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TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

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BIBLIOGRAFÍA BÁSICA.

A. Manuales:

1. ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Chileno,

Tomos I y II, Santiago de Chile, Ediar Editores Ltda, sin año.

2. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la Responsabilidad Extracontractual en el

Derecho Civil Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda.,
año 1983, págs. 57 y 58.

3. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica de Chile,

Primera Edición, 2004.

4. ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio,

Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, Primera Edición, 1998.

5. BARAONA GONZÁLEZ, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos: consideraciones

históricas y dogmáticas, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez, 2012

6. BARROS BOURIE, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago

de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2007

7. DUCCI CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte General., Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, segunda edición, año 1984.

8. LEÓN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos,

Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, 1979.

9. LEÓN HURTADO, Avelino, El Objeto en los Actos Jurídicos, Editorial Jurídica de

Chile, Segunda Edición, 1983.

10. LEÓN HURTADO, Avelino, La Causa, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición,
1961.

11. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Las obligaciones. Tomo IV. Volumen I.
Traducción de García Daireaux, Delia, Editorial La ley, 1967.

12. VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 2006.

B. Apuntes:

1. BOETSCH, Cristián, Teoría del acto jurídico.

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2. ORREGO, Juan Andrés, Teoría del acto jurídico.

C. Artículos de doctrina:

1. DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, Contratos Especiales, Santiago de Chile, Revista

Chilena de Derecho Privado, Nº 17, Sección Comentarios de Jurisprudencia, Diciembre
2011.

2. DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo, Tipicidad y atipicidad de los deberes

precontractuales de información, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N°34, 2010.

3. LYON, Alberto, La voluntad virtual derivada de la ‘naturaleza’ del contrato

determinada por su causa, en CORRAL, Hernán y RODRÍGUEZ, maría (coordinadores),
Estudios de Derecho Civil II, Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2006. Santiago:
LexisNexis, 2006.

4. MARTINIC GALETOVIC, María Dora y REVECO URZÚA, Ricardo, Acerca del

error, su excusabilidad y otros tópicos, en AA.V.V, Estudios de derecho privado. Libro
homenaje al profesor Gonzalo Figueroa Yánez, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de
Chile, 2008.

5. RIVERA, José, De los aspectos generales en torno a la doctrina de la causa, Revista

Ars boni et aequi, vol. 6, N°1, Santiago, 2010.

6. RIVERA, José, Una mirada a la doctrina de la causa y sus distintas versiones en el

Código Civil chileno, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, vol. 18, N° 2.
Coquimbo, 2011.

7. SALAH ABUSLEME, María Agnes, Las doctrinas de los actos propios y de la

protección a la apariencia: una mirada comparativa, Revista del Magíster y Doctorado en
Derecho, N° 2, Universidad de Chile, 2008.

8. SAN MARTIN NEIRA, Lilian, La teoría de la inexistencia y su falta de cabida en el

Código Civil Chileno, Revista chilena de derecho, vol.42, n.3, 2015
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CAPÍTULO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO.

I. GENERALIDADES.

1. Conceptos generales.

Desde antiguo los juristas han procurado encontrar el elemento común o vinculante de las
diversas instituciones del derecho privado. Esta labor ha sido ardua, sobre todo si se
consideran las agudas diferencias que existen entre ciertas instituciones (por ejemplo, entre
un contrato y un testamento).

Lo único que relaciona a los mencionados actos es que surgen como consecuencia de la
voluntad de la persona humana.

Ahora bien, este aserto no es suficiente para construir una teoría que explique
adecuadamente el carácter vinculante de las instituciones de derecho privado; también debe
agregarse que tales manifestaciones de voluntad tienen un propósito determinado
(disposición de bienes en el testamento; necesidad de intercambiar bienes en la
compraventa) y que, además, producen efectos jurídicos, esto es, la adquisición,
modificación o extinción de una relación jurídica.

Los actos que tienen estas características (voluntad, propósito determinado y eficacia
jurídica) son los actos jurídicos, los que se encuentran regulados a lo largo de nuestro
ordenamiento jurídico, pero no de forma sistemática ni expresa.

En este contexto, la teoría del acto jurídico busca perfilar científicamente el conjunto de
reglas y principios aplicables a todo acto jurídico.

2. Fundamento básico de la teoría general del acto jurídico.

La teoría del acto jurídico tiene como base a la autonomía de la voluntad, la cual se puede
definir como la facultad de todo hombre, en el ejercicio de su libertad, de realizar los actos
que tiendan a satisfacer sus necesidades, con consecuencias jurídicas.

3. La Teoría General del Acto Jurídico en el Código Civil Chileno.

No se encuentra reconocida expresamente en el Código de Bello. De hecho, el término es

extraño a éste. Sin embargo, se le aplica a los actos jurídicos la regulación dada en el Libro
IV del Código Civil “De las obligaciones en general y de los contratos”. Lo anterior es en
base a que este libro contiene disposiciones y principios de carácter general, y por ende
aplicables a todo acto jurídico, a menos que el tenor de la disposición o la naturaleza de las
cosas las limiten solamente a las convenciones o contratos.
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4. Hechos jurídicos.

En la doctrina civilista se entiende por hecho todo suceso o acontecimiento generado por la
naturaleza o por la acción del hombre. En el primer caso se habla de hechos naturales y, en
el segundo, de hechos humanos. Tanto los unos como los otros pueden tener o no efectos
jurídicos o, como también se dice, consecuencias jurídicas. Los que producen
consecuencias jurídicas se llaman hechos jurídicos, y los que no, reciben el nombre de
hechos materiales o jurídicamente irrelevantes.

Ejemplos de hechos jurídicos de la naturaleza: 1) un terremoto que, como caso fortuito o de

fuerza mayor, liberta de culpa y responsabilidad al deudor por el incumplimiento de la
obligación (justamente en el caso de que este incumplimiento se deba a ese caso fortuito o
fuerza mayor; 2) el nacimiento, que otorga al recién nacido existencia legal (cuando la
separación haya sido completa y sobreviva un momento al menos) y lo erige en titular de
los derechos de la personalidad y de eventuales derechos hereditarios; 3) la muerte, que
opera el traspaso de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto al o los
herederos.

Frente a los hechos jurídicos naturales, que cobran existencia sin el concurso del hombre,
están los hechos jurídicos humanos. Estos pueden definirse en un sentido amplio como los
hechos realizados por el hombre, por lo general en forma voluntaria, y a los cuales el
ordenamiento jurídico atribuye o reconoce consecuencias o efectos jurídicos.

Los hechos jurídicos humanos pueden clasificarse en hechos lícitos y hechos ilícitos.

Lícitos son los hechos jurídicos admitidos y protegidos por el ordenamiento jurídico;
ilícitos, en sentido estricto, son los hechos prohibidos por el ordenamiento jurídico o que
lesionan injustamente un interés ajeno (delitos, cuasidelitos).

En definitiva, son actos jurídicos los hechos jurídicos humanos lícitos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la doctrina alemana e italiana distingue,
dentro de los hechos jurídicos humanos lícitos, los negocios jurídicos y los actos jurídicos.
El negocio jurídico se caracteriza porque los efectos por él producidos son los queridos por
su autor o por las partes, de tal modo que dichos efectos surgen como consecuencia
inmediata y directa de la voluntad. En cambio, en el simple acto jurídico los efectos que
éste produce no van necesariamente adheridos a la voluntad de los autores y, muchas veces,
son independiente de ella (vgr. la construcción de un edificio en terreno ajeno sin
conocimiento del dueño: el constructor ejecuta un acto voluntario que va a producir el
efecto jurídico consistente en que el dueño del terreno se hace dueño del edificio, efecto
que indudablemente no es el querido por el constructor y surge como independiente de su
voluntad).
Esta clasificación es ajena a nuestra legislación y a la doctrina tradicional.
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5. Supuesto jurídico.

Supuesto jurídico: Hecho que la norma legal prevé y al cual atribuye la producción de
efectos jurídicos. El hecho concreto debe poder subsumirse en el tipo construido por la
norma; de lo contrario, no se generarán efectos jurídicos.

Clasificación:

1. Supuesto simple: un hecho.

2. Supuesto complejo: más de un hecho.

6. Clasificaciones de los hechos jurídicos.

1.
a) Naturales: son producto de un hecho de la naturaleza. Son hechos de la naturaleza, por
ejemplo:
Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona.
Muerte: pone fin a la existencia de la persona.
Demencia: priva de la capacidad.
Mayoría de edad: otorga capacidad de ejercicio.
Pérdida de la cosa: destrucción de la cosa debida a consecuencia de un caso fortuito o
fuerza mayor.
b) Voluntarios: son producidos por la intervención del ser humano.
Se critica a esta clasificación pues existen hechos en que participan la naturaleza y la
voluntad del hombre. No obstante, para calificar un hecho como natural o voluntario, el
criterio a utilizar es la trascendencia de la voluntad en los efectos del hecho.

2.
a) Positivos: importan la ocurrencia de un hecho.
b) Negativos: importan la no ocurrencia de un hecho. Para que un hecho negativo produzca
efectos jurídicos, se suele requerir adicionalmente la concurrencia de un hecho positivo
(supuesto complejo)

3.
a) Constitutivos: importan el nacimiento o creación de derechos
b) Extintivos: ponen fin a una relación jurídica.
c) Impeditivos: obsta a la eficacia de los hechos constitutivos y extintivos.

Esta clasificación es importante para efectos de determinar la distribución de la carga de la

prueba.

En principio, en atención a lo establecido en el artículo 1698 del Código Civil, quien alega
un hecho debe probarlo.
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7. Consecuencia de los hechos jurídicos.

A) Adquisición: atribución de una relación jurídica al patrimonio de un sujeto

determinado como consecuencia de un hecho jurídico. El término adquisición es más
amplio que nacimiento.

B) Modificación: transformación de la relación jurídica sin que ésta pierda su identidad

(cambia el contenido o los sujetos). La modificación puede ser por ley o por la voluntad del
hombre.

C) Extinción: muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica necesariamente

su muerte, pues el derecho puede subsistir, cambiando de titular. La extinción también
puede ser por ley o por la voluntad del hombre.

Según Rodrigo Barcia, los efectos o consecuencias de un acto jurídico pueden consistir en
crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica.

8. Desde qué momento se producen los efectos de los hechos jurídicos.

Desde que se cumplen todos los requisitos previstos en el supuesto jurídico –por ejemplo,
para que una persona suceda a otra es necesaria su muerte; mientras no suceda eso, se
produce el estado de pendencia, ya que no se han verificado todos los supuestos-.

En consecuencia, el estado de pendencia puede entenderse como la situación de

incertidumbre que se produce mientras no se verifican todos los hechos de un supuesto
complejo.

9. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico.

La regla general es que los hechos jurídicos producen sus efectos hacia el futuro. En
consecuencia, la retroactividad es excepcional y requiere una fuente.

La fuente puede ser:

1. Por voluntad de las partes.
2. La ley. En este caso, en virtud de una ficción, se supone que efectos que no se
habían producido en un momento pasado, se consideran producidos desde ese momento.

10. Hechos jurídicos del hombre.

Son aquellos hechos realizados por el hombre o aquellos en que la voluntad de éste tiene
una trascendencia determinante. Recordemos que los involuntarios se asimilan a los hechos
naturales.

11. Clasificaciones de los actos humanos.

1. a) Lícitos: son aquellos actos cuyos propósitos se conforman con el Derecho. Están
protegidos por el Derecho y producen los efectos queridos por su autor o las partes.
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b) Ilícitos: son aquellos cuyos propósitos son reprochados por el Derecho, ya sea
impidiendo que el acto produzca efectos, u ordenando reparar los daños.

2. a) Negocio jurídico: el concepto de negocio jurídico atiende, sobre todo, al

propósito práctico querido por el autor o las partes. De ahí que se pueda entender por
negocio jurídico aquel acto cuyos efectos son consecuencia directa e inmediata de la
voluntad. Los efectos que produce el negocio jurídico son precisa y exclusivamente los
queridos por el autor o las partes.

b) Acto jurídico: acto voluntario cuyos efectos no van necesariamente vinculados a la

voluntad.

La doctrina tradicional y la legislación nacional no comparten esta clasificación, pues se ha

entendido que los actos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos no son actos
jurídicos.

II. NOCIÓN DEL ACTO JURÍDICO.

12. Concepto del acto jurídico.

Víctor Vial del Río define al acto jurídico como “manifestación de voluntad hecha con el
propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por
el autor o las partes, en virtud de que el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.”

De esta última definición es posible analizar los siguientes elementos:

a) El acto jurídico es una manifestación de voluntad. Es decir, no basta con la existencia de

la voluntad interna o psicológica que es, por esencia, variable, sino que es necesario que la
voluntad del autor o las partes se exteriorice por medio de una declaración o
comportamiento que permita conocerla. De este modo, la sola intención que no se
exterioriza no produce consecuencia alguna para el derecho; como tampoco la produce la
mera manifestación que no obedece a una intención, esto es al propósito real y serio de
realizar un acto jurídico.

b) La manifestación de voluntad debe perseguir un propósito específico y determinado.

Para la doctrina tradicional tal propósito debe ser necesariamente jurídico, esto es, el autor
o las partes deben buscar producir efectos de derecho (crear, modificar o extinguir derechos
subjetivos). En cambio, la doctrina moderna estima que el propósito debe perseguir un fin
práctico o empírico. Vial estima que tales posturas son conciliables, pues dicen lo mismo
con distintos enfoques: uno corresponde a como el derecho ve el propósito perseguido por
la parte o partes; y otro, a cómo éstas o aquél se representan dicho propósito. En otras
palabras, el ordenamiento jurídico, al regular los efectos de los actos jurídicos, observa,
como es natural, la realidad y “traduce” en términos jurídicos lo que el hombre medio
pretende obtener con su celebración.
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c) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o por las partes
porque el derecho la sanciona. La causa eficiente de los efectos del acto jurídico o
antecedente generador de los mismos proviene de la voluntad y la ley: los efectos del acto
jurídico derivan en forma inmediata de la voluntad del autor o de las partes, y en forma
mediata de la ley, que permite la libertad jurídica, cuya expresión es el poder jurídico, la
facultad de los particulares para crear las relaciones jurídicas.

En la misma línea, Rodrigo Barcia, siguiendo a Henry Capitant, define el acto jurídico
como “la manifestación de voluntad formada con la intención de producir efectos
jurídicos”. Con todo, conviene recordar que para él los efectos pueden consistir en crear,
modificar, transferir, transmitir o extinguir una relación jurídica.

13. Estructura del Acto Jurídico.

A) Elementos esenciales del Acto Jurídico.

En doctrina, los elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes. Necesarios,

porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurídico; y suficientes, porque
ellos bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia constituye el
contenido mínimo del acto.

Clasificación:

1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningún acto jurídico. Son la voluntad, el

objeto y la causa.
(Nota útil: es un típico error del estudiante agregar las solemnidades exigidas para la
existencia; esto no podría ser así pues no todo acto jurídico requiere solemnidad para su
existencia. Si bien voluntad, objeto y causa, en tanto son elementos esenciales, son también
requisitos de existencia, las solemnidades se exigen para determinados actos jurídicos,
siendo requisito de existencia sólo de tales actos)

2. Especiales o específicos: requeridos para cada acto jurídico en especial.

Artículo 1444. “(…) Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;…”
En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce ningún
efecto, es inexistente. En cambio, si se omite uno específico del acto, no se producen los
efectos de ese acto, pero se pueden producir los de otro acto diferente. Ej. si las partes
quieren celebrar un contrato de compraventa y el precio no consiste en dinero, sino en un
bien mueble o inmueble, la compraventa degenera en permuta.

Artículo 1445. “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:…”
De los requisitos enumerados por la disposición, sólo son esenciales la voluntad, el objeto y
la causa. Desde la perspectiva de Víctor Vial, la capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto
lícito y la causa lícita no son esenciales, pues si faltan, el acto produce sus efectos, pero
puede ser anulado. La doctrina más contemporánea, liderada en esta materia por Lilian San
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Martín y Jorge Baraona, entienden que si un acto adolece de objeto ilícito, causa ilícita o es
celebrado por un incapaz absoluto, éste no produce efectos, pues en su visión la nulidad
absoluta opera de pleno derecho1.

B) Elementos de la naturaleza o naturales.

No existen realmente elementos naturales del acto jurídico, sino efectos naturales. Por lo
demás, el Código Civil no dice “elementos”, sino “cosas”.

Artículo 1444. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él,
se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…”

Las partes, en virtud de su autonomía privada, pueden eliminarlas sin alterar la esencia del
acto jurídico. Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligación de saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios. En los contratos bilaterales, es de la naturaleza la
condición resolutoria tácita.

Con todo, si bien en teoría las partes pueden substraer del contenido de un acto jurídico las
cosas que son de naturaleza, tratándose de contratos de adhesión regidos por la ley 19.496
(LPDC) la substracción que realice el predisponente no puede ser contraria a la buena fe y
generar, en perjuicio del adherente, un desequilibrio importante, pues si así fuese se estaría
vulnerando el orden público de protección que establece tal ley y la cláusula en cuestión
sería nula por abusiva (art. 16 letra g) LPDC).

C) Elementos accidentales.

Artículo 1444. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.”

Las partes, en virtud de la autonomía privada, pueden agregarlas al acto jurídico sin alterar
su naturaleza. Pueden referirse a su existencia o eficacia. Ej. Que en un contrato de
compraventa se establezca expresamente un plazo para que el comprador pague el precio.

Con todo, al igual como en el caso anterior, tratándose de contratos de adhesión, la libertad
del predisponente para configurar el contenido del contrato encuentra un límite en el orden
público de protección establecido en la LPDC. Por ende, las agregaciones no pueden ser
contrarias a la buena fe y generar, en perjuicio del adherente, un desequilibrio importante,
so pena de nulidad de la cláusula respectiva por abusividad (art. 16 letra g) LPDC).

14. Requisitos de los actos jurídicos.

Artículo 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:

1
Este punto puede revisarse con mayor profundidad en la sección destinada al estudio de la nulidad absoluta.
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1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su

consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

Como se aprecia, nuestro Código Civil no distingue expresamente entre requisitos de

existencia y validez, sino que es nuestra doctrina la que elabora tal distinción.

A) Requisitos de existencia.

Son requisitos de existencia aquellos indispensables para que el acto jurídico nazca a la
vida del Derecho. Si faltan el acto no produce efecto alguno, circunstancia que, para los
partidarios de la inexistencia, implica inexistencia, y, para quienes no creen que ésta
constituya una sanción de ineficacia, nulidad absoluta.
Son requisitos de existencia: la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades requeridas
para la existencia de acto. Los primeros tres son también elementos de la esencia comunes a
todo acto jurídico; las solemnidades, en cambio, son de derecho estricto y el legislador las
exige para ciertos actos.

B) Requisitos de validez.

Son necesarios para que el acto jurídico tenga una vida sana y produzca sus efectos en
forma estable. Según Vial, la omisión de requisitos de validez no impide que el acto nazca,
pero nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es invalidado. Aunque no lo
declare expresamente, Vial identifica la nulidad con la anulabilidad, pues su formulación da
a entender que el acto es válido o se mira como válido mientras no se declare la nulidad por
sentencia judicial firme. Cierto sector incipiente de la doctrina, encabezado en esta materia
por Jorge Baraona y Lilian San Martín, critica esta manera de explicar el fenómeno
jurídico, arguyendo que debe distinguirse. En caso de objeto ilícito, causa ilícita,
incapacidad absoluta o la omisión de un requisito o formalidad que la ley exige para el
valor del acto según su especie o naturaleza, el acto se mirará automáticamente como nulo
absolutamente, pues esta sanción está dada por la ley, siendo la sentencia judicial que
eventualmente la constate meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto, es nulo
originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido un requisito o
formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa, en cambio,
en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido hablar de
anulabilidad, reputándose como válido el acto mientras no exista una sentencia que declare
lo contrario.

Son requisitos de validez: la voluntad exenta de vicios, el objeto lícito, la causa lícita, la
capacidad y, en ciertos casos, algunas formalidades (por ejemplo, la insinuación en la
donación o la presencia de testigos para el otorgamiento de un testamento).
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15. Clasificaciones de los actos jurídicos.

A) Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que el acto jurídico
se perfeccione:

1. Unilaterales: requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.

a) Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
b) Colectivos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para formar la
expresión de la voluntad colectiva (por ejemplo, acuerdos de asamblea de copropietarios).
Generalmente son actos en que, ya sea por ley, estatuto, reglamento, etc, se exige
determinado quorum
c) Complejos: constituidos por dos o más declaraciones de voluntad que, teniendo un
mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y funden en una sola manifestación
para formar la expresión de una voluntad única y unitaria (por ejemplo, la declaración
concorde de varios comuneros de enajenar la cosa común).
La importancia de distinguir entre actos unilaterales colectivos y complejos reside en la
forma en que afecta al acto la existencia de un vicio de la voluntad en alguna de las
declaraciones. Tratándose de actos complejos, el vicio de una de las declaraciones que se
funden determina que la declaración unitaria del acto complejo quede también viciada. En
cambio, el vicio de una de las declaraciones que constituye un acto colectivo no vicia la
voluntad colectiva si se sigue cumpliendo la mayoría exigida.
2. Bilaterales: requieren la manifestación de voluntad de dos partes. Doctrinariamente
se llama “convención”. Existen dos partes con intereses diversos.

Autor: persona cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al acto jurídico unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar
nacimiento a un acto jurídico bilateral.

No deja de ser unilateral un acto jurídico por requerir en algunos casos, para producir sus
plenos efectos, la manifestación de voluntad de otra persona. Ej. En materia civil y
comercial, la oferta requiere de la aceptación para que produzca plenos efectos (en las
relaciones de consumo, en cambio, la oferta produce efectos desde que se emite, pues el
proveedor está obligado a respetarla. artículo 12 LPDC). Asimismo, en el testamento la sola
voluntad del testador basta para dar vida a dicho acto jurídico; sin embargo, para que ese
acto jurídico produzca la plenitud de sus efectos será necesario que el asignatario
testamentario, una vez muerto el causante, manifieste su voluntad de aceptar la herencia.

Los artículos 1437 y 1438 del Código Civil hacen sinónimos los términos convención y
contrato. Tradicionalmente, se ha criticado esta asimilación, pues se entiende que entre los
términos convención y contrato existe una relación de género a especie: la convención es
un acto jurídico bilateral que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, en tanto
que el contrato es una convención que crea derechos y obligaciones.

No obstante, Alejandro Guzmán Brito, Patricio Carvajal y otros profesores refutan esta
crítica, arguyendo que la teoría del acto jurídico se desarrolló con posterioridad al período
de la codificación, por lo que es improbable que Bello la haya conocido. Además, la
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asimilación de los términos es intencional, pues la palabra convención está tomada en el

sentido de “acuerdo de voluntades”, siendo particularmente relevante dicha acepción en
materia de fuentes de las obligaciones; la explicación de esto deriva de que antiguamente,
en un estadio no tan avanzado del derecho romano, el mero acuerdo de voluntades no era
suficiente para generar obligaciones; se requería, en cambio, la observancia de una
formalidad o la entrega previa de una cosa. Posteriormente, esto cambió y se aceptó el mero
acuerdo de voluntades como fuente de obligaciones. Así también se estimó en la edad
media de la mano del derecho canónico. De esta manera, el período de la codificación
recogió este desarrollo y asimiló intencionalmente los términos contrato y convención (o
entendió al menos que la convención, en tanto pacto desnudo o acuerdo de voluntades,
basta para generar obligaciones). En Francia, si bien se distinguió entre contrato y
convención2, la palabra convención no se entendió en el sentido de acto jurídico bilateral
que crea, modifica o extingue derechos, sino como pacto desnudo o acuerdo de voluntades,
estimándose que, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, tal pacto desnudo es
suficiente para crear obligaciones (así lo entendió Pothier y así quedó plasmado en el
artículo 1101 del Code)

El artículo 2284 se refiere derechamente a la convención como fuente de las obligaciones.

El entendimiento de Guzmán Brito y Carvajal permite reconocer en los artículos 1437,

1438 y 2284 el principio del consensualismo, el cual establece como regla general que
basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los actos jurídicos bilaterales.

3. Plurilaterales: requieren la manifestación de voluntad de más de dos partes (clase

agregada por la doctrina moderna). Ej. Novación por cambio de acreedor.

B) Atendiendo a si el acto jurídico para producir sus efectos requiere o no la muerte del
autor o de una de las partes:

1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de sus partes.
Es la regla general de los actos jurídicos.

2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus partes. Ej. Testamento
(artículo 999), mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (artículo
2169).

C) Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el acto jurídico para quienes lo

ejecutan:

1. A título gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o parte.

2. A título oneroso: se celebran teniendo en consideración la utilidad o beneficio de

ambas partes.

2
Distinción que quedó plasmada en el artículo 1101 del Code: “El contrato es una convención por la cual
una o muchas personas se obligan, para con una o muchas otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
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D) Atendiendo a si el acto jurídico produce o no sus efectos de inmediato y sin

limitaciones:

1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.

2. Sujetos a modalidad: sus efectos están subordinados a una modalidad.

Modalidades: cláusulas que se incorporan a un acto jurídico con el fin de alterar sus efectos
normales. Las principales son la condición, el modo y el plazo. La doctrina agrega la
representación y la solidaridad.

E) Atendiendo al contenido de los actos jurídicos:

1. De familia: atañen al estado de las personas o a las relaciones del individuo dentro
de la familia.

2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un

derecho pecuniario.

F) Atendiendo a si el acto jurídico subsiste o no por sí mismo:

1. Principales: subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les sirva de
sustento o apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les sirva de
sustento o apoyo, al cual acceden. Se clasifican en:
a) De garantía: Cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de tal manera que no pueden subsistir sin ella (artículo 46). Ej. Prenda,
hipoteca, fianza.
b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación.
Ej. Capitulación matrimonial.

Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir sin un acto jurídico principal, pero
pueden tener existencia jurídica con anterioridad a éste. Faltando en definitiva el acto
jurídico principal, el accesorio caduca.

G) Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su celebración:

1. Solemnes: están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales

requeridas para la existencia misma del acto, o para su validez.

2. No solemnes: no están sujetos a requisitos externos o formales.

H) Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley:

1. Nominados o típicos: están reglamentados por la ley, que señala el supuesto de

hecho al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos.
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2. Innominados o atípicos: no están previstos por la ley, pero pueden adquirir

existencia jurídica como consecuencia de la autonomía privada. Si se conforman con la ley,
el orden público y las buenas costumbres, producen los efectos queridos por las partes,
rigiéndose, en lo no previsto por ellas, por las reglas generales aplicables a los actos y
declaraciones de voluntad.

I) Atendiendo a si deben o no estar dirigidos a un destinatario para producir sus

efectos:

Se trata de una subclasificación de los actos jurídicos unilaterales. La palabra “recepticio”

viene del latín “receptio”, que alude a la acción y efecto de recibir.

1 Recepticios: Actos jurídicos recepticios son aquellos en que la declaración de voluntad

que encierran, para ser eficaz, debe dirigirse a un destinatario determinado, lo que supone
comunicarse o notificarse a éste. Para que el acto sea eficaz, entonces, ha de ser recibido
por su destinatario. Así, por ejemplo, la oferta hecha a una persona para celebrar un
contrato o el desahucio de un contrato de arrendamiento, son actos recepticios, puesto que –
como dice Von Thur- trascienden a la esfera jurídica de otra persona, siendo necesario, por
tanto, que lleguen a conocimiento de ella, y para esto, lo menos que puede exigirse es que
se le dirijan.

2. No recepticios: Actos jurídicos no recepticios son aquellos en que la declaración de

voluntad que encierran, es eficaz por el simple hecho de su emisión, sin que sea necesario
comunicarla o notificarla a nadie. El acto será eficaz, entonces, sin que sea necesaria su
recepción por un destinatario. Es un acto de esta clase, por ejemplo, la promesa de pagar
una recompensa por el hallazgo de un objeto perdido o la aceptación de una letra de
cambio. Estas declaraciones, dice Von Thur, se perfeccionan y producen efecto tan pronto
como la decisión se toma, sin necesidad de que llegue a conocimiento de nadie.

CAPÍTULO II. LA VOLUNTAD JURÍDICA.

I. GENERALIDADES.

16. Conceptos generales.

El concepto de voluntad no es pacífico y varía según las distintas tradiciones y/o

cosmovisiones. Así, para algunos, la voluntad puede definirse como la aptitud del alma para
querer algo. Por su parte, la rae la define como la facultad de decidir y ordenar la propia
conducta.

Con todo, en general suele ser concebirse como el querer interno de una persona.

Para que la voluntad produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos copulativos:

a) Manifestarse.
b) Ser seria.
 16

17. La manifestación de voluntad.

A) Manifestación de voluntad expresa:

Se realiza a través de una declaración en términos explícitos y directos, contenida en

palabras (orales o escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible concebir una
declaración sin un destinatario.

La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el Código Civil en las
reglas de interpretación de los contratos:

Artículo 1566. “(…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

B) Manifestación de voluntad tácita:

Se realiza a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración, no va dirigido

a un destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de la cual, a través de un
proceso de deducción lógica, se hace posible extraer una conclusión inequívoca, y
desprender una manifestación de voluntad implícita o indirecta.

18. La manifestación de voluntad en el Código Civil.

En el Código Civil, la manifestación expresa y la tácita tienen el mismo valor, al igual que
en el Código de Comercio (artículo 103 Código de Comercio).

Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestación expresa. Ej. Testamento,

solidaridad. Asimismo, las partes pueden determinar que no sea suficiente la manifestación
tácita.

19. El silencio.

Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una manifestación de

voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de una
manifestación de voluntad.

A) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Ej. Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la herencia, se entiende

que repudia (artículo 1233), personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios
ajenos, transcurrido un término razonable desde que se les hace el encargo, su silencio se
mira como aceptación (artículo 2125).

B) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

 17

Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan que si al

vencimiento del plazo nada se dice, se entenderá renovado el contrato.

C) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:

Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de antecedentes o

circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el valor de una
manifestación de voluntad.

20. Reglamentación aplicable al silencio.

En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda manifestación de voluntad.
Por ello, es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o dolo.

No es lo mismo, jurídicamente, el silencio del cual puede extraerse una manifestación de

voluntad, que el silencio de las personas que tienen la carga de manifestar explícitamente
algo por mandato de la ley (deber de información). Ej. Vicios redhibitorios.

Si existe un deber de información y éste no se cumple, tal infracción puede dar lugar a
indemnización de perjuicios u otras sanciones (ej. resolución derivada de acción
redhibitoria, rebaja del precio, etc.)

Conviene tener presente que de acuerdo al artículo 3 letra a de la ley 19.496, que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores (en adelante LPDC), el
silencio de los consumidores no constituye aceptación en los actos de consumo.

21. La manifestación de voluntad debe ser seria.

Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el Derecho.

En definitiva, lo apreciará el juez.

22. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.

a) Voluntad de la declaración: el sujeto se representa la existencia de una necesidad,

para cuya satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se hace presente en el
querer interno, a partir del cual el sujeto manifiesta su voluntad, la exterioriza. Es
importante que el sujeto tenga conciencia de la trascendencia social de su manifestación,
pues esta conciencia es el fundamento de su responsabilidad.

b) Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y

sancionado por el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.

c) Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y adquiere vida

independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas con el acto jurídico del
cual conocen su significación y valor.
 18

II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

23. Conceptos generales.

La Teoría General del Acto jurídico descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.

El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por su propia
voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato libremente convenido
por las partes es necesariamente equitativo, por lo que cualquier traba implicaría una
injusticia.
En el campo de la economía, esto se traduce en el liberalismo. El comercio se basa en la
libertad ilimitada.

Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de la

voluntad.

24. Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad.

a) El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.

b) El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho establecido en

su beneficio, con tal que mire al interés individual del renunciante y que la ley no prohíba
su renuncia (artículo 12 del Código Civil).

c) El hombre es libre para determinar el contenido de los actos jurídicos. Lo que los
particulares convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una ley.

d) Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer real de las
partes (artículo 1560).

25. La autonomía privada.

Autonomía privada: facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para
regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las
consecuencias de su comportamiento.

El instrumento de la autonomía privada es el acto jurídico.

La autonomía privada supone:

1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligación de soportar las consecuencias que
emanan del acto jurídico.
 19

26. Limitaciones a la autonomía privada.

a) Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de los ajenos.

b) Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o condiciones que la ley
establece para su valor jurídico.

c) Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear actos jurídicos
distintos al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que está
comprometido el interés superior o público, o en las materias relativas a las relaciones de
familia.

d) Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres.

Orden público: organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento
general de la sociedad.
Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que comprende las
ideas morales admitidas en una época determinada.
El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad absoluta.

e) En cuanto a los actos jurídicos innominados, estos no pueden ser arbitrarios o

caprichosos, en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no serían merecedores de
tutela jurídica.

27. La autonomía privada en el Código Civil.

El Código reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados, y subordina
la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas costumbres y el orden público.

28. Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad.

Se planteó que la voluntad es impotente para crear obligaciones por sí sola; la sociedad es
la única que tiene este poder.

Además, la experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente justos o

equitativos.

Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el rol de la voluntad, pero la

considera un instrumento del bien común, un medio al servicio del Derecho, lo que justifica
la intervención del legislador.

Así, ha surgido el contrato dirigido: intervención del Estado en los contratos de los
particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la inferioridad o debilidad
de la otra o de la desigualdad de condiciones en que contratan. Ej. Contrato de trabajo.
 20

29. La autonomía privada y el fenómeno de la contratación masiva.

El desarrollo de la sociedad de consumo ha dado lugar al fenómeno de la contratación

masiva. En este contexto, a fin de reducir los costos de transacción y facilitar el tráfico
comercial, ha nacido la figura de los contratos de adhesión, o sea, contratos cuyas cláusulas
han sido previamente redactadas por una de las partes y aceptadas en bloque por la otra.

Ahora bien, si entendemos la autonomía privada como “la facultad o poder que la ley
reconoce a los particulares para regular sus intereses, actuando según su propio juicio y
responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento”, debemos reconocer que
la libertad se encuentra intrínsecamente unida a la autonomía privada.

La libertad, por su parte, posee dos dimensiones: a) la libertad de conclusión o libertad de

contratar, que se refiere al derecho o facultad que el ordenamiento jurídico reconoce a los
particulares para que puedan contratar o no; y b) la libertad de configuración interna,
referida a la potestad que permite a las partes determinar libremente la forma y el contenido
del contrato; es decir, precisar la naturaleza y alcance de las obligaciones que mediante el
contrato están creando.

Con todo, en el contexto de un contrato de adhesión, en tanto existe un desequilibrio en el

poder negociador de las partes (generalmente ocasionado por asimetrías de información y
de poder económico), la libertad contractual se ve limitada a la libertad de conclusión, pues
no existe realmente discusión respecto al contenido de los contratos; en otras palabras,
desaparece la libertad de configuración interna.

En razón de lo anterior, hoy en día es bastante discutible que la voluntad sea la fuente y
medida de las obligaciones contraídas, poniéndose en tela de juicio el dogma de la
autonomía de la voluntad; el contenido preciso y técnico de éstas no es necesariamente el
querido por ambas partes, sino más bien el querido por aquella parte que ha redactado
previamente las cláusulas del contrato. De ahí que la LPDC, con el propósito de fortalecer
la libertad –al menos la de conclusión- de los consumidores (art. 1 inc. 2 N°1), imponga a
los proveedores (art. 1 inc. 2 N°2) deberes de información. Tales deberes de información
deben cumplirse, sobre todo, en las tratativas preliminares, de manera de fortalecer la
autonomía privada de los consumidores y que éstos decidan contratar con aquellos
proveedores que les ofrecen las mejores condiciones.

Por lo demás, a fin de prevenir abusos de los proveedores y fortalecer la posición de los
consumidores, el artículo 16 de la misma ley establece, por razones de equidad, las
cláusulas que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión (conocidas
usualmente como cláusulas abusivas).

Asimismo, a fin de que los términos del contrato sean inteligibles para el consumidor, el
artículo 17 establece exigencias formales que deben cumplir los contratos de adhesión que
consten por escrito (únicamente los que consten por escrito), requisitos sin los cuales no se
producirá efecto alguno respecto del consumidor.
 21

III. LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURÍDICOS BILATERALES.

30. El consentimiento.

Consentimiento: acuerdo de voluntades necesario para dar nacimiento a una convención.

31. Formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales.

El Código de Comercio dedica sus artículos 97 a 108 a normar dicho proceso. Sus reglas
tienen cabida también en materia civil, porque no obstante estar contenidas en un Código
especial, son por su naturaleza generales y deben, por lo tanto, tener una aplicación general,
conforme al principio según el cual el alcance de las disposiciones lo fija la propia
naturaleza de ellas y no la ubicación que las mismas tienen en un determinado Código o
ley, y, justamente, las reglas sobre la formación del consentimiento que establece nuestro
Código de Comercio son de naturaleza general, y no especial o excepcional. De la misma
manera lo entendió el Mensaje con que el Presidente de la República presentó el Proyecto
de Código de Comercio al Congreso Nacional. Ese documento que forma parte de la
historia de la ley, expresa que en lo relativo a la formación del consentimiento el Código de
Comercio viene a llenar un “sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil”.

32. La oferta.

Oferta: Acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una
determinada convención.

La oferta debe ser completa y seria.

Que sea completa significa que debe formularse en términos tales que baste con la simple
aquiescencia de la persona a quien la oferta se dirige para que la convención se perfeccione.

Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos esenciales del
contrato propuesto.

Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se pretende es

establecer una negociación preliminar.

La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama contraoferta.

Por otra parte, que la oferta sea seria significa que debe ser formulada por el proponente
con el ánimo de quedar vinculado por ella.

Íñigo de la Maza sostiene que la proposición es el género y la oferta la especie. Si la

proposición es completa y seria, entonces existe oferta. Si no lo es, sólo existe una
proposición de negociación.
 22

33. Clasificación de la oferta.

A) Oferta expresa:

Está contenida en una declaración, en la cual el proponente, en términos explícitos y

directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. Puede ser:

1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequívoca la proposición de

celebrar una convención.
2. Escrita: se hace a través de la escritura.

B) Oferta tácita:

Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar

una convención.

C) Oferta hecha a persona determinada:

Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado.

D) Oferta hecha a persona indeterminada:

No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al público en general. Si se realizan en

cualquier especie de anuncio impreso, no engendran obligación alguna para el que las hace
(artículo 105 Código de Comercio). Técnicamente, no habría una oferta, sino una simple
invitación a negociar (por ejemplo, publicación en económicos del mercurio de una
“oferta” de contrato de arrendamiento de inmueble). Faltaría el elemento de seriedad, pues
no habría un ánimo por parte del proponente de quedar vinculado por la sola publicación
del aviso.

No obstante, esto no es cierto en las relaciones de consumo, pues según el artículo 12 de la

ley LPDC el proveedor está obligado a mantener los términos y condiciones de la oferta
hecha al público en general. En esta materia, en aras de proteger a los consumidores, se
presume el ánimo del proveedor de quedar vinculado por la oferta.

34. Persona de quien puede emanar la oferta.

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor.

35. La aceptación y sus diversas clases.

Aceptación: Acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su

conformidad con ella.

A) Aceptación expresa:Se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la

oferta manifiesta en términos explícitos y directos su conformidad con ella. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos.
 23

2. Escrita: se hace por la escritura.

B) Aceptación tácita:

Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aceptación.

C) Aceptación pura y simple:

El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ésta en los mismos términos en

que se le formuló.

D) Aceptación condicionada:

El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o sólo se pronuncia parcialmente.

Esto importa una contraoferta (artículo 102 Código de comercio).

36. Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas.

Para determinar los efectos, hay que distinguir:

a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende que ha hecho
varias ofertas, formándose el consentimiento respecto de aquellas que el destinatario
aceptó.

b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la aceptación parcial
no es idónea para formar el consentimiento, siendo sólo una contraoferta.

37. Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento.

A) Aceptación pura y simple:

El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos términos en que se le formuló

(Artículo 101 del Código de Comercio).

B) Aceptación en término oportuno:

Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el
oferente. Si el oferente no ha señalado plazo, hay que distinguir:

(i) Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el
destinatario (artículo 97 del Código de Comercio).

(ii) Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (artículo 98 Código de Comercio):

(ii.i) Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta debe aceptarse
dentro del plazo de 24 horas.
 24

(ii.ii) Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar “a vuelta de correo”. Si bien
la RAE entiende la expresión “a vuelta de correo” como “correo inmediato, sin perder día”,
lo cierto es que el legislador no ha dado una definición. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la
instancia resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue aceptada dentro de
aquel término. A este respecto, a fin de otorgar un criterio que permita al juez definir en
qué momento debe ser aceptada la oferta, la doctrina ha desarrollado la regla de la
inmediatez, conforme a la cual tan pronto se tenga conocimiento de la oferta, debe
pronunciarse la aceptación.

Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades indicadas.

Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. Con todo, el oferente está
obligado a comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea (artículo 98
Código de Comercio).
La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha dado dentro de
plazo, a menos que se pruebe lo contrario.
Debe tenerse presente que la doctrina y jurisprudencia consideran aplicable el artículo 97
cuando la oferta se hace por teléfono, radio u otro medio electrónico que permita
comunicación verbal inmediata, pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente
frente a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono,
radio o medio electrónico permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto
mismo de ser conocida.

C) Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente:

Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta:

1. Retractación: arrepentimiento del oferente a su propuesta.

El oferente puede retractarse válidamente en el tiempo que media entre el envío de la oferta
y la aceptación; excepcionalmente no tiene esta posibilidad en los siguientes casos (artículo
99 Código de Comercio):
- Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación.
- Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de
transcurrido cierto plazo.

Efectos de la retractación: hay que distinguir:

a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de la oferta.

En este caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero incluso así, el oferente que se
retracta debe indemnizar gastos, daños y perjuicios que puede haber sufrido el destinatario
(artículo 99 Código de Comercio), pudiendo liberarse de esta obligación si se allana a
cumplir el contrato propuesto (artículo 101 Código de Comercio).
b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación de la
oferta. En este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el contrato propuesto.

2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.

 25

38. Momento en que se forma el consentimiento.

Esto tiene importancia:

A) En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al momento de

contratar.
B) En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de contratar.
C) En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo contrato se
entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración (Art. 22 LERL).
D) En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir desde el
momento en que se perfecciona el contrato.
E) En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse válidamente
una vez formado el consentimiento.

39. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.

A) Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación:

El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario acepta la oferta, aunque la

aceptación sea ignorada por el oferente.

B) Teoría de la expedición:

El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario de la oferta envía la

correspondencia que contiene su aceptación.

C) Teoría de la recepción:

El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o

telegrama, llega al domicilio del oferente.

D) Teoría del conocimiento o de la información:

El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma conocimiento de la

aceptación.

El Código de Comercio (artículos 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración.

Excepcionalmente encontramos en el Código Civil un caso en que no basta la sola
aceptación: las donaciones entre vivos, que acoge la teoría del conocimiento (artículo
1412).

40. Lugar en que se forma el consentimiento.

Es importante porque:
- El contrato se rige por la ley del lugar.
- El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.
- También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.
 26

El Código de Comercio dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se

entiende celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la propuesta
original o la modificada.

41. El consentimiento en los contratos electrónicos.

Atendida la relevancia práctica que en los últimos tiempos ha ido adquiriendo la

contratación a través de Internet, y considerando que obviamente la misma no fue regulada
en los Códigos Civil y de Comercio, la LPDC regula, dentro de su ámbito de aplicación, la
contratación electrónica (e-commerce). Al efecto, el art. 12 A de la ley (incorporado por
una reforma del año 2004) establece que en los contratos celebrados por medios
electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos,
avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se
entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro,
comprensible e inequívoco de las condiciones generales del contrato ofrecido y la
posibilidad de almacenarlas o imprimirlas. Agrega la disposición que la sola visita del sitio
de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al
consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las
condiciones ofrecidas por el proveedor. Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor
estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía
electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno
conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación
deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.

42. Conceptos generales.

Como nos indican Reveco y Martinic, “los artículos 1445 y 1451 exigen no solo que exista
la voluntad de obligarse, sino también que dicha declaración de voluntad (consentimiento
en el caso de los contratos) no adolezca de vicios.”

Si bien el artículo 1451 habla de vicios del consentimiento, lo cierto es que más bien
debiese hablarse de vicios de la voluntad; en efecto, por un lado, los vicios pueden afectar
perfectamente a la voluntad del autor de actos jurídicos unilaterales; y, por el otro, incluso
en los actos jurídicos bilaterales, los vicios inciden en la voluntad de quien los experimenta

Los vicios de la voluntad pueden definirse como aquellas circunstancias o elementos que
impiden que la voluntad se manifieste de forma libre e informada.

En otras palabras, un vicio de la voluntad existe siempre que la voluntad negocial se ha

formado defectuosamente. La voluntad, para producir efectos jurídicos estables y
permanentes, se sustenta en dos pilares: por un lado, “conocimiento” suficiente del alcance
o extensión del negocio, de su objeto, de sus circunstancias; y, por el otro, “libertad” por
parte del sujeto que emite dicha declaración de querer sus consecuencias.
 27

Enseguida, la representación de la realidad material puede ser falsa, como en los casos de
error o dolo; en dichos casos la voluntad jurídica se manifestará sin un conocimiento
adecuado de la realidad. Por otra parte, si el sujeto no tiene un control de los hechos o actúa
determinado por un apremio ilegítimo, como en el caso de fuerza, su voluntad no se
manifestará de manera libre, pues no deseará realmente las consecuencias de su
declaración.

El acto en que falta la voluntad no producto efecto alguno. En cambio, el acto en que incide
un vicio de la voluntad, produce efectos, pero es susceptible de ser invalidado; como
señalan Reveco y Martinic, “los vicios de la voluntad afectan a la autonomía privada de que
están dotados los sujetos de Derecho, y por ello, el Derecho reconoce que surge un acto
“claudicante”, esto es, con validez provisoria.”

43. Relación del error y el dolo con los deberes de información.

Toda vez que una voluntad válidamente exteriorizada presupone un conocimiento adecuado
de la realidad, la información de que dispongan las partes y que las determinen a la
celebración de un contrato debe ser adecuada y suficiente. En principio, en el contexto de
los actos jurídicos bilaterales, las partes deben, por sí mismos, proveerse esta información,
de manera que, si una de estas incurre en una falsa representación de la realidad por su
propia negligencia, no podría solicitar la declaración de nulidad. No obstante, ya sea razón
de un deber legal específico o del genérico deber de comportarse de buena fe, si una de las
partes se encuentra en una mejor posición, es decir, tiene un conocimiento más acabado
respecto a la naturaleza del negocio que se pretende celebrar o mayor acceso a ese
conocimiento, entonces ella deberá suministrar información suficiente a la otra parte a fin
de que ésta también conozca adecuadamente los alcances del negocio. De ahí que el
cumplimiento de los deberes de información que establezca la ley o que emanen de la
buena fe tienda a excluir hipótesis de error o dolo. Por el contrario, la no entrega de
información o la entrega de información deficiente, en aquellas hipótesis en que esta debe
ser suministrada por una de las partes, puede configurar, según los casos, una hipótesis de
error o dolo.

SECCIÓN PRIMERA: EL ERROR.

44. Conceptos generales.

Tradicionalmente se ha definido el error como la falsa representación de la realidad, ya sea

por ignorancia o equivocación. Esta falsa representación puede referirse tanto a la realidad
jurídica como material; no obstante, como veremos oportunamente, nuestro Código Civil
contempla como vicio del consentimiento solamente al segundo.

Tal como señala la definición, la falsa representación de la realidad puede derivarse de

ignorancia o equivocación; en suma, lo distintivo es que tenga un origen espontáneo, no
inducida por terceros. Ésta es la diferencia fundamental entre el error y el dolo; mientras en
el primero no debe mediar maquinación alguna por parte de un tercero, en el segundo, si
bien existe también una falsa representación de la realidad, ésta es inducida por la
contraparte o un tercero.
 28

45. Fundamentación del error como vicio del consentimiento.

Las personas manifiestan su voluntad sobre la base del conocimiento que tienen de la
realidad. Existe, en consecuencia, un hecho psicológico de carácter positivo (representación
de la realidad) que determina a actuar y determina la voluntad. En ese contexto, si la
representación de la realidad es falsa, la voluntad no encuentra su base determinante en la
realidad material (pues ésta es distinta a la representada), tornándose difícil o imposible
cumplir el propósito que tal voluntad persigue.

De ahí que, cumpliéndose ciertos requisitos, se proteja a quien ha incurrido en tal error,
disponiéndose que su manifestación de voluntad no produzca válidamente sus efectos
propios.

En palabras de Reveco y Martinic, “para que una persona emita una declaración de
voluntad por la cual se obliga, se representa una determinada realidad, es decir, valora o
mide las circunstancias que le rodean. Lo general, será que la representación que ella
efectúa de la realidad sea la adecuada o la más cercana a dicha realidad, pero bien puede
ocurrir que su representación de la realidad no sea la correcta, es decir, que se equivoque, o
bien que ignore determinados hechos.”

46. Equivocación e ignorancia.

Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una noción, pero
errada.

Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error.

La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su representación de
la realidad puede ser falsa, y ella no lo inhibe para actuar. Sin embargo, según Vial del Río,
existen ciertos actos jurídicos en los cuales subyace una duda objetiva, la cual no excluye el
campo de aplicación del error. Así ocurriría, según el autor, tratándose de contratos que
versen sobre obras de arte, en que, aunque pueda comprobarse la realidad a través diversos
medios -como, por ejemplo, informes periciales-, subsiste un grado de incertidumbre,
inherente a la calidad de la cosa que constituye el objeto de la declaración.

47. Hechos que constituyen la realidad.

La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados o futuros.

No cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato no existen.
Error de previsión: equivocación al proyectar una realidad futura que, en definitiva, no
llega a concretarse.
 29

48. El error es un vicio del conocimiento.

El error, en tanto implica una falsa representación de la realidad, es un vicio del

conocimiento, más que del consentimiento.

49. Requisitos para que el error vicie el consentimiento.

Doctrinariamente, se han distinguido al menos tres requisitos para que el error vicie el
consentimiento: debe ser espontáneo, excusable y determinante.

a. Que sea espontáneo significa que no haya sido provocado intencionalmente por un
tercero o por la otra parte, pues en tal caso la falsa representación de la realidad sería obra
de maquinaciones fraudulentas y, por tanto, estaríamos ante una hipótesis de dolo.

b. Que sea excusable significa que no se debe a negligencia propia. Recordemos que, en
principio, el autor o las partes de un acto jurídico deben procurarse por sí mismos la
información suficiente y adecuada para que su manifestación de voluntad proteja realmente
sus intereses; si no actúan diligentemente y su falsa representación de la realidad se debe a
su propia torpeza, entonces no sería justo que pudiesen solicitar la declaración de nulidad
del acto.3 En este evento, quien ha sufrido error por su propia negligencia, debe soportar las
consecuencias jurídicas del acto o contrato; en otras palabras, si se trata de un contrato,
debe cumplirlo (artículo 1545).

El Código Civil no exige como requisito para alegar el error que éste sea excusable; no
obstante, según buena parte de la doctrina (Reveco y Martinic, De la Maza y Vidal, León
Hurtado, Domínguez), la exigencia de excusabilidad se desprende de una interpretación
analógica de los artículos 1683 y 706. El primero señala que no puede alegar nulidad
absoluta aquél que ha conocido o debido conocer el vicio; si bien la norma se refiere a la
nulidad absoluta, la ratio que subyace al artículo 1683 también podría predicarse respecto a
la nulidad relativa (recordemos que el error se sanciona con nulidad relativa). La segunda
disposición, ubicada a propósito de los requisitos de la posesión regular, establece que un
justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe; que el error sea justo significa
que es excusable, esto es, que no se debe a propia negligencia.
Determinar cuándo un error es excusable o inexcusable es una cuestión de hecho, de modo
que serán los jueces del fondo los que deberán establecer, atendido el mérito de la actividad
probatoria, la existencia de este o no.

c. Que sea determinante implica que sin esa falsa representación de la realidad no se habría
celebrado el acto jurídico o se hubiese celebrado en condiciones mucho menos onerosas.

50. Clases de error.

Hay dos clases: error de derecho y error de hecho.

3
Ihering, en cambio, postula que, si se ha incurrido en error por negligencia propia, igualmente se puede
solicitar la declaración de nulidad, pero haciéndose responsable de los daños causados a la otra parte.
 30

51. El error de derecho.

Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de

una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un
caso concreto.

El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede alegarse para
impedir las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para exonerarse de
responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos expresamente exceptuados por la
ley.

No obstante, en derecho comparado se ha ido entendiendo que no interesa para efectos de la

sanción si el error es de derecho o de hecho, basta que éste sea determinante y excusable
para que se produzca la ineficacia.

52. El error de hecho.

Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia o equivocación, de una
cosa, de un hecho o de una persona.

Las hipótesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo declarado.

Sin embargo, en el error obstativo u obstáculo, no se produce esta discrepancia, sino que los
planteamientos de las partes son diametralmente opuestos e imposibles de conciliar (porque
no están de acuerdo en el contrato que se celebra o en el objeto del contrato): no hay
acuerdo de voluntades.

De ello surge la primera clasificación de las hipótesis de error de hecho:

1. Error obstáculo: impide la formación del consentimiento, el acto no llega a existir.

En doctrina se prefiere hablar de error esencial, pues la noción de error obstáculo pareciera
referir a la imposibilidad que afecta a la víctima del error de coincidir con la contraparte en
la apreciación de la realidad material (naturaleza del contrato o cosa objeto del contrato);
con todo, lo determinante no es la imposibilidad, sino la inexigibilidad de esa apreciación
coincidente, cuestión que, como es evidente, se relaciona con la excusabilidad (pues si el
error es inexcusable, quien haya incurrido en él no sólo ha podido conocer la realidad
adecuadamente, sino que ha debido hacerlo). En definitiva, que el error sea esencial u
obstáculo se transforma en un problema de carga probatoria: quien alega error obstáculo
tendrá que probar que, sobre la base al estándar de una persona media razonable, no le era
exigible apreciar la realidad material de manera coincidente a su contraparte.

2. Error vicio: constituye un vicio de la voluntad, el acto existe pero no es sano.

Si aplicamos irrestrictamente el dogma de la voluntad, cualquier forma de error invalidaría
el contrato, con lo que se vería afectada la seguridad de las relaciones jurídicas. Para evitar
esto, la doctrina destaca las figuras de error que considera relevantes por influir de modo
decisivo en la voluntad, las que son recogidas por el Derecho.
 31

Parte de la doctrina (De la Maza y Vidal, Domínguez, Corral), objeta que esta distinción
sea aplicable en el derecho chileno. Se aduce que, en general, en las hipótesis de error
reguladas en el artículo 1453 (que supuestamente son hipótesis de error obstáculo), lo que
existe es una voluntad basada en una falsa representación de la realidad, tal como sucede en
toda otra hipótesis de error. De ahí que no se justifique un tratamiento distinto para el error
obstáculo.

53. La teoría del error en el Código Civil.

Los artículos 1451 a 1455 reglamentan el error como vicio del consentimiento; los artículos
1057 y 1058 regulan los efectos del error en las asignaciones testamentarias; los artículos
676, 677 y 678 determinan los efectos del error en la tradición, y los artículos 2455, 2456,
2457 y 2458 reglamentan el error en la transacción.

54. El error de derecho.

Artículo 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Esto es consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas jurídicas son
conocidas por todos (artículo 8). Más aún, el artículo 706 presume la mala fe de quien alega
error sobre un punto de derecho en materia posesoria.4

Así, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su declaración alegando que su

voluntad está viciada por ignorancia o falso concepto de una norma jurídica.

Esto tiene dos excepciones en relación al cuasicontrato de pago de lo no debido, en las

cuales la víctima del error, no obstante éste, puede sustraerse de las consecuencias jurídicas
de la declaración de voluntad que no hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada
representación de la realidad jurídica:

A) Situación del artículo 2297. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.”
B) Situación del artículo 2299. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho
como en el derecho.” Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque incurrió en un
error de derecho, ese error va a ser relevante: impide presumir la donación.

No obstante, las excepciones precitadas son aparentes, pues, si por error de derecho se
produce un pago de lo no debido, el tradens puede repetir, exigiendo la restitución de lo
entregado. De esta manera, la acción que asiste al tradens es la acción in rem verso, que

4
Hay autores que entienden que los artículos 8 y 1452 tienen ámbitos de aplicación separados, sin que sea
necesario relacionarlos. En derecho comparado, la ficción de conocimiento, que justifica la imperatividad de
la ley, no obsta a que un error sobre un punto de derecho pueda viciar la voluntad, pues dicho error no se
alega para substraerse a la imperatividad de la ley, sino para dejar sin efecto un acto jurídico en que la
voluntad se encuentra viciada. Con todo, dicho error deberá ser igualmente excusable, determinante y
espontáneo.
 32

tiene por objeto corregir un enriquecimiento injusto. Si el error de derecho en este caso
viciara la voluntad, la acción que tendría el tradens sería una acción rescisoria, esto es, una
acción en que se persiga la declaración de la nulidad relativa.

Por lo demás, la acción in rem verso se funda en un enriquecimiento sin causa, por lo que el
problema en el pago de lo no debido se encuentra más bien en la causa, no en la voluntad.

En derecho comparado la tendencia ha sido admitir al error de derecho como vicio del
consentimiento, siempre y cuando sea excusable y determinante. Así, por ejemplo, el
Código Civil italiano de 1942, declara que el error de derecho vicia el consentimiento sólo
cuando ha sido la razón única, o, al menos la principal del contrato (art. 1429, Nº 4 Código
Civil Italiano).

55. El error de hecho.

En las hipótesis de error de hecho relevante, el legislador requiere no sólo que se den los
supuestos de hecho previstos en la norma, sino también que el error haya sido determinante
para la actuación del sujeto.

En el Código no se distingue entre error vicio y error obstáculo, pues considera a este
último un vicio del consentimiento.

56. El error esencial u obstáculo.

El artículo 1453 regula dos supuestos de error:

1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que doctrinariamente
error obstáculo y error vicio son dos cosas distintas.

57. Sanción del error obstáculo.

Existen 3 interpretaciones:

a) Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la convención
sería jurídicamente inexistente (falta la voluntad).

b) Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a que el error impide
el consentimiento, la inexistencia no está considerada como sanción por el Código Civil.
(postura a la que parece adherir Reveco y Martinic)

c) Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa, pues el artículo 1453 dice que
este error vicia el consentimiento, y de acuerdo con el artículo 1682 inc. final, cualquier
vicio que no esté configurado como causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa.
En la misma línea exegética, el artículo 1454 dice que “el error de hecho vicia asimismo el
consentimiento”, lo que refuerza la idea de que el artículo 1453, en las dos hipótesis que
contempla, regula al error como vicio del consentimiento. Además, se argumenta que este
 33

error sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al interés general de la

sociedad, por lo que la sanción debiese ser únicamente la nulidad relativa.

58. El error sustancial.

El artículo 1454 inc. 1° regula la hipótesis en que la víctima del error atribuye a la cosa
objeto del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene.

Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un concepto
estrictamente objetivo y materialista.

Calidad esencial: Se discute si éste es un concepto objetivo o subjetivo. Parte de la doctrina

entiende que para determinar qué es una calidad esencial se debe indagar en la intención de
las partes y sus motivos para contratar, tratándose, por tanto, de un concepto subjetivo. Otra
parte realiza el análisis desde la perspectiva de una persona media razonable, indagando
qué calidades esperarían ordinariamente las personas de una determinada cosa, siendo esto,
en consecuencia, una cuestión objetiva.

El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o materia que se la

atribuye a la cosa constituye, a lo menos para una de las partes del contrato, una calidad
esencial. La expresión clave del artículo 1454 es “calidad esencial”.

No es pacífico en doctrina si acaso es posible formular una regla jurídica que permita
establecer en abstracto qué constituye la calidad esencial de una cosa.

Por un lado, hay quienes siguen un criterio objetivo (Avelino León Hurtado, Corte
Suprema), recurriendo al estándar de una persona media razonable; si, atendido este
estándar, puede exigirse que determinada cosa posea una calidad particular, entonces dicha
calidad es esencial y las demás, por exclusión, son todas accidentales. Lo anterior no obsta
a que el estándar de una persona media deba aplicarse considerando las circunstancias
particulares y las características del negocio; en otras palabras, que una calidad sea esencial
se aprecia en abstracto pero se determina en concreto.

Otro sector de la doctrina disiente de la conclusión anterior, arguyendo que para determinar
qué se entiende por calidad esencial habrá que atender siempre a la intención de las partes
(Vial del Río). El problema de esta tesis es que, dado que atiende a la intención de las
partes, permite una confusión entre calidad esencial y calidad accidental determinante
(artículo 1454 inciso 2). Además, atenta contra la seguridad jurídica.

Cualquiera sea la tesis que se siga, no es frecuente que las partes dejen expresamente
establecido qué constituye para ellas la calidad esencial, por lo que corresponde al juez
determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

El error en la sustancia, por regla general, es determinante, en el entendido de que la

consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que resuelve a una de las
partes a contratar. Pero esta presunción puede ser desvirtuada, demostrando que el error no
era determinante.
 34

Se discute si constituye o no cualidad determinante de la cosa adquirida a título de

compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la venta de cosa
ajena es válida. Si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él
constituía calidad esencial de la cosa que ésta le perteneciera al vendedor, el juez podría
presumir esa intención si las circunstancias del caso lo permitieran.

59. Efectos del error sustancial.

Vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa.

60. Error sobre las calidades accidentales.

Está regulado en el artículo 1454 inc. 2.

Para saber cuáles son calidades accidentales en una cosa, es preciso determinar primero
cuáles son sus calidades esenciales; una vez determinadas las esenciales, todas las demás
son accidentales.

El error en las calidades accidentales no es determinante. Para que vicie el consentimiento

es necesario que esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las partes
para contratar, y esto haya sido conocido por la otra parte.

61. Efectos del error sobre las calidades accidentales.

No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que la calidad accidental sea el
motivo principal que determinó a una de las partes a contratar y que la otra conozca dicho
motivo. Cuando vicia el consentimiento, la sanción es la nulidad relativa.

62. Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato que ha
sido víctima de error sobre las calidades o cualidades de una cosa.

a) Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las personas,
en esas mismas circunstancias, considerarían esenciales y determinantes para contratar, en
términos tales que, de conocer que faltaban, se habría abstenido de contratar.
b) Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la
deducción del juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en contra de la cual se
declare la rescisión pruebe que el error no fue determinante para su contraparte.
c) Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad accidental,
respecto del cual existe una presunción contraria: no es, por regla general, el motivo
principal para contratar, por tanto, la víctima deberá probar que esa calidad no esencial fue
el principal motivo.

63. Error en la cantidad.

Como explica Juan Andrés Orrego, un caso no resuelto expresamente en las normas
relativas al error de hecho, es el que se refiere a la cantidad o número de cosas objeto del
 35

contrato. No parece posible incluir esta hipótesis en el artículo 1453, pues el error no recae
en la identidad de una cosa específica, sino en el número de cosas de cierta clase, es decir,
determinadas sólo por su género. Podríamos entender, tentativamente, que este error
quedaría comprendido en el artículo 1454, si admitimos que una cualidad esencial de la
cosa es su cantidad o número, cuando las cosas están determinadas sólo por su género. Por
ello, también habría error substancial si una parte entendió comprar un caballo, y la otra
creyó que vendía 10 caballos. Al respecto, cabe recordar el ejemplo propuesto por Rudolf
von Ihering, al formular su teoría de la “culpa in contrahendo”: para fundamentar su tesis
de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso de una persona que solicita el envío
de 100 libras de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra (equivalente
aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto
una cantidad muy superior a la pedida (un solo quintal habría satisfecho el total de lo
pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el comerciante que había hecho el pedido
devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolecería
de nulidad, por error substancial, pues resultaría innegable que la cantidad de las
mercancías es un aspecto esencial para cualquier comprador. Con todo, el tenor del citado
artículo 2216, en las normas del depósito, podría esgrimirse en contra de la tesis que admite
este error como sancionable con nulidad, cuando recae en el número o cantidad de cosas.
Ello porque en el precepto citado se distingue claramente entre “calidad” y “cantidad”. Si
no son lo mismo, resulta difícil incluir la segunda expresión dentro de la primera. Pero
también podría contra-argumentarse señalando que si el artículo se preocupó de dejar en
claro que el error en la cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato de depósito, es
porque por regla general, un error de esta clase sí daría derecho a demandar la nulidad de
otro contrato, por ejemplo de compraventa.

En materia de transacción, el artículo 2458 ofrece un criterio distinto para resolver la

cuestión, al señalar que “el error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que
se rectifique el cálculo”.

De esta forma, volviendo al ejemplo de Ihering, podría sostenerse que el error no faculta al
comprador para demandar la nulidad, aunque sí para devolver el exceso de lo recibido,
rectificando los guarismos.

64. Error en la persona.

Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus cualidades
personales.

Este error es, por regla general, irrelevante (artículo 1455). Excepcionalmente, cuando el
acto se celebra en consideración a una persona determinada, es determinante y reviste
carácter esencial: actos intuitu personae. Esto es lo que sostiene la doctrina tradicional. Ej.
Actos de familia que se suponen celebrados en consideración a persona determinada. Los
actos patrimoniales, por regla general, no son intuitu personae, salvo en el caso de los
contratos gratuitos que se suponen celebrados en atención a persona determinada (como la
donación) y los onerosos que importan confianza en una persona específica (como el
mandato).
 36

La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto que el error
en la persona ha sido esencial y determinante del consentimiento. En los contratos basados
sustancialmente en el intuitu personae, normalmente no será necesario probar la
esencialidad, por la índole del contrato.

Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole estable o permanente que

configuran la personalidad.

Tanto el error en la persona física como en sus cualidad personales son de gran importancia
en el matrimonio, como lo confirma el artículo 8 N° 2 de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, que establece: “Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º
Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido
error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”

65. Efectos del error en la persona.

Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración de la persona
es la causa principal para contratar, el error vicia el consentimiento. Se sanciona con la
nulidad relativa.
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de buena fe. Así lo establece el
artículo 1455 inciso segundo del Código Civil, norma que según Reveco debe ser
interpretada extensivamente y aplicarse en todos aquellos casos en que se rescinda un
contrato por error.

66. El error en los actos jurídicos unilaterales.

Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos los actos
jurídicos, incluso unilaterales, siempre que revista carácter de determinante.
Ej. La asignación que pareciere motivada por error de hecho, quedando claro que sin el
error no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita (artículo 1058). El error en el nombre o
calidad del asignatario testamentario no vicia la disposición si no hubiera duda acerca de la
persona (artículo 1057). La aceptación de una herencia puede rescindirse por lesión, que
supone siempre un error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones testamentarias de
que no tenía noticia al momento de la aceptación el valor de la asignación ha disminuido a
más de la mitad (artículo 1234).

67. Error común.

Es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría
de ellos. Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por
este error generalizado y concurren ciertos requisitos, el acto se mira como válido,
excluyéndose la procedencia de la nulidad. En efecto, el error común es invencible
(inevitable), por lo que el autor o partes de un acto jurídico en que tal error incida no
pueden substraerse de él; de ahí que, por razones de seguridad jurídica y protección de la
buena fe, el derecho proteja la apariencia de validez.
 37

El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado con
infracción de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o mientras
se hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque
las partes no tienen obligación de saber las causas que inhiben a un funcionario para
desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo; a ellos les basta confiarse en las
apariencias, esto es, que un funcionario que ejerce públicamente sus funciones, cumple con
todas las condiciones legales para ejercerlas, que es lo usual en la práctica.

68. Fundamentos de la teoría del error común.

A) Fundamento histórico:

Este efecto validante era aceptado por el derecho romano.

B) Fundamento jurídico:

1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso cuando el error
no es común, sino que individual, como ocurre en el matrimonio putativo.

2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un acto jurídico que no
cumple con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone culpa o
negligencia, aunque sea mínima, en la persona que contrató pese a la existencia del vicio.
Sería injusto que se dieran las consecuencias de la nulidad en case de que, existiendo error
común, no concurra culpa.

69. Requisitos del error para validar un acto nulo.

Para que el error de que hablamos no vicie el consentimiento ni, por ende, invalide el acto
es necesario:

1) que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad;

2) debe el error ser causado por un justo motivo (excusable), un fundamento lógico que
autorice a considerar verdadera una situación falsa, y;

3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común. Concurriendo los tres
requisitos enunciados el error se reputa invencible: el o los autores del acto jurídico han
estado en la imposibilidad de sustraerse a él y, en consecuencia, el derecho debe proteger la
apariencia de validez.

70. Doctrina que rechaza el efecto validante del error común como principio
general.

a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una

deformación histórica.
 38

b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de culpa o
negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente objetivo. Por lo
demás, si siguiéramos la teoría de la culpa in contrahendo, quien ha obrado culpablemente
igual puede solicitar la declaración de nulidad con tal que se haga responsable de los
perjuicios causados

c) No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la mayoría de los
casos en que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por razones de justicia, equidad y
protección a la buena fe, expresamente ha contemplado disposiciones que le dan validez al
acto, las que son de carácter excepcional.

71. La teoría del error común en el Código Civil.

Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general, declare que el error
común no vicia la voluntad o el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen
inspiradas en este aserto. Por ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los
testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, dice que si alguna de esas causas de
inhabilidad no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en
hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del
testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (art. 1013).

Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los casos en que la ley se
refiere expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan
procedente. Algunos autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y
necesariamente expresa, no es aplicable el principio tradicional error comunis facit ius (el
error común constituye derecho) porque si la ley tuvo necesidad de referirse expresamente
en cada caso a la procedencia del error común como excluyente de la invalidez de un acto,
es en razón de que no lo acoge en general. A juicio de otros los preceptos que en diversos
casos aplican el mencionado principio no hacen sino trasuntar la aceptación de una idea
general, por lo que la máxima de que el error común no invalida el acto en que concurre
debe aplicarse en todos los casos, aunque no sean de los contemplados expresamente por la
ley.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias aceptan el error común.

SECCIÓN SEGUNDA: LA FUERZA.

72. Conceptos generales.

La fuerza o violencia consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una
persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.

A diferencia del error y el dolo, que dicen relación con el conocimiento, la fuerza es un
vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.

73. Fuerza física o absoluta.

 39

En la fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, se pretende obtener

una apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o
brutales.
Se caracteriza por una constricción directa y material.
La fuerza física excluye la voluntad. No es, por tanto, un vicio de la voluntad. Por faltar la
voluntad, el acto es inexistente o nulo absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga.

74. Fuerza moral.

Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que sí

existe una manifestación de voluntad del sujeto, pero ésta no es libre, sino impuesta por una
amenaza actual de un mal futuro, relacionado con su vida, integridad física, honor o
patrimonio.

La declaración obtenida por fuerza moral corresponde a una voluntad negocial. Es decir, la
voluntad no falta, pero está viciada. La amenaza del mal opera como motivo en la
formación de la voluntad, por lo que hay un vicio de la voluntad y no falta de ella.

El estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe a la fuerza moral.

75. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad.

A) Fuerza moral importante:

Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la víctima. Para ello se toma en
consideración un tipo medio de persona sensata, apreciando edad, sexo y otras condiciones.

B) Fuerza moral injusta:

El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no
siendo en sí mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una ventaja desproporcionada
e injusta.
En principio, la amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. De esta manera,
el acreedor puede amenazar legítimamente al deudor moroso con demandarlo judicialmente
o pedir que se abra a su respecto un procedimiento concursal de liquidación (siempre y
cuando se cumpla alguna causal legal) si no paga la deuda de inmediato. Tal pago, si se
efectúa, es un acto jurídico plenamente válido, porque exigir el pago de la deuda es un
hecho a que faculta el crédito.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina moderna también estima que la fuerza es injusta
cuando no siendo en sí mismo ilícito el mal amenazado, él se enlaza a la consecución de
una ventaja desproporcionada e injusta. Por ejemplo, que un acreedor amenace al deudor
con denunciar un delito cometido por éste con el único fin de obtener una ventaja sobre los
demás acreedores del mismo deudor.
 40

Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que constituya
una práctica jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea lícito y susceptible de
coacción jurídica. Debe elegirse el justo medio encaminado a la consecución del resultado.

76. De quién puede provenir la amenaza.

Debe provenir necesariamente de una persona: la contraparte, el destinatario de una

declaración unilateral o un tercero.

No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intención de concretarla. Lo decisivo es

que la amenaza se haya realizado con la voluntad y conciencia de determinar al otro sujeto
al negocio.

77. Hechos que no constituyen fuerza moral.

No hay violencia o fuerza cuando la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión
de una amenaza inexistente.

Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujeción en el que nos encontramos por
razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros.

78. La fuerza en el Código Civil.

Se encuentra regulada como vicio en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil.

El artículo 1456 inc. 1° señala los requisitos que debe reunir la fuerza para viciar el
consentimiento.

79. Primer requisito: fuerza grave.

Es aquella capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición.

Será el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito.

La víctima debe probar, en primer término, la existencia de la amenaza; y, en segundo, la

gravedad de la misma.

Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde en la víctima un

justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes, a un mal irreparable y grave. El mal irreparable y grave puede referirse a la
vida, integridad física, honor o patrimonio de las personas. (Con todo, la presunción es
tautológica pues se presume la gravedad ante la amenaza de un mal grave e irreparable)

Se ha discutido si puede alegar la nulidad aquel sujeto que ha celebrado una convención
presionado por la amenaza de un tercero o de la otra parte de que, de no consentir, se
inferiría un mal irreparable y grave a otra persona que no es ninguna de las expresamente
 41

enumeradas por el Código, pero que le es muy querida (novia, amigo cercano, etc.). La
doctrina ha entendido que sí, pues, si bien tratándose de las personas mencionadas en forma
textual por el Código hay una presunción legal, respecto de otras personas, si bien la
presunción legal no existe, ello no obsta a que el contratante pruebe que la amenaza de
perjudicar a esas otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del
Código Civil.

80. Segundo requisito: fuerza injusta o ilícita.

El Código Civil no lo exige, pero hay consenso en la doctrina nacional en que el apremio
debe ser contrario a la ley o al derecho.

81. Tercer requisito: fuerza determinante.

El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de

ella, de modo que sin la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la
forzó.
Este requisito se desprende del Artículo 1457.

82. De quiénes puede provenir la fuerza.

Conforme al artículo 1457 del Código Civil, es indiferente que la fuerza provenga de una
de las partes o de un tercero, pero debe provenir de una persona.

Excepcionalmente, respecto del matrimonio no se exige que la fuerza provenga

necesariamente de una persona; en virtud del artículo 8 N°3 de la ley 19.947 (ley de
matrimonio civil), la fuerza también puede provenir de una circunstancia externa.

83. El temor reverencial.

El artículo 1456 inc. 2° Código Civil define temor reverencial como “… el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto…”. No vicia el
consentimiento.

84. Efectos de la fuerza moral.

El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es la nulidad
relativa.

85. El estado de necesidad.

En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de la naturaleza

o un acto del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un determinado comportamiento
que puede producir un daño a terceros o bien producir un daño de sus propios intereses.
 42

Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros.

En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre dos males,
está escogiendo el que cree el menor. Si esta elección se traduce en la celebración de un
acto jurídico se produce una situación semejante a la fuerza; no obstante, pueden señalarse
las siguientes diferencias:
1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho natural o humano,
en cambio en la fuerza, proviene necesariamente del hombre (salvo en el matrimonio).
2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una manifestación
de voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va directamente dirigido a obtener el
consentimiento.

Según la mayoría de la doctrina nacional, en base al Código Civil, el contrato que se

celebró como consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible.
Tampoco podría pretenderse la rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es
aplicable sólo a los casos determinados por ley. Ducci, en cambio, sostiene que el estado de
necesidad sí puede entenderse como una hipótesis de fuerza, aun cuando se trate de una
amenaza que provenga de la naturaleza; argumenta que el temor reverencial es una afección
individual, que escapa a las acciones de otras personas, y si el Código tuvo que señalar
expresamente que tal temor no vicia el consentimiento, es justamente porque ante otros
temores de mayor envergadura sí se vicia, aun cuando estos no sean causados por acciones
de terceros. Por lo demás, en su opinión, el artículo 1457 tiene un alcance bien preciso:
aclarar que cuando la fuerza proviene de una persona no es necesario que provenga de la
contraparte. Refrenda su tesis en base al artículo 1007, en tanto éste señala “El testamento
en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.

SECCIÓN TERCERA: EL DOLO.

86. Conceptos generales de dolo.

El dolo está definido en el artículo 44 inciso final del Código Civil como la intención
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Teoría unitaria del dolo: Se ha señalado que, independientemente de los campos en que
opere el dolo, éste es siempre el mismo. La mayoría de los autores, incluso el mismo
Ulpiano, han estimado que la base unitaria del dolo está en el engaño.

Así, por ejemplo, es evidente que toda maquinación fraudulenta dirigida a obtener el
consentimiento de otro para la celebración de un contrato implica un engaño. En el caso del
dolo como agravante de responsabilidad contractual, el engaño consistiría en hacer creer a
la otra parte que el contrato será cumplido.

No obstante, la teoría unitaria del dolo encuentra un problema tratándose de los delitos
civiles, pues, en estos casos, en realidad el elemento central no es el engaño, sino la
intención positiva de dañar. En efecto, en conformidad al artículo 2284 del Código Civil, lo
que califica a un hecho voluntario como delito es la intención de dañar; dicha intención
 43

puede tomar forma en un engaño o no, pero ello es indiferente para la calificación como
delito.

En razón de lo anterior, Barcia Lehmann rechaza la teoría unitaria del dolo y arguye que la
definición dada por el artículo 44 inciso final se corresponde más bien con el delito civil y
no tanto con el dolo como vicio de la voluntad ni como agravante de la responsabilidad
contractual.

Más allá de lo señalado anteriormente, la doctrina suele señalar que el dolo actúa en tres
campos diversos del Derecho Civil.

1) Como vicio del consentimiento. Se traduce en el empleo por parte de una persona de
trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin
de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no
habría efectuado.

2) El dolo también puede presentarse en el incumplimiento de los contratos. En este caso se

traduce en el uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en
el cumplimiento de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del
consentimiento, sino de hechos que agravan la responsabilidad del deudor, pues el
contratante que incumple con dolo no sólo responderá de los perjuicios previstos, que es la
regla general, sino también de los perjuicios imprevistos.

3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es la comisión u
omisión de un hecho realizada con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.

87. El dolo como vicio del consentimiento.

En el dolo también se produce una falsa representación de la realidad; pero, a diferencia del
error, ésta no surge en forma espontánea, sino que es consecuencia de las maquinaciones o
maniobras fraudulentas fraguadas por otras personas para inducir a error al sujeto.

Vial define al dolo como aquel vicio del consentimiento constituido por la maquinación
fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un
acto o contrato. Por su parte, Avelino León lo define como el vicio consistente en artificios
o acechanzas, destinados a inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a
consentir en el acto jurídico

El dolo es un engaño provocado, pero hay que tener presente que constituye un vicio
distinto del error. Aun cuando el error provocado por el dolo sea irrelevante para el derecho
-en el sentido de que no esté tipificado como una hipótesis de error que vicie la voluntad y
dé lugar a la nulidad relativa-, el acto en que incide va a ser ineficaz.

88. Clasificación del dolo.

A) Dolo bueno y dolo malo:

 44

1. Dolo bueno: engaño menor, producto de las exageraciones que son normales en el
comercio. Es la jactancia o exageración de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida. Es
un comportamiento lícito.

2. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a otra persona y

que la induce a una manifestación de voluntad que, sin el dolo, no habría realizado, o habría
realizado en condiciones menos onerosas. Excede de la simple exageración.

B) Dolo positivo y dolo negativo:

1. Dolo positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a

representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.

2. Dolo negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos. Es una

omisión: silencio o reticencia.

C) Dolo determinante y dolo incidental:

1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una

manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría abstenido de realizar.

2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad, que la

víctima hubiera formulado de todas maneras aunque, de no existir el dolo, la hubiera
formulado en condiciones menos onerosas.

89. Efectos del dolo.

Doctrinariamente, para que el dolo vicie el consentimiento, debe reunir los siguientes
requisitos:

a) Existencia de un engaño o artificio;

b) A dicho engaño o artificio se recurre para inducir a una persona a celebrar un acto
jurídico;
c) Las maquinaciones engañosas deben tener éxito;
d) Si el acto jurídico es bilateral, el dolo debe provenir de la otra parte, o al menos
debe ser conocido por ella.
El engaño que no cumple con los últimos dos requisitos no vicia el consentimiento. Sólo
otorga a la víctima derecho a exigir indemnización de perjuicios.

Cuando el dolo vicia el consentimiento, es indiferente que la víctima haya sufrido o no

perjuicios: igual puede demandar la nulidad del acto. Cuando el dolo no vicia el
consentimiento, es esencial la existencia de perjuicios para demandar la indemnización.

90. De qué personas puede provenir el dolo.

 45

a) Actos jurídicos unilaterales: necesariamente de una persona distinta al autor. En

otras palabras, necesariamente proviene de un tercero. Sería absurdo que una persona
fraguara dolo contra sí misma. Además, de la definición legal (Artículo 44 inciso final) se
extrae que el dolo se fragua en contra de otro.

b) Actos jurídicos bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una

de las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un tercero, no vicia
el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él tuviere conocimiento del dolo y no
lo hubiere advertido a su contraparte; reticencia que, de ser determinante, vicia el
consentimiento.

c) Actos jurídicos plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la

pueden pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se invalida sólo para
ellas, salvo que la participación de éstas en el contrato sea esencial para las demás.

91. El dolo como vicio del consentimiento en el Código Civil.

Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos: ser
determinante y ser obra de una de las partes (artículo 1458 inc. 1° Código Civil).

Esto se refiere a los actos jurídicos bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la
voluntad puede también estar viciada en los actos jurídicos unilaterales. En este caso, basta
que el dolo sea determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de un tercero, siendo
indiferente que ese tercero se beneficie o no.

El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se sanciona siempre.
Por tener un alcance tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio.

92. Efectos que atribuye el Código Civil al dolo.

Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se sanciona con la
nulidad relativa.

Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la víctima para

pedir indemnización de perjuicios.

No obstante, si el dolo es determinante, la víctima puede demandar conjuntamente nulidad

relativa e indemnización de perjuicios. Así lo ha ido reconociendo la jurisprudencia y la
doctrina, sobre todo amparada en que la nulidad declarada judicialmente por sentencia
firme da derecho a las partes a ser restituidas al estado anterior, como si el acto o contrato
no se hubiese celebrado. En efecto, si las prestaciones mutuas a que se refiere el artículo
1687 inc. 2 no permiten restituir (resarcir) efectivamente a las partes al estado anterior, la
indemnización de perjuicios coadyuva a complementar dicha finalidad.
Ahora bien, si el dolo no es determinante, la víctima del dolo tiene 2 posibilidades para
demandar la indemnización (artículo 1458 inc. 2°):

1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total.

 46

2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él,
hasta la concurrencia de dicho provecho.

93. Prueba del dolo.

El artículo 1459 del Código Civil establece que el dolo no se presume sino en los casos
especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse.
Son ejemplos de casos en que en dolo se presume:
1º Artículo 143, inciso 2º: presunción de derecho.
2º Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
3º Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
4º Artículo 1301: presunción simplemente legal.
5º Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal;
6° Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal;
7° Artículo 974, inciso 2º: presunción de derecho;
8º Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales:
presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un
cierto plazo, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario; y
9º En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque
contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

94. Condonación del dolo.

El dolo no puede perdonarse o condonarse anticipadamente. La condonación del dolo

futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta (artículo 1465).

95. Acción por provecho de dolo ajeno.

La doctrina y la jurisprudencia, sobre todo a propósito del “caso Inverlink”, han reconocido
una acción restitutoria dirigida en contra de los terceros que se han aprovechado del dolo
ajeno. Esta acción se funda en lo dispuesto en los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, pues
ambas normas permiten a la víctima de dolo dirigirse en contra de quienes se han
aprovechado de él a fin de que éstos reembolsen el valor de su provecho. Esta acción
presupone que un tercero, sin ser cómplice del dolo –por lo tanto, de buena fe-, haya
obtenido un provecho de una conducta dolosa, sea que dicha conducta tenga lugar en el
contexto de la celebración de un contrato (como vicio del consentimiento) o en la comisión
de un delito. En otras palabras, si quien ha cometido dolo posteriormente desplaza los
beneficios patrimoniales que ha obtenido a un tercero (generalmente mediante un contrato
traslaticio de dominio y la subsecuente tradición), aun cuando este tercero no tenga
conocimiento del dolo (de hecho, se estima como un requisito de la acción que el tercero no
tenga conocimiento del dolo o no sea cómplice en él), el legislador permite a la víctima
dirigirse en su contra. Si el tercero fuese cómplice del dolo, entonces la víctima podría
dirigirse en su contra por la totalidad de los perjuicios y ya no estaríamos en el contexto de
la acción por provecho de dolo ajeno.

El fundamento de la acción por provecho de dolo ajeno se encuentra en el reproche que

hace legislador a los desplazamientos patrimoniales que tienen un origen doloso,
 47

prefiriendo su sanción antes que la protección a los terceros de buena fe. Hay quienes
entienden que su fundamento está en la reparación de un enriquecimiento injusto; no
obstante, los terceros que se aprovechan del dolo ajeno generalmente pueden justificar su
enriquecimiento en el contrato que ha servido de título o causa del provecho.

La doctrina discute la naturaleza jurídica de la acción. Por una parte, fundándose en el tenor
y contexto de los artículos 1458 inc. 2 y 2316 inc. 2, hay quienes creen que es una acción
de indemnización de perjuicios. No obstante, la mayoría estima que se trata de una acción
restitutoria, pues no exige culpa y su objeto es la restitución del provecho, el que puede ser
mayor o menor al daño efectivamente sufrido por la víctima.

La importancia de la discusión dice relación con el plazo de prescripción aplicable y la

eventual aplicación del artículo 2330 (reducción de la indemnización por exposición
imprudente al daño). Si la acción es restitutoria, el plazo de prescripción es el general, de 5
años (artículo 2515); en cambio, si es indemnizatoria se aplica el artículo 2332, y el plazo
es de 4 años. Si es restitutoria no se aplica artículo 2330; si es indemnizatoria sí se aplica.

SECCIÓN CUARTA: LA LESIÓN.

96. Conceptos generales sobre la lesión.

La lesión se define como el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos
actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el
sacrificio hecho para obtenerla.

Dado que la lesión implica una desigualdad entre las prestaciones de las partes, se restringe
su aplicación solamente a los contratos onerosos conmutativos.

97. Naturaleza jurídica de la lesión.

En derecho comparado se discute la naturaleza de la lesión.

A) Criterio subjetivo:

Algunas legislaciones conciben a la lesión como un vicio del consentimiento, afirmando

que el individuo sufre lesión en el acto jurídico por presión de las circunstancias

Ahora bien, a este respecto existen dos posturas:

1. Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene de que una parte se haya
aprovechado de la vulnerabilidad, impericia o imperiosa necesidad de dinero de la otra,
coartando su libertad de decisión.
2. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se obliga
a dar más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.

Críticas a este criterio:

 48

a) Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay razones para
considerarla un vicio del consentimiento.

b) Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la nulidad del contrato que
considera desfavorable para sus intereses por la sola razón de haber consentido en él por la
imperiosa necesidad de dinero.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las relaciones
jurídicas. La necesidad puede obligar a contratar en condiciones desfavorables, pero no por
eso se pierde la voluntad de contratar; no coarta la libertad.

B) Criterio objetivo:

La lesión no tiene relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato

revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permitidos por el
legislador. El legislador debe establecer hasta qué límites tal desigualdad es tolerada.

C) Criterio mixto:

Para que exista lesión, es necesario:

1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de equivalencia que
supere los límites permitidos por la ley.
2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a una
contraparte astuta o inescrupulosa.

Crítica: si no se logra acreditar alguno de los dos requisitos, la desigualdad no sería

reprochable jurídicamente, por muy grande o inmoral que ella sea.

98. La lesión en el Código Civil.

La mayoría de la doctrina nacional sostiene que en nuestro derecho la lesión, al igual que
en el derecho francés, es un vicio objetivo, predominando, por sobre elementos subjetivos,
el elemento material del perjuicio experimentado. Siguiendo a Josserand, “la lesión
funciona automáticamente, mecánicamente, desde el momento que las condiciones
requeridas por la ley se encuentran reunidas, y con abstracción de toda consideración
derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin perseguido por ellos”. No interesa por
tanto la intención o los móviles de los contratantes. La lesión se reduce a una pura cuestión
de cifras.

En nuestro Derecho, se dan las siguientes razones para aseverar que la lesión es un vicio
objetivo:

1º La historia de la ley: el proyecto de 1853 la enumeraba entre los vicios del

consentimiento. Su posterior supresión demostraría la intención del legislador de no
considerarla como uno de tales vicios.
 49

2º La naturaleza de la sanción: mientras que la sanción de los vicios del consentimiento es

siempre la nulidad relativa, la sanción de la lesión es diversa (además de la rescisión,
existen otras sanciones específicas), y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada, a
restablecer cierta medida de equilibrio entre las prestaciones.

3º El tratamiento casuístico que la ley chilena da a la lesión: no hay más casos que aquellos
contemplados expresamente por la ley.

Apartándose del tratamiento general, Carlos Ducci trata de la lesión en el error, como un
caso de error en la magnitud de las prestaciones subsumible en el error en calidad esencial,
postulando su procedencia más allá de los casos expresamente regulados5.

Más allá de la discusión en cuanto a la naturaleza de la lesión, los casos de lesión enorme
en el Código Civil son los siguientes:

A) Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 Código Civil). Sólo cabe la
lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 Código Civil).

Lesión enorme (artículo 1889 Código Civil):

1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del
precio que paga por ella.
Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin consideración a
factores subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y aceptado la lesión.

Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la parte contra
quien se pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio, restableciendo así el
equilibrio (Artículo 1890).

B) Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:

Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la compraventa que no

se opongan a la naturaleza de aquel contrato (Artículo 1900 del Código Civil).

5
Los argumentos de Ducci son básicamente los siguientes:
a) A diferencia de lo que ocurre en Francia, no existe en nuestro Código Civil una norma que disponga
expresamente que la lesión no vicia la voluntad.
b) Una lectura conjunta de los incisos 1° y 2° del artículo 1348 da a entender que la lesión es una causa
general de nulidad en los contratos.
c) De acuerdo al artículo 1454, el error en calidad esencial del objeto vicia el consentimiento, y el objeto, de
acuerdo al artículo 1460, consiste en una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Por ende, el objeto
consiste en la cosa o hecho que constituye la prestación y su magnitud, en el caso de los contratos
conmutativos (1441), es una calidad esencial.
d) El artículo 2458 ha tenido que señalar expresamente que el error de cálculo no anula la transacción, sino
que solamente da derecho a pedir la rectificación.
 50

Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da y comprador de la cosa

que recibe a cambio.

C) Lesión en la cláusula penal enorme:

Tradicionalmente se ha definido la cláusula penal como una avaluación anticipada que

hacen las partes de los perjuicios que deriven del retardo en el cumplimiento de una
obligación, o del incumplimiento de la misma. Un sector minoritario de la doctrina entiende
que la cláusula penal es simplemente una sanción o pena pecuniaria privada que opera por
el hecho del incumplimiento.

Cláusula penal enorme es aquella que excede los márgenes previstos para este efecto en la
ley. Para aquellos que miran a la cláusula penal como una avaluación anticipada de
perjuicios, la cláusula penal enorme es aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo,
en consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor.

Según el artículo 1544 del Código Civil, el límite está dado por el doble de la cantidad que
se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que exceda de este duplo
puede ser rebajado.

D) Lesión en la aceptación de una herencia:

Esta situación se refiere al asignatario que al aceptar la asignación creía que ésta tenía un
determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones
testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la asignación disminuye en
más de la mitad. En este caso, el asignatario puede pedir la rescisión de la aceptación
(Artículo 1234 del Código Civil).

E) Lesión en la partición de bienes:

Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota podrá

demandar la rescisión de la partición (Artículo 1348 del Código Civil).

F) Lesión en el mutuo con intereses excesivos:

Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%.

Se produce lesión cuando se estipula un interés superior al máximo convencional6. Esta
estipulación no es nula; el interés se rebaja al corriente (artículo 2206 del Código Civil y
artículo 8 Ley 18.010). Excepcionalmente, si el mutuo es civil y el interés es penal, la
sanción es que dicho interés sea rebajado al máximo convencional.

G) Lesión en la anticresis:

6
Tratándose de operaciones de crédito de dinero, el artículo 6 inciso final de la ley 18.010 establece la forma
en que ha de calcularse el interés máximo convencional.
 51

La anticresis es un contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se
pague con sus frutos (artículo 2435 del Código Civil).

Los intereses que se pacten están sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción
que en caso de mutuo (Artículo 2443).

99. Efectos de la lesión.

Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y en otras, sin

afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la prestación o el interés que
supera los límites permitidos.

100. La resolución o revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.

A diferencia de lo que ocurre con la lesión enorme, que supone la desproporción de las
prestaciones al momento de contratar, cabe preguntarse qué ocurre cuando tal
desproporción grave se origina con posterioridad a la celebración del contrato: estamos aquí
ante un caso de excesiva onerosidad sobreviniente, que, aclarado sea, no se vincula con la
validez del contrato, sino con los términos en que debe ejecutarse.

El problema se encuentra resuelto en el Derecho Internacional Público, con la llamada

“cláusula rebus sic stantibus”, que se presume formar parte de todos los tratados
internacionales permanentes, y según la cual una convención sólo sigue en vigencia
mientras el estado de cosas existente al momento en que se suscribió el tratado no sufra
modificaciones esenciales. Este principio viene a morigerar o atenuar el rígido principio
“Pacta sunt servanda”.

Cabe preguntarse entonces si puede aplicarse en el campo del derecho privado y

específicamente del Derecho Civil, el principio rebus sic stantibus. El Código Civil italiano
de 1942 lo consagró expresamente al admitir la resolución del contrato por excesiva
onerosidad sobreviniente.

El profesor Juan Andrés Orrego nos provee el siguiente ejemplo: un comerciante se

compromete a entregar en cierto plazo mercaderías por valor de $ 10.000.000, pero estalla
en el intertanto un conflicto bélico o se produce una grave crisis económica y el valor de
dichas mercaderías se triplica; en esta hipótesis, resulta manifiestamente inequitativo
obligar al proveedor a cumplir con la prestación en los términos pactados, pues los
acontecimientos sobrevinientes eran imprevisibles al momento de la celebración del
contrato y no son imputables a la culpa o el dolo del mencionado contratante.

Para que se admita en el derecho italiano la resolución por excesiva onerosidad

sobreviniente, se requiere la concurrencia de tres condiciones:
1º Que estemos ante contratos de ejecución diferida o de tracto sucesivo;
2º Que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y
 52

3º Que dicha onerosidad sobreviniente y excesiva, sea producto de contingencias

imprevisibles y no de hechos normales en algunos contratos.

En el derecho francés, la teoría se denomina de la imprevisión, y si bien es aceptada en el

Derecho Administrativo, hasta hace poco tiempo no había sido admitida por la
jurisprudencia en el ámbito del derecho privado. Con todo, con la ordenanza de febrero de
2016, que modifica el Código Civil Francés, se consagra expresamente la revisión mediante
la incorporación del artículo 1195. Conforme a esta disposición, tratándose de contratos de
ejecución diferida o tracto sucesivo, si concurren circunstancias sobrevinientes e
imprevistas al momento de la celebración que tornan para una de las partes excesivamente
oneroso cumplir sus obligaciones en los términos pactados, ésta podrá solicitar a la otra
parte la renegociación de los términos del contrato (derecho que se funda, dicho sea de
paso, en un deber de lealtad), debiendo seguir ejecutando sus obligaciones en los términos
originariamente pactados mientras se desarrolla la renegociación. En caso que la
renegociación no se desarrolle o resulte frustrada, las partes pueden acordar la terminación
del contrato, en la fecha y bajo las condiciones que determinen, o pedirle al juez que acepte
adaptarlo. En ausencia de un acuerdo dentro de un plazo razonable (ya sea para terminar el
contrato o pedirle al juez su adaptación), el juez puede, a solicitud de parte, revisar el
contrato o resolverlo en la fecha y en las condiciones que fije.

En nuestro derecho civil suele rechazarse la procedencia de la teoría de la imprevisión,

atendido lo dispuesto en el artículo 1545 del Código Civil. Parte de la doctrina, sin
embargo, ha ido planteando progresivamente la necesidad de reconocer la institución,
recordando por lo demás que el artículo 1546 exige ejecutar los contratos de buena fe,
obligando, por consiguiente, no sólo a lo que en ellos se expresa. Se agrega que el artículo
1545 considera los casos normales y no los imprevisibles y extraordinarios, y que una
interpretación progresiva y justa debe reconocer que la excesiva onerosidad sobreviniente
por causas imprevisibles es una laguna legal que debe ser llenada por los tribunales,
aplicando la equidad, de conformidad al artículo 170 Nº 5 del Código de Procedimiento
Civil.

Con todo, los diversos argumentos para su admisión o rechazo los veremos
pormenorizadamente en el apunte de Contratos Parte General.

V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIÓN.

101. Voluntad real y declaración.

La voluntad real es lo verdaderamente querido. Ésta se encuentra en el fuero interno. Con

todo, lo declarado puede ser distinto de lo querido, lo que puede ocurrir en 2 casos:

1. El declarante ha sido víctima de error, fuerza o dolo (consentimiento viciado).

2. El declarante de forma deliberada produce una inconsistencia entre lo querido y lo

declarado (consentimiento simulado).
 53

¿Qué debe primar? ¿Lo querido o lo declarado? ¿El querer interno o exteriorizado?

102. Teorías sobre el rol de la voluntad en los actos jurídicos.

Existen una serie de teorías con respecto a este tema.

A) Teoría de la voluntad (Savigny): El elemento esencial de los actos jurídicos es la

voluntad real. La declaración no es más que un instrumento para exteriorizarla. El
intérprete debe buscar este querer interno. La declaración solo se requiere como una
garantía de la parte contraria, pero no es esencial. Por ende, existiendo divergencia entre la
voluntad real y la declaración, debe primar la primera.

B) Teoría de la culpa in contrayendo (Ihering): El dogma de la voluntad de Savigny y sus

seguidores facilita toda clase injusticias: cualquier persona puede anular un acto
argumentando que lo que declaró no es lo que verdaderamente quiso. Ante esto, Ihering
postula que si una persona, con dolo o culpa, declara algo distinto a su voluntad real, puede
igualmente alegar la ineficacia del acto celebrado, pero haciéndose responsable civilmente
de los daños y perjuicios causados (ésta es la culpa in contrayendo). En resumen, Ihering le
otorga a la contraparte una acción reparatoria para limitar los abusos de la Teoría de la
Voluntad.

C) Teoría de la declaración: La declaración de voluntad efectuada por una persona capaz

produce plenos efectos jurídicos y prima por sobre la voluntad real. Esta teoría parte de la
base de que la teoría de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad
de las relaciones jurídicas.

D. Pensamiento de Hartman: El juez, luego de analizar las circunstancias del caso y de

ponderar la buena o mala fe de las partes sobre la base de la observación de la actuación
hipotética del “hombre ideal”, sentenciará lo que estime más justo.

Conclusión:

Por una parte, la Teoría de la Voluntad se entromete en aspectos ajenos al Derecho y que
muchas veces sólo pueden ser conocidos (¡y a veces ni eso!) por la persona que efectúa la
declaración.
Conocer la voluntad real de una persona es quimérico. Por otra parte, la teoría de la
declaración otorga un lugar tan preponderante a las expresiones y palabras que no sirve
para explicar los vicios del consentimiento. Parece ser que la Teoría de la Responsabilidad
(Ihering) es la más ajustada a Derecho. No olvidar nunca que “en el acto jurídico deben
concurrir conjuntamente voluntad y declaración. Es preciso que exista una intención y que
pueda reconocerse mediante un acto; pero, así como la declaración en sí misma es un
esquema vacío, sin contenido, así la intención no revelada está todavía en el limbo del acto
jurídico”.

103. El problema en el Código Civil Chileno.

 54

El artículo 1560 prescribe que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras” (ver coincidencia con el artículo 1069
sobre la interpretación del testamento). Existen 2 interpretaciones:

A. El Código ha optado por el dogma de la voluntad, primando siempre la voluntad real

(minoría).

B. El Código invita al intérprete a hacer prevalecer la voluntad real, pero siempre que ésta
sea claramente conocida. Por tanto, ésta debe haber sido exteriorizada. No le corresponde al
juez o a las partes buscar la voluntad que se mantuvo en el fuero interno. La voluntad no
exteriorizada es irrelevante para el Derecho.

Cabe recordar que cierto sector de la doctrina agrega que si la divergencia entre la voluntad
real y lo declarado es por culpa o dolo del declarante, éste no debiera poder sustraerse de
los efectos del acto, alegando que su declaración no refleja su querer interno. El artículo
1683 del Código Civil contempla esta ratio, en tanto establece que no se puede alegar la
nulidad absoluta por aquella parte que ha conocido o debido conocer el vicio que invalida
el acto o contrato (si bien esta norma se regula a propósito de la nulidad absoluta, se
propone por parte de la doctrina una interpretación extensiva).

VI. LA SIMULACIÓN.
104. Conceptos generales.

Ferrara define simulación como la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida

conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.

105. Requisitos de la simulación.

1. Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de

las partes.

2. La declaración ha de ser concertada de común acuerdo entre las partes.

3. El propósito de las partes debe ser engañar a terceros.

106. Clasificación de la simulación.

A. Lícita o ilícita:

Licita: no se busca perjudicar a terceros. Si bien pueden existir actos que induzcan a error o
que pretendan el engaño, no existe intención de provocar daño (p. ej. Juan gana la lotería.
Todos sus familiares y conocidos lo molestan pidiéndole dinero. Juan simula donar o
vender todas las ganancias a otra persona, sólo con el fin de que dejen de hostigarlo).
 55

Ilícita: sí busca perjudicar a terceros o violar un precepto legal (p. ej. Burlar a los
acreedores).

B. Absoluta o relativa:

Absoluta: Celebración de un acto jurídico que no tiene nada de real y que es ficticio en su
totalidad (p. ej. Juan simula vender su auto a Pedro; el auto nunca es traspasado a Pedro, ni
siquiera como donación)

Relativa: Celebración de un acto completamente distinto al verdaderamente celebrado

(total) o con determinadas cláusulas distintas (parcial). Por ejemplo, se simula vender, pero
en realidad se dona (total) o se simula vender a 1 millón, pero en verdad se vende a 2
millones (parcial).

107. Formas de simulación.

Existen por regla general tres formas:

A) Referida a la existencia del acto jurídico: las partes dan apariencia de realidad a un acto
que no existe.

B) Referida a la naturaleza del acto jurídico: las partes quieren celebrar determinado acto
jurídico pero lo encubren mediante otro de naturaleza diversa. Por ejemplo, a propósito de
la prenda, la ley prohíbe el pacto en virtud del cual el acreedor prendario se hace dueño de
la cosa dada en prenda en caso que el deudor no cumpla con la obligación principal. Antes
de la dictación del decreto ley 776, era usual en la práctica encubrir este negocio (y así
esconder la violación al precepto legal) mediante la celebración de un contrato compraventa
con pacto de retroventa. El artículo 1 inciso 2 del decreto ley precitado señala que se
comprenden en sus disposiciones toda clase de garantías sobre bienes muebles que se
entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de
retroventa o de otra manera, sin que valga estipulación alguna en contrario, debiendo
aplicarse el procedimiento de realización de prenda establecido en dicha ley.

C) Referida a las partes que intervienen en el acto jurídico: las partes quieren celebrar un
acto jurídico pero una de ellas es encubierta mediante un tercero.

108. Desde qué momento existe simulación.

Para algunos, la simulación se produce desde la celebración misma del acto simulado. Para
otros, desde que este acto se opone a terceros.

109. Simulación y reserva mental.

La reserva mental es la divergencia entre lo declarado y lo querido, que se efectúa

deliberadamente, pero SÓLO POR UNA PARTE y no en forma concertada.
Las diferencias entre la simulación y la reserva mental son las siguientes:
 56

A) La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante; la simulación es

compartida por ambas partes.
B) El propósito de la reserva mental es engañar a la contraparte; el propósito de la
simulación es engañar a terceros.
C) La reserva mental no atenta contra la validez de los actos jurídicos; la simulación sí, en
ciertos casos y condiciones.

110. Simulación y fraude a la ley.

Con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal o hacer algo que la ley
prohíbe, mientras que con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de un
precepto legal.

111. La simulación relativa.

En la simulación relativa se simula porque se crea la apariencia de un acto que no es real, y

se disimula porque bajo ese acto aparente se esconde u oculta un acto real. Una vez
declarado el acto como simulado, queda al descubierto otro acto, el disimulado. Si éste es
lícito y cumple con todos los requisitos de existencia y validez produce sus efectos
normales. Lo común es que no sea así, porque las partes efectuaron la simulación para
abstraerse de dichos efectos y perjudicar a terceros. El Código no sanciona la simulación,
por eso es importante analizar la validez del acto disimulado.

Por el contrario, parece permitirla en determinados casos (ver artículo 1707 del Código
Civil).

112. Consecuencias de la simulación.

En la simulación absoluta no hay nada detrás. Una vez declarada la simulación, se descubre
la no celebración del acto, que puede implicar la inexistencia o nulidad absoluta del acto
según la tesis que se siga. En la relativa el acto simulado desaparece, pero sí hay algo
detrás: el acto oculto o disimulado. Para saber la suerte de éste deben analizarse sus propios
requisitos de existencia y validez.

113. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.

Es muy común dar apariencia de contrato oneroso a un contrato gratuito, a fin de evitar
determinadas formalidades. El ejemplo clásico es el de la donación que se simula como
compraventa. La compraventa es, por regla general, un contrato consensual, pero la
donación requiere la solemnidad de la insinuación, cuando supera los 2 centavos. Una vez
declarada la compraventa como simulada, se descubre la donación y analizando los
requisitos de validez de ésta notamos que no se ha procedido a la solemnidad de donación y
que por ende el acto es nulo absolutamente.

114. Simulación en el contenido del contrato.

 57

Puede ser con respecto al objeto, el precio, modalidades, pactos accesorios, etc.
La simulación en el contenido es propia de la simulación relativa.

115. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas.

Consiste en mencionar a personas con la calidad de partes sin serlo. También es propia de
la simulación relativa.

116. Efectos de la simulación.

Entre las partes: siempre prima la voluntad real y no la voluntad simulada (la declaración).
Por ende, si se celebra una simulación relativa, el acto oculto surte plenos efectos entre las
partes. A mayor abundancia, cuando ésta es lícita, las partes comúnmente celebraran una
contraescritura en que conste la voluntad real, la cual primará siempre (p. ej. X e Y
celebran una compraventa de bienes raíces, para cubrirse de terceros en la Escritura Pública
declaran que el precio se encuentra pagado totalmente, lo que no es cierto, y por ende
celebran también una contraescritura privada en que consta que el precio no se ha pagado y
la forma de pago). Revisar artículo 1707 del Código Civil.

Con respecto a terceros: por regla general, los terceros no pueden ser afectados por el acto
oculto, sino sólo por el acto simulado. Por ende, respecto de ellos es este acto el que
produce efecto. Sin embargo, pueden existir terceros que prefieran revelar el acto oculto, ya
sea para que se apliquen a éste las eventuales sanciones (por ej, nulidad absoluta por falta
de observancia de formalidad) o estos terceros puedan hacer valer las acciones que
correspondan (por ej, en la acción pauliana contemplada en el artículo 2468 se establecen
requisitos menos exigentes si el acto que se pretende dejar sin efecto es gratuito, por lo que,
en caso que se haya disimulado una donación mediante una compraventa, los terceros
podrían preferir hacer valer la donación).
En consecuencia, hay dos tipos de terceros: por una parte, aquellos que quieren que
prevalezca la voluntad real, y, por otra, los que prefieren que prevalezca la voluntad
declarada.

117. Terceros que quieren que prevalezca la voluntad real.

Como ya señalamos, estos terceros prefieren revelar el acto oculto, ya sea para que se
apliquen a éste las eventuales sanciones o para que puedan hacer valer las acciones que
correspondan. Son terceros que impugnan la voluntad declarada, pues ésta encubre un acto
que les acarrea perjuicios y que quieren sea sancionado.

118. Terceros que quieren que prevalezca la voluntad declarada.

El acto les beneficia y no les interesa que sea impugnado.

 58

Puede ocurrir que exista conflicto entre ambos tipos de terceros. Nuestra legislación no
resuelve el problema, pero la doctrina es unánime: las consecuencias de la simulación
demandada por terceros no afectan a aquéllos que estaban de buena fe, y, por ende, solo
afectan a aquéllos que deberían haber sabido o tenido conocimiento, sin negligencia de su
parte, que sus derechos derivaban de un título simulado.

119. Acción de simulación.

La simulación puede hacerse valer judicialmente por vía penal y civil.

La vía penal tiene por objeto exigir el castigo de los que han celebrado dicho acto en
perjuicio de terceros (art. 471, Nº 2º del Código Penal).

En sede civil, la simulación puede entablarse como acción o excepción, cuyo objeto será
dejar sin efecto el acto simulado y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios.
La acción de simulación puede ser ejercida tanto por las partes como por terceros.
Si es ejercida por terceros, ésta tendrá por objeto que el juez determine cuál es la voluntad
real de las partes, dejando sin efecto el acto simulado y condenando a la indemnización de
los perjuicios causados.

En cuanto a la prescripción, según la mayoría de la doctrina el plazo de la acción de

simulación, entre las partes, debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el
acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay
interés en ejercitar la acción.

Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la declaración
de ésta, ya que es un principio que “sin interés no hay acción”. Y el plazo, según la doctrina
más moderna, se comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del
acto disimulado u oculto.
Para que se entienda que un tercero tiene interés, se requiere que:
a) Sea titular de un derecho amenazado por el acto simulado.
b) Debe acreditar el daño.

Sin perjuicio de lo señalado, la doctrina no está de acuerdo en cuanto a la prescriptibilidad

de la acción. Se distinguen las siguientes posturas:

A) Algunos sostienen que es imprescriptible

B) Otros aplican las reglas generales.

120. Prescriptibilidad de la acción de simulación en el Código Civil chileno.

El Código Civil no resuelve el problema. Por eso algunos plantean la imprescriptibilidad de

esta acción. No obstante, cabe tener presente que la acción de simulación pierde eficacia
una vez prescrita la acción de nulidad (para atacar el acto oculto), pues, si prescribe la
acción de nulidad absoluta, ya no habría interés para ejercer la acción de simulación (no
podría dejarse sin efecto el acto oculto ni solicitar indemnización de perjuicios).
 59

Por otro lado, se presenta un problema en aquellos casos en que en el acto oculto no incide
vicio alguno, pues en estos casos no procede solicitar la nulidad absoluta de tal acto y no
habría referencia alguna para determinar el plazo de prescripción de la acción de
simulación. Ante esto, la solución doctrinaria supone la aplicación de las reglas generales,
pudiendo distinguirse dos opciones:

A) Plazo de prescripción de 5 años, si se considera que acción es personal (artículo 2515).

B) Plazo de prescripción de 4 años, si se considera que simulación constituye un delito civil

(artículo 2332).

CAPÍTULO III. EL OBJETO.

I. GENERALIDADES.
121. Conceptos generales.

El artículo 1445 señala que “Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: (…) 3º. Que recaiga sobre un objeto lícito”. Luego,
el artículo 1460 indica que “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaración”. El artículo 1461, por su parte, dispone que “No sólo las cosas
que existen pueden ser objetos de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan (…) Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible”.
Los artículos 1462 a 1466, según veremos, establecen los casos de objeto ilícito. El artículo
1468, en fin, advierte que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas”.

En principio, podemos señalar que el objeto es un requisito de existencia del acto jurídico.
De hecho, el Código chileno habla de un objeto de “un acto o declaración de voluntad”
(artículo 1445), es decir, de los actos jurídicos en general, y en este punto fue más preciso
que el Código francés, que se refirió al objeto del contrato o convención en el artículo 1108.

Respecto al concepto de objeto, éste es controvertido:

A) Para algunos el objeto está constituido por los derechos y obligaciones que el acto crea,
modifica o extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes. En el caso de un contrato,
el objeto consistiría específicamente en la creación de derechos y obligaciones.

B) Para otros el objeto es la prestación, es decir, la conducta que debe ejecutarse respecto a
una cosa (darla o entregarla) o respecto a un hecho (ejecutarlo o abstenerse de ejecutarlo).
Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato y de la obligación.
 60

C) Para otros el objeto se refiere específicamente a la cosa o hecho sobre la que versa la
prestación. Desde esta perspectiva, serían una misma cosa el objeto del contrato, el objeto
de la obligación y el objeto de la prestación. Esta es la perspectiva de Pothier.

Se ha sostenido que, si se trata de aludir al objeto del acto jurídico, debemos entender la
palabra “objeto” como sinónimo de finalidad. El objeto, desde esta visión, corresponde a
la acepción de la palabra que el Diccionario de la Lengua define como “Fin a que se dirige
una acción u operación”. En cambio, si nos referimos al objeto de la obligación,
entendemos la expresión “objeto” en su acepción de contenido, es decir, como la
prestación, la que a su vez tiene por objeto una cosa o hecho.

Nuestro Código Civil, tanto en el artículo 1438 como en el 1460, entiende que el objeto se
refiere a la cosa o hecho sobre la que versa la prestación. Por lo demás, si se atiende al
tenor del artículo 1445, en tanto exige que el acto o declaración recaiga en un objeto lícito,
y se revisan los casos de objeto ilícito, parece más patente que nuestro Código se refiere al
objeto como la cosa o hecho sobre la que versa la prestación.

Por lo demás, si bien la doctrina mayoritaria entiende que el objeto de un acto jurídico es la
creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones, uno de sus mismos
exponentes (Velasco Letelier) reconoce que los derechos y obligaciones “no son
concebibles en el aire, no tienen razón de ser si no se aplican a una cosa o a un hecho;
deben necesariamente referirse a alguna finalidad material. En efecto, nadie puede tener
un derecho o una obligación en sí, sin que el derecho sea de exigir la dación o entrega de
una cosa, o la realización o abstención de un hecho, o sin que la obligación se refiera a
dar o a entregar esa cosa, o a realizar o no realizar ese hecho. Y esas cosas o esos hechos
–positivos o negativos- a que las obligaciones y derechos forzosamente deben referirse son,
precisamente, su objeto: el objeto de la obligación es la cosa o el hecho a que el derecho se
aplica”.

De esta manera, la conexión entre el objeto del contrato, el objeto de las obligaciones y el
objeto de la prestación es íntima e inseparable.

122. Requisitos doctrinarios del objeto.

Para la doctrina el objeto debe reunir una serie de requisitos:

A) Debe ser determinado o, por lo menos, determinable (mediante métodos objetivos). Esta
determinación o determinabilidad debe estar presente al momento de la celebración del
contrato.

B) Debe ser posible, tanto en los hechos (físicamente posible) como en el derecho
(moralmente posible).

C) Debe ser lícito. Objeto lícito es aquel el que no es contrario a la ley, al orden público o a
las buenas costumbres. La doctrina ha entendido que el objeto que contraviene la ley es
ilegal; el que contraviene el orden público y las buenas costumbres es inmoral.
 61

II. EL OBJETO PARA EL CÓDIGO CIVIL.

123. Requisitos del objeto en el Código Civil.

Al tratar el objeto el Código de Bello distingue entre COSAS y HECHOS (Artículo 1461).

124. Requisitos de la COSA objeto del acto jurídico.

El Código exige que ésta sea real, determinada o determinable y comerciable.

A) Cosa real. La cosa debe existir al momento de la declaración de voluntad o esperarse

que exista (Artículo 1461).

El código refleja esta exigencia a propósito de la compraventa. Así, el artículo 1813

establece que la venta de cosa futura es, por regla general, condicional. La condición de que
la cosa llegue a existir constituye un elemento de la naturaleza del contrato, pues el mismo
artículo contempla dos excepciones:

(i) Si las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se entiende hecha bajo esa
condición.
(ii) Si de la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte.

En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a estar obligado a

pagar el precio. En tal caso, no es que la obligación del vendedor carezca de objeto, sino
que dicho objeto es el alias de que la cosa llegue a existir.

Por otro lado, el artículo 1814 establece que si se vende una cosa que al tiempo de
perfeccionarse el contrato se supone existente y, en realidad, no existe, la venta no
producirá efecto alguno (artículo 1814). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa
objeto del mismo.

B) Cosa comerciable: La cosa debe ser susceptible de posesión o dominio privado. Existen
cosas fuera del comercio, sea por su naturaleza, como los bienes comunes a todos los
hombres (artículo 585), sea por su destinación, como los bienes nacionales de uso público
(artículo 589).

Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se excluyen del
comercio por razones de orden público, o en resguardo de la moral y buenas costumbres.
En esta línea, se ha dicho comúnmente que las armas y drogas, entre otros, son cosas
incomerciables. Avelino León piensa que sí son comerciables, porque pueden ser
apropiadas bajo determinadas condiciones.

C) Determinada o determinable: Debe estar determinada o ser determinable a lo menos en

cuanto a su género. Se distingue:
 62

i. Determinación específica: se indica un individuo determinado de un género determinado

(p.e. la vaca Juana)

ii. Determinación genérica: se indica un individuo indeterminado de un género determinado

(p.e. 1 vaca de tu rebaño, 30.000 kilos de pan). Si la determinación es genérica, es necesario
que se señale la cantidad o que se establezcan reglas que permitan determinarla (cantidad
determinable)

125. Requisitos del HECHO objeto del acto jurídico.

Los hechos objeto de los actos jurídicos deben ser determinados y posibles.

A) que sea determinado significa que el deudor debe saber qué hecho específico debe
ejecutar o de cuál debe abstenerse. Correlativamente, el acreedor debe saber qué hecho o
abstención puede exigirle al deudor.

B) el hecho debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible el contrario a la

naturaleza. Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público (artículo 1461 inciso final).

126. Sanción por falta de objeto.

La sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia, dependiendo de la posición que se tenga

al respecto. A favor de la inexistencia puede tenerse a la vista el tenor del artículo 1814.

III. EL OBJETO ILÍCITO.

127. Conceptos generales.

Para la validez del acto jurídico el objeto debe ser lícito. El artículo 1445 así lo dispone,
pero no establece qué debe entenderse por licitud o ilicitud del objeto. Así las cosas, es la
doctrina la que ha dado diferentes conceptos de objeto ilícito:

A) Claro Solar entiende que el objeto lícito es el reconocido por la ley, que lo protege y
ampara. A contrario sensu, objeto ilícito es aquél que no se conforma con la ley, o bien
aquél que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres. Para esta
conclusión el autor se apoya en los artículos 1461 (respecto de los hechos moralmente
imposibles) y 1467 (éste último por analogía).

B) Eugenio Velasco Letelier entiende por objeto ilícito aquel que carece de cualquiera de
los requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando éste consiste en una cosa como en un
hecho.

C) Avelino León señala que objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público. Se apoya en el tenor de los artículos 1464 N°1 y 1466.
 63

D) Para Víctor Vial del Río las cosas no pueden ser lícitas o ilícitas en sí mismas, por lo
que el objeto es ilícito cuando consiste en la ejecución de un hecho ilícito, o en un acto o
contrato prohibido por las leyes (artículo 1466).
Vial señala que las cosas incomerciables no pueden ser consideradas objeto, pues en tal
caso, según su opinión, habría inexistencia. No obstante, el artículo 1464 N° 1
expresamente considera constitutiva de objeto ilícito la enajenación de cosas que no están
en el comercio.

Si bien la doctrina es la que construye el concepto de objeto ilícito, el Código contempla

hipótesis de éste entre los artículos 1462 y 1466. Se discute si los casos contemplados en el
CC son taxativos o si, en cambio, es posible que se configure una hipótesis de objeto ilícito
que no esté expresamente regulada. En razón de que el orden público y las buenas
costumbres, junto a la ley, son límites generales a la autonomía privada, tiende a dominar la
tesis de que puede configurarse una hipótesis de objeto ilícito fuera de los casos
expresamente regulados.

128. Actos que contravienen el derecho público chileno.

Así lo establece el artículo 1462, señalando como ejemplo la promesa de someterse en

Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas.

¿Qué pasa con la sumisión a una jurisdicción extranjera? se ha discutido en la doctrina si es

válida o no la estipulación en virtud de la cual las partes acuerdan someter una controversia
a un tribunal extranjero. A juicio de algunos, dicha estipulación sería ilícita, pues
desconocería las normas de jurisdicción y competencia establecidas en el Código Orgánico
de Tribunales, infringiendo, por ende, el derecho público chileno. Para otros, tal
estipulación no estaría prohibida por el artículo 1462, porque las jurisdicciones extranjeras
estarían reconocidas por las leyes chilenas, desde el momento que el Código de
Procedimiento Civil contiene normas relativas al cumplimiento de resoluciones dictadas
por tribunales extranjeros. Por lo demás, Chile reconoce las jurisdicciones de los Estados
que forman parte de la Organización de Naciones Unidas (ONU).

Con todo, la estipulación en cuestión es muy frecuente en la práctica y legítima en el

Derecho Internacional Privado. De hecho, la permite el artículo 318 del Código de
Bustamante, por lo que es razonable concluir que las jurisdicciones extranjeras sí están
reconocidas por las leyes chilenas, y dicha estipulación es legítima en el ámbito del derecho
internacional privado.

Asimismo, son válidos los pactos de sumisión al derecho extranjero de los contratos
internacionales en que sea parte el Estado de Chile o sus organismos.

Finalmente, más allá del ejemplo señalado por el artículo 1462, cabe agregar que la
Constitución Política de la República también prohíbe los actos que contravienen el
derecho público chileno, al establecer en su artículo 7 que ninguna magistratura, persona o
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
 64

otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o de las leyes.

129. Pactos sobre sucesiones futuras.

El artículo 1463 establece que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de contrato alguno, sea gratuito u oneroso.

Con todo, la doctrina ha reconocido dos excepciones:

A) pacto de no disponer de la cuarta de mejoras (artículo 1204).

B) donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras (artículo 1185).

Cabe señalar que son perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos
sucesorios ya existentes, por haber muerto el causante.

130. Enajenación de las cosas enumeradas en el artículo 1464.

A) Qué se entiende por enajenación:

En sentido amplio, es la transferencia del dominio o la constitución de cualquier otro

derecho real.
En sentido restringido, es exclusivamente la transferencia del dominio.

La mayoría de la doctrina estima que debe tomarse en sentido amplio, pues la ratio
contenida en el artículo 1464 tiene sentido tanto para la transferencia de dominio como para
la constitución de cualquier otro derecho real. Un sector minoritario opina que la voz
enajenación debe ser interpretada en sentido estricto, pues cuando el Código ha querido
referirse a otros derechos reales lo ha hecho expresamente (por ejemplo, en el artículo
1491)

B) ¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el artículo 1464?

El contrato de compraventa es un título translaticio de dominio; por lo tanto, no transfiere el

dominio derechamente, sino que genera un derecho personal para exigir la transferencia de
dominio. En otros términos, la venta es el antecedente que justifica la adquisición del
dominio; el modo de adquirir, mediante el cual efectivamente se materializa la enajenación,
es la tradición.

Así las cosas, la sola venta no constituye enajenación, y, a falta de norma expresa, sería
válido vender las cosas en cuestión.

No obstante, el artículo 1810 señala que pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no está prohibida por la ley. Si se relaciona esta norma con
el artículo 1466 (que señala que hay objeto ilícito en los contratos prohibidos por ley) es
razonable concluir que la venta de estas cosas sería nula.
 65

Con todo, un sector importante de la doctrina (encabezada por Velasco Letelier) sostiene
que el acto prohibido es aquel que no puede ser realizado bajo ningún respecto; si el acto no
puede realizarse sino cumpliendo ciertos requisitos, no estamos frente a una prohibición,
sino frente a una norma imperativa de requisitos (una norma que manda observar
determinados requisitos para poder ejecutar una conducta).

En consecuencia, si se sigue la doctrina anterior, el artículo 1464 sólo sería prohibitivo en

sus números 1 y 2, pues los números 3 y 4 permiten la enajenación bajo ciertas condiciones.
La utilidad de la tesis de Velasco Letelier es que se podría vender una cosa sin necesidad de
autorización judicial o consentimiento del beneficiado, pues tal autorización o
consentimiento se requeriría para la enajenación (tradición) y no para la venta.

Carlos Ducci, por su parte, estima que no puede venderse ninguna de las cosas
comprendidas en el artículo 1464. Afirma que al referirse el artículo 1810 a las cosas cuya
enajenación esté prohibida, ha significado que la enajenación no esté autorizada, no esté
permitida, pero en ningún momento ha querido exigir que la no enajenación esté
consignada en una disposición de carácter absolutamente prohibitivo. O sea, el artículo
1810 aludiría tanto a normas prohibitivas como a normas imperativas de requisito. Por lo
tanto, en su opinión, para vender alguna de las cosas señaladas en los números 3 y 4 del
artículo 1464, sería necesario cumplir previamente con los requisitos allí enunciados a
propósito de la enajenación.

IV. ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CASOS ENUMERADOS POR

EL ART. 1464.
131. Enajenación de las cosas que no están en el comercio.

Hemos dicho que dentro de los requisitos del objeto está que la cosa sea comerciable, por lo
que, si la cosa no está en el comercio, el acto no existe por falta de objeto (o es nulo
absolutamente, dependiendo de la tesis que se siga).
Sin embargo, el artículo 1464 N° 1 señala que la enajenación de cosa incomerciable
adolece de objeto ilícito, lo que supone que una cosa que está fuera del comercio puede ser
objeto de enajenación, y ésta se sanciona con la nulidad absoluta.

Vial opina que, desde un punto de vista técnico, la falta de este requisito del objeto hace
que el acto carezca de él, lo que apareja la inexistencia jurídica del acto. El legislador,
desde esta perspectiva, habría confundido los requisitos para la existencia del objeto con
aquellos para su validez.

Otros, en cambio, sostienen que sólo serían requisitos de existencia del objeto que la cosa
sea real y determinada; la comerciabilidad sería requisito de validez.

Replicando a lo anterior, Vial estima que tanto la absoluta indeterminación del objeto como
su incomerciabilidad revelan que no existe una intención seria de obligarse, pues el acto
carece de significación jurídica. Agrega, además, que si la comerciabilidad de la cosa fuera
 66

requisito de validez, por muy incomerciable que ésta sea, podría sanearse la nulidad
absoluta con el transcurso del tiempo. De esta manera, una persona podría venderle el aire a
otra, y transcurrido el plazo de prescripción de la acción de nulidad absoluta, tal acto se
sanearía. Vial estima que, aún cuando la letra del Código Civil permita esto, la situación es
absurda y no resiste análisis.

Con todo, la opinión de Vial ha de considerarse con cuidado, pues ha de tenerse presente
que, incluso si se estimase saneado el acto, el accipiens jamás adquiriría el dominio del aire.
En efecto, por una parte, la tradición no tendría el efecto de transferir el dominio pues el
tradente nunca habría sido dueño del aire (es una cosa común a todos los hombres); y, por
la otra, aun asumiendo la errada premisa de que el accipiens entrase en posesión del aire7,
no podría adquirir su dominio por prescripción (relación de artículos 683 y 2498). En
realidad, transcurridos diez años desde la celebración del acto, el único efecto que derivaría
del saneamiento de la nulidad sería la imposibilidad para el comprador de exigir la
restitución del precio que (por su propia torpeza) ha pagado.

132. Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras

personas.

El artículo 1464 N° 2 se refiere a los derechos personalísimos: aquellos que no pueden

transferirse a otras personas. Estos están dentro del comercio humano, pues son
susceptibles de dominio y posesión por los particulares, pero son inalienables. Por lo tanto,
esto no es una repetición del N°1.

133. Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.

La mayoría de la doctrina civil y procesal entiende que cosa embargada no sólo es aquella
respecto de la cual se ha trabado embargo en un juicio ejecutivo, sino también la cosa
afectada por una medida precautoria de retención o de prohibición de celebrar actos y
contratos o de gravar y enajenar. El argumento de texto a favor de esta tesis se encuentra en
el artículo 1578 N°2, que equipara la retención con el embargo8. Por lo demás, la ratio
detrás de la norma debiese ser suficiente para comprender dentro de la voz embargo a las
demás medidas precautorias que afecten a una cosa.

A) Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada:

Hay que distinguir:

1. Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente al deudor de la
resolución que ordena el embargo o prohibición.
2. Con respecto a terceros:
a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido conocimiento del embargo o
prohibición.

7
El aire es una cosa indeterminada y, por tanto, no puede poseerse.
8
Aunque, no siendo clara la asimilación en la letra de la norma, el mismo artículo podría servir para distinguir
entre embargo y la retención.
 67

b) Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibición se inscribe en el Registro de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces.

B) Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación adolezca de

objeto ilícito:

Al momento de la enajenación.

C) ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?

Algunos autores (Claro Solar, Avelino León) piensan que esta enajenación sería válida,
pues lo que la ley prohíbe son las enajenaciones voluntarias. Desde un punto de vista
procesal, Maturana piensa en el mismo sentido.

Otros piensan que cualquier enajenación tiene objeto ilícito, pues el legislador no distingue.
Se arguye que esta interpretación es más acorde con los fines de la ley en cuanto a proteger
los intereses de los acreedores. De ahí que los tribunales, en el contexto de una subasta
pública, suelan solicitar autorización para proceder al remate a todos los demás tribunales
ante los cuales se encuentra embargada la misma cosa.

D) ¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada?

El artículo 1464 N°3 establece 2 maneras:

1. Autorización judicial: debe darla el mismo juez que decretó la prohibición o
embargo, y si varios jueces lo han hecho sobre la misma cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trabó el embargo
puede autorizar la enajenación, renunciando a prevalerse de los beneficios del embargo. Si
son varios acreedores, todos deben consentir.
Ambas formas deben ser previas a la enajenación, no puede ser posterior porque la
enajenación tiene objeto ilícito, sancionable con nulidad absoluta, la que no se puede sanear
por ratificación.

134. Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que
conoce del litigio.

Son especies cuya propiedad se litiga aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo
dominio se discute en juicio.

No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga con la
enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida. En la primera, el objeto es la cosa
misma. En la segunda, el objeto es el evento incierto de la litis; en el fondo, lo que se cede
es la suerte, la posibilidad de que se gane o pierda.

El artículo 296 Código de Procedimiento Civil agrega un requisito para que la enajenación
en cuestión tenga objeto ilícito: el juez debe decretar prohibición sobre los objetos. Si esta
prohibición recae sobre inmueble, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces, pues sin esta inscripción, no
 68

produce efectos respecto de terceros (artículo 297 del Código de Procedimiento Civil). Si
recae sobre mueble, no se requiere inscripción; producirá efectos respecto de terceros que
tengan conocimiento al tiempo de la enajenación.

El Código Civil nada dice respecto a una posible autorización de la parte en cuyo beneficio
se ha dictado la prohibición, lo que induce a pensar que esa autorización sería irrelevante.
Pero se sostiene que los requisitos agregados por el Código de Procedimiento Civil
permiten equiparar la enajenación de una especie litigiosa con la de una cosa embargada,
pudiendo en ambos casos autorizar la enajenación la parte en cuyo beneficio se decretó la
prohibición. Por lo demás, la ratio del artículo 1464 N° 4 es justamente proteger los
intereses de la parte con quien se litiga sobre la propiedad de una especie. (Ojo: acá se
habla de parte, no de acreedor, pues no se está litigando sobre un derecho personal o
crédito, sino sobre la propiedad, que es un derecho real).

V. OTROS CASOS DE OBJETO ILÍCITO.

135. Actos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres.

A) Condonación del dolo futuro:

La condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estaría aceptando

anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, lo que evidentemente es inmoral. El
dolo puede condonarse por la persona que fue víctima de él, pero sólo una vez que lo ha
conocido, debiendo formularse la condonación por declaración explícita. (artículo 1465)

B) Deudas contraídas en juegos de azar:

El artículo 1466 lo establece. Al respecto debe distinguirse, pues el juego y la apuesta

pueden ser lícitos o ilícitos (artículo 2259):
1. Ilícitos: juegos de azar.
2. Lícitos:
a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no
contravengan leyes y reglamentos de policía. Estos generan obligaciones civiles perfectas,
es decir, el que gana tiene acción para exigir el pago (artículo 2263).
b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no otorgan
acción, pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado
con dolo (artículo. 2260).

Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar. De hecho, la misma Constitución
señala que son materias de ley “las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y
apuestas en general” (art. 63 N° 19).

C) Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales:

Se refiere a libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, láminas,
pinturas y estatuas obscenas, e impresos abusivos de la libertad de prensa (artículo 1466).
 69

D) Actos prohibidos por la ley:

La regla general (y la que deben aprenderse a toda costa) es que hay objeto ilícito en todo
contrato prohibido por las leyes (artículo 1466).

CAPÍTULO IV. LA CAUSA.

I. GENERALIDADES.
136. Conceptos generales.

En el derecho romano clásico, dado que los contratos eran típicos y se perfeccionaban por
la observancia de una formalidad o por la entrega de una cosa, el fundamento de la
obligatoriedad se encontraba justamente en la observancia de la formalidad o en la entrega
de la cosa. Por tal razón, si bien se utilizaba la expresión “causa”, referida justamente al
elemento formal o hecho material que hacía nacer la obligación, no se desarrolló en el
derecho romano una teoría de la causa en los términos en que la conocemos actualmente.
Durante el Derecho Canónico Medieval, en cambio, con la aceptación de los pactos
desnudos -cuyas bases se venían asentando ya en el derecho romano post-clásico-, se hizo
necesario perfilar una teoría que permitiese justificar la fuerza obligatoria de las
declaraciones de voluntad. De esta manera, comienza a plantearse que los pactos desnudos
son eficaces en la medida en que exista una causa y ésta sea justificada; en términos de
Baldo, si el pacto es nudum a solemnitate, no debe ser nudum a causa. El punto fue
posteriormente desarrollado en el antiguo derecho francés, principalmente por Domat y
Pothier, quienes generalizaron la necesidad de la causa, pasando posteriormente a la
codificación francesa y a la generalidad de los códigos de inspiración francesa (como el
nuestro). En la tradición germánica, en cambio, se prescindió de esta categoría, no siendo
reconocida por el BGB alemán.

En el ámbito de los ordenamientos de inspiración francesa, y tras la codificación, se

perfilaron dos corrientes respecto a la causa: los causalistas y los anticausalistas.

Los causalistas, en términos generales, señalan que el acto jurídico requiere, como supuesto
esencial para su existencia, una causa. Y para que el acto jurídico sea válido, la causa debe
ser lícita.

En cambio, los anticausalistas postulan que para la existencia del acto jurídico bastan la
voluntad y el objeto.

Desde ya debe prevenirse que algunos causalistas hablan de la causa refiriéndose a la causa
de la obligación y otros a la causa del acto o contrato. Al respecto, anticipamos que
actualmente algunos aceptan la definición de causa ocasional como causa de los actos y
contratos, y la definición de causa final como causa de las obligaciones. Otros, en cambio,
mantienen una noción unitaria de causa, entendiéndola como el resultado final de la
ejecución de un contrato y la situación jurídica que lo ampara (en este sentido Lyon
 70

Puelma) o, en términos más simples, como el interés económico y jurídico que se aspira
satisfacer con la ejecución del contrato (Capitant).

Existen distintas acepciones sobre la causa:

A) Causa eficiente:

Es el elemento generador del efecto. En este sentido, por ejemplo, las fuentes de las
obligaciones son su causa eficiente9. Según Ripert y Boulanger, en la expresión
“enriquecimiento sin causa” se sindica la ausencia de un acto (elemento generador) que
justifique el enriquecimiento (condicto sine causa).

B) Causa final:

Es el fin inmediato o invariable de un acto, o sea, el fin próximo que determina la voluntad
a obrar y que siempre es posible encontrar en la estructura misma del contrato. Es siempre
idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie.

C) Causa ocasional:

Es el fin lejano y variable de un acto y es de carácter estrictamente personal y psicológico.

Es diferente para cada individuo, ya que es la razón que lo impulsa a celebrar el acto en
determinadas circunstancias. Por eso una misma especie de acto puede tener infinitas
causas.

137. Evolución histórica de la noción de causa.

La causa se trata desde el Derecho Canónico Medieval. En sus orígenes, tuvo por función
facultar al juez para indagar los móviles que determinan a las partes a contratar, cautelando
que la declaración de voluntad no persiga un fin reprobable o inmoral. Luego, Domat
postuló la doctrina clásica de la causa, centrada en la causa objetiva de la obligación.
Posteriormente esta teoría fue perfeccionada por Pothier. Actualmente conviven, en
general, la doctrina anticausalista y la causalista, dividida entre los objetivos (la doctrina
clásica y la doctrina italiana abstracta), y los subjetivos, que siguen la teoría del móvil.
Mención aparte y destacada merece la teoría neocausalista.

II. CRITERIOS O DOCTRINAS ELABORADOS EN RELACIÓN

CON LA CAUSA.
138. Doctrina francesa tradicional o clásica de la causa.

Siguiendo los desarrollos de los posglosadores, y en particular de Bartolo, la doctrina

francesa clásica entiende la causa como la causa final o “causa-prestación”, refiriéndose a

9
En el derecho romano, conforme a la fórmula de Gayo, las obligaciones pueden nacer ya “sea de un contrato
(ex contractu), sea de un maleficio (ex delicto), sea por causa de varias otras figuras (ex variis causarum
figuris)" (Digesto, libro 44, título 7, ley 1 principium).
 71

la causa de las obligaciones, y no de los actos y contratos. La causa es siempre la misma

para una misma clase de contratos. De esta manera, la causa depende de la naturaleza del
contrato, distinguiéndose 3 tipos de contratos:

a) Bilaterales10: la causa de la obligación de una parte es la obligación recíproca de la

contraparte (por ejemplo, la causa de la obligación del arrendador de entregar el goce de la
cosa es la obligación del arrendatario de pagar la renta).

b) Reales: la causa de la obligación de restituir es la anterior entrega de la cosa (por

ejemplo, el comodatario debe restituir la cosa prestada porque el comodante se la entregó).

c) Gratuitos: Para Domat la causa es el motivo racional y justo en que se funda la

obligación. Por ejemplo, la existencia de algún servicio que ha prestado el donatario al
donante, o el solo placer que tiene éste de hacer el bien. Pothier, en tanto, formula una regla
objetiva: la causa de la obligación en los contratos gratuitos es la intención liberal o el
propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a considerar los móviles concretos o
particulares

139. Doctrina italiana.

En Italia, en general, puede distinguirse entre la teoría de la causa abstracta y la teoría de la

causa concreta. La primera doctrina fue desarrollada principalmente por Betti, quien
sostenía que la causa es la función económico-social que el derecho reconoce a un acto
jurídico o contrato. El derecho reconoce la causa cuando la estima relevante para sus fines.
Según esta tesis, la causa es un requisito del acto jurídico y no de la obligación; es la
función económico-social que caracteriza al tipo de negocio de que se trate. Mantiene, sin
embargo, la objetividad de la doctrina clásica, afirmando que en todos los contratos de una
clase existe una misma causa. En los contratos onerosos la causa está en el intercambio de
prestación y contraprestación. Por ejemplo, en la compraventa, el intercambio de la cosa y
el precio.

Respecto a la licitud de la causa, Betti postula que si el acto jurídico que se celebra está
regulado por el derecho (acto nominado), se presume la licitud, pues el legislador lo ha
regulado expresamente por estimar beneficiosa su función económico-social. En cambio, si
se trata de un acto jurídico innominado, será el juez quien apreciará si la función
económico-social que cumple el acto merece o no tutela jurídica.

Más modernamente, se ha abierto camino en la doctrina italiana la teoría concreta de la

causa, conforme a la cual la causa es el interés a cuya satisfacción se dirige la ejecución del
contrato. Esta noción de causa se distingue de los motivos en cuanto éstos pueden quedar
fuera del ámbito de protección del contrato, en cuyo caso no integran parte de la causa. En

10
Ha de tenerse cuidado en este punto. Domat, que es en realidad el mayor exponente de la teoría francesa
clásica, efectivamente hablaba de los contratos sinalagmáticos (contratos bilaterales), mientras que Pothier de
los “contratos interesados”, es decir, de los contratos onerosos. Como sea, ambos autores planteaban que la
obligación de cada parte tiene por causa la obligación recíproca. En otras palabras, si bien Pothier hablaba de
“contratos interesados”, su fórmula presupone que tales contratos son bilaterales, siendo éste el factor que en
definitiva prepondera.
 72

definitiva, para determinar la causa concreta no sólo ha de atenderse a la reglamentación

típica del contrato celebrado, sino también a la negociación que le haya precedido, a las
estipulaciones y, en general, a todas las demás circunstancias que revelen cuáles son los
intereses a cuya satisfacción se orienta la ejecución del contrato.

140. Doctrina del móvil o motivo determinante.

Estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo. También se

refiere a la causa del acto o contrato.

La causa es el móvil o motivo determinante que impulsa al autor o a las partes a celebrar un
acto jurídico. Esta doctrina rechaza la formulación de un concepto de causa abstracto.
Este móvil debe conformarse con el derecho, pues de lo contrario, el acto puede
invalidarse. En los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor de la
liberalidad para que pueda anularse. En los contratos onerosos, el móvil ilícito de una de las
partes debe ser compartido o al menos conocido por la otra para poder anularlo.

141. Doctrina anticausalista.

Planiol plantea que la noción de causa abstracta (teoría clásica) es falsa e inútil.

Falsedad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no puede
una de ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe preceder al efecto11.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino un
requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es la entrega de la
cosa es igual que decir que la causa es el contrato mismo, esto es, su fuente, el elemento
generador de la obligación.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible, en la
práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el
contratante para obligarse.

Inutilidad de la causa abstracta:

1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de las partes
es el objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de causa de una obligación
implica la falta de objeto de la otra. El contrato no produce efectos por falta de objeto, no
por falta de causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de causa,
porque la falta de entrega impide que el contrato se perfeccione y genere obligaciones. El
contrato no produce efectos porque le falta un requisito esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica, falta de
consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos.

11
En esta crítica, la noción de causa que sigue Planiol es la de causa eficiente. Por esta razón, aun cuando la
crítica parezca poderosa y certera, no ataca realmente la noción de causa que sigue Domat, que es la de causa
final, conforme a la cual efectivamente las obligaciones podrían nacer al mismo tiempo y ser cada una causa
de la otra.
 73

4. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto12.

142. Doctrina neocausalista.

Desarrollada eminentemente por Capitant, los partidarios de esta tesis vinculan la causa con
el interés jurídico y económico que se aspira satisfacer con la ejecución del contrato. En
este sentido, en los contratos bilaterales, la causa de cada obligación no se explica tanto en
función de las obligaciones recíprocas, sino en relación con la situación jurídica que se
alcanza una vez que las obligaciones son cumplidas13. En el ámbito nacional, Lyon Puelma,
en una visión afín a esta perspectiva, señala que la causa es el resultado final que se deriva
de la ejecución de un contrato y la situación jurídica que ampara tal resultado. La causa se
requiere para el contrato (tal como señala el artículo 1467), y, como tal, sirve para justificar
la existencia de las obligaciones contraídas; mas, en sí misma, la causa es el punto de
referencia que se espera alcanzar una vez que las obligaciones nacidas del contrato se han
ejecutado completa y normalmente14.

142. Evolución de la doctrina y jurisprudencia en Francia.

En Francia, hasta hace muy poco tiempo, se sustentó una noción renovada de la causa,
acercándola a la de interés15. Como señala Rivera Restrepo, “Capitant observa, que para
sustraerse a las críticas del anticausalismo, se hace necesario reformular la teoría de la
causa del causalismo clásico, manteniendo de ella la idea de la unidad de la noción de
causa, que en su conjunto debe continuar entendiéndose en el indicado sentido de causa de
la obligación, pero redefiniendo este concepto a fin de que él pueda explicar la utilidad del
concepto no sólo a los fines del perfeccionamiento del contrato sino también su influencia
sobre la vida de la obligación”16. De esta manera, como viéramos recientemente, la causa
se presenta ante todo como un interés jurídico y económico que, en el contexto de los
contratos bilaterales, no consiste tanto en la existencia y exigibilidad de una obligación
recíproca, sino en el resultado que se alcanza con la ejecución de esta última. Como señala
Capitant, citado por Rivera Restrepo, “si la causa constituye el fin perseguido por el autor

12
Aunque, más modernamente, este punto se ha desmentido. La ilicitud del objeto reside en un contenido
dispositivo, pactado por las partes, contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres, sin que sea
necesario que la ilicitud resulte conocida por las partes; la ilicitud de la causa, en cambio, supone que el
motivo o el resultado que se aspira conseguir son los contrarios a la ley, el orden público o las buenas
costumbres, exigiéndose que exista consciencia de la ilicitud.
13
Es evidente la cercanía que existe entre la teoría neocausalista y la doctrina italiana de la causa concreta.
14
Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa la causa que induce al comprador a la celebración del
contrato (y que justifica su obligación de pagar el precio) es el derecho de dominio que espera adquirir sobre
la cosa una vez que el vendedor realice en su favor la tradición, dominio que le permitirá usar, gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa. En el contrato de arrendamiento de cosa, por su parte, la causa que induce
al arrendatario a la celebración del contrato (y que justifica su obligación de pagar la renta) es el derecho
personal de goce que adquirirá una vez que el arrendador le entregue la cosa y que le permite detentar y gozar
de la cosa a título de mera tenencia.
15
Sobre este tema, véase RIVERA (2011). pp. 336-337 y RIVERA (2010). pp. 180-185.
16
RIVERA (2010). pp. 181-182.
 74

de la declaración de voluntad, entonces se debe incluir en dicha noción la efectiva

realización de ese fin perseguido y no sólo la posible ejecución del mismo”17.

Esta noción de causa, que no atendió sólo a la formación del contrato sino también a su
ejecución, permitió en Francia el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de diversas
teorías, como, por ejemplo, la teoría de la imprevisión.

Con todo, conviene tener presente que el año 2016 entró en vigor una ordenanza que
modificó el Código Civil francés, eliminándose la causa como requisito del acto jurídico.
Tampoco existen referencias a la causa en los instrumentos de derecho uniforme (Principios
de Derecho Europeo de los Contratos, Principios Unidroit, Principios Acquis, Draft
Common Frame of Reference, etc).

III. LA TEORÍA DE LA CAUSA EN EL CÓDIGO CIVIL.

143. Disposiciones legales relativas a la causa.

Artículo 1445: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: (…) 4° que tenga una causa lícita.”

Artículo 1467: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita.”

Artículo 1468: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.”

144. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la obligación?

Para algunos autores, al Código le interesa la causa de la obligación, atendido que: (i) el
artículo 1467 indica que "no puede haber obligación sin una causa”; (ii) el artículo 1445
indica que la causa es un requisito “para que una persona se obligue a otra”; (iii) además, el
Código se dictó en pleno auge de la doctrina clásica, que precisamente se refiere a la causa
de la obligación y no del contrato.

Por su parte, quienes afirman que al Código le interesa la causa del acto o contrato
argumentan lo siguiente: (i) el artículo 1445 está requiriendo causa para que una persona se
obligue “por un acto o declaración de voluntad”; (ii) la definición legal de causa contenida
en el artículo 1467 es clara en señalar que la misma es el motivo que induce “la acto o
contrato”; (iii) El artículo 2057 se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o la
causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita.
17
Ibíd. p. 184.
 75

145. ¿Cuál es el criterio que adopta en materia de causa: objetivo o subjetivo?

Para algunos, el Código siguió el criterio objetivo en razón de lo siguiente: (i) porque ése es
el criterio de la doctrina clásica, en la cual se habría inspirado Bello; (ii) el artículo 1467
exige que exista una causa “real”, admitiendo que es posible que las obligaciones no tengan
causa, cuestión que no admite el criterio subjetivo; (iii) el “motivo” a que se refiere la
definición de causa del art. 1467 no es de orden subjetivo, sino que jurídico o abstracto; (iv)
en la misma línea que el inciso primero del artículo 1467, el inciso final establece que la
promesa de dar algo en pago en razón de una obligación que no existe carece de causa; (v)
Además, al decir que la pura liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textualmente el
pensamiento de Pothier.

Por su parte, quienes sostienen que el Código siguió un criterio subjetivo se fundan en lo
siguiente: (i) a diferencia del Código francés que siguió a la doctrina clásica, el Código
chileno la definió precisamente como el motivo que induce al acto o contrato; (ii) al
exigirse una causa real y lícita, se está facultando al juez para indagar por el motivo que
realmente determinó la celebración del acto o contrato; así, la “realidad” de la causa
significa que el motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha inducido a
contratar; (iii) el concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media, introducido por los
canonistas, y fue conocido por Bello; (iv) cuando se dice que la mera liberalidad es causa
suficiente, se está significando que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intención
de efectuar una liberalidad; (v) la promesa de pago de una deuda que no existe carece de
causa no porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el motivo era errado;
(vi) respondiendo a los argumentos de la tesis contraria, desde el punto de vista de la teoría
clásica, la causa tampoco podría faltar, pues ésta sería objetiva y siempre la misma atendida
la naturaleza del acto jurídico.

146. Doctrina ecléctica.

En opinión de Vial, para determinar lo que constituye la causa se hace necesario distinguir,
previamente, entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, pues tal distinción es
realizada, a lo menos implícitamente, por el Código Civil.

(i) Causa del acto o contrato.

De acuerdo con la propia definición que da el Código, la causa del acto o contrato es el
motivo que induce a su celebración. La palabra motivo, según su sentido natural y obvio,
designa los móviles psicológicos, individuales y subjetivos.
(ii) Causa de la obligación.
En este caso, el legislador sigue la doctrina tradicional: la causa de la obligación es
abstracta e idéntica para cada categoría de contrato.

146 bis. Doctrina unitaria.

Últimamente algunos autores defienden una noción unitaria de causa que permita justificar
tanto la existencia como la validez del acto. En esta línea, Lyon Puelma señala que la causa
es el resultado final al que se aspira y la situación jurídica que lo ampara, siendo lícita
 76

cuando tal resultado final y la situación jurídica que lo ampara no son contrarios a la ley, el
orden público o las buenas costumbres. En otras palabras, desde esta aproximación, la
causa sería ilícita cuando el resultado final proyectado y/o la situación jurídica que lo
ampara resultan contrarios a la ley, el orden público o las buenas costumbres.
A mayor abundamiento, la existencia de causa, que es la que lleva o motiva a celebrar el
acto o contrato, justifica la existencia de la obligación contraída.

IV. RELACIONES DE LA CAUSA CON OTROS ASPECTOS DEL

ACTO JURÍDICO.

147. Relación entre la causa y el error.

Existe vinculación entre la causa y las hipótesis de error relevante.

La causa de que la víctima del error haya contratado es la creencia de que la cosa tenía una
determinada sustancia o cualidad, o la consideración de una persona determinada.

Error-motivo: conocimiento equivocado de la sustancia (identidad, materia) de la cosa

objeto del contrato, de las calidades de esta o de la persona. La falsa representación de la
realidad es la que lleva a contratar.

Error sobre los motivos: inexacta representación de las razones o móviles que inducen a
contratar.
La regla general es que el error sobre los motivos es irrelevante, salvo en ciertos actos,
como los gratuitos o de beneficencia. Vial estima que en la mayoría de los actos gratuitos
que la doctrina permite impugnar no existe, propiamente, error sobre los motivos, sino
sobre la persona. Existe realmente el motivo que induce al acto (que puede ser el
sentimiento de gratitud, de reconocimiento o admiración), pero la persona beneficiada con
el acto no tiene las condiciones que cree ver en él quien realiza la liberalidad. Este es un
error-motivo que vicia el consentimiento.

148. Relación entre la causa y la fuerza o dolo.

Según Vial, si la fuerza o el dolo constituyen el motivo principal o determinante del acto,
quiere decir que son la causa de este, y como esta causa no se conforma con el derecho, es
ilícita.

¿Por qué normas puede la víctima impugnar el acto? Es importante porque la sanción por
los vicios del consentimiento es la nulidad relativa, en cambio por causa ilícita es la nulidad
absoluta. Vial cree que priman las normas sobre vicios del consentimiento, que son
especiales.

V. CAUSA REAL Y LÍCITA.

149. Conceptos generales.
 77

No es necesario que el autor o las partes de un acto jurídico expresen la causa. La ley
presume que todo acto jurídico tiene una causa. Asimismo, la ley presume que el motivo es
lícito. Por tanto, la prueba de la falta o ilicitud de la causa corresponde al que la alega.

Es difícil que no exista un motivo, pero no imposible. Vial estima que falta la causa en dos
casos:

A) Falta de causa en los actos simulados:

Existe un acto jurídico meramente aparente, que oculta lo que las partes quieren. Para esta
apariencia existe un motivo: el engaño de terceros. Pero no existe un motivo real que
induzca a la celebración del acto jurídico simulado; hay motivo para la simulación, pero no
para la celebración del contrato simulado. Por tanto, éste contrato es inexistente por falta de
causa (o nulo absolutamente para quienes no creen en la inexistencia).

B) Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que
existe una obligación:

Este es el caso del artículo 1467 inciso final. La declaración tiene, en este caso, una causa
falsa, lo que equivale a decir que carece de causa real, y por faltar este requisito, es
inexistente (o nulo absolutamente para quienes no creen en la inexistencia).

150. Labor del juez en relación con la determinación de la causa real y lícita.

Cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo
individual que indujo a celebrar el acto jurídico. Éste es el motivo real, que puede ser lícito
o ilícito, a diferencia del motivo presunto, que siempre es lícito.

Debe indagar por el motivo que verdaderamente impulsó a las partes a celebrar el acto
jurídico, para lo cual es necesario que se haya manifestado o exteriorizado de alguna forma,
pues el juez ha de atenerse a la prueba rendida en el marco del proceso.

151. Sanción para la falta de causa y para la causa ilícita.

Para los partidarios de la inexistencia, el acto jurídico en que falta la causa es inexistente.
Por el contrario, para los autores que niegan cabida a la inexistencia jurídica, el acto se
sanciona con la nulidad absoluta, abonando las siguientes razones:

A) El artículo 1682 del Código Civil dispone que hay nulidad absoluta si se omite “algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos
en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan”, y entre tales requisitos está la causa.

B) En numerosos casos el legislador sanciona la falta de causa con la nulidad absoluta:

artículos 1630; 1814; 2452; 2455, etc.
 78

C) A su vez, el artículo 1467 equipara la causa real a la causa lícita, de manera que la falta
de causa real debe tener igual sanción que la causa ilícita.

En cuanto a la causa ilícita, el Código Civil la sanciona expresamente con la nulidad

absoluta (artículo 1682).

VI. ACTOS CAUSALES Y ACTOS ABSTRACTOS

152. Conceptos.

Según que la causa se tome en cuenta o no al constituirse los actos jurídicos, éstos se
clasifican en causales y abstractos.

Causales son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir como elemento esencial
la causa. Si ella falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad absoluta y no produce efecto
alguno. Ejemplos de actos causales son la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el
comodato.

Actos abstractos son aquellos en cuyo perfeccionamiento, si bien existe una causa, esta no
se desempeña como elemento constitutivo. Se perfeccionan y funcionan separados o
abstraídos de la causa, desvinculados de ella. Por tanto, si falta la causa o es ilícita, el acto
queda válido y produce sus efectos.

La clasificación de los actos jurídicos en causales y abstractos no se funda en la

circunstancia de que algunos actos existen con causa y otros sin ella. Absurdo sería
concebir un acto sin causa, sin un fin o una función que cumplir. El fundamento de la
distinción es otro. Tratándose de los actos abstractos, al revés de lo que sucede con los
causales o concretos, la causa no es requisito esencial en el perfeccionamiento de ellos, no
se toma en cuenta para su constitución y eficacia; pero esto no significa que no existe.

153. La relación fundamental y subyacente del acto abstracto.

Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que aquél precisamente
tiende a satisfacer o reforzar. Esta relación se llama “fundamental” o “subyacente”:
fundamental, porque constituye el fundamento en que actúa el acto abstracto; y subyacente,
porque está como debajo de éste y cubierta por el mismo. La finalidad de una letra de
cambio puede ser, por ejemplo, pagar al beneficiario el precio de una compraventa; la
obligación de pagar el precio es la relación fundamental y subyacente del acto abstracto
llamado letra de cambio.

La falta o la ilicitud de causa del acto abstracto, que ha de analizarse a la luz de la relación
subyacente, solo puede hacerse valer entre las partes de dicha relación y frente a terceros de
mala fe; pero no puede alegarse respecto de terceros de buena fe, porque se vulneraría la
seguridad jurídica que el acto abstracto tiende a resguardar y que es su principal razón de
ser (ver artículo 28 de la Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés).
 79

154. Justificación de los actos abstractos.

El reconocimiento de actos abstractos se justifica en los ideales de dar seguridad a la

adquisición de ciertos derechos y de hacer expedita y fluida su circulación. En el caso de
los títulos de crédito, se añade a estos ideales el de poder comercializar estos documentos
representativos de dinero de la misma manera que el dinero mismo. Así, en el caso de
títulos de crédito a la orden o al portador, los mentados fines se satisfacen impidiendo que
el deudor pueda defenderse ante terceros endosatarios o portadores alegando la nulidad
absoluta del acto por falta o ilicitud de la causa de la relación subyacente. En general,
requerido el juez para el cumplimiento de un acto abstracto, solo debe considerar si el
deudor se comprometió a pagar, y nada más; no tiene porqué indagar la causa del acto. Con
todo, tal como entiende la doctrina (Corral, Domínguez, entre otros), esta abstracción solo
rige respecto de terceros, no entre las partes. Así también lo ha entendido en el último
tiempo la Corte Suprema18, corrigiendo su jurisprudencia anterior que aplicaba la
abstracción incluso entre las partes.

155. Sólo la ley puede establecer actos abstractos.

En algunos sistemas, como el belga, se discute si los particulares, apoyándose en el

principio de la autonomía de la voluntad, pueden crear actos abstractos. En otros, como el
alemán, en tanto se prescinde de la causa, todos los negocios son abstractos. En nuestro
caso, dado que la exigencia de una causa real y lícita, impuesta por el artículo 1445, mira al
orden público, los particulares no están autorizados para prescindir de ella. En esta línea,
solo el legislador puede apartarse de la regla de que los actos son causales, y establecer por
vía excepcional actos abstractos.

156. Actos abstractos en la legislación chilena.

Se mencionan como actos abstractos en nuestro ordenamiento jurídico la fianza y demás

contratos de garantía por deuda ajena y, destacadamente, los títulos de crédito.

VI. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.

157. Conceptos generales.

El fraude a la ley se define como aquel procedimiento, constituido por un acto o un

conjunto de ellos, en sí lícitos o maniobras jurídicas ingeniosas, que aparentan legalidad, y
que se efectúan para hacer algo que la ley prohíbe o no hacer algo que la ley ordena.

158. Elementos del fraude a la ley.

1) Elemento objetivo: Acto o conjunto de actos en cuya virtud se elude lo dispuesto por la
ley.

2) Elemento subjetivo: Intención de defraudar a la ley.

18
Corte Suprema, 3 de noviembre de 2010, rol N° 2266-2009, casación en la forma.
 80

Hay discusión acerca de que si deben o no verificarse estos dos elementos para que exista
fraude a la ley o no. Por ejemplo, existen casos en que, a través de actos voluntarios, pero
sin intención de hacerlo, se burla por medios lícitos las disposiciones legales. A juicio de
algunos, los mentados actos no constituirían fraude a la ley, pues es esencial en este que
exista una intención de defraudar. Desde esta perspectiva, el fraude a la ley configura causa
ilícita.

159. Sanción del fraude a la ley.

El fraude a la ley llevaría aparejada como sanción la nulidad absoluta, ya sea porque hay
causa ilícita o ya sea porque el fraude se entiende prohibido por la ley.

CAPÍTULO V. LAS FORMALIDADES.

I. GENERALIDADES.
160. Conceptos generales.

Las formalidades se definen como aquellos requisitos que dicen relación con la forma o
aspecto externo del acto jurídico, requeridos por la ley con objetivos diversos y cuya
omisión se sanciona en la forma prevista por el legislador.

Según el fin para el cual se exigen pueden distinguirse varias especias de formalidades y su
no observancia en los actos en que deben concurrir trae sanciones diversas para éstos. Son
especies de formalidades: a) las solemnidades, b) las formalidades habilitantes, c) las
formalidades de prueba y d) las medidas de publicidad.
Las formalidades pueden consistir en instrumentos públicos, instrumentos privados,
presencia de funcionarios públicos y/o de testigos, medidas de publicidad (aviso en los
diarios, inscripción en registros públicos), etc.

161. Formalidades propiamente tales o solemnidades.

A) Solemnidades requeridas para la existencia del acto jurídico:

Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos,
pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual el autor o las partes pueden
manifestar su voluntad.

Constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico.

Sin embargo, algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de existencia

independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la manera de manifestarla.

Si bien en el derecho antiguo lo normal era la observancia de alguna formalidad para que
un acto jurídico produjera efectos, hoy en día la regla es la contraria y lo normal es que los
 81

actos jurídicos sean consensuales (esto deriva de la trascendencia del principio de la

autonomía de la voluntad). Por excepción, hay algunos actos solemnes, siendo la
solemnidad un requisito de existencia. Ej. Compraventa de las cosas enumeradas en el
artículo 1801 inc. 2° del Código Civil.

Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto expreso de la ley. Sin
embargo, los particulares pueden hacer solemne un acto meramente consensual. Así se
señala, por ejemplo, a propósito de la compraventa en el artículo 1802.

Con todo, el efecto de las formalidades convencionales no es otro que otorgar a las partes
un derecho de retracto, pues el contrato no se reputará perfecto sino desde la observancia de
la formalidad o desde que haya un principio de ejecución del contrato. De esta manera, una
formalidad convencional puede ser renunciada mediante la ejecución del contrato; en
cambio, una solemnidad legal no puede ser renunciada y el acto será inexistente o nulo
absolutamente según la tesis que se siga.

B) Solemnidades requeridas para la validez de los actos jurídicos:

La ley exige la solemnidad sin que sea el único medio a través del cual se debe manifestar
la voluntad, siendo, eso sí, un requisito para la validez del acto.
Ejemplos: Presencia de testigos para el testamento o el trámite de la insinuación en el
contrato de donación.

La sanción a su incumplimiento es la nulidad absoluta del acto.

162. Formalidades habilitantes.

Son aquellas que la ley las exige para completar la voluntad del incapaz o para protegerlo.
Algunos ejemplos de aquellos son la autorización del padre, madre o curador para los actos
de hijo o la autorización judicial, para gravar o hipotecar el bien raíz de un hijo.

Excepcionalmente, la ley exige estas formalidades para proteger a personas plenamente

capaces: es el caso de ciertas formalidades exigidas por la ley para proteger los intereses de
la mujer casada en sociedad conyugal respecto a determinados actos que desee celebrar el
marido como administrador ordinario (artículos 1749, 1754, 1755 y 1756).

163. Formalidades por vía de prueba.

Son aquellos requisitos externos de un acto jurídico que la ley exige para probar un acto no
solemne. Si bien el acto existe y es válido sin la observancia de una solemnidad, la ley
exige una formalidad para su prueba.

En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma de prueba señalada por la ley, ésta priva al
acto de algún determinado medio de prueba, pero el acto es existente y válido. Así, por
ejemplo, los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa cuyo valor es
superior a dos unidades tributarias deben constar por escrito; si no la ley no permite
 82

probarlos por testigos (artículo 1709): quedan privados de este medio probatorio, salvo los
casos expresamente exceptuados por la ley (artículo 1711).

164. Formalidades de publicidad.

Son aquellas formalidades que tienen por objeto poner en conocimiento a terceros de
determinados actos jurídicos.

Pueden ser:

A) De simple noticia: Tienen como objeto que tanto el público en general como terceros
interesados tomen conocimiento de las relaciones jurídicas de otras personas, a fin de evitar
posibles perjuicios en el futuro.

Por ejemplo, la notificación al público por medio de tres avisos publicados en un periódico
de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador (artículos
447 y 461)

La falta de publicidad-noticia sólo tiene por sanción la responsabilidad de la persona que

debió cumplir el trámite de la publicidad y no lo hizo; debe indemnizar a aquel que sufrió
un perjuicio a causa de la infracción. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se
funda en la disposición general del Código Civil según el cual “el que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…”
(Artículo 2314).

B) Sustanciales: Tienen por finalidad precaver únicamente a terceros interesados de la

realización de determinados actos jurídicos. Ocurre esto, por ejemplo, en la notificación de
un deudor de la cesión de un crédito

La omisión de estas formalidades tiene una sanción más severa: la ineficacia del acto
respecto de terceros, esto es, la inoponibilidad.

II. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE UNA FORMALIDAD.

165. Efectos que produce la omisión de una solemnidad.

A) La solemnidad omitida se requiere para la existencia del acto, en consideración a su

naturaleza o especie:

La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no hay voluntad. En

consecuencia, la sanción será la inexistencia o la nulidad absoluta, dependiendo de la tesis
que se siga.

B) La solemnidad omitida se requiere para la validez del acto:

 83

Si se omite la solemnidad requerida para la validez del acto en consideración a su

naturaleza o especie, el acto existe, pero con un vicio que hace posible la declaración de
nulidad absoluta.

166. Efectos que produce la omisión de una formalidad habilitante.

Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite una formalidad requerida
para el valor del acto no en consideración a su naturaleza o especie, sino en consideración a
la calidad o estado de las personas (artículo 1682).

Excepcionalmente, el acto es sancionado con inoponibilidad, como ocurre en el caso del

marido que, en su calidad de administrador ordinario de la sociedad conyugal y sin
autorización del juez, arrienda un bien inmueble social o de la mujer, ya sea rústico o
urbano, por plazos más largos que los permitidos en la ley; en tales casos, el acto es
inoponible en el exceso (artículos 1749, 1756 y 1757).

167. Efectos que produce la omisión de una formalidad exigida por vía de prueba.

No afecta ni a la existencia ni a la validez del acto jurídico. Simplemente, no se podrá

probar el acto por determinados medios de prueba.

168. Efectos que produce la omisión de una medida de publicidad.

1. De simple noticia: da derecho a la persona perjudicada a demandar la

indemnización, pues el responsable ha cometido un delito o cuasidelito civil.

2. Sustancial: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) del derecho

que ha nacido como consecuencia del acto jurídico.

CAPÍTULO VI. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

I. GENERALIDADES.

169. Conceptos generales.

Siguiendo a la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un acto
jurídico, al menos en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido socioeconómico.

No obstante, la brecha entre los efectos (fines) que persiguen las partes y los que la ley
atribuye a los actos jurídicos no debiese ser muy pronunciada. En efecto, existe una
estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de un acto jurídico y los
efectos que la ley asigna al mismo.

Recordemos que desde la perspectiva de la doctrina italiana, si el fin es merecedor de

tutela, el ordenamiento crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la
 84

satisfacción de la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producirá el tipo creado,
teniendo presente qué es lo que el sujeto persigue con él.

Los efectos del acto jurídico, entonces, son la visión que tiene el legislador del fin práctico.
Es la conversión de éste a un fin jurídico.

170. Clasificación de los efectos de los actos jurídicos.

A) Efectos esenciales:

Son aquellos que determina la ley y que se producen como obligada consecuencia de su
celebración, de modo tal que las partes no pueden descartarlos ni sustraerse a ellos. Por
ejemplo, en la compraventa son efectos esenciales la obligación del vendedor de entregar la
cosa y la obligación del comprador de pagar el precio.

B) Efectos no esenciales o naturales:

Son aquellos que estando establecidos por la ley pueden ser eliminados, siendo posible
sustraerse a su aplicación, sin que su omisión afecte a la existencia o validez del acto
jurídico. La ley los presupone porque estima que ésa es la voluntad del autor o de las partes.
Por ejemplo, en la compraventa es un efecto de la naturaleza la obligación de saneamiento
de la evicción y los vicios redhibitorios.

C) Efectos accidentales:

Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la autonomía privada, incorporar a los
actos jurídicos. No están previstos por el legislador como consecuencia natural del acto, ni
tampoco se prohíbe su incorporación. Por ejemplo, en la compraventa las partes pueden
estipular un pacto comisorio.

171. Otra clasificación de los efectos de los actos jurídicos.

Vial también clasifica los efectos de los actos jurídicos en atención a si se producen como
una consecuencia inmediata y directa de la celebración, o derivan más bien de las
relaciones jurídicas que estos mismos actos han creado.

A) Efectos directos de los actos jurídicos:

Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración del acto
jurídico. Por ejemplo, la obligación del arrendatario de pagar la renta.

B) Efectos indirectos de los actos jurídicos:

Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la celebración de un

acto jurídico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que son
producto, a su vez, de un acto jurídico. Por ejemplo, el matrimonio genera efectos
 85

personales entre los cónyuges; uno de estos efectos es el deber de socorro mutuo, del cual
se deriva la obligación de alimentos19.

II. PERSONAS RESPECTO A LAS CUALES SE PRODUCEN LOS

EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
172. Efectos de los actos jurídicos entre las partes.

Por regla general, en lo que atañe a los actos jurídicos bilaterales, los efectos se producen
entre las partes que lo celebraron, sin que puedan afectar a terceros. Este es el denominado
principio de la relatividad o efectos relativos de los actos jurídicos. En el caso específico
de los contratos, el efecto relativo es una expresión de la autonomía de la voluntad: las
obligaciones son fruto de la voluntad y sólo los que la manifiestan resultan vinculados.

Por eso es lógico que puedan determinar el contenido y alcance del acto jurídico, sustituirlo
por otro o dejarlo sin efecto.

Si el acto jurídico es unilateral, el acto mediante el cual el autor lo deja sin efecto se llama
revocación. Si es una convención (acto jurídico bilateral), las partes deben estar de acuerdo,
y el acto mediante el cual dejan sin efecto la convención se llama resciliación.
Excepcionalmente, la ley permite que en determinadas convenciones una sola de las partes,
de manera unilateral, pueda dejarlas sin efecto; así ocurre en la revocación por ingratitud
del donatario o en la revocación del mandato por voluntad del mandante.
La mayoría de la doctrina, fundándose en el adagio “las cosas en derecho se deshacen de la
misma manera en que se hacen”, entienden que la revocación y la resciliación deben
observar las mismas formalidades que los actos que se pretende dejar sin efecto.

173. Efectos de los actos jurídicos respecto a terceros.

La normal es que un acto jurídico produzca efectos para el autor o las partes, pues sólo
estas personas han manifestado su voluntad. Así fluye por lo demás del artículo 1545 del
Código Civil, en tanto establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las
partes (no para terceros).

Excepcionalmente, el acto jurídico puede producir efectos respecto de terceros. Se

distingue:

A) actos jurídicos unilaterales:

Cuando el acto jurídico está destinado a crear, modificar o extinguir una relación jurídica,
sus efectos no pueden, por regla general, radicarse exclusivamente en la persona del autor,

19
Esta tesis podría rebatirse en atención a que, desde un punto de vista estrictamente positivo, la obligación
de dar alimentos tiene por fuente a la ley (artículo 321, en relación con el artículo 1437). Lo que ocurre es que
el matrimonio –junto al estado de necesidad del alimentario y las facultades económicas suficientes del
alimentante- forma parte del supuesto complejo que ha de verificarse para que surja la obligación.
 86

siendo necesario que alcancen a terceros. Se crea así una relación entre el autor y el
destinatario de los efectos.

B) actos jurídicos bilaterales:

1. Estipulación en favor de otro (artículo 1449): son partes el estipulante y el obligado,

sin que tenga la calidad de tal el tercero beneficiado. No obstante, el tercero, por la sola
estipulación, adquiere un derecho, por lo que el acto produce efectos respecto a él. La
aceptación a la que se refiere el Código no es requisito para que el derecho nazca, sino que
implica que el tercero exija el cumplimiento de la obligación de la que es acreedor.
2. Promesa de hecho ajeno (artículo 1450): son partes el prometiente del hecho ajeno y
el beneficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que puede resultar obligado.
La promesa de hecho ajeno no es realmente una excepción al efecto relativo de los
contratos, pues para que produzca efectos respecto al tercero éste debe aceptar. Esto es una
consecuencia de que nadie puede contraer obligaciones contra su voluntad (recordemos
que, según el dogma de la autonomía de la voluntad, la voluntad es la fuente y medida de
las obligaciones). Por lo tanto, se producen efectos para el tercero solamente desde su
aceptación; si no hay aceptación, no hay efectos.
3. Novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (artículo 1645): libera a
los codeudores que no han sido parte de la novación. No obstante, el codeudor solidario,
según cierto sector de la doctrina, es mandatario de los demás codeudores (actúa a nombre
de ellos) y es por esta razón que los libera de la obligación primitiva. Respecto a la nueva
obligación que surge como consecuencia de la novación, los codeudores solidarios son
terceros y no se produce a su respecto ningún efecto.

174. Terceros a quienes pueden afectar los actos jurídicos.

El concepto de terceros es negativo y dado por antítesis al de parte.

En general, se entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido

válidamente representada en la generación del acto.

Pero entre los terceros hay que distinguir los terceros absolutos y los terceros relativos.

A) Terceros absolutos

Son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con las partes.

B) Terceros relativos

Son los terceros que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia
voluntad o la de la ley.

Los principales terceros relativos o interesados son los siguientes:

 87

a) Herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellos a quienes se

transmiten todos los derechos y obligaciones transmisibles del autor o de la parte o una
cuota de tales derechos y obligaciones transmisibles (artículos 951 y 1097).

Suele señalarse que sólo se puede ser sucesor a título universal por causa de muerte y no
por acto entre vivos. No obstante, el derecho real de herencia (que según la mayoría de la
doctrina es una universalidad jurídica, pues se refiere justamente a totalidad de los derechos
y obligaciones transmisibles o a una cuota de éstos) puede ser vendido, y una vez hecha la
tradición, el comprador también sería una especie de sucesor a título universal.

En estricto rigor, los herederos son terceros en relación con los actos jurídicos que realizó el
causante en vida, los cuales pueden beneficiarles o perjudicarles, pero sólo una vez
producida la apertura de la sucesión.

Por otro lado, de acuerdo con nuestra legislación, los herederos representan al causante y
son los continuadores de su personalidad, por lo que, conforme algunos autores, no cabe
atribuirles la calidad de terceros, atendido que asumen jurídicamente la calidad de parte en
los actos y contratos que celebró el causante.

b) Sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellos a quienes se transfieren

derechos determinados, sea por causa muerte, como el caso de los legatarios (artículos 951
y 1104) o por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere mediante la tradición
(artículo 671).

Los sucesores a título singular pueden ser afectados por los efectos de ciertos actos que
digan relación con el bien o derecho que previamente se les ha transmitido o transferido
(por ejemplo, la enajenación de un inmueble afecta a aquella persona en cuyo favor se
constituyó previamente un derecho real de hipoteca).

c) Los acreedores de las partes. Si bien son claramente terceros, pueden quedar afectados
por los actos que las partes realicen. Esta situación se da, por ejemplo, cuando un deudor
con muchos acreedores enajena uno de los pocos bienes que posee: en tal caso, la
enajenación afecta a los acreedores, quienes verán afectado el derecho de prenda general.
En razón de lo anterior, la ley le otorga a los acreedores los denominados “derechos
auxiliares”, que tienen por objeto mantener la integridad del patrimonio del deudor
(medidas conservativas, derecho legal de retención, acción pauliana, acción subrogatoria,
beneficio de separación).

CAPÍTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

I. GENERALIDADES.
175. Conceptos generales.

No toda disconformidad del acto con el ordenamiento jurídico se sanciona con la ineficacia
de aquel. De hecho, ante disconformidades poco importantes o irrelevantes, la doctrina
 88

moderna estima que debe prevalecer la eficacia (pues se presupone que los actos jurídicos
se celebran para que produzcan efectos). Por lo tanto, la regla general es que el acto
produzca sus efectos.

Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la persona o

personas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia.

Vial explica que el acto jurídico es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus
efectos se producen de modo efímero o caduco.

En términos generales, la ineficacia es la reacción del ordenamiento jurídico en cuya virtud,

o bien se priva de efectos a aquel acto que no cumple con los requisitos de existencia o
validez establecidos en la ley, o bien, por una causa coetánea o posterior a la celebración de
un acto válido, se eliminan, reducen o perturban sus efectos

En términos más simples, la ineficacia puede definirse como la reacción del ordenamiento
jurídico que incide sobre la producción de los efectos del acto, eliminándolos o
reduciéndolos.

Como puede apreciarse, la ineficacia puede deberse a causas o defectos intrínsecos, a saber,
la omisión de requisitos exigidos para la existencia o validez del acto; o a causas o defectos
extrínsecos, esto es, hechos externos o ajenos a la estructura del acto jurídico (por ejemplo,
si bien la aceptación o notificación al deudor no constituyen un requisito de existencia ni de
validez de la cesión de derechos, en caso que no se observe dicha formalidad de publicidad
la cesión será inoponible al deudor).

En sentido amplio, la ineficacia comprende ambas causas, tanto intrínsecas como

extrínsecas. En sentido estricto, la ineficacia se refiere únicamente a aquella que deriva de
causas extrínsecas, es decir, causas externas o ajenas que privan o restringen la eficacia de
un acto jurídico válido.

176. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la existencia de un acto

jurídico.

Parte de la doctrina entiende que la omisión de un requisito de existencia impide que el acto
nazca a la vida del derecho y produzca efectos, siendo por tanto inexistente. La mayoría
entiende que la omisión de un requisito de existencia es una omisión comprendida en la
causal genérica de nulidad absoluta, esto es, la omisión de un requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de un acto en atención a su especie o naturaleza.

177. Ineficacia por la omisión de un requisito esencial para la validez de un acto

jurídico.

Vial entiende que si se omite un requisito de validez el acto jurídico nace a la vida del
derecho, pero produce sus efectos de manera efímera o caduca, pues se arriesga a la
declaración judicial de la nulidad. En este sentido, Vial identifica nulidad con anulabilidad,
pues su formulación da a entender que el acto es válido mientras no se declare la nulidad
 89

por sentencia judicial firme. Un sector incipiente de la doctrina, encabezado por Jorge
Baraona y Lilian San Martín, critica esta manera de explicar el fenómeno jurídico,
sosteniendo que al menos la nulidad absoluta es una sanción que está dada por la ley,
siendo la sentencia judicial meramente declarativa, no constitutiva. El acto, por tanto, es
nulo originaria y radicalmente, desde el momento mismo en que se ha omitido un requisito
o formalidad que la ley prescribe para su valor. En el caso de la nulidad relativa, en cambio,
en atención a que sólo está implicado el interés privado, tendría más sentido hablar de
anulabilidad. Esta distinción entre nulidad y anulabilidad –que proviene de la pandectística
alemana- es bastante pacífica en Alemania, Italia, España, Brasil, Perú, Paraguay, entre
otros sistemas.

178. Ineficacia de un acto jurídico válidamente formado.

La ineficacia en sentido estricto contempla diversos casos y sanciones de ineficacia. La

doctrina suele mencionar los siguientes:

179. Suspensión.

Se refiere a la ineficacia derivada de la subordinación de los efectos de un acto jurídico a la

ocurrencia de un hecho, cuando tal hecho todavía no se ha verificado. El hecho puede ser
una condición suspensiva fijada por las partes o una condición legal (condictio iuris), que
es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en calidad de supuesto,
para que los efectos del acto puedan producirse. Así, por ejemplo, la muerte del testador es
una condición legal, y mientras ella no ocurra el testamento permanecerá inmóvil; sólo
desplegará sus efectos, se pondrá en movimiento, cuando el testador deje de existir.
También el matrimonio es una condición legal en las capitulaciones matrimoniales, o sea,
las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración. Si el matrimonio no se celebra, las convenciones
son ineficaces tanto respecto de las partes como de los terceros. Nuestro Código Civil dice
que “las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán
entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio y
siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo
de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes” artículo 1716 inciso 1° primera
parte).
La suspensión de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la condición
propia o voluntaria o la condición impropia o legal. Sin embargo, puede que la suspensión
sea definitiva si cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es seguro que no se
verificará. Por ejemplo, los esposos hacen capitulaciones matrimoniales antes de casarse y
uno de ellos muere con anterioridad al matrimonio.

180. Resolución.

La resolución consiste en la extinción de un derecho y su obligación correlativa derivada

del acaecimiento de una condición resolutoria. La condición resolutoria, a su vez, se define
como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su correlativa
obligación. En otras palabras, la resolución se produce como consecuencia del
cumplimiento de una condición resolutoria.
 90

La resolución será estudiada pormenorizadamente en los apuntes de obligaciones y de

responsabilidad contractual. Por ahora basta señalar que es particularmente importante la
resolución por inejecución en un contrato bilateral, en que la resolución, además de modo
de extinguir, opera como sanción de ineficacia.

181. Revocación.

La revocación es una declaración de voluntad unilateral mediante la cual el autor de un acto

jurídico anterior se retracta del mismo y lo deja sin efecto. Generalmente opera respecto de
actos jurídicos unilaterales (aunque incluso respecto de estos, la regla general es la
irrevocabilidad; artículos 1234 y 1237); excepcionalmente, como se mencionó hace unas
páginas, la ley contempla casos en que procede respecto de actos jurídicos bilaterales (lo
normal es que no proceda, pues para que una convención quede sin efecto es necesario el
consentimiento de las partes. Este espíritu está reflejado en el artículo 1545 del Código
Civil).

Hay actos que por su propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento.

También se habla de revocación para referirse a la pérdida de eficacia de los actos de

disposición del deudor en fraude de los acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto
frente a los acreedores que hayan ejercitado la acción revocatoria o Pauliana y en la medida
en que perjudiquen sus créditos. Con todo, es discutida la naturaleza jurídica de esta acción.

182. Desistimiento unilateral.

Como explica el profesor Boetsch, el desistimiento unilateral es el término de la relación

contractual decidido por una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su
eficacia queda truncada por la voluntad de una de las partes. Este derecho sólo puede
ejercitarse por excepción, cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan.
Generalmente se da en los contratos de tiempo indeterminado o de ejecución continuada o
periódica.

Una de las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el de

arrendamiento.

El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de
que el contrato haya comenzado a ejecutarse o después. De ordinario el aviso que debe
darse a la otra parte se exige que se haga con determinada anticipación, para que ella pueda
proveer con debido tiempo lo concerniente a la disolución de la relación.

A menudo se pacta una multa o arra penitencial como contraprestación del desistimiento.

La distinción entre la revocación y el desistimiento unilateral radica en que la revocación es

un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurídico originario,
desapareciendo mediatamente o por vía de consecuencia los efectos de éste.
 91

El desistimiento, aunque también es un acto jurídico sucesivo, se encamina, en cambio, a

disolver inmediatamente la relación establecida por el contrato: no ataca a éste para
derribarlo ni lo cuestiona; sólo pretende poner fin a la relación y, naturalmente, sólo para el
futuro (ex nunc) y no con retroactividad (ex tunc)

183. Caducidad.

Si bien el concepto de caducidad es fuertemente discutido en doctrina, puede definirse

como la pérdida de un derecho por no haberse hecho valer en el plazo que de antemano ha
fijado para su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Generalmente esta pérdida está
referida a derechos potestativos, es decir, a derechos que la ley concede o reconoce a una
persona y que pueden ser o no ejercidos según sea su voluntad.

Con todo, no siempre la caducidad está referida a la pérdida de un derecho potestativo por
no haberse ejercido dentro de determinado plazo. Así, por ejemplo, los testamentos
privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley
(artículo 1212 inc. 2°). Y así, el testamento verbal otorgado a bordo de un buque de guerra,
y que la ley autoriza en caso de peligro inminente, caduca si el testador sobrevive al peligro
(artículo 1053). Las donaciones revocables caducan por el mero hecho de morir el
donatario antes que el donante (artículo 1143).

En materia procesal, la caducidad adquiere el nombre de preclusión.

184. Inoponibilidad.

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente

a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o
resuelto. Dichos terceros están facultados para oponerse a que los alcancen los efectos de
un acto jurídico válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los
perjudican.

Los terceros que pueden alegar la inoponibilidad son, por lo general, los llamados terceros
relativos, es decir, aquellos que no pueden estimarse como representantes de las partes y
que están o estarán en relaciones con éstas. En oposición a los terceros relativos se
encuentran los terceros absolutos, que son aquellos que no están ni estarán en relaciones
jurídicas con los autores o partes de un acto jurídico.

Se trata de terceros totalmente extraños. Sin embargo, alguno, por excepción puede hacer
valer la inoponibilidad, como es el caso de la venta de cosa ajena.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los extranjeros, los principios generales
de la inoponibilidad no están regulados. Ni siquiera se emplea en el Código Civil la palabra
inoponibilidad; la referencia a la idea que ella implica se hace con frases como las de “no
valdrán respecto de”, “no producirán efectos contra terceros” y otras por el estilo.

En las leyes chilenas se empezó a usar el vocablo inoponibilidad sólo a partir de la segunda
mitad del presente siglo. En este sentido puede citarse, por ejemplo, la ley Nº 18.175, de 28
 92

de octubre de 1982, sobre Quiebras (artículos. 72, 74, 76 y 80), hoy en día derogada por la
ley 20.720.

185. Inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurídico válido

Los múltiples casos de estas inoponibilidades diseminados en la legislación pueden

agruparse en varias categorías; las dos más amplias son las inoponibilidades de forma y las
de fondo.

Hay formalidades que no se exigen para la constitución de un acto o contrato, sino para que
los efectos de éstos puedan hacerse valer, oponerse contra terceros. La omisión de dichas
formalidades es causal de las inoponibilidades de forma, que se reducen a dos:
inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad e inoponibilidad por falta de
fecha cierta.

Inoponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros. Tales inoponibilidades son las siguientes: por falta
de concurrencia, por clandestinidad, por fraude, por lesión de los derechos adquiridos y por
lesión de las asignaciones forzosas.

A) Inoponibilidades de forma

(i) Inoponibilidades por omisión de formalidades de publicidad.

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros interesados tomen
conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o de la ocurrencia de un hecho
de relevancia jurídica.
Casos de inoponibilidades por falta de publicidad:

a. Las contraescrituras públicas no producen efectos con respecto a terceros cuando no se

ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero
(artículo 1707, inciso 2º). Sólo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los
terceros han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos
anotaciones no se hacen o se omite cualquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no
afecta a los terceros. Entre las partes la contraescritura es perfectamente válida, pues la
disposición transcrita sólo tiene por objeto proteger a los terceros.

b. La cesión de un crédito personal no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste (artículo
1902).

c. La sentencia judicial que declara una prescripción hace las veces de escritura pública
para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no vale
contra terceros sin la competente inscripción (artículo 2513).
 93

d. Declarada en interdicción de administrar lo suyo una persona por disipación, la sentencia

que hace la declaración debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar que lleva el Conservador de Bienes Raíces (art. 447). Si la inscripción no se
realiza la sentencia no produce efectos respecto de terceros, no es oponible a éstos. En
consecuencia, y por ejemplo si después de la sentencia y antes de la inscripción el pródigo
o disipador celebra un contrato con otra persona, a ésta no podrá oponerse la interdicción;
para ella el contrato será válido.

(ii) Inoponibilidad por falta de fecha cierta.

Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada por las partes, no
hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella, mientras no se produzca un hecho
que a los ojos de la ley dé certeza a la data.

En efecto, el Código Civil declara que “la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse
presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carácter de tal” (artículo 1703). Además, según el artículo
419 del Código Orgánico de Tribunales la fecha de instrumento privado se cuenta respecto
de terceros desde su protocolización.

Tratándose de asuntos mercantiles, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los
libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos
que enumera el copiado artículo 1703 del Código Civil (artículo 127 del Código de
Comercio).

En resumen, la fecha de un instrumento privado no es oponible a terceros mientras no se

produzca un hecho que conforme a la ley dé certeza a aquélla.

B) Inoponibilidades de fondo.

(i) Inoponibilidad por falta de concurrencia.

Con este título se engloban los casos en que el acto o contrato no puede hacerse valer,
oponerse, en contra de las personas que no han concurrido como partes a su celebración. El
caso más típico es el de la venta de cosa ajena, la cual es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el tiempo (artículo
1815). Tal contrato es inoponible al verdadero dueño que, no concurrió a prestar el
consentimiento.

También el arrendamiento de cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa arrendada

(artículo 1916); la prenda de cosa ajena, al dueño (artículo 2390); las obligaciones
contraídas por el socio administrador que obra fuera de sus límites legales o del poder
especial de sus consocios son inoponibles a la sociedad (artículo 2079), etc.

(ii) Inoponibilidad por clandestinidad.

 94

No pueden oponerse a los terceros los actos o contratos celebrados ocultamente, por la
imposibilidad de aquéllos de tomar conocimiento de éstos. Ejemplo clásico es el de las
escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública:
aquéllas no producen efectos contra terceros, les son inoponibles (artículo 1707 inc. 1º).

(iii) Inoponibilidad por fraude.

Son inoponibles por fraude los actos ejecutados en fraude de los derechos de terceros; la ley
da a éstos ciertos medios para que aquellos actos no los afecten. Está fundada en la causal
de fraude, por ejemplo, la llamada acción pauliana, acción que permite a los acreedores
perjudicados por actos realizados por el deudor solicitar la rescisión de éstos, cumpliéndose
además otros requisitos señalados por la ley (artículo 2468). También la ley declara nulo el
pago hecho al acreedor si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo
favor se ha abierto concurso (artículo 1578
Nº 3).

El fraude difiere del dolo porque éste tiene lugar entre las partes cuando una de ellas se vale
de engaño para perjudicar a la otra; en cambio, el fraude es una maniobra de mala fe
ejecutada por una o ambas partes dirigida a perjudicar a terceros.

(iv) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos.

Esta inoponibilidad comprende los casos en que los efectos de un acto no pueden hacerse
valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere.
Así, por ejemplo, el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido otorgado
a favor de otros sujetos pueden rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere,
recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos (art. 94 Nº 4). Los
terceros que adquirieron legalmente estos derechos sobre los bienes del desaparecido que
reaparece podrían oponerle esta adquisición si él pretendiera recobrarlos en virtud de la
rescisión del decreto de posesión definitiva.

(v) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas Estas asignaciones son aquellas
que el testador está obligado a hacer a ciertas personas determinadas por la ley, como, por
ejemplo, los hijos. Si en un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento no
adolece de nulidad, es válido, pero inoponible a dichos hijos en cuanto los perjudica y ellos
pueden solicitar la reforma del testamento para salvar ese perjuicio (artículo 1216).

186. Inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad o resolución de un acto

jurídico.

Hay casos excepcionales en que la nulidad de un acto o contrato no puede hacerse valer en
contra de terceros, los cuales tienen el derecho de que respecto de ellos el acto o contrato se
mire como perfectamente válido.

Un ejemplo en este sentido es la inoponibilidad de la nulidad del contrato de sociedad por

parte de los miembros de la sociedad de hecho respecto de los terceros de buena fe (artículo
 95

2058). Del mismo modo, la nulidad de la sociedad colectiva mercantil por falta de
solemnidades en su constitución no puede alegarse contra terceros interesados en su
existencia (artículo 356 inciso 3 del Código de Comercio).

Aunque, según estima buena parte de la doctrina, por regla general la resolución de los
actos jurídicos opera con efecto retroactivo, la resolución judicialmente declarada es
inoponible a los terceros de buena fe (artículos 1490 y 1491).

Tratándose del contrato de donación, el Código Civil establece que, salvo que concurran
ciertos supuestos expresamente señalados, la resolución, la rescisión y la revocación son
inoponibles en contra de terceros poseedores de los bienes donados (artículo 1432).

187. Maneras de hacer valer la inoponibilidad.

El juez no puede declarar de oficio la inoponibilidad; ésta debe ser alegada por el sujeto en
cuyo favor se encuentra establecida.
Generalmente, la inoponibilidad se deduce como excepción por el tercero en contra del cual
se pretende hacer valer el acto inoponible. En contados casos puede deducirse como acción;
así ocurre con la acción pauliana.

188. Diferencias entre la nulidad e inoponibilidad.

Entre la nulidad de los actos jurídicos y la inoponibilidad de los mismos hay diferencias
notorias.
(i) En primer lugar, la nulidad ataca la validez del acto mismo, privándolo de eficacia tanto
respecto de las partes como de los terceros; en cambio, la inoponibilidad sólo se dirige a
privar de efectos al acto respecto de terceros de buena fe.

(ii) En segundo lugar, la nulidad tiende a proteger a las partes del acto e incluso a los
terceros interesados en el caso de la nulidad absoluta; en cambio, la inoponibilidad, sólo a
los terceros.

(iii) En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de orden público, y
por ende, no puede renunciarse anticipadamente; pero sí puede serlo la inoponibilidad, que
es una sanción de orden privado establecida a favor de los terceros en referencia.

II. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CÓDIGO CIVIL.

189. Conceptos generales.

Como ya dijimos, la inexistencia es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con
omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica. En otras palabras, el
acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las solemnidades
establecidas para la existencia del acto. Y, todavía, puede decirse que acto inexistente es
aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no
 96

corresponde a la definición genérica que para él da la ley. De esta manera, no puede haber
una compraventa sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en común, etc.

190. Origen de la teoría de la inexistencia jurídica.

La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemán Zachariae, y la expuso a propósito del matrimonio. En este acto, los
autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de axioma y según la cual en
materia de matrimonio no hay más nulidad que la que la ley expresamente establece. Ahora
bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres, ¿vale porque no hay
ley que lo declare nulo? La respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría
tenido que ser afirmativa, lo que hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a
la conciencia de los individuos20. Entonces, los juristas razonaron así: Para que el
matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer,
de modo que, si el acuerdo es entre dos personas de idéntico sexo, el matrimonio no puede
existir y por esto, concluían, el legislador no necesitó siquiera declarar su falta de eficacia.

Más tarde, se extendió la noción de la inexistencia a los actos patrimoniales.

191. Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

La inexistencia jurídica presenta diferencias con la nulidad. Las más sobresalientes, en

concepto de los autores, son las que siguen:

1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia21; la inexistencia, no. Pero en
ambos casos debe recurrirse a los tribunales.

El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en
que se hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario previamente obtener
la declaración de nulidad y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior. La
inexistencia, en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a la
celebración del acto que a los ojos de la ley no existe. Ejemplo: en una venta que adolece
de nulidad, la parte interesada en obtener la devolución de la cosa deberá primero solicitar
la declaración de nulidad del contrato y sólo una vez obtenida ésta, y en su virtud, podrá
pedir la restitución de la cosa. En cambio, tratándose de una venta inexistente, por falta de
precio, pongamos por caso, el interesado podrá pedir de inmediato la restitución de la cosa,
ejerciendo la acción reivindicatoria, de la misma manera que el dueño de una cosa singular
cuya posesión le ha sido arrebatada.

20
Tal juicio-“hubiera sido contrario al más elemental sentido común y a la conciencia de los individuos”- no
representa para nada el pensamiento del autor. En este punto nos hemos limitado a exponer el curso histórico-
dogmático de la cuestión, sin indagar acerca de su corrección o incorrección.
21
Actualmente Lilian San Martín y Jorge Baraona afirman que la nulidad absoluta es originaria y radical, y
que opera de pleno derecho. La sentencia que la declara es justamente una sentencia declarativa, esto es, una
sentencia que se limita a reconocer una situación preexistente. En este sentido, el acto no es nulo
absolutamente porque así lo declare el juez, sino porque así lo establece la ley, limitándose el juez a constatar
el vicio y aplicar la ley.
 97

2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos.22

3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el nulo, sí.23

4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no
puede, mediante la confirmación, devenir en existencia; la nada confirmada continúa siendo
la nada. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación de las partes (artículo 1684,
inciso 2º). Pero la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la
ratificación de las partes. El motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la
inexistencia; digamos ahora el de la nulidad absoluta; ésta no puede sanearse por la
ratificación porque es una institución de orden público que está establecida, no en interés de
las partes, sino en el de la moral y de la ley.

5) La nulidad puede alegarse como acción o excepción; la inexistencia sólo como

excepción.
“La acción de nulidad de un contrato, dice el tratadista italiano Francisco Ricci, puede
constituir el objetivo de un juicio, mientras que ninguna acción existe para hacer declarar la
inexistencia de un contrato. El contrato inexistente, en efecto, equivale a la nada, y ¿puede
ser, acaso, la nada objeto de una acción y constituir materia de un juicio? Pero si la
inexistencia de un contrato no puede pedirse, por medio de una acción, puede deducirse
como excepción contra el acto (demandante), porque en esta hipótesis el objetivo del juicio
lo constituye la demanda del actor y se conoce de la existencia del contrato, no para fallar
sobre ella principalmente, sino para juzgar de su procedencia como medio de rechazar la
pretensión de la parte contraria”.

Para precisar cómo debe invocarse la excepción de inexistencia es menester distinguir dos
situaciones: a) el acto jurídico considerado inexistente no se ha cumplido, y b) el acto
inexistente aparece produciendo efectos, como si en la venta de un bien raíz hecha por
escritura privada o verbalmente, el inmueble hubiera sido materialmente entregado al que

22
San Martín y Baraona critican este entendimiento, pues el acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta
es nulo absolutamente por así disponerlo la ley, no pudiendo en consecuencia generar efecto alguno. Vial
confundiría nulidad con anulabilidad, en circunstancias que la anulabilidad puede predicarse únicamente
respecto de la nulidad relativa, en que efectivamente las partes podrían perseverar en el acto rescindible
mediante la confirmación.
23
En varias legislaciones de derecho comparado la nulidad absoluta no se sanea ni aun por el transcurso del
tiempo. No obstante, Bello, inspirándose en esta materia en las enseñanzas de Delvincourt, innovó y
estableció para la nulidad absoluta un plazo de “saneamiento” de 10 años contados desde la celebración del
acto o contrato. Con todo, para la doctrina chilena más contemporánea, una vez transcurridos los 10 años, en
realidad el acto no se transforma en uno válido, sino que simplemente se extingue la acción para solicitar la
declaración judicial de la nulidad (mas no la excepción). La justificación que hay detrás del plazo de
saneamiento es consolidar los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto (por ejemplo,
entrega de una cosa) y generar, en razón de ello, seguridad jurídica. No es casual que el plazo coincida con el
de la prescripción adquisitiva extraordinaria. Desde la visión de San Martín y Baraona, sería un contrasentido
afirmar, como hace Vial, que el acto que adolece de un vicio de nulidad absoluta nace a la vida del derecho y
produce todos sus efectos mientras una sentencia no lo invalide. Ello, tratándose de actos prohibidos, sería
atentar contra el sentido común y contra el sentido del artículo 10 del CC.
Tratándose de la nulidad relativa, en cambio, sí tendría sentido que el acto produzca sus efectos, pues en este
caso la nulidad no opera de pleno derecho, sino que simplemente hay anulabilidad.
 98

se dice comprador. En el primer caso, la parte interesada en la inexistencia del acto jurídico
de que se trata, deberá esperar que se pretenda obtener su cumplimiento, por la otra; una
vez perseguido dicho cumplimiento ante los tribunales, ha de sostener que el acto o
contrato no existe ni ha existido. En el segundo caso, el interesado deberá proceder en la
misma forma que lo haría si otro, no mediando contrato alguno, hubiere tomado posesión
material de su bien raíz: deduciendo la acción correspondiente que se dirija a obtener que
ese extraño sea desalojado de su dominio.

6) Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relación con las
personas que pueden alegar una y otra. Desde luego, la nulidad relativa no puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios (artículo 1684, inciso 1º); la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (artículo 1683); los socios, de acuerdo
con el artículo 360 del Código de Comercio, no pueden alegar la nulidad del contrato de
sociedad, ni por vía de acción, ni por vía de excepción, después de disuelta la sociedad de
hecho. Estas excepciones sólo pueden tener lugar tratándose de la nulidad y por su misma
naturaleza no pueden aplicarse a los casos de inexistencia.

En resumen: la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse; la
absoluta puede invocarse por casi todas las personas que tienen interés en ello, y la
inexistencia pueden alegarla absolutamente todos.

7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos sólo
con relación a las partes en cuyo favor se ha decretado. Así lo dispone el artículo 1690, al
decir que “cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechará a las otras”. Resulta evidente, afirma Baudry-
Lacantinerie, que esta disposición no podría extenderse a la inexistencia, la cual una vez
“constatada” judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.

8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de “conversión”; pero no el acto

inexistente. Esta diferencia, según la doctrina que formula la distinción, no es sino una
consecuencia de la que señalamos en el Nº 3, o sea, que el acto nulo produce efectos
legales, mientras su vicio no se declara, al paso que el acto inexistente no produce efecto
alguno24.

La conversión consiste en que ciertos actos pueden subsistir como válidos, pero con un
carácter diferente. Como ejemplo, podemos citar el caso contemplado en el inciso 2º del
artículo 1701, que expresa: “Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes”. De acuerdo con esta disposición,
el instrumento público nulo por incompetencia del funcionario o por otro defecto en la

24
Desde una perspectiva diversa, que un acto nulo pueda convertirse en otro no implica que el primero haya
producido alguna vez efectos. Al contrario, si el acto es nulo absolutamente no ha producido efectos nunca; en
realidad, los efectos son producidos por el acto en que se ha convertido, el cual es válido y por ello es
merecedor de tutela jurídica.
 99

forma, salvo los casos en que es exigido por vía de solemnidad, es válido como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes. Ahora, si el instrumento no existe o no ha sido
firmado por las partes, circunstancia que respecto a éstas constituye verdadera inexistencia
del instrumento, no hay lugar a la conversión, porque la nada por sí misma no puede
transformarse en algo existencial.

Como vemos, algunas diferencias son rebatibles, otras no son muy claras y otras carecen de
relieve práctico.

192. Inexistencia en el Código Civil.

Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el Código Civil sanciona o no

con inexistencia los actos o contratos en que se ha omitido un requisito de existencia.

Ésta es una típica pregunta de examen de grado. Como mínimo, les exigiremos aprenderse
de memoria los argumentos de Claro Solar, los de Alessandri y la réplica de Claro Solar.
No obstante, si aspiran a tener una buena calificación, deben aprenderse también los demás
argumentos o al menos una buena parte de ellos. Tengan en particular consideración el
tenor literal de las normas presentadas por los autores, pues cada uno intenta fundar su
postura en ese tenor y ése es el tenor que nosotros exigiremos.

193. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene aplicación en el

Código Civil.

Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el acto jurídico no puede existir, no
puede producir efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad. Nada: no
existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distinción está formulada en el Código Civil:
1. Artículo 1444: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce efecto
alguno”. Los actos que tienen un vicio de nulidad producen todos sus efectos mientras no se
declare la nulidad.
2. Artículo 1701: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como no ejecutados o
celebrados”, es decir, como inexistentes.
3. Artículo 1809: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en caso
de no convenirse, “no habrá venta”.

194. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexistencia no tiene

aplicación en el derecho chileno, por no estar acogida en el Código Civil.

El Código Civil establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia.

Argumentos:
a) El Código no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus
consecuencias.
b) El artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos en consideración a su
naturaleza. Las fórmulas “requisito o formalidad” y “en consideración a la naturaleza”
 100

permiten entender que se sanciona con nulidad absoluta la omisión tanto de requisitos de
existencia como de validez.
c) El mismo artículo sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces, los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes, pues falta la
voluntad.

195. Réplica de Luis Claro Solar.

a) El Código reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No

podría haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra obligaciones.
b) Artículo 1681 se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor del
acto, debiendo entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez.
c) En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan, o no
pueden dar a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden aparentemente consentir, la
ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta ese acto.

196. Postura de Vial.

Vial comienza reconociendo que el legislador no formuló en términos explícitos la

distinción entre requisitos de existencia y validez. No obstante, postula que implícitamente
sí lo hace.

El artículo 1444 señala que la omisión de una cosa de la esencia de un contrato impide que
produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a que
falta un requisito de validez, produce efectos.

Por otro lado, Vial agrega un antecedente adicional: el artículo 6 de la ley 18.046 señala
que “no existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la
escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y agrega que las
omisiones en la escritura de constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad
absoluta del pacto social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad.

La ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y

estableciendo la nulidad absoluta como sanción general. Sin embargo, en el artículo 6 A se
establece que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la S.A. que no conste de
escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.”

El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el Código Civil, y esa sanción ni
siquiera puede inferirse de las normas del Código, a diferencia de la inexistencia.25

25
En el mensaje del CC se señala que “el contrato celebrado por un menor sin el consentimiento de un
guardador no es nulo ipso jure, aunque puede rescindirse”. La norma hace alusión a un vicio de nulidad
relativa, pues el menor adulto es un incapaz relativo. A contrario sensu, parte de la doctrina contemporánea ha
señalado la intención de Bello fue que la nulidad absoluta operase ipso iure, esto es, de pleno derecho. Así
emana del artículo 10 (al menos tratándose de actos prohibidos) y por lo demás, así lo entendieron antiguos
juristas nacionales como Alfredo Barros Errázuriz y José Clemente Fabres.
 101

Es elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que
si falta, la sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una
sentencia judicial que declare la nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera
existido, lo que justifica que no pueda sanearse.

Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del Código Civil, la
cual jamás opera ipso iure: antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo
que justifica que pueda sanearse.26 Estas diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno
derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia judicial que la declare.

En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de

inexistencia, sino que lo fortalece.
197. Argumentos adicionales a favor de la inexistencia. (Posición minoritaria).

1. Artículo 1814 del Código Civil: si la venta se refiere a una cosa que se supone
existente al momento del contrato y que, en realidad, no existe, esa venta “no produce
efecto alguno”.
2. Artículo 1801 inc. 1: la venta solamente “se reputa perfecta” desde que las partes
convienen en la cosa y el precio. Si no está perfecta, la venta no existe.
3. Artículo 1801 inc. 2: las ventas de bienes raíces, censos, servidumbres y derechos
hereditarios “no se reputan perfectas” mientras no se otorguen por escritura pública.
4. Artículo 1802: En el caso que las partes hayan pactado formalidades convencionales
sin las cuales la venta “no se repute perfecta”, se estará a su voluntad y habrá en el
intertanto derecho de retracto.
5. Artículo 2055 inc. 1: “No hay sociedad” si los socios no estipulan poner una cosa en
común.
6. Artículo 2055 inc. 2: “Tampoco hay sociedad” sin participación de beneficios.
7. Si la inexistencia no estuviese contemplada en el Código, entonces la omisión de
requisitos de existencia debiese sancionarse con nulidad relativa. Así lo exigiría la
taxatividad de las causales de nulidad absoluta y el señalado en el inciso final del artículo
1682.
8. Los incapaces absolutos tienen voluntad; lo que les falta es discernimiento.
9. La inexistencia sigue entendiéndose como la única sanción procedente ante la
omisión de requisitos de existencia en el matrimonio.

198. Argumentos adicionales a favor de la nulidad absoluta. (Posición mayoritaria).

1. La nulidad absoluta es suficiente para enfrentar los problemas que genera la omisión
de requisitos de existencia, pues ésta opera con efecto retroactivo y da derecho a las partes
a ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o
contrato nulo”. (Artículo 1687)

26
Nuevamente reiteramos que este entendimiento de Vial es fuertemente criticado hoy en día, pues, según
cierta doctrina, la nulidad absoluta opera de pleno derecho. La “necesidad” de declaración judicial (sentencia
meramente declarativa) se explica en los efectos restitutorios que genera la nulidad (artículo 1687 inciso 1 y
2).
 102

2. Relacionado con lo anterior, ante la duda sobre el cumplimiento o incumplimiento

de los requisitos de existencia, la sentencia judicial firme otorga certeza jurídica; en este
contexto, la declaración de nulidad absoluta protege adecuadamente a los interesados.
3. El artículo 1470 N°3 permite sostener que la omisión de las solemnidades que
prescribe la ley para que un acto produzca “efectos civiles” no se sanciona con la
inexistencia; tales actos generan al menos obligaciones naturales.
4. El artículo 1682 contempla una causal genérica de nulidad absoluta: la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos. (Argumento de Alessandri Besa). Esta
causal genérica comprende la omisión de requisitos de existencia, pues éstos se exigen
justamente en atención a la naturaleza o especie del acto.
5. La nulidad se regula conjuntamente como modo de extinguir y como sanción de
ineficacia. Así lo dan a entender los artículos 10, 1681, 1682 y muchas otras normas en el
título XX del libro IV.
6. La tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la
nulidad absoluta: Código Civil italiano de 1942, artículo 1418; boliviano de 1976, artículo
549; etíope de 1960, artículo 1808 inc. 2; peruano de 1984, artículo 219; paraguayo de
1987, artículo 357. El Código Civil italiano, en la parte que interesa, señala: “Produce
nulidad del contrato la falta de uno de los requisitos señalados en el artículo 1325, la
ilicitud de la causa (1343), la ilicitud de los motivos en el caso indicado en el artículo
1345…” (artículo 1418 inc. 2º). El referido artículo 1325 dice: “Los requisitos del contrato
son: 1) el acuerdo de las partes; 2) la causa; 3) el objeto; 4) la forma, cuando es exigida por
la ley bajo pena de nulidad”. Como se ve, el Código Civil italiano incluye en la nulidad los
casos de inexistencia y también engloba la ilicitud de la causa… De esta manera, sin lugar a
dudas, sigue el mismo criterio de los autores chilenos que comprenden la inexistencia
jurídica en la sanción de la nulidad absoluta.
7. En tanto la inexistencia no está contemplada en el Código Civil, surgen dudas
respecto a qué ocurre con los desplazamientos patrimoniales a que pudo haber dado lugar
un acto jurídicamente inexistente. Si se entregó una cosa como consecuencia de un acto
inexistente; ¿quien la recibe entra en posesión? Si a cambio de la cosa se ha pagado un
precio; ¿hay, en dicho caso, pago de lo no debido? La falta de un régimen único y adecuado
para esta clase de alcances genera que la inexistencia sea una sanción que produce más
dudas que soluciones. En síntesis, admitir a la inexistencia como sanción contemplada en el
CC genera inseguridad jurídica.
8. El artículo 1444, en lo que respecta a las cosas de la esencia, debe leerse
conjuntamente con el artículo 1445.
9. La palabra valor no es sinónimo de validez, sino de eficacia.

III. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL

199. Conceptos generales.

La nulidad es la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie o la calidad y estado
de las partes (artículo 1681 inc. 1°).
 103

Siguiendo el esquema trazado por el Código Civil francés, la nulidad se encuentra regulada
en el título XX del libro IV de nuestro Código Civil, como uno más de los modos de
extinguir obligaciones. Por lo demás, su carácter de modo de extinguir aparece de la simple
lectura del artículo 1567 Nº8, en cuanto señala que "las obligaciones se extinguen, además,
en todo o en parte: N.° 8.º Por la declaración de nulidad o por la rescisión"

No obstante, ya desde el primer artículo del título se puede advertir que no sólo cumple el
rol de extinguir obligaciones; la nulidad, sobre todo, implica la ineficacia del acto o
contrato.

En efecto, el artículo 1681 inciso primero, sin distinguir expresamente entre nulidad
absoluta y relativa, establece que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la
calidad o estado de las partes”.

La norma entiende que es nulo el “acto o contrato”. Este aserto guarda toda lógica en tanto
que, como el mismo tenor literal sugiere, la nulidad se establece como una sanción a la falta
de uno o más de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los actos jurídicos.

El artículo 1682 reitera la idea en su inciso primero al señalar que “La nulidad producida
por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.”.

De esta manera, la causal genérica de nulidad absoluta, esto es, “la omisión de algún
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos en
consideración a la naturaleza de ellos”, da cuenta de que este tipo de nulidad está regulada
no solo como un modo de extinguir obligaciones, sino como una auténtica sanción de
ineficacia del acto jurídico.

Por si fuera poco, el inciso segundo de la norma en comento insiste en la misma línea: “Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.”

Finalmente, respecto a la nulidad relativa, el inciso final del artículo 1682 concluye el
argumento al disponer que “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato.”

En suma, tanto la nulidad absoluta como la relativa se alzan como sanciones de ineficacia
ante la falta de requisitos que la ley establece para el valor de un acto en atención o a su
especie o naturaleza, o al estado o calidad de las partes.

La doctrina ha estado más o menos conteste en lo que se viene diciendo.

Alessandri Besa entiende que nuestro Código Civil, si bien ha seguido el paradigma
establecido en el Código Civil francés, hace una regulación mucho más pormenorizada y
depurada, donde la institución en comento aparece, sobre todo, como una sanción de
 104

ineficacia del acto o contrato. En palabras del autor, “En esta materia, como en muchas
otras, el Código Civil chileno se inspiró en el Código Civil francés; pero sólo en cuanto a la
ubicación de las reglas relativas a la nulidad de los actos y contratos, considerándola como
uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relación con las
disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contiene la teoría
completa de las nulidades absoluta y relativa, una reglamentación completísima y una
sistematización de la materia muy perfecta.”

Luego agrega que “es evidente que la nulidad o la rescisión no son medios de extinguir
obligaciones en sí mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente de donde
proviene la obligación, o sea, el contrato, que es el acto jurídico que las genera; por lo
tanto, no destruye la obligación, que sólo desaparece como consecuencia de la destrucción
de su fuente”

Incluso, sostiene el autor, puede ocurrir que el acto no genere obligaciones, circunstancia
que contribuye incluso más a demostrar que la nulidad está regulada como una sanción de
ineficacia antes que como un modo de extinguir, ya que si el acto no genera obligaciones la
nulidad no operará en el sentido propuesto por el artículo 1567 Nº8; “Además, considerar a
la nulidad únicamente como un medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero
campo de acción, que el mismo Código Civil le reconoce, y que abarca toda clase de actos
jurídicos, sean éstos contratos u otros actos bi o unilaterales, que bien pueden no generar
obligaciones, en cuyo caso la nulidad perdería el carácter que el Código Civil le da, porque
no habría obligaciones, y que su campo de acción se extiende más allá de lo contractual,
abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad.”

Por estas y otras razones, Alessandri Besa concluye que “se puede sostener con mayor
propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de
invalidar los contratos y demás actos jurídicos", quedando comprendida entre "las causas
legales" de que habla el artículo 1545 del Código Civil; o sea, que antes que la nulidad sea
declarada, el contrato, u otra convención o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales
son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en los que
existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia, desaparece, y con él, las
obligaciones, derechos u otros efectos que había generado, todo ello con efecto retroactivo,
según veremos en su oportunidad, considerándose al negocio-jurídico como si nunca se
hubiese celebrado.”

En la misma línea, Vial del Río entiende que “El Código Civil chileno, al igual que el
francés, reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Título XX del
Libro IV). Sin embargo, cabe hacer presente que la nulidad no extingue, propiamente, la
obligación, sino que destruye el acto o declaración de voluntad que engendró la obligación;
extinguiéndose ésta por consecuencia.”

200. Clases de nulidad.

Puede ser absoluta o relativa (artículo 1681 inc. 2°). Se diferencian por sus causales, las
personas que pueden impetrarla y su saneamiento. Los efectos son los mismos.
 105

201. Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

a) Es una sanción de derecho estricto. Regla general (artículo 1681): si se omite un

requisito establecido por la ley para que el acto tenga valor, según su especie, la nulidad es
absoluta; si el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa.
b) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses
superiores de la colectividad (artículo 1469).
c) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovecha a las otras (artículo 1690).
d) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción.
e) Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de
sentencia judicial basada en autoridad de cosa juzgada27.
f) La ausencia del requisito o el vicio que produce la nulidad debe existir al momento
de la celebración o realización del acto, y no posteriormente.

SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.

202. Concepto de nulidad absoluta.

Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del acto, según su especie o naturaleza (artículo 1681).

203. Causales de nulidad absoluta.

Según el artículo 1682, las causales son:

a) Objeto ilícito;
b) Causa ilícita;
c) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en consideración a
su especie o naturaleza (según Alessandri Besa, ésta es una causal genérica);
d) Incapacidad absoluta.

Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:

e) Falta de voluntad;
f) Falta de objeto;
g) Falta de causa;
h) Error esencial (con todo, recordemos que algunos estiman que la sanción es nulidad
relativa);
i) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.

27
Este principio ha sido controvertido por Baraona y San Martín respecto a la nulidad absoluta, la que en su
visión operaría de pleno derecho, siendo declarativa la sentencia. Con todo, estos mismos autores reconocen
que, atendido lo establecido en el artículo 1687 del CC, la tutela restitutoria asociada a la nulidad requiere que
esta haya sido declarada por sentencia firme.
 106

204. Fundamento de la nulidad absoluta.

La nulidad absoluta se encuentra establecida en interés de la moral y de la ley: para

proteger la primera y obtener la observancia de la segunda; va más allá del interés privado
de determinadas personas.

De ahí deriva que la nulidad absoluta no puede ser saneada por confirmación; puede ser
solicitada su declaración por el Ministerio Público (fiscalía judicial); que la acción en que
se persigue la declaración de la nulidad absoluta tenga un plazo de extinción más extenso
(aunque la ley no lo diga, la acción se extingue una vez que se produce el saneamiento por
el transcurso de 10 años. Artículo 1683).28

Lo dicho no significa que la nulidad relativa sea una sanción completamente de orden
privado; también resguarda en cierta medida el orden público, siendo prueba de ello su
irrenunciabilidad anticipada (artículo 1469). Lo que ocurre es que los intereses tutelados
por la nulidad relativa son predominantemente de orden privado, sin que exista una
vulneración significativa del orden público, lo que justifica que, pese a su irrenunciabilidad
anticipada, su régimen sea más flexible que el de la nulidad absoluta.

205. La declaración de nulidad absoluta.

Según la doctrina más tradicional, para que un acto sea nulo es menester que una sentencia
judicial lo declare.

De acuerdo con el artículo 1683, las vías para que se declare la nulidad absoluta son:
a) Que una persona que tiene interés solicita al juez la declaración.
b) Que el ministerio público, en interés de la moral o la ley, solicita al juez la
declaración.
c) Que el propio juez la declara de oficio porque aparece de manifiesto en el acto.

Aquí se debe tener cuidado: una típica pregunta de examen de grado es: ¿quiénes pueden
alegar la nulidad absoluta? Y la respuesta correcta es que, sobre la base del artículo
precitado, solamente puede ser alegada por aquel que tenga interés en ella y por el
ministerio público en interés de la ley o la moral. El juez NO alega la nulidad absoluta; él
puede y debe declararla de oficio, esto es, sin necesidad de que haya sido alegada por
alguna de las partes. Ahora bien, el ejercicio de este poder-deber presupone que el juez esté
conociendo de un asunto en el que tenga conocimiento de un acto que adolezca
manifiestamente de un vicio de nulidad absoluta.

206. Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que tiene interés en
ello.

28
Como vimos en otra nota al pie, según cierto sector de la doctrina, el efecto del saneamiento es justamente
ése: la extinción de la acción para pedir la declaración. Se discute si el plazo de saneamiento corresponde a un
plazo de prescripción extintiva o de caducidad.
 107

La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y jurisprudencia
coinciden en que debe ser pecuniario y debe existir al momento de solicitarse la declaración
(actual).

Son personas interesadas el autor o las partes del acto, e incluso un tercero que no intervino
en él.

Excepcionalmente, conforme al mismo artículo 1683, no puede pedir la nulidad absoluta el

que celebró o ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba29. Esto
debe interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a terceros, lo que es
lógico, porque el autor o la parte que contrata en esa situación revela mala fe.

Sabiendo: conocimiento personal, real y efectivo del vicio. Debiendo saber: conocimiento
que debería tener el autor o la parte en atención a las circunstancias del acto o la condición
de quienes intervienen en él, no siendo posible considerar lógica o razonable la ignorancia
del vicio. Esto último dice relación con la excusabilidad o inexcusabilidad del
conocimiento del vicio.

Respecto a este último punto han surgido dos discusiones:

A) Surge un problema con relación a los actos jurídicos celebrados por medio de
representantes. Si este sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto, pero no lo sabía
ni debía saberlo el representado, ¿puede el último alegar la nulidad absoluta o pierde, al
respecto, su legitimación? La |respuesta de la jurisprudencia ha sido contradictoria. De
acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la nulidad absoluta porque,
según la ley, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado (artículo
1448). Conforme a otro parecer, el representado podría pedir la nulidad absoluta del acto
celebrado de mala fe por su representante, porque la mala fe es una determinación
personalísima de la voluntad y porque el representante sólo está autorizado para ejecutar
actos lícitos, y no ilícitos. El punto tampoco está zanjado en doctrina.

B) Se ha cuestionado también si pueden alegar o no la nulidad absoluta los herederos del

que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

A favor de que los herederos pueden hacerlo se sostiene que la ley, al impedir alegar la
nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, establece una verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción,
debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley
literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad. Pero,
en sentido contrario y con el apoyo de la jurisprudencia mayoritaria, se ha respondido que
los herederos del causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la sencilla razón de que
no han podido adquirir por sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no
tenía y que mal podría transmitirles, y no solo no tenía ese derecho, sino que lo que es más

29
Nemo auditur propriam turpitudinem allegans: No se escucha a nadie (en juicio) que alega su propia
torpeza.
 108

grave aún la ley expresamente le vedaba alegar la nulidad. Además, ha de tenerse presente
que, si el Código Civil prescribe que cuando el dolo es imputable a un incapaz no se
permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad relativa (artículo 1685), con mayor razón
ha de defenderse que los herederos y cesionarios de una persona capaz no pueden alegar la
nulidad absoluta que su antecesor no podía alegar.

En una tercera opinión, Barriga y Domínguez Águila estiman que deben distinguirse dos
hipótesis: a) aquella en que el heredero solicita la declaración de nulidad absoluta
esgrimiendo el interés que tenía su causante, en el cual lo ha sucedido; b) aquella en que
solicita la declaración de la nulidad absoluta alegando un interés propio. En el primer caso,
si el causante celebró o ejecutó el acto o contrato conociendo o debiendo conocer el vicio
que lo afectaba, el heredero estará privado de legitimación activa. En el segundo, aun
cuando el causante haya celebrado o ejecutado el acto conociendo o debiendo conocer el
vicio, el heredero igualmente tendría legitimación activa. Ahora bien, Domínguez Águila
aclara que el interés personal no puede provenir del hecho mismo de ser heredero,
descartando entonces la legitimación en aquellos casos en el interés del heredero sea ver
aumentada su cuota hereditaria o prevenir la salida de algún bien de la comunidad
hereditaria.

207. Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público.

El interés que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden público y mira al

interés general de la sociedad, por lo que se le concede la facultad de solicitar la
declaración en el solo interés de la moral o de la ley. La ley no requiere que el vicio
aparezca de manifiesto.

En principio, el ministerio público al que se refiere la regla no es el órgano persecutor

penal, sino la fiscalía judicial, que actualmente está compuestas por fiscales judiciales que
ejercen sus funciones en la Corte Suprema y en las Cortes de Apelaciones. No obstante,
Corral Talciani, en una posición que todavía no tiene adherencia, sostiene que, dado que la
regla no distingue, tanto los fiscales de la fiscalía judicial como los del ministerio público
están facultados para alegar la nulidad absoluta. En este sentido, y según postula el mentado
autor, los fiscales persecutores podrían solicitar la declaración de la nulidad absoluta de los
actos o contratos que, estando viciados, hayan sido instrumentos o medios para la
perpetración de delitos.

208. Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez.

Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición de parte.
Una de las excepciones es la obligación de declarar la nulidad absoluta de oficio cuando el
vicio aparece de manifiesto.

Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en que consta
el acto, el juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de relacionarlo con ninguna
otra prueba o antecedente.

209. Saneamiento de la nulidad absoluta.

 109

La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un vicio de
nulidad absoluta, pues está establecida en el interés general.

Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo (artículo 1683). El plazo es de 10 años, los
cuales, según el entendimiento generalizado, se cuentan desde la fecha de celebración del
acto. Vial del Río estima que transcurrido el plazo de 10 años el acto mismo se sanea,
transformándose en uno válido.

Con todo, hacemos énfasis en que un sector incipiente de la doctrina, encabezado por
Baraona y San Martín, estima que el transcurso de 10 años no convierte en válido un acto
que la ley ha declarado nulo absolutamente; el único efecto del saneamiento es la extinción
de la acción para solicitar la declaración de la nulidad absoluta, permitiendo la
consolidación de los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto.

Según Baraona y San Martín, el saneamiento por transcurso del tiempo se fundamenta
justamente en la necesidad de consolidar los desplazamientos patrimoniales a que pudo
haber dado lugar el acto nulo. No es casual que el plazo coincida con el de la prescripción
adquisitiva extraordinaria (artículos 2510 y 2511). Con todo, más allá de la consolidación,
el acto jamás se mirará como válido, pues ello no sólo contraviene el sentido común (que el
mero lapso del tiempo transforme en lícito algo que la ley declara ilícito), sino el sentido
del artículo 10 del CC (al menos respecto a los actos prohibidos por la ley).

SECCIÓN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.

210. Concepto y causales de nulidad relativa.

Nulidad relativa es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un
requisito exigido en atención a la calidad o estado de las partes.

La nulidad relativa no se encuentra establecida en el interés de la moral y de la ley, no

protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio el legislador la establece. No obstante, esto no implica que la
nulidad relativa sea una sanción enteramente de orden privado. En cierta medida también se
resguarda el orden público, lo que se refleja en la irrenunciabilidad establecida en el
artículo 1469, que no distingue entre nulidad absoluta y relativa30.

El artículo 1682, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que “cualquier
otra especie de vicio produce nulidad relativa…”.

Las causales son:

30
Con todo, la doctrina más contemporánea entiende que la nulidad relativa no opera de pleno derecho
justamente en atención a que los intereses comprometidos son predominantemente privados. En ese sentido, si
un acto adolece de nulidad relativa, se justifica que solo exista anulabilidad y no nulidad ipso iure, pues el
propio particular afectado es quien sabe y debe decidir qué le conviene más. La posibilidad de saneamiento
por confirmación refuerza la idea de que los intereses comprometidos son predominantemente privados.
 110

a) Incapacidad relativa;
b) Error sustancial o en calidad esencial;
c) Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para contratar y
era conocido por la otra parte;
d) Error en la persona, cuando es relevante;
e) Fuerza moral grave, injusta y determinante;
f) Dolo determinante;
g) Omisión de requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a la calidad o estado de las partes;
h) Lesión, en ciertos casos31.

211. Nulidad relativa y rescisión.

Buena parte de la doctrina, incluido Vial, considera que los términos nulidad relativa y
rescisión son sinónimos. De esta manera, en opinión de estos autores, siempre que el
Código habla de rescisión se está refiriendo a nulidad relativa y viceversa.

No obstante, otro sector de la doctrina estima que la rescisión es el “remedio” (mecanismo

de tutela judicial) que permite a las partes dejar sin efecto el acto y ser restituidas al estado
anterior, en tanto que la nulidad relativa es la sanción de ineficacia que opera por la falta de
determinados requisitos de validez y que da derecho a la rescisión. La nulidad relativa, en
consecuencia, sería una causa de rescisión, existiendo otras como, por ejemplo, la lesión
enorme en la compraventa de bienes inmuebles. Por lo demás, el mismo artículo 1682
distinguiría, pues señala expresamente que “cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.” De esta manera, si se
celebra un contrato de compraventa respecto a un bien raíz, y atendida la desproporción de
las prestaciones, se configura lesión enorme, ese contrato sería válido, pero permitiría a la
parte perjudicada solicitar al tribunal que quede sin efecto y se ordenen las restituciones que
correspondan a menos que se complete el justo precio o se restituya el exceso (con las
deducciones que correspondan).

212. Quiénes pueden pedir la declaración de nulidad relativa.

Conforme al artículo 1684, pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha

establecido la ley, o sus herederos o cesionarios.

No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el ministerio público o
cualquier persona que tenga interés.

Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a pedirla, falleció sin
haberlo hecho.

31
Parte de la doctrina nacional entiende que la lesión da derecho a la rescisión, esto es, la facultad de dejar sin
efecto un acto jurídico y ser restituido al estado anterior. Según esta visión, la nulidad relativa no sería un
sinónimo de rescisión, sino sólo una causa de la misma. La lesión, en este sentido, sería una causa distinta.
 111

Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por acto entre
vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo, incluyéndose en esa cesión el
derecho a demandar la nulidad.

213. Situación excepcional del incapaz que no podría demandar la nulidad relativa.

En principio, el incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando

su incapacidad para obligarse (artículo 1685).

La razón es que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de que este no
estaba afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un error que fue provocado por
las maniobras dolosas del incapaz (nadie puede beneficiarse de su propio dolo).

No obstante, el incapaz relativo eventualmente sí podría alegar su propia incapacidad para

solicitar la declaración de la nulidad relativa: la ley no considera constitutivo de dolo el
engaño consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u otra
causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva credulidad de la persona
que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la contraparte alguna causal de
incapacidad.

214. Saneamiento de la nulidad relativa.

El artículo 1691 contempla el plazo para solicitar la declaración de la nulidad relativa: 4

años.

215. Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.

El saneamiento tiene lugar una vez que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en
4 años.
Este plazo se cuenta:

a) En caso de fuerza: desde que cesa;

b) En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
c) En caso de incapacidad: desde que cesa.

Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás existió, lo que se
explica fundamentalmente en que los vicios de nulidad relativa afectan intereses
predominantemente privados.

216. Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión
muere.

Al respecto, el artículo 1692 hace la siguiente distinción:

A) Situación de los herederos mayores de edad:

 112

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto
celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de este; si el cuadrienio ha
empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte para cumplir los 4 años (artículo
1692 inc. 1°).

B) Situación de los herederos menores de edad:

Si el cuadrienio no ha empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a
mayoría edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a contar de ese
mismo día (artículo 1692 inc. 2°).

Que el cuadrienio o el residuo no se computen en tanto los herederos sigan siendo menores
de edad constituye un beneficio de suspensión de la prescripción. En efecto, al igual que en
el caso de la nulidad absoluta, el transcurso del tiempo que la ley exige para que se entienda
saneada la nulidad relativa constituye a la vez el plazo de prescripción de la acción
mediante la cual se pretende su declaración32. Si este plazo no se computa mientras subsista
la minoría de edad del heredero, entonces hay una auténtica suspensión de la prescripción.

Ahora bien, dado que la suspensión de la prescripción es un beneficio de derecho estricto y

que, por tanto, debe interpretarse restrictivamente, la suspensión establecida en el artículo
1692 inciso 2 no beneficia a herederos incapaces por otra causa.

Con todo, el inciso final del artículo 1692 establece una salvedad: “(…) pero en este caso
no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del acto o
contrato.”

La doctrina discute si el inciso final se aplica a todos los herederos o solo a los menores,
tesis esta última que implica limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la
suspensión.

El argumento para decir que se aplica a todos es que 10 años es el plazo máximo de
consolidación de las relaciones jurídicas, aserto que se refleja en un montón de
disposiciones establecidas en el Código (82, 1683, 2510, 2511, etc). El inciso final del
artículo 1692 debiese ser interpretado en el mismo sentido.

Vial cree que esta interpretación no se conforma con el artículo 1691: esta norma señala
desde cuándo se cuenta el plazo para demandar la nulidad relativa, y al decir que en caso de
fuerza o incapacidad se empieza a contar desde que esta cesa, no establece el plazo máximo
de 10 años. El plazo debe contarse desde que cesa, sin importar cuantos años hayan
transcurrido desde la celebración del acto. Además, la finalidad del inciso final del artículo
1692 es justamente limitar el beneficio de suspensión de la prescripción.

32
Con todo, no está absolutamente claro en doctrina si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. Al
menos tratándose de la acción rescisoria a que da origen la nulidad relativa, en tanto se contempla el beneficio
de la suspensión (beneficio improcedente en casos de caducidad), hay más pie para entender que se trata de un
plazo de prescripción.
 113

El problema de esta interpretación, como reconoce el propio Vial, es que los herederos
menores de edad podrían quedar en una situación desmedrada en relación con los herederos
mayores de edad. Graficado en un ejemplo: si A, incapaz relativo, ha celebrado un contrato
de compraventa con B el año 2000, y A fallece el 2011, debiésemos concluir que los
herederos mayores de edad de A, en función del artículo 1691, todavía podrían demandar la
nulidad relativa; en cambio, los herederos menores de edad, en función del inciso final del
artículo 1692, no podrían hacerlo.

En razón de lo anterior, y considerando que el artículo 1692 tiene por objeto proteger a los
herederos menores de edad y no perjudicarlos, Vial estima que el beneficio de suspensión
de la prescripción es facultativo; de esta manera, los herederos menores de edad podrían no
acogerse al beneficio y demandar igualmente la nulidad relativa ateniéndose a las reglas
generales (dadas por el artículo 1691).

Con todo, los desplazamientos patrimoniales a que haya dado lugar el acto nulo usualmente
ya estarán firmes transcurridos 10 años desde su celebración, pues en la mayoría de los
casos, se habrán producido los efectos de la prescripción adquisitiva (véanse artículos 704
N° 3, 708, 2510 y 2511). De esta manera, la discusión y el punto de Vial del Río se tornan
un tanto bizantinos. De hecho, según una tercera doctrina -a la que adhiere Corral Talciani-
el plazo máximo de 10 años opera en todos los casos de nulidad relativa, haya o no muerto
quien tiene derecho a alegarla, pues sería absurdo que un incapaz o la víctima de fuerza
puedan solicitar la nulidad relativa en un plazo mayor a aquel que la ley contempla para
hacer valer la nulidad absoluta.

217. Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto rescindible.

La doctrina señala que el Código Civil no debió haber hablado de ratificación, sino de
confirmación, pues la ratificación, desde un punto de vista técnico, opera como causal de
saneamiento de la inoponibilidad. En efecto, la ratificación es una declaración unilateral
voluntad mediante la cual un tercero reconoce los efectos de un acto jurídico que en
principio le es inoponible.
De esta manera, es correcto hablar de ratificación, por ejemplo, en el caso en que el
mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder suficiente o
excediéndose de sus límites; o en aquel en que, vendiéndose una cosa ajena, el dueño
aprueba la venta.
Respecto de la nulidad, la forma voluntaria de saneamiento no se llama ratificación,
sino confirmación, y esta puede definirse como un acto jurídico unilateral por el cual la
parte que tiene el derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el
vicio de que adolece el acto. El acto se transforma en plenamente válido.
Tanto la ratificación como la confirmación se fundamentan en el artículo 12 del
Código Civil, que permite renunciar a los derechos que miren al interés individual y cuya
renuncia no esté prohibida.

218. Clasificación de la confirmación.

A) Confirmación expresa:
 114

Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la rescisión, en términos

explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validar dicho acto.

B) Confirmación tácita:

Según el artículo 1695, la confirmación tácita consiste en la ejecución voluntaria de

la obligación contratada.

219. Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación

tácita.

A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?

Para algunos, es la que se hace en forma libre y espontánea, con la voluntad exenta de
vicios.

Para otros, supone además el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.

La generalidad de la doctrina concuerda con la segunda interpretación, porque la

voluntariedad de la ejecución requiere una representación fiel y acertada de la realidad, y
para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa que el acto adolece de un
vicio por el cual podría demandar la rescisión. Por lo demás, la confirmación envuelve una
renuncia, por lo que mal podría entenderse que hay confirmación tácita si quien ejecuta la
obligación de la que es deudor no conocía su derecho a demandar la rescisión.

Adicionalmente, sería absurdo que se celebre un contrato que adolece de un vicio de

nulidad relativa (sin que la parte afectada lo sepa), y que por el hecho de que se ejecuten de
inmediato las obligaciones, de manera voluntaria y exenta de vicios, se entienda que hay
confirmación tácita; esto implicaría en la práctica limitar demasiado la procedencia de la
acción de nulidad en los contratos de ejecución instantánea.

B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar

confirmación tácita?

La doctrina se pregunta qué ocurre si la parte que tiene derecho a alegar la nulidad relativa,
con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un plazo para pagar la obligación.

Parte de la doctrina estima que solo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria de
la obligación. Empero, en opinión de Vial, esto no obsta a que la conducta del sujeto
permita desprender, cuando no una confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la
nulidad relativa. En concreto, Vial arguye que existe una manifiesta relación entre la
confirmación y la renuncia, pues toda confirmación involucra la renuncia al derecho a
alegar la nulidad relativa; empero, no toda renuncia confirma o convalida el acto. En tal
caso, para Vial, el acto podrá sanearse por una confirmación expresa o tácita posterior, o lo
que será más frecuente, por el transcurso del tiempo.
 115

La opinión general actualmente -a la adhieren Corral, Domínguez, entre otros- es que el

artículo 1695 solo precisa el caso más manifiesto de confirmación tácita -ejecución
voluntaria de la obligación-, sin que ello sea óbice a la admisión de otros tipos de
confirmación tácita (como, por ejemplo, la novación de la obligación generada por el
contrato anulable33, el otorgamiento de una caución, la reventa del bien que se ha adquirido
con base en el título nulo, etc).

C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su
totalidad o basta con la ejecución de una parte?

Esta pregunta es relevante en el caso que un contrato genere dos o más obligaciones para
quien puede demandar la nulidad relativa.

Vial sostiene que basta con el cumplimiento de una obligación, sin distinguir si la
obligación ejecutada implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.

No obstante, es razonable concluir que la obligación cumplida debe ser fundamental en el

negocio de que se trate; en otras palabras, la obligación cumplida debe ser de la esencia o
de la naturaleza. El solo cumplimiento de una obligación accidental o poco relevante
atendidos los fines prácticos perseguidos en el contrato no debiese bastar para que se
entienda confirmado el contrato.

220. Características de la confirmación.

a) Acto jurídico unilateral.

b) Acto jurídico dependiente, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
c) Irrevocable.
d) Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto siempre ha
sido válido y jamás ha tenido vicios.

221. Requisitos de la confirmación.

a) Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).

b) Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad.
c) El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que, si el acto es
anulable por incapacidad relativa de una de las partes, esta deba necesariamente esperar a
que cese la incapacidad para confirmar válidamente, pues puede confirmar antes si lo hace
debidamente representado.
d) Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del acto y la
declaración judicial de nulidad.
e) Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Esto es
particularmente relevante en el caso de fuerza).
f) Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por ley está
sujeto el acto que se confirma (artículo 1694)

33
Para Alessandri Besa, este caso particular debe entenderse comprendido en la noción de “ejecución
voluntaria de la obligación”.
 116

222. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.

A) En relación con las personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad:

1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o debiendo
saber el vicio), ministerio público.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o
cesionarios.

B) En relación con la declaración de nulidad de oficio por el juez:

1. Absoluta: puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto.

2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.

C) En relación con el saneamiento por el transcurso del tiempo:

1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto.

2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos.

D) En relación con el saneamiento por confirmación:

1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes.

2. Relativa: puede sanearse por confirmación.

A las diferencias anteriores puede añadirse que, según una doctrina incipiente (Baraona y
San Martín), la nulidad absoluta opera ipso iure, esto es, de pleno derecho, y la nulidad
relativa requiere siempre declaración judicial.

Con todo, para hacer efectivos los efectos patrimoniales derivados de la nulidad
(prestaciones mutuas principalmente) se requiere siempre declaración judicial de la nulidad
por sentencia firme, ya se trate de nulidad absoluta o relativa. En esto está conteste toda la
doctrina y así fluye con claridad del artículo 168734.

SECCIÓN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL.

223. Nulidad total y nulidad parcial.

El vicio de nulidad puede afectar al acto jurídico en su conjunto o en una parte, razón por la
cual se clasifica en nulidad total y parcial.

34
En consecuencia, es distinguible, por una parte, la nulidad misma, esto es, la ineficacia del acto; y, por la
otra, las consecuencias patrimoniales de la misma, las cuales en todo caso requieren declaración judicial de la
nulidad (sentencia meramente declarativa). Esta distinción acerca bastante el entendimiento actual de la
nulidad civil al de la nulidad de derecho público.
 117

Existe nulidad total cuando el vicio afecta todas las partes y cláusulas del acto jurídico.
Existe nulidad parcial, en cambio, cuando el vicio afecta sólo una parte o una cláusula del
acto jurídico; o cuando afecta a una parte o a un elemento de una cláusula.

Hay disposiciones de un acto jurídico o cláusulas de un contrato cuya nulidad no

compromete la validez de las demás del acto o contrato, el cual puede subsistir válido con
solo estas últimas. Para fijar la extensión de la nulidad debe determinarse, en cada caso, la
importancia que en el acto o contrato tiene la disposición o cláusula violatoria de la ley o
contraria al orden público o las buenas costumbres en relación con el resto substancial del
acto o contrato.

Es menester resolver si la disposición o cláusula reprochable del acto afecta a la esencia de

este o si la disposición o cláusula particularmente nula es un accidente del mismo acto o
contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad, las partes habrían llevado
igualmente a efecto el acto o contrato. Ejemplo típico de una disposición nula que no
compromete la validez del resto del acto es la que consigna el Código Civil al preceptuar
que no vale disposición alguna testamentaria a favor del escribano (artículo 1061). Es
patente en este caso la intrascendencia de la asignación hecha al notario frente a las demás
disposiciones de un testamento dirigidas a nombrar a uno o más herederos o legatarios.

El fundamento de la nulidad parcial descansa en el principio de conservación de los actos y

contratos. En otras palabras, si excluida la o las cláusulas nulas (o ciertas partes o
elementos de una cláusula), la ejecución del acto o contrato igualmente permite la
satisfacción de los intereses fundamentales del autor o de cada parte, entonces ha de
preferirse la conservación de su eficacia en la parte no afectada por los vicios de nulidad.

224. Reglas aplicables a la nulidad parcial.

Más allá del principio de conservación de los contratos –el cual constituye hoy en día el
fundamento prácticamente unánime de la nulidad parcial-, la doctrina suele postular la
aplicación de las siguientes reglas para determinar la forma en que opera la nulidad parcial:

a) La estipulación o cláusula inválida se separa del acto jurídico, quedando éste válido
en todo lo no afectado por el vicio.
b) La estipulación o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la
cláusula se reduce: reducción interna de la cláusula.

Estas reglas no se pueden aplicar si la parte del contrato no afectada por la invalidez es por
su naturaleza dependiente respecto a la inválida. Tampoco se aplican si se prueba que, sin
la estipulación o cláusula inválida, el acto jurídico no se habría realizado o que, sin esa
estipulación o elemento, la cláusula no se habría estipulado.

En otras palabras, en aquellos casos en que, atendida la naturaleza del contrato o la

intención original de las partes, el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes, la
nulidad necesariamente ha de ser total. En el mismo sentido, en aquellos casos en que,
atendida la naturaleza de la cláusula o la intención original de las partes, una cláusula no
pueda subsistir sin la estipulación nula, la nulidad ha de extenderse a toda la cláusula.
 118

225. Nulidad parcial en el Código Civil.

El Código no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no extensión de la

invalidez a todo el acto. Además del caso contemplado en el artículo 1061, se pueden citar
los siguientes:
1. El artículo 966 declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento
entero.
2. El artículo 1401 dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es nula en
el exceso.
3. El artículo 2344 establece que cuando el fiador se obliga en términos más onerosos
que el deudor principal, la fianza es nula en el exceso.

Actualmente la doctrina y la jurisprudencia están medianamente contestes en admitir la

nulidad parcial.

La LPDC reconoce la nulidad parcial y las excepciones a ésta: “Artículo 16 A. Declarada la

nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por
aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes
cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención
original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá
declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración.”

No obstante, la doctrina comparada en general está conteste en que, tratándose de la nulidad

por abusividad de cláusulas predispuestas, no debiesen ser considerados los intereses del
predisponente ni su intención original para una eventual extensión de la nulidad a todo el
contrato. En realidad, atendida la propia mala fe o torpeza que implica la predisposición de
cláusulas abusivas, el resto del contrato debiese estimarse siempre subsistente si ello
todavía permite la satisfacción de las expectativas del consumidor.

El artículo 17 E de la misma LPDC, a propósito de la nulidad de las cláusulas de contratos

de productos financieros que infrinjan lo dispuesto en el artículo 17 B, también reconoce la
nulidad parcial. Además, tal disposición aclara que en el caso que siendo declarada la
nulidad de una o varias cláusulas el contrato no pueda subsistir con las cláusulas restantes,
el juez podrá, como alternativa a la nulidad, ordenar la adecuación de las cláusulas
correspondientes a fin de que el contrato subsista. Con todo, se trata de una facultad
conferida al juez, por lo que el ejercicio de la misma dependerá siempre de su discreción.

SECCIÓN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.

226. Conceptos generales.

El inciso primero del artículo 1687 establece que: “La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto o causa ilícita.”
 119

A partir de esta norma, la doctrina nacional está conteste en el hecho de que la nulidad
opera con efecto retroactivo. El tenor es bastante claro en cuanto a que la declaración
judicial de la nulidad, una vez que está firme y produce efecto de cosa juzgada, da a las
partes el derecho de ser restituidas al estado anterior a la celebración del acto o contrato.
Incluso más: el tenor literal de la norma sugiere que las partes deben ser restituidas al
estado en que se hallarían si no hubiese existido nunca el acto o contrato declarado nulo.

En palabras de Vial, “el principio general que determina los efectos de la nulidad para las
partes del acto o contrato nulo se encuentra establecido en el inciso primero del artículo
1687 del Código Civil”.

No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuanto a los efectos de la nulidad
judicialmente declarada.

227. Forma en que nulidad produce sus efectos para las personas que celebraron el
acto o contrato nulo.

Como ya vimos, el principio general está establecido en el artículo 1687 inciso primero en
cuanto señala que la nulidad declarada por sentencia firme “…da a las partes derecho para
ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto…”.

Ahora bien, para determinar la manera en que las partes son restituidas al estado anterior la
doctrina suele distinguir los siguientes escenarios:
1. El acto no engendró obligaciones (la nulidad sólo opera como sanción de ineficacia
del acto)
2. El acto sí engendró obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al artículo 1567 N° 8.
b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el artículo 1687 inciso segundo,
que obliga a efectuar prestaciones mutuas.

Vial, con mucha razón, señala que esta distinción tiene imprecisiones, pues es
insatisfactoria para los contratos reales. El autor se cuestiona qué ocurre si se ha declarado
la nulidad de un contrato real y la clásica obligación restitutoria se encuentra pendiente de
cumplimiento. Si la nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1567 N°8, operara
como modo de extinguir obligaciones, se produciría en la especie un enriquecimiento
injusto.

En efecto, si se celebrase un comodato en consideración a la persona del comodatario, y

luego se declarase la nulidad del mismo por haber incurrido el comodante en error en la
persona, podríamos incurrir en el absurdo de entender que la obligación de restituir se ha
extinguido y que, por tanto, no es legítimo para el comodante exigir su cumplimiento. Ante
este panorama, amparándose en el efecto retroactivo con que opera la nulidad, y
particularmente en el tenor del artículo 1687 inciso primero, Vial concluye que igualmente
se debe restituir la cosa, pues la nulidad opera como modo de extinguir solamente cuando
ello permita que las partes sean restituidas al estado anterior a la celebración del contrato.
 120

Entonces, cabe concluir que, si el acto engendró obligaciones que no se han cumplido, estas
se extinguirán en la medida que ello permita volver al estado anterior. Si no es así, deberán
las partes efectuar prestaciones tendientes a restituir lo recibido.

Luego, si estamos en la hipótesis de que las obligaciones ya se han cumplido, en las

prestaciones mutuas, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro de las especies, de
los intereses y frutos, y del abono de las mejoras, tomándose en consideración casos
fortuitos y posesión de buena o mala fe, todo de acuerdo con las reglas generales de la
reivindicación (artículo 1687 inc. 2°).

Debe restituirse la cosa, y también sus frutos naturales y civiles, distinguiendo si el

poseedor estaba de buena o mala fe. Está de mala fe quien recibió la cosa conociendo el
vicio del acto.

228. Excepciones a la regla general establecida por el artículo 1687.

A) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita:

De acuerdo con el artículo 1468, no puede repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas.

B) Situación del poseedor de buena fe:

En base al artículo 907, el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos
naturales y civiles percibidos antes de la contestación de la demanda.

C) Situación del incapaz:

Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que contrató con ella
no puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o gastado en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Así lo establece el
artículo 1688.

Se entiende que se hizo más rica:

1. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan sido
necesarias.
2. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y quiera retenerlas.

La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos exigidos por
ley, no den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato. No obstante, este temor no
se da si el incapaz se hizo más rico. Además, si las cosas no le son necesarias y están en su
poder, es lógico que las restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, se dan las condiciones
que justifican la protección.
La doctrina estima que esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la
causal de incapacidad.
 121

D) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por

prescripción.

Dado que la declaración de nulidad por sentencia firme establece la invalidez no sólo del
acto jurídico o contrato, sino también de la tradición, quien haya recibido la cosa
(accipiens) no se ha hecho dueño jamás de ella.
No obstante, esto no impide que el accipiens haya comenzado a poseer la cosa. Recordemos
que la posesión exige solamente la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y
dueño (artículo 700). Por lo demás, la posesión, según la mayoría de la doctrina, es un
hecho, y por más fuerte que sea el efecto retroactivo, entender que el accipiens no ha
entrado nunca en posesión de la cosa sería extender demasiado los efectos de la nulidad y la
ficción de retroactividad.

El Código ha sido sabio y ha entendido que efectivamente existe la posesión que deriva de
un título que adolece de algún vicio de nulidad (artículo 704 N° 3); pero tal posesión, que
es irregular en función del artículo 708, habilitará únicamente para la prescripción
extraordinaria.

Por lo tanto, mientras no haya operado la prescripción, quien obtiene la declaración de

nulidad podrá exigir la restitución de la cosa; pero una vez que ha operado, es decir, una
vez cumplidos los 10 años de posesión irregular, y cumplidas además las reglas
establecidas en el artículo 2510, el accipiens podrá retenerla.

La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido el dominio se

da, por ejemplo, en el caso de que, adoleciendo un acto jurídico de fuerza moral, el
cuatrienio para pedir la nulidad relativa no haya empezado a correr o quedase un residuo,
de forma tal que se cumplan los 10 años para la prescripción extraordinaria sin que se
hayan completado aún los 4 años para el saneamiento de la nulidad relativa por transcurso
del tiempo.

229. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con terceros.

La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra

terceros poseedores. Así lo expresa el artículo 1689 del Código Civil.

Quien reivindica debe ser dueño de la cosa; al respecto recordemos que la tradición
realizada en virtud del contrato nulo no ha transferido el dominio, por lo que se estima que
el tradens no ha dejado nunca de ser dueño (será él quien intente la acción reivindicatoria).

A diferencia de lo que ocurre con los efectos de la resolución respecto a terceros (artículos
1490 y 1491), la regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe35.

230. Excepciones a la regla general del artículo 1689.

A) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva:

35
Según Jorge Baraona, la regla es sumamente radical, pudiendo discutirse su conveniencia práctica.
 122

Si bien el tercero a quien se ha hecho la tradición de una cosa proveniente de un contrato

anterior nulo, no ha adquirido el dominio, sí ha adquirido la posesión de la cosa, lo que le
permitirá ganar el dominio por prescripción. En este caso, la prescripción puede ser
ordinaria o extraordinaria, pues el título que sirve a la tradición a favor del tercero no
necesariamente adolece de un vicio de nulidad.

B) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión del decreto de posesión

definitiva del desaparecido (artículo 94 N°4):

Según el numeral cuarto del artículo 94, la rescisión del decreto de posesión definitiva
permite que quien haya obtenido tal rescisión recobre los bienes en el estado en que se
encuentren, subsistiendo, no obstante, las enajenaciones, las hipotecas y los demás derechos
reales constituidos legalmente en ellos.

Tal como señala Corral Talciani, esta no es propiamente una excepción al artículo 1689,
pues no se trata realmente de una hipótesis de nulidad36.

C) Caso de las enajenaciones realizadas antes de la rescisión de una donación entre

vivos (artículo 1432):

A la luz del artículo 1432, la rescisión de una donación no confiere acción reivindicatoria
sino en las específicas hipótesis allí consignadas: a) cuando en la escritura pública de
donación (inscrita en el competente registro si se trata de bienes inmuebles) se ha prohibido
al donatario enajenarlas; b) cuando antes de la enajenación se ha notificado a los terceros
interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción
rescisoria; c) cuando se ha procedido a la enajenación después de intentada la acción
rescisoria.

Tal como señala Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689,
sobre todo si se observan las causales que permiten al donante solicitar la “rescisión” (1425
y 1426)37.

D) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:

Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, este es obligado a la

restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (artículo 974). Sin embargo,
si el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a quienes beneficia la declaración de
indignidad tendrán acción solo contra los terceros de mala fe (artículo 976).

36
En rigor, lo que ocurre es que el decreto de posesión definitiva es revocable en tres hipótesis: cuando el
desaparecido reaparece; cuando aparecen legitimarios habidos durante el desaparecimiento; cuando
aparece cónyuge por matrimonio contraído durante el desaparecimiento (93). Corral señala que en estos
casos lo que existe es una revocación por un supuesto legal sobreviniente.
37
En rigor, el artículo 1187, al que se remite el artículo 1425, contempla una acción de inoponibilidad por
lesión a asignaciones forzosas y el artículo 1426 una acción resolutoria por incumplimiento de un modo.
 123

Según Corral Talciani, esta tampoco es una verdadera excepción al artículo 1689. La
dignidad es un requisito para suceder (que ha de cumplir el heredero o legatario respectivo)
que opera incluso en la sucesión abintestato, por lo que, en principio, pareciera que la
declaración de indignidad no constituye realmente una declaración de nulidad. Con todo, si
también se concibe a la dignidad como un requisito para que una asignación por causa de
muerte sea válida, la declaración de indignidad acarrea la nulidad de dicha asignación.

E) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la

rescisión de la compraventa por lesión enorme:

Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la cosa antes de que
se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como consecuencia de esta. En lugar de ello,
la ley establece sobre el comprador el deber de “purificar” la cosa antes de proceder a su
restitución (artículo 1895).
Este caso suele resultar confuso, pero se entiende mejor si se tiene en cuenta que, dado que
el comprador deberá restituir la cosa libre de todo gravamen u otros derechos reales al
vendedor, este último no tendrá necesidad alguna de ejercer la acción reivindicatoria. Es
por esta razón, y no por otra, que se contempla como una “excepción”. En definitiva, la
acción reivindicatoria se torna innecesaria para el vendedor.

231. Acciones a que da origen la nulidad.

De lo expuesto resulta que en el caso de que un acto jurídico adolezca de un vicio de

nulidad competen a la persona legitimada activamente dos acciones, que se dirigen contra
sujetos distintos, y que persiguen objetos muy diversos.

La primera es la acción de nulidad, que tiende a obtener la declaración de nulidad de un

contrato celebrado con algún vicio o defecto; el contrato se declara nulo entre las partes que
lo celebraron, de manera que si la acción de nulidad la entabla uno de los contratantes, debe
dirigirla contra el otro contratante, y si la hace valer un tercero, en caso de nulidad absoluta,
que puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, deberá entablarse la acción contra
todos los contratantes. En consecuencia, esta acción es personal y se dirige ya sea contra
una de las partes o contra ambas.

La otra acción a que la nulidad da origen es la reivindicatoria –también llamada acción de

dominio38-, que es de carácter real: se dirige contra el que posea la cosa. Según parte de la
doctrina, si la cosa permanece en poder del contratante que celebró el contrato declarado
nulo, habrá de ejercerse acción reivindicatoria en su contra; para otros autores, en cambio,
la restitución debe realizarse a consecuencia de la declaración de nulidad (artículo 1687), de
modo que en este caso no es necesario -e incluso es impropio- el ejercicio de una acción
reivindicatoria. Como sea, si la cosa se encuentra en manos de un tercero, para recuperar la
cosa será necesario entablar acción reivindicatoria en su contra (artículo 1689). Como la
nulidad judicialmente pronunciada opera retroactivamente y se reputa que el tradente no ha

38
Art. 889. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no
está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
 124

dejado de ser dueño, se expresa que la acción reivindicatoria puede intentarla contra
terceros poseedores.

Podría pensarse que, desde un punto de vista lógico, debiese entablarse primero la acción
personal de nulidad, y una vez declarada esta, la acción reivindicatoria contra el poseedor
de la cosa. No obstante, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 18, permite que en
el mismo juicio puedan intervenir como demandantes o demandados varias personas,
siempre que deduzcan la misma acción, o acciones que emanen directa o indirectamente de
un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos
que autoriza la ley.

De hecho, al discutirse el proyecto del Código de Procedimiento Civil, se dejó expreso

testimonio por los miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por
objeto facilitar la interposición en un solo juicio de las acciones reales y personales en los
casos de nulidad y resolución.

La demanda que se intente contendrá, en consecuencia, dos peticiones: la primera para que
se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que el poseedor de la cosa sea obligado
a restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la demanda todavía el contrato no se
habrá declarado nulo; pero el mismo Código de Procedimiento Civil autoriza la
interposición conjunta de ambas acciones (artículo 17), siendo la segunda una petición
condicional para el caso de que la primera tenga acogida.

232. Nulidad e indemnización de perjuicios.

Si bien este ha sido un tema poco desarrollado por la doctrina nacional, al menos existe
consenso entre los autores que se refieren al punto (entre otros, Alessandri Besa, Baraona
González, Barros Bourie, Domínguez Águila, Corral Talciani) en cuanto a que es posible
demandar conjuntamente la nulidad de un acto jurídico y la indemnización de los perjuicios
que ese acto ha provocado.

Al respecto conviene tener presente que, en tanto la nulidad opera con efecto retroactivo,
entendiéndose que el acto jurídico no ha existido, la responsabilidad necesariamente ha de
ser extracontractual. En palabras de Alessandri Rodríguez, "la responsabilidad a que puede
dar origen la nulidad de un contrato, cuando es declarada por un vicio imputable a dolo o
culpa de una de las partes, es extracontractual. No hay ningún vínculo preexistente entre el
autor del daño y la víctima; la fuente de la responsabilidad es el hecho ilícito ejecutado por
una de las partes y que produjo la nulidad. Se trata, pues, de una responsabilidad delictual o
cuasidelictual regida por los artículos 2314 y siguientes".

Alessandri Besa también es enfático al sostener que “al anularse el contrato, este se reputa
como si nunca hubiese existido; en consecuencia, la fuente de esa responsabilidad no es el
contrato, que no existe, sino el hecho ilícito del contratante de haber procedido a celebrarlo
en esas condiciones”.

Con todo, hay que tener cuidado, pues la indemnización no puede extenderse a aquellos
perjuicios que ya se hayan visto resarcidos mediante las prestaciones mutuas. Al respecto,
 125

tal como señala Barros “la reparación de los perjuicios que se siguen de la nulidad
atribuible a dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto
complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que deben hacerse
las partes a efectos de producir la restitutio in integrum que provoca la declaración de
nulidad (artículo 1687)”.

SECCIÓN QUINTA: CONVERSIÓN DEL ACTO NULO.

233. Conceptos generales sobre la conversión.

Se dice que hay conversión cuando un acto jurídico inválido como tal se utiliza para
producir los efectos de otro acto jurídico cuyos requisitos esenciales reúne.

Usualmente se define como un medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la
nulidad convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, de manera de salvaguardar
en la medida de lo posible los fines perseguidos por las partes. En términos más simples,
Domínguez Águila la define como la transformación del negocio ineficaz por causa de
nulidad en otro distinto.

Para que esta sustitución opere es necesario que en el negocio nulo se contengan los
requisitos sustanciales y formales del negocio en que se convierte.

En general, suele esgrimirse que el fundamento de la conversión del acto nulo se encuentra
en el principio de conservación del negocio jurídico, que puja por otorgar efectos -aunque
sea distintos a los pretendidos- a una manifestación de voluntad, con tal que el propósito
perseguido sea satisfecho al menos en la medida de lo posible.

234. Requisitos para que opere la conversión.

1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto diverso en que
se transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto y que la
finalidad perseguida pueda ser satisfecha en una parte significativa por el acto en que aquel
se convierte.

235. La teoría de la conversión en el Código Civil.

El Código no contempla ninguna norma que la permita.

Podría pensarse que lo permite el artículo 1444, al decir que la omisión de un elemento de
la esencia trae como consecuencia que el acto no produzca efecto alguno o degenere un uno
diferente. Pero esta última hipótesis no es una hipótesis de conversión.

En efecto, en la hipótesis contemplada en el artículo 1444 no nos encontramos ante un acto

que adolezca de un vicio de nulidad, sino que ante un acto distinto a aquel que las partes
creían celebrar: las partes, por ignorancia o equivocación, se han formulado una
representación errada del derecho, pues creían celebrar un contrato y celebraban otro. Es el
 126

acto verdaderamente celebrado el único que ha nacido a la vida del derecho, por lo que mal
podría decirse que este sustituye a otro anterior, que nunca ha producido efectos.

Según Vial del Río, sí podría extraerse mejor el principio de la conversión de:

1. Artículo 1701: el instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario

u otra falta formal, vale como instrumento privado si está firmado por las partes. Es decir,
el instrumento público se convierte en instrumento privado, salvo que el acto que en él
conste requiera el instrumento público como solemnidad y esta última no pueda suplirse
por otra prueba39.

2. Artículo 1138: las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.
Es decir, la donación ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable.

Según la mayoría de la doctrina, como no hay un principio general en el Código, la

posibilidad de conversión se restringe a los casos particulares en que la ley lo permite. Sin
embargo, tal como señala Corral Talciani, el tratamiento casuístico de la conversión no
obsta a la posibilidad de que el problema sea reconducido, según el caso, a un problema de
calificación jurídica del acto. En este último marco, a la luz del principio de conservación,
el juez debiese preferir dotar al acto de una calificación que lo torne eficaz.

SECCIÓN SEXTA: EL ERROR COMÚN ACERCA DE LA CAUSA DE

INVALIDEZ.

236. Conceptos generales del error común.

A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece oportuno apoyarse en el

principio error communis facit ius para sostener que el error no individual, sino común, en
torno a la causa de invalidez del negocio, lo hace inatacable, como si hubiese sido
válidamente constituido.

Esta es la posición tradicional de la doctrina francesa, que estima que el error común sobre
la causa de nulidad valida al acto en que incidió el vicio.

Ya nos referimos antes al error común, por lo que nos remitimos a lo expuesto.

SECCIÓN SÉPTIMA: TEORÍA DE LA APARIENCIA.

237. Conceptos.

39
Con todo, el instrumento público y el instrumento privado, si bien pueden revistar la naturaleza de actos
jurídicos -como ocurre, por ejemplo, con una escritura pública- no son en sí mismos los negocios jurídicos en
que el autor o las partes están interesados, por lo que podría controvertirse que el artículo 1701 contenga una
hipótesis relevante de conversión. En rigor, la conversión se produce respecto al soporte formal del verdadero
negocio jurídico, el cual, a su turno, deberá cumplir con todos los requisitos de existencia y de validez para
ser plenamente eficaz.
 127

La teoría de la apariencia puede concebirse como aquella teoría en virtud de la cual el

derecho ampara a quien ha actuado legítimamente guiado en la apariencia, protegiéndose
los derechos adquiridos en base a ella.

El efecto de la aplicación de esta teoría es justamente la protección de los derechos que las
personas han adquirido en base a la legítima confianza de que la apariencia constituye la
realidad.

238. Origen histórico.

María Agnes Salah señala que la teoría de la apariencia está íntimamente relacionada con la
teoría del error común. En efecto, a partir del reconocimiento de esta última teoría en el
derecho romano, se sentó la base para el ulterior desarrollo de la teoría de la apariencia.

La diferencia entre una y otra teoría estriba en que en la teoría del error común se exige que
el error sea compartido por la totalidad o inmensa mayoría de habitantes de una comunidad;
en cambio, en la teoría de la apariencia basta con un sujeto haya confiado legítimamente en
la corrección de la apariencia.

No toda confianza en la apariencia debe ser tutelada. En efecto, para determinar la

procedencia de la teoría, habrá que atender a si, en base al estándar de una persona media
razonable, efectivamente la apariencia tuvo la aptitud de producir una confianza
merecedora de tutela jurídica.

239. Fundamento.

Si bien la doctrina no es pacífica a este respecto (hay quienes estiman que el fundamento
estriba en la seguridad jurídica), María Agnes Salah propone que la teoría de la apariencia
se fundamenta en la buena fe objetiva. La buena fe objetiva se corresponde con el estándar
de persona media razonable y, por tanto, permite discernir en qué casos es justo conceder
tutela jurídica.

240. La teoría de la apariencia en el Código Civil.

Si bien no existe un reconocimiento generalizado en el Código, la doctrina menciona

diversas normas basadas en su espíritu. Algunas de éstas son:

A) artículo 1576: si se paga al tercero poseedor del crédito, y existe buena fe, el pago es
válido (se protege al deudor que ha obrado confiando en que el tercero es efectivamente el
acreedor).

B) artículo 704 N°4: el heredero a quien se ha concedido la posesión efectiva por decreto
judicial o administrativo puede adquirir el derecho real de herencia por prescripción de 5
años.

C) artículo 2173: si ha expirado el mandato y el mandatario, con o sin conocimiento de

esto, celebra contratos con terceros a nombre del mandante, éste último igualmente resulta
 128

obligado respecto a dichos terceros (se protege a los terceros que de buena fe han creído en
los poderes del mandatario).

D) artículo 1739 inciso 4: se protege a los terceros de buena fe que han celebrado contratos
a título oneroso con uno de los cónyuges respecto a bienes muebles. Una vez realizada la
tradición, no se puede alegar a su respecto que los bienes muebles eran sociales o del otro
cónyuge.

E) artículo 2058: se protege a los terceros que de buena fe han celebrado contratos con una
sociedad de hecho.

F) artículo 1707: las contraescrituras no producirán efectos respecto de los terceros que de
buena fe hayan confiado en el acto simulado contenido en escritura pública.

241. Requisitos.

Para que opere la teoría se exige la concurrencia de dos elementos:

A) Un elemento material, esto es, la existencia de un hecho o conjunto de hechos que

configuran una apariencia en la que el tercero confía.

B) Un elemento intelectual, esto es, la creencia o conciencia errónea de que lo observado

constituye la realidad.

SECCIÓN OCTAVA: TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS.

242. Conceptos.

La teoría de los actos propios puede definirse como aquella teoría que postula la
inadmisibilidad de una pretensión lícita pero evidentemente contradictoria a la propia
conducta pasada.

El efecto de esta teoría es justamente la inadmisibilidad de esta segunda pretensión.

243. Origen histórico.

El origen histórico de la teoría de los actos propios también se encuentra en el derecho

romano, particularmente en el reconocimiento de la máxima “venine contra factum
proprium non valet”.

244. Teoría de los actos propios en el Código Civil.

Si bien no se encuentra reconocida de manera expresa y general, la doctrina señala las

siguientes manifestaciones:

A) artículo 1683, en cuanto no se puede solicitar la declaración de nulidad absoluta por la

persona interesada que ha conocido o debido conocer el vicio que invalida el acto.
 129

B) artículo 1234, que establece que la aceptación de la herencia o legado es irrevocable;

esto es, no puede ser dejado sin efecto por la mera declaración de voluntad de quien ha
aceptado.

C) artículo 1237, que también establece la irrevocabilidad de la repudiación.

D) artículo 189 inciso 2, en cuanto el reconocimiento de un hijo es irrevocable, aunque se

contenga un testamento revocado por otro (es a propósito de este caso que en Roma surge
la máxima venire contra factum proprium non valet).

También es posible encontrar manifestaciones claras de la teoría de los actos propios en las
reglas sobre formación del consentimiento.

A) artículo 99 del Código de Comercio, que establece que no puede haber retractación de la
oferta en que el proponente se ha comprometido a esperar contestación o a no disponer de
la cosa sino transcurrido cierto plazo.

B) artículo 100 del Código de Comercio, en cuanto establece que la retractación tempestiva
hace responsable al oferente de los daños provocados al destinatario.

245. Fundamento.

Al igual que la teoría de la apariencia, la teoría de los actos propios se fundamenta en la

buena fe objetiva. Para que se pueda proteger a la contraparte o el tercero que ha confiado y
determinado su propia conducta en la conducta originaria del sujeto, se requiere que dicha
confianza sea merecedora de tutela jurídica y esto, como es lógico, se aprecia en abstracto,
conforme al estándar de la buena fe objetiva.

246. Requisitos.

A) Existencia de una conducta por parte de un sujeto, la cual debe ser susceptible de influir
en terceros.

B) Existencia de una segunda conducta por parte del mismo sujeto, la que, si bien
generalmente se materializa en el ejercicio de un derecho subjetivo, es contradictoria con la
conducta anterior.

C) La contradicción de las conductas debe causa un perjuicio a la contraparte o a los

terceros que confiaron en la primera conducta.

247. Diferencias entre la teoría de la apariencia y la teoría de los actos propios.

Si bien tanto ambas teorías encuentran su fundamento en la buena fe objetiva, se pueden

señalar las siguientes diferencias:

A) Los requisitos de una y otra son distintos.

 130

B) La secuencia temporal que se exige en el caso de una y otra: en el caso de la teoría de la

apariencia basta la existencia de un solo hecho (elemento material); en cambio, en la teoría
de los actos propios deben sucederse dos conductas contradictorias entre sí.

C) Los sujetos beneficiados por las doctrinas en comento: en el caso de la teoría de la

apariencia son muchos y diversos los sujetos que pueden verse protegidos (todos aquellos
que hayan confiado en la apariencia); en cambio, en el caso de la teoría de los actos propios
se requiere que los sujetos protegidos hayan confiado en la primera conducta, viéndose
perjudicados por la contradictoriedad de la segunda.

D) Su ámbito de aplicación: la teoría de la apariencia tiene un ámbito de aplicación amplio;

la teoría de los actos propios se aplica sobre todo en materia contractual, ya sea en la fase
precontractual, en la de ejecución o en la de terminación de un contrato.

E) Los efectos jurídicos que produce la aplicación de una y otra doctrina: como se expuso,
el efecto principal de la teoría de la apariencia es la protección de los derechos adquiridos
originariamente en base a la apariencia; en la teoría de los actos propios, en cambio, el
efecto consiste en la inadmisibilidad de una pretensión contradictoria con una conducta
propia anterior.
Ambas teorías han tenido reconocimiento jurisprudencial.

CAPÍTULO VIII. LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS

JURÍDICOS.
I. GENERALIDADES.
248. Generalidades.

La representación se define como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de

un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma
inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado.

Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el artículo 1448.

En la representación intervienen 2 personas:

A) Por una parte, el representante, quien celebra el acto jurídico a nombre o en lugar de
otra.

B) Por la otra, el representado, que es la persona en quien se radican los efectos del acto
ejecutado por el representante.

II. PODER DE REPRESENTACIÓN.

249. Poder de representación.
 131

Para que una persona sea representante de otra se requiere poder de representación. El
poder de representación se define como la autorización que tiene una persona para
concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado.

Doctrinariamente poder y facultad son cosas distintas: La facultad es la capacidad de una

persona para regular sus propios intereses; en cambio, el poder es la potestad de una
persona para actuar y ejecutar actos jurídicos que dicen relación con los intereses de otras
personas.

El apoderamiento consiste en el acto por el cual se le atribuye a una persona el poder para
representar a otra.

250. Clases de representación.

A) Representación legal: Hay personas que no están en condiciones de regular por sí

mismos sus propios intereses (incapaces). En otras palabras, hay personas respecto de las
cuales no se reconoce (o se reconoce limitadamente) la autonomía privada. Por eso la ley
atribuye poder a otras personas que los representan. El representante debe ser legalmente
capaz.

B) Representación voluntaria: Surge como consecuencia de un acto voluntario del

interesado que le otorga poder a otra persona para que actúe a su nombre. Presupone la
libertad de decidir actuar personalmente o por medio de otro. En este caso basta que el
representante tenga suficiente discernimiento y juicio, incluso puede ser un menor adulto.

251. Mandato y representación voluntaria.

La mayoría de la doctrina no concibe la representación sin la existencia de un mandato.

Vial opina que son dos cosas distintas:

A) En primer lugar el mandato es un contrato; El apoderamiento, elemento esencial de la

representación, es un acto jurídico unilateral del interesado.

B) El mandato acarrea una obligación para el mandatario; el apoderamiento acarrea una

consecuencia jurídica que es el poder de representación.

C) La representación no es de la esencia del contrato, es decir, hay mandato sin

representación; el apoderado tiene siempre la calidad de representante de otro.

Con todo, si bien el apoderamiento es un acto jurídico unilateral, una vez que el
representante acepta ese apoderamiento y actúa a nombre del representado, está actuando
como mandatario. El mismo Vial reconoce que cada vez que se otorga a una persona poder
de representar, se le ofrece al mismo tiempo, al menos tácitamente, la celebración de un
mandato.
 132

En síntesis, no todo mandatario actúa como representante voluntario del mandante (pues el
mandatario puede actuar a su propio nombre), pero todo representante voluntario, una vez
que acepta el poder y actúa a nombre de quien lo ha autorizado, obra como mandatario.

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN.

252. Teorías.

A) Teoría de la ficción legal. (Pothier):

Plantea que los efectos jurídicos de un acto ejecutado por el representante en nombre del
representado se radican en este último por una ficción legal que entiende que el
representado fue quien concurrió efectivamente con su voluntad.

B) Teoría del mensajero (Savigny):

Sostiene que el representante es un mero comunicador de la voluntad de su representado,

no es más que un simple mensajero que transmite la manifestación de voluntad de la
persona en nombre de la cual actúa.

Ambas teorías tienen como crítica que no logran explicar la representación legal. Además,
sería problemático sostener que la voluntad y el conocimiento del representado son lo único
decisivo, eliminándose del nexo contractual la voluntad y conocimiento del representante.

C) Teoría de la doble contratación (Thol):

Se dice en primer lugar que el representante no es un mero comunicador de la voluntad del

representado, sino que por medio de su voluntad es que se concreta la voluntad del
representado.

Los efectos del acto jurídico se radican en la persona del representado por la celebración de
dos contratos con el tercero.

El primer contrato es entre el representante y el tercero, en donde se manifiesta y se hace

referencia a la voluntad del representado y al poder de representación. El segundo contrato
es entre el representado y el tercero, en donde, sobre la base de la referencia hecha en el
primer contrato, se concluye el definitivo.

Se crítica a esta teoría en dos sentidos:

1°. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonomía para concretar la
voluntad general del representado. En el caso de que el poder fijase todos los puntos del
negocio, no quedaría margen alguno para la voluntad del representante.
2°. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia la conclusión
inmediata de un acto jurídico concreto. El poder no es la voluntad acabada ni la declaración
contractual todavía imperfecta. Es un acto jurídico perfecto, con contenido volitivo propio y
distinto del negocio principal.
 133

D) Teoría de la cooperación de voluntades (Miteis):

Ambas voluntades concurren para la formación del acto. La voluntad del representante se
complementa con la del representado, y el apoderamiento es parte integrante del contrato
principal.
Crítica: cuando el apoderamiento se concibe en términos extraordinariamente acabados y
precisos, no cabe prácticamente al representante ninguna participación.

E) Teoría de la actuación relevante del representante (Hupka):

El representante es pieza clave en la celebración del acto jurídico y su voluntad es

determinante, ya que debe concebir y transmitir la disposición voluntaria en su totalidad. El
representado justamente tiene la voluntad de que el acto jurídico sea celebrado por su
representante sobre la base de la propia decisión o voluntad de este. El poder es sólo
condición y límite para la eficacia final del acto.

F) Teoría de la modalidad:

Los efectos de los contratos celebrados por una persona, se radican en otra persona, ya que
la representación es una modalidad que altera de esa forma los efectos propios de los actos
jurídicos.

¿Por qué es una modalidad? Porque lo normal es que los efectos de un acto jurídico se
radiquen en el patrimonio de la persona o las personas que los celebran. La representación
altera los efectos normales del acto, y es por eso que puede entenderse como una modalidad
(de hecho, las modalidades se definen como los elementos que alteran los efectos normales
de un acto jurídico o de una obligación). Esta es la tesis a la que adhiere la doctrina
mayoritaria.

IV. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL

REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO EN EL ACTO
JURÍDICO.

253. Conceptos generales.

La pregunta es cuál voluntad prima, y es relevante, ya que de su respuesta dependen

variadas consecuencias jurídicas.

Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del representante no

perjudica al representado más que cuando un interés preferente de la otra parte o de un
tercero lo exige; el conocimiento del representado solo deja de perjudicarle cuando por
razones de hecho o de derecho no esté en condiciones de impedir al representante la
conclusión del negocio.

254. ¿Quién debe ser capaz?

 134

Para Savigny, en tanto él estima que el representante solamente transporta la voluntad del
representado, solo el representado debe ser capaz. El representante poco y nada importa,
dado su rol de simple mensajero. No obstante, si estimamos que es el representante quien
manifiesta su voluntad, este debe ser capaz, tal como veremos a continuación:

A) Capacidad del representado.

Representación legal: Normalmente es un incapaz absoluto o relativo

Representación voluntaria: Debe ser capaz

B) Capacidad del representante.

Representación legal: Debe ser capaz

Representación voluntaria: Puede ser incapaz. Al menos debe tener suficiente criterio,
juicio y discernimiento, para que obligue al representado frente a terceros, lo que restringe
su posible incapacidad únicamente a ser menor adulto (un disipador interdicto, en tanto no
administra bien sus propios negocios, no podría razonablemente ser representante. Ni
hablar de los dementes, impúberes y sordos o sordomudos que no se pueden dar a entender
claramente).

Como reflejo de lo que se viene diciendo, el artículo 2128 faculta al menor adulto para ser
mandatario sin autorización de su representante legal, y sus actos son válidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a estos y al mandante. No obstante, en cuanto a las
obligaciones que el mandatario incapaz contraiga con el mandante o con terceros, se siguen
las reglas generales de capacidad.

255. En relación con las formalidades.

El representante debe cumplir con las formalidades del acto, y también debe respetar las
formalidades que tengan por objeto proteger al incapaz (por ejemplo, autorización judicial
para enajenar el bien raíz de un menor sujeto a patria potestad).

256. En relación con los vicios del consentimiento.

a) El error del representante vicia el consentimiento siempre que sea relevante también para
el representado.

b) La fuerza o el dolo determinante que se ejerzan sobre el representante vician el

consentimiento.

c) El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él hace anulable
el poder y, por consiguiente, el acto.
 135

¿Qué pasa si el representante o el representado ejercen fuerza sobre el otro contratante? En

el caso de la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues si es determinante, de todos modos
vicia el consentimiento.

El problema se origina en el dolo, pues este debe ser obra directa de una de las partes (por
ejemplo, el representante) o ser conocido por este. Vial cree que el dolo o la mala fe del
representante afectan al representado aun cuando este último haya estado de buena fe, lo
que constituye una consecuencia del reproche que el legislador hace a los desplazamientos
patrimoniales en los que ha incidido el dolo.

En caso de que el dolo o la mala fe existan en el representado, este deberá soportar sus
consecuencias, pues en él se radican los efectos del acto y no puede valerse de un tercero
para escapar a las sanciones de la mala fe. En otras palabras, si el dolo o mala fe proviene
del representado, se entiende que esta igualmente afecta la validez del acto. De esta manera,
Vial entiende que la mala fe del representado hace imposible que el representante, aun
estando de buena fe, adquiera la posesión regular. Esto porque el representado no podría
aprovecharse legítimamente de esta artimaña.

Otro problema se produce con la excepción a la titularidad de la nulidad absoluta que

prohíbe demandar la nulidad a aquel que sabía o debía saber del vicio del cual adolecía el
acto o contrato. Respecto a este punto nos remitimos a lo ya expuesto. La postura que se
adopte es importante, pues, en caso de que el vicio sea objeto ilícito o causa ilícita, también
determinará la aplicación o no aplicación del artículo 1468, esto es, la imposibilidad de
repetir lo que se ha dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas.

Con respecto a las impugnaciones de las enajenaciones hechas por el deudor representado,
si el representado comete fraude pauliano y el representante no lo sabía, los acreedores
pueden ejercer la acción pauliana. Si el representado no comparte el fraude pauliano que sí
existe en el representante, los acreedores también tienen acción pauliana y el deudor-
representado se ve afectado, ya que se protege más a los acreedores.

V.REQUISITOS PARA QUE EL ACTO DEL REPRESENTANTE

SURTA EFECTOS RESPECTO DEL REPRESENTADO.
257. Requisitos.

A) El representante declare su propia voluntad: el representante da vida al acto jurídico.

B) El representante lo haga en nombre y lugar de otro: Debe señalar que lo hace en nombre
y lugar de otra persona para que se obligue ésta y no él.

El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su declaración se refiere a otra
persona, a nombre de la cual está obrando. Si falta esta referencia, el acto jurídico va a
surtir efectos para el representante y no para el representado.
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La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; deben aplicarse las reglas

generales sobre la manifestación de voluntad.

Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe en el mandato

sin representación. El mandatario sin representación, si bien actúa en interés de otra
persona, lo hace a nombre propio.

C) El representante tenga poder de representación: El poder de representación debe ser

anterior a la celebración del acto. Las excepciones son la agencia oficiosa y los casos de
ratificación.

258. Causales de extinción del poder de representación.

Las causales son:

1. Revocación del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.

259. Exceso o defecto de poder de representación.

El exceso o defecto de poder de representación tiene lugar cuando la actividad en nombre

de otro no es conforme al poder de representación, pues el poder es más reducido o falta
completamente.

El Código da reglas para el caso del mandatario que actúa excediendo los límites del poder
o faltando el mismo:

a) El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario

dentro de los límites del mandato (artículo 2160 inc. 1°). Límites del mandato equivalen al
contenido del poder de representación. En consecuencia, lo realizado en exceso o defecto
del poder no obliga al representado: el acto jurídico le es inoponible.

b) Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo que este
haya hecho en ejecución del mandato es válido y da derecho a terceros de buena fe contra
el mandante. Si el mandatario sabía la causa, el mandante también queda obligado ante
terceros de buena fe, pero tiene derecho a que el mandatario le indemnice (artículo 2173).
En consecuencia, el acto le será oponible siempre que el tercero esté de buena fe. Esto,
como ya vimos, es una manifestación de la teoría de la apariencia.

c) El mandatario que excede los límites del mandato solo es responsable ante el
mandante, y no ante terceros sino cuando:
(i) no les da suficiente conocimiento de sus poderes;
(ii) se obliga personalmente (artículo 2154). Esta es la regla general en lo relativo a la
representación con exceso o defecto de poder.
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d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los límites del mandato si ratifica
expresa o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre (artículo 2160 inc. 2°).

260. La ratificación.

El acto jurídico celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero
es un negocio con eficacia suspendida: será ineficaz si la persona a cuyo nombre se realiza
no lo ratifica, y será eficaz en caso contrario.

En este caso, la ratificación consistirá en el acto mediante el cual el interesado por sí hace
eficaz el acto que ha sido concluido en su nombre. Es un acto jurídico unilateral que debe
emanar del interesado o sus herederos. Además, es un acto jurídico irrevocable una vez que
la persona ante quien se otorga toma conocimiento de ella.

Se discute ante quién debe darse la ratificación: frente al que actuó como representante o
frente al que contrató con él. Vial opina que les interesa a los dos, por lo tanto, conocida
por cualquiera, la ratificación se vuelve irrevocable.

La ratificación no se sujeta a formalidades especiales. Puede manifestarse expresa o

tácitamente. Para algunos, si el acto que se ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse
a la misma solemnidad.