E El derecho como

una conversación
entre iguales
Qué hacer para que las
democracias contemporáneas
se abran -por fin- al diálogo
ciudadano

Roberto Gargarella

Siglosiglo veintiuno
editores
 grupo editorial
siglo veintiuno

siglo xxi editores, méxico

CERRO DEL AGUA 248, ROMERO DE TERREROS, 04310 MEICo, DF
www.sigloxieditores.com.mx

siglo xxi editores, argentina

GUATEMALA 4824, C1425BUP, BUENOS ARES, ARGENTINA
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anthropos
08013 BARCELONA, ESPAÑA
LEPANT 241, 243
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igualitaria Centro ce Estudios sobre

Deocracia y Constitucionalismo

Esta colección compare con IGUALITARIA el objetivo de difundiry promover

derecho y los tribunales.
estudios criticos sobre las relaciones entre política, el
www.igualitaria.org

Gargarella, Roberto
Roberto
El derecho como una conversación entre iguales /
1* ed.- Ciudad Autónoma de Buenos
Aires: Siglo XXI
Gargarella.-
Editores Argentina, 2021.

352 p.; 23x16 cm.- (Derecho y Política)

ISBN 978-987-801-0953
1. Constitucionalismo. 2. Democracia. 3. Instituciones Politicas
I. Tíulo.
CDD 342.08

2021, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A.

Diseño de cubierta: Pablo Font

ISBN Argentina 978-987-801-095-3

Distribuidor exclusivo en Colombia

Siglo del Hombre Editores
Primera reimpresión, marzo de 2022
ISBN Colombia 978-958-665-7 19-8

Impreso en Colombia
Impreso en DGP Editores S.A.S. // CI. 63 # 70D -34, Bogota

El presente libro sólo podrá ser comercializado dentro

del territorio colombiano.

111862o
 Índice

Prefacio 11

1. Constitucionalismo y democracia 15
Un problema institucional, de carácter estructural 15
La objeción democrática sigue allí
19
Historia e ideas 22
Tres aclaraciones 26

2. El constitucionalismo como una conversación

entre iguales
29
Inmigrantes en la tierra prometida
29
La conversación entre
iguales: seis elementos decisivos 35
Los momentos constitucionales como conversación
colectiva
39
Autonomía y autogobierno/ derechos y democracia,
en la conversación de los
iguales 42

3. La disonancia democrática. Elitismo que se traduce

en instituciones
45
Tres grandes juristas de la era: Madison, Alberdi, Bello
45
Un discurso elitista en un marco excluyente:
constituciones pensadas para otro contexto 51
Elitismo que se traduce en principios e instituciones 53
Supuestos, principios, instituciones 54
Lo que quedó y lo que cambió en términos
constitucionales: el "hecho de la democracia" 59
La disonancia democrática y el traje estrecho del
Constitucionalismo 61

4.Una Constitución marcada por la disconformidadd

con la democracia
63
Madison y las facciones
6 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

Cuatro temas e n la idea de facciones

hacer frente a las mayorías facciosas?
65
Qué
Una respuesta (otra vez) contramnayoritaria
72
instituciones: "Si los hombres
5. Motivaciones e

fueran ángeles" 77
Angeles y demonios 77
Cuánto se equivocaban los republicanos? 80
El egoísmo como combustible y producto endógeno
del sistema institucional 82
sistema institucional es neutral 86
Ningún
Las precondiciones económicas del autogobierno político 89
6. La dificultad estructural para la representación 95
Los debates de Bristol 95
Necesitamos filtrar la voz ciudadana? 100

Los problemas de la posición dominante: aislamiento,

"captura", desconocimiento 102

De la representación virtual a la representación como

espejo. Representación y presencia 104

La dificultad estructural: un balance 106

7. Ascenso y caída del control popular 111

Ciudadanos y representantes 111

Instituciones más sensibles a la voluntad popular en el

pensamiento radical inglés 113
Instrucciones, rotación en los cargos, elecciones anuales:
distintas formas para el control 115
popular
La gradual exclusión de los controles 117
populares
8. Voto 121
periódico: la extorsión
electoral
El voto regular como único
puente indemne entre
121
ciudadanos y representantes
La extorsión electoral 122

El voto desde el punto de vista del

representante. vota 127
e
interpretar el voto
Del 129
ágora al cuarto oscuro: la ausencia del dialogo
Piedras de papel 130

Irracionalidad de los electores o disfuncionalidad

del sistema 131
 ÍNDICE 7

9. Frenos y contrapesos: combinar medios institucionales

y móviles personaless 135
La clave del constitucionalismo moderno: el sistema
de frenos y contrapesos 135
Canalizar institucionalmente la Guerra Civil 138
Una lógica errada y antidemocrática 140

10. Presidencialismo: quiebre del sistema de equilibrios 147

La construcción del Leviatán 150
Un sistema institucional mal diseñado 151
El problema del pacto 152
Un sistema de frenos y balances desbalanceado.
El error alberdiano 153
Izquierda política y presidencialismo 156

11. Derechos: la ciudadanía como depositaria

de sus derechos 161
Derechos naturales y autoevidentes. Los derechos
como planetas 163
Bentham y la idea de derechos naturales como una
"tontería en zancos" 167
Derechos versus democracia 169
Los derechos como cartas de triunfo contra las mayorías 171
Los derechos y la esfera de lo indecidible 172

12. Derechos sociales y "sala de máquinas" 177

La desmesurada Constitución de México de 1917 177
La Constitución de 1917 como etapa conservadora del
movimiento revolucionario 178
Nace el modelo de la Constitución "quebrada en dos":
el conservadurismo social 181
El nuevo animal se mueve: de la Enmienda XIV al
autoritarismo social en América Latina 83
El nuevo constitucionalismo latinoamericano. Un
constitucionalismo que naciódemasiado viejo 187
Derechoso "salade máquinas" 188

Derechos como sobornos? derechos versus

democracia, otra vez 190

 ENTRE IGUALES
8 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN

insulto"
13. Control judicial: "Parece un 195
defensa de Hamilton
La objeción democrática y la
sobre el Poder Judicial 195
El caso judicial más famoso de la historia: "Marbury
C. Madison" 198
Control judicial y democracia: argumentos fallidos 201

El argumentode la brecha interpretativa 204

tribunales internacionales 206
El derecho se globaliza:

constitucional: cuando se abre la

14. Interpretación
211
brecha intepretativa
Lo que no es interpretar 212

Teorías interpretativas diferentes 214

presente? 218
Mirar al pasado o pensar en el
Pasado o presente: resultados normalmente opuestos 220

Cuando se radicaliza la crítica a la interpretación

constitucional 223
228
Algunas notas de cautela
comunidad
La interpretación constitucional en una
de iguales (o de la pregunta sobre el cómoa la
pregunta sobre el quién) 229
La revisión judicial frente a la "conversación
entre iguales" 232

hablar sola voz

15. Hacer la Constitución: cómo
con una

en sociedades multiculturales 237

Ulises y la Constitución 237
Constituciones que hablan con una sola voz en

sociedades multiculturales 239

Plebiscitarlo todo y agravar el problema: el reloj
245
de arena
24
Asambleas constituyentes inclusivas

251
16. El nacimiento del constitucionalismo dialógico
251
El caso "Grootboom" en Sudáfrica
255
La cláusula del "no obstante", en Canadá
Las posibilidades del diálogo se expanden: audiencias
257
públicas, consulta previa, compromiso significativo
Las posibilidades y promesas del incipiente 260
constitucionalismo dialógico
 ÍNDICE 9

17. Por qué nos importa el diálogo 265

La discusión sobre el aborto en la Argentina 265
Por qué nos interesa el diálogo 267
:De qué diálogo hablamos, cuando hablamos de diálogo? 269
El diálogo constitucional realmente existente 272

18. La erosión democrática 277

Una nota autobiográfica 277
La erosión democrática: qun animal desconocido? 280
Una muerte demasiado lenta: de la crisis de los
derechos a la crisis de la democracia 282
Reparar el barco mientras navega: la restauración
de los controles democráticos 285
El Congreso como última estación del tren democráico 289
Entre el mejor juez (según stuart mill) y la sabia
multitud (según Aristóteles) 292

19. Las nuevas asambleas deliberativas 295

La revolución de las ollas y las sartenes 295
Las asambleas deliberativas se expanden 297
El tiempo de las asambleas: primer y breve balance 303
El problema de la captura: cuando el pasado limita
al presente y lo viejo impide la llegada de lo nuevo 310

Conclusión. Por una conversación entre iguales 313

El desacople institucional en sus diferentes piezas 316
Qué hacer? 320
Tres temas tres casos 323
Ultimas objeciones 326
Entonces 331

Bibliografia 333
 Prefacio

Concebí este libro en una noche sin sueño, en abril de 2019,

en un par de horas exaltadas y extrañas. Al pensarlo, tuve la certeza de
que el libro estaba ya definido y su contenido, cerrado. Solo me quedaba
por delante la tarea de redactarlo. Se trataba, entonces, de empezar a
escribir un libro que, en los hechos, ya tenía terminado. Curioso: nunca
me había pasado. En ese momento de lucidez inesperada, supe también
que debía aislarme de mi contexto, salir del país, dedicarme con exclu-
sividad a esa tarea de la escritura -por lo menos un mes- para sentar las
bases y, en todo caso, completarla a mi regreso.
La idea era escribir sobre un tema que me angustiaba, relacionado
con el deterioro de las democracias constitucionales de nuestro tiempo,
y hacerlo mirando hacia atrás, a partir de todo lo aprendido en treinta
años de pensar sobre los pilares del constitucionalismo: ideas como las
de representación, frenos y contrapesos, control judicial, minorías, pro-
tección de derechos, motivaciones. Quería hacerlo con el norte, o el sur,
orientado hacia un ideal concreto: el derecho como una conversación entre
iguales. Por lo demás, me interesaba avanzar en estos criterios sometien-
do a críica la doctrina actual que viene ocupándose del tema. En mi
opinión, esa doctrina confunde los asuntos del constitucionalismo con los pro-
blemas de la democracia y, por tanto, busca remediar las falencias de aquel
(controles judiciales que no funcionan, frenos y conrapesos deteriora-
dos), asumiendo que de este modo soluciona los déficits democráticos

que padecemos. Pero esto no ocurre ni puede ocurrir: al operar sobre

el constitucionalismo, dejamos intactos los graves daños que padece el
sistema democrático. Y nuestro problema principal, en la actualidad, se
relaciona con la democracia.
La buena noticia al respecto-y dentro de un panorama general oscuro
y preocupante- se relaciona con la cantidad de ejemplos recientes que
nos ayudan a reconocer la realidad de dicha conversación entre iguales:
ideal
puede afirmar -como se pretendió siempre-que
un seme-
ya no se

jante nos conduce a una mera utopía - u n a abstracción o ilusión, válida

 12 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

solo para los fines de un seminari0 a

puertas cerradas-.-. Con
Conocemos
ra los casos de las asambleas
deliberativas que han
ido lua. en s aho-
tenido
países de Occidente, pero también (y de forma todavía tantos
davía más relevante
lugar
para mi estudio) debates públicos inclusivos y profu
se han dado en diversos
fundos, como lor
países (por caso, en torno al aborto. e uc
de tradición católica como la
Argentina Irlanda
Ejemplos como ISeses-
o
tos nos permiten reconocer no solo el valor, el sentido y la imr
de dialogar en términos democráticoOs (aun en sociedades
razón de sus creencias o convicciones divididoa en
politicas) sobre cuestiones relaeio
nadas con derechos básicos (algo que la doctrina, tan
bía rechazado, exigiendo una
habitualmente ha.
separación entre cuestiones de derechos .
debates democráticos), sino también la posibilidad real de s y

tales conversaciones. Así, muestran la discusión

llevar cah.abo
a

ciudadana como un he.

cho posible, efectivo, incluso dentro del marco de
sociedades numerosassas
y con instituciones deficitarias.
A comienzos de octubre de ese mismo ano, terminadas mis clases y
obligaciones principales, parti hacia los Estados Unidos. Allí encontraría
el respaldo de
exprofesores y colegas con quienes hablar, en caso de ser
necesario; y una serie de bibliotecas amables (tres en
particular: la de la
Universidad de Columbia, "arriba"; la de la Universidad de Nueva
York,
"abajo"; y la Biblioteca Pública, en el "centro" de la ciudad), que me ase-
gurarian la austera e intensa felicidad de esos días.
Al poco tiempo de llegar, en veinte exageradas jornadas de trabajo
completo terminaba la primera versión del manuscrito. De forma ines
perada, mucho antes de lo imaginado y como si nada. El libro había sido
escrito como si alguien me lo hubiera dictado. Sin necesidad de pen-
Sarlo, sin necesidad de "pelear" por los argumentos (como me dijo Jon
Elster, al confesarme que a él también, en ocasiones, le ocurría: escribir
"cuesta abajo" -downhill, decir, deslizándose
es
tranquilamente-y ae
de hacerlo cuando el ejercicio se tornaba "cuesta arriba" -uphil- y daba
la sensación de escribir de modo
esforzado). Como.si alguien me dictard
el libro, desde luego, y como si yo avanzara tratando de alcanzarlo. Una

situación de trance completo.

en
Una última aclaración. Este libro que busca discutir 1dea
es un
el que presento enos
argumentos que he ido madurando -con más d e c i d í
o
mela
fortuna- durante décadas. Para facilitar mi escritura y su lectura, i
cción fa
no
cargarlo de citas
eruditas, referencias y notas al pie. ESta cenero
spero
cilitó enormemente mi escritura, haciéndola: más fluida y liger
que ayude igualmente a su lectura y compromiso con las disc
que presento.
 PREFACIO 13

Llegados aquí, querría agradecer a Carlos Díaz y a Caty Galdeano, porel

afectuoso apoyo que hizo posible este libro. A Martín Abregú y a Mirna
Goransky, por alojarme tan generosamente. A Vicky Murillo y familia,
por estar siempre. A los amigos y colegas de allá: Christian Courtis;
Jorge Contesse, César Rodríguez Garavito, Sergio Chejfec, Roberto de
Michele, Patricio Navia, David Sekiguchi, por la compañía. A Sebastián
Guidi, Fermando Bracaccini, Patricio Kenny; Brad Hayes. A Emiliano
Catán, por la ayuda. A los profesores con los que discutí y conversé du-
rante mi estadía: Adam Przeworski, Jon Elster, Owen Fiss, Robert Post,
Hélène Landemore, Lewis Kornhauser, Joseph Raz, Jeremy Waldron. A
Leonardo Flippini. por incitarme a perseguir esta idea. A las amigas y
amigos en la Argentina, por quienes todo cobra sentido. A Paula, por la
curiosidad y por la mirada. A mis padres y hermanos; a mi familia, a mi
sobrino Juan. A todos, gracias.
 1. Constitucionalismo y democracia

UN PROBLEMA INSTITUCIONAL, DE CARÁCTER ESTRUCTURAL

Escribo este trabajo en un momento político dificil (y en buena

medida, a raíz de ello). Vivimos en la época de la Primavera Árabe; del
"Que se vayan todos" argentino; del "Occupy Wall Street" en los Estados
Unidos"; del surgimiento de Syriza en Grecia y de Podemos en España
de las movilizaciones y protestas masivas contra las autoridades de turno,
en Cataluña o en Ecuador; de millones de personas en la calle pidiendo
la renuncia del presidente Piñera en Chile. Muchas de nuestras democra-
cias constitucionales aparecen recorridas por un temible fantasma: el fan-
tasma del hastío o de la fatiga de la ciudadanía, que parece harta de süs
instituciones, exhausta de sus representantes. Las ciencias sociales de este
momento (en 2019, cuando escribo esta página) aparecen dominadas
por la idea del cansancio de cara a la democracia, que se vincula con el
modo en que este sistema político resulta erosionado desde dentro, hasta
quedar vacío de contenido sustantivo. Se habla, entonces, de democracias
que ya no mueren como antes de un solo golpe (un golpe de Estado,
túpicamente), sino de muerte lenta, y a partir de un paulatino desmante-
lamiento por obra de quienes han llegado a apropiarse del poder, y en
sucesivos pasos, todos ellos legales en apariencia.
El resultado de esta paulatina degradación del sistema de gobierno
es conocido (y es lo que genera el cansancio). Hemos tendido a pasar
del gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, al gobierno de
unos pocos, manejado por una minoría y al servicio de los privilegiados.
Nuestro sistema institucional (digo "nuestro", pensando en el modelo
constitucional que se extendió en una mayoría de países de Occidente,
desde finales del siglo XVII) parece un sistema "capturado"' Por ello,

1 Como veremos, este libro tiene una fuerte impronta comparativa, con su
corazón y centro en el constitucionalismo americano (de las Américas, y no
solo de los Estados Unidos), y ramificaciones que, en la medida en que me
resultó posible, se extienden bastante más allá de él.
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
i6 EL DERECHO COMO UNA

complcta: autoridadesqu
se repiten situaciones de perplejidad
d e m o c r a c O s y retorica de los derot
n ro-

pajes constitucionales, oopeles

humanos, actúan simple y
a su
cómodamente, antoj0, como si las wo
activas, controles no exict.
c o m o Si los
n o estuvieran
que las limitan n.

hecho medio de proccdimientos burocráticos limnine Con

Y todo por
eruditas sobre el derecho.
atuendos formales y citas
tal panOrama desalentador, y procurand.
Escribo este libro frente
a
clarificar nuestras ideas
reflexión crilica para re-
ayudar a una necesaria
u n a vez mås lo que siempre
m o v e r ciertas
verdades asentadas, pensar re-

sentido, me interesará
e n especial objetar lo que rte
petimos. En este cuando vincula la crisis da
afirma e n estos tiempos,
de las ciencias sociales
o d e s v e n t u r a s de algún líder de
vivimos con las manias
la que
mocrática en
Nicolás Maduro
esta coyuntura (digamos, Donald Trump,Jair Bolsonaro,
o con el circunstancial fra
Orbán, Recep Erdo an)
Daniel Ortega, Viktor
en dia luce corrompido (el de
c a s o de u n
sistema institucional que hoy
decenas de parlamentarios y
Colombia, MMéxico o Perü, c o n
la Argentina, de enfoques -que aquí
tal
En razón de tipo
líderes políticos procesados). autores prominentes parecen apostar
muchos
consideraré equivocados-, o a la concreción de
(jimpeachment a Trump!);
al cambio de gobernantes tradicional esquema de checks
modelo (restaurar el
sobre el viejo de escape institucio
ajustes restablecer válvulas
controles,
and balances, recuperar
esfuerzos a renovar las energías cívicas de la
orientan sus
nales); o bien de forma más o menos definitiva el
como modo de solucionar
ciudadanía
nuestra era.
de "dramas" políticos de por varias
ra-
tipo resultan vanas,
trabajo diré que tales esperanzas
error
En este
examinaremos. Ante todo, es un

del texto
que a
lo largo (en la
zones
la apatía política de la población
suele hacerse, que de
asumir, como
voluntad participativa
u n a falta de
s e deba a
medida e n que exista) entenderse c o m o
u n producto endógeno
Más bien, ella debe ciudadana" de la que
la ciudadanía. tenemos. La "apatía
institucional que advierte en las
del sistema Estados Unidos
n o se
habló en los ni
tradicionalmente se hasta Seattle);
diario (desde
Washington
reconocen a militaba
forma masiva,
se
protestas que en
ciudadanía que, uno
describir bien a una
lo que
parecía de Obama. En todo caso,
elección
casa a favor de la sistema
institucional
casa por es u n
desinterés por la política- -todavía hoy=
a d v i e r t e -más que mantiene
periódico, que s e
d e s a l i e n t a incluso el participación de
v o t o
que favorable a la
i n s t i t u c i o n a l efectivo,
c o m o único
canal
Latina, la apatía
popular (de la
e n América en pa"
m o c r á t i c a . De
forma similar,
c o n t e x t o político
describir el
durante décadas, para la pracuea
s e habló, desmentida e n
que una y otra
vez
o Chile) aparece
c o m o Brasil
ses
 CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA 17

de nuestros días por manitestaciones cotidianas y masivas con las cuales

la población reclama activamente por sus derechos. Dichas manifestacio-
nes ocurren, en todo caso, en contra de las
limitaciones impuestas por
sistemas institucionales todavía restrictivos (ninguno superior, en toda
la región, al legado constitucional dejado por el dictador Pinochet, in-
tacto hasta comienzos de nuestro siglo). Otra vez: si hay un problema al
respecto, tiene que ver menos con las actitudes ciudadanas que con las
acciones que las instituciones desalientan o impiden.
Por lo dicho, me interesará subrayar
que no debemos supeponer los pro
blemas de la democracia con los poblemas del constitucionalismo -algo que, a
mi parecer, estamos haciendo-. El tipo de crisis que confrontamos tiene
más que ver con un défcit democrático (el modo en que nuestras institucio-
nes resisten y bloquean el poder de decisión y control ciudadanos) que
con problemas propios del sistema interno de controles (los checks and
balances de cada rama de gobierno sobre las otras). Lo dicho no niega lo
que también existe -un socavamiento en ese sistema de frenos y equili
brios- pero llama la atención sobre el hecho de que tales problemas tie-
nen sus bases en dificultades de más larga data y más profundo arraigo.
En efecto, los problemas con los que nos enfrentamos trascienden
propósitos personales y coyunturas políticas: necesitamos mirar más allá
de las circunstancias actuales y de las personas que nos rodean. Me inte-
resará mostrar, entonces, que no basta con recambiar personas o realizar
algunos arreglos técnicos ("ajustar las tuercas del sistema"), para recupe
rar aquello que se ha perdido y que hoy genera angustia o fatiga. En vez
de eso, me interesa concentrar la atención en aspectos más estructurales,
vinculados con el tipo de instituciones que tenemos. En lo que sigue, de
entre todas ellas, me centraré especialmente en las instituciones propias
de nuestras democracias constitucionales, no por asumir que ellas (nues-
tras bases constitucionales) representan necesariamente las instituciones
más importantes con las que contamos, sino por considerar que ellas-en
general poco tomadas en cuenta- merecen una atención especial.?

2 Resulta un problema, por ello, que parte importante de la teoría política y

las ciencias jurídicas descuiden la reflexión teórica y filosófica en torno a las
instituciones creadoras del derecho. Por lo mismo, Jeremy Waldron (2016)
comienza su más reciente libro en el área con una crítica a Isaiah Berlin

política no institucionalista (en el mundo anglosajón, yes es-

en
por su filosofía
particular en el
Inglaterra-señala propio Waldron--, la teoría política
tudiada como una rama de la ética, y no como la disciplina que se aproxima
normativamente al examen de las estructuras institucionales); y lo cierra con
Hannah Arendt.
un elogio a la "política constitucional" de
 CONVERSACION ENTRE: IGUALEs
18 EL DERECHO COMO UNA

Al respecto, a lo largo de este trabajo volvere una y otra vez. a la id.

de que el sistema institucional ortginal ha quedado por completo des.

idea
dado (menciono uevamente las extrordinarias manifestaciones qu esbor-
e,
en el momento cn que redacto cstas lineas, Se advierten en Chil
en
Ecuador, en Bolivia, en Espana). En nuestros días, dicho esquema
de
instituciones parece capaz de aseguranos solo muy poco de lo que non

ofrecía en ese momento fundacional (y que le permitía, así, legitimarrse).

Para que se entienda lo que digo: ni siquiera con un desempeño impe.

cable, funcionarios altruistas y solidarios, el sistema instituciona

y con
actual podría cumplir con sus ambiciosas promesas tempranas. Me re-
fiero a sus promesas de inclusión, de representación plena, de respeto
de los derechos de las minorías más postergadas, de reconocimiento a
nuestra voz. soberana. Como veremos, de entonces a hoy los cambios-en
los hechos y en las ideas- han sido tantos y tan profundos que no deberia
sorprendernos el modo en que se expresa el drama de nuestro tiempo:

unas instituciones que han quedado desbordadas -incapaces de estar a

la altura de sus aspiraciones y promesas iniciales-y una sociedad que se

reconoce crecientemente ajena, distante, desvinculada de ellas.

"promesas incumplidas" del constitu-

3 Permítanme aclarar la idea de las
cionalismo moderno, a partir de tres argumentos interrelacionados: uno

histórico, constitucional y otro sociológico. En primer lugar, creo

otro
básica encuentra un apoyo histórico significativo en la
que mi afirmación
en el centro de mi estudio. En la lucha
experiencia de las Américas, que está solían plantear ideales muy
los líderes revolucionarios
por la independencia,
como el del autogobierno. Sin duda,
necesitaban dotar a sus luchas
radicales,
de apoyo popular y legitimidad social. Sin embargo, el hecho es que después
tensiones
de su victoria no pudieron sostener sus reclamos, algo que generó
sociales tempranas. Como dijo Gordon Wood (citando a Fisher Ames), poco
del final de la Revolución de la Independencia, "la gente
[comenzó
después llevar a
a utilizar) líderes las doctrinas que se les inculcaron para
contra sus

cabo la revolución tardía" (Wood, 1969: 397; véase también

Wood, 1992). En
palabras de Wood, la Revolución había "destrozado las estructuras tradico
más no tenla
nales deautoridad, y la gente común descubrió cada vez que ya
que aceptar las viejas distinciones que los habían separado los rangos
de
superiores de la nobleza. Agricultores ordinarios, comerciantes y los artesa
nos empezAron a pensar que eran tan buenos como cualquier caballero y
ivo
que en realidad contaban para algo en el curso
de los acontecimientos.
solo se cquiparaba a la gente con Dios, sino que incluso aristocratas co

ThomasJefferson les decían a los labradores medio alfabetizados que tenit

anlo sentudo común o moral como profesores eruditos" (Wood, 2002:11
América Lat
nconire apoyo a alirmaciones similares, sobre la historia de
en la investigación que publiqué en Gargarella (2010 y 2013). de la
ror lo demas, las primeras constituciones que se redactaron, despP
Todas
tensa.
ndependencia, tendieron a fortalecer esta situación crítica y . aban
pelaban a grandes principios (libertad, igualdad, etc.) y nuchas ut
 CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA 19
LA OBJEcIÓN DEMOCRÁTICA SIGUE ALLÍ
Cuando despertó, el dinosaurio todavía estaba allí.
AUGUSTo MONTERROSO

Los problemas institucionales concrctos, mecionados aquí como

pios de muestro tiempo, nos conducen en pro-
verdad a cucstiones que tras-
cienden esta época y al elenco de sus
actores
permítanme dar unos pasos atrás para comenzar
protagónicos. Por ello,
a examinarlo con más
distanciay detenimiento.
En los hechos, el
constitucionalismo tal como lo conocemos desde su
nacimiento -más de dos siglos atrás-muestra ciertos
que amenazan con hacer realidad nuestros
rasgos preocupantes,
peores temores. El riesgo es
que, en lugar de fortalecer nuestras libertades
el constitucionalismo sirva -personales y colectivas-
para ampliar las libertades de algunos a expen-
sas de las libertades del resto. De
este tipo de
problemas hablamos cuando
hablamos de la tensión que existe entre el constitucionalismo
y la democracia.
Pues bien, un primer
problema que define a nuestro derecho es que,
también desde sus orígenes, se mostró
muy poco sensible o abierto al pro-

una retónica
radicalizada, de tipo rousseauniano (en América Latina, esto se
verificó en casos como los de Venezuela, Uruguayy México). De nuevo, en-
tonces, hubo una ruptura entre lo que decía la
ley y lo que ofrecía la práctica
politica real. Esta ruptura fue, en cierto modo, inevitable: las nuevas consti-
tuciones intentaron sentar las bases de un nuevo orden
político-institucional,
y este objetivo parecía incompatible con (algo así como) el mantenimiento
de un estado deliberativo permanente en el país. Sin embargo, también es
cierto que en el contexto social injusto que imperaba en muchos de estos
países-marcado por desigualdades profundas e injustificadas-las élites que
redactaron las constituciones aprovecharon la situación para consolidar
sus privilegios o protegerlos ante posibles ataques. La concentración de
poder que sigue imperando o el desaliento de la participación politica son
claramente producto de esa situación. Al final, como era de esperar, la de-
sigualdad político-económica se tradujo en desigualdad constitucional (este
fue mi argumento en Gargarella, 2010).
Finalmente, mencionaría un argumento sociológico recurrente en este libro:
lo que llamaré el argumento de la "disonancia". El punto (presentado hace
décadas) se refiere a las tensiones politicas e institucionales que se generan
cuando las sociedades cambian en profundidad (por ejemplo, en su núme-
ro, composición social, heterogeneidad, expectativas) mientras que las insti-
tuciones que las gobiernan siguen siendo básicamente las mismas después de
siglos (Crozier, Huntington y Watanuki, 1975; Huntington, 1983). La lensión
actual entre las expectativas sociales y las instituciones se basa en parte, y en
parte refuerza, las tensiones sociales preexistentes que marcaron la vida del
constitucionalismo regional.
20 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUAALES

tagonismo cívico de la población y busco limitar -más que fome

llo que Thomas Jefferson

llamó las capacidades ciudadans
Su marca identitaria fiue
tar-aou.
dedecisi que- entar-aqu
decisió
y "control sobre las autoridades".
lal
sión"
la desconfianza hacia las
virtudes politicas de la ciudadania" sentid ido,
Unger lamó la "disconformidad con la Roberto
Mangabeira
La citada desconfianza se advierte en
democracia"-4
el supuesto de " > * |
que solo unnos
pocos se encuentran capacitados para recon
efectivamente
econocer el interés
común que el derecho debe procurar (los representantes m
cualquier ciudadaue
tëcnicos, en lugar de el
pueblo mismo; los jueces
Este tipo de supuestos elitistas, tan evidentes en los discursos del mo
to fundacional del constitucionalismo, nose disolvieron con el
tiempo ni permanecieron como una cuuestion propia del discurso de ,
el paso del
una
época ya superada (y que por tanto podriamos olvidar). Aquella descoron-
fianza terminó traducida en un sistema completo de nuevas instituciones
que permanecerían intactas, desde entonces y a lo largo de los años. en
formas más o menos severas Jaime Guzman, el jurista del pinochetis
mo en Chile, sostuvo una de las versiones más crudas de este modelo al
afirmar explícitamente, en 1979, que la Constitución debía servir para
cerrarles el campo de juego a los adversarios políticos: el constitucio
nalismo como cárcel de la democracia). Vivimos bajo mecanismos de

4 Esta situación (la que se afirma con la desconfianza democrática) resulta

alarmante, porque la primera promesa del derecho es, precisamente, la de
ponerse al servicio de todos nosotros, en tanto ciudadanos iguales. Lo que
el derecho nos promete es que las reglas que se dicten van a ser escritas
para todos, en nombre de todos y con el fin de mejorar la suerte de todos.

Alli, por cierto, reside la belleza del derecho: este, para ganar respetabil
dad, legitimidad, respaldo -el asentimiento de todos-, debe redactarse en

términos universales (por ejemplo, "todos tienen derecho a" expresarse

adquirir propiedad, etc.), con los que todos nos podamos sentiricdentit
cados, y de modos que todos podamos reconocer y aceptar. Sin embargoO
esa
Segun quién, cómo y cuándo escriba el derecho, puede ocurrir que
Por
promesa resulte pobremente servida, o directamente distorsionada.
ejemplo, cuando los Padres Fundadores del constitucionalismo estadount
dense redactaron su Constitución original, dejaron de lado el problema a
laesclavitud, que de ese modo mantuvieron oculto frente al derechOu
misma torma, cuando la Constitución se llena de cláusulas de proteccio
la propiedad y los mercados, se corre el riesgo de que, en su lengua to
1sto
tral, el derecho termine comprometiéndose con un estado de co>a *

y desigual. en

5 Guzmán (1979: 19) gobernar pat

mayor o menor
sostuvo entonces: "En vez
medida, lo que los adversarios quieren, resula
de ferible
cOniribuir a
c r e a r u n a r e a l i d a d q u e r e c l a m e d e t o d o e l q u e gODIC a
una
r los

Syecion a las exigencias propias de esta. Es decir, que si llegan a8 a aue

a la o
adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan
 Y DEMOCRACIA 21
CONSTITUCIONALISMO

los demó
gobierno disenados a partir de tales supuestos, que autorizan a
a objetar el esquema impuesto: con la
estabilización
hoy,
cratas, de ayer
u

la objeción democrática que nació con él se mantu-

del constitucionalismo,
vo, en lugar de disiparse.
De modo todavia mas precocupante, el tiempo terminaríia por agravar
-en vez de moderar- el problema, al de dos formas, reforzando
menos

la posible inpugnación del demócrata. Por un lado, la situación resulta

peor, en términos institucionales, porque el tipo de sociedades en las quee
su momento,
vivimos tienen muy poco que ver con las sociedades que, en
tuvieron en mente los padres del constitucionalismo: tales sociedades (la
de hoy y la del momento originario) no se parecen en su composicion
atraviesan
social, en las diticultades que enfrentan, en los conflictos que
ni en las divisiones que las afectan. Por otro lado (y lo que es más impor-
tante para los propósitos de este trabajo), vivimos hoy en tiempos de alta
intensidad democrática, con una ciudadanía empoderada que se asume,
con razón, capacitada para intervenir y participar de manera decisiva
en todos los asuntos públicos que le conciernen. Quiero decir: en la ac-
tualidad aquellas instituciones diseñadas a partir de la desconfianza se
enfrentan con una ciudadanía que lo exige todo de ellas, y que no está
callarse resignarse, sentada en su casa. El desajuste entre
dispuesta a o a

las instituciones que tenemos, lo que ellas nos prometieron y lo que hoy
les exigimos resulta mayúsculo.
Y algo más, en lo que nos interesa por sobre todo (y que, en cierto
modo, justifica este libro): desafortunadamente, aun lo mejor de la doc
trina que piensa el problema -la doctrina que reconoce que vivimos bajo
una situación de fatiga o erosión democrática- superpone los problemas
de la democracia con los del constitucionalismo. Infiere, entonces, que
acando estos últimos (haciendo algunos ajustes dentro del sistema de
controles), soluciona los problemas propios de la primera. El resultado
es que, incluso en el mejor de los casos, el déficit democrático que hoy
nos genera angustia permanece intacto.
En definitiva, después de más de doscientos años, la objeción demo-
crática sobre el constitucionalismo se mantiene en el lugar en que estaba.
Como en el cuento más breve del mundo, del guatemalteco Monterroso
(citado en el epígrafe de este apartado), la objeción democrática no se

uno mismo anhelaría, porque -valga la metáfora- el margen de alternativas

que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficiente-
mente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario".
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
DERECHO cOMO UNA
22 EL

décadas de discusiones y refutacione.

ha ido. Luego de décadas y
ticadas, esa preocupación sencilla, obvia, sigue inamovible. enemos el constitucionales (por raz
entonces, por que son otros los e con el autogobierno co
derecho de seguir preguntándonos, que
las decisiones sobre los
temas importan, en nu1a
que mas nos una visión atada a su p
toman stro
nombre, y a pesar de nuestro desacuerd0. DIScuumos, nos peleamos rnos la Constitución cada die
vamos a descansar y, cuando nos despertamos, la objeción democritsi
àtica calculaba- demoraba la
bía tener su propia Con
"todavía está allf".
Hombre y del Ciudadan-
art. 28: "El pueblo tiene
biar la Constitución. Un

HISTORIA E IDEAS
leyes a generaciones futu-
A partir de una forma
titucionalistas que lo hab
Lo que acabamos de señalar habla del desajuste entre instituciones
y sus contemporáneos los .
expectativas/demandas ciudadanas. Para decirlo de modo sucinto: hoy
acertado con la forma de
contamos con instituciones que ya no encajan bien con nuestras necesi.
Constitución debía servir
dades y expectativas. Ese desajuste puede obedecer a muchas razones,
dramas de su tiempo; y h
con el pasado, con la
pero destacaría dos: unas son razones vinculadas
historia; y otras se relacionan con ideas, objetivos e ideales regulativos. Cuáles son, en qué
Déjenme adelantar algunas consideraciones iniciales al respecto. primer derecho con:
en Sudamérica dura
expresión completa
HISTORIA Esa necesidad consis
Una de las tantas explicaciones que existen acerca de por qué se esco Europa había ejercic
gió el elenco de instituciones constitucionales con el que hoy contamos conquista y siguiendo
y que ayudan a entender, por tanto, el desajuste que advertimos)se tir su completa extin
relaciona con la historia del constitucionalismo. Buena parte de nuestras se de ascendiente ene
instituciones nacieron como respuesta a problemas propios de una era o exterior eran los vital
momento histórico en dores de ese tiempo.
un
particular. Tal vez resultaron buenas respues
taspara ese momento, pero es dable esperar que ya funcionales servirla (Alberdi, 1981
no sean
para un momento más avanzado y frente a nuevos
En mi
problemas. Con ello, Alberdi elogiaba
opinión, eljurista argentino Juan Bautista Alberdi produjo pe'
samientos brillantes sobre porque habían entendido
estascuestiones. El reconocía que las consu
tuciones debían diseñarse debía consagrarse enteram.
en relación con los dramas o
tragedias uc la la lucha por la independen
epoca. En este
sentido, partía de una concepción diferente de la que
ofrecieron muchos otros los juristas de su generació
juristas de su era, para quienes el del consut
cionalismo era un
proyecto de muy largo plazo: la Constitución liega a
paraquedarse adonde llegaba, y por eso tenía sentido n
documento rígido al dificultar su convertirla cu
reforma o cambio. Así,
nia entender el
constitucionalismo en relación Albera Pat la 6 Como sostuvieron BrE

época: distintas épocas, distintos con los problemas esperanzas y temores,

dramas y, por tanto, distintas respu

estas
 CONSTITUGIONALISMO Y DEMOCRACIA 23

constitucionales (por razones diferentes y más interesantes -relacionadas

con el autogobierno colectivo-, Thomas
visión atada
Jefferson también adoptaría
una a su
propia era:
llegó
proponer la modificación de
a
la Constitución cada diecinueve
años, porque era el tiempo
calculaba- demoraba la renovación generacional. Cada que -según
bía tener su propia Constitución). La generación de-
Declaración de los Derechos del
Hombrey del Ciudadano, adoptada en Francia en 1793,
art. 28: "El pueblo tiene
sostenía, en su
siempre el derecho de revisar, reformary cam-
biar la Constitución. Una
generación no
puede comprometer con sus
leyes a generaciones futuras".
A partir de una forma de pensar semejante, Alberdi
elogió a los cons-
titucionalistas que lo habían precedido en América cuando muchos de
sus
contemporáneos los criticaban. Ensalzó a sus antecesores por haber
acertado con la forma de
pensar el problema:
habían reconocido que la
Constitución debía servir a un
momento, intentando dar respuesta a los
dramas de su
tiempo; y habían respondido bien a ello.5 Se
preguntaba:
Cuáles son, en qué consisten los obstáculos contenidos en el
primer derecho constitucional? Todas las constituciones dadas
en Sudamérica durante la guerra de la independencia, fueron
expresión completa de la necesidad dominante de ese tiempo.
Esa necesidad consistía en acabar con el poder político que la
Europa había ejercido en este continente, empezando por la
conquista y siguiendo por el coloniaje: y como medio de garan-
tir su completa extinción, se iba hasta arrebatarle cualquier cla-
se de ascendiente en estos países. La independencia y la libertad
exterior eran los vitales intereses que preocupaban a los legisla-
dores de ese tiempo. Tenian razón: comprendian su época y sabian
servirla (Alberdi, 1981 [1852]: 26; el destacado me pertenece).

Con ello, Alberdi elogiaba a los primeros constitucionalistas de América,

porque habían entendido que, en su tiempo, el derecho constitucional
debía consagrarse enteramente, con cuerpo y alma, a la consolidación de
la lucha por la independencia. La pregunta que él dejaba planteada para
los juristas de su generación resultaba obvia: cuáles eran las nuevas ne-

6 Como sostuvieron Brinks y Blass (2018), "las constituciones son catálogos de

afirmaciones de certeza o manifiestos".
esperanzas y temores, antes que
 IGUALES
CONVERSAGIÓN ENTRE
4 ,
DERECHO COMO UNA

Cesidades del tienpo quc les tocaba protagonizar a ellos? Por supues
iesto,
Alberdi tenía una respuesta:

En aquclla época se trataba de afianzar la independencia por

las armas; hoy debcmos tratar de asegurarla por el engrandeci
miento material y moral de nuestros pueblos. LOs fines políticos
eran los grandes fines de aquel tiempo: hoy deben preocupar
nos cspecialmente los fines económicos (1981 [1852]: 123).

De lo que se trataba, por tanto -y según su particular opinión-, era de

poblar al país, de enfrentar el drama del desierto, asegurando la llegada
de inmigrantes y la entrada de mano de obra, abriéndose al comercio
con otras naciones, estableciendo seguridades para los contratos y, en
delinitiva, propiciando el crecimiento económico. Todo ello requería un
ordenamiento constitucional por completo diverso, nuevo. Por mi parte,
para entender la crisis presente, destacaría que, en cierta medida, el pro-
blema institucional que encaramos aparece vinculado con lo que cons-
tituía el centro de la intuición de Alberdi: es
posible que nuestro esquema
institucional haya quedado viejo, pero no por la sola razón de que fue creado hace
muchos años, o
que ha pasado mucho
tienmpo desde su origen, sino porque ya no
se muestra capaz para reconocer y hacer frente a los dramas urgentes, angustiosos,
propios del nuevo tiempo. Para nosotros, en la actualidad queda abierta la
cuestión acerca de cómo
las
responder a la pregunta alberdiana: cuáles son
demandas, necesidades, expectativas y
cer y tratar de confrontar el
urgencias que debería recono
de nuesturo
constitucionalismo como rasgos distintivOs
tiempo? Será que debemos comenzar a atender, por fin (y
por fin por medios
constitucionales), el drama de la desigualdad en el
que estamos instalados desde hace tanto
tiempo?

IDEAS
Las cuestiones
mencionadas en elapartado anterior resultan cruciaico
pero el corazón de este trabajo prestará atención a otra fuente de
blemas, relacionada de modo pro
especial con las ideas
apoya
la
Constitución. constituciones que hoy tenemos son quede un
Las
lo
en se

de pensar y entender el hijas mo

mundo, de los supuestos y
del momento en que se escribieron.
Me interesará
principios prop
tonces, sobre un problema poner el acento,
particular, que nos remite nuevamente a la
cuestión de los desajustes. Nuestras
por una élite que actuaba y pensaba en
constituciones fueron conce
sintonía con un paradignla eli
 CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA 25

teoría conspira-
sentido, n o hace falta suscribir ninguna
tista. En dicho
a buscar declaraciones cxtrañas
o fera de contexto,
tiva. ni dedicarse
constitucionales. Forma
declaraciones provenicntes de nuestros padres
c o n o c i m i e n t o compartido quc. por la
razón que fuere, nues
a parte del
dc partida
ros Padres Fundadores -casi todos- tomaron como punto
democrática": desconfian-
una idea de lo que llamaremos "desconfianza
acerca de las capacidadcs de la
cindadanía para su gobicrno, para
za
accrca de su
a las minorías; desconfianza
autocontenerse v no oprimir
racionalidad v su aptitud para no dcjarse arrastrar por meras pulsiones.
en centenares
Conforme veremos, dicho punto de partida, expresado
reducido a la mera anécdota, es
de documentos v discursos, no quedó
atrás.
decir, a una retórica de época que hoy sin duda podemos dejar
Por el conrario, la Constitución se alimentó de aquellos principios y
teminaron traduciéndose en instituciones particulares.
supuestos. que
Es decir que la desconfianza democrática, el
temor a las mayorías, el
movió a nuestros Padres Fundadores, en un
sesgo contramavoitario que
finalmente resultó
sentido crucial. no se desvaneció en el aire, sino que
incrustado en institucionales concretos, que todavía hoy forman
arreglos
ilustrar lo
parte del núcleo duro de nuestras constituciones. Permítanme
dicho con algunos ejemplos conocidos. El modelo de organización judi-
cial con el que hoy contamos se basa en el supuesto de que la reflexión,
individual o aislada, de unos pocos técnicos bien preparados garantiza
democrática. De ma-
mejor la imparcialidad que la reflexión colectivao
r e c o n o c e m o s entre electores
nera similar, la distancia o lejanía que hoy

buena medida a un diseño escogido, basado en la

y elegidos se debe en
decisión de alejar lo más posible del electorado a los representantes, con
el fin de impedir que quedaran sujetos a la pasión o irracionalidad que
se asumía como inherente a la masa de votantes. Asimismo, los pocos
canales institucionales con que contamos hoy para comunicarnos con

nuestros representantes y controlarlos -básicamente, el voto periódico-

no se deben a alguna anomalía o descuido, sino a la convicción de que el
sistema podía y debía funcionar con un bajo compromiso ciudadano. En
la explicación de todas estas cruciales elecciones constitucionales, la idea
de la desconfianza democrática tiene un papel protagónico.
En todo caso, y como resultado de aquel ideario -que combinaba la
desconfianza hacia la ciudadanía, la resistencia frente al activismo cívi-
co, el temor ante la participación democrática- comienza a producirse
una escisión que todavía padecemos, y que en la actualidad se radicaliza,
entre constitucionalismo y democracia. Las instituciones constituciona-
les dejan de considerar como idea central la de expresar y facilitar la
 ENTRE IGUALES
20 EL DERECHO COM UNA CONVERSACION

formación y el reconocimiento de la voluntad democrática ciudad

democracia confinada a 14 termina
Ocurre más bien lo contrario: la nites
el cuidado y el control de las élites diri
estrechos, y queda bajo ntes.
Por ello, en nuestro tiempo algunos de los mas renombrados estud
pueden
constitucionalismo preguntarse-co
sosde la democracia y el
hizo Robert Dahl (2003)- cuán democratica es la Constitución q e
tenemos?; o afirmar -como el jurista Santora Levnson (2008)- que la

es directamente
antidemocrática.
Constitución de su país
este libro es colaborar c o n la reconstrucción
En todo caso, el ánimo de
entre la democracia y el constitucionalis.
de los puentes hoy destruidos
se ha roto, ni revivir lo
mo. La apuesta n o
consiste e n reparar lo que ya
irremediablemente viejo. La apuesta es volver a vincular de.
que resulta
mocracia y constitucionalismo con el método más respetuoso y honrado:
el de la conversación entre iguales.

TRES ACLARACIONES

Permítanme, antes de avanzar, presentar tres aclaraciones importantes,

malentendidos.
para asi evitar tempranos

DERECHOS

Ante todo, querría insistir en que de recuperación de

ningún modo la
a los
un lugar central para la discusión democrática implica desplazar
ha*
considerar -como
márgenes toda preocupación por los derechos (o dere
los
cen algunos, invocando a Jeremy Bentham- que el discurso de
chos representa solo "una tontería en zancos"). Ese malentendido part
era
de un error significativo, como es el de pensar que hay una sola mainc
pOsIDie de proteger los derechos: a través de declaraciones de dere ho
endido
malenten
estrictas y formas de control judicial tradicionales. Este uede

se expresa en la idea de
que solo un esquema contramayoritario
s e r v i r p a r a a s e g u r a r d i c h a p r o t e c c i ó n . Ello i m p l i c a p e n s a r q u e la d o
modo
manera de tomar en serio los derechos es la d e socavar, de
cavar, de
un
es

el contenido democrático del Y 1O

u otro, constitucionalismo. oteger los de-
que, en verdad, existen diversas formas disponibles de proteg
s reclamos demo

rechos, y no todas requieren resignar nuestros básicos recian de

cráticos. Quiero decir: podemos preservar en el centro del proceso
prometidos con

toma de decisiones el diálogo democrático y seguir compio

 CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA 27
procedimientos que nos
ayuden a esa protección (del mismo
que, en sumomento, se pensaron formas modo en
de reenvío al
mantener los controles sobre el
poder, sin remover el
Legislativo, para
rio; o, en sentido similar, se principio mayorita-
a través de
imaginaron formas de insistencia legislativa,
mayorías ampliadas, cuando no se diseñaron -como
tiempos-mecanismos de
control judicial con deferencia al
en estos

Legislativo,
que buscan preservar aquel contenido
democrático del derecho). Como
veremos, ser un demócrata
principista o consecuente no
requiere pasar
a ser un
enemigo de los derechos.

DEMOCRACIA
La segunda aclaración que querría hacer es la
nera, volver reclamar por la centralidad del
a ninguna siguiente: de ma-
debate democrático
ca suscribir una idea impli-
simplista de la democracia, que la reduzca casi con
exclusividad a su forma más directa y
espectacular: la de una consulta ple-
biscitaria. Más bien lo contrario: en este
mación bastante
trabajo se defenderá una aproxi-
particular, consonancia con el
en ideal regulativo de la
conversación entre iguales. Dicho ideal nos lleva a una noción más
y compleja de la democracia, que pone un acento
exigente
tales como la
especial en requisitos
igualdad (el estatus
equivalente entre los participantes),
la inclusión de todos los afectados un
y proceso denso y prolongado de
debate (que requiere información,
transparencia, intercambio de argu-
mentos, críticas y correcciones mutuas). Desde ese punto de vista ideal, la
alternativa plebiscitaria (en su forma menos interesante y más conocida)
es vista más la
excepción (una muy regimentada para que resulte
como

aceptable) que como la regla. Desde esta perspectiva, las consultas popu-
lares que hemos conocido en tiempos recientes (de la consulta sobre el
Brexit, en Inglaterra, a la que se llevó adelante por el Acuerdo de Paz,
en
Colombia) aparecen, más que en el lugar de la solución, en el lugar
del problenma. Los plebiscitos modernos se parecen mucho menos a una
conversación entre iguales que a golpes sobre la mesa organizados desde
de un poder cada vez más verticalizado y plenamente conscien-
el centro
te de las ventajas con las que cuenta a la hora de organizar la consulta.

UTOPÍAS?
La tercera inquietud que querría resistir, desde un comienzo, se refiere
al carácter en apariencia utópico (demasiado alejado de la realidad y del
derecho) que sería propio de un modelo como el que defiendo. En los
 CONVERSACION
ENTRE IGUALES
UNA
28 EL DERECHO COMO

apenas aiguien invoque las alterno

hechos, resulta muy habitual que,
conversación o el dialogO democrático, apare.. 2. El cons
vas vinculadas con la
c o n contundencia altane
la refutación del realista,
destinada a a i r m a r e- conversaci
e n e s t e mundo no es posible
suena muy bien, pero
ra que "todo esto
que v O v a m o s a la realidad, q
Estos refutadores, entonces, sugieren
nadie. Por suerte, la realidad se ha acordado
ellos c o n o c e n mejor que
demoCratico, y hoy contamos con mara.
de los defensores del diálogo
a ese tipo de
criticas. Lo cierto es que. si
villosos ejemplos para resistir
momento poliuco, tan oscuro y compleio
algo tiene de interesante este ejo,
cantidad de experiencias, que nos ayudan a
es el surgimiento de gran En este capítula
de que hablamos cuando nos refe
ilustrar bien, con la práctica a mano, do hable del "constitucion-
rimos a "diálogo democrático o a "conversación colectiva". Hablamos
Comenzaré con un
ejemp
de debates sociales extendidos, inclusivos, en los que participan todos
nozcamos mejor algunos
los afectados. En especial, me interesará retlexionar sobre discusiones mismo modo, procuraré d
públicas colectivas, abiertas y francas, como la que se dio en Irlanda, de se vincula, en los hechos,
un modo bien resguardado desde el punto de vista procedimental, en dean. Así estaremos en cor
torno al aborto (o incluso sobre el mismo tema en la Argentina, a partir adquirir esa conversación«
de un esquema de procedimientos más controlado "desde arriba"); o ca- toda esta obra, nos permiti
sOs como el de las asanmbleas deliberativas, sentido crítico las instituci
que vienen extendiéndose por
todo Occidente, a partir de los inicios del nuevo siglo: desde Australia
hasta Canadá, desde Islandia hasta Chileo Francia. Ejemplos como los ci
tados nos ayudan a resistir con
del realista; nos conducen, así,
tranquilidad la muy difundida refutacion
a discusiones las que se involucraron
en INMIGRANTES EN LA TIERR
tanto adolescentes como
ancianos, y personas sin educación formal tan
to como El ejemplo
profesionales y técnicos; que tuvieron lugar en los foros soCiales que propongo
mas diversos, tes que navega hacia la tier
y que -de manera
gue parecian tener una
imprevista- permitieron que persO atractivo, desde un país leja
biaran o matizaran de
posición firme o prejuiciosa en la materia la ca"
modo bajar en una importante ex
significativo, después de debatirla con ou
ros
en ellas. Para nosotros,
2quien iba a decir, por que
con enorme
ejemplo, que en un país católico, de base raria,
agiarse a país de origen -las secuelas
peso de la Iglesia, como
la discusión
como se dio,
Irlanda, la sociedad podia ao
y pasar a sostener una de
manera mayoritaria?). De todo eso posición proado e
mos, aquí, sobre las estaremos hablando cuando 7 En el capítulo V de El
nuevas formas del
En
definitiva, la diálogo colectivo. exploró el surgimiento
construcción de un protección de los derechos debe ser posiDIC Jemplo de una comur

Cionalismo debe ser sistema institucional

posible imaginar una s
consut

contramayoritario,*
posible sin el sacrificio de la ningún ipo. De hecho
que no solo afirman qu
democraCla. detalle la vida de una s
emplear un experimen
los difíciles problemas
una Constitución.
 2. El constitucionalismo como una
conversación entre iguales

En este capítulo, intentaré clarificar a qué me referiré cuan-

do hable del "constitucionalismo como una conversación entre iguales",
Comenzaré con un ejemplo imaginario que puede ayudar a que reco-
nozcamos mejor algunos de sus esperables elementos distintivos. Del
mismo modo, procuraré demostrar de qué forma un ejemplo tan simple
se vincula, en los hechos, con las prácticas constitucionales que nos ro-

dean. Así estaremos en condiciones de definir la forma ideal que podría

adquirir esa conversación entre iguales, ideal regulativo que, a lo largo de

toda esta obra, nos permitirá tener un punto de vista para examinar con
senido críüco las instituciones y prácticas actualmente existentes.

INMIGRANTES EN LA TIERRA PROMETIDA

El ejemplo que propongo es el siguiente. Somos un grupo de inmigran-

tes prometida.' Nos han ofrecido un contrato

que navega hacia la tierra
el Atlántico, para tra-
atractivo, desde un país lejano, del que nos separa
a cambio de que residamos
bajar en una importante extensión de tierras
condiciones dificiles en nuestro
en ellas. Para nosotros, que vivíamos en
la pobreza-, la invitación re-
pais de origen -las secuelas de una guerra,

Hart
derecho, el filósofo jurídico Herbert
7 En el capíulo V de El concepto de "secundarias" a través del
exploró el surgimiento de reglas "primarias" y
primitiva. Dijo: "Por supuesto, es
ejemplo de una conmunidad imaginaria funcionarios de
sin legislatura, tribunales ni
posible inmaginar una sociedad comunidades primitivas
muchos estudios de
ningun ipo. De hecho, hay se realiza sino que
describen en
que no solo afirman que
esta posibilidad
1961: 91). Aquí, quiero
detalle la vida de sociedad [de este tipo]" (Hart,
una
comenzar a reflexionar sobre
mental similar para
emplear un experimento interpretar
involucrados en la tarea de escribir e
problemas
los dificiles
una Constitución.
 CONVERSACIÓN

UNA

que viajamos nos cono

C O M O

DERECHO
M u c h o s
los
EL
30 irrenunciable.
a otr rios los ConocimoS
origen, y en
prometedora, de
tierra
sulta n u e s t r a
b a r c o . "

avud.
dan a que nos
de
d i s p o n i b l e

en
ya, viaje tiempo
el llega. 2Có
c i a m o s

en
el largo y llega. 2omo nos va
camino,
e m o c i ó n

n u e v a
que
el la vida distribui
distribuir las
En esa
t r a v e s í a ,

sobre
la
Cómo
vamos
a
cargas y
a
conversar

a
vivir?
trabajo?
Conver
rsamos inquie
sentemos v a m o s
n u e s t r o

con
c u e s t i n n

a pensar
:Cómo
tantas
las
o b t e n g a m o s

o r g a n i z a r ?
Son

que de
ideas.
definir
d efinir enseguida
enser
algunas
recompensas llenos empezamos amos aa
entusiasmados, q
quue
err
eemmos esa
que
tos,
incertidumbre
ser
de de lo
l o que
que
pensar Marfa
delante",
la podra
tanta
por esesni
de escuela, y en
de lo q u e
m u n d o

es
y básicas
el sus
días de
l l e v a r n o s
desde

pautas
"Vamos
a conservaba
a b e escribir
sabe
s escribir meio
mejor
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soon
naa que
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vida c u a d e r n o

remanentes la
l a pers
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ocuriendo, má
viejo van
r e m a n e n t e s

nos
un se
toma blanco
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biduría de
la sabidt
en pautas tarea
la
las
páginas
n o s o t r o s
anota
esas

participa
n
en
. de su
edad. "Todos
entre
V i n c e n z o ,

a pesar
de siete
seis de los
entusiasmo
Don
todos, con
de y
" t r a b a j a r e m o s

viejo a
cuestas
noche"; Por pedido
larga a la d e s c a n s o " ,

vida mañana
d í a de par
s e r á el
una
de la
en
distribuido

trabajaremos, domingo será

"el la
tierra
-aunque
la
semana"; en
respetamos,
y
días de
producido
"Lo c e r c a n a ,
nos reconocemos

a g r e g a m o s :
nos
o gente
de Juan, amigos,
capacidades-
otros.
Somos diferentes de los
iguales". tiene ninguno
que
pide que
tes cual
cada vale más disputas-,
sabemos que n o s o t r o s

s u e l e n surgir
de presentar
ninguno él
iguales: le impedirá
-con
todos
como
de nadie se
más
conflictivo

"a
José, el p a u t a s que aceptamos.
así lo
nuestras semana
entre bien: de dos
incluyamos
los
demás". Muy
después
de más
l u g a r a n h e l a d o : exten

frente a cansados

sus quejas travesía, al lugaranhelado y pro

de una larga llegamos
firmes

Luego tierra, de
tierras

de dias por Los

par
nfin, n05
i n t e r m i n a b l e s , m i r a d a .

un
mar
y la nos

por
que
nos parecen
distinguir
c
coon
n
n Por
no

siones amplias, alcanzamos a arrebato.

eamos z a m o s

confines no emoción, n, arrebao e myp ecz a

digas, cuyos mezclan temor,
Mienua
onftlie
M i e n t r a s

onthic
dificiles, tierra.
tierra.

iniciales s o n esta
sentimos
dueños de sta diferencias

n p l e j o s . P o re j e m p l o .
nos poco,
adaptamos: ya poco
a *

a surgir,
más complejo
comienzan
acomodarnos,
a otros,
insignificantes;
menores,
tos: algunos
relacionarscecou
P l y m o u t h

p u e d e

entiendo que el
ejemplo
e m p l o

pa
n o s
de
New

ución relig
hablando,
8 Históricamente
entre
los coloT llevaba
a

los llevaación
"Acuerdo
el Pacto del Mayflower" (el
huían de
la pet que
e los
relk
(que en

pasajeros del Mayflower

barco más

del
quelos firmaron, a
bordo
lo
p e n s é

Inglaterra)
rey James I denoviembre Personalmente,

2009).
de l1620. (20
América, en
en
Cohen

con el "viaje de campamento" descripto

 FL CONSTITUCIONALISMO COMO UNA
CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
31
n de los primeros sabados que
pasamos allí, Nicolás nos
trabajar, tambien, el domingo. Varios nos miramos pregunta si
11Cde
DOCO por su incansable voluntad de trabajo, sorprendidos,
sobre pero, todo, por
extrano de su pregunta. "iClaro que si", le
lo
Ouién puede prohibir quie trabajes, cuanto respondemos, enfáticos.
quieras, todos los días (que
quieras?, contiuamos. El, con candor nos
responde: "Como habían es
Crito que no se podia el domngo.. Por eso les
Francesco nos advierte quue el no pucde
preguntaba". Otro día,
trabajar más la tierra en estos
inviemos tan frios. Tiene problemas
pulmonares, tose todas las noches,
al punto de temer por su salud.
por su suerte fiutura. Nos en- pregunta,
tonces: ":Puedo quedarme durante el día cn la casa, ayudando con la
cocina. cortando los lenos?" . Y agrega:
"Califica como trabajo el trabajo
en la cocina?". Conocemos desde hace
tiempo a Francesco y su
buena fe.
Nos lamentamos por lo que le ocurre y respondemos sin dudarlo: "Claro
que puedes quedarte en la casa. Necesitamos gente allí cocinando. Eso
también es trabajo.". Estos son ejemplos de los conflictos menores, senci-
llos. que tuvimos. Pero tambien pasamos por otras situaciones, bastante
más complejas.°
Un domingo, compartimos un poco de caféde entrecasa luego de la
siesta. Aída, a quien conocemos menos, nos confiesa, angustiada: "Mi
religión me pide que descanse el sábado; pero acá en el reglamento es-
Cribieron que solo se descansa los domingos y yo, por tanto, no sé qué
debo hacer". José se incorpora y corrobora lo que habíamos definido
en el cuaderno. "Es cierto", nos dice, "escribimos que se descansa el do-
mingo". Alguien se levanta, entonces, y le dice a Aída: "Qué pena, no
podremos autorizarte, aquí nunca trabajamos el domingo". Otro se pone
de pie y busca refutarlo, preguntándole: "Pero qué dices, qué clase de
argumento es ese? :De dónde surge que, porque nunca trabajamos el
domingo, no podamos hacerlo en el futuro?". Uno más levanta la mano
y agrega: "Lo que ocurre es que esa decisión ya está escrita, ya está defi-
nida; entonces, no puede cambiarse, lo sentimos". Varios nos quedamos

preocupados, perplejos. Nos miramos, pensamos un poco, negamos con

la cabeza, hasta que Juan levanta la voz y, con el sentido común que lo ca-
el Escribimos eso porque no sa-
racteriza, pregunta: ";Cuál es problema?
Diamos de este tema, de nuestras diferentes creencias. Pero n0 pusimos
esa regla allí para quedar esclavos de otra regla, sino para organizarnos
nejor la vida. Así que, si estamos todos de acuerdo, corregimos lo que

Sobre la práctica de la "nutua justificación", véase por ejemplo Forst (2013).

 EL DERECHO cOMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
32

hoy dice el cuaderno, y se terminó el problema". Como estamos todos

de acuerdo -apreciamos mucho a María, la conocemos bien, sabemos

que es muy religiosa-, tomamos el cuaderno, corregimos lo que decía

sobre el tema, y dejamos en claro que quienes, por razones religiosas u
otras cuestiones personales, necesiten descansar otro día que no sea el

fácil, al final de cuentas, solucionar

domingo, pueden hacerlo. Era tan

el tema!o
Podríamos extendernos al infinito con el ejemplo, pensando en situa-
ciones más difíciles y casos más complejos" Sin embargo, entiendo que

10 :Estoy asumiendo aquí que las personas son razonables, amables, y siempre
dispuestas a cambiar de opinión (frente a la fuerza del mejor argumento)?
o están
No, en absoluto (tampoco asumo que las personas argumentan,
forzadas a argumentar, ofreciendo exclusivamente razones públicas, cuando
ellas discuten sobre asuntos de interés público). Asumo, sí, que la conver-
sación se da en ciertas condiciones (de igualdad), que ayudan a minimi-
en nuestras interacciones.
zar el protagonismo de la fuerza y la violencia

Luego, por supuesto, siempre pueden surgir

conflictos agudos, diferencias
irresolubles y desacuerdos profundos. Estos enfrentamientos deberán ser
procesados entonces por las instituciones que -desde cste punto de partida
igualitario- diseñemos.
11 Podríamos continuar con esta historia para imaginar cómo surgen las "reglas
secundarias" (siguiendo la terminología de Hart). Intentémoslo. Después
de un tiempo, nuestra comunidad de inmigrantes se vuelve conocida y
admirada por los extranjeros, y nuevas personas comienzan a pedirnos auto-
rización para partücipar de clla. Poco a poco aumenta el número de nuestros

vez se hace más dificil resolver nuestros conflictos

de
miembros, y cada
manera informal, o todos juntos en una asamblea común. Entonces, despues
de cinco años, seleccionamos a un grupo de nosotros, "Los Delegados", quie-
nes estarán a cargo de resolver nuesturos conflictos más fundamentales con
respecto a nuestras reglas comunes, que también han crecido en número
(tenemos reglas sobre cómo gastar nuestros recursos, cómo distribuir los ali
mentos que producimos en común, etc.). Ahora, es importante notar que no

designamos "Los Delegados" bajo el supuesto de que solo ellos saben cuáles
son las reglas de la comunidad o cómo deben entenderse. Por el contrario,
nuestra suposición común sigue siendo que todos somos iguales y que esta
mos comprometidos a resolver nuestros conflictos hablando entre nosotros.
Simplemente sucede que hoy no tenemos el tiempo y el espacio suficientes
para resolver todos nuestros conflictos importantes, como solíamos hacer.
Como resultado de estos supuestos, si un día uno de "Los Delegados" se nos
acerca y proclama: "Ahora les diré a todos cómo entender correctamente las
reglas comunes", quedaríamos atónitos: esa afirmación sería completamente
ajena al espíritu de nuestra comunidad. Laideasiempre ha sido que creamos
esas reglas para vivirjuntos, que somos los "dueños" de esas reglas y que
resolvemos nuestros conflictos hablando entre nosotros. Del mismo modo, si
uno de "Los Delegados" nos dice que las reglas tienen que ser interpretadas
de acuerdo con lo que se dijo en el Ano Uno de nuestra convivencia, o de
acuerdo con lo que dijeron nuestros "Padres Fundadores" (Don Vincenzo,
en nuestro ejemplo), también nos escandalizaríamos. Todos tenemos claro
 EL CONSTITUCONALISiO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES 33

lo dicho va cs suticiente pata reconocer a que me refiero con "conver-

sación enre iguales",. Me retiero precisa y fundamentalmente a eso: al
dialogo quue podemoS y debemos tener, con quienes nos rode:an, acerca
del modo en que queemos vivir. y en torno a los principios y las reglas
que van a detinir u organizar nuestra vida en comin. Nada extraio, nada
misterioso. Lo clemental. lo obvio, lo basico: euando surgen dilerencias
entre nosotros, cuando asoman los contlictos, tratanos de ponernos de
acuerdo, de conversar entre todos en busca de una salida. :Qué es lo exó-
tico? :Que es lo extrano? No deberia ser eso lo más normal del mundo?
Pareceria que no. Pareceria que la altermativa del diálogo entre iguales
requiere una justiticacion dilicil, intrincada: esa que, segiún creo, debe-
rían merecer las alternativas opuestas a esta.
Y algo más, muy importante. que se deriva del ejemplo escogido:se
desarrolla, prioritariamente, una conversación entre iguales acerca de
las reglas que organizan la vida en conjunto. Aparecen desacuerdos so-
bre las reglas, y se procura resolver esos desacuerdos dialógicamente; es
decir, como tendemos a hacerlo las personas que nos asumimos como
iguales. Ello así, porque nos respetamos, a pesar de nuestras diferen-
cias: porque asumimos que nadie tiene un derecho natural de "mandar
sobre los demás; nadie, el poder de imponerle al otro (y porque sí) su
visión sobre lo que esas reglas dicen.
En todo caso, entiendo que la situación del ejemplo no es la más co-
mún. y ello puede provocar resistencias (en mi opinión, mal orientadas,
dado que solo idealiza situaciones que ya conocemos). Puedo escuchar,
sin embargo, las objeciones de siempre: "Trampa: jse conocen todos!":
"Ridículo: json todos anmigos!"; "Error: jno hay conflicto verdadero!";
"Falso: no somos colonos en tierras extrañas!". O también: "jSe trata de
una comunidad pequeña! Qué iene que ver todo ello con nuestra vida
real, concreta?".
Si las objeciones fueran estas, en realidad no serían decisivas. Un
ejemplo simple, idealizado, busca precisamente eso: alejarnos de varia-
bles que contaminan lo que se quiere discutir y ayudarnos a focalizar
la atención en algunos datos relevantes, vinculados con las situaciones
que conocemos. Eso es lo que busca un ideal regulativo. En todo caso,
solo agregaría lo siguiente. Entiendo la objeción sobre la "escala" del

ver cOn nuestrO entendimiento

que este punto de vista tiene poco que
común. La idea no es recordar o averiguar qué dijo o podría haber dicho la
primera comunidad original sobre el punto en contlicto, sino pensar colecti-
vamente sobre el problema y decidir cómo queremos abordarlo.
 ENTRE IGUALES
34 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION

ejemplo (;es que resulta útil un ejemplo asi para pensar en lo EL CONSTITU

de resolución de conflictos en una sociedad de millones de

Al respecto, diría dos cosas. Por un lado, la idea del ejemploe personas) LA CONVERSACI

ridos por
nar sobre los criterios y principios rectores sugeridos por el ideal.
el ideal
flexio
la "conversación entre iguales. Por otro lado, señalaría aue al. Procuraré enton-
tales planteadas
vamos a e x a m i n a r hacia el final d.
prácticas institucionales que reconOcer tambi.
n u e v a s "asambleas ciudadanas") c
libro (las relacionadas con las
que el ideal de la "conversación inclusiva no es simplemente utáni. pico.gieren
Por supuesto, no presentaré tales practicas como "la utopía realizada IGUALDAD

Solo subrayo que ellas nos permiten resistir la objeción según la cul Ante todo, desta-
el diálogo democrático es imposible en el marco de las sociedades mo enel ejemplo apa
del dato obvio d-
dernas. En otras palabras: podemos imaginar disenos institucionales
diferentes. Nicola
nuevos que nos ayuden a promover de un modo interesante y plausible
José es el más inc
esa conversación inclusiva. Agregaría, finalmente, un pequeño comen.
de ello niega lo h
tario sobre la "amistad" o el "conocimiento profundo" que une a los sentido, todos val
participantes en el ejemplo de los "inmigrantes", y que no encontramos can ponerse de a
en la compleja y anónima vida social de nuestro tiempo. Es que dicha sobre sus reglas,
diferencia (entre "ideal" y "realidad") nos habla de la imposibilidad de la idea que en la
acercarnos a la "conversación entre iguales"? Diría que no. Por un lado, pio, el de "una pe
contamos con ejemplos prácticos que sugieren lo contrario: extender sonas (como a los
que alguno de ella
conversación es posible (aun sin "amistad cívica"). Segundo (como
autoridad sobre lo
dijera Madison), es posible (e imaginable) avanzar mucho en el diseno
razones de raza,
institucional, sin asumir siquiera la existencia de la "virtud cívica" entre
autoritario que, d
los participantes y funcionarios. Tercero, agregaría (contra Madison)
comunes deben so
que sería deseable (si fuera posible, como estimo que lo es) promo
irtuo
prácticas institucionales que fomenten esos comportamientos
sOs (a través de la descentralización, las comunidades más pequc DESACUERDO

etc.). Un dato centrale

la apertura de nuevos
espacios públicos para el encuentro social, endó
c diálogo entre nue
Finalmente (y esta es solo una hipótesis acerca de "la
formao te desacuerdos que a

gena del carácter"), estimo que la misma participación en asamblcias

discusión
cuáles dejar afuera
ciudadanapuede ayudar a moldear el carácter
personas, de un modo diferente
y (democráticamente) mas
Gructifero
fero. cambiarlas. Se trat

cadas por el "hechc

Legados hasta aquí, y con el objeto de entender lo
erido por por

el
mejor Sugar un poco en 1993), que n0

ejemplo de los
"inmigrantes" y ver sus detalles, voy a rel dela
e s t á n e n t r e nosotrd

mi de
aproximación, para desgranar desde allí algunas noLa
nas notas
salientes
más distintivos de l
"conversación entre iguales". sideró el dato
cent

nuestro tiempo.
 L ONSTITUT ONALNMO COMO UNA ONVNAGON NT 0AL

1.A CONVERSACION ENTRE IGUALES: SEIS CMEN'TON DEOINIVON

Prvcur cntones sacar a la luz algunas euesticnes teórian undaen

tales planteadas por la conveisation cnte iguales, (que non pemitian
oonocer Lambien algunas de sus partes esene iales, defiunitoria

IGUALDAD

Ante todo, destacarna la nota relacionada con la idea de iguzledaed, qu

en el ejemplo aparece como punto de partida. Y ello con independeneia
del dato obvio de quc, en esa situación, como en la vida, todos somos
diferentes. Nicolas rabaja más que cualquiera, Aída cs la más religiosa,
José es el mas incisivo. María es la más exitosa en sus cestudios. 1Pero nada
de ello niea lo bisico: que todos comparten igual dignidad moral y, en ese
sentido. todos valen lo mismo; nadie, más que el de al lado. Por ello bus
can ponene de acuerdo en casos de conflicto y discutir conjuntamente
sobre sus reglas. para luego conversar acerca de cómo interpretarlas. Es
la idea que en la Era Moderna resumimos con un inconmovible princi-
pio. el de "una persona, un voto". La básica igualdad que reúne a las per-
sonas (como a los inmigrantes del ejemplo) rechaza entonces la idea de
que alguno de ellos. por alguna razón injustificada, pretenda inmponer suu
autoridad sobre los demás como si ello fuera natural (supongamos, por
razones de raza. género, etnia, edad, etc.) o lo debido (como el padre
autoritario que. dentro de una familia sometida, asume que los asuntos
comunes deben ser decididos según su propioy exclusivo criterio).

DESACUERDO
Un dato central en el ejemplo explica buena parte de la dinámica del
diálogo entre nuestros inmigrantes; tiene que ver con los reiterados
desacuerdos que aparecían entre cllos: sobre qué reglas escribir, sobre
cuáles dejar afuera, sobre cómo lecrlas, sobre por quéé (eventual1mente)
cambiarlas. Se trata de disensos esperables cn sociedades diveisas (nmar-
arias por el "hecho del razonable pluralismo", del que hablo Jolhu Rawls
en 1993), que no van a dcsaparecer de nuestras vidas futuras, sino que
Estan entre nootros para quedarse, Constituyen uno de los clemetos
ias distintivs de la Modenidad, lo que Jeremy Waldro (19994) con
sicderó el dat eentral y propio de las "eine ustaneias de la poluica" de
urstr tjenpo
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
36 EL DERECHo COMO UNA

INCLUSIÓN EL
La conversación a la que nos referimos en ¬l ejemplo era por c .

inclusiva, en el sentido de que se desarrollaba entre todas as npleto

pleto puntob

potencialmente afectadas por la discusión (como sostuv personas de per

1996). En nuestro ejemplo, todos (si, todos los Habermas

potencialmente as,
aaecta
ni del c

dos) participaban, en efecto, en la discusión sobre su futuro

afecta en
que se

la discu
me; todos intervinieron también en el debate sobre las reglas quue
más ind
bían establecer en ese lugar de llegada; y de la misma torma de
aportaron
suyo acerca de cómo interpretarlas. Para atirmar lo anterior tomo como
l

base el principio (propio de John Stuart Mill en su DELIBE

monumental bre
la libertad) según el cual "cada persona debe ser Según
considerada el meior
juez de sus propios intereses"; esto, vinculado con la idea de que "cada potenci
persona es la más interesada en su propio bienestar" (Mill, 2003). Con
tambié
sensatez, Mill pensaba que los demás podian preocuparse, genuinamen-
cre gen

te, por la suerte de uno e involucrarse con sus argume

asuntos; sin embargo, era
forzoso que encontraran dificultades mero d

sar del modo debido los

insuperables para entender y sope que poe
intereses del propio afectado. Por más
que pongamos por reconocer los empeño zones, 1
puntos de vista de los demás,
costarnos entender de puede o maxir
qué modo ellosprocesan esa situación, cuánto peso o más res
asignan a los
problemasque enfrentan o a las soluciones
ponen o a las búsquedas que se les pro procesc
que los mueven.13 Querría afirmar lo anterior cláusula
con todavía
mayor fuerza. Conforme a este habíam
to de vista de
una
esquema, la pérdida del pun-
persona -de cualquier persona, de una sola persona en sus
Computarse como una
pérdida fundamental, irrecuperable u en comn
ma -un
serio que terminará plou riament
decisorio. Si, en nuestro por afectar toda la imparcialidad del roceso
proación
con las ejemplo,
creencias religiosas de la Aída -la única disidente en rCa
te a ese

luamos
en las mayoría- no hubiese estado P esente
deliberaciones,
modo que los
los demás
habrían decidido mal (mas un
de duda
habría au que era
avergonzado)
por la falta de de ese
reconocin
Z
De modo muy similar, LA DISCU
(1989: 100) sostuvo y más cercano a nuestro ahl Un pun
rio, cada que "en ausencia de tiempo, RoDe ontra

13
Qué persona debería una fuerte
ac tre los i
tos explica, si no, el hecho de asumida commo el mejorjuez de
ser s u s i n t e r e s e s .

interés c
masiva que, durante décacadas décadas, compu
para tratar únicamente por varones
o amentos

y
cuestiones hayan indijerencu "moral i
i ostrado tanta resistencia o

conyugal, el acceso las

a
que eran de interés,
sobre todo, para
(la violenciu

privada
Satud reproductiva)? No posiciones públicas, sus derechos
lus tonesde
Aída deh
machistas, se
trataba po
movidoshomofóbicos: siempre, ni
e n t e , d e c o n g r e s o s

aun
no por la
en
muchos casos, se necesa uatada le legisladore:
que, un domi
sus reconocían
necesidades.la empatíay
empatía y la buena
relevancia de los E fe (en los jeres, sus
ello
intereses,
ocurria)

Discuten
reclamos de las i
 EL CONSTITUCIONALISMO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUAI.ES 37

nunto de vista disidente: no habrían tenido la capacidad o la posibilidad

de percatarse por ellos mismos de la presencia de creencias diferentes
ni del dano que podian causar por no asignarles el cuidado y el respeto
aue se merecían: Por ello, tenderé a considerar aquí que -en principio-
la discusión püblica se eniiqucce, en lugar de resultar socavda, cuanto
más inclusivo, numeroso y diverso sea el conjunto de quienes discuten.

DELIBERACIÓN

Según vimos, en una conversación entre iguales es crucial que todos los
potencialmente afectados tengan la oportunidad de intervenir; como
también que esa discusión resulte efectiva, en el sentido de que involu-
cre genuinamente un proceso de corrección mutua y de intercambio de
argumentos. Denturo de ese marco, por tanto, el debate no representa un
mero detalle interesante que puede distinguir a la vida colectiva, un lujo
que podemos darnos o no, según tengamos ganas. El intercambio de ra-
zones, la ayuda y las correcciones mutuas nos mejoran a todos: favorecen
o maximizan la posibilidad de que tomemos decisiones más imparciales,
más respetuosas de los diversos puntos de vista. En nuestro ejemplo, ese
proceso de corrección mutua se daba cuando discutíamos acerca de la
cláusula sobre el descanso en los días domingo. En un primer momento,
habíamos suscripto alegremente dicho principio, sin pensar demasiado
en sus implicaciones concretas. Una vez puesta en marcha nuestra vida
en común, sin embargo, advertimos que esa decisión inicial afectaba se
riamente a uno de nuestros miembros. Debatimos sobre qué hacer fren-
te a ese tema (que incluía el hecho duro de una cláusula ya escrita)
luamos buenos y malos argumentos en el área, y -luego de un proceso
de dudas, cuestionamientos y correcciones mutuas- al final decidimos
que era posible una salida aceptable, compatible con el interés de todos.

LA DISCUSIÓN VERSA SOBRE TEMAS DE INTERÉS PÚBLICO

Un punto insoslayable en el ejemplo examinado es que la discusión en-
ue los inmigrantes se concentra, de manera decisiva, en cuestiones de
interés común: cuestiones públicas o-como las llamaba Carlos Nino-de
moral intersubjetiva". Así, los migrantes no discuten de moral personal,
privada o "autorreferente". Para aclararlo con ejemplos: no discuten si
Aida debe o no honrar su culto, tampoco si Nicolás debe o no urabajar
Omingo (eso sería polemizar sobre el proyecto de vida de cada cual).
Discuten, en cambio, sobre los problemas compartidos: desde las reglas
 ENTRE IGUALES
CONVERSACION

DERECHO
COMO UNA
EL
38 EL CO

común (cuánto tiempo

trabajar,r, quééd
qué días,
que organizan la
vida en
modos de interpretar el alcan.
cómo
hasta los trata un id
distribuir sus ganancias) una diferencia los
quien. Pero hay im
derechos de cada portan nuestra pr
límites de los
compleja de
reconocer,
entre
definir
per n
proyectos De
los proyectoOs de situacic
te, a veces

definir las reglas que

van a adecuar la convive aciagas, ad
de Aída y Nicolás
y
en lo que hace a la vida nau cionales
idea de que,
entre todos. Aquí a s u m o la parece el riesgo munidade:
cuestiones en que no aparece riesgo de
de daños
-esto es, e n aquellas desigualda
d u e n o de su pronia
cada cual es soberano, la.
relevantes a terceros-, menor infl
cierto modo lo que John Stin
más retomo en
En tal sentido, u n a vez diferentes
daño" (considerándolo cana
Mill (2003: 18)
"principio del
denominó discutir toe
del poder coercitivo por parte del Estadol
de organizar todo el ejercicio
caso, a acu

contra la producción de daños nor

exigía proteger a las personas habilidade-

que
la premisa de que cada persona debia Pero nada
parte de terceros, siempre con

misma, sobre sus propios cuerpo y mente. describir 1

considerarse soberana sobre sí
crítica, dar

INACABADO
UN DIÁLOGO ABIERTO, CONTINUO,
e n el ejemplo es
La conversación que a s u m e n nuestros inmigrantes LOS MOMEN
Por ello la de
abierta, continua, inacabada (an ongoing conversation). COMO CON
barco y n o se interrumpe cuando
sarrollan primero durante su viaje en

cuando están asen

llegan a Prosigue más tarde, también,
tierra firme. ya Permítanm
tados. Y más allá todavía, cuando empiezan a aparecer algunas diteren dos, y nás
n
cias más profundas entre ellos. No esperan que la discusión se agote
superponen
día ni que quede congelada por obra de las reglas que escriben: como e
condiciones
esperable, discrepan sobre la interpretación de esas mismas reglas, y Me inter
seguirán haciendo. Idealmente, como en el ejemplo, la discusión debe cionales m
concluir en un acuerdo unánime -lo sabemos- es muy icil.
que a diálogos co
caso
alcanzar y que maximizaría las posibilidades de que la solucion ac ten en una
como

sea la más apropiada, la más imparcial de todas. De todos modos ( exigente-g

Con

ya advertimos), dichos acuerdos unánimes pueden ser companbie (a los quepo.

las Bruce Ac
decisiones injustas y parciales, derivadas de la imprevision a mo
implicaciones efectivas de lo acordado. Pero eso no importa. dijo glo XX, exp
emo
Juan: no somos esclavos, sino dueños de lo que hemos escrito* Podem
1991), la pr
u n a s o llució
u centro princ
repensar lo acordado, volver a discutir entre
todos, llegar a u niveles (two-
nueva, diferente, unánime,
y cambiar lo establecido. Aquí, encon
nas q u e se m

vida privada.
crecionalme
Lo dicho hasta
aquí nos
l o s e l e m e n t o s

ha permitido destilaralgunos de l o
fundamentales de
de eso

un
diálogo entre iguales. Por supuesto -y
 EL
CONSTITUCIONALISMO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
399
rata un ideal
regulativo como el expuesto-, entendemos
1estra práctica concreta, dificilmente bien que, en
nos
encontraremos
con tal
tipo
de situacionesideales. En nuestra vida real
hablaremos de
ariagas, adversas -en términos sociales, condiciones
políticos, económicos, institu-
cionales- para ese dialogo entre iguales. Nos
encontraremos con co
munidades numerosas, con tensiones fuertes entre las
desigualdades etectivas que colocarán a algunos en unapersonas, con

situación de
menor influencia relativa que otros, con
personas dotadas de poderes
diferentes, con tiempos breves o situaciones
urgentes que impedirán
discutir todo lo que se querría o lo que sería necesario
caso, a acuerdos unánimes), con (para llegar, por
personas que disponen
de mayores
habilidades retóricas odiscursivas.. Todo ello es obvio,
Pero nada socava el ideal
es conocido.
regulativo citado, que (insisto) no
pretende
describir la realidad -sacar una
fotografía de ella- sino someterla a
crítica, darnos mejores herramientas para evaluarla.

LOS MOMENTOS cONSTITUCIONALES

cOMO CONVERSACIÓN COLECTIVA

Permítanme ahora ofrecer algunos otros

ejemplos, menos idealiza-
dos, y más vinculados con nuestra práctica concreta: ejemplos que no se
superponen con lo que exigen los tipos ideales, ni quedan aplastados por las
condiciones aciagas.
Me interesa decir que, incluso en las condiciones sociales e institu-
cionales muy difíciles en que vivimos, muchas veces (no siempre) los
diálogos constitucionales aparecen de maneras interesantes y se convier-
ten en una instancia valiosa que - a u n desde nuestra perspectiva ideal y
exigente-genera resultados fuertes en términos democráicos: resultados
(a los que podemos considerar más) legitimos.
Bruce Ackerman, uno de los constitucionalistas más notables del si-
glo XX, exploró durante décadas una idea semejante. Para él (Ackerman,
1991), la práctica habitual de muchos países (como los Estados Unidos,
centro principal de sus ejemplos) suele manifestarse en dos diferentes
niveles (two-tracks). Denomina al primero como el de la politica normal.
Aqui, encontramos la peor y común versión de lo que conocemos: perso-
nas que se muestran apátúcas, desinteresadas de la política, retiradas a su
privada. En esas condiciones, los políticos son los que controlan dis-
crecionalmente, casi a su antojo, el proceso de toma de decisiones. Las
40 DERECHO COnO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

leves se sceden unas a otras: pucden aprobarse en minutos, a altas ..

de la madnngada. sin que en verdad nadie se entere de su sustar oras
independencia de su impacto y sus consecuencias.
Sin embrgo-agrega Ackernan-, a vecCs, (te niaera
excepcional, iu,
sual, las cosas cambian, y puede reconocerse, de a poco, otro tipo d
tuaciones, extraordinarias, que detine como de "política constituciona
l:
los momentos constitucionales, Devtro de su propia historia, cada pais, car
da
sociedad. debe encargarse de veconocer esos aconteceres excepeionale
en que la "politica normal" se disuclve de a poco, queda desplarada. Por
lo generalde modo lento antes que abrupto, cde modo paulatinoysiste.
mático: se desata un activismo político creciente. En esas raras ocasiones
suscitadas muchas veces por crisis y conllictos, la ciudadanía empieza a
mostrarse intranquila frente a cuestiones fundamentales de la vida D
blica (las dificultades económicas que prevalecen, las discriminaciones
características del racismo, injusticias sociales muy profundas) que antes
dejaban pasar de largo. Impulsada, en ocasiones, por la intervención de
líderes políticos, la ciudadanía se pone de pie, se moviliza, marcha, pro-
testa, se queja, denuncia a sus autoridades, discute, debate. Los partidos
políticos reaccionan frente a tales hechos: escogen ponerse de un lado
o del ouro. Los encargados del gobierno proponen cambios, impulsan
la sanción de nuevas leyes. Los jueces se muesuan intranquilos, dubita
ivos: algunos, simplemente, miran atrás, para (de modo conservador)
declarar entonces que lo nuevo no se condice con las reglas establecidas,
mienuas que otros comienzan a prestar atención especial a eso inédito
que se va gestando. La disputa sigue, el conflicto social se agudiza, hay
tensiones entre las ramas de gobierno. Así, hasta que se consolida un

nuevo estadio, y es posible -para todos, para cualquiera- advertirlo: augo

ha cambiado en el derecho de la comunidad. La Constitución (modilict
do
da o no mediante procesos formales) ya no es la misma: se ha alirl
un nuevO momento constitucional.
El relato parece fantasioso, espectacular, melodramático, pero es

como Ackermman describe algunos de los excepcionales momentos Co

ütucionales acaecidos en la historia estadouuidense. Veamos uno de sus
**

cjemplOs concretos. el
F New 1eal aparece como el ejemplo más claro, el favorito (c
Cco

uabajo de Ackemnan). A inicios del siglo XX, irrumpe un *cra

tdical,

nÓmico, que afecta a buena parte de Occidente. Esa crisis es

ine

y de inmediato se convierte en social y politica. Aparecen así los p

i t u c i o n i

indicios de
Os un Estado intervencionista. El paradigma
y legal dominante a l i r a o t a cosa: prevalecen el dogma de a
constitt
la "man
 EL CONSTITUCIONALISMO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES 41

invisible" y el libre mercado. La Constitución estadounidense parece

amparar ese paradigma: el texto original -según muchos- repudiaba,
de modo implícito, las regulaciones económicas. Pero en aquellos años
de crisis aparece una de las primeras normativas estatales importantes,
una medida económica dirigida a regular los horarios de trabajo. Sin
embargo, en 1905, en un tristemente célebre fallo ("Lochner c. Nueva
York") la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inválida aquella
norma: "Contradice a la Constitución" -afirmaron los jueces, enfáticos,
aunque nada en la Constitucin parecía confirmar sus dichos-. Luego
de "Lochner", la Corte parece embarcada en una guerra contra el nuevo
Estado intervencionista. Desde entonces, declara la inconstitucionalidad
de las nuevas regulaciones en más de doscientos casos. El Poder Ejecutivo, sin

embargo, insiste: el Roosevelt (quien se haría famoso como

presidente
padre del nuevo orden económico o New Deal, programa económico que
todos exitoso) acepta esa obstinación de la
hoy reconocemos como no

Corte. Insiste todavía: nuevas normas, nuevas regulaciones. El Congreso

lo respalda. Roosevelt habla con asiduidad por la radio, dirigiéndose a
toda la ciudadanía. Les pide su apoyo, respalda su movilización. La ciu-
dadanía sale a las calles, defiende al presidente y al Congreso. La Corte
no cede. El presidente redobla la apuesta y, treinta y dos años después de
"Lochner" y ya al final de una larguísima batalla, anuncia un plan para
nuevos miembros. Cuando
copar laCorte" the Court),
(pack agregándole
la tensión parece a punto de estallar definitivamente,
la Corte al fin cede.
En un caso de ese año (1937, "West Coast Hotel c. Parrish"), da un paso
hasta
atrás decisivo, y termina por validar el tipo de regulaciones que,
declarado inconstitucional.
entonces, sistemáticamente, había
la imagen del caos: ramas
Mirado de cerca, el ejemplo anterior ofrece
del poder enfrentadas, desobediencias, peleas, movilizaciones, enojos,
más interesante: e n los
resistencias. Sin embargo, podemos percibir algo
de un nuevo momento cons-
términos de Ackerman, la gestación y el desarrolo
titucional. Después de un proceso de años, que incluyó disputas agrias y
movilizaciones populares, el derecho -diría ese autor- cambió, aunque
modificada entre tanto. Esa eta-
la Constitución n o resultóformalmente

de décadas, desembocó política activa de regula-

en una
pa, en el lapso
ciudadanía movilizada para respaldarla, y u n a interpretación
Ciones, una
dichas regulaciones,
constitucional renovada, que implicó la validación de
definitivamente, una
antes rechazadas. Se había afirmado para entonces,
nueva politica constituciona.
describir lo
A partir de las herramientas que ya tenemos, podríamos
constitucional. De forma mucho
entonces ocurrido en términos de diálogo
 42 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

más compleja y conflictiva que en nuestro ejemplo idealizado

tramos aquí esencialmente lo mismo: desafios y conflictos,
ictos, desac
desacuerdos,
disputas, las distintas partes que intervienen -participan, discuten. la a

sí, conversan- y, luego de un proceso de idas y vueltas, la defini ntre hip

un nuevo consenso.
nición de todo

En definitiva, podemos decir: a modo de excepción y aun en el dife

maro
de una estructura constitucional deficiente asi como de arco que
situaciones polkli deci-
ticas, sociales y económicas tensas, el diálogo
(que, segun vimos, inclve autos
palabras y actos, pactos y conflictos) puede avanzar, hasta plasmarse
nuevos acuerdos, democráticamente
en la d
legítimos, válidos. En todo caso. as apar
herramientas teóricas de las que ya
disponemos y las que iremos adqui.
riendo podrán ayudarnos a evaluar el atractivo de
Cont
lo logrado, en la
y también
a
pensar qué podríahacerse para quitar o reducir el peso de las te al
ciones institucionales obstruc.
que hoy enfrentamos. El diálogo constitucional que,
debe ser posible,
probable, y no
quedar reducido, como en la actuali
todo
dad, a situaciones excepcionales, situaciones de alta política, nmomentos
que
constitucionales, en el mejor de los casos.
Aída
mod
haciz
cómC
AUTONOMÍA Y AUTOGOBIERNO /
DERECHoS Y
DEMOCRACIA,
EN LA
CONVERSACIÓN DE LOS IGUALES
DERE

Como cierre de Perm

este
capítulo, destinado a
diálogo entre iguales, quiero detenerme enclarificary precisar la nocio
te en
de
teresa mostrar el una última estación. fund:
vínculo entre la idea de Me peto
mentales del diálogo y los dos pilares funaa
En etecto,
constitucionalismo moderno: los derechos y la ment
cuando nos adentramos
en el
democracl (indiv
entre iguales, encontramos un corazón de la
conversa
ción
cualq
prncapios, que ocupan el lugar centralintento importantísimo de honral dos ción
lismo democrútico: los
ideales de
en
cualquier estudio sobre el constarnueaone (nues
la autonomia individual (la libertad sonal
y el autogobierno cierto=
nos, desde la
colectivo (la
democracia). Permítanme elucidar estosperstérmi
perspectiva ya adoptada.
AUTONOMÍA YAUTOGOBIERNO
Empecemos por la cuestión de la
con la libertad de cada autonomía individual, a la que
cual para vivir
vincul

vicciones (como diría q s Co con-

su
Nino, la libertad de propia vida conforme
Sus

pios planes de vida). En ate

adela el idealPde
s u sp r o
escoger y llevar sus
nuestro
ejemplo, la preocupación el idea
po
 L. CONSTITUCIONALISMO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE 1GUAL.ES 43

está presente cuando los protagonistas de nuestra situación

la autonomía
hipotética reconocen que deben respetarse las convicciones religiosas de
todos o cuando subrayan su compromiso especial con el respeto por las
diferencias (y la importanca de expresarlas en público) o cuando admiten
tiene el derecho de vivir vicla quicre (incluicda una
que cualquiera
su como

decisión como la de trabajar un domingo)." En ese diálogo, el ideal del

autogobierno colectivo también aparece, de diversas formas; por ejemplo, en
la decisión de organizar mediante reglas la vida compartida. Y no deja de
aparecer en otros momentos cruciales, que surgern una vez acordado el
contenido de las reglas compartidas: en líneas generales, ello se advierte
en la vocación demostrada por los inmigrantes para discutir colectivamen-
te al respecto. Y, de manera más específica, en los tipos de conversación
que, entonces, ellos abren: por un lado, en la apertura demostrada por
todos para discutir sobre el significado y el valor de las reglas ya escritas (lo
que va a llevarlos a cambiar su esquema de reglas iniciales, para permitir a
Aida y a todas las personas como ella honrar sus convicciones religiosas del
modo apropiado); y por otro, en la decisión de ambién abrir la discusión
hacia asuntos relacionados con los derechos individuales (por ejemplo,
cómo regular entre todos las cuestiones religiosas).

DERECHOS Y DEMOCRACIA

Permítanme llamar la atención acerca de la vinculación íntima que exis-

te entre los principios anteriores y los contenidos explícitos, esenciales,
fundamentales, de cualquier texto constitucional. Para comenzar, el res-

peto a un de la autonomía individual suele explicar, decisiva-

principio
mente, nuestro compromiso constitucional con una lista de derechos

(individuales). En otros términos, las declaraciones de derechos presentes en

cualquier Constitución deben verse como un intento de asignar protec
Ción a intereses básicos que tenemos, en relación con nuestras libertades
nuestra autonomía). La idea es la siguiente: si conocemos la historia y
ciertos datos básicos sobre la naturaleza humana, podemos prever que,

14 Decir esto no significa comprometerse con una visión filosófica "atomista".

Por el contrario, asumo aquí que las personas definimos nuestra identidad
en diálogo con los otros. Como sostuvo Charles Taylor (1992: 32-33), "defini-
mos nuestra identidad siempre en diálogo (a veces, en lucha contra) las co
sas que nuestros seres queridos quieren ver en nosotros. ...] Incluso después
de que [algunos de ellos] desaparecen de nuestras vidas, la conversación con

ellos continúa dentro de nosotros mientras vivamos.

 CONVERSACIÓN ENTRE ALES
44 LDERECH COMOUNA

comoes usual, van a surgir tentacines o Isos desinados a

impulsos destinad
cncima de las libertades de los otros. Por ello, y con el L pasar por
un "muro de separación" (como lo llamó Madison) que dé protecerigir objeto de erigir
a nuestras libertades clementales, redactamos una lista de der. cción
"ladrillos" de ese muralla de protección).
en este Los derechos, (l0s
deben entenderse como el resultado de una construcción. sentido,
Dicho lo anterior en materia de derechos, permítanme ahora adi
taralgunas considcraciones en mater1a de democraca-y, en términos
cspecíficos, el prineipio de la regla de la mayoría-, noción que expre
resa
nuestro compromiso con la idea del autogoberno colectivo, típicament
eflejado en la otra parte crucial propia de
cualquier Constitución: la
ección dedicada a la organización
del poder:. Esa
parte define el modo de
funcionamiento de la
maquinaria democrática y procura ponerla en
marcha. Por lo tanto, y en síntesis, una Constitución combina nuestras
preocupaciones por las libertades personales y el autogobierno colecti-
vo,
procurando plasmar en su texto tanto
una lista de derechos funda-
mentales (los que se destinan a
proteger aquellas libertades) como la
suma de las
reglas que organizan nuestros procesos de conversación
decisión conjuntas y
En nuestro
ejemplo, los inmigrantes
y, al misno tiempo, reflexionaban sobre sus derechos
discutían horizontal,
de un acuerdo
completo. Ambas democráticamente, en busca
dividuales y por las decisiones preocupaciones (por las
posibilitan) aparecían desde un colectivas, así como por las libertades "las
comienzo. También -y reglas
e
anotar est:
punto- ellos discutían
do, alkance conviene nola
y límite de sus
aptan por partir de derechos democráticamente
(algo
sobre el co eni-
e una tesis que, como veremos, dos
disute, no que dice
se vota, no se "sobre los rechos
a tanos de plano). decide asuntos de
de derechos
a
mavoritariamente" y quque aquídes
des-
 3. La disonancia democrática
Elitismo que se traduce en
instituciones

TRES GRANDES
JURISTAS DE LA ERA:
MADISON,
ALBERDI, BELLo

Quiero comenzar este

capítulo aludiendo, muy brevemen-
te, a la trayectoria de tres de los
juristas más notables que tuvieron las
Américas: el estadounidense
James Madison, el argentino Juan Bautista
Alberdi y el venezolano Andrés Bello. Estas
era (fines del
figuras vivieron en una misma
siglo XVIII Madison, comienzos del XIX Alberdi y Bello),
y tuvieron una participación directa y una influencia decisiva en
el mo-
mento fundacional del constitucionalismo
americano (para los Estados
Unidos, 1776-1787; para América Latina, 1850-1890). Madison fue el
"padre" de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, así como lo
fueron Alberdi de la Constitución
argentina de 1853 y, en buena medida,
Bello de la Constitución chilena de 1833 (sí, la Constitución
chilena, no
y
la venezolana, ya que residió buena
parte de su vida en Chile). A través
de ellos me referiré a lo
mejor de la tradición constitucional americana;
hablaré, entonces, de una generación de grandes juristas regionales.
En las breves líneas que dedicaré a cada uno, me interesará
desta-
car dos cosas. Primero, el
impacto de su obra, que en todos los casos
tuvo un centro en su propia tierra pero también se extendió mucho más
allá. En segundo lugar, me interesará señalar una nota común que re-
úne al extraordinario trabajo de estos tres autores: la actitud de descon-
Jianza democrática que, en cada caso, pareció moverlos. Entiendo bien que su
obra es vasta, rica y diversa. Por tanto, comprendo que
importantísima,
puede parecer un tributo indebido el que me concentre, finalmente,
en el exanmen de ese
sesgo. Sin embargo, no me propongo ser injusto
con ellos al tomar como vara para medirlos valores que son actuales.
Mi objetivo es, sobre todo, descriptivo antes que evaluativo (aunque no
será el Me interesa llamar la atención sobre esa nota comnún, por
único).
que entiendo que a) a través del reconocimiento de esa desconfianza
democrática de entonces podemos comprender y analizar mejor, desde
 40 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
una
perspectiva más crítica, el constitucionalismo de nuestro tiem
y b) curiosa e
incorrectamente, tendemos a descuidar o desatenderbo
importancia y el impacto que todavía hoy ejerce aquel punto de partida
sobre nuestro derecho.
MADISON
James Madison nació en Virginia el 16 de marzo de 1751.
se lo Como vimos
considera el padre de la Constitución de los Estados Unidos.
de la Revolución de la Luego
Independencia,
insatisfecho con la frágil
país y crítico del modelo institucional organiza-
ción institucional de su
cía afirmarse
en muchos estados
que pare-
(dominados, según él, por Legislativos
incontrolados), Madison se involucró activamente en la
jurídica. Su "Plan para Virginia" sirvió como base reconstrucción
las
Federal (responsable de la redacción de ladeliberaciones
de la Convención para
de 1787); este jurista fue cerebro
el
Constitución
tario de ese encuentro. La principal
-el gran
ideólogo- y secre-
Convención se celebró a puertas cerradas
cho que Thomas (he-
Jefferson calificaría como "antecedente abominable"),
y son las muy detalladas notas
tomadas por Madison
después) las que hoy leemos como testimonio de
(publicadas décadas
debates. Mucho más aquellos riquísimos
que eso, Madison
el proceso ratificatorio de la participó de modo decisivo en
Constitución: dado su origen a
rradas, su texto fue puertas ce-
puesto a consideración de todos los estados,
aprobación final. Los artículos para su
Hamilton y John Jay comenzó a periodísticos que junto con Alexander
publicar entonces, procurando reunir
apoyos para dicha ratificación, pasaron a conformar
Federalista-un material imprescindible-compilados
en la
obra conjunta El
significado de la Constitución de 1787. para entender el
Una vez ratificada la
Constitución, Madison pasó a ser diputado y
go asesor del presidente George lue-
Washington,
detrás de la aprobación del Bill of
además de figura
decisiva
Rights o Declaración de
Opositor de las políticas económicas propiciadas por su Derechos.
ga Alexander Hamilton -por entonces antiguo cole-
secretario del Tesoro y
del Partido Federalista-, líder
junto con Thomas Jefferson fundó el Parido
Demócrata-Republicano. En 1800 ganaría las elecciones presidenciales
Thomas Jefferson (amigo personal y
bién
colega de Madison, sí, pero tam
un par quien
con -como
veremos- disintió severamente en
asuntos constitucionales). Madison, muchos
que entonces pasó a ser
de Estado, sucedería a su secretari
amigo en la presidencia de la república luego
de ganar las elecciones de 1808
 LA DISONANCIA DEMOCRÁTICA 47
Del inmenso servicio de Madison a la vida
pública de su país pode
su
mos destacar -en primer lugar, y sin dudas-
extraordinario legado
en materia constitucional; en buena medida
-me animaría a decir-, la
historia del constitucionalismo tal como lo conocemos cambió a
de sus escritos. También en
partir
buena medida, el decisivo mecanis1mo de
los
checks and balances es producto de su inventiva:
pero igualmente notables
resultan los aportes en su disputa a favor de la libertad así commo
su en la
religiosa
papel protagonico escritura primero y luego en el de
ratificación de la Constitución por el conjunto de los estados.proceso
Los contenidos constitucionales
que Madison legó -a su país y a la
civilización moderna- están marcados por un limpio liberalismo, com-
prometido con los derechos básicos y estructurado a partir de una orga-
nización del poder preparada para resistir los abusos, como los
que ca-
racterizaban esa época dificil, también signada por el conflicto social
(en
algún momento, ravano con una guerra civil). De ese modo, Madison
fue la figura central del nuevo constitucionalismo
emergente, que apare-
ció definido por un lema revelador: "Un sistema de
la tiranía ni la
gobierno que no permita
anarquia". Importantísimo.
Ahora bien. conviene reconocer de qué modo ese liberalismo madiso-
niano dejaba entrever, también, una concepción muy poco amigable con
lo que hov llamamos el sistema democrático. Como la
gran mayoría de
la dirigencia de la éépoca, Madison desconfiaba de la democracia, de la
participación política de las mayorías, de las reuniones asamblearias, del
tumulto, de las town meetings. Si bien, como pocos de sus pares, sopesaba
el lenguaje y las formas utilizados; y era en extremo conciliador en sus
reclamos (en este
sentido, fue uno de los mejores políticos de su gene-
ración), dejó inequívocas y repetidas muestras de su pensamiento, en
definitiva elitista,
en la materia. En el n° 63 de El Federalista,
por ejemplo,
admitió que el sistema representativo que había contribuido a crear se
basaba en "la total exclusión del pueblo en su capacidad colectiva". En
eln 48, describió la democracia como "una multitud de personas inca-
paz de llevar adelante deliberaciones con regularidad y llegar a medidas
concertadas". En el n° 55 sostuvo -como si fuera un principio cientifico-
que, de modo indefectible, en las "asambleas numerosas [..] la pasión
nunca deja de quitarle su cetro a la razón". En el n° 10-su escrito más
Tnportante-, describió las democracias en los términos más duros ima-
ginables (aludía a la democracia griega, pero subyacía una critica a las
1ormas asamblearias que se habían dado en su país). Se retirióó a ellas
Como sistemas que "han dado siempre el espectáculo de su turbulencia
Stus pugnas; por eso han sido siempre incompatibles con la seguridad
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
COMO UNA
48 L. DERECHO
LA
DISONANCIA
todo, han DEMOCRÁTICA 49
personal propiedad: y por eso, sobrere todo,
y los derechos
de
sus mucrtes"
han sido
tan sitnoamericano,
por Su
orecisión
precisión
crítica y
agudeza. Se trata, al
breves sus vidas como violentas
ticmpo, de un iniguala ejercicio de aanálisis mismSmo
En sintesis, la contribución de Macdiscon al constitucionalismo
comprender. cómo, desde tan constitucional
teórico de la noder lejos compara-
difici
el tip0 de liberalismo do:
es
aación con y sin los
no estuvo muy marcada por con que
mtormación hos
que hoy medios de co-
que se reflejó tanto en el modelo de los equilibrios (en materia de época, mnicación
e

y analiz.
tan
contamos,
bien elderecho comparado.alguien pudo saber,
el respeto de los derechos orga entender
nización del poder) como en
fundamenta tiempo después jurada y sancionada la
(a través de la Declaración de Derechos). El principio de desconGs
Jianza Alberdi publicó, también en
Valparaíso, Constitución, 1854
otro libro en

tulado Sistemaimportante, hoy mu-

demoráticarecomió toda la estructura constitucional defendida nor
él. menos
conocido
que el anterior,i
cho
deración Argentina. Al igual que Bases,
económico y rentístico
de la Confede este nuevo
ALBERDI
sultó. recomendaciones y revelad en
cuanto a los trabajo re-

guiaban
al autor. . irrafo tal vez más citado de criterios que
El gran jurista
argentino Juan Bautista Alberdi nacIó en Tucumán el 29 de Alberdi sostuvo:
esta nueva obra,
agosto de 1810, el año del primer gobierno
independiente argentino.
Tempranamente se trasladó a Buenos Aires, para estudiar gracias articipo del fanatismo
beca. En esos años de a una
juventud, combinó sus estudios de derecho -en inexperimentado, cuando no hipó-
Buenos Aires, en Córdoba y en Montevideo- con crita, que pide libertades polincas a manos llenas
trabajos ocasionalesy para pueblos
ale solo saben emplearlas en crear sus
una inclinación especial por la música: fue propios tiranos. Pero
al compositor
respecto su primer libro (El espíritu de la
en
y trató también de ilimitadas y abundantisimas para nuestros
establecido en Buenos Aires, comenzó miúsica). En 1835, y ya hertades civiles, a cuyo número pertenecen las pueblos las li
a interesarse
por la política: se
libertades económicas
unió entonces al Salón de adquiri, enajenar, trabaja, navegar,
de
Literario, desde donde se vinculó con comerciar, transitary ejercer
aquellos intelectuales con quienes formaría lo muchos toda industria (Alberdi, 1854).
generación del 37. En noviembre de 1838, que se conoce como la
nombre de las autoridades y luego de negarse
ajurar en La declaración es muy interesante, viniendo de quien viene,
Rosas, gobernador de Buenos porteñas, de signo rosista (Juan Manuel de da cuando fue pronuncia- y
de violenta Aires, había consolidado un pronunciada. El gran ideólogo de la Constitución argenti-
persecución
Desde entonces, salvo
a sus ya régimen
opositores), Alberdi se marchó al exilio. na, y uno de los mayores
juristas de su generación, en el momento
necería fuera del
y un brevísimo
período, entre 1879 y 1880, perma-
de la
organización constitucional latinoamericana, dejaba en claroclave
país -exiliado o autoexiliado- él no confiaba en las que
y hasta su muerte,
en 1884:
toda la vida, desde 1838
eso debería venir
capacidades de la ciudadanía para su autogobierno:
Instalado jcuarenta y cinco de sus 73 años de luego. Esta época (mediados del siglo XIX) no
Chile, y apenas
en
Gaseros, el3 de febrero de derrotado Juan Manuel de
vida! ser la de las
libertades políticas. El voto universal la parecía
Rosas en y participación demo-
clarividencia, que se 1852,
crática
enorme Juan Bautista debían esperar:
primero había que
abre el momento Alberdi advierte, con la
sentar las bases materiales
de
lítica nacional. Es futura
democracia. Según Alberdi, ese era el
de la
dado a la luz en
así como, en
solo dos
mayo de ese mismo año semanas,
reorganizacion
escribe un ibro
po- Singidas, si, pero también, y sobre todo, el de lastiempo
de las libertades
libertades civiles
politicas
co El
Mercurio de desde la que limitadas yabhundantísimas". (económicas)
Valparaíso, le ganaría el máximo imprenta del pern00
lectual y serviría de
de la
Argentina,
decisivo apoyo para la reconocimiento 1m
redacción de la
esencia, la
una Constitución ConstituciO BELLO
estructura y los que hoy sigue
Aquel propósito contenidos que Alberdimanteniendo, en su Andrés Bello fue, junto con su
de
partida tara la fundacional se
revela en su tíitulo imaginó entoncc
de un
libro que organización politica de la mismo: Bases y ntos sta de mérica Latina. contemporáneo Alberdi, el otro gran ju-
ayudó cambiar la del libertador Simón Nacido en Venezuela en 1781, Bellofue maestro
a
República
historia del Argentina. >e u la-a m o n Bolívar por un corto tiempo, y activo ante
constitucionalismo esO
pasó buena par independentista de
su país. Sin
embargo, como AD
P e d e su vida fuera de su país de origen. Entre 1810y 1620
 ENTRE IGUALES
LA
DISONANCIA
CONVERSACION
UNA
DERECHO COMO
50 EL

En
DEMOCRÁTICA 51
vivió (con grandes dificultades) en lnglaterra, adonde llegó .
llegó como di les
llegarfa
el t cambio, Bello fundaba el
plomático. junto con
Bolivar. procurando apoyo económico .
el
que Po.
t o (la postergación

libertades políticas mientras mismo resul se

independentista. Luego, en 1820, se traslad Con nómicas) afirmaban
lado

en otro
sibilitase la ruptura
su las
libertades
económicas)
en

lo exprese. Lo expr
ncipio: la propia ciudadanía
Chile. donde fue contratado por la así llo
familia a autoritaria administraciación Grmaba Bello, enfático. los hechos. "Ni
de Diego Portales. Alli. muv pronto llegó a senador (lo que resulta curi.
quiere

de otra manera", Lo
que le puede ser
interesa en verdad
so para un extranjero), profesor, director de diversos periódicos locale. es otra osa: la suerte de sus
p e r s o n a s

familias, sus
uno de los frundadores de la Universidad de Chile. Sobre todo,
las

ades. Los bres son

-agregaba-ante todo negocios,
sus
Bello egoismo que prefiera el egoístas: "Raro es el
propieda
se convirtió en ese país en un gran autor juridico, y fue allí donde elah nudo de
hombre t a n
ejercicio de cualquiera
politicos [...] a la conservaCión de sus
ró lo más importante de su extensa y extraordinaria obra,
siempre derechos
de los
'más herido" cuando seintereses
muv
se sienta y de su
influvente. En ese corpus destacan la edición del notable
se
(por varias cia". Raro es que lo
razones) Código Civil chileno y su conmbución para la redacción
de la derecho del sufragio
que cuand se le despoja violentamentedespoja "del
de sus bie-
Constitución de 1833. que en Aménica Latüna se convertiría en la
más hes
Mucho más que
el les tar, importa cuidar sus bienes.5
estable de las constituciones del siglo XIA y Se tomaria como el
único
gran ejemplo exitoso.
En una interesante refiexión en torno a su
trabajo jurídico y al signifi
cado de la Consitución de 1833, Andrés Bello
escribió: IN DISCURSOo ELITISTA EN UN MARCO EXCLUYENTE:

cONSTITUCIONES PENSADAS PARA OTRO CONTEXTO

Los puebios son menos celosos de la
conservación de su liber
tad politica que [de] la de sus
derechos civiles. Los fueros La trascendencia e importancia de la obra de
los habilitan
para tomar parte en ios
que juristas como los citados
infinitamente menos importantes negocios públicos
les son resulta innegable. Y es que ellos, en sus
respectivos tiempos -fines del
sona
que los que aseguran su
per- siglo XVII en los Estados Unidos o Francia, mediados del siglo XIX en
y sus propiedades. Ni puede ser de otra manera:
los pri- América Latina-,
meros son condiciones secundarias, de ayudaron fijar a los principios fundamentales del cons
que nos curamos muy titucionalismo, tal como
en la actualidad. Allílo conocemos
poco, cuando los negocios y en esas
que deciden nuestro bienestar, de la
suerte de nuestras
familias, de nuestro honor y de nuestra vida épocas resultó moldeada, cuidado supremo, la estructura básica de
con

ocupan nuestra atención. Raro es el las constituciones modernas

que encontramos en todos los países que
egoismo, que prefiera el ejercicio de hombre tan desnudo de nos rodean. Todavía
hoy notamos una de organización poderes
basada
politicos que le concede el cualquiera
de los derechos en tres ramas
principales -Legislativo, Judicial, Ejecutivo-, la divisióny
cuidado y a la código fundamental del Estado al
conservación de sus intereses y de
y
que se sienta más herido existencia,
cuando arbitrariamente se le
su

por ejemplo, del priva,

derecho del 10 De manera similar, en Colombia, el intelectual liberal José Maria Samper
sufragio que cuando se le despoja
violentamente de sus bienes (cit. Miguel Antonio Caro, detrás de
en
Jaksic, 1997: 212). T de las dos de
figuras principales, junto con

En
4Lonstitución 1886- reivindicó la Constitución de su pais, a pesar
nueva
aquella oportunidad, Bello e las limitaciones de derechos que imponía: "El pueblo colombiano quena
que, además, resulta clave uransmitió lo que la emente una organización y un gobierno que le asegurasenlapaz y
para entender toda consideraba una Ce
a
cipios que la guiaron. Como dad nacional; que le garantizasen la justa libertad, la dignidad ylain
tades políticas no
su
Alberdi, él también obra y lOs jurídica
P pendencia de su religión y su Iglesia, sin perjuicio para la dignidade ne
resultaban, pensaba que las pendencia de la república; que reconociesen e hiciesen efectivolimitados,
un cumulo
esperar. Bello añadía a por el
momento, " Dertades públicas necesarias, de derechos civiles y pol
tan
paso más allá. Alberdi aquella certeza alberdiana un importantes:
p0u un Clertos y eficaces; que suprimiesen la anarquía y todos los elementosde
una
ciudadanía proponía actuar con aditamento, 1Da perturbación
institucio Stante del orden, arraigados desde
1858 en casi todas las
que todavía no vehemencia,
parecía preparada por enCna na de
ble de los que suprimiesen el despotismo constitucional e iTespoisa
**.
devolviesen al sufragio libertad, a
la
para autogoD Tegularidadcuerposlegislativos ... ] que
sióndleClentífica, la dignidad y la verdad, como una justl 00, 15d.152
 o eiSn!19 oSInosip jp *eIuepepnio Pr
pand (31ueaoiie nsop e 'seA
-odsop souopeuuiye SEI "SOpIas!! SoPqop so) o n o oo1. suooapsu -nqLnsip eI STed epeo u»
Iqos Teuopmnsuoo ouOSIp 3Iqos iFn>sp 'sa o1sa 'sa1olau sesoo -10] SOWejuo anb uoo
'TeituI uoo
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eI81ou ensornu eoipop souopod opueno 'oduon:ns ap ofiu
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-291]uI
OAISIDU! O]u[uIejeuss 1o 1 rmSe as "sauopoEIo]u! eqedionred ou pepapos d ered anuaDyns
onb ejuns
ousnp ofbn jonbe aP 01s9[ouI SE[ O1DIJuOD A ej ap 1ued ueis
JodP :soujuu19I so.no ug '(e9nIIDe EloUeu p °ISe oae qunsaud nood enjpoj eun 1o0 jo 'jezoos
uIDATEd ueduooe oua vonjod eojupurp e arq
soypnu 'oqpay 3p) .u0IeO[ SOU OusjeuoOmnsuoo Pp soped so

souopmnsu. sej uo» souou?ponbA EODIJOd eoLiO1aI p souonsana

sOs9 anb cODEIopISuO 1s OLIPoIdoid
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DE .opuni un, 1nsau '1o1nosuae

A

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OSImo sep!piAIP S°1emonnut pep1s13AIp au
uensu sapepajoos SEsn "sojeinid
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Pun 'pepLIep uoo 'so E]se[ spu louaJsos SOiopod quoujnusuepunt
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°EpEdo.rae euoueui emud
an sa10]u o á 'epeiusoidai vqeponb op oppusjop
odn8 epp
saNoIDaLILSNI I SOIdiONIdd NI aonavaL as mcOL Iednoo eied pepo1Os
anð onsLIa
uejoojqeiso onb soistnboi sojejoepo '(soßre) sous1o
sauOIDDOp se[ oi09 SOUIS[UEDIu ap
IIed e 'ojqiSod'sepaipu/
o
s13ap
o8e) Teuojompsu! euisis jop owoo
uequnse anb
o.nuop sopeiodioout odntß
UEUSIdai sounaje uoo onb Jnpuoo enjuLIod epeo ap san
cmaou jusueoisq seuosiod Jod soj oH s2a7uoqnn
(uA Jod
sojsanduuoo A jp uod
gsa seopod sapei19q!H Sej ap odusn jo,) uoISnpx3 ej ap 3jueuuop sodnu3 uoo :(eLIOUIUu A eJioAeu 'so1opnap Á soanugãouoy aqurunuanu
eonyod e 'o1uauou jo Jod eoynsn[ o (,eonyod ua iuoueapoe uaA AsoLIeoidoid 'sarqod A sa1op>»1De 'soueioidozd ou
soo;n) sodnad sop ua opoj
auqos o1ad 'yos ou vp:pap
13JuI ered epeioedes Áepeonpo uouuspyns oj eyAepo) enuonou9 8 elbyduo 00od qduzs oquauesnejoi eio ueIAIA Onb uo ej pepopos ej onb
ou uopejqod vi,)
efeq eopnod uopedipnred eun euuesaoou eia nb 10d (-e13 uis saouojua EÁ onb o».1D-
PI|o uis
ugzei uo3) uo1o[unse o
Jeuouepuny '(,sned 1pp sajeuojeu saseq sej ejuase uaqop as O13uid,) 1uOIOJIp eonyod eaoJo[pos eun eed sosia
we uoompsuo) e uonesuad ou»u
seonyod sapepuo;ud eujuinap e uorepnke anb sordpuud :(opgno ouseuojpmpsuoo jop so1opepung saupeg soj 'se.Iqejed sevod
uo ug
-ap) ezueguoO8ap e ap eap! ej aunsou anb sop ouoo sodputrd 0p vOLLJ104 VJ9010100s
Epuny eqeisa oustp ouo1p 'soua13A ouop 'sopeionjOAu[ o]uout
uO1OJANIS9 sojo ouos1p o[no us 'juopeu saououo jeuopmpsu/ eulet
uo
Pp uopeoynsnfe op oDIAIOS Je so1sand uo1anj 'sopen1o eqLIe SO SDualn uos sou anb
onb 'soouo1 sooLIesap soisas
UOJUI
puozoniysuz vifoso/ vun &noyod mãoqo1os vun vyuan9 ua opuauj
Dodg Iop SeIsn[uoezpn
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3.1dxo A . ] u our 'oarequs uig 'o.nsonu jo so ou onb opedsa un Aodua un
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JEZoj Jod Eed
-TAE onb so]sandns Áseapi o1oeu -senaFue sej op sourejqeq is opoj oiqoS- ug!Dniisuo)
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TA1OS VJJOSO113 v1LUISa anf souuay mb szuonjysus s ap yspg vungmaysa 7 and
O uouepads» souiednooaid euaqopí *vdn>oaJd eipiotul
Ps2301dop
AOUIUOU[ eun op seinsa»I Ras1ouNUeu 31nd souopmsuy
p 0o1Seq euonbso jo :0]uouIOI s3 apsap sou.n'souop nDna
(Eonyod
EAiut nbjeno e ajuaII [eesa su! ugywuämut ay vin/ ej eaquose IY810M3144 wepy 9jtu»s ouor)
uoIsaIdor e[ op sa|n os1aaP a ps o u

S9uO]u opsop 9oJIPou S OU onb of ouoo oponb anb of qjou u

uopedioned e aiqos Ao1oA jo 31qos ueju du as anb ody 3uSuUrIDap
OI
o0DLsaI Sej 'sauojpoajp KpIpour aljua sojuq
sej op edoFied eniuLiod o ou.
mb» &sou»ij euanq uj "SOYp1ap op sauojpeiepop sej'se|j3
end je pepaipos seulei seypIp ap ugjeIFd>N
ej ap afejus»1od oe jp) son[ou » p u I s I s (p 'ouioqoß op

89voLLYNOONAa VIONVNOSIA VI 1VI 1H.JNA NO1OVSXAANO)

VNN OWOn
OHYANAI "T1
73
 54 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
decirse que "ya pasó, es cosa de
siglos atrás". La
la sobrevivió un conjunto retórica.
agresiva murió,
y
unico, vibrante, de LA
en el marco de democracias constitucionales, institucion eta última
imparciales. (Esta última
DISONANCIA
DEMOCRÁTICA
que son herede idea
de aquella época. Cuál es, entonces, el problema? s ho
rederas directa
nes
el ilósofo alemá
Türgen Habermas, que en nuestra
es la 55
Por mi
parte, comprendo y comparto criterios filósofo
namente, ell filósofo por
ejemplo; época defendió
una cuestión,
muy importante: segun semejantes "una concepción epistémica
argentino Carlos Nino, enpero
lo también, más
entiendo, aquel democracia").
que
evanesció (casi) por
completo de nuestro
discurso
discurso por diferencias significativas que existen entre. Conviene denominó advertir
malas razones: por cuestiones de público,
lico, por
Dor buenas se dominante
momento fundacional, laposturas. Según la las
en el
veniencia (en buena medida, como principios, o por razones de : resul
qu
enriquece, en principio, cuantos mas sean los discusión
civilizatoria de la diriaJon Elster, se trata de mera Con oces diversas puntos de vista pública se
hipocresía" o, como afirmaba La
la " corporen,
hiduría
se que escuchen (esta es la que se in-
hipocresia de la multitud',
la Rochefoucauld , "la
el de la idea de la
cho de
es
homenaje que el vicio
tributa a la discusión
que hablaba
públicaa sse Aristóteles). "sa-
que hoy va no
escuchemos entre la virtud"). Pero el he.
contraria, corrompe y Para la visión
degrada
forma tan frecuente o dirigencia (al
alarmante) consideraciones menos no
te- cuanto mas alto sea el
numero de sus
miembros.empobrece
-se

nuestros antecesores, de Supuestos como el senalado iban de la

tan elitistas, no
desmiente
políticas como las de 1ados con la
mano de otros;
de las
instituciones dentro su
impacto en igualdad que era distintivo de las
por ejemplo,
clitismo
de las cuales
habitamos. diseño cl
iento ("todos nacemos libres e
1guales")
personas desde su
despliegue de retórica,Quiero
no fue,
fur". la simplemente,
olvidamos la
decir: aquel ella se desarrollaba. Segun veremos, Alexander Hamilton
y con lasformas en que
que, en
efecto, defendió, en El
r perdonamos.
dasruTO elitista terminó
o
El
problema el otro: el
es
modo
"ya Dederalista n° 31, una idea como la que en su
momento había
inoculado en nuestras en
que Iohn Locke: la igual capacidad de conocer expresado
mente: troblema el modo que los
el rs constituciones. Más es" "verdades primarias". Sin embargo,
las "verdades fundamenta-
supuestos y principios elitistas, precisa-
rn
discurso tniblco enseguida dejó entrever que
inerustado lastnrvaleriente tropios del acompañaba ese supuesto inicial con otro que lo limitaba
entre la
en dirigencia de hace más de dos radicalmente:
qur son, todavia, nuestras siglos, quedó la mayoría de las personas, ya fuese por algún "defecto desorden"
Intentaré
dasruro rlatsta
respaidar lo princitpales instituciones.
señalado aclarando, los "órganos perceptivos", ya fuese por el influjo ocasional de intereses
o
en

atparcia entones en los primero, de qué modo aquel pasiones, terminaba sin poder reconocer cuáles eran esas verdades.
o

en
segundo lugar, de qui mado tales supuestos y los principios elaborados; y Primaron entonces, también, supuestos referidos a las
rn mstluruwnes.
sutuestos y fprincitpios queduron motivaciones
humanas y a la racionalidad o irracionalidad
traducu entre los individuos. Pienso,
que tendía a prevalecer
por ejemplo, en el supuesto acerca de las
personas como egoistas racionales -el que suscribió Adam Smith en su de-

sUPUESTOS, PRINCIPIOS, INSTITUCIONES ensa de la "mano invisible"-; o aquel de la noción -derivada de

acerca

en "esclava
AVId Hune-conforme a la cual la razón tendia aconvertirse
ac la pasión". Influidos por tal tipo de premisas, gran parte de los tede
sUE'1Os Tdiistas cstadounidcnses asumiría, sin especial discusión, que los distin-

supuehlts prevalet osgrupos sociales (y muy en particular el grupo mnayoritario) tendian

tfr
jo1alisno, n irntes cn el eríodo
wflrxun nsladu ionar ía, cn primer hugar, fundacional del
C C S e por pasiones, o a aplastar - a partir de sus
crudos intereses

ndidual, de unos
r
aqucl confore al
cu
l la
terescs de los grupos contrarios. En definitiva: irracionalidad puta
(t ni anentr nejor o
prros individuos, biein Caracterizar el comportamiento político
habitual de las ma
de
deisiones piúblicas preparadon, constiuye la mejor via .
orlias, del pueblo. Durante la etapa fundacional, ese supuest prevale
fer Morton coTetas pa"
Ia
White imparciales. Se trata (de o q.
denominó cl "clitisno
o

a s o m o de duda,
entre los liberales y conservadores (te
nayor ia de
aaee
osfrderalistas
rn
de episténiro"
entonees ( White, 19%7) coInpai
i t (responsables del acuerdo político que
dara
a
lugaracta).
intact
disputa u n y qe Da iones cuya todavía
básicamente

1oler tiv 1epreeuta n supuest estructuura :

egún e11a1" eflrxi.ión
Se p r e s e r v a en

mejor manea oni'ario,

advierte
la Una vers fuerte de dicha
presión s e
s
de particularmente tal vez la figura
mas
rete
accder a la toina
* declaraci Cgioso
Bartolomé Herrera,
 LA DISONANCIA DF.MOCRÁTICA
57
contrapuesta
con la ambición". Esta idea, basacla en una
ser
la "ma invisible", organizaría algunas de Sus
h ambiion de
idéntica
a
la nales m á s innovado influyentes. Una forna de
t a sinstitucionale
también de punta a punta, noamérica.
propuestas
bogica
nilar
recorrería
intelectuales que mas fuertermente defendió ese
p e n s am
r uysimi.
intele
de los las personas, que tradujo ién en un
A l b e r d if u e u
o
n o
egoísmo
sobre
el escuchad ado entre nosotros) de inacción no
muy
to
vía hoy liberar y dejar que se desarrollen las fuer
p r i n c i p i o( t o d
v e n c i o n i s m 0 ,d e s t i n a d do a
i n d i v i d u o s .

Decía Alberdi: "La sociedad de nuestros

De
zasCreativas
as
de los
así entendido, los progresos de su civilización.
individuo
Patria las han engrandecido a las
días debe a l
de la que
libertades
llas
as , que el hombre
libertades individuales con
No
son
sino las
.. i o n e s m o d e r n a rnas, deza personal,
grande:
personal, factor elemental de
su propia
labrado son las del
ado y naciones
realmnente grandes y libres, que
de
lagrandeza de las
m u n d o s " .
ambos
norte
de
Padres Fundadores del cons-
con
asumían, los Padres
INSTITUCIONES
que
de los supuestos les sirvieron para guiar
Apartir
elaboraron principios que luego
de los arreglos
que cada
titucionalismo
uno
Podria decirse
instituciones.
el diseño de momento partía de esos su-
se
disenaron en aquel
insitucionales que
polítücas que cono-
Esto es, aquellas expresiones
puestos y principios. terminaron
"disolviéndose en el aire"
escritos no
cianos a partir de sus ofrecer algunos ejemplos
Permítanme
instituciones.
Sino inoculadas en
al respecto. de que
reconocidos, señalaria
y
d i d comenzar
por casos importantes reflexión aislada de
imparcialidad con la
el supuesto que ataba la en principros
se expresó luego
pOCOs(el elitismo epistémico), que
instituciones mayoritaras, ICl
como tendían a (mal)funcionar las instituciona.
u
esquema
ucido en un complejo y completo la
decidido depositar ult
y VIsible: el hecho de aue se hava
Wa palabra instituc de la ciudadania,
(pocos, aislados
ucional en los jueces en t o r a
tn preparacdos desde un punto de vista técnico) derivala toma de
se
direcka
etadle de garantizar
aquellas concepciones.
Lo que puede mas que )
los técnicos,
es la reflexión aislada de
lqier mparciales De modo
similar., las
proceso reflexivo de carácter colectivo.
aruhtades también tienen que
ver con
cou
aquela formaconcedidas
de raz.
al Poder Ejecutivo
s t u v o en
los debates
constutn-
razonamiento. Como
s estadounidens se s: o
una sola persona, aislada y bien preparada, iba a
 LA
CONVERSACIÓN
ENTRE ICUALES DISONANCIA DEMOCRÁTICA
D E R E C H O

COMO
UNA
57
56 EL
conlrapuest con la ambición". Es
ruano de mediados del ebia ser idea, basada ende una
muestra siglo XIN
conservadurismo peru "laaambición
atica a la de la "mano invisible" organizaría algunas sus
dentro del
ante ible solo como
o visible de m propuestasImstitucionale. más innovad
tomo
este ejemplo
exagerado
Hemera: El pueblo, esto
Sostuvo Her modo.
es,
lógica titucionales
recorrería tamb de
e
influyentes. Una forma
rmade
extendido).
punta punta,
a
de pensar muy edad y
condición no tiene la
condici
idad suma
ni el
s a rm u ysimilar
intelectuales que más
Latinoamérica.
de los
individuos de toda
ipios eternos fundados sarmuy de los fuertement defendió ese
Las leyes son A l b e r d if i v e
de las
personas,
derecho de
hacer las leves. el egoismo que tradujo también en un
la naturaleza
de las cOsas. p?incipios
no pueden Dere
que no pueden percibirse Con todavía hoy muy
escuchado o entre
nosotros) de inacción o no
en habituados a vencer lae
estinado a liberar y dejar que se desarrollen las fuer-
claridad sino por los
entendimientoS
la indagación (
dificul
des del trabajo mental y
ejercitados en
ntilica' (cit.en encion s individuos. Decía Alberdi: "La sociedad de nuestros
Basadre. 1949: 217-218).
zAs c r e a t i v a s
individuo
asi lido, los
entendido, los progresos de su civilización.
debe al libertades de la Patria las que han engrandecido a las
son
las
..
No
modernas,
sino las libe individuales con que el hombre
n a c i o n e s
labrado su propia randeza personal, factor elemental de
PRINCIPIOS
A continuación, permitanme senalar de que manera esOS supuestos Com realmente grandes y libres, que son las del
c r e a d o y .
ha naciones
de las
princIpios institucionales que
grandeza
en la
partidos se tradujeron. prontamente,
mundos".
ambos
de
aparecen como mávimas destinadas a guiar el diseño de instituciones norte
Por ejemplo. entre buena parte de la dirigencia estadounidense, re.
sultó comun sostener un principio conforme al cual "cuanto más amplia
INSTITUCIONES
era la asamblea" (a cargo de la toma de decisiones), "mayores eran los que nían, los Padres Fundadores del cons
asumíar
de los supuestos
riesgos de que resultase controlada por las pasiones"; o que prevalecie A artir elaboraron principios que luego les sirvieron para guiar
t i t u c i o n a l i s m o
ran en ella los argumentos retóricos (la voluntad de los demagogos); o instituciones. Podría decirse que cada uno de los arreglos
de
que las mavorias se dejasen arrastrar por sus intereses más crudos. Como el dise d i s e n a r o n en aquel momento partía
de esos su-
se
institucionales que
aquellas expresiones políticas que
a vumos, criterios de este üpo llevaron a Madison a sostener (como ver cono
Esto es,
Duestos y principios.
dad cientifica) el principio inequívoco según el cual, en todas las asam-
de sus escritos no
tcrminaron "disolviéndose en el aire"
bleas numerosas, y sin importar el modo en que estuvieran compuestas, cíamos a partir Permítanme ofrecer algunos ejemplos
en instituciones.
iba a terminar prevaleciendo, inevitablemente, la pasión por encima de sino inoculadas
la razón. al respecto,
casos importantes y
reconocidos, señalaria de qué
Asimismo, buena Para comenzar por
parte de la dirigencia de la época tendió a tomar la imparcialidad con la reflexión aislada de
como
supuesto la idea de forma el supuesto que ataba
igualdad entre las personas. Sin embargo, mu en principios
chos de entre ellos unos pocos (el elitismo epistémico), que se expresó luego
supieron derivar, desde allí, principios que les per las
ter
instituciones mayoritarias,
ieron trazar diferencias sobre cómo tendían a (mal)funcionar
significativas. Bolívar, por ejemplo, afirmo institucional. U
modo
enfático que todos nacían "iguales y con iguales derechos, a minó traduciclo en un complejo y completo
esquema
decidido depositar la ult
embargo, enseguida aclaraba que de allí no se hecho de que se haya
derivaba única o nece yemplomuy visible: el de la ciudadana,
Sarnamente un (pocos, aislados
Bolivar
principio de trato igual para todas las personas, SOstuv paiabra institucional en los jueces vista técnico) se deriva en forma
(1951, I: 182) que "existen distinciones reales, un punto de
que pueden oDsC Preparados desde la tona de
Lo que puede garantizar
varse entre los
individuos, aun en las sociedades más d e aquellas concepciones.
Algo analogo notamos en el liberales reflexión aislada de
los técnicos,
mas que
da fuente supuesto del egofísmo: como recon Cmparciales es la sumilat,
motivacional de los individuos, colectivo, De modo
la
epoca 8Ostener a
iba a llevar a la
dirigen e r proceso reflexivo de carácter también tienen que
ver
o
Madison, como principios claves para la organización instite Concediclas al Poder Ejecutivo
veremo, definiría un io en los debates constu
un
papel central en todo principio destinado a
desenalual Ta forma de razonamiento, Como se sostuvo
preparadn, 10
u razonamiento institucional, conlome y bien
yentes estadounidenses, una sola persona,
aislada
 1A DISONANCIA DEMKZKTKA
ENTRE ALES
IGUAI
59
CONVERSACION
D E R E C H O

COMO
UNA
t o r i a d e m a n d

stos" que había llegardo a

regir en muchos estados
pone fin las
EL
55 parcial.
les, ("cuando se a
elecciones anuales
las pasiones
y
d e m a n d a s
locales.

irTacionales,
Todo el diseño propias de "evocaones anuales
"comienza la esclavitu la rotación obligatoria en
poder resistir intereses
ele o las
decía e n t o n c e s
movidas por principios: tanto breves; etc. (1995).
las
mavorias supuestos y mandatos
respondió
a aquellos
las leyes
c o m o la creación del
oS: los se me
interesó marcar hasta aqui es la trayectoria
carmbién. frente a ENad, lo que
se le
Ejecutivo
concedía al
se

del mismo lugar LO misTno

le asignaron
derivaban
reservó, desde enton
105efin
En o
itiva,desde
ir e
el discurso y la retórica litista hacia prinipios con
a construir un peculiar modelo de constitucionalismo
lospoderes que electorales: se permit
decirse de los
sistemas
el esaus
esente), el esquema o
es que
todavia
todavia hoy s1gue acomnpañándonos.
puede (en
ocasiones,
hasta el presente),
os Cual sOS básicos,
rasgos
basicos,
por largas
décadas
Organos que
se encargarían de i. de.
as que,
en
sus
indirecta para aquellos de entonces
elección r e l e v a n t e s . A partir
más cjem
signaciones v decisiones cuyos eran miembros eleid
el Senado (cuerpos TÉRMINOS
plo, el presidente y quedarian a cargo del n o m b r a m i e n t o de iuece. EN
de modo
indirecto)
jueces QUEDÓ Y
LO QUE
CAMBIO
" H E C H O DE]LA DEMOCRACIA"
vinculados con las relaciones exteriores E ELHECHO
L
o de los asuntos cONSTITUCIONALES:
embajadores; Madison -sobre la ambición
elaborado por
Así también, el principio todo lo ocIido
rido en materia de de
"contrarrestar la ambición"-se hacia atrás, y vemos
en movimiento para miramos
que debía ponerse más de doscientos años hasta la actua-
convirtió la noción clave que
en
dio lugar al diseño del sistema de frenas Cuando
nstitucional desde hace
se basó en la no- mucho en que
acerca del modo evolucionaron
efecto, toda la lógica de este esquema demos aprender
y comtratesos. En sostuvo Madison en ElFederalistan° 51,
r e s a l t a r i a solo dos notas cruciales de todo
"mano invisible". Como Aqui
ción de la
con las oportunidades
ntestras instituciones.Una de ellas es sobre lo que quedó y
otra sobre lo
debían combinarse las motivaciones personales
and balances. En otros aauel rico panorama.vida de nuestras democracias
constitucionales.
institucionales otorgadas por un sistema de checks está en la
orien- que ya no
términos, era posible utilizar aun las peores energias cívicas, para
tarlas o canalizar, institucionalmente, en direción del bien compartido:
el egoísmo o la ambición podían ayudar a activar y mantener todo el
LO QUE QUEDÓ la organización del poder, que
sistema de frenos y controles. la e s t r u c t u r a básica c
De manera similar, la presunción de Hamilton acerca de que las "ver- Quedó, sobretodo, constituciones actuales; nada de loimportan-
siguesiendo la de
nuestras
dades son cognoscibles por todos" pero finalmente distorsionadas en las
significativa. Más precisamente,
en
las dos
teha cambiado de
manera
mayorías (por defectos o desorden, por pasiones o por intereses) termi- Constitución
conocemos hubo cambios sig-
toda que
nó reilejándose en su defensa de un esquema muy restrictivo sobre la partes que tiene concentraron en las declaraciones de derechos,
se
participación democrática, muy favorable al poder concentrado en e nificativos, pero que extenderse y agigantarse
XX tendieron a
jecutivo, y muy sensible a la intervención final de los jueces en ca5os quedesde comienzos del siglo la lista de derechos
liberales
de conflicto. pasamos de
demanera tal vez inesperada: derechos sociales,
económicos,
con
Supuestos y principios
la elección de
como los señalados no solo tuvieron que vo Castcos auna muy distinta, que incluye en la organización del poder
instituciones básicas (examino más En cambio,
en
Gargarela, 1995). ejemplos ac
c
sto
Cuuralesy multiculturales. división en ures ramas principales, Sepa-
Ellos
reflejaron, también, en las institucione as todo quedócomo estaba:
se
que balances, un >enado
de checks and
no se
adoptaron, las que se rechazaron, las que se
que dejaron de lado,.
se suprimieron, 4CIOn entre las ramas, mecanismos una Cámara Baja relauvamen
Pensemos en algunas de las tantas habían
marcado la vida y la
imaginación que o 1general de tipo más conservador, la última pa-
del período posrevolucionario y la posibilidad de pronunciar
constituyente estadounidense
(1776-1785), y que de ey un PoderJudicial con
muy poderoso,
formas
Cscena y el imaginario dominante, desaparecieron
la Consitue bn:
nstitucional, un Ejecutivo nipersonal y
defederalismo diversas.
desde la
práctica
una vez
de los town adoptada por0
mente
asentada; metings,
ngs, que momento parecía plena
que en un momento
hasta las m u e s t r a su
rostro
marcado
"instrucciones obligatorias" y lapacon>g" general que prevaleció
lo que parte
de la
doctina
p l o s de su época originaria:
 128tD wuO13mypsuos alnay
252 ond sounioApe 'oLIezpn sou 31anb soUlalanb opuend) E3J[od ug IedDLIed e
sousun »nb
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unu &nu sapvpayoos ap 'sooUojus
dr 'Koy souæjqeH opnuas >sa ua sejonbe
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opeiuodey s anb axq»mb aso 'seAyejpadxa á se»Nogid 33.1ed eoNEiDouop uoiEdioFed epey op souoDIpuo) uJ Á'sa1
ey os onb emdn1 eso 'voypuoouap Yuvuosip I op jo :opnus pepo -1OAnJDxa o]uDUEADeJI sapepopos ua dou r opuauo :oupansa inui
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 CONVERSACIÓN
RE IGUALEs
ENTRE IC
UNA
COMO
DERECHO
62 EL
estrecho: 2s entre
no n0s
entra, no
más de dos siglos
nos
esulla
los
tados, nas resula extraño, encajamos
ya muy
costad
ajeno. namos ms 4. Una Constitución marcada por la
por todas idad con la
e mantuvieron h disconformid
democracia
desbordamas
i lo
constitucionalismo
centrales del
instituciones
Las
desde
entonces hasta hoy, miens
idénticas, Oso
dirigente de
sicamente entonces
clase
bre todo, la imagen quela
sociedad
cambiamos de manera radical. Allí se de"n,
como
ong
ones sivnoyga
sotros) llo que nuestras
en el desajuste
entre
institu
la discrepancia:
los
ayudan o autorizan a hacer, y lo que
nosotro
ciudadano
razonablemente, esperamos o demandamos de ellas
Prople), dae
instituciones y practicas; entre estructura cOne: .te capítulo, vamoS a
explorar la
quiebre: entre nstituciociond, Constitución contramayoritaria
construcción de una
por un lado, y razonables demandas y expectativas democráticas ramayoritaria o.
o, en los términos del jurista brasileño
otro. Hablamos, en definitiva, de disonancia entre estructa por e Mangabeira Unger, construic a partir de la disconformidad
y prelensiones
democráticas. Las tuciones que hoy prevalecen- -tal ucional Roberto nocracia, que se expresó «en una "incesante identificación de
no
ve
haga falta decirlo- se presentan en fuerte tensión con ideales demo- la
limites sobre la regla mayoritaria, antes que sobre el
poder de las mino-
cráticos básicos, hoy ampliamente compartidos.16 ninantes,
como responsabilio
principal de los jueces y juristas
Buena parte de lo que resta de este ibro se dirige a cuentemente en la hipertro de prácticas y arreglos contrama-
pensar en eesa
ruptura. en esa fisura decisiva que se advierte en el constitucionalisma en la oposición a todas las reformas institucionales, particular-
yoritarios;
Fisura que, a la vez que hiere mortalmente nuestra vida
pública, ofrece mente a aquellas
das a expandir el nivel de compromiso político
como algo que aamenaza el sistema de derechos"
una
expectativa, una luz de salida (en palabras de Leonard Cohen: "la popular,
lo cual es visto
grieta por donde entra la luz"). Allí reside el propósito 72). Ingresaremos, tonces, por lo que, en mi opinión,
libro: avudar a que el constitucionalismo principal de este (Unger,
1996:
comprend el todo: la idea de facciones.
vuelva a permite
(a estar al servicio de) nuestras encajaroa alinearse definió y nos
demandas y expectativas democráticas.
Desde el próximo
capítulo comenzaremos a
claves del constitucionalismo explorar, una a una, las
das o concebidas hace más
moderno, las piezas institucionales diseña- MADISON Y LAS
FACCIONES
de doscientos años. Tal
mitirá dimensionar mejor el conocimiento nos per
tipo de problemas que enfrentamos y nos El texto conocido como El Federalista agrupa ochenta y cinco
artículos de
ayudará a entender también los límites Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (51 fueron escritos por
y la potencia de los desarrollos
instutucionales que desde entonces se sucedieron. Esa seudónimo de
tica resulta un
comprensión cr el primero, 29 por el segundo y 5 por el último), bajo el
paso necesario
construcción coleciva de
e
imprescindible
aqul- Paia -asumo Philo-Publius, redactados entre 1787 y 1788, período destinado a la rati-
una
alternativa a
hoy tenemos. lo que ficación del texto constitucional elaborado por la Convención Federal de
los Estados Unidos. El propósito de estos textos fue persuadir a la ciuda-
la Constitución. Se trata
cania para
que se pronunciara a favor de nueva
basados en razones publicas y
dl uculoS muy breves, muy meditados,
6 No hace Onprensibles para cualquiera. Todos ellos aparecieron en periódicos lo-
falta,
por el momento, The
denocatiO8, 50ob»re todo dar un
contenido preciso inpalmente en The Independent Journal, The Neaw-York Packety
entre los si a esoS
entendimientos reconocemos la distancia 1a Daiy Aduertiser. Su valor principal radica en el nivel de las argunentacion
democrálicOs, básicos que pucue
constitucionalis1no
y los
que compartidos
idos en la actualidad,
prevalecieron entre quienes
hace más de
en térn
Ccdas por tres figuras prominentes, que
habían tomado parte
bases del
siglos. Con muy disenaron
(aun con una dos
las
la dversas
idea
nuestros propositos.modesta de tido s ebates constituyentes, provenían de posiciones políticas
OCracia), debería po0
democr suficin e Dara (Hamilton, el más quese propusie-
conservador, Madison, el más liberal) ycentrales
ser
puestos
Cxplicary justificar los principios y las instituciones
 4. Una Constitución marcada por la
disconformidad con la democracia

En este capitulo. vamos a explorar la construcción de una

los téminos del jurista brasileño

Constitución contramavoritaria o. en

construida a partir de la disconformidad

Roberto Mangabeira Unger.
en una "incesante
identificación de
con la democracia. que se expresó
antes que sobre el poder de
las mino-
límites sobre la regla mavoritaria.
como responsabilidad principal
de los jueces vjuristas
rias dominantes.
C o n s e c u e n t e m e n t e en la hipertrofia
de prácticas v arreglos c o n t r a m a -
T
reformas institucionales. particular-
roritarios: en oposición a todas las
la
orientadas a expandir el nivel
de compromiso político
mente a aquellas
c o m o algo que
el sistema de derechos"
amenaza
cual visto
popular. lo es
e n t o n c e s . por lo que,
en mi opinión.
1996: 72). Ingresarenmos.
Unger. el todo: la idea de facciones.
definió v nos permite comprender

FACCIONES
MADISON Y LAS

articulos de
agrupa
ochenta v cinco
como El Federalista
El texto conocido fueron escritos por
v John Jav
Madison (51
Alexander Hamilton. James el seudónimo de
5 por el úlumo), bajo
el primero, 29 por el segundo
v destinado a la rati-
e n t r e 1787 y 1788, período
Convención Federal de
redactados
Philo-Publius,
elaborado por la
constitucional
ciuda-
ficación del texto
estos textos
fue persuadir a la
propósito de
los Estados Unidos. El C o n s t ü t u c i o n . Se trata

a favor
de la n u e v a
pronunciara r a z o n e s publicas y
dania para que se basados en
meditados,
lo-
de articulos muy breves,
muy e n periódicos
Todos ellos aparecieron
Packet y The
Comprensibles para cualquiera. The Nu-lork
The IndependentJoumal,
principalmente e n nivel de las
arguunentaciones
ales, radica en el
valor principal habian tomado parte
auly Advertiser. Su prominentes, que
tres figuras
diversas
PuDilcas ofrecidas por politicas
de posiciones
constituventes,
provenían se proplusie
1OS debates Madison, el
más liberal) y que
conservador; c e n t r a l e s puestos
amilton, el más v las
instituciones

los principios
explicar y justificar
O
 64 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALFS

en marcha por la Constitución: la separación de poderes

la
cia de la justicia, el sistema de trenos
etc. Se trata,
por tanto, de un material
y contrapesos, elel cont
único, que se
sigue
control
ndepenenden.
judicia
los Estados Unidos y más allá, aun en los
måximos niveles utilizan
(como el de la Corte
eles arg1m.
argumentativo
Suprema) para pensar y disCutir nuestras
ine.
nes.
Digo"nuestras", porque allíse fundamenta el sistema
rige en una diversidad de países, luego de la
insitucio
institucional
en los Estados Unidos aprobación de la Constitn
De los ochenta cinco
(Hamilton, Madison yJay, 1961 ución [1788).
y artículos, sin ninguna duda el más
reconocido fue el n° 10, escrito
los demás por James Madison. El texto se conocidodoy
por el cuidado y la destaca.ade
zonamiento sobre un tema precisión
con
que avanza el autor en su r
las que parece ser el corazón de la ra
facciones. Allí, Madison deja en claro que el Constitución
escribir la Constitución
fue el de principal motivo que levó a
confrontar, institucionalmente, el accionar de
facciones. Para explicar de manera
muy breve y sencilla el las
de la Revolución de contexto: luego
norteamericano Independencia,
había
en 1776, la situación del
no
pueblo
desordenado por un débil mejorado significativamente. El país seguía
Artículos de la acuerdo legal entre los
diversos estados
sólida Confederación-que
organización común.
en
no
permitía sentar las bases de una
-los
tema de las Mucho
facciones-, diversos núcleos peor
de
que eso -aquí
aparece el
pertenecientes al
de la revolución grupo
de ciudadanos,
quienes habían quedado por lo general
o
que en tiempos de la endeudados luego
principales bienes, contienda habían
reclamaban ahora perdido sus
versos estados. Esta remedio a su situación
un
coyuntura derivó en que muchas
pasaran a ser controladas
en d

promover leyes destinadas por

los
grupos de legislaturas locales
a
favorecer deudores, y comenzaran a
-según se decía- de los intereses sus
intereses,
En un texto anterior a la
del común. desentendiéndose
Madison había escrito con
Convención Federal, Vicios del sistema
locales, que nadie horror sobre el politico,
parecía controlar. En la accionar de los
del sistema institucional, se
refirió a los tres
legislativos
enumeración de esos vicios
tabilidad e injusticia,
que caracterizaban a principales:
local. Así,
puede interpretarse la m
legislación aprobada a escala multiplicidad,
estaba en diálogo directo que la
Constitución diseñada
con esa
terminaban controladas por tragedia: legislaturas sin entonces
aparente de imponer todosgrupos control, que
parciales -facciones- con
a
los el
ello la
Consütución estadounidensedemás sus intereses particulares.objeto
Por
controles institucionales sobre el resultaría tan enfática en
sobre las legislaturas poder y, muy materia ae
en
particular, de controles
 UNA CONSTITUGION MARCADA POR LA
DISCONFORMIDAD OG

Así, para Madison las tacCIones constituian el motor

que cxplicaba
todo
to
el problema, el que impulsaba los procedimientos opresivos que se
hiiscaba contener o eliminar. De alli que les asignara un lugar central en

su articulo mas importante. Al comienzo de EI Federalista n° 10, Madison

Aefine con claridad el concepto de facción cn torno al cual va a girar
toda su preocupacion y su razonamiento:

Por facción entiendo cieito númcro de ciudadanos, cstén en

mavoria o en minoria,
qie actuan movidos por cierto impulso
común de una pasion o de un interés, adversos a los derechos
de los demás cudadanos O a los intereses permanentes y con-
untos de la comunidad.

En los hechos, a la definición de facciones adelantada

por Madison po-
dría dedicársele un libro entero: aparece allí encerrado todo el conoci-
miento de una época; y se afirman, de modo lúcido,
polémico, político,
astuto, nociones de enorme relevancia. En lo que sigue, vamos a exam-
nar con algún detalle esa definición.

CUATRO TEMAS EN LA IDEA DE FACCIONES

Esas grandes cuestiones relacionadas con la idea de facciones de Madison

son: la democracia directa, las motivaciones personales, las violaciones
de derechos y las tensiones entre mayorías y minorías.

DEMOCRACIA DIRECTA
En primer lugar, subyacen a la definición de Madison sus diferencias con
la política que asociaba con la Antigüedad clásica. De hecho, Madison de-
dicaría varias de sus páginas de El Federalista (en este articulo y en otros)
a criticar las formas de la democraciu directa que consideraba propias de la
Antigua Grecia. Sin embargo, al criticar a tal forma de gobierno distante,
de algún modo olvidada, aprovechaba para objetar los ejercicios asam-
blearios que reconocia en estados vecinos (como Pensilvania, Vemont o
Rhode Island), que consideraba conuolados por facciones mayoritarias,
incontenibles, violentas. Unas líneas debajo de la definición de facciones,
c e Madison sobre las democracias directas en comunidades pequenas:
 f EL DERECH) (OM) UNA CONVERSACJON ENTRE IGUALFS

Por co estas
demo racias han dado
el siempre espert
su turbulenc pugnas; por
ia y sus han sido siempre
eso espectáculy de
empre incom
patibles on la seguridad personal y los derechosde Drr
por eso, sobre todo, han sielo tan breves sus vidas c lad,
lentas sus muertes. Ios politicos tcoicos que han
patrein
estas fomas de gobierno han
supuesto erTÓneanente
ducicndo los decTechos politic os (del genero
humano a u a atr
soluta igualdad. podrían al mismo tiempo 1gualar e
identifir.
car
por completo sus posesiones. pasiones y opiniones.

Las facciones podían tener su en el

oigen accionar de grupos nincris.
nos mavoritarios -tal como lo expreso Madison en la
o

su definición-.
primera line- de
pero en rcalidad debían generar preocupación afiuueil
que surgían del activismo del sector mayoritario de la
de
sociedad, de b
acciones
legislaturas
que parecían desempenarse según criterios co
Tespondientes a la democracia directa,

MOTIVACIONES
En segundo lugar, la breve definición de facciones
en
propuesta por
Madison se puede entrever también su interesante visión sobre las
me
tivaciones personales. Su posición al respecto se apoyaba en la filosofía es
COcesa tan reconocida en la época, de Adam Smith a David Hume. Los
individuos "actúan movidos por cierto impulso común de una pasión o
de un interés, adversos a los derechos de los demás ciudadanos"; es decir
intereses (personales o colectivos) y también emociones
-pasiones-que
tienden a "tomar el lugar de la razón". Como expresa más adelante, en
El Federalista n° 55, "en toda asamblea numerosa, sin importar el número
de personas que la compongan, la pasión nunca deja de arrebatarle st
cetro a la razón"

VIOLACIÓN DE DERECHOS
20vidas
En su definición, Madison aludió al hecho de que las facciones, n
por pasiones o intereses parciales, tendían a obrar en contrade los 'dere:
de la
chos de los demás caudadanos o los intereses
permanentes y conju esa
comunidad" (el destacado pertenece). Pero :qué dejaba trasi
me
parth

afimaciÓn? (Al respecto, véase Manin, 1997). Esta

parte resulta o necesitamos

Cularmente polemica (aunque

para nuestros propósitos no disol Madi
involurarnos en el análisis de ese incómodo asunto),
porque
 UNA CONSTITUCION MARCADA POR LA DISsCONFORMIDAD
67

l a b a de la necesidad de proteger ante todo los "dercchos de los de-

más ciudada
adanos". Y ocurre que, en ese momento, cl principal problema
en de violaciones de derechos se relacionaba con los "no
materia
del país
", sobre todo, una parte de cllos: los csclavos. Cuando se re-
iudadanos",

Eerian a los esclavOs, Madison (también en EI Federalista) y parte de la di-

rigencia politica del momento hablaban de "personas" y no de "ciudada
nos", una categoria de la que aquellos cstaban excluidos (por lo demás,
buena parte de los participantes de la Convención Federal eran escla-
vistas). Por lo cual, cuando en El Federalista n 10 Madison definió como
Drincipal objetivo de la Constitución el de confrontar la cuestión de las
facciones y detalló los problemas creados por ellas así como los derechos
que ponían en riesgo, el tema de la esclavitud desapareció. Queda claro
entonces que, desde el momento de su creación, no interesó abordar en
la Constitución estadounidense el problema de la esclavitud, que quedó
"escondido bajo la alfombra" del texto.

MAYORÍAS Y MINORÍAS: LA cONSTRUccIÓN DE UNA

cONSTITuCIÓN CONTRAMAYORITARIA
Dada la importancia de este cuarto tema en la definición madisoniana,
dedicaré una sección especial a la cuestión.

Mayorias versus minorias

Este problema reviste una importancia especial, porque permite reco-
nocer de qué manera se construyó una Constitución de carácter conura-
mayoritario. Para advertir el sentido de lo que digo, conviene que nos
concentremos en el comienzo de la definición de facciones; allí Madison
dejo en claro que las concebía como "cierto número de ciudadanos, estén
en mayoría o en minoría", que actúan contra los derechos ciudadanos o
los intereses de la comunidad. Esa referencia a una "mayoría o minoria"
es interesante, porque el autor pone de relieve que hace un acercamien-
to honesto a la cuestión: desde el vamos, reconoce que el riesgo de la
violación de derechos puede tener su origen en grupos sociales de todo
upo. En El Federalista n° 10, Madison hablaba de "deudores" (mayorías) y
"acreedores" (minorías) o, en sentido similar, de "los propietarios (mi-
Se volvía
ras) y "los que carecen de ella [una propiedad]" (mayorías).
POrtante no perder de vista que las graves violaciones de derechos po-
1an originarse en unos grupos u otros, indistintamente.

Vmos, Madison dejabaclaro que no se refería al problema

1 en
CCavitud (porque solo aludía a los problemas de los ciudadanos).
68 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

Asi. la
principal violación de derechos cometida por lala minoria
dores y dueños de propiedad quedaba fuera del análisis.
minori1a de arree.
Pero me:" me inte.
resa ahora señalar un segundo recorte, tan serio como el
realiza eoria, está
objeto de trabajo: a pesar de que, en teoria,
en su
está abierta
abierto a
anterio, que
penar
e

en las violaciones de derechos

provenientes de mayorias
minoras,
y minorias, en vevdad
solo propone ocuparse de abordar el riesgo de las 10 elel dede las
mayorias, y no las
Jacciosas. Esto se advierte poco más adelante: minmins
Si bando
un no tiene la mayoria, el remedio
aportado por el prinies

pio epublicano que permite a esta última frustrar los siniestros

provectos de aquel mediante una votación regular. Una facción
podrá entorpecer la administración, trastornar a la sociedad:
pero no podrá poner en práctica su violencia ni enmascararla
bajo las formas de la Constitución. En cambio, cuando un ban-
do abarca la mayoría, la forma del
gobierno popular le permite
sacrificar a su pasión dominante y a su interés tanto el
bien
público como los derechos de los demás ciudadanos. Poner el
bien público y los derechos
privados a salvo del peligro de una
facción semejante, y preservar a la vez el espírituy la forma del
gobierno popular, es en tal caso el magno término de nuestras
investigaciones [el destacado me pertenece].

Madison señala que, si bien las violaciones de derechos

pueden proveni.
en teoria, de
grupos mayoritarios o minoritarios, si la amenaza provene d
una minoría, no necesitamos de una Constitución para prevenir ese resgo: n05
basta com votar en contra delas iniciativas legislativas de esa minoria faciosa
A esto se refiere con la idea de que, si un grupo "no tiene la
que existe
mayoria.
una solución fäcil y a mano, porque "el remedio es
apora
do por el principio
republicano", es decir, el voto. Lo aclara ensegu da:
es posible "frustrar los siniestros proyectos [de esta facción] mediante
una votación
regular". Es decir, si una minoría de políticos, por ejemp
quiere reprimir a sus críticos y para ello presenta en el Congre
proyecto destinado a
suprimir la expresión política critica
la
teit
persecución de los disidentes, pues bien, tenemos una sone
Votamos en contra.
Por
supuesto, esa salida no resulta en absoluto atractiva. I
allá de no tomar en cuenta la
gran violación de derechos genc Taccuso

las minorias al sostener la

esclavitud, parece reducir el acciol
de aquellas al
ejercido en el Congreso. Puesto así, claro, "el re
aportado por el principio republicano". Sin embargo, el
probic
 UNA CONSTITUCION MARCADA POR LA DISCONFORMIDAD 69

Dahl en su obra de 1956. magistral análisis dela

ue le señaló Robert
derechos suelen
ocracia
madisoniana: los riesgos de violaciones de
fuera del Congreso.
las prestones v acciones de minorías por
provenir de escena un
su entoque de ese
modo, Madison corria de la
A recortar
problema monumental.
nuestro anal-
En todo caso. punto -de enorme importancia para
el
vene
r e s u m i r s e del modo siguiente:
si l) el gran problema que
sis- puede 2) las facciones
a enfrentar la Constitucion es el impuesto por las facciones y
0 mayoras,
indistintamente, en minorias
son definidas
comogrupos onginados, conta-
impuesto por las minorias no resulta importante (ya que
peTO 3elproblema
en clao que el gran þroblema
mos com el
remedio republicano), entonces, 4) queda
los grupos mayoritar0S;
enfrentar la Constitución es el impuesto por
en otros términos, por
que v i e n e a
o,
la regla democrática
s decir. el proólema impuesto por
in democraria.

a las minorias
na Constitución para proteger e n t o n c e s en los
Estados Unidos,
c o n s t i t u c i o n a l que se alumbró
des-
El modelo otro, quedódefinido

Tque
Madison teorizó v precisócomoningún
contramayoritaria.
El objetivo de
una clara impronta facciones
de entonces
por el accionar de las
confrontar
resultó ser el de
lo que para la dirigencia
Consütución
la lidiar con
más especificamente. institucional:
mavoritarias:
c o m o el gran
problema
e n la época
aparecia domi-
prevaleciente resultaban tomadas y
(locales) que
de las legislaturas de esperar,
terminaban
el problema como era
(parciales) que. demás. En otros
térmi-
nadas por mavorias sobre los
( " s i n i e s t r o s ) provectos
e x t e n d i d o y grave:
el
3or imponer
sus enfrentar u n problema
debía minorías.
Constitución derechos de las
205. .a a m e n a z a b a n los
m a v o r i t a r i o s que
de Madison
al res-
de los grupos de
recortes
la presentación
merecía
límites v que
allá de los
ás habia u n problema
retlexión constitucional
en su
resulta claro que un
tratamiento

pecto. diferente (incluso insen-

n o es
tratanmiento
jurídico agregarse que
un
Por supuesto,
puede fundamentales el
meditado). fines
mucho má como
uno de sus
tome
Constitución
minorias.
una las
$ato que de as
protección
especial para Constitución
protectora
procurar
una
modelo de la r e c o n o c e r -

que el
cabe
Conviene
señalar tiene y que
sentido e
interés que unico o lo más
todo el lo
-con cierto que
minorias n o es las mino-
único posible: a
representa
el c o n s t i t u c i o n e s
es proteger
-no alternati-
las modelo
deban hacer años un
mportante que alumbraba
en esos
continuación
de la
Francia a
1as. De hecho, como
el que surgió Estados
Unidos.
mayoritaria,
defendido en los
Constitución
o, e diferente al
muv
de 1789.
Kerolución
 E

J
7o EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
Nacía una Carta Magna dedicada fundamentalmente al objeto
to
al estadounidense: buscaba ofrecer una protección especialcon
no
ari
norías amenazadas, sino, sobre todo, favorecer la
expresión
del grupo mayoritario; una Constitución capaz de honrar
el prinón decisión
la soberania del pueblo y de ayudar a expresar la voluntad
general io de
Jortalecer, ayudar a formar y contribur a expresar la voluntad de las, asi
En los Estados Unidos, ese modelo parecía haber sido mayorias
an
algunas legislaturas estatales, las cuales comenzaron a ensayar el por anticipado
rudimentario de arreglos constituCionales en que se dise
asegurara unana
especial para las mayorías. VOZ
Concluyo esta sección con algunas breves anotaciones adicionales E
primer lugar, en cualquiera de los dos modelos (francés o norteames
cano), el esquema constitucional puede organizarse mejor o
peor, dise
ñarse de modo más o menos eficiente. Sin
embargo, no parece haber
nada inherente en uno u otro que conduzca al fracaso o al
éxito (siendo
fracaso" y "éxito" términos que también deben ser
definidos, en lugar
de asociados con ligereza a ideas como las de
En segundo lugar, el modelo de
inestabilidad y estabilidad).
protección de las minorías adoptado
por la Constitución de los Estados Unidos fue. por sobre todo, contrama
yoritario. Es decir que en él, como forma decisiva para dar protección a
las minorías, se optó por socavar el
poder de decisión y control de las
mayorías. Sin embargo, existen modos institucionales distintos, posibles,
para dar protección especial a las minorías dentro de un esquema esen
cialmente mayoritario. En la Constitución de Pensilvania de
había ideado el radical
1776, que
inglés Thomas Paine, y que escribió bajo
se
dirección de Benjamin Franklin, se
optó, de modo temprano y muy ex
ploratorio, por alguno de tales arreglos." En otros términos, no es necesuarno
socavar el componente mayoritario de la na
Constitución para otorgar prolec
los grupos más vulnerables.
Proteger a las minorias, pero /a cuáles de ellas?
La alternativa de ón de
que la Constitución gire
minorías representa una vía
en torno a la protec mu
institucional posible y razonable. ra
17 Paine pensó, por ejemplo, en un Poder legisladores
en un Judicial electo por los
electo
pa
Consejo de Censores a cargo del control de consutuco
miembros serían electos s prop
un modo de revisión
por voto directo. Frente a alguna ríticas, otería
legislativa de divisiónporlot
Congreso Unicameral, de formaleyes por medio de la d
e
del
tal de asegurar pular
cuerpos diferentes, pero siempre qu
fuera discutido en origen po
de 1gua
 UNA CONSTITUGION MARGADA POR LA DISCONFORMIDAD 71

chos de nosotrOSs,
el modelo mayoritario impulsado en los inicios de
Francesa resulta mas atractivo, en principio, pero no Se
la Revolucion
los Estados Unidos.
puede ncgar la importancia del modelo cscogido en
incluso las
Ahora bien, en esa decisi0n estan cn jucgo varias otras cosas,
medidas que se tomen para proteger a las minorías o asegurarles protec-

ción (según al examinar el sistema de frenos y contrapesos, lo

veremos
constitucionalismo norteamericano al respecto resultó
que se hizo en el
inaceptable para nuestras intuiciones democráticas) y el modo en que
se

defina a esas munorias.

Tulnerabilidad
Una primera alternativa sería definir a las minorías a partir de la debili-

dad del grupo, su desaventajado, la fragilidad de sus miembros.

carácter
Conforme a esta definición, el grupo de las mujeres, por ejemplo, podría
vulnerabil-
recibir el trato de minoría, porque lo que aquí importa es su
dad antes que su número. (De hecho, el conjunto de las mujeres puede
ser más numeroso que el de los hombres y constituir un grupo mayorita-
rio, pero, aun asi, recibir tratamiento de minoría).

Número estricto
Una segunda alternativa es definir a las minorías de modo estricto, a par-

número y, este sentido, pasible de quedar a la

tir de lo reducido de su en

En este caso, el grupo de las mujeres no

merced del grupo mayoritario.
sería minoritario; pero sí lo sería, e n cambio,
el de los inmigrantes, el de
los Estados Unidos, etc. Esta
los afroamericanos o el de los hispanos en
definicióón incorporaría también a la de los ricos y poderosos, aunque

este grupo no entraría en la primera clasificación.

Clase?
Los Padres Fundadores del constitucionalismo norteamericano jugaron
"minorías" y con otras.
Siempre de un modo ambiguo con la palabra
término por sus c o n n o t a c i o n e s generales, que incluyen
Apelaron a ese
tenian en mente a un
a las minorías desaventajadas, desde luego, pero
holders). En efecto, mu-
8rupo particular: el de los "propietarios" (property
c o m o sinónimos las ideas de
chos de estos juristas tendieron a utilizar
"bien nacidos" (wvell-born) y
aCrecdores", "grandes propictarios", "ricos",
indistintamente, de "deu-
minorías" (del mismo modo e n que hablaban,
72 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGAT
JALES
dores", "no propietarios", "pobres" y "mayorías").
). Ma.
plo,en la Convención Federal se refería al Senado como MadiSOn, porPor ejp
mo una înslitncién
destinada a "proteger a la minoría de los opulentos, contr: i
(Farrand, ed., 1937, vol. 1: 431). Como diría Robert
"el estilo madisoniano de argumentacion proveyó una ideol
Dahl
(1956.wayorv31a
toria, persuasiva y protectiva de las minorías ricas, Con ect cologia saistiac
que desconliaban y temian a sus amargos enemigos: Ios a P o

granjeros de menores recursos, estatuus y oder, quienes confomaanos, is

mayoría popular". malbam
En definitiva, fuesen intencionadas o no las ambigüedad.
to es que los federalistas sOstuvieron una idea lo cer
bastante restrictiy s
dola con la mino COn
traintuitiva sobre la noción de minorías, asociándo
los poderosos. Así como un concepto amplio de minorías o fi
talmente concentrado en los "sin poder" habría fortalecido su
vincular a la Constitución con la protección de las minorias, el
frecuente de tal noción asociada al grupo de los rich and welbom tenda
a restar atractivo a su propuesta.
En lo que nos interesa, y más allá del caso estadounidense, valeinsit
en lo siguiente: el legado de la Constitución de 1787 para el constin.
cionalismo contemporáneo no fue retórico, sino institucional. Podemas
olvidarnos de este uso elitista o incluso astuto del término "minorías', en
definitiva, esto no nos importa en el aquí y ahora. El problema aparece
porque, de modos diferentes, dicha noción elitista terminó por dar for
ma al diseño constitucional.

LAS MAYORÍAS FACCIOSAS?

:QUÉ HACER FRENTE A
UNA RESPUESTA (OTRA VEz) CONTRAMAYORITARIA

de
con Madison, el propósito l
Aceptemos provisoriamente, junto
lizar la Constitución sobre todo para dar protección a las minol
lo suficientemente ur
Adoptemos, ademá, una definición de minorías odelo
en el
como la utilizada u
plia e inclusiva (no estrecha y sesgada o con

norteamericano). Pues bien, desde esa perspectiva de compron Conte

el proyecto madisoniano, qué propuso El Federalista n° 10 pa

ner el avance de las facciones? Según veremos, en ese tex

darios,i
SUus
sugirio, ya que noevitar que emergieran, limitar al
menos d v i t a rk

ue
dos maneras
efectos de sus acciones. En sus términos: "Hay
l ao t n a

males del espíritu de partido: consiste una en suprimir sus caus

 UNA CONSTITUC1ON MARCADA POR IA DISCONFORMIDAD 73

TeDrimir sus ctectos. Como veremos, Madison descartaría la posibi-

lidad de ir por el prmer camo -lo consideraría absurdo o imposible-,
ara optar en cambio por la segunda vía. El razonamiento que presentó
par
edó desde entonces como una de las joyas argumentativas de la obra.
que
Veámoslo en detalle.

:ATACAR SUS CAUSAS? ES ABSURDO O IMPOSIBILE

Pensando, en primer lugar, en la posibilidad de atacar las causas de las
facciones. Madison sostuvo: "Hay tambicn dos nétodos para hacer de
saparecer las causas del espiritu de partido: destruir la libertad esencial
a su existencia, o dar a cada ciudadano las mismas opiniones, las mismas
pasiones y los mismos intereses". Sin embargo, aclaró de inmediato que
descartaba el camino de anular las causas de las facciones.

Del primer remedio puede decirse con verdad que es peor que
el mal perseguido. La libertad es al espíritu faccioso lo queel
aire al fuego, un alimento sin el cual se extingue. Pero no se-
ría menor locura suprimir la libertad, que es esencial para la
vida política, porque nutre a las facciones, que el desear la de-
saparición del aire, indispensable a la vida animal, porque co-
munica al fuego su energía destructora. El segundo medio es
tan impracticable como absurdo el primero. Mientras la razón
humana no sea infalible y tengamos libertad para ejercerla, ha-
brá distintas opiniones. Mientras exista una relación entrela
razón y el amor de sí mismo, las pasiones y las opiniones influi-
rán unas sobre otras y las últimas se adherirán a las primeras.
La diversidad en las facultades del hombre, donde se origina
el derecho de propiedad, es un obstáculo insuperable a la una-
nimidad de los intereses. El primer objeto del gobierno es la

protección de esas facultades.

Eso equivalía a decir que los dos caminos concebibles para atacar las cau-
Sas debían ser descartados: atacar la libertad que permitia que surgieran
las facciones constituía un absurdo, un remedio "peor que la enterme-
dad. El segundo medio concebible -bregar por que todos tuvieran las
nismas opiniones- resultaba impracticable. De alli que sugiriera aban-
donar esa lucha, asumiendo que "la división en facciones tiene su origen
Cn la naturaleza del hombre", y se concentrase en atacar sus etectOs.
4 EL DERECHO COMO USA CONVERSACIÓN ENTRE 1GUALES
ATACAR SUS EFECTOS. LA ALTERNATIVA CONTRAMAYORITARIA
El comienzo del argumento de Madison en esta materia fue conse.
del anterior: "La conclusión a
que debemos llegar es que las ca secuene
espiritu de facción no pueden suprimirse y que el mal solo puedeausas (
entonces, sobre el evitar
se
teniendo a rata sus efectos. Retlex1onando,
de cargar sobre esos efectos. Madison consicdeO que lo que preoe
modo
en verdad era contener el accionar faccioso de las upaba mayorías oDr
como vimos. si la facción era
minoritaria, bastaba con votar en cont
En ese escenario. lo
que la Constitución debía procurar era "Donan
el
bien
públicor
los derechos privados a salvo del
peligro de una facción s
mejante preservar a la vez el espiritu y la forma del gobierno
popular
Cómo hacerlo? Aquí. Madison volvió a imaginar dos caminos, de
cuales. otra vez. solo uno los
parecia transitable. Sostuvo entonces que o
bien debía evitarse el
surgimiento de pasiones o intereses que cegaran
a la matoría,
bien, si la mavoría
o
(apasionada, autointeresada) ya esta-
ba constituida, se la debía
incapacitar, de modo tal que no pudiera de
sarTollar sus provectos opresores,
impidiendo que la inclinación (opreso
ra la oportunidad (de oprimir) coincidieran.
Eso fue, desde entonces, la Constitución: un sistema de
puertas y exclu
sas
que, como un dique, buscaría que la inclinación y la oportunidad no
Coincidieran. Si el grupo (mayoritario) en cuestión tenía la inclinación
opresiva (como cualquier otro grupo), por medio de la Constitución de
bía quitársele la oportunidad de
oprimir.
De todo lo anterior, Madison concluyó que debían impedirse las tor
mas
puras o directas de democracia (como ya vimos, él tenía una co
Cepción expansiva sobre aquellas); a la luz de la historia consideraba
gue la democracia directa era la peor alternativa institucional de todas
Descarta, entonces, la solución democrática más robusta, que desC
en estos duros términos:
18 En sus palahras:
":Qué medios harán posible alcanzar este n n
videntemente solo uno de dos. O bien debe evitarse la existencia
nsrna tal
pasion o interés mayoría al mismo ya e
en una
a y o r i a Con esa coincidencia de pasiones o
tiempo, o si
intereses, se debe i n e ppacitar
uación
a os individuos que la
componen, aprovechando su número y
Si resores. S i se
local,paTa ponerse: de acuerdo
y poner en actO Sus proy
COnsiente que la incdinacióny la oportunidad coincidan, bien sa emosNo
que
n S puecde contar con moivos morales ni religiosos para con ietde
5On 1renS
bastanies para la
Su eicacla en
injusticia y violencia de los honD r. en a
dec
proorción
al número de estos que se reunen,
proporcón en
que esta eficacia
se hace
necesaria .
 UNA CONSTITUCIÓN MARCADA POR LA DISCONFORMIDAD 75

del que una demo

Este examen problema permite oncluir
Cracia pura, por la que entiendo una sociedad integrada por
se reúnen y adminis-
un reducido numero de ciudadanos, que
tran personalmente el gobierno, no pucde evitar los peligros
sentirá
del espíritu sectario. En casi todos los casos, la mayoría
un interés o una pasión comunes; la misma forma de gobierno
acuerdo constantes; y nada
producirá u n a comunicación y un
incitan a sacrificar al partido
podrá atajar las circunstancias que
más débil o a algún sujeto odiado.

encontró una única

opción plausible, a la que llamó "república"
Así, re-
de aquello que designamos hoy c o m o gobierno
para hablar, e n verdad, e n que
"Una república, o sea, u n gobierno
presentativo. Sostuvo entonces: distintas
ofrece perspectivas
tiene efecto el sistema de la representación,
remedio que buscamos".
y promete el su
también evidencias importantes de aproxima-
En este trance, dejó
fundamentales tornaban al gobierno
ción contramayoritaria: dos rasgos
de
las peligrosas democracias puras, y capaz
representativo preferible a convie-
c o n t e n e r los efectos de
las facciones. Para entender el contraste,
o modelo contra el
cual argumentaba:
ne tener e n mente el enemigo
mane-
comunidades pequeñas, e n las que
el propio pueblo gobierna de
básicamente irreal) o, e n las que
el gobierno tiene
ra directa (un caso
c o n el grupo mayoritario.
Este último
intima cercaníao identificación
identificaba c o n estados
consideraba cercano, ya que lo
era un c a s o que
como algunos de los Estados Unidos (Pensilvania,
rebeldes o radicales,
texto escribiera e n
términos teó-
Vermont, Rhode Island), aunque e n su

ricos o se refiriera al caso indagar la democracia pura.

de Grecia para
entre u n gobierno repre-
Las dos grandes diferencias que presento
relacionaron, previsi-
Sentativo u n o mayoritario
(llamémoslo asi) se
y a las
mencionados, que él atribuía
dos rasgos
blemente, c o n aquellos
el control ciudadano más
el ambilo pequen0 y
peligrosas democracias puras:
Madison que u n sistema representativo
directo. Sobre lo primero, dijo extenderse a
republicano podia
era menos temible, porque el gobierno v
tornandolo menos sensible
numerosos,
erritorios más extensos
y más
19

abierto a las combinaciones facciOsas.

un número
regir a

19 En Madison: "El gobierno republicano pucde

palabras de extensiOn
terriloral mas innportante
ciudadanos una
mucho mayor de y
 ENTRE IGUALESs
C O N V E R S A C 1 O N

UNA
COMO
DERECHO
EL
7
mucno
mas nacer
hincapiéen
e
el

interesa
me
Sinembargo. filtrado de la voz pública que asei

refinamiento o
factor: el
Este último. según Madison,
Tepresenativo.

pública. pasandola por el tamiz cie

afina v amplía la opinión
ciudadano5, cuya
discertie prudencia puede rnir
de
gTupo escogido
mejor el erdadero
interés de su pais, y cuyo patriotismo vamo
sacrificarlo ante considerarir
a la justicia no
estará dispuesto a
de orden temporal.
Con este sistema, es
nes parciales o
los representantes del
posible que la voz pública, expresada por
consonancia con el bien público que si la
pueblo. esté más en
mismo, convocado con ese fin.
expresara el pueblo

Aunque volveremos sobre esa querria subrayar al mnenos alg-

cuestión,
l:
nos aspectos de esta aproximación, tan decisivamente influvente y
mativa. Madison defiende aquí una lectura de la representacion m
.
particular: los representantes están separados de la ciudadanía; toman
lugar de la ciudadanía. reemplazándola; aparecen como un grupo ae
ir

dividuos con características especiales (un grupo escogido, selecto, e

isiones
C1al que-esto es muy polémico- va a tender a tomar mejores dedio
que aquellas que podría tomar el pueblo. Por todo esto, Madison zaba
un
a la conclusión de que elsistema represenativo resulta mejor qu
sistema de democracia directa. Es decir nose
que el gobierno Tepresenate
presenta aqui cmo un mal necesario o como urna ohción de segundo najs
Coms una
hoún treserida.
En esta mirada podia
particular sobre el sistema representau
tan
Teconocer va por
Completoel sesgo contramavoritario de la api
madisoniana, que sería el que itución: est.
beríahacer posible para limitar la
lo
distinguiría a toda la Constitu polític

para separarla de sus intervención ciudadana

representantes,
t a imponer

sus para impedir que llega

puntus de vista a los es n o

pudieran torzar los legisladores, para asegurar que

ue los electores

a
representantes
"ses
parc

les de su localidad sobre a (que privilegien

los 1o>***
generales de acia
allí.
v
con

este modo de Nación, eC. la

ra7onamiento, el constütucionalismo
co

que el
gtierno democrático;
nace mcnos temihit
ipcia l a que
y es nrin
 5.Motivaciones e instituciones:
Si los hombres fueran
ángeles"

Si los hombres fueran

Si los
ángeles, cl gobicrno no sería nccesario.
ángeles gobernaran a los
hombres, no serían necesarias
las contralorías externas
ni las internas del
El Federalista n° 51 gobierno.

ANGELES Y DEMONIOS

De la notable obra El
Federalista, me
ocupo en este libro sobre
todo de tres artículos: el 10,
que representa el núcleo duro del
to (allí proyec-
se
presenta a la Constitución como un instrumento destinado a
contener el avance de las facciones); el 78,
que se refiere
los principios a
y directivas que guiaron el diseño del Poder
ra retomo-,
Judicial; y el 51 -que aho-
que no solo define el modelo de frenos y
contrapesos que
adopta la Carta Magna, sino que da claves para entender de qué modo
se
pensaba entonces al ciudadano, y cómo se entendían sus motivaciones
básicas. Un párrafo de ese texto escrito
por James Madison se destaca de
modo único:

La ambición debe ponerse en juego para contrarrestar a la am-

bición. El interés humano debe entrelazarse con los derechos
constitucionales del puesto. Quizá pueda reprochársele a la na-
turaleza del hombre el que sea necesario todo esto
para repri-
mir los abusos del gobierno. Pero qué es el gobierno sino el
mayor de los reproches a la naturaleza humana? Si los hombres
Jueran ángeles, el gobierno no seria necesario. Si los ángeles goberna-
ran a los hombres, no seríun necesarias las contralorias externas ni
las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser
administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad
estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno
para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se
regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin
duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobier-
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
78 EL DERECHO COMO UNA

no; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que s

necesitan precauciones auxiliares (el destacado me pertene
ce).
Todo este párrafo es importante, pero me concentraré aquí en

neas destacadas. A Madison le interesó subrayar que las personas no las

eran
angeles" (y no porque su escritura tuviera, de torma habitual.
oitual, reverbe
raciones poéticas). Por qué lo hizo Y por qué esa afirmación
ese
momento, resultaba clave?
Eran muchas las líneas argumentativas que en este texto, como en t
tos otros de El Federalista, se desarrollaban al mismo tiempo, destinadac
tan
a
varios interlocutores. Una de esas discusiones era la que Madison soste.
te
nía con (contra) los republicanos más radicales, los demócratas, los rOu.
seaunianos norteamericanos. Discutía con Thomas Jefferson y con los
allegados a él. Muy en particular, Madison cuestionaba a quienes enar
bolaban el discurso de las virtudes civicas. En ese momento, compartia
con ellos el interés republicano por las virtudes. Como dijo John Adams,
todos entonces podían ser llamados republicanos (todos o la gran mayo-
ría se habían manifestado contrarios al poder de la monarquía inglesa).
Muchos de entre ellos, además, escribían textos o presentaban discursos
que resaltaban el valor y la importancia de contar con una ciudadanía
virtuosa, comprometida, involucrada en los asuntos públicos.
Sin embargo, con sus afirmaciones y propuestas algunos-los republ
canos más convencidos, los mejor preparados, en clave afrancesada, los
más desafiantes- preocupaban a Madison y a la dirigencia prevaleciente
en la época. Estos republicanos parecían persuadidos por el pensamien
to de los revolucionarios franceses, que tomaban la virtud cívica no como
una expresión retórica o decorativa, sino como una cualidad imprescnal
ble, necesaria, decisiva, que el Estado debía cultivar: consideraban que su

falta hacía peligrar la existencia misma de la república, que directamente

no podría mantenerse estable: se caería. Ya incomodaba a Madison que
se pusiera tanto énfasis en las motivaciones exigibles a los ciudadau
pero también, en particular, a los funcionarios públicos (por que exg
tanto si con mucho menos podía llegarse a la misma instancia o
dificil
lejos?). Además, a semejante reclamo subyacía algo que parecia
de aceptar, exageradamente demandante: el cultivo de la virtud-elcom
sino
promiso con la comunidad- no requería solo palabras, propagahiet
bases igualitarias muy fuertes, sociedades pequeñas, institucion
Las a la
participación popular. p o re s

Madison y muchos de sus parecían molestos po.

contemporáneos
reclamos. Muchas
enerab:

tOs el
veces enojo o la incomodidad que les
8
 asutittiC ional, ni ho Inenos (11áles rIan las ( 1undun tas, eneraie r
ionaios a Cargo tle elas,
los fune
fuerarn ángele", no e s z t n
Cuuando MadisoI senalaba "i l hombr e
laciendo un ejeT()
(le inera eUrii unz V l a ine
etoia: nunta

u n objeivo O n C e t ) , Ante trrio, in.s eaBn z

rivz
sitl nproposito,
les teórnicos -Jos
republiCanos demócrata- al de(irles qu: n yafesian
(¢staban (reanlo nurva institurjones y gue V
ealendr bicn por que s
equivocaban al insistir
cOn ¢l
disur de las virtudes cívicns y el s n p r r
n o pOdian presen1ar Jo que e r a un
idea)
miso politico, quC
tratara (de su supuest0, Si no, cntonc, zpara qué neAZ
como si se

una Constitucon, para qué los goiern

controles, para qué un
rían
eran ángeles" p
n2
Precisamente pOr cllo -porque las persnas no
Con la política, virtuosas-
haría fzltz el siste
turaleza, compromctidas
con cse objctivy se c9Cribíz la (nstitiución.
mutuos Controles:
ma de los
lo contrario.
Resultaba ingcnuidacd, entonces, asunir
una
también de s u r n a i n -
Madison hizo algo más,
Al alirmar estas idcas,
Ofrcció como contracara de su crítica tal vez la prinipal de
portancia. creación de instituciones.
Manifestó
sus
recomendaciones respecto de la
diseiurse c m la tresunsión de ue
lus instiluciones teniaun que
que, en frincitio, c o m s demmios. Si
el sistema
todos los funcionurios frúhlicos iban a comportarse msiderarse
de vesistir a esa banda de demsmios, podia
institucional eru capaz
públicos se compor
los funcionarios
bien construido. Si se csperaba que
c o m o ángcles, cntonces, para
qué los controles:
laran c n su mayoría
instituciones porque n o podemos t
Para qué cl gobierno? Hacemos
honestidlad c o m o presupuestos.
la
mar la virtud, cl compromiso, de la apuesta
v e r e m o s las
limitaciones y problemas
Si bien cnseguidla en particulara
nadisoniana, me interesa subrayar su importancia, muy
modelos de diseio institucional que pri-
la luz de la vida pública y los habitual que
países. En cfecto, resulta muy
nan en muchos de nuestros

si fueran a ser ocupadas por ångeles.

Tas n s t i t u c i o n e s s e
disenen comno
en América
que
tiendeprimara
el hiperpresidencialismo
Por cjenplo, de las que
cada vcz más, en las presidencias imperiales
aUna (así como,
Estados Unidos) n o
merece

e n los
nablo Bruce Ackerman, pensando una anomalia que
cono una patologia,
simplemcnte
Ser considerado
funcionarios mnalos o corruptos, y cir-
c o m b i n a c i ó n dc
TCsulta de una
ese
hiperpresidencialismo

desafortunadas. Por el contrario,

stancias materia de diseño
erradas e n
cleccioncs
de
VeTSe como resultado
conclusión, e s por lo
a esta temprana
iConal. Y si podenos llegar
8o El ERECHO cOMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE I(GUALES

modo claro:
que Madison afirmó de un tan de un
trata de se
n sit.
sistema
fortuma de însti
cional quc parece depender, de manera crucial, de la
la fortn
e

trar un presidente decente, progresista, cnérgico y asimisme

smo
enc
sostener esas cualidades durante todo su mandato. Si sucede
el m
capa de
de hallar un "presicdente ángel", el sistema tenderá a
funcionar
camente: cse presicdente podrá hacer odas sus geniales obras
limites y pocos controles, sin que nadie lo frene. En cambio. s pocoy
ticmpo la persona electa demuestra no estar capacitada para ol. poto
resulta muy vulnerable a las presiones de los grupos de interés o cargo,o
molesta con la socicdad y muestra arranques abusivos o autorito
sistema demostrará su verdad desnuda: es un tracaso completo, no .
para lo único para lo que debía haber servido. En verdad, es inca
poner frenos firmes, deja que avancen los abusos, es vulnerable a e capaz de
quier arranque autoritario. En definitiva, se trata de un pésimo dics cual
institucional, el peor posible en estos términos. seño
Querría repasar ahora tres cuestiones relacionadas con la dise
iscu
sión acerca de los supuestos motivacionales del diseño instituuciona
Procuraré resaltar: 1) los rasgos, también atractivos, que mostraba la o
ción republicana criticada por Madison; 2) los defectos de la interesante
propuesta de Madison; y 3) los compromisos morales inevitables en todo
proyecto institucional.

CUANTO SE EQUIVOCABAN LOS REPUBLICANOS?

Resulta cierto que en muchos países se ha optado por un diseño insti

tucional equivocado -fundamentalmente vuinerable, frágil- que parece

preparado con exclusividad para la llegada de gobernantes angehcaes
Por eso, a lo largo de la historia el consejo de Madison de optar por el si

el caso e
tema institucional capaz de resistir con eficacia -sobre todo en

que las principales posiciones públicas sean ocupadas por "demonios*

demostró lúcido, razonable. En igual sentido, la crítica de
Madison haca
muchos de sus colegas republicanos era muy atendible: parece ciad dis
algunos de ellos pensaban en la política como si el material human ítico
ponible fuese equiparable a los ciudadanos virtuosos del momento
de la Antigüedad clásica. Hasta aquí podemos aceptar lo que el ae
esos

embargo, me propongo mirar con algo más de detalle la posicio spectos

rivales, porque entiendo que en lo que afirmaban había muchos a

gee

interesantes y mucha menos ingenuidad que lo que Madisol)

 MOTIVA.IONES E. INSTITUCIONE.S BI

ración les imputaban. En un intento de lomar la mnejor versión, diría que

a propuesta de los republicanos no era ingenua, sino que perseguía una
concepción diferenic, alternativa, del sistema institucional.
Si tuvicra que resumir su modelo, diría, cn primer lugar, quc el ideal
regulativo, cl objetivo final que defendlían, cra no tanto cl de la autonomía
individual y las libertades pcrsonales, sino cl del autogohierno colectivo, que
estructuraba el resto de su propuesta. En segundo lugar, dicho logro del
autogobiemo colcctivo requería ciertas vitudes ciuieas coompartidas por la
ciudadanía capaz de ponerse de pie, en defensa de su nación, su patria,
su comunidad, los intereses comparticdos. "Thomas Jefferson, por ejemplo,
llegó a scñalar quc cl gobicrno republicano encontraba sus fundamentos
"no en la Constitución, sin dudas, sino meramente en el espíritu de nues
tra gente", cspíriu que iba a obligar "aun a un déspota, a gobernarnos
democráticamente" (Jefferson, 1999: 212). En todo caso -parece claro-,
nadie va a levantarse para defender a su comunidad ni va a estar dispuesto,
incuso, a ofrendar su vida y su propiedad (como hicieron los ciudadanos
franceses y los norteamericanos en su etapa revolucionaria) si no está te
naz e íntimamente motivado para hacerlo. Para mayor precisión: se espera
(y se necesita) del ciudadano que tenga ciertas disposiciones morales, ciertas
cualidades de carácter, ciertas características personales que lo lleven a defender
a su comunidad. Ello requiere, por añadidura, que se trate de personas
idenificadas con esa comunidad, comprometidas con los intereses de su
nación, vinculadas cstrechamente con los demás ciudadanos: nadie-en ese
contexto- puede considerar los intereses comunes como si fueran ajenos.
Ahora bien, aquí aparece el punto más interesante, que concierne a la
ingenuidad o el recalismo. Si uno se detiene en la descripción anterior y
mira a su alrededo, por supuesto podría exclamar: ";Qué ingenuos estos
republicanos! Dónde piensan que van a encontrar a ese tipo, tan espe-
cial, de material humano?". El punto es que estaban muy lejos de asumir
tales consideraciones como un dato de la realidad, ni siquiera como una
demanda, un pedido, una preferencia acerca de cómo pretendían que
se
comportasen las personas.
En mi opinión, los republicanos no suponían que las personas
eran ángcles virtuosos. Simplemente reconocían que el autogobier-
no tenía como precondición la existencia de ciertas cualidades de ca-
rácter (virtudes cívicas), y de inmediato dejaban en claro qué condiciones
maleriales-institucionales vesultaban necesurias trara tornar esperable la emergen-
ci de esas disposiciomes morales. Tomemos, como ejemplo relevante, el caso
de Jean-Jacques Rousseau, tal vez el autor emblemático del republicanis-
mo de las virtudes.
 MOTIVAGIONES E INSTITUCIONES 83
En El Federalista n° 51l, según vimos, Madison consideraba, con razón,
ema institucional no podía diseñarse solo presuponiendo el ca-
q u e u n sisten
etet angelical de los fiuncionarios públicos y los ciudadanos del común.
Tina presentación más realista, más apegada al entorno que conocemos,
en Cuenta a las personas tal y ellas cxisten a
exige que tengamos
como
uestro alrededor: ninguno de nosotros parece cstar rodeado de seres vir-
tuiosos, solidarios, dispuestos a entregarlo todo a favor de su comunidad.
individuos por diferentes a
Antes bien. solemos completo
cuzarnos con
de-
los que alli se sugieren: egoístas, apáticos en relación con la política,
sinteresados de la suerte de su comunidad, poco identificados o preocupa-
dos por el bien común o por la suerte de los otros más allá de sí mismos, su
familia y los vínculos cercanos. Sin duda, no todas las personas que cono-
cemos son así (un bosquejo más cercano a la imagen de los demonios que
a la de los ángeles). pero probablemente (sobre todo si pensamos en los
elencos de los gobiernos) reconoceremos a más demonios que ángeles.
Los supuestos motivacionales de los que parte Madison eran muy fre-
cuentes en su época y desempenarían un papel extraordinario en todo
el razonamiento y en las propuestas institucionales que él iba a presentar.
La idea central de su enfoque nos dice que "la ambición debe ponerse en
juego para contrarrestar a la ambición". Esa idea resulta ya plenamente re-
veladora; está suponiendo: 1) que el autointerés debe considerarse como
el móvil principal de la conducta humana (de los funcionarios públicos, al
menos) y 2) que es posible obtener u n resultado valioso a partir de la comn-
binación de motivaciones nada atractivas (de la combinación del egoísmo
o la ambición de algunos, con el egoísmoo la ambición de otros).
Conviene advertir de qué modo, además, la presentación de Madison
instituciones y bien
-que enlaza motivaciones personales, autointerés,
común- se vincula con la filosofía moral escocesa (White, 1987). Su es-
quema combina la visión de autores como David Hume y Adam Smith.
Del primero, Madison aprendió sobre todo que las pasiones podían
nublar la razón de las personas (la razón como esclava de las pasiones,
Conforme a la famosa frase de aquel autor). Madison solía apelar a di-
Cha postura, en especial para explicar las demandas irracionales de cier-
tomaran el lugar de la razón.
OSgTupOs, que dejaban que sus pasiones
Recordemos que, en El Federalistan° 55, escribió algo tan contundente
omo que "en toda asamblea numerosa, sin importar el numero de per-
n u n c a deja de arrebatarle s u cetroba
nas que la compongan, la pasión
ld razón". Pero en el n° 10 había mostrado ya el lugar centralisimo que
udicaba a este supuesto: se refería al modo
en
que las personas se mo-
ip o r cierto impulso común de una pasión o de un vnteës, adversos a los
KFI DER o rOMO NA (OVEPSA1OET E,1C,UALES
drechotde los demás mdadanos t) los inteteses
permanerfes.
dr la (munidad Tntes y conunte
Para cntrnder cl
papel que Marlison arljidica al egoísng val.
Te de las
personas, (onvine femifirse al
I1ndelo de la "r tointe.
rrirndirlo por Adam Smith yel
liberalisiny econónico manche. visible
(onforne esqurma al de "rnano
invisible"
nas-goistas, rar ionales, autointeresatlaspodian Snith, las rvano
descripto por Smith pere
mente a la contribuir cow
obtene ión del bicn comin si las institucione
de forma tal de njunte
nes se organizaB
proveerles los incerntives
apropiaddos. No era
que Juan encontrase pan, por esperi
resultado de la rable
la nanana, Como
rosidad de la
panardera María; pero Si se le
permitía a María gene
ganancias adecuadas la obtener
podría hacerse del
por producción (le su
pan, con seguridad
pan producido por María cada mañana. Un luan
semejante-decía Adarn Smith-no requiere esquena
la generosidad, solidaridad
o carácter angélico de nadie: es suficiente
con el
Este
apólogo ezpone que, por medio de las egoísmo de cada cual,
apropiados, todos pueden obtener lo instituciones y los incenivos
vidos por el que
egoísno (o acas0 mejor: gracias quieren, incluso si actúan mo
a eso).
En el
esquema institucional
presenta es propuesto por Madison, la historia se
fundanentalrmente
de ciudadanos idéntica: no
que
necesitamos de ángeles ni
virtuosos para obtener un buen
gin grup0 oprima al otro. En busca de
gobierno, en el que nin
en
e egoísmo o la
ese
ambición de todos. Basta objetivo, podemos apoyarno
arios con
públicos de los incentivos proveer a los funcio
arnbición con institucionales apropiados (combinar
anbición). El
permile poner en marcha toda la egoismo mutointerés Tesulta el combustibe qu
o
maquinarin de
esquema realista, nada gobierno.
Anora
tien, este
problemas, que conviene ingenuo, dominante, ent
tantuen varios nfrenta
el
suce que ha logrado. Aquí haré considerar antes de co irmar
ge tener en mente al
referencia breve a tres cuessuonts
defender esta presentar o
postura.
n
primer lugar, el
tomar como
Poiitica institucional el
principal combustibie de la
Cosiderarse como egoísno y no la solidaridad devebería
CO al sisterna
Si problema, al nenos en rncip Es
un
la judicial no lo hiciéramos descansa
verdad, sino sobre
obre
la
peosgue hay algo malo mentira. Existe un un problema, no solo
proDie" de ese
en sí la
estaríarmos en
mentira,
mentira, sino porque
P
ontradicurio tomando como base de
apoyo
emen eler
m e n t o
con
tipo de el u loggrar
queremos
Con el
prceo objetivos que quercón,
judicial. Si el sistema, por fin alguna razo
"*
finak
D
 S NEREUK NtUNCOINTERNAON FNTH tiAL

Fsto nlleva a la tercera Cuestion que

qu
a l valor v atractivo de la lternativa at1ata,
Me
epubieana efu
luios que el modelo de las virtudes ny
cívi A allí defen
noera n ideal abstracto deseado por did,
sito un ideal que haca reterencia a un
repulblicanos
in
estado de coe
nada usual en la epoca (como tampoco lo es
ahora.
que nos conducia a una situación deseable, imaginable per
S i esto es ast (si la altermativa del
republicanismo bosibls
de L
virtudes civicas no es una mera utopia), c1tonces
tiene er
tido preguntarse, a la hora de (re)diseñar un
sistema ineistit
cional (mucho nmas, en esos momentos
fundacionales), Dor
qué no aspirar a uno que les de menos centralidad o
nismo a motivaciones como las del
protasr
egoismo o el
autointerés
por el contrario, en toda la medida posible, fomente
aquelas
que más valoramos o necesitamos (la solidaridad, la honest
dad. la decencia, las virtudes cívicas, en definitiva).

NINGUN sISTEMA INSTITUCIONAL ES NEUTRAL

Señialadas las deficiencias que distinguen al modelo madisoniano, lamo

la atención sobre una particular crítica que surge desde esa perspectiva
alternativas la
sobre cono
republicana. Pienso en
del republicanisno como una doctrina y una concepción del bien robes
la objeción que
habla
12, que desde el Estado se pretende imponer a los individuos. Para pos
turas liberales (como la subyacente al modelo macdisoniano) csa en
reviste una importancia decisiva: el igual respeto para todas las pe
y as proyects de vida requiere un Estado neutral, que no mp
promueva una visión de cuál es la manera adecuada de comp
cuales las cualidades de carácter apropiadas. El Estado-se ste
onenodebe involuearse en el cultivo de vintudes, en la i

de valres persnales,sino mantenese neual al respe t a t a

eE VI MI Vila del nid en que lo elige, y el stado o de
char a iarlie por ell
e r s e fiva s
F p E i i i , tip ologrVes problemasen esta a l inn ane
pre isar ien sus (nto nos Por m lado, hay u
r e s t ode las eletimes de rada unn aceea dle su op1
Fstartn, en efer o, d u haer sus mayo4 sleros
fiutral frentr a
las eereunes ede taeda e e a , P'n tost
 MOTIVACIONES E INSTITUCIONES 87

cierto que la politica promovida en la materia por el republicanismo es

una política de riesgo. Como escribió el filósofo contemporáneo Michael
Sandel (1996), los republicanos parecen embarcados en un proyecto so-
cial e institucional riesgoso, que requiere el cultivo de las virtudes, con
todos los temores que ese objetivo puede suscitar en tantos (sobre todo,
en los espíritus más liberales). Pienso, en particular, en los miedos que
puede generar el Estado que usa los poderes bajo su control (recursos
económicos, medios coercitivos) para definir e imponer las cualidades
de carácter que algunos (los gobernantes de turno, la burocracia) consi-
deran apropiadas. La objeción y el miedo se entienden, pero entonces se
abren dos cuestiones que merecen ser precisadas.
En primer lugar, el republicanismo no necesita involucrarse en tareas
que, además de amenazantes, tienden a resultar inúiles o directamente
contraproducentes; por ejemplo, el bombardeo de propaganda en tor
no a ciertos valores ("Sea solidario"), o el adoctrinamiento de cualquier
tipo, que termine por llevar a las personas, en el mejor de los casos, a
desarrollar ciertas conductas, no por convencimiento, no porque han
sido persuadidas acerca de su valor, sino porque están adoctrinadas (sic)
su cara
para ello. Quiero decir: el republicanismo no necesita adoptar
más brutal o nefasta, para hacer (mal) lo que puede impulsar por mejo-
res medios. Por dar algunos ejemplos, el voto obligatorio que existe en
muchos países puede ofrecer un incentivo importante y poco costoso
en favor de la participación política valorada por los republicanos (por
lo general, el costo de no votar, en tales contextos, es muy bajo; además
de que es compatible con el voto en blanco, o con formas de anulación
del voto propio). De modo similar, la promoción de políticas igualita-
rias puede ayudar a dotar a las personas de un sentido de respeto al go-
ciudadanos con la suerte de
bierno; o de un compromiso mayor de los
sus conciudadanos. El igualitarismo económico no tiene absolutamente
de valores, de
nada que ver con las políticas temibles (de imposición
"lavado de cerebro") que algún alma liberal podría querer imputar a los
republicanos. Estos últimos, en suma, pueden favorecer el compromiso
en materia de
civico sin necesidad de recurrir a políticas perfeccionistas
valores o a medidas autoritarias.
En segundo lugar, cabe preguntarse acerca de la posibilidad de que
eXista un sistema político efectivamente neutral en relación con los pla-
considero que, aunque comno
nes de vida de las personas. Al respecto,
aeal la neutralidad sea poco asequible (cuándo una política puede

considerarse neutralcon relación a

distintos planes de vida?), el Estado
debe hacer un esfuerzo mnáximo de respeto a las elecciones personalees
88 EL UNA
DERECU) COMO CNVIRSA1O1 F1i1 M10

de cad:a quien, n estuiei70 i1XIIG

JiATa paaniza
cada individuo. Queria concluir pie9ando y subravas
sistemainstituciOnal genera un ipacto eI
elearácter ando que waleyuia
laspersonas. Sea cual sea ese sistena, olrC(ea ácter y las
inentive
evaluar como nejores 0 mas o
dena
tivos (quecodras
peoreS, enos(onyei..
cierto comportamicnto CiVICO O (dej
contraio. Decir
esto no Decir cse
la neucutralidad no exIste, (que no es un valor
guue todo da lo mplir
pliea te
EL Estado puedc ser maS ) nenOs mism.
respelugs)de de las ele
N
personas y, desde cl purnto de visia quc
aqui se: eleciones
defiende, de
máximo esfuerzo por respclar la aulonomia inrdividual, Co
reconocerse que cualquier estructura básicica,
lítica y económica, da muestras de eslar
cualquier organiza ,iónde
COnpronetida, de un.
otro, más o menOS abicrtamente, COn CiertOs
valores: promueye
a la vez que desalienta otros. eve algumA

De modo explícito-con el sistema de gobieio que

blicanismo propició-,
procuró alentar la participación denocrática, cl comuel en
con lo público, el desarrollo de virtudes comuniiarias. El
rismo, también el
conervaru
explícitamente, puso aparato del Estado e incluso b
medios coercitivos que controla al scrvicio de valores
(por cjemplo, te.
ligiosos), que consideraba apropiados."" PerO aun el liheralisno, toman
do como su causa la neutralidad estatal, en los hechos se
comprometis
siempre con cierto modelo moral. Cuando Construye un sistema políúo
y judicial contramayoritario (por ejemplo, con un Poder Judicial con la
potestad de decir la última palabra), claramente está tomando partido
por una ciudadanía más pasiva. Cuando afirma un sistema reprexntativ
como opción preferida
(y no solo como mal necesario), hace lo mis
Cuando, en su lista de derechos, privilegia los de propiedad, comert
ibre y contratos antes que la cxtensión de los derechos políticos, o2

adopción de salvaguardas sociales que ayuden a colocar a todos losC

20 En la historia latinoamericana del siglo XIX, por ejermplo, tendig apre

orar en
dominar un conservadurismo muy fuerte, que procuró 1n9p
la Lonstuitución parte de su lista de valores, y a comprometer de a
citar
explicita su sistema de instituciones con ese tipo de desarroiio P
c
de 1823, eSttila en5d
dos ejemplos extremos: la Constitución de Chile Moral, de ral de las
Con u n Cdigo
Egana, se puso en vigor conjuntamente
articulos destinados a regir hasta los ínfimos dealles de la Vd
1869 seconoca u t o r i e n e

a d o r de
personas; mientras que la Constitución de Ecu icas 2
Larta de Esclavitud frente al Vaticano", y acomparió las po mentor
ypoliciacas de la moral del presidente Gabriel Garcia Mor
 MOTIVACIONES E INSTITUCIONES B9

dadanos en condiciones de "*jugar el partido democrático", tambi n está

inclinándose por un sistema poco participativo.

LAS PRECONDICIONES ECONÓMICAS DEL AUroGoBIERNO POLÍTICO

La idea de que las conductas individuales delben considerarse, en buena

medida. como producto endógeno del sistema institucional se ha ido
perdiendo con el paso del tiempo, pero constituía una verdad robusta
como un roble. un supuesto compartido sin discusiones, en los origenes
del constitucionalismo.
Al respecto. busco remarcar la existencia de un vínculo particular en
la materia -claramente reconocido por nuestros antecesores y olvidado
en nuestro tiempo- que es el del impacto de las condiciones materiales
-más especificamente, del sistema económico- sobre la política y sobre
el carácter de las personas. La continuidad que se veía entre tales esferas
-la económica. la política, la personal- era tal que Juan Bautista Alberdi
escribió su magistral estudio comparativo del constitucionalismo -las
Bases- y meses después. como una continuación sin pausas del mismo
razonamiento, publicó su Sistema económico y rentístico. Otro tanto, y de
modo más contundente, se advierte del lado republicano. Piénsese,si
no, en el trabajo de Thomas Paine, quien, luego de sacudir a América
con la publicación de su escrito Common sense, en 1776 (abogando por la
ruptura con Inglaterra), y enseguida después Rights of Man, en 1791 (en
defensa de la Revolución Francesa, contra los ataques que había recibido
de Edmund Burke), publicó en 1797, también como una continuación
natural de sus reflexiones previas, otro extraordinario panfleto Agrarian
justice, para favorecer lo que hoy llamaríamos un ingreso básico ciuda-
dano. Para él, resultaba obvio que la independencia política y el autogo-
bierno del pueblo necesitaban asentarse sobre bases económicas iguali-
tarias. De manera similar, tómese en cuenta el caso de una figura pública
estrechamente vinculada a Paine, Thomas Jefferson, quien acompañó
Su activismo político y sus numerosos escritos constitucionales con sus

papeles económicos y la defensa -que se advierte desde sus Notes on the

State of Virginia- de una democracia agraria. En esa tradición se asentaría,
más adelante, la reivindicación republicana (en los estados del sur de los
Estados Unidos) del ideal de los cuarenta acres y una mula.
Con base en tales antecedentes, cabe agregar dos notas que podemos
considerar un legado del pensamiento republicano, y que demuestran
9o EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

cular lucidez sobre

que, en vez de ingenuidad, había en ellos una particular lucidez sol
tema. Contra lo que algunos, como el propio Madison, parecían e
imp
tarles, las reflexiones de los republicanos en relación con el tema de .
as
motivaciones humanas demostraban una vIsion mas rica
y compleja que
la de muchos de sus crític0S. que

ECONOMÍA Y CARÁCTER
La primera nota en ese sentido busca subrayar el modo en
que las bases
económicas impactan sobre las cualidades de carácter. Tanta era la certeza
de
los republicanos al respecto que muchas de sus
figuras más notables se
propusieron pensar en la reconstrucción institucional de su comunidad
tomando en
primer lugar, de qué manera la organización
cuenta, en

económica podía impactar en la forja del carácter. Conviene

prestar
atención a lo señalado para reconocer allí el
germen de un razonamien-
to que cuestiona finalmente invierte el
y modo en que hoy tendemos a
pensar sobre la materia.
En efecto, hoy o solo analizamos la
esferas separadas, sino que además
política y la economía como
escogemos un programa económi-
co sin
inquietarnos en absoluto por el impacto que esa elección pue
de ejercer sobre la esfera
personal. Durante el momento fundacional
del constitucionalismo, en cambio, el
razonamiento de los republicanos
era el
opuesto, no solo por el modo en que conectaban entre sí las tres
esferas (economía, política y moral
modo en que, pensando en los
personal), sino, sobre todo, por el
rasgos de carácter que querían ver
decidian huego el programa económico que cultivados,
mejor podia favorecer el desarrollo de
tales rasgos. Por lo general,
partian de la necesidad de contar con ciuda-
danos virtuosos,
comprometidos con los asuntos públicos y los destinos
de comunidad; recién luego pasaban a reflexionar
su
acerca del tipo de
organización económica que mejor podia promover tales
morales. Por ejemplo, fue muy habitual entonces que, ante disposiciones
económica que se les abria (guna la
disyuntiva
economia comercialo una asentada
pequeñas comunidades agrarias), loS republicanos se en

perioso rechazo de la orientación comercial a partir de plantearan el im-

la certeza de
semeiantes formas económicas iban a promover aue

viciosos, poco solidarios. ciudadanos corruptos,

En ese sentido, por ejemplo, el antifederalista
George Mason c
guntaba "Serán los modales propios de las ciudades comercialee pre
pulosas favorables a los principios del gobierno libre?".
Y cons P
"0 es
que el vicio, la depravación de la moral, el lujo, la venal: aba:
 MOTIVACIONES E
INSTITUCIONES
la corrupción,

iales,
caie
invariablemente predominan
van a Ser en las
91
totamene
des comercia

des co Mason- era esencial para la subversivas

grandes ciuda-
- c o n c l u í a

vida de la para é1?". La virtud

pe1996:
P u e

frugalidad,
uede existir sin
probidad
Del mismo modo y rigurosidad
1996: 126). D
república y ella "no
Sandel, la moral" en
(cit. se
hn Adams, o Benj:
Johr Benjamin Franklin. Nadieexpresaban autoridades en

carácter como Franklin, llegaría tan lejos con esas ob-

com
cobre
sesiones sobre el
ses n el
mente en cultivo de
el cultivo de las
propias virtudes quien solía entrenarse diaria-
cívicas. Para él
que pueblo virtuoso es capaz de alcanzar
"solo un
resultaba claro
una nación se convierte en la libertad. Y
dad de cOntar con corrupta y viciosa, entonces tiene cuando
alguien que la domine" (th. cit. más necesi-
en
Sandel, 1996: 126).

ECONOMIA Y POLÍTICA
La segunda nota que querTia poner de relieve es
la claridad con
republicanos reconocieron, en su que los
tiempo, impacto que la igualdad
sioualdad económica generaba en términos el
de- o
de
de la certeza de la estrecha igualitarismo
conexión entre lo politico. Por partir
de esas esferas, que ocurría en cada una
Jefferson tendió a afirmar el
pequeñas, igualitarias, homogéneas. Una base valor de las comunidades
recía condición económica semejante pa-
indispensable
diferente. En efecto,
para hacer posible la forja de una
para Jefferson, sin la existencia de política
ipo las personas iban arreglos de este
a ver
debilitados
tico,
sus vínculos el sistema
con
al que considerarían lejano polí-
de
Virginia, la
a sus
propios asuntos. Según el
político
ba hacer posible una verdadera
a
organización en comunidades pequeñas y homogéneas
democracia, en la que todos iban a
Ocuparse de las cuestiones más cercanas
esteactivismo de nivel local iba
e
importantes. Por lo demás,
favorecer el control cívico sobre lo a
que se
decidiera en niveles
representativos más elevados. Así organiza-
aOs-decía Jefferson-, los ciudadanos serían capaces de
Odo
pacífico y periódico, las "quebrantar, de
usurpaciones de sus
COniiables, rescatándolos de la horrible necesidad representantes menos

e de tener hacerloo que

un modo insurreccional" ([efferson, 1999: 219).
OCuyo con el relato de
pequeña mi
una -y, en
opinión,
muy inte
Le historia, que ilustra el modo en que nuestros antecesores repu-
blicanos econocieron en que medida resultaba clave contar con una
econo
na democratizada a los fines de asegurar una política democrá-
ca. En
se 1847,
647, en Colombia, n o existía el sufragio universal, sino lo
que
llamaba
el el "voto
Voto censitario" o "restringido" (de un modo tipico, por
parametros económicos: los que no contaban con recursos materiales
 2 FL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

resultaban excluidos). El politico radical Murillo Toro

presens
vecto de reforma constitucional destinado a eliminar óun pro.
el voto
el voto censitario,
consagrado por todas las constituciones que habian estado vigen.
entonces (1821. 1830,
1832y 1843). Propuso entaticamente
estado vigentes hasp
las restricciones existentes (en ese momento, se
mente reen
reemplazar
reconocía la ciud
a los varones
mayores de 21 anos que supieran leer y escribir v tiu dadanía
bienes raíces), para sustituirlas por un modelo basado en
el sufrain uvieran
versal. La iniciativa de Murillo Toro termino
derrotada por dos uni
pero desde entonces cambió la discusión en la materia. El
vototos,
político rad
cal se convirtió en el
primer y mejor abogado del voto extendido, contradi-
la oposición de buena
parte de la dirigencia politica, incluidos alguno
de sus
compaieros de militancia. El hecho es que, pocos anos
en la Constitución
liberal de 1853, terminó por después.
sufragio ya extendido. consagrarse un modo
de
Poco después de la euforia inicial, sin embargo, los ánimos de
defensores del sufragio cambiaron. Se los
sucedieron las primeras eleccio-
nes con el nuevo
sistema y los grupos más
elecciones de manera progresistas perdieron las
minio ejercido por los
estrepitosa, por razones diversas, incluido el do
grandes latifundistas sobre los trabajadores más
pobres, que dependían de ellos. Los conservadores se
tonces, y muchos de los impusieron en-
viejos colegas de Murillo Toro se dieron vuelta
para apuntar sus críticas: "i;Por tu
culpa hemos perdido así!", parecían
reprocharle, indignados.
Murillo Toro, que ya por entonces
litica por el lado
se
jactaba de "mirar siempre la po-
económico", reaccionó de modo vehemente
nuevos adversarios. Les ante sus
preguntó:
:Qué quiere decir el sufragio universal
y directo en una socie-
dad en que [en su enorme
mayoria los
votantes]
tienen la
no
subsistencia asegurada y dependen por ella de
uno solo?
quiere decir la federación cuando cada distrito :Qué
depender en sus más premiosas condiciones de federado ha de
uno, de dos, de tures individuos existencia, de
que tüenen el
industriay por lo tanto del saber? monopolio de la
(Murillo Toro, 1979: 70).
Murillo Toro propuso entonces acompanar la reforma
política que habia
impulsado con una
profunda reforma econonmica destinada a
ante todo, la organización de la propiedad de la tierra. cambiar
Por lo dicho.
ratificaba defensa de las acciones
la
economcas que nabla emprendido
en su condición de ministro de Hacienda (limite a la cantidad
de ti
 MOACONES F INNTOONS ON

que podtan
acumularse), monociendo que "la propiedad ternitorial" es
permanente e inconuastable de esta desigualdad social, o sea.
la causa per

Aesta eNplotacion sIstematica del mas grande numew a favo del mas

pcqueno, contn nra cuyos ctectas los egoistas initimente opondran todas

las formas polticas imaginables" (1979: 79)

La lecion era clara: no se trataba de echar aras las retormmas politicas
emprendidas. que habian quedado por un estado de
bloqueadas cosas

nNade por la desigualdad cconómica extrema. Por el conurario de

el
Hodo distintivo ydefinitorio del original pensamieno republicano
lo opuesto: radicalizar las refomas, extendiendolas a
proponia hacer
la estera económica. La certera era. otra vez. que solo una asr avnomiva
igualitaria iba a tornar fasiNe la ulzacion de una vida wlattea entnr iguales.
 6. La dificultad estructural para
la representacióón
En este capitulo me concentraré en el análisis del sistema re-
presentativo que ocupa el centro de la organización política de nues-
tros paises. Este sistema muestra hoy problenmas muy dificiles de superar
para alcanzar los fines que se había impuesto, que lo justificaban y daban
entido. En particular, los mecanismos escogidos para alcanzar la plena
representación de la comunidad se enfrentan hoy a obstáculos extraor-
dinarios, estructurales, que deben forzarnos a reflexionar sobre el modob
de concebir y reorganizar el sistema institucional para que ponga en acto
algunas de sus viejas y declaradas ambiciones representativas. Al introdu-
cir esta discusión, me centraré en primer lugar en el célebre debate de
Bristol, de mediados del siglo XVII, que actuó como el big bang de una
discusión que necesitamos recuperar y seguir profundizando.
LOS DEBATES DE BRISTOL
Uno de los debates más importantes que se hayan dado en la historia de
la política contemporánea se llevó a cabo en Bristol, en 1774, enture dos
políticos que sostenían visiones contrapuestas sobre la representación:
Edmund Burke (un autor que marcó la historia moderna del pensamien-
to conservador)y Henry Cruger (un comerciante que en esa oportuni-
dad defendió una visión bastante radical). Ios dos dilirieron en gran
medida acerca de la naturaleza del vínculo que debia existir entre la
Ciudadanía y sus representantes.
Burke sostuvo que, una vez elegidos, los representantes debian tener
la libertad de pensar, actuar y decidir por cuenta propia, con ndepeu-
dencia de la voluntad de sus clectores, micntras que Cruger defendió
la postura exactamente contraria. En su opinion, los representantes de-
Dian ser considerados solo delegados nombrados poi sus electores, cuyos
principales reclamos debían respetar y seguir. Este punto coustituyo una
 g6 EL 1ERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALILES
cuestión central del debate; en tal sentido, Cruger se manif.
de la posibilidad de que los ciudadanos escribieran instrucio stó a favor
de obligar a los representantes electos; mierientras que Burke con
capaces
dicha posición.
por completo inaceptable
La postua expuesta por Burke ve al representante como tr
ciario, esto es, como un agente que se guia Conforme a su pronio
trustee ofidu
acerca de cuál es la mejor acción que puede perseguir en cadaea
la visión de Cruger, el representante aparece como un En
delegado, un
emb-
jador o abogado de los intereses de los ciudadanos. Así entendiab
ido el
legado sería alguien a quien sus electores pueden remover en cualu de
lquier
momento y a voluntad si, por ejemplo, consideran que el mandatario
incumple los compromisos asumidos: lo mismo podría hacer cualauien
de nosotros con su abogado, o cualquier pais con el embajador que ha
designado. El agente nombrado solo merece seguir en su lugar en la me
dida en que nosotros, quienes lo hemos designado, consideremos que
sirve a nuestros intereses.
Estas visiones contrapuestas nos ofrecen criterios importantísimos que
todavía hoy merecen que los tomemos en cuenta: nos alertaban y nos
alertan, en efecto, acerca de riesgos ciertos y muy preocupantes, sugi
riendo como vía de salida alternativas divergentes, pero igualmente dig
nas de consideración.
:Qué era lo que decía Burke? El llamaba la atención sobre lo que es
taba en juego en el diseño de un sistema representativo, a la vez que nos
señalaba ciertos peligrosos riesgos que -como era de esperar-iban a sur
gir en el camino de la construcción de un esquema semejante. Resalta0
que el representante debe tener la posibilidad de pensar por su cuenl
no puede quedar preso de lo que un día hayan dicho los electores de st
localidad (es posible que ellos quieran, o necesiten, modificar su
con la
nión inicial); y, lo más importante, el
representante debe contar
opción de cambiar de criterio si, en debate con los representa
otras localidades u otras ideas, se encuentra con criterios mejo
el bien común. Ocurre una vez electo, ya no pue
-agregaba- que,
considerado el representante de su pequeño pueblo, sino deli interes
mas
ncia; m u c h o ma
cional. Todas estas afirmaciones son de absoluta relevancia, m nuino
la forma
en en que Burke supo presentarlas, enmarcadas en l Ciones.
compromiso con la deliberación pública, tanto que sus a 0 se l
quienes defendem
convertirian en una cita obligada de quienes
por parte rucial
ideal de la democracia deliberativa. Burke, en el
Dijo aparta
de su presentación:
 DE H(OMO NA CONVERSAC1ON ENI RE IGUAIES
dadesolbie solo
tivas
pereptibles por e juic o de los más ilustracl
uge mo en tantos pensadores de ayer y de
pues diferente todos tenemos algo relevAnte hoy- aparecia un
e
, en
on onno nos
afec tan las decir en
para decir relarión
en rekue
decisiones generales
pucde modific arse
públicas y con lo.
de ellas (Más allá de
o
eso, el
sesgo que
metáfora de los médicos los radicalmente elititis
ta
que aparcee la
en
y
las cienias
naturales purden girar en torno lo pacientes resulta car.
la enfemmedad
donde se
ongina cieita dolenca-.
verdadero-el
a
órgane..
promisos constitucionales -la libertad de pero los valores y
com.
expresion, los
razonables, sobre los que derechos socia.
les-nos llevan desacuerdos
a
o
técnico tiene el derecho de decidir ningún científico
resto). En relación con para imponer su visión
sobre e
importante
ese
supuesto,
descuidado ignorado Cruger se interesa por
evitar un
riesgo muy serio, o
Burke: el en el
peligro de que los representantes, una vez razonamiento de
a actuar por sucuenta, electos, comiencen
y
demandas de sus
con
completa independencia de las necesidades
electores, perdiendo así contacto con la realidad
justificaba que llegasen a sus puestos. que
En
segundo lugar, Cruger sugería otro tema diferente
cial, relacionado
ciudadanos
con el uso
de poder: la desconexión que se y tambiénentre cru
y
produce
Burke, hoy representantes (a partir de
esquemas como el sugerido por
dominante) no solo genera el
los
segundos pierdan contacto con riesgo de que paulatinamente
la realidad
dejen de reconocer
sino cuáles son los reclamos circundante (y, por tanto.
que además (y sobre todo) los principales de sus electores
menzar a
desarrollar expone al tremendo
propios y pasar a trabajar enpeligro
de co
antes
intereses
que favor
proveicho
en
de los intereses su
del
Por
supuesto, la
postura de conjunto.
cho a instruir Cruger, en particular su
representantes-por tanto, a revocardefensa
alos del det
caso de
incumplimientos,
las que Burke
había
era
vulnerable muchas a
su
manaa o en 10
tantes adelantado: había que ayudar a objeciones,
pensaran nás allá de que los repi se
pudieran aprender de sus los intereses locales; era importan que
biar de
opinión; no debíandiscusiones con otros representane
convertirse
orientados a repetir como
en meros
"munecos pa lantesda
(Sunstein, 1993b: cap. 1). autómatas la voluntad de sus
modos, no era claro repres pro
blemas desestabilizaran 1De todos
los méritos que
tampoco que de la
tadas. En
todas las críticas posición
que su postura
de Cruger, ns
aro
particular, la crítica podía recibir
er
como las
instrucciones
más habitual, referida a que t amient
Inuy generaban
diseutible: la existencia neros herta
de muñecos para antes, resulaha
instrucciones obligatorias co
 LA DIFICULTAD ESsTRUCTURAL PARA LA REPRESENTACIÓN 99
cierta política (por ejemplo, votar contra el aborto) era compatible con
que el representante pensara libremente en muchas oturas áreas (por
ejemplo, qué política económica promover, qué politica social alentar
etc.); e incluso en relación con el tema sobre cl quc estaba obligado
(aborto). En etecto, el representante con mandato podía terminar por
favorecer aquello decidido por sus electores (en nuesro ejemplo, una
ley de aborto), pero dicha opción era compatible con la adopción de
erechws medios y remedios muy diversos (por ejemplo, prohibición absoluta,
criminalización, prohibición en algunos casos, prohibición sin crimina
lización, etc.). En definitiva, había margen para defender una relación
más estricta entre representantes y representados, sin necesidad de caer
en afirmaciones o propuestas absurdas, como que el representante no
ONamien
JS, COME
podía pensar por su cuenta.
Más allá de las diferencias que las separaban, las posiciones de Burke
nec y Cruger involucraban cuestiones importantes. A la vez, resultaba claro
que la consolidación de cualquiera de tales alternativas prometía dar lu-
gar a riesgos significativos, que cada contendiente denunciaba en la pro-
Lambe
puesta del rival. Burke nos recordaba el valor de que los representantes
O d e e
pudieran pensar libremente y cambiar de opinión, atentos al interés del
Sgen conjunto. Su posición, sin embargo, conllevaba el riesgo de promover la
aparición de una clase dirigente con intereses propios, desvinculada de
la voluntad de la ciudadanía. En tanto que la propuesta de Cruger, al en-
fatizar el valor de contar con representantes respetuosos de la voluntad
de sus representados, implicaba el riesgo de promover la irrupción de
una clase dirigente con dificultades para mirar más allä de los intereses
de sus electores locales.
En definitiva, como en cierto modo anticipé, la concepción de la re-
presentación que ganó más peso fue bastante parecida a la defendida
por Burke: representantes con amplios márgenes de maniobra, sujetos
a controles relativamente débiles (elecciones cada varios años), y coon
incentivos para utilizar en beneficio propio sus capacidades y poderes
aun a costa de la voluntad de los electores.
no van a tender a
Alguien podría argumentar que los representates
temen la
actuar a su criterio (o en defensa de intereses propios) porque
Sanción de sus electores en la próxima elección (algunos autores -por
Jemplo, Przeworski, Stokes y Manin, eds., 1999- se retieren a este tema
d Senalar el carácter retrospectivo de las elecciones). Sin embargo, la
uerza de este argumento es bastante acotada: la capacidad del voto para
o (re)conducir las acciones
de los representantes -en
dnclona, limitar
nuva, de amenazarlos o amedrentarlos-es limitada. A la hora de vo-
 LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL, PARA LA REPRESEN'TACIÓN 101
IEl sistema represcntativo| refina y expande la voz pública, pa-
sándola por el filtro de un grupo escogido de ciudadaos, cuya
Sabiduría es capaz de discemir mejor los verdaderos interescs
de la nación, y cuyo patriotismo y amor por la justicia tenderá a
no ser sacriticado por consideraciones parciales o temporarias.
. ] Merced a la adopción de este sistema, puede bicn ocurrir
que la voz publica, prounciada por los representantes del pue-
blo, esté mas en consonancia con el bien público que si hubicra
sido pronunciada por cl pueblo mis1mo, convocado para cse fin.
Este enfoque resultaba tan interesante como problemático. Madison se
cuidaba bien de evitar, o de invisibilizar dentro de lo posible, los sesgos
elitistas de la posición de Burke: en la clase política, no había nada que
por naturaleza dejara a los representantes en una posición privilegiada
(en términos epistemicos). En principio, su postura parecía compatible
con la idea de que cualquiera podía acceder al conocimiento de las ver
dades importantes de lo político (algo que, como veremos con detalle,
John Locke había defendido en su momento). Sin embargo, en este y en
otros escritos, Madison se interesó por exponer que, por razones funcio-
nales (el tiempo disponible para la reflexión sobre los asuntos úblicos,
su formación, su experiencia, etc.), los funcionarios públicos podían to
mar decisiones más acertadas que las que podía tomar el propio pueblo, convoca-
do para ese fin. Por ello enfatizó tambi n la recién citada idea de pasar por
un tamiz o filtro la voz del pueblo (que, en apariencia, de por sí estaría
llena de impurezas); o usó la idea de "grupo selecto" (vinculada con la no
ción, común en la época, de los selected few) que, con ambigüedad, podía
aludir tanto al carácter "electo" (electivo) de los representantes, como al
hecho de que ellos no serían "cualquiera"', sino personajes surgidos de
las élites prevalecientes en la época: Madison hablaba así, con el mismo
lenguaje, a públicos diversos, sugiriendo a cada uno de ellos un mensaje
diferente (Manin, 1997). Finalmente, su gran preocupación, en este caso
como en otros, era el "desbocamiento mayoritario", que asociaba a los
movimientos facciosos de su época. Las facciones en verdad peligrosas
pensaba Madison- eran las mayoritarias, y el gran riesgo consistía en
que ellas quedaran presas de los impulsos pasionales -irracionales- de
1OS grupos locales; en cambio, frente a los grupos no mayoritarios, bas-
taba el remedio republicano, esto es, votar en contra. De lo anterior se
Seguía la necesidad de separar a electores de elegidos a través del filtro
d
representación: más directo el gobierno del pueblo, nmayor
cuanto
la
amenaza de un gobierno faccioso.
102 DREC10 COMO UNACONVERSACION ENTRI IGUAL re
Inluso con
cslucrz -tipico de él por la
ese
brio, la oneiliación cntre las
parteS-, Madison dejaba
a eren
el moderación, equili.
fensa d una nocion muy
problematica dc la representaciónclaro la de.
como
"pimera opción", Cs decir, no solo com recurso
gado anque cn definitiva indescable, dentro de necesario,
politica
sociedades comni obli
por cientos de miles o millones de
personas. No. La
un bien
preferible siempre la decisión directa porrepresentación
a
parte de la
danía. En esto discrepaba, y mucho, de lo cid
que habían defendido
chos de
contemporáneos, como Thomas Paine o Thomas
sus mu
JefferSOn
para cstos últimos, la representación aparecia como mal necesario
opción de "segundo mejor", a la que era
preciso apelar
u
muy numerosasS.
en
sociedades
La opción por un modelo de
representación entendido como prime
1a
opción u objetivo deseado iba de la mano de muchas otras elecciones
institucionales, igualmente preocupantes. Una de ellas, de
vancia para nuestros especial rele
propósitos, era el desaliento o falta de promoción
de la intervención ciudadana en
política.
Parece claro: si la representa
ción es deseable, mal
y no un
necesario, entonces debe ser defendiday
preferida antes que la decisión directa del pueblo. En cambio, cuando
uno acepta la representación con resignación, por la sencilla razon de
la imposibilidad material de un
de millones de
autogobierno colectivo en una sociedad
personas, busca y celebra cualquier posibilidad de a
pliar el marco de los
participantes en las decisiones publicas, caa
gue se pueda. Allí notamos, entonces, los rastros de esos dos
mun
teóricos diferentes, que en última instancia dependen de acerca
ientos
distintos la
a
democracia, y que, al final, implican diseños institucio
muy diversos.
LOS PROBLEMAS DE LA POSICIÓN DOMINANTE:
AISLAMIENTO, "CAPTURA", DESCONOCIMIENTO
El modelo de la representación política que comenZ0 a Consolidarse
. e
la época moderna nació
marcado por aquellos supuest erca d e as
los
representantes podían tener acceso a conocimie nía (eleli
verdades políticas) en
principio inabordables para la cu opular
tisino); o que un grupo voz
(la desconfianza
escogido debía hacer de filtro de la crlil d e l sistema
democrática). Así se fue trazando
el pe
t a i a n
represe tativo tal como lo conocemos
hoy: la necesida
 LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL. PARA LA REPRESENTACIÓN 103
a representantes y representadoS, la vocación de darles independencia,
el temor ante las indebidas influencias -las pasiones, los impulsos- que
pudiera ejercer el electorado.
Muchos rasgos valiosos y aùn activos están allí (cl valor de la mayor
reflexión, la expectativa de un decbate menos impulsivo, la apuesta por
la experiencia, la confianza en la especialización de la clase política,
etc.). Sin embargo, también resulta claro que muchos de los problemas
de aquellos criterios que se convirtieron en dominantes nos
derivados
sobre
acompañan en la actualidad. Cualquiera de las posturas e n disputa
comienzo:
larepresentación prometía beneficios y problemas desde un
actitud de desafío y diálogo con la
cada una de ellas se presentaba en
enfatizando sus propias virtudes y subrayando los defectos de
contraria,
la otra.
la afirmación de cierto
Hoy, cuando han pasado cientos de años de
modelo, podemos celebrar lo alcanzado en materia de representación,
estricta de las dificultades que también se han
tomar nota
pero debemos
la de los desde un
afirmado y que eran previsibles (en mayoría casos,
dominante hubiera sido el al-
comienzo). Con seguridad, si el modelo
ternativo, en la actualidad hablaríamos de los males derivados de peli-
también desde su origen. Sin
esa otra postura, previsibles
gros propios de derivados
han tocado (los
embargo, nos vemos ante los riesgos que
nos
o independencia) y que
de la idea de representación c o m o separación
libre
son extraordinariamente graves.
Por ejemplo, que al procurar la
se permita que gradual-
reflexióne independencia de los representantes, o
comiencen a desconocer
sus electores y
mente pierdan contacto c o n
de lo que ellos necesitan o les reclaman;
o que,
no entender la relevancia
se facilite que pierdan
al tratar de aislarlos de las presiones mayoritarias,
de sus
cierta cuota de la sanción o responsabilización por parte
temor a
comiencen a desarrollar intereses pro-
electores o
(accountability); que
o clase, separados
del resto (la "ley de hierro
pios, actuando c o m o grupo
Robert Michels); o la posibilidad de
de la oligarquía", de la que hablaba
involucren e n actos de
los representantes se
que, por falta de controles,
decirse - c o n Hannah Arendt-
corrupción; etc. En tal sentido, podría
se constituyó el gobierno
mismo e n que e n t o n c e s
que debido al modo
división y separación de poderes,
con
en los Estados Unidos, "con su
todo el mecanismo", se evi-
controles, pesos y contrapesos que
regulaban
males (la tiranía, por ejemplo), pero se ge-
taron seguramente grandes
sí pudoocurrir, y que de hecho
neraron otros riesgos e n o r m e s : "Lo que
ocasiones desde entonces, fue que 'los órga-
ha ocurrido e n repetidas (Arendt,
corromperse y pervertirse
nos representativos terminasen por
rO814fod
ofod i u s 3 121t) PsoiPg vn opPgo uooeuLae psa aps ipuary gz

S3saIDi
nu soj p aiquuoU U '0nod nrqop unauu 1 Tejq
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ISINPe soj urqesjuejd anb uanoaIJ Seur eaneuine er 'oqpay »g

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nJu eYnu uoieueð uIquei sa[eno sej 'sopiaojp í saro1)a[a anua
OLDEedas ej op euus1qoid je seisondsor ap odp ono ua onuaouoo auu
LIoUy seui3Iu[ 3 SeuIIX ((122qvjunon o) 1onuoo ap seuioj sej souiau
TEx opuens 'ajueIPpe spur uOIDa[ns ap seuroJ op odn Is3 JezIeue e
sourey 'sauejos sns ap peiunjoA ej uNRNUOD Jod sauopues ap 1ou
0od uoo Á seuepepno sepueuop sej e sousiajpu! 'sasa13iuI sordord
sns ap Inred e í ejuand ns Jod emoe ered pepjoedeo uoo saumussaid
1 p 9sepp eun op uoIDeLIOJ e[ padu :opnuas 1sa ua pepuep too
uqepuoLuo as aying enuoo 1oaniO eIpuaJop nb seuoeayqo souopon.n
sUL SET 'so1ou;Id soj ap uopezipuadapuj e Jeqqisodu ueqemooid
onb 'eyuepepnio ej iod sosandu soepueu p saAen e
saueuasaida
so1 ]uouneoLnso Jeiofns e uetSup as seisandod sesa ap seunay
O.ny Á ELDUEISIp e
D OUeuOsSpeur ojopour 1p o 'qmg op ej ouo> seisno seisandoxd uo
915L49 S sa]end soje nu»ij sOAneuisit sojopoui soj oP EALIOp s 'Sepnp
uys ao3ede onb sesonds p eu elouud I s1Dey opond snb?
uepepnD ej ap sopezipuod»pu o sopeedas soueuosaidau op epuos
JOd uezuojoee s onb E
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VIDNASaHd A NOIDVLNAS1UdaN *ofadSa OnOO

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S I v i 1HINI N9DVSaANNO)VNIONO)Oni d or
 LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL. PARA LA REPRESEN'TACIÓN 105
ausente de esas deliberaciones (Przeworski, Stokes y Manin, eds., 1999).
Parte de ese tópico había nacido antes de la independencia de los Estados
Unidos, cuando los miembros del Parlamento británico sostuvieron que
ellos representaban virtualmente los intereses de los colonos, aurnque no
había representantes directos de estos en el foro inglés. Los americanos
rechazaron esa invocación. y consideraron que en verdad sus intereses
no quedaban representados en ese escenario; de allí la demanda, crucial
en la lucha independentista, de no taxation without retresentation. Aquella
tornó cada más usual, el ámbito norteamerica-
disputa originaria vez en
sector debía hablar
no, la idea de u n a representación especular: ningún
en nombre de los intereses de los demás. Así, se requería un Congreso
cada vez
cada vez más n u m e r o s o y diverso, capaz de reflejar el número
mayor de intereses diferentes en la sociedad, en lugar de querer represen
firmando
tantos c o n tan pocos. En ese sentido, por ejemplo,
como
tar a
idea
"A Federal Farmer", el antifederalista Richard Henry Lee defendió la
Sostuvo también
que "las asam-
del Congreso c o m o espejo de la sociedad.
conocimiento han sido
bleas más sabias y respetables de las que tenemos
de miembros", y que "las asambleas
aquellas consistentes e n varios cientos descubier-
más numerosas, universalmente, han
y convenciones estatales las
han demostrado tener tanto orden
como
mayor sabiduría y
to u n a
menos (cit. e n Storing, 1981: II, 284).
numerosas"
Más c e r c a de nuestros días, distintos grupos
comenzaron a bregar por
de sus miembros en los órganos de
la presencia efectiva de alguno/s
minorías lingüísticas brega-
representación política. Mujeres, indígenas, el
de su sector en
ron, entonces, por que se asegurara la participación
tanto con la expectativa de que la presencia de algunos
Congreso; no
de sus exponentes e n la asamblea garantizara
la plena
adecuada o re-
sino c o n la convicción de que
presentación de los intereses del sector,
la ausencia sistemática o efectiva de
tales voces maximizaba los riesgos
vista del grupo
de u n a los reclamos o puntos de
inadecuada atención a
El
supuesto que subyace e n
afectado (Phillips, 1995; Kymlicka, 1996).
rechazo de
el mismo que llevaba al
este reclamo presencia efectiva es
por muestren
los representantes
la noción de representación virtual: aunque
ánimo de asumir los intereses
tanto c o m o el
la mayor buena fe y empatía
demasiado altos los riesgos de n o r e c o n o -
de los no presentes, resultan
no procesarlos
debidamente (es decir, c o n el
Cerlos, no entenderlos o
muestra empirica de lo
sugerido es
Una buena
Compromiso requerido). mostraron los congresos com
12 tremenda dificultad que durante siglos
asumir o tratar de la
manera apropiada los
Puestos solo por
v a r o n e s para
reclamos de las mujeres.
 1o6 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES
La asociación que, en los hechos, establecemos entre represe
ntre representación
desde hace
mucho acióny
extraordinaria:
sencia es de una potencia
parecemos dar por sentado que
la ausencia de ciertas voces ro tiempo,
vantes de
los órganos representativos amenaza directamente concon rome
romper la pre,
tensión de imparcialidad que estos últimos reclaman. Parece claro
una asamblea compuesta solo por personas de piel blanca en Suda
o una sin presencia indígena en Guatemala representan una falta
que denuncia la existencia de un órgano muy deficiente desde el *
punto
de vista representativo.
Diría más: la asociación que hemos hecho entre representación y Dre.
sencia es todavía mucho más fuerte que la sugerida, tanto que asumimos
-habitualmente en silencio, con disimulo o sin querer admitirlo de modo
explícito-que aun los órganos no representativos -como los judiciales-
deben serlo en los hechos. Así, aunque desde la academia jurídica suele
proclamarse que los jueces solo deben decidir según la letra escrita de la
ley (leyéndola y aplicándola), lo cierto es que suponemos que la decisión
correcta requiere bastante más que eso. Qué entraña, si no, que -tome
mos un caso relevante- el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se
componga de un juez por cada país miembro? Eso señala que todos los
países miembros están convencidos de que la imparcialidad requiere mu
cho más que leer la ley de la manera apropiada; y que la ausencia de un
juez representativoincrementaría en gran medida las chances de que ed
Tribunal no supiera sopesar debidamente los intereses del país del cas0.
Lo mismo se deriva de que la (menos numerosa) Corte Interamencana
de Derechos Humanos no pueda tener más de un juez de la misma nacio
nalidad: la idea es que la sobrerrepresentación de los puntos de vista ae
un país en el órgano judicial
implicaría un sesgo indebido. De modo t
davía más notable e intrigante: qué diríamos si la Corte estadounide
nente
(órgano no representativo por excelencia) apareciera coyunturaimi
situa-
formada solo por blancos o solo por varones? Consideraríamos 1a
ha
ción como u n escándalo, aunque
luego proclamemos -como solen único
cer-que los jueces solo deben atenerse a la letra de la ley, o quelo
que nos importa es que se trate de jueces en verdad imparciales
LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL: UN BALANCEE
e n b u e n a
Si las observaciones de
aceptamos este capítulo, quedamos ns
simos pro
condiciones de reconocer al menos la dimensión de los ga
ty
 LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL PARA LA REPRESENTACION 107

blemas que enfrentamos en términos de representación. Básicamente,

exigimos desde hace décadas, de modo intuitivo, un modelo de repre
sentación fortisima, que a su vez requiere la presencia directa de agen-
tes de los distintos grupos en las instancias representativas (incluso en
los órganos a todas luces no representativos), a la vez que somos cada
vez más conscientes de la incapacidad de nuestro sistema institucional
para asegurar tormas minimamente aceptables de representación. En
efecto, cualquiera que reflexione un poco sobre el sistema
representa-
tivo dentro del cual vive, puede reconocer los déficits que este mues-
tra para asegurar una representación adecuada. Mucho más cuando ese
mismo sistema afirma la separación o autonomía de los
representantes,
y debilita o distiende los controles populares sobre ellos. Sabemos que,
lamentablemente, todos los vicios o males que era previsible que se de-
rivaran del modelo de representación escogido terminaron por ocurrir
y consolidarse: la formación de una clase o casta de representantes con
intereses propios, la corrupción de buena parte de la clase política, el
abandono que sufren los intereses de los grupos sociales más débilmente
representados, etc.
En mi opinión, la noticia más preocupante en el contexto descripto es
que, aun en muchos de los mejores casos esperables (quiero decir, inclu-
so en ausencia de corrupción política y en un contexto de representantes
comprometidos con su tarea, honestos en el ejercicio de su función), el
sistema representativo no funcionaría bien. Y ello, por la dificultad estruc-
tural del sistema para representar la riqueza y diversidad de intereses,
puntos de vista y demandas existentes en la sociedad. Esto es así por una
multiplicidad de razones.
En primer lugar, por el carúcter multicultural de nuestras sociedades,
que deja en evidencia la sociología política tan imperfecta, tosca o in-
completa que prevaleció en los momentos fundacionales del constitucio-
nalismo. Por entonces, autores como Madison hablaban de una sociedad
simple, básicamente dividida en dos grandes grupos: acreedores y deu-
dores: grupos adinerados y grupos con intereses menores; propietarios y
no
propietarios; en definitiva, mayorías y minorías. La idea era garanti-
zar que esos intereses primarios o fundamentales quedaran asegurados
cdentro del proceso de toma de decisiones públicas, que así reflejarían el
nterés del conjunto."4 Es posible sospechar que dicha descripción fuera

24 Tal finalidad se basaba, desde luego, en otros supuestos cruciales, como el

egoísmo o autointerés de cada uno, supuesto polémico y abierto a discusión.
 ONVTKSACTON ENIRI. UALES
OOMO UNA
DR

siple (SI 1o liiCCtaneile eitada) inclu

deliberadmente a épaca

nque ue lomnulda. Sn enibgO, Jlla nuesros propósit.

la actualidad es claro.
laro que
ropósitOs,cualquiera
tal discu
Nin
histoiaesulta inelevante, Fn
sOCiedades nadas, COmo diria John Rwl
awls,
d nestaS
por el "he.
prcce lragnmeulada
en n
sinnúnero de
ho del plralisno"
alcndibles: i n i n o r a s religiosas, étnics. gruupos
(on intereses liveTsos y
lor tmto, qqueTer
hacer en nuestros dias lo
lo o
mismo
.

ileologicas, ctc.
dlel c o n s i l u C O n a l i s n o -"sto es, asegura
los Pades F'undadores
presentación adecuada de las prihcales 1iiCCOnes o grupos Dre
en la socicdad- requerira n estucerzo por dar representación a ogTupes
al Sistlema representativo.
que hoy se muestran por completo ajcnOS
pos q u e el sistema no r e c o n o c e O ho sabe c a p t r o m c o r p o r a r de algún
gru
modo relevante
En segundo lugar, por el caracer heterogeneo de los distintos grupos da
la sociedad. Es decir que no solo nos encontramos hoy con la realidad
de múltiples sectores relevantes en los que se puede dividir la sociedad
(mujeres, aborigenes, minorías religiOsas, etc.), sino que además no hay
ninguna razón -si es que cn algun momento la hubo- para pensar que
csos grupos son homogéncos en su interior. En los origenes del consti-
tucionalismo pareció asumirse tal cosa y asi concluir que podía quedar
representada toda la socicdad, al incluir en el sistema político a algu
nos representantes de sus distintos grupos (por ejemplo, representan
tes en el Congreso de los grandes propictarios, los comerciantes, los

trabajadores manuales).
Por lo demás, en sociedades como las nuestras, cada individuo deDe
Ser pensado y reconocido como un sujeto multidimensional. Ya no es p0

sible decir -si es que alguna vez cupo decirlo con seriedad- que u
persona es fundamentalmente un deudor o un propietario o un odr
Cualquiera de nosotros puede ser al mnismo tiempo obrer0, mujet,
son
biana, judía, comunista, etc.; todas y cada una de esas identüdaes
relevantes para la persona en cuestión, y ninguna, por sí sola, es s
no
te para describirla. De allí que resulte estructuralmente tan dificil o
nente

imposible), para cualquier sistema que se proponga ser adca ada

representativo, cubrir las dimensiones relevantes de la identidad
uno, para lograr así la representación efectiva de todos.
g e n e s d e l constr
Para finalizar, destacaría el hecho de que, en los orígenes 1me
ucionalismo, pudo presumirse con algún fundamento que
sen
dios institucionales
capaces de asegurar o favorecer al men ticular

tacion de los sectores

que pretendían ser representados. E P cian

herramientas tales como las elecciones directas indirecao

 LA DIFICULTAD ESTRUCTURAL PARA LA
REPRESENTACION 109

4ucir a
conducir. la inclusión de un
sector social u otro en
el sistema de
an Por lo general, se supuso que las elecciones directas favorecíangobier-
la se-
cción de representantes cercanos a los intereses
populares y, del mismo
modo, que cuanto mas se alejaba la elección del pueblo más se favorecía
1a selección de caracteres exclusivos, minoritarios o
para las pos
privilegiados.
De allí
posiciones que se estimaban más relevanteso delicadas,
que, para
Se optase por sistemas de elección indirectos: la selección de jueces o
embajadores, por ejemplo, solia quedar en manos de un acuerdo entre
el Poder Ejecutivo (elegido ya indirectamente) y el Senado (con miem-
bros también elegidos de modo indirecto). Tal conexión entre eleccio-
nes indirectas y selección de miembros de los sectores privilegiados de la
sociedad quedó clara todo a lo largo de los debates constituyentes nor-
teamericanos. Por ejemplo, Madison decía al respecto que las elecciones
indirectas tornaban las elecciones más juiciosas, evitando la elección de
demagogos (Farrand, 1937: II, 330). Del mismo modo, John Rutledge
consideraba que las elecciones indirectas facilitaban la selección de los
caracteres adecuados (1937: I, 152).
En la actualidad, ninguna de esas condiciones y supuestos parece sos-
tenerse: no podemos hablar de sociedades divididas solo en dos o tres
grupos, ni de grupos homogéneos, ni de personas unidimensionales;
como no podemos apoyarnos, tampoco, en métodos como los que se uti-
lizaron en los orígenes del constitucionalismo para asegurar la selección
de miembros de tal o cual grupo. Podríamos restringir ciertas elecciones
a solo ciertos grupos o reservar bancas especiales para algunos de ellos
en el Parlamento, como modo de asegurar que al menos ciertas voces
relevantes tengan presencia en él. Sin embargo -aun reconociendo el va-
lor de iniciativas como la señalada (a favor de la "presencia")- quedaría
intacta la pregunta acerca de los modos de representación institucional
apropiados en sociedades multiculturales, compuestas por personas que
al mismo tiempo se definen por muchos rasgos (su género, su religión,
Su identidad sexual, su ideología, etc.). Cuáles dimensiones deberían

los fines de asegurar la representación plena, o al menos

privilegiarse, a
la más plena posible de la sociedad? (Gargarella, 1998).
El hecho es que son innumerables los grupos y las voces por represen-
e inconta-
tar, demasiadas las dimensiones personales para considerar,
bles las dificultades institucionales para reconocer, capturar y dar cabida
a todas las voces que necesitan hablar, en sistemas que no hacen posible

elgobierno directo. En tales condiciones, sistemas representativos

como

0S que conocemos-como los que prevalecen en nuestros países-quedan

de dar cuenta de todo
Cxageradamente chicos: trajes estrechos incapaces
I10 EI DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IK,UALES

cdedor.
lo que nace y se desarrolla, politicamente, a su alrededor. Nis
N
buen y pleno funcionamiento, nuestras iistituciones represerutat siquiera e
brindarnos todo lo que nccesitar
poder amos y
a
csperanos de ellas
demasiada vida política por fuera de nucstros esquemas institu
a la que estos se muestran estructuralmcnte inhábiles para r ucionales
capturar y expresar
 7. Ascenso y caída del control popular

Sin faltar a la verdad y sin dislates,

podemos decir que los go-
biernos son más o menos
republicanos en la medida en que
entre sus elementos constitutivos cuentan en mayor o menor
medida con los comicios y el control
THOMAS
populares.
JEFFERSON, carta a John Taylor (1816)
CIUDADANOS Y REPRESENTANTES

En el trabajo Notas para el estado de Virginia, considerado el li-

bro más importante escrito en los Estados Unidos antes de 1800, Thomas
Jefferson dio cuenta de su visión sobre la sociedad y el diseño institucio
nal, tomando como ejemplo el estado donde él había nacido. Entre otras
cuestiones, en aquellas notas se destacan las referencias en torno a la
Constitución, los frenos sobre el gobierno y el papel de la
participacióón
popular en esa tarea. Allí, el político virginiano se pronunció en defensa
de los controles populares o exógenos, en particular ante posibles vio-
laciones a la Constitución. Cada vez
que fuera necesario "corregir [rup-
turas] de la Constitución", sostuvo Jefferson, debería convocarse a una
convención nueva.
La propuesta era tan extrema como entendible para quien, como él,
asumía que la última fuente de la soberanía residía en el pueblo. De
hecho, Jefferson había escrito las Notas durante su larga estadía en París,
lo que explica tanto su ausencia de los debates constituyentes en la
Asamblea Federal norteamericana como su visión en cierto modo radi-
calizada o rousseauniana de la vida política.
Para quienes habitaban en los Estados Unidos durante el momento
fundacional, estos trabajos de Jefferson resultaban dificiles de aceptar.
En momentos en que el drama nacional parecía girar en torno a esta-
bilizar políticamente el país ordenándolo a partir de un esquema ins
titucional favorable a la negociación y a la paz socal, propuestas como
las de Jefferson resultaban amenazantes. Así se lo hizo saber su amigo y
 COMO UNA CONVERSACIÓN
112 EL DERECHO ENTRE
IGUALES
colega James Madison en un escrito -El Federalista n° 49 a 49-destinado direr.
ta y específicamente a responderle. Sin nombrarlo, la

con u nelogio de la inteligencia del "autor de las

nota comenzahy
da planteaba tres argumentos de aguda crítica sobre an. pero e
propuesta (una convencion especial ante cada ruptura quella paricy
Permítanme examinarlos, porque resultan muy ihustrat tucion
dos visiones enfrentadas acerca de cómo entender la relación en
respecto de
gobierno, y cómo pensar la idea de los controles (populares) sob
El primer argumento presentado por Madison se refer
te, al "riesgo de perturbar la tranquilidad pública" con fuer isamen
ertes apelacio
nes a las "pasiones públicas". El entendía que la propuesta de
implicaba "interesar de manera indebida" a la ciudadanía en los efferson
públicos, atizando las pasiones, exponiendo así a riesgos los suntos
objetivos de lograr la paz socialy la estabilidad política. El segundoa deseados
nento se refería a que la apelación al pueblo implicaba, imnili
te, socavar la autoridad del gobierno en ejercicio, con lo que se prinks
a este de la veneración que necesitaba para el debido ejercicio de as
funciones. Por último, Madison sostuvo que el recurso a una consgi
popular para resolver problemas de gobierno entrañaba un sesgo de
necanismo a favor del Poder Legislativo: esta era la rama de podermás
cercana al pueblo, por lo cual, si se consultaba a este acerca de tensiones
entre, por ejemplo, el Ejecutivo por un lado y el Congreso por otro, h
respuesta popular iba a teder a favorecer -era de esperar- al ogano
con más cercanía, esto es, al Legislativo.
Este debate entre los colegas y amigos Madison y Jetferson, con posk
ciones opuestas sobre muchos teinas (en particular, en su concepción
de la democracia), sugería la existencia de desacuerdos mayores y muy
extendidos en la sociedad. Latia allí, entre otros, un disenso muy
control sobre e
portante acerca de cómo entender los mecanismos de
deblan
poder, que se condensa en la cuestión de si los controles c
tituirse desde la ciudadania y sobre los gobernantes -como pareci
ulares
fender Jefferson, es decir, controles externos, exógenos o popa
entrs

0, en cambio, debían ser controles de las distintas ramas de gobierno

stemade
-como defendería Madison, es decir, internos, endógenos: un
frenos y contrapesos-. ddeme
fuerte de
noción
En todo caso, para quienes defendemos una
ni contundentes argu
acento
cracia, no resultan particularmente atractivos
h o menos

tos como los de Madison en contra de un sistema que p

y con
sobre los controles populares. No era obvio entonces más
identificarse
a
lo es ahora) que la ciudadanía iba a tend
 ASCENSO Y CAÍDA DEL CONTROL POPULAR
113

Congreso que con el Ejecutivo ((piénsese en casos como los de George

Washington, Andrew JackSOn o el propio Jefferson; o, más cercanas en

el tiempo, experiencias como las de Perú, donde muchas veces la ciuda-
danía apoyó las imiciativas presidenciales de cierre del Congreso cuando
este enfrentó al presidente de turno). Tampoco es claro que el gobier-
no en funciones vaya a perder veneración si se consulta al pueblo en
cuestiones de contlictos institucionales graves (antes bien, serían con-
flictos como esos lo que le traería descrédito). Finalmente, y lo que es
más importante, el argumento habitual de Madison sobre el riesgo de
encender las pasiones populares es propio de quienes defienden visiones
muy acotadas, elitistas o minimalistas sobre la democracia. Por lo gene-
ral, quienes sostienen tales posturas parecen preferir la estabilidad a la
legitimidad democrática de los gobiernos, además de aparecer apoyados
en supuestos muy discutibles sobre la irracionalidad o falta de capacidad
reflexiva de la ciudadanía (la ciudadanía se apasiona y se descontrola,
la ciudadanía se ciega y se cierra a razones, etc.: males que no parecen
obvios ni limitados a las mayorías populares).

INSTITUCIONES MÁS SENSIBLES A LA VOLUNTAD POPULAR

EN EL PENSAMIENTO RADICAL INGLÉS

La discusión sobre el valor de los controles externos o populares sobre

el poder ha sido recurrente en el pensamiento constitucional desde los
inicios de la Era Moderna. Debates como el citado llegaron a tierras ame-
ricanas desde Europa, por influencia tanto del pensamiento revoluciona
rio francés como de los movimientos radicales surgidos en Gran Bretaña.
habían estallado a me-
En Inglaterra, y a raíz de los escándalos que
torno a las elecciones de
diados del siglo XVIII (pienso e n aquellos en
Middlesex, alrededor de 1760), muchos pensadores y activistas políti-
Cos comenzaron a considerar y proponer la adopción de reformas po-
liticas de envergadura, destinadas a asegurar a la ciudadanía un papel
a s central en el control y decisión sobre los asuntos públicos.
libro publicado e n 1774 -Political
AS1, por ejemplo, e n u n influyente
la necesidad de tres medidas políti-
squisitions-James Burgh defendió
democrático de la Constitución:
r e s t a u r a r el espíritu
ds principales para
las elecciones anuales e n el Parlamento;
la depuración de la Cámara de
adecuada. Se
u n a representación politica
Lomunes; y el reaseguro de
uato de un primer intento importante
de reformar el sistema institucio-
 COMO UNA (,ONVERSACION NT RE
'IRE IGUALES
1
1 E , DEREC10

nal establecido, en pos de tornarlo más sensible a la

as demandas pop
lares. Además, Biurgh defendió dos herrar que, dese
rotaciónentooblncesiga
gaanaran aceptacion en la vida politica anglosajona:a: ate
la
toria en los cargos y cl derecho de redactar instrucciones
gatorias) para los repiesentantes. En inca Con los influven én obli
influyentes reclame
de Burgh. dos grandes liguras públicas de la victa británic:
británica de kamos
Joseph Piiestley y Richard Price, tambien se cmbarcaron en
la époépoca,
ta de refomas politicas de envergadura. En su General imt puey
the Tuo lracts on civil iberly, Price defendió el caries nd
supplement to
do de los gobiemos y la obligación de los funcionarios públicos de
a
como servidores de la ciudadanía. De modo sinilar, en su obra Pe actuar
rinciples
ofgovernment, afirmó quc los representantes debian ser responsablesa
ante
la comunidad por cada uno de sus actos. De esta forma comenzó a tomar
fuerza la idea de que los ciudadanos debian mantener control estricto
sobre lo actuado por quicnes los representaban.
Mientras anto, Joseph Priestley, quien se hizo célebre por su sermón
en defensa de los movimientos revolucionarios en Francia, defendera
también el intercambio frecuente entre la ciudadanía y sus representa
tes como un modo de honrar los ideales del autogobierno que él de
fendía (Priestley, 1791: 257). Por su parte, John Cartwright -otra figua
excepcional dentro del radicalismo político británico del siglo XVIl
también presentó una serie de propucstas para la rcforma institucional

en su trabajo Take your choice.

sirve como
Pero volvamos a una figura singular, Thomas Paine, que
pertecto puente entre el pensamiento radicalizado de origen 1ngiesy
corrientes más democráticas que comienzan a ganar fuerza en 1O ados
Paine
Unidos en tiempos de la independencia. Nacido en Gran Bretana, iqu
rables
favoraB al.auk

ayudó clarificar y poner

a en orden muchas de las ideas más a
cada vez
generaban de Te
togobierno que circulaban en Europa y que
siedad en América. En varios de sus trabajos, y en especial a pa

e alaautogo
fuer
derecho llego
ghls of man, Paine se pronunció a favor de un Cscrito e n 1776-
t a ls u
bierno. Un panfleto de su autoría -Common sense,
ESC
a tener una circulación pública inusual en los Estados n l ae s

de Paine
sin "la pluma sEstad

popularidad que John Adams pudo decirrqu Invitado

a los h

pada de Washington se hubiera levantado en v a n o " . viviendom

Unidos a instancias de Benjamin Franklin, Paine termine de
d e lsigloXV

chos anos en el país (para instalarse en Francia desde i * aís).

Cnorme:
y Converirse en un fuerte defensor de la Revolucion C fueron
i n f l u e n c i a
oigen.
En los Estados Unidos, su prestigio y su de
país
su
de cu
en
Juego una
ctapa inicial relativamente opaca
 ASCENSOY CAÍDA DEL CONTROL POPULAR 115
solo se desató en el país naciente una ficbre en torno a la lectura de
Common sense, sino que P'aine se involucró en forma activa en la política
local, llegando a ser el gran responsable intelectual de la redacción de
la notable Constitución de Pensilvania de 1776. Esta simbolizaría, desde
su aparición, el nacimiento del constitucionalismo radical o radicalizado
en los Estados Unidos. En un punto, según veremos, la Constitución de
los Estados Unidos se escribiría luego en reacción frente a lo que fueron
esos primeros experimentos radicalizados, asociados con las legislaturas
de los estados.
INSTRUcCIONES, ROTACIÓN EN LOS CARGOS, ELECCIONEs ANUALES:
DISTINTAs FORMAS PARA EL CONTROL POPULAR
Luego de la Revolución de la Independencia, en los Estados Unidos el
momento parecía propicio para encarar en las instituciones
políticas
locales un rediseño capaz de tornarlas más inclusivas y abiertas a las
demandas de la ciudadanía. Ante todo, y luego de años de lucha inde-
pendentista, había tomado cuerpo la idea de que el gobierno era del
pueblo y que este tenía derecho a crear y modificar a voluntad sus pro-
pias instituciones (el historiador Gordon Wood, 1969, hablaría de que
la ciudadanía pasó a usar contra la
dirigencia los mismos argumentos
sobre la soberanía del pueblo que esa dirigencia había alentado en pri-
mer lugar, durante los años revolucionarios). De allí que, por ejemplo, la
Constitución de Pensilvania estableciera en el art. II de su declaración
de derechos que era el pueblo el único poseedor del derecho al gobier
no. Asimismo, en el art. V de esa declaración, la norma escrita por Paine
consagraba el derecho "indudable e inalienable" del pueblo a "alterar,
reformar o abolir el gobierno" del modo que le resultara conducente
para su propio bienestar.
En los hechos,
y como reacción frente al particular momento polí
tico y social del
país, distintos estados abrieron sus puertas a iniciativas
endientes al cambio institucional. Se puso en discusión, entonces, una
amplia diversidad de reformas constitucionales que mostraron impron-
las radicales. Y en
muchos casos quedaron finalmente consagradas en el
nivel constitucional herramientas destinadas a favorecer el autogobierno
1Ocal o bien orientadas facilitar el control
a político externo o
exógeno
Por parte de la ciudadanía. Para el de esos
logro objetivos, ante todo se
Permitió que ganara fuerza el sistema de asambleas comunales o
town
116 EL DERECHO COMO UNA CON
ERSACIÓN ENTRE IGUALES
meetings que en la ciudadanía
tos públicos de su interés.
discutíay decidía de
modo directo
Las herramientas de control
popular más novedosas. ctolos asun
prometían reforzar el peso de
la voz
pero a la vez se pública en los
mostraban
erables a adoptaron
ya algunas. críticas diverasuntos
Las
instrucciones ersas. comunes
como un
obligatorias, por ejemplo,
instrumento comun aparecie
Conocemos
para el
Solían ir
ren
acompañadas control de los
por un derecho de representantes.
mitía desplazar a los toria de mandatos. epoca
de las representantes que no se
instrucciones que habían recibido. ajustasen al Cume t
raba Este
entusiasmo, como modo de tipo de miento
tes atentos
y asegurar la
la : mos gene
de los de
actuaciónmecanismoe
Sin embargo, respetuosos
muchos intereses de
resistían tales quienes los representaan
sent
que habían vot
bloqueaban la instrumentOs por votado.
cambiar de opinión.reflexión libre de los tratarse de medis
Las elecciornes representantes y les impedian
anuales
control popular representaron,
continuo también, un modo de
que "cuando se terminan lassobre los
de modo de elecciones representantes. Se asegurarel
decía
afirmar el control anuales,
pedir que estricto sobre
comienza la entonces,
los esclavitud'
comenzaran a
actuar por su representantes im e
atacaron-entonces, como cuenta. Sin
que ese modo hoy- ese tipo de embargo, muchos
quier política permanente de control iniciativas, con la
premisa
impedía la
permanente, pública: losen incentivos consolidación de cuade
socavando forma parecían orientarse así al cambio
cualquier
La programa de dramática la
rotación posibilidad de estabilza
los
obligatoria gobierno. en
TTamienta tipica cargos
Ciudadanos entre los más apareció, asimismo, COO he una
radicales.
uoligarquíascomunes al poder público, Procuraba favorecer la liegau de
Sin impedir la conformacion e Castas
la embargo,políticas, facilitar la
muchos Oxigenación de los a obiemo
experiencia de los denunciaban órganos de s
a
perdieran un
con los tiemporepresentantes, también que llevaba desperdicigados a
mecanismos precioso obligando
simple que lose
atando de familiariz
Herramientas de la
o
imaginativas como lasadministración
ron anteriores pública. no arecieron como opuestas
chos
incorporadasabstractas, meramente apareciero
en los e
estados. ideales. Por el contrario, te
s de m t
en
tadas el Entre las textos constitucionales y en
nivel ila nteadop
se
en en
unicamerales (así,estatal herramientas
destacan, Istitucionales efectivamente
co
como las de
constituciones pparticular, el diseñoo legislatun nsilvania, Georg
 ASCENSO Y GAÍDA DEL (cONTROT, POPULAR 1
17
Vermont), un Pod 11 Poder Ejecutivo elect por la
Verm constituciones estatales adoptadas luego de la legislatura (cn nueve de las
diecioc
die 115encia de
cia), la ausencia
poderes de veto el
jecutivo, en independen-
eián ciudadana, destinado evaluar el a
Consejo Popular un
de funcionamiento adecuado
stitución (Pensilvania, Vermont), clección popular de la
cargos de nayo-
ía C
los gobierno, Senado un
elegido de modo directo (en
ones
as las constitucioon estatales, salvo la de
gatoria de
ia de los senadores (Nueva York, Delaware,
Maryland), rotación obli-
tes de
Virginia), rotación cn
los mas importantes cargos gobiemo (Delaware, Georgia, Pensilvania,
Marvland. North Carolina, Virginia) (Lutz, 1988: 104-105).
En todo caso, para quienes valoiramos la
participación política de los
idadanos comunes y ponemos un acento especial
sobre la importan-
cia de los controles al poder, objeciones como las señaladas son, sobre
sodo. un llamamiento a reiinar las herramientas
escogidas. Porque no
hay razones para poner en cuestiom los principios que las organizan y les
dan sentido.
LA GRADUAL EXCLUSIÓN DE Los cONTROLES POPULARES
Durante el tiempo crítico e inicial del constitucionalismo, lo
que preva-
leció no fueron sugerencias como las anteriores, favorables al estableci-
miento de controles exógenos más extendidos y más intensos, sino otra
filosofiapolítica, que presuponía que interesar demasiado a la ciudada-
nía en los asuntos públicos tendía a recargar la temperatura del sistema
instituciona, a fortalecer la presencia y el peso de las pasiones -antes
gue las razones- políticas, a favorecer la toma de decisiones opresivas y,
en
definitiva, a poner en riesgo la estabilidad del sistema mismo. El gran
drama de ese momento -la crisis del papel moneda, que había generado
entrentamientos entre grupos sociales opuestos: deudores y acreedores,
Sobre todo- se había expresado también en movilizaciones populares
Olen tas y en iniciativas legislativas que eran cuestionadas. De allí que
uena parte de la dirigencia de la época, incluso sus exponentes más
trados, simplemente tomara por buenas ciertas premisas empíricas
Ompletas y presunciones infundadas que de otro modo habrian que
dado reducidos a meros
prejuicios.
C e Contexto de efervescencia social y violencia política, las pri-
Crasasí
con
llamadas-"constituciones (estatales) radicales" pasaron a
la atención de todas las miradas públicas: la élite política las
118 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

senalaba como responsables de irracionalidad y excesos. En la influyente

descripción que Madison había realizado acerca del funcionamiento de
los sistemas políticos estatales (en su manuscrito Vicios del sistema
politico,
que antecedió por poco tiempo a su trabajo en la Convención Federal
a favor del dictado de una Constitución nacional), había hablado de la
multiplicidad, mutabilidad e injusticias que habían pasado a caracterizar
la producción normativa de las legislaturas. El objetivo era, entonces, po-
ner fin en el ámbito nacional a ese desorden que, según él, era producto
directo de sistemas constitucionales muy imperfectos.
En cuanto a la Constitución de Pensilvania, según sus críticos, esta
resultaba responsable de todos los males que en la época afectaban al
estado. En particular, se encontró en la estructura que ella consagraba
la explicación de la crisis política que explotara luego de la Revolución
independentista. Se trataba -según sus adversarios- de un esquema ins
titucional que abría camino sin límites a las ambiciones expansivas del
Poder Legislativo (que -se esperaba- iba a avanzar sobre las restantes
ramas de gobierno hasta someterlas bajo su dominio); que, por consi-
guiente, permitía la opresión por parte de un sector social sobre otros,
y que se mostraba por completo incapaz de filtrar, moderar o restringir
las pasiones transitorias de las mayorías: conforme a la predicción de
Madison, todo lo que ellas querían se convertía en ley.
En los hechos, no era nada obvio que la Constitución de 1776 hubiera
funcionado mal (aunque es cierto que sirvió de marco para que se toma
ran medidas económicamente
significativas, que incluyeron la expropia-
ción de tierras) ni que
no estuviera
preparada para moderar el proceso
de toma de decisiones, como reclamaban sus críticos (como ninguna de
las constituciones de su tiempo, la estadounidense
consagraba principios
de transparencia, publicidad y apertura a la ciudadanía). Sin
embargo,
sus adversarios se
pronunciaron en contra del diseño institucional que
ella consagraba, y muy en particular contra el Poder Legislativo unica
meral que establecía. Para John Adams, esta Constitución era demasiado
democrática, y consagraba indebidamente una democracia simple. Para
Rufus King, se trataba de una representación de lo que había llamado
"la locura de la democracia". Theophilus Parsons, por su parte, afirmo
que a menudo tales legislaturas estaban influidas por los "vicios, locuras,
pasiones y prejuicios de los individuos".
Paine rechazó tal tipo de críticas y, contra
quienes insistían en objetar
la incapacidad del sistema para apaciguar la forma de toma de decisio
nes, sugirió introducir algunos cambios al modelo vigente: mecanismos
de lotería para dividir la representación única en dos o tres
secciones
 ASCENSO Y CAÍDA DEL CONTROL POPULAR 119

auTT debate sucesivo de las normas en cada una de las distintas secciones
creadas, para luego volver a reunir a todas las partes en un solo recinto,
organizar un debate y tomar las decisiones finales. Es notable que, con
dicha propuesta de reforma, Paine quiso demostrar que él no se hallaba
en contra de la deliberación más sedada; que el sistema unicameral no
era incompatible con ella, y, sobre todo, que para organizar una mejor
deliberación no era necesario recurrir a mecanismos como el del Senado
-preferido por la mayoria de sus oponentes-que, en su opinión, implica-
ba el recurso a un dispositivo aristocrático que ponía en crisis el carácter
popular y mayoritario de la Constitución que él había creado.
En todo caso, lo cierto es que, si bien la de Pensilvania llegó a simbo-
lizar el punto más alto en el diseño de una Constitución radical, marca-
da por la sobreabundancia de controles exógenos, pasó a ser también
la expresión de lo que no debía hacerse, en términos constitucionales.
En buena medida, podría decirse, las graves imperfecciones que sus criticos
atribuyeron a constituciones radicales como la de Pensilvania -señaladas como
carentes de mecanismos de freno y débiles en controles que no fuesen
los populares- permiten explicar muchos de los elementos centrales que, desde
entonces, pasaron a esultar distintivos de la Constitución de los Estados Unidos,
que pasó a caracterizarse por los frenos y contrapesos y, notoriamente,
Si la Constitución de
por la preferencia por los controles endógenos.
Pensilvania pudo ser descripta como "mayoritaria", la estadounidense
pasó a ser presentada como "contramayoritaria".
En términos más generales, el modelo que -desde el nacimiento de
la Constitución de los Estados Unidos- comenzó a difundirse por todo
el mundo hasta convertirse en prevaleciente nos conduce a un tipo de
Constitución que pone un fuerte acento en los controles internos por
Sobre los externos, que presenta un sesgo contrario a la participación

democrática, que se muestra pleno de restricciones al accionar de las

mayorias. Un tipo surgido e n diálogo cony en reacción contra u n mode-
lo original, alternativo, que parecía insistir precisamente sobre los rasgos
contrarios a aquellos que pasaron a ser dominantes (constituciones que
msistían en el mayoritarismo, la participación democrática, los controles

Populares). De estemodo (a través de la exclusión ciudadana, la falta

e controles populares, la concentración del poder en unos pocos, etc.)
Se facilitó el desarrollo de lo que Jeremy Bentham designó como "los
SIniestros intereses" de aquellos en el poder por el "dinero", la "repu
1843: 19). En otros
dclon y "ocasionalmente la venganza" (Bentham,
cminos, se permitió así a la élite que trabajara fundamentalmente en
Su propio beneficio.
 8. Voto periódico: la extorsión electoral

EL VOTO PUENTE INDEMNE

REGULAR COMO UNco
ENTRE CUDAANOS Y REPRESENTANTES

la adopcion de la Constitucion de 1787 siguitico, en buena

medida. la muete del odelo de oryaniracion constitucional alternati-
vO (de conrvles exogenos). que iuabia preralecido por una decada. en
tiempas de la "crisis del papel nmoneda". cs deci. desde 1776. aio de la
independencia die los Estados l'uidos. Atirmar el tinal abrupto del mo-
delo previo, de todos modos, no innplica que la nueva organizacion cons-
titucional adoptada carecia de controles populares. ni sostener que Cstos
solo giraban en torno al novedoso csquema de los charks and balanees.
l tlamante sistema se organizaba, si. por obra del eje de los trenos v
contrapesos. pero preservaba algun tipo de controles externos (en los
hechos. un solo canal institucional relovante para asegurar la supervision
popular del gobierno: el voto periódico).
Asi, sobre el voto periódico recaia uua responsabilidad extnordinaria,
la de dar satisfactoria cuenta de la relación entre ciudadnia v gobicrno.
liene sentido el caliticativo "extraordinaria". porque se habia pensado
como una función repartida entre variis institucionc's. varios canales. En
etecto, originariamente. el voto periodico cR apovado por oros instr
mentos diversos que le facilitaban la labor v tornaban mis coneebible
un vinculo fluido,. mis directo v productivo: si hav otacion obiigatoria
en los cargos, muchos ciudadanos del commn van a poder acceder a las

nciones de gobierno; si este se orgniza nmediante asambleas vecinales

O town
meetings, elvoto periodico vaa desc.angar bucna parte de su tr.abjo
de manera directa sobre la ciudad.ania: si los comicios se celebrn anuall
tente, cada proceso electoral no seri tan dccisno; cic. Por el conuario,
Cando todos estos suplenentos v todas las herranientas diemocnaic.is
g n a vez concebidas pierden su lugar o protagoniso, cl OtO perio
dice pasa a ganar importaneid. centralidad v peso, h.asta eehusinid.ad
o r a le toca llevar adelane, en soledad. gran cantiudad de uare.as quc
 VOTO PERIÓDICO: LA EXTORSIÓN ELECTORAL. 123

Ieremos que se Ocupe de cucstiones relevantes que vicne de-

es decir, quer
1diendo). ImaginemOS que uicgo de una oleada autoritaria votamos
g o b i e r n o mas comprometido con la democracia, que nos pernitc
por
d e l abismo en el que habiamos caído. El gobiermo actual ha satis-
fecho con largueza nuestras expectativas respecto de salir de la trampa

autoritaria. pero queremos exigirle que comija con urgencia y hacia el

futuro su politica economica. Confiamos en este gobierno, lo preferimos
clara y enfäticamente al anterio (y no optaríamos por as alternativas
contrarias que se presentan), pero queremos poner de manifiesto que
cambie urgentemente la orientación de su programa económico (0, con
una variación en el ejemplo, querriamos expresarle que se decida a tra-
1ar la legislación sobre el
aborto, que consideramos de atención urgente
sin embargo, por completo desatendida). En esa coyuntura, comen-
zamos a advertir que estamos en problemas: tenemos una sola herra-
mienta (un solo voto) y enviar ese solo mensaje (muy simple, pero no
unívoco) nos resulta imposible. Mucho peor: lo que parecía razonable
en un principio se convierte en algo imposible o, peor, en una maniobra
riesgosa, amenazante. En efecto, cuando felicitamos al gobierno de tur-
no por lo hecho en el
pasado, solicitándole un solo cambio (pequeño,
pero relevante) hacia el futuro, ingresamos en un terreno peligrosísimo.
Razonablemente, sin embargo, nuestro voto contrario al gobierno (des-
tinado a enfatizar lo que todavía adeuda) podrá interpretarse como una
sanción irremediable, incondicional, completa, como si hubiéramos afir-
mado con énfasis
aquello que con convicción estábamos negando: "Han
Votado para que quienes están en el gobierno se
vayan y que no vuelvan
nunca más", podría proclamar alguno. Y nadie podría desmentirlo.
AS1, estamos en problemas,
porque quedamos sujetos a una situación
que podríamos llamar de extorsión electoral o extorsión democrática:
mar lo
para afir
que más queremos, podemos tener que aprobar, con ese mismo
medio (el voto) lo que más
rechazamos. La herramienta única con la que
contamos -la que promete darnos
Servir
poder y libertad- en realidad parece
dominarnos: nos permite decir una sola cosa, pero que
para
uc pue-
interpretarse en sentidos múltiples. Con eso, se abre la posibilidad
1O
Solo de
que no se entienda nuestro mensaje, sino también de
4suma que se
que hemos expresado lo contrario.

POLÍTICAS MÚLTIPLES
PIODlema similar al descripto en el apartado anterior se nota en re-
Con las
múltiples políticas que adopta un gobierno, cualquier go-
 vOTO PERIÓDICO: LA ExTORSIÓN ELECTORAL 125

cOCjal que apoyamoS por su perfil, en

polit principio, igualitario, nos
enere dudas
andas serias y, en deiniuva, rechazo
S e n
por estar notoriamente basa-
da en rácticas corruptas (muchos de los ejemplos que tengo en mente se
elacionan con
T e l a
con casos reales, de gobienos
que predominaron en América
on
Laüna en.los comienzos del siglo XXI: son abundantes,
y no necesitamos
d e t e n e r n o s een
los casos concretos). Por
abultado s u r
su
abultado p
ejemplo, puede ser que el gobier
oveche
no aproveche presupuesto en el área
social para obtener be-
eficios indebidos;
nefi
os; o bien que encare ciertas
reformas costosas, solo para
tener a su
SL dis; disposición -en este ejercicio o en el
ahultado, con el cual enriquecerse de modo ilegítimo.
próximo- un presupuesto
n Cualquiera de los casos,
quedamos enfrentados a una única
e
política
nOs interpela-a politica social-pero que a la vez llama nuestra aten-
e n sentidos contradictorios: tenemos fuertes razones
uDromoverla tanto como para rechazarla y denunciarla. Dada laapoyarla
para tensión
en que quedamos Situados, Como responder entre dejando paréntesis
las demás políticas publicas que haya podido poner en marcha ese mis-
mo gobierno? Adviértase, otra vez, el tipo de dilema en el que nos vemos
involucrados: no se trata, meramente, de tener dudas acerca de apoyar o
no una política no demasiado atractiva. Antes bien, se trata del caso co-
mún en el que tenemos fuertes motivos para rechazar y avalar una misma
política sobre la base de razones diferentes, relacionadas con distintos
aspectos. Como resultado, podemos querer, simultánea y enfáticamente,
votar por ella y conua ella. Tenemos, sin embargo, un solo voto, mecanis-
mo
expresivo que resulta muy tOScO y n s coloca en una posición política
incómoda: mas que servir para expresar nuestra voluntad en el ámbito
público, puede oscurecer o incluso tergiversar por completo lo que que-
remos decir. Tiene sentido, entonces, votar en condiciones senejantes?

CANDIDATOS VARIOS
Sabemos ya que el voto nos deja en situaciones dilemáucas (la "extorsión
clectoral") con relación a cómo lidiar con el pasado y a como posiciop-
O S ante politicas diversas. : Qué decir, entonces, sobre los candidatos
u Se presentan en una elección? Y qué ocurre con ellos? En definitiva,
momento de votar nos enfrentamos a listas de candidatos, a partir
C los cuales evaluamos políticas diversas, un programa o accion de go-

eno una gestión, en general, y sus perspectivas futuras.

e l sistema electoral que tengamos, cabe esperar que veamos a
Vari
Candidatos alineados con un mismo gobiernoo partido, y sumados
S t a ista (pensemos por ahora que contamos con sistemas propor-
 Soweußndoid anb o p oLue.nuoo
ou anb.ILIJOId souispod usIq :oIezeypar 3oaIed oes
s
y2Idiaju!
u s uoiDenmIs
eun ua eojoo sou 010A o[os IA eLrepOS
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ojsandnsoid jop I e d opeznn ey- oepugosa unaje
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ugNquney ord -sojeDOS SepuOIAIA op uoDonnsuoo e
1od- olsoj uonq u n Jod anb
PP 1Ted op osn jo opesnduy ey 'ogdusla
s zo e onb ojepipues un ap oseo 'ojaja uf
jo ouenxa sa o u
9sap e]
odmia un ou sourer
"SOI[ op ojos o u n ours 'sojepipuo ap Ieu
*PISTuOo IS ILLMDo Opand ouusiu oT 'saJqejdaoeur a saJqeIou sIOJOEJ
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uOD pod eonyod eiuop onb soueqeqoiduoo opueno eqerouJod
cugod onsanu anb soueipaq (ses13AIp seonjod se) Jo[LOJUe uosono
e.no souEp
u y nb oujueo owsiu jo soun8»s á eolam ap eijonA
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op sounase r e n o F e s a p ueosnq 'soJDaJOp sOjIO[D U0o onb
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seuoisIs 'sa[euuwouIun sauopdIDSunoIYD
euoImpsui eadeo ened sopau uaisIxo anb Aoy SoutoqPs
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E uOIsaype
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Sou
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OHDIHId Ta 961
VDI aNLNT NOIOYSxaANOO VNN ONOD
 VOTO PERIÓDICO: LA Ex'TORSIÓN ELECTORAL. I
27
sDE EL PUNTO DE VISTA DEL
E L VO REPRESENTANTE.
INTERPRETAR EL vOTO
oTAR,
E
sctO permite evaluar la gravedad de los
L o e x p u e s t o
problemas actuales del
Voto eriódico. pero podemos agregar algunas notas adicionales. En
periódico
lss073r, no debemos perder de vista que los
p r i m e r
problemas que he-
vaminado por separado en verdad vienen juntos; casi
mos
tamos a la vez
en
cualquier
elece
ección e n f r e n t a
multiples dilemas
mento de comunicación para ocuparnos de siempre
y con un úrnico
instrur
1umento de todo ello. Así, lo más
proba
bable es que nadie pueda entcnder por quu hemos votado y qué es lo
1e hemos querido expresar. O pucde ocurrir que se interprete nuestro
oto directamente a tavor (o en contra) de aquello que rechazábamos
(o aprobábamos).
Ouedan en claro las dificultades del ciudadano para expresarse po-
1ticamente por medio del principal canal institucional
preparado para
ello. De todos modos, la situación es bastante más preocupante si pen-
samos en qué puede (o tiende a) hacer el representante que observa el
proceso eleccionario.
Si su propia posición queda en tela de juicio: el representante es cons-
ciente del funcionamiento de las elecciones, tiene varias estrategias y
respuestas mano. Si el candidato ya ha sido electo a través de una lista
cerrada" y por sus buenos vínculos con la cúpula partidaria, puede de-
sarrollar como principal maniobra para permanecer en su cargo o ser
reelecto la de no llamar la atención del electorado mientras se congracia
o estrecha sus relaciones con la agrupación que integra: la cúpula suele
exigir disciplina, obediencia. Mal resultado.
En otro tipo de sistemas electorales, como el de las circunscripciones
uninominales, su figura acaso sea más fácil de identificar, tampoco pare-
ce
que el representante deba sentirse muy preocupado. Sabe que
obvio
Cualquiera de sus faltas, aun en los casos más graves, puede quedar disi-
mulada entre alguna que otra acción más digna de mención y de aplau-
0puede notar, con razón, que sus electores van a tener dificultades
extraordinarias para discriminar, con su único voto, entre sus acciones
CTEsantes y las reprensibles. Por qué angustiarse, entonces, por sus
faltas graves, si un año
después nadie se acordará ya de ellas o
quedarán
epultadas bajo una nueva cantidad de actos?
e n e s resaltan el carácter retrospectivo de los comicios, parecen dar
e n t a d o que los representantes ejercerán sus funciones temerOsOs de
C l o n e s del electorado, y que reorientarán sus acciones futuras to-
C u e n t a las reacciones y expectativas de los ciudadanos. Sin em-
 CIÓN ENTRE IGA
128 EL DERECHo COMO UNA CONVERSACIÓN IGUALES
bargo, sabemos que todas esas sólidas predicciones v.
desvaneciéndose en el aire: según el sistem
ma clectoral de
representante puede utilizar cualquiera de las maniobrae
Alculos erminan
y confiar en la incapacidad discriminatoria del voto: sie iobras ya etra
descripta
se ate,
Sus votantes esán
atrapados y no tendrán posibilidad de sancionarlo por al ntes
que sea grave) si él sabe compensarla con un acto positivo alguna falta (aun.
electorales alternativas son todavía menos atractivas.
Esta situación se consolida con el paso de tiempo. En vie
el
de comicios anuales, el representante podía sentir jo context
algún tem
ante la amenaza de sanción electoral. Pe
razón hay para seguir temiendo cada dos, tres, cuatro o máe
palpable
, qué
represenante en cuestión sabe bien que sus electores no tend. os E
cidad para reaccionar prontamente: puede confiar en que sa caya
ya n o recordarán, en un par de años, aquello que hoy parece electore e
escand
zarlos. Más todavía, el representante sabe bien que esos ciudadan
recerán de cualquier posibilidad de aclarar o matizar su voto: cOm
mo ya
señalamos, los electores están atrapados con su solo voto. Mal resultba
todavía otra vez. ado,
De más está decir que tienen (de modo especial,
quienes poder pero
no excluyente, el poder político) se encargarán, en última instancia.de
la lecturae interpretación de lo ocurrido en los comicios. Ellostendán
una voz especialmente saliente en ese paso interpretativo: la dirigencia
política está llamada a actuar en consecuencia. La ragedia, entonces
no radica solo en que ellos quieran imponernos interpretaciones falaces
o que no se condigan con lo que en realidad la mayoría de nosotros,
votantes, quisimos expresar con nuestro voto. La tragedia es que, usual
mente queremos expresar demasiadas cosas en una elección, pero tene
mos una sola oportunidad para hacerlo: vaya a interpretar alguien luego
lo que hemos declarado. Cualquiera podrá reconstruir a su manera o
dicho por el conjunto, y nadie estará en condiciones de negárselo: cada
ce
quien habrá querido manifestar muchas cosas, pero la votación apar
rá como una cacofonía, voces mezcladas, superpuestas entre sí, rudo
no
estallidos aquí o allá. Confusión pura. A esa cacofonía, sin embarg
olít
le sigue el silencio. Alguien va a hablar, alguien va a responde, 10>P
la que
COS van a actuar en consecuencia. Su reconstrucción, su lecturd se
mporta mas; pero nada impide que interpreten lo ocurrido casi
les antoje; o que, a sabiendas, presenten como buenas algunas "
taciones que son antojadizas: manipulación pura.
u emaidrojui eiaqap usinaje oaanj anb 'sadroj 'se;uejusupn
aJquou onsanu
ojos ous '1nn Á openoyie oaipoo un Áey ou euoip! ns opip1od eu 2us
-I[od epuA ensanN opejoa sousy onb zaA eurn eunaje esoo IeoLIer) So
-3pod ou sJemoA ap ojuouiou jo ua e1oInbis z e u un easiße o0odu
seuu ap eiqered eyos eun [u pap souapod ou 'ou o1d '0no o1so ous
osa on ou i1pap asnb onb oj 'Ise sa oN, :0peioidisueu uey sou sat
-onb e Jejusuoo Á oueu ej JeueAsI soueLIpod iususjdujs 'esoduen
o eAISnqe 'eouoLo uoneraidiojui eun jue 'ojdpuud ug 'muns1p ánu
eLIeimsI uODenm1s ej 's>uojus -oJ19ey PIed sopepnÁe o sopesndu
sopeanou souei9;ANIsI IS-SPuop soj u0) IeSIOAUO) SOuei9pnd 'eony
-od ej 1qos sa[eIonD souoisDop sej Jeuo1 ap eioy ej e 'ojques us IS
sesoo se[ souierepe o vpnÁe esnq 'oao|
-eIp un reour op oooduen "sono soj e ieypnosa Iu JOA 3p pepiiqrsod uys
soperse eponb soursqop ISy *oL13ey sp sopIpoduui soureiso eonjod ej
op oimny 13 aiqos AIpioap ap ousuou ja us 'onb e 'souesrAu03 Ou anb
e 'sauozei seno onus '3qap as osa 'ojoA o.nsanu uoo opeIunuos sOutas
anb oj (ezejd saq anb ua opou jop oSeDE o) opou 1ambjeno op Jelal
-19uI uepand 'oj ereu u s á nuauajqeuozer 'seuuap soI IS :oLunioApe eiva

uoouNe ap o u u r u un uoo eIuu eseg 'osoeip jop eOuISne e[ e]oU P

-unsos eun op o103dsar [epodso us euoxOIJOI PSsainuI auu 'opoj Uo
unuoo o[Dedsa 1 eDey souusoLAOI Sou »nb 'eIDInOS
oLuesooou eros ou eá :ojeno onsanu opsap souisjoA opueno ]oja
PeI
uoDezeA;Id ej 0JuOId yeso| 'soj1qure ap uoIponpaI eIso uA ?u
onb
-uu ej op solj epsnb ja 'eLuOyuyap eanuns1p eiou ouioo 1oui odP
pu
-|eIoJenauu eátal- omoso o1ueno un u» 'o1s3I [op operedas "Tenp
Osou

o p e s e 019e un ouoo eoDINOd ej i1q>ouoo auodns os ejlo uo> s

& sonosou uoo euoejoI as eonjod ej opou pnb op i1qoouo *

oIdord onsonu u esuad 'souistui so.nosou uoo sourenuoou?
onb auOdns os I s 3 UJ 'onoso o11eno [o Jos e osed á -sou.IeiLl6
sOuIelous o soueuopou 'sofo so[ e souie.u ' s e u p soj uo
P ]enu3) 031
-uoou 1as elP
soueipod opuop- eIosy 1p ap olbp eojod uOIS
o 'eAIJDI
-nu Ia oprjse 'enpiapu! ojoe un e ooaA [Pp uoDonpo.I e]
EIOYe J o d ouopuoN

-uaup ej op epuISne ej Tednj 1ouLud ug 'Sop ojos ElOY Se]ou eunajv

s31OLIue souoIDe1opIsuos sej sepoj us.JODJI s3unuoo sE

1Vao TV vHODY

090Tyia '1a4 VIDN'ASNv vI:0»nDso OLHV

6z1 IvaOLOI14 NOISAOLX V'I O.LOA
:0DIIONAd
130 EL DERECHO CoMO UNA co
ERSACIÓN ENTRE IGUALES
PIEDRAS DE PAPEL
La ausencia de palabras en torno a los comicios
icios nos
nos rem
que la política ha quedado herida en su
Los votos, por han ido
dimensión
su
parte, perdiendo lo más im al, discursiy
ceta comunicativa. En los hechos, votar se ha tante de su
similar a arrojar piedras. La metáfora de los transformmad. en ormado
"votos cor algo m
historia,
su en parte resenada en un
hermoso
Przeworski y John Sprague en 1988, Paper
libro piedra tiene
publicadoo por Adam
stones
("piedras
Según comentan los autores, los primeros socialistas, de
la posibilidad de vencer la
burguesía por medio de
a
ent
de las
pape'
ados con
la eleccio
refirieron estas "piedras de papel" que les
a
permitirían
rían dejar es, se
política basada las barricadas y las acciones
clandestinas. Segúatrás unasu
en
ponían, las elecciones abiertas a todos eran un recurso para
propia en un juego limpio, ya no violento. esa
La metáfora es
toa
prometedoray funciona bien en
todo, sirve para aludir a la posible contundencia distintos niveles. A
del
rramienta que, en principio, nos sutragio como h
permite afirmar con autoridad v
hemencia ciertos puntos de vista; por ejemplo, nuestra
nuestro rechazo masivo Cierta a
aprobación o
propuesta. Al mismo tiempo, la idea de
usar
piedras resulta gráfica para dejar en claro el
do, tosco, de nuestra
carácter oscuro, pes
principal herramienta de comunicación política,h
cual-como ya vimos-, antes que ayudamos, obstruye la posibilidad de
que manifestemos nuestras opiniones. La rusticidad v
oscuridad del voto
impide que el electorado exprese sus
múluples
ietinados matices en
cualquier acto electoral.
Además, la metáfora es apta, sobre todo, para representar lo que o
rre cuando se
produce la votación y después del comicio. Al votar
pronunciamos palabra alguna: es como si de pronto hicieram
Como si
arrojáramos piedras. Puede suceder, entonces, que tia mos un
ruido enorme. Pero
enseguida alguien puede preguntarse que
que el pueblo ha querido decir. Las
beneficiados o perjudicados se explicaciones n o faltarán:e.ie pon
las pap
apresurarán a llenar el vaC1O Sin en
bras, dando su interpretación y sentido final a nuesros actos. Sin
a
bargo, como sabemos, cualquiera podrá interpretar ocurrido caso 1o
rpretar lo undente
el modo
que prefiera. Por ejemplo, luego de una derrota co
el sector
oficialista podrádecir: "Comprendemos lo que espreresado
Conómieo
Nos dan
respaldo, pero exigiendo que cambiemos el rum19 elpreside
(escribo estas notas poco después de que en agosto ae eleccion
argentino Mauricio Macri sufriera una fuerte derroe
 vOTOPERIÓDICO: LA EXTORSIÓN
ELECTrORAL 131
primarias. Su iesta amte el resultado pareció bastante
similar a la
T e escuchey tenes Tazon,
por eso tomo cstas
medidas econó-
a n t e r i o r :
el s u p u e s t o . de
supuesto
icas. e
el que la queja ciudadana se limitaba al
mic, cuestio
namiento de las medidas de ajuste). Un
to de
opositor, en cambio.
contundente senala de qué modopodría
leer
resultado:
e l r e s u l t a d o : "Este voto
el pueblo
rechaza todo lo actuado por este gobierno" (en cfecto, así opinaron va-
a1ego del comicio del ejemplo). O algún opositor más audaz
Este
agregar: "Este voto contundente significa podría
que el
pueblo ha abierto los
1Ot fin, se ha decidido a reivindicar todo
lo hecho por el
recedió al actual. Podríamos seguir acumulando gobierno
eSas contradictorias v entre si. Una vez
interpretaciones
más, ninguna de ellas
podrá
er desmentida: la opacidad de lo
que expresamos con nuestros votos es
ral que nadie estä en condiciones de descifrarlo de modo autorizado. A
aTTOiar nuestras piedras de papel hemos producido mucho ruido, peroo
no hemos podido dejar casi nada en claro.
IRRACIONALIDAD DE LOS ELECTrORES
o DISFUNCIONALIDAD DEL SISTEMA
Un problema crucial, derivado de lo anterior, es que se señale la irracio-
nalidad del electorado una vez revelados los resultados de los comicios.
Lo escuchamos así, todo el tiempo: "Cómo es posible que el pueblo vuel-
va avotar a sus opresores?",
"2Cómo es que no se da cuenta de que estee
gobierno trabaja en su contra?", "Lo que ocurre es que este es un pueblo
acostumbrado a que lo maltraten", "Lo que pasa es que son
masoquistas",
":Qué otro resultado podía esperarse de una sociedad de ignorantes?".
Por supuesto, parte de esa oratoria se debe solo al folclore o al de-
Seo de dar respuestas resultados adversos
rápidas a o
que disgustan y
no se sabe explicar de otra manera. Pero suele haber otros motivos en
nentarios semejantes. En Brasil, por ejemplo, luego de la elección del
presidente Jair Bolsonaro (situación muy similar a la que se dio luego de
d clección de Donald Trump en los Estados Unidos), como torma de
udr
cuenta de lo ocurrido, mucha
gente habló de ignorancia, estupidez,
STno o carácter antidemocrático del electorado.
40
Vease, por ejemplo, <brazilian.report/power/2018/08/28/esther
solano-jair-bolsonaro>.
 osoeip 13 ajqIsod JaA[oA 'EANIugop u»
oueyon>sa ap [euopmnsu! pepiqIsod ej iLIqE *3UmOA [e eIqesed er a

OAISnqe 1opeuorSIOISIP °OAISIOIXI

OANe]uIsaIdar
JA[O1p opoi Iqos 'J
'10193[ 1 iopezijei enuoo
2usIs un iuaujeoipei IeIque» soueiis3)U
-Ou op3p onsanu Jeauesa] 3nb spu 'ojue1 JOd 'euuIsIS [PP [euopunjs1p

3]UenoA [ sa o u 3ju»puJISEIN euojqoid 1a opeaau

of ouis TeuoDeI
ua anb oj ap uoDeuuIye ou0o eo] as o10A ns
3nb 3uLiod
eLIGPY Ppepias
sns ap e u n ojos 13soosa e eziony oj 3jusujeniiqey
'sepueuap seyonu
nb euNSIS un us 3]UeoA [op pepeuoielII ÁeY ON 's3Jueiiodut Spu

SeDu1JoId sns ap seno seLuea

o3sau u s 1ouod o JeoyLIDes e eaI[qo El
uoDeuye ns orod 'epus1ajaid er3uLud ns Jeinßase eIed erDaIJO 3I [Eu
ODnisut euuojsIS anb oipou 0oIun jo ozIjnn uonsono us euosl3d ti
010A Uun us 'soses so[ ap elombjeno ua Tesuad /!oyIP einsod
euopeII[
Jeiode e sop
ueipndaI anb sauojpdo
-Z1OJ 9SAgu>s uapand sajue]oA sO[ 1euliie uellIonb anb soinalqo soL
Idx
sof op o13uLud e ueuBse anb esueiodur ej epep une 10d opEs
q y IqIsod 1as ap 'anb seuop sej 'o1oe ousiuu j3 ua eselae
o osa epua1aJad eiauLud ns 'soouoju» Teuluye pieius1uj
u a U A E i Opue1JLUDES 'Ouejpai un ojos uoo asIepanb iod i
evalp
P!I!qIsOdu1
sIpouLId sepua1ojoid san o sop sej eJuos 3P
sa u o1JJD»ds ojuouiou un us ez;IOLId >nb se.no n Eno
sIv [1Dsns onb 'sa113nJ se!DuJISJ31d Jeoijlloes e opEDI
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, Vn)1)*TA NOISHOIXA VI :001091NAd OLOA

 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES
124

el caso sencillo de dos

concentrémonos en
Dierno. En tren de simplificar, su admini_-
inició
el gobierno
politicas fundamentales. Imaginemos que una politica social
dedica a promover
racion hace poco tiempo, y se
endurece las
vulnerables, a la vez que
activa destinada a los grupos más materia de libertad
relación con sus opositores. En
toma en
nedidas
que feroz c o n t r a quienes se
una censura
de expresión, comienza a ejercer nos en-
Como resulta obvio,
cuestionar sus procedimientos.
animan a i n t e n s a m e n t e lo que el

muchas personas que apoyan

contraremos con
mencionadas (por ejemplo,
de una de las áreas
gobierno hace respecto rechaza de modo enfático
mientras que
la politica social que promueve), En u n caso po-
los opositores).
a
lo que realiza e n la otra (la persecución su fuerte
sancionar al gobierno por
van a querer
sible, muchas personas
también, por sus polí-
autoritario, aunque
les gustaría premiarlo, cada ciudadano
sesgo hecho es, otra vez, que
materia social. El
ticas activas en

tiene solo u n voto.

al exturemo los casosque se
estamos simplificando casi
Desde luego, la situación simple de un
solo con
dan en la realidad, para quedarnos situación
ya medidas. Y en esa
lleva adelante dos grandes
gobierno que frente a u n dilema de salida imposible:
voto n o s sitúa
esquemática, el del gobierno, e n razón de
Si votamos a favor
manifestamos?
cómo nos
le otorgamos nuestra ple-
sociales, va a parecer que
sus valiosas políticas si aceptáramos lo que
tomarse como
nuestra decisión va a
confianza;
despreocupáramos de
na
o como si nos
hace en relación con sus opositores
de tales políticas. Lo denunciaríamos por
las implicaciones gravísimas claro
contra, tratando de dejar en

ello. Del mismo modo, si

votamos en
va
materia de libertad de expresión,
nuestro enojo hacia su política en

e n materia social, que

rechazamos, también, su política
a parecer que
resulta digna del mayor elogio. Querríamos
premiarlo
en cambio nos
c o n este esquema tan simplifi-
En definitiva, aun en relación
por ello. lleva nuevamente a una
el que contamos n o s
cado, el voto único con
situación de
enfrentados, otra vez, a u n a
instancia dilemática: quedamos
extorsión electoral.
en-
Subrayo lo siguiente:
contrastamos aquí dos políticas y supusimos
actitud favorable a una de ellas,
tonces que, como votantes, teníamos una
una
contraria a la otra. Sin embargo, una situación equivalente y
pero
dentro del marco de
extorsión idéntica aparecer con facilidad
pueden con
nos encontramos
la misma política. Es sencillo imaginar el ejemplo:
cier
con la cual el gobierno favorece
una única política activa importante,

interés social relevante (supongamos, el plan "Bolsas

de familia", con
to
más, que misna
comida para los más vulnerables). Puede ocurrir, sin
esa
 122 F1 DERECHO cOMO UNA CONVERS ACION FN TRE IGUALES

antes concretaba en compania de una diversidad de

Ae herramientas,
here
Cual amenaza con toda
poner en riesgo su nnision. Como.
Csperanzas v cxpectativas sobre el voto se agiganta
mo resultado, las
(ya cquue
otros medios con capacidades cquivalentes dentro no

cional). mientras
que su poder de accion se mantiene
aparecen
lel esquema insti
sobre las que se idéntico
espera que. sin asistenca, actue o dé respuest.se Teas
plican v diversitican (muchas veces
tension entre en
sí). En
Ciones de limitado poder y capacidades, se contin esto."lti
condi nfirma que
Tampoco podría cumplir esas enormes expectativas en caso no da ab
bien del modo más
r de fiume
plen0.

LA EXTORSIÓN ELECTORAL

De ese
exagerado o
irresponsable paso inicial, se derivan, además, la
frustraciones sociales que se
generan en torno a Su
("mal") funciona.
miento. Para desbrozar el
campo, voy a reteriime a las
demandas que hacemos recaer sobre el contradictorias
voto
periódico.

PASADO Y FUTURO
Se ha hablado,
simultáneamente y con razP11, del carúcter
y del carácter
prospectivo de las elecciones retospectivo
eds., 1999). Con el voto se (Przeworski, Stokes y Manin,
con relación al
pretende satisfacer tanto ciertas necesidades
pasado como definir algunos reclamos con relación al fu
turo.Todo parece razonable,
cionar a quien esté en el
en
principio. Por un lado, nos interesa san-
poder enviar un mensaje sobre lo
o
gobierno, o eventualmente el que el actual
futuro. Son próximo, debería hacer
estos los fines en relación con et
más obvios que
esperanza que este ayude a lograrlos. Sepodemos asignar al voto, con a
de
trata. por lo demás, de tareas
que alguna vez se pudo
diferentes. Por ejemplo, esperar que quedaran asignadas a herramientas
tiempo atrás, la
servir
fundamentalmente para sancionarrevocatoria de mandatos
plu el
modo indebido en a
algún representane
po que
que había asumido la
se le
había asignado.
Sin responsabilidad
politica y
herramienta comunicativa embargo, hoy nos queda el voto co
Ilustro lo anterior con para hablar del pasado y del futuro.
un
ejemplo.
premiar al gobierno porRazonablemente.
la decisión de
lo
podria e
exigiéndole que en el futuro que ha hecho, en gene na
corrija un aspecto relevante ae
 9. Frenos y contrapesos: combinar
medios institucionales y móvilees
personales

LA CLAVE DEL
CONSTITUCIONALISMO MODERN0:
EL SISTEMA DE FRENOS Y
CONTRAPESOS

El gran aporte del constitucionalismo estadounidense a la his-

toria de esta disciplina es, sin dudas, el sistema de checks
and balances,
uno de los elementos más importantes -si no el más
los que
importante- de
exportó al resto de la región, y desde
allí a los países al otro
lado del océano. Muchos otros factores fundamentales
y todavía carac-
terísticos del constitucionalismo mundial (la separación de poderes; las
tres ramas
principales de gobierno: ejecutiva, legislativa y judicial) para
entonces ya formaban parte del patrimonio de la humanidad, con con-
tribuciones las de
como
John Locke Montesquieu.
o

Los frenos y
contrapesos deben entenderse como herramienta diferente,
complementaria y correctora de la división de poderes. Esta última noción
pretende que el poder no esté concentrado, que las distintas funciones
de gobierno queden en diferentes manos (el Ejecutivo con la función de

gestionar, el Legislativo con la obligación de hacer las leyes, y el Judicial

con la tarea de resolver los conflictos, especificando en los casos concre-
tos la manera en que se aplican las leyes). Por su parte, la concepción de
lOs frenos y contrapesos apunta a la relación entre esas ramas de poder

diferentes. Durante mucho tiempo, en los Estados Unidos había prima-

do la propuesta de la separación estricta entre las distintas ramas que entra-

naba, por un lado, un modo de indicar que ninguna de ellas debía soca-
var, entrometerse o interferir con el poder de otra; y por otro, una forma
de asegurar el predominio de la rama en principio má poderosa, la le-
81S1atuva (como explica Vile, 1967, imprescindible libro sobre el tema).
a idea de la separación estricta derivaba de la Revolución Francesa,
y
había llegado los Estados Unidos por vía
a
de escritos
y políticos radi
el 7;
referimos en capítulo en
COmo Thomas Paine (a quien nos de 1776 sostenía
Ccto, la Constitución del estado de Pensilvania ese

p l o ) . Sin embargo, por distintas razones (que incluyeron al temor

 o u a y nzu04 Jad un oq| ueid
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 FREN Y
cON'TRAPESOS: GOMBINAR MEDIOS INS'TITUcIONALES
CONT
137

E n c a d a c o m u n 2 i
munidad donde se aliente la industria, habrá una
re los pocos y los muchos. Por lo tanto, surgirán
división entr

ntereses s e p a r a d o s
ooarados. Habrá deudores y acreedores, etc. Dadles
nte
a las mayorías, y ellas oprimirán a las minorías.
todo
el p o d e r
a las minorías, y ellas oprimirán a las
todo odo el poder
Dadles
to, uno y otro grupo deben tener poder, de
mayorías

uno pueda defenderse frente al otro (cit. en

cada
modo
que
1937: I, 288) 28
Farrand,

afirmación de Hamilton define el principio y la lógica

opinión,
pinión, laa
En mi fundamento a
la noción de frenos y contrapesos: el princi
van a dar
que evitar las mutuas opresiones; y
la lógica, darles un poder
propone
pio s e en
minorias, para impedir que un grupo quede
a mayorías y
aivalente e n tanto, deja
c o n el otro. El pasaje de Madison,
ndiciones de arrasar
con
método de operación del sistema.
c o n t e n i d o y el
en claro
cuál sería el
u n a
y otra v e z - es que quienes
m e r e c e s e r subrayada
La idea
clave -que
r a m a s de gobierno se
verían provistos de los m e -
distintas
administran las necesarios para resistir los
los móviles personales
dios constitucionales y
dada la presunción del autointerés,
atropellos de los demás. Entonces, y
como principales fuentes motivado-
el egoísmo o la ambición personal
humanidad en
particular, de los
-muy
ras -los móviles personales- de la ha-
frenos y contrapesos proponía
hombres en el poder-, el sistema de
motivaciones o nada atractivas, cabría decir) para
cer uso de tales (poco constitucionales de
medios
el beneficio común, con
la implementación de
r a m a s del gobierno:
el veto para el
los que se proveería a las diferentes los
los jueces, la insistencia para
presidente, la invalidación de la ley para
legisladores, etc. frenase las
ejemplo, se esperase que el presidente
a que, por (como la
excesivas o intempestivas de la legislatura
d s irracionales, la élite fede-
de el de decisiones que
SiOn papel moneda, que e r a tipo facultadeso me-

a las legislaturas locales),

gracias a las
prochaba la virtud
d motivados por
de veto), n o
u e se le asignaban (el poder ambición,
m e r o egoísmo o la
smo, sino e n consideración del contrarrestar
Cu para
n o decía
Madison) debía "ponerse en juego

debian tener una

28 sostuvo que los
propietarios
intereses de los pro-
ismo sentido, Madison los invaluables
asegurar 43).
n n(Share) e n el gobierno, para otro grupo" (cit. e n Farrand, 1937: 1,
1 s , y así "balancear y frenar al
 UNA
DERECHO COMO
EL
138
legisladores, represent-
la de los entantes de
(especificamente, arrasa
ambición" a imponer su interés,
nterés, arrasando los
la
e n d e u d a d a s y dispuestas
acreedoras-). Este era :un
Este era
las mayorías -las minorías
los demás "ahorraba en virtud".
sistem
derechos de
Ackerman-
s o s t u v o Bruce
-como había ima.
era
similar a la que
que ginado
En esencia,
la lógica adoptada
Madison proponia el mismo sistema.
la economía. instituciones Canalope-
Adam Smith para (utilizar las para
había sugerido aquel
rativoque en e
motivaciones hacia el bien colectivo), pero este
incluso las peores constitucionales: si el diseHoin
instituciones insti
centrándose en las
caso natural de cada uno iba a sers
era el el autointerés
correcto,
tucional
disposición a negociar, el blou
ciente para lograr
el bien de todos (la
ambición de unos y otros podia
De la s u m a de la
a las políticas opresivas). colaborar con ello,
bienestar colectivo, si
la Constitución sabia
surgir el

GUERRA CIVIL
INSTITUCIONALMENTE
LA
CANALIzAR

Sin lugar a
Son muchos los atractivos
del sistema de frenos y contrapesos.
realista, apo
favor que se trató de un esquema
dudas, debe decirse en su
a c e r c a de las
motivaciones humanas no ingenua
yado en u n a concepción entendió bien la prioridad
de
(por el contrario, era muy pesimista), que tuvo un en la his
nacimiento ojo puesto
limitar al poder y que desde su
inherente a la política, de abusar
toria, de la que aprendió la tendencia,
de reaccionar
medio del poder. Así, el sistema fue capaz
y oprimir por
con los que la separaci0
frente a males (como el del espíritu faccioso)
Todo es0
estricta simplemente convivía (en caso de no alimentarlos).
cuenta a favor del sistema de los mutuos controles. del
De entre todas las virtudes que podrían pensarse como propla
a
nuevo modelo de checks and balances, sin duda la más importante -l re
así las op
promover acuerdos entre facciones enfrentadas, impidiendo
siones mutuas- le dio razón de existencia en los Estados Unidos. El e
ente

rito del sistema residió en la capacidad para encauzar institucionalt esulto

una situación que parecía de virtual guerra civil: en este sentido, I

un verdadero éxito. Una breve exposición de esta situación exu
habían
conflicto nos permitirá entender mejor.
Después de la ruptura independentista los Estados Unidos i d divid

quedado económicamente empobrecidos y políticamente muy

dos. Los sectores más perjudicados (el grupo de los deudores) c que

ban ansiosos por poner término a la situación de e

penuria injis
 FRENOS Y CONT
cONTRAPESOS: COMBINAR MEDIOS
INSTITUCIONALES 129

de sufiian. En
En
ederalista n° 10, Madison había hecho
nevitables e referencia ya a las
d i v i s i c
insuperables entre "los propietarios
Og os
y los ca-
que ca
recen de bie
ves",
los acreedoresy los
ellos q u e t i e n e n
deudores, los grupos
ienen "intereses menores". En el adinerados y
ura con
laterra en 1776, as clases más
lapso que siguió a la rup-
habían ofrecido su bajas,
vida y sus
propiedadesa la causa, notaron que en que vez del
se les, se tiempo de pros-
eridad que lo
les había prometido asistían a casi
se les contrario: riesgo
inente de que quitara lo poco que tenían para saldar un
las
habían contraí aído durante la graves
deudas que guerra.
ntes los litigios judiciales
ca antes los contra los endeudados Prosperaron como nun-
(en el condado de
entre 1784 y 1786, se
pshire, presentaron tres mil de esas

una exten-
orcester, solo en l785, mas de cuatro mil). Ello generó demandas,
sibita reacción social, que tuvo una
expresada primera en
loantamientos armados: Luke Day encabezó una versión
movilización de mil
en
a
inientas personas Northampton y Daniel Shays
nor lo que hoy conocemos como "la rebelión de pasó la historia
Shays", levantamiento
destinado a impedir la reunión de los tribunales en Worcester.
Para colmo de males, a este
primer período de levantamientos arma-
dos siguió otro período similar, de
levantamientos institucionales: en
muchos estados donde la
mayoría de deudores llegó a conquistar las le-
gislaturas locales, se promovieron de inmediato leyes destinadas a aliviar
Sus
urgencias y (mediante la condonación de deudas la emisión de o
pel moneda) satisfacer algunas de sus necesidades. Eso causó pa-
en la clase
conmoción
dirigente de la época, porque -como señaló el historiador
Gordon Wood (1969:
la fuerza
405-406) al estudiar el período-se conseguía con
de la ley lo que antes se
e
lograba en la anarquía o en ausencia
contra las
ieyes. Allí estaban las facciones
cuales iba a orientarse el
CTO proyecto constitucional naciente; la endeble estructura institu-
dprevaleciente a escala de los estados (carente de todo sistema de
Ffrenos y contrapes parecía incapaz de contenerlo y contrarrestarlo.
abajo Vicios del sistema politico, Madison había
dejado expuestos,
Drek te, los vicios que caracterizaban a esas legislaturas estatales,
ento emas que la nueva Constitución debía ayudar a expurgar: habló
entonc la mulif de
las leyes ltiplicidad, mutabilidad e injusticias características de
n
que se aprobaban a escala estatal."
estos
dan a expli detalles históricos se encuentran los puntos nodales que ayu-
Ccar
cnacimiento, la razón de sery el buen éxito obtenido del

29
Véase gov/documents/Madison/01-09-02-0187>.
<founders.archives.
140 EL DERECHO COMO UNA
CONVERSAGIÓN ENTRE IGUALES

se
sistema de frenos y
contrapesos, que demostraba en
contener los excesos, e del
condicione.
apuros injusticias esquema anteriorcondiciones de

UNA LÓGICA ERRADA Y

ANTIDEMOCRÁTICAa
Los problemas que enfrenta el sistema de frenos
merosos
y
y
serios, en grado tal que se torna dificil contrapesos son nnu
con que se lo mantiene comprender la inercia
intacto. No es claro el motivo
siste en tomarlo como un dato por el que se per.
o
propio "natural" de cualquier sistema
constitucional moderno, en
y
modificaciones radicales.
lugar de ser objeto de urgente atención
Me ocuparé solo de tres problemas, aunque considero relevante men-
cionar varios de ellos. Por un
tes
lado, se encuentran todos los
que los defensores de la inconvenien
Paine) supieron reconocer separación estricta (sobre todo, Thomas
tempranamente: el sistema era confuso (no
dejaba en claro qué poder debía
ejercer qué rama de
plejo y apuntaba a debilitar, en
la rama más
gobierno), com
lado, el sistema no particular, popular. Por
misma facción
parecía preparado para funcionar bien cuando otro
der. El tercer
llegaba a tener primacía sobre las distintas ramas una
del po
virtud de la
problema de este modelo reside en que se
cívica, para alimentarse de -y así
desinteresa
pasa a ser el principal retroalimentar- el egoísmo, que
y reproduciéndolo.
impulso del sistema institucional, regenerándolo
En
cualquiera de los casos, a continuación
frenos y querría subrayar que los

te y
contrapesos no solo constituyen una herramienta
normativamente ineficaz, en seria tensión muy ineticiet
tales intuiciones democráticas. con nuestras más eleme

UNA
CONCEPCIÓN POBRE DE LA
O EL DEMOCRACIA,
SOCAVAMIENTO DE LA REGLA DE LA
Ante todo,
destacaría algo MAYORÍA
muy sorprendente
tematizado): que los mecanismos de checks
(sobre todo, por lo
ti
jante rechazo del ideal and balances naciero
sa la cita
de Hamilton
democráüco. De modo franco y directo,
(instiucional)
incluida más arriba: si
de hacerlo, las encuentran la po
dad
van a
mayorías las
minorías harían lo a las
oprimir
de otorgar a los dos grupos de
propio; un esto
poder
los de veto equivalente, queecesio minoidad
federalistas
derivan la que evite las
nes
 FREN Y cONTI TRAPESOS: COMBINAR MEDIOS
INSTITUCIONALES 141

ones
L a frase resume de modo
mutuas,
perfecto el objetivo que
opresion tema, tanto como su principal virtud y defecto: evitar las mu-
t e f i n ea ls i s t e

q a so p r e s i o n e s e n t r e
entre mayorías y minorias resulta muy importante, pero
poder un
darles
poderiinstitucional equivalente resulta
ec
lo s t od e d descomunal
emocráticos. Exactamente eso pretendió hacer el sistema
e nt é r m i .
c o n t r a p e s o s
os.
y
frenos
efecto, asumiendo se
de iendo 1) que la sociedad dividía fundamentalmente
Ene
dos grupos (mininorías y mayorías, deudores y acreedores, grandes y
e n dos
2) que la motivación preminente de los miem
oequeños p
equeios propietarios):
os era el autointerés, era
esos grupos y 3) que era posible
de incorporar
mbros de los grupos en el esquema institucional (por medio de
a m i e m b r

sistemas de elecciones directas -favorables a la inclusión de los sectores

e e indirectas -favorables al predominio de la élite-), losfe
populares-
alistas optaron por el esquema de frenos y contrapesos, con el cual
deralis
cada grupo iba a contar con poder de veto frente al contrario. En la idea
originaria. los grupos populares (deudores, pequeños propietarios y po-
a
c o n c e n t r rarse en la sección
bres) iban a potencialmente más poderosa
ineligrosa o amenazante), la Cámara Baja; mientras que los minoritarios
resultarían dominantes en las demás secciones del gobierno, escogidas
de modo indirecto: el Senado, el Ejecutivo y el Poder Judicial. Así, ningu-
na facción sería capaz de imponer su autoridad sobre las restantes.
Este modo de entender la organización del poder, que vinculaba ramas
e gobierno con distintos sectores de la sociedad -para así garantizar, si-
multáneamente, el equilibrio político y el equilibrio socioeconómico-
era el mismo que definía los proyectos de Constitución mixta distintivos
ae ia epoca, esquema característico de la tradición institucional britänica

por ese motivo, admirado por parte de la élite norteamericana, que se

Tefería a él en voz
baja.
resultado es, implícita pero claramente, negador de la democra-
porque las bases elementales del ideal democrático, que requieren
la Por
rel centro institucional a regla mayoritaria, se ven minadas.
una democracia constitucional el poder de las mayoras
deb
debe n
una pro-
quedar sujeto a controles; las minorías pueden recibir
lección
cción institucional especial; cabe idear formas diversas para obligar a
u
yorías a meditar o revisar sus medidas; etc. Todas estas iniciativas
otras e
similares son viables y de interés. Lo que resulta sorprendente
inaceptable c S la intención de asegurar protección a las minorias dotan-
dolas de es un termino
poder ente al de las mayorías, lo que pone
Pncipio
er
cipio de equivaler cual-
quer de prevalencia de la regla mayoritaria, modalidad que
d constitucional debería rechazar. Debe ser posible dar
142 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGLAT
ALES

protección especial a las minorías sin reemplazar la rels

socavar el contenido democrático básico de la Constitución oitari
mayoritaria
UN SISTEMA FUNDAMENTALMENTE INEFICIENTE,
O DOS MALES QUE, SUMADOS, DAN UN MAL COMPUESTO
Cuando Madison propuso como clave del nuevo sistema
contrar.
ambición con más ambición, aposto por urna manera de a
comnbina
tituciones y motivaciones tan atractiva como
peligrosa. Parecia i
sante que, sin demandar
comportamientos heroicos y con la nto
de alimentarse aun de las peores intenciones, el nuevo sa
sistema de chercks
and balances aspirase a reconducir
institucionalmente los impulsos epoi
tas para hacerlos el
trabajar para bien común. Pero se trataba de s
promesa sensata? Realmente podemos esperar que como
resultado de
la suma de dos males
obtengamos un bien? 0 debemos aguardar la
obtención de un mal
compuesto? Pienso, por supuesto, en la célebre
impugnación de Karl Marx a Joseph Proudhon: "Pretende ser la sintesis
y no es más que un error
compuesto".
Poco
después de puesto en marcha el sistema de frenos y balances,
el propio Madison advirtió
que "no opera bien cuando los diferentes
poderes de gobierno son controlados por el mismo partido (Luo)
Przeworski, 2019: 5). Parece claro (y debió haber resultado claro desde
un comienzo) que, en la medida en que no es posible limitar cada rama
de a la SO
gobierno representación directa o indirecta de cierto sect
C1al, existia el
riesgo de que una misma mayoría se hiciera del conutrolde
mas de una rama de
dres
gobierno y pusiera en crisis el entero sistema
Es posible que esa situación
no fuera
fundadores debieron haber imaginable, pese a que de
percibido al menos la
que se posidi ntonc
s ilas
produjera otro tipo de anomalías, menos exóticas
Como anticiparon po tonal

opuestasy
algunos analistas de ese momento tunaa ss
distintas ramas del
poder quedaban controladas por facclo ' p a r aevitar
autointeresadas, no era de esperar que se sentaran
las mutuas aneeo
esatando una guc
e n busca
opresiones, sino que se enfrentaran, desata
institucional, o que bloquearan mutuamente sus
que la opuesta no obtuviera lo acclo q u i e ns i n
que pretendía.
paral
Esto fue,
por ejemplo, lo que sostuvo
mayores problemas
Nathaliel Chipe
predijo la sucesión de situacione ie g1erra ia (norm
sis institucional
(stalemate), como ramas degob
de la circunstar
mas de k rpea

guerra perpe
prevista) de que distintos grupos resultado
no. controlaran diferente
una guera
Chipman (1833: 171) señaló como
previsible
 F R E N O S

sOS: COMBINAR MEDIOS

os INSTrTUCIONALES 143
Contra interese los otros
o, en
n t r e u n o s

da de el
mada,. regada
eguaarmada, mejor de
impedirnegociaciones
entn

a
in la mutua constantes y los casos, una
destrucción: combinaciones
d i r g i d a s

enemigo cada parte di-

ersas,

para nfrentar a a su
un
s eu n i r i a

como las predicha

has enemigo más
por
turno
Chipman resultan poderoso".
Situacione

política de nuestro.
de la
vida

de cola
países:
laborar entre si la luz de sus partidos polítücosesperables den-
a
a
lugar
m opuestos que,
poderes equivalentes,
S
quean
el uno
l otro,
generando escenarios de blo- se

conocido, confrontación
inacción.n.. Piénsese, por un caso tomar
directa o
frentamiento y blo blogueo
mutuo desatadas entre
en las
los
situaciones de en-
Demócr
en relación con el
programa de salud
partidos Republicano
presidente Barack Obama, el "Obamacare". por el impulsado
bien, si tenemos en cuenta el
Ahora
diseño institucional de
notamos un nuevo frenos
antrapesos, escenario
institucional, tan temible v
decepcionante como los anteriores. Me refiero a la
situación-en mi opi-
nlala más
nión, más obvia y esperable de todas- en que 1) esos
representantes
autointeresados, 2) en control de amplios poderes (incluidos los poderes
del presupuesto y el militar) y 3) sujetos a débiles controles populares
o externos (según se dispuso), deciden 4) pactar entre sí condiciones
mutuamente provechosas, capaces de beneficiarlos (en tanto miembros
de la élite gobernante), aun al costo de perjudicar a la mayor parte de la
ciudadanía, ajena a las estructuras de gobierno." De hecho, parece más
plausible este resultado, muy negativo para la sociedad (la élite política
modo colectivo para su propio beneficio), que el
contra
que trabaja de
dado el poder de
no, esperado por Madison y muchos federalistas: que,
se
a controlar al otro, y
anenaza con el que contaban, cada grupo iba
construir favorables al bien común, luego
leyes
d ver motivado
d para
la acción antes que de
con el contrario (en pro de
dr grupo
laparálisis). paises, y que
nos
padecemos en nuestros
nas de las situaciones que escetl
vinculadas a
dnablar de crisis de democracia, parecen

más típica,
cuando sofis
consideró a
mitológico
(2000)
30 Esta es la situación que. Jon Elster (con el
recurso

redactar
hora de
c o n s t i t u c i o n a l

ticó su estudio sobre la creaci a la aten

esperable que, "les
no es bien que
las figuras de las sirenas): antes
sino
Ulisesyautores "se
las manos",
aten
propias.
Un ejemplo
podría
estipula-
LOnstitución, sus
libres las suyas
pro constituyentes

las manos a los demás", dejando cual los

"Tuera

e n el dejaron
se de
1787, m i n o r í a s , pero de
ser el proceso estadounide diversas
muchos

d e r e c h o s de c o n la
que
on para los
protecciones esclavitud,

de la
de la Constitu problema"

ellos estaban directamente involucraaod

 144 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE
IGUALEs
tan pesimistas como los arriba señalados: reconocem
que la "clase política ("la casta", como se la ha llamado colectiva
protege a sí misma, toma medidas y dicta
leyes con las cuale Paña amente
a nuestua costa y costo. se
favorece,
UN SISTEMA QUE NO AYUDA AL DIÁLOGO, o
LA GUERRA CIVIL POR OTROS MEDIOos
El último de los
problemas graves que querria poner de reli
lación con el sistema de frenos y contrapesos es el
de los desind en re lieve
que ofrece para el diálogo democratico. Me refiero al
diálo tivo
distintas ramas de poder y el de ellas con la ciudadanía. Pienso e entre ls
las diálogo entivos
como las de audiencias colectivas, asambleas
cívicas, procesos de formas
pública, mesas de diálogo, etc. Para quienes entendemos la
cons1nsulta
como un sistema
que organiza la conversación entre democra
de la discusión iguales, el ohi etivo
pública es absolutamente prioritario: el valor del
sistem
democrático queda asociado para nosotros con la
nía de mayor cercanía o leia
su
práctica efectiva.
Por eso, sostengo que el sistema de frenos
buena medida su
y contrapesos cumplió en
propósito originario
en el
lugar para el cual había sido
pensado. Sin embargo, su éxito parcial en la tarea de dar
mejor
con la
ayuda de la Constitución, a los peores impulsos opresivos no cauce,
acarrear un éxito también podía
materia deliberativa: la Constitución no
en

aspiraba a ello, no estaba pensada para promover la deliberación

ca, ni era expresión de un interés en ese
públi
sentido. Más bien aparecía en
ella la preocupación
por las situaciones de alto involucramiento popular
en la discusión de los
asuntos de gobierno (de allí el interés en
separar
antes que en vincular a ciudadanos y agentes públicos). En definitiva, en
la actualidad deberíanno
la
causar
sorpresa constituciones inhabiles paua
promoción del debate público, cuando su objeto -en particular,
objeto del sistema de frenos y controles- era el de frenar la guerra, o cel
de promover el
diálogo.
EI
dialogo entre ramas de pi
gobierno o entre ciudadanos y oficlaiPodría
blicos quedó desalentado de distintos modos, en diversos paises
decirse que todo el instrumental ntrapesos apa
propio de los frenos y
contap
rece en tensión con
el
propósito erere
del diálogo. El objetivo era ofrece
el lenguaje de Madison-
"armar" a cad.
ran rama

"herramientas defensivas,
de gobierno contra los ley
ley c
como darle
"seguros ataques" de las demás. Vetar una c o m o

un
golpe mortal (no se puede considerar ese
lpe
un llamado al
diálogo); iniciar un juicio político es algo Co
 NTRAPESOS: COMBINAR MEDIOS INSTITUCIONALES
R E N O S Y C O N T R A P

145

ncionario
enjuiciado para sacarlo del juego; invalidar una
fuera de las fronteras del derecho (en un
es empujarla
func

almente.

más fuerte, el gran jurista

Robert Cover, 1985, hablaba
todavía
es "jurispáticas"). ILas herramientas de checks and balances no
10onocidas, en principio, como propiciadoras del diálogo,
serreconocid

instrumentos que ayudan a cerrarlo: un modo

de
como
verdad

medios institucionales.
la guerra por
arv Continuar
a r y c o n t i n u a r

constitucional
un modelo de organización
i n

contamos con
t e s i s , c o n t a m o s

onsiderarse
valioso en relación con fines diversos e impor-
ede dar nuevo cauce a la guerra civil,
mutuas opresiones,
(impedir
edirhlas
colectivo. prohíbe, ni es incom-
No lo
no ayuda al diálogo
a desalentarlo
por lo común, ayuda
ero que
no lo favorece;
f

e
el, pero
con
resultados no sorprenden, cuando
recono

de
culizarlo. Este tipo restringida
en una visión muy pobre y
sistema se apoya
que ese sistema que puede ser
s
Por lo demas,
se trata de un institucionales
democracia. de los problemas
muchos
de moder-
siderado responsable a las
democracias
constitucionales

a
caracterizar
ineficiencia. Se debe
han pasado cruzadoS, elitismo,
e n f r e n t a m i e n t o s

propios de n u e s t r a s
: bloqueos,
y desigualdad
(niveles de pobreza dificultades
nacen tam-
ailiples causas a dudas
tales
sin lugar institucional.
mocracias, etc.), pero diseño
organizado el se ha
que
én de los modos
en
 Presidencialismo: quiebre del
.
sistema de equilibrios

rt2dor Simón Bolivar ha sido

objeto de culto en la re-
desde sus tiempos
tiempos heroicos (comienzos del siglo
XIX) hasta nue
embargo,
tros dias. Sin
muchos de sus
colegas y conciudadanos obser
recelo sus pasos. En particular, vieron en él una
aron con
figura
ambic
biciosa, desmesusurada, que pretendia convertirse en el equivalente
sin
corona e
corona enn las nacientes republicas. Bolívar nunca mostró

a un
rey
timidez para señalar lo que pensaba al respecto. En una de sus tantas
ncias al papel que habia concebido para sí como presidente de la
referencias.

repiblica que
raba e n
alumbra l Bolivia, sostuvo:
FI Dresidente de la República viene a ser[,] en nuestra
Constitución, como el sol que, firme en su centro, da vida al
Universo. Esta suprema autoridad debe ser perpetua; porque
en los sistemas sin jerarquias se necesita más que en otros un
punto fijo alrededor del cual giren los magistrados y los ciuda-
danos: los hombres y las cosas. Dadme un punto fijo, decía un an-
tiguo, y moveré el maundo. Para Bolivia, este punto es el presidente
vitalicio. En él estriba todo nuestro orden (Bolívar, 1976: 233).

t propio libertador se había encargado de redactar la Constitución

ael
pais y había reservado para sí la
magistratura suprema. Ya entonces
SUSChtaba extremado recelo-en particular, entre sus colegas de pertil
as iberal, los radicales de la época- ese ánimo de poder concentrado.
ente, esos republicanos convencidos reconocían en el discurso
bolivariano el
mismo tipo de
aspir-
iraciones autoritarias contra las que ha-
reCido sus vidas durante las luchas independentistas. Resultaba
pleto
padora inaceptable quien había liderado la epopeya emanc
que

Noo pocos
p quisiera
Tepetir las formas del viejo orden.
de los más
on a ilustrados liberales extremos de la época comen-
elucubrar la manera de desembarazarse de Bolívar. Entre ellos
tó el liberal-radica
historiador iical colombiano Florentino González, a quien el
Crardo Molina
(1987: 97) describió como un "joven ardOrO
 CIÓN E:
ENTRE IGUALEs
C O N V E R S A C I Ó N

UNA
COMO
DERECHO

EL
u8
bordear el magnicidio".
no
ó en
vaciló en
bordear
magnicie

más
de los más notables
notal
Encontramos la misma
liberale:
so ...) que
en
otro

colombi misna
meninte y reflexionando
extremista

postura
Con
Bolívar en

c o n t r a él e n 1828,
sobre a
Dre la coni
oju
Ezequiel
Rojas.
se
había
perpetrado Rojas se pregun:
ración que
constitucional.
traicion eljefe de una Oie
cie-
delito de alta
Comete

destruye la
Constitución y s u gobierno
no es legítimo?s Sí:
dad
sible
queel no. l o comete el que después de esto usurpa el poder

inviste de un poder bsoluto, para que no hay: as

soberanoy se
Debe aued
el no. Debe
el
voluntad? Sí: n o es posible quedar impu-
ley que su No: mil veces no. Hay
ne quien
moral
tal crimen
comete?

y legal de obedecer aljetee que se usurpa el poder público y

obligación
sin titulo ni derechor No: mil v e c e s no. Los asocia
que gobierma
de sostener la y el Gobieruo
Constitución
dos tienen obligación
establecidos? Sí: la tienen: todos los derechos ta
legítimamente
de sufrir el poder absoluto y la tira
imponen. {Tienen obligación
No: ningún derecho la impone. Tienen
nía del que lo usurpó?
rebelarse contra tal Gobierno, destruirlo,
derecho perfecto para
restablecer las instituciones
violadas? Si:
castigar al usurpador y
de
comete crimen a los ojos
mil veces sí: no es posible el no. Se
hecho se ejecuta? No: n o es posi-
la ley o de la moral, cuando tal
1997-2005: I, 298).
ble el sí (cit. en Restrepo Piedrahita,

de contilicto
La disputa en Colombia solo era n u e v a expresión del tipo de
habían hecho conocidos en el pionero aso a
gue en la región ya se más radicales y
Venezuela: la tensión entre los espíritus revolucionarios mas ia
nombre
de
en
el animo conservador que se le atribuía a Bolívar, quien, icos
la consolidación de la independencia, pedía reunir los pdeie
y militares en su persona. aprobada

De hecho, la Constitución venezolana de 1811 -la primera uciona

constitucio
del
América Latina- fue redactada
bajo la inspiración
en lestinados

lismo revolucionario nbrey

francés, e incluyó algunos artículos Scritos
n con
nomb
nomD

a c l a r loS abusos d e l Ejecutivo, que parecían esCritos

u d i o

ecutivo
apellido: Simón Bolívar. La Constitución
hacia la expresaDa de un
Ejec
concenturación del poder: disponía la creac Un
aidos

uparito, en contra de la tendencia de la época os

(en los
c a (en
Estad
Estados
on u nE j e c u i v o

ya se habia
aprobado una Constitución presidencialista días.
Segi
unipersonal), que seguiría siendo regla hasta estros
eración resid.

art. 72, "el Poder nues derac

me

Ejecutivo constitucional de
en la Ciudad federal aegidos
p o p u l a

depositado en tres individuos elegio P

 ENCIALISMO: QUIEBR DEL. SISTEMA DE
EQUILIBRIOS 149
iemás re equería (art. 73) el haber
nacido
venezolano. lales clusulas no(y residido
l o s q u ea d e r

ios) en suelocnelo los

solo delata-
antipre: dencialista, sino también
i l h i m e sd i e z

su erte impronta

se hhabía escrito
73 se
73
duro sesgo
su
o (el art. para imposibilitar que Bolívar
antiboliva. control de
del Ejecutivo).
control

a
al

pares venezolanos
Cediera
e sus
iniciativas de

entonces e x t r e m ó , remó su discurso contra los

indignaron a
Bolivar, quien
afrance- grupos radicales
redacción. Aprovechando el
atribuia
atril esa
los que
dos.a . había podido poner en practica debido las
sadas,
a pronto fracaso
consolidar la independencia), Bolívar cargó contra el dificultades
(no a
de
esta

documento
a
para
d e1811
coatribuyó la crisis del momento. En su famoso "Manifiesto de
le 1812, escribió: "Etre las causas que han producido la
(artagea
C a r t a g e n a "

de
uida
Venezuela, debe colocarse en
primer lugar la naturaleza de su
Const
án: que, repito, era tan contraria a sus
intereses, como favora-
contrarios".
de sus
ble a la
Este tipo de ejemplos iguras blicas de primera relevancia
que ex
ploran
alternativa del
la alternativa
a n la tiranicidio; constituciones que
parecen escritas
a
para noner
freno a lo que Se adivina como
ambiciones despóticas-solo
expresan lo que nuchos liberales y radicales pensaban en los comienzos
de la vida política latinoamericana. En efecto, luego de de siglos opre-
don autoritaria, luego de
los años de lucha
y sacrificios atravesados para
poner témino al dominio de la Corona
española, se consideró inacep-
table cualquier iniciativa politica que no se revelase plenamente republi-
OS cana. Los ejemplos capaces de ilustrar esa resistencia en las décadas
de Siguieron son muy numerosos. que
sy Uno es la Constitución
de peruana de 1823, que también se inclinó por la
formula del
Ejecutivo tripartito. El convencional Sánchez Carrión
COS
luego daría un brusco -quien
giro ideológico para convertirse en ministro du-
ante dictadura
la
de Bolívar- justificó la Junta de Gobierno
ada
O que tres "no se unen
tripartita
na para oprimir". Y también: "La
SO1 en el mando presencia
dos ofrece la imagen del rey, de esa
me
uica herencia de la tiranía' (cit palabra que
re y le
e en Basadre, 1949: 1,
12). La creación
udio de vOS débiles aparecería, desde entonces, como marca distintiva
parte del
tivo
idos
constitucionalismo
Orara muestra extraordinaria
peruano.
acerca del sesgo antipresidencialista de
utivo Derales y radicales
in su colvepieos mbiana de 1863. latinoamernericanos
na es la que ofreció la Constitución
sidirá
presentantes Elaborada la Convención de Rionegro por los
de lo que
en

dausulas que llamaría el

se
"Olimpo radical", incluyó algunas
mente algo insólita para los ojos actuales, pero unánime e
m e n -

dirigidas
1
a a resisür la concentración de poderes en el
inequivo-
Ejecutivo.
 EL DERECHO
COMO UNA VERSACION ENTRE
CONVERSACION ENTRE IGUALES
150

esas clausulas, ante todo, la más i

Se destacan tres de
que afirmaba:
"El período de duración insólita,
de los Designado,ela
el
artrcer6
Poder Ejecutivo será de un ano, contado desde el 1° de para eje
abril siguiente
su elección". /Ejecutivos que duraban en el poder solo 1un añoSguie
en el art. 15, que estipula los derechos fundamentales delas Adeng
las
incluían referencias notables, a la luz de lla historia latinoamona,más,
un lado, la afimación de un derecho completamente ilimits
personas, s
cana. Por
presión de los pensamientos: no había delitos de difamaci ala ex
nes al honor a través de la crítica. Todo estaba autorizado
Por otro tlado,
acio
se consagraba la libertad de tener armas y uniciones y el derecho d
comerciarlas libremente. La idea era contar con un cho de
pueblo armado.d
forma tal que el riesgo de la concentracion del
poder quedara ohet
ante la posibilidad de ser resistido "desde
abajo". struido
Estas breves historias encierran varias ensenanzas.
Desde comien
sus
zos, en América Latina la
política enarboló un discurso comien-
muy a menudo enmascaró democrátic0 0uque
proyectos autoritarios. Además, es importan.
te
subrayar en
qué medida, durante largas décadas, liberales an
enfrentaron los radicales y
el que
a
dirigentes que -con independencia del discurso Con
se
presentaban- llegaban al poder para de inmediato desnudar
sus iniciativas autocráticas. Y también
corresponde recordar los con
servadores fueron
quienes favorecieron sistemáticamente lasqueiniciativas
propensas a la centralización del poder territorial la
poder político. Estos datos pueden tener y concentración del
darán a entender ciertos algún interés porque nos ay
lados
desarrollos institucionales preocupantes, vinet
en
particular con el sistema presidencial,
visibles desde sus que América Latina nu
inicios, pero que hoy en día parecen de
buena parte del caracterisu
mundo.

LA
CONSTRUCCIÓN DEL LEVIATÁN
El hilo
que recorre este
dentro del sistema capítulo se
relaciona con el
de frenos
y desa
Superpoderosos (lo que contrapesos, por la presei
resencia de ejecuu
sidencialismos" (Nino, parte de la doctrina ha perpre

Laüna-, con el
1997). En muchos denomina en Améric

ner en paso del tiempo el países -cata mnó íses -claramente

ninó porp
crisis todo el
la doctrina sistema de hiperpresidencialisnio
equilibrios imaginado en
P
mienzopo

tütucionales constitucional
con esquem. in*

liberal. Nos
encontramos
plagados de límites y Nos encontramos
controles que, en
hoy
" la
paula
han

to*
 ENCIALISMO: QUIEBRE DEL SISTEMA DI
PRESIDE

UILIBRIOos 51
atrO generando un fenomeno
desmantelaa que contemporá
eelado dca como nuevo y al que se ha denominado
e s ei

neamente Tom Ginsburg

d e n t i f i

"erosión de-
y Aziz Huq (2013) han reconocido
nchurg y.
eTom
crática". 7
dable de erosión [de todo el sistema
notor m á s f o r m i d a
con acierto

presidencia"..
Esta situación, hoy se presenta comoinstitucional]
que la regla que
de muchas democracias
s e n t a

cribee lf u n
ncionamiento
modernas, merece ser
ibe
descrit en buena medida, como producto. endógeno del sistema de
considerada,

instituciones,
antes que como resultado de patologías personales (represen-
Más todavía, estos resultados mere
antes
autoritarios
gantmucho menos como una desgraciad:
o poco ilustrados). novedad de nuestro tiempo
cen v e r s e m u c h

expresión de un sistema institucional mal diseñado desde sus

Ne c o m o e x p r e s i ó n

es La lenta, vieja, desatortunada construcción de un Leviatán.

onigenes. La

INSTITUCIONAL MAL DISEÑADo

UN SISTEMA

construcción constitucional del Leviatán, el ejemplo de América

En la
Latina resulta interesante. No porque allí resida "el origen de todo", sino
modo muy visible, la decisión de cons-
porque su caso torna manifiesta, de
truir un sistema constitucional con centro en el Ejecutivo, llamado desde
uin comienzo a quebrar cualquiera de las principales propuestas destina-
as a organizar el equilibrio de poderes. En le región, esa desafortunada
de diseño. En mi op-
onse debió a lo que llamaría u n e r r o r grueso ilustradas
u, desde el tiempo de la independencia se dieron discusiones
canudaa
en torno a la materia constitucional y se imaginó gran
antes
de mecanism institucionales de interés. Ello no dificulta reconocer, sin
embargargo, que se cometieron equivocaciones muy relevantes, como la que
anos a reep del
relacionada peculiar variación
una

modelo de frenosenseguida,
con

modelo "impuro").
En los Estados
mientras tanto el diseño(un
Unidos, mient cor
y Conrapesos
original ("puro") resultó
mucho mas

promet e
tedordor, nto, serias fallas.
Básicamente,
pero desde comienzo pasible de
Yatir
partir dede Ja un
el mal funcionamiento
de las

Sambl eas le as
de ableas
oDsesión fundacional
local,
con

impulsó la
creación de
sistemas

controlessy
idaba lalaequilibrios
nsideraba instütu muy sesgados
OS muy
del nivel se

e n contra
del Congreso,
con
al que
cierta nge
se

huidad, pudiera confiar ra O mas amenazante. De allí que,

Ejecutivo
fuerte (a cargo
confiarse en eqquilibrarlo con un
tanto, de
a porciónza o sigmificatav
las armas, administración y, porlo
Control de la iría expan-
bendo engnificat
autoridad tiva elpresupuesto), que poco a poco
se

medios, lo
haria

utoridad (del mismno n o modo en que, por

otros
 PRES
CONVERSAcIÓ. ENTRE JALES
UNA

C O M O

DERECHO En muchos ca
un amenaza
158
EL

hasta
llegar a

d e u n
conseguir

c o m i e n z o o ese modeelo hubier

control soh acuerdo permiti

Ejecutivequetagde
del ) Poder
J u d i c i a l ) ,

desde constitucional a
Poder Que autoexpansión
el s i s t e m a .

las
fallas (la mostra o
todo
el s e m e j a n t e s

de los
límites que inclus
derales, liberales

a modo,
cierto
de frenos y contrapesos.
l a r e u n i ó n e n t r e

e x p u e s t o

en
habla, norteamericano
ano
r m e en la descripción del
dicial) del

imperfeag
final
modelo concentrarn

erado el
cia
sigue,
pasoa
latinoamericano. Se trata de un planteo fallido, una política que
En lo que incons
modelo tipos de
los tipos inconvenie extremo (sobre

ro" comienzo
ue anida López). E n Chil
desde un

en
claro sistema de los frenos y contrapesos.
dejó duro del res también ten
núcleo
ban en el
p o r e l p r o c e s o

n oc o n s e r v a d o -

Hacia finales

PROBLEMA
DEL
PACTO
gran modelo de
EL
lc
crisis, por
en el capítulo
3 a la influencia
deljurista argentino uan en

Me he referido liberales. Lo cie

constitucional de América Latina., duran
en la teoría
Bautista Alberdi
Alberdi entendió la relean
cambió, y con

fundacional (1850-1880).
te su período dulo terminó à
las nuevas repúblicas independientes,a
del diseño constitucional para el orden const
Sin embargo, fue uno de los
como los modos de su funcionamiento.
nuevo, basado
de sistema institucional intema
principales responsables del armado
un

mente gran medida destinado

fallido, al fracaso.en

Luego de décadas de guerra fratricida, y cuando en Argentinaa

la
facciones liberales parecían haber dado un golpe definitivo al predoi
u UN SISTEMA DI
nio de
política, a Alberdi le interesó encontuai
los conservadores en
EL ERROR ALE
forma de asegurar la inserción protagónica de estos últimos en la
C1On del nuevo orden. Contradiciendo los ánimos revanchistas m

chos de La Constitucic
sus
compatriotas, el jurista tucumano quee
procuró asegurarpos hasta
nuevo orden fuera la expresión de la teresantes del
entonces enfrentados. convergencia entre os5* mediados de =
Casi desde el
momento mismo del
rno autónomo'1810
primer gobierno a
tucionalismo
liberales conservadores se habían
exter

minado mutuamente de las formas declarado la

guerra
más brutales. Al
de casi
de casi me
Siglo, se abría Cau
la posibilidad de un
e n f r e r

las facciones
Tadas. En ese encuentro entC se ha
sable momento comenzó a entonces. Lan
pacto
de toda uDeral-consem
América
a
que liberal-conservador configurarse
el hasta
Configurarse el
rcaría a fuego la vida in marcaria
El he
lo su-
ru
Latina3 ahor
32 Con
sulta
3Las raZones que e t a lv e r
el
tros
emora ante la explican ese pacto SOn dificiles de desentrana
la
q u e

decl
llegada de una oleoleada a* -ola roja
c o m a

en a
democratizaizadora
 a n d euloJ E[ AOY
eIses í 'o1ueuo.
1apod jap uoIDeziueio P[ eLIeuIo)
(13pod [Pp uoDEZIue.IO e[ Á soupaiop a n T
oIuyap eupej eoLI9uy
e) uopnmpsuo) 1»nbens
aq!ux3 3nb saUo[Do»S sapuei8 sop ser OEIep»p
ua ÁOy opuansix an [s
onb e[ e
ednuspI quaup Son
ap eLuoÁeu ej
sanu
-1 s3uOojua epeuSIp 1apod op ug!DEZ[UESIO EANU e[ onb edpnup oJAUOO
ns
"Se[IvoyLIe[p 3jueUOdu! sa ou eloue
Jod (,opezunpeaiosuos, uejqey s soje.loq| so[ oulod o u y '3nusjpunsO
opez!qer3q!,, uejqey
3s soOpEAIOSod soj 's3OUOjua eled '»nb sa on
2 0 ] u s p osep eAanu eun ap -eOu3jon op EZI3NJ E EPMInbpe-zonpeu
2opnuas uis saLionuu sejuei ojue eðiey e T 8F8I ua Pdoing ua opep erqeu as
-nunsip ojonpoid o u o p 'uOLõSI EI Ua IopEAIaSuoo-jeiaqI ous1euOn
-nsuo a oun»p anb uo ojonbe uaiq ezjoquis XIX O131s ap sopepu
apsap euFej eoLu9uy u» os3d o u e onb ofPpou OAanu jop s»uesau
-uI seui sojduu»lb soj ap oun 303JO EG8I p euFusaIe uoomnsuo) eT
ONVIaNAATV HOxXI 11
oavaoNVIVASAa SaDNVIV A SONAI Id VWIISIS NNa
*OA3nu
z SO[od sop sosa aNuo oplon»e [o ua opeseq
uspio un e ouion us asezqeisa ered 'qer»qu Ieuojpmnsuo» uap
Esey OpEAIOSuoo [eupiysuuoo uJpJ0 [D opsap JeIIpso 3p oUjLlo
-ud 1a *3nuajoa[eAaId euojoninsuoo uoIoeziuei1o ns efa uooa
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Z98T p ooIxoN [o 'gG8I op eujusärv EI U°
aNaalnð :onsITVIONIda
L.l.SIS Taa
 ACION ENTRE
DERECIIO
co
OMO UNA CONVE

IGUALES
154 E
vo del pacto, esta Constitución pretend combinaar en sus cláusua
Como veremos, no
crausulas bw
facciones.
Como ver
de
ambas es obvia la
aspiraciones en u n mism texto. las Dvia
adamente,

pretensio Toanertha
nes,
d e c o m b i n a r , a p r o p i a d a m e n t e

diferentes
contradas, de grupos
chas
veces
como en
tantos
paises de Am América Latina
Argentina,
En la de grupos se
grupos hasta optó
la
acumulación de
las pretensiones
un grupo y
entonces enfrenta
concedicndo en parte
lo que quera en
parte lo dtads
resultante: fue, en este caso. que queria
ontrario. La
combinación
como en vade
safortunada.
Por lo general, lo que
uno
grupos pretendíaantos,
de los
era
constitucional Sosten
nida por el direc
la vision d
tamente contradicho por
Tesultado fue la creación de constituciones con fuertes tensiones otro.t
Esto se advirtió, de modo mas visible
relatinvo al esquema de organización del poder: la modélica Cons 0, en
nh
que en ningún ot ternas
tema
lo
ruentina terminó por combinar, cruda y brutalmente, el es0
checks and balances que se tomaba del liberalismo de
constitucional estad o
nidense con la matriz del presdencrahsmo autoritario
proveniente del eiarem
pio chileno, reconocido en toda la region como la única
exitosa de estabilidad política en el experiencia
siglo XIX.
En la Convención Constituyente, el
de Alberdi fue
principal representante de las ideas
Benjamín Gorostiaga, quien durante los debates habló
del modelo constitucional
argentino como "vaciado en el molde de la
Constitución de los Estados
Cion que existe en
Unidos, único modelo de verdadera federt
el mundo". Al mismo
TOn los tiempo, los constituyentes sige
consejos de Alberdi en relación con la
Ln su hbro
más
importante, organización del Ejecuu
1Os Bases, Alberdi sostuvo que, en todo lo ba
poderes
presidenciales, "nuestra relaudebe
Constitución
ararse del
ejemplo de la Constitución federal hispano-argen
de los EstadOs
para emula, cambio, al modelo
en
de) los medios chileno,que dotaba al "Foa Ejecutivo
de hacerla cia de
que es
capaz la respetar [a la Constitución] con.
po ha dictadura misma".Y "El tient
demostrado agrego, para no raciona en
0, para no dejar
dudas:
cas
que poco antesque la solución de Chile es la única ional cap.25). en repúbl

Para fueron
en la Alberdi, la
nueva
monarquías"
onarquías" (Alberdi,
presencia de un
(Alberdi, 1981 [1852]: Ca dible
I9o era
etapa que
caído consuetudinariamentld de presiden
presidente fuerte
mprescindiu

había

para 1a, e r r o r e s en
que

nocía muy reiterar los no

cdinariamente
bien: la el
liberalismo latinoameric al quec
llegaban al tradición
Icano,
Vez, l o s liberale

pOr un poder para demostraba

reempla
sistema derestringida, straba que, uuna y otra a o p t a r

dad debilitada,
libertades res. y Vo
utor

esultado era fuertes, que

con
t ou
rin a r i a sE 7
ta

que aacompañaban
que, una yla, con el fin de evitar recaídas conservadun
otra vez,
Vez, el liberalismo sucedia - al
 IALISMO: QUIEBRE DEL SISTEMA DE
EQUILIBRIOS
RESIDENCIA.

1R5

tiempo,
tie
sufrir un fuerte desgaste en el
al
poco

con h e r r a m i e n t a s
para resistir
ejercicio del po-
co o
remediar ese
desgaste;
para,
contar
mo

no
dery ne y perder prontamente, el gobierno.
2 s 1 ,h a s t a V o l v

Cuenta esos
nta esc trágicos antecedentes,
Alberdi
su energía y vigor, el poder ejecutivo debe tener todas escribió:
en
Teniend ndo "En
las facultades
cuanto.
necesarias los
los antecedentes y las condiciones del país y la
antece

quehac
en
instituido. De otro modo,
institu habrá grandeza
para que
e cs
gobierno en el nombre,
del
tin
en
la realidad; y no existüendO gobierno no
podrá existir la cons-
titucio. es decir, no podrá haber ni orden, ni libertad, ni Confederación
no

ero
ecia el modelo chileno como alternativa:
"Chile ha hecho
Argena e la falta absoluta de gobierno y el gobierno dictatorial
la fal.
entre

hay un
er que
er que
posible; y es el de un
iernoJasregular presidente constitucional que
pueda
asumirlas
facultades de un rey en el instante que la anarquía le desobedece
residente republicano. Subrayo: según Alberdi, se necesitaba
sidentecomstitucional que prudiera asumin las facultades de un ey en el instante en pre
como un
que
ie anarquia lo desobedeciera como presidente epublicano.
Ia propuesta de Alberdi, entonces, se basó en la convergencia del mo-
delo de los frenos y contrapesos adoptado en los Estados Unidos con el
modelo autoritario propuesto en Chile, por Juan Egaña primero (en la
Constitución de 1823), y luego por su hijo Mariano (figura decisiva en los
debates en Constitución de 1833). De allí que en la
torno a la
Argentina
como terminaría ocurriendo en toda
América Latina-el Poder Ejecutivo
recibiera poderes adicionales mucho más
ceden
amplios que los que se le con-
la
Constitución presidencialista estadounidense.
en

Emulando el modelo chileno, la Constitución de la

al
Argentina le con-
ede presidente la facultad de declarar el estado de sitio, suspendiendo
gencia de las garantías constitucionales en aquella "provincia o te-
donde exista la perturbación del orden" (art. 23); el poder de
mlervención federal, en
pos del restablecimiento del orden en nombre
de la y
forma republicana de nombrar
gobierno (art. 6); el de y remover,
PParece
cTecionalmente, asus ministros (art. 86); etc.
deado claro que en materia de organización del poder el sistema mol-
entonces se encontraba herido de muertee desde un comienzo:
mo pued
sistema la propuesta del Ejecutivo fuerte, en el marco de
ema Sertarse
que pretende organizarse
contrape
no estoy segur
esquema de frenos
problema debería ser claro a los ojos actuales, aunque
en torno a un

ir en

one que debió de: la cuestión resulte obvia. Con todo, querria insis-
debió que
entonces podría reconoce
resultar obvio incluso a mediados del siglo XIX: ya
Da
una COnocerse con claridad que el hiperpresidencalisino
opción errada.
 ENTRI; IGUAL S
DERFC10 COMtO UNA (ONVERkSAGION

posible cncicntro entre dos .

En ocasiones imagino u de las grandes
cabezas constitucionales
de la
l epoca, Maliso1
y Alberdi. (aad ande
haber enido la oportun. uno con
su obrav la obra del otro, pocdria
dse y corregirse nmutuannente. Ell p:aruculiar, y cn lo que ha
dentro de u n s i s t e i a de lrenos y contra lugar
ugar
del Poder Ejecutivo
so que Macdison
habría ugiclo a AIberdi a modificar drástie pien
modelo: ":Cómo pucdes
cOmbinar estas (los propuestasstas antagónicas? LaSUu
antae

logica popia del sistema de checks and balances exige poderes de

mutos y capacicdad de anenaza cquivalcnte en manos de cada control
los podees. El Legislativo debe temer al Fjccutivo, sí, por sus Dode
sde
de
veto; cl Poder Ejecutivo y
el Legislativo deben temer al Judicial n
todos deben temer al Congreso s
pacidad de desafio a las leyes; bién,
por su capacidad de pronover un Juicio poliico; y así sucesivamen.
te..
Pero, sobre todo, no debes olvidar que et poder de amenaza de cada rama
de gobierno debe ser proporcional, equivalente al de las otras: la ición,
como dije, debe ponerse en juego para contrarrestar a la ambición. I
que no puede aceptarse es que el poder de fuego de una de las ramas dle
gobierno sea ampliamente superior al del total de las otras. En ese caso
la estructura entera de equilibrios entra en crisis: el sistema de frenos
del sistema se desmorona".
contrapesos se quiebra, la lógica
El modelo alberdiano procuró, con una mano, construir un sistema
de frenos y contrapesos como el entonces vigente en los Estados Unidos;
mienuras que con la otra erigía un Poder Ejecutivo todopoderoso, según
la tradición chilena. Este modelo de mutuos conuroles impuro construía
de un lado lo que, en el mismo acto, ponía en crisis del otro. Puede

entonces, cuando advierte quc se desbalancea de

alguien sorprenderse,
forma la
inmediato? Puede alguien extrañarse al reconocer que de esa

logica funciona? Puede alguien declai

del sistema de controles no

que no Comprende por qué -apenas puesto a funcionar el mecanisIn

sucede que, una a una, las diferentes piezas del sistema de controies va
Siendo destruidas, reemplazadas, vencidas, por los avances o 1nvaston

indebidas (encroachments) del Ejecutivo?

IZQUIERDA POLÍTICA Y PRESIDENCIALISMO

itico

Retomo algunos detalles de la historia del pensamien al c o

constitucional latinoamericano. Si lo dicho

prestamos atenciona *
 DESIDENCIALISMO: QUIEBRE DEL SISTEMA DE
EQUILIBRIOS 157
i67
nienzo, y

mienzo, cialismo
obser amos la consolidación y extensión que ha
Pres
fuerte o mostrado el
hiperpresidencialismo en la región,
un dato
dato . disonante: tanto liberales
como
notamos
al
menos

radicales
conservadu durismo como enemigo del cual consideraban identificaban
al
co la concentración del poder. Por eso componente
nec frente al obstinado llegaron diseñar tantas y
necesari

a
tan
extremas respuestas regreso conservador, desde
ias de: solo
residencias un ano a
ejecutivos tripartitos, congresos
o incluso lajustificación del tiranicidio! poderosos
embargo, al cabo de un tiempo, la situación política al
Sin
respecto cam-
hiá Por razones nada obvias (vease la primera nota al
pie de este capítulo)
aa
de
mediados XIX siglo liberales y conservadores decidieron pactar. Desde
entonces, comenzaron a reforzar los elementos que tenían en
común, que
eran muchos (la preocupación por el orden frente a la anarquía; la
particu-
lar atención a derechos como el de
propiedad), deponiendo
dejando
entre paréntesis las diferencias (sobre todo, en cuanto a la concentración
o

del poder o la cuestión religiosa) que los habían enfrentado durante

años.
Los radicales latinmoamericanos no dejaron atrás su enfrentamiento con
el conservadurismo, e n razón de su extremo desacuerdo en materia
políti-
ca: los primeros partían del supuesto de la soberanía del pueblo, mientras
quelos segundos estaban asentados en un principio de desconfianza demo
Cratica. Esto se
tradujo en que los primeros prefirieran las formas de gobier-
no más horizontales e inclusivas (ampliación de los derechos políticos, con-

roles más estrictos sobre los representantes, formas asamblearias) y que

OS Segundos insistieran e n las formas más verticales y excluyentes (fuertes

Sicciones a los derechos de elegir y ser elegido representante, poderes

Oncentrados, hiperpresidencialismo). Las diferencias eran obvias y claras.
y debido a las resistencias que pudieron
generar
41nalmente,
l o s dos grupos ciertas versiones del liberalismo, tendieron puentes
(la recha colaboración entre el republicano Pedro de Angelis yJuan
A
Man de la ob-
KOsas ofrece u n buen ejemplo de ello): sospechaban
si
sesión se unieron para
0 s derechos individuales, y e n algunos casos
i
derribar juntos El muro de separación que, c o n u n a lista de derechos,
queríagir
in
los liberales e n t r e el Estadoy los
individuos. Esos puentes
gr claramente, más la excepción que la regla.
fueron escasos:
ueron

se oponlan
33 Conviene sobre todo, los
conservadores
Los
embargo,
Sin que, liberalisuno.

a proves ar autoritario del materiales:

rfeccionista, moralizante, de as
condiciones

radicales, mientra lo hacían en

nombre
redistributivas
urgentes
antes

atender la cue
CSlon social
requería
reformas

c una nueva lista de derechoS.

 E.NTR
1crss
TNVIRSTON IALS
UNA
(.OMO

DERE )
8F
1, ddesconfianza
escono

utua, hoil
T e s i s l e n i a s ,

maro
(de
de este
claciones
habituales,
Omo
Dentno
Uzadas,
violeneia,
violer

dad,
sospechas volución dlc
evolución
del pensamient radical latin
la
r e c o n o c e r

O mediados del sicel.

o XX.
prende c o n i e n z o s

hastefect
desde
no,

cl
en

gupo
partieular
poltico que
mas
cOmbatia

la lacción que s e
cl hiperpresidenei.
encialismo, as
ando la frenaba
on ef magnicidio;
de liulear
punto
de la
concentraciOn
(de
reivindlicando
poderes, vuelta
modelo

al pucblo; la fueiza que se oponia al liheralismo ralismo, mirando.

podei con
desden la obsesió1n
de cste
identidad,
con

tirando
las (declaraciones

por
de derec
la ventana sus máe
lerechos, termi
más asentadas
e.

astoGando su
no
c n t r a r Cn cl nuevo siglo (XX) abrazad
ado a un
conviciones. para pro
grama demasiado cercano al que haSta ese entonces habían sosten
enidg
sus cnemigos.
El punto más notable en este viraje tuvo que ver con su paulatina
acritica adhesión a los ideales del poder concentrado (Dyzenhaus, 2004
Frente al hartazgo, producido quizá por tantas iniciativas fallidas, en tér
minos democratizadores; o seducidos, tal vez, por la posibilidad deir
poner los demorados y urgentes cambios, de un golpe y desde aria
muchos radicales se alinearon incondicionalmente con líderes autoritz
rios
(como Juan Domingo Perón, Getulio Vargas, Fidel Castro o Hugo
havez, entre muchos otros), en tanto estos se mostrasen
llevar adelante los cambios dispuestos
ambicionados. Justificaron su decision a
mando que el discurso del
control al poder o la preocupación
equilibrios o la ausencia de por
abusos representaban excusaS listas
preocupaciones burguesas, legalismos vacuos. la his
1
tora
demostraría una y otra vez Lamentablemenc
ficiaban cone
que quienes más se
poder absoluto no
siempre estaban dispuestos a beneticlaba
rlo, ya que
de
os
inmediato advertían las democta
ventajas del lugar obtenid0. Muchasas ece veces

radicales terminaron
esperanza puesta en defendiendo lo que antes con
en el cambios condena hian llelleg"
ometía- debían
largo plazo. que -según se les
pro

34 n o

I1a:
asiones, los
radicales optaron hist

bus ar los ajena

a stu
camnbios
Dios por Oua '1a, también

(boC1ales, sociales por nedio de la

1sagración de

iaos). Se cconómicos, consa8 dele

gar po especializaron culturales, mulie
ellos, decidirlos, en
listarlos, reivindca iudic
gwaldad, la de
1011 asc justicia
durante iados y
anos. al camino fomal,
social operativizarlos.
cl
bienes
En
1nestar de los más desaventajados
qued

r e p r l i n

galista, lan habitu lalmente

 PRESIDENCIALISMO: QUIEBRE
DEL
SISTEMA DE
i
Hay q u e
destacar aquí la
importancia y
EQUILIBRIOS 59
ológicos
os oO d de estrategia que; fue celeridaddede estos cambios
abierta, deasumiendo la
est
Cuestión, por hora
a qué explica izquierda
d al a c u e s t i o n

del radicalismo estas política; que-

n s a m i e n t o .

latinoamericano. variaciones «
en el
 11. Derechos: la ciudadanía como
depositaria de sus derechoss

La masa de los ciudadanos es la depositaria más segura de sus

propios derechos.
THOMAs JEFFERSsON, en carta a John Taylor (1816)

En este capítulo reflexionaré sobre los derechos, que como

tal el más importante, en el

noción desempeñan un papel central, vez

especialmente, me abocaré a las tensiones

constitucionalismo moderno;
noción y la idea de democracia. Voy a co-
entre esa
que se han generado
menzar c o n la
referencia a u n o de los textos fundacionales e n la materia,
de los de-
Locke, a c e r c a del significado y la importancia
escrito por John
todos y a cada cual por igual, asociando
rechos que n o s corresponden a
desde entonces, tan influyente-
dicho concepto con la tan polémica -y,
idea de los derechos naturales.
tratado sobre civil, de 1689, el filósofo inglés e s
elgobierno
En su Segundo
principios que debían organizar go-
ese
sobre los
cribió, entre otras cosas,
al menos
particular, que las personas nacen iguales,
bierno. Destacó, en
inalienables:
nacen con ciertos derechos naturales
en el sentido de que
eran dados por Dios a
ni suprimibles a nadie, ya que
nunca otorgables derechos fundamenta-
entonces de tres
cada persona. Locke se ocupó
la libertad y a la propiedad
-estate-) que, e n definitiva,
les (a la vida, a
civiles (cuya tarea
todos los gobiernos
permitían entender la misión de
a r e c o n o c e r los principios
consistía e n protegerlos) y ayudaban
principal
que estructuraban la vida política. tratando
estas ideas de modo muy específico,
Locke elaboró y expresó
de la época, Robert Filmer,
ae rebatir lo que otro influyente pensador este a u t o r sostuvo
Patriarcha. En efecto,
nabia defendido e n su trabajo
autorizado a ejercerlo sin
d Visión patriarcal del poder:
el rey estaba
frente a sus
como un padre
a la voluntad de los gobernados,
atender centrales:
cuatro reclamos
os. Alarmado, Locke propuso

libertad, propiedad).
Existen derechos inalienables (vida,
 162 EL DERFCHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

2 El primer deber del gobierno es proteger los

los dereceger
nables de las personas.
derechos inalie.
3 La autoridad es legítima en la medida en
que descan
el consenso de los gobernados. descansa sobre
4. El pueblo tiene el derecho de resistir ye
derrocar gobier
y

al
que no respete debidamente sus derechos básicos no
cOs
Los
principios presentados por Locke en esa oportunidad mara
bucna medida el
pensamicnto político de Occidente. Encontram en
que muchos han repetido en su forma
otros han rechazado con
original o
ideas modificada:
virulencia o que han sido
más o menos retomadas de f
explícita: en todo caso, ideas que ha costado forma
el momento de su
formulación. ignorar desde
Con seguridad, la
en
expresión más extraordinaria de las ideas
de Locke
otras tierras y otros contextos se encontró del otro lado
ya que del Atlántico
su
Estados Unidos,
pensamiento impactó de un modo directo y o,
en
tiempos de la explosivo en los
que la Declaración de la independencia. Es bien conocido
Thomas Jefferson, Independencia, redactada originalmente
por Locke:
reprodujo de modo casi
textual el por
ideario expuesto

Sostenemos como autoevidentes

dichas verdades:
son creados iguales; que todos los hombres
que son dotados por su
inalienables; que entre estos están la Creador de ciertos
da de la Vida, la Libertad la
derechos
Felicidad. Que para y búsque
entre los hombres garantizar estos derech0s se
consentimiento gobiernos, que derivan sus poderes instithuyen
los
de los
de gobernados; que cuando legitimos de
gobierno haga destructora de
se quiera que una forma
derecho estos
eformarla,
a
abolirla,o principios, el pueblo tiene e
funde en dichos instituir un nuevo
e

que a su juicio princitpios, y a

organizar gobierno que Se
Su
ofrecerá las
mayores
sus
poderes en la
torma
seguridad probabilidades
y felicidad. La de
que no se
cambien por prudencia, claro está, alcanzar
antiguo establecidos; motivos leves y transitorios aconsejara
trado que la y, en efecto,
toda la gobiemos ae
los
males seanhumanidad está más experiencia
riencia ha demos-
demos
dispuesta padecer mie
formas a que tolerables, que a hacerse
a mientras padecer,
está justicia
justicia abolienao
aboliendo las
de
abusosy acostumbrada. Pero cuando una a serie
usurpaciones,
objetivo, evidencia dirigida large
tismo el
absoluto, es su designio de invariablemente ate al mismo

derecho, es susometer
deber,
al
pueblo a un despo
au
per, derrocar ese
ese gobier
 DERECHOS: LA CIUDADANIA COM DEPOSITARIA DE SUS DERECHOS 163

no y proveer nuevas salvaguardas para su futura seguridad y su

felicidad (el destacado me pertenece).

i comparamos las cuatro ideas fundamentales presentadas por Locke, y

I núcleo de la Declaracion de la Independencia -destacado en la cita-,
reconocemos de imediato las asombrosas continuidades existentes en-
tre los dos textos. Se centra en la idea de los derechos naturalesy autoevi
dentes. Es tal la relevancia de la cuestión y el impacto ejercido por estas
ideas que merecen algunas reflexiones.

DERECHOS NATURALES Y AUTOEVIDENTES.

LOS DERECHOS cOMO PLANETASs

La visión sobre los derechos expresada en la Declaración de la

Independencia norteamericana ha tenido continuidad en muchos
otros contextos (incluido, de modo especial, el latinoamericano). Me
propongo explorar con algún detalle lo que esos textos revelan sobre
una discusión que todavía prosigue; en particular, sobre dos cuestiones
fundamentales relacionadas.

DE DÓNDE DErIVAN SU FUERZA LOS DERECHOs?

Destaco un primer hecho notable: la idea de derechos, que desde entonces
representa uno de los ejes articuladores de cualquier Constitución y que
se expresa en reclamos básicos que todo gobierno está obligado a garan-
tizar -derechos inviolables, inalienables, incondicionales, innegables-, se
apoya en fundamentos oscuros y esquivos. Se trata -como sostuvo Locke-
de lo que Dios nos da a todos. Pero qué es aquello que Dios nos da y
cómo lo reconocemos? "Tranquilos" -parece decirnos la "Declaración"
norteamericana-: "se trata de verdades autoevidentes, que todos reco
nocemos". Verdades autoevidentes? -podemos preguntarnos Cuáles
serían? :Cómo las reconocemos? Los derechos parecen mostrar, lamenta-
blemente, un fundamento inasible, que se nos dice que es nuestro, pero
que en verdad se nos escapa entre las manos. Deberíamos reconocerlos
Con solo pensarlos, pero parecen evanescentes: desaparecen frente a
nuestra mirada. Tan grave como eso.
De allí en más, se instala una curiosa idea acerca de los derechos. Aun
en la actualidad, se los presenta como si fueran planetas, que están allí
 164 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTR1
afiuera, lejos de nuestro alcance, regulando nuestrac
que los descubramos. Derechos que son a
s
ajenos cual
vidas, y
nstrumentaesperando
creación humana; reconocibles si
contamos ier proceso de
con el :
do: que de ningún modo son
son obra nuestra, producto de
producto de nuestra
nuestra vida l adecua
legislativa -según Locke, no pueden serreflexión, de
gobiernos-)
d
destinados a otorgados ni n
pero que están
stra actividad emocrática (no
vidas en democracia,
trazándoles sus límites
regular
enteram
infranqueables.
gados porl
En el borrador de la
Declaración, mente nues
Jefferson apeló la categoría de derechos
a respecto de los deres estras
en
perfecta sintonía con lo que había sagrado e
ese borrador
inicial, Benjamin dicho Locke. En
sagrados innegables,
aturales
la idea correo tación
mbién
toevidentes, que Franklin
introdujo la
también
chos naturales pretendía v on dede
dotar de más de
fuerza
(es
tentaba retomar lo
la redacción
dicho
todavía
que quedóer la todavía
versión
la
a la verdades:
idea addes;s au
de
a
autoevidentes en un sentido por Locke,e,
pero este últinimo final). Frankl dere
los derechos naturales.
más
acotado, no tomaba las verdad
a una
idea de derechos
Primer
problema: se busca
naturales
directamente vinculade
dotar de contunden
traordinaia para que, en
efecto, necesita una
que todassostenerse-cómo
dedicar sus afirmar, si no, fuerza e
apelaciones teóricasenergías
a
en a que el
deprotegerlos?-,
Veamos una dificiles asir y pero gobierno tienme se
expresión reconocer. procura el apovo
ta tan
simpáica importante de este
borrador, y decidecomo inquietante. problema en una
Escribe, entonces: seguir, prolijay Jefferson está redactando elanécdo-
dotados por su "Que todos los
Creador hombres cuidadosamente,
lo dicho primer
por Locke.
están la
Vida, la Libertadde ciertos derechos
son
creados iguales;
que son
Se
pregunta: y la inalienables;
SePropiedad". Descansa.
que entre estos
propiedad uno"Propiedad?".
Al de los repite: Reflexiona. Duda.
rato
niega tres
derechos ":Propiedad,
nportantes?".realmente?
cabeza. "No más importantes?".
con la
la
y /Es
el reemplaza la noción
la
de esta noción puede Sigue pensando.
Sigue
lugar de ser",
er"
dice. Borra pensanao.
ser
Independencia-:idea, la propiedad por otra -que la que
se
en lo escrito esc
dotados "Que redacción definitiva de la Declarla que
es
tom
están por Creador todos
la
su
de
los
hombres Declaracionu
aración del la
pertenece).Vida, la Libertad yciertos derechos creados
son es son
creados
os iguales;
iguale que son
Locke La noción squeda de la inalienables; que et
de la
(podría de búsqueda
entre estos
ción casi decirse propiedad, Felicidad
Felicidad" (e(el destacado me
por absoluta ta a los se queCtoda
da con
da
la
la
losa toda oh un" papel
su
su papel crucial la teoría
cruce
obra
"búsqueda
en
de derechos de
la a
felicidad apuntó
apuntó justificar
jusu
J aaa
protec
parece la
excelente.felicidad".
Pero
propiedad),
Tener ac
Tener comoesaparece,
como
reemplaza
derecho fundamental

una
laza-
aquí está en ae ot
juego
jueg Lo que
 DERECHOS: LA CIUDADANIA COMO DEPOSITARIA DE SUS DERECHOS 165

rson, uno de los pensadores más influyentes y de

Jeffers
es que
nport.
s
relevantes en el desarrollo de la noción de derechos naturales,
los más relevan

reemplaza la propiedad por esa interesante pero esquiva idea. Se trataba

derechos autoevidentes, pero una de las figuras más importantes en

histórica sobre derechos duda apenas comienza a enumerar
la reflexión
m e n o r si se quiere, es absolutamente reveladora sobre
los? La anécdota,
enfrenta el concepto de dere-
losatractivos y radicales problemas que
autoevidentes, con el que se sigue tratando de definir la
chos naturales y
del gobiermo. Tal vez esos derechos s o n autoevidentes,
misión principal
pero no tanto.

DERECHoS AUTOEVIDENTES,
PERO PARA QUIÉN?
naturales reclaman para sí u n a fuerza
Señalé recién que los derechos
e n el hecho de que todos
los r e c o -
extraordinaria, que podría sostenerse
cierto: tendemos a
nocemos con
facilidad. Sin embargo, esto dista de ser
la lista
de cuál aún el núcleo integra
es que
discrepar fuertemente
acerca

duro de los derechos. descu-

ven -reconocen o
Se plantea entonces la cuestión de quiénes
sensación de tomar un presupuesto de
bren- esas listas. Locke daba la
n o re-
verdades autoevidentes aquellas que, para ser entendidas,
como
las llevaba a
demasiado complejo: su claridad
querían un razonamiento fueran los principios de la
máximas o axiomas, c o m o si
presentarse c o m o
de modo más popular la
ciencia, mientras que Jefferson parecía
encarar

autoeviden-
verdades
a la idea de
Cuestión. Aparentemente, él se acercó
tes a partir del trabajo de u n
filósofo ginebrino, Jean-Jacques Burlamaqui
e n articular la
idea de búsqueda de la
quien habría sido el primero
trataba de derechos evi-
Este radicalizaba el sentido: se
felicidad). autor

dentes de modo directo, evidentes para cualquiera.

de cómo definir lo que es
au-
desacuerdo acerca
in embargo, e n ese
e n verdad
muy serio: son
toevidente anida el núcleo de u n problema
escalada extrema
todos? Se advierte
una
derechos autoevidentes para entre los artícu-
sutilmente incorporada
ae dificultad,
esta que aparece
texto escrito por
el conservador Alexander
El Federalista,
de e n u n
OS abstracto, filosófico, especulativo.
el n° 31, e n apariencia
amilton:
Señaló entonces Hamilton:
ciertas verdades
n las disertaciones de cualquier
índole hay
sobre los que se apoyan to-
arias, o primeros principios,
de seguir. Estos principios
SOs razonamientos que han
 DERECHOo cOMO U'NA CONVERSACION ENTRE IGUALES

contienen una evidenca nterna, que es anterior a cual.

retlexión o razonamiento y se impone al asent
tro entendimiento. de
ntimientocualquier
Donde no se produce ese efe nues-
Cxiste algún desorden o detecto en los es

infuencia de
organos porque
perceptivos.l
algún gran interes, pasión o
prejuicio.
Hamilton parece dar aqui un
paso decisivo para salir del
toevidencia para cualquiera" al mundo de h.
que Burlamaqui o
vitarnos. Leemos esto como un parecían
Jeffersonn parecia
el ideario teórico entoque mucho mas en in
de raiz elitista de
muchos tederalistas, consonancio con
podia confiarse en las
la ciudadanía capacidades politicas de la gran según quienes nono
solía nublársele la razön:
los intereses mayoría, Dornua a
cios, del mismo modo
en
crudos
que las pasiones solian cegaban los jui
correspondía a la razón. Según Hamilton, ocupar el lugar que le
chos no alcanzaran a entonces, era
mente
reconocer esas verdades esperable que mu
padecían de autoevidentes
ose encontraban "algun desorden o detecto en los órganosporque segura
En cegados por sus perceptivos,
definitiva, Madison lo habíaintereses egoístas.
bajos. Vimos, por dejado en claro en muchos de
ejemplo, que en El Federalista sus tra
asamblea numerosa, no n° 55
gan, la importa el número de escribió: "En toda
esta
pasión nunca deja de
idea con la arrebatarle su cetropersonas
a la
que la compon
de la fuerza de una verdad razón". Presentaba
naturaleza: en toda matemática o el
irracionalidad) termina asamblea numerosa
imponiéndose. rigor de una ley
Se (mayoritaria), la
advierte por pasión (a
tante, tan qué la precisión
corriente entre la expuesta por Hamilton era tan
Súbitamente se dirigencia de la
un volvía a immpo
preocupante.
ajuste decisivo. Esosos la idea de las verdadesépoca, y tan preocupane
onamientos presentaba
y sese prese
se
principios "sobre los queprimarias
tanto: buena que han de
apoyayan todos los ra
apoyan
parte de la seguir" eran todos
problemas de población no
autoevidentes;
pero, en verdad, no
Este percepción o
ve
acceso aa ellos
respaldo en la por interés,puede tener real acceso
c
derechos naturales noción más
de los
pasión o
prejuicio.
más extendió su y
polémica a
acerca de los
intluencia
demandante polémica
manera más o importantes de hasta uestro tiempo. Mue uchoshos
riamente menos juristaseste suseribit, dede
nuestro tuenphit,
influyente
derechos como que explícita, nuestra época
ue. Así, parec
enfoque. Asi, la lectura ext ordin ordint
ticada de "cartas de propuso el lectu los
filósofo Rona
aquella tradición. triunfo" representa Ronald Dworkin sobre
onald Dwor
una Isión actual y sotis
versio
 RECHOs: LA CGUDADANIA COMO DEPOSITARIA DE SUS DRKK1OS 67
BENTHAM Y LA IDEA DE DERECHOS NATURALEs
UNA
'ONTERRI EN ZANCOSs"
cOMO
concepción que encuenlra sus raices cn la idea de los derechos n a
La
a les domina desde cntOnces: se asumió como definitiva durantc el
turales
momento fundacio del constitucionalismo norteamericano, prepon-
deró en la Constitucion cstacdounidense y comenzó a prevalecer en las
interDretaciones oficiales de esta ültima. Fue inoculada luego en el cons
titucionalismo latinoamericano; seguimos encontrándola en los estudios
doctrinarios y fundamentos jucdiciales que se ocupan del derecho vigente
v tienden a prevalecer en las disputas por dotarla de sentido.
Sin embargo, debe consignarse la existencia de enfoques muy diferen-
tes, que aparecían casi en el mismo momento en que ganaba difusión la
postura lockeana y que se ocuparían de descalificarla. Uno de sus expo-
nentes fueJeremy Bentham, para quien la noción de derechos naturales
representaba una completa zoncera: una "tontería en zancos".
Bentham claboró su posición crítica al respecto en su texto l'alacias
anarquistas, del quinquenio 1791-1795 (publicado en 1816), en el cual
desarrolló un duro ataque a la Declaración de Derechos de Francia en
tiempos de la Revolución. Entendía que la idea de derechos naturales
que se utilizaba allí era elusiva y capaz de dar lugar a abusos y excesos
inaceptables, como los ocurridos en la etapa de predominio jacobino.
Por ello se aproximó a la idea de derechos con términos tan duros:
una "perversión del lenguaje", una idea "ambigua", "sentimental", de
consecuencias "anárquicas".
Lo importante, lo que debía reconocerse -y, para Bentham, de-
bía quedar claro-, era que los derechos son creados por la ley, y la
ley es producto de la voluntad del soberano. Por eso no podía decirse
-como hacía Locke-que los derechos no podían ser otorgados ni qui-
tados o que derivaban de Dios. Tampoco podía hablarse, como en la
Kevolución Francesa, del origen natural de los derechos. Estos eran
Creados -como resultado de la ley- y por tanto no preexistian al go-
las
bierno. Como había afirmado el propio Bentham en
referencias al
of Legislation", "la
Cno de propiedad que incluyó en su "Theory
propiedady la ley nacen juntos, y mueren juntos tambi n. Antes de que
le Se crearan no había propicdad: cuando se quitan las leyes, la
propiedad se termina".
Afc
ounadamente, esta tradición alternativa -imás débil dlentro del
su intluencia hasta
COnalismo- también fue capaz de extender
l a d . Un ejemplo interesante -y de particular relevancia en la
168 El DERECHo cOMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

discusión americana- el libro de Carlos Nino, Etic

nos (1991). En la
es
y Etica derechos
primera linea del libro se advierte va un
to al de los derechos naturales.
que también entiende enfoque huma
producto de creación humana. Escribe Nino:
una
"Indudableme
1
derechosopues
como
derechos humanos se encuentran entre las
grandes ablemente, los
tra civilización"
(1991: 1). Así, cuando hablamos de invenciones d nues
sobre todo de un invento, de una creación
colectiva. hablamderechos,
Tomé el ejemplo de Nino
Latina, pero podría haber
porque tuvo cierto impacto en
elegido muchos oros, como Amés
interesante sobre los derechos sociales una
del
Sunstein (2006: 203).
quien afirma que "los derechos constitucionalista
cCass
se como
instrumentos destinados a deben entender-
proteger los intereses
importantes". Esta visión (alineada con lo que se conoce humanos más
delinteréS" sobre los derechos) como
los expone algo similar a lo
la"teoria
derechos no deben entenderse que decía Nino:
como naturales,
bernamentales, sino, a fin de cuentas, como prepolíticos, preg
diseñamos para meros
instrumentos que
asegurar protección a las cosas
Conforme a esta tradición que más nos
importan
alternativa, los
manas destinadas a
hacer frente a las más derechos son creaciones hu-
sados. Luego de una graves uragedias de
inclinó por crear su
sucesión de tiempos pa
gobiernos autocráücos, la humanidad
diseñados para primera declaración de derechos: los se

proteger nuestra vida y nuestras derechos liberales,

estableciendo una barrera de libertades elementales
Actuamos como protección ante el riesgo de nuevos abusos.
desde el podemos, debido a la
memoria y el temor de
poder: declaramos tales abusos
ses
la
humanos (la vida, la constitucionalmente que hay ciertos intere
libertad de
integridad física, etc.) que nos opinión, la libertad de pensamiento.
con una
lista de derechos importa muchísimo proteger. Conar
blicamente (por lo (liberales, en este
caso) implica declarar
la historia, general, en una pu
hemos Constitución) que, con el estudio a
aprendido que tendemos
inaceptables y queremos dejar en a
cometer abusos de
mentales que debemos claro que hay
ciertos p0c
proteger del modo más intereses funaa
significativo posibie
35 En
igual senido se
para expresa el filósofo
quien los derechos
designios humanos. En sutampoco debencontemporáneo Thomas alos ion,
derecho (se opinión, la considerarse naturales, e
crarse en un
refiere a
derechos morales,afirmación de que alguien j
u
un

empíricas razonamiento por antes que

legales) signiiea iones
como ese
e
históricas,
derecho en por completo
ejemplo, dependiente de
instituciones si no cuesuón, cómo quéé pasaría si no
cous arTera
se
o
enfrentaran a tenderían actuar os
a
existiese iduos y
limitaciones como esa (a" 1984)
 DERECHOS: LA CIUDADANIA COMO DEPOSITARIA DE SUs DERECHOS 16g

Aloo similar sucedió con la lista de los derechos sociales que el consti-

tucionalism.
mo comenzó a incorporar en sus textos desde comienzos del

XX-siguiendo las enseñanzas de la Revolución Mexicana de 1910-:

glo
sambién puede seT leida como respuesta directa a abusos previos. Esa
mcorporación implicó decir que resultaban inaceptables las radicales in-
i1sticias sociales que durante decadas habíarn sido la norma. Estos nuevos
derechos vinieron a expresar los intereses antes descuidados que ahora
debían ser altamente resguardados. Lo mismo ocurrió luego con los de-
rechos de tercera generacion, como los ambientales y multiculturales.
Por último, en fecha más reciente, la lista de los derechos humanos que
muchos países incorporaron a su Constitución (o consagraron con uin
estatus supralegal) representó una nueva respuesta a la tragedia de las
violaciones masivas de derechos humanos, el genocidio, el exterminio en
masa. Esto significó que queríamos dejar en claro nuestro compromiso a
defender aspectos básicos de la humanidad (el derecho a no ser tortura-
do, desaparecido, aniquilado, etc.).

DERECHos VERSUS DEMOCRACIA

Por qué es importante esta disputa teórica surgida en el siglo XVII y todavia
-teóricamente, al menos-no resuelta? Es relevante para nosotros, para nues
tra vida actual, para el modo en que hoy nos organizamos? No tengo duda de
que sí. Ante todo, es crucial para reflexionar sobre un tema de extraordinaria
importancia: la relación entre la idea de derechos y la de democracia.
Todos los días nos enfrentamos con conflictos fundamentales que,
desde su superficie hasta su estrato más profundo, revelan el modo en
que entendemos la relación entre democracia y derechos; lo cual nos
leva a pensar cómo hemos entendido estos últimos. Si, por ejemplo,
damos por sentada la idea de derechos naturales, tenderemos a decir
COn Locke que las cuestiones referidas a derechos deben ser ajenass a
preexistentes, independientes de
cualquier gobierno, pues estos serían
Ountad de cualquiera. Si, e n cambio, partimos de u n a visión c o m o
d de Bentham, consideraremos que el derecho nace y muere con la ley,
1 o que cambia si cambia la ley. Así, una discusión teórica, que parece

abstracta y lejana, puede resultar relevante para pensar contlictos y ten-

Ones sociales concretos. Veamos algunos ejemplos.
Imaginemos que el gobierno de Sudáfrica, una vez terminado el
E a , y en relación con los crímenes aberrantes cometidos por el ré-
17o DERECHo cOMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALLES

salicnte, decide peimutar verdad

gimen por justicia, y consi
te premiar con reducción O quita de penas a lo
confesar Sus crimenes y revelar cl
los
hugar donde han
imputados «
enterra
ientemen
sestos a
pos de los que han asesinado. El gobicrno pued
ede rado \os cuer
por ejemplo, sostcnicndo que los justificar
tamiliares de las su
deci
conocer cl hugar donde han víctimas reclamcisión,
quedado cnterrados los cuerrno
víctims
man
que cl juzgamiento de lOs CTiminales
acarreará sucuerpos y consid
ran

seT Condenado, ninguno va a silenci.

confesar su crimeren. Algunos actores
para no
dicos pucden considerar inaceptable este riterio, Jurs
la base de la idea de los
derechos naturales; argumentando
por ejemplo: "EI sobr
nacional intemacional exige der.
sean juzgados lerecho
e
que los crimenes
nados. Estas cuestiones básicas, sobre
las
conde
v

dientes de la voluntad garantias penales, son indener

de
de política cualquiera, de una mayoría partieu
o
algún gobiermo. Simplemente,
de una no se trata ular,
ble para
gobierno, sino de una cuestión exclusiva depolítica disponi
un

Tomemos otro
ejemplo importante, de gravedad derechos.
nado con un caso
verdadero. En Colombia se mayúscula, relacio
muy trabajoso Acuerdo de Paz celebró en estos
entre el añosun
gobierno
organizaciones armadas que hasta entonces se habían
y una diversidad
de
clandestinidad y habían sido mantenido en la
enorme responsables crímenes atroces. Dada la
de
controversia social acerca del contenido del
tento por dotarlo de
legitimidad acuerdo, y en un in
terlo a un
proceso de consulta
democrática, gobierno decide some
el
sobre los derechos, colectiva. Dependiendo de la concepción
o bien
uno
puede
entender que lo hecho considerar muy razonable esta propuesta
ble. En ese por el gobierno es
sentido, el por completo inacept
por su firme reconocido jurista italiano Luigi Ferrajol-
opinión en torno alas
postura jurídica derivada de garantías legales y la defensa de ua
la tradición
mostró de los derechos
enérgicamente
entáaico: "El derecho contrario a naturaies odo
dicha iniciativa. Proclamó
a la de u
paz
su
opinión, de una cuestión no
puede plebiscitarse". Se uaa en
completo ajena, por tanto, a laindisponible parara cualquier
cualquier obierno, por
gou
reconocer, así, quevoluntad
Podemos de las
muy
abstracta puede una mayorias.
controversia encia
lación con
cuestiones
tener
repercusiones concretasteonca en
y araamáticas e
are
postura anclada en la fundamentales de esde u
la política diaria.
política diana
una
tiones
juriídicas de
tradición de as cucu
los derechos naturales, ciertas
tamente
ajenas primera importancia puedennaturae com
o, desde la a
políüca y la pueden
a
considerarse
cousa ta
comp

postura anclada en esfera de

una
Como de la democracia.
deno Enue Entre
creaciones legales-, la
concepcion opu
derech

las
controversias del apo tipo del torgamie
 CHOS: LA CIUDADANIA COMO DEPOSITARIA DE SUSDERECHOS 171

istias oo la cel
celebracion de un acuerdo de paz tienden a parecer
amnistias

eminentemente democráticas.

DERECHOs
cOMO CARTAS DE TRIUNFO cONTRA LAS MAYORÍAS
LOS

de derechos que se convirtió en dominante para

la idea
vimos,
omo
-sobre todo e n el contexto
de las Américas- está
tiempo
nilestro naturales. Veamos la inci-
tradicion de los derechos
nue

en la
arraigada tradición en el trabajo de algunos
de esta
dencia y las implicaciones
juristas contemporáneos.
derecho más importantes
Dworkin de los filósofos del
es u n o
Ronald a pesar de
la
teoría es minoritaria,
c i n c u e n t a años. Su
últimos ella ofrece
de los la escojo porque
influencia
ha alcanzado, pero
que la re- actualmente
enorme
más sofisticadas de cómo se piensa naturales.
una de
las versiones noción de
derechos
democracia-derechos,
a partir de la como legado
lación enseñanzas que
han quedado
derechos
entre las múltiples refiere a los
De conocida es la que
se
derecho
más
tal v e z la metáfora,
tener un
de Dworkin, esta
de triunfo.
Conforme a
ganadora, la que de
cartas la carta
como
u n as
de espadas, relación entre

es como disponer de una

reflexión
sobre la
Eso da pie a
o, más precisamen-
las demás. democráticas
rrota a de
fundamentales
y políticas colectivos. La posición
derechos objetivos (Bentham,
individuales
y antiutilitarista

derechos claramente
entre ser-
te, resultaba
debían
derechos
materia los
Dworkin e n la que asentaba
utilitarista:
consideraba

colectivos).
Se
beneficios
era
igualdad,
por ejemplo, generales, -el de
objetivos
fundamentalísimo

Vir al logro
de con igual
consi-
principio
de un el gobierno
en la
afirmación
tratado por filósofo.
uno a ser de este
dere-
de cada obra
e l derecho en la de los
ineludible respecto
Dworkin
estadou-
respeto"-, de
deración y pensamiento durante la g u e r r a
real del siguiente: decisiones
gene-
Un ejemplo sería el muchas
triunfo tomó frente de
cartas de Blanca al
cS como
Vietnam,
la Casa envío de tropas
definitiva,
des-
nidense co
contra
reclutamiento
obligatorio,
cuestión -y,
en
es-
Dworkin
en
comienzos,
CS(Censura,
poner
sus
implicaban Desde
protestaban

combate, etc.)
etc.) que i n d i v i d u a l e s .

de quienes la
c, derechos
los
derechos
ejercían
plazar- ciertos
Ciertos d e f e n d e r

c o n c i e n c i a ,
de q u i e n e s
s i n t e t i z a r s e
con

textos para de
cribió muchos objetores
podia c o n t a b a n

postura
de los su
contra la guerI T a :
p e r s e g u i d o s

casos,

todos
los i n d i v i d u o s

desobediencia civil. En los

triunfo:

cartas
de
lel:las
la metáfora de
 172 EL DERECH0 COMO UNA CONVERSACION VNTRE IGUALR

con cllas (su

derecho expresivo, su derecho la libertad da a a
ctc.), que debían ser
de
capaces de predominar por libertad
sobre los
o cl los objetivos ge conciencia.
que
nerales políticas
Si la socicdad no
gobierno alegab para
a
reconocía esas victorias los imponer esas
juego, sedebía a que partía de una visión derechos individu:nedidas,
degradada,i inacept
tarista) sobre el derecho y los derechos. eptable (utili
Creo que el
a
ejemplo ayuda simpatizar con la
ya reconocer el posición de
más
perfil atractivo de la tradic
turales. De todos modos, lición de los
advierto un derecho
esa. Muchos problema serio en
pueden estar de posturas ee
lor de la libre acuerdo, por ejemplo, con como
expresión, incluso durante
una. La respecto al Va
conflictos de ese tipo
parece muy clara:
solución jurídica en en
recordar y reconocer allí, autoevidente? Tenemos .que
derechos autoevidentes. entonces, los problemas de la
nes de Cuáles serían? Quiénes postura de los
declararlos? Los jueces tal vez? Para estarían en
alguna característica distintiva decirlo de otro condicio-
nuestras, no es de la vida modo: si hav
la en
pública, sociedades como
sión de coincidencia, el desacuerdo
En
Jeremy Waldron, 1999a, sino
el hecho del (en la acertada las
circunstancias de expre
tir con la
idea de los profundo y razonable
desacuerdo).
blema serio. Como derechos como cartas dedesacuerdo valorativo, insis
también podría decir triunfo
polemizó recurrentemente), Waldron representa un pro-
didos y sería fantástico (con quien Dworkin
profundos sobre los
laudar los contar con
conflictos a través temas más difíciles e acuerdos exten-
de la
sonas consagración deimportantes, y así poder
indubitables, contundentes,
disentimos. definiuvas soluciones
de
damos acerca de No estamosincuestionables. Lamentablemente,
las pe
de los cómo definir los acuerdo sobre lo
valores importante. No aco
contexto de que nuestra sociedadprincipales
debe conflictos sociales nl a acc ese
En A
cartas de triunfo profundos desacuerdos, el tomar como
pasa a ser criterio principaleS.
parte del de los como
problema, antes quederechos
de la solución.
que as

LOS
DERECHOS Y LA
ESFERA DE LO
Una
que
versión menos
que la de
INDECIDIBLE
sigue Dworkin sofisticadae en
en influyente
De ejerciendo el
ámbito interesante, pero
modo ámbito angl osaj ón,ees
s\ la
la iguam
ras más latino, defendida
defendida por Ferioli, quequ
diferentestodavía
dentro del radical que hispanoamericano. po
ámbito Dworkin, workin, Ferrajoli ac
Ferrajoli delimita dos est
nera, la esfera de lo inde
jurídico: la primera, ia
 nERECHOs: LA CIUDADANIA COMO DEPOSITARIA DE SUS DERECHOS I 73

dible
sería la referida a los derechos y garantías funcdamentales; mientras
que la segunda, la esfera de lo decidible, sería la relacionada con el ámbi-
democa ocracia. Segun Ferrajoli. constituyen tenitorios separa
Irados.
to de la
En especial. la esfera de lo indecidible se define por estar sustraída del
contr mavoritario. El teórico italiano asocia la icdea de lo "indecidible"

n
incluye,
la tradición contractualista, con el pensamiento liberal-queConstant
con

descipcion, a autores que van desde Humboldt hasta

oin su
segu autores
tambien con las propuestas de reconocilos
Tocqueville- y
stu
oropios de la filosofia política contemporánca. entre los que cita a

Norberto Bobbio (con idea de "teritorio inviolable") y

su
coterráneo
Garzón Valdés (con su noción de "coto vedado").
al argentino Ernesto la noción con afir
En algunos
escritos recientes, Ferrajoli especificó
como la siguiente:
maciones

decidible -"qué cosa" no es lícito decidir (o

Esta esfera de lo
no
las constituciones democráti-
decidir)- no es sino lo que en

mayorías. Y qué
no
sustraer a la voluntad de la
ha convenido
cas se límites y vínculos a
establecen como
constituciones
es lo que las
vivir civil y a la vez
razones

como precondiciones del

la mavoría, Esencialmente [..] la
tutela de los
convivencia?
del pacto de todos el dere-
son
fundamentales -los primeros entre
derechos voluntad de la
la libertad personal-, y no hay
cho a la vida y a
público a los que
interés general, ni bien común o

mayoría, ni 212-213).
ser
sacrificados (Ferrajoli, 2008:
puedan
elementos de la tra-
con
claridad muchos
que más
resuenan
afirmaciones cuestiones
En esas las
naturales: la idea de que al
derechos c o m o ajenas
dición de los se presentan
relacionadas con
los derechos, las
nos importan, como
reclamos que (como
derechos
o la de los invocaciones en nom-
ambito democrático; frente a las
Dworkin) priman de Ferrajoli
resulta,
cartas de triunfo de común. La postura
o el bien con resguar
del interés general
encontramos

Dre nos
contramayoritaria: decisión
partir de
una
extremadamente
a
as, de lado siquiera acerca
dejados a dudas
Eso n o deja lugar
ser
dos que no pueden
ciudadanía.
por la del propio Ferrajoli:
unanime adoptada la distingue.
En palabras
del carácter extremo que
a la que he
pertenecientes
cuestiones
a las fundamentales

De forma distinta los

derechos
decidible",
lamado "esfera de lo y pertenecena
decisión política
de la no)".
qué
Cstan sustraídos a la esfera decidible (qué
sí o
"esfera de lo no
llamado
la que he
 174 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUAT.
ALES

Esta es, por tanto, su caracteristica especifica:

son establecidos en las constituciones como
tales tales derechos
.

límites y
la
mayoría justamente porque están siempre -de los vínculosOSa a
de libertad a los derechos sociales- contra
las derechos
yorías. Es más: esta es la forma logica que contingentes ma ma-
Siempre que se
quiere tutelar un derecho como
asegura su garantúa.
decir, a los poderes fundam nental
se lo sustrae a la
politica, es
de la
y al mercado, como
nable. Ninguna
derecho inviolable, mayor
indisponible e inalie-
mayoría, ni siquiera por
decidir su abolición o
reducción (2008: 55).unanimidad, puede
En efecto, quedan de relieve el
como la de
Ferrajoli. significado y la radicalidad de
Esta versión
la
tradición de los fuerte, influyente, posturas
diciales de derechos naturales se ha contemporánea, de
revelado decisiva en
tancias de laprimera
importancia: en muchas casos ju
de crucial justicia nacional ocasiones, las máximas
tal
internacional han justificado
importancia pública apelando
e
ins-
aproximación. las decisiones a
demoledoras
De ese
modo, han expresiones
para la democracia.
más duras de
dejado en claro sus
Piénsese en la
Uruguay, partir situación
implicaciones
a
de las generada por el caso
lación con leyes de
los "Gelman",
crímenes masivos amnistía impulsadas desde originado en
glo XX. El
cia con los problema inherente cometidos por la país en re ese
casos esas dictadura fines del
a a
amnistías referidosleves de amnistía está en
de s
relevancia notable, por razones
las
conocidas más arriba,
pero alcanza
consona a
nistía
en
América en los inesperadas.
eradas. A
diferencia
aqu
(no seuruguayas
trata de fueron
últimos cincuenta de casi
cas

decisionesdecididas por años, las leyes am

les
autoritarios). Más aún,arbitrarias
o
medios áticos
su
momento la y
apuradas
ley decidida
plenamente
de
namente democrat
ac
gobiernos dict ria
da por elle gobiernos
(me refiero
Punitiva del la a
to de Estado, Ley 15 848, Con
Congreso urugu oen
fue
fuerte crítica promulgada el 22 de Caducidad
de
laetensión
cidad de la Preten
los
sometida no uno popular. Debido ese diciembre
iembre de de 1986)ihie
cuxales a
sino a
1
fue o
y

en
2009, siguieron dos
a carácter polémico, la non
a

procesos de consultapolémico, irecd

bles " Hay que celebradas profundas
en instancias de debate po en
subrayar el condiciones
hecho Ciones de debate colectivo
c
1989

discusion pública
discusión pública ireprocha
36 La
primera consulta
por una
completamente excP
irrep
excepcional dentur
Comisión realizó por
se

Nacional Pro Refrráu

medio de urn referéndum r uonirade
 DERECHOS: LA
CIUDADANÍA COMO
la política demococrática
DEPOSTTARIA DE SUS
DERECHOS
primera importanci contemporánea
como la de de
que una
decisión pública
175
un proceso exte
tenso (y todavía amnistía se ica de
adopta
extedioinacabado), que comenzó
com
omo resultado de
del Congreso, yque se
la
El origen tan radicalmente uegoa las consultas de.decisión con
el democrático
limite último la disputa entre de la normapopulares.
las dos extremaba hasta
revisadas. Por un lado, la tradición ancladatradiciones sobre los derechos
turales consideró invalida, en la idea
de los derechos
ningún gobierno ni incondicionalmente, la ley de amnistía: na-
ninguna
gadura semejante (ingresandomayoría podía tomar una decisión denunca
enver-
así la esfera de lo en
lado, la tradición benthamiana, indecidible). Por otro
que entiende los derechos cono
nes fundamentalmente creacio-
humanas, tiende a ver una decisión
cuanto a sus credenciales
democráticas. impecable en
Cuando el conflicto en torno a la validez de la
ley llegó a la Corte
uruguaya (en concreto, el caso "Nibia Sabalsagaray Curutchet", decidido
el 19 de octubre de 2009), el máximo tribunal decidió el
te alineado con la tradición de los derechos naturales.
caso
plenamen
Siguiendo muy
el de Ferrajoli, afirmó que las cuestiones básicas
de cerca pensamiento
sobre derechos se ubicaban dentro de la esfera de lo no decidible. Afirmó
entonces la Corte:
Como sostiene Luigi Ferrajoli, las normas constitucionales que
establecen los principios y deréchos fundamentales garantizan
de la "democracia sustancial que alude a
la dimensión material
decidido que o debe ser decidido por
aquello que no puede ser
de invalidez.
la mayoría [...] bajo pena
sOStuvo:
autor,
eproduciendo u n texto
del mismno
4
a la que he lla-
cuestiones
pertenecientes
LA diferencia del las derechos
fundamentales
es
decidible", los a
mado "esfera de lo decisión politica y
pertenecen
esfera de la
dn sustraídos a la
de
arucukos de la Ley
Cuatro
Aios
los priueros de los
votos.
derogar el 58%
se
propuso sostenida por en su
pluatonma
aDril de 1989; fue que
embargo, (agrupacion
llego
ley, sin
ciudadanua
La Frente
Amplio
ley), la
4ducidad. el anular
esa
a un
el poder ni
c o m v o c a r
Cpues, y ya en
propuesto

derogar
000
necesarias)
para
el se pp propuso
las 260
cu
había
no de 2009;
coral (nás de octulbre
I0s
votos
firmas de
340 000 el 25
a r t c u o s .
( u a t r o
aJunlar realizó
se prineros 18%.
nuevo plebiscito, qu
que
Inexistentes esos a l u e d e d o r

del
a
anular y declarar llegaron
solo
i n v a l i d a c i ó n
aVOr de la
 DERECHO cOMO UNA
CONVERSACION ENTRE IGUALPS
176 El
la que he llamado "esfera de lo no decidible" [...]. Siem
se quiere tutelar un derecho como fundamental se lo

a la política, es decir, a los poderes de la mayoría sustrae

derecho inviolable, indisponible e inalienable. Ningun
voría, ni siquiera por unanimidad, puede decidir su aholt Ninguna ma-
o reducción. abolición
Es notable y todavía más grave que la Corte
Humanos (Corte IDH) se
Interamericana de Den.
pronunciara sobre el caso
"Gelman" con
postura más extrema que la de la Corte de
racia-derechos. Luego de invocar elUruguay en torno a una
relación
pensamiento de Ferrajoli
protección de los derechos humanos constituye un limite
("
a la regla de
mayorías, es decir, la estera de lo
a infrangueahle
dido' por parte de las
mayorías en instancias 'susceptible de ser deci.
en duros
términos la pretensión de validar democráticas"), descalificó
de su contenido las leyes de
amnistía en razón
(agregaría yo) fuertemente democrático.37
El caso ilustra de
un modo
caciones dramático y muy visible las notables
prácticas/políticas
ción (lockeana) u
otra
de tomar como
punto partida una tradi-
de
impli-
los (benthamiana)
derechos, y la relación a
propósito del modo de
de estos con el pensr
debate democrático.

37 Por un
lado, la
el
derecho en elCorte IDH negó
caso, esto es, importancia a lo más
mente democrático, una
decisión importa ofrecía

podía de unafirmando que la validez de

con un contenido epciona
que la depender
Corte hecho la norma ada no
dado consideró el cho meramente "formal, como sucuesu s decir
luego con profundo debate odemocrático del origen
apenas formal, nodos consultas caso, consoli
lado, y lo como un directas a la ciudadanía,
Ley de que más serio, lahecho
como una cuestión
"la es de
excep
epcional valor sustant o). Por otro

ratificada oCaducidad haya sidoCorte IDH afirmónótambién que sel hecho de que
automáücamente respaldada
ni por
la aprobada en un régimen demonocrático yaun
ap
modo, otra vez,por ssí sola,ciudadanía en dos ocasiones
De ese
l econcede,
nario que
había considerólegitimidad
nol
se ante «el Derecho1o Internacional
comunidad
en un se
habíaproducido en
men
enor, irrelevante el hech raordi-

proceso toinvolucrado,
abiertoy icrado, Uruguay,
ruguay,
profundos desacuerdos.y continuo de completotérminos
por
en
democráticos:
y de modo responsable
Teop de sus
debate, fpara resolver uno mas
 Control
un insulto" judicial: "Parece
13.

Cuando los ciudadanos o sus representantes no están de

acuerdo sobre qué derechos tenemos o lo que implican esos
derechos, parece un insulto decir que esto no es algo que
ellos pueden resolver a través de un proceso mayoritario, sino
que, para su resolución final, el problema debe asignarse a
un pequeno grupo de jueces.
JEREMY WALDRON, Law and disagreement

DEMOCRÁTICA Y LA DEFENSA
LA OBJECIÓN
PODER JUDICIAL
DE HAMILTON SOBRE EL

Hamilton,
El texton° 78 de ElFederalista,
escrito por Alexanderdesacuerdo
estar en
serie. Uno puede
ES uno de los más notables de la En tres o cuatro
extasiado ante sus logros.
pero así quedar
aun modo históricamen
C Judicial de un

Peginas, Hamilton examina el Poder razonamien-

notable claridad,
síntesis y cuidado sino
la pública,
c o , no solo por
de primera
relevancia
dar res-
to analizar t e m a s precisar y
. C a s a y opara de discutir,
rama
es capaz c o n esta
también por la lucidez
c o n que
ypreguntas
relacionadas

cualidades

temas ser las

puesta a todos los grandes Cuáles
deben
en

s e r jueces?
permanencia

del y
poder: quiénes deben
Por qué
la
estabilidad

la
C o n s t i t u c i ó o n ?

yestudio
estudios de sus
miembros?
deben
interpretar

los
los cargo i m p o r t a n t e ?
Cómo
de este
poder?
n° 78, y
Federalista
l esperables
a El
uuales las virtudes y riesgos
Hamilton
conocido
son hizo Allí
de la
Sineembargo,
d i s c u t i e n d o .

tema que
es otro
el historia

50,
lo s i g a m o s e n la
t o d a v i í a hoy
el que ha llevado2 ue ha
generado sujustificación

OCupa del tema q

que
qu controversia constitucionalidad y hace
con

u e mas
más lo
y
d c i a l de
r e s p u e s t a

nstitucióbn el del cotroljua la rimera

gran
admirables. lajustiticación

emocráica.
aunanaa
Este autor
ofrece
contundencia
en
t o r u o
a

de que
estuvieia

agudeza, simplicidad y anos

d i s c u t e

a n t e s

se

Hace más de doscientos

controversia
10s que
n a c e
p o r q u e ,

del control judicial. La co

a
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
1g6 EL DERECHO COMO UNA

vigente la Constitución de los Estados Unidos, aparecieron fortísimos

la intervención de los jueces. En efecto,
ataquescontra los alcances de
muchos se preguntaron cómo era posible que ellos tuvieran el poder de
rama legIstauva y que, por lo tanto, eran
invalidar leyes dictadas por la
resultado de la voluntad del pueblo. Sugirieron entonces que ese acto
a la democracia, pues significaría que
debía considcrarse una afrenta
era superior al del Legislativo, superior al poder
el poder de los jueces
de constitucionalidad -o, más es-
mismo del pueblo. El control judicial
inconstitucionalidad de una ley-debía
pecíficamente, la declaración de
antidemocrático.
considerarse un acto
esta crítica se ve instalada en el
Desde hace más de doscientos años,
La pregunta
centro de cualquier
estudio serio acerca del PoderJudicial.
un Poder Judicial, cuyos miembros
de fondo es sobre la validez de que
democráticas comparativamente más
débiles -sus
tienen las credenciales
removibles por el pueblo- ejerza la
ser electivos ni
cargos no suelen
voluntad de las mayorías expre-
su decisión sobre la
potestad de imponer la
Esta es, en su forma más específica, ob-
sada en las leyes del Congreso.
hasta la actualidady que Alexander
jeción al controljudicial que persiste
Bickel popularizó como "objeción contramayoritaria".
de
Hamilton, que en un
extraordinario breve texto
aparece el
Aquí
dos cosas igualmente notables: primero, detecta la
par de párrafos hace
existencia del problema cuando muchos
de sus contemporáneos no lo
los
demoledora, un knock out, en
notaban, y luego ofrece una respuesta
a sus
durante alrededor de
rivales casi sin palabras
hechos, que dejaría
un siglo.
En la alborada de este momento fundacional comenzaban a escu
del
charse ya las críticas democráticas ante los alcances de las facultades
ata*
Poder Judicial. Algunos de estos críticos antifederalistas lanzaban
a
una Constitucion
a cada una de las facetas de la propuesta de
ques
escala federal. Por ello, tal vez, la crítica al control judicial (la ojecto
relativamente desapercio
contramayoritaria o democrática) pasaba ndo
En eso consiste la primera virtud de lo hecho por Hamilton: Ca
sOs
simplemente
muchos de sus colegas no reconocían, no entendían o diato,
layaban la objeción contramayoritaria, decidió tomarla, de inne en el
sin dudas. Reconoció en ella una objeción crucial, que impactaba quedar

nucleo mismo de las preocupaciones de los federalistas. Habia

una respuesta tanto o más contundente y precisa.

Uno de los opositores a la Constitución -un antifederalista cuy: rticulos
crY-

tidad todavía no conocemos, pues firmaba sus recurrentes a

icos con el nombre de Brutus- una y otra vez asestaba
 CONTROL JUDICIAL: "PARECE
UN INSULTO" 197
aIversos tópicos: los
central, los riesgos depoderes inmensos que tendría el nuevo gobierno
tiranía, las
Sus
impactos más certeros estabanposibles pérdidas de libertades. Pero
Brutus fue de los dirigidos contra el Poder
Judicial.
que hoy conocemos
primeros en
poner en el centro de la
escena
como
objeción aquello
mayor precisión; veamos su núcleo:contramayoritaria y que formuló con
puedan torcer el brazo a las ":Cómo es posible que los jueces
puede ser que (diríamos legislaturas, hasta doblegarlas?". Cómo
del pueblo, actualmente: en una
democracia) la voluntad
la expresada en las
decisiones del
decisión de los
jueces? No
Congreso, sea vencida por
prevalecer la voluntad designifica
va a esto que en el nuevo gobierno
unos
neral? En qué pocos por sobre la voluntad
los estados?
lugar deja este
"poder central" de la Corte ge-
Suprema a
Hamilton reconoció
enseguida que en esa crítica había algo
te, potente, y
que por tanto debía
lo importan-
Entonces, en medio de su escrito sobredespejarse
el
enseguida el problema.
pero sin nombrarlo. Salió a dar
Poder Judicial, aludió a Brutus,
respuesta a su
punzante argumento:
El derecho de los tribunales a
declarar nulos los actos de la
latura, con fundamento en que son contrarios a la legis-
ha suscitado ciertas dudas como Constitución,
resultado de la idea errónea de
que la doctrina que lo sostiene implicaría
la superioridad del
Poder Judicial frente al Legislativo (El Federalista n° 78).
En esas líneas aparece el reconocimiento de Hamilton a la
objeción de
Brutus: el tipo de derechos asignados a los tribunales "ha suscitado
cier-
tas dudas, porque se alega que la capacidad que tienen los jueces de
desafiar la autoridad de las leyes
"implicaría la superioridad del Poder
Judicial frente al Legislativo" (la objeción democrática).
Sn eludir el aguijón que aquella crítüca pretendía introducir en el de
bate, Hamilton ofrece una gran respuesta, de precisión quirúrgica, que
va a definir
el curso de la discusión (y en parte relegarla durante decenas
aeanos): la objeción equivoca el blanco debido a un malentendido. Así,
deralista rescata lo más interesante e impetuoso de la discrepancia,
mien
ntras reconoce y destaca la potencia de lo que hoy llamamos "ob
Jckon democráica" y admite la relevancia de esa
preocupación, pero
señala como erradas sus presuposiciones.
Hamilton revierte el razonamiento alal afirmar
afirmar que
que la
la objeción está bien
o

tada, pero mal fundada. Critica a los antifederalistas en sus pro-

pios ninos, yrespecto del argumento democrático indica que olvidan
 198 ERCO OMOUNA ONVEA1ON NIR 1,iAII

lo mas relevante: la Constitueio, Cuando se la inCopoA al debate,

advierte que es en la (onstiturion, y no en el Legislatiuo, donde wide vrrdu
devamente la aleguda vuluntad delpurblo. Entonces, el aonamienty lebe
quedar de este modo: cuando un juez invalicda una ley lel Congre), en
nombrde la Constitución, no está imponiendo supropia voluntad y doble
gando la del puelblo, sino todo lo contraio: estaura la voluntaul drl fpuetblo
-eNprsada en la Constitución misma-, la hace prevalecer y la salva cdel Tiesgo
de verse socavada por obra del Congreso, Esa es, según Hamilton, la jus
titicada y plenamente demoCrática función del Poder
dio de la voluntad
Judicial: es el custo
del pueblo, cxpresada en la Constitución, impide que c
Otros poderes
-la legislatura, en particular- puedan violentarla. Veamos
el breve e histórico
párrafo que cambió para siempre la discusión sobre
el control de constitucionalidad:

No es admisible
suponer que la Constitución haya podido tene
la intención de facultar a los
representantes
sustituir su voluntad a la de sus clectores. Es
del pucblo paral
mnucho más racio-
nal entender que los ribunales han
sicdo concebidos como un
cuerpo intermedio entre el pucblo y la
dad, entre otras varias, de mantener a
legislatura, con la finali-
esta última dentro de los
límites asignados a su autoridad.
|...| Y si ocurriere que entre
[la Constitución y la ley] exista una
ferirse la Constitución a la discrepancia, I...] debe pre-
ley ordinaria, la intención del pucblo
a la intención de
sus mandatarios. Esta
de ningún modo la
conclusión no supone
superioridad del Poder Judicial por sobre el
Legislativo. Solo signilica que el poder del
estos dosy
que alli donde la voluntad de la
pucblo es superior a
da en sus
leyes, se halla en oposición a legislatura, declara
la del
en la Constitución, los pueblo, declarada
de
jueces deberán gobernarse por la ultima
preferencia a las
primeras.

EL CAS
JUDICIAL MÁS FAMOSO DE LA HISTORIA:
"MARBURY C. MADISON"

Señalé que el breve

argunnento de Hamilton cambió para
discusión sobre el control
judicial frente a la siempre la
embargo, en la objeción democrática. Sin
fue el formuladopráctica,
el
argumento que verdaderamente
en 1803
por el juez John Marshall, en trascendió
el caso
judicial
 CONTROL JUDICIAL: "PARECE UN INSULTO" 199

más citado de la historia: "Marbury c. Madison". El juez no hizo otra

cosa que retomar lo que Hamilton había dicho una década
atrás, apenas
extendiendo sus implicaciones, en un caso
concreto. Por eso,
hablar de una línea argumental Hamilton-Marshall. podemos
Asimismo, vale la pena tomar nota sobre lo especial que fue
c.Madison", caso que consagró en la "Marbury
laConstitución de los Estados Unidos no práctica, judicialmente, algo que
mencionaba (tampoco apare-
cería en la mayoría de las constituciones
moldeadas en ese esquema):
elderecho de los jueces a invalidar los actos de la
legislatura; fue la
oportunidad en que "se inventó" el control de constitucionalidad.
alláde eso, su extraordinaria importancia Más

mundanas: el presidente demócrata Thomas política se debe a razones

más
dereemplazar al conservador John Adams, Jefferson estaba a
punto
der procurócolmar el Poder Judicial de quien, antes de dejar el
po-
con la pretensión de "seguir gobernando, jueces que le eran favorables,

Fuetal el escándalo generado por estos después de dejar el cargo".

nombramientos masivos y ur
gentes que empezó a hablarse de los "jueces de la
es, designados la víspera de la asunción de medianoche"; esto
lograrlas, las designaciones no llegaron a serJefferson.
En el apuro
por
perfeccionadas
aprovechando ese hecho, Jefferson procuró resistirlas,
a
tiempo;
conceder la última firma necesaria. Fue entonces cuando negándose a

troversia que llevó a judicializar el caso (William surgió la con-

esosjueces designados; mediante una demanda Marbury uno de
era

completase su nombramiento). judicial, exigió que se

Desde luego, esa situación hizo estallar todas las
Ypoliticas, en torno a la función de los polémicas, teóricas
dos de definir, en última jueces: eran ellos los encarga-
instancia, el significado de la Constitución? Al
conocer el fallo (que lo favorecía en la
coyuntura, pero lo perjudicaría
en el largo plazo), Jefferson advirtió con lucidez que el juez Marshall
leestaba dando por ganada la batalla (Marbury no seria
pero a la vez decretaba su derrota en la designado),
guerra, pues consagraba y daba
uerza legal a un
poder notable en manos de los jueces: la potestad de
pronunciar la última palabra en materia constitucional,
que no se en-
Ontraba claramente expresada o reconocida en la Constitución misma.
Quedaba enunciada la autoridad de los juecespara imponer interpre- la

aclonúltima de la Constitución, invalidando las normas que -conforme a su

nterpretación-la contradijeran.
Contra esta
ontra est decisión, Jefferson reclamó que todas las ramas del
Dre enian el mismo derecho y contaban con igual autoridad para
nClarse sobre el significado de la Constitución (argumento que
200 EL DERECHO cOMO UNA CONVIERSAGIÓN ENTRE IGUALES

hoy denominamos "enfoque departamentalista": todos los

departa-
mentos de gobierno tienen el derecho de
participar en esa interpreta
ción). Pero entonces no triunló el reclamo teórico de Jefferson, sino
el argumento de Marshall, que era esencialmente el de
Hamilton.
Siguiendo a este último, el juez sostuvo que los jueces cran los guar-
dianes de la Constitución y que, por tanto, no podian sino invalidar las
leyes cuando estas contradecían lo exigido por la norna constitucional.
Escribió Marshall:

Hay solo dos alternativas demasiado claras

para ser discutidas:
o la Constitución controla
cualquier ley contraria a ella, o la
legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley or-
dinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la
Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordina
rios; o se encuentra al
mismo nivel que las leyes y, de tal modo,
como
cualquiera ellas, puede reformarse o dejarse sin efec-
de
to, siempre que al Congreso le
plazca. Si es cierta la primera
alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es
ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constitu-
ciones escritas son absurdos intentos del
pueblo para limitar un
poder ilimitable por naturaleza.

El juez Marshall sostuvo, sí, que la justicia tenía como misión custodiar
la Constitución, en la cual residía la
voluntad del pueblo. Y en un sis-
tema que, como los de
nuestros países, consagra la
Constitución -ley suprema, supremacía de la
el
que ocupa lugar más alto en la pirámide
juridica-, si alguna ley la contradice, los jueces deben invalidarla.
Más precisamente -afirmó Marshall-, cuando los
ese conflicto, tienen solo dos opciones (es lo jueces advierten
que muchos describieron
como la "disyuntiva de
hierro"). La primera era concebible, pero resultaba
absurda: sostener que, en caso de
macía de la ley. Esta alternativa
conflicto, debía consagrarse la pr-
resultaba
completamente inaceptable
porque implicaba señalar que la Constitución no servía
límite alguno: si la ley iba a ser para imponer
una Constitución? En
superior, para qué molestarse en tener
"absurdos intentos del
palabras de Marshall, las
constituciones serian
pueblo para limitar un poder ilimitable por
naturaleza". En ese sentido, el
juez sostuvo que solo puede
en cuenta la
segunda opción: si la tomarse
ley de Constitución es la ley suprema, la
leyes, y una norma del
Legislativo la desafia, lo que debe remo*.
Verse es esa
norma
inconstitucional: en caso de conflicto, es la ley la que
 CONTROL JUDICIAL: "PARECE UN INSULTO" 2o1

debe "perder", supeditarse a la Constitución y quedar invalidada. Quedaba

consagrada una verdad tan poderosa como obvia: "ley contraria a la
Constitución no es ley".
Llegamos así a la consolidación del argumento Hamilton-Marshall,
que se convertiría en la verdad incuestionable en la materia durante casi
un siglo. Fue tal la contundencia de esos simples razonamientos que una
líneade reflexión que se había abierto paso en su momento quedó des-
plazada del ámbito público, como si no hubiera existido. En efecto, la
discusión sobre el control judicial y la objeción democrática se reabrió
cabalmente recién a fines del siglo XIX. Sin embargo, la línea argumen-
tal predominante era esencialmente frágil, aunque costó reconocerlo y
todavia,para muchos, es como si la discusión se hubiera detenido en el
tiempo, fosilizada en aquel fallo.

CONTROL JUDICIAL Y DEMOCRACIA: ARGUMENTOS FALLIDOS

La linea argumental Hamilton-Marshall muestra, en verdad, fallas nota-

bles, acaso insuperables. Uno de los razonamientos contrarios más im-
portantes es el de la brecha interpretativa, pero existen varias otras líneas
criticas que pueden presentarse contra aquella postura tan exitosa.
Para comenzar por el final, en verdad la disyuntiva de hierro sugeri
dapor el juez Marshallen su fallo resultaba muy problemáica, dudosa
ypoco sólida. Eljuez apeló entonces a una lógica casi irrefutable: lajus-
ticiatenía solo dos alternativas disponibles: la absurda de validar cual-
quierley contraria a la Constitución, o bien la de invalidar cualquier
leycontraria a la ley suprema. Pero lo que Marshall presentaba como
unacuestión de lógica de razonamiento, un silogismo irrefutable, re-
Sultaba en verdad una toma de posición muy discutible. En realidad,
las opciones que se abren frente a un juez en ese caso son muchas y,
portanto, rompen la disyuntiva de hierro. Pensemos, para tomar un
Casomuy relevante, en la situación dominante en Francia, en la misma
los Estados Unidos.
pOca en que surgía el momento constitucional en

d Coyuntura que había seguido a la Revolución resultaba muy pecu-

el
, marcada por el predominio de una fuerte postura antijudicial:
oder Judicial francés aparecía identificado con el Antiguo Régimen,
generaba enormes sospechas. Deallíque, por ejemplo, autores como

ntesquieu afirmaran la idea de que los jueces debían verse como

simples bocas de la ley: ni siquiera podía ocurrírseles la posibilidad de

 ENTRE IGUALES
CONVERSACION

DEREC10
COMO UNA
202 EL

Desde esa perspectiva,

del COngreso.
la valicdez de
una ley
cuestionar soberana del pueblo. La conse-
la voluntad
encarnaba
el Legislativo lectura fue la imposibilidad de que
Francia esa
cuencia que tuvo en
Dentro del marco de la prime-
cuestionaran al legislador.
los jueces se encargó un estudio sobre
revolucionaria, de 1791,
ra Constitución
en tensión con la Carta Magna. E1
jueces
de los ante leyes
el papel mostraba e n conflicto con la
dudas: si una ley se
veredicto no dejó concibió e n t o n c e s una
invalidarla. Se
Constitución, el juez no podía
renvío al Legislativo
práctica de contra de una disposición semejante.
Podemos estar a favor o en

o no, eficiente
o no, atractiva o no.
Podemos considerarla justificada
lo que aquí importa, nos es que la sola exis-
Pero lo que resulta claro, de hierro no
del reenvío confirma que la disyuntiva
tencia de la opción
dos caminos: si no advierte que hay
era cierta. Para el juez no hay solo
invalidación
otras posibilidades atendibles,
razonables, más allá de la
si bien es cierto que en los Estados
de la ley, se está equivocando. Y,
del reenvío, tampoco exis-
Unidos no existía, como legal, la opción
inconstitucionalidad jueces como Marshall
tía la declaración de que
simplemente impusieron.
Los problemas de la línea de razonamiento ofrecida por Hamilton pri-
mero y por Marshall luego no terminan allí, solo empiezan. Tomo uno,
especialmente visible. El supuesto fundamental de todo su razonamientoo
era la idea de que la Constitución-y no el Congreso- era depositaria de
la verdadera voluntad del pueblo. Pero ese supuesto resulta también du-
doso. Podemos tomarlo como hipótesis de trabajo, provisoria y momen-
tánea; pero si pretendemos que soporte toda la carga del argumento,
se suman otros inconvenientes. Señalo
pero lo cierto es que
esto hoy,
el supuesto resultaba mucho más vulnerable entonces, cuando se tor
muló el argumento. Enmarcada en una
Constitución de cuya redaccion
no habían
participado negros, mujeres, esclavos, pobres, etc., la afirma-
ción de que su contenido
expresaba la voluntad del pueblo resulta, mas
que una
exageración, una "falsedad en zancos". Con todo, muchas
las constituciones vigentes han remediado a
de alguna manera aquelo
defectos de legitimidad
originarios, ya sea porque con el paso del
han ganado
legitimidad democrática (según podrían señalar tiennp
polémicamente), ya sea porque se han reformado algunleas
constituyentes más plurales e inclusivas. por obra de asan
Otra crítica
do, es la que se importante, sobre la que tampoco me detendre a
asia

to denominó
"objeción intertemporal". Este
presentado, por ejemplo, ste es un argun
por el
constitucionalista Bruce ACk IceAckerman,
 cONTROL JUDICIAL: "PARECE UN INSULTo" 203

a fines del siglo XX. Comno tantos de sus contemporáneos, Ackerman

tiende a simpatizar con la línea argumental Hamilton-Marshall, pero con
un recaudo de peso. Acepta el principio de la supremacía constitucional,
el argumento de que la Constitución -a diferencia de la legislatura-es
de la verdadera voluntad del
depositaria y también la idea depueblo,
que los jueces no tienen alternativa razonable más que la de invalidar
las leyes que entran en conflicto con la Constitución. Lo que Ackerman
critica, sin embargo, es que para conocer cuál es la voluntad del pueblo
los jueces deban tener como único punto de referencia lo que quedó
escrito en el texto de la Constitución, cien o doscientos años atrás. La
verdadera voluntad del pueblo se encuentra allí, en efecto, pero tambien
en los demás momentos equivalentes en que el pueblo volvió a ponerse
de facto-
de ple, con una insistencia, pertinacia, amplitud y profundidad
el momento del dictado
res similares a los que estuvieron presentes en

de la Constitucióón.
movimiento por los derechos civi-
lomemos un ejemplo relevante, el
la justicia raciales,
les los años sesenta, que batalló por la igualdad y
en
se
movilización y activismo extraordinarios, que
demostrando niveles de
decenas de
e n disputas políticas,
idas y vueltas legislativas,
tradujeron iniciativas favorables a la
favor e n contra de las
decisiones judiciales, a y
social y político dio c o m o
"razas". Todo ese largo proceso
igualdad e n t r e poner fin a la
resultado una serie de decisiones públicas (por ejemplo,
discriminatorio como el de "separados
vigencia de principio legal
un
merecen ser equiparadas
e n opinión
de Ackerman,
pero iguales"), que, de un nuevo
momento
constitucio-
c o n s t i t u c i o n a l : se trata
a u n a reforma constitucional inicial, porque
equivalete al
momento
relevancia
nal, de características
distintivas (movilización
mismas virtudes y
congrega las
intervencio-
en el Congreso,
pública, disputas
politica, argumentación
losjueces
no
nesjudiciales, etc.). de
que la
tarea
Ackerman indica
Una postura como la de Marshall) a la compa-
Hamilton y
puede s e r acotada (como lo pidieron de la
Constitución, para
texto
cuestionada y el viejo (pongamos,
ración e n t r e la ley en
cuestión
la n o r m a
de la última. Si producto de
un

airmar la prevalencia
discriminación
e n t r e etnias)
es
debe
4que consagra la
Constitución-
n o
n o la
n o r m a -y
esa un nuevo
constitucional,
e v o momento Ackerman representa
de
cierto e s que la postura
valecer. Lo Hamilton-Marshall.

uesatio a la línea argumental

 CONV'ERSACION
ENT'RE IGUALEN

DRRNCnO COMO UNA

INTERPRETATIVA

BRECHA
ARGUMENTo ve La
NL

la posición domi-
se convirtió en
decisivo c o n t r a
lo que
El razonamiento
la resistencia a la
del control judicialy
nante v cstándar -la justiticación de la "brecha inter
llamé argumento
e s el que
objeción democrätica- si la
C o n s t i t u c i ó n lucra u n
documento
básica es que,
pretativa". La idea m a s o m e n o s obvia;
o si todos

o de
interpretación
sencillo de interpretar, de cóno
compartida a c e r c a
hermenéutica
fórmula
contaramos con una defendibles, los argumen-
muy
resultarian sólidos,
su teNto,
interpretar
Marshall. afirmar
tos de Hamilton v s e ñ a l a d o s , podríamos
c o m o los
ya
A pesar de problemas c o n t e x t o s e n que
la Constitución
Marshall que, c n
c o n Hamilton
v c o n
de custodiarla, la
tienen la obligación
es la lev suprema v
los jueces invalidación de las
favor de la
fuerte e n
muy
justicia tiene un punto como se habría
contra de la ley de leyes. Porque,
leves que están en
c o s a quieren que
hagamos?". Sin
otra
preguntado
Marshall. "2qué energicamente a c e r c a
de
en contextos en que discrepamos cuestión c r u
embargo, dice(n), surge u n a
lo que la
Constitución (o las leves) hacer lo
y legitimidad
de los jueces para
autoridad
cial a c e r c a de la
que pretenden.
Constitución dice que el
man-
situación. La
lmaginemos la siguiente
cuatro años; pero
ellos quieren extenderlo
los senadores dura
dato de situación, dado
a cinco. En esa
u n a ley para prolongarlo
y promueven se llama
el papel de guardiana de la ley suprema,
que la justicia cumple de la Constitución
decidir sobre el caso. Este lee el texto
a un juez para
ve que dice "cinco". Concluye
indica "cuatro años"; luego lee la ley y
que de la Constitución, y en
es asegurar la supremacía
e n t o n c e s : "Mi misión
definido por
este caso es muy claro que
la ley está yendo e n contra de lo
una ley que autoriza un
mandato para
el texto escrito en aquella. Aceptar no
sentado que la Constitución
los senadores de cinco años sería dar por
ello consi
existe. Mi tarea es custodiarla y preservar su predominio, por
Constitucion
dero que esta ley debe ser invalidada: la ley contraria a la
no es ley".
Si todos los casos fueran sencillos como el anterior, si nuestras norma
tuvieran un signiticado transparente, si no tuviéramos dudas interpretati
significado in-
vas relevantes, si nuestras normnas entrañaran símbolos de signilicado
oro-

dubitado como los numeros del ejemplo, entonces, no tendri a

blema alguno en materia de interpretación constitucional y no ex
cuestionamientos significativos sobre la autoridad del juez pard
el caso. Sin embargo,
pensemos
en otro caso.
 JUDICIAL: PARECE UN
INSULTO 205
La Constitución sobre la que propongo reflexionar ahora
igualque tantas otras, palabras como "vida" y "libertad". La incluye,
nada, por su parte, dice "aborto". Cómo hacer la ley cuestio-
ra? Recordemos el caso anterior: leíamos "cuatro" comparación
la
aho-
leíamos"cinco" en la ley, comparábamos -una
en
Constitución,
Carpintero, un niño, cualquiera de nosotros- jueza, abogado,
un un
conclusión: el segundo texto resulta llegábamos la misma
y a
inconsistente el
ahora? Es que la idea de aborto contradice la idea de vida,primero.
con
Y
la idea de
libertad? Quedamos frente a un
personas problema mayúsculo. Casi todas las
que leamos los dos textos vamos a disentir
acerca de cómo
compararlos: para muchas,
la idea de aborto contradice la
constitucional de respeto a la vida; exigencia
la Constitución para otras, expresa lo que dice en
respecto de la libertad (por ejemplo, de lalibertad de
la mujer para decidir sobre
tramos con dudas y
su
cuerpo). Lo cierto que es nos
encon-
complicaciones enormes. Dilemas como este no
constituyen la excepción; por el contrario, resultan los más
tro de nuestro derecho. Entre típicos den-
otras razones,
porque los textos no son
transparentes, son imprecisos, vagos, no son solo números; además,
porque no tenemos una teoría interpretativa
compartida resol-
para
ver nuestros desacuerdos. Mucho más grave todavía: las constituciones
-cualquiera de ellas- están plagadas de principios, cláusulas abstractas,
conceptos abiertos; a todas les interesa mostrarse comprometidas con
ciertos valores fundamentales (igualdad, libertad, dignidad, justicia).
Los problemas
de interpretaciónque presenta cualquier
texto (un libro,
un poema, un escrito jurídico) se radicalizan cuando hablamos de la
Constitución. Quedamos, entonces, frente al abismo generado por la
brecha interpretativa.
aqui está el quid de la cuestión. Cuando aparecen estos problemas
uterpretativos tan graves, el juez ya no puede decirmos, como en el caso
aelos números: "Decido como lo haría cualquiera de ustedes, cualquie-
a leería lo mismo en este caso". Ante textos claros, transparentes, in
ubitables, resultarían básicamente nulos los problemas de legitimidad
del juez.
La cuestión es por
or completo distinta cuando nos entrentamos a pro-
blemas como el del aborto, o miles de otros similares: la creación de
una ley de
de medios honra o violenta la idea de libertad de expresion
La yprohibición de
med
violar el derecho
bición de una manifestación racista implica
Constituciona a la libre reunión o es una manera
de respetarlo? La
prohibición al
Prohikt
partido nazi va en contra del respeto a la libertad
ideológicaaun
Todas est
as estas preguntas
activan y hacen
estallar lo que antes
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
D E R E C H O COMO
UNA
206 EL
la cuestion acerca de la autoridad le-
representaba un problema:
no
de los jueces.
Cuanto mas desacuerdo tenemos sobre
gitimidad democrática
de nauestra comunidad, más se agiganta el
como interpretar los textos juridicos
democrálica de los jueces. Quedamos obligados a
poblema de la legitimidad son los
de nosotros, los
jueces, e n vez
preguntamos,
entonces, por qué
cómo se lee la Constitución. Por qué sucede, si
cncargados de decidir
dudas c o m o nosotros? E punto es que, si los jueces
ellos tienen tantas
en última
instanCia todos esos casos difíciles.
quedan a cargo de decidir
en los hcchos, estarían tomando el
cs c o m o si estuvicran gobernando;
cl de toda la ciudadanía. En otros
lugar de los politicos y, en dcfinitiva,
ahora con todas sus fuer
téminos. la objeción democrática reaparece
irremediable.
zas, de modo contundente e
TRIBUNALES INTERNACIONALES
EL DERECHO SE GLOBALIZA:
u n problema crucial que, des-
Querría plantear, en unas últimas líneas,
de luego, merecería un tratamiento más extenso: la globalización del
derecho y el surgimiento de los tribunales internacionales. Me interesa
pensar, entre otras cosas, si el surgimiento de este derecho global nos
obliga a repensar o dejar de lado el tipo de objeciones al controljudicial.
Con el paso de los años y a partir del reconocimiento de problemas
universalmente compartidos, que se extienden más allá de las fronteras
(genocidios, nazismo, fascismo), y la consiguiente necesidad y urgencia
por dar respuestas con base jurídica, el derecho comenzó a acelerar su
expansión internacional, en particular, desde el fin de la Segunda Guerra
Mundial: por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
se instauró en 1959. De la firma de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en 1969, nacieron otros dos
órganos internacio
nales con competencia
asignada para intervenir ante las más graves
violaciones a los derechos humanos: la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Estos son solo unos
pocos y tempranos ejemplos de la creciente
por intemacionalizar el derecho. vocacto
Casos como los citados
dar
(tribunales internacionales
que p nacen
respuesta a gravísimas violaciones de los
derechos
Estados
por si mismos no parecen en condiciones de humanos quc n-
resolver)
interrogantes: tiene sentido seguir hablandonode e
ean los
Siguientes
jecon democrática cuando
ya queda en claro quien es el soberano, porque
no
Pi
il
208 EL DERECHO COMO UNA CO.
parroquialismo restrictivn, no
desde el
nes de la dificultad que antes,
sabíamos ver? dis
dicho c a m b i a la sustancia de la
nada de lo
Mi impresión e s que a m e n o s que se modifi-
nivel m a s alto,
sitúa en u n
cusión, sino que la analizamos.
D e n t r o del marco de la
carácter del problema que de la discusión
que el derecho, la
sustancia se
i n t e r n a c i o n a l del
aplicación variar la poición que fijamobs.
mantiene, y por t a n t o
n o hay por qué
índole diferente,
como "Velásquez
de
Salvo el c a s o de problemas
en definieron el ethos
que
decidió y
y los
otros
Honduras"
Rodríguez c.
Interamericana debió lidiar con
la Corte
de su etapa más temprana,
trata de u n problema diferente
dictaduras. Se
Estados autoritarios y
en la objeción democrática.
examinamos cuando pensamos
del que r e c i e n t e (precisamente, desde
n u e s t r a historia
Pero es u n o que, e n más la ex-
internacionales), representa
la creación de los tribunales
e n efecto, toda la discu1-
Frente a las dictaduras,
cepción que la regla. ese c o n t e x t o anómalo
democrática se disuelve:
sión sobre la objeción
medidas y decisiones excepcionales por parte de la
puede justificar
comunidad internacional.
de situaciones más que extremas, podríamos aceptar ini-
En este tipo
justificaríamos: boicots internacionales,
ciativas que en ningún otro caso
medidas de presión, incluso la intervención por la fuerza. No significa
medidas quede por sí sola justificada, sin impor-
que cualquiera de estas
tar su contenido, sus formas o los procedimientos Con que se organiza;
tampoco que resulten justificadas en los demás casos. Sin embargo,
en
relación con lo actuado por un gobierno dictatorial o autoritario no pa-
recen cuestionables la intervención y la decisión de un tribunal como
la Corte Interamericana o el Tribunal Europeo, creados por acuerdos
democráticos (en algún sentido, aunque sea débil) entre los Estados y
beneficiados con un grado aceptable de democrática por
legitimidad
el modo en
que se conformaron. No alcanzan la legitimidad de, por
ejemplo, un Congreso democrático o de los tribunales locales; pero, en
comparación, superan la de cualquier gobierno dictatorial. Esa situacion
de ventaja relativa en términos de legitimidad democrática torna com
prensible el mencionado ethos inicial: sus decisiones
dictatoriales resultaron muy
contra los gobiernos
internacional merecida. importantes y ganaron respetaDi
una
idad
Sin embargo, cuando
el carácter del
caso no cambia, la sustancle del
problema se mantiene. Pensemos, por
"Gelman", en el la
ejemplo, en el ya cita
que Corte Interamericana
sión de amnistía debió analizar
tomada, dentro del marco de un u""ic0 to democrático
contexto a
 cONTROL JUDICIAL:
irreprochable, "PARECE UN
sultó tan por el Comgreso de INSULTO 209
Uru
profunda, tan
tendida Uruguay. En el
país, la discusión
consagrada pudo y
traordinarias, calificarse de una prolongada que esa ley finalmentere-
que fue
algo pocas limpieza
veces visto en y robustez
objeto no de una, la
época democráticas ex
a
amplios procesos de sino de dos consultas moderna. Baste recordar
discusión
La Corte
Interamericana colectiva. populares, que siguieron
ritario o
dictatorial
no se
enfrentaba
(que habían suscitado ya con
Rodríguez Honduras", un
c.
lo casos del régimen auto-
dad democrática que diluía la tipo de
sobre laVelásquez
de
era nosolo
la
propia preocupación
Corte). En este legitimi-
unadiscusión plenamente democrático,sino
caso, el Estado
investigado
pública,
el derecho desde
que
profunda y excepcional. además había
impulsado
un Para
Uruguay compromiso una democracia dialógica,pensamos
rido en con quienes
nocimiento en ese adquiría una importancia notable y merecía
sentido,
lo ocu-
Sin
embargo, la decisión compartamos o no el
resultado.
un
reco
de la Corte
pudo ofrecer sobre Interamericana fue la peor que
una
resolución tomada por un
largo de un extenso país
proceso de discusión inclusiva. Al democrático a lo
respecto, sostuvo:
Que la Ley de Caducidad
democrático y aun ratificadahaya
sido
aprobada en un régimen
dos ocasiones le
o
respaldada por la ciudadanía en
no
concede, automáticamente ni por sí sola,
legitimidad ante el Derecho Internacional.
En
primer lugar, la Corte barrió de un
mocrática y aplastó el valor de
golpe diez años de discusión de-
aquellas consultas y el amplio e inclusivo
proceso de
deliberación colectiva que las precedieron. Más aún, desco-
OCendo el peso de nuestros desacuerdos interpretativos y el valor espe-
d e la discusión pública, declaró que la incompatibilidad de las leyes
de
amnistía con la Convención Americana "no deriva de una cuestión
formal, como
COmo su
su origen", sino de su aspecto material. El valor excepcio-
orig
nal
procedimiento
te público, la democrático quedaba removido sin más: el deba-
la
primera consulta abierta, las movilizaciones populares,
*gundaa
nsulta resultaban meroshechos formales, naderías.
Volvamos
Pretati entonces al punto
de la sección anterior,
sobre la brecha in-
terpretativa.Y
y se agravaL a dificultad planteada por la objeción
se agr
democrática subsiste
discrepamos
reconocemos que 1)
de acerca
como
nter atldo
derecho y 2) no
conta-
Pretarm
muchos
mosos con fórmu de los contenidos básicos del hacerlo.
PoOn fóm de cómo
Rot" compartidas o
indubitables acerca
nosotros
autoridades
epistemicas
tenemos entre
o
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
DERECH0 COMO UNA
210 EL
m o d o Correcto,
tales problemas del y en nombre de
que puedan resolver
d e b e m o s hacernos cargo de la
todos quienes conformamos cl pucblo,
cuestión, yc o n v e r s a r sobre
ella demnocráticamente.
En definitiva, la decisión sobre qu politica adoptar de cara a los peo
res dramas de nuestro pasado, a nuestros peores traumas colectivos, debe
ser resultado de una discusión colectiva.""
39 En particular, cuando las exigencias del derecho internacional, en materia
de crímenes de lesa humanidad y amnistías, no son claras. En "Gelman", la
Corte Interamericana sostuvo que la incompatibilidad de las leyes de amnis-
tía con la Convención Americana deriva no de cuestiones formales sino de
su aspecto material: en su contenido, y por lo que hacen, ellas se oponen al
derecho internacional, que exige eljuicio y el castigo a semejantes crímenes.
Para fundar su posición, la Corte citó, con suficiencia, "la obligación de ga-
rantía consagrada en el art. 1.1. de la Convención
Americana" (párr. 189 de
"Gelman"). Ese artículo -agregó el tribunal-obliga a los Estados
investigary sancionar toda violación de los derechos reconocidos
a
"prevenir,
por la
Convención y procurar, además, el
cho conculcado y, en su restablecimiento, si es posible, del dere
caso, la reparación de los daños
violación de los derechos humanos" producidos por la
uno lee dicho artículo,
(ibíd., párr. 190). Sin embargo, cuando
no se
encuentra en absoluto con
díisima serie de esa férrea y detalla-
"Los Estados
obligaciones
enunciadas por la Corte IDH. Su texto
parte en esta Convención se expresa:
chos y libertades
reconocidos en comprometen a respetar los dere
ella
toda
persona que esté sujeta a su
y garantizar
a su libre
y pleno ejercicio
motivos de raza, color, jurisdicción, sin discriminación alguna por
sexo, idioma,
quier otra índole, origen nacional religión, opiniones políticas o de cua
o social,
O
Cualquier otra posición económica,
alegadas por la Corte IDH social". Es decir, una de las principalesnacimien
condición
con el para condenar a razones
de los derechosUruguay por
derecho internacional nto
con un
artúculo de la
su
humanos vigenteincumplime
tuvo ver
Convención que en ningún qu
explicita
los
a los
prevenir, investigar, momento hacía rerei parar
deberes de encia
"daños sancionar, restablecery
que, según
producidos por la
la violación de los
Corte IDH, derechos eberes
human0sEn nitiva,
este
ejemplo nos ayuda Uruguay habría
a
no
cumplimentado.
democratica la reconocer por qué deán
judicial, la hora dedebemos
a
mas decisión
morales básicos, preferir a
y los
a
lidiar sobre oble
prob
estamos en
desacuerdo, y compromisos más abstractos de nues nuestro derecho:
capacitado ni
odos los otros.tiene la
ninguna persona ni órgórgano internacional. stá
legitimidad requerida para decidir con
lad sobre
au
 16. El nacimiento del
constitucionalismo dialógico

En este
capítulo, analizaré lo que considero la novedad
1nteresante aportada más
Me retiero al por el constitucionalismo en las
desarrollo de un enfoque últimas décadas.
relación con ideales como los"dialógico", que pretende poner-
lo en en

podemos avanzar a partir de la aquí defendidos. En principio,

dominante en la actualidad siguiente idea: el sistema institucional
(el de los frenos y
ve vínculos
de tensión o
dominio entre los contrapesos) promue-
Poder Ejecutivo y el Congreso responden a poderes (por ejemplo, si el
enfrentarse o a buscar formas de grupos diferentes, tienden a
claramente aventaja al otro "tregua armada"; pero si uno de ellos
tiende a imponer su dominio
por su
popularidad, respaldo en votos, etc.,
sobre el otro). El
de las distintas esquema de incentivos
ramas del poder (que, dado el diseño institucional, no se
ven animados a dialogar, cooperar entre ellos) parece facilitar y favore-
cer esos vínculos conflictivos
(poder de veto presidencial, juicio político,
invalidación judicial de las leyes, etc.).
En los últimos años, sin embargo, el
panorama comenzó a cambiar.
Aparecieron decisiones y retormas que, de un modo u otro, favorecieron
los vínculos entre las distintas ramas de gobierno, su acercamiento más coo-
perativo. Tomaré dos casos, uno judicial (el fallo "Grootboom" de la Corte
Constitucional de Sudáfiica) y el otro político (la adopción de la cláusula
del "no obstante" en Canadá).

EL CASO "GroOTBOOM" EN SUDÁFRICA

de finalizado el apartheid, sigue

mar-
datrica es un país luego
que, aun
sociales. Al m i s m o tiempo,
cado
po por fuertes injusticias y desigualdades
r fuertes a la Indiay
con "Sur Global" (que incluye
lamado
OtrOs países del elementos de su
estructura

olombia), mu solidez en algunos

muestra la Corte
más alta esfera judicial:
instO a l , particularmente en
su
 EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO 253

En una democracia, los tribunales no tienen ni

deben tener
el control del el
presupuesto: nivel de gastos de la comunidad
debe decidirse democráticamente, los
y recursos, distribuirse
conforme a opciones definidas de manera colectiva.
Los tribunales no
disponen de equipos técnicos adecuados
-sí los tiene el
Congreso- para organizar y medir esos gastos.
Una cosa es
que los tribunales aseguren el respeto de los
derechos liberales clásicos (por
de
ejemplo, levantando un acto
censura) y otra, que quieran asegurar el respeto de los
derechos sociales, con los enormes costos económicos
ellos implican. que
Si los
jueces ordenan a las
políticas que incurran en
ramas
determinados gastos, rompen la división de poderes,
con
dado que ingresan en el área de
manejo del presupuesto que
compete a aquellas.
Los tribunales deciden en casos
individuales, y un programa
que debe seguir pautas generales (por ejemplo, el presupues-
to en salud) no puede distorsionarse (o vaciarse) porque
los tribunales han ordenado algún gasto desmesurado. Por
ejemplo, un juez podría exigir que se atienda a una persona
que sufre una enfermedad extraña y que solo puede vivir con
un sostén millonario de gastos médicos. La medida puede
parecerjusta, pero implica también el vaciamiento de todo el
presupuesto en salud definido por el gobierno, para todo el
año. Así, aquella decisión, justa en apariencia, puede redun-
dar en que miles de personas resulten privadas de la atención
médica básica que necesitan.

las señaladas, los derechos sociales incorporados

en
Por razones como

el constitucionalismo occidental desde

comienzos del siglo XX han re-
Sultado bloqueados. Algunas administraciones políticas conservadoras
derechos; algunos presidentes
con
esos
Se han negado a implementar
sociales discre-
ascursos progresistas han querido disponer de los gastos
motiva-
razones distintas (a veces por
CIOnalmente; y los tribunales, por causas democráticas), se

conservadoras, muchas
veces alegando
nes con la que afirmación de no
ha al margen de la cuestión,
mantenido
la política, reemplazar legislador
al
tomar el lugar de la socie-
atribución cuestiones políticas que
concretos,
ndo, a partir de los
casos
d
dad debía ejemplo, cómo organizar
determin colectivamente (por
eDla determinar

gastos de salud o qué política de vivienda adoptar).

 CONVERSACION ENTRE IGUALES
UNA
254 EL DERECHO COMO

de Ese marCo de discusiones, aparece

En ese contexto y dentro
"Grootboom". En su demanda, los ocupantes ilegales invocaron el art. 26
Sudáfrica, que se retiere al derecho de cada per-
de la Constitución de
28, según el cual
sona a una vivienda
adecuada. Citaron también el art.

nutrición básica, abrigo, servicio de sa-

cada niño tiene derecho a "una
demandantes - c o n razón- no tomaban esas
lud y servicios sociales". Los
retórica.
declaraciones constitucionales
como pura
resultó notable, entre otras cosas,
La decisión de la Corte sudafricana
con seguridad, pero
también con prudencia, en
porque supo navegar
esas aguas difíciles. El fallo trascendería, a pesar de su relativa modestia,
y también en razón de ella. Ante todo, la Corte ordenó a las ramas polí
ticas que diseñaran un plan coherente y coordinado, con el cual dejasen
constitucionales.
en claro de qué modo iban a cumplir sus obligaciones
de modo de definir las "me-
Ese plan debía ser organizado por el Estado,
didas razonables" que iban a tomarse para brindar alivio a las personas
tierra ni tech0 sobre sus cabezas, y que
que "no tienen acceso a la
un

están viviendo en condiciones intolerables".

Con esos pocos datos, la Corte

1. dejó en claro que las cláusulas sociales de la Constitución

definían derechos que merecían tanto respeto como los
derechos liberales clásicos, y que los ocupantes ilegales tenían
toda la razón cuando los invocaban a su favor;
2. demostró que podía reconocer y ordenar la puesta en
práctica de esos derechos sociales, sin reemplazar o tomar
el lugar del legislador, quien quedaba encargado de resolver
las políticas del caso, fijando prioridades a partir de criterios
generales, y determinando de qué modo iba a ordenar el pre-
supuesto; además, señaló a los legisladores que ya no podian
incumplir esas obligaciones constitucionales;
3. se demostró absolutamente
respetuosa de las demandas que
pueden hacerse sobre el sistema institucional, incluso desde
VISiones muy robustas y exigentes de la democracia. En etec:
to, por lado, abrió un diálogo con los poderes
un

Sin
politicos,
imponerles una solución concreta (como implementar u
plan de viviendas fijado por ella) y de este modo dio inicto
a un
procesodeliberativo, reconociendo las prerrogativas
democráticas de los demás
Cracia
poderes y también que la den
requiere la independencia v la seguridad básicas u las
personas (Sunstein, 2001).
 EL NACIMIENTO DEL
CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO
255
La
decisión de "Grootboom"
tecnica y ganó parte de su fama por su
base teórica, pero también
su precisión, su
Justo y en el porque apareció en el momento
lugar adecuado: se trataba de un
la era de
los derechos: la momento culminante en
doctrina se mostraba
tales
cuestiones, pero también gran cantidadansiosa de
por reflexionar sobre
inerciales, conservadoras o autores daba
brillantey inadecuadas sobre el tema. Por respuestas
muy
de estudiar de prolífico Cass Sunstein había
ejemplo, el
cerca al naciente publicado
en 1993
-uego
nuevas democracias constitucionalismo
impulsado por las
rechos soCiales,
en
Europa del Este- un artículo en
contra de los de-
conocido el fallo
"Against
positive rights". Apenas semanas despues de
"Grootboom", a comienzos
de 2001, Sunstein
un nuevo
artículo, en términos contrarios al publicó
nado por lo que la Corte anterior, revelándose fasci-
sudafricana le
desde Sudáfrica", fue el subtítulo de su había demostrado. ("Lecciones
texto). Con "Grootboom
habíaa
aprendido algo simple y fundamental: era posible dar fuerza
(hacer el
enforcement) judicial a los derechos sociales de un modo
sensible a las exigencias de la Constitución sobre la base completamente
de una concep-
y
ción robusta de la democracia.

LA CLÁUSsULA DEL "NO OBSTANTE", EN CANADá

En los años en que se decidió "Grootboom", el derecho parecía estar

moviéndose activamente en la dirección de un constitucionalismo más

democrático. En este sentido, podría decirse que el correlato político de

1982 implementó Canadá al adoptarla
esefallo fue la reforma que en
en ella la llamada "cláu-
carta de Derechos y, en particular, al consagrar
u override clause).
Esta reforma, si
ula del no obstante" (notwithstanding de inflexión, ya que fue
DIen modesta, representó también un punto
Commonwealth,
desacostumbrado a aproxi-
profunda para un país del americano (esto es,
mars al derecho de modo más propio del ámbito
e un
tribunales activos,
revisión judicial,
med declaraciones de derechos, hasta ese
te ), lo iniciativas y
reflexiones que
Mo que abrió la puerta para
distantes. En ese
contexto, ayu-
momento
do
parecian utópicas o
demasiado
transitable.

a a mar
marcar que el camino por delante era
perfectamente
Sección
e n la
ahora famosa
la cá figuraba
n o obstante", que en com-
33 de de relativamente
menor

un agregado d e c l a r a c i ó n de dere
aparecía como

aración
ción n con lo que significaba la adopción de esa a la
señalaban

chos: vino
Os o a remediar de los
defectos que
se le
alguno
 CONVERSACION FNTRE IGUALEs
256 EL DERECO COMO UNA

declaración misma. La nueva arta prometia, en los hechos, una tra

ferencia de poder., desde los estados miembrOs hacia el Poder [udicial.
En un país donde la cuestión del federalismo ocupaba un lugar tan im
portante. y donde la presencia de minorias etnicas y diferencias lingüísti-

tantas controversias, el cambio anunciado

cas entre losestados suscitaba
generaba enomes reservas. Así, la cláusula (resistida por el primner mi
nistro Piene Tndeau, y luego aceptada a reganadientes por él, a pedido
de los estados) constituyó uma forma de moderar aquellos miedos. Le
devolia la iúltima palabra al poder político, luego (y en contra) de una
decisión adversa tomada por los tribunales en materia de derechos. Más
especificamente, a partir de lo establecido en la Sección 33, el cuerpo
legislativo nacional o provincial tendría el poder de insistir con la aplica-
ción de su legislación por un periodo adicional de cinco años, no obstante
la Corte la hubiese encontrado inconsistente con algunos de los derTe-
chos expresados en la Carta.
La reforma canadiense -en particular, la cláusula de la Sección 33-
de-
sató una fabulosa controversia académica, por el modo en
que devolvía
autoridad a las legislaturas, abriendo así un nuevo
canal,hasta
entonces
e
impensado inexistente, de diálogo entre los poderes (Bateup, 2007;
Hogg y Bushell, 1997; Manfredi y Kelly, 1999; Roach,
2001, Mark
Tushnet
2004).
(2008b), por ejemplo, opinó que esa reforma, en
minúscula, había dado nacimiento a lo apariencia
que actualmente llamamos el
"constitucionalismo dialógico".55
En términos dediálogo constitucional, las consecuencias más
Lantes la impor
respecto de adopción de la cláusula del "no obstante" fueron
que 1) implicó un reconocimiento del peso de la
ca; objeción democrá
un
2) demosuró que existía
dad democráúca, los
problema en que, dentro de una socie
la
uribunales se arrogasen
úlumapalabra;
el derecho de
3) volvió evidente
que los sistemas
pronunciar
valecienes, tal como están insitucionales pre
(con la estructura de irenos
y
no
Contrapesos que conocemos),organizados
en claro que ayudan al
pueden (y merecen) encararsediálogo democrático; 4) dejo
a
nales que ciertos cambios institucto
ayuden devolver a la
palabra y 5) reveló que el política el poder de decir la uluna
y necesario. camino de la
reforma institucional es posiDLle

Podeos ccontiar
su
y introducciones al
dialógico," origeninteresantes
21018), Sigalet, fonmas
Welbber y Dixonen Bächtiger
(2019):
"constitucionansiads
y otros (2018);
Young (2017), entueLevy
y otros
otros u yos
 EL
NACIMIENTO DEL
CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICo 257

LAS
POSIBILIDADES DEL DIÁLOGO SE
AUDIENCIAS PÚBLICAS, CONSULTA EXPANDEN:
PREVIA,
COMPROMISO SIGNIFICATIVOo
Los
cambios normativos (como la Carta
el o
les (como
fallo canadiense)
indicios del "Grootboom") no fueron los jurisprudencia-
de ese nuevo primeros ni los únicos
constitucionalsurgimiento paradigma materia en
una 2013). En todo caso, dialógico
sucesión de(Gardbaum,
hechos fueron catalizadores de
tonces nuevos se
quedaron como símbolosquedelya respiraban el aire y desde en- en

legitimaron estadio que se abría; en

y alentaron esos todo caso,
Son muchas las cambios.
se fueron dando y
inscriptas como innovaciones que
definitorias de esta nueva que merecen ser
mos
hablar de una etapa. Por el momento,
bios en
etapa dialógica en términos
los modos en
pode-
se
modestos: notamos cam-
lar, obran sobre las que organiza el poder institucional. En
formas
de de la relación entre particu-
las ramas
gobierno, cuyo vínculo eratradicionales
más
veto o rígido (marcado por la
en los
agresiones mutuas) y permitían capacidad de
que el Poder Judicial
hechos, la última
resultaba la a
palabra (la decisión judicial adversa conservara,
virtualmente definitiva). Con la política
sistema institucional llegada de las innovaciones, el
parecía abrirse de a a
racciones poco nuevas formas de inte-
menos
un
te
violentas, y la política
al recuperaba lugar
a
afirmar su derecho
Los cambios pronunciar la última palabra. prevalecien
producidos en esta etapa -todavía fueron muy
importantes y aparecieron en niveles diversos. Tresabierta-
de estas novedades
institucionales fueron las audiencias
compromiso significativo. públicas, la consulta previa y el

AUDIENCIAS PÚBLICAS
En
diversos países
(especialmente en países del Sur Global, como la
gentina, Colombia, Brasil o México), distintas ramas (la judicial y el
Ongreso, por lo general)
implementaron audiencias públicas con las
procuraron ganar en información, consultando puntos de vista
Cntes o
otro modo no accedían
a los poderesprestando
publicos. Mencionaremos
atención a voces elque
caso
de "Mendoza", ejemplar en
la
ia
materia en la .Argentina (la
primera decisión fue
2008). En de esa
oportunidad,
mocr la Corte Suprema, que parecía frágil en su legitimidad de-
ica, decidi
Idio intervenir en un caso estructural complejo, merced a
 CONVERSACION ENTRE IGUALESs
258 EL DERECHO COMO UNA

una serie de medidas que le permitieron acceder a información crucial

(con la que no contaba), cumplir su papel dle Custodia de derechos v

hacerlo de un modo que le permiua mostrarse respetuosa frente a la

a la democrática del legislador.

política y dignidad
El caso tuvo su origen en un rio altamente polucionado (el Riachuelo)

por el vertido de efluentes que afectaban de modo grave a más de un

millón de personas, lo que generaba un conflicto transversal a juris-
dicciones y autoridades nacionales, provinciales y municipales. Frente
a ese litigio estructural irresuelto desde hacía décadas (ni la política
se animaba a intervenir en el caso ni la justicia aceptaba tratarlo), la
Corte decidió convocar, desde 2006, a una serie de audiencias públicas,
en las cuales reunió a delegados de las autoridades políticas involu-
cradas (incluida la Secretaría de Medio Ambiente), a representantes
de las empresas contaminantes y, sobre todo, a los grupos vulnerables
más afectados. En estas audiencias se trató colectivamente la situación
y se encargó a las autoridades políticas la presentación de un plan de
limpieza, cuyos contenidos y posibilidades se discutirían luego con los
convocados. Más allá de las limitaciones con que se desarrolló el
caso,
se convirtió en un
ejemplo interesante en relación con las posibilidades
y potencias de la apertura judicial a la sociedad civil y el diálogo público
que podía promoverse y monitorearse desde los tribunales (Benedetti
y Sáenz, 2016).

CONSULTA PREVIA
Otro tipo de iniciativa
que ayudó tanto a renovar las formas tradicio
nales del proceso de toma de
decisiones como a incluir voces habitual-
mente ausentes de esos
procesos fue el derivado de la aprobación del
Convenio 169 por parte de la OIT. EI
mento
Convenio apareció como un instru-
destinado a favorecer la
de vista de las consideración de las demandas y
comunidades indígenas frente a las puntos
que podían afectarlas de modo decisiones pubicas
dad de cláusulas directo y relevante. Incluía una divers
destinadas a garantizar el
vida e instituciones respeto a la cultura, formas de
referencia al derecho
propias de los pueblos indígenas. En
de comsulta particular, ue
que la legislación previa a estas comunidades en Cas
art. 6.1, pudiera poner en riesgo sus
primera parte, se refirió a la intereses principales El
de consultar
a los pueblos obligación de los Estados mie
plados y en interesados, apro
vez particular a través de sus mediante procedimie
que se prevean cada
medidas instituciones representauvas
legislativas o administrativas de
suscepu
 EL
NACIMIENTO DEL
CONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO
afectarles directamente"; 259
cer los medios mientras que
uravés de los cuales
a
los
segunda parte exigió "estable-
su

ticipar libremente. por lo menos

en la
pueblos interesados puedan
de la misma par-
población, y a todos los niveles en medida que otros sectoresla
instituciones electivas y adopción decisiones de
ponsables de politicas y programas les organismos administrativos y de otra índole res-
en

El Convenio que conciernan".

tardó en ser
de países, y más en incorporado internamente por una
ser
aplicado. pero de a
poco fue
mayoría
y reconocimiento escala nacional e
a ganando aceptación
cláusulas de consulta internacional. En la actualidad, las
previa son invocadas e
versidad de casos de implementadas en una di
primera importancia pública; en
comunes casos en
que los
gobienos particular, en los
nacionales deciden conceder em-
presas mineras la explotación de los recursos a

habitadas naturales situados en áreas

comunidades. Dado el carácter
por
intereses involucrados, las controversias ríspido de la cuestión y los
de recursos y la consulta
relacionadas con la explotación
previa han sido objeto habitual de litigio, tanto
en el nivel local el
como en internacional.

LOMPROMISO SIGNIFICATIvo
(MEANINGFUL ENGAGEMENT)
La Corte sudafricana ofreció otras muestras interesantes de
su crea-
tividad y compromiso con el debate democrático en casos que invo-
lucraban a grupos sociales marginados. Una vez más, en situaciones
de ocupación ilegal de tierras y desalojos compulsivos impuestos por
el Estado, intervino dando orden a las partes de comprometerse en
un diálogo hasta llegar a un acuerdo. La primera vez que se pro-
nunció al respecto fue en el caso "Olivia Road", de 2008, en que la
la
Municipalidad de Johannesburgo fue demandada legalmente
ex-
por
derruidos de
habitaban en edificios
puision de grupos marginados que
este caso a unas 67 000 personas, vincu-
la zona (la evicción afectó en
condiciones de higiene;
ladas más de 300 propiedades en pésimas
con
las partes a comenzar un proce-
Liebenberg, 2012). El tribunal obligóa tan ellas iniciaran, pronto
entranó que
SO de meaningful engagement, que destinado a resolver sus diferencias
como fuera posible, "un esfuerzo Constitución ...] y los
de los valores de la
luz
y dificultades [...] a la afectados". Así,
monitoreó los
ciudadanos
de los
y deberes
con
derechos su compatibilidad
del acuerdo para asegurar
de i n n O v a c i o -
odos y contenidos vez más, se trató
Constitución. Una derechos
las exigencias de la asegurar
el respeto de
se proponían vulnerables de la
e s institucionales que más
de los grupos
particular, los
undamentales; en
260 EL DERECHO COMO UNA
CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

sociedad, de un modo consistente

las
el marco constitucional.6
con
obligaciones impuestas por

LAS POSIBILIDADES Y PROMESAS DEL INCIPIENTE

cONSTITUCIONALISMO DIALÓGICO
Los
ejemplos anteriores dejan en evidencia una situación
extendida de diálogo cada vez más
cho de convertirse en
constitucional, que sin embargo todavía dista mu-
dominante. Aquí y allá
novaciones institucionales, aparecen búsquedas e in-
destinadas a volver
imposible: procesos de toma de decisiones másprobable lo que parecía
les. más inclusivos.
Por lo abiertos, más imparcia-
de modo más sólido general, se trata de
experimentos
desarrollados
en la
ha mostrado práctica que en la teoría. En
efecto, la teoría
modo viene a la
poca imaginacióninstitucional y mucha inercia, y de algún
zaga, tratando de entender en el
justificar los avances que aparecen en la y, mejor de los casos, de
Hablamos, así, de prácticas práctica.
neral de que hemos englobado
en el
constitucionalismo dialógico, en tanto han concepto ge-
neras a
quitar últinma palabra de los tribunales
la ayudado
de diversas ma-
afirmar mayor deferencia judicial hacia la (cláusula del "no obstante"); a
audiencias públicas); a incuir en politica (meaningful
el proceso de toma de engagement,
pos habitualmente decisiones voces de
marginados
del proceso
decisorio gru-
audiencias públicas, consulta previa); a tornar más
(meaningful engagement,
colaborativa la relación en-

56 Iniciaivas como la del

los tribunales, a procesoscompromiso significativo o la convocatoria,
públicas fueron solo algunasdesde
de audiencias
las medidas
impulsadas
conversación püblicay a por el Poder
Judicial,
de
que ayudaron a promover la
fortalecer el diálogo con las ramas
CI81ones, impensadas poliicas. Tales de-
la misma
dirección.
tiempo atrás, acompañan a muchas oras
En los últimos años, orientadas en
Como las
relacionadas con encontramosalgunas excepcionales
el llamado estado de
CTeada por la notable cosas
inconst1tuctonal,
el
Corte Constiuucional
colombiana para intervenir figura
problema estructural planteado el sobre
por caso
(Cepeda, 2004; Rodríguez Garavito, 2011). concreto bajo su atención
uvas Tambien nos
judiciales destinadas a asegurar topamos con inicia-
njustanente exeluidas (cono que en el proceso no
en "Doctors for quecdaran voces
Lite", también de la
Sudáfrica); o Casos en que los uibunales exhortaron a los poderes Corte de
decidir sobre temas
en relación con los
cuales, politicos a
aciuar y otros en
que los tribunales detinieron injustuticacdamente, omitían
los limites de
poliicas,
por ejemplo, las
decisiones
deben decidir incluyendo el plazo denro del cual las ramas
(cono en "Badaro", de la Corte argentina). politicas
 EL NACIMIENTO DEL CONSTITUGIONALISMO DIALÓGICO 261
tre los poderes (cláusula del "no obstante"; audiencias pitblicas, meaningful
engagement), etc.
En este tipo de prácticas es posible señalar siete virtudes importantes,
relacionadas en particular, aunque no con exclusividad, con la función
del Poder Judicial, tal vez el más discutido y resistido de los poderes,
tanto en razón de sus injustificadas omisiones como de la dimensión y
tormas de su intervención. Estas virtudes son:
democacia. En
1. Reconciliar los ideales del constitucionalismoy la
de iniciativas
primer lugar, mencionaría que este tipo ayu-
constitucionalismo
da a mostrar los vínculos posibles entre
disolviendo las tensiones y contradicciones
y democracia,
encontrar entre ambos compromisos (Elster y
que solemos
términos, las distintas ramas
Slagstad, eds., 1988). En otros
de
constitucionales
del poder pueden ejercer sus capacidades de
forma perfectamente consistente, aun exigencias
con las
demandantes de la democracia.
concepciones muy
Acercar las demandas de modelo deliberativo de la democracia.
2 un
reivindicar una visión muy robusta
Estas medidas ayudan a
habitual-
como la concepción deliberativa,
de la democracia,
sus niveles de
mente resistida por su carácter abstracto o por
examinados ayudan a que se
exigencia. Todos los ejemplos
constitucional al polo
considere posible a c e r c a r la práctica
de la democracia delibera-
definido por el demandante ideal
máás
con más debate,
más inclusividad en las decisiones,
tiva,
participación ciudadana.
Ebudir la tradicional objeción contramayoritaria.
Ejercicios de la
3.
función judicial como los señalados parecen impermeables
la medida en que
en
a esa vieja objeción contramayoritaria,
su misión de
losjueces pueden cumplir
con
muestran que
cuidar el
Constitución -resguardar derechos,
guardianes de la la digni-
necesidad de ofender
democrático, etc.- sin
proceso
de la legislación, ni sobreponerse
a la política
dad democrática
reconocido incluso la doctrina más critica sobre
(algo que ha la ob-
tradicionalmente favorable
a
mäs
el controljudicial, y llamaron
democrática, abriendose
al estudio de lo que
jeción o weak constitutionalism;
del controljudicial
"formas débiles"
2008a; Waldron, 2006, 2016).
véanse Tushnet, el
En relación con
debates sobre la última palabra.
4. Trascender los revisión ju-
durante anos los debates sobre la
anterior,
punto
262 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

dicial de la constitucionalidad de las leyes quedaron anclados

en la temática de la última palabra judicial. Desarrollos como
los anteriores nos permiten reconocer que es posible optar
por formas de vínculo y reformas institucionales más afines
con el desarrollo de un diálogo fluido cntre los poderes
(Kramer, 2004).
5. Superar las visiones binarias sobre la función judicial. Ha sido
habitual que la función judicial se estudiara con el supuesto
de que la tarea de los jueces se reduce a un movimiento bina-
rio: validar la ley/invalidar la ley. Parecía que a eso se reducía
(debía reducirse) la función de lajusticia. Prácticas como las
examinadas nos ayudan a ver los límites de ese tipo de enfo-
ques: conocemos ahora que los jueces, si lo desean, pueden ir
mucho más allá de esa aproximación nada atractiva, teórica-
mente pobre, descriptivamente incompleta, de su función.
6. Trascender la dicotonmia entre actioismo judicial y autorrestricción
(self-restraint). Desde hace largas décadas, uno de los debates
más habituales e improductivos en torno al control judicial
se centra en la distinción entre jueces activistas y pasivosS
(ojueces que se refrenan). Esa clasificación resulta poco
atractiva por distintas razones: la descripción ha fallado en
mucho de lo más importante que se proponía; por ejemplo,
al identificar a los jueces activistas con los más progresistas, y
a los autocontenidos con los más conservadores. Ha

también, en términos normativos o valorativos; por ejemplo,

fallado,
muchos han defendido o criticado una de las dos actitudes
como si los jueces tendieran a actuar de un modo o del otro.
Sin embargo, lo cierto es que, a la luz de situaciones como las
examinadas, hoy en día podemos decir que hay casos en que
se justifica un papel más activo de losjueces (por ejemplo,
en relación con la incorporación en el proceso decisorio de
grupos directamente afectados y por lo general ausentes del
proceso); y casos en que se puede justificar un papel más pasi-
vo o deferente de los tribunales (por ejemplo, relacionados
con la fijación del contenido de las politicas).
7. Enriquecer la discusión sobre remedios judiciales. En relación con
el punto anterior, estas prácticas han ayudado también a
enriquecer nuestra reflexión en torno a los remedios que
puede utilizar la justicia en la decisión de los casos, En tal
sentido, puede resultar razonable una intervención activa de
 EL NACIMIENTO DEL CONSTITUCIONALISMO DIALÖGIC 263

los jueces (en desafio de los poderes políticos) si el remedio

mesas de
escogido es de cierta índole (por ejemplo, generar
en las decisiones sobre
diálogo, c o m o las que se incorporaron
así c o m o puede resultar razo-
el compromiso significativo);
resistencia a la intervención o el activismo de los
nable la
un remedio más intrusivo (imponiendo su

jueces si optan por

los legisladores, como ocurrió con algu-
criterio sustantivo a
ha
de la activa Corte Suprema de la India. que
nas decisiones
del legislador).
medidas de directo reemplazo
adoptado
 17. Por qué nos
importa el diálogo

LA DISCUSIÓN SOBRE EL ABORTO EN LA

ARGENTINAA
Los debates
que se dieron la
to, 2018, resultaron
en Argentina en torno al abor
en

excepcionales
comps., 2018), y eso por varias (Bergallo, Jaramillo y Vaggione,
razones. En
en la esfera
pública de ese debate primer lugar, por la irrupción
hacía que diversosgrupos impulsaban desde
décadas, y sobre todo por la
de inmediato esa discusión." profundidad y extensión que
adquirió
elecciones en la Recordemos que en octubre de 2017
Argenuna y ninguna de las formaciones hubo
presentaron, salvo un
pequeño políticas que se
ma grupo
electoral el tema del aborto. Se trotskista, incluyó en su platafor-
solo planteo de la entendía, vez con razón,
tal
cuestión era una manera de que el
para cualquier partido que perder votos:
inaceptable
les. Entre el fin de ese quisiera mejorar sus oportunidades
electora-
año y el comienzo de
con fuerza 2018, comenzaron
inédita, dentro y fuera del país, a
surgir
silenciados. Ante todo, algunos
temas habitualmente
contra el acoso
explotó en esos meses el movimiento Me Too,
sexual.
En un breve
lapso, el movimiento también
Argentina, en combinación con una campana liderada estalló en la
tistas, periodistas y académicas en contra de la violencia por activistas, ar-
de género, lo
dio lugar al que
surgimiento del colectivo Ni Una Menos. En enero de
2018,
estas demandas comenzaron
combinarse con manifestaciones en las
a
calles queexigían tratamiento de la ley del aborto: las movilizaciones
el
Populares de entonces alcanzaron números inéditos, y se
aurante meses. En resumen, prolongaron
pasó a dominar la agenda pública de luego

57 La Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito ha-

Dia impulsado un proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo
en el ano 2006; fue presentado por primera vez para su trataniento por el

Congreso de la Nación en el año 2007. Luego lo presentaron en siete oportu-

nidades más, hasta que en 2018 llegó a ser tratado por primera vez.
 CONVT,RSACTON
200 ENT t10UALES
F1. DEREHO COMO UNA

un periodo clectoral intenso a ines (le 2OT7, en q e cltema e couside.

raba un tabu, contranioa los intereseS CCCTales (de Cualquiei parido
una decada de iniciativas favoralbles
Al poco tiempo, despuésde mascle
tratamiento el pioyecto de lntenupeión Voluntaria ddel
asu legislativo,
ser liscuflo
jper la Caiuaa de Diputads en
Embarazo (IVE) comenzÓ a
org:anizaron exlensísimos debvates,
abril de 2018. 1.as cámaras legislativas
se prolougarOn
durante más de dos me.
notables audrncias publiras qquc
cxlraOrdnarias. P'asaron más
y su intensicdad r e s u l a O n
sCs. Su calidad
dle los luugares m1as y con expe diversOs
de mil expositores provenienies
del derectho
desde academicos y prolesionales
iencias muy dilerenies:
y esndiantes de secundara, mujeres (quc habiían palecido
hasta médicos
sexuales, ctc.
abortos ilegales, trabajadoras
cn las calles, que durante
desarrolló, sobre todo,
El debate colectivo se
a lavor c n contra de la iniciativa.
de manilestantes y
m e s e s se inundaron
absolutamente di-
de provenicncias
Entre los movilizados hub0 personas demostraron un ac-
resaltaron las más jÓVenes, que
veisas, entre las que
tambi n conocimientos muy asentados
tivismo con pocos precedentes y
sobre un tema dificil y complejo.
mar
en u n c o n t e x t o político-social
Por otra parte, el debate prosperó de
e x t r e m a s (lo que e n la Argentina
cado por la división y polarización extracciones
de po
e n t o n c e s se llamaba
"la grieta lpolítica|"): personas
enfrentadas e n los demás temas aparecieron unidas,
líticas opuestas y
e n torno al tema más divisivo de
esto ocurrió
trabajandojuntas; más aún,
como ejemplo de cuestión esencial-
enseñamos en las aulas
todos, que
Con participación de personas c o n muy distintos
m e n t e controvertida.
resultaron riquísimas-a pesar de que
niveles de formación, esas jornadas tontamen-
dogmáticos y presentaciones
también testimonios
incluyeron
mucha gente revisara sus posiciones
te ideologizadas- y permitieron que
(como ocurriría con
iniciales. El resulado fue que algunos participantes
cambiaron sus
final sobre el tema)
muchos legisladores e n la votación
matizamos y
posiciones y muchos otros (entre
quienes me cuento) las
no sirven, necesaria-
sofisticamos. tener en claro que los debates
Hay que
mente,
A, al escuchar otros argumen-
para que la persona que pensaba inter
no A, sino para que, luego
de un proceso de
tos, pase a sostener
sostener una versión
más matiZada
cambio de ideas, esa persona pase a
de sus contrarios.
de A y, por tanto, más sensible a las opiniones
resultó contraria, por pocO
Finalmente, la votación en el Congreso de
Cámara ae
votos, a la iniciativa liberal que se
había presentado. En la
con ciento ventinuev
Diputados se llegó a dar media sanción a la ley, nbio,
abstención. En ( a n t
votos a tavor, ciento veinticinco en contra y una
 3

5
 268 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

clusiva la llamaremos aquí "diálogo, y por razones como las que sigue

es que nos importa el diálogo.

Sostuve en el comicnzo de cste libro que en una sociedad plhural, marta.
da por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idinticas en cuanto a
su dignidad, la decisión sobrr cuestiones de inleris común debian ser debatidasy
resueltas por todos. Como afirmó Michael Sandel (2020: 227), solo pode-
mos alcanzar el bien común "deliberando con nuestros conciudadanos
acerca de los propósitos y fines que nuestra comunidad politica merece
alcanzar". De acuerdo con lo anterior, y a la luz del ejemplo del abor
to, una primera cuestión es que ese debate nos ayuda a reconocer la
importancia de comprometernos colectivamente, para resolver nuestros
desacuerdos, porque (como sostuvo Jeremy Waldron) vivimos y vamos a
seguir viviendo juntos, porque lo necesitamos, porque lo queremos, por
que no tenemos alternativa. Dentro de este marco, discrepamos y que
damos motivados para tomar decisiones sobre los temas en los que no
estamos de acuerdo: necesitamos seguir conviviendo.
El ejemplo del aborto nos permite ver que no decidir no implica neu-
tralidad, sino tomar partido en beneficio de algunos y en perjuicio de
otros. Así, cuando el Estado no toma medidas activas en materia de abor-
to, en los hechos permite que muchas personas mueran a raíz de las
malas condiciones en que se realizan abortos ilegales, que muchas
per-
sonas no reciban la asistencia médica que merecen, que no encuentren
el amparo y reconocimiento que necesitan. De modo similar, cuando
el Estado no interviene en materia de cambio climático, deja que los
grandes empresarios sigan dañando el planeta con la polución generada
por sus empresas. Cuando el Estado no toma medidas en materia de
seguridad pública, ayuda a que primen las condiciones para que los más
poderosos resguarden su vida, sus intereses, sus propiedades, mientras
los más
desaventajados permanecen engrave riesgo. En definitiva, siem
pre, sobre todo en sociedades diversas y tan desiguales como las nuestras,
el hecho de que no tomemos decisiones sobre ciertos temas públicos
relevantes implica, en la práctica concreta, una toma de partido, que
habitualmente beneficia en los hechos a los mejor situados.
Lo dicho puede servir más para justificar las decisiones sobre los te-
mas respecto de los cuales estamos en desacuerdo que para justificar las
decisiones incusivas. Sin embargo, hemos examinado ya el valor de esas
decisiones colectivas, socialmente inclusivas. En una sociedad de iguales,
en la que todos nos encontramos unidos, sobre todo por nuestra igual dignidad
moral -en la que todos merecemos el mismo respeto-, la voz de cada uno mporta
y debe, ser contada a la par: Por ejemplo, en el tema del aborto, necesita-
 pp seiuo) svIpenaueA Sej e sopejnou[A IODAIEde
Jod) uonPineI
-oluu je ojuajupouooaI 1OUJIqo ap [[DEJ uODEndai ns ie
opos ou 'vDIpiin[ pepiunuoo e]
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sejjonbe seiousjs1Suooui
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so 1AOUIaI ap ejen ag jp aop o
sourejeuss uepsnd
seusp soj
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"so1s sns (0]uouLuns o aiqos
euaae ns somlaid
euige anb 'orjexodioo pnipoe 'ouseisnu3 O
op ns) 3op ot onb us
1Ojop ns
op ap ono je oun opou jop á
'uouemnu 1opuaide
onb eaed sourepnáe jP
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Jnð AOd
 CONVERSACION ENTRE IGUALES
DERECHO COMO UNA
270 F.

momento), sino, sobre todo, por orecer una exCelente via d e escape
a
las criticas habituales en torno a los modlos dominantes del ejercicio de
la profesión. De alli quc se haya toriado muy habitual la apelación a lla
proteceión ofrecida por el paradignna dialógico: a muchos les interesó,
cntonces, mostrarse como miembros activos del desarrollo teórico de ese
colectivo del diálogo. El gran problema generado por esas circunstancias
fue que muchos se asumicron (o autodesignaron) como participantes
plenos dentro de cse espacio, con practicas que, en los hechos, eran fun-
damentalmente idénticas a las que habían cjercido siempre. El resultado
fue que. al poco ticnpo de nacer, el paradigma dialógico apareció vacia-
do de sentido.
En lo que aquí interesa. pcnsare el diálogo apropiado en relación con
las pautas establecidas y defendidas en las páginas anteriores -delibera-
ción. inclusión. igualdad, temas de interés público-, enfocado dentro
del marco de la Constitución; es decir, específicamente, la conversación
constitucional. Aclararé, entonces, que en una democracia, la discusión sobre
la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conver
sación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados.
Esa breve definición merece algunas aclaraciones, en lo que rechaza y
en lo que denota.

Nos referimos, ante todo, a un ejercicio de argumentación en

al contenido de la Constituciónyacómo interpretarlo.
Esto incluye discusiones que tienen un obvio componente
jurídico -constitucional- pero que se refieren a cuestiones
públicas de primera importancia. En otras palabras, no se
trata de un ejercicio argumentativo sobre meros legalismos o
formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustanti-
vas, como qué política ambiental corresponde que adopte la
comunidad; qué política de seguridad impulsar; qué política
de salud promover; qué hacer en materia de aborto; qué, en
materia de derechos sociales.
La defensa de ese ejercicio de argumentación colectiva no
implica la creencia de que la vida es un seminario. Se da por
sentado aquí que la disputa en torno a la Constitución ocurre
en las aulas, en los periódicos, en los seminarios, pero tam-

bién en las calles, en movilizaciones ciudadanas, en ejercicios

de protesta, en situaciones de conflicto social severo.
Se asume asimismo que la disputa en torno al significado de

la Constitución no incluye solo palabras y razones públicas,

 POR QUÉE NOS IMPORTA EL DIÁLOGO 271

sino también gestos, actos, emociones. Un acto de repudio a

n juez (o. por caso, un "escrache" contra un médico por su
postura sobre el aborto) ante su domicilio puede ser repro
chado. puede resultar más justificado o no, pero debe ser
considerado como parte de nuestro ejercicio deliberativo:
un modo de criticar a quienes ejercen el poder público o
intervienen decisivamente en asuntos de primordial interés
publico. Como sostuvo Owen Fiss (2005) en un artículo desti-
nado a retlexionar sobre ese tipo de cjemplo, la vida política
no empiea ni termina en las clecciones, sino que se vincula,
de modo muy especial, con lo que ocurre entre ellas.
Se trata de un diálogo inclusivo, y eso no por pura retórica
vacia: los propios afectados -cada uno de elos, en lo posible-
deben tener un papel central y no quedar ausentes porque
otros se adjudican la capacidad de hablar en su nombre. Por
supuesto, se puede objetar que en sociedades compuestas por
millones de personas las posibilidades de este tipo de diálogo
son ulas. Sin embargo, ejemplos como los revisados contra-
dicen la objeción. En una discusión tan compleja, polémica y
divisiva (producida, además, en una sociedad tan agrietada)
como la del aborto en la Argentina, sucedió de diferentes
formas que permitieron la participación de todos: la discu-
sión se basó sobre esa participación popular masiva, orga-
nizada institucionalmente, que resultó bastante exitosa en
términos inclusivos. Este ejemplo ayuda a entender que no es
cierto que la discusión inclusiva solo puede funcionar como
un inalcanzable ideal regulativo o apenas en casos sencillos
o en comunidades pequeñas. Podemos desarrollar las bases
institucionales de una discusión abierta y pública (o podemos
decidir no hacerlo), pero esa modalidad está muy lejos de
resultar imposible o utópica.
Dialogar no implica una situación en que otros deciden y
nosoros aplaudimos; no es lo mismo que aceptar o rechazar
lo que otros han decidido. Requiere foros que posibiliten la
conversación y procedimientos que lo organicen, que favo-
rezcan el intercambio de argumentos, la corrección mutua, la
información transparente y completa para todos.

Lo anterior sirve para precisar los contormos de la idea de diálogo, a la

que me he referido a lo largo de este trabajo; sirve para situar institucio-
272 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACIÓN ENTRE IGUALES

nalmente esta noción y mostrar qué implica en términos constitucOna

les: cómo se vincula con el sentido más acotado de diálogo o conversacion
constitucional. Al mismo tiempo, lo señalado nos permite dejar en claro
sobre qué concepción este trabajo nose aspoya, o quées lo que direclamente
echaza: conversaciones entre personas o grupos con una situación muy
asimétrica, circunstancias en las que no hay un diálogo efectivo, inter

cambios que no se deben a una convocatoria genuinamente inclusiva.

Un ejemplo sencillo e ilustrativo de nuestro rechazo sería el siguiente:
un padre, tradicionalmente autoritario, convoca a los miembros de su
familia para discutir los asuntos cotidianos (por ejemplo, cómo afrontar
la crisis económica que atraviesan). Imaginemos que, en un ejercicio de
tolerancia inusual, el padre escucha a su esposa, a sus hijos. Entonces,
cansado ya de sus argumentos, da un golpe sobre la mesa y dice: "Ya bas-
ta, me cansaron". En contextos de fuerte desigualdad, el diálogo tiende a
revelarse como es, un intercambio no horizontal y, por tanto, poco valio-
so al faltar un componente esencial: que los participantes se encuentren
en pie de igualdad.

EL DIÁLOco cONSTITUCIONAL REALMENTE EXISTENTE

Una vez que hemos definido y dejado en claro parámetros de lo que

podemos considerar un diálogo constitucional y democrático, quedamos
en mejores condiciones de entender y evaluar las prácticas que en el ca-
pítulo anterior denominamos "dialógicas".
Ahora estamos en condiciones de sostener que estas últimas suelen re-
sultar insatisfactorias, aunque nos hayamos referido a ellas como prácticas

dialógicasbien dirigidas. Pueden calificar, en principio, porque aluden a

cuestiones de interés público, porque se expanden más allá del estrecho
marco fijado por los canales institucionales tradicionales, porque hacen
énfasis en herramientas que trascienden la última palabra judicial, etc.;

pero, entérminos generales, esas prácticas se han mostrado demasiado

distantes de las pautas básicas que hemos definido como las requeridas

por una democracia deliberativa.

En resumen, los siguientes son los casos que hemos destacado como

ejemplares en un camino lento, orientado hacia una institucionalidad

más deliberativa.
 (uo1DIsnds1p of sa9anfsoj opueno uoeutuL) A UOIEZuouos o) o;19Jer
ey
op uoDuju. ej uoloIam Ou soj[onbe opund uoieIq[9) 3s ou uoiISIn
saoanf so opurno uoeIqoj as sepreyos sSe[ ouuos saeoipnf sepuaipne.
os 10J saqaðuy, soj ap pjunjon 7Ung D] P 1apudap v opuDsvd ouutan
vuonmysuos odoqpip j dso2uouap, vADd opnuDdaud vuambsa un ua :oDpIm
-ua osoI.In) an)2qv]sa as eLIOS[UIoId eojoPId esa anb ered souauL OLT
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'SEANDOja sejpusIpne uaiq>po as anb ua Jeyyuo eIed soAFOu sousu
ou saduous '(ep!piad pep!uniao] e ap o~e Jelodnoar ered euoiseo o1
-uJunnsur un ouoo 'ojduolb Jod) saug sono ered se[puoIpne se Ieznn
u>1mb Is o *oseo p so ou s a Is O1d sejsn! "so[eoredus seiousIpne rer
-dsa souspod 'eis1nnje niLuIdsa un iod sopeuue uisao pepjerpIedun
ap uooeson usu»n soje Is ojuei IOd (so[eDIpn! o soon!od) sooyqnd
so;Ieuopunj soj 3p ([euopaiS!P) pejunjoA euonq ej e sojafns uepanb o
-eA ns k pepnba ns opeinsaI Ouo) uvzqunuo sv] sausynb ap saqvuo3a1ostp
sauapod so ap opuapuadap vuuu) Aoqva. ns 'sV1IUaYpnv svj uvynõai vivd svayp
mba &svuvp svas u1s2xo ou v *onb so anaoI JOÁeuI 3p sauozei se ap eun
"EAYoaJa uopejusunnsu/ ns uo sSepeAeoos opeinsI ues seanejp{us seis
o3Iequ us 'so;uos.oop sos301d soj op suasne 3jusujemiqes savoa
Á soapeuine e1ssa ap sound n p u e 'uoisoap ap euoi 3p sosaoid
sof 1onbLuus EJed jerousjod ns 1od Jemonied ua 'sauozer sesiAIp 1od
eANOene einsar seoyqnd sepu»Ipne sej oP eonoeid ej anb 01sLA souuoH
SVoIiagd sVIONAIanV SVT ax8os syn
e s o e j o sa -s3uozer 3p o1quesi3]u! 'Teioos
uoisnjpu! pepjen8| eoydu! anb-- oßo1Pip souewen nbe anb o esau
q o s adjoa jo Jep op opeäeus owpp o aos e eona anb aupuiad
sguu e run 1opejsäo1 |t oä1oj0 ejnsnep vi 'pepyeai ua 'o8oep á
-nnsuo9 Ou Osa Olod I u e j i o d u i so oAnejsiasI |e pePLIOJNe ]IDAJOAd
(6O03 nod) euuy0p e op ajed euuyuo> oj unaos 'opeuyou Á Ond
spu ODIO1o[o ouo) vLdUnb1s u odoeip sp eanooJo eonoy.id eun ieinejsut
P pepiqISOcd ej opiu) y ou g uoDIg r1 sepeisdsa sej onb seayene
SOudul
SeuLoj p Á O0d oprz un eq >s 'soYDJs so[ us 'oöiequd ulS >J
EAesi7| euni vj vnd ouOdeioud seu Joded un JeldduJaI 'SIn sSol
p euos.1d j u qeed vujjn e u l eied ieleqen 's]euoiouujsu
Seuloj1 JEJDuo) op pepiiqIsod e Á JOjea Jo Jejsou [e
oLIeulpio
-X S) oP!l su0) oj opnuos u n e us ' s o e j e u s s o u o ) 'OA]Elq!l°p *
-udueunusa O1DIDISl> un ouo) vJjes svude asnv]) Suipu0JsYllzju
O EDyId ej us op"pqosuos eq os vpeuey us onb o soypay soj ua
LNVLSHO ON,, 'T:10 Vnsay'1) VIANHOS SYN
6L O:0iyi '1:1 V.LaOdNI SON nO ION
 ENTRE
IGUALES
C O N V E R S A C I O N

UNA
cOMO
DERECHo

274 EI aen
s e tomaron
n cuenta
los p a r t i c i p a n t e s
dichos de
los solo en el modo t a
Del mismo
modo,
aproplacdo. y lo en
lo
consideraron que
losjueces nunca por qué su
cuando
apropiado:
nadie supo timo-
ellos lo
consideraron
tomado en
cuenta, de que modo
fue si
nio mportó o no,por qué
Simmplemcnte se dejó de lado.5

SIGNIFICATIVOS
COMPROMISOS
MAS SOBRE LOS
del meaning/ul engagement
de la Corte suda da-
Como vimos, las iiciativas
su caracter inclusivn
fricana resultaron interesantes,
en particular por
involucrar en la discusion de los asuntos públicos rele
ele
su potencial para
vantes a todos los potencial1mente afectados. Sin embargo, para poner.
atractivas resultaron dependientes de la
se en acto, estas promesas tan
voluntad discrecional de quienes tenían el control del proceso judicial.
Si -como parece ser la regla- las instituciones públicas-como las cortes
supremas- gozan de total libertad para decir cuando y como impulsar
compromisos significativos, entonces la eficacia que esta práctica deja
esperar queda severamente debilitada, tal como ocurrió en el caso de la
Corte sudafricana.60

MÁS SOBRE LA CONSULTA PREVIA

Hasta el momento, la consulta
previa se ha mostrado extremadamente
promisoria interesante: ofrece una oportunidad única para enriquecer
e

el proceso decisorio con el

punto de vista de algunos de los grupos mas
afectados. Tal vez por la
potencia y la amenaza que esta práctica repre
senta, ha sido muy resistida
por las autoridades de turno, atacadas
ticamente y poll-
judicializadas
al extremo. En todo
caso, la batalla se sigue
librando, y queda por ver hasta
qué
genuina herramienta igualitaria y punto podrá consolidarse como una
La emancipatoria en los anos: próximos
jurisprudencia
que de un a tiempo esta parte se desarrolla al ie>P ec

59 Al
respecto, es muy
bién, para Brasil, el ilustrativo el
trabajo de Benedetti y Sáenz
60 de
Conviene recordar, al Miguel Godoy (2017). (201o tam
el
primero relevante enrespecto, lo que
ocurrió en el caso "Joe fue
miso que la Corte siov ro
Road".significativo, luego de haber puesto sudafricana volvió a
En "Joe
Slovo'", la Corte en marcha reteris Olivia
sobre la
insitución pareció
esa
adoptar una aproximaco iniciauva
ébil
en

entonces no hubier:aque en el caso anterior en marcha, como si

en los definido principios había puesto en niai
valores de
igualdad y justicia social suficientemente claros, *
rcados
de la
Consitucion.
 os3 aq 'vpvqpoDu?
"Dmu
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seujsiS sOLIe]IDIJop sOnsanu 3p
o3equus uIg 'sejnds1p sejsa upreuoionjoAI OUIO 9SIAA Iod eiss :ensiquue
eIAepoi ensa 'sareuopeuiu ouoo ojuey sajeuojoeu sajaAu soj us 'o
CLz o901yId TH V.LXOdNI SON ANð HOd
 18. La erosión democrática

UNA NOTA AUTOBIOGRÁFICA

Escribo este libro en un contexto dominado por un

que en la academia se conoce como
problemna
de la "erosión democrática",
buena medida motivado y en
por ello. Para dar cuenta de la dimensión de ese
problema, así como aclarar su
sión" resulta clave), me
significado (desde luego, el término "ero-
no relato
permitiré introducir este capítulo con un
peque
autobiográfico, relacionado con su propio proceso de escritura.
Para la redacción de este libro, decidí
trasladarme a los Estados Unidos
en la
primera semana de octubre de 2019. Mi intención era aislarme de
los compromisos, que en mi
país a veces resultan agobiantes, y escribir
en
compañía de buenas bibliotecas y profesores amigos. El contexto de
los Estados Unidos también
parecía propicio para reflexionar sobre el
tema general que había
escogido: una extendida situación de (aquello
que, con acierto, se ha denominado) "fatiga
democrática", y que alguna
vez, a propósito del derecho, intenté describir como
un estado asentado
de "alienación
jurídica"; una percepción compartida de que las normas
que nuestras comunidades aprueban, en nombre
nuestro, nos resultan
completamente ajenas.
Llegué aquí en un momento muy especial, cuando (todavía hoy) ocu-
pa la presidencia un hombre no apto e impensado, y (al menos en tér-
minos políticos) la sociedad estadounidense parece muy dividida (más
intensamente dividida que de costumbre). En estos días, muchos de los
en
profesores con los que estoy vinculado escriben sobre los modos
que
podría proceder un impeachment presidencial, político.
un juicio
Mientras estaba por tomar un avión hacia el 9 de
aquí, octubre, recibí
mensaje de un me
colega y anmigo: contactaba, desde Barcelona, para
que tuviéramos alguna participación
conjunta en un juicio, frente a la
Sentencia que estaba por dictarse en
España, y destinada a generar una
convulsión en las calles: la condena a nueve lideres
independentistas,
luego del (por varias razones) fallido intento de la dirigencia catalana de
aeclarar la independencia política de Cataluña. Debí declinar la invita-
 DERECHO COM UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES
278 EL

ción, que amenazaba con consunmir el poco tiempo a mi disposición

sentar las bases de este libro, y lo hice también con dolor: en Barcei
estallaban en estos días manifestaciones de protesta multitudinarias
de
una masividad nunca antes vista.
Esta misma mañana -cuando escribo esto, es el 26 de octubre-
me
levanto dispuesto a apuntar unas notas contextuales con que respaldar
mis dichos en este capítulo. Me dispongo a realizar una pequeña
inves.
tigación, que me ayude a dar una idea del tipo de problemas a los que
quiero referirme, pero antes, como cada mañana, me preparo un café y
leo los diarios del día. Apenas
empiezo, me desbordan y abruman las no-
ticias, me resulta imposible asimilar todo lo que leo,justo en el momento
en que me
disponía a explicar qué entiendo por "erosión democrática".
su
Uno de los principales columnistas que sigo, cada sábado, escribe en
columna de hoy sobre la perentoria necesidad de "evitar una
tragedia
en la Argentina",
relacionando la situación en mi país con la que ocurre
en
países vecinos; la caracteriza como de "levantamientos populares, re-
pudio al poder constituido, muertes, represión, destrozos, amenaza a la
gobernabilidad". El columnista, Eduardo Fidanza, se retiere a "votantes
desesperados que podrían decir de las élites gobernantes lo mismo que
dijo Jacob Burckhardt de las grandes personalidades: 'son todo lo
que
nosotros no somos". Sí, es el diario de hoy
Mientras demoro un poco la lectura sobre las movilizaciones en
Barcelona y las manifestaciones en Francia (donde continúan las
pro-
testas, cada vez más violentas y extendidas en el tiempo, de los "chale-
cos amarillos"), leo que "una ola de furia" se ha apoderado de América
Latina. La urgencia y actualidad de la situación es tal que ni siquiera mne
concentro en un análisis de la situación de Venezuela, donde un con-
tundente informe de la ONU, elaborado
bajo la dirección de la expres-
denta chilena Michelle Bachelet, habla de seis mil setecientos muertos
en año y medio, cinco millones de exiliados. No. Me refiero a lo
que
ocurre en estos días -hablo de ayer mismo, o de mañana- en el resto de
los países de la región.
No digo "ayer mismo" y "mañana" en sentido metafórico. Ayer, vier-
nes 25 de octubre de 2019, se produjo la mayor movilización en la his-
toria del Chile: más de un millón de personas se volcaron a las calles de
Santiago (y tantas más en el resto del país) para exigir al gobierno de

61 Véase <www.lanacion.com.ar/opinion/columnistas/votar-y-acordar
la-utopia-del-dia-despues-nid2300691>.
 LA
EROSIÓN DEMOCRÁTICA 279
Piñera
Sebastián Piñ cambios estructurales. El diario
dice que no se veían
mani Costaciones semejantes desde hace al menos treinta
plebiscito de 1988 8, cuando los
chilenos se lanzaron a lasaños, luego del
plebi la posibilidad
de continuidad de
calles una vez
Pinochet en la
siona de los manifestantes
es: "Chile presidencia.
erra" (el presidente del país, con una
erra" (el presiden despert6", "No estamos en
torpeza
falta de sensibilidad para captar lo que allí estáasombrosa y una llama-

5aestamos en guerra", en reterencia al problemaocurriendo, dijo hace

de una semana, desde el estallido del
social).
En cuestión
conflicto el 18 de octubre, se di
vul e n Chile (según datos oficiales,
que demoraron el recuento) un
total de diecinueve muertos, además de
registrarse destrozos graves en la
mavoría de sus ciudades. Conviene, también,
dejar anotado el hecho que
desató el conflicto: apenas-diría-un aumento en el
Subte, que a los pocos días, y asustado
precio del boleto de
por la dimensión que cobrara el
asunto, el presidente Piñera decidió anular,
sociales. Las manifestaciones e su contra noreemplazándolo ayudas
con

cejaron, sino que aumenta-

ron, exigiendo su renuncia. Ayer. Más de un millón de personas.
Digo: movilizaciones masivas,aumento en el precio de los
de servicios,
pedidos renuncia al presidente, y consiguiente anulación presiden-
cial de los aumentos decididos,
para hablar de Chile, pero casi las mis-
mas
expresiones me habrían permitido hablar de Ecuador, hace apenas
unos días. El 14 de
octubre, el presidente Lenin Moreno se vio
a el obligado
derogar decreto 883, que eliminaba el subsidio a los combustibles
y que había desatado una ola de
protestas, radicalizadas movilizaciones
indígenas, incendios y saqueos en todo el país.
Y
dije "mañana", también, porque mañana se celebran elecciones en
mi
pais, pero no dentro de un marco político y social de entusiasmo
(en la
Argentina, las jornadas de comicios suelen ser de algarabía popu-
1ar), sino de
tristeza, broncay desencanto. El país aparece política, y no
O CConómicamente, quebrado: una vez más, se habla de la existencia
c
na
grieta política" (expresión que se viene utilizando en muchos
palses, desde España hasta Venezuela) para hacer alusión a la hostili-
e o e exhiben las dos principales facciones del país (en la Argentina,
com
países), hoy enojadas entre sí, y políticamente enfrenta-
la en asumirá como vicepresidenta del país fue ya presidenta de
la Argentina en otras dos oportunidades, y llega a su nuevo cargo con
pedidos de prisión preventiva vy doce procesamientos confirmados.
e r i , en estas líneas, a lo ocurrido -apenas en un puñado de días-
una
diversidad
de países -desde España o Francia hasta la Argentina,
Chile, Fcuador o Venezuela-,
Chile, Ecuad pero pude haber hablado de casi cualquier
280 EL. DERECIO COMO
UNA CONVERSACION EN'T RE IGUALES
otro país, en Occidente, y sobre todo en cl continente
haberme detenido,
quizá, cn un análisis de la
anericano, Pudo
su situación
situación en
Bolivia, no.en
histórica, sino en lo que acontece desde el
una sucesión de destrozos, incendios
domingo pasacle
las y enfrentamientS SOCiales
denuncias de fraude que se desataron no bien luego de
oficial de votos de las comenzó el
clecciones presicdenciales recuento
Pude haberme
concentrado, si no, en el análisis de las
muestra Brasil, y la catástrofe divisiones que
O que implica al
gobierno Jair Bolsonaro.
de
haber hecho referencia a la
situación de tragedia social
Nicaragua, desde el estallido en 2018
que se vive en
por as reformas al sistema de
ro social. más las
brutal represión
nullitudinarias protestas desatadas, segu-
policial y exigen la renuncia del que denuncian una
ber ahudido la
situación
a
de México,
presidente Ortega. O ha-
acerca de la "nueva para llamar la atención,
crisis de por ejemplo
luego de que el seguridad nacional"', que se desató estos días,
gobierno -de perfil ideológico de
nueva batalla al liberar al
hijo de "El izquierda- perdiera una
do el control al
tráfico de la Chapo" Guzmán, jefe narco, cedien-
ciudad de Culiacán. Si no era el
elegir una mención a Uruguay caso, podía
de y las manifestaciones
producirse en contra del masivas que acaban
vas medidas plebiscito "Vivir sin miedo",
que incluye nue-
que
Asi, mientras
permiten a los militares actuar en la
buscaba comenzar una seguridad pública.
de crisis actual de
la
democracia, investigación sobre el contexto
de "erosión para explicitar qué entiendo
sentir el
democrática", me bastó
ponerme a leer el diario de hoy
al hablar
aplastante peso de
ferían a ello. La situación noticias e informes angustiantes para
nos estalla en el que me re-
aun con los ojos cerrados. rostro, y es imposible no verla,
LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA:
UN ANIMAL
DEScONOCIDo?
Hace
algunos añ0s, un
sector
traba
esperanzas renovadas importante de las ciencias sociales mos
en
la
participación democrática. torno las posibilidades y
a
Barber (1984) potencias
de
ces un libro
sobre las Benjamin
democracias
relevancia; el ano anterior, fuertes publicó enton
Jane
que
inmediatamente gano
las
democracias
participativas. Mansbridge (19983) también
En fecha
reciente, sin elogiaDa
embargo, la olca
ada
62 Véase un
panorama general en, por
ejemplo, Svampa (2019).
 LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA 28i

parece venir en la direccion contraria: libros y más libros, artículos y más

articulos, sobre la CSIS de Csa lorma de gobierno. La bibliografía lama
art
la atención sobre el fenómeno de la ewsión democrática: democracias que
a no mueren de un golfe, sino de modo lento, que no se quicbran, de un día
para el otro, por obra de golpes militares, sino que se desarticulan poco
a poco y desde dentro. Con pequenos pasos, todos legales, la democracia
se va vaciando y convirtiend0 en su contrario. Del gobierno "del pueblo,
por el pucblo y para el pueblo", pasamos a un sistema "de unos pocos,
manejado por una minoria y al servicio de los privilegiados".
Asi, en años recicntes, toda la primera linea de las ciencias politicas
los autores dentro del derecho constitucional han
y muchos de mejores
comenzado a escribir sobre lo mismo: la democracia transita sus peo-
terminarse. Veamos unos
democracias se caen, pueden
res horas, las
pocos ejemplos.

Przeworski escribía sobre el tema

E l notable politólogo Adam
u n libro sobre la
desde hacía u n o s años, y e n 2019 publicó
erosiona-
Habló de democracias
cuestión: Crises of democracy.
se desmante-
d e s a r t i c u l á n d o s e paso a paso, que
das, que v a n "retroceso democrá-
a detectar u n
lan desde dentro. Así, llegó
tico" [democratic backsliding. un
constitucionalista Cass Sunstein (ed., 2018) publicó
El
preguntándose si e s e
la democracia,
libro sobre las caídas de decir-
asociado a países-por así
fenómeno (generalmente cuna
factible en los Estados Unidos,
era
exóticos o distantes) tam-
constitucional: ";Puede pasar aquí
de la democracia
coon
bién?" fue su formulación. Mark Tushnet, junto
reconocido,
constitucionalista
Otro democracias cons-

volumen sobre las

un
dos colegas, compiló Tuhsnet, eds., 2018).
Levinson y
crisis (Graber, directas
utucionales en formas más
(2017) abogó por tradicional
modalidad
David Van Reybrouck
de lado la como
dejen describió
democracia, que situación que
de la Analizó una
elecciones.
de las
de "fatiga democrática". Aziz
con su colega
junto notables e
Tom Ginsburg, los más
El c o m p a r a t i s t a
influyente (de democracias

un libro muy salvar a las

Hug. publicó sobre cómo "cómo
ntormados del período) indagaba
original
el título de la Corte
Constitucionales.
De hecho,
de lajueza
consejo 2018).
por
mueren" aquellas; pero y Huq,
(Ginsburg
modificaron

Ruth Ginsburg lo
5
 LA FROSIÓN DEMOCRÄTICA
283
Pacto de San Joséde
Costa Rica; cin 1959 inicia sus actividades el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Para América Latina, la tragedia se desató cn
los anos setenta, con el
advenimiento de dictaduras violentas, desaparecidos, violaciones masi-
vas y gravísimas de derechos. El
movimicnto de derechos humanos tuvo
entonces un
poderoso rebrote, un renacimicnto que llevó a que en las
últimas décadas numerosos países de la región decidicran
el derecho internacional al
incorporar
ordenamiento interno, asignándole un es-
tatus privilegiado. En países la Argentina y Bolivia, los tratados de
como
derechos humanos fueron
explícitamente incorporados como normas
de nivel constitucional. En otros casos, como Costa
Rica o El Salvador,
se decidió conferir a esos tratados una
jerarquía supralegal (Rossi y
Filippini, 2010). Algunas constituciones, como las de Perú o Colombia,
incluyeron en sus textos cláusulas interpretativas, con explícitas referen
cias al derecho internacional. Otras, como las de Brasil, hicieron constar
la existencia de derechos no enumerados (entre ellos, los relacionados
con principios y tratados de los que ese Estado federativo sea parte). La
de Chile fijó deberes especiales e n materia de derechos humanos, para
su
cumplimiento por todos los órganos estatales.
Ese renacer del movimiento por los derechos humanos fue de tal
magnitud que a la nueva barca de los derechos terminaron por subirsse
incluso los activistas y militantes de izquierda que, declarados continua-
dores de las críticas de Marx y el marxismo sobre los derechos, habían
repudiado ese discurso durante más de un siglo. Vivíamos en una época
marcada por el drama de las violaciones de derechos y el paradigma de
los derechos humanos, ahora constitucionalizados.

LA CRISsIS DE LA
DEMOCRACIA. "TERMITAS"
QUE CARCOMEN LA DEMOCRACIA
Que hayamos vivido inmersos en el paradigma de los derechos no esta
mal, es un hecho que tuvo una importancia significativa para prevenr
violaciones de intereses humanos básicos. En cierto momento
parecido la regla: nos habíamos habituado a tomarlos en debida consi-
nadla
deración. Ya no más.
En esta epoca, parece primar un paradigma diverso. Existe un recono-
Cimiento extendido de que atravesamos una situación nueva, nuy gTave,
Sobre la cual antes no pensábamos demasiado. No significa que la cTiSIs

previamente declarada haya terminado: los derechos se sigueu

en los más diversos ámbitos. Pero el drama actual más urgente parece er oo,
violando
 ENTRE IGUALES
284 EL DERECHO COMo UNA CONVERSACIÓN

relacionado con sistemas politicos de los que nos sentimos alejados, representant
mtes
politicos en los que no creemos, instituciones que no propoconan nada de lo que
prometen obien lo contrario de lo trometido, organismos públicos que parecen al ser.
vicio de la construcción de nuevos privilegios. Esta es la época de la Primavera
Arabe, del "Que se vayan todos" argentino, del "Occupy Wall Street" en
los Estados Unidos; del surgimiento de Syriza en Grecia, y de Podemos en
Espana (partidos políticos "antipartidos"); del movimiento de los "chale
cos amarillos" en Francia; de jóvenes de Hong Kong que arriesgan sus vi-
das; de las denuncias contra las castas que se han apoderado de la política.
En todo caso, aunque parezca un problema nuevo, la crisis que se ge
nera desde el interior de la democracia para debilitarla resulta demasia
do ieja. Sin ir más lejos, el gran politólogo Guillermo O'Donnell (2007)
hablaba de la "muerte lenta de la democracia" muchos anos atrás, en una
epoca previa a la moda de los estudios sobre la erosión democrática; y es-
cribía acerca de las "zonas marrones" de la democracia temas
y conexos
desde fines de los ochenta y comienzos de los noventa
(O'Donnell, 2010).
Me animaría a ir más
lejos. particular tipo problemas en que es-
El de
tamos pensando se remonta a más atrás en el
tiempo. Nos referimos a la
situación de democracias que no caen de un
golpe, sino paso a paso, en
la medida en que se desmontan a través de sucesivos
pasos legales desde
adentro. Este tipo de situaciones nos conducen a sistemas
institucionales
corroídos desde dentro (tal como en la
película brasileña Aquarius de
Kleber Mendonça Filho, las
paredes de la vivienda quedaban carcomidas
por dentro, infestadas por termitas). Me interesa señalar
que el mal que
enfrentamos se asienta, en verdad, en el
origen de los tiempos constitu-
cionales, en sus mismos comienzos.
Si recapitulamos el
ejemplo de América Latina a mediados del si-
glo XIX, comprobaremos que se diseñó un sistema de frenos
y controles
tomado del liberalismo estadounidense,
pero muy imperfecto, ya que
desde el comienzo se mezcló con las demandas
institucionales de los gru
pos conservadores, favorables a un
mendaba la creación de un sistema presidente-monarca (Alberdi reco-
institucional en el cual el presidente
"pueda asumir las facultades de un rey en el instante la anarquia le
desobedece"). El modelo institucional que se delineó que
constitucional, la erosión desde dentro: propicio
el desmantelamiento entonces

allí, presente ya hace dos tenemos

siglos, el fenómeno del backsliding democratt-
co. Por
supuesto, sabemos que América Latina fue
Estado: así tendieron a terminar sus pródiga en golpes ae
gobiernos
embargo, esto es consistente con lo anterior: la durante el siglo XX.
SIn

pes) siempre vino de la mano de la "muerte "muerte súbita" (los go

lenta" (el desgaste interno)
 LA
EROsIÓN DEMOCRÁTICA
fiueron ciertas y 285
simultáneas. Paso a paso, el
cano trabajó para el socavamiento de toda hiperpresidente latinoameri-
la
este
escenario de "muertes que se estructura de controles. En
sucedían y
sobre el poder eran desmontados
por
se
aunaban, los controles
han), lo que llevaba a una quienes lo
paulatina pérdida de fe ejercían (o detenta-
institucionalidad para expresar y camalizar las en las
virtudes de la
Oue dicho fenómeno sea visible demandas ciudadanas.
actualmente en
parezca detenida en actualidad la oleada de diversos
que de
la
cOs en la región), o bien que, desde países (o
hace
golpes de Estado
típi-
presenciemos surgimiento de presidencias
el tiempo, en los
Estados Unidos
bién hacia el desajuste desde imperiales
dentro del entero orientadas tam-
significa que estemos ante un fenómeno sistema de controles no
fenómeno particularmente saliente en la nuevo, sino, en todo caso, un
consecuencias graves e igualmente época. Desde luego, esto tiene
visibles.

REPARAR EL BARCO
MIENTRAS NAVEGA:
LA
RESTAURACIÓN DE Los CONTROLES DEMOCRÁTICOS
De cara a la crisis
vigente y al
fenómeno de la erosión
ta
imprescindible bien situados teóricamente
estar
democrática, resul-
propiedad el problema imperante y definir para reconocer con
parte de la bibliografía dominante tiene el respuestas adecuadas. Buena
enorme mérito de haber sa-
bido identificar el problema de la era, directamente relacionado con la
democracia; pero no ha tenido mayor éxito en términos de
Temedio. Hemos visto diagnóstico y
algo ya sobre la errada noción de que el problema
democrático es
nuevo, por lo que me centraré ahora en la cuestión de
los remedios.
Una vertiente
Dlema
importante de los estudios parece sostener
que el pro-
c
se
origina en el desarrollo de presidencias muy fuertes se
y pone
manifiesto en el paulatino desmantelamiento del sistema de frenos
Controles, de modo que resulta favorecido por una generalizada fal
dde
compromiso político y participación de la ciudadanía. Desde esta
pectiva, se sugiere como forma de respuesta la recuperación de los
roles internos (con una ciudadanía más activa y alerta) y, sobre todo,
TOrtalecimiento de los controles externos, esto es, la restauración de los
Ontroles
democráticos, erosionados por el presiaent
Pienso, en particular, en el trabajo que considero una versión refinada
Cnapoyada empíricamente de toda una línea de escritos sobre el
 cONVERSACION
ENTRE 1GUALEs
DERECHO COMO
UNA
286 EL

141) sOstuvieron que "el m

tema. Tom Ginsburg v Aziz Huq (2018:
insitucional en su con:
erosión [del sistema
tor más formidable de njun-
ha adquirido
la cual a lo largo del tiempo un
to] sería la presidencia.
sinnúmero de poderes institucionales, politicOS y retoricos más allá do

aquellos que le asigna la Constitución. Subrayaron también que "

democracia demanda de parte de sus miembros Cierta moralidad politi.
ca. Explicitaron que "en ausencia de esa moraldal fpolalica, ninguna de las
herramientas a disposición de quienes disenan constiluciones nos permitirá salvar
a las democracias constitucionales" (2018: 173; el destacado me pertenece).
Más radicamente aún. ellos sostuvieron que el cambio imprescindible
que se necesita, en térnminos de moralidad politica, "no tiene que ver
con incentivos o estratagemas", sino "con creencias y preferencias, que
son transmitidas en las familias, las escuelas, las iglesias, las mezquitas, las
sinagogas. los ámbitos de trabajo y las redes sociales". Y llegaron a esta
conclusión: "Sin esas creencias y sin el simple deseo democrático por
parte de la mayoría, de nada van a servir los mejores diseños institucio-
nales y constitucionales del mundo" (2018: 244).
Posturas como la mencionada enfrentan problemas muy serios, más
allá de los grandes aportes que hayan podido traer a la discusión. Hay una
dificultad inherente a considerar como nuevo un problema que en verdad
no lo es, así pensar la cuestión a partir de la trayectoria política
como a

estadounidense, pese a los explícitos esfuerzos de Ginsburg y Huq por elu-

dir cualquier parroquialismo. Y enfocarse la moralidad
en
términos en que lo hacen también supone inconvenientes. La idea de
política en los
que
la cuestión en juego no tiene
que ver con incentivos o estratagemas, sino
con creencias
y preferencias parece muy equivocada, sobre todo al
la formación
ignorar
endógena del carácter. Específicamente, la postura de los autores
parece desconocer de qué modo la alegada apatía política de la ciudada
nía resulta, más que de una
opción o preferencia popular, de un sistema
constitucional de robustos y persistentes factores
elitistas. Más allá de lo
que, en mi opinióny en los hechos, es un error de
Lemina por apuntar al diagnóstico, el entoque
lugar equivocado, imputándole a la ciudadanta
algo de lo cual primer término es responsable un sistema institucional
en

contramayoritario. Sin pretender quitar responsabilidad a nadie, conside

ro un
grave error no poner el foco del análisis en
sobre principios de descontianza ese esquema
montaa
denmocráticay
problema que es fundamentalmente
tomar como personal
En tal
estructural.
senudo, parece
equivocado no ver que la ciudadania -raCo l,
sensata- puede optar por retirarse de la escena
allí encuentra desatención pública principal -ya q
o
agresión por parte de quienes gobier -y
 LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA
287
eplegarse, menudo c o o tactica
a
temporaria, a una esfera más privada.
como ha ocurrido tantas veces, la
participación activa constante de
y
la ciudadanía (por ejemplo, en las
manifestaciones argentinas de 2001)
11 se traduce en cambiOS Significativos en el sistema político,
aquella
Lede decidir no volver a la calle, salvo frente a situaciones
que conside-
Te en verdad insoportables, extremas. Para qué la movilización cuando,
a pesar de los esfuerzos exlraordinarios, resulta institucionalmente in-
útil? Del mismo modo, cuando el activismo político trae aparejada vio
lencia fisica grave (como ocurrió durante largos años en Colombia, don-
de asumir públicanente una postura política de izquierda implicaba ser
asesinado), es obvio que la ciudadanía extremará los cuidados a la hora
de entrar en la escena publica (si es que se anima a hacerlo). La política
no puede ser asunto de mártires.
En casos más cercanos al de los Estados Unidos, la situación institucio
nal parece resultar poco amigable con la participación popular. Dan cuen-
ta de ello los pocos incentivos existentes (si no el pleno desaliento) al voto
periódico, la arrolladora presencia del dinero en política, la judicializa
la fuerza) del
ción sistemática de los asuntos colectivos, la disuasión (por
acttvismo civico (por ejemplo, con políticas de seguridad de mano dura,

que se jactan de criminalizar las faltas menores), entre tantos otros ele
mentos. En definitiva, la situación que presentan Ginsburg y Huq parece
carácter (a fin de
tomar cuestión de (mala) actitud o (pobre)
como una
decisión institucional de
personal) lo que resulta
una
cuentas, de moral
de alentarlo o facilitarlo.
en vez
penalizar o dificultar el activismo cívico,
insta a restaurar los controles internos
nos
La propuesta política que
descansar sobre pre-
también parece
es decir, los frenos y contrapesos-
de diagnóstico serio
un e r r o r
Sas problemáticas. En primer lugar, hay democacia y
los problemas de la
S e superponen,
como si fueran idénticos, día, milagrosamente, logra-
un
Os del constitucionalismo. Imaginemos que
frenos y contrapesos, ponemos
los
restaurar la vieja maquinaria de impedimos
OS del Ejecutivo y le
la práctica de los abusos
extendida etc.
a
control existentes,
todos los dispositivos de
desmantelando u n a parte
ue siga c o n c r e t á s e m o s esas
ambiciosas metas,
e n pie,
ues
Dien, incluso si democrática seguiria
de la erosión
problema de sentürse
r a l de n u e s t r o la gente n o dejaria
Por u n lado,
ndamentalmente intacta. cuya
crisis plantea
democracia,
desconectada de la la crl-
d e l poder y
suscitados por
significativamente
de los
sienten
difieren n o se
DIemas que las personas
sis C O n s t i t u c i o n a l i s m o . En o t r a s palabras, los legisladores
son

que, por
ejemplo, debida-
e n términos políticos ya n o està
s o el Ejecutivo
dsiado deferentes con el presidente
 288 EL DERECHo cOMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

mente controlado por los jueces u otros encargados de su sunes

We the Peofple nos sentimos distanciados de la politica porque conta pervisiór
con muy pocas oportunidades de tener una participación de peso en
a
vida politica de nuestras comunidades, tomar control sobre nuestros.
pro-
pios asuntos y decidir la dirección de las poliicas que más nos importan
En segundo lugar,advierto un problema que deriva de una visiún
mini-
malista de la democracia: el poder de decisión relevante (el
manejo de la"sala
de máquinas") queda en manos de unos pocos (los
gobernantes), mientra
que la ciudadanía resulta confinada al papcl de lejanoy pasivo guardián de
lo que aquellos hacen. Como explicitan Ginsburg y laHuq, intervención
ciudadana en
política no va má allá del voto
periódico (2018: 244). Con
todo, merece defenderse una
perspectiva diferente, de raíz jeffersoniana:la
ciudadanía debe recuperar no solo el poder de control, sino, en
especial, el
poder de decisión sobre sus propios asuntos ("un gobierno es republicano
en
proporción al modo en que cada uno de sus miembros posee una voz
igual en la dirección de los asuntos que le conciernen").
Sin embargo, Ginsburgy
Huq (como pudieron hacerlo Robert Dahl o
Adam Przeworski, por distintas razones) tienden a
suscribir un "concep-
to
schumpeteriano, fino, de la democracia"; esta última resulta ser "un
arreglo institucional destinadoa alcanzar decisiones políticas,
los individuos por el cual
adquieren el poder de decidir por medio de una lucha
competitiva destinada a ganar el voto de la gente" (2018: 8). Así, los a
tores se
proponen comparar la mayor cantidad de sistemas
bles, aunque naturalizan y toman como políticos posi-
insitucional que es parte centralísima del
parámetro un modelo de
arreglo
lista contribuye a alimentar la problema: esa visión minima-
apatía política y a hacer realidad la erosión
democrática, dada la falta de
compromiso que promueve, o el compro
miso que alienta en la relación entre
no

La tercera crítica
ciudadanos y representantes.
que quería hacer sobre el
Huq se vincula con el hecho de que enfoque de Ginsburg y
Atria, 2016) busca revivir ideas
(para usar términos de Fernana
tas. El sistema
muertas; en este caso, instituciones mue
institucional, tal como lo conocemos, revela deficiencias
estructurales irreparables, vinculadas con muchas cuestiones, pero
particular con la
los variados incapacidad/imposibilidad de
puntos de vista, demandas, representar y cA resar

ria diversidad de necesidades, de una extraor ina-

grupos. En este
Sen decentes, competentes, sentido, incluso si sus fue-
funcionarios
las básicas funciones que se "angelicales", resultaría incapaz de sau
me esperan de él. Eso motiva,
insatisfacción y desapego de las por Cad
enor

de
la más disímiles sociedades resp
política: una sensación de
de ajenidad, enajenación.
 LA
EROSIÓN DEMOCRÁTICA
289
Busquedas como las de Ginsburg y
tencionados y atractivos propositoS; SinHuq resultan loables en sus bienin
al hecho de que la embargo, parecen
reconstruccion del sistema cerrar los ojos
ea un intento de reviVir lo de
frenos y controles
que
ya estä
muerto. Más impli
dad, esto tiene que ver con la inutilidad que con la imposibili-
del
70. se llegue a restaurar esa propósito. Acaso, con esfuer
daño más
maquinaria, pero seguirá siendo irreparable
importante:
la
desafección ciudadana, la
tida certidumbre que cl sistema institucional no nosfatiga, la compar-
de
responde a lo que le pedimos y no deja de beneficiar a representa, no
unos
esto se debe tambien a pocos. 'Todo
problemas más estructurales, relacionados, por
ejemplo., con la extraordinara dificultad de las
realizar aquello que nos prometian en un comienzo:
viejas estructuras para
todos, convertirse en un espejo de la sociedad, dar representarnos a
cuenta de la enorme
diversidad multicultural que hoy constituimos. Con eso, la
mocrática
objeción de-
permanece intacta. Todavía está allí,
como el dinosaurio de
Monterroso que citábamos al comenzar nuestro recorrido.

EL CONGRESO COMo ÚLTIMA ESTACIÓN DEL TREN DEMOCRÁTICO

La detección de un diagnóstico errado sirve también para descartar una

segunda y fundamentalísima línea de respuestas frente al problema de
las democracias que se muestran vaciadas de contenido. Me refiero a una
el acento
que acaso parezca más promisoria que la anterior, ya que pone
SODre una recuperación de la poltica mayoritaria.
se enfrenta mal si lo que
se
advierte bien que este tipo de dificultades
Se
modelo contramayorilario. De allí
preende es recuperar de sus dolencias al viejo
el valor de los enfoques orientados a recuperar
el poder de decisión de
la politica democrática, que se reinyecta como linfa en sus venas, espe
retorzar el
fortalecimiento del Congreso, para
Cldimente por medio del
alicaído sistema representativo. me centrare en
estarespuesta, pero
ldy muchas formas de
presentar
sobre la
de la disputa
nació en la coyuntura decenas
e Cn particular, que no descle hace
desarrollándose
viene
S1on democráica, sino
que de la rama jud:
indagación sobre los poderes
la
4108, en diálogo c o n
Cial y sus desarrollos contramayoritar1OS.
centenario
sobre la revisión juclicial
debate ntentos de
e l contexto de ese
con fuerza
resurgieron de
eview], en los últimos años y la digndal
e valor de la politica mayorilariau
Oques conscientes del
 ENTRE IGUALEs
CONVERSACION

DERECHO COM0
UNA
290 EL.

reinstalar esos compromisos en el

en-
la legislación, y preocupados por el
de nuestra vida democrática. Pienso,
en parucula, en trabaioo d.
tro
de tres decadas a esta parte presenta la
Jeremy Waldron (1999b), quien
esa crítica.
versión más interesante y sofisticada de
La postura de Waldron -en parte matizada y en parte cambiada h o
no ha perdido su esencia ni contenido crítico. Al comnienzo (en los
textos reunidos en Law and disagreements, Waldron, 1999), llegaba a pre-
sentar a la revisión judicial como un insulto, como algo ofensivo Dara
nuestra dignidad democrática. Se preguntaba qué le decimos a quien ha
militado por una causa, armado su propio movimiento, movilizado a mi
llones de personas a las calles y obtenido un cambio legal favorable, si, a
poco de obtenerlo, se entera de que una mayoría de cinco jueces invalida
la ley, pacientemente construida durante años y con un esfuerzo político
mayúsculo. En los últimos años (Waldron, 2006, 2016), precisó en par-
te su posición, para mostrarse sensible a ciertas variaciones de contexto
2cómo responder al problema en países donde el Congreso no funciona
o está capturado por élites, por grupos criminales, etc.?), aceptando a la
vez ciertas formas de controljudicial consistentes con la recuperación de
la última palabra por parte de la
legislatura.
En particular, en su último libro la materia
en
explor formas en que
podría reconstruirse el funcionamiento interno del Legislativo (cómo
organizar el proceso de toma de decisiones, cómo repensar los deba
tes), de manera tal de volver a convertirlo en un mecanismo de toma
de decisiones democráticamente
digno (Waldron, 2016). Dejó
en claro
que no hace una reivindicación del Congreso como segundo mejor, esto
es, a
partir de la imposibilidad práctica de obtener una primera opción
superadora. En este sentido, coincide plenamente con las palabras de
James Madison en El Federalista n° 10: "Con este es sistema, muy posible
que la voz pública, expresada por los
más en consonancia con el bien representantes del pueblo, este
público que si la expresara el pueblo
mismo, convocado con ese fin". La
representación -para Madison, as1
como para Waldron- parece una
primera opción,
mal necesario. Al las
respecto, palabras de Waldron (2016)
no
simplemente un
dadas son tan cul
como reveladoras: "Dados mi
hecho de que esté basado en trabajo sobre la revisión judicial mas "
lítica, muchos han asumido
principios legitimidad democrática e igualdad por
de
que [...] debo estar en favor de las que personas, Po
63 Unos
pocos autores, como Mark Tushnet
caminos similares. (2008a), han transitado
 LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA
291
sí mismas, voten dinctamente ycomo
iguales lus leyes que Uan a gobernarlas"
(el destacado me pertenece). Se opone a
quienes descartan cualquier
concesión o limitación al respecto y
sostiene que (tanto en el ámbito
legislativo como en el judicial) implicaría una delegación de autoridad
que soslaya la participación política del ciudadano común. Yenfatiza
la
una
representación constituye, en lo que hace a la creación de leyes, que
alternativa democrática mejor. Y, en lo que concierne al control
el problema no es solo el aislamiento en judicial,
relación con la gente, sino -y
sobre todo- su falta de credenciales democráticas
adecuadas, que el le-
gislador si posee" (2016).
Para Waldron, el desafio
planteado a las democracias por los sistemas
de revisión judicial (y el modo en
que esa revisión resultar puede ofen
Siva o insultante para nuestro ánimo democrático) no requiere la inter-
vención,a modo de
respuesta, de los propios ciudadanos como iguales.
En cambio, basta -y resulta preferible- el funcionamiento apropiado de
un sistema su
representativo. Inspira su enfoque en los trabajos de colega
Nadia Urbinati. En consonancia con ella, sostiene que

la abstracción de la representación implica una forma particu-

larmente apropiada para la creación legislativa, en la cual lu-
chamos para la construcción de normas abstractas, abstractas
en el sentido de generales (es decir, no directivas enfocadas en
una persona o situación particular [...] como podría estarlo
una decisión judicial, al menos en primera instancia) (2016).

Waldron defiende de modo adecuado la democracia representativa por

sobre la democracia directa, al vincularla con la diversidad necesaria en
el Congreso: factor interesante, que incluye precisiones importantes
lativas al número (otorga peso y centralidad a una legislatura numerosa),
a la presencia y la representación de intereses.
Si se cumple con esos grados de representatividad, la discusión parla-
mentaria es preferible a la democracia directa, porque la representacion

diversidad de vi-
64 Según Waldron (2016), el Congreso debe reflejar la plena
SIones que se incluyen en la sociedad. "Si hay diferencias énicas, uno quiere
existentes".
miembros de las diferentes etuias
que la legislatura incluya a muchos teóricos de la de-
muchos -incluidos
Ademas, Contra lo que piensan
de intereses. En cASO
diversidad de experiencias y
mocracia-, n o es m e n o r la
lOs asuntos relevantes, y
se c o n c e n t r e n en
de propiCiarse que Jos legisladores
alto que "usualmente el inpacto
no en intereses particulares, se pasaría por
de las medidas sobre lestos últimos| es lo principal".
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36z
SATVNDI ANLNI NOIOVSAAANOO
 LA EROSIÓN DEMOCRÁTICA
293
tas por pocos grupos, intemamente
homogeneos, y miembros autointere-
sados) son erradoso ya estan superadoS. Por supuesto, en contextos tan
daiados como los nuestros, donde en ultima instancia un Poder ludicial
elitista (más o menos virtuoso, Segun los azares de las designaciones) de-
cide todo lo que importa, la reivindicaciórn de la dignidad del Congreso
es necesaria y muy sanidadie. Sin embargo, para quienes reconocemos
la insalvable distancia que existe entre las decisiones legislativas y el au-
tooobierno del pueblo, esa reivindicación, en tanto estación final, suena
a poco y nada. Como podria decir Karl Marx, el autogobierno requiere
mucho más que legislaturas, y legislaturas que funcionen: requiere otro
tipo de organización constitucional, basada en la soberanía del pueblo.

COMO PRIMERA OPCIÓN

EL CONGRESO
con otra, que Waldron presenta en clave
La cuestión anterior se refuerza
en varios escritos recientes, hizo referencia a una idea de
aristotélica;
Aristóteles acerca de la sabiduría de la multitud: el pueblo, actuando
más tomar mejores decisiones (su-
como cuerpo, parece capacitado para
mando o combinando-pooling together- sus conocimientos, experiencias,
Ese crite-
sus miembros por separado.
e intuiciones) que cualquiera de milleanos (y que
con lo
defendí en términos
rioemparentado que aquí utilizado
fue
deliberativa de la democracia)
Vinculé con una concepción
en su defensa epistémica de la
autores como Carlos Nino (1991, 1997)
por
democracia deliberativa.6 de
tomaba como
partida la premisa
punto de
Nino, explícitamente, de sus propios
supuesto:
nadie es mejor juez
como
Mill, que se presenta dificultades para p0
enormes
tenemos
uno mismo; todos debidamente sus
intereses que
entender y sopesar
del otro y de cada
nernos en los zapatos
carácter crucial de la presencia
necesidades. De allí el temas de moral
ntereses y debate sobre
un
afectados en
O ae loS puntos de vista aumenta las posibilicdades
efectiva
resolucio-
Esa presencia de
PuDlica o intersubjetiva. los riesgos
bien informada,
yreduce contra ofros, aunque
Lmar una decisión
algunos o
sesgadas
solo a
favorables
CSparciales,

democracia,
la constit
una es solo la
"en politica,
constitución
[1843]: 21),
Marx (1978 una
érminos de t a n t o es
65 En en de
y libro
estado mismo, e n un
Con, laley, el de Nino
autodeterminación del pueblo" ese
enfoque decision y no
e s p e c í f i c a m e n t e
necesidad
de la
criticó la
sobre
66 Waldron 1999c) acento

poniendo
el
a este,
Omenaje
deliberación.
solo sobre la
 ENTRE IGUALES
DERECHO COMO UNA CONVERSAC1ON
294 EL

se trate de solo uno. Como esperable correlato, la ausencia efectiuaa.

puntos de vista de los más afectados maximiza los riesgos de que no puedan
los
to-
marse decisiones debidamente impaciales, y esto no necesariamente por m
ala
fe o falta de empatía. sino por la dificultad de entender y procesar d
de
manera apropiada lo que pretenden los otros. En definiti la defen
nitiva, la defensa
de una discusión radicalmente inclusiva se asienta en razones epistémicass
de este modo, reducinmos los sesgos, aumentamos nuestro
conocimiento
de los diversos aspectos y dificultades de aquello que estä en
juego y favo-
recemos la buscada
imparcialidad.
Quienes defendemos la democracia a partur de supuestos como los de
John Stuart Mill -el caso de Nino- pero también quienes lo hacen
desde
supuestos aristotélicos como los relacionados con la sabiduría de la multi-
tud -el caso de Waldron-deberíamos acordar
respecto de la
la decisión ciudadana: la decisión del primacía de
como mal indeseable. En otros términos: la
pueblo, como
primera opción, y no
en el
mejor de los casos, como una opción de
representación debe verse,
segundo mejor, antes que
como un
objetivo deseado. Por este tipo de motivos, muchos damos por
sentado que Waldron
(2016: 135), a partir de su "urabajo sobre la
judicial, [...] basado en principios de revisión
políica", debería "estar a favor de quelegitimidad
las
democráticae igualdad
directamente y como iguales las personas, por sí mismas, voten
leyes que van a gobernarlos".
LAS
ALTERNATIVAS EXISTEN Y SON
En tercer VALIOSAS
lugar, mi crítica a Waldron y su
tencia de la democracia concepción acerca de
po- la
directa basa la
se en
representativa y los límites de la democracia
excepcional valor y elpráctica.
En los últimos
años hemos
concretas de asambleas
fantástico
funcionamiento de variasreconocidopel
chos casos deliberativas deliberación
o experienclas
ses-, la crisis
-Australia, Canadá, Islandia, inclusiva. En u -
desatada por la erosión Irlanda, entre varios otros
de alternativas de salida más pa
democrática ha forzado la creaciou
experiencias nos ligadas a la discusión
ría. Si el enseñan lo que ya pública inclusiva. Esas
intuíamos,
sociedadesprocedimiento está bien organizado -incluso
sabíamos desde la teo
o

sas, supernumerosas,
conflictivas-, el debate plurales, complejas,
en el
contexto de

Ante la inclusivo
existencia real de estas es multiculturales,
posible y, sobre todo,
a
ta todo, deseable.
innecesariamente limitado, opciones, el énfasis en el
ac>
sO resul-
conservador. Congres
 19. Las nuevas
asambleas
deliberativas
LA
REvOLUCIÓN DE LAS
OLLAS Y LAS
Se suele SARTENES
sarrollado e reconocer Islandia
a
embargo, hacia igualitario, dueño de un como
país
homogéneo,
mediados de los años fuerte Estado de
de-
parecían
afín inspiradas por el noventa, las
bienestar. Sin
con el libre mercado pensamiento autoridades locales
económico de la
tatales. En y
mercado
esos
años, partirmenos
a
de las amigable con las
época, más
financiero, reformas que se regulaciones
es-
el
terminó por convertir movimiento de impulsaron en el
capitales se
pacio atractivo, favoritoal país -a sus liberalizó,
bancos, sus mercados- lo que
para los
se
produjo un
inesperado inversores. Durante
boom con el
en un es-
casi una
que dejaron a ingreso de fondos década
esa nación
movimientos. Yaextranjeros,la
economía de Islandia a
merced de sus
mostraba
debilidad alarmantes, 2005
en
inflación y un signos
altos niveles de de
el otro, esos repentino cambio: incluso
capitales casi de un día
de esas comenzaron a salir con para
fluctuaciones financieras, el repentino cambio de rapidez del país. Preso
nómico volvió "clima"
depreció en un
perceptible un shock
económico: la moneda nacionaleco-
70%, el mercado de valores se se
interés se
recía
dispararon. A mediados de octubre dedesplomó,
2008, la
las tasas de
incontenible. Frente a la crisis, el situación pa-
control gobierno decidió tomar
a los tres
rada en bancarrota. principales bancos privados, y la economía fuebajo su
decla-
Para la
ciudadanía, la situación resultaba
por completo
1a uz de la tranquilidad, estabilidad y bienestar impensada,
ad
islandia durante décadas. Cerca de que habían distingui-
sus 70 años,
POeta, Hörður
cantautor, militante de los derechos de los homosexualesTorfason
nero en las y pio-
protestas que se desataron entonces- comentó al diario in-
glés The
al ndependent: "Día a día, a la hora del almuerzo, me paraba
Parlamento, para preguntarle frente
la gente que pasaba: 'aMe puede decir
a
 296 EL DERECHO CoMO UNA C:ONVERSACIÓN ENTRE 1GUALES
qué pasó en este país? Ticene alguna idea de que podemos hacer2m 6
Ocurrió entonces que, al igual que el, la población comenzó a lanzar.
arse
masivamente a las calles cn busca de alguna respuesta y cn
protesta con
tra las autoridades
públicas y la banca privada. Comenzaba la "revolución
de las sartenes y las cacerolas. Las
protestas se intensiticaron en enero
siguiente y, para fines de ese mes, la ciudadanía organizó una
ción contra el Parlamento nacional, manifesta
que reunió a miles de personas en
Reikiaviky constituyó la más masiva en la historia del
país.
Las protestas comenzaron a ceder
cuando las
del gobierno principales autoridades
(encabezado por el derechista Partido de la
presentaron su renuncia. El grupo en el poder resultó Independencia)
una coalición de reemplazado
izquierdas, que se ubicó del lado de los por
e inició
proceso de reformas, incluida la
un manifestantes
primer ministro. persecución legal del ex
En ese mismo movimiento
-marcado por el
y la movilización colectiva-, una serie de
empoderamiento social
menzó a
bregar por un
organizaciones populares co-
cambio constitucional desde
principal provino de un colectivo conocido como abajo. impulso El
a una
primera asamblea Anthill, que convocó
titucional. Se dirigida a sentar las bases de una reforma
trató de un cons-
en términos
paso pequeño, pero también revolucionario
constitucionales: la asamblea -destinada
día, para definir
algunos principios básicos de la futurareunirse un solo
a
estuvo
integrada
exclusivamente Constituyente-
elegidos por sorteoy a partir de por novecientos cincuenta ciudadanos,
criterios
a todo elpaís destinados a dar
La
(lo que la
Asamblea bibliografía denomina un representación
Constituyente quedó compuesta
"minipúblico").
nas, elegidas entre cientos de por veinticinco
perso
para participar del ciudadanos del común,
proceso
equilibrado en términos autopostuladas
constituyente. La selección incluía
de un
grupo
más diversas:
desde género, con
participantes de las profesiones
médicos y
rector de
museo, un abogados hasta pastores,
un cineasta presentador radial, granjeros, un ar
sindicalista, un estudiante,
(Landemore,
Asamblea abrió 2014b).
un
Radicalizando lo que ya
Ciudadanía: se luego puertas para el era notable,a
sus
podrían enviar, a través de ingreso
las redes
de las
opiniones ac la
sociales, sugerencd
67 Véase <www.independent.co.uk/news/world/europe/
pans-revolutionles ons-nation-people-power-helped-emerge-itsZ0 0s
stronger-10351095.hml>. /iceland-s-pots-and-
risis-all-
 LAS NUEVAS ASAMBLEAS
DELIBE.RATIVAS 297
y, eriticas a los constituyentes. Segun uno de los redactores del borrador
alse trataba de "la primera Costitución en el mundo
crita a partir de internet". Segün el profesor Lawrence básicamente
eialista en el uso de nuevas
Lessig, espe-
un
tecnologías, "por primera vez en la historia, y
utilizando tecnolog1as propias del siglo XXI, se elaboró una Constitución
n11n Droceso público, abierto e inclusivo". El
presentó al Parlamento islandés el 29 de julio de 2011
proyecto constitucional se

LAS ASAMBLEAS DELIBERATIVAS SE EXPANDEN

Es usual descalificar el ejemplo de Islandia

por sus características poco
comunes: un país pequenisimo,
ción bien educada,
homogéneo, distante, con una pobla-
pacífic0, un Estado de bienestar
fuerte; en defini-
tiva, un país exótico,
incomparable. Lo
derivar muchas consideraciones valiosas a
interesante es que se
pueden
Más interesante todavía resulta
partir de lo que allí. ocurrió
comprender
reservado a Islandia, no lo estaba. Por el que lo que pudo parecer
tra -interesante
contrario, representa una mues-
y curiosa- de un fenómeno nuevo,
todo el mundo. En
se que extendía por
efecto, ese caso fue
países muy disímiles entre sí. Además, precedido
en por varios similares,
el ejemplo islandés actuó como
disparador de otras situaciones que siguieron y
el más
notable, caso de
el
mejoraron esos sucesos;
Irlanda. Nacía entonces una nueva "era de las
asambleas deliberativas", asentada
de la discusión
inclusiva.8
en un
paradigma también nuevo, el

LA
CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL AUSTRALIANA
Un (1998)
primer antecedente importante de estas nuevas
asambleas
en
Australia, con su Convención Constitucional de 1998. Fue aparece
por el convocada
gobierno de John Howard (1996-2007), y su misión consistió en

08 En los últimos años, hubo mucha reflexión académica sobre las

asambleas
deliberativas y cómo organizarlas adecuadamente. Nadie ha hecho
tanto
por
cste propósito como James Fishkin, cuyo trabajo sobre el tema cambió defi-
nituvamente la escena,
bosquejando su contenido y contornos (por ejemplo,
en Fishkin, 1991, 1997, 2009o Fishkiny otros, 2015; véase además, entre
muchos otros, Setälä,
2017).
 E N T R E IGUALES
CONVERSACION
UNA
DERECHO cOMO
9 6 EL

o no en
una luego dehi.bía
republica, lo que
decidir si el país se convertiría asamblea incluyó por n t i
reafirmado por un
ser
referéndum popular. La
mera vez la intervención de ciudadanos comunes com0 miembros acti-

motivo se habló entonces

de una "Convencion del Pueblo"
vos: por este
La Convención estuvo compuesta por ciento Cincuenta y dos de-
legados procedentes de todos los estados y territorios de Australia. Ia
mitad de los miembros fue nombrada por el gobierno federal (trein.
ta y seis designados por el gobierno de la Mancomunidad de Naciones
-Commonwealth- y cuarenta miembros de los parlamentos australia-
nos) y la otra mitad, elegida por voto voluntario por correo (Winterton,
1998). A diferencia de varios de los casos examinaremos
que luego, los
ciudadanos no fueron
designados al azar, sino elegidos; y los procedi-
mientos se organizaron
según el modelo de debates parlamentarios tra-
dicionales, en
lugar de los minipúblicos deliberativos. La Convención
debatió durante diez días, del 2 al 13 de
febrero de 1998, y en muchos
sentidos se consideró un
gran éxito: las cuestiones
minaban generarorn interés públicas que se exa-
cró en todo el significativo la población, que se involu-
en
proceso. Numerosos grupos que habían
mente excluidos de las sido completa-
discusiones constitucionales
pudieron participar en un originales de 1890
debate crucial.
nacional de 1999 rechazó la Finalmente, un referéndum
iniciativa sugerida
propuso que Australia se convirtiese por la Convención,
en una que
república.
LA ASAMBLEA DE
CIUDADANOS DE LA
sOBRE LA REFORMA COLUMBIA BRITÁNICA
Como muchas de las ELECTORAL (2005
tuvo sus
orígenes en un experiencias
que aquí vamos a
proceso de grave crisis revisar, esta Asamblea
promovido por un
política. El encuentro fue
sistema electoral grupo de líderes
políticos
modo muy decididos a cambiar un
era difícil que funcionaba de
de modificar
políticas establecidas. Lapor la resistencia imperfecto;
impuesta por las pero
la vez
a
ción fue la
creación solución que se autoridade>
de un encontró para esta
-un
hombre y una Congreso de tensa situa
entre los mujer Ciudadanos,
azar de de cada
distrito electoral- cuyos miembros
quedarían padrones, sobre serían
fase de sujetas escogidos a
a un una base
ra
refrendo geográfica;
públicas,
públ aprendizaje,
recibió más
la popular
Asamblea celebró
sus
posterior. Cumplida una decisione
saron a de mil
deliberar sobre los presentaciones
más de
cincuenta priuncias
se
sustituyera el sistema proyectos. En escritas y sus audienc us miembros pa-
electoral existente octubre de 2004miembro
(del üpo first propuso ue

past the post) por

 1.AS NUEVAS ASAMBI,.EAS
DEUBERATIVAS 299

atrO diferente basado en un voto unico

transferible, iniciativa que alcan-
zó amplio respaldo. pero n o cl
exCepcionalmente alto que se le exigía.""

LA ASAMBLEA DE CIUDADANOS DE ONTARIOo

sOBRE REFORMA ELECTORAL. (200t6)

Poco después de la notable

experiencia de la Colunmbia
Británica, la pro-
vincia de Ontario lanzo una
prOpuesta similar, organizada
influen- con
cia de ese ejemplo. En nmarzo de 2006,
constituyó una Asamblea de
se
Ciudadanos sobre la Retorma Electoral, que también se
el sistema electoral utilizado para propuso revisar
elegir a los miembros de la Legislatura
de Ontario. Se reunió dos veces al mes
(en total, seis fines de semana).
Celebró además numerosas reuniones
públicas en toda la
luego usó seis tines de semana adicionales para analizar loprovincia;
que habíay
aprendido y elaborar entonces su propuesta final. Después de sus deli-
beraciones, en mayo de 2007 la Asamblea recomendó
adoptar una re-
presentación proporcional mixta, como la utilizada en Nueva Zelanda.
Finalmente. la ciudadanía rechazó la
propuesta de la Asamblea por un
porcentaje más alto que en la Columbia Británica: el 63% de los votantes.

EL FORO CIUDADANO HOLANDÉS (2006)

El Foro holandés ofrece otro ejemplo interesante. Fue creado
por el
Ministerio del Interior y Relaciones del Reino, estuvo a
y cargo de exa-
minar las opciones la reforma
para electoral (Sistema electoral del Foro
Ciudadano -Burgerforum Kiesstelsel-). Estuvo
compuesto por 143 ciu-
dadanos de los Países Bajos seleccionados al azar de entre una
muestra
(tambié aleatoria) de 50 400 personas con derecho a votar. Estas últi-
mas
podían candidatearse a la Asamblea, lo que hicieron 1732, entre
quienes se realizó un nuevo sorteo." 70

69 La recomendación tenía que ser aprobada por una mayoría del 60% de los

votantes y mayorías simples en el 60% de los setena y nueve distritos existen-

tes. Este úlimo requisito se logró, pero el voto general obtuvo solo el 57,7%
de los votos.
r a r a garantizar el carácter representativo del grupo, se cousideraron algunas
aracteristúcas adicionales: la composición final debía retlejar proporciona-
ente a los habitantes por provincia; tenía que haber una representación
gual enre hombres y mujeres, y el grupo tenía que ser representativo del
pais también en cuanto a la edad (De Jonglh, 2013: 43, 196).
 COM0 UNA (CONVERSACION ENTRE IGUALEs
3OO El. DERECHO
El Foro iue innovador tanto en su composición (solo ciudadans
CO-
munes) como en el modo en que se selccciorno a sus miembros. .
también se dilereneió de los ejenuplos canadienses de manera signific
tiva. Ante todo, tuvo una dimensión nacional más que local. Además
reromendaciones se presentaron ante el Parlamento, en lugar de ,las
estar
sujetas a un referéndum popular. Debe anadirscC qiue, cn este caso, los
debates organizados por el Foro no atrajeron la atención
general.71
UNA REFORMA CONSTITUGIONAL CROWDsOURCED:
ISLANDIA, 2009-2019
En el ano 2009. y en
plena crisis, se activó en Islandia un proceso de re-
forma constitucional
impulsado por la propia ciudadanía. Se inició con
unForo Nacional, que funcionaría como un
por novecientos cincuenta
minipúblico, compuesto
ciudadanos representativos del país y selec-
cionados fundamentalmente al azar. Su misión fue
día. sobre los temas y valores
discutir, en un solo
que debían guiar la reorganización de las
instituciones nacionales.2
Más tarde, la Asamblea
Constitucional escogió a sus miembros de en-
tre un
grupo de más de quinientos ciudadanos
excluía a los autoseleccionados, que
políticos profesionales. Por último, se compuso de veinti-
cinco delegados
elegidos en forma personal directa: debían reunirse du-
rante tres meses
(con un mes adicional si fuera
luego presentar un informe sobre cómo modificar necesario) para discutir y
la Constitución. Entre
sus
primeras medidas, los ahora
abrir la discusión representantes tomaron la decisión de
constituyente al resto de la
inputs sobre lo que quedaba por hacer lo ciudadanía, para recibir
sado en y ya hecho: cualquier intere-
participar en el proceso
autorizado a hacerlo, así como por medio de las redes sociales estaba
bates desde su
quien quisiera monitorear todos los de
casa. Los encuentros abiertos de la asamblea se filmaban,
grababan y difundían todos
por los medios de
(Landemore, 2014b). comunicación
El
público terminó presentando sus disponibles
propuestasy
71 El 14 de
diciembre de 2006, el Foro
a un
ministro del Partido Ciudadano presentó su informe naa
cambios menores en el Popular (VVD) saliente,
recomendando
Propuso un sistema de algun
c1ón sistema electoral.
proporcional, en el cual los
desu elección o para el candidato votantes
de su elección. repreo
ta-
emitiríanEnunabril
voto,depara
2008,
el la cotido
ciónentonces par
72 gobernante rechazó la
Mencionaron temas como
democracia,propuesta.
propicdad pública de los recursos derechos humanos, ncia,
sistema financiero, etc. naturales, un control ms
transpr hre el
rigu
 LAS NUEVAS ASAMBLEAS DELIBERATIVAS 301
publicando sus comentarios en las diferentes plataformas disponibles
(Landemore, 2014a; Suteu, 2015; Suteu y Tierney, 2018).
El borrador de la Constitución se concluyó el 29 de julio de 2011.
Finalmente, el 20 de octubre de 2012 se celebró un referéndum consti-
tucional no vinculante. Con la participación de la mitad del electorad0,
las propuestas fueron aprobadas con dos tercios del total de votos. Sin
embargo, dado el carácter no vinculante del referéndum, el Parlamento
islandés tuvo que ratificar las propuestas. Desafortunadamente, la elec-
ción de 2013 fue ganada por los opositores a la nueva Constitución, que
dejaron en suspenso la decisión popular.
LA CONVENCIÓN CONSTITUCIONAL DE IRLANDA (2012)
A pesar de la rica experiencia comparativa con que contamos en mate-
ria de consultas populares y minipúblicos, solo en Irlanda tenemos un
desarrollo que incluye dos procesos deliberativos amplios, uno a conti-
Constitucional cele-
nuación del otro. Primero, el caso de la Convención
antecedente del re-
brada e n 2012-2014, que se convirtió en el principal
feréndum sobre el matrimonio igualitario (2015).
A este proceso inicial
Asamblea de Ciudadanos (2016-2018), que a
siguió, poco después, una
convirtió en el antecedente principal del referéndum sobre el
su vez se
aborto de 2018 (Farrell, Suiter y Harris, 2019).
Convención Constitucional irlandesa
Como e n casos anteriores, la
de crisis: la gran recesión de 2010.
también fue resultado de u n proceso
Convención tuvo la misión de
Promovida por el gobierno irlandés, la
bien pareció inspi-
cambiar la Constitución de 1937, antigua y rígida. Si
Columbia Británica, Ontario y
anteriores de la
rada en las experiencias composición
contar con una
los Países Bajos, se diferenció
de aquellas al electos. Sin
ordinarios con políticos
combinó ciudadanos fueron
mixta, que ciudadanos comunes
como en los otros ejemplos, los miembros
embargo, estuvo constituido por
solo un tercio
seleccionados al azar:
electos del Parlamento.
informes sobre varios
asun-
Convención presentara
La idea era que la la reducción de la
sistema electoral y
tos específicos, como la revisión del a cinco años, el
limitación del mandato presidencial
edad para votar, la fomentar la parti-
tendientes a
propuestas
matrimonio igualitario, y dos Los diferentes
en la vida pública.
de las mujeres en la política y Convención fun-
pación
durante 2013.
La
reuniones
se trataron e n siete u n a vez al mes.
ds reunió en promedio
meses y se declarativas. Una
durante c a t o r c e
o fueron consultivas,
en lugar de
srecomendaciones
302 E1. DERECHO cOMO UNA CONVERSAGIÓN ENTRE IGUALES
de ellas adquirió especial relevancia: la presentada en el informe de juio
de 2013, de la celebración de un referéndum sobre el
respecto matrimo-
nio igualitario. Este se llevó a cabo, así constituyó la primera
y consulta
popular en la historia del país convocada como resultado de un proceso
de deliberación
pública. En mayo de 2015, el referéndum resultó en la
aprobación, con cl apoyo del 62% de los votantes.
LA ASAMBLEA DE IRLANDA (2016)
La Asamblea de 2016 se compuso de noventa y nueve miembros y no-
venta y nueve sustitutos, seleccionados al azar, de acuerdo con cuatro
variantes demográficas: edad, clase social y región; esta selección
sexo,
fue coordinada por una de
empresa investigación de mercado y un
juez
del Tribunal Supremo.73 Funcionó como un
minipúblico deliberativo. Se
reunió básicamente una vez al mes, durante los fines de semana
(toda
lajornada del sábado y la mañana del domingo), y sus miembros se dis-
tribuyeron en mesas circulares de siete a ocho miembros, coordinadas
por un facilitador (a cargo de garantizar el desarrollo de las discusio-
nes, con la condición de que se diesen de manera
la
respetuosa y justa),
con
ayuda de una
persona encargada de tomar notas (Farrell, Suiter
y Harris, 2019: 116)." En líneas generales, la Asamblea result
muy exi-
tosa, y concluyó con la celebración de un
referéndum en 2018, con una
votación favorable a la
legalización del aborto.
LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN CHILE
En 2011, en Chile tuvo
(2015)
lugar un importantísimo proceso de protestas
estudiantiles, que dejó en claro la débil
legitimidad
caracterizaba a la clase política: el descontento
democrática que
social que se advertia
era
profundo, y no resultado de una mera coyuntura desafortunada.
Como consecuencia de la
inquietud social existente, para las eleccio
73 Se suponía que la Asamblea debía considerar cinco temas, aunque
te concentró sus
energías en dos de ellos: el aborto y el cambio finalme
cuestiones por las cuales el climático,
gobierno nacional enfrentaba una intensa
presión internacional.
74 Una sesión
úpica consistía,
primero,
desarrollaban ideas adelantadas a los
en
presentaciones de expertos, que
de grupos
ciudadanos; un panelistas por escrito; presentacion.
período de preguntas
pequenoS grupos, y momentos de reflexión y respuestas; discust
en
en que se invitaba a cada
i
pante a escribir sus comentarios pa
personales a diferentes preguntas.
N
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98 anb -oju»ueiaiqe sousu su- o
eistsaI jeniqey uej einsai opueno
seonoeid sejsa ueuopIodoid sou onb 'nueiodu1 Ánu sa
opiuojuo olrduoo saoA e alez1pu»ide 1a 'oojuo9
ap 'EOYnd
sono u svLUadxa ua uouapuzauoo as unuuoo epueaaJOI ap souon
ap svuosiad -eAnoojo
uoISnOSIp Á uoDeuioJui op ossooid un ap
oaonj 'soseo so[
sopoi u - onb iensouI anJ sosaooid sojsa
ap sOLIeupioenxa
spu soiäo[ soj ap oun ou21
ouazuzoouo Apopypuozovy (ez
uos
sepuJLIIdxo seiso Jod sepeyesap sauopou Se[ ap
seunary "sSeANDIJO uoDEIPq[Pp á u91Dedionred ej op soiIuI
soj e ouIOJ U 's3[eipos seOUSID SE[ Jod une sopneduoo Á

'sopejusse soisandns soiap (sISLID us Jouod o) Jnususap

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SATVNoI A H L N I
 LAS NUEVAS
ASAMIBLAS DEIUBERATIVAS
305
cienciapolítica. Y sin embargo, personas del comin, que n
tenían un interés fuerte cn juego y que distaban de conocer la
técnica necesaria, se volvían expertas: solo bastaba organizar
bien el proceso, con formas abiertas,
deliberativas e incluIsivas.
2.b) Motivación. Laas asambleas ayudaron a desnentir un
puesto muy extendido dentro de las ciencias sociales contem-
s
poraneas, según el cual la mayoría de las personas son apa-
ticas y cstan poco motivadas para involucrarse cn cuestiones
politicas complejas. Más bien, las personas desconfían de la
politica partidaria y se resisten a participar activamente cuan-
do advierten que sus voces o aportes no van a ser tomados en
Serio, o cuando perciben que van a considerarse solo com0
respaldo a lo ya decidido por otros. Sin embargo, cuundo los
ciudadanos reconocen que su palabra puele ser tomada en cuenla en
la decisión de los asuntos que les interesan, procuran hacerse eseuchur
y se sienten motivados para lograrlo. Ahora bien, algunos críticos
de la perspectiva que aquí defiendo pueden objetar este pun-
to y afirmar que una vez más -tarde o temprano, y al contrario
de lo que sugiero- la gente va a caer presa de la pasividad po
lítica, atraída por las seductoras melodías cantadas por el hi-
perpresidencialismo y el poder concentrado. Como mencionó
uno de elos, "ahora, el mundo está poblado por presidentes
con los cuales se sienten representados... hay personas que
se sienten políticamente incluidas (a travésde un presidente
autoritario, populista, mesiánico, antiliberal), no políticamen-
te excluidas"." Sin embargo, no estoy de acuerdo con esta
opinión y creo que, finalmente, se basa en un malentendido
sobre la índole de mis afirmaciones."0 En efecto, no estoy
75 Tomo esta objeción, y algunas de las que siguen, de distintos lectores de este
capítulo, a quienes agradezco sus comentarios.
76 Además, me resisto a la idea de que bajo liderazgos populistas y autoritarios
la gente se sienta más incluida y representada. Creo que resultados tan preo-
cupantes (personas que se dejan secducir fácilmente por líderes autoritarios)
son un producto endógeno de nuestras democracias excluyentes y empobre-
cidas. Es más: diría que, después de décadas viviendo bajo (lo que se da en
1lamar) regímencs democráticos que ni ofrecen justicia social ni favorecen
la participación política, la gente (comprensiblemente) comienza a exigir y
aceptar "favores"y *concesiones" de cualquiera que pueda hacerle promesas
creíbles. Esto es una lastima; pero no califica como un argumento en contra
de la democracia deliberativa. Por el contrario, nos ofrece razones adiciona-
les para luchar a favor de una denocracia más deliberativa.
 CONVERSACION ENTRE
IGUALES
300 EL DERECHO COMO UNA
"prediciendo" que después
de la llegada de las asambleas eins
dadanas el mundo cambiara. la gente cambiara V nada en la
politica volverá a ser como antes. Mi atirmacion es mucho mis
S
modesta: solo digo que. contrariamente a las criticas comune
r e p e t i d a s , existern alternativas intereesantes y prometedoras
a
nuestras democracias actualmente degradadas. Y afirmo que
no es cierto que, en las condiciones actuales. una democracia
más inclusiva y participativa sea imposible, o incluso impensa-
ble: tenemos buenos ejemplos en palmaria contradicción con
estas observaciones pesimistas. Entiendo a la perfección, sin
embargo. que los riesgos a los que se enfrentan estas alterna-
tivas son enormes, precisamente por la forma en que "el pa-
sado siempre llega a limitar el presente
(enseguida retomaré
esta cuestión).
2.c) Deliberación y transformación de
preferencias. Las asambleas
rauficaron el valor de la deliberación colectiva. a) Ante
todo,
parte de nuestras ciencias sociales, durante todos estos años,
se han mostrado
escépticas respecto del valor de la delibera-
ción. Observaron la vida
intereses establecidos; por
pública desde el punto de vista de los
ron el sentido de la
consiguiente, desde allí minimiza-
deliberación y resistieron la idea sobre la
que tantos otros autores comenzaban a
insistir: la deliberación
resulta un medio
apropiado para favorecer el cambio de
(Elster, 1983, 1986). B) Este peferrncias
una crítica común
punto también nos ayuda a resistir
las asambleas
(vinculada a la anterior), dirigida contra
ciudadanas y similares. La
asambleas colectivas objeción dice que las
pueden ser
definir mejores políticas, pero noapropiadas para la tarea de
que los ciudadanos en necesariamente para hacer
y L... se
general "respalden" sus resultados
identifiquen con esas políticas"
Lafont, 2020). (véase,
De esta
manera
en
-conunúa la objeción-,especial.
asambleas ciudadanas toman el
"las
lugar de (o
decisiones", a la vezreemplazan
personas sometidas a
sus a) las
que "cedan que les exigen
ciegamente a sus
políticas". Creo que esta es una
objeción importante contra un
bleas ciudadanas: tipo muy peculiar de asanm-
pueblo aquellas radicalmente
en
general. Quizá en un desconectadas det
futuro próximo
"éxito que obuvieron- muchas y raiz de
a a
sean de las
Su
deliberadamente diseñadas de
asambleas populares
separación del conjunto del manera -quiero decir
esa
pueblo es tajante-,
lo cual
 ASAMBLEAS
DELIBERATIVAS 307
LAS NUEVAS

cle-
quedaria
SOcavaria
principal atractivo; así, e n particular.
su
entre
"conversacion
Dilitado el requisito de "inchusión". que la
defendemos estasalterna-
1guales considera esencial. Quienes
seriamente ese riesgo (lo
was populares deberíamos abordar
desarrollos
CNamin0 mas abajo. respecto de algunos de esos

la situación desCiipta
n o veo a
patologicos). Sin embargo,
decisiones de las
personas obligadas a ceder cieganmente a las
en-
común o distintiva)
asambleas) c o m o típica (como la más
atención e inte-
tre las asambleas que aquí
reseñé c o n mayor
las asambleas populares que
res. Tomemos a modo de ejemplo
formalmente (comoo
discutieron el tema del aborto, ya fuese
informalmente (como la Argentina).
en
en Irlanda) o bien
habría sido extraño
En esas dos situaciones. según presumo,
t o m a r o n el
ciudadanas reemplazaron a (o
decir "las asambleas
a la gente
sometidas a ellas y pidieron
lugar de) las personas De hecho, e n los c a s o s
cediera a sus
ciegamente políticas".
que modo s e observaron
mencionados, según entiendo, de ningún
"sustitución" y
"deferencia ciega".77 Por el
los problemas de

sobre
los minipúblicos
consturuidos para decidir
77 Cóno pensar, sin embargo, fundamentales (no el aborto, n o la

públicas (digamos asi)

menos
cuestioes
esto es, cuestiones m e n o s divisivas,
reforma constitucional, no la eutanasia),
los
sejustificaría aquí recurrir a
menos
controvertidasy m e n o s graves? No
filro propios de los minipúblicos que
típicamente
mecanismos de espejo y u n "retrato
u n lado, reflejar/reproducir
para, por
alentóJames Fishkin (2009) menor número y el tiempo de
el otro, aprovechar su
de la sociedad", y por e n ciertas c u e s -
escogidos,
que disponen para
especializar a los representantes e n este punto,
Permítanme decir algo al respecto, aunque,
tiones específicas? caracterizar al diseño institu-
los detalles que podrían
no sea mi objeto indagar diferentes diseños
Entiendo que podrían pensarse
cional de los minipúblicos. distinciones, a mi modo
nos exigiría trazar
diferentes cuestiones (lo que
para sentido común). Por ejemplo,
sino basadas sobre el
de ver, n o angustiantes, sistema electoral, parte
decidir u n cambio e n el
t e n e r sentido que, para
puede los representantes políticos que
pueden querer
de la ciudadanía -digamos, del debate, e n vez de
dichas reglas- resulte marginada
a su favor necesidad de
manipular r a z o n e s similares (la
En ouras ocasiones, y por
quedar a cargo. o acaparada por
las élites políticas
discusión quede capturada
evitar que la t e n e r sentido atribuir
de interés), también puede
tradicionales y otros grupos más allá de que, c o n
ciudadana (un minipüblico),
discusión a u n a asamblea debate llevado a cabo
la d e s c o n e c t a d a del
de la sociedad quede algo sobre las tarifas de
eso, el r e s t o discusión
caso, e n u n a
m i c r o a s a m b l e a . Pensemos, por En tos escena-
e n la e s
n u e v a sobre la pesca.
o u n a regulación los
los servicios públicos; sobre meca-
ofrecer ventajas importantes
rios, los minipúblicos pueden allá de que
e v e n t u a l m e n te sus
tradicionales (más
r a t i f i c a c i ó n por
nismos de representación s o m e t i d a s luegO a
una
ser
el c a s o - puedan diversidad
decisiones -según en
las decisiones pueden ganar
de la ciudadanía). Con eso,
parte
 K, TGUALE

contrario, sí se advirtió una clara continuidad entre

las die
siones en las instituciones formales (asambleas
ciudadanas iscu-
parlamentos) y las que
se dieron en las calles S,
y plazas públicae
también una retroalimentación AS,
esferas. Nadie estaba permanente entre una
y otra
obligado a diferir su juicio ni forzadoa
aceptar ciegamente las opiniones y a
tes (además juicios de sus
representan
-sugicro-, cn cuestiones tan fundamentales
la del alborto, nadie como
habriía aceptado siquiera
considerar una
propuesta tan deshonrosa). La gernte reconoció
que ese tema (la discusión sobre el correctamente
bate abierto
aborto) refería a un de-
se
continuo en el que ellos ("nosotros, el
y

debían tener la "úlima Pueblo")

dos nos
palabra". y) Procesos como los señala-
permitieron entender que, inclus0 en situaciones de
crisis y de división
política (enfrentamientos profundos entre
facciones, situaciones de
o

do seguir discutiendo
grieta política extrema), tiene senti-
y apostando al intercambio de
3. Al funcionar como lo hicieron, todas las razones.
cionadas se
asambleas men-
contrapusieron a los dos modelos
colectiva más usuales en nuestros
de decisión

elitista, conforme al países: el de la deliberación

cual los
científicos,
grandes expertos sociales -jueces,
etc.- deciden en nombre del resto sin
con
ciudadanía; y el de la participacióm sin y consultar
la
más habitual en América
Latina-,
diálogo-cada vez
a decidir
que empuja a la ciudadanía
abruptamente, por sí o por no, sobre cuestiones de
interés público, descuidando
de por completo el proceso previo
discusión y esclarecimiento mutuo.
En este sentido, exami-
namos la desafortunada
taria como trayectoria de la alternativa plebisci-
modelo de esta
asambleas inclusivas desafían. participación diálogo que las sin
4. Estas asambleas
contribuyen a que reexaminemos críticamente la
relación entre democracia y derechos. Pienso
sobre todo en la sepa-
ración entre la esfera de los
derechos y la esfera de la demo-
cracia que algunos académicos
y juristas proponen, como sI SC
tratara de dos mundos
distantes (Ferrajoli, 2008). Buena
de la doctrina parte
legal contemporánea, en particular partür de a

e
inclusión, y resultar menos vulnerables a
tanto, se seguiría recurriendo las presiones sectoriales. ras
a formas de "discusión inclusiva" más Mient
para resolver las cuestiones
públicas fundamentales (aborto, etc.) anpt
 AS NUEVAS ASAMBIEAS DFRERATIVAS o0
Os
traumas v las memorias derivados de las
udas
atrocidades conne
durante la Segunda Guerra Mundial (nazisme0, fiascisno,
8enocidios, etc.), comenzó a distinguir entre las dos esteras.
en un
itento por que aquella relacionada con los derechos se
Mese
apartada
de la interferencia mayoritaria y
quedase bajo
el control
estricto de expertos o jueces (Gazón Valdés, 1992)
Discusiones como las que se dieron en lrlanda en torno al
aborto y el matrimonio igualitario avudan a pensar ucho
mejor estas cuestiones y a poner en entredicho algunas alir
maciones dogmáticas, apresuradas o indebidamente conserva-
doras. El hecho es que la ciudadania
puede discutir perfectamente
sobre temas básicos de derchos y hacerlo bien, de manera nflexiva y
fundada, sin poner en crisis la estructura de derchos.
5.
. Además, obrando también sobre cuestiones de diseiño
institu
cional, estas asambleas ofrecen algunas sugerencias muy im-
portantes y, a la vez, pistas acerca de cómo eludir algunos de
los principales problemas institucionales de nuestro tiempo.
Señalo tres propuestas muy interesantes. a) Tomo conmo ejem-
plo las asambleas canadienses para llamar la atención sobre
el decisivo reconocimiento del pmblema de que los
funcionarios
con más intereses personales en ciertas cuestiones piblicas sean los
encargados de tomar la decisión final sobre ellas (Ferejohu, 2008).
Tenemos un problema si los funcionarios más interesados en
su reelección (o en extender sus mandatos o en reforzar o am-
pliar sus poderes) quedan a cargo (con pocos o linmitados con-
troles sobre ellos) de decidir sobre esos temas. De allí la sabi-
duría de favorecer-como se hizo en Ontario o en la Columbia
Británica-que la propia ciudadanía intervenga y decida en
la materia. b) En segundo lugar, destacaría la enseñanza que
estas experiencias nos dejan acerca de la importancia del tema
de la política de la presencia. Esa presencia real, efectiva, de
ciertos grupos en una asamblea ratilica algo sobre lo que ya
reflexionamos: acaso no garantice la representación adecuad:a
los grupos rePresentados, pero también es
de las demandas de
de esos puntos de vista aumenta e n gran
cierto que la ausencia
de que los intereses cen juego (los
medida las posibilidades
comunidades indíigenas, por ejem-
de las los de las
mujeres, o
malinterpretados tergiversados
plo) resulten desatendidos,
1996). En ni opinión, la experien-
(Phillips, 1995; Kymlicka, nos reconocer
hasta aqui permite
cia comparativa presentada
310 EL DERECHO COMO UNA CONVERSACION ENTRE IGUALES

que la inclusión de ciudadanos comunes y corrientes en los

S
debates posibilitó discutir en público cuestiones (el abor
to, el matrimonio igualitario) que las autoridades
políticas
tradicionales (legisladores con mayoria de varones, católicos.
conservadores) querían proteger del debate popular. c) Lo
valioso de utilizar el sorteo como medio para la selección
de
representantes. Esta iniciativa particular puede considerarse
enormemente exitosa,
muchos pertiles diferentes. Por lo
en

general, ni las autoridades ni el público encontraron injusto

o ineficiente el uso de loterías en asuntos
constitucionales.
De hecho, algunas de las experiencias recibieron críticas
importantes en cuanto a sudiseño y funcionamiento
(por
caso, la creación de asambleas muy numerosas o de solo un
día de duración), pero este no fue el caso del uso de loterías.
Cuando fueron refinadas con métodos destinados a
tornarlas
más sensibles a cuestiones de
igualdad geográfica, de género o
de etnia, se las reconoció como
mecanismos justos y eficientes
para la selección de representantes.

EL PROBLEMA DE LA CAPTURA: CUANDO EL PASADO

LIMITA AL PRESENTE Y LO
VIEJO IMPIDE LA LLEGADA DE LO
NUEVo

La reivindicación enfática acerca de la

asambleas inclusivas merece hacerse apotencia y
las posibilidades de
las
muchas (sin dudas, no todas) pesar del inequívoco hecho de que
terminaron frustradas en los
que prometían: el Congreso de mejores resultados
Islandia,
dad, impidió el proyecto ciudadano de luego de recuperar legitimi-
mo que ocurrió, en un
reforma constitucional (lo mis-
contexto muy
de Ontario y la Columbia diferente, en Chile); las asambleas
Británica
su écnica y eficiencia, produjeron resultados notables, en
pero rechazados en las consultas
que debían ponerlos en ratificatornas
con un
vigencia; el Foro holandés
también termino
proceso clausurado desde arriba; el
y debate por el aborto en la
Argentina se perdió (el proyecto que se discutía fue rechazado, por unos
pocos votos en el Senado,
doras o feudales del provenientes de las provincias más conservar
rva-
país).*

78 Véanse nn. 57 y 58.

 AN NIIEVAN ANAMULAN DELI ATIVAN

Estas experiencias reatirman las preOcupacIOnes e x e N l n niglo y

medio atrás porJuan Bautista Alberdi, quien convieleraba que debia pres
tarseespecial atención al modo en que elcontexto legal jprevaleeiente (y
l adistribución de poder dominante) tenda a limitar la introdurióny el
desarrollo de nuevas retomas (Alberdi, 198| | 1 2 ) . Fste quizá sea el
elemento más preocupante en el proceso de creación o reloma de las
constituciones en tiemposde crisis. Fn muchos de los (Asoy Cxaminados
hemos encontrado secuencias de este tipo: 1) surge u profunda erisis
institucional: 2) la crisis desencadena iniciativas faverables a la adoprión
de refomas ambiciosas; 3) se ponen cn marcha esas aubiciosas refor
mas: 4) paulatinamente, la crisis qucda bajo control; 5) las autoridades
establecidas (incluidos muchos de aquellos a quienes se consiedera res
ponsables de la crisis) comienzan a obstaculizar o soc:avar las refomas
que se habían puesto en marcha luego del momento de crisis nás aguda.
En ciertos países como los latinoamericanos, donde el marco institu-
cional tiende a ser más frágil y la estructura de controles tiene menos
fuerza que en los países legalmente m:ás desarrollados, las autoridades
de gobierno se han beneficiado de esas circunstancias cambiantes. En
ciertas ocasiones, han aprovechado esas oportunidades para garantizar
que las reformas resulten inalcanzables (por cjemplo, impidiendo -en
el momento de regularlas legalmente- la aplicación efectiva de las nue-
vas cláusulas favorables a la participación popular, incorporadas por una
Convención Constitucional inclusiva); en otras, han utilizado en su pro
pio beneficio los impulsos reformistas (por ejemplo, cxpandiendo las
facultades del Ejecutivo, reformando la Constitución para obtener una
nueva posibilidad de reelección, etc.).
Sin embargo, aun cuando la asamblea ciudadana se reúna, tomando
el lugar de los órganos de decisión tradicionales; aun cuando sus delibe
raciones prosperen, y aun cuando -contra los esfuerzos del jpoder esta-
blecido- el resultado se aprucbe (no aparecen el veto por parte de los
viejos poderes, la falta de tratamiento legislativo, la desaprobación por
los métodos tradicionales), puede ocurrir que, jpese a todo, la retorma
propuesta -potente y promisoria- impulsada por las iasambleas inclusivas
termine frustrándose en la práctica por la acción de esos viejos poderes
e s que, junto a los vetos derivados del poder politico establerido, se encuentran

todavia en pie las invalidariones del Poder Judicialtradicional

Veamos un ejemplo dramático de estos problemas. proceso cousti
uyente amplianente participativo (y muy contlictivo) que se desarrolló
en Ecuador, a comicnzos del siglo XXI, concuyó con el dictado de la
Constitución de 2008, que se hizo mundialmentc couocida por unale stus
 ENTRE IGUALES
CONVERSACIÓN

DERECHO COMO UNA

312 EL

del buen vivir, Sumelak

sumak kawsay o principio
cláusulas en particular: el ancestral quo
retomado
Conocimiento
del ha,
concepto
kawsay es un
diferente de la visión occicdental.1,
visión del cosmos

que
"establece una
(Salazar, 2015: 966).
no capitalistas"
de raíces comunales,
y que surge Constitución a partir
de la iniciativa cle
incorporó a la
Este principio se
caso, el destacado
representantes de esa causa (por
grupos indigenas y la mayor parte de las se-
ambientalista Alberto Acosta, quien presidió
El significado más relevante de la adopción de
siones de la Asamblea).
firme de proteger la aturaleza, ante los
decisión
este principio era la
devastación capitalista. Sin embargo, poco después de
riesgos de u n a nacional como la
Constitución, tanto el Congreso
la modificación de la radicales en vacíos,
Constitucional transformaron
esos principios
Corte
constitucionales alternativas que permitie-
al privilegiar interpretaciones
con absoluta
levar a cabo
actividades de explotación
r o n al gobierno
más revolucionaria de todas las incorporadas
la cláusula
impunidad. Así,
Constitución c o m o resultado de
la demanda directa de los grupos
en la subvertida
de la comunidad resultó completamente
más desfavorecidos
Constitución.
esa n u e v a
c o m o se puso en vigencia
tan pronto
frente a u n a n u e v a instancia del viejo
problema
Nos e n c o n t r a m o s aquí
a Alberdi: cómo el pasado
puede limitar el presente,
que preocupaba
cómo lo viejo puede limitar
lo nuevo.
 Conclusion . ,, .
Por una conversaoon entre 1guales

Analice en este lib ro ]a crisis del constitucionalismo democrati-

co -que 110 es nueva, pero que se expresa de formas extremas en nuestro
tiempo- desde una perspectiva, un ideal regulativo particular: la conver-
sari611 en fJP igua/.es.
El recorrido que me propuse apun to a demostrar el caracter y la di-
mension de esa crisis institucional. Puse el acento sobre la refutacion de
la sugerencia -sostenida por distinguidos colegas- de en tender esta crisis
como derivada de la presencia de lideres que hoy nos averguenzan, o
instituciones que esos mismos lideres han socavado. Si asi fuese , para vol-
ver a la normalidad de nuestra vida publica bastaria con remover al lider
abusivo por medio de un impeachment; o con restaurar, a fuerza de trabajo
y esmero, el viejo esquema de los checks and balances, que en nuestros dfas
luce deteriorado desde dentro. Me he preocupado por seiialar que la di-
ficultad viene de lejos, es estructural y se relaciona no solo con problemas
de diseiio constitucional, ni solo con problemas ajenos a el. Admito que,
para impedir o salir de una crisis institucional, nunca ·resulta suficiente
cambiar ciertas normas legales ("ninguna reforma de ninguna clausula
constitucional nos permitira frenar un golpe de Estado", seiial6 alguna
vez Guillermo O'Donnell). Al mismo tiempo, procure destacar que la
organizaci6n constitucional es parte relevante del problema; equivoca-
riamos nuestro diagn6stico de la crisis y complicarfamos indebidamente
cualquier intento de solucionarla si no lo advirtieramos. Esto no significa
afirmar que cualquier alternativa para remediar o morigerar la debacle
institucional requiere el recurso a reformas constitucionales. Puse de re-
lieve el valor de aJgunas experiencias reformistas interesantfsimas -en
Canada o en Irlanda, por ejemplo- que no se ,~eron en la necesidad de
transitar por el dificil camino de la refr:mna constitucional.
Con estas salvedades, qu errfa subraya r que uno dt' los t:jt's centrales
de este Iibro se refiere al deterioro insalvable de! esquema constitucio-
nal sobre el cual se asientan nuestras democracias. Estamos frente a un
problema institucional fun rlamental y, si tuviframos la genuina voluntad
 '.:P 4 E I. D ER EC H O C OMO ll N;\ ( '' "')NV1 "RSA C:l(> N l•'. N TRE IG U /\l.l•'. S
' '

de con fron tarl o . dc bcrf amo s com c nza r

por rcco noc e r su e nvc rgad ura.
No se tt·,ua de rcaj usta r las tu e rcas Y torn
illo~ que h a n _c~d ido, sin 0 de
re pe nsar radi calm cntc cu al cs cl sc ntid o ,
cl pnr n c r pro pos ito , de las insti -
tucio n es que ten emo s y sn capa cida d para
aseg nrar nos algo de lo rnu cho
qu e algn na vez n os pror ne ticr on.
Mi mir .:l d a al rcsp c cto cs cscc ptic a, no
solo a la luz ck la ine rcia y
falta de ima giua ci6n co n stitu cion al quc
h e mos <le rnos trad o e n mas de
dos c ie ntos a1-l0s. sino tam bi cn a part ir
de la cap acid ad d e resiste ncia
q u e han exh ibid o tant o las viejas cstr uctu
ras corn o las auto rida des con s-
titui das. (U n a ve z m as, pod rfa trae r aqu
i el ejem plo de Ven ezu ela y et
lfde r Nic olas Mad uro , que se ha mos trad
o con cap acid ad sufi cien te para
man tene rse en el pod er, des de hac e mes
es, en med io de un ince ndio
soci al sin prec ede ntes . Per o pref iero re tom
ar un caso que me resu lta mas
cerc ano : las mov iliza cion es de 2001 en
mi pais , la Arg enti na. Rec uerd o
esa epo ca de mili tanc ia vibr ante , cua ndo
mile s y mil es de pers ona s nos
m mil izam os dur ante sem ana s, los dias
ente r os, con tra un siste ma que
Yeiamos deg rada do y cay end o en ped azo
s. El recl amo de ento nce s era
"Qu e se vaya n todo s". Sin emb argo , lueg
o de esas mov iliza cion es imp re-
sion ante s, difi cile s de r epe tir, todo sigu
i6 com o esta ba: el elen co era el
m ism o, pero , sob re todo , las in stitu cion
es luci an iden tica s a las que co-
noc iam os des de siem pre) .
En todo caso , h ay algo que pare ce clar
o: h oy en d ia, las viejas insti-
tucione s son u na par te sign ifica tiva del
pro blem a. Por su perf il antide-
moc rati co, por lo que pro met en y no pue
den dar, por el tipo y la fuerza
de los limi tes que nos imp one n, por su
cara cter tan rest ricti vo. Ellas se
han con vert ido en un "tra je estr ech o"
des bor dad o por todo s lado s, in-
cap az de con tene r la vari eda d e inte nsid
ad de nue stra s exp ecta tiva s Y
dem and as . Nue stra s dem ocra cias con stitu
cion ales se mue stra n estr uctu-
ralm ente inca pac itad as par a serv ir a sus
mej ores pro p6s itos , y segu irian
esta ndo lo aun que en oca sion es las guia
sen con text os de bon anza y lide-
res virt uos os, altr uist as (ang el es) . En el
mej or de los caso s, nac iero n para
enf ren tar pro blem as rela cion ad o s con
cue stio nes coy untu rale s, vincu-
lada s con su s pro pios dramas (el dra ma
de las facc ione s , en los Esta dos
Uni dos; la trag edia del "des iert o" y la des
pob laci 6n , en Am eric a Latina) .
Su pun to de par tida fue u na sociologia
politica ya por com pleto incapaz
d e des crib ir las soci ed ad es q ue nos rod
ean : nue stro s Pad res Fun dad ores
pe nsa ban en soci eda des d e p obla ci6 n re
duc ida, divi dida s en poc os gru-
pos , hom oge neo s en su con figu raci 6 n
inte rna , con p erso nas rnotivad as
por su a utoi nte res. Ello les pen niti a lleg
ar a la con clusio n d e que . con
alvu n o" re pr·
l") ,., ese n ta, ntes
. (l e cad a .
gru po 1nc orp o rad os d e ntro d e 1 s·1··stet1l.l
 C ON C:LUS I C)N 315

instituc io nal. la soc ie d ad cnLc 1-a p o d fa que dar represen tad a, y e l interes
d e ca<la g n1po pod fa r csnlL,u- b ie n r e sguarda d o.
Esa panora mica (~justa d a a la rc alida d o no, e n esc mom e nto funda-
cional ) ha qncda do rasgada, luego d e m ,1s d e d o s, ic n tos a nos d e c reci-
rnie nt o socia l. E n la a ctua licla d , vivimos e n socie d a d cs multic ultura les,
m arcadas por d hcch o d c l pluralism o , fra gmc nla <las e n inlinidad d e
oTupos. inte rna m e nt e h e tc 1·ogc nco s (incluso lo som o s cada un o d e no-
~ t1·o s: hoy e n d fa . nadie pod1·fa ddinir su idcntidad con a p e nas te rmi-
n os com o "campe sin o '' . "d e u<lc.w", '' propie taria " o "lil6sofa"). E n nues-
tro conte xto . rcsnlta a bsnrdo, cnto n ces, habla r d e rnayorfas y minorfas,
como si se tratase d e fa ccioncs qjas y congeladas . E ig ual d e absurdo
r esulta se guir p e nsando e n aque llos te rminos el sistema instituciona l, tal
vez a pro piado para tratar aque llos problemas propios d e una socie dad
qne, h ace d o scientos a1i.os, ya no e s.
A lo a nte rio r se suman fallas y errores de calculo. Por ejemplo, Madison
n o r e cono ci6 a tie mpo que el sistema de frenos y contrapeso s "no opera
bie n cu ando los diferentes poderes de gobierno son controlados por el
mismo partido" (Luo y Przeworski, 2019: 5); Alberdi no advirti6 que,
al inco rporar un presidente- rey dentro del esquema de los frenos y b_a-
lances. dese quilibraba irremediab lemente la estructura de controles. En
otras ocasio nes, el e rror se d e bi6 a premisas erradas: la idea del autoin-
teres como supuesto que no dejaba lugar adecuado ni daba razones para
el cultiYo d e las ,rirtudes civicas.
El cenu-o d e nuestras preocupaci ones radica en los supuestos elitistas
que moldParon nu.estras instituciones -las que se han preservado hasta el
dfa d e hoy- para regir sobre una sociedad que no solo ha cambiado su
perfil socia l, sino que ademas esta definida por un sentido compartido
de emp o dera mi e nto democratic o. Esto ha generado lo que llamamos el
p roble m a d e la disonancia democratica: las institucione s constitucio nales
se h a n con struido a partir d e una concepci6n restrictiva de la demo-
cracia ( d e r ecelo hacia e lla , hacia la participaci6 n popular, el activismo
civico, e l asam ble fsmo) , y sobre sociedades politicamen te "contenida s"
(en esp ecia l, a p a rtir d e la r estri cci6 n d e Ios d e rechos polfticos). Hoy esas
insLitucion es d e b e n r e gir sobre una base social por completo dife rente ,
m a rcada p o r la convicci6 n d e qu e las polfticas publicas debe n orie ntar-
se conform e a nuestras pre te nsion es, d e que nue stra vida ptiblica d e be
guiarse p o r _nuestras propias clecisio n es, ta nto como la vida p e rso nal
d e be cle p end er con exclusivida d d e lo qu e cada uno d e cida.
 316 _ _ '\/Vf.RS A C JO:--.; F: :'.'o" TR F. JCC A U .')
ELDE R ECHO C O~lO l. N !\ C O . ,

EL D ESACO P LE IN STJT U CION AL E N SUS DIFER E NTES P IEZAS

l
Dad o que en tJ__e nues tras n< .zonab
•
l es pero alt.as expecta.tiva<; y deman<1a,
• _ • •
, .
d emocraticas (pot_un. 1-~do) y lo que las mst1tu c1one s puede n otorga rn,>,
" , . . .
(por el o tro ) subsiste aquel radica l _desaJ~ste ,_ se ?ene~an <;1~u_ac1one
, dt
angnsna· o fa t.1ga: desco nfianza hac1a las mst1 tuc1on es y hast10 respect,>
.
de los represe ntantes. Esto se reco noce apenas miram os a lo 5 costad
o\
cualqm·e ra sea e l pa1s
, que h ab'tem
1 os , cualq uiera el mome n to ., _
El modo en que aquel sesgo origin al de desconfi anza democratua se tra-
dujo O se inocul6 en las institucione s molde adas duran te el mome
nto
fundacional ha sido exten dido, profu ndo, severo . Para advertirlo,
bas--
ta dar una mirad a a cada uno de los pilares cen trales
p ropios de ese
,iejo esque ma.

REPRE SENTA CI ON
El sistem a de representa.ci6n por el que se opt6 en el mome nta funda
cio-
nal nose pens6 como de segun do mejor o mal neces ario, sino como
una
prime ra opci6 n, prefer ible a su altem ativa (algun a forma de la demo-
cracia directa.). Confo rme a la premisa de la desco nfianz a democratica
,
la representa.c i6n debia servir para filtrar o depurar (en lugar de
reco-
nocer, expre sar o permi tir su refin amien to por media del debate)
la rnz
ciudadana a traves del ta.miz de un grupo escog ido de ciuda danos .
Dicho
esque ma repre senta.tivo original se eligi6 explic ita.me nte , con la
presu-
posici 6n de que ese filtrad o, esa distancia, iba a logra r que -com o afirma
-
ba Madis on en El Federalista n° 10- la "voz publi ca, pronu nciad a por
los
representa.ntes del puebl o, este mas en conso nanci a con el bien public
o.
que si la hubie ra pronu nciad o el puebl o mism o, convo cado para ese
fin"·
Como sostm i mos antes, ese sistem a repre sentativo estaba suj eto a
riesgos
que sus propio s impulsores recon ocian y que , con el paso del tiernp
o"
gracias a cuales fuero n y c6mo se acom odaro n las d em as p iezas
del sis-
tema constr uido , se concr etaron : repre senta ntes d emasi ado separa
dos
de sus electo res, que dejan de recon ocer las dema ndas v necesi
dades
de la ciuda dania ; representan tes que empie zan a actua r c~nfo nne
a sus
propi os intere ses, desen tendid os O enfre ntado s a los de sus vorant
es; re-
prese n~n tes que se constituyen en clase o casta y comie nzan a actuar
en
benef ino de su propi o grupo . Entre los Pad res Fund adore s, cn°
hubo
modo de preve r algo de est ) y
o. en nuest ro prese nte, en n uestros c onteX -
tos, lhay algo de esto que .
. . no sa1te a la \1sta no bien obse r\'amos e l modo
de func1onami ento institu cion al?

L
 LO N r :1.u s 1(> N :11 7
C ON T ROLE S EXTE RNOS : EL VOTO

El siste ma d e con tro les qu c sc adop t6 e n los origc

ncs d c l crm stitu,~ic,-
nalis mo mod er~~ tambi_e n r·cspo ndio a 11na opci6 n
d e tcrn( )r y rc sist<'n -
cia fre nte al actJV lsmo c rnda dano . Por c llo ct e 1 ,. cli'"
. , · 0 ,, t·,
., fl 1O S rfl <>< 1(' 1O S ( C
contr oles que se bara Jaro n , se prcfi ri6 uno d e cont 1
rol es inf erno s ,, <:n -
d6ge nos , en luga r ~e otros ~qu c p ~m.f;_rn cl acc nto en
los con fro lc:s pr,pu -
lares , exter nos, exog e no~. En dcf1ni11v;1 , dcl vasto y
nn'dt iplc d cspli q.{u<'
de cont roles exte rnos existe nt.cs o imag inado s solo
qt1 cd <'> e n pi e ,·I vo lo
peri6 dico , que pas6 a ac tu ar e n so kdad , cst.o cs, sin
la a yuda d e t<>d,: 1 J;:t
bater fa d e instr u1ne ntos (ta mbi c n c [ec t.ivos o imag in
a dos) q 1w pudi cron
acom pana rlo en los prim eros siste mas rcpu hli ca nos
: las in struc cion c'i
oblig atori as , la revo cato ria d e m a ndat os, la rot.ac i6n
e n los cargo s, los
man dato s corto s, los frecu en t.es town meetings. En esa
soled ad, e l voto per-
derfa muc ho de su se ntido y, sobr e todo , poten cia.
iC6 m o co ntrol a r a
dece nas de repre senta ntes por cent enar es d e cuest
ion es, dura nte tan to
tiem po, con apen as un solo voto? iY c6m o hace rlo para
, a fin d e c ue ntas ,
inye ctar racio nalid ad al siste ma sin tene r la posib ilida
d de marc ar un
1nati z de difer encia , frent e a la cant idad de cosas que
cualq uier indiv i-
duo pued e quer er trans mitir a los func iona dos polit
icos de su gobi ern o?
Estas cond icion es no solo refor zaba n los riesg os relac
iona dos con la au-
tono mia, inde pend enci a o sepa raci6 n de los gobe rnan
tes; de este mod o
tamb ien apar ecia la posib ilida d de la exto rsi6n elect
oral o extor si6n de-
mocr atica : gobe rnan tes que, alert ados de las venta jas
que seme jante es-
quem a podi a prop orcio narle s, invit aban a los ciuda dano
s a opta r por lo
que ellos quer ian (por ejem plo, mas dere chos ), oblig
ando los a acep tar
en el mism o acto lo que de otra man era podr ian repu
diar (por ejem plo,
una reele cci6n ).

C O NTRO LES INTE RNOS : EL SISTE MA DE FREN

OS y CONT RAPE SOS
El siste ma de los checks and balances, una de las inno vacio
nes fund amen -
tales del cons tituc ional ismo mod erno , tamb ien resul
t6 marc ado d esd e
un princ ipio por un sesgo fu e rtem e nte antid emoc ratic
o. Prim ero, a par-
tir de la prete nsion d e e quili brar la ambi ci6n d e las
mino rfas prop ie-
taria s con la ambi cj6n de las mayo rfas e ndeu dada s.
Se opto e nton c es
por la estab ilida d polft ica y e l e quili brio socia l, con
un altfsi mo Y K1_·ave
costo : la regla mayo ritari a pasa ba a p e rd e r bu e na part
e d e su s_e ntHI ~.
El mod o e n qu e se prote gian los d e re chos d e las miuo
rfas inclu m - mas
que defen sas, prote ccion es, c uida dos- una re signa c
i{lll illlpo rtant e de\
pode r dem ocra ti co. Asf, se daba la sensa cion d e qu e
la t'mica ope raton a
 3 18 , C 1()N
EL DE Rl•,CH O (,O MO N /\ co N Vl· .RS/1 ' .
v.r•n IH. l(,{ JAU .~
lJ " .

d
sen sa ta pa ra . (,f. clc r dc rcc·l10s . . r<·< iucr fa mc ca nis rnn s
_c. ~ . • . . . de
·
n;.:i co nc cp r.ifrn po lcm , . <lcfinitivarn tnt e
co ntr arn ay on t;1 no s. ;,i p,u 11 1c a de la idea, d .
~ . .,
t1.1 ·1·· ,
mi no rfa s (ckf11 11non alq ac1a cc
. 1 . la qu c ho y uu 11.a mo s,. . ,
cc ntr acla en t .
, . . ,
dercchns de los ma,s vu 1nc ra, l1 l 'S) De a l\ 1 e1ertos ses,gos. me . . . 1(>s
xp hc ah lcs cl ,
. c · .· ,. • .
s1stema en ton cc s c11sc . , - , l0 . cl pe so de las cle c. 1
nac · cu on cs rnd 1re ctas, \os re-
. .
qrns1tos esL ahk cH. ..l1os pa. . 1.. 1 • :rrcsar al Sen ad o, las pc . , . -
( mg ·· · cu ha res fun cio ne s
or ganizaci6n de lajustic. ia . · Y
. l ., _ . , , .
. [·
El s1st e m a CC 1OS I Cl ios,· y ba lance s
· ' su rg10 a pa rt1r de un a logica par
.
LIC U1an ne ntc prc oc
up ante·. --.ara ou icn cs dc fcn dc
1 J 1 • mo•s un acerc arnicnto
-

co nversae1· ona l o del.i·l,er·ati·vo de la dc mo cra c1a.

.
,
En cfe cto , qu ed o rn ucho
mejor pre pa rad o pa ra cvita
r \a gu crr a en tre f'a~cio~es
cio na r el dialogo en tre ell as. qu e pa ra ?romo-
Ese dia log o co ns t1tuc1onal
un res ult ad o posible no se conVIrt.i6 en
O im pe did o po r la es tru ctu ra
la ye z no pro mo cio na do -o arm ad a, pero a
, an tes bie n, dir ec tam en te
el sistema institucio nal; qu dif icu lta do - por
ed 6 su jet o a la vo lu n tad dis
ocasiona1es y vo lun tar ios pro cre cio na l de sus
mo tor es. En otr os ter mi no
preparado para !weer Jrente a s, en un esquema
"demonios ", el dialogo termin6
volun tad de los "angeles ". por depender de la

LAS RA MA S PO LIT ICA

S
La org an iza ci6 n qu e se pr
op us o pa ra la esf era po lit ica
sen o de l Po de r Ejecutivo y , inc lui do el di-
de l Co ng res o, ap are ci6 tam
su pu est os de de sco nfi an za bie n ba sad a en
de mo cratica. Es po sib le de
de arr eg los an tid em oc rat ico sta ca r la cantidad
s qu e se im pu sie ro n a lo lar
lo qu e Ro be rto Ma ng ab eir a go de l sistema,
Un ge r de no mi n6 el dirty lit(
tro sis tem a institucional: un le secret de nues-
a "in ce san te ide nti fic ac i6n
la reg la mayoritaria". Los de lim ite s sobre
eje mp los so n inc on tab les
co nfi gu rac i6n de l Se na do , , pe ro incluyen la
la so br ec arg a de co ntr ole
la Ca ma ra Baja, el lug ar de s im pu es tos sobre
las ele cc ion es indirect.as, los
-an tes , po de res rea les - de l po de res de veto
pr es ide n te, la res erva de los
mas im po rta nte s -:ju eces, em no mb ramientos
ba jad or es , etc .- pa ra los
me nte me no s de mo cra tic os 6r ga no s relativa-
, etc. Esa co nc ep ci6 n or igi
co n la de sco nfi an za de mo cra na ria relacionada
tic a sig ue im pa cta nd o ho y
nu estro~ do ctr ina rio s mas ilu en dia , au n enu-e
str ad os . Un eje mp lo d e ell
qu e se sigue ~~ nd o po r sen o es el mo do en
tad o qu e el Co ng res o es la
tre n de ~ oc rat ico . Co mo si ult im a estaci6n del
la rep res en tac i6n fu era (se
fed era hstas) un a pr im era gu n pe ns ab an los
opc1· on,
, an tes qu e un ma l ne ce sa .
no .
 CONCLUSION 3 19

I'( >I >10: I< . I 111) I ( : I A I ,

f l l'odc,, .Jndi c ia l, l ,tl como sc diseiio a fines del siglo XVIII , desde un
primer instante sc considcro capaz de poner en riesgo todo e l compo-
11entc dcmoc ra 1ico d e l sistema de gobi erno. A esto se d e ben los ataques
ian tempranos q11c rccibi6 por parte del antifederalismo , y tambien, la
ur!-{ida <lcfensa prcscntada por Alexander Hamilton. D esd e ento nces,
n1111 ca nos aba nd o n arfa la obj ecio n democratica contra esa rama. Como
admi1i 6 ,m o de los mas cc lebres d efe n sor es de] pape l de losj u eces frente
a las m ;.1 yorias, cs un h echo que c u a ndo el Poder Judicial invalida una
Icy, "t u ercc la vo luntad de los representantes de] pueblo, aquf y a ho-
ra I ... l n o ~jc r cc n su control a favor de la mayoria prevaleciente , sino
cont ra e ll a " (Bickel, 1962: 17). Y como sostuvo uno de los principales
cri'ti cos contempo ra n eos de ese modelo de organizacion institucional,
resulta ofcnsivo ("una suerte de insulto") para una sociedad democra-
tica y para la igual dignidad de sus miembros que, frente a la existencia
de desacuerdos constitucionale s profundos, sea una minoria de jueces y
n o los representantes del pueblo los que se arroguen la ultima palabra
(Waldro n , 1999a) .

DER ECHOS
Las declaraciones de derechos que se incorporaron a las constituciones
modernas resultaro n d ependien tes, tambien, de una concepcion hostil
a la democracia. La idea de los derechos naturales de la cual abrevaron
los Padres Fundadores reconocia versiones y contenidos diversos; pero
la lfnea que prevalecio situaba los derechos en un cuadro separado y
distante de la ciudadanfa. Buena parte de las doctrinas prevalecientes
todavfa hoy (incluso las mas interesantes) siguen mostrandose como de-
rivacion es de aquel p aradigma original; asf suce de con la idea de los
d e rechos como cartas de triunfo frente a las mayorfas ( en terminos de
Ronald Dworkin) o (en su version mas arriesgada y fuerte) los derechos
como p arte de una esfera ("la esfera de lo indecidible", en palabras de
Luigi Ferrajoli) separada y fuera del alcance de la democracia. De acuer-
do con esta vision, los derechos parecen ajenos a la creaci6n y al control
d e mocraticos: no solo no se puede votar sobre ellos, sino tampoco, en
las version es mas ex ige n tes -pero no ex6ticas- del liberalismo, discutir
sobre sus formas y conten idos. Es usual, y se condice con este tipo de
le cturas, qu e se muestr e a los d erechos como sujetos, supeditados, al cui-
dado riguroso, tecnico y exclu sivo d e los jueces.
•i~! () l·:I. t)t ,: IH:1: llt) c :OM<l II N /11 :o NV l'.J(',/1 (,J ( ) N t·.N' J IH . J(, ! : A
U .'-,

~P11l·ck tk('irsc alg'<> sol>n· q11 ( IJ ;1ccr re s p< •( 1/J de: 1H 1 \ i'il/:m;.J in , 1i1 u ,_1<m;,
)
q111·se :idvicrt c vi< :jo , j><'l'O <jlH ', sohn· tod1 1, s c r<:v<:la in
dic.i<:rllc.: <<1ur1 1;n
sns prnpins lt~rn,ino s) , i11j11sto (' inju slili cado ~ M:-i"l 4 un : ~h <¾y al~,J 1 IJ <: ha-
1
rcr p:1ra c 11nhiar 11n sistc111,1 i11 s1,dado , c;1si inrn0vil c in m <>difica d,,, <k·:,--
dc h.tcl' m .is de dosric111os a r1os, 1111 sistcma prc.:para do par a n <J carnbiar~
lkhl'm os cll:jar de lado cl inlcnto ck rcvivir, rcc upc ra r, n: parar le; c ut
1
te1wmo s, porqtH ' ('II h11c11c1 mcdida sc trata <k institu ci<>n <.:'> '> in vi<lc::1., c~ut
h an pl'rdido su n1111ho , q11c no sirvcn a los prop(,s ito'i qu e las jw,ti fic,1.rcm
l'l\ \Hihlico y las lcg-itim aron dcrnoc rati cament e en cl morn e n to de nac..c:r.
En buena mcd ida, csas inst.itucion es pasaron a f un cionar d e ) mod o um-
trnrio al quc la socicd ad csperab a de cllas. Esas herrarn ie n tas q ue crea-
mos µ e nsando en la cmanci paci6n -en ganar liberta d- se separan d e no-
sotros y tennina n sirvien do para limitar nuestra lihertad y domina m os.
Hablam os de e najenac i6n, en los termino s de Karl Marx. 79 Enajen aci6n
juridic- 1, constitu cional. Por ello se torna necesar io -dadas las circuns-
tancias , urgente - no insistir con el reajuste d e l entram ado instituc io nal,
sino, en la medida de lo posible , trab~ja r para desarm arlo y reempl azarlo
con otro. Esto no expresa un afan d e radicali smo, sino razones de su-
p e rvive ncia: necesit amos sentar las bases instituc i onales para una ,·ida
democr atica, decente .
Pero ~que hacer, entonce s? Sin pretens iones d e dar formula s de sal-
vataje, solo con fines explora torios, pienso en opcion es vincula das con
la contrac ara de lo que tenemo s; por ej emplo , en las viejas alterna ti,·as
mayori tarias, democr aticas, que conocim os.

79 Asf se referfa Marx a la alienaci6 n, poniend o su acento sabre el trabajo

(nosotro s lo ponemos sabre la alienaci6 n par media d e las instirucio nes ):
"Ahora bien , <'en que consiste la enajenac i6n del trabajo?
"En prime r lugar, en que el trabajo es externo al trabajad or, es decir: n o per-
tc n ecc a su ese ncia; consiste, par ende, en que el trabajad or no se afinn a en
su trabajo, sino que se ni ega; e n que nose siente bien, sino desdicha do; no
d esarrolla ninguna energfa fisica y espiritua l libre, sino que maltrata su ser
ffsico y arruina su espfritu. El trabajado r solo siente, por ello, que estajun to
a sf mismo [ bei sich] fu era del trabajo , y que en el trahajo esta fuera de sf.
Est,i e n casa cua ndo no trahaja, y cuando lo hace, no est.a en casa. Su trabajo
n o es, pues, voluntari o, sino impuesto , es un trabajo Jorzado. Par ello, no es la
sa tisfacci6n d e una n ecesidad, sino solo un medio para satisface r necesidad es
ex te rn as al trabajo. Lo ajeno de su natural eza se muestra nftidame nte en
que, tan pronto coma d eja de existir una imposici 6n fisica de otra fndole ,
O
se lrnye del trabajo coma de una peste" (Marx, 1983 (1844]: 136) .
 CONCLU SION 32 l

IDEAL REGULA TIVO

nuestra labor.
Ante todo , reafirm o el ideal regulat ivo que debe orienta r
r es el de la
En este trabajo , el ideal que m e he preocu pado e n delinea
s requer i-
conversaci6n entre igualRs. Lo especif ique en sintoni a con alguno
nen las premi-
miento s te6rico s habitua les hoy en dfa, como los que sostie
y la igualda d de estatus como caracte risticas de
sas la inclusio n, la deliberaci6n
que pensar en proced imien tos ins-
esas conver sacione s. De alli en mas hay
as efectiv as unidea l serneja nte.
titucio nales capace s de traduc ir en practic

IDENTI FICAR LOS DRAMA S DEL TIEMPO

Y LOS MEDIOS PARA ENFREN TARLO S
Madiso n
Como hiciero n todos nuestro s grande s anteces ores, de James
amos detecta r cuales son los dramas de
a Juan Bautist a Alberd i, necesit
que defend emos, las maner as de re-
nuestr a era y, a la luz de los ideales
ma es el dra-
mediar los. Hoy en dia, no podem os decir que el gran proble
por tanto, pensar d6nde
ma de las faccion es o del "desier to". Debem os,
les de que dispo-
corresp onde coloca r las (pocas ) energia s constit uciona
nan mas con
nemos . Creo queen la actuali dad nuestro s dramas se relacio
(propia de la
la crisis de la democ racia que con la crisis de los derech os
desig;ua ldad.
posgue rra del siglo pasado ), y que su raiz se encuen tra en la
esta era, la cuesti6 n seria de que modo el disJiio instituc io-
Por tan.to , en
s desde
nal puede ayudar nos para hacer frente a este desafio que tenemo
y que se ha ido expand iendo y agrava ndo con el paso
hace tanto tiempo ,
de los aiios.

,,,., ALISMO
DISTIN GUIR LOS PROBLE MAS DEL CONSTI TUCION
Y LA DEMOC RACIA
disting uir
En este mome nta de crisis instituc ional extrem a necesit amos
lugar de confun dirlos o superp o-
los proble mas de una y otra esfera en
rnismo . Por supues to, constit u-
nerlos ( conflate) como si se tratara de lo
el hecho de que las
ye una dificul tad seria y propia de nuestro tiempo
ar todo el sistema
autorid ades politica s busque n, por ejempl o, erosion
el reajust e
de control es . Sin embarg o, no debem os perder de vista que
otra vez en
n ecesari o de todas esas falenci as puede ayudar nos a poner
s intac-
marcha la maquin aria de los frenos y control es, mientr as dejamo
afectan a nuestro sistema politico . Como ya sen.ale,
tos los proble mas que
racia que adviert e la ciudad ania, el sentido
el desape go hacia la dernoc
a los abusos
cornpa rtido de alienac i6n polftic a actual no se debe solo
 -~__..~~

:ri 2 I· I IH HH llO 1 .0\10 I ' :\A <.O N VU~~ ACIC>N F.NT R

E I C U A LES

dcl qcn111 ,·o o la!-, irnpnic ias ck lajustici,-1 , sino a la crisis de

la idea d
"gohic- rno del p ueblo . por el puchlo , para c l pueblo " , indepe
. . ndiente de
1a ct 1~1.., dc-1 nrn-;titw ion,ili sm o . e

LA \ 1:;,...\J· ",AN/.A~ IH I.A ll l~T<>l{ IA y F.L CONOCJ

Mll''.NTO ACUMU LADO
\1ucho de lo quc '.'>: llwmos sohrc cl sistcm a instituc io~al d e
riva _<lel cono-
cimi c n tn hi,toric o) ern p11 ico , d<' lo quc sc ha aprcnc lido a
partlr del fun-
< 1011am1c nt o cfcc ti\'o d<' la!-i inst.it11 ci ones . Por <:jc
mplo , que "sin frenos de
ningun tipo. n ialq ui cr organis rno tiende a desarro l1 ar compor
tamien tos
ab us1,·o<' : o "los c'>rganos clecisor ios (aun mayori tarios) tienden
a ser cap-
tura<los por las minoria s que toman el control de ellos" ; o tambie
n que,
"sin m ecanism os que los fuercen a lo contrar io, los 6rgano
s decisor ios
Lienden a decidir de manera s improp ias": la multipl icidad, mutabi
lidad
e inj u sticia de las leyes de las que hablab a Madiso n en Vicios
del sistema
politico, al describ ir el funcion amient o de las asambl eas mayori tarias
de
su tiempo .
Por tanto , contam os ya con mucho conoci miento acumu lado,
a partir
del analisis de las practica s efectiva s, pero tambie n a partir de
las reflexio-
nes que nos dejaron nuestro s anteces ores. Por ejempl o, "los represe
ntan-
tes deben tener la posibil idad de pensar por su cuenta" , "los
represe n-
tantes deben poder cambia r de opinion ", "los represe ntantes
no pueden
convert irse en meros 'muiiec os parlant es' de sus elector es",
"es impor-
tante que los 6rgano s decisor ios se vean obligad os a repens ar
lo que han
decidid o", "no es bueno que los 6rgano s decisor ios decida n
a las apura-
das" , "los grupos que quedan en control del poder tienden
a actuar en
contra de los interese s de los grupos contrar ios" ("<ladle s todo
el poder
a las mayoria s, y ellas oprimi ran a las minorf as. Dadles todo
el p oder a
las minoria s, y ellas oprimi ran a las mayorf as", como sostuvo
Hamilt on).

LA .EX PERIENC IA RECIEN TE Y LA PR ACTICA DE LA

DELJBE RACl<)N INCLUSJ VA

La practic a efectiva d e algunas experie ncias institu cionale

s se ve a la
van guardia d e nuestro conoci miento instituc ional , viene
abriend onos
carnino s que el pensam iento te6rico no supo anticip ar o i1umina
r para
e llas . En especia l, h ay mucho por a prende r de lo que las reciente
s ~x-
0
pe riencias de:: las asamhl eas deliber ativas (fonnal es, como en
Ir lan cl a, o / · f · Canada
mas m orma Ies, co rno e n la Argent ina) pueden apm · ·t·,t r' Y, de
.
l os I , . •
irrutt:s que tn- an e 11 contrad o en el camiuo . Darla la co ns1ste n c·i•'1nnt'
· 1
 "';

CONCLUSION 323

esas experiencias muestran con el ideal definido de la conversaci6 n en-

tre iguales, conviene reflexionar acerca de esas promesas y limitaciones .
Ya resaltamos algunas de esas lecciones: la capacidad que demuestran
los procedimien tos bien disefiados para refinar e l conocimien to tec-
nico compartido , para vigorizar la racionalidad y r azonabilidad de las
decisiones; la posibilidad de esos procedimien tos d e motivar la inter-
venci6n cfvica de la ciudadanfa; la potencia que pueden exhibir para
transformar preferencias , incluso si es tan enjuego intereses relevantes o
cuestiones identitarias.

TRES TEMAS Y TRES CASOS

Espero que el estud io presen tado hasta aquf contribuya a preparar y abo-
nar el terreno de u n a practica institu cion al m as igualitaria. Este estu-
dio tiene cierta densid ad te6rica como para sugerirnos p or d6nde hacer
transitar esa alternativa, y por que hacerlo; ademas, se respald a en cier tos
antece d entes derivados de la experiencia que pueden ech ar lu z sobre los
modos para con vertir esas propuestas especulativa s en p racticas efectivas.
En lo que sigue, me referire a tres temas y tres casos relevantes. Los temas
son, u n a vez m as, la representaci 6n polftica, la interpretaci 6n constitu-
cional y la protecci6n de los derechos. Los casos seleccion ados son las
asambleas inclu sivas, en Canada; la d iscusi6n so b r e el abor to , en Irlanda,
y las audiencias publicas, en la Argentina.
'

"

REPRESENTA CION . RAMA S DEL POD ER

En tiendo que hoy en d fa tenemos que abandonar cualquier expectativa
sobre lo que puede ofrecernos el viejo sistema r epresentativ o (Lasciate
ogni speranza, voi ch 'entrate, como esta inscripto en la puerta del infiern o ,
segun la Divina Comedia d e Dante Alighieri). Lo mejor que nos prome tfa
ese sistem a resulta hoy impracticabl e: representarn os a todos, todo el
tiemp o, fre nte a los infi nitos casos que abre constante mente la vida polf-
tica cotidiana. La riqueza extraordinar ia de nuestra vida publica ha des-
bordado n u estro sistem a d e gobierno por todos sus costados, y no pue d e
vo lver a pone rse e n caj a, comp rim irse otra ve z. Antes bie n lo contr ario:
esa compresi6n, esa d isputa contra las intensas d e mandas y expec tativas
ciudadanas, n os habla del tipo de problema al cual nos en fre ntam o s. Sin
embargo , considero que algun as p racticas recien tes, como las asamble as
 -IG 'J'~ ~-

324 EL DER ECH O COM O UNA CON VER SAC ION ENT RE IGUA LES
'

deliberativas, resultan prom eted oras

para salir del labe rint o por arriba;
se han mostrado capaces de afro ntar
de un mod o muy inte resa nte las di-
ficultades representativas en las que
que dab amo s enc errados. Tomemo
el caso de las discusiones de las asam s
bleas can adie nse s en torn o a los
sistemas electorales: mas alli de sus
resultados con cret os, nos ofrecen
extr aord inarias lecciones.

1. No es necesario con tar todo el tiem

po, par a todo s los temas,
con un unico cue rpo de repr esen tant
es pred efin ido yest.able.
2. Pacas alternativas resu ltan mas
inadmisibles que el deja r que
una politica pub lica sea dec idid a por
la min oria que tiene
intereses part iculares sab re ella, perm
itie ndo le que resuelva
en nom bre del resto.
3. Es posible discutir en form
a colectiva sob re tem as publicos
relevantes y complejos, y elab orar
pro pue stas con cret as,
tecn icam ente virtuosas.
4. Si se los ayuda con los pro ced
imi ento s apro piad os, los ciuda-
danos com une s, escogidos al azar,
pue den apr end er materias
complicadas (las mas dificiles de toda
s, com o los sistemas
electorales) y pres enta r alternativas
valiosas.

INTE RPR ETA CIO N CON STIT

UCI ONA L
La practica hoy vigente en mat eria
de inte rpre taci 6n con stitu cion al -est
es, c6mo inte rpre tar nue stro der ech o
o en rela ci6n con las cuestiones
blica.s mas relevant.es par a nue stra pu-
vida con cre ta- ha alca nza do nive
esca ndalo, que me anim arfa a cali les de
ficar com o cerc ano s al delirio. Com
sostuvo en uno de sus ulti mas libr o
os Jere my Wa ldro n (2016), la inte
pret aci6 n con stitu cion al ha que dad r-
o vinc ulad a a "sofisticados, per o
ralm ente dist ractivos, legalismos mo-
esot eric os". En efec to, en mat eria
inte rpre taci 6n con stitu cion al, pue de
de ocu rrir cua lqu ier cosa, en nom
del dere cho y su con ocim ient o tecn bre
ico. Sus protagonist.as -inc luso en
6rg ano que se present.a com o el el
mas sofisticado esta dio inte rpre tativ
con que con tam os, la Cor te Sup rem o
a- sue len dar se la libe rtad de salta
de una con cep ci6n inte rpre tati va r
a la con traria, de un fallo al sigu
Por lo demas, se anim an a con cret ient e.
ce ·' · · ar las exig enc ias de una par ticu lar
pcio n m terp retativa del mo do que con-
les pare zca , en el mo men to en q ue
sea nec_esario: se sien ten con una
libe rtad plen a, auto riza dos a hac 10
que qme ran , con las cit.as deb idas er
del caso. Fre nte a ese con text o de
guSria, desespe ran te, la prac tica nos an-
h a ayu dad o a reco noc er las form
as
..-

CONCLUS ION 32-5

alternativas d e interpretacion, aqui avaladas con la teorfa, que resultan

posibles politicamente , y se muestran atractivas en sus resultados. Pienso
en uno de los ejemplos ofrecidos en torno a la discusion sobre el aborto,
en Irlanda o en la Argentina. La fuerza y el valor de esas experiencias
resultan extraordinarios y extendidos sobre campos diversos, todos rele-
vantes, ayudando a reconocer cuestiones fundamentales.

1. Contra lo que buena parte d e la doctrinajuridica resistio, du-

rante tanto tiempo, pue d e d ecirse que es posible y deseable
discutir democraticamente sobre los derechos fundamentales
que tenemos.
2 . Las esferas de los derechos y de la democracia estan intima-
mente conectadas, no separadas: hay un valor en debatir en
forma colectiva sobre cuestiones de moral publica; y tenemos
el derecho, la capacidad y la posibilidad practica de hacerlo.
3. La decision sobre temas de interes publico puede ser resultado
de una conversacion d eliberativa e inclusiva, en un sentido
exigente en relacion con los dos terminos: un debate efectivo,
en que las personas se critiquen mutuamente y cambien de
opinion; un debate inclusivo, que resulte literalmente abierto
a todas las personas, y que haga los esfuerzos correspondientes
en pos d e lograr esa inclusion.

LA PROTECCION DE D ERECH OS
La experiencia y conocimientos acumulados nos permiten saber que,
con el o bje to de proteger derechos, no es necesario vaciar, degradar o
diluir el contenido democratico de nuestra Constitucion. Como comu-
nidad, tenemos plenas facultades para definir nuestros derechos, enten-
diendo por esto la posibilidad de notar ciertos intereses que conside-
ramos basicos, que nos importan de modo especial y que sabemos por
vivencias historicas ( o estamos en condiciones de anticipar) que pueden
quedar amenazad os por nuestras acciones futuras. En estos casos resulta
tan importante identificar, senalar y dejar en claro cuales son los inte-
reses fundamental es como disenar m ecanismos institucionales que nos
ayuden a protege rlos. Muchos de los mecanismos que hemos preparado
para p roteger derechos - d esde el veto presidencial hasta el control ju-
dicial d e constitucionalidad- h an d emostrado tene r un costo altisimo
y dificil de reparar, e n terminos democraticos. La buena noticia es que
la p ractica nos h a ayudado a reconocer que, para favorecer e sa protec-
 . VFRSACION ENT RE IGUALES
326 EL DERECHO COMO U NA cON ,

., _ . t ·eses qu e nos importa resguardar , pueden

non de los cterec hos o 111 c 1 , , . . . . .
, . • · , _ proced1m1entos mst1tuc1onales efi
explorarse -y ya cstan a ct1sposict0 11 .
, , . te vinculad os con el ideal de la conv 1-
cientcs, consistentcs c mttmame n . ,, .
. , , J ~ las audiencias pubhcas celebradas er-
saci6n entrc 1guaks. En e 1caso oe - . ,, en
. · , ·,
la Argentma sobre la con tam mactot 1 "lmb1ental nos encontrab amos c
" . . , on
· l · , ct ct l -f·t d,
la n o anon e erec H15 111 ,1111 ...,.. ntales (amb1ental es, sooales, econom1·-
cos). const antc (durnntc dccadas) , gravfsima (enfermed ades mortales,
malforman•o nes en nmos •- ·, , 'dos) y d e alcance masivo (ma's d
rcncn n,lCt e
un millon de personas afectadas) , frente a la cual las pod~res publicos
(tanto las ramas polfticas como la judicial) d eclaraban su impotencia o
incompete ncia. Asf. la decision del caso "Mendoza" d emostr6 tener una
potencia extraordin aria en los siguientes puntos.

l. Los organismos encargado s de la protecci6n de las derechos,

en lugar.de decidir binariamen te, validando o invalidand o
una decision legislativa, estan en condicione s de explorar
alternativas, construyen do procedimi entos favorables a la
soluci6n colectiva del problema, con remedios disponible s y
cuyo uso ningun texto legal les negaba.
2. El Poder Judicial se encuentra capacitado para convocar a los
6rganos politicos, asi coma a las ciudadano s y las entidades
involucradas, y preparar un faro para que todos se encuen-
tren y discutan, buscando una soluci6n polftica al problema.
Esta rama del poder puede monitorea r la discusi6n para que
avance dentro de un espacio consistent e con las exigencias
constitucio nales, y proporcion ar incentivos a las partes para
que discutan y colaboren entre ellas (como en el caso sudaf1i-
cano sabre el meaningful engagement).
3. Esa discusi6n, promovida par el 6rgano principal de custodia
so~re las derechos, puede ser debidame nte inclusiva y delibe-
rativa, como lo exige el ideal de la conversaci 6n entre iguales.

ULTIMAS OBJECIONES

Las crfticas a esta postura oscilan e ntre las conocidas, las obvias y l_as qu~
no son persuasivas. Explorare algunas de ellas para despejar en lo P_osi-
ble el camino que queda por delante en la construcci 6n de alternauvas
institucionales mas igualitarias .
 C O N<: I.I JS l ()N '.P7

"LA PRACTI CA NO H A S I DO BUENA''

Alguie n podrfa
.
· mp lo, p ara casos co 1110 <'I d e las ;isa rn-
obi~ e tar, p o·1 eJe
-1 • • -
. · zauos
b leas canad1e nses ' que los .ple b 1·sc·1t os o rgani a co n11nuac 1011 <Ic: Ias
· ·
asambleas. no acepta1·on lo d ec1·ct·d 1 o p01· c l las; o, para las ;111d1 c n c 1as e n
lo 1 1
c.outi1n· a co11tan1i11ad o. 110
la Argentina, que todo sigui 6 m al, cl 1-?.iad1:11,r
lnsisto aqui con lo mas basico: recurrf a csos <:jc mplos p r.:1 c1 icos po r lo
que nos e nse n a n , y e n parti cula r p o r lo qu c n os rc vc lan e n rcl ac i{rn
con la posibilida d y n o ta ble p ote n cia d e lo qu c p ropon c n . Sc I n -11.a d e
cuestione s que tie mpo a tras se co n sidc raba11 impc nsabl cs, 110 jurfdicas
o ut6picas. R ace a n os, cu a ndo - dura n te nu estro trab~jo b,~j o la di n .:c-
ci6n d e C arlos Nino- propo n iamos fo rmas d e libe ra tivas d e ] t; jc rc ic io d e
la funci6n j udicial , la comunidad juridica reaccion a ba con indife rc n c ia,
o descartaba esas alterna tivas como esp e culaciones d e cttpul a, a k:jad as
de la realidad y desvinculad as por comple to d e las exige n cias d e l d e rc-
cho . Pocos anos despues, cuando la Co r te argentina se pronunci6 en
"Mendoza", e se tipo d e solu cion es demostraron ser juridicamente im p e-
cable s, y politica m ente muy productivas; de hecho, e l tribunal pudo ap e-
lar a respu estas d e ese tenor como una forma de recu per ar su perdida
reputaci6n y legitimidad democratica.
Parte de esas enseiianzas incluye la forma de impedir que el viejo sis-
tema siga im p onien do su inercia sobre lo bueno que un sistema nuevo
p ueda. ofrecer. En nuestros dias, seguimos ap risionados dentro de u n

\ \
80 Tarnbien alguien podrfa afirrnar que estas crfticas guardan algun parentesco
con las presentadas por Ian Shapiro contra lo que iden tifica com o alte rna tiva
;.;I "republicana" (representada por Philip Pettit, Quentin Skinner, etc.). Pa ra
Shapiro (2012: 331), la propuesta de "las instituciones publicas republican as"
consiste e n "una receta para proteger el statu quo" que implicarfa la "ad o p-
ci6 n de la esclerosis institucio n al". No estoy de acuerd o, sin e mbargo, con
su caracterizaci6n del republican ismo (que implica asim ilad o al "mode lo
constitucional estadounidense"). No creo que la promoci6n de la pa rticipa•
ci6n polftica (que por mi p a ne asociarfa con la "alternativa republican a")
im p liq ue en m odo algu n o la protecci6n de l statu qu o (m,1s b ie n lo contrn rio,
como los casos de Chile , Bolivia, la Argentina y tan tos ot.ros pafses sugie re n );
tampoco comparto su propuesta favorable a l cstablecim ie ni-o de u n "siste m a
parlamen tario competitivo" , p~~ razon_e_s ya exp ~ora_das_( incluidos los p rnble•
masque afectan la representac1on pohtt ca y las m st1 tuc1o n es re prese n tativas
tradic ionales). Junto con .J eremy Be ntham, dirfa que prccisame nt e 1111 a ck las
razones q ue ten e mos para abrir e l siste ma p o lft ico a u n a 111 aynr parti c ipadt'> n
popular resid e en la n ecesidad_d erom_pe r la t_rn m a de "inte n ·st·s sinicstros"
que (todavfa h oy) parece_do1~1_mar el ~1ste ma 111stit11cio 11a l (p o r estc tipo
de motivos, Ben tham defend10 , por t:J Cmplo, el vo to sccreto, las ckccio u cs
anuales, u na amplia extension de los dcrech os polfticos, etc) . Vease e n
Dyzen h aus (20 12) una crftica, e n pa rt e sim ilar, dd e ufoq u e ck S ha pi ro .
 328 EL DERECBO coMO UNA coN V ERSACJ6N ENT RE !GUA LES

traje constitncional est rccho. Vivimos dentro de un entramado d .

titncioncs q ne ha pasa<lo a <lepender de la voluntad discrecional e ins-
minorias qn c sc han hccho cargo o apropiad o de ellas. Buena de las
. .
la explorac i6n desarrol lada hasta aqni se ha <lirigido a fundar ta arte
n ecede.
SI-
dad de desarma r. capa a capa , esa estn,ct.u ra msutuci onal captu . d
las <'lites. ra a por

AS A MBLEAS IN CLllSIVAS : ~lMP()STB I ' FS JNDESli'.ABLES?

A' .
En una rese1ia <le 1111• tra b a_10 · e aprecio y agrad ezco- Tom Ginsburg
-qu . . .
( 202 ) objeto mi defensa de las asamble as inclus1vas y dehbera tivas.
1 En
su op1111011
· · , - , "la
pa1·ti·c-1·paci·o' n no es una panacea " (2021 : 22) . Para
. soste-
.
ner dicho juicio, trajo a colaci6n "tres razones para no ~obre1deahzar"
las alternatirns participativas (tales como las asamble as cmdada nas) . En
primer lugar -sostuvo -, no esta claro que tales mecanis mos participati-
Yos .. puedan convertirse en una parte regular o rutinari a del gobierno
democr atico" (2021: 22). En segundo lugar, y sobre todo "en tiempos
muy polarizados" , los aportes de la particip aci6n no siempre resultan
.. particul armente atractivos" (2021: 23). Ilustr6 esta afirmac i6n men-
cionand o algunas posibilid ades amenaz adoras que podrian derivarse
de tales instancias de particip aci6n, entre ellas el "resurg imiento de la
pena de muerte" , el riesgo de "demon izar a los extranje ros", el de "po-
ner en peligro el planeta" o el de "cuestio nar la ciencia" (2021: 23). En
terce r lugar, Ginsbur g cuestion 6 la posibili dad de que tales alternati vas
par ticipativas "escalen facilme nte al nivel de todo un pafs" (2021: 23) .
Como era de esperar y respetuo samente , dirfa que no estoy de acuer-
~o con ninguna de sus observaciones. Sohre la primera y la ultima, se-
n~ o. que no.creo que una democra cia mas inclusiv a y particip ativa deba
exigir a la cmdada nia una particip aci6n activa en la politica , en el dia
a. dia.. En . mi opinion ese esc
, enano ·
· ex1gent ·
e no es pos1ble m· necesa-
n o. S1 tuv1era que hacer una s
, . •
ugerenc ia a1respecto , propon dna,
los debates mas amb1ciosos yd reservar
. e gran escala a unos pocos casos al ano.-
Los eJ✓emplo s de las asambleas constitu cionales chilena s o el Grand Debat
frances sobre cambio climatic .
" , £✓• . 0
Sugieren que esas experie ncias pueden
,,
esca1ar ac1 1mente al mvel de tod ✓
d.e mane1a , . 0 un
pa1s y al mismo tiempo funcion ar
ex1tosa.
Senalad o esto, mis mayores des
segunda crf tica s· . d acuerdo s con Ginsbu rg se refieren a su
· iguien o a Lock , J f
geme en esas raras ocas· . e Y e ferson , yo diria: confiem os en I·a
· 10nes ( •mo . . .
•
pone de pie y se involu , t: ✓ mentos const1tu c1onale s?) en que se
.✓ • - •
era en poht1ca s·1 1 1·,
· a c 1scus1on colecuv a se rehe 1e a
.....--

C O N CLUSI ON 329

apunt arfa: preste mosle

un tema que le impo rta a la gente mism a, sin mas
te la ciuda danfa va a
atenc ion , escuc hemo sla con atenc ion; segur amen
as -debe mos admi-
involu crarse en el proce so deciso rio. A fin de cuent
en nuest ro entus iasmo
tirlo-, jtodos somo s dema siado parec idos, tanto
as nos preoc upan coma en la fa-
politi co en relaci on con los temas que m
acion" ! Ello, mas alla
tiga que nos puede gener ar la politi ca como "oblig
a pueda "educ arnos "
de los modo s en que esa practi ca mas partic ipativ
firmez a he distin guido
civica mente . Por lo demas , en este trabaj o, con
n politi ca e instan -
entre instan cias (bruta les, abrup tas) de partic ipacio
racion inclus iva. Mi convi ccion es
cias forma l-insti tucion ales de delibe
por Tom Ginsb urg puede n
que los escen arios amen azado res descri ptos
on sin delibe racion ",
estar relaci onado s con instan cias de "parti cipaci
(Lo que es peor: creo
pero no con nuestra "conversaci on inclusiva".
les de partic ipacio n
que Ginsb urg no tiene e n m e nte instan cias forma
form ales e inform ales,
popul ar ni asamb leas ciudad anas, sino encuestas,
solo se in teresa por las politic as mas escan -
que sugie re n que "la gente "
cr eo que esta afirma -
d alosas . Suger irfa desca rtar tales encue stas). Y no
tiva, ningu no d e los ejemp los
cion sea solo una cuesti on de fe: en defini
a los horre ndos resultados que
que exam inamo s produ jo nada parec ido
el predij o.

DECIS ION!"
"jEL DEREC HO REQUI ERE AUTOR IDAD Y
de estas altern ati-
Much os d escart an todav ia el valor juridi co y p olitico
a mecan ismos de
vas, e n fa tizand o la neces id ad de q ue el derec ho ofrezc
Esas voces sostie nen
decisi on efectiva para la resolu cion de confli ctos.
conta r con una fuen-
que no es p osible despr ender se de la neces idad de
decisi ones autori tativa s. Lo indica-
te legitim a capaz de crear e impon er
ndo el sentid o y valor del nuevo
ron algun os au tores recon ocido s, objeta
consti tucion alismo d ialogi co:

al tradic io-
Todas estas n u evas altern ativas a la revisio n judici
ucen grado s
nal son fi n almen te p oco a tractivas, porqu e introd
situac iones
inade cuado s de incert idumb re e inesta bilida d en
rio, e l sistem a tradic ion al evita es tos
de confli cto . Por el contra
confli ctos se resu elvan m e d ian-
probl emas y garan tiza que los
autori zados (Alexa nder y
te la in terven cion de organ ismos
Schau er, 1997, 2000; Alexa nder y Solum , 2005) .
 • ''-"'? •+5;··<

'. \'.V> . v 1; 1• sAC1 6 N E N TRE lGU AL

\•'. I. 1H:tf f.( :t 10 COM O IJNA
( ,O N · ,.. ES
·

Dcsclc mi pun to de vista , la practica

dd ~onS tituc iona lis~ o dial6gico se
h;\ dcsarroll ado duran tc mas de t.rei nta
anos, tant o en paises legalmente
av,mi'.;\dos como en cornunidades _j urid
icas fragiles. Pue de estar sujeta,
a c\ifcrc nt cs crfti cas, pcro algun as com
o las men cion adas han quedatlo
r<'spon<lidas en buc na mcd ida por la
prac tica misma. En 1ugar del caos
lq~a \ y la in ccrtic\umhrc que aqu
ell as presagia ban , la practica del cons
t ituc iona \ismo dialogico -
ha gen erad o gran des exp ectativas y
vitalic\ad a sisternas legales antiguos dota do de
y poc o atractivos. Las experiencias
ronst,iluciona lisnw dial6gico ayudaron a del
tomar decisiones en areas completamente
est.anwdas du,rante decadas, frente a un
inmovilis mo alimentado tanto desde la
politica coma desde la rama judicial. Ant
es de la deci sion en "Me ndo za", la
poHtica se hab fa resistido a dar siqu
iera un paso , tal vez tem iend o en-
fre ntar se a un emp resa riad o muy pod
eros o, mie ntra s que la justicia se
apresura ba a decl arar su inco mpe tenc
ia para inte rven ir, tal vez por razo-
nes semejantes a las de la politica. El
result.ado era el peo r de todos: in-
decision, iner cia y preservacion de
la viol acio n mas iva, grave y con tinu
de dere cho s. Com o exp reso Mar k Tus a
hne t (2003: 490 ), "el caso empirico
con tra la revision con stitu cion al no
judi cial aun no se ha esta blec ido" _81

"NEC ESIT AMO S PRO TEG ER DER

ECH os"
Otr a obje cion com un insiste en que
la viol acio n grave de dere cho s re-
quie re resp uest as y decisiones con
tund ente s, por si o por no , com o
que pue den dar los orga nism os judi las
cial es. En esto s casos, deb e consi-
dera rse que sob ran las espe cula cion
es prop ias de la poli tica deliberati-
va. Cre o que el gran ejem plo aqu i
es un caso com o "Br own c. Boa rd
Edu cati on" , que perm itio refu nda of
r la visi on hero ica de los tribu nale
con juec es que se pus iero n de pie fren s,
te a los esta dos sure nos , acab and o
para siem pre ("co n un golp e de kara
te", com a exp res6 Wal dron ) con
disc rimi naci one s cent enar ias, com
a la abe rran te noc i6n de "separad
p ero igua les" . La fuer za del ejem plo os
de "Bro wn" es extr aord inar ia, pero
las obje cion es a lo que de alli quie
re derivars e son ya dem asia do cono
cidas. En prim er luga r, con refe renc -
ia a los ante ced ente s del caso , deb
e

81 De man era simil ar, com o sostuvo

Keit h \Vhit tington, la obje ci6n de
Alexande r y otros "exa gera el valor
de la estab ilida d cons tituc ional, Y
simu ltane amen te sobr eesti ma la capa
cida d del Pode r Judi cial para impo
i ner acue rdos co nstit.u cion ales y sube -
stim a la capa cida d de los actores n~
~ judiciales para resolver de man era
efectiva las disp utas cons titucionales
(Whittington , 2002: 788-789).
1
1l
 CONCLUS I ON 33 1

<le c irsc <p i e ·' Brmv ll .. n o se h ;,h rf;, d ad o sin a11os de m ovilizaciones p olf-
ticas . rn an ifestacio ll cs pop nl arcs m asivas , la acc i6 n m uch as veces h eroi-
c, de lfdc r c s po li'ti cos y m ovimic ntos socialcs (Cove r, 1983, 1985; Post y
'- t,
Siei>'cl. 200-t 2007). E n seg und o lu gar, y e n c ua nto a la re pe rcu si6n d e
la d ec ision . "B row n ·· mny p o co h abrfa podido lograr sin un acompaiia-
miento y sc-guirnic nto pe rm a n e ntes po r parte d e las ram as p oliticas (este
me e l gra n apo rte q u e a ut.o r es com o Ge rald Rosenberg, e n 1991, hicie-
ro n a la d isc usi6 n ) .

ENTONCES

El ideal regula tivo d e la conversaci6n entre iguales que he sostenido se

asie n ta sabre una convicci6n de confianza democratica, que exige que tome-
mos en serio las resultados de la deliberaci6n in clusiva, muy en particular cuando
se organ izan d.ebidamente las procedimientos para asegurarla. Tenem os todas
las r azones para hacerlo. 82
Por sus premisas y p o r la forma en q u e lo han moldeado las enseiian-
zas de la historia, este ide al p r ocura ayuda rnos en la construcci6n de
in stituciones sensibles a lo q ue la ciudad ania afirma y remarca cuando
se pone d e pie por ciertos temas y r eclarnos. Por ello, el ideal regulativo
sugiere p r estar especial atenci6n a los reclamos sociales que persist.en en
el tiemp o (p or ejem plo, gracias al arduo activismo de los movimientos
sociales) ; y p or ello tambien propone conside rar coma el primero el derecho
a la protesta, porque entiende que la ciudadania no toma como un pasa-
tiemp o los gr aves costos y riesgos que irnplica la protest.a ni los afronta
por d ivertimento , sino p o r su necesidad d e expresar algo que le impor-
t.a y que el sistem a institu cional no le ayuda a expresar de otro modo
( Gargarella, 2005). Por e llo , las instituciones de una sociedad igualitaria
d eben mos trarse esp ecialmente sensibles frente a esas manifestaciones,
tra tan d o de reconocer y tomar en cue nta el valor d e los reclamos (aun-

82 Com o lo dem u es tran lo s au n estrechos Jimi tad o s m ecanisrnos d e lj u_icio P,or

. d l . , . l t) re acc1o na n a1 1
JUra os: as m1srn as p erso n as q u e, frent.e a u n crime n v10 en <.' . ~ ., .
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viscera m ente, ex1g1e ndo 1·espuestas coerc1t1vas ext1 e rnas, , p u es tas a .d eh
. bc:
. 1,u
.
. . t ·as tar mfor in.t-
e~, un J U:ado con la obh gaci6n d e esc uc h ar a las p art~s,_ con _1 .- . a rsirno ni o-
CJon y m1 rar al ac u sado a los ojos tie nde n a torna r d e c1s1011es m ,is P
sas y co n sid eradas que los propiosjueces profesio nalcs .

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importantc <le toclas; y si la pt'nk111os . c'N c·nn1e1 s i lo p~ ·1:di <' 1:1111 w1 1<, do .
E n ta l scn tido , y para n·rt1pcrar d<'hid :1111<·1\I(' c·.'l: 1 1111n:id : 1 ,1<- 1 <'C l:1111 os ,
debemos d~jar ck tado de 1111a vn. p()t' tod :1s l;1 c· ,' lp<·r:111'/.i l de t'('vi vir o
1
resta ura r las viejas i11sti111cio11<'s. l :11l'n·11tarnos dilintll :1,1<-s <'Sln1<·t11r;tl<'s
para reprcscnl~r la mltltintlt.uralidad <pH· 110N rod<':1 , 1. 11110 por rncdio
de un Congreso qllc pan. ·n· irrcm<·di.1hkn1<·11tc c:11'<'0111ido por cl('nlro
como por mcdio de un l•;j('ntlivo llllipnsonal q11<· <.'11c;ll't1;1 <"I vntindis•
mo autoritario cuya bon<lad nu cspnamos. Pno a Li vn., y par:, rC'sol vn
lo que la politica no resuclvc o ,\tendn Lis dil'in1ltadcs qtt<.' la politirn
crea, tampoco podemos dcscans,1r sohrc i11stit11cionc.·s .indiriaks qur
siguen actuando confornic a csq\lcmas disnccional<'s y signcn orga11i-
zadas bajo criterios innecesarianwnte Hntid<'tHO<T:iticos. I," <kn1onari.1
constitucional debe ser otra cosa. Debt or<lcnarse a p.,rtir de otros pri11-
cipios -principios igualitarios- y actuar con el propt)sito de servir a lines
mejores: los cohcrcntes con los idcalcs <lei cti~llogo. A to brp;o ck cstr
trabajo, ya la luz de e llo. sug<·ri pcnsar la <.kmocraria nrns1it11cio11al de
un modo difcrentc al ya conocidn. Ahogu{' por un ronstitucioualisnio
democratico que puede entrevlTse romo posihk, pero qm· todavfa 110
tenemos - r~i es obvio <pie .tlg·una vez 1eng,1tllos- . por cl nial valga la peua
luchar y b,~JO c11yo resguanlo tt: ng·;, scntido \'t\'ir. Pil'nso. en dt'finitiva. en
un const it_,~cio_n alismo denmcdtico digno, uricntado a hacl'r posihk l.1
conversa no11 f ra1en1;1 dcntro <I •I . . . I · · l ··
• l · 111.11 to< c u1i;1 co11n11Hrbd ck ,gua l~ -