UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA

VEGA

TESIS
LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LA TEORIA DEL ERROR EN EL
DELITO DE VIOLACION SEXUAL DE MENORES

PRESENTADO POR EL ABOGADO

EDSON JOSE RIVERA ESPINAL

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRO EN

DERECHO PENAL
2006
2
 Agradecimiento especial al Dr. William Quiroz Salazar

quien no escatimo esfuerzo alguno en el asesoramiento

de la presente tesis y por sus sabias enseñanzas en las

aulas.

3
4
5
6
7
8
9
RESUMEN

10
La tesis intitulada “aplicación judicial de la teoría del error en el delito de violación
sexual de menores contempla VI capítulos, el primer capitulo establece el
planteamiento metodológico, es así que se ha descrito la realidad problemática
observada en la ciudad de la merced y satipo en a cual las personas del lugar
inician sus actividades sexuales a temprana edad considerando que es normal y
muchos de ellos no saben que tener relaciones sexuales con menores de edad
constituye delito. El segundo capitulo contempla los fundamentos teóricos de la
investigación tales como la teoría del delito, la teoría del error en el derecho penal,
error de tipo, error de prohibición, error de comprensión culturalmente
condicionado, aspectos relativos al delito de violación sexual de menor de edad,
teoría del consentimiento, teoría de la culpabilidad, los orígenes del pensamiento
criminológico, y lo referente a la costumbre y la victima. El tercer capitulo esta
referido al método utilizado tales como, el analítico-sintético, descriptivo-
explicativo, inductivo-deductivo y el método comparativo, asimismo establece las
técnicas de recolección de datos que fueron utilizados como las encuestas,
entrevistas, análisis de registro documental, análisis micro comparativo a sistemas
jurídicos y el instrumento denominado consistencia metodológica de la ratio
interpretandi jurisprudencial, también este capitulo contempla las técnicas de
procesamiento y análisis de datos recolectados con la utilización de un procesador
sistematizado así como población y muestra. El cuarto capítulo está referido a la
interpretación y aplicación judicial de la teoría del error de tipo, error de
prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado en los tribunales de
justicia de la merced y satipo, es así que se ha descrito las actuaciones judiciales e
incidencia de hechos contrarios a la ley penal y el tipo de interpretación y
aplicación por los magistrados de la merced y satipo al interpretar el tipo penal del
delito de violación sexual de menor los cuales solo toman en consideración
mayormente la irrelevancia del consentimiento. El quinto capitulo esta referido al
error de tipo, error de prohibición, error de comprensión culturalmente
condicionado y otras variables del delito de violación sexual a menores de edad en
los sistemas jurídicos extranjeros, es así que se ha considerado las legislaciones

11
cuyas realidades económicas son semejantes al Perú y las legislaciones de
realidades diferentes, dando a conocer la identificación de semejanzas, identidades
y diferencias de la norma penal peruana en confrontación con otras legislaciones,
habiéndose establecido que la legislación peruana es idéntica con las legislaciones
de España y Alemania e cuanto al error de tipo y error de prohibición, y son
diferentes con todas las legislaciones confrontadas por cuanto éstas no prescriben
el error de comprensión culturalmente condicionado en sus legislaciones. El
capitulo sexto contempla el análisis de los resultados de las entrevistas practicadas
a autoridades los cuales opinaron que la mayoría de magistrados no aplican la
teoría del error porque no tienen una apropiada formación dogmática y no
fundamentan adecuadamente sus dictámenes y sentencias, este capitulo incluye la
matriz de almacenamiento de los datos obtenidos en expedientes judiciales donde
se ha invocado error en sus diversas modalidades, donde se colige que en los
citados procesos penales no se ha aplicado los aspectos dogmáticos de la teoría
del error en sus diversas variantes, por el desconocimiento de los magistrados, el
no manejo de la teoría del error por los abogados defensores, el desconocimiento
de los procesados y sobre todo la indiferencia de los jueces y fiscales ante las
respuestas de los procesados que a las luces de la dogmática penal les
correspondió que se aplicara los alcances de la teoría del error, también se ha
incorporado en este capitulo el desarrollo metodológico de la utilización del
instrumento “ratio interpretandi jurisprudencial”, que sirvió para hacer un análisis
critico de las resoluciones con carácter de cosa juzgada, instrumento que permitió
comprender desde una perspectiva ontológica, filosófica, teórica, dogmática y
fáctica el tema de investigación, así mismo en el este capitulo se contempla los
datos obtenidos del instrumento encuesta dirigidos a operadores del proceso y
realizado la distribución de frecuencias e histogramas por variables e interpretando
los resultados de las frecuencias.

12
 INTRODUCCIÓN

Es sumamente grato poner en vuestras manos el presente documento de

Informe Final sobre la investigación científica intitulada “LA APLICACIÓN JUDICIAL
DE LA TEORIA DEL ERROR EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES”,
para su merituación.

A través de nuestra investigación pretendemos demostrar la manera como

los operadores del proceso aplican la teoría del error en los casos que el agente de
un delito de violación sexual de menor actúa con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su
conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su cultura; así mismo
establecer que consecuencias genera la inaplicación de la teoría del error en los
casos concretos.

Además nuestro propósito fue establecer la factibilidad de eliminar del

derecho positivo peruano, la institución del error de comprensión culturalmente
condicionado.

En el desarrollo de nuestra investigación demostramos que muchos

magistrados no aplican adecuadamente la teoría del error, tanto el error de tipo, el
error de prohibición y el error de comprensión culturalmente condicionado, pese a
que la defensa material lo argumenta, es más así no lo argumente la defensa
consideramos que la administración de justicia al ser imparcial puede aplicarse, así
no haya sido invocada, siempre se que presente en el caso concreto.

El Proyecto de Investigación “La aplicación judicial de la teoría del error en

el delito de violación sexual de menores” fue aprobado el 21 de agosto del 2004 y

13
en el desarrollo de dicha investigación; empleamos como método general, el
científico y particularmente usamos los métodos comparativo, el de análisis-
síntesis, el descriptivo-explicativo y el inductivo-deductivo, a fin de manejar
apropiadamente la información obtenida en relación a las variables consideradas
en el estudio.

El universo físico de nuestra investigación se sitúan en las ciudades de

Satipo y La Merced y conformando el universo social están los magistrados,
abogados y expedientes fenecidos.

Entre las técnicas de datos utilizamos las encuestas, las entrevistas, el

análisis documental, la observación, en la presentación y análisis estadísticos
descriptivos y de la estadística inferencial. Esto nos permitió la asociación y
correlación entre variables y las correspondientes pruebas estadísticas.

La tarea de investigación fue ardua, pero nos permitió incrementar el saber

de la ciencia jurídica y el planteamiento de alternativas de solución a la
problemática que inicialmente nos propusimos, lo que permitirá contribuir a los
operadores del proceso en su formación jurídica.

EL AUTOR

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO METODOLOGICO

14
1. Planteamiento del Problema

Descripción de la realidad problemática.-

En la ciudad de la Merced y Satipo, se puede observar que ante los

Juzgados penales y la Sala Mixta (campo penal) de dicha ciudad, el mayor
porcentaje de delitos está referido a la violación de la libertad sexual de
menores de edad; así mismo al ingresar a los centros penitenciarios de dichas
ciudades, se puede observar que tanto la mayoría de procesados como
sentenciados son personas que están vinculadas a la comisión del delito de
violación de menores de edad.

Así mismo, dichas ciudades, se encuentran geográficamente en el

departamento de Junín, pero es el caso que en el plano real es ceja de selva;
por lo que preguntando algunas personas procesadas como sentenciadas, así
como también a personas del lugar sobre si tenían conocimiento que tener
relaciones sexuales con un menor de catorce años de edad es delito, algunos
indicaron que no lo sabían , otros indicaron que en dicho lugar normalmente
empiezan a tener sus relaciones sexuales a temprana edad siendo un promedio
a los doce y trece años, un caso especial que llamó la atención fue cuando una
de las personas a las que se preguntó, respondió que llevaba en el centro
penitenciario un mes por estar con detención por el delito de violación de la
libertad sexual de su enamorada que tenía trece años de edad y que a los
quince días de detenido su enamorada ya estaba de enamorada con otro de
sus amigos, el cuál le había comentado que también tenían relaciones sexuales.

Es conocido que en los delitos de violación de la libertad sexual de

menores de catorce años el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, es
por ello que en dicho delito el consentimiento del sujeto pasivo es irrelevante, y

15
el problema es que el juzgador y por decirlo menos la mayoría de operadores
jurídicos, solo toman en consideración dentro de un proceso penal a efectos de
imponer la sentencia correspondiente, el extremo del consentimiento, por lo
que en todos los casos como el consentimiento del menor es irrelevante y es el
único criterio valorativo que utilizan los operadores jurídicos, es que no se llega
ha establecer la verdad; vale decir no toman en consideración otros criterios
valorativos o subjetivos acorde con una teoría del delito moderna; puesto que
no toman en consideración si en el caso concreto hubo error de tipo, por haber
el sujeto activo obrado equivocadamente o ignorando algún elemento objetivo
del tipo; tampoco se toma en consideración si el agente conocía o no que su
hecho estaba prohibido, así como si dado el lugar y las costumbres de los
habitantes es una vida normal el iniciar sus relaciones sexuales a temprana
edad.

Surge entonces, el problema de personas que han sido procesadas y

sentenciadas, sin tomar en consideración si el hecho cometido es o no delito,
puesto que, en algunos casos su conducta es atípica, en otros llega a ser un
injusto penal y en el que se considera importante si dado el lugar y las
costumbres de los habitantes se encuentran dentro de lo que en materia penal
se denomina el error de comprensión culturalmente condicionado. En
consecuencia el problema será materia de investigación en el periodo
comprendido entre los años 1999 al 2005, circunscrito su estudio a Magistrados
(Jueces, fiscales y vocales), así como expedientes sentenciados en dicho
periodo; así mismo el presente problema estará delimitado por conocimientos
jurídico-penales de Teoría del delito, concretamente referidos al error de tipo,
error de prohibición y el denominado error de comprensión culturalmente
condicionado sin dejar de lado el aspecto criminológico.

Problema de vital importancia puesto que los magistrados y operadores

jurídicos solo toman mayormente en consideración la edad de la victima y que
el consentimiento es irrelevante en el delito de violación sexual de menores tal

16
como se señala en las sentencias revisadas, lo cual hace muchas veces que
hechos que no constituyen delito, sean sancionados con penas drásticas, que
van en perjuicio del imputado.

Definición del Problema

La problemática de investigación quedó definida a través de las

siguientes interrogantes:

Problema General:

¿Cómo se aplica judicialmente la teoría del error cuando los Jueces,

Fiscales y Vocales conocen casos penales donde el agente de un delito de
violación sexual de menor actúa con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la creencia
de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su
cultura?

Problema secundario:

¿ Qué consecuencias genera la inaplicación de la teoría del error en los

casos concretos donde el agente de un delito de violación sexual de
menor actúa con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno
de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta
es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su cultura ?

Justificación e importancia de la investigación

17
 Esta investigación se justifica ya que se ha comprobado que los
juzgadores al momento de emitir sentencia no aplican la teoría del error en los
delitos de violación sexual de menores de edad. Por lo que el producto de la
investigación ayuda a:

a) Exhortar, exigir e incentivar a que los operadores del proceso

apliquen en todos los casos pertinentes la teoría del error,
especialmente, en los delitos de violación de la libertad sexual de
menores.

b) Presentar alternativas viables a fin de solucionar la problemática

existente en la realidad socio-jurídica.

c) Coadyuva a la formación de futuros profesionales del derecho.

d) Permite conocer aspectos de otras realidades jurídicas que en el

futuro se puede incorporar al Código Penal Peruano.

e) Descubrir e identificar debilidades, dificultades y limitaciones que

presenta el sistema de administración de justicia.

En resumen, contribuye a tener una visión general y proponer

alternativas confiables a una problemática existente en la sociedad Peruana.

Delimitación del Problema

Delimitación Temporal

En la presente investigación se recogió sus datos en el período

comprendido entre los años 1999 al 2005.

Delimitación Espacial

18
 El ámbito físico geográfico dentro del cual se realizo la
investigación fue los juzgados penales de la Merced y Satipo y Sala Penal
de la provincia la Merced.

Delimitación Conceptual

Está delimitada por las variables de estudio respecto a la

Teoría del Error, Teoría del Delito, concretamente referidos al error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado, así como el aspecto criminológico, que rodea a estas
categorías jurídicas.

Delimitación Social

En esta investigación utilice las siguientes unidades de

análisis:

Personas:

 Magistrados (Jueces, fiscales y vocales)

 Abogados

Documentos:

 Expedientes judiciales fenecidos.

Limitaciones en la investigación

Se tuvo las siguientes limitaciones:

- No hay apoyo económico por instituciones públicas o

privadas para realizar la investigación.

19
 - Existe escasa bibliografía especializada específicamente
respecto al error de comprensión culturalmente
condicionado.

- Al momento que he efectuado la recolección de datos

mediante el instrumento encuesta se presentaron
problemas que inciden directamente en la investigación,
por cuanto, de las personas encuestadas son pocos los que
realmente conocen el tema a pesar de ser muchos de ellos
magistrados.

- En cuanto a la ejecución de la técnica del análisis

documental aplicada a los expedientes fenecidos no se nos
proporciono copia de las sentencias materia de muestra.

- También tuvimos como limitante la distancia y los factores

climáticos al lugar del cual nos propusimos levantar datos -
las ciudades de la Merced y Satipo.

Finalidad

La finalidad de la presente investigación es buscar, propiciar y convocar

a la auto-reflexión crítica al autor de la investigación y a los magistrados sobre
la interpretación de la teoría del error y su aplicación judicial en el procesos
penales que lleguen a su conocimiento, con el objeto de que tomen conciencia,
situación que en el futuro contribuirá a mejorar y elevar la calidad de la
administración de justicia.

También es el de difundir los aspectos cognitivos de la teoría del error en

el derecho penal y como realmente se debe aplicar en los casos de violación
sexual a menores de edad. Asimismo, tiene como propósito que en el Perú

20
todos los abogados se involucren al desarrollo de sus tendencias modernas del
error y de las otras categorías del derecho penal.

Objetivos de la investigación

Objetivo General:

- Determinar si los Jueces, Fiscales y Vocales aplican la teoría del error

cuando el agente de un delito de violación sexual de menor actúa
con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los
elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es
lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su cultura

Objetivos Específicos:

- Determinar el tipo de interpretación que realizan los operadores del

proceso penal respecto al error de tipo y comprensión culturalmente
condicionado en los delitos de violación sexual de menores.

- Determinar la forma en que los operadores del proceso penal aplican

la teoría del error de tipo y comprensión culturalmente condicionado
en los delitos de violación sexual de menores.

- Determinar si los Jueces y vocales utilizan las categorías de la Teoría

del delito y del error al motivar sus resoluciones donde el inculpado o
su defensa técnica alegan error por desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia que su conducta es lícita y/o es que han actuado por sus
costumbres y forma de vida de acuerdo a su cultura.

21
- Identificar relaciones de diferencias, identidades y similitudes en
sistemas jurídicos extranjeros.

- Conocer la incidencia de casos penales donde el agente del delito

alega que su conducta se encuentra dentro de los alcances del error
de tipo y del error culturalmente condicionado.

Hipótesis de investigación

Hipótesis Principal

Si los Jueces, Fiscales y Vocales no conocen ni dominan los diversos

aspectos dogmáticos de la teoría del error no aplican correctamente
dicha institución jurídico-penal en los casos por violación sexual de
menor cuando el agente actúa con desconocimiento o conocimiento
equivocado del algún elemento del tipo objetivo o que su hecho estaba
prohibido o que dada su cultura es normal tener practicas sexuales a
temprana edad; situación que genera inobservancia de proposiciones
jurídicas penales que son aplicables a todo hecho punible, sean atípicos
o que constituyen injusto penal o comportamientos habitúales para el
sujeto activo influenciado por su grado de cultura o costumbres del lugar
donde reside.

Hipótesis Secundaria

Si los Jueces, Fiscales y Vocales inobservan las proposiciones jurídicas

penales que son aplicables en casos de violación sexual de un menor
cuando el agente actúa con desconocimiento o conocimiento equivocado
de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su
conducta es licita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su cultura o
costumbres del lugar donde reside; entonces, su actuar jurisdiccional
omisivo genera consecuencias en el procesado, pues llegan al extremo

22
 de sancionar hechos atípicos o que constituyen injusto penal o son
comportamientos naturales influenciados por su cultura.

Operacionalización de Variables e Indicadores

A. Variables e Indicadores en la Hipótesis central

VARIABLE INDEPENDIENTE INDICADORES

V.I. (1) Grado de conocimiento de - Nivel de conocimiento de las

la teoría del error por los variables dogmáticas de la teoría
Magistrados. del error.

- Nivel de aplicación del error de tipo,

error de prohibición y error de
comprensión culturalmente
condicionado.

- Tipo de motivación efectuada por

los Magistrados en casos de violación
sexual en agravio de menor de edad
donde debió aplicar los artículos 14 y
15 del Código Penal.

23
VARIABLE DEPENDIENTE INDICADORES

V.D. (1) Grado de observancia de - Nivel de conocimiento de las

las variables dogmáticas de la teoría

proposiciones jurídicas que regulan la del error.

teoría del error

- Nivel de aplicación del error de tipo,

error de prohibición y error de
comprensión culturalmente
condicionado.

- Tipo de motivación efectuada por los

Magistrados en casos de violación
sexual donde debió de aplicar los
artículos14 y 15 del Código Penal.

24
 B. Variables e Indicadores en la Hipótesis subsidiaria

VARIABLE INDEPENDIENTE INDICADORES

V.I. (1) Grado de observancia a - Nivel de conocimiento

las proposiciones jurídicas que dogmático de las variables
regulan la teoría del delito. fácticas de la teoría del error.

- Nivel de aplicación del error de

tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente
condicionado.

- Tipo de motivación efectuada por

los Magistrados en casos de
violación sexual donde debió de
aplicar los artículos 14 y 15 del
Código Penal.

- Diferenciación dogmática y fáctica

entre el error de tipo, error de
prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado.

25
VARIABLE DEPENDIENTE INDICADORES

V.D. (1) Tipo de consecuencias al NEGATIVAS

inobservarse los artículos 14 y - Lesión al derecho fundamental del
15 del Código Penal. procesado.

- Condenas injustas.

- Reproche penal a hechos que

resultan atípicos o injusto.

- Deformación del propósito

teleológico de la disposición penal.

POSITIVAS

- Penalizar conductas sin importar

consecuencias negativas.

- Retribuir en alguna medida a la

victima.

26
 CAPITULO II

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACION

2.1. Marco Histórico

Anteriormente el Código Penal Peruano de 1924 abrogado penalizaba el

delito de violación sexual de menores de edad en su artículo 199 señala: “Será
reprimido con penitenciaría o prisión no menor de dos años, el que hubiere hecho
sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de dieciséis años.

La pena será de penitenciaría no menor de tres años, si la víctima es un

discípulo, aprendiz o doméstico del delincuente, o su descendiente, su hijo
adoptivo, o hijo de su cónyuge, o su pupilo o un niño confiado a su cuidado”.

Así mismo respecto al error se encontraba regulado en el artículo 87 de la

norma acotada, que señalaba: “En los casos de infracciones cometidas por una
errónea apreciación de los hechos no proveniente de negligencia, o por ignorancia
o error no culpables sobre el carácter delictuoso de un acto que el agente hubiera
considerado lícito, el juez podrá disminuir la pena hasta límites inferiores al
mínimun legal. La ignorancia de la ley penal no modificará en ningún caso la
represión de delitos que tengan señalada pena mayor que la de prisión”.

También el artículo 45 del código del 24 señalaba: “Tratándose de delitos

perpetrados por indígenas semi-civilizados o degradados por la servidumbre y el
alcoholismo, los jueces tendrán en cuenta su desarrollo mental, su grado de
cultura y sus costumbres, y procederán a reprimirlos, prudencialmente, conforme a
la regla del artículo 90. Podrán asimismo, en estos casos, sustituir las penas de
penitenciaría y de relegación por la colocación en una colonia penal agrícola por

27
tiempo indeterminado no mayor que el correspondiente al delito, señalando el
plazo especial en que el condenado está autorizado a obtener libertad condicional
con arreglo al título VII. Podrán también reemplazar la pena de prisión según el
procedimiento permitido en el artículo 42”.

Con el código penal vigente aprobado en 1991 en su artículo 173 prescribe:

“El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de
dad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la victima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor

de veinticinco ni mayor de treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no

menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé

particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la
pena será no menor de treinta años, para los supuestos previstos en los incisos 2 y
3”.

2.2. Marco Teórico

Se construyó en base a la teorización doctrinaria de instituciones jurídicas

que sustentan científicamente el tema problema:

28
 2.2.1. Teoría del delito

Al respecto BACIGALUPO1 expresa que la teoría del delito tiene un

carácter claramente instrumental y práctico: es un instrumento conceptual
que permite aplicar la ley a casos concretos. En otras palabras: la teoría del
delito trata de dar una base científica a la práctica de los juristas del
derecho penal proporcionándoles un sistema que permita la aplicación de la
ley a los casos con un considerable grado de seguridad.

Con ello el profesor aludido nos permite dar a conocer que la

labor jurídica es de carácter científico, en cuanto y en tanto se aplique la
teoría del delito.

Para VILLAVICENCIO2 recogiendo a Fragoso, Bacigalupo,

Jescheck, Jesús y Zaffaroni y en su términos señala que La Teoría del delito
estudia las características generales que debe tener cualquier conducta para
ser calificada como un delito.

Esta teoría del delito nace de la ley y se desarrolla como un

sistema de conceptos a través de un proceso de abstracción científica. Se
construye como análisis de distintos niveles, en el que cada nivel supone al
anterior, pero ello no autoriza que nos podamos mover de un plano a otro
de análisis cuando nos convenga. Así, se van descartando simultáneamente
las causa que impedirían aplicar la pena de las que la fundamentan.

Sin embargo, el lenguaje utilizado en la ley no supone

uniformidad de criterios, de allí que existan diversos sistemas que
1
BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito, Editorial
Hammurabi S.R.L. Buenos Aires 1989. Pág. 5.
2
VILLAVICENCIO T. Felipe. Lecciones de Derecho Penal Parte General,
Editorial Cultural Cuzco Lima-Perú 1,990, Págs. 99 – 100.

29
 estudiaremos posteriormente. “En realidad, un sistema “dogmático” del
delito no es otra cosa que una hipótesis posible de la voluntad del
legislador expresada en la ley y, sobre todo, un orden de problemas y
soluciones referidos a los casos en los que la ley debe aplicarse.

Por lo que se debemos de anotar que el orden a que alude

Villavicencio es porque la teoría del delito tiene categorías de análisis y no
podemos saltar de uno a otros sino que opera como un sistema.

Por su parte ZAFFARONI3 señala que se llama “teoría del

delito” a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar
qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que debe
tener cualquier delito.

Esta explicación no es un mero discurrir sobre el delito con

interés de pura especulación, sino que atiende al cumplimiento de un
cometido esencialmente práctico, consistente en la facilitación de la
averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto .

En efecto: cuando el juez, el fiscal, el defensor o quien fuere,

se encuentra ante la necesidad de determinar si existe delito en un caso
concreto, como por ejemplo, la conducta de un sujeto que se apoderó de
una alhaja en una joyería, incumbiéndole averiguar si esa conducta
constituye o no delito, lo primero que debe saber es qué carácter debe
presentar una conducta para ser delito.

3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal Parte General,
Ediciones Jurídicas Lima-Perú 1,994, Págs. 317 – 318.

30
 Puede argumentarse que es delito la conducta del sujeto en
cuestión, pero puede suceder que pese a adecuarse a alguna disposición,
en el caso concreto el sujeto hubiese tomado la alhaja por error, o que lo
hubiese hecho porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro de
muerte, o que la alhaja fuese de él y él creyese que era del joyero, o que la
hubiese tomado para amenazar al joyero con destruirla sino le entregaba
una carta comprometedora con que el joyero le extorsionaba exigiéndole
entregas de dinero. En cualquiera de éstos supuestos, igualmente habrá
que dar una respuesta: ¿el sujeto cometió un delito o no cometió ningún
delito?

Para dar ésta respuesta, será imprescindible saber qué

caracteres debe tener un delito (aspecto positivo) como primario e
indispensable paso para poder averiguar si en cada uno de esos supuestos
de hecho falta un carácter delictivo (aspecto negativo) o no llega a faltar.

Todo esto nos indica que par averiguar si hay delito en un

caso concreto, tendremos que formularnos una serie de preguntas, o sea,
que no basta preguntarnos “¿hubo delito?”, sino que el “¿hubo delito?”
debemos descomponerlo en un cierto número de preguntas y sus
respectivas respuestas deben darse en un cierto orden, porque no tiene
sentido que preguntemos algunas cosas cuando aun no hemos respondido
otras, del mismo modo que en otros ordenes de la vida a nadie se le ocurre
preguntarse si una vaca es una pintura de la edad media, sencillamente
porque una pintura medieval, ante todo, debe ser una pintura, y una vaca
es un animal y no una pintura.

Las preguntas y su orden es precisamente lo que nos

proporciona la teoría del delito, puesto que al explicarnos qué es el delito en

31
 general, dándonos los caracteres que debe presentar todo delito, nos está
revelando las preguntas que deben responderse para determinar en cada
caso si hay delito, y nos la está dando en un orden lógico, del mismo modo
que el cualquier otro fenómeno complejo cuya naturaleza debemos
esclarecer, como el ejemplo de la pintura medieval: ¿Es una pintura? ¿Hay
en ella una tendencia a la simplificación? ¿Carece de profundidad? ¿Se
desentiende de la perspectiva? ¿Las proporciones y gestos del cuerpo son
arbitrarios?

En síntesis: la teoría del delito es una construcción dogmática

que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada
caso concreto.

Ello implica que al realizar un análisis dogmático, se hace

dentro de los parámetros contemplados en la ley penal, con lo que
automáticamente estamos aludiendo a que el análisis que se realice en cada
caso concreto sea para aplicar la ley penal, bajo un razonamiento lógico,
coherente y ordenado a fin de determinar si el hecho constituye o no delito.

Igualmente MUÑOZ CONDE4 señala que la teoría general del

delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho para
ser considerado delito, sea éste en el caso concreto una estafa, un
homicidio o una malversación de caudales públicos.

Hay características que son comunes a todos los delitos y otras

por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato
es otra cosa que una estafa o un hurto; cada uno de estos delitos presenta
4
MUÑOZ CONDE, Francisco GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal Parte
General, tirant lo blanch Valencia, 1996. Pág. 211.

32
 peculiaridades distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta
gravedad. Sin embargo, tanto el asesinato, como el hurto o la estafa tienen
unas características que son comunes a todos los delitos y que constituyen
la esencia del concepto general de delito. El estudio de estas características
corresponde a la teoría general del delito, es decir, a la Parte General del
derecho penal; el estudio de las concretas figuras delictivas, de las
particularidades específicas del hurto, de la violación, de la estafa, etc., a la
Parte Especial.

Así mismo, MIR PUIG5 señala que la teoría del delito reúne en
un sistema los elementos que, en base al Derecho positivo, pueden
considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos . La teoría
del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación
más característica y elaborada de la dogmática del Derecho penal. Esta
tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios
básicos del Derecho penal positivo y su articulación en un sistema unitario.
La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas
características. No es, pues, fundamentalmente una propuesta
incondicionada sobre lo que el delito debería ser – no es una construcción
iusnaturalista -, sino una elaboración sistemática de las características
generales que el Derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la
regulación que aquél efectúa de éste.

Ello no significa, sin embargo, que la doctrina penal no elabore

la teoría del delito con un cierto (con frecuencia amplio) margen de libertad.
El Derecho penal positivo fija, ciertamente, un marco que la elaboración
dogmática no puede desbordar, marco que viene determinado por el
sentido literal posible de los preceptos legales y, en cuanto no redunde en
5
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte General, Impreso por TECFOTO
S.L. Barcelona España, 1996, Págs. 107 – 108.

33
perjuicio del reo, por su aplicación analógica. Este marco constituye un
límite infranqueable para la ciencia jurídico-penal. Mas el interior de
dicho marco es a menudo amplio y permite un determinando margen de
libertad a la doctrina.

Cuanto más generales son los principios a considerar, menos

inequívocamente vienen impuestos por los preceptos del Derecho positivo.
La decisión acerca de tales principios habrá de depender, entonces, de las
premisas valorativas, filosóficas y políticas de que parte la doctrina en cada
momento histórico-cultural. De ahí que la evolución histórica de la
teorías del delito refleje fielmente la evolución más general de las ideas: el
positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del XX),
el neokantismo ( desde principios de siglo hasta la 2a Guerra Mundial) el
ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60) y el
funcionalismo (en Derecho penal desde los años 70 hasta el presente)
que han determinado las fases más características de la moderna teoría del
delito.

Esta evolución no ha de detenerse. Uno de los aspectos más

criticables de la fundamentación tradicional de la teoría del delito,
fuertemente positivista, es el intento de presentar todos sus conceptos
como no disponibles valorativamente, sino como exigencias sistemáticas.
Hay que rechazar este planteamiento, que encubre autenticas decisiones
valorativas mediante un entramado conceptual aparentemente aséptico y
neutral. La gran mayoría de conceptos que intervienen en la teoría del delito
son intensamente valorativos, y si ello se oculta se hace inaccesible su
sentido. El neokantismo advirtió la dimensión valorativa de las categorías de
la teoría del delito, pero no su significado político. Desde los años 70 se
reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la función

34
 político-criminal del Derecho penal (funcionalismo). Pero la política criminal
depende de cada modelo de Estado. Importa, pues, desvelar claramente la
vinculación axiológica de la teoría del delito y sus conceptos a una
determinada concepción filosófico-política del Derecho penal como cometido
del Estado.

Por su parte BUSTOS RAMIREZ 6 señala que en la doctrina

penal se suele definir el delito como una acción u omisión típica, antijurídica
y culpable. A partir de ésta definición, se distinguen tres elementos
diferentes ordenados de tal forma que cada uno de ellos presupone la
existencia del anterior. Estos son la tipicidad, la antijuricidad y la
culpabilidad. Esta formula es conocida genéricamente como el sistema Liszt
– Beling en referencia a los Autores a quienes, con razón a pesar de
pertenecer a escuelas diferentes, se les atribuye el merito de haber puesto
las bases fundamentales de la moderna teoría del delito. En términos
generales, la tipicidad es la adecuación de un hecho concreto con la
definición abstracta y genérica que hace un tipo legal; la antijuricidad, la
contravención de éste hecho típico con todo el ordenamiento jurídico; y la
culpabilidad, es el continente de todo lo que dice relación con el sujeto
responsable e implica, por tanto, la capacidad del estado para exigirle al
sujeto responsabilidad por ese hecho.

Estos tres conceptos de la definición y sus contenidos

conforman lo que en derecho penal se conoce como la teoría del delito. Esta
definición no tiene otro objetivo que ofrecer al jurista una propuesta
metodológica para el análisis jurídico de hechos concretos y poder
determinar si este eventualmente puede se fuente de responsabilidad penal
para las personas implicadas en su realización. Luego, no se trata de una
6
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras Completas, Tomo I, Derecho Penal Parte General, Editorial ARA
Editores E.I.R.L. S.A. 2004, Págs. 769 – 770.

35
 definición con pretensiones de universalidad, sino de una definición que se
pone al servicio del jurista que quiere analizar y resolver casos concretos,
reales o ficticios. Su finalidad es, en consecuencia, esencialmente practica y
tiene un importante valor instrumental.

La Teoría del delito es un producto de la dogmática. La

doctrina, partiendo del derecho positivo, ha ordenado y sistematizado bajo
las categorías tipicidad, antijuricidad y culpabilidad las reglas jurídicas que
condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación
y sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación
practica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas están
integradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en
su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría
del delito cumple también una función de garantía, pues no sólo evita una
aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite calcular como
se va aplicar dicha ley en un caso concreto.

Por su parte MAC IVER7 indica que vale la pena dejar

establecido que cuando se habla del concepto o de la definición del delito se
hace referencia a su CONCEPTO ABSTACTO GENERAL, según lo hemos
dicho anteriormente, con prescindencia de los casos concretos de la vida
real, aunque, evidentemente el Juez que conoce un proceso deberá
comprobar, en el desempeño de su función, si el inculpado realizó un hecho
típico y antijurídico que se le puede reprochar, esto es, culpable. Pero, en
esta tarea, el magistrado no tiene un imperativo lógico resultante de la
jerarquización de los elementos, lo que quiere decir que no debe,
primeramente, enfrentarse con el hecho y sus derivados de la causalidad,
para seguir, a continuación, con el problema de subsumir ese hecho en
7
MAC IVER, Luis Cousiño, Derecho Penal Chileno Parte General Tomo I, Editorial Jurídica de Chile
Primera Edición 1975, Pág. 261.

36
 alguno de los tipos descritos por la ley, etc., sino que se debe conocer la
realidad intuitivamente, cualquiera que sea el orden en que aparezcan esos
presupuestos (La jerarquización es solo lógica). En efecto, normalmente el
juez establece la tipicidad antes que nada, y si el hecho denunciado no es
típico (no constituye delito), no pierde su tiempo iniciando sumario para
establecer si efectivamente se ha realizado.

En la formulación de UN CONCEPTO ABSTRACTO GENERAL

del delito, creemos que, aunque filosóficamente es una estructura
inescindible, para su estudio sistemático se hace necesario el análisis de sus
diversos aspectos, sin importar que ellos carezcan de autonomía propia y
que solo vivan en función del todo. Por lo demás, esta tarea es plenamente
realizable, ya que si es posible mediante la abstracción separar incluso lo
que se encuentra materialmente unido, con mayor razón lo será cuando tan
solo idealmente tiene este carácter.

2.3. La teoría del error en el derecho penal

2.3.1. El error de tipo

Al respecto ROXIN8 señala: “Quien en la comisión del hecho no

conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa
dolosamente.” Con ese “conocimiento”, cuya falta excluye al dolo típico, se
hace referencia al elemento intelectual del dolo. Al respecto ya sabemos
que es suficiente para el conocimiento la representación de que el propio
actuar conducirá posiblemente a la realización de un tipo. El conocimiento
sólo falta por tanto cuando quien actúa no ha incluido en absoluto en su
representación un elemento del tipo. Así pues, quien p. ej. No se da cuenta

8
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I, traducción de la 2da.
Edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Colledo
y Javier de Vicente Remesal Editorial Civitas, S.A. 1997, Págs. 458 –
459.

37
de que el supuesto espantapájaros sobre el que dispara es una persona no
actúa con dolo. A quien en cambio duda de si tiene delante de sí una
persona o un espantapájaros, pero se aventura (lo deja al azar) y dispara a
pesar de todo, se le castiga por delito doloso.. Por otro lado, el error de tipo
no presupone ninguna falsa suposición sino que basta con la falta de la
correcta representación. Quien seduce a una muchacha que aun no tiene
dieciséis años cumplidos actúa por tanto sin el dolo, no sólo cuando ha
supuesto erróneamente una edad situada por encima del límite de
protección, sino ya incluso cuando no ha realizado reflexión de ninguna
clase sobre la edad de la muchacha; pues tampoco en ese caso conoce una
“circunstancia... que pertenece al tipo legal” (o sea la circunstancia de que
la muchacha aún no tiene dieciséis años).

El Derecho penal conoce, junto al error de tipo, otros errores

diversos,. Aquí debe mencionarse sin embargo ya un error de diferente
clase, pues su delimitación del error de tipo ha de esclarecerse de un
principio: error de prohibición. Concierne a la situación en que el sujeto
conoce todas las circunstancias del hecho y actúa por tanto dolosamente,
pero no obstante considera permitido (es decir no antijurídico) su hecho .
Quien p. Ej. grava la llamada telefónica de otro en una cinta magnetofónica
sin consultar al interlocutor sabe que “registra en un soporte de sonido la
palabra de otro no pronunciada públicamente”, actúa por tanto
dolosamente. Si en ese caso el sujeto cree que su comportamiento está
permitido, se trata de un error de prohibición, que deja intacto el dolo y que
únicamente en caso de ser invencible excluye la culpabilidad y con ello la
punibilidad , pero que en otro caso conduce sólo a un atenuación facultativa
de pena. Se discute desde un punto de vista de política jurídica y se
discutirá al tratar el error de prohibición si resulta justificado distinguir entre
errores de tipo y de prohibición y anudarles consecuencias jurídicas muy

38
 diferentes. Por lo pronto aquí sólo importa retener la distinción legal como
tal.

El error de tipo no afecta por tanto al conocimiento o al

desconocimiento de la antijuridicidad , sino tan sólo al de las circunstancias
del hecho.

Así mismo, MIR PUIG9 señala si el dolo típico requiere saber

que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará
su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se
distingue del error de prohibición en que éste último no supone el
desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino
(sólo) del hecho de estar prohibida su realización.

Ejemplos: Quien dispara sobre un cazador tomándolo

equivocadamente por una pieza incurre en error de tipo, pues desconoce un
elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que se mate a “otro”
hombre. Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite, da muerte a
un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los
elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que su realización no
está prohibida.

Adviértase que en la concepción tradicional del dolo como

“dolus malus”, el error de prohibición excluía también el dolo (por que éste
requería no sólo conocer y querer la situación típica, sino también que su
realización es antijurídica, esto es, prohibida por la ley). Esta era la llamada
9
MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL Parte General, Impreso por TECFOTO
Barcelona – España 1,996, Págs. 251 – 252.

39
“teoría del dolo”. En cambio, referido el dolo solamente a los elementos del
supuesto de hecho (“dolo natural”), el error sobre el estar prohibido del
mismo no excluye el dolo, sino que, según la doctrina dominante, solo
disminuye o excluye la culpabilidad. Esta es la “teoría de la culpabilidad”.

Se discute la naturaleza del error sobre los presupuestos de

una causa de justificación. Por afectar como el error de tipo al supuesto de
hecho prohibido por la norma , y no a ésta, no puede admitirse la opinión
del finalismo ortodoxo que lo considera constitutivo de “error de
prohibición”, sino que ha de atribuírsele la misma significación que al error
de tipo cuyo tratamiento ha de compartir.

Del error de tipo deben distinguirse también los supuestos de

desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad, de alguna
causa personal de exclusión de la pena o de la posibilidad de imputación
personal. Como las condiciones objetivas de punibilidad no precisan ser
abarcadas por el dolo, el error a cerca de las mismas es irrelevante y carece
de efectos jurídico-penales. Lo mismo sucede, y por idéntica razón, respecto
al error relativo a una causa personal de exclusión de la pena. Mayor
complejidad encierra el tratamiento jurídico-penal del error sobre la
posibilidad de imputación personal (el llamado “error sobre la culpabilidad”),
que se estudiará en su momento.

La terminología “error de tipo” ha sustituido en la doctrina

actual la anteriormente empleada de “error de hecho”, del mismo modo que
la expresión “error de prohibición” ha desplazado a la anterior de “error de
Derecho”. La razón es que el tipo puede contener tanto elementos de hecho
como de Derecho (elementos normativos jurídicos) y el error sobre todos

40
 ellos merece el mismo tratamiento con independencia de si son de hecho o
de Derecho.

Así también JAKOBS10 al referirse a los problemas relativos al

error señala

a) Hay que distinguir según que el autor conozca el juicio antes de

su sustrato o sólo pueda deducir el juicio sirviéndose del
sustrato.

Al conocimiento de un orden o atribución no llega el autor

siempre a través del conocimiento del sustrato; ejemplo: Muy pocas veces
se conoce cómo ha surgido la propiedad ajena; las especulaciones erróneas
sobre el modo de haberse adquirido la propiedad no impiden el dolo. Así,
concurre dolo cuando el autor supone que le sustrae al propietario una cosa
heredada, mientras en realidad la cosa la ha adquirido por legado. O bien:
El que un documento auténtico que el autor quiere falsificar haya surgido de
propia mano o legitimando la redacción por mano ajena
(espiritualizadamente) carece de relevancia para el dolo de falsificar cuando
se trata de deducciones del autor a partir de la autenticidad de todos modos
conocida. En todo caso, concurre dolo cuando el autor, conociendo la
circunstancia fáctica , supone incorrectamente acerca del fundamento de su
origen.

Deducir de un sustrato inapropiado la circunstancia fáctica no

da lugar a dolo, ni siquiera cuando la deducción sería adecuada a partir de
otro sustrato (dado un error “doble”, uno de los errores no anula al otro).
Ejemplo sobre elementos referidos a normas: Quien considera pornográfico

10
JAKOBS, Gunther. DERECHO PENAL Parte General, Editorial Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas S.A. Madrid 1,997, Págs. 354 – 356.

41
un escrito por su contenido de ateísmo, desconociendo sin embargo su
tendencia obscenamente sádica, carece de dolo. Ejemplos sobre los
elementos completados normativamente: Quien considera legatario al
heredero, pero le atribuye esa propiedad legal por suponerle erróneamente
beneficiario de un legado de vindicación (es decir, un legado que crea
directamente la propiedad), carece de dolo con respecto a esa propiedad;
pues objeto de las normas protectoras de la propiedad no es proteger las
pretensiones como propiedad. Si un sobrino supone erróneamente, al
incendiar el almacén de su tío, que éste –aun no mediando colusión- no
tiene derecho a percibir el seguro de incendios, no actúa con intención de
estafar, sino con intención propia de delito putativo.

Si, a partir de un sustrato en si apropiado, el autor deduce la

circunstancia fáctica, concurre dolo; si la circunstancia fáctica, a falta de
sustrato, ya no existe, o sólo existe debido a otro sustrato, no se pasa de la
tentativa; ejemplo: Sólo se da tentativa de hurto en el “golpe” del fabricante
de artículos de joyería que cree haber visto cómo el apoderado vendía
diamantes sin tallar, mientras que en realidad era un proveedor de
diamantes que recobraba en virtud de pacto de reserva de dominio. Sin
embargo, distinta es la situación cuando el autor no deduce la consecuencia
jurídica (la circunstancia fáctica) a partir del sustrato, sino que conoce la
circunstancia fáctica por consideraciones generales, y especula sobre el
sustrato (así, en el ejemplo indicado supra al principio). En definitiva, el dolo
es tan indivisible como lo es la conciencia de la antijuricidad.

b) Quien, habiendo conectado correctamente sustrato y

consecuencia, supone que también otras circunstancias
objetivamente inapropiadas desencadenarían la consecuencia,
sólo actúa con dolo si su error no afecta más que a casos

42
 marginales. Ejemplo: El concepto de propiedad no se convierte en
erróneo porque el autor suponga erróneamente, y sin relación con
el comportamiento concreto, que un legatario adquiere
inmediatamente la propiedad, o porque el autor, p. ej., no tenga
idea acerca de la posibilidad de adquisición en pública subasta. Sin
embargo faltará un concepto correcto de propiedad cuando el
autor suponga que la propiedad es un derecho que, en otros
modos posibles, cualquier ladrón puede adquirir mediante la
sustracción; en tales casos falta un conocimiento suficiente del
efecto de la regulación.

Al respecto QUIROZ SALAZAR11 señala que se admite error de tipo

cuando el agente realiza un comportamiento, desconociendo alguno o todos
los elementos del tipo penal. Estos elementos pueden ser descriptivos o
normativos del tipo penal. Si se comprueba que el sujeto actuó por
desconocimiento o ignorancia de la norma, entonces se excluye el dolo
típico.

Como podemos apreciar el autor aludido claramente precisa

que existe error no solo cuando se desconoce todos los elementos del tipo
objetivo; sino, también cuando se desconoce uno de los elementos del tipo,
a ello debemos agregar que no solo se estaría en error cuando hay
desconocimiento; sino, también cuando hay conocimiento equivocado de
algún elemento o todos del tipo objetivo.

11
QUIROZ SALAZAR, William. Lecciones de Derecho Penal General, Editorial
IMSERGRAF E.I.R.L., Lima-Perú 2001, Pág. 229.

43
 Así mismo, MUÑOZ CONDE12 señala que el autor debe conocer
los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquier
desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos
excluye, por tanto, el dolo y todo lo más, si el error fuera vencible, deja
subsiguiente el tipo objetivo de injusto de un delito imprudente. El error,
igual que el dolo, debe referirse a cualquiera de los integrantes del tipo,
sean de naturaleza descriptiva (cosa, explosivo) o normativa (ajena,
documento). Respecto a estos últimos, basta con que el autor tenga una
“valoración paralela en la esfera del profano”, para imputar el conocimiento
del elemento normativo a título de dolo.

El error sobre cualquier otro elemento pertenece a otras

categorías distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas de
justificación, error sobre la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad)
carece de relevancia a efectos de tipicidad. Sólo el error sobre los elementos
del tipo excluye el dolo. Por eso se llama error de tipo.

Al respecto BACIGALUPO13 señala que habrá error de tipo

cuando el autor carezca de la correcta representación de la realidad, en la
que actúa de tal forma que no pueda saber que su acción realiza el tipo de
un delito; el que obra con un error sobre el tipo no sabe lo que hace, en el
sentido de que no sabe que realiza un tipo penal.

Así también ZAFFARONI14 escribe que el error de tipo es el

fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una
tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
12
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, editorial Temis
Bogota-Colombia 1,984. Págs. 60 – 61.
13
BACIGALUPO, Enrique. Tipo y Error, editorial Hammurabi S.R.L. Buenos
Aires 1998. Pág. 144.
14
ZAFFARONI. Op. Cit. Pág. 411.

44
 requeridos por el tipo objetivo. Así, quien cree que está disparando sobre un
oso y resulta que no se trata de un oso, sino de su compañero de casería;
quien se apodera del abrigo que está en el perchero del café y sale con el,
en la creencia de que se trata de su propio abrigo; quien cree que yace con
un una mujer de diecisiete años, que en realidad tiene catorce, quien cree
que aplica un ungüento cicatrizante y está aplicando un ácido corrosivo que
causa una lesión. En todos estos casos el error ha recaído sobre uno de los
requerimientos del tipo objetivo: en el primero, el sujeto ignora que causa
la muerte de un hombre, en el segundo que la cosa es ajena, en el tercero
que la mujer tiene menos de quince años, en el cuarto que emplea un
medio que causará una herida. Esto determina que, en el primer caso
realice una conducta final de cazar un oso (pero no una conducta final de
homicidio), que en el segundo realice una conducta final de llevarse su
abrigo (pero no una de hurto de un abrigo), que en el tercero su finalidad
sea tener acceso carnal (pero no estupro), y que en el cuarto la conducta
sea final de curar (pero no de lesionar).

Así mismo VILLAVICENCIO T.15 al referirse al error de tipo

señala que es el error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que
integran el tipo objetivo. El error de tipo excluye el dolo.

Es equívoco identificar error de tipo y error de hecho. En

realidad, un error de tipo puede referirse a sus elementos de hecho como
de derecho. Ejemplo: el error sobre la cosa mueble ajena, creyéndola propia
en el hurto (artículo 185 del Código Penal), es un error de tipo.

15
VILLAVICENCIO T. Felipe. Código Penal, editorial cultural cuzco S.A.,
Lima-Perú 1992. Págs. 93 – 94.

45
 Todo lo perteneciente al tipo objetivo puede ser objeto de
error (incluso el curso causal).

Se diferencia entre error de tipo evitable e inevitable (vencible

o invencible). Ambos excluyen el dolo, pero el error de tipo evitable supone
responsabilidad y la infracción será sancionada como culposa.

Existe error de tipo en el caso del nativo que sale de casería

por los bosques y en la creencia que el objeto que se movía era un hermoso
venado al lado de un grueso tronco disparó y mató a su compañero de
caza.

Existe error de tipo vencible, cuando el agente, observando el

cuidado debido pudo haber salido del error en el que se encontraba y pudo
evitar el resultado. En estos casos sólo se sanciona si existe un equivalente
tipo culposo. Por el contrario, es error de tipo invencible cuando el agente
habiendo observado el cuidado debido no pudo salir del error en el que se
encontraba originado el resultado. En este caso, la conducta debe ser
atípica aunque exista un tipo culposo.

Sobre el punto BUSTOS RAMÍREZ 16 señala que el error de tipo

es aquel que recae sobre las circunstancias del tipo legal y el error de
prohibición aquel que recae sobre la antijuridicidad o injusto del hecho. Esta
clasificación aparece bastante consecuente con la posición del finalismo o,
por lo menos con la de todos aquellos que distinguen entre el dolo (natural)
en la tipicidad, referido entonces al aspecto objetivo de ella y por tanto
relacionado con un error sobre ese aspecto objetivo; y, la conciencia de la
16
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Español Parte General,
editorial ariel s.a. Barcelona 1984. Pág. 296.

46
 antijuridicidad, situada como aspecto de la culpabilidad, y referida entonces
al injusto como tal, con lo cual aparece relacionada con un error sobre el
injusto del comportamiento.

De éste modo la clasificación aparecía sin contradicciones, ya

que el error de tipo podía recaer tanto sobre circunstancias fácticas del tipo
como sobre elementos normativos; pero entonces solo referido a los
aspectos de la tipicidad. En ello se diferenciaba del antiguo error de hecho,
que abarcaba tanto las circunstancias fácticas de la tipicidad como de la
antijuridicidad (los presupuestos fácticos de las causas de justificación,
como la agresión o la situación de peligro).

Por su parte, el error sobre la antijuridicidad o la prohibición o

el injusto recaía sobre todos los aspectos de la antijuridicidad, tanto
valorativos como fácticos (los presupuestos de las causas de justificación).
También en eso se diferenciaba el antiguo error de derecho; que recaía solo
sobre aspectos valorativos. En principio, pues, esta nueva clasificación
aparece más adecuada con la reordenación que ha sufrido la estructura del
delito en los últimos tiempos.

2.3.2. El error de prohibición

Al respecto ROXIN17 señala que concurre un error de prohibición

cuando el sujeto, pese a conocer completamente la situación o supuesto de
hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida. P. ej. alguien
grava en una cinta magnetofónica, sin que los sepa su interlocutor, la
conversación telefónica que está manteniendo; no se le pasa por la cabeza
la idea de que eso pueda estar prohibido. O alguien organiza para fines de
beneficencia una lotería pública; no sospecha que necesita una autorización
17
ROXIN. Op. Cit. Págs. 861 – 862.

47
 oficial para ello. O alguien seduce a una muchacha de quince años; conoce
su edad, pero considera permitido su hecho.

El legislador a configurado el error de prohibición invencible como

causa de exclusión de la culpabilidad. Por tanto si los tres sujetos de los
casos de partida no pudieron vencer o evitar su error, entonces actúan de
modo típico y antijurídico, pero no culpable, y han de ser absueltos. Si el
error, como sucede en la mayoría de los casos, fue vencible, tampoco
excluye la culpabilidad, sino que conduce sólo a una atenuación facultativa
de la pena. En particular, el error de prohibición, sea vencible o invencible,
no afecta al dolo del sujeto. Por tanto, si en los ejemplos de partida
aceptamos que los sujetos pudieron evitar su error, se les castiga por delito
doloso. Una concepción así del error de prohibición como causa de exclusión
o atenuación de la culpabilidad no resulta en modo alguno evidente, sino
que es el resultado de una larga evolución y resulta hoy aún discutida.

Sobre el tema MIR PUIG18 plantea reina acuerdo en la doctrina

actual en requerir para la presencia del delito que el sujeto sepa o pueda
saber que su hecho se haya prohibido por la ley. No basta que quien actúa
típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber o
poder saber que su actuación se haya prohibida. Es preciso, en otras
palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuricidad del hecho.
Cuando tal conocimiento falta se habla de “error de prohibición”, en
contraposición al “error de tipo”. Dicho error será vencible o invencible
según que haya podido o no evitarse con mayor cuidado. También se
admite pacíficamente que el error invencible ha de determinar la impunidad,
mientras que el error vencible debe conducir –al menos en principio- a una
pena inferior.

18
MIR PUIG. Op. Cit. Pág. 553.

48
 Sobre el punto JAKOBS19 indica que si al autor le falta la
conciencia de la antijuricidad en una infracción situada en el núcleo de las
normas centrales, es decir, de aquellas normas que sólo se pueden revocar
mediante un acto de revolución estatal o social, la inevitabilidad de ese
error sólo cabe concebir en personas pertenecientes a otras culturas. En
todo caso, no es el error solo lo que fundamenta la inculpabilidad: Se añade
un estado psíquico que presenta el parecer del autor ( es decir la
socialización “exótica”) de modo que éste no puede servir de norma. De
hecho, se trata de un caso extremo de inimputabilidad; el autor está
motivado de modo diferente a cualquiera.

Si falta un estado psíquico de esa índole en un autor por lo demás

imputable, el error sobre los fundamentos es entonces evitable, pues en el
error de prohibición se da la evitabilidad si el autor es responsable del error,
y del conocimiento del núcleo de las normas centrales de todo imputable es
por principio responsable por sí mismo. La evitabilidad de este error ... en la
medida en que el autor pueda aportar razones especiales por las que se le
dificulta la comprensión -mediante la socialización en parte extraña- de la
ilícito, el error puede exculpar; de lo contrario, no. Un caso en lo que cabe
exculpar se da en la posibilidad de, en delitos cometidos durante el dominio
nacional-socialista, achacar a ese régimen de injusticia las instigaciones y
apoyos realizados por el propio régimen –hasta tratar los hechos como
legales-; aquí el autor ha obrado bajo condiciones sociales que, si bien
puede haber dejado subsistente el conocimiento de la antijuricidad, sin
embargo han dificultado el conocimiento del significado de la infracción de
la norma, o más exactamente: El autor es en parte no responsable de la
falta de conocimiento. Este desplazamiento parcial de responsabilidad
presupone, naturalmente, una distancia con respecto al dominio nazi, que
posibilita las compulsiones del sistema y los que ejercían el dominio en el

19
JAKOBS. Op. Cit. Págs. 660 – 661.

49
 sistema (o al menos los que ejercían subordinadamente). Para ello el
sistema debe haber sido algo ajeno. En la medida en que las compulsiones
aún son posiblemente virulentas actualmente, la exculpación parcial
equivaldría a reconocer que la resistencia contra instigaciones continuas no
es plenamente cosa de cualquiera, y se perturbaría así el efecto preventivo-
general del juicio de culpabilidad y de la penal. De hecho éste resultado de
atenuación de la pena lo ha conseguido subrepticiamente la jurisprudencia
en muchos casos considerando a la ejecución del hecho de propia mano no
como autoría, sino como complicidad. Ello afecta también a los hechos
realizados por orden de otros regímenes totalitarios.

Lo que es un error sobre los fundamentos se determina no solo

con arreglo a la norma en cuestión, sino también con arreglo al ámbito vital
en que durante mucho tiempo se ha desenvuelto el autor. Ello rige sobre
todo para las normas reguladoras de la profesión. Así, p. ej., se incluirá
entre los fundamentos la prohibición de aceptación de dádivas para todo
funcionario, la prohibición de vulnerar el secreto profesional relativo a los
tributos para todo funcionario de hacienda y la prohibición de casar en
periodo de veda para todo cazador, etc.

Así también QUIROZ SALAZAR20 precisa que se admite error de

prohibición cuando el agente desconoce la ilicitud del hecho constitutivo de
la infracción penal, de que se encuentra prohibida su realización. Para la
doctrina moderna actual con error de prohibición, sólo disminuye o excluye
la culpabilidad. No excluye el dolo, eso fue, para la doctrina tradicional.
Antiguamente se denominaba error de derecho (causalismo). Comparto la
opinión dominante en que éste error no pertenece para nada a la tipicidad,
por el contrario, es un problema de culpabilidad.

20
QUIROZ SALAZAR. Op. Cit. Pág. 181.

50
 Este error puede darse de dos modalidades: directo (cuando el
error se refiere a la existencia de una norma prohibitiva) o indirecto (recae
sobre la existencia o límites o presupuestos fácticos de una causa de
justificación, pero sí sabe que su hacer está prohibido en general, pero cree
que se da una causa de justificación que lo permite).

Sobre el tema MUÑOZ CONDE21 señala que existe error de

prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también
cuando ni siquiera se plantea la lícitud o ilicitud de su hecho. El error de
prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal
(error de prohibición directo) o la existencia, límites o presupuestos
objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente
prohibida, en un caso concreto ( error de prohibición indirecto o error sobre
las causas de justificación).

En el primer caso, el autor desconoce la existencia de una norma

que prohíbe su hacer; en el segundo, el autor sabe que su hacer está
prohibido en general, pero cree que en el caso concreto se da una causa de
justificación que lo permite, que actúa dentro de los límites de la misma o
que se dan sus presupuestos objetivos. En la práctica es mucho más
frecuente el segundo tipo de error que el primero.

El tratamiento del error de prohibición es doctrinalmente muy

discutido. Al principio se consideraba que el error de prohibición no debía
ser relevante en ningún caso (error iuris nocet); este planteamiento ni
siquiera se mantiene ya en el ámbito del derecho civil. Pronto se observo
que, además de ser injusto, planteaba en la práctica serios problemas
21
MUÑOZ CONDE – GARCIA ARÁN. Op. Cit. Págs. 401 – 402.

51
porque muchos tipos penales se refieren a disposiciones administrativas
cambiantes (“normas penales en blanco”) y porque el error no siempre se
refiere a la norma prohibitiva, sino a la existencia de una causa de
justificación o a los presupuestos fácticos de dicha causa. Ante ello, la
jurisprudencia comenzó a distinguir entre el error de hecho (relevante) y el
error de derecho, que en principio era irrelevante, pero que empezó a
considerarse relevante cuando recaía sobre una norma de carácter extra
penal.

Un paso adelante importante supuso la teoría de dolo, según la

cual éste exigía, como forma de la culpabilidad, tanto el conocimiento de
elementos del tipo como el de la antijuridicidad. Para ésta teoría, el
tratamiento del error debería ser el mismo en todos los casos: excluir la
culpabilidad si el error era invencible; excluir el dolo, pero castigar por
imprudencia, si era vencible. Para la teoría del dolo, el error, tanto si era
error de tipo, como si era de prohibición, recibía el mismo tratamiento.

La teoría de la culpabilidad , consecuencia de la teoría final de la

acción, supuso la culminación de todo este proceso. Ciertamente partía de
la relevancia del error tanto si se refería al tipo, como si se refería a la
prohibición; pero, al incluir el dolo, como “dolo natural”, en el tipo y el
conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad, atribuyo a ambas
clases de error distinta trascendencia práctica y sistemática. El dolo,
entendido como consecuencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo no tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la
antijuridicidad; se puede realizar dolosamente un tipo (matar a un hombre)
y creer que se realiza amparado por una causa de justificación (matarlo en
legítima defensa). El error de tipo invencible excluye el dolo y, si es
vencible, fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de

52
 prohibición invencible excluye la culpabilidad y si es vencible permite
atenuarla, pero no afecta en nada el tipo de injusto del delito cometido.

Así también BACIGALUPO22 señala que el error sobre la

desaprobación jurídico-penal no tiene una regulación expresa en el Código
Penal argentino. Tampoco la tiene el error sobre la prohibición, cuya
relevancia no es hoy puesta en duda. Por lo tanto, la falta de una regulación
expresa en el texto legal no impide, tampoco en éste caso, formular los
principios con los que se lo debe tratar. El fundamento de la relevancia del
error sobre la desaprobación jurídico-penal es el principio de culpabilidad,
aunque redefinido con respecto a las tradicionales concepciones restrictivas
del mismo. En efecto, las opiniones más generalizadas han limitado el
principio de culpabilidad simplemente a la exigencia del conocimiento
(posible al menos) de la antijuricidad.

Nuestro punto de vista es más amplio: no hay culpabilidad

jurídico-penal si el autor, por lo menos, no pudo conocer el reproche
expresado por la amenaza penal. En otras palabras: el autor debe haber
podido conocer la punibilidad del hecho.

El error sobre la desaprobación jurídico-penal asume diversas

formas:

a) ignorancia de la desaprobación jurídico-penal del hecho: el

autor ignora que el hecho está prohibido o, sabiendo que está
prohibido, ignora que es punible;

22
BACIGALIPO. Op. Cit. Págs. 76 – 78.

53
 b) suposición errónea de una causa que excluya la antijuricidad o
la atribuibilidad que el ordenamiento jurídico no contiene;

c) suposición errónea de las circunstancias que de haber ocurrido

habrían determinado la exclusión de la punibilidad (causas de
justificación o que excluyan la atribuibilidad): es decir, las
llamadas eximentes putativas.

Si el error es invencible excluirá la culpabilidad y con ella la

responsabilidad penal.

Por el contrario, si el error es evitable sólo cabe la posibilidad de

una atenuación de la pena.

Esto plantea el problema de la evitabilidad del error: ¿cuándo es

evitable un error sobre la desaprobación jurídico-penal? El primer requisito
de la evitabilidad es que el autor haya tenido razones para pensar en la
punibilidad de su comportamiento. Naturalmente, el autor que conoce o
pudo conocer la antijuricidad ya tiene razones para pensar en la punibilidad.
Y en general habrá razones para pensar en la punibilidad del
comportamiento cuando el autor haya conocido circunstancias que le
habrían permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su
comportamiento con el orden jurídico y de la gravedad del hecho.

La segunda condición de la evitabilidad del error consiste en que

el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el
conocimiento de la punibilidad. En éste sentido, el autor puede haber
aclarado la situación jurídica en casos muy señalados (por ejemplo:

54
 homicidio, lesiones, robo, hurto, etc.) mediante reflexión. Pero en la
mayoría de los casos cuando el autor haya tenido razones para pensar en la
punibilidad, la forma de aclarar la situación jurídica será la información
obtenida a través de fuentes confiables.

Sintetizando: el error sobre la desaprobación jurídico-penal será

evitable si el autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su hecho y
dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la
punibilidad.

Para ZAFFARONI23 el error de prohibición no pertenece para nada

a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un puro problema de
culpabilidad. Se llama error de prohibición al que recae sobre la
comprensión de la antijuricidad de la conducta. Cuando es invencible, es
decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuricidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o
culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el
efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se
traduce en la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley
lo autoriza: hasta el mínimo legal, o, en algunos casos, aplicando
disposiciones especiales, (circunstancias extraordinarias de atenuación).

VILLAVICENCIO T24. señala, error de prohibición es el que recae

sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta (ilicitud del hecho).
Se diferencia entre error de prohibición invencible y vencible. La
invencibilidad del error de prohibición es verdaderamente discutible. Así, se
dice que el error de prohibición es vencible o evitable cuando el autor pudo
haber salido de su estado de error. De ésta manera, evaluar la posibilidad
23
ZAFFARONI. Op. Cit. Pág. 543.
24
VILLAVICENCIO T. Felipe. Op. Cit. Págs. 96 – 97.

55
de si el sujeto pudo o no salir de ese error requiere de una serie de
comprobaciones. Una evaluación objetiva del error de prohibición evitable
no coincidirá necesariamente con el criterio desarrollado para el error de
tipo vencible en el que será suficiente determinar si el sujeto infringió su
deber de cuidado de manera que la infracción será castigada como culposa
(art. 14, 1er. Párrafo). En un sentido diferente, en el error de prohibición la
evitabilidad “quiere decir que el sujeto no ha hecho todo lo necesario y
posible para salir de su error sobre el carácter autorizado de su hecho. El
error versa aquí sobre una situación jurídica y no fáctica. El reproche por no
haber salido de ese error es mucho más amplio y extenso que el que
corresponde a la imprudencia”.

En otras palabras, para determinar la vencibilidad en el error de

tipo basta comprobar que el sujeto no actuó con el debido cuidado, por el
contrario, para determinar la vencibilidad en el error de prohibición son
necesarias más exigencias, pues son más las opciones del sujeto para salir
de ese error. En consecuencia, en un error de prohibición no es suficiente
que se haya actuado cuidadosamente (en el sentido del deber de cuidado
de los delitos culposos) para que dicho error sea considerado invencible.

Dada las características del juicio sobre la vencibilidad de un error

de prohibición y sus diferencias con el juicio de vencibilidad de un error tipo,
resulta razonable que el legislador peruano haya indicado consecuencias
penales diferentes: Al error de prohibición vencible le corresponde la pena
por el mismo delito doloso, atenuada (art. 14, 2° párrafo) y al error de tipo
vencible le corresponde por el delito culposo cuando se hallare previsto
como tal en la ley (art. 14, 1er párrafo del Código Penal). Se diferencia
entre error directo e indirecto de prohibición. El error es directo cuando
versa sobre el conocimiento de la norma penal, su vigencia o aplicabilidad.

56
 Ejemplo: la mujer que ignora que la práctica del aborto ético está
sancionado (art. 120, 1er. Párr. C.P.) el error es indirecto, cuando recae
sobre la existencia jurídica de una determinada causa de justificación y
puede ser por la falsa suposición del la existencia de un permiso que la ley
no señala. Ejemplo: el homicida que cree que se encuentra amparado por la
ley de fuga que en realidad no existe o, por la falsa admisión de una
situación de justificación que no se presenta. Ejemplo: justificante putativa
o imaginaria: el que cree que es agredido y se defiende pero en realidad se
trataba de una broma.

Las reglas del error de prohibición son también aplicables a los

delitos culposos y a los delitos omisivos.

En un sentido diferente se expresan los seguidores de la teoría de

los elementos negativos del tipo quienes plantean que la suposición errónea
de los presupuestos de una causa de justificación sería un error de tipo y no
de prohibición. “Será, en cambio, un error de prohibición el de quien, sin
errar sobre la situación, cree equivocadamente que le asiste una causa de
justificación que el derecho no admite o cuyos límites legales sobrepasa”.

Al respecto BUSTOS RAMÍREZ 25 señala que el error de prohibición

invencible elimina la culpabilidad, no el dolo ni la culpa (el injusto
permanece intacto), el error vencible permite entonces sólo atenuar la
culpabilidad, ya sea en relación al injusto doloso o bien al culposo.

2.3.3. El error de comprensión culturalmente condicionado

25
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op. Cit. Pág. 401.

57
 Al respecto ZAFFARONI26 señala El error que recae sobre el
conocimiento de la antijuridicidad hemos visto que es un error de
prohibición, sea directo (cuando recae sobre la norma prohibitiva misma),
sea indirecto (cuando recae sobre la permisión de la conducta). No
obstante, puede haber casos en que el sujeto conoce la prohibición y la
falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internalización de la
pauta que conoce.

Si nosotros visitamos la casa de un esquimal y su ocupante quiere

agasajarnos ofreciéndonos a su mujer perfumada con orines, nos resultará
bastante difícil recibir el agasajo y, aunque sepamos que el anfitrión tomará
esto como una ofensa , se nos hará muy arduo internalizar la pauta de
conducta que evite la injuria que le inferimos. Si un juez esquimal tuviese
que juzgarnos por la injuria cometida, difícilmente podría exigirnos que
hubiésemos internalizado esa pauta de conducta. De la misma manera, el
indígena de una comunidad que tiene desde siglos sus propios ritos para los
funerales y sepelios, incurrirá quizá en una tipicidad contravencional al
violar las reglamentaciones sobre inhumaciones, pero es muy duro exigirle
que abandone todas esas pautas para recibir las nuestras y reprocharle que
no lo haya hecho. Nosotros cometiendo injurias al rechazar a la mujer
perfumada con orines en la sociedad esquimal, y el indígena violando las
disposiciones sobre inhumaciones en nuestra sociedad, estaremos en
supuestos de errores de comprensión, porque no se nos podría exigir la
posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, en el sentido de
internalizar las normas. En estos supuestos estaremos en un error
invencible de prohibición en la forma de error de comprensión, el error de
comprensión culturalmente condicionado, por regla general, será un error
invencible de prohibición; que eliminará la culpabilidad de la conducta, por
mucho que la conciencia disidente, en principio, por sí misma, no es una

26
ZAFFARONI. Op. Cit. Págs. 449 – 450.

58
causa de inculpabilidad. Se trata de grados de exigibilidad de la
comprensión que, como sucede con toda la problemática de la culpabilidad,
se traducen en grados de reprochabilidad, no siempre sencillos de valorar.

El mismo autor señala que en principio, es necesario terminar con

la lamentable cuestión etnocentrista de la inimputabiidad del indio. El indio
no es inimputable, salvo por las mismas razones que los puede ser
cualquiera de nosotros. Lo que sucede es que el indio incurre en un error de
prohibición culturalmente condicionado o que, por razones culturales, no le
sean exigibles las pautas promovidas por la ley. Este problema debe de ser
tratado en el lugar que corresponde, esto es, en la culpabilidad. Yo no le
puede reprochar a una persona la realización de algo que no pudo
comprender y, más aún, si la cultura a la que este sujeto pertenece le
impide comprender el carácter injusto de un determinado hecho. El
problema en cuestión, es un problema de exigibilidad, de reprochabilidad y,
por ende, debe centrarse en la culpabilidad y no en la inimputabilidad.

Como ya lo precisamos el indio no es inimputable por ser tal, es

más tal dispositivo contraría el espíritu de varias disposiciones
constitucionales.

Considerar al indio como inimputable es considerarlo como un ser

inferior, parangonarlo con el enfermo, perturbado psíquico, etc. En rigor de
verdad, el indio no es un ser inferior a nadie, ni mucho menos tiene una
cultura inferior a la nuestra, lo que pasa es que su cultura es distinta. No
existe en el mundo razón alguna que avale la prédica hipócrita de la
superioridad de nuestra cultura, por más que el indio fabrique lanzas,
reduzca cabezas, nosotros no debemos olvidar que nuestra cultura fabrica
misiles, bombas de neutrones, etc. El autor señalado menciona que el

59
 código penal estría en mejor regulación si depuramos la fórmula y
establecemos que se trata de un caso de inculpabilidad. Después de realizar
este cambio sistemático y terminológico, se podría ensayar una fórmula
como la siguiente: “Al que por su cultura o costumbre, comete un hecho
punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o
determinarse de acuerdo con esa comprensión, se le declarará no culpable.
Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminuida, la pena se
atenuará, en la medida de la misma, incluso por debajo del mínimo legal 27.

Sobre el tema QUIROZ SALAZAR28 indica que no debemos

confundir el error de prohibición con el error condicionado culturalmente,
porque éste, se presenta cuando en determinada cultura, es común ver que
un menor de catorce años mantiene relaciones sexuales con un adulto,
inclusive con anuencia de los padres y de pronto, éste sujeto estando en la
ciudad de lima ejecuta el mismo hecho en la creencia que su
comportamiento que su comportamiento no es contrario a derecho.

Al respecto VILLAVICENCIO T29. señala que dentro del planteo de

la culpabilidad del acto el error de comprensión es “la inexigibilidad de la
internalización de la pauta cultural reconocida por el legislador, en razón de
un condicionamiento cultural diferente.

Se entiende por “compresión” “el más alto nivel de captación

humana que implica internalización o introyección, encierra y presupone el
mismo conocimiento”. No cualquier conocimiento supone comprensión pero
toda comprensión supone conocimiento.
27
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS CIRCULO CULTURAL JAVIER PEREZ
DE CUELLAR. Política Criminal, ediciones jurídicas. Perú 1986. Págs. 35 –
36.
28
QUIROZ SALAZAR. Op. Cit. Pág. 186.
29
VILLAVICENCIO T. Op. Cit. Págs. 98 – 99.

60
 Es posible que un sujeto obre con conciencia de disidente, es
decir, quien siente su obrar como resultado de un esquema general de
valores diferente al nuestro. La conciencia disidente o autoría por conciencia
será siempre al menos, una causa de disminución de la culpabilidad dada
que la posibilidad de comprensión se haya disminuida, se atenuará la pena
(art. 15 in fine CP). Habrá casos de conciencia disidente en que aparezca un
verdadero error de comprensión invencible y, en tales supuestos no habrá
culpabilidad. Particularmente relevante será en éste sentido los “errores de
comprensión culturalmente condicionados”.

El error de comprensión culturalmente condicionado se presenta

cuando, el infractor se desarrollo en una cultura distinta a la nuestra y ha
internalizado desde niño las pautas de conductas de esa cultura. Ejm. el
miembro de una comunidad nativa de la amazonía que practica actos
sexuales con una menor de catorce años, pues en su comunidad es
costumbre la convivencia incluso con menores de doce años.

Generalmente, el error de comprensión culturalmente

condicionado es un error invencible de prohibición que exime de
responsabilidad (art. 15 CP).Sin embargo el condicionamiento cultural no
siempre da lugar a un error de prohibición, sino que puede originar distintas
clases de errores (errores sobre la causalidad, errores de tipo, justificación
putativa). Ejm. ciertas comunidades de la amazonía peruana actúan en
defensa en el convencimiento de que los hombres extraños les agredirán
(justificante putativa – art. 14, 2° párr. C.P. y no error de comprensión –
art. 15 CP).

61
2.4. El delito de violación sexual de menor de edad

Al respecto MUÑOZ CONDE30 señala que en el caso de los menores, el

ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida en que puede afectar
al desarrollo de su personalidad y producir con ella alteraciones importantes que
incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. Cierto es que no está
comprobado científicamente que ello sea así e incluso, cuando la sexualidad no es
ejercida con violencia, se dice precisamente lo contrario: que favorece el desarrollo
psíquico y una mejor afectividad en las relaciones interpersonales futuras. La
verdad es que en esta materia casi nada es seguro y la mayoría de las
afirmaciones se basan en el sentimiento, en la propia experiencia personal y otros
datos difíciles de explicar y comprender racionalmente. Sucede aquí como con el
problema de la homosexualidad y tantas otras manifestaciones sexuales
(relaciones extramatrimoniales, bestialismo, etc.), “tabuizadas” e incluso
criminalizadas durante mucho tiempo, sin que se sepan muy bien las razones de
esa actitud. La sexualidad con menores, proscrita y considerada por muchos como
una “grave aberración sexual” (y, como tal, así descrita en los manuales de
Psiquiatría como “pederastia”, “paidofilia”, etc.), es alabada y practicada por otros
más frecuente de lo que las estadísticas judiciales o policiales dan a entender. La
“cifra negra” de ese tipo de hechos, establecida a través de encuestas personales,
investigaciones en centros pediátricos, etc., es bastante elevada y, salvo que
vayan acompañados de malos tratos y otro tipo de agresiones corporales, no
suelen dar lugar a ninguna intervención jurídico-penal.

Ello no obstante, parece existir un amplio consenso en los países de nuestra

área de cultura, incluso tras las reformas penales habidas en los últimos años en
este tema, en que debe seguir manteniéndose la prohibición penal del ejercicio de
la sexualidad de un modo absoluto con los llamados “niños”, es decir, con los
menores de hasta doce años o catorce años de edad, sin mayores exigencias de
requisito adicional alguno; mientras que con los menores que hayan cumplido esa
30
MUÑOZ CONDE. Op. Cit. Pág. 384.

62
edad y hasta los dieciséis o dieciocho años la protección penal viene condicionada
por la presencia de otros elementos adicionales, como el “engaño” o el
aprovechamiento de una situación de prevalencia o superioridad del autor del
hecho sobre el menor.

Así también BUSTOS RAMÍREZ31 respecto a la violación de persona menor

de 12 años señala que en esta circunstancia no se considera ni la falta de voluntad
ni el aprovechamiento o prevalimento respecto de la situación en que se encuentra
el menor, pues todo esto significaría llegar a una presunción de iuris et de iure. Por
tanto, en mayor intensidad que en el caso anterior, el acento está directamente
encaminado a poner de manifiesto el bien jurídico seguridad como presupuesto de
la capacidad de actuación en el ámbito sexual (la llamada indemnidad). Desde esta
perspectiva se estima que debe protegerse el libre desarrollo sexual del menor en
relación a los mayores, dadas la interferencias que pueda sufrir por parte de éstos
en cuanto a la estimación de la significación de sus actos. Se trata pues de una
circunstancia objetiva que debe ser considerada dentro de los presupuestos del
desarrollo de su capacidad de actuación.

La discusión se centra en el límite de edad y no en el problema de

presunción, es decir, hasta que edad en la actualidad (lo cual es mutable con la
evolución de la sociedad) se ha de estimar que se debe proteger el desarrollo
sexual del menor, libre de toda interferencia de un mayor (por eso, sin recurrir a la
imputabilidad podría estimarse que no se da el tipo de violación en las relaciones
sexuales entre dos menores de 11 años); y ciertamente en esto podrá haber
puntos de discusión a los que se sumará el hecho de que nunca la sola
determinación cronológica es satisfactoria (¿por qué no el de 12 años y sí el que
tiene un día menos?), pero el principio garantista de determinación de los tipos
prevalece en este caso como en otros.

31
BUSTOS RAMÍREZ. Op. Cit. Pág. 118.

63
 Al respecto PEÑA CABRERA32 señala que el fundamento de la tutela es el
grado de inmadurez psicobiológico de los menores de catorce años, situación que
los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. De allí
que la ley prescribe la completa abstención: “puero debetur máxima reverentia”.

La ley con esta previsión, al igual que en las otras incapacidades ya

estudiadas, impone un deber absoluto de abstinencia sexual con los sujetos
particularmente tutelados y que, implícitamente –escribe Manzini- considera
carnalmente inviolables, aunque den su consentimiento.

En definitiva, al margen de cualquier consideración en torno al fundamento

de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento, inmadurez
psicobiológica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc.), existe unanimidad
–como señala Martínez Zúñiga- en aceptar que la verdadera voluntad de
comprender y captar la trascendencia del acto sexual sólo surge después de una
determinada edad.

Así haciendo un análisis según el método empleado por BRAMONT-ARIAS

T.33 señala que sujeto activo e cualquier persona, hombre o mujer. Sujeto pasivo
es la persona –hombre o mujer- menor de catorce años de edad, computada
desde un punto de vista objetivo y no en base la edad psíquica del sujeto. Se
comprenden las relaciones heterosexuales y los homosexuales entre hombres. El
comportamiento consiste en practicar el acto sexual u otro análogo con un menor
de catorce años.

32
PEÑA CABRERA. Op. Cit. Págs. 710 – 711.
33
BRAMONT-ARIAS T. Op. Cit. Págs. 186 – 187.

64
 En el tipo no entra en ningún momento en consideración el consentimiento
del menor, pues éste carece de validez. Tampoco tiene trascendencia si el menor
se dedica a la prostitución o si ha perdido la virginidad.

La discusión más importante en torno a éste delito se centra en el límite de

edad, es decir, hasta que edad debe protegerse el desarrollo sexual del menor. El
código penal, siguiendo las tendencias de la mayoría de las legislaciones, ha
preferido fijar la edad del sujeto pasivo en lugar de correr el riesgo de dejar al Juez
la facultad de apreciar, caso por caso, la capacidad de la persona ofendida.

Asimismo, respecto al delito de abuso sexual de menores RODRÍGUEZ y

JORGE34 señalan que, pues parece claro que no merece el mismo tratamiento
jurídico-penal el comportamiento de quien mantiene un contacto sexual con una
persona incapaz de autodeterminarse en el ámbito sexual (sea porque de hecho
está privada de sentido o porque no tiene la madurez necesaria para hacerlo) que
el de quien coarta la libertad de otro obligándolo con violencia o intimidación a
soportar actos sexuales.

Al respecto SERRANO35 señala que se consideran abusos sexuales no

consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que
se hallen privadas de sentido o cuyo trastorno mental se abusare. Respecto a la
edad de trece años cabe el error de tipo, pues el sujeto puede estar convencido de
que la victima tiene una edad de trece años o superior. En estos casos la conducta
seria impune por razón de la edad, salvo que encajase en otro de los tipos.

34
RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo y JORGE BARREIRO, Agustín. Comentarios al Código Penal,
Editorial Civitas S.A. Madrid España 1997, Primer Edición. Pág. 531
35
SERANO GOMEZ, Alfonso. Derecho Penal Parte Especial, Editorial DIKYNSON S.L. Madrid España
2002, Séptima Edición. Pág. 215.

65
 Como se aprecia claramente en los delitos de violación sexual de menores,
es irrelevante el consentimiento del sujeto pasivo, puesto que se considera
violación sexual sin que mediare violencia o intimidación.

2.5. Teoría del Consentimiento.

Sobre la teoría del consentimiento existen posiciones en la doctrina, así,

algunos consideran que se trata de una causa de atipicidad y otros, que se trata
de una causa de justificación; así tenemos lo señalado por HURTADO POZO 36 que
indica respecto al código penal que se declara exento de responsabilidad a quien
“actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre
disposición”. La determinación de los efectos del consentimiento no es solo un
problema de técnica legislativa o de dogmática penal. Depende sobre todo de la
concepción que se tenga sobre el derecho en general y, en particular, sobre el
derecho penal. De modo que resultan decisivos los criterios de política criminal que
se admitan.

Estos criterios están fundamentalmente delimitados por la constitución. En

su Art. 1, ésta prevé que “la defensa de la persona humana y el respeto a su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y dl estado”. Esta declaración implica el
reconocimiento de la primacía de la persona frente a la sociedad y al estado. La
misma jerarquía es admitida cuando, en armonía con la disposición citada, se
establece, como principio general, en el art. I del titulo preliminar del código penal,
que este “tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad”.

Esto supone que la persono es concebida como un agente moral autónomo

para decidir y realizar sus actos y proyectos de vida. Con este fin se le reconocen,

36
HURATADO POZO, José. Manual de Derecho Penal Parte general I, Editora Jurídica Grijley E.IR.L.
Tercera Edición, Lima – Perú 2005. Págs. 485- 487.

66
al lado de diversos derechos, otras facultades fundamentales por su simple
condición de tal. La protección de estos derechos es garantía para el desarrollo
autónomo y pleno de la personalidad.

El contenido de los derechos, en particular de los fundamentales, está

constituido por los bienes jurídicos que el derecho penal protege. El ejercicio de un
derecho implica, en consecuencia, la conservación o la disposición de un bien
jurídico. La libertad del titular del derecho, por lo tanto, el bien jurídico concernido,
supone que él es quien mejor debe saber lo que le conviene y puede actuar en
consecuencia. Un tercero, incluso el Estado, no puede limitar su libertad
(autonomía moral) imponiéndole o prohibiéndole la realización de un acto,
afirmando que es lo más beneficioso par sus intereses personales. En el art. 2 Inc.
24, literal a, de la constitución, se prevé ésta libertad como derecho fundamental
de toda persona.

En armonía con esta concepción liberal e individualista, se dispone en el art.

IV del titulo preliminar del código penal – a titulo de principio general – que “la
pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley”. De esta manera, como ya lo hemos señalado, se establece,
por un lado, que la protección de estos (por tanto de los derechos que los supone)
es la finalidad del derecho penal y, por otro, que su lesión o puesta en peligro es el
fundamento de la represión de las acciones delictuosas. Resulta evidente,
entonces, que la libertad del titular de los derechos o bienes jurídicos individuales
condicione, en la práctica, la protección jurídica, en especial la penal, que reciban.
Esta pude ser influenciada, en cierta medida, por la decisión del titular. En
consecuencia, se puede afirmar que su consentimiento respecto a la violación o
puesta en peligro de uno de sus bienes jurídicos constituye la expresión de su
libertad personal.

67
 Sin embargo, la libertad de la persona no es absoluta. En ciertos casos, la
libertad de consentir es restringida mediante la ponderación de los intereses en
conflicto. Así, es cuestión de saber hasta que limites debe estar circunscrita la
libertad personal de disponer de un bien jurídico a favor de un interés ajeno. Por
ejemplo, limitar la libertad de disponer de su integridad corporal en beneficio del
interés de la comunidad de salvaguardar sus recursos humanos. En principio,
admitir que la libertad y la dignidad de las personas solo son respetadas en la
medida en que las restricciones se hagan en relación con los actos de terceros y
no con los del propio sujeto concernido. Así, no es lo mismo que alguien decida
suicidarse a que un tercero le cause la muerte a su pedido. En la segunda
hipótesis, el consentimiento de la victima no transforma el homicidio causado por
el tercero en el hecho irrelevante para el derecho. Así mismo, una persona puede
admitir que su libertad de movimiento sea restringido, pero es inadmisible el hecho
de que se someta a un régimen de esclavitud. Estos ejemplos demuestran que
resulta indispensable tener en cuenta la intangibilidad del núcleo esencia de los
derechos humanos.

Desde esta perspectiva hay que afirmar que la libertad individual no debe
ser obstaculizada de manera abusiva por la pretensión estatal de proteger a las
personas, sin distinción alguna, contra todo daño de uno de sus bienes y aún e
contra de su voluntad, el rechazo de éste criterio paternalista supone, justamente,
reconocer que la libertad personal constituye, en primer lugar, la base tanto del
respeto de la dignidad de todo sujeto como una condición indispensable del
desarrollo de su personalidad; y, en segundo lugar, uno de los fundamentos del
Estado de Derecho regulado en la Constitución. Por lo tanto, el consentimiento nos
solo conlleva la renuncia a la protección que el orden normativo brinda a los bienes
jurídicos individuales, sino también a respetar la libertad personal. Esta, en tanto
que posibilidad de dispones de los mismos, se encuentra implícita en la idea de
bien jurídico.

68
 Es en base a este fundamento que el mencionado autor considera que el
consentimiento es una causa de exclusión de la tipicidad, pues señala bien que
según la concepción que venimos de exponer y que consagra la constitución, no
basta percibir los bienes jurídicos (vida, salud, honor, libertad de movimiento,
patrimonio, etc.) solo como cosas, relaciones o intereses valiosos, autónomos y
anteriores a las reglas legales que los protegen por ser condiciones indispensables
para el desarrollo del individuo dentro de la vida comunitaria. Para que esta
evolución tenga lugar es indispensable que se garantice la libertad de la persona
para disponer de los mismos conforme aspiraciones y convicciones. En buena
cuenta, el acto de disposición constituye una expresión del desenvolvimiento libre
de alguien, en este caso del portador del bien jurídico. La capacidad de
disponibilidad del sujeto sobre estos bienes es insita a su noción. Así, el patrimonio
no solo es el conjunto de cosas o intereses económicos, sino también la facultad
de disponibilidad que sobre estos tiene su titular. Del mismo modo, la salud o la
integridad corporal son protegidas tanto en razón de su realidad somática o síquica
como en consideración a que son la base de un ser libre, capaz de comprender y
querer. Incluso la libertad de transito implica la presencia de una voluntad de
desplazarse.

En consecuencia, la lesión de un bien jurídico supone el daño o puesta en

peligro del objeto del delito (bien mueble o inmueble, en caso de daños a la
propiedad ;cuerpo humano , en relación con las lesiones )

Y la restricción de la voluntad del titular de disponer o conservar a este

concretado en el objeto del delito.

De lo que deduce que si el dominio del titular sobre el bien jurídico no es

violado , la agresión no es penalmente relevante .Esto significa que el acto no es
típico porque la lesión o la puesta en peligro del mismo( y no del objeto material

69
del delito ) no adquiere la relevancia penal de la lesión o del peligro considerado
en el tipo legal , por no afectar el dominio de quien lo ejerce .Por ejemplo , cuando
el propietario de un bien (mueble o inmueble ) consiente que este sea dañado o
destruido no se realiza el tipo legal de daños (art.205 ) porque el bien jurídico
patrimonio ,a pesar de que el objeto haya sido destruido, no ha sido acatado .La
destrucción de la cosa, consentida por el propietario , constituye una manifestación
del libre ejercicio de su capacidad de disposición y la facultad de de disponer
libremente de el constituyen aspectos en simbiosis del bien jurídico.

En casos cotidianos como el corte de pelo por un peluquero, la puesta de

una inyección por un enfermo, la poda de plantas por un jardinero, el
consentimiento del titular de los bienes integridad corporal, salud y patrimonio,
respectivamente, hace desaparecer tanto el negativo del resultado, como la
acción. Así, el agente no actúa con la intención de ocasionar un resultado
perjudicial .Mediante su obrar satisface una manifestación de la personalidad del
interesado. A la misma conclusión debe llegarse cuando se trata de situaciones
diferentes a los comportamientos socialmente adecuados o neutros que venimos
de señalar .Por ejemplo, destruir un bien valioso para satisfacer el deseo de una
persona querida o hacerse tatuar el cuerpo. Aquí, lo decisivo es, también, el hecho
de que el individuo concernido es el único competente para decidir lo que conviene
a su bienestar. Admitir el criterio opuesto implicaría aceptar una concepción
paternalista excesiva que haría del Estado el árbitro supremo de lo que conviene a
la persona aun en contra de ella misma.

Es por ello que también ROXIN37 anota que el argumento decisivo para la
aceptación de que todo consentimiento eficaz excluye el tipo radica en la teoría
liberal, aquí desarrollada, del bien jurídico referido al individuo. Si los bienes
jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo, no puede existir lesión alguna

37
ROXIN, Op Cit. Págs. 517 – 518.

70
del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del
bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye
su expresión. Así, la propiedad no es precisamente una figura ideal de carácter
cuasitangible cuya lesión podría ser justificada mediante consentimiento. Es más
bien, en el caso de propiedad de cosas, únicamente una designación colectiva para
la facultad del portador del bien jurídico de aprovechar la cosa que le pertenece de
modo que sirva para el libre desarrollo de su personalidad, con la cual él “puede
proceder... a su antojo”. Si el propietario, en virtud de una decisión libre, consiente
en el menoscabo o en la destrucción de su cosa, o incluso lo solicita, no existe en
ello ninguna lesión de la posesión de propietario, sino una cooperación en su
ejercicio libremente tolerado.

El efecto excluyente del tipo que tiene el consentimiento se infiere, por

consiguiente, no en primer lugar del derecho consuetudinario o de adecuación
social de la acción apoyada en él (por más que ambas cosas son ciertas), sino
inmediatamente de la libertad de acción garantizada constitucionalmente, cuyo
ejercicio por parte de quien consiente imposibilita la lesión simultanea de un bien
jurídico que a él le corresponde y con ello una realización del tipo. A ello se objeta
por los partidarios de la concepción de la justificación que los bienes jurídicos
serian, conforme a esto, “ya no el cuerpo, la libertad de movimientos, etc....,
sino... la voluntad de salvaguarda de estos valores”, mientras que, más
correctamente, “el cuerpo, la libertad de movimientos, el honor, la propiedad y
otros bienes jurídicos del individuo” ya “por si mismo” habrían de gozar de la
protección del ordenamiento jurídico. Pero de este modo se separa lo inseparable.
La propiedad solo puede ser ejercida mediante la voluntad del propietario y sin
referencia a el es un concepto sin sentido; la libertad en movimiento presupone la
voluntad (al menos latente) de quien quiere moverse, por sí mismo el cuerpo es
objeto de protección no como conglomerado de carne y huesos, sino solo en
conjunción con el espíritu que vive en el y lo domina.

71
 Según STRATENWERTH38 el consentimiento opera como una causa de
justificación, y señala, que la verdadera cuestión material no se ve ni siquiera
afectada por la discusión sobre la ubicación sistemática “correcta” del
consentimiento del ofendido: lo que aquí es de interés primordial son los
presupuestos de su eficacia. Peor, en esa medida a mostrado ser inadecuada,
entre tanto, toda solución esquemática. Por un lado, no siempre basta el mero
acuerdo fáctico del afectado –como en un primer momento se supo por parte de
muchos autores- para alcanzar un consentimiento “excluyente del tipo”, pero, por
otro lado, para que haya un consentimiento “justificante”, tampoco tienen que
concurrir siempre los estrictos requisitos que jurisprudencia y doctrina han
desarrollado. Antes bien, es necesario una consideración diferenciada, que se base
esencialmente en la naturaleza del bien jurídico afectado y en la intervención
concreta producida. Los requisitos par exigir un comportamiento justificante son:

a) En primer lugar, tiene que tratarse de un bien jurídico que este

protegido exclusivamente en interés individual. Solo en tal caso el licito
podrá ser concebido como vulneración de la autodeterminación ajena,
sien eliminado, entonces, por el consentimiento.

b) El consentimiento no solo tiene que respetar los límites generales de la

facultad de disposición del individuo, sino que además, en el caso
concreto tiene que presentarse como un acto de verdadera
autodeterminación. Ello exige, por un lado, que el afectado posea la
capacidad de enjuiciar el significado y el alcance de la injerencia típica:
que tenga edad suficiente para ello y que este intelectualmente integro
(libre de enfermedad mental, ebriedad, etc.). el único factor decisivo
viene constituido por las circunstancias individuales, y no lo son ni la
capacidad de culpabilidad o de cometer delitos –que afecta a otro
ámbito distinto de la capacidad de juicio-, ni la capacidad civil de

STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal Parte General I “El Hecho Punible”, Editorial Hammurabi,
38

Cuarta Edición, Buenos Aires-Argentina 2005, Pags. 209-213.

72
 contratar con sus límites de edad generales, concebidos para satisfacer
el tráfico de seguridad jurídico.

Sobre el particular JAKOBS39 indica que junto al efecto excluyente del tipo
de la voluntad del afectado en el acuerdo y en el consentimiento excluyente de
tipo, existe el efecto excluyente de la antijuricidad en el consentimiento
justificante. Mientras que el consentimiento excluyente de tipo se explica con
facilidad por el hecho de que el conflicto social depende de una relación de
determinado genera, entre el bien y su titular, dependiendo la realización del tipo
de la configuración de dicha relación, el consentimiento justificante solo cabe
fundamentarlo de modo más complejo. Desde el punto de vista de la naturaleza
jurídico-público del derecho penal, necesita aclaración que un injusto típico
penalmente dependa de la voluntad del lesionado. Otro tanto ocurre desde el
punto de vista de los bienes bajo incumbencia jurídica privada: se convierte en
problema la limitación de la eficacia excluyente del injusto que tiene el
consentimiento. Entre los extremos mencionados oscilan los esquemas de solución
históricos, cuyos representantes no han conseguido hasta ahora ponerse de
acuerdo. A tenor de la doctrina común, quien consiente “renuncia a la protección
penal”. Por consiguiente el abandono voluntario de un bien disponible en la
creencia errónea de su carácter indisponible no constituirá consentimiento por falta
de conocimiento de la consecuencia de renuncia, tanto si se atiende a la voluntad
de renunciar a lai protección penal como –más atenuadamente y más
acertadamente- a la voluntad de simple renuncia al juicio de la antijuricidad penal.
Este atender a la voluntad de la consecuencia jurídica muestra una clara
predisposición civilistica. Más trascendente es que dentro de esta doctrina no cabe
plantear motivo de la posibilidad de la renuncia.

39
JAKOBS Günther, Ob. Cit. Pags. 523-524.

73
 La teoría de los intereses se esfuerza por encontrar el fundamento de esta
renuncia buscando el fundamento de la justificación en la renuncia a intereses en
tanto que las relaciones con bienes (o con estados, derechos, deberes, etc.). A
este fundamento está cercana la remisión del consentimiento al trato con el
“dominio autónomo” sobre bienes. Los esquemas de solución pueden, atendiendo
a una relación con un bien en lugar de hacerlo al bien mismo, explicar las
diferentes consecuencias de la misma lesión de un bien tanto sin consentimiento
como con el, dado que en uno y otro caso la relación es distinta. Naturalmente, no
aportan nada más que una forma de explicación, dado que queda abierta la
cuestión de que hasta que medida son legítimos los intereses de quien.

2.6. Teoría de la Culpabilidad.

Sobre la culpabilidad existen diversas concepciones así por ejemplo se tiene

la concepción psicológica, la concepción psicológica normativa, la concepción
normativa; así daremos a conocer conforme a HURTADO POZO 40 las diferentes
nociones de culpabilidad: La concepción psicológica bajo la influencia del
positivismo filosófico y en oposición a las tesis del derecho natural, los juristas de
mitad del siglo XiX describieron la culpabilidad como el laso psicológico que une al
autor de un acto con el resultado perjudicial que ocasiona, así Franz Von Liszt
afirmo que la gente es culpable por que causa, mediante un acto voluntario , un
perjuicio ilícito. Según este criterio, llamado psicológico, la culpabilidad puede
presentase de dos maneras diferentes: la intención o dolo y la negligencia o culpa.

La concepción psicológico normativa recurrieron a las ideas filosóficas

neokantianas que buscaban sobrepasar el positivismo, bajo cuyo amparo había
precisamente florecido dicha tesis. Con este objeto, fijaron como actor
indispensable el estado espiritual normal del agente (en el sentido de capacidad
penal). Además, admitieron que el elemento psíquico de la culpabilidad no podía

40
HURTADO POZO. Ob. Cit. Pags. 603-605

74
constituir siempre una relación concreta entre el autor del acto y el resultado
(dolo), sino que bastaba la posibilidad de que existiera (culpa), y por ultimo
exigieron que el hecho tuviera lugar en circunstanciad normales (es decir, por
ejemplo, no en estado de necesidad). Dada estas tres condiciones, el hecho
cometido podía valorarse como culpable y, en consecuencia, era posible
reprocharle al agente, a pesar de la normalidad tanto de su estado personal como
de las circunstancias materiales, su comportamiento (haber cometido el hecho con
dolo o con culpa). Así, introdujeron un factor nuevo de índole normativa: el juicio
de valor o de reproche. La culpabilidad fue entonces definida como el reproche
formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilícito, a estar de
haber podido actuar conforme al derecho.

Concepción normativa los partidarios de la teoría finalista de la acción

criticaron con vehemencia la concepción normativa de la culpabilidad. De acuerdo
a su manera de concebir la acción humana, desplazaron el dolo del ámbito de la
culpabilidad al de la tipicidad. Definieron al dolo como el fin perseguido por el
agente y, por lo tanto, como un elemento subjetivo del tipo legal (objeto del juicio
de valor de la ilicitud). En cuanto a la culpabilidad, consideraron que estaba
constituida solo por elementos normativos referidos al ilícito personal. Según esta
concepción, la culpabilidad consiste en un juicio de reproche dirigido contra el
autor. El objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor ante las
exigencias del orden jurídico, actitud que se concreta en el, hecho típico e ilícito.
Esto supone que el agente se haya decidido a actuar violando su deber de
conformarse a los mandatos del orden jurídico. En consecuencia, se le juzga
negativamente porque, en el caso concreto, hubiera podido adecuar su voluntad al
mandato legal. La evitabilidad subjetiva de la violación del deber jurídico
constituye, pues, la condición fundamental del juicio de culpabilidad.

75
 Sobre el particular BACIGALUPO41 señala que la culpabilidad constituye el
conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y
antijurídica sea criminalmente de la misma. La cuestión de cuales son esas
condiciones dependerá del punto de vista que se adopte respecto de la pena.
Desde todos los ángulos teóricos de enfoque del problema es posible preguntarse
si la culpabilidad a de referirse a un hecho o a la total personalidad del autor.

Desde el primer punto de visa se tomará en cuenta para la culpabilidad solo

la actitud del autor respecto de acción típica y antijurídica cometida: entonces se
hablará de culpabilidad por el hecho y ello significará que deberá considerarse
únicamente el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor anterior al
mismo o, inclusive, posterior. De acuerdo con ello, no importa una mayor
culpabilidad, la conducta socialmente incorrecta del autor antes del hecho (por
ejemplo: desarreglo, ebriedad, vagancia, etc.) ni, en principio, tampoco la
circunstancia de haber sido ya condenado con anterioridad (reincidencia). La
culpabilidad del autor (en la forma, por ejemplo, de la culpabilidad de carácter)
parte de otras consideraciones: el hecho típico y antijurídico abre la posibilidad de
un juicio sobre el comportamiento social del autor en general, antes y después del
hecho. La realización de la acción típica permitirá juzgar la conducta del autor en
forma total para explicar el hecho delictivo como un producto de su personalidad.

El presupuesto filosófico de la primera posición es la libertad de voluntad:

todos los hombres son libres de decidir según o contra el derecho; la decisión
contra el derecho es la base del juicio sobre la culpabilidad. Por el contrario
quienes prefieren el segundo criterio suelen partir de una premisa determinista: el
hecho se explica por la personalidad del autor y como síntoma de ella. Mientras el
primer punto de vista esta vinculado a las teorías retribucionistas, el segundo se
adecua a las exigencias de la prevención especial. Estos presupuestos filosóficos
41
BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal Parte General, ARA Editores E.I.R.L. Primera Edición, Lima-Perú
2004, Pags. 395-396

76
no admiten prueba alguna en su favor: ni la libertad de voluntad, ni el
determinismo pueden alegar una prueba en el sentido del principio de razón
suficiente, se trata de axiomas que conducen, como es lógico, a soluciones bien
diferentes en la práctica del derecho penal.

Sobre el particular ZAFFARONI42 precisa que la culpabilidad es el tercer

carácter especifico del delito, consistente en un juicio que permite vincular en
forma personalizada el injusto a su autor y, de este modo, operar como el principal
indicador que, desde la teoría del delito, condiciona el paso y la magnitud de poder
punitivo que puede ejercerse sobre este, es decir, si puede reprocharse el injusto
al autor y, por ende, si puede imponerse pena y hasta que medida según el grado
de ese reproche.

De este puente entre injusto y pena no puede prescindirse por que no es

admisible el criterio de graduar la pena mecánicamente conforme al mayor o
menor contenido injusto. Eso solo sería racional si todos los humanos fuésemos
iguales e inmutables (es decir, sino fuésemos humanos).

Por suerte, tenemos personalidades, entrenamientos, fortuna, sexo,

fuerza, instrucción, habilidades, edades y capacidades muy diferentes entre
nosotros; también por fortuna cambiamos constantemente, porque os vamos
haciendo a nosotros mismos en el curso de nuestra existencia y reaccionamos de
modo diferente según las circunstancias de la constelación situacional en que
actuamos.

Justamente por eso es necesaria la personalización a la hora de

proporcionar una respuesta jurídica basada en un reproche al agente. Por ende, un

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial EDIAR, Primera Edición,
42

Buenos Aires-Argentina 2005, Pags. 503-504

77
criterio racional que pretenda ser minimamente equitativo en el reparto del poder
jurídico de contención del poder punitivo, requiere un puente también
minimamente personalizado entre el injusto la responsabilidad.

La culpabilidad se entiende como un juicio personalizado que le reprocha

al autor su injusto, considerando el ámbito de autodeterminación con que actuó.
De ello se sigue que el principio de que a nadie puede cargársele con un injusto si
no ha sido resultado de su libre determinación y que no puede hacérselo e medida
que supere su ámbito de autodeterminación, sea un mínimo requisito de
racionalidad.

Al referirse a la culpabilidad STRATENWERTH 43 señala que la pena implica

siempre un reproche personal. Por ello, la tipicidad y la antijuridicidad, que solo
señalan la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, no pueden
justificarla aun. Antes bien, queda la pregunta por la responsabilidad del autor, por
tanto, la de si el ilícito cometido puede ser cargado a su cuenta. Al respecto,
decide una serie de presupuestos o elementos ulteriores, que usualmente son
caracterizados como pertenecientes la culpabilidad.

La conducta delictiva es reprochable cuando al autor se le atribuye la

libertad de someterse a la norma jurídica. Por ello, ilícito y culpabilidad suelen ser
enfrenados entre si con las palabras clave “deber” y “poder”. Se quiere decir con
esto que, en el ilícito, se trata solamente de la lesión de exigencias de deber
establecidas por el derecho, independientemente de si el autor estaba en
condiciones de acatarlas; en cambio, en la culpabilidad, de la capacidad individual
de cumplirlas. Según ello, actúa antijurídicamente el que no hace lo que debe
hacer; culpablemente, solo aquel que también podría hacerlo debido. Tales
formulas no son herradas pero si imprecisas. Pues, por un lado, conforme
43
STRATENWERTH, Ob. Cit. Pags. 135-137

78
cualquier teoría de la acción, el poder ya desempeña un papel también en el
ámbito del ilícito, si es que s presupone al menos la acusación voluntaria de un
resultado relevante para el derecho penal o incluso la evitabilidad del curso del
acontecer. El poder del que depende la culpabilidad es, por tanto, uno distinto, a
saber: la posibilidad de reconocerla exigencia de deber establecida y de conducirse
conforme a ella, es decir, la posibilidad de una decisión responsable. Por otra
parte, el deber desempeña un papel esencial, tal como habrá que mostrar aun,
también en el nivel valorativo de la culpabilidad. El derecho penal juzga sobre
aquel poder no de modo irrestricto según las capacidades individuales del autor,
sino que, dentro de ciertos limítese establecidos normativamente l que supone sin
más.

En forma correspondiente a esta división, hay tres requisitos que integran

la culpabilidad. En el momento del hecho, el autor tiene que haber sido capaz,
primeramente, de percatarse de la antijuridicidad de su conducta y de orientarse
según las normas jurídicas, lo que puede estar excluido por enfermedad mental,
estados patológicos de embriaguez, etc. (capacidad de culpabilidad). Además,
tiene que haber conocido el ilícito efectivamente o, si no, haber tenido la
posibilidad de conocerlo (conocimiento de la prohibición). Y, finalmente, no debe
haber cometido el hecho en una situación de apremio tan extraordinaria que lo
haga exculpable (exigibilidad de la conducta adecuada al derecho). Ya esta
enumeración deja en claro que el punto de referencia común de los verdaderos
presupuestos de la culpabilidades la libertad de determinarse hacia lo
jurídicamente debido. Pero permite percibir a la vez que al derecho penal
solamente le son accesibles las condiciones previas de la libertad, y, de ese modo,
de la culpabilidad misma. Solo puede ser comprobada la ausencia de limitaciones
anormales o condicionadas por el proceso de desarrollo; no la capacidad de
culpabilidad. Tampoco el conocimiento de la prohibición expresa otra cosa que el
hecho de que falta un posible obstáculo para tomar una decisión orientada según
el derecho. Por ultimo, desde el punto de vista de la exigibilidad se pregunta, en

79
lugar de por la libertad de hacer lo jurídicamente mandado, solamente por
determinadas situaciones de excepción que pueden anular aquella libertad, o, sino,
restringirla esencialmente. Es manifiesto que, según todo esto, la culpabilidad
jurídico-penal, en el mejor de los casos, se haya en una relación analógica con la
culpabilidad real.

Por el contrario JAKOBS44 nos da un concepto funcional de culpabilidad

es así que señala que la misión que ha de desempeñar el concepto de culpabilidad
consiste en caracterizar la motivación no conforme a derecho del autor como
motivo de conflicto. Cuando hay un déficit de motivación jurídica, a de castigarse
al autor, si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante una
modificación del hecho o mediante sucesos posteriores a este. Se pune para
mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento
general de la norma. Con arreglo a este fin de la pena, el concepto de culpabilidad
no ha de orientarse hacia el futuro, sino que de hecho esta orientado hacia el
presente, en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a
estabilizar el ordenamiento. Se trata, pues, de que el circulo de las múltiples
condiciones de cualquier acción antijurídica debe poderse señalar un déficit de
motivación jurídica en el autor como motivo relevante, si ha de castigársele. El
aislamiento de la motivación no jurídica como motivo de conflicto se va llevando a
cabo a lo largo de los escalones del delito.

Sobre el tema ROXIN45 considera que la culpabilidad es presupuesto de

la responsabilidad así señala que la responsabilidad designa, tras la antijuridicidad,
una valoración ulterior y que por regla general da lugar a la punibilidad, en el
marco de la estructura del delito. Mientras que con el predicado de la
antijuridicidad se enjuicia el hecho desde la perspectiva de que el mismo infringe
el orden del deber ser jurídico-penal y que esta prohibido como socialmente
44
JAKOBS, Ob. Cit. Pags. 579-581.
45
ROXIN, Ob. Cit. Pags 791-792

80
dañino, la responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista del
hacer responsable penalmente al sujeto. Quien cumple los requisitos que hacen
aparecer como responsable una acción típicamente antijurídica se hace acreedor,
desde los parámetros del derecho penal a una pena. Los presupuestos de la
responsabilidad jurídico-penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad del
conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad d la situación en la que se actúa
la responsabilidad depende de dos datos que deben añadirse al injusto: de la
culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que
deducir de la ley. El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-
penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la
norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol,
de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme
a derecho. Una actuación de este modo culpable precisa en el caso normal de
sanción penal también por razones preventivas; pues cuando el legislador plasma
una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente
por medio de la pena cuando concurren antijuridicidad y culpabilidad. La necesidad
preventiva de punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que
la responsabilidad jurídico-penal se da sin más con la existencia de culpabilidad.
Sin embargo, esto no es así en todos los casos. V. gr. En el estado de necesidad
disculpante el legislador parte con razón de la idea de que el peligro podría ser
soportado en caso de necesidad, o sea de que el sujeto tiene la alternativa de la
conducta conforme a derecho. Si no, no podría exigir que se actúe conforme a
derecho y que se soporte peligro sin infringir el principio de culpabilidad.

2.7 Los orígenes del pensamiento criminológico.

2.7.1 Los iniciadores.

Sobre el origen de la criminología y las coordenadas de la

evolución histórica del pensamiento criminológico GARCIA-PABLOS 46 señala
46
GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, Editorial Tirant lo blach Valencia,
1999. Pags. 297-298.

81
que siendo la criminología una “ciencia”, debemos descartar de nuestro
estudio las explicaciones extracientíficas o meta científicas del pasado, ligadas
a concepciones mágicas, religiosas, etc, auque la criminología autodefine su
propio objeto como disciplina científica a mediados del siglo XIX (positivismo
criminológico), interesará considerar, también, la aportación de otras
investigaciones empíricas sobre el crimen que, no obstante, se llevaron a
cabo con anterioridad; así como el pensamiento de autores utópicos,
iluministas y reformadores, sin duda decisivos, y que se anticiparon en siglos
a la época de la denominada “lucha de escuelas”. Partiendo, pues, de una
conocida clasificación de las teorías sobre el crimen (teorías “extracientíficas”,
teorías “precientificas” y teorías “científicas”). Es así que un lugar importante
en el debate sobre el origen de la criminología le corresponde al iluminismo.
El pensamiento iluminista tuvo diferentes líneas en su desarrollo conceptual y
partía del reconocimiento de un “estado natural” y este método teórico-
conceptual permite entonces, dentro del marco de este estado originario o
primario, atribuir determinadas cualidades a las relaciones entre los hombres
y al mismo tiempo, fijar los términos del paso a un Estado organizado, es
decir, a un estado secundario derivado. En este estado natural los hombres
gozan de libertad e igualdad natural, que se pierde por el contrato social pero
ello les hace ganar su libertad civil y la propiedad de todo lo que se posee.
Por eso, entonces, es delincuente quien se coloca en contra del contrato
social, es un traidor en tanto que rompe el compromiso de organización, y
debe ser tratado como un rebelde.

Dentro del iluminismo, si bien todas sus tendencias coinciden en

cuanto a limitaciones y condicionamientos originarios del poder, se distinguen
tres corrientes: los que ponen el acento en el derecho natural (iusnaturalista),
la que se destaca sobre todo la racionalidad como calidad inherente al
hombre y al Estado-racionalismo como bien supremo y la que acentúa el
utilitarismo y pragmatismo.

82
 2.7.2 El Disciplinarismo Inglés.

Base empírica producto de la observación y que se ubica en la

necesidad de disciplinar a los habitantes de las zonas rurales desplazadas a
la ciudad para prepararlas y adecuarlas a la labor propia de la naciente
fábrica. Así GARCIA-PABLOS47 señala que la principal aportación de Howard al
ámbito criminológico reside en la prioridad que concedió al estudio del
hombre delincuente, del recluso, y al método de trabajo que presidieron
todas sus investigaciones: el contacto directo, la observación de aquél.

Resaltan las investigaciones de la realidad carcelaria que

originaron la ciencia penitenciaria realizadas por J. Howard, en donde
desarrolló un método de observación que se centró en los reclusos de su
época. Howard creía en el pecado universal y por ende, al igual que los
cuáqueros, en el poder curativo de la plegaria, la meditación y la
introspección. El aislamiento en la celda y el orden en el trabajo eran las
condiciones para que se produzca la conversación.

2.7.3 El contractualismo y los aportes de Beccaria y Feuerbach.

El delito era la libre decisión de un ciudadano que violaba el

contrato, así GARCIA-PABLOS48 señala que Beccaria que se declaraba
discípulo de Montesquieu, basa su alegato contra el sistema penal de la
monarquía absoluta en la teoría del contrato social, es así que BECCARIA 49
anota que ningún hombre ha dado gratuitamente parte de su libertad propia
con solo la mira del bien público: esta quimera no existe sino en las novelas.

47
GARCIA-PABLOS. Op. Cit. Pag. 324.
48
GARCIA-PABLOS. OP. Cit. Pag. 304
49
MARQUEZ DE BECCARIA, Cesar Bonesana. Tratado de los delitos y de las Penas, editorial Heliasta
SRL Buenos Aires Argentina 1993. Pág. 60.

83
Cada uno de nosotros querría, si fuese posible, que no le ligasen los pactos
que ligan a los otros.

Cesar Beccaria fundamento su ataque al sistema penal del

absolutismo en la teoría del contrato social. De allí originó diferentes
consecuencias como el principio de legalidad, las limitaciones al arbitrio
judicial y la proporcionalidad de las penas.

Las críticas que Beccaria formula se dirige entre otras, contra la

desigualdad de los ciudadanos ante la ley, contra la pena de muerte (salvo
dos excepciones), confiscación, contra la tortura. En este autor resulta muy
firme la finalidad preventiva de la pena c(con claro acento a la prevención
general). Teorema: “para que toda pena no sea violencia de uno o de
muchos, contra un particular ciudadano debe ser esencialmente pública,
pronta, necesaria, la mas pequeña de las posibles en las circunstancias
actuales, proporcionada los delitos, dictada por las leyes”.

Sus propuestas para evitar los deli8tos se apoyan en lineamientos

básicos: leyes claras y simples, predominio de la libertad y razón sobre el
oscurantismo, evitar la corrupción de los magistrados, recompensa para el
ciudadano virtuoso y perfeccionar la educación.

PJ. Anselm Ritter Von Feuerbach, considera que además de la

coerción física del Estado, era necesaria una coacción psicológica en el
momento de la incriminación legal, para impedir las lesiones jurídicas.

2.7.4 Escuela clásica : Sus Postulados fueron:

84
 Si bien existen criticas a la escuela clásica, e así que GARCIA-
PABLOS50 señala que la Escuela Clásica, que había tratado de
contemplar el crimen con un método abstracto, formal y
deductivo. El grito de Ferri: “Abajo el silogismo”, representa la
postura positivista en esta contienda de “métodos”, el rechazo de
todo enfoque, como el de los clásicos, capas de abordar el
problema criminal prescindiendo del hombre delincuente y de la
realidad social misma. Esta escuela tiene postulados que lo
identifican y son:

a) Normalidad del delincuente, pues nada lo distingue del no

delincuente.

b) Prioridad del hecho sobre el autor

c) Situación situacional del hecho delictivo, caso a caso

d) Plantea un enfoque reactivo del problema criminal pues sus

planteamientos pertenecen más a la penología que al campo
criminológico.

e) Desde el punto de vista político-criminal los estrechos

planteamientos de la escuela clásica, formalista y acríticos, son
especialmente tranquilizadores para la opinión pública y no
menos funcionales para el poder constituido.

La escuela clásica no considera al delincuente como un ser

diferente a los demás sino que se fija en el delito como el concepto jurídico
como violación del derecho y del pacto social que erala base del Estado y del
derecho según la filosofía política del liberalismo clásico. Como
comportamiento, el delito surgía de la libre voluntad del individuo y no de

50
GARCIA-PABLOS. Op. Cit. 369.

85
 causas patológicas. Así, el derecho penal y la pena no eran considerados
como un instrumento legal para defender la sociedad del delito creando una
contra motivación que opera como disuasivo. Los límites del ejercicio punitivo
estatal estaban marcados por la necesidad o utilidad de la pena y por el
principio de legalidad.

Los clásicos creen que la existencia de un orden superior

(Derecho Natural) al que debe subordinarse el derecho positivo. Emplea un
método abstracto, formal y deductivo. Parten de los dogmas del derecho
natural (concepto o imagen del hombre, del delito, del castigo y de la justicia,
que aporte el derecho natural o la razón.

2.7.5 Criminología positivista.

El Positivismo criminológico en palabra de GARCIA-PABLOS 51

representa el momento científico, de acuerdo con la famosa ley
de Comte sobre las fases y estadios del conocimiento humano, la
característica diferencial del positivismo criminológico reside en el
método. Así podemos decir que tiene como método el
experimental de las ciencias naturales. El positivismo se
caracteriza por una fe en el método científico que entiende los
fenómenos de causa efecto. Con la aplicación del método
científico, el positivismo trata de contrastar o destruir mediante la
observación, las leyes que rigen ese mundo físico o social que
tiene carácter absoluto, por ello la afirmación del dogma
fundamental de la invariabilidad de las leyes.

51
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pags. 367 – 368.

86
 El positivismo afirma la existencia de un mundo de hechos, el
único que existe y absoluto como tal que hay que observar; al sujeto no le
cabe otra tarea que la de observación de este objeto, debe vaciarse
constantemente de su propio mundo(mundo subjetivo y llenarse de este
mundo que esta frente a este).

Así el desarrollo de la sociología con la aplicación del método

científico al análisis de los fenómenos sociales, también va a ser tomada
por la criminología dando origen a la llamada criminología positivista.

Cesare Lombroso (concepción antropológica-criminal) “el

delincuente verdadero “nato””, es una peculiar especie humana cognoscible
en virtud de determinadas características corporales y anímicas, una
peculiar “species generis humani”.

Enrico Ferri en lo metodológico considerado como mejor

expositor del método positivista y la negación del libre albedrío constituye el
punto de partida de su pensamiento. Ferri considera que el delito es
producto de anomalías biológicas, físicas y sociales. (Orientación
sociológica).

2.7.6 Criminología Psicoanalítica

Las teorías psicoanalíticas han ofrecido diversos modelos de

explicación de la criminalidad: desde la posición que explica al delincuente
como el chivo expiatorio, el delito con efecto de complejo de Edipo, el delito

87
 originado por el sentimiento de culpa, hasta las teorías propias del
revisionismo neofreudiano en lo referente a la defectuosa integración de las
normas, es así que GOMEZ MENDOZA 52 señala que el psicoanálisis, puede
ser definido desde varios puntos de vista, pero optar una de estas formas
de conceptuar, implicaría parcialización. El cambio se prefiere en muchos
casos y esto es valido para cualquier ciencia a tratarse, señalar los
caracteres relevantes de la temática, y en otros casos, el más común asumir
una posición ecléctica o integracionista. Es así que señalamos los siguientes:

2.7.6.1 Teorías de la Anomia y de las sub culturas

criminales.

Teoría de la Anomia

Esta teoría establece en palabras de GARCIA PABLOS53

construcciones doctrinales que contemplan el crimen (“conducta
desviada”) como fenómeno social, normal y funcional, cuya
génesis y etiología El modelo explicativo del comportamiento
desviado propuesto por al teoría estructural-funcionalista consiste
en interponer la desobediencia a las reglas sociales como una
contradicción entre la estructura social y cultural.

Esta teoría formula tres postulados:

52
GOMEZ MENDOZA, Gonzalo. La Etiología Posible en la Criminología y el Control Social, editorial RAO
JURÍDICA SRL. Lima – Perú 2000. Pág. 51.
53
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pags. 685 – 686.

88
 a) Las causas desviación no deben buscarse ni en
factores bioantropológicos y naturales (clima, raza)
ni en una situación patológica de la estructura social.

b) La desviación es un fenómeno normal de toda la

estructura.

c) Sólo cuando se hayan sobre pasado ciertos límites.

El fenómeno de la desviación es negativa para la
existencia y desarrollo de la estructura social si se
acompaña de un estado de desorganización en el
cual todo el sistema de reglas de conducta pierde
valor, mientras no se haya afirmado aún un nuevo
sistema (es ésta la situación de “anomia”).
Viceversa, dentro de sus límites funcionales, el
comportamiento desviado es un factor necesario y
útil del equilibrio y desarrollo socio- cultural

Teoría de las subculturas criminales

Existe una relación de reciprocidad y compatibilidad

entre la teoría funcionalista y la teoría de las sub culturales
criminales. Si bien la primera estudia la relación funcional del
comportamiento desviado con la estructura social, el plano sobre
el que se desarrolla la teoría de las sub culturas criminales se
preocupan sobre todo de estudiar el modo de cómo la sub cultura
delictiva se comunica a los delincuentes y deja por tanto sin
resolver el problema estructural del origen de los modelos sub
culturales del comportamiento que se comunican, así para
GRACIA-PABLOS54 el concepto de subcultura, por de pronto,
presupone la existencia de una sociedad plural con diversos

54
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pag. 716.

89
 sistemas de valores “divergentes” entorno a los cuales se
organizan los grupos desviados.

2.7.6.2 Teorías de la Asociación diferencial, criminalidad

de cuello blanco y Labeling Approach.

Teoría de la Asociación diferencial y Criminalidad

de cuello blanco.

La teoría de la asociación diferencial como señala

GARCIA PABLOS55 aporta un modelo teórico generalizador, capaz
de explicar también la criminalidad de las clases medias y
privilegiadas. Es así que se señala que se “llego a la conclusión
que no podía referirse la conducta desviada disfunciones o a
inadaptaciones de los individuos de la lower class, sino al
aprendizaje efectivo de valores criminales, hecho que podía
suceder en cualquier cultura”. Para ellos la sociedad esta en
conflicto no es causado por un inconsciente o defectuoso
Standard cultural de algunas minorías socialmente en desventaja
sino por la colisión entre diversos sistemas normativos. En
conclusión no se nace delincuente y el crimen no se hereda, ni se
imita, ni se inventa, ni es fortuito o irracional. El crimen se
aprende.

Sutherland, resumió en nueve ideas las bases de su

teoría de la “asociación diferencial”:

1.- La conducta criminal se aprende.

55
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pag. 749.

90
2.-Se aprende en interacción con otros sujetos a través del
proceso de comunicación.

3.- La parte principal del proceso de aprendizaje es decir, aquella

en que se adquiere la conducta criminal, se realiza en el seno de
las relaciones más intimas del individuo con sus familiares y
allegados.

4.-El aprendizaje de la conducta criminal incluye el de las

técnicas de comisión del delito, así como la orientación especifica
de móviles, impulsos, actitudes y la misma racionalización de la
conducta delictiva.

5.- La dirección específica de motivos e impulsos se aprende

de la definición más variada de los preceptos legales,
favorables o desfavorables a estos.

6.- Una persona llega a ser delincuente cuando las definiciones

favorables a la violación de la ley superan a las desfavorables
(por su contacto diferencial aprendió más modos criminales
que respetuosos a la ley)

7.- Las asociaciones diferenciales del individuo pueden ser

distintos según la frecuencia, duración, prioridad e intensidad
de los mismos.

91
 8.- El proceso de aprendizaje corresponde al de todos los
mecanismos inherentes a cualquier proceso de aprendizaje.

9.- Si bien el comportamiento delictivo es una expresión de

necesidades y de valores generales, si embargo, no puede
explicarse como concertación de los mismos pues también la
conducta conforme a la ley responde a idénticas necesidades y
valores.

Sin embargo, la teoría de la Asociación diferencial omite el

tomar en consideración el papel fundamental de las elecciones
relacionadas del hombre de sus propósitos y proyectos que le
puede llevar a una elección entre diversos modelos de
comportamientos.

2.7.7 Teoría de labelling Approach o teoría de la reacción social.

Como bien señala GARCIA PABLOS56 el enfoque del labelling ha

sido utilizado, con particular acierto, para analizar el efecto que produce en
el desviado el proceso de atribución del status criminal. Por ello decimos
que parte de considerar que no es posible comprender la criminalidad sino
se estudia la acción del sistema penal que la define y que reacciona contra
ella, comenzando por las normas abstractas hasta llegar a la acción de las
instancias oficiales (policía, jueces, instituciones penitenciarias que la
aplican).

Para Labelling Approach “No interesa las causas de la desviación

(primario), sino los procesos de criminalización, por que en definitiva, según

56
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pag. 782.

92
este enfoque, un persono deviene delincuente cuando otro personas muy
significativas lo etiquetan con éxito como tal. El control social crea la
criminalidad”. Como se ve la criminología invierte el objeto de su interés en
relación con el paradigma positivista; más exactamente pasa de la
fenomelogía criminal a los proceso de criminalización esto es, el estudio del
fenómeno criminal como realidad ontológica a los mecanismos sociales que
definen un comportamiento o un sujeto, criminal. Así, cuyo objeto de
estudio de la criminología son los mecanismos sociales de un
comportamiento o un sujeto como criminal.

Las principales propuestas de Labelling Approach.

(a) Interaccionismo simbólico y constructivismo social como

explicación del comportamiento humanos.

 Según el interaccionismo simbólico, la sociedad esto

es, la realidad social – ésta constituida por una
infinidad de interacciones concretas entre individuos, a
quienes un proceso de tipificación confiere un
significado que es abstraído de las situaciones
concretas y continúa extendiéndose por medio del
lenguaje.

(b) Introspección simpatética. Sugiere que los individuos pueden

ser empujados a comportamientos criminales también por
que han sido definidos y por lo tanto tratados como si fuesen
criminales.

93
 (c) Naturaleza definitorial del delito. La criminalidad es creada
por el control social.

(d) Selectividad discriminatoriedad del control social.

(e) Efecto criminó gena de la pena. La pena es una respuesta

irracional y criminó gena, de manera que el sancionado
asume una nueva imagen de si mismo y redefine su
personalidad (desviación secundaria )

(f) Paradigma de control.

El Labelling Approach fue saludado por haber producido un

“cambio de paradigma “en el estudio de la desviación... por
consiguiente, de estudiar al delincuente y las causas de su
comportamiento (paradigma etiológico) se estudian, los “órganos
de control social “que tiene por función controlar y reprimir la
desviación (paradigma de la reacción social).

2.7.8 Teorías conflictivas de la criminalidad

2.7.8.1 Teorías Conflictivas

Para la criminología positivista, el orden social se basa

en el consenso atribuyéndole a la criminalidad un carácter
patológico y disfuncional. Por el contrario, las teorías conflictuales
parten de la idea que el delito es una función de los conflictos
existentes en toda la sociedad, sin que por ello tales conflictos
deban reputarse necesariamente nocivos o disfuncionales, así

94
 GARCIA PABLOS57 señala que las teorías del conflicto, por el
contrario – las teorías del conflicto en sentido estricto - , parten
de la tesis de que no es la integración normativa la que garantiza
el mantenimiento del sistema y promueve sus cambios
necesarios, sino el conflicto, aunque parezca paradójico.

El modelo conflictual de Dahrenforf puede resumirse en

cuatro ideas:

(a) Toda sociedad esta sometida continuamente a un

proceso de cambio.

(b) Toda sociedad muestra disenso y conflicto por

doquier, siendo el conflicto omnipresente,

(c) Todo elemento de una sociedad aporta su

contribución a la desintegración y al cambio de
aquella ,

(d) Toda sociedad se basa en la coerción de algunos de

sus miembros sobre los otros.

2.7.8.2 La perspectiva marxista

Esta teoría a decir de PABLOS DE MOLINA58 entroncan

con el pensamiento marxista ortodoxo (Marx, Engels),
porlarizando el análisis del conflicto criminógeno en las
estructuras de la sociedad capitalista. En su trabajo sobre la
ideología proponen las bases del materialismo histórico: el
derecho penal (al igual que todo el derecho) es interpretado como
instrumento del capital para reproducir ese estado y usado como
medio para garantizar el orden de la sociedad, de manera, que el
57
GARCIA PABLOS. Op. Cit. Pág. 812.
58
GARCIA – PABLOS. Op. Cit. Pag. 814.

95
acto de rebelión, el delito, no debe ser considerado en modo
abstracto y ahistórico, sino relacionado ala estructura económica
dominante y de ella pendiente. De esta manera, el criminal no era
tal por cierta anomalía o por oscuros impulsos sino porque el
delincuente se enfrenta a la necesidad de sobrevivir en la
sociedad burguesa de su tiempo.

2.7.8.3 Posiciones radicales de la desviación

Nueva izquierda: el delito es redefinido como violación

de los derechos humanos (vida, libertad, dignidad) y las
ilegalidades del sistema son el racismo, sexismo, el imperialismo,
“en última instancia el gran criminal es el capital.

- La Nacional Deviance Conference (NDC).

- La nueva criminología: supone el transito de la

recepción de las teorías norteamericanas a la
elaboración de una criminología marxista. Su
programa de estudio comprendía:

- Los orígenes mediatos del acto desviado, esto es, los

factores estructurales sociales que propician la
desviación;

- Los orígenes inmediatos del acto desviado, que

explique como los sujetos eligen concientemente la
desviación como respuesta a los problemas
planteados por el sistema social;

- El acto en si mismo, esto es, explicar la relación

entre las creencias que el sujeto tiene el acto q
realiza o, dicho en otros términos, investigar la

96
 racionalidad del acto como fruto de la elección o de
limitación;

- Los orígenes inmediatos de la reacción social, en

función de que se produce esta reacción; investigar
el clima moral y su relación con los imperativos
políticos y económicos que suscitan una reacción

ANEXOS

97
 frente a determinados delitos o individuos en tanto
que otros pasan inadvertidos;

- Los orígenes mediatos de la reacción social; se trata

de investigar la relación existente entre las
necesidades del Estado y la criminalización de
determinadas conducta;

GUÍA DE ENTREVISTA

PRIMERA PREGUNTA: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error de
comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado argumenta
que actuó con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los
elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o
que es su forma de vida de acuerdo a su cultura?

SEGUNDA PREGUNTA.- ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y vocales
penales cuando resuelven los procesos penales donde se han invocado error
de tipo, error de prohibición o error de comprensión culturalmente

98
 - La influencia de la reacción social sobre la conducta
ulterior del desviado, enfatizar más que el sujeto es
desviado porque elige esta opción de forma
conciente aun cuando a veces de forma conciente,
aun cuando a veces de forma inarticulada, como
forma de lucha, protesta o simple oposición del

condicionado, las motivan adecuadamente?

TERCERA PREGUNTA.- ¿Qué consecuencias genera en el procesado que

los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de tipo,
error de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado?

CUARTA PREGUNTA.- ¿Cuál es la diferencia entre el error de tipo y el error

de prohibición?

ENCUESTA

La presente encuesta tiene por finalidad conocer su opinión sobre el tema de

investigación: “LA APLICACIÓN DE LA TEORIA DEL ERROR EN LOS DELITOS DE
VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD”. Es anónima y marque con un (X) la
alternativa correcta.

1.- ¿Considera Ud. Que los magistrados interpretan y aplican correctamente el

error de tipo, el error de prohibición y el error de comprensión culturalmente

99
 sistema dominante y no solo como producto del
control por etiqueta ejercido por el;

- La naturaleza del proceso de desviación en su

conjunto que conecta el individuo y sociedad en una
relación dialéctica en el que ambos se influyen y
modifican mutuamente.

condicionado cuando el procesado argumenta que actuó con desconocimiento o

conocimiento equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su
cultura?

( ) Si
( ) No
( ) Algunas veces

2.- ¿Considera Ud. que los representantes del Ministerio Público cuando emiten
dictámenes fiscales y los jueces o vocales penales cuando resuelven los procesos
penales donde se han invocado error de tipo, error de prohibición o error de
comprensión culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

( ) Si
( ) No
( ) Algunas veces
3.- ¿Según su experiencia profesional cree Ud. que los magistrados (fiscales,
jueces y vocales) dominan los alcances del error de tipo, error de prohibición y
error de comprensión culturalmente condicionado?

( ) Si
( ) No
( ) Algunos de ellos

100
 La nueva criminología se caracteriza porque aplican un
método materialista histórico al estudio de la desviación, analiza
la función que cumple el Estado, las leyes e instituciones legales
del mantenimiento de un sistema de producción capitalista,
estudia la desviación del contexto más amplio de la lucha de las

4.- ¿Considera Ud. que los magistrados (fiscales, jueces y vocales) distinguen los
alcances dogmáticos del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado?

( ) Si
( ) No
( ) Algunos de ellos

5.- Que consecuencias genera en el procesado que los magistrados no interpreten

y apliquen adecuadamente el error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado?.

- Lesión al derecho fundamental del procesado ( )

- Condenas injustas ( )
- Reproche penal a hechos que resultan atípicos o injusto ( )
- Deformación del propósito teleológico de la disposición penal ( )
- Otros ( )

Otros.................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................

101
 clases sociales con intereses enfrentados, vincula la teoría a la
práctica.

2.7.9 La criminología crítica

La criminología crítica opone un enfoque macro sociológico a uno

biopsicológico del comportamiento desviado, evidenciando su relación

102
 funcional o disfuncional con la estructura social, superando de esta manera
el paradigma etiológico de la vieja criminología.

Entiende que “ la criminología no es una realidad antológica de

determinados comportamientos y determinados individuos, si no que se
revela mas bien como un estatus asignado a determinados individuos por
medio de una doble selección: en primer lugar, la selección de los bienes
protegidos penalmente, y de los comportamientos ofensivos a estos bienes
considerados en las figuras penales; en segundo lugar, la selección de los
individuos estigmatizados entre los individuos que cometen infracciones a
normas penalmente sancionadas”. Empero esta corriente criminológica es
criticada por ZAFFARONI59 quien señala esta criminología crítica radical
perdió predicamento en los últimos años, a causa de su esterilidad para
orientar a los operadores progresistas de las agencias del sistema penal, es
así que GOMEZ MENDOZA60 al respecto indica que la criminología critica en
los últimos 20 años logra avances y cambios metodológicos y
epistemológicos dignos de consideración y aunque todavía no esta
definitivamente estructurada su concepción del delito, a conseguido
bosquejarlo en general como una entidad bifronte. Como acción y reacción

59
ZAFFARONI. Op. Cit. Pag. 130.
60
GOMEZ MENDOZA. Op. Cit. Pag. 133.

103
mutuamente relacionada e inseparables en la realidad (aunque para sus
conocimientos signifique convengan estudiarlas separadamente).

2.7.9.1 Neorrealismo de izquierda: para ellos la criminología

de e regresar al análisis de las causas del delito, con el objeto de
denunciar la injusticia estructural de la que el delito sería su
expresión. Para esta tendencia la pobreza no es único factor para
la comisión del delito sino que existe otros valores como el
individualismo, la competitividad, el deseo de bienes materiales y
el machismo.

Conciben al delito como un problema real,

principalmente para los grupos desposeídos, que serían las
principales victimas de este problema por ser un fenómeno intra
clasista y no interclasista.

Es tarea esencial regresar a los estudios sobre la

victima.

El neorrealismo de izquierda propone en relación al

control penal lo siguiente: reducción del control penal y extensión
a otras áreas (minimalistas y antiabolicionistas), reinserción del
delincuente (en lugar de marginar en la prisión de buscarse
alternativas a la reclusión), disuasión preventiva (organización de
la comunidad de “grupos de cooperación ciudadana”,
especialmente atención a las instituciones comunidad – policía),
defensa de la prisión (considera que debe ser mantenida pero
sólo en los casos extremos que la libertad del infractor represente

104
peligro para la sociedad, la vida en la prisión debe ser lo más “
normal ” y debe implementarse el arresto de fin de semana).

2.7.9.1.1 Minimalismos

Dos tendencias informan a los

minimalistas los que afirman que la ley penal debe ser
defendida como la ley de los más débiles y los que
creen que la ley penal serviría principalmente para
limitar la violencia institucional representada por la pena
y la cárcel.

El minimalismo busca que realmente se

cumpla los principios de pensamiento penal liberal: en el
sentido original que tenía en la época del iluminismo –
transformación radical del sistema penal en un derecho
penal humanitario, o como reacción progresiva del
derecho penal con la perspectiva de una reorganización
general de la respuesta institucional a los problemas y
conflicto sociales, de manera que se supere el actual
sistema penal.

Las propuestas político – criminales del

minimalismo incluyen entre otros aspectos los
siguientes:

La mejor política criminal implica la

transformación de la sociedad.

105
 Reducción del sistema penal de
ampliación a otras áreas.

Los minimalistas proponen discriminalizar

una variada cantidad de conductas prohibidas, pero
expandir y reforzar la protección penal a intereses
colectivos (salud, seguridad en el trabajo, etc.).
Invirtiendo la actual jerarquía de los bienes tutelados de
manera que se permita identificar las necesidades de los
trabajadores y los sectores marginales. Los minimalistas
son escépticos en cuanto a la eficacia del derecho penal
para combatir a la delincuencia o criminalidad
organizada frente a la que propone “la defensa de un
poder publico” que represente y actué por los sectores
mas débiles o a través de una acción política que
comprenda a la sociedad civil y a las fuerzas
democráticas no sólo a la justicia penal. Por ello postula
su abolición, como paso previo define a las llamadas
medidas alternativas (libertad condicional, suspensión
condicional de la pena, arresto de fin de semana, etc.) a
fin que las penas se hagan menos dolorosas y
marginalizantes y para que el condenado no pierda el
contacto con la sociedad a la que se le pretende
reintegrársele. Esta tendencia rechaza el mito de la
resocialización y postula redefinir el concepto de
tratamiento como “servicio” en el sentido que la
detención debe transformarse en compensaciones de
carencias padecidas antes de ingreso.

106
 Un nuevo derecho penal a corto plazo.
Para Barata los requisitos mínimos del respeto de los
derechos humanos en la ley penal son clasificados en
principios intra sistemáticos y extrasistemáticos.

Entre los principios intra sistemáticos

encontramos principios de limitación formal, funcional,
de limitación personal o principios de la limitación de la
responsabilidad penal. Los principios de limitación
formal son: principio de reserva de la ley o principio de
legalidad en sentido estricto principio de taxatividad,
principio de irretroactividad, principio de supremacía de
la ley substantiva, principio de representación popular.
Los principios de la limitación funcional son: principio de
propuesta no contingente, principio de proporcionalidad
abstracta, principio de humanidad, principio de
idoneidad, principio de subsidiaridad, principio de
proporcionalidad concreta, principio de
instrumentabilidad administrativa de la ley penal,
principio de respeto de las autonomías culturales,
principio de la primacía de la víctima. Los principios
de limitación personal o limitación de la
responsabilidad penal son: principio de imputación
personal, principio de la responsabilidad por el acto,
principio de la exigibilidad social del comportamiento
alternativo.

Los principios extrasistemáticos de

discriminalización (que comprende el principio de

107
intervención útil, principio de la privatización de lo
conflictos, principio de la politización de los conflictos,
principio de la conservación de las garantías formales) y
principios metodológicos de la construcción alternativa
de los conflictos y problemas sociales (incluye al
principio de la sustracción metodológica de los
conceptos de la criminalidad y pena, principio de la
especificación de los conflictos y de los problemas,
principio general de prevención, principio de la
articulación autónoma de los conflictos y de las
necesidades reales).

2.7.9.1.2 Abolicionismo

108
 El objeto de estudio de los abolicionistas
es la actividad de los órganos que forman el sistema
penal, sus relaciones con los mass-media en cuanto
crean opinión pública que los sustente, la cárcel y las
categorías que lo legitiman a través del derecho penal.

Existirían diferentes razones para abolirlo:

es anónimo, transforman las relaciones sociales en
actos individuales, el sistema tiene una concepción falsa
de la social, reprime las necesidades humanas ,concibe
al hombre como un enemigo de guerra, defiende y crea
valores negativos para las relaciones, el sistema penal
se opone a la estructura general de la sociedad civil
(pues en el sistema penal las sanciones son impuestas
por una autoridad extraña y vertical de estilo militar que
se opone a la estructura horizontal de la sociedad en
que viven autores y víctimas),la pena impuesta por el
Estado es ilegítima (no hay acuerdo entre las partes la
prisión no es solo privación de libertad el sistema penal
estigmatizada, el sistema penal sigue siendo una
máquina para producir dolor inútilmente, al sistema no
le interesa la víctima.

109
 Son también diversas las alternativas al
sistema penal propuestas por los abolicionistas.
Proponen nuevos conceptos, pues los términos usados
por el sistema penal son inconvenientes para lo que él
mismo define como criminalidad, la justicia comunitaria
y justicia civil compensatoria (a través de la
compensación y la conciliación)

La justicia comunitaria esta caracterizada

por ser económica (las reglas para enfrentar a los
problemas son establecidas por los propios
participantes), consensual, informal, no profesional,
colectiva y no es estatal.

En suma, las diferencias entre el sistema

penal actual y el que los abolicionistas proponen serían
las siguientes:

a. El sistema actual se orienta al pasado al buscar una

culpa; el sistema propuesto se orientaría al futuro al
establecer obligaciones por cumplir;

b. El actual es un sistema de carácter interrogativo-

provocador, el propuesto sería coloquial-
comunicativo.

c. En el actual, la relación Estado-autor-víctima es

vertical, impositiva; en el sistema propuesto la

110
 relación seria horizontal. Pues las partes se
reconocerían derechos y necesidades.

d. En el actual la comunidad es representada

abstractamente por el estado, en el sistema
propuesto la comunidad participaría directamente y
decidiría la solución definitiva.

e. En el actual destruye al imputado; por el contrario el

sistema propuesto invitaría al sindicato a
reflexionar, sería educativo;

f. El actual es un sistema mecánico, en tanto el que se

propone sería la restitución-restauración-
reconciliación y el retorno ala la convivencia pacífica
anterior.

g. En el actual el concepto de justicia está

preestablecido, en el que se propone sería
establecido por las partes ;

h. La pena equivaldría a sustituir una ofensa por otra,

en el sistema propuesto; con el castigo se buscaría
hacer desaparecer la ofensa originaria;

111
i. En el actual la culpa es acreditada a favor del estado
y de la sociedad, en el sistema propuesto, la culpa
sería reconocida a favor de la victima.

Crisis de la Criminología crítica

La irrupción del movimiento feminista contribuyo a

ampliar el objeto de estudio de la criminología crítica
(lasa dificultades de compatibilizar la defensa de la
mujer con la postura decriminalizante o de mínima
intervención del derecho penal en estos casos de
violencia contra las mujeres).

También resultaron desalentadores los programas

oficiales destinados a contribuir alternativas al sistema
penal y, a nivel teórico, se produjo un estancamiento en
la búsqueda anunciada de un cambio de paradigma a
pesar del impulso de investigaciones y eventos que se
realizaron.

Por el contrario la criminología oficial experimentó

sorprendentemente cambios que dio a la denominada
criminología administrativa enfocada al búsqueda de un
planteamiento técnico y eficaz del control social del
delito.

112
 2.7.10 Criminología Moderna

2.7.10.1 La criminología como ciencia empírica e

interdisciplinaria definición provisional

1. La criminología moderna GARCIA-PABLOS61 la

define como ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del
estudio del crimen, de la persona del infractor, la victima y el
control social del comportamiento delictivo y trata de suministrar
una información válida, contrastada, sobre la génesis, dinámica y
variables principales del crimen-contemplado este como problema
individual y como problema social, así como sobre los programas
de prevención eficaz del mismo y técnicas de intervención positiva
en el hombre delincuente. En consecuencia cabe definir la
criminología como ciencia empírica e interdisciplinaria (método:
análisis, observación e inducción), que se ocupa del estudio del
crimen, de la persona del infractor , la victima y el control social
del comportamiento delictivo (objeto que se inserta en lo real, en
lo verificable), y trata de suministrar una información valida,
contrastad sobre la génesis, dinámica y variables principales del
crimen, así como sobre los programas de prevención eficaz del
mismo y técnicas de intervención positiva en el hombre
delincuente (funciones).

61
GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología una Introducción a sus Fundamentos Teóricos
para Juristas. Editorial Tirantd lo blanch valencia, 1994. Pág. 19.

113
 2. La criminología pretende conocer la realidad para
explicar. El derecho valora, ordena y orienta aquélla con arreglo
a una serie de criterios axiológicos. La criminología se aproxima
al fenómeno delictivo sin prejuicios, sin mediaciones, procurando
obtener una información directa de éste.

El principio interdisciplinario, por tanto es una

exigencia estructural del saber científico, impuesto por la
naturaleza totalizadora de éste, y no admite monopolios,
prioridades ni exclusiones entre las partes o sectores de su tronco
común.

3. El concepto “penal” de delito tienen naturaleza

formal y normativa: acota un fragmento de la realidad, con
criterios valorativos.

El jurista contempla el suceso delictivo como

abstracción: y no de forma directa o inmediata sino a través del
cliché de la norma, esto es, valorativamente, normativamente. El
“realismo” criminológico, por el contrario libera alas disciplinas
empíricas de estas exigencias garantistas propias del Derecho,
reclamando del investigador un análisis totalizador del delito, son
mediaciones formales o valorativas que relativicen o encorseten
su diagnostico. A la criminología le interesa no tanto la calidad
formal “correcta” de un suceso penalmente relevante como “la
imagen global del hecho y de su autor, la etiología del hecho real
su estructura interna y dinámica, formas de manifestación,
técnicas de prevención del miso y programas de intervención en
el infractor, etc.

114
 4. Para la criminología el delito se presenta, ante
todo, como “problema social y comunitario, caracterización que
exige del investigador una determinada actitud (empatía) para
aproximarse al mismo”. Para el penalista no es sino el supuesto
de hecho de la norma penal: una hipótesis, producto del
pensamiento abstracto.

Para el moralista, un castigo del cielo. Para el

experto en estadística, un guarismo una cifra. Para el sociólogo,
una conducta irregular o desviada.

En la moderna criminología, el estudio del

hombre delincuente a pasado a un segundo plano, como
consecuencia del giro sociológico experimentado por aquella y de
la necesaria superación de enfoques individualistas en atención a
objetivos político criminales. El centro de interés de las
investigaciones – aún si abandonar nunca la persona del infractor
– se desplaza prioritariamente hacia la conducta delictiva misma,
y el control social. En todo caso, el delincuente se examina “en
sus interdependencias sociales”, como unidad biopsicosocial y no
desde una perspectiva biopsicopatológica como sucediera con
tantas biografías clásicas orientales por el espíritu individualista y
correccionista de la criminología tradicional.

5. Hoy en día se habla de la “normalidad” del delito

y del delincuente. La psicología aporta una imagen mas rica,
dinámica, pluridimencional e interactiva del ser humano,

115
considerándolo a un ser abierto y sin terminar. Abierto a los
demás en un permanente y dinámico proceso de comunicación,
de interacción: condicionando, en efecto, muy condicionado. Ese
hombre que cumple las leyes o las infringe es real e histórico de
nuestro tiempo; que puede acatar las leyes o incumplirlas por
razones no siempre asequibles a nuestra mente; un ser
enigmático, complejo torpe o genial, héroe o miserable; pero , en
todo caso, un hombre mas, como cualquier otro. Obviamente
existen infractores anormales, como hay también anormales que
no delinquen.

6. La víctima del delito ha padecido un secular y

deliberado abandono. La víctima soporta los efectos del crimen
(físicos psiquiátricos, económicos, sociales, etc. ), pero también la
insensibilidad del sistema legal, el rechazo ala insolidaridad de la
comunidad y la indiferencia de los poderes públicos.

El abandono de la victima del delito es un hecho

incontestable que se manifiesta en todos lo ámbitos: en el
Derecho Penal (Sustantivo y Procesal), en la Política Criminal, en
la Política Social, en las propias ciencias criminológicas. Desde el
campo de la sociología y de la Psicología contemporánea-
advierten-se haya unilateral y sesgadamente volcado hacia la
persona del infractor, relegando a la víctima a una posición
marginal, al ámbito de la prevención social y del Derecho Civil
Sustantivo y Procesal. El sistema legal define con precisión los
derechos dl inculpado, sin que dicho garantismo a favor del
presunto responsable tenga como lógico correlato una
preocupación semejante por los de la victima.

116
 El Estado y los Poderes Públicos orientan la
respuesta oficial al delito en criterios vindicativos, retribuidos
(castigo del culpable), desatendiendo las más elementales
exigencias reparatorias, de suerte que la victima queda sumida en
un total desamparo, sin otro papel que el puramente testimonial.

Escasas inversiones públicas parecen destinarse

siempre al penado (nuevas cárceles, infraestructura, etc.), como
si la resocialización de la victima no fuera un objetivo del Estado
“social” del Derecho.

El abandono de la victima del delito se aprecia

tanto en el ámbito jurídico, como el empírico y en lo político.

El sistema legal –el proceso- nace ya con un

propósito deliberado de “neutralizar” a la víctima, distanciándose
a los dos protagonistas enfrentados en el conflicto criminal,
precisamente como garantía de una aplicación serena, objetiva e
institucionalizada de los conflictos que objetiva y despersonaliza la
rivalidad entre las partes contendientes.

Pero el lenguaje abstracto, simbólico, del

Derecho y el formalismo de la intervención jurídica, han
convertido ala victima real y concreta del drama criminal en un
mero concepto, en una abstracción más. Porque definido el delito
como enfrentamiento simbólico del infractor con la ley, como
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico ideal, anónima y

117
despersonalizadamente, la víctima se desvanece, deviene
fungible, irrelevante.

El Estado “social” de Derecho conserva

demasiados hábitos y esquemas del estado liberal individualista.
El crimen sigue siendo un fatal accidente individual, a todos los
efectos. La solidaria reparación del daño y la resocialización de la
víctima, una meta lejana.

Del estudio de la pareja criminal o de los

fenómenos de interacción la victimo logia se paso a ocupar de
otros temas, sobre los que empieza a suministrar una valiosa
información: por ejemplo, actitudes y propensión de los sujetos
para convertirse en víctimas del delito (“riesgo de victimización”),
variables que intervienen en el proceso de victimización y
supuestos especiales de víctima (tipologías), daños que padece la
victima como consecuencia del delito de (victimo logia primaria),
y de la posterior intervención del sistema legal (victimo logia
secundaria), actitudes de la victima respecto al sistema legal y
sus agentes (victimo logia procesal), comportamiento de la
victima denunciante como agente de control social penal,
programas de prevención del delito a través de colectivos de
elevado riesgo de victimización, programas de reparación del
daño y de asistencia a las victimas del delito, miedo al delito , etc.

Cabe pues esperar una relevante contribución de

la Victimo logia en diversos ámbitos: en el criminológico, en el
político criminal, en el político social, etc.

118
 A continuación podemos señalar algunos centros
de interés:

Primero: Etiológico-explicativo. A la moderna

victimo logia corresponde explicar la interacción delincuente-
víctima y sus variables; cómo influyen y porque en las distintas
hipótesis típicas el modo en que el delincuente percibe a su
víctima o las diversas actitudes imaginables entre criminal y
víctima, tanto en la elección de ésta como en el “modus operandi”
del sujeto activo y posterior racionalización o legitimación del
comportamiento criminal.

Segundo: Prevención del Delito. La moderna

criminología acepta, también, la posibilidad de prevenir incidiendo
en la víctima (potencial). El fundamento científico de esta
concepción (“prevención victima”) complementaria, no sustitutiva
de la criminal aparece incuestionable. El crimen es un fenómeno
altamente selectivo, no casual, ni fortuito o aleatorio: busca el
lugar oportuno, el momento adecuado...y la víctima propicia,
también. La condición de víctima – el riesgo de llegar a serlo –
tampoco depende del azar o de la fatalidad, sino de ciertas
circunstancias concretas, susceptibles de verificación.

Tercero: Metodológico Instrumental. La

víctima como fuente alternativa de información de la criminalidad:
las “encuestas de victimización”. Una información viable y
contrastada sobre el crimen real que existe en una sociedad es

119
imprescindible, tanto par formular un diagnostico científico como
para diseñar los oportunos programas de prevención.

Cuarto: Político Criminal. Victima y miedo

al delito. El miedo desde un enfoque político criminal se refiere
al medio a convertirse en víctima del delito como vivencia o
estado de ánimo colectivo y no necesariamente asociado a una
previa victimización.

Quinto: Víctima y Político Criminal: La

víctima no reclama compasión sino respeto a sus
derechos. El Estado “social” no puede ser insensible a los
perjuicios que sufre la víctima, como consecuencia del delito
(victimización primaria) y como consecuencia de la investigación y
del proceso mismo (victimización secundaria). La afectiva
“resocialización” de la victima exige una intervención positiva de
los particulares y de los poderes públicos, dirigida a satisfacer
solidariamente las necesidades y expectativas reales de aquella.
El delito (la victimización) es, desde este punto de vista un
“accidente”. Una vez cometido el delito, todas las miradas se
dirigen hacia el delincuente. El castigo del hecho y la
resocialización del autor polarizan en torno a su persona todos los
esfuerzos del Estado. El Proceso Penal garantiza
escrupulosamente la vigencia efectiva de los derechos del
acusado reconocidos por las leyes. Por el contrario, la víctima
inocente del delito sólo inspira, en el mejor de los casos,
compasión: a menudo desconfianza, recelo, sospechas... La
victimo logia trata de llamar la atención sobre la variada y
compleja gama de daños que padece la víctima, sobre muy

120
distinto origen y etiología de los mismos (victimización primaria o
secundaria), sobre la eventual necesidad de reinserción o
resocialización de la victima estigmatizada y marginada por la
propia experiencia criminal, sobre los programas de tratamiento,
etc... La victimo logia llama a la necesidad de formular y ensayar
programas de asistencia, reparación, compensación, y
tratamiento de las víctimas del delito, por ejemplo: 1. Programas
de Asistencia Inmediata. Ofrecen servicios relacionados con las
necesidades más imperiosas, de tipo material, físico o psicológico,
que experimentan las victimas de ciertos delitos frecuentemente
no denunciados. 2. Programas de reparación o restitución a cargo
del propio infractor (“restitución”). Tratan estos programas de
instrumentar la reparación del daño o perjuicios por la víctima a
través del pago de una cantidad de dinero, de la realización de
una determinada actividad o de la prestación de ciertos servicios
por el infractor mismo por el beneficio de la víctima. 3. Programas
de compensación a la víctima. Su Fundamentación suele
encontrarse en la idea de la solidaridad social hacia la victima
inocente y en la necesidad de que el Estado asuma unos costes
que tienen su origen en su propio fracaso en la prevención del
delito. 4. Programas de Asistencia de la victima-testigo. Se dirigen
específicamente ala víctima que ha de intervenir como testigo en
el proceso, porque no solo se orientan en provecho de la victima
sino en interés del propio sistema que necesita de su
cooperación. Con ello se informa y aconseja a la victima-testigo,
se facilita su actuación en el proceso solventando los problemas
materiales de la más variada índole que puedan presentarse y se
le protege del eventual impacto negativo que pudiera resultar de
la propia dinámica procesal o del comportamiento de los agentes
de control social penal formal o informal, etc.

121
 Sexto. Victima y efectividad del sistema
legal. Como es sabido, las encuestas ponen de manifiesto que
prácticamente solo se persiguen los delitos denunciados. La
víctima tiene en sus manos, por tanto, la lleve del contacto para
la puesta en práctica del sistema legal. Preocupando, como hoy
preocupa, el control de la efectividad de éste y su buen
funcionamiento de la víctima: cuáles son las razones de su
conocida pasividad o falta de colaboración con el sistema legal, y
sus consecuencias para el mismo. 1º La alienación de la victima
respecto al sistema, su actitud de desconfianza hacia éste y el
sentimiento de indefensión e impotencia que suele exhibir
explican, probablemente, la escasa colaboración de la víctima con
las instituciones y el muy bajo índice de denuncias del delito
padecido. Esta reticencia de la víctima a denunciar tiene
importantes repercusiones en la efectividad del sistema y, con
razón, preocupa. 2. Las vivencias de la victima –testigo a su paso
por las distintas fases del proceso, sus percepciones y actitudes
con relación a los agentes de control social formal constituyen
experiencia de diversa clase como por ejemplo: La víctima suele
estimar satisfactorio su encuentro inicial con aquélla, exhibiendo
un actitud claramente positiva, las críticas se circunscriben a
cuestiones puntuales y precisas (comportamiento rutinario u hostil
en casos concretos, negativa a actuar, escasa consideración a las
necesidades efectivas de la víctima, trato poco acogedor en la
investigación de determinados delitos, presiones a la victima para
que formule una acusación contra el denunciado, etc.) Pero
finaliza dicha etapa inicial, la actitud hacia la policía se deteriora.

122
 Séptimo: Victima y Justicia Penal. Las actitudes
de la victima hacia el sistema legal (confianza, alineación,
rechazo, etc.) y el comportamiento de la misma (denuncia,
abstención, etc.), condicionan significativamente, como se ha
indicado, el grado de rendimiento del propio sistema penal,
cualquiera que sean los indicadores y criterios de mediación de la
efectividad de éste. Pero la justicia penal puede y debe ser
también evaluada desde el punto de vista de la calidad: lo que no
depende solo de la corrección lógica de su aparto “normativo”, de
la capacidad y destreza de los operadores de dicho sistema o del
volumen de criminalidad detectada por sus agencias y castigada.
Antes bien, una evaluación de la Justicia Penal parece obligar a
ponderar cuatro factores-y en todos ellos tiene un papel
destacado la victima del delito-: cómo concibe el hecho criminal y
que rol asigna a sus protagonistas: en que medida satisface el
hecho criminal y que rol asigna a sus protagonistas; en que
medida satisface las expectativas de éstos; cual es su coste
social: y cuales son las actitudes de los usuarios actuales y
potenciales de la misma. Es necesario diseñar un nuevo modelo
de Justicia Penal, de faz humana y mayor calidad. Punto de
partida ha de ser la concepción del suceso criminal como
problema y como conflicto interpersonal e histórico que enfrenta,
en la mayoría de los casos, a dos seres humanos concretos:
delincuente y víctima. Con realismo, pues aceptando que la
victima no es una entelequia jurídica (el sujeto pasivo o titular
abstracto del bien jurídico protegido), sino un protagonista del
drama criminal obliga, además, a ponderar su vertiente
“comunitaria”. El delito no enfrenta simbólicamente al infractor y
al Estado, sino que expresa un conflicto entre tres protagonistas:
delincuente-victima y comunidad. Tres protagonistas cuyo marco

123
de expectativas recíprocas es necesario redefinir con mayor
ambición, lejos del enfoque lejos del enfoque formalista y
simbólico tradicional. Esta dimensión social y comunitaria debe
sentirse en el momento de arbitrar soluciones la problema
criminal, reclamando solidaridad y unos costes razonables (costes
sociales) De otra parte la victima exige un modelo de justicia
comunicativo y resolutivo. Comunicativo, en el sentido de
propiciar el dialogo entre las partes implicadas en el conflicto
(entre víctima y sistema, entre victima e infractor, etc.), la
interacción. La victima no puede seguir siendo mero objeto de la
investigación judicial, sino un participe activo de ésta, un sujeto
de derechos, informado, atentado, colaborador y responsable de
marcha. Comunicativo, también, en cuanto a la relación victima-
infractor. El sistema legal distancia a ambos para evitar
respuestas emotivas, pasionales: pero su intervención formal no
debe despersonalizar el conflicto incomunicando definitivamente a
sus protagonistas. Por último, para la Justicia Penal recupere su
faz humana, tiene que orientarse mas al hombre - mas al hombre
que a la misma ley – y resolver efectivamente sus problemas.
Tiene que ser resolutiva. Desde el punto de vista de la victima del
delito – y de la comunidad - esto significa que la reparación del
daño producido por el hecho criminal se convierte en uno de sus
objetivos prioritarios. Porque castigar en todo caso no resuelve
nada, mientras que la reparación del daño es siempre necesaria.
La pena no soluciona los problemas de la victima, ni es útil para el
delincuente: y tiene un elevado coste social. La reparación
conviene a todos.

124
El control social del delito como objeto de la criminología.

a) El control socia, no se limita a detectar la criminalidad y a

identificar al infractor, sino que crea o configura la criminalidad:
realiza una función “constitutiva”. De suerte que ni la ley es
expresión de los intereses generales, ni el proceso de aplicación de
esta a la realidad hace bueno el dogma de la igualdad de los
ciudadanos. Los agentes de control social no son meras correas de
trasmisión de la voluntad general, sino filtros al servicio de una
sociedad desigual que, a través de los mismos, perpetúa sus
estructuras de denominación y potencia las injusticias que la
caracterizan. En consecuencia, la población penitenciaria,
subproducto final del funcionamiento discriminatorio del sistema
legal, no puede estimarse representativa de la población criminal
real – ni cualitativa ni cuantitativa – como tampoco lo son las
estadísticas oficiales.

b) Por control social se entiende el control de instituciones,

estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y
garantizar dicho sometimiento del individuo a los modelos y normas
comunitarias. Para obtener la conformidad o adaptación del
individuo a sus postulados normativos (disciplina social) se sirve la
comunidad de dos clases de instancias formales e instancias
informales.

El control social dispone de numerosos medios o sistemas

normativos (la religión, costumbre, el derecho, etc.). De diversos
órganos o portadores del mismo (la familia, la iglesia, los partidos
organizaciones varios, etc.); de distintas estrategias o respuestas
(prevención, represión, socialización, etc.); de diferentes

125
modalidades de sanciones (positivas, negativas, etc.); y de
particulares destinatarios.

Norma, sanción y proceso son tres componentes fundamentales de

cualquier institución de control social, orientadas a asegurar la
disciplina social, afianzando las pautas de conducta que el grupo
reclama. Inherentes a aquellas es un cierto grado de formalización,
esto es, previsibilidad, controlabilidad, o vinculación a principios y
criterios de conformidad o disconformidad con las normas. Dicha
formalización cumple importantes funciones: selecciona, delimita y
estructura las posibilidades de acción de las personas implicadas
en el conflicto, orientándolas; distancia al autor de la víctima y
regula sus respectivos ámbitos de respuesta, sus roles y
expectativas, protege a la parte más débil, arbitrando diversas
opciones típicas en función del carácter del conflicto y del rol del
agente, con independencia de su poder social: y, por ultimo, abre
vías de solución definitiva a dicho conflicto, de forma pacifica e
institucional.

El control social es un sub sistema en el sistema global del control

social; difiere de éste por sus fines (prevención o represión del
delito); por los medios de los que se sirve (penas o medidas de
seguridad); por el grado de formalización con que interviene.

Funciones de la criminología

La función básica de la criminología consiste en informar a la

sociedad y a los poderes públicos sobre el delito, el delincuente,
la víctima y el control social, aportando un núcleo de

126
conocimientos más seguro y contrastando que permita
comprender científicamente el problema criminal, prevenirlo e
intervenir con eficacia y de modo positivo en el hombre
delincuente. Su metodología interdisciplinaria permite, además,
coordinar los conocimientos obtenidos sectorialmente en los
distintos campos del saber por los respectivos especialistas,
eliminando contradicciones y colmado las inevitables lagunas.

1. El saber criminológico como saber científico, dinámico y

práctico sobre el problema criminal.

a) Conviene, ante todo, que la criminología no es una ciencia

exacta, capaz de explicar el fenómeno delictivo formulando
leyes universales y relaciones de causa a efecto. Por ello, parece
más realista propugnar como función básica de la Criminología la
obtención de un núcleo de conocimientos asegurados sobre el
crimen, el delincuente y el control social. Núcleo de
conocimientos, esto es, saber sistemático, ordenado,
generalizador: y no mera acumulación de datos, o informaciones
aisladas e inconexas. Pero conocimiento científico, esto es,
obtenido con método y técnicas de investigación rigurosas,
fiables y no refutadas, que toman cuerpo en proposiciones una
vez contrastados y elaborados los datos empíricos iniciales.

b) La criminología, como ciencia, no puedo ser sólo un

gigantesco banco de datos centralizado, sino una fuente dinámica
de información, del mismo modo del que hacer del criminólogo es
siempre provisional, inacabado, abierto a las investigaciones
interdisciplinarias, nunca definitivo.

127
2. El criminólogo, como científico, ha de buscarla verdad,
recabando para sí la posibilidad de criticar incluso las bases del
sistema legal y su funcionamiento: no es un mero observador o
testigo de la realidad. Ahora bien, tampoco deben desvirtuarse
los cometidos de la criminología convirtiendo a ésta en una
sociología política criminal

3. La información sobre el problema criminal que puede aportar

la Criminología, valida (por la corrección del método de
obtención) tiene un triple ámbito: la explicación científica del
fenómeno criminal (modelos teóricos), de su génesis, dinámica y
principales variables; la prevención del delito; y la intervención en
el hombre delincuente.

a) La formulación de implacables modelos teóricos explicativos del

comportamiento criminal ha sido el cometido prioritario asignado
a la criminología, de acuerdo con el paradigma de ciencia
dominante en los países de nuestro entorno cultural.

b) La prevención eficaz del delito es otro de los objetivos

prioritarios de la criminología.

El conocimiento científico (etiológico) del crimen, de su génesis,

dinámica y variable más significativas, debe conducir a una
intervención mediata y selectiva capaz de anticiparse al mismo,
de prevenirlo, neutralizando con programas y estrategias
adecuadas sus raíces. Naturalmente, se trata de una intervención

128
eficaz, no de una intervención “pena”, ya que esta ultima, por su
elevado “costo social” y nocivos efectos, debe ser siempre
subsidiaria, de acuerdo con el principio de “intervención mínima”.
Intervención, pues, que no se limite a incrementar el rigor legal
de las prohibiciones, ni a incentivar el rendimiento y efectividad
del control social formal, sino a dar respuesta al problema
humano y del delito con la racionalidad y eficacia propias de la
denominada “prevención primaria”. La “selectividad” del
fenómeno criminal, y la conocida relevancia de otras técnicas de
intervención no penales para evitar aquél, constituyen los dos
pilares de los programas prevencionales.

Tradicionalmente se había depositado demasiada confianza en el

derecho penal (función Preventiva general de la pena).
Operándose, además, con un diagnostico extremadamente
simplificador del “mecanismo disuasorio”que la amenaza del
castigo desencadena. La prevención del delito, de hecho, era
prevención penal, prevención a través de la pena. Y se asociaba,
con notorio error, la eficacia disuasoria de la pena a su rigor y
severidad, sin ponderar otras variables sin duda también
relevantes.

La moderna criminología, sin embargo, parte de tres postulados

bien definidos, que cuentan con un sólido aval científico: la
intrínseca nocividad de la intervención penal. La mayor
complejidad del mecanismo disuasorio y la posibilidad de ampliar
el ámbito de la intervención, antes circunscrita al infractor
potencial, incidiendo en otros elementos del escenario delictivo.

129
Es obvio que cabe prevenir el delito no sólo motivado contra el
infractor potencial con la amenaza del castigo (contraestimulo
psicológico), sino de otros modos, con programas que incidan en
diversos componentes del selectivo fenómeno criminal: el espacio
físico, las condiciones ambientales, el clima social, los colectivos
de víctimas potenciales, la propia población penada, etc.

c) Por ultimo la Criminología se puede suministrar, también, una

información útil y necesaria en orden a la intervención en el
hombre delincuente.

Corresponde a la criminología tres cometidos. Primero, esclarecer

cual es el impacto real de la pena en quien la padece: el efecto
que produce dadas sus actuales condiciones de cumplimiento, no
los fines y funciones “ideales” que se asignan a aquellas por los
teóricos o desde posiciones “normativas”. Es clarecer y
desmitificar dicho impacto real para neutralizarlo, para que la
inevitable potencialidad destructiva inherente a toda privación de
libertad no devenga indeleble, irreversible. Para que la privación
de la libertad sea sólo eso: privación de la libertad y nada más
que privación de libertad. Pero privación de libertad digna, de
acuerdo con los parámetros culturales mucho más exigentes de
nuestro tiempo. Que no impaciente definitivamente al penado y
haga inviable su posterior retorno a la comunidad una vez
cumplido el castigo. Segundo: diseñar y evaluar programas de
reinserción, entendiendo esta no en sentido clínico e individualista
( modificación Cualitativa de la personalidad del infractor ), sino
funcional; programas que permitan una efectiva incorporación sin
traumas del ex penado a la comunidad jurídica, removiendo

130
obstáculos, promoviendo una recíproca comunicación e
integración a los dos miembros ( individuo y sociedad: no se trata
de intervenir sólo en el primero ) y llevando a cabo una rica gama
de prestaciones a favor del ex penado y terceros allegados a
mismo cuando este retorne a su mundo familiar, laboral y social;
Tercero: mentalizar a la sociedad d que el crimen no es sólo un
problema del sistema legal, sino de todos. Para que la sociedad
asuma la responsabilidad que le corresponde y se comprometa en
la reinserción del ex penado.

4. Criminología, Política Criminal y Derecho Penal mantienen,

conceptualmente, relaciones muy estrechas, pues las tres
disciplinas se ocupan del delito, si bien seleccionando su objeto
con criterios autónomos y tienen sus respectivos métodos y
pretensiones.

En efecto, el derecho penal es una ciencia jurídica, cultural y

normativa: una ciencia del deber ser, mientras la Criminología es
una ciencia empírica, fáctica del ser. La ciencia penal, en sentido
amplio, se ocupa de la delimitación, interpretación y análisis
teórico – sistemático del delito (concepto formal), así como de los
presupuestos de su persecución y consecuencias del mismo. El
objeto de la ciencia penal viene dado por la propia norma leal
(objeto normativo); y los juristas emplean un método deductivo –
sistemático para analizar el hecho criminal. Este se concibe por
ellos como realidad legal, jurídica, cuya comprensión reclama
puntos de vista axiológicos, valorativos. La criminología, por el
contrario, se enfrenta al delito como fenómeno real, y sirve de
métodos empíricos para examinarlo. Los criterios jurídicos

131
penales, como se indico no permiten una delimitación precisa del
objeto de la Criminología, por la misma razón de aquellos
tampoco agotan el significado “total del crimen como hecho real”.

La evolución de las Ciencias Penales y Criminológicas apunta, de

hecho, hacia un modelo integrado, impuesto por la necesidad de
un método disciplinario por la unidad del saber científico.
Asistimos, pues a un proceso de reciproca aproximación del
Derecho Penal a la Criminología. La dogmática penal se vuelca,
cada vez más, hacia la realidad, y las ciencias empíricas se
ofrecen su colaboración al legislador para resolver los problemas
sociales reales. La política criminal, en cuanto disciplina que
suministra a los poderes públicos las oposiciones científicas
concretas más adecuadas para el eficaz control del crimen, ha
servido de puente eficaz entre el Derecho Penal y la Criminología,
facilitando la recepción de las investigaciones empíricas y su
transformación en procesos normativos. Por ello, es hoy opinión
dominante que la Criminología, la Política Criminal y el Derecho
Penal son tres pilares del sistema de las ciencias criminales
inseparables e interdependientes. La Criminología está llamada a
aportar el sustrato empírico del mismo, su fundamento científico.
L a Política Criminal a transformar la experiencia criminológica en
opciones y estrategias concretas asumibles por el legislador y los
poderes públicos. El derecho penal a convertir en proposiciones
jurídicas, generales y obligatorias, el saber criminológico
esgrimido por la política Criminal con el estricto respeto a las
garantías individuales y principios jurídicos de seguridad e
igualdad propios de un Estado de Derecho.

132
 Una repuesta científica al crimen exige un proceso lógico que
consta de tres momentos o fases; explicativo, y decisional y
operativo o instrumental. La función de la Criminología es aportar
un núcleo de conocimientos verificados empíricamente sobre el
problema criminal (modelo explicativo). A la Política Criminal
corresponde transformar esa información sobre la realidad del
crimen, en base empírica, en opciones, alternativas y programas
científicos, desde una óptica valorativa (modelo decisional): es el
puente entre la experiencia empírica y las decisiones normativas.
El Derecho Penal concreta las opciones previamente adoptadas la
oferta político criminal de base criminológica, en forma de normas
o proposiciones jurídicas generales de obligatorias (modelo
instrumental u operativo)

2.8 La Costumbre

Respecto a la costumbre VILAVICENCIO T 62 señala que el principio de

legalidad excluye la posibilidad de crear delitos, aplicar penas o agravarlas en base
a la costumbre (Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta).

Sin embargo, en el Perú el derecho consuetudinario basado en la

costumbre, ocupa un lugar considerablemente amplio a lado del derecho penal
formal, aplicado a través de la llamada justicia popular o justicia informal.

La Constitución Política prohíbe toda forma de justicia paralela (con

excepción de la arbitral y militar). Esta concepción de una justicia unitaria es
evidente para una idiosincrasia europea moderna, más no para Estados con
fuertes derechos consuetudinarios locales y étnicos y sistemas informales de
justicia.
62
VILLAVICENCIO T. Op. Cit. Págs. 64 – 72.

133
 En lo que sigue, describiremos algunos mecanismos naturales de la
regulación social en comunidades andinas y amazónicas y pueblos jóvenes en
sectores urbanos.

a) Comunidades campesinas

Las comunidades campesinas suman aproximadamente cuatro mil y

ocupan el quince por ciento del territorio nacional concentrado en la
sierra. Su población alcanza el treinta y dos por ciento del total nacional;
su expresión idiomática es diversa con predominio del quechua
(cincuenta y tres por ciento; aymará, cuatro por ciento; castellano,
cuarenta y uno por ciento) y la educación es deficiente.
Económicamente, representan un sector significativo en la medida que
son el principal soporte de la producción de alimentos que abastece a las
ciudades peruanas.

Al interior de ellas, su situación de conflictos y las formas de regulación

se ubican en el derecho consuetudinario, en las costumbre. La Literatura
es abundante en referencias.

A pesar de la denuncia de graves y famosos delitos, originados a

consecuencia de la aplicación de la autojusticia comunal, la aplicación de
criterios consuetudinarios en la solución de conflictos es mucho menos
rigurosa.

No existen estadísticas oficiales sobre las características de los conflictos

y solo investigaciones particulares han detectado una mayoría de
conflictos sobre tenencia de tierras, peleas, borracheras, lesiones,

134
asesinatos, robo de ganado, violaciones, estafas y problemas de
naturaleza civil menos frecuentes.

Antes de la promulgación de la actual constitución política en la época de

la dictadura militar, el Estado Peruano reconoció a través del estatuto
especial de comunidades campesinas expedido para reforzar el auto-
gobierno comunal, la posibilidad que el reglamento interno precise los
tipos y números de faltas y el procedimiento a seguirse en cada caso.

Resulta evidente la inconstitucionalidad del dispositivo legal en relación

al principio de legalidad y al prohibición de justicia paralela. Pero en
realidad, diversos consejos de Administración o Acuerdos de Asamblea
han adoptado decisiones. Brandt menciona el caso de robo de ganado
en la Comunidad de Yanapata ( Puno), que mereció un juicio comunal
con audiencia presidida por el Concejo de Administración con la
presencia del teniente Gobernador y el Agente Municipal, quienes
sentenciaron a la indemnización del año.

Los comuneros adoptan diversos mecanismos de regulación de

conflictos: arreglos y conciliaciones, la no solución (remisión del caso a la
instancia Familiar ,social),una decisión(problemas civiles) y la aplicación
de una sanción (v.gr. económica) ,privación de libertad, pena de
honra(amonestación publica, destitución del cargo comunal ,exposición
al escarnio publico),castigos corporales (golpes, azotes, palizas, baños
fríos en el rió), expulsión de la comunidad (sanción gravísima aplicada a
rebeldes y reincidentes)y, excepcionalmente, la muerte. Los castigos
corporales sin embargo, son raramente aplicados.

135
b) Rondas Campesinas

Estas organizaciones campesinas existen en ciertas zonas del país,

especialmente en Cajamarca y Piura. En Cajamarca aparecen como un
fenómeno propio de la sub-región central. Tienen su origen en el
aumento de abigeatos, la tradicional anarquía de los habitantes de la
región (el tomar la justicia por sus propias manos) y la corrupción de las
autoridades.

La ronda surge a iniciativas de los propios campesinos y, al menos en su

origen no fue creada con fines políticos. Obtuvo inmediato apoyo de las
autoridades (policía y su-prefecto) y los campesinos declararon
explícitamente que su intención era que los comités estuvieran armados.
Su eficiencia les hizo ganar el apoyo total.

Una ronda está integrada por no más de diez personas entre dieciocho y
sesenta años de edad, menores emancipados, elegidos por periodos de
seis a doce meses. El número de integrantes es reducido para permitir
su rápido desplazamiento en su función de vigilancia. El rondero puede
ser tanto el que sale a cumplir su función como todo aquel que está
incluido en la organización interna (colaboradores, ancianos,
minusvalidez, etc.). También existen ronderitos de doce a catorce años
de edad, que acompañan a sus padres, de manera que la ronda asegura
su futuro como organización. Además, cuentan con un delegado
controlador y con un comité femenino o grupo de mujeres que brindan
apoyo económico, disciplina (obligar a campesinos que se niegan a
rondar), sanciona a mujeres, etc..

En la realidad, las rondas desarrollan actividades paralelas a las

policiales de carácter preventivo como también de investigación y
detención por delito flagrantes: v.gr. control de caminos, campos,

136
 exigencia de documentos a transeúntes desconocidos, obligación de
explicar, restricción de libertad de transito, hacer rondar a tales
personas, disuelven riñas, en todos los casos sus normas internas están
garantizadas por la sanción que aplican, por el reconocimiento de su
autoridad. Todo esto supone funciones paralelas a las jurisdiccionales en
la llamada justicia campesina.

La ronda campesina actúa como agencia de control social. Sus juicios

cuentan con ciertas formalidades pero carecen de las que caracterizan a
la administración de justicia formal.

En cuanto a las sanciones, se observan: castigos físicos (comprenden a

los denominados pencazos), el baño (sujeto obligado a sumergirse en un
rió o pozo en la noche o madrugada), la ronda obligatoria (en rondas
vecinales) y el trabajo comunal (en caminos, postas médicas, etc.).

c) Etnias de la Amazonía Peruana

Estas se dividen en 63 grupos, las que pertenecen a doce familias

idiomáticas diferentes. La característica de la legislación peruana es ser
anti-costumbrista, porque se considera que ella pertenece a un
momento de desarrollo jurídico sobrepasado por la moderna ciencia del
derecho y discriminante, desde el momento que la legislación trata
formalmente como idénticos a quienes, por razón de su cultura – por
supuesto, de sus modos económicos - , son de hecho diferentes. Bajo
una orientación de política integracionista contraria a la identidad
cultural y el derecho consuetudinario, el Estado peruano ha pretendido
incluir a las Etnias de la Amazonía al sistema de control oficial. La
utilización de los conceptos salvaje, semi civilizado o degradado por la

137
 servidumbre y el alcoholismo en el contexto histórico e ideológico en el
que Víctor Maurtua elaboró el proyecto de código penal, reflejaba la
preocupación sobre la manera que debían ser tratados penalmente las
personas que formasen parte de dichos grupos.

Pero, esencialmente, el discurso se fundamenta en la conocida doctrina

de la peligrosidad formulada por la Escuela Italiana de Criminología.

La política seguida sobre comunidades nativas siempre ha hecho creer

(con criterios etnocentristas) que la selva peruana es una región
deshabitada y que los pocos nativos salvajes e incivilizados requieren del
soporte de la cultura occidental, asegurándose de un cuerpo de leyes
que ha normado la irracional explotación en nombre del desarrollo de la
economía peruana.

Es evidente que el derecho penal peruano debe contar con filtros

adecuados, o mejorar los que posee en relación al juzgamiento de
indígenas amazónicos u otros. Los Tribunales peruanos han actuado
flexiblemente absolviendo o atenuando la responsabilidad en
consideración a las costumbres, tradiciones, creencias, supersticiones de
los habitantes de las comunidades nativas, pero de manera
desordenada.

2.9 La Victima

138
 Conforme señala PARMA63 la palabra victima se refiere a la persona que
sufre o es lesionada en su cuerpo o en sus bienes por otra.

En esta inteligencia la victima sufre física, psicológica y socialmente a

consecuencia de la agresión a la que es sometida. En la materia hay un concepto
generalizado internacionalmente que entiende como victimas a las personas que,
individual o colectivamente hayan sufrido daños, lesiones físicas o mentales,
sufrimiento emocional, perdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales como consecuencia de acciones u omisiones que violen la
legislación penal vigente.

Oportuno es apuntar que se ha expresado que como categoría dogmática,

la victima en el derecho penal, es el sujeto pasivo y el titular del bien jurídico
protegido.

Sobre el particular GARCÍA-PABLOS64 señala que el concepto de victima es

un concepto problemático. Se discute quien puede ser victima: si esta condición es
privativa de la persona física o no; discrepan los autores también en el momento
de delimitar los agentes de la victimización o causas de ésta: si se es victima solo
de los delitos y actos criminales o en su caso, de otros males, accidentes o sucesos
de la más variada naturaleza. Ni siquiera existe consenso en la doctrina científica
sobre la posibilidad de operar con un concepto unitario de victima, pues, a juicio
de algunos, la realidad criminal lo impediría, siendo numerosas las implicaciones,
criminológicas y político-criminales, que derivan de las respectivas acepciones del
término victima. A la oportuna delimitación del concepto de victima no ha
colaborado, desde luego, el frívolo manejo de algunas expresiones equivocas o

63
BERISTAIN IPIÑA y otros. Victimología y Victimodogmática, Editorial ARA Editores E.I.R.L. Primera
Edición 2003. Págs. 641 - 642.
64
GARCIA –PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología, Editorial Tirand Lo Blanch,
Segunda Edición 1999. Pag. 121.

139
desafortunadas extraídas de su contexto (crímenes sin victima, etc.) ni la
progresiva ampliación del significado originario de dicho concepto de víctima , que
amenaza con desvirtuarlo e inutilizarlo.

2.10 Marco Conceptual

Se construyo en base a la conceptualización de los siguientes términos que

han sido utilizados operacionalmente en la investigación:

1) TEORÍA DEL DELITO

Es un instrumento conceptual que permite aplicar la ley penal al caso

concreto, siguiendo una lógica y sistemática secuencia en las categorías
de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, estudiando las
características generales que debe tener cualquier conducta para ser
calificada como un delito.

2) ERROR DE TIPO

Consiste cuando el sujeto activo realiza un comportamiento con

desconocimiento o el conocimiento equivocado de alguno o todos los
elementos del tipo objetivo, pudiendo ser elementos descriptivos o
elementos normativos del tipo penal.

3) ERROR DE PROHIBICIÓN

Consiste cuando el sujeto activo actúa en la creencia de que su

conducta es lícita, no comprende el carácter delictuoso (antijurídico) de
su acto, o cree equivocadamente que su conducta se encuentra
amparada en una causa de justificación.

140
4) ERROR DE PROHIBICION CULTURALMENTE CONDICIONADO

Consiste en que el sujeto activo dada su cultura, su costumbre no

comprende el carácter delictuoso de su acto o no puede determinarse
de acuerdo a esa comprensión.

5) DOLO

Elemento del tipo subjetivo que consiste en el conocimiento y voluntad

de realizar todos los elementos del tipo objetivo. El dolo precisa dos
momentos: cognoscitivo (conocimiento) y volitivo (voluntad).

6) CULPA

Elemento del tipo subjetivo que consiste en la infracción al deber de

cuidado.

7) BIEN JURÍDICO

Es una fórmula normativa sintética concreta de una relación social

determinada y dialéctica.

8) LIBERTAD SEXUAL

Es el derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad,

es decir, a la capacidad de actuación sexual.

9) INDEMNIDAD SEXUAL

141
 Es el derecho de la seguridad de la libertad sexual que tiene un menor
de edad para que a futuro pueda desarrollar libremente su derecho a la
libertad sexual.

10) SUJETO ACTIVO

Es aquella persona que realiza el comportamiento típico.

11) SUJETO PASIVO

Es el titular del bien jurídico protegido en cada precepto penal.

12) ERROR DE TIPO AL REVES

Consiste en aquella circunstancia en el cual el sujeto activo actúa en la

creencia que está utilizando un medio adecuado para cometer el hecho.

13) CULPABILIDAD

Es aquella categoría del delito que consiste en reprochar jurídico

penalmente al autor por el injusto cometido.

14) ACCESO CARNAL

Consiste en realizar la actividad sexual por la vía vaginal, anal o bucal.

15) VENCIBILIDAD

142
 Es aquella situación que se presenta cuando el sujeto activo no pone
todo lo necesario que está a su alcance para salir del error pudiendo
hacerlo.

16) INVENCIBILIDAD

Es aquella situación que se presenta cuando el sujeto activo no pudo

salir del error en que encontraba pese a que puso todo lo necesario que
estuvo a su alcance.

17) ATENUACIÓN DE LA PENA

Es aquella circunstancia o cualidad que permite tomar en consideración

para que la pena sea rebajada.

18) EXCLUSION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Es aquella circunstancia que permite “excluir” la responsabilidad del

sujeto activo.

2.11 Marco Formal

A. En el Sistema Jurídico Peruano

CÓDIGO PENAL:

Nuestro sistema penal hasta el cinco de abril del dos mil cuatro lo
ubicaba en artículo 173 que prescribía: “El que practica el acto sexual u
otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con
las siguientes penas privativas de libertad:

143
1. Si la victima tiene menos de siete años, la pena será de cadena
perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no

menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no

menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé

particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena será no menor de treinta años, para los supuestos
previstos en los incisos 2 y 3”.

Sin embargo, en la ejecución de la tesis se aprobó y promulgo la Ley

28704 cuyo texto modifico al anterior:

Art.173: “El que tiene acceso canal por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primera vías, con un menor de edad, será reprimido
con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la victima tiene menos de diez años de edad, la pena será de

cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la

pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

144
 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho,
la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé

particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los supuestos previstos será no menor de treinta
años, para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena
perpetua”.

B. En el Sistema Jurídico Colombiano

CÓDIGO PENAL:

Este sistema lo ubica en su 298 que prescribe: “El que realice acceso
carnal con persona mediante violencia, estará sujeto a la pena de ocho
(8) a veinte (20) años de prisión.

El que realice acceso carnal con persona menor de doce años mediante
violencia, estará sujeto a la pena de veinte (20) a cuarenta (40) años”. Y
en el capitulo tercero De los Actos Sexuales Abusivos, del mismo título,
en su artículo 303 que prescribe: “El que acceda carnalmente a persona
menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10)
años”.

C. En el Sistema Jurídico Venezolano

CÓDIGO PENAL:

Este sistema lo ubica en su Libro Segundo De las diversas especies de

delito, título VIII De los delitos contra las buenas costumbres y buen

145
 orden de las familias, capítulo I De la violación, de la seducción, de la
prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes si pudor, artículo
375 que prescribe: “El que por medio de violencias o amenazas haya
constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal,
será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con

persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito:

1. No tuviere doce años de edad.

2. O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un

ascendiente, tutor o institutor.

3. O que hallándose detenido o condenada, - haya sido confiada a la

custodia del culpable.

4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad

física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del
culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o
sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido”.

D. En el Sistema Jurídico Chileno

CÓDIGO PENAL:

Este sistema lo ubica en su Libro II Crímenes y Simples Delitos y sus

Penas, título VII crímenes y simple delitos contra el orden de las familias
y contra la moralidad pública & de la violación, artículo 361 que
prescribe: “La violación de una mujer será castigada con la pena de

146
 presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
medio.

Se comete violación yaciendo con la mujer en alguno de los casos

siguientes:

1. Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2. Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier

causa.

3. Cuando sea menor de doce años cumplidos, aun cuando no concurra

ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números
anteriores.

En el caso del número 3° del inciso anterior, la pena será de presidio

mayor en su grado medio a máximo .3”

E. En el Sistema Jurídico Ecuatoriano

CÓDIGO PENAL:

En este sistema se ubica en el Libro Segundo De los Delitos en

Particular, título VIII de los delitos sexuales, capítulo II del atentado
contra el pudor, de la violación y del estupro, artículo 512º que
prescribe: “Violación es el acceso carnal, con introducción parcial o total
del miembro viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de uno u
otro sexo, en los siguientes casos:

1. Cuando la víctima fuere menor de catorce años;

147
 2. Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del
sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no
pudiera resistirse; y,

3. Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.”

F. En el Sistema Jurídico Argentino

CÓDIGO PENAL:

En el sistema jurídico Argentino Título III Delitos contra la honestidad

Capitulo II Violación y estupro Artículo 119º que prescribe: Será

reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere
acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes:

1) Cuando la víctima fuere menor de doce años;

2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido,

o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir;

3) Cuando se usare de fuerza o intimidación

G. Sistema Jurídico Español

En el sistema jurídico Español Titulo VIII Delitos contra la libertad

sexual,

Ccapítulo II de los abusos sexuales, Artículo 181º que prescribe en su

inciso 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de
otra persona, será castigado como culpable de abuso sexual con la pena

148
 de multa de doce a veinticuatro meses. 2. En todo caso, se consideran
abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten:

1. Sobre menores de doce años.

2. Sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su

trastorno mental.

En estos casos, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos

años.

H. Sistema Jurídico Alemán

En el sistema jurídico Alemán en la Capítulo Quinto, Título III Puesta en

peligro del Estado democrático de Derecho, Sección Decimotercera
Hechos punibles contra la autodeterminación sexual, Artículo 176º
Abuso sexual de niños:

1) Quien practique acciones sexuales en una persona menor de 14 años

(niño) o permita que se practiquen en él por el niño, será castigado
con pena privativa de la libertad de seis meses hasta diez años. en
casos menos graves con pena privativa de la libertad hasta cinco
años o con multa.

2) En la misma forma será castigado quien disponga a un niño, para

que practique acciones sexuales con un tercero o para que permita
que un tercero los practique en él.

3) Será castigado con pena privativa de la libertad de hasta de cinco

años o con multa, quien

1. practique acciones sexuales ante un niño

149
2. determine a un niño a que practique acciones sexuales consigo
mismo, o,

3. influya sobre un niño por medio de la presentación de ilustraciones

o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de
contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido.

4) La tentativa es punible; esto no rige para hechos según el inciso 3

numeral 3.

Artículo 176º a: Abuso sexual grave de niños:

1) El abuso sexual de niños será castigado en los casos del 176

incisos 1 y 2 con pena privativa de la libertad no inferior a un año,
cuando:

1. una persona mayor de 18 años consume el acto carnal con el

niño o ejecute en él acciones sexuales parecidas o se las deje
practicar, que estén asociadas con una penetración en el cuerpo,

2. el hecho es cometido por varios en común

3. el autor a través del hecho coloca al niño en peligro de una

grave lesión de salud o de un daño considerable en el desarrollo
físico o psíquico; o,

4. el autor dentro de los últimos cinco años haya sido condenado

con sentencia ejecutoriada por un hecho punible semejante.

2) Con pena privativa de la libertad no inferior a dos años será

castigado, quien en los casos del 176 inciso 1 a 4 como autor u
otro participe actúe con el propósito de hacer del hecho un objeto
de una publicación pornográfica (11 inciso 3) que de acuerdo con
el § 184 inciso 3 o 4 deba ser divulgado

3) En casos menos graves del inciso 1 se impondrá pena privativa de

la libertad de tres meses hasta cinco años. En casos menos graves

150
 del inciso segundo se impondrá pena privativa de la libertad de un
año hasta diez años.

4) Con pena privativa de la libertad no inferior a cinco años será

castigado quien en los casos del § 176 inciso 1 y 2,

1. maltrate físicamente de manera grave al niño en el hecho

2. a través del hecho ponga al niño en peligro de muerte.

5) Dentro del periodo señalado en el inciso 1 numeral 4 no se incluirá

el tiempo en el que el autor ha estado en custodia en un
establecimiento por orden de autoridad. Un hecho que ha sido
juzgado en el exterior se equipara en los casos del inciso 1
numeral 4 a un hecho juzgado en el país, si el fuera un hecho
según el derecho penal alemán, conforme el § 176 inciso 1 o 2.

Artículo 176 b: Abuso sexual de niños con resultado letal

Si el autor causa por el abuso sexual (176 y 176a) como mínimo por
imprudencia la muerte del niño, entonces el castigo será de privación
de la libertad perpetua o privación de la libertad no inferior a diez
años.

151
 CAPITULO III

METODO UTILIZADO

Método utilizado

Los métodos empleados en el desarrollo de la presente investigación

científica son:

Método Analítico – Sintético

Nos ha permitido efectuar un proceso mental de todo el material teórico que

aparece consignado en el marco teórico de la investigación. Es decir,
primero se ha descompuesto de la generalidad y luego, se ha ido integrando
a través de las síntesis de cada posición doctrinaria.

Método Descriptivo – Explicativo

El cual nos ha permitido comprender y asimilar lo que ocurre en nuestra

realidad circundante, entorno al problema investigado.

Método Inductivo – Deductivo

Nos permitió determinar la particularidad de la problemática a través del

razonamiento mental de los datos recogidos de la propia realidad. Del
mismo modo nos ha permitido la generalización consecuente en
determinados problemas, analizando la particularidad de alguno de ellos.

152
Método Comparativo

El mismo que ha sido utilizado a efectos de identificar las relaciones de

semejanza, identidades o diferencias que existen entre la normativa del
error en el sistema penal peruano y los diferentes objetos de confrontación
de otros sistemas jurídicos extranjeros.

Tipo y Nivel de Investigación

El tipo de investigación es aplicada.

Su nivel de estudio es de carácter descriptivo, explicativo y ex post facto, el

mismo que está en función al tipo de actividad científica que se ha realizado
y de la información recolectada.

Técnicas de recolección de datos

En la ejecución de la investigación, se utilizó las técnicas de recolección de

datos más típicas a la investigación del derecho, considerando los siguientes
instrumentos:

Encuestas.- Este instrumento fue elaborado en función del problema

planteado, las hipótesis y las variables identificadas; es así que se formulo el
cuestionario de preguntas.

Entrevistas.- Se realizó en forma verbal a los 12 magistrados (Jueces y

vocales y Fiscales de la Merced y Satipo) que se encuentran laborando
actualmente en dichas ciudades.

153
Análisis de Registro Documental.- Se utilizó en la recolección de datos
en diversos expedientes judiciales que se encuentran archivados en la
ciudad de La Merced y Satipo.

Análisis micro comparativo a sistemas jurídicos

Se utilizó a efectos de identificar las relaciones de semejanza,

identidades o diferencias que existen entre la normativa del error en el
sistema penal peruano y los diferentes objetos de confrontación de otros
sistemas jurídicos extranjeros.

Consistencia metodológica de la ratio interpretandi jurisprudencial

Su utilización tuvo por finalidad conocer, escudriñar si resoluciones

sometidas a la doble instancia judicial en las que puntualmente traten sobre
el tema de investigación presentan razones y correspondencia axiológica,
ontológica, teórica y fácticas entre el hecho imputado por el Ministerio
Público y lo finalmente resuelto por los tribunales de justicia.

TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS

RECOLECTADOS

UTILIZACIÓN DE PROCESADOR SISTEMATIZADO

La información clasificada y almacenada en la Matriz de datos, la

trasladamos a un procesador de sistema computarizado que nos permitió
realizar las técnicas estadísticas apropiadas, para lo cual tuve en cuenta el
diseño y las diversas pruebas que utilicé en la contrastación de las hipótesis;
en este caso trabajé con el Microsoft Office XP y el paquete estadístico
SPSS. V 10.

154
POBLACIÓN Y MUESTRA

POBLACIÓN

Las Unidades de Análisis fueron los siguientes:

PERSONAS

- 12 Magistrados de las ciudades de la Merced y Satipo

(Jueces, Vocales y Fiscales).

- 831 Abogados en ejercicio profesional.

DOCUMENTOS

- 80 expedientes que obran en los archivos y que refieren a

la aplicación de error en delitos de violación sexual a
menores de edad

MUESTRA

La muestra se ha obtenido utilizando el paquete estadístico Stats,

por lo que no consideramos la necesidad de utilizar fórmulas:

A. PERSONAS

N: 843 personas (total de la población)

Error máximo aceptable 5%

Porcentaje estimado de la muestra 50%

Nivel deseado de confianza 95%

n: 264.11

redondeando n: 264

155
B. EXPEDIENTES

N: 80 expedientes (total de la población)

Error máximo aceptable 5%

Porcentaje estimado de la muestra 50%

Nivel deseado de confianza 95%

n: 66.35, redondeando n: 66

156
 CAPITULO IV

LA INTERPRETACION Y APLICACIÓN JUDICIAL DE LA TEORIA DEL

ERROR DE TIPO, ERROR DE PROHIBICIÓN Y ERROR DE COMPRENSION
CULTURALMENTE CONDICIONADO EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DE
LA MERCED Y SATIPO

Descripción de las actuaciones judiciales e incidencia de hechos

contrarios a la ley penal

Los magistrados de los Tribunales de Justicia de la Merced y Satipo no

realizan una adecuada interpretación y aplicación de la teoría del error,
tanto la teoría del error de tipo, el error de prohibición y el error de
comprensión culturalmente condicionado.

Puesto que requieren mayor capacitación sobre el tema, pues no distinguen

claramente entre el error de tipo y el error de prohibición, así mismo no
conocen claramente el error de comprensión culturalmente condicionado,
pues solo se limitan a establecer si el sujeto pasivo es menor de edad, pues
consideran que si es menor el sujeto pasivo y como quiera que el
consentimiento de los menores es irrelevante, son los únicos aspectos que
se debe tener en consideración al momento de resolver.

Es así que cuando el sujeto activo cree que está teniendo relaciones
sexuales con una persona de mayor, pero que en realidad ella es menor, se
presenta la figura del error de tipo, aspecto no tomado en consideración por
los magistrados de la Merced y Satipo.

Así también, existen casos en los que el sujeto activo considera que tener
relaciones sexuales con menores de edad, es lícito, e consecuencia se
presenta la figura del error de prohibición, aspecto que tampoco es tomado
en consideración por los magistrados.

157
El aspecto ligado al error de comprensión culturalmente condicionado, es
que los magistrados no internalizan que de acuerdo a sus costumbres, vale
decir de acuerdo a sus propias pautas culturales algunas zonas que
pertenecen a la Merced y satipo, consideran que es normal tener relaciones
sexuales con menores de edad, pues inicial su actividad sexual a temprana
edad.

Las formas delictivas en la ciudad de la Merced son prioritariamente los

delitos contra la Libertad Sexual de Menores de Edad, puesto que llegan a
iniciar sus relaciones sexuales a temprana edad, aproximadamente a los
doce y trece años de edad.

Otra forma delictiva esta constituido por el delito de hurto agravado puesto
que como la Merced y Satipo es una zona cafetalera, en la época de
cosecha aparece mayormente la comisión de estos delitos; puesto que el
comercio de café es la fuente de ingresos de los ciudadanos del lugar.

En cuanto a la comisión del delito contra la libertad sexual de menores la

comisión de los hechos se presenta durante todo el año, puesto que las
relaciones sexuales los habitantes de la Merced y Satipo inician a temprana
edad esto es a partir de los doce años de edad.

158
4.2. TIPO DE INTERPRETACION Y APLICACIÓN POR LOS MAGISTRADOS

Los magistrados de La Ciudad de La Merced y Satipo al interpretar el tipo

penal del delito de violación sexual de menores dan preferencia a la
interpretación gramatical, es por ello que solo les interesa la relación sexual
que tuvieron los menores de edad y la irrelevancia del consentimiento, es
por ello que aplican la pena sin tener en consideración que los supuestos
sujetos activos no saben que tener relaciones sexuales con una menor de
trece años es delito, o tener relaciones sexuales con menores de edad es
ilícito y que dado su cultura en la zona de la Merced y Satipo inician sus
relaciones sexuales a temprana edad.

159
 CAPITULO V

EL ERROR DE TIPO, ERROR DE PROHIBICIÓN, ERROR DE COMPRENSION

CULTURALMENTE CONDICIONADO Y OTRAS VARIABLES DEL DELITO DE
VIOLACION SEXUAL A MENOR DE EDAD EN LOS SISTEMAS JURIDICOS
EXTRANJEROS

Para realizar estos contrastes previamente he leído y analizado cada uno de

los textos legales que prescriben cada uno de los sistemas jurídicos
extranjeros materia de la comparación, en primer lugar la he realizado con
legislaciones cuyas realidades sociales y económicas son semejantes al Perú
(Colombia, Venezuela, Argentina, Chile y Ecuador), luego, de conocer esta
realidad, también compare con las legislaciones de España y Alemania de
cuyos países está inspirado nuestro Código Penal 1991.

5.1. IDENTIFICACION DE SEMEJANZAS, IDENTIDADES Y DIFERENCIAS

DE LA NORMA PENAL PERUANA EN CONFRONTACION CON LA DE
OTROS SISTEMAS JURIDICOS DE REALIDADES SOCIO
ECONOMICAS IDENTICAS O SEMEJANTES AL PERU

La metodología empleada para lograr el objeto del análisis comparativo es

confrontar en primer lugar, el objeto de comparación (Perú) con el país
seleccionado, en ese orden se identifica las identidades, diferencias y
semejanzas que pudieran advertirse, para luego ser comentadas en la
matriz diseñada con ese objetivo.

160
CUADROS (OJO EN OTRO ARCHIVO) CINCO

161
162
163
164
165
APRECIACION PERSONAL

De la primera comparación (Perú-Colombia)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema colombiano, se ha

establecido no existen diferencia, así mismo no podemos decir que son idénticas,
por cuanto no son exactamente iguales, es por ello que puede señalar que ambos
sistemas son semejantes, por cuanto los dos sistemas establecen el error de tipo,
tanto invencible como vencible, si es invencible excluye el dolo y la culpa, si es
vencible excluye el dolo pero no la culpa.

Así mismo ambos sistemas jurídicos son semejante en cuanto al error de

prohibición, pues los dos sistemas contemplan el error de prohibición, tanto,
vencible como invencible; si es invencible excluye la culpabilidad, si es vencible se
atenúa la pena, y para el caso del sistema colombiano la pena se rebajara en la
mitad y para el sistema peruano solo se señala que la pena se atenúa. Y el sistema
colombiano no contempla el error de comprensión culturalmente condicionado.

De la segunda comparación (Perú- Chile)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y del sistema chileno, se ha

establecido que no existen identidades, por cuanto no son iguales desde mi punto
de vista, asimismo señalo que no existen semejanzas, empero lo que existen son
diferencias, pues el sistema jurídico peruano establece el error de tipo y el error de
prohibición, tanto invencible como el vencible, en cambio el sistema chileno no
establece estas modalidades de error y solo se limita a señalar que no se tomaran
en consideración las circunstancias no conocidas por el delincuente, que agravan
su responsabilidad, pero si aquellas que la atenúan, lo que implica que solo se
toma en cuenta las circunstancias no conocidas por el autor a efectos de atenuar
la pena. Y el sistema chileno no contempla el error de comprensión culturalmente
condicionado.

166
De la tercera comparación (Perú- Venezuela)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema venezolano, puedo

señalar que no existen identidades, por cuanto no son iguales, asimismo señalo
que no existen semejanzas, empero lo que existen son diferencias; es así que el
sistema peruano establece el error de tipo y el error de prohibición tanto vencible
como invencible, en cambio el sistema venezolano no admite el error de
prohibición, pues la ignorancia de la ley no excusa ningún delito y en cuanto al
error de tipo solo señala que nadie será castigado si no ha tenido la intención de
realizar el hecho que lo constituye, además se indica que la acción u omisión
penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario, lo cual
se diferencia porque en el sistema peruano no se admite la presunción del acto
voluntario. Y el sistema venezolano no contempla el error de comprensión
culturalmente condicionado.

De la cuarta comparación (Perú- Ecuador)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema ecuatoriano, puedo

señalar que no existen identidades, por cuanto no son iguales, asimismo señalo
que no existen semejanzas, lo que si existen son diferencias, por cuanto el sistema
peruano establece el error de tipo y el error de prohibición tanto invencible como
vencible, por el contrario el sistema ecuatoriano establece que ipso iure se
presume que la leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes
imperan y nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa. Lo que
implica que taxativamente niega la aplicación del error de prohibición. Y no
establece el error de tipo. Desde mi punto de vista en nuestro sistema jurídico
peruano nos sería acertado eliminar el error de prohibición puesto que si bien
teóricamente conocemos el principio de publicidad de las normas, sabemos
perfectamente que todas las normas no pueden ser conocidas de la misma manera
y en la misma magnitud por los ciudadanos peruanos; primero porque no existe un
mecanismo de comunicación efectiva del contenido de todas las normas jurídicas,

167
especialmente las penales, segundo, porque el grado de entendimiento de las
normas por los ciudadanos difieren, pues el Perú es un país pluricultural y
multietnico. Y el sistema ecuatoriano no contempla el error de comprensión
culturalmente condicionado.

De la quinta comparación (Perú- Argentina)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema argentino, se ha

establecido no existen diferencias, así mismo puedo señalar que no son idénticas,
por cuanto no son exactamente iguales, es por ello que puedo establecer que
ambos sistemas son semejantes en cuanto al error de tipo, pues el sistema
peruano establece el error de tipo tanto vencible como invencible y el sistema
argentino respecto al error de tipo señala que no es punible el error por la
ignorancia o desconocimiento del hecho, lo que implica que es semejante al
sistema peruano por cuanto permite señalar que admite el error de tipo tanto
vencible como invencible. Asimismo debo anotar que el sistema argentino no
contempla taxativamente el error de prohibición. Y el sistema argentino no
contempla el error de comprensión culturalmente condicionado.

5.2. TRATAMIENTO DEL ERROR DE TIPO, ERROR DE PROHIBICIÓN Y DE

COMPRENSION CULTURALMENTE CONDICIONADO EN LAS
LEGISLACIONES ESPAÑOLA Y ALEMANA

En este capítulo la investigación apunto a conocer en primer lugar el marco legal

penal de países latinoamericanos cuya realidad social y económica es semejante y
luego, de identificar sus relaciones de semejanzas, identidades y diferencias, ya
estamos en condiciones de abordar los sistemas de otras latitudes en cuyos
ordenamientos penales el tratamiento de la teoría del error está más avanzado.

168
OJO CUADROS EN OTRO ARCHIVO DOS CUADROS

169
170
APRECIACION PERSONAL

De la primera comparación (Perú-España)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema español, se ha

establecido que no existen diferencias, así mismo podemos decir que son
idénticas, por cuanto ambos sistemas advierten identidades tanto en el error de
tipo como en el error de prohibición. Vale decir que tanto el sistema jurídico
peruano, como el sistema jurídico español, establecen taxativamente el error de
tipo invencible y vencible, si el error es invencible se excluye tanto el dolo como la
culpa, en cambio si el error es vencible solo se excluye el dolo y se sanciona por
culpa, siempre que se hallare previsto como tal en la ley. Y en cuanto al error de
prohibición también son idénticos por cuanto ambos sistemas establecen el error
de prohibición invencible como el vencible, en el primer caso excluye la
culpabilidad en cambio en el segundo caso se atenúa la pena. Y el sistema español
no contempla el error decomprensión culturalmente condicionado.

De la segunda comparación (Perú-Alemania)

Del análisis comparativo entre el sistema peruano y el sistema alemán, debo

señalar que no existen diferencias, así mismo puedo manifestar que son idénticos,
por cuanto ambos sistemas jurídicos establecen el error de tipo y el error de
prohibición. Tanto invencible como vencible. Si el error de tipo es invencible
excluye el dolo y la culpa, en cambio si el error es vencible, solo excluye el dolo y
se sanciona por culpa, si existiere esta modalidad.

En cuanto al error de prohibición puede ser invencible y vencible, en el primer caso

se excluye la culpabilidad, en el segundo se atenúa la pena, tal como contempla
nuestro sistema jurídico peruano. Y el sistema alemán no contempla el error de
comprensión culturalmente condicionado.

171
 CAPITULO VI

ANALISIS DE LOS RESULTADOS

6.1. Análisis del resultado de las entrevistas practicadas a autoridades

A) Dr. José Meza Untiveros: Decano del Ilustre Colegio de Abogados de

Junín.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- No se aplica, ya que no manejan este tema, ya que la

mayoría de magistrados aplican mecánicamente la ley, creo que
además si se aplicaría la gente se crea una idea de favorecer al
procesado y estar en contra de la victima. Además considero que los
magistrados deberían aplicar el error. Y esto no solo es problema de
los magistrados sino también de los abogados que solo utilizan
cuestiones mecánicas en el proceso.

2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- No, los representantes del Ministerio Público no motivan

sus dictámenes, en los procesos sumarios los jueces no motivan sus
sentencias y en los procesos ordinarios los vocales tampoco motivan
sus sentencias cuando resuelven el fondo del asunto.

172
3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que
los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- La consecuencias serían genéricamente para la

Administración de Justicia, pues no se utilizan los mecanismos que
son obligatorios, pues las sentencias no están tecnificadas y no hay
mejoras; y el procesado es beneficiado y busca una pena menor.

B) Dr. Jorge Solís Espinoza: Presidente de la Corte Superior de

Justicia de Junín.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- Si se aplica en la Sala, donde estuve, ahora los jueces

supongo que si.

2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- Los Fiscales no fundamentan sus dictámenes, solo hacen

resúmenes de los hechos, con honrosas excepciones algunos
fundamentan.

173
3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que
los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- Las consecuencias que generaría son sentencias injustas,

condenas injustas.

C) Dr. Eduardo Gonzáles Solís: Vocal de la Segunda Sala Penal de

la Corte Superior de Justicia de Junín.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- Cuando no lo argumentan no se aplica, cuando lo

argumentan si se aplica y esta plenamente diferenciado en el código,
el de tipo y de prohibición así como el culturalmente condicionado.

2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- La motivación está como obligación a los magistrados

consagrados en la constitución Art. 139 Inc. 5, que no se haga en
forma adecuada se puede dar el caso, no habiendo visto alguno en la
labor jurisdiccional.

174
3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que
los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- La consecuencia es en cuanto a la penalidad, ya que de

acuerdo a la aplicación del tipo actuado este tiene una penalidad
diferente por tanto puede ser favorecido o desfavorecido el
sentenciado.

D) Dr. Carlos Cárdenas Sovero: Fiscal Superior Decano de Junín.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- Si se aplica de acuerdo a las disposiciones del código

penal y se hace en forma diaria.

2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- En coordinación con las salas penales los dictámenes

fiscales si se motivan y las sentencias si se fundamentan.

3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que

los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de

175
 tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- Lo que establece el código penal y las leyes vigentes

E) Dr. Carlos Cisneros Altamirano: Vocal de la Tercera Sala Penal

de la Corte Superior de Justicia de Junín.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- Si se aplica, pero su aplicación no es cotidiana, el error

de comprensión culturalmente condicionado como estamos
occidentalizados no entendemos por eso se aplica un poco.

2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del

Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- El dictamen fiscal tiene amparo constitucional, lo cual el

dictamen del representante del ministerio público debe ser ilustrativo
y fundamentado, los fiscales desconocen esto, es así que emiten
dictámenes de dos o tres líneas.

176
3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que
los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- Al no aplicar bien y manejar el proceso irregularmente se

advierte demora que es lo más perjudicial al procesado.

F) Dr. Ciro Cancho Espinal: Catedrático del Curso de Derecho Penal

Parte General de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la
Universidad Peruana “Los Andes” de Huancayo.

1.- Primera Pregunta: ¿Considera Ud. que los magistrados interpretan y

aplican correctamente; el error de tipo, error de prohibición y el error
de comprensión culturalmente condicionado cuando el procesado
argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de
acuerdo a su cultura?

Respuesta.- No he tenido oportunidad de llevar procesos penales

donde se invoquen estas instituciones. Pero que el desarrollo
dogmático de la mayoría de los magistrados no tienen una formación
dogmática, con ciertas excepciones.

177
2.- Segunda Pregunta: ¿Considera Ud. que los representantes del
Ministerio Público cuando emiten dictámenes fiscales y los jueces y
vocales penales cuando resuelven los procesos penales donde se han
invocado error de tipo, error de prohibición o error de comprensión
culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

Respuesta.- Por la misma respuesta anterior, en las pocas

resoluciones que he podido observar, estoy seguro que respecto a
estas instituciones deben ser pésimas las motivaciones.

3.- Tercera Pregunta: ¿Qué consecuencias genera en el procesado que

los magistrados no interpreten y apliquen adecuadamente el error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado?

Respuesta.- Creo que la administración de Justicia se hace más

impredecible. Sin un desarrollo dogmático mínimo se llega a la
arbitrariedad.

APRECIACIÓN PERSONAL

De las respuestas obtenidas a los entrevistados, se puede colegir que estos

también opinan que la mayoría de los magistrados no aplican la teoría del
error porque no tienen una apropiada formación dogmática, lo que implica
que al momento que imparten justicia desconocen y no diferencian los
alcances entre el error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado.

Se debe resaltar que la mayoría de los magistrados entrevistados dicen que

en la praxis jurisdiccional si se aplica la teoría del error; considero que sus

178
 versiones lo hacen solo para evitar ser criticados y otros, por unidad de
cuerpo.

Los entrevistados afirman que tanto Fiscales y Jueces no fundamentan

adecuadamente sus dictámenes y sus sentencias, respectivamente, lo cual
hace que la administración de justicia sea impredecible y se llegue a la
arbitrariedad. De continuar esta situación en el futuro genera inseguridad
jurídica y acarrea consecuencias negativas al sistema de administración de
justicia y al procesado.

6.2. Matriz de Almacenamiento de los Datos obtenidos en Expedientes

Judiciales donde se ha invocado error en sus diversas modalidades

El presente instrumento denominado matriz de almacenamiento de datos

nos permite obtener los datos en expedientes judiciales donde se han
invocado error en sus diversas modalidades, es así que para ello se anota el
número de expediente, la edad de la víctima, el nombre del procesado,
lugar de los hechos, calificación de la conducta, invocación de error por la
defensa, análisis en la sentencia del pedido de la defensa, así como si en la
resolución judicial se describió alguna modalidad de error, los años de
sanción penal, si el acusado invocó consentimiento de la víctima en su
defensa y las observaciones que considero relevantes para el análisis de la
investigación.

179
180
181
182
183
APRECIACIÓN PERSONAL

Del levantamiento de datos de los expedientes fenecidos y luego, de su análisis

objetivo, estoy en condiciones de afirmar que los magistrados que han conocido
los citados procesos penales no aplican los aspectos dogmáticos de la teoría del
error en sus variantes como el error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado; considero que no lo aplican por falta de
conocimiento teórico dogmático, también no conocen minimamente las diferencias
en su estructura conceptual de cada una de las modalidades del error, tampoco al
parecer manejan los efectos jurídicos de cada uno de ellos.

Considero que influye también en esta problemática:

a) el abogado defensor no maneja ni diferencia apropiadamente los alcances

estructurales del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado, si lo fuera, no se observaría procesos penales donde
los abogados no hacen nada por entender el mensaje que los procesados
advierten en sus respectivos interrogatorios, por ejemplo cuando expresan “que las
relaciones sexuales que practica con su enamorada menor de edad es normal”
“que siempre tienen relaciones sexuales” “que desconocía que tener sexo con
menores de edad es delito” “yo vivo con ella porque sus padres me han
autorizado” “que ella –refiriéndose a la víctima- ya es una mujer y que
anteriormente ya había tenido experiencias sexuales”, etc..

b) el desconocimiento que tienen los procesados sobre lo que significa el error de

tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado en el
derecho penal y cuyos efectos jurídicos lo podrían beneficiar procesalmente.

c) el desconocimiento por el procesado que mantener relaciones sexuales con una

menor es calificado y sancionado como delito.

d) la indiferencia que muestran los Fiscales y Jueces ante las respuestas que
entregan los procesados y que a las luces de la dogmática penal les corresponde
aplicar los alcances de la teoría del error.

184
6.3. Desarrollo metodológico de la utilización del instrumento “ratio
interpretandi jurisprudencial”

Que a efecto de coadyuvar a probar mis hipótesis de trabajo he utilizado el

instrumento que el Doctor QUIROZ SALAZAR 65 ha denominado Consistencia
metodológica de la ratio interpretando jurisprudencial cuyo fin es evaluar y
hacer un análisis crítico de resoluciones que tienen el carácter de cosa juzgada
y que han causado estado material de los hechos investigados. En este caso se
ha seleccionado puntualmente 04 casos donde la autoridad judicial ha aplicado
la teoría del error en sus variantes del error de tipo, error de prohibición o error
de comprensión culturalmente condicionado. Se debe resaltar que este
instrumento nos ayuda en primer lugar a comprender desde una perspectiva
ontológica, filosófica, teórica, dogmática y fáctica el tema en investigación;
segundo, nos ha obligado a profundizar los parámetros citados, situación que
permite imprimirle mayor rigor a la tesis.

MATRIZ DEL INSTRUMENTO CONSISTENCIA METODOLOGICA DE LA

RATIO INTERPRETANDI JURISPRUDENCIAL.

El presente instrumento denominado matriz de consistencia metodológica de la

ratio interpretandi jurisprudencial nos permite obtener un análisis completo de las
bases filosóficas, ontológicas, teóricas, dogmáticas y fácticas de sentencias
judiciales que han constituido cosa juzgada, donde se ha aplicado la teoría del
error en los delitos de violación sexual de menores en sus diversas modalidades,
siendo de gran ayuda pues a la fecha no existe instrumento como el que utilizamos
para el análisis de sentencias siendo éste valioso para la investigación.

65
Debo anotar que el mencionado instrumento fue dado a conocer por el Dr. William Quiroz Salazar en las
clases del curso de Investigación Científica realizadas en el III ciclo del doctorado en la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega.

185
186
INTERPRETACIÓN DEDUCTIVA LOGICA DE LA RESOLUCION JUDICIAL
ANALIZADA:

I. BASES AXIOLÓGICAS Y ONTOLÓGICAS

1.- Justicia.- La presente resolución es justa, porque se aplico el criterio de justicia

como valor axiológico, entendiendo por justicia el dar a cada quien lo que le
corresponde, y la resolución pretende que se realice una valoración de la
realidad de las costumbres de la zona en relación al hecho concreto, pues el
imputado señalo que actuó conforme a sus pautas culturales, para ello se ordeno
que se realice una pericia antropológica respecto a la situación cultural del
imputado.

2.- Equidad.- La presente resolución ha aplicado el criterio de equidad, entendida

esta en el sentido de dar un trato equitativo tanto al sujeto activo como al sujeto
pasivo, considerando que ambos pertenecen a la misma comunidad, es así que se
ha ordenado que se tome la declaración de la agraviada y la de sus padres.

3.- Racionalidad.-Considero que la resolución ha aplicado el criterio de

racionalidad, entendida esta en el sentido de que el conocimiento se adquiere a
través de la razón, lo que implica que para llegar a Nula la sentencia, ha realizado
un razonamiento sobre la realidad cultural del procesado.

II. EXISTENCIA DE RAZONABILIDAD – CORRESPONDENCIA FILOSOFICA

– CORRESPONDENCIA TEORICA CON EL HECHO CONCRETO.

Existencia de razonabilidad.- Existe razonabilidad en la resolución, puesto que

ésta señala que debe de valorarse la realidad cultural de procesado previa pericia
antropológica, y no como la sentencia del ad quo que sentencio
condenatoriamente sin tener en consideración este extremo.

187
Correspondencia filosófica.- En la resolución no se aprecia una valoración de
carácter filosófico.

Correspondencia teórica.- Considero que la resolución guarda correspondencia

de manera indirecta con la teoría del error, específicamente con la teoría del error
de comprensión culturalmente condicionado, pues, taxativamente señala que debe
realizarse una valoración de la realidad de las costumbres en función al hecho
concreto.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCION EN PRINCIPIOS DEL

DERECHO

En la resolución no se aprecia ninguna fundamentación de ningún principio del

derecho penal, esto consideramos que se debe a que la resolución no confirma la
primera sentencia que es condenatoria y tampoco absuelve; sino, que ha
declarado nula a efectos de que se amplié el periodo investigatorio y se realice la
pericia antropológica al procesado respecto a sus costumbres de su comunidad.

IV. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Respecto al error de comprensión culturalmente condicionado no existen

tendencias de carácter jurisprudencial.

188
189
INTERPRETACIÓN DEDUCTIVA LOGICA DE LA RESOLUCION JUDICIAL
ANALIZADA:

I. BASES AXIOLÓGICAS Y ONTOLÓGICAS

1.- Justicia.- Considero que la presente resolución no es justa, porque no se aplico

el criterio de justicia como valor axiológico, entendiendo por justicia el dar a cada
quien lo que le corresponde, pues la resolución no ha valorado la realidad de las
costumbres de la zona en relación al hecho concreto, pues el imputado pertenece
a una comunidad ashaninka y no sabe que es delito mantener relaciones sexuales
con una menor, en consecuencia debió ser absuelto.

2.- Equidad.- La presente resolución no ha aplicado el criterio de equidad,

entendida esta en el sentido de dar un trato equitativo tanto al sujeto activo como
al sujeto pasivo, pues no ha considerando que ambos pertenecen a la misma
comunidad, es así que se ha sentenciado al imputado, cuando debió de
absolvérsele.

3.- Racionalidad.-Considero que la resolución no ha aplicado el criterio de

racionalidad, entendida esta en el sentido de que el conocimiento se adquiere a
través de la razón, y la resolución no ha realizado un razonamiento idóneo sobre la
realidad cultural del procesado..

II. EXISTENCIA DE RAZONABILIDAD – CORRESPONDENCIA FILOSOFICA

– CORRESPONDENCIA TEORICA CON EL HECHO CONCRETO.

Existencia de Razonabilidad.- No existe razonabilidad en la resolución, puesto

que ésta señala que el imputado pertenece a una comunidad nativa y se acredita
con la constancia respectiva, empero en vez de absolver al imputado lo han
sentenciado.

190
Correspondencia Filosófica.- En la resolución no se aprecia una valoración de
carácter filosófico.

Correspondencia Teórica.- Considero que la resolución no guarda

correspondencia con la teoría del error invocada, específicamente con la teoría del
error de comprensión culturalmente condicionado, pues, el imputado fruto de sus
costumbre no sabia que era delito el tener relaciones sexuales con una menor ,
por lo que si se hubiera aplicado correctamente el error de comprensión
culturalmente condicionado, se hubiera absuelto al imputado.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCION EN PRINCIPIOS DEL

DERECHO

En la resolución no se aprecia ninguna fundamentación de ningún principio del

derecho penal.

IV. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Respecto al error de comprensión culturalmente condicionado no existe

tendencias de carácter jurisprudencial.

191
192
INTERPRETACIÓN DEDUCTIVA LOGICA DE LA RESOLUCION JUDICIAL
ANALIZADA:

I. BASES AXIOLÓGICAS Y ONTOLÓGICAS

1.- Justicia.- La presente resolución es justa en cuanto al imputado, porque se

aplico el criterio de justicia como valor axiológico, entendiendo por justicia el dar a
cada quien lo que le corresponde, y la resolución absolvió al imputado
considerando que actuó en error.

2.- Equidad.- La presente resolución no ha aplicado el criterio de equidad,

entendida esta en el sentido de dar un trato equitativo tanto al sujeto activo como
al sujeto pasivo, pues debió dejar a salvo el derecho de la parte agraviada de
hacer valer sus derechos en la vía civil.

3.- Racionalidad.-Considero que la resolución ha aplicado el criterio de

racionalidad, entendida esta en el sentido de que el conocimiento se adquiere a
través de la razón, lo que implica que para llegar a absolver al imputado, ha
realizado un razonamiento sobre los hecho y pruebas y aplico el error de tipo.

II. EXISTENCIA DE RAZONABILIDAD – CORRESPONDENCIA FILOSOFICA

– CORRESPONDENCIA TEORICA CON EL HECHO CONCRETO.

Existencia de Razonabilidad.- Existe razonabilidad en la resolución, puesto que

ésta tomo en consideración que el imputado consideraba que estaba teniendo
relaciones sexuales con una chica de quince años, y que la contextura de la menor
también le hizo entrar en error.

Correspondencia Filosófica.- En la resolución no se aprecia una valoración de

carácter filosófico.

193
Correspondencia Teórica.- Considero que la resolución guarda correspondencia
con la teoría del error, específicamente con el error de tipo, pues, haciendo una
valoración de los hechos llego a concluir que el imputado actuó en error de tipo.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCION EN PRINCIPIOS DEL

DERECHO

En la resolución no se aprecia ninguna fundamentación de ningún principio del

derecho penal.

IV. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Respecto al error de tipo la tendencia Jurisprudencial es minoritaria, por cuanto se

aplica el error de tipo cuando el sujeto activo no tiene conocimiento o tiene
conocimiento equivocado respecto a la edad de la víctima.

194
195
INTERPRETACIÓN DEDUCTIVA LOGICA DE LA RESOLUCION JUDICIAL
ANALIZADA:

I. BASES AXIOLÓGICAS Y ONTOLÓGICAS

1.- Justicia.- Considero que la presente resolución no es justa, porque no se aplico

el criterio de justicia como valor axiológico, entendiendo por justicia el dar a cada
quien lo que le corresponde, pues la resolución no ha valorado la realidad de las
costumbres a donde pertenece el imputado, pues es de Iquitos donde es normal
tener una enamorada de catorce años, en consecuencia debió ser absuelto.

2.- Equidad.- La presente resolución no ha aplicado el criterio de equidad,

entendida esta en el sentido de dar un trato equitativo tanto al sujeto activo como
al sujeto pasivo, pues no ha considerando que ambos tienen similitud en cuanto a
sus costumbre, ya que la menor es de yurinaqui y el imputado de Iquitos.

3.- Racionalidad.-Considero que la resolución no ha aplicado el criterio de

racionalidad, entendida esta en el sentido de que el conocimiento se adquiere a
través de la razón, y la resolución no ha realizado un razonamiento idóneo sobre la
realidad cultural del procesado y de la agraviada, que le hubiera permitido absolver
al imputado.

II. EXISTENCIA DE RAZONABILIDAD – CORRESPONDENCIA FILOSOFICA

– CORRESPONDENCIA TEORICA CON EL HECHO CONCRETO.

Existencia de Razonabilidad.- No existe razonabilidad en la resolución, puesto

que ésta señala que el imputado ha manifestado que el lugar de donde proviene
los jóvenes tienen pareja con chicas de doce a catorce años y le parece normal
tener una enamorada de catorce años y que la declaración del imputado es más
coherente y creíble, en consecuencia no es razonable que no se haya aplicado el

196
error de comprensión culturalmente condicionado y así haber sido absuelto al
imputado lo han sentenciado.

Correspondencia Filosófica.- En la resolución no se aprecia una valoración de

carácter filosófico.

Correspondencia Teórica.- Considero que la resolución no guarda

correspondencia con la teoría del error invocada, específicamente con la teoría del
error de comprensión culturalmente condicionado, pues, el imputado fruto de sus
costumbres y cultura consideraba que era normal tener pareja con chicas de doce
a catorce años, por lo que si se hubiera aplicado correctamente el error de
comprensión culturalmente condicionado, se hubiera absuelto al imputado.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCION EN PRINCIPIOS DEL

DERECHO

En la resolución no se aprecia ninguna fundamentación de ningún principio del

derecho penal.

IV. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Respecto al error de comprensión culturalmente condicionado no existe

tendencias de carácter jurisprudencial.

197
6.4. Datos obtenidos del instrumento encuesta dirigidos a operadores

del proceso

DISTRIBUCION DE FRECUENCIAS E HISTOGRAMAS POR

VARIABLES DE LAS ENCUESTAS

FRECUENCIA Nro. 01:

Pregunta:
¿Considera Usted que los magistrados interpretan y aplican correctamente el error
de tipo, el error de prohibición y el error de comprensión culturalmente
condicionado cuando el procesado argumenta que actuó con desconocimiento o
conocimiento equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la
creencia de que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su
cultura?

La muestra contestó:

Frequency Table

INTERPRETACION Y APLICACION DEL ERROR

Cumulative
Frequency Percent Valid Percent Percent
Valid SI 26 9.8 9.8 9.8
NO 135 51.1 51.1 61.0
ALGUNAS VECES 103 39.0 39.0 100.0
Total 264 100.0 100.0

Hipótesis de trabajo operacional

H0 = Los magistrados si interpretan y aplican correctamente la teoría del error de

tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado cuando conocen casos penales donde el procesado argumenta
que actuó con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los
elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o
que es su forma de vida de acuerdo a su cultura

198
H1 = Los magistrados no interpretan y aplican correctamente la teoría del error
de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado cuando conocen casos penales donde el procesado argumenta
que actuó con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los
elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o
que es su forma de vida de acuerdo a su cultura

INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO DE FRECUENCIA Nro. 01:

 El 9.8 % de la muestra encuestada considera que los magistrados SI

interpretan y aplican correctamente la teoría del error de tipo, error de
prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado en los casos
penales que el procesado lo invoca.
 El 51.1 % de la muestra encuestada considera que los magistrados NO
interpretan y aplican correctamente la teoría del error de tipo, error de
prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado en los casos
penales que el procesado lo invoca.
 El 39 % de la muestra encuestada considera que los magistrados ALGUNAS
VECES interpretan y aplican correctamente la teoría del error de tipo, error
de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado en los
casos penales que el procesado lo invoca.

Frequency Pie Chart

199
 FRECUENCIA Nro. 02:

Pregunta:
¿Considera Usted que los Fiscales y Jueces cuando dictaminan y resuelven
procesos penales donde se han invocado error de tipo, error de prohibición o error
de comprensión culturalmente condicionado, las motivan adecuadamente?

La muestra contestó:

Frequency Table

TIPO DE MOTIVACION EN LA APLICACION DEL ERROR

Cumulative
Frequency Percent Valid Percent Percent
Valid SI 14 5.3 5.3 5.3
NO 189 71.6 71.6 76.9
ALGUNAS VECES 61 23.1 23.1 100.0
Total 264 100.0 100.0

Hipótesis de trabajo operacional

H0 = Los Fiscales y Jueces si motivan en forma correcta cuando opinan y

resuelven casos penales donde el procesado argumenta que actuó con
desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los elementos del
tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o que es su
forma de vida de acuerdo a su cultura

H1 = Los Fiscales y Jueces no motivan en forma correcta cuando opinan y

resuelven casos penales donde el procesado argumenta que actuó con
desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los elementos del
tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o que es su
forma de vida de acuerdo a su cultura

200
INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO DE FRECUENCIA Nro. 02:

 El 5.3 % de la muestra encuestada considera que Los Fiscales y Jueces SI

motivan en forma correcta cuando opinan y resuelven casos penales donde
el procesado argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de
que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su
cultura
 El 71.6 % de la muestra encuestada considera Los Fiscales y Jueces NO
motivan en forma correcta cuando opinan y resuelven casos penales donde
el procesado argumenta que actuó con desconocimiento o conocimiento
equivocado de alguno de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de
que su conducta es lícita y/o que es su forma de vida de acuerdo a su
cultura
 El 23.1 % de la muestra encuestada considera que Los Fiscales y Jueces
ALGUNAS VECES motivan en forma correcta cuando opinan y resuelven
casos penales donde el procesado argumenta que actuó con
desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno de los elementos del
tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es lícita y/o que es su
forma de vida de acuerdo a su cultura
Frequency Pie Chart

201
 FRECUENCIA Nro. 03:

Pregunta:
¿Según su experiencia profesional cree Usted que los magistrados (fiscales, jueces
y vocales) dominan los alcances del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado?

La muestra contestó:

Frequency Table

GRADO DE DOMINIO DE LA TEORIA DEL ERROR

Cumulative
Frequency Percent Valid Percent Percent
Valid SI 17 6.4 6.4 6.4
NO 116 43.9 43.9 50.4
ALGUNOS DE ELLOS 131 49.6 49.6 100.0
Total 264 100.0 100.0

Hipótesis de trabajo operacional

H0 = Los magistrados (fiscales, jueces y vocales) si dominan los alcances del error
de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado

H1 = Los magistrados (fiscales, jueces y vocales) no dominan los alcances del

error de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado

202
INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO DE FRECUENCIA Nro. 03:

 El 6.4. % de la muestra encuestada considera que los magistrados (fiscales,

jueces y vocales) SI dominan los alcances del error de tipo, error de
prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado

 El 43.9 % de la muestra encuestada considera que los magistrados

(fiscales, jueces y vocales) NO dominan los alcances del error de tipo, error
de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado

 El 49.6 % de la muestra encuestada considera que ALGUNOS de los

magistrados (fiscales, jueces y vocales) si dominan los alcances del error de
tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado

Frequency Pie Chart

GRADO DE DOMINIO DE LA TEORIA DEL

ERROR

140
120
100
80
116 131
60
40
20 17
0
SI NO ALGUNAS DE
ELLOS

203
 FRECUENCIA Nro. 04:

Pregunta:
¿Considera Usted qué los magistrados (fiscales, jueces y vocales) distinguen los
alcances dogmáticos del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado?

La muestra contestó:

Frequency Table

DISTINCION DOGMATICA DE LA CLASES DE ERROR

Cumulative
Frequency Percent Valid Percent Percent
Valid SI 18 6.8 6.9 6.9
NO 146 55.3 56.2 63.1
ALGUNOS DE ELLOS 96 36.4 36.9 100.0
Total 260 98.5 100.0
Missing System 4 1.5
Total 264 100.0

Hipótesis de trabajo operacional

H0 = Los magistrados (fiscales, jueces y vocales) SI distinguen los alcances

dogmáticos del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado

H1 = Los magistrados (fiscales, jueces y vocales) NO distinguen los alcances

dogmáticos del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión
culturalmente condicionado

204
INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO DE FRECUENCIA Nro. 04:

 El 6.9 % de la muestra encuestada considera que los magistrados (fiscales,

jueces y vocales) SI distinguen los alcances dogmáticos del error de tipo,
error de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado

 El 56.2 % de la muestra encuestada considera que los magistrados

(fiscales, jueces y vocales) NO distinguen los alcances dogmáticos del error
de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado

 El 36.9 % de la muestra encuestada considera que ALGUNOS de los

magistrados (fiscales, jueces y vocales) distinguen los alcances dogmáticos
del error de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente
condicionado

Frequency Pie Chart

DISTINCION DOGMATICA DE LA CLASES

DE ERROR

150

100
146
50 96

18
0
SI NO ALGUNAS DE
ELLOS

205
 FRECUENCIA Nro. 05:

Pregunta:

¿Qué consecuencias genera en el procesado que los magistrados no interpreten y

apliquen adecuadamente el error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado?

la muestra contestó:

CONSECUENCIAS DE MALA INTERPRETACION Y APLICACION DEL ERROR

Cumulative
Frequency Percent Valid Percent Percent
Valid LESION AL DERECHO 45 17.0 17.4 17.4
CONDENAS INJUSTAS 180 68.2 69.8 87.2
REPROCHE PENAL 10 3.8 3.9 91.1
DEFORMACION DEL
14 5.3 5.4 96.5
PROPOSITO
OTROS 9 3.4 3.5 100.0
Total 258 97.7 100.0
Missing System 6 2.3
Total 264 100.0

Hipótesis de trabajo operacional

H0 = Una incorrecta interpretación y aplicación del error de tipo, error de

prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado NO genera
consecuencias

H1 = Una incorrecta interpretación y aplicación del error de tipo, error de

prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado SI genera
consecuencias

206
INTERPRETACIÓN DEL RESULTADO DE FRECUENCIA Nro. 05:
 El 17.4 % de la muestra encuestada considera que una incorrecta
interpretación y aplicación del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado lesiona derechos fundamentales
del procesado
 El 69.8 % de la muestra encuestada considera que una incorrecta
interpretación y aplicación del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado genera condenas injustas
 El 3.9 % de la muestra encuestada considera que una incorrecta
interpretación y aplicación del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado genera reproche penal a hechos
que resultan atípicos o injusto penal
 El 5.4 % de la muestra encuestada considera que una incorrecta
interpretación y aplicación del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado genera deformación del propósito
teleológico de la disposición penal
 El 3.5 % de la muestra encuestada considera que una incorrecta
interpretación y aplicación del error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado genera otras consecuencias no
identificadas en la recolección de datos
Frequency Pie Chart

CONSECUENCIAS DE LA MALA INTERPRETACION Y

APLICACION DEL ERROR

180
160
140
120
100 180
80
60
40
45
20
10 14 9
0
LESION AL CONDENAS REPROCHE DEFOR MACION OTROS
DEREC HO INJ USTAS PENAL DEL PROPOSITO

207
Frequencies

Statistics

CONSECUE
NCIAS DE
TIPO DE DISTINCION MALA
INTERPRET MOTIVACION GRADO DE DOGMATICA INTERPRET
ACION Y EN LA DOMINIO DE DE LA ACION Y
APLICACION APLICACION LA TEORIA CLASES DE APLICACION
DEL ERROR DEL ERROR DEL ERROR ERROR DEL ERROR
N Valid 264 264 264 260 258
Missing 0 0 0 4 6

208
209
 CONCLUSIONES

Del trabajo de campo efectuado en la ejecución de la tesis se concluye:

1.- Está comprobado que los operadores del proceso (jueces, fiscales y vocales)
no aplican en los procesos penales a su cargo los aspectos dogmáticos de la teoría
del error en sus variantes de error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado, en los casos por violación sexual de
menor cuando el agente actúa con desconocimiento o conocimiento equivocado
del algún elemento del tipo objetivo o que su hecho estaba prohibido o que dada
su cultura es normal tener practicas sexuales a temprana edad.

2.- Esta comprobado que los operadores del proceso (jueces fiscales y vocales) al
no aplica los aspectos dogmáticos de la teoría del error en sus variantes de error
de tipo, error de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado,
en los delitos de violación sexual de menores, inobservan proposiciones jurídicas
que han sido previstas en la parte general del código penal. Asimismo desprotegen
derechos fundamentales y vulneran garantías procesales que consagra la
Constitución Política en su artículo 139.

3.- Esta comprobado que la inaplicación de los aspectos dogmáticos de la teoría

del error en sus variantes de error de tipo, error de prohibición y error de
comprensión culturalmente condicionado en los casos por violación sexual de
menor, se debe a que la mayoría de los operadores del proceso (jueces, fiscales y
vocales) no los dominan, ni tampoco lo distinguen en forma correcta.

210
4.- Está comprobado que las consecuencias que genera la inaplicación de los
aspectos dogmáticos de la teoría del error en sus variantes de error de tipo, error
de prohibición y error de comprensión culturalmente condicionad son; afectación a
los derechos y garantías fundamentales del procesado, condenas injustas,
reproche penal a hechos que resultan atípicos cuando se presenta el error de tipo,
reproche penal a hechos que constituyen injusto cuando se presenta el error de
prohibición y error de comprensión culturalmente condicionado; que debieron
aplicarse en casos concretos donde el agente procesado por el delito de violación
sexual de menor actúo con desconocimiento o conocimiento equivocado de alguno
de los elementos del tipo objetivo o en la creencia de que su conducta es licita y/o
que es su forma de vida de acuerdo a su cultura o costumbres del lugar donde
reside; y deformación del propósito teleológico de la disposición penal.

5.- Esta comprobado que de la confrontación de nuestro sistema jurídico penal

con otras legislaciones extranjeras, la diferencia fundamental es que las
legislaciones tales como Colombia, Chile, Venezuela, Ecuador, Argentina, España y
Alemania no contemplan el instituto del error de comprensión culturalmente
condicionado prescrito en el artículo 15 de código penal peruano. En cuanto a las
identidades es de resaltar que la redacción del artículo 14 del código penal
peruano es idéntico a los artículos 14 del código español y 16 y 17 del código
Alemán en cuanto al error de tipo y el error de prohibición. Asimismo la semejanza
es con relación al código argentino, con respecto al error de tipo, por cuanto
señalan que no es punible el error por ignorancia o desconocimiento del hecho.

211
 RECOMENDACIONES

1.- Establecer mecanismos de capacitación a los magistrados de la zona de la

Merced, Satipo y todo el país, para una mejor aplicación de la teoría del error,
haciéndoles conocer las costumbres propias de cada pueblo,

2.- Instalar en la Merced y Satipo un modulo de criminalistica, donde exista peritos

sociológicos y antropológicos que conozcan la realidad de dicha población y así
coadyuvar a los magistrados de la zona.

3.- Debe eliminarse de nuestro código penal la Institución del error de

comprensión culturalmente condicionado contemplado en el artículo 15 del código
penal, pues ésta no es más que una forma elegante de discriminar a los
pobladores de las comunidades nativas y campesinas, manteniendo en el fondo las
misma discriminación del código de 1924, el cual los señalaba como semi
civilizados y salvajes.

4.- Incorporar en el artículo 20 del código penal, el Inciso 11 que prescriba: Art.
20 Está exento de responsabilidad penal Inciso 11: “El que actúa de acuerdo a su
cultura o sus costumbres”. Empero dicha acción debe considerarse atípica, vale
decir no hay relevancia penal de ninguna índole, en cambio el error de
comprensión culturalmente condicionado lo considera relevante penalmente y es
una forma de error, vale decir la conducta es relevante penalmente, pues el error
excluía la culpabilidad.

5.- Que, es necesario que la Academia de la Magistratura reoriente, refuerce en

las enseñanzas de las asignaturas de Derecho Penal y Procesal Penal de los cursos

212
que se dictan en los programas de formación y ascenso, los aspectos dogmáticos
de la teoría del error en sus variantes de error de tipo, error de prohibición y error
de comprensión culturalmente condicionado, priorizando y simulando el análisis de
caso teniendo a la vista las diversas resoluciones judiciales donde se aplica e
inaplica estas categorías jurídicas. Asimismo se debe dar a conocer a los discentes
las consecuencias negativas que se genera por una falta de dominio de la teoría
del error.

213
 BIBLIOGRAFIA

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220
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Editorial EDIAR Buenos Aires Argentina.

221
MATRIZ DE ALMACENAMIENTO DE DATOS DE EXPEDIENETES FENECDOS
QUE OBRAN EN LOS ARCHIVOS DE LA CORTE SUPERIOR DE JUNIN

CONSISTENCIA METODOLOGICA DE RATIO INTERPRETANDI

JURISPRUDENCIAL

PRIMER CASO:

INTERPRETACIÓN DEDUCTIVA LOGICA DE LA RESOLUCION JUDICIAL

ANALIZADA:

I. BASES AXIOLÓGICAS Y ONTOLÓGICAS

1.- Justicia.- La presente resolución es justa, porque se aplico el criterio de justicia

como valor axiológico, entendiendo por justicia el dar a cada quien lo que le
corresponde, y la resolución pretende que se realice una valoración de la
realidad de las costumbres de la zona en relación al hecho concreto, pues el
imputado señalo que actuó conforme a sus pautas culturales, para ello se ordeno
que se realice una pericia antropológica respecto a la situación cultural del
imputado.

2.- Equidad.- La presente resolución ha aplicado el criterio de equidad, entendida

esta en el sentido de dar un trato equitativo tanto al sujeto activo como al sujeto
pasivo, considerando que ambos pertenecen a la misma comunidad, es así que se
ha ordenado que se tome la declaración de la agraviada y la de sus padres.

3.- Racionalidad.-Considero que la resolución ha aplicado el criterio de

racionalidad, entendida esta en el sentido de que el conocimiento se adquiere a
través de la razón, lo que implica que para llegar a Nula la sentencia, ha realizado
un razonamiento sobre la realidad cultural del procesado.

222
III. FUNDAMENTACIÓN DE LA RESOLUCION EN PRINCIPIOS DEL
DERECHO

En la resolución no se aprecia ninguna fundamentación de ningún principio del

derecho penal.

IV. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Respecto al error de comprensión culturalmente condicionado no existe

tendencias de carácter jurisprudencial.

223
 CONSISTENCIA METODOLOGICA DE RATIO INTERPRETANDI JURISPRUDENCIAL

La resolución 1.Justicia
materia de EPÍFASIS
análisis se 2.Equidad
sustenta en
Ejecutoria o bases axiológica Contradicciones en Ejecutoria o
Resolución del y ontológica que incurren las Resolución del
Tribunal 3. Racionalidad leyes aplicables al Tribunal
Constitucional caso Constitucional
Comparada p. ejem. Comparada

(primera tendencia (segunda tendencia

jurisprudencial) jurisprudencial)
   
(Contradicciones
Existencia de razonabilidad, Si No normativas en que
correspondencia filosófica, teórica con incurren las
  el hecho concreto en la construcción de ejecutorias en  
la resolución estudio).
       
   
  Teorías en que 1. Teoría A  
se sustenta la
  resolución 2. Teoría B  

  3. Teoría C  
  Si No Método científico  
utilizado en el
análisis de la
Fundamentación de la resolución con el
resolución en principios del presente
  Derecho     instrumento  
Tendencias jurisprudenciales que existen
sobre el tema tratado en la resolución
materia de análisis 1. Deductivo-lógico
   
  1. Mayoritaria: Teoría A 2.. Dogmático  
3. Comparativo
2. Minoritaria: Teoría C
 
INTERPRETACION DEDUCTIVA-LÓGICA Y HOMOLÓGICA (enunciados que deben
tener correspondencia con la realidad empirica-teórica y dogmática)
1.

2.

3.

FUENTE: Clases del curso de investigación jurídica Dr. William Quiroz Salazar

224