos a comparación de los que accedieron a esta petición
que afecta al libre desarrollo de la democracia, por otra parte algo que es
frecuente el uso de los trabajadores para que hagan campaña política en
contra de su propia voluntad. Falacia de argumento circular.

Fragmento: el sedimento sobre el cual versan estos contratos es una cantidad

exuberante de dinero. por otra parte, también hay que hacer una aclaración en que
esta condición es sumamente peligrosa por los múltiples factores de riesgo que
representa por ello es conveniente alertar y hacer el ejercicio de preveer ciertos
acontecimientos derivados de cualquier ejercicio de autonomía de partes ya que
como lo sabemos todo jurista debe prevenir y ver las posibles consecuencias de un
acto. Falacia de pista falsa.