INTRODUCCIÓN

El cuidado personal de los hijos es una función tuitiva derivada de la relación de filiación;
una función de los padres que viene a concretar, en parte, su preocupación fundamental,
que no es otra que el interés superior de sus hijos (artículo 222 CC). Ha sido categorizado
como un derecho-deber que mira al interés superior de los hijos y propende a su desarrollo
integral. Esta función se desarrolla en el ámbito puramente personal y tiene sentido durante
la minoría de edad de los hijos como un componente más de la autoridad parental o, más
correctamente hoy, de la responsabilidad parental.

Tanto el cuidado personal, como las restantes instituciones derivadas de la

responsabilidad parental tienen una finalidad precisa, consistente en procurar a los hijos la
protección y los cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material, de lo cual se
desprende que el hecho de ser progenitores o padres no puede tomarse nunca como un
derecho propio, sino como una suma de deberes y facultades dispuestos en beneficio de
los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega, como mínimo, adecuada. Las
tendencias y normas actuales de cuidado de los hijos proyectan y exigen una implicación y
compromiso activo de ambos padres en la vida de aquéllos, única forma en que la familia
puede cumplir convenientemente sus funciones educativas, afectivas y socializadoras.

Cuando los padres viven juntos este derecho-deber de cuidado se ejercita

ordinariamente como desenvolvimiento de la vida en común de la familia, y consecuencia
normal de su ejercicio es la formación de una comunidad de vida entre padres e hijos. Tal
realidad se altera cuando los padres viven separados. Es evidente que las crisis familiares
provocan modificaciones de importancia en la vida de los hijos, que tienen como punto de
partida la imposibilidad en que se encuentran los padres de ejercer al mismo tiempo el
contenido de la responsabilidad parental; hay una alteración significativa del marco vital de
los hijos cuando no pueden ser cuidados y relacionarse habitualmente con ambos padres.

La situación de los hijos cuyos padres no conviven se ha convertido en un tema de alta

relevancia social, jurídica y política. El aumento de los nacimientos fuera del matrimonio,
así como la consolidación de la figura del divorcio explican, en parte, la actualidad de los
aspectos humanos subyacentes y de los problemas propiamente jurídicos de aquella
situación; otro tanto se advierte de instrumentos internacionales que interesan a la mejor
protección de la familia y de los propios hijos. Si bien algunos instrumentos no son recientes,
sí lo es la paulatina adaptación de los ordenamientos a las directrices que ellos imponen.
Un lugar privilegiado lo ocupa, en este ámbito, la Convención sobre los Derechos del Niño,
como evidencia la última modificación a las relaciones paterno-filiales del año 2013 en
nuestro país.

Parte importante de las recientes reformas de derecho familiar en diversos ordenamientos

ha ido fortaleciendo las figuras de cuidado personal por medio de la paulatina consideración
y centralidad de los derechos de los hijos, el abandono progresivo de los estereotipos de
género y la incorporación de la modalidad de cuidado personal compartido. Todas estas
reformas dejan en evidencia un hecho simple: el cuidado personal de los hijos no es una
figura estática; muy por el contrario, ha experimentado progresivos cambios que, con mayor
o menor intensidad, han incidido en sus diversos ámbitos, esto es: sus fuentes de atribución,
su titularidad y ejercicio, su contenido esencial, sus principios inspiradores y hasta su propia
concepción jurídica.

La realidad es heterogénea, del mismo modo que lo son las razones de conformación de
las distintas formas de familia, de ruptura de una pareja o las conductas e intereses de los
padres y los intereses y necesidades de los hijos. De ahí la importancia de que el
ordenamiento jurídico provea de un sistema que responda a las diversas situaciones
posibles. No conviene un favoritismo cerrado o un rechazo en abstracto a una modalidad
de cuidado en particular.

Esta obra aborda en forma integral todos los ámbitos del derecho-deber de cuidado
personal de los hijos, analizando tanto su faz objetiva, como también sus aspectos
dinámicos u operativos. Lo hace desde la triple perspectiva normativa, jurisprudencial y
doctrinal, con relevantes aportaciones de derecho extranjero actual. Se ofrece un análisis
íntegro de las diversas fuentes normativas a partir de las cuales se estructura el cuidado
personal de los niños, actualizadas con las últimas modificaciones en la materia; su
interpretación reciente por los tribunales, fundamentalmente por la jurisprudencia de la
Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, y su tratamiento en la doctrina de los autores.

Destaca la centralidad de los derechos de los niños en el avance de todo el análisis, con
lo cual no se ofrece al lector una obra clásica de Derecho de Familia centrada en la
explicación de instituciones y sus características, sino un texto analítico completo que
aporta a la comprensión integral de las relaciones paterno-filiales y a la búsqueda de
soluciones jurídicas adecuadas a la amplia conflictividad en temas de cuidado personal de
los hijos. Sin perjuicio de la situación normal, esto es, niños al cuidado de sus padres (lo
que justifica el título del libro), también se aborda el reconocimiento de las figuras parentales
de sustitución para aquellos casos de progenitores inhábiles para el cuidado de sus hijos.
Además, considerando que la atribución del cuidado personal tiene importantes
connotaciones prácticas, por la amplia incidencia de la decisión de atribuir a un padre el
cuidado personal de sus hijos, se examinan las implicancias, consecuencias y/o relaciones
del cuidado personal con otros derechos o instituciones jurídicas circundantes.

El texto se ordena en siete capítulos, organizados en atención a las diversas dimensiones

y ámbitos del cuidado personal. El primer capítulo se destina a los aspectos generales de
contexto, esto es, la relación paterno-filial y la autoridad parental; conjuntamente con ello,
se estudian los cinco principios que inspiran actualmente tal relación y el cuidado personal
de los hijos: interés superior de los hijos, autonomía progresiva, derecho a ser oído,
corresponsabilidad parental y principio de igualdad. Este capítulo otorga un punto de partida
al situar el cuidado personal en una regulación más amplia, permitiendo comprender
también sus bases orientadoras.

El capítulo segundo se destina al análisis conceptual y estructural del cuidado personal;

por tanto, aborda su fundamento y evolución histórica; su naturaleza jurídica y caracteres
principales; las modalidades posibles de cuidado, tanto desde la perspectiva de los hijos
como desde la de los padres; y finalmente, se analiza uno de los aspectos de mayor
relevancia, que es el contenido actual del derecho-deber de cuidado personal, esto es, la
determinación del ámbito de la realidad regulado por medio de esta institución jurídica. De
todo este examen resulta que el cuidado personal de los hijos puede ser definido como
el derecho-deber referido a los cuidados y atenciones diarias y habituales del hijo, que
supone la convivencia con éste y habilita al que lo ejerce para tomar las decisiones
corrientes y cotidianas que se refieran a él, al tiempo que le imponen una serie de deberes
o cargas de garantía, cooperación y dedicación. Las funciones de crianza y educación ya
no son contenido exclusivo y excluyente del cuidado personal; ellas se enmarcan hoy en la
corresponsabilidad parental, al igual que las decisiones fundamentales en la vida de los
hijos.

El cuidado de consuno de los hijos cuando los padres viven juntos se examina en el
capítulo tercero, en el cual se analizan problemáticas poco exploradas, como los
desacuerdos entre los padres o las implicancias del ejercicio de consuno en otras
instituciones de la relación paterno-filial. El cuarto capítulo se dedica a las situaciones, más
extensas, de cuidado de los hijos de padres que viven separados y que supone la
posibilidad de aplicación de alguna de las tres reglas de atribución: convencional, legal o
judicial. En relación con esta última, se estudian cada uno de los criterios y circunstancias
que deben ser evaluados y ponderados por el juez, conforme al nuevo artículo 225-2 CC,
para dotar de contenido la conveniencia del interés superior del niño en el caso específico,
más allá de cualquier prejuicio o subjetivismo.

Por su entidad y novedad, el cuidado personal compartido se examina en un capítulo

independiente (capítulo quinto). Una de las principales cuestiones al respecto son las
precisiones terminológicas necesarias para identificar la figura y su alcance, del mismo
modo que los factores y circunstancias objetivas de orden fáctico que favorecen a priori el
cuidado compartido y que se distinguen de las circunstancias personales y familiares del
niño en cuestión, que determinan la pertinencia efectiva del cuidado compartido en el caso
concreto. Por ello, en ocasiones no se niega el régimen de custodia compartida por ser per
se desfavorable al interés de los hijos, sino por no ser favorable el modo de articular la
custodia para un niño en específico. Se coloca un acento especial en el contenido de los
acuerdos de cuidado compartido, que deben considerar aspectos cuantitativos y
cualitativos, ya sean de carácter material como emocional. Se critican aquellos acuerdos
centrados únicamente en un pacto sobre alternancia o rotación de residencia o sobre el
reparto igualitario del tiempo de compañía con los hijos, por no ser la cuestión principal o
única a decidir; tales pactos no satisfacen lo que supone realmente el cuidado compartido
y, muy probablemente, por la falta de advertencia de los diversos aspectos a considerar,
terminen afectando la estabilidad y el interés de los hijos.

El cuidado personal por terceros, sus requisitos de procedencia (inhabilidad de ambos

padres, competencia del tercero e interés superior del niño); la preferencia por ciertas
personas para asumir el cuidado, incluido el conviviente civil del padre o madre; las
funciones y facultades de que goza el tercero cuidador y las amplias consecuencias que se
generan de otorgar el cuidado personal de los niños a un tercero son el objeto del capítulo
sexto. En el transcurso de éste se revela que la pauta de normalidad legal en el cuidado
personal de niños es la titularidad y ejercicio en manos de sus padres; la asunción por
terceros de este deber o facultad constituye una situación de excepción que amerita la
concurrencia de circunstancias específicas y calificadas.
 El último capítulo examina todas las cuestiones propias de la faz dinámica del cuidado de
los hijos, esto es, ejercicio, cumplimiento, incumplimiento y ejercicio abusivo del cuidado
personal, en especial, la prohibición legal que tiene el progenitor cuidador de no obstaculizar
el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre y de los
hijos, y las consecuencias jurídicas derivadas de su infracción. En un estadio posterior, el
capítulo se aboca a las diversas instituciones y derechos vinculados con el ejercicio del
cuidado personal, lo cual permite concluir que estamos ante una institución jurídica
relevante y de extensas implicancias prácticas.

Con este libro, que se enmarca dentro de las actividades del Proyecto Fondecyt
11160064 "Contenido esencial y Límites del Derecho-deber de cuidado personal de los
hijos. Propuesta de configuración integral", del cual la autora es investigadora responsable,
se pone a disposición del lector un trabajo de investigación que contiene una perspectiva
de análisis amplia e integral sobre la relevante función de cuidado personal de los hijos.

MARCELA ACUÑA SAN MARTÍN

Julio 2018
 CAPÍTULO I RELACIÓN PATERNO-FILIAL

SUMARIO: 1. Concepto y caracteres de la relación paterno-filial. 2. Principios jurídicos

de la relación paterno-filial. 2.1. Interés superior de los hijos. 2.2. Autonomía
progresiva. 2.3. Derecho a ser oído. 2.4. Corresponsabilidad parental. 2.5. Principio
de igualdad.

1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL

El vínculo jurídico entre padres e hijos, una vez determinada legalmente la filiación, da
lugar a una serie de derechos, deberes y responsabilidades que los unen, en lo que ha
venido a denominarse relación paterno-filial. Los efectos de esta relación tanto comprenden
los aspectos personales que vinculan a padres e hijos, como los aspectos patrimoniales 1.
Apartándose de la forma como la mayoría de los ordenamientos jurídicos realiza la
regulación de ambos aspectos (en forma conjunta), nuestro Código comprende a los
primeros dentro de lo que genéricamente se denomina autoridad paterna, y se hace cargo
de los segundos por medio de la patria potestad.

Antes de continuar, se hace necesario precisar dos cosas: por un lado que, si bien la
relación de filiación se extiende durante toda la vida de sus protagonistas (es, por así decir,
perpetua), los principales efectos regulados lo son para la etapa en que los hijos no han
llegado a la mayoría de edad, por ello, en la generalidad del tratamiento de los efectos de
la filiación reglados en el Libro I del CC las normas se refieren a menores de edad. Por otro
lado, no hay que olvidar que la relación paterno-filial también genera algunos deberes de
los hijos hacia los padres y otros ascendientes2.

La autoridad paterna o, mejor, autoridad parental es entendida como el conjunto de

derechos y obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente relativos a la
persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido moral3; o como como un complejo de
funciones y responsabilidades encomendadas a los padres, pero en interés de los hijos 4.
Tal autoridad tiene una finalidad precisa, que es procurar a los hijos la protección y los
cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material, por tanto, es una potestad
ejercida en función del interés del hijo 5, postulándose que su ejercicio debe disminuir en
relación con la autonomía progresiva de los hijos 6. En ese procurar la mayor realización
espiritual y material se envuelven una serie de comportamientos de los padres (cuidar al
hijo, educarlo, proveer a sus necesidades, corregirlo, entre otras) que se desarrollan con
niveles diversos de intensidad según la edad de los hijos y su mayor o menor dependencia,
sin perjuicio de lo cual, en términos generales, lo que se espera es una implicación y
compromiso activo de ambos padres en la vida de sus hijos, única forma de que la familia
cumpla sus funciones educativas, afectivas y socializadoras.
 En lo terminológico, hoy resulta más adecuado sustituir la expresión "autoridad paterna"
o la de "patria potestad" que emplean otros ordenamientos con carácter general para
referirse a los aspectos personales y materiales de los hijos, por la locución
"responsabilidad parental" por dos motivos: por un lado, porque la
expresión autoridad refleja una perspectiva jerárquica y de poder que no se aviene con la
dinámica familiar actual; la relación entre padres e hijos no se funda en el presente en la
autoridad y los derechos de los padres, el principal papel que se reconoce actualmente a
éstos respecto de sus hijos es el de una posición de garantes, es decir, de responsables de
su desarrollo integral, lo que supone una serie de deberes 7. Por otro lado, la expresión
"parental" da cuenta más comprensiblemente del rol que tanto el padre como la madre
desempeñan en el desarrollo integral de sus hijos8, a diferencia de la expresión "paterna",
que aparece asociada al progenitor masculino9. Con la expresión responsabilidad parental
lo que se quiere expresar es la existencia de un conjunto de deberes y derechos o, si se
quiere, deberes y funciones de los padres respecto de sus hijos y no de un poder de
aquéllos sobre los hijos.

Se ha expresado que, desde una visión de derechos humanos, resulta más acorde con
la realidad vigente hablar de responsabilidad parental, antes que de autoridad parental, y
visualizar ese desempeño como una función social, más que un derecho-deber, porque no
debe perderse de vista que también existe un interés público, debido a que le interesa al
Estado, y a la sociedad en general, que sus futuros ciudadanos sean personas competentes
socialmente y que logren el desarrollo pleno de todas sus aptitudes y capacidades 10. Se
expresa con todas estas ideas que el hecho de ser progenitores no puede tomarse nunca
como un derecho propio, sino como una suma de deberes y facultades dispuestas en
beneficio de los hijos, a los que se debe un cuidado y una entrega, como mínimo, adecuada.

En situaciones de convivencia entre los padres (matrimonio, acuerdo de unión civil,

relaciones estables de pareja no formalizadas) la autoridad paterna, con todo su contenido,
se ejerce por ambos padres, convergiendo en ellos la titularidad y el ejercicio. En las
situaciones de crisis familiar (particularmente, separación y divorcio) los deberes y
funciones de los padres deben continuar cumpliéndose en un contexto diverso al de la
vida conjunta. Es evidente que las crisis familiares provocan modificaciones de importancia
en la vida de los hijos, que tienen como punto de partida la imposibilidad en que se
encuentran los padres de ejercer al mismo tiempo el contenido de la responsabilidad
parental; hay una alteración significativa del marco vital de los hijos, pero ello no puede
constituir una razón de pérdida de derechos; los hijos siguen teniendo las mismas
necesidades afectivas y materiales y los mismos derechos. La ley no es, sin embargo, del
todo clara en cuanto a la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental en estos
casos, más bien opta por pronunciarse por figuras jurídicas específicas, como es el caso
del cuidado personal11.

El cuidado personal de los hijos es parte del contenido de la autoridad parental o

responsabilidad parental, que tiene sentido durante la minoría de edad de los hijos 12, y en
su regulación el legislador no distingue si los padres están o no casados o con una relación
de pareja formalizada, pero sí considera la situación fáctica de los padres, diferenciando si
ellos viven juntos o separados. Este derecho-deber de cuidado personal y el derecho-
deber del padre o de la madre que no tiene el cuidado personal del hijo para mantener con
él una relación directa y regular son los medios jurídicos que hacen posible mantener los
vínculos paterno-filiales en situaciones de vida separada de los padres. Ambos derechos-
deberes protegen un mismo interés, aun con distintas intensidades: el desarrollo integral de
los hijos y su estabilidad, por medio de la preservación de las relaciones personales con
ambos progenitores, luego de una crisis o ruptura familiar.

Ahora bien, el interés superior de niños, niñas y adolescentes exige la continuidad de su

crianza y educación y la estabilidad de vida que requieren para el desarrollo integral de su
personalidad hasta la madurez; el legislador debe proporcionar opciones para que ello sea
posible; la primera opción es el cuidado de los niños por sus padres, pero también se
reconocen las figuras parentales de sustitución para aquellos casos de progenitores
inhábiles para el cuidado de sus hijos. La parentalidad corresponde a una capacidad
práctica que posee una persona (padre o madre, en principio) para atender las necesidades
de sus hijos, asegurar su protección, educarlos y facilitar su proceso de socialización 13. Por
ello, parentalidad y progenie no siempre coinciden.

2. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL

La relación jurídica entre padres e hijos ¿y por tanto, su cuidado personal¿ se encuentra
orientada por principios que interesan preferentemente al mejor bienestar de los hijos.
Actualmente, estos principios son: el interés superior de los hijos; su autonomía progresiva,
su derecho a ser oídos y la corresponsabilidad parental.

2.1. Interés superior de los hijos

El criterio rector de las relaciones personales y patrimoniales paterno-filiales se encuentra

consagrado expresamente en el inc. 1º del art. 222 CC, conforme al cual la preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades14. La norma es una guía de la actuación de los padres, bajo la premisa de que
el hijo es un sujeto de derechos, una persona que, por su minoría de edad, requiere de
especial atención, del resguardo de su persona y sus derechos, pero no desde una óptica
paternalista, sino integral. Conforme a su tenor, desde que se es padre o madre los
intereses se desplazan desde el ámbito personal del adulto al interés del hijo; y con
independencia de las normas posteriores que van desarrollando en específico el contenido
de la autoridad parental, el art. 222 CC contempla dos actuaciones que sintetizan la esfera
de acción de aquella preocupación fundamental de los padres: procurar la mayor realización
del hijo y guiarlo en el ejercicio de sus derechos esenciales. Ambos desempeños suponen
padres implicados.

La primera actuación ¿procurar la mayor realización del hijo¿ consiste en velar por su
desarrollo integral; por ese motivo, para el legislador, tal expresión no sólo concierne a
aspectos materiales, sino también y primeramente al ámbito espiritual, lo que no puede
estancarse en una simple declaración de buenas intenciones, sino que debe manifestarse
en actos concretos. La jurisprudencia ha señalado que el aporte dinerario no es suficiente
para estimar que se ha velado por la crianza, cuidado personal o educación del hijo. Velar
por el bienestar de un hijo implica una serie de elementos que van todos dirigidos a permitir
que tenga la posibilidad de tener un desarrollo íntegro de su vida15. El bienestar de un hijo
abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales, así como sus
necesidades de afecto y seguridad16.

La segunda función, esto es, la orientación y guía de los hijos en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, exige a los padres considerar
la autonomía progresiva de sus hijos, por ello se debe ejercer conforme a la evolución de
sus facultades, atendiendo a su momento evolutivo; de ahí que, por ejemplo, la edad de los
hijos es un elemento importante de considerar al tiempo de adoptar decisiones que les
conciernan; de ahí también que autonomía progresiva e interés superior son principios
estrechamente vinculados.

Para la Convención de Derechos del Niño, el interés superior de todo niño en alcanzar
un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad se identifica con un contexto familiar
en el que participen activamente ambos progenitores, por cuanto tiene derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 CDN). Los hijos necesitan el contacto, trato y
comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral; en otras
palabras, el interés superior del niño exige un protagonismo de los padres. Al Estado se
concede un rol subsidiario que se manifiesta en diversas actuaciones o deberes: asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la
ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas
(art. 3.2 CDN); respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de
impartirle, en consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención (art. 5 CDN);
prestar asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño
de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velar por la creación de
instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños y adoptar todas las
medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a
beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños (arts. 18.2 y 3 CDN);
vinculado con el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social, a los Estados les corresponde adoptar medidas
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionar asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda
(art. 27 CDN). La familia es tan importante en la formación y desarrollo de los niños que el
Comité de Derechos del Niño ha insistido que antes de recurrir a la separación, el Estado
debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades
parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos
que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no pueden
ser una justificación para separar al niño de sus padres17.

Sin perjuicio de su vaguedad e imprecisión, el principio del interés superior del niño
cumple diversas funciones en el ámbito jurídico y político familiar: actúa como criterio de
resolución de conflictos; como pauta de comportamiento de los padres en sus roles
parentales; como eje de las políticas públicas en materia de infancia; como criterio de
interpretación de normas sustantivas; en fin, como consideración primordial en todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos
(art. 3.1 CDN). El Comité de los Derechos del Niño ha explicado el triple concepto que tiene
el interés superior, destacando su carácter de derecho sustantivo, como concreto derecho
del niño, y su rol de criterio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una
disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Pero además, destaca el
Comité una faceta menos conocida del interés superior del niño, que es su función como
una norma de procedimiento, conforme a la cual, siempre que se tenga que tomar una
decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles
repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados18.

Lo anterior insta a que en su aplicación se requiera de un proceso continuo de valoración

de los efectos de las medidas o decisiones sobre los niños y el disfrute de sus derechos, a
fin de prever las consecuencias que les afecten, favoreciendo la tutela concreta, incluso por
sobre las formalidades procesales. No se trata sólo de resolver un asunto interpretando las
normas sustantivas según el referido estándar, o aplicando como criterio de resolución del
concreto conflicto el interés superior del niño, sino de llevar adelante la función jurisdiccional
¿y también las funciones complementarias, como por ejemplo la mediación¿ considerando
siempre dicho interés, pues tal principio también debe concretarse en el ámbito procesal.
Precisamente, en un caso de cuidado personal donde se había declarado inadmisible una
apelación por no contener peticiones concretas, la Corte Suprema ha dado relevancia a
esta función del principio, señalando que éste no sólo ejerce una superior influencia en la
aplicación de las leyes sustantivas en esta materia, sino también en las propiamente
procesales [...] Lo anterior supone que el examen de admisibilidad de las diversas acciones
procesales que afectan o pudieren afectar este principio, debe ser efectuado de tal manera
que garantice el ejercicio pleno de las posibilidades procesales, flexibilizando la actividad
censora de la admisibilidad de las acciones y recursos procesales, e interpretando las
exigencias del modo más benéfico según lo dicte el interés superior del niño. Por ello, debe
favorecerse al máximo la interpretación de las normas, de manera de preferir la doble
revisión de los asuntos, a exagerar en aplicación de la norma que exige, en materia de
apelación, ser preciso y concreto en lo pedido. La Primera Sala de la Corte de Apelaciones
de Puerto Montt había declarado inadmisible el recurso de apelación deducido, por estimar
que la apelante no había hecho peticiones concretas en el escrito de interposición del
recurso de apelación, pues se había limitado a pedir que se revocara la decisión sin indicar
el sentido exacto en que debía enmendarse; la Corte Suprema, si bien rechaza el recurso
de queja, actúa de oficio, razonando que la declaración de inadmisibilidad, de la manera en
que se ha realizado, pugna con el principio del interés superior del niño, al desecharse una
apelación por una cuestión puramente formal, evitando revisar el fondo del asunto, y con
ello no asegurar que, en la decisión apelada, la protección de los menores cuya custodia
se disputaban sus padres, hubiera quedado adecuadamente resuelta, conforme con el
supremo criterio rector que se ha reseñado 19.

Si hay niños involucrados, como ocurre en todos los conflictos propios de la relación
paterno-filial, los tribunales deben velar por que su interés superior se tenga en cuenta en
todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que
así lo han hecho efectivamente; de este modo, se ratifica la idea de que el principio de
interés superior del niño, para estos efectos, es en sí mismo una regla de procedimiento.

El Tribunal Supremo español avanza más allá de aquellas funciones, al señalar que la
valoración del superior interés del niño ha de conducir incluso a una interpretación
correctora de la normativa cuando lo que está en juego es el interés del menor. El Tribunal
señala que [l]a respuesta, sin embargo, no puede ser de interpretación literal de la norma
cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido
que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a
alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en
cuenta el interés superior de éste20.

La referencia al principio del interés superior del niño contiene un fin legítimo, pero
además, requiere una concreción real ajustada al caso preciso; lo que interesa en cada
resolución es el interés superior del niño en concreto, no en abstracto, y a tal concreción
están obligados los tribunales; con lo cual, la protección del interés superior de los niños
constituye una cuestión de orden público21. La búsqueda del interés en concreto supone
que no puede darse a priori un único sentido al interés superior de los hijos en las
decisiones de cuidado personal, como cuando se estima que el interés de los hijos radica
siempre en ser cuidado por tal o cual padre o por medio de esta o aquella modalidad de
cuidado22. Al apelar al interés superior del hijo, no nos estamos refiriendo a algo abstracto
e indeterminado, sino que hablamos de un menor perfectamente individualizado, con
nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar,
social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso 23, pero que
debe modificarse si no lo es. El interés superior de un niño debe construirse a partir de sus
especiales circunstancias: su edad y etapa evolutiva, su filiación, sus relaciones afectivas y
de familia, su estado de salud, sus necesidades e intereses, entre otros aspectos 24.

Los hijos necesitan el contacto, trato y comunicación lo más amplio posible con ambos
padres para su desarrollo integral, así lo entiende el Código Civil cuando establece el
ejercicio de consuno por los padres del cuidado personal, crianza y educación de los hijos
(art. 224), lo que ratifica el art. 236 CC, al señalar que los padres tendrán el derecho y el
deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas
de su vida. En cuanto a cómo se integra el interés superior de los hijos en las relaciones de
familia, especialmente cuando la situación de hecho es de crisis o ruptura familiar, el Comité
de los Derechos del Niño considera que las responsabilidades parentales compartidas
suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas
a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en
particular. De este modo, es contrario al interés superior que la ley conceda
automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al
evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a
conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes
para el caso25.

Tanto la CDN como la legislación interna reconocen las atribuciones y facultades de los
padres en la crianza y orientación de los hijos, pero se trata de unas funciones que no son
ilimitadas; el principio del interés superior de los hijos actúa como orientación de la labor
parental y, al mismo tiempo, como límite de dichas funciones: resulta indiscutido que los
padres tienen derechos y obligaciones respecto a sus hijos, pero que ante la controversia
que se pueda suscitar en el ejercicio de ellos ésta debe resolverse siempre teniendo como
fin prioritario el interés superior del niño por explícito mandato legal26. El interés de los hijos
no se opone al despliegue de las facultades de los padres, porque los padres debieran tener
en el ejercicio de dichas funciones como preocupación fundamental el interés de sus hijos
(art. 222 CC); sin embargo, cuando la forma en que los padres desarrollan su autoridad
parental entra en conflicto con los derechos de los hijos, prima la satisfacción de los
derechos de éstos: [...] en el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado,
se encuentra el derecho y responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y
por otro, la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos,
lo que limita las facultades o roles de los padres, precisamente por interés superior de los
menores, en aras a la satisfacción integral de sus derechos27. En las relaciones paterno-
filiales el interés superior del hijo opera como contrapeso de los derechos de cada
progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la
proporcionalidad de la medida a adoptar. Si el ejercicio de los derechos inherentes a los
progenitores (criar, educar, corregir, orientar, entre otros) afecta el desenvolvimiento de las
relaciones con los hijos y puede llegar a repercutir de modo negativo en el desarrollo de
éstos, el interés de los padres debe ceder frente al interés de los hijos 28, razón por la cual
es este interés el que debe presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al
juez.

En la reglamentación interna de las relaciones paterno-filiales el principio de interés

superior de los hijos fue introducido por la Ley Nº 19.585, de 199829, limitado a dos niveles30:
uno general en el art. 222 inc. 2º (actual inc. 1º del art. 222 CC) y, luego, como criterio para
decidir la entrega judicial del niño a uno de los padres (antiguo inc. 3º del art. 225 CC31). La
Ley Nº 20.68032 extendió el ámbito de influencia del principio realzando su carácter
transversal; de este modo, actualmente en el Código Civil se recoge expresamente el
principio de interés superior del niño en materia de cuidado personal en los arts. 225, 225-
2, 226 y 227; respecto del derecho de relación directa y regular, en los arts. 229 y 229-2;
para la facultad de corrección, en el art. 234; sobre decisiones judiciales en conflictos de
relaciones paterno-filiales, en el art. 242; y para efectos de la patria potestad, en los
arts. 244 y 245.

El Comité de los Derechos del Niño ha elaborado una lista no exhaustiva de elementos
que informan parte de la evaluación del interés superior del niño; en el caso específico de
las reglas de patria potestad y tenencia son pertinentes los siguientes elementos: i) la
opinión del niño; ii) la identidad del niño y iii) la preservación del entorno familiar y el
mantenimiento de las relaciones33.

En materia de cuidado personal, el interés superior de los hijos se ha personificado a

través de los años en distintos criterios, como expresa Guilarte 34, pudiendo citarse por más
comunes: la preferencia materna para el cuidado de hijos de corta edad ¿o para el cuidado
de todos los hijos menores de edad, como fue en el caso chileno¿, salvo que se demuestre
su completa incapacidad35; la estabilidad del hijo o el mantenimiento del statu quo,
valorando de manera negativa el cambio de su situación fáctica 36; el mantenimiento de
relaciones con ambos progenitores, con base en el art. 9.3 de la CDN, criterio prevalente
en los sistemas que introducen la modalidad de guarda compartida; el bienestar emocional
del hijo, con base en la moderna psicología, que sostiene que lo más importante para el
adecuado desarrollo del hijo es su bienestar afectivo y emocional. Esta diversidad de
criterios en el tiempo hace más evidente el carácter vago e indeterminado del interés
superior de los hijos y, por lo mismo, la necesidad de establecer su preciso significado en
cada proceso, luego de un pormenorizado estudio de la específica situación del niño y del
entorno familiar, lo cual llevará a una concreción distinta en cada caso. Por ello, el Comité
de los Derechos del Niño insiste en la evaluación y la determinación del interés superior del
niño como dos etapas que deben ser respetadas antes de tomar cualquier decisión que le
afecte37.

En un número importante de oportunidades ocurrirá que lo que más beneficia al niño no

se corresponde necesariamente con sus gustos ni con los deseos de sus padres y acaso
tampoco con las creencias o concepciones personales de los órganos jurisdiccionales38 ni
con las concepciones morales del intérprete 39; la configuración no puede quedar entregada
a la discrecionalidad, creencias o prejuicios del juzgador. En la búsqueda por encontrar
criterios, medios o procedimientos para averiguar racionalmente en qué consiste el interés
del niño y, paralelamente, determinarlo en concreto en los casos correspondientes, la
jurisprudencia y doctrina extranjera han recogido los siguientes40:

a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o vitales del
menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad
y situación (afectivas, educacionales, emocionales...).

b) Atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor siempre que sean
compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o
discernimiento.

c) Mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y evitación de

incidencias que alteraciones del mismo puedan tener en su personalidad y para su futuro:
cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y parientes,
de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica. Frente a eso, se debe ponderar
las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno
y statu quo.

d) Considerar particularmente la edad, salud, sexo, personalidad, afectividad, creencias

religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial).

e) Valorar los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión en interés del
menor puedan acarrear a éste; riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio).
Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de futuro del menor
(en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar
e interés, actual y futuro.

Los tribunales chilenos han sido poco explícitos en su argumentación sobre cómo se
concreta el interés superior de los niños en conflictos de cuidado personal, pese a que éste
es el criterio rector por excelencia de sus decisiones desde la Ley de Tribunales de Familia
de 2004. Los criterios y circunstancias legales del nuevo art. 225-2 CC, que se analizan en
el capítulo IV, están contribuyendo a que opere un cambio en este aspecto.

2.2. Autonomía progresiva

El art. 5 CDN señala que: "Los estados partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada
o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención". El concepto de autonomía progresiva es
presentado como uno de los derechos que debe ser ejercido por los niños, niñas y
adolescentes; constituye uno de los principios que estructuran el sistema de derechos
reconocidos por la Convención, por lo cual, la promoción y respeto de la autonomía del niño
en el ejercicio de sus derechos se convierte en uno de los intereses jurídicos que deben ser
protegidos41. Ahora bien, es un principio que no goza de absoluta autonomía al encontrarse
directamente relacionado con los principios del interés superior del niño y con el derecho a
ser oído, otorgando en su conjunto la posibilidad de que los niños, niñas y adolescentes
tengan una participación activa en la sociedad como sujetos de derechos42.

La autonomía progresiva se refiere a la capacidad y facultad de los niños, niñas y

adolescentes para ejercer con grados crecientes de independencia sus derechos frente a
las facultades de los padres o adultos responsables de su dirección y orientación. Según la
edad, la autonomía importa la participación con carácter personal de los niños y los
adolescentes en la realización de sus derechos, atendiendo al grado de desarrollo
madurativo y discernimiento alcanzado (por ello las normas internas emplean expresiones
genéricas recurrentes como "aquel que esté en condiciones de formarse un juicio propio" o
"en función de su edad y madurez"). Se vincula con el interés superior de los niños, pues al
final de cuentas se trata de que los niños logren un pleno desarrollo en cada una de las
etapas de su vida.

El principio de autonomía progresiva establece el reconocimiento de la capacidad de

autodeterminación como una aptitud que se va desplegando gradualmente a lo largo de la
vida. Consecuencia de ello es que a los niños se debe conceder facultad para decidir, o al
menos, para opinar, sobre los asuntos que les conciernen, en la medida en que van
alcanzando cierto grado de madurez, lo que sólo puede ser evaluado en cada caso en
concreto. La autonomía progresiva supone que en la medida en que la persona avanza en
el desarrollo de sus capacidades de acuerdo a su edad, toma control sobre diversos ámbitos
de acción. Ello implica reconocer a los niños la facultad de decidir cuándo y cómo quieren
ejercer un determinado derecho, como asimismo la posibilidad de que en un momento
determinado decidan no ejercerlo. Se trata de una progresividad en el ejercicio de los
derechos, una gradualidad, que tiene que ver con el proceso de traslación de la niñez a la
mayoría de edad. Se habla de autonomía progresiva justamente para significar que la
capacidad del niño para ejercer sus derechos va creciendo en la medida en que él se
desarrolla y va adquiriendo paulatinamente mayores niveles de conciencia, independencia
y libertad. Tal autonomía opera como límite a la autoridad de otros, así por ejemplo, frente
a las facultades de los padres, reforzando la idea de que los niños, niñas y adolescentes
son sujetos de derechos diferentes de sus progenitores43.

Los padres son los primeros llamados a dirigir y orientar a sus hijos en el ejercicio de sus
derechos y desarrollo de su autonomía; la CDN reconoce y obliga a los Estados partes a
respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres en este ámbito y
los que puedan corresponder a la familia, en su sentido más amplio, y a la comunidad. Esta
dirección y guía tiene por finalidad que los hijos alcancen gradualmente la autonomía en el
ejercicio de sus derechos, de acuerdo a la evolución de sus facultades, que es precisamente
a lo que apunta también nuestro art. 222 CC.

En materia de relaciones paterno-filiales, el modo de ejercer los derecho-deberes debe

evolucionar a medida que los hijos se desarrollan y evolucionan; los padres deben ajustar
continuamente los niveles de apoyo y orientación a medida que los hijos crecen y sus
necesidades e intereses cambian44. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de
educar a los hijos bajo su cuidado, lo que es reconocido por la Constitución, la ley y por la
Convención; en este contexto, la forma como los padres interactúan con los hijos durante
la primera infancia es particularmente gravitante en su desarrollo. Como ha expresado el
Comité de los Derechos del Niño, los niños pequeños crean vinculaciones emocionales
fuertes con sus padres u otros cuidadores, de los que buscan y necesitan cuidado, atención,
orientación y protección, que se ofrezcan de modo respetuoso con su individualidad y con
sus capacidades cada vez mayores; al mismo tiempo, los primeros años de los niños
pequeños son la base de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su
identidad cultural y personal y del desarrollo de sus competencias. El Comité considera
dentro de las situaciones que probablemente repercuten negativamente en los niños
pequeños la negligencia y la privación de cuidados parentales adecuados y la atención
parental que es abusiva para los niños45.

La protección y promoción de la autonomía de los niños tiene una importante

manifestación en el deber de orientación y dirección de los padres y se fundamenta ¿como
expone Cillero¿ en que el niño tiene derecho a desarrollar progresivamente el ejercicio de
sus derechos, superando el argumento tradicional de sentido inverso, esto es, que los
padres tienen poderes sobre la niñez, debido a que las niñas y los niños carecen de
autonomía46. La función de los padres de dar orientación y dirección busca ofrecer al niño
seguridad física y emocional, un entorno de relaciones sanas y afectivas basadas en el
respeto y la comprensión47. Mediante estas relaciones los niños construyen una identidad
personal y adquieren aptitudes, conocimientos y conductas valoradas. El Comité de los
Derechos del Niño ha dicho que la interpretación de una dirección y orientación
"apropiadas" debe ser coherente con el resto de la Convención; que la responsabilidad
otorgada a los padres está vinculada al requisito de que actúen en el interés superior del
niño y que no permite ninguna justificación de formas de disciplina que sean violentas,
crueles o degradantes48.

A partir de esto, la finalidad de la crianza debe ir orientada a estimular la autonomía del

niño, niña o adolescente; seguidamente, envuelve un proceso de pérdida, por parte de los
padres, de ciertas licencias y atribuciones que tenían sobre sus hijos, disminuyendo su
capacidad de injerencia en la medida en que los hijos crecen y se autodeterminan. Esto no
conlleva el traslado total de las responsabilidades hacia los hijos, sino que promueve tanto
la protección como la promoción de la autonomía como deber de los padres y otros adultos
responsables49. Protección y promoción que van adquiriendo diversa configuración o
formas de expresión en el tiempo.

Una aplicación del principio en la legislación interna es la necesidad de consentimiento

del adolescente para la formalización de la adopción a partir de cierta edad50. La
Ley Nº 19.620 en su art. 31 inc. 2º prescribe: Si fuese menor adulto, será necesario su
consentimiento, que manifestará expresamente ante el juez durante el respectivo
procedimiento previo a la adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el
curso del procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los
interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que invoque el
menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento51.

Un segundo caso de aplicación del principio viene por vía judicial, aunque no con
habitualidad, respecto de la competencia del niño para decidir con cuál de los padres quiere
vivir en un proceso de divorcio. La legislación nacional no reconoce al hijo competencia
para decidir con cuál de los padres quiere vivir; ni la LMC ni el CC contienen normas que
proyecten tal derecho, pero sí un derecho ¿que en ocasiones no es más que una eventual
posibilidad¿ de ser escuchados (arts. 85 LMC y 225-2 CC). La jurisprudencia en algunas
ocasiones ha dado valor a la autonomía progresiva de los hijos en decisiones sobre la
relación paterno-filial, así por ejemplo, en causa sobre régimen de relación directa y regular
se ha expresado: ... considerando los hechos establecidos, e intentando una solución que
permita la mejor realización de los derechos de G... y A..., este Tribunal hará primar la
consideración de la autonomía progresiva de las menores en el ejercicio de sus derechos
que les reconoce la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y en tal sentido
atenderá de algún modo la sugerencia de permitirle ir formando su identidad, "crecer
tranquila", y por tal razón restringirá el régimen fijado por conciliación en la causa tantas
veces mencionada, dejando el desarrollo del mismo a lo que las menores y su padre puedan
lograr en cuanto a un mejoramiento del vínculo52. Otro ejemplo, en un caso de cuidado
personal que interesaba a varios hermanos, siendo la mayor de 16 años, se señaló respecto
de ella: ... debe además ponderarse su autonomía en el ejercicio progresivo de los derechos
que como ser humano le corresponden, por lo que debe darse en su caso, preponderancia
a su opción respecto al progenitor con quien desea vivir, en el caso sub lite, con su padre 53.

Concluyentemente, tanto la CDN como la legislación interna actual promueven una sana
relación entre padres e hijos, en un modelo de familia que no es autoritario patriarcal, donde
las responsabilidades y deberes jurídicamente reconocidos de los padres no son poderes
de autoridad ilimitados sobre la niñez, sino funciones jurídicamente delimitadas hacia un
fin: la mayor realización espiritual y material posible de los hijos, y con una orientación bien
precisa: el interés superior de éstos. Si en siglos pasados era impensable que el derecho
tutelara los intereses de las personas menores de edad en cuanto tales, la evolución ha
hecho que hoy la figura de los hijos haya adquirido igual dignidad que la de los padres. Los
hijos no se configuran ya como destinatarios de la protección de los padres y del
ordenamiento sino que emergen como individuos independientes, titulares de derechos
subjetivos merecedores no sólo de reconocimiento sino también de garantía y promoción.
Resultado de lo cual es la afirmación de la legitimidad de su participación en aquellas
decisiones que les afectan54.

2.3. Derecho a ser oído

La CDN en su art. 12 impone a los Estados partes el deber de garantizar al niño que esté
en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en
función de su edad y madurez. Refuerza tal deber en el párrafo 2 al señalar: Con tal fin, se
dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional. Para la plena aplicación del art. 12 CDN se exige el reconocimiento y respeto de
las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el
dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de
comprender, elegir y tener preferencias55.

El derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta por el juez al
momento de adoptar una decisión que afectará su vida futura resulta funcional a la
construcción de su interés superior; le permite participar en la construcción de su propio
interés. Los arts. 3 y 12 de la CDN tienen funciones complementarias: el primero tiene como
objetivo hacer realidad el interés superior del niño y el segundo establece la metodología
para escuchar las opiniones del niño o los niños y su inserción en todos los asuntos que les
afectan, incluida la evaluación de su interés superior. El art. 3, párrafo 1, no se puede aplicar
correctamente si no se cumplen los requisitos del art. 12; del mismo modo, el art. 3, párrafo
1, refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas
las decisiones que afecten a su vida56. La interrelación de principios y derechos del niño no
sólo se manifiesta entre interés superior y derecho a ser oído, sino que además se conecta
con la autonomía progresiva57; a medida que el niño crece y madura, sus opiniones deberán
tener cada vez más peso en la evaluación de su interés superior58; a mayor edad y madurez,
es mayor el reconocimiento de su autodeterminación y la consideración de su opinión.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que el niño es participante

activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos; y ofrece la siguiente síntesis
de las especificaciones del Comité de Derechos del Niño sobre su derecho a ser oído
consagrado en el artículo 12 CDN, a saber: i) no puede partirse de la premisa de que un
niño es incapaz de expresar sus propias opiniones; ii) el niño no debe tener necesariamente
un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una
comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre
el asunto; iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o
no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) la realización del derecho del niño a expresar
sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores
informen al niño de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden
adoptarse y sus consecuencias; v) la capacidad del niño debe ser evaluada para tener
debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido
esas opiniones en el resultado del proceso, y vi) los niveles de comprensión de los niños
no van ligados de manera uniforme a su edad biológica, por lo que la madurez de los niños
o niñas debe medirse a partir de la capacidad para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente59.

Este derecho del niño a ser oído debe ser observado en los diversos ámbitos y
situaciones en que el niño crece, se desarrolla y aprende, dentro de los cuales destaca el
espacio familiar; a partir de ahí el Comité de los Derechos del Niño estima que los Estados
partes, mediante leyes y políticas, deberían alentar a los padres, tutores y cuidadores a
escuchar a los niños y tener debidamente en cuenta sus opiniones en los asuntos que les
conciernen60; lamentablemente, como veremos, la legislación nacional, salvo en el caso del
derecho de relación directa y regular61, considera sólo el deber del juez de oír a los niños,
en materias que exigen un protagonismo mayor de los hijos 62.

Desde el punto de vista judicial, el derecho del niño a ser oído es expresión del derecho
a defensa dentro de un debido proceso, siendo elevado en ocasiones por los propios
tribunales a la consideración de un trámite o diligencia esencial: Que el deber de otorgar al
menor la posibilidad u oportunidad de ser oído en la sustanciación de un proceso en que
se pretende determinar su identidad, constituye un trámite esencial del procedimiento cuya
omisión debió salvar la Corte de Apelaciones de Arica, de modo que, al no hacerlo se ha
configurado la causal de nulidad formal prevista por el artículo 768 Nº 9 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 800 del mismo cuerpo de normas 63.

Igualmente, se ha precisado que tan relevante y elemental resulta cumplir la exigencia

indicada para la decisión de un conflicto, que el legislador no ha acotado el trámite de oír al
menor a una oportunidad procesal fija y determinada y/o a un número de audiencias
reservadas preestablecido; bien puede suceder que la audiencia para oír a los hijos se
disponga en segunda instancia como medida para mejor resolver. Así se valora en causa
de cuidado personal que llegó al conocimiento de la Corte Suprema: Que, además, la
decisión recurrida también aparece fundada en el mérito que surge de la audiencia
confidencial de los niños, dispuesta en segunda instancia como medida para mejor resolver,
diligencia de la que fluye de forma inequívoca el deseo de los niños de continuar al cuidado
de su madre, tal como ha ocurrido desde siempre. Con ello, además, los sentenciadores
dieron estricta aplicación a lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención Internacional de
los Derechos del Niño, en cuanto establece el derecho de todo menor a expresar su opinión
en todas las decisiones que le afectan y a que el tribunal tome en cuenta su punto de vista,
dándole la importancia que merece de acuerdo con su edad y madurez, a objeto de respetar
la posibilidad que los niños participen en la determinación de su propio interés superior64.
En fallo reciente en causa de adopción, la Corte Suprema ha señalado que se debe inferir
que la fijación de una o más audiencias en los juicios que inciden en materias que
conciernen a niños, niñas o adolescentes, con la finalidad de escucharlos, de establecer
un diálogo con ellos, que constituye una forma de concretar el derecho que consagra el
artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, y en la medida que se den las
condiciones que señala, debe ser considerada como necesaria e imprescindible; concluye
que en la sentencia impugnada se conculcó lo que dispone el inc. 2º del art. 16 de la Ley
Nº 19.968 y, con ello, las normas pertinentes de la CDN a que se hace referencia, lo que
influyó de manera sustancial en su parte dispositiva, dado que se adoptó respecto de la
niña una decisión que incide de manera trascendental en su vida presente y futura, sin
escuchar su opinión; se acogió el recurso de casación y se invalidó todo lo obrado
retrotrayendo la causa al estado en que se verifique la respectiva audiencia de juicio y el
trámite esencial omitido65.

Si bien se reconoce que el ejercicio por el niño de su derecho a ser oído respeta la
posibilidad de que ellos participen en la determinación de su propio interés superior66, se
ha aclarado que la obligación de escuchar al niño no implica aceptar sus deseos; su
manifestación constituye un importante factor que debe analizarse en el contexto de todos
los demás antecedentes incorporados al proceso a fin de que contribuya a que la decisión
que se adopte en definitiva sea la más favorable y adecuada a su respecto 67. En todo caso,
la referencia del art. 12 CDN a la garantía que deben proporcionar los Estados partes
respecto el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un
juicio propio", no debe verse como una limitación, sino como una obligación para los
Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la
mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa
de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados
partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias
opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar
primero que tiene esa capacidad68.

Respecto del párrafo 2 del art. 12 CDN, se recalca que esta disposición es aplicable a
todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con
inclusión de cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, niños
en conflicto con la ley, niños víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u
otros delitos, atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes
de asilo y refugiados y víctimas de conflictos armados y otras emergencias. Su aplicación
se extiende a los procedimientos administrativos típicos, sin ir más lejos: decisiones sobre
la educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o la protección del niño. Ambos
tipos de procedimientos (judiciales y administrativos) pueden abarcar mecanismos
alternativos de solución de diferencias, como la mediación o el arbitraje 69.
 En aquellos juicios de familia en que los padres mantienen una posición antagónica
¿como ocurre cuando ambos solicitan para sí el cuidado personal exclusivo del hijo¿, su
defensa y argumentación estará abocada normalmente a acreditar sus propios intereses y
no los de sus hijos. Resulta habitual observar que en disputas en este tipo se discute quién
de los adultos tiene mejor derecho, posición o es más competente; los hijos muchas veces
pasan a ser el objeto debatido. Cuando el proceso es matrimonial, normalmente los padres
no serán adecuados para representar al mismo tiempo a sus hijos, pese a que legalmente
son sus representantes por efecto de la patria potestad; en dichas causas se adoptan
decisiones que dicen relación con el ejercicio de la autoridad parental, es evidente que el
progenitor, en cuanto es contemporáneamente parte del proceso y titular de la función
parental no puede también representar el interés del hijo si ello entra en contradicción con
el punto de vista del padre mismo70. Es precisamente en estos dos tipos de escenarios
donde resulta necesario introducir el interés de los hijos, pero no como un elemento inerte
en el proceso o como si se tratase de un tercero, sino por medio de una participación activa,
pues lo que se discute son evidentemente sus derechos en el ámbito de sus relaciones de
familia; para ello puede ser oído directamente y de no ser ello posible, procede
imperativamente la designación de una persona que actúe en su nombre y representación,
ejerciendo su debida defensa. Estas designaciones no alteran ni limitan el ejercicio de la
patria potestad de los padres, ni se busca con ellas sustituir la responsabilidad parental.

La designación de representante debiera recaer en persona calificada y ser oportuna, en

el sentido de permitir que la participación indirecta sea real y efectiva durante toda la
tramitación. La Corte de Apelaciones de Santiago, en causa de cuidado personal, ha
sostenido que esta designación es un trámite o diligencia esencial, sobre la base de dos
criterios: por un lado, la ausencia de carácter taxativo del listado que ofrece el art. 795 del
CPC; y por otro, atendiendo a su real incidencia en los derechos de una persona, dado que
la omisión de la designación de representante causa un perjuicio a los derechos e intereses
de los niños, sobre todo tratándose de un juicio de cuidado personal, ya que la decisión que
en definitiva se adopte, sin duda, afectará su vida presente y futura. La ausencia de
designación de representante fue calificada, por la Corte, como un vicio que amerita la
anulación de oficio de la sentencia, retrotrayéndose la causa al estado previo a celebrar la
audiencia de preparación de juicio, a la que debe convocarse al curador ad litem de los
menores de autos71.

Específicamente para los casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja resultan
inequívocamente afectados por las decisiones de los tribunales y por ello señala el Comité
de los Derechos del Niño que toda la legislación sobre separación y divorcio debe incluir el
derecho del niño a ser escuchado por los encargados de adoptar decisiones y en los
procesos de mediación. Algunas jurisdicciones, por motivos de política o de legislación,
prefieren indicar una edad en que el niño es considerado capaz de expresar sus propias
opiniones; sin embargo, la Convención prevé que este asunto se determine caso por caso,
ya que se refiere a la edad y la madurez, por lo que exige una evaluación individualizada
de la capacidad del niño72. En nuestro país este derecho a ser oído no está reconocido a
partir de una determinada edad, por tanto, queda a discreción de los jueces posibilitar su
ejercicio. Al analizar los criterios y circunstancias que en materia de cuidado personal regula
el art. 225-2 CC, comentaremos cómo se recoge en la legislación interna este derecho del
niño para los efectos de decidir su cuidado personal.

Conforme al art. 4º letra l) de la Ley Nº 21.06773corresponde a la Defensoría de los

Derechos de la Niñez, entre otras funciones, Velar por la participación de los niños, para
que puedan expresar su opinión y ser oídos en los asuntos que les conciernen y en la
definición de las cuestiones relacionadas con el ejercicio efectivo de sus derechos
humanos. Obviamente, la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige
que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los
asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus
consecuencias74; por ello, parece interesante otra función que se asigna a la Defensoría,
de asesorar no sólo a los órganos públicos y privados, sino particularmente a los niños y a
las familias sobre la interpretación y aplicación de los derechos contenidos en la CDN y los
demás tratados internacionales relativos a los derechos de los niños ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes (art. 4º letra m) de la Ley Nº 21.067); habrá que ver cómo se
desenvuelve esta función.

Dentro de nuestra regulación civil de las relaciones paterno-filiales el derecho de los hijos
a ser oído es reconocido con bastante amplitud, así: en el art. 225-2 CC dentro de los
criterios y circunstancias que el juez debe considerar y ponderar conjuntamente: f) La
opinión expresada por el hijo; en el art. 227 inc. 1º CC como deber judicial: En las materias
a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes; en el
art. 229 CC, para la determinación del régimen de relación directa y regular, se impone a
los padres o al juez en su caso fomentar una relación sana y cercana entre el padre o madre
que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velar por el interés superior de este último, su
derecho a ser oído y la evolución de sus facultades; y en el art. 242 CC, nuevamente dirigido
al juez, se señala que para adoptar las decisiones en materia de derechos y obligaciones
entre padres e hijos debe atender, como consideración primordial, al interés superior del
hijo y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. La
gran pregunta que podríamos hacer a nuestro ordenamiento es si garantiza y facilita
suficientemente la escucha del niño en los casos de relaciones paterno-filiales.

En un plano familiar más general, el derecho a ser oído es recepcionado en el ámbito de

los procesos matrimoniales en el art. 85 inc. 2º de la LMC en los siguientes
términos: Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar
especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquel que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de
su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes;
en los procesos de adopción, en el art. 3º de la Ley Nº 19.620: Durante los procedimientos
a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en
función de su edad y madurez; ello sin perjuicio de que, como hemos apuntado más arriba,
si se trata de menores adultos, su consentimiento es necesario (art. 31 inc. 2º Ley
Nº 19.620), y finalmente, en los procesos de familia en general, el art. 16 inc. 2º de la Ley
de Tribunales de Familia prescribe: El interés superior del niño, niña o adolescente, y su
derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como
consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

La sucinta relación de normas internas lleva a inferir que este derecho del niño se
encuentra ampliamente reconocido en el ordenamiento jurídico familiar chileno; sin
embargo, aquello no es eficiente si las normas procesales no se han adecuado
suficientemente para garantizar el ejercicio efectivo del derecho, estableciendo los cauces
oportunos y las condiciones adecuadas para su intervención, incluyendo profesionales
cualificados y expertos en derechos del niño75. Las sentencias más arriba citadas
evidencian que, en la práctica judicial, no siempre se da la posibilidad al niño de ser
escuchado personalmente ni se designa persona competente que haga valer su voz.
 2.4. Corresponsabilidad parental

El principio de corresponsabilidad parental tiene su antecedente más directo ¿si bien no

el primero76¿ en el art. 18 CDN, conforme al cual: Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a
los padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la
crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del
niño. Los deberes de crianza y educación corresponden a ambos padres y, con ello, las
obligaciones alimentarias, las decisiones sobre la educación de los hijos, los deberes de
cuidado y asistencia general, así como para procurar y conservar la salud de los mismos,
deben ser asumidas por los padres, aun cuando alguno de ellos hubiera perdido el cuidado
personal o la patria potestad, ya que con este hecho se suspenden, limitan o
pierden derechos, pero no las obligaciones con respecto a sus descendientes 77.

La idea de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la

crianza y el desarrollo del niño no tiene reconocimiento constitucional en nuestro país 78,
pero fue expresamente recepcionada en el año 2013 en las modificaciones introducidas al
art. 224 CC en cuya virtud ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos; lo que se reitera en
el art. 229 del mismo cuerpo legal, que impone al juez el deber de asegurar la mayor
participación y corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo, cuando debe resolver o
aprobar acuerdos de relación directa y regular. La corresponsabilidad es un principio en
concordancia con el art. 222 CC, que reconoce como preocupación fundamental de los
padres el interés superior del hijo, preocupación de ambos padres, no sólo de uno de ellos.
Se concretiza así, a nivel legal, el deber de protección integral y asistencia que ambos
padres deben a sus hijos; responsabilidad primordial que encuentra su justificación última
y elemento delimitador en el interés superior del niño, con independencia de la convivencia
habitual entre padres e hijos o de la existencia de matrimonio entre los progenitores,
aspectos que la norma no considera.

Desde el punto de vista de los padres, el ejercicio de la responsabilidad compartida

asume el valor de un compromiso y simboliza el respeto igualitario de la función materna y
paterna: el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los
estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la
familia, reflejando el desarrollo sociológico producido a lo largo del último medio siglo en la
esfera privada y familiar79. La responsabilidad parental conjunta contribuye con su sola
expresión a que ninguno de los progenitores se sienta ¿o pueda ser¿ apartado o excluido
de participar en la vida de sus hijos80.

La participación activa, equitativa y permanente de ambos padres, cualquiera sea su

situación convivencial, debe manifestarse en dos ámbitos fundamentales: la crianza y la
educación de los hijos; al aludir a la corresponsabilidad parental se enfatiza en la
tarea común de los padres en la crianza y cuidado de los hijos; el concepto reconoce una
participación equitativa ¿que no necesariamente idéntica¿ entre ambos padres respecto de
sus hijos. El principio gobierna la forma de actuación de los padres poniendo en el centro a
los hijos, pues al fin de cuentas es su interés el que debe constituir la preocupación
fundamental de aquéllos (art. 222 inc. 1º CC); lo cual no significa desconocer que al mismo
tiempo se pretende un ejercicio pleno de la paternidad y la maternidad.
 La primera y más evidente vertiente de la corresponsabilidad parental es la de los
derechos y facultades; de ella se habla habitualmente como una exigencia de justicia y es
ampliamente conocida como una manifestación del principio de igualdad constitucional que
impide el establecimiento de diferencias arbitrarias, con lo cual, lo que se quiere evidenciar
en las relaciones paterno-filiales es que, conforme al principio de corresponsabilidad
parental, tanto el padre como la madre se encuentran en una igual posición jurídica respecto
de sus hijos. Y ello es así, pero con el matiz de que todas las decisiones en estos ámbitos
han de ser siempre en atención al interés superior y beneficio de los hijos, con lo cual, la
regulación de relaciones siempre igualitarias entre los progenitores cede ante el interés
superior del niño en concreto.

Una segunda vertiente está constituida por las obligaciones parentales. Esto conlleva dos
cuestiones altamente relevantes: por un lado, la participación activa de ambos progenitores
en la crianza y formación de los hijos y, por otro, el deber de ambos padres de cubrir sus
necesidades materiales. En vida separada de los padres y cualquiera sea el régimen de
convivencia con los hijos (custodia individual, régimen de relación directa y regular o
cuidado compartido), ambos padres están obligados a procurar la mayor realización
espiritual y material posible de ellos, lo cual supone participar en las reuniones del colegio,
ayudar a sus hijos con las tareas y deberes escolares, llevarlos al médico, cuidarlos en la
enfermedad, atender a sus preocupaciones y deseos, proveer lo necesario para su
subsistencia, contribuir en su corrección y formación integral, guiarlos en el ejercicio de sus
derechos, entre otros. La centralidad de la corresponsabilidad es la asunción de la
responsabilidad común y la consecuente participación en la crianza y educación de los
hijos. El art. 224 CC está redactado en términos imperativos "participarán", con lo cual, se
exterioriza que los padres no pueden sustraerse de su responsabilidad, no hay libre
disposición81.

El debate en torno a las relaciones paterno-filiales lleva a concluir que, en muchos casos,
hay un énfasis mayor en la corresponsabilidad como goce de iguales derechos por parte
de ambos padres respecto de sus hijos, relegando a un segundo plano la
corresponsabilidad como contribución equitativa, regular y oportuna en las cargas y
deberes. No se trata sólo de debatir y acordar con quién van a residir más tiempo los hijos
o si su interés superior se satisface residiendo de tanto en tanto con cada uno de sus
padres; de lo que se trata, además de la protección de los hijos, es de volver la mirada a la
integridad de la corresponsabilidad parental en sus dos vertientes y entender que el
ejercicio de la misma, en los casos de ruptura de pareja o de simple vida separada de los
padres, se extiende a las tareas cotidianas de educación, crianza, mantenimiento y
formación integral de los hijos comunes. El vínculo filiativo es permanente desde que la
filiación se encuentra legalmente determinada y mientras no sea modificada, también
resultan permanentes los derechos y deberes que genera.

En el caso concreto, pueden presentarse distintos niveles o intensidades de asunción de

las responsabilidades comunes conforme a las circunstancias concurrentes, resultando
evidente que cuando los padres conviven la participación se dará de un modo natural según
las decisiones explícitas o implícitas entre ellos. No sucede lo mismo cuando los padres
viven separados, de ahí la importancia de la consagración expresa del principio de
corresponsabilidad que contiene la invitación a abandonar viejos prejuicios y costumbres
en cuanto a los roles y atribuciones exclusivas del padre cuidador y a la permanente
exclusión del otro padre en tales ámbitos. El principio pone de manifiesto que ambos padres
están llamados a responsabilizarse y participar en la vida del hijo, y esa responsabilidad
común no cambia por el hecho de divorciarse, vivir separados o porque sólo uno de ellos
tenga atribuido el cuidado personal habitual. Una de las ideas centrales que derivan del
principio es que el padre que tiene el cuidado personal no tiene formalmente una posición
aventajada y, por tanto, no procede excluir al otro progenitor del proceso formativo de los
hijos comunes y del ejercicio de los derechos que como padre le corresponden en dicho
ámbito.

Respecto de la crianza y educación de los hijos, ningún padre puede ser un espectador
pasivo (participación activa), ninguno puede ser excluido sin justificación del trato y
comunicación con sus hijos ni de las decisiones más importantes y transcendentes respecto
de ellos (participación equitativa); ningún padre puede desentenderse de sus hijos, pues la
participación no se agota con el término de la relación de pareja ni con la atribución del
cuidado personal exclusivo al otro padre (participación permanente).

Desde la óptica de los hijos, el principio se relaciona con su derecho fundamental a crecer
y vivir en familia82 y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de
ambos progenitores83. La corresponsabilidad parental es un principio subordinado al interés
superior de los hijos, como indica el art. 18 CDN; por lo mismo, el criterio para determinar
la idoneidad de un régimen de cuidado personal de los hijos, o de comunicación con ellos,
debe ser el interés superior del niño y no sólo una respuesta a las demandas de igualdad
de los padres84.

Para los efectos de esta responsabilidad de los padres, que es común, no es necesario
compartir el techo, por ello no se debe confundir el cuidado personal de los hijos con la
corresponsabilidad parental; aquél puede corresponder sólo a un progenitor, incluso puede
corresponder a un tercero; en cambio, la corresponsabilidad parental es un principio que
orienta la actuación de ambos padres respecto de la crianza y educación de los hijos
siempre, salvo situaciones particularmente graves que en atención al interés de los hijos
aconsejen una separación. Si bien respecto de los hijos la responsabilidad parental es un
deber; mirado en relación con el Estado, implica una posición privilegiada de los padres en
cuanto a la educación y crianza85, justificada bajo el supuesto de que la mayoría de los
padres quieren el bien de sus hijos, tanto así que se ocupan del cuidado, crianza y
educación porque están interesados en el bienestar de sus hijos y no debido a la imposición
de un deber legal86. Si dicha justificación en el caso concreto no está presente, como ocurre
en casos de negligencia parental o maltrato, los padres pierden tal privilegio87.

Hacer realidad el principio supone desafíos desde diversos frentes: por un lado, el
ejercicio de la corresponsabilidad para los padres supone el reconocimiento de que el otro
tiene el derecho y el deber de participar de las decisiones más importantes en la vida del
hijo y, en consecuencia, se requiere respeto, comunicación y colaboración entre ellos en
todo momento: la labor y los deberes paternos son permanentes, no se extinguen con
el divorcio88; no se alteran por la pérdida o suspensión del cuidado89. Ahora bien, sus
implicancias específicas en el día a día son difíciles de percibir, tanto porque la ley no
concreta estos aspectos como por la normal ausencia de especificaciones en la sentencia
sobre ciertas facultades o decisiones que no queda claro si son propias del cuidador o si
deben ejercerse en el marco de la corresponsabilidad. La Corte Suprema ha adelantado
que un ámbito de la corresponsabilidad tiene que ver con la toma de decisiones, pues
justamente las últimas modificaciones legales, en plena consonancia con las tendencias
comparadas y los pactos internacionales suscritos por Chile, han desplazado el foco desde
la inhabilidad como una forma de reprobación o sanción de los padres, hacia una
interpretación centrada en el niño como sujeto de derechos, respecto de quién ambos
padres deben tomar parte activa en las decisiones fundamentales relativas a su crianza y
desarrollo, con el interés superior del hijo como preocupación esencial 90. Compartiendo esta
apreciación, estimo que en concreto y en este ámbito (el de la toma de decisiones), el
principio exige que, si bien decisiones de todos los días deben ser tomadas por quien tiene
el cuidado del hijo, las decisiones más importantes o fundamentales deben ser adoptadas
de común acuerdo; dentro de ellas, claramente, deben estar aquellas referidas a
la educación del hijo91. Se promueve la codecisión como manifestación de la
corresponsabilidad92. La determinación de cuáles son decisiones propias de la
responsabilidad común requiere ser precisada caso a caso por la ausencia de
especificaciones legales93.

Para los jueces, el principio plantea exigencias concretas en orden a materializar en sus
resoluciones de cuidado personal la visión participativa y no excluyente que demanda el
principio. Corresponderá a los tribunales asegurar que, sea cual fuere el padre con el que
conviva el niño, tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de
ambas funciones precisa el hijo para un correcto desarrollo emocional y de su
personalidad: Cuando los padres viven separados, como lo es en el caso de autos, el
Estado Parte debe preocuparse de que ambos padres estén presentes en la vida de su hijo,
y propender a proteger el principio del interés superior del niño... 94. Dicha
corresponsabilidad debe manifestarse también cuando los jueces deciden causas de
relación directa y regular, sin que exista un régimen único que la concrete: ... la
"corresponsabilidad" a que alude el artículo 229 del Código Civil no es que importe como
se pretende el establecimiento de un determinado "re´gimen" de parte del juez de familia,
ya que, en realidad, constituye un principio jurídico que propende a la participación de
ambos padres en el ejercicio de los derechos y deberes que comprende la autoridad
parental, esto es, que ambos padres asuman en común ciertas funciones en relación con
los hijos, como las de mayor impacto en su formación integral: su crianza y educación 95.

Pero los tribunales no son los únicos compelidos; también están llamadas a contribuir en
la materialización del principio todas aquellas personas e instituciones que tienen injerencia
en la crianza y educación de los niños. En el ámbito educacional, nuestra legislación
consagra el derecho y deber preferente de los padres de educar a sus hijos (Constitución
Política, Código Civil, Ley General de Educación) y se les reconoce a padres, madres y
apoderados los derechos a ser informados, a ser escuchados, a participar y a asociarse.
La Superintendencia de Educación en Ordinario Nº 27, de 201696, ha precisado el sentido
y alcance de las disposiciones legales que establecen los referidos derechos de padres,
madres y apoderados en el ámbito de la educación y lo ha hecho teniendo correctamente
como base y fundamento el principio de corresponsabilidad parental que consagra el
art. 224 CC. A partir de él ha expresado que el derecho preferente de los padres a educar
a sus hijos y los derechos de éstos a asociarse, ser informados, ser escuchados y participar,
asisten de igual manera a padres y madres, sin hacer distinción alguna sobre su estado
civil o la situación de hecho en que se encuentren; con lo cual, no corresponde que un
establecimiento educacional restrinja los derechos antes mencionados a uno de los padres
por el solo hecho de no tener el otro el cuidado personal de sus hijos. La Superintendencia
concluye que los sostenedores, las autoridades y en general todos los funcionarios de
establecimientos educacionales, en relación con el padre y madre, aunque no sean
apoderados y no tengan el cuidado personal de sus hijos, están obligados a garantizar y
respetar su derecho a asociarse y participar en las organizaciones de padres y apoderados;
su derecho a participar en las reuniones de apoderados; su derecho a tener acceso a los
informes educativos del alumno de la misma forma que el padre o madre que está registrado
como apoderado ante el establecimiento y su derecho a participar en actividades
extraescolares, como fiestas de fin de curso, paseos, primeras comuniones, día del padre
y/o madre, entre otras. Como es natural, pueden existir restricciones al ejercicio de tales
derechos porque los mismos no son absolutos y deben compatibilizarse con el interés de
los hijos y su protección; pero tales restricciones no pueden provenir de decisiones de
naturaleza administrativa, sino de resoluciones judiciales vigentes en las cuales se
establecen medidas cautelares a favor del alumno o alumna (como, por ejemplo, una orden
de no acercamiento).

En mi opinión, la corresponsabilidad parental no está concebida como un principio o

función simbólica; de nosotros, de toda la sociedad y no sólo de los operadores jurídicos
depende hacerla real; por lo pronto, propongo cuatro elementos, estrechamente vinculados,
que contribuyen a concretar el principio: los acuerdos, la cooperación, la información y la
participación. Diversos sistemas jurídicos presentan reglas expresas para regular la práctica
de la corresponsabilidad, la primera es la de los acuerdos: si ambos padres tienen
posiciones equitativas respecto de sus hijos y deben participar en su crianza y educación,
es lógico que cualquier decisión ¿al menos en dichos ámbitos¿, en principio, requiere de
su acuerdo. Se trata de participar por el bien del hijo y ello excluye la competencia de
poderes, facultades o atribuciones idénticos, por ello, en general, se deja entregado a los
padres convenir los términos de su ejercicio en caso de separación 97. La regla se aplica en
Francia a decisiones relativas a la persona del niño, como también a la gestión de sus
bienes. Algo similar ocurre en el ordenamiento argentino actual, que considera ¿aunque a
título voluntario¿ la presentación de los planes de parentalidad98. En general, los acuerdos
no son necesarios respecto de actos cotidianos de escasa importancia o en situaciones de
urgente necesidad99.

El legislador francés también suele considerar casos en que se presume que un padre
ha actuado con el consentimiento del otro, como procedimiento para la solución de
conflictos parentales; en otros ordenamientos esta presunción se asume para el resguardo
de terceros de buena fe100. La segunda regla es la obligación de cooperación: en general,
se requiere que los padres separados respeten al hijo y sus derechos y respeten, por tanto,
su relación o vínculo con el otro padre, por eso se regulan deberes de cooperación o
colaboración cuando el cuidado es compartido, pero más importante aun cuando el cuidado
de los hijos es unilateral101.

A fin de evitar dificultades, el legislador francés ha establecido una obligación especial de

informar (tercera regla) que, al final de cuentas, es derivación de la exigencia de
cooperación; de este modo, todo cambio de residencia de uno de los progenitores, si
modifica las modalidades de ejercicio de la responsabilidad parental, debe ser informado
de manera anticipada al otro padre o madre (art. 373-2 CC francés); en caso de
desacuerdo, el padre más diligente remitirá el asunto al juez de familia, quien decidirá según
los intereses del hijo; por el otro lado, el padre que no ejerce la autoridad parental conserva
el derecho y el deber de supervisar el mantenimiento y la educación del menor y debe ser
informado de las decisiones importantes relativas a la vida de este último (art. 373-2-1 CC
francés). Esta obligación de proporcionar información afecta normalmente al progenitor con
el que el niño reside habitualmente, aunque también se impone al padre con el que el niño
no vive de forma regular, porque igualmente debe respetar la convivencia entre sus hijos y
el otro padre. En Argentina, el art. 654 del Código Civil y Comercial consagra este deber de
informar respecto de ambos padres, especificando que cada progenitor debe informar al
otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
 Otra evidencia de estas formas de concretar la corresponsabilidad parental, con especial
referencia al cuarto elemento sugerido, aparece en la Resolución del Consejo de Europa
Nº 2079 (2015) sobre Igualdad y Corresponsabilidad102, en la que, además de explicitar
que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los padres compartan los derechos
de sus hijos, así como sus deberes y responsabilidades, se solicita a los Estados miembros,
para garantizar la igualdad efectiva de ambos progenitores, que tanto en sus legislaciones
como en sus prácticas internas aseguren a cada progenitor el derecho a ser informado y el
de participar en las decisiones importantes para la vida y desarrollo de su hijo, en el mejor
interés de éste. Participación ¿activa, equitativa y permanente¿ es precisamente lo que
exige el Código Civil chileno (art. 224 CC).

Nuestro ordenamiento jurídico actual otorga un amplio margen de decisión a los padres
para disponer cómo organizar sus relaciones filiales por medio de los acuerdos completos
y suficientes en los procesos de divorcio, acuerdos en procesos de mediación, acuerdos en
las instancias procesales de conciliación o los acuerdos extrajudiciales de los arts. 225 y
229 del CC. Los padres pueden determinar la forma que estimen más adecuada para
concretar sus responsabilidades parentales y su participación en la vida de sus hijos,
teniendo siempre como criterio delimitador el interés superior de éstos, aunque como
veremos más adelante, la forma de los acuerdos, sobre todo por la falta de criterios
específicos y homologación judicial, puede ser objeto de recelos. Ante la falta de acuerdo,
lamentablemente el legislador no se pronuncia sobre aspectos más concretos de la
corresponsabilidad parental, lo que debería acarrear una respuesta decidida de los jueces
a la hora de resolver estos conflictos. Lo que sí hace nuestro legislador desde el año 2013
es imponer una responsabilidad conjunta a los padres en los dos ámbitos más esenciales
en la formación del hijo (crianza y educación), aun cuando éste conviva sólo con uno de los
padres y aunque ese padre sea llamado a resolver por sí solo los aspectos más cotidianos
de la vida de los hijos.

En otro orden de cosas, también es manifestación de la corresponsabilidad parental la

responsabilidad civil de ambos padres por los actos de los hijos en todos aquellos casos en
que concurre culpa in vigilando o in educando, lo que supone una relectura de los arts. 2319
a 2321 CC, a la luz de la nueva forma de estructurar las relaciones paterno-filiales.
Abordaremos este tema con más detalle en el último capítulo de esta obra.

Ya para terminar, con la correcta aplicación del principio en comento se intenta evitar la
disfunción que se ha producido hasta la fecha, en virtud de la cual se estimaba que el
progenitor cuidador puede actuar como si le perteneciera en exclusiva el ejercicio de la
responsabilidad parental. La cuestión actualmente es distinta; precisamente porque el
ejercicio en sentido amplio de la autoridad parental, es decir, el poder de decisión sobre los
aspectos más trascendentes de la vida del hijo (su crianza y educación), corresponde a
ambos padres; la actuación del cuidador ha de entenderse circunscrita a las funciones
propias de la convivencia diaria con el hijo, a los asuntos relativos a su vida diaria, como
previene por ejemplo el art. 236-14 del CC catalán. Para nuestra Corte Suprema, la finalidad
última del principio consiste en que el niño disfrute a ambos padres de la manera más
natural, formadora, sana y afectiva posible, garantizando la mayor cercanía al criterio y
expectativa de lo óptimo, siempre considerando su interés superior como el objetivo
fundamental, en lo que los padres deben cooperar y deponer sus propios beneficios 103.
 2.5. Principio de igualdad

El principio de igualdad y no discriminación se encuentra presente en todos los tratados

de derechos humanos, pero no ha sido una constante histórica de la legislación familiar
interna. Por el contrario, nuestro Código Civil estructuró las relaciones familiares sobre la
construcción de vinculaciones jerárquicas, de dominio y potestades, entre hombre y mujer
y entre padres e hijos, sin igualdad entre las diferentes formas de organización familiar,
porque el sistema jurídico prefería la familia matrimonial o legítima, considerándose
ilegítimas aquellas que no tenían su origen en el matrimonio. La recepción del principio de
igualdad ha sido lenta y reciente104y ha tenido que confrontar normas que violaban de forma
expresa el derecho de igualdad ante la ley, al realizar distinciones no justificadas entre los
derechos y obligaciones del padre y de la madre o entre los hijos105.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer, ratificada por Chile en 1989 106, es uno de los instrumentos que de forma más
evidente se refiere al rol igualitario de los padres respecto de sus hijos y a la ligazón de tal
igualdad con el interés superior de los hijos. En su art. 16 letra d) se impone a los Estados
la obligación de adoptar todas las medidas tendientes a asegurar en condiciones de
igualdad los mismos derechos y responsabilidades como progenitores a hombres y
mujeres, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en las
mismas, la consideración primordial será el interés superior de los hijos; y en la letra f) del
mismo artículo establece que los Estados Partes asegurarán en condiciones de igualdad
entre hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela,
curatela, custodia y adopción de los hijos o instituciones análogas, y en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial.

En las relaciones paterno-filiales el principio de igualdad es, desde la perspectiva de los

hijos, un principio conectado y subordinado a su interés superior; y, desde la perspectiva
de los padres, es un principio que se manifiesta por medio del reconocimiento expreso de
la corresponsabilidad parental en sus diversas concreciones; la regulación actual de las
relaciones paterno-filiales conforme a la corresponsabilidad parental, como ha especificado
la Corte Suprema, está propendiendo a un cuidado equitativo entre ambos padres, de
manera que les permita en forma igualitaria satisfacer las necesidades y expectativas de
los hijos, tiempos que deben ser maximizados en atención a las actividades de cada uno,
optimizando las posibilidades de bienestar para la familia en conjunto 107. De ahí, entonces,
que nos remitamos en este apartado a lo analizado previamente, sin perjuicio de aportar
algunas breves ideas globales para cerrar el capítulo.

Si bien la alusión a este principio en materia de relaciones paterno-filiales normalmente

se emplea para fijar la posición de los padres, propongo en esta oportunidad partir de la
perspectiva de los hijos. Desde este punto de vista, el principio de igualdad implicaría que
los hijos de padres que viven separados gozan de los mismos derechos y garantías que los
hijos de padres que viven juntos. Dicho de otro modo, un hijo no puede ver disminuidas sus
expectativas de crecimiento y desarrollo integral, ni de goce de derechos, por la situación
convivencial de sus padres, aunque es evidente que dicha situación de hecho determina o
condiciona en gran medida el ejercicio efectivo de sus derechos. Ni el legislador ni el juez
ni los padres pueden obstaculizar el goce de los derechos de los hijos en las relaciones de
familia; por el contrario, ellos actúan como garantes de tales derechos y deben fomentar el
desarrollo de las relaciones, objetivo que difícilmente se puede lograr con posiciones
estereotipadas.
 A su vez, los progenitores tienen una serie de derechos y responsabilidades en el marco
de las relaciones familiares de carácter paterno-filial, que deben ser respetados y
garantizados por los Estados. El principio de igualdad se basa en una idéntica
consideración de los padres en sus relaciones con los hijos; ambos padres son igualmente
aptos. Esta reciprocidad de roles paterno y materno se sustenta en la apreciación del
beneficio que la relación y cuidado por ambos progenitores reporta en la formación integral
del hijo; lo que se ha concretizado legalmente con el principio de corresponsabilidad
parental, en tanto la participación de ambos padres en los aspectos más trascendentes de
la vida de los hijos, vivan juntos o separados y cualquiera sea el régimen de cuidado,
sintetiza la igualdad entre hombres y mujeres en la crianza.

El tratamiento de los padres conforme a este principio se manifiesta en dos vertientes;

por un lado, en todos los casos en que la ley atribuye conjuntamente a ambos progenitores
poderes, derechos, facultades u obligaciones ¿personales y patrimoniales¿ entre sí y
respecto de los hijos, ahí tenemos, con bastante amplitud, los arts. 222, 224, 225 inc. 1º,
229, 230, 234, 243, 244 y 245, todos del Código Civil. Por otro lado, se encuentran todas
las situaciones en que se exige actuación o consentimiento conjunto de los padres, aspecto
en el cual el legislador nacional no ha abundado, siendo posible afirmar tal exigencia de la
consagración del principio de corresponsabilidad parental consagrado en el art. 224 en sus
diversas expresiones y conforme a la concreción jurisprudencial, vistas en el apartado
anterior; en el ámbito patrimonial de la relación paterno-filial, el art. 244 para los casos de
ejercicio conjunto de la patria potestad exige actuación conjunta y no indistinta, cuando los
actos no son de mera conservación108.

En el caso particular del cuidado personal de los hijos, tenemos que tanto el principio de
corresponsabilidad parental que impone la participación en forma activa, equitativa y
permanente de ambos padres, vivan juntos o separados, en la crianza y educación de sus
hijos, como la posibilidad de acordar cuidado personal compartido concretan el principio de
igualdad, lo que resulta meritorio, pero se trata de una concreción formal; con ello, quiero
expresar que la determinación más igualitaria de quien asume el cuidado de los hijos no
soluciona los problemas de exclusión de uno de los padres, en la medida en que no esté
claro qué facultades o atribuciones reporta a su titular; si el titular del cuidado personal sigue
convencido de que tiene un poder absoluto ¿exclusivo y excluyente¿ sobre aspectos
sensibles de la vida de los hijos, los problemas de fondo no se habrán solucionado con las
nuevas normas de atribución de cuidado por muy igualitarias o equitativas que aparezcan
en el papel.

Este tema será profundizado en el siguiente capítulo al abordar el contenido del cuidado
personal, sólo resta insistir en que en el entramado de relaciones, derechos, deberes,
responsabilidades y principios que conforman la construcción actual de las relaciones
paterno-filiales, la igualdad de los padres se subentiende al haber eliminado la preferencia
legal materna, permitir los pactos de cuidado personal compartido, atribuir por ley el cuidado
personal de forma neutral al padre conviviente y la patria potestad a ambos padres por regla
general, mejorar la posición del progenitor no custodio por medio del reforzamiento del
derecho de relación directa y regular y, más globalmente, con la consagración expresa del
principio de corresponsabilidad parental; sin embargo, todo ello debe ceder si el interés
superior del hijo en concreto así lo exige. Como se irá reforzando en esta obra, la cuestión
del cuidado personal de los hijos y demás aspectos de la relación paterno-filial se deben
plantear no desde la perspectiva de la igualdad del padre y de la madre en cuanto a los
derechos, facultades y deberes de que son titulares, sino desde la perspectiva del interés
de los hijos.
 Lo dicho es particularmente significativo respecto de la modalidad de cuidado personal
compartido que se está extendiendo en algunas legislaciones como un dogma bajo el
discurso de que protege la igualdad de ambos progenitores, como si el objetivo de las
normas que regulan las relaciones paterno-filiales fuese la simetría de los papeles o roles
parentales y no el interés superior de los hijos. Éste interés no está destinado a promover
el fortalecimiento de los derechos de la madre o del padre, o una igualdad entre los poderes
de ambos, sino el fortalecimiento de los derechos de los hijos. Que este fortalecimiento dé
lugar a una igualdad entre padre y madre es un logro secundario; la regulación de relaciones
siempre igualitarias entre los progenitores cede ante el interés superior del niño en
concreto. Por ello, la corresponsabilidad parental es un principio subordinado al
interés superior de los hijos como indica el art. 18 CDN; por lo mismo, el criterio para
determinar la idoneidad de un régimen de cuidado personal de los hijos, o de comunicación
con ellos, debe ser el interés superior del niño y no solo una respuesta a las demandas de
igualdad de los padres que no considere la situación particular de los hijos109.

CAPÍTULO II CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS. ÁMBITO OBJETIVO

SUMARIO: 1. Concepto de cuidado personal. 2. Fundamento del derecho-deber de

cuidado. 3. Evolución histórica: de poder o tenencia a derecho-deber y función. 4.
Naturaleza jurídica y caracteres del cuidado personal. 5. Modalidades de cuidado
personal. 6. Contenido del derecho-deber de cuidado personal de los hijos.
 1. CONCEPTO DE CUIDADO PERSONAL

La voz cuidado o cuidar en el Código Civil aparece en repetidas oportunidades asociada

a deberes que se tienen con personas 110, respecto de cosas111 o asociados a la
responsabilidad112, también se establecen estándares de él, como cuando se alude al
propio del buen padre de familia 113 para singularizar que es un modo especial de cuidado;
se imponen deberes específicos de cuidado a los hijos en el art. 223; al tutor o curador en
el art. 408; al propietario en el art. 778; al albacea en el art. 1284; al colono en el art. 1982
y al socio administrador en el art. 2078. El legislador también categoriza el cuidado dando
pistas de su contenido, como cuando se habla de diligencia o cuidado (art. 44); cuidado
cotidiano del hogar que corresponde al padre o madre (art. 514 Nº 5), el cuidado
inmediato en el art. 464 respecto del demente y, por supuesto, el cuidado personal en
distintas disposiciones, pero particularmente respecto de los hijos menores de edad. Las
expresiones cuidado cotidiano, cuidado inmediato o cuidado personal dan cuenta de unas
formas específicas de cuidado: la primera alude a lo que se hace diariamente; la segunda
a lo que se realiza enseguida, sin tardanza, y por último, el carácter personal es lo
perteneciente a la persona.

La acción de cuidar, conforme al Diccionario de la Lengua Española, implica asistir,

guardar, conservar y puede predicarse tanto de personas como de cosas. El cuidado de los
hijos es personal en un doble sentido: por una parte, porque es propio o particular de una
persona (la cuidada), es decir, se predica y refiere a una persona, un beneficiario
determinado ¿los hijos menores de edad¿; y por otro, porque implica un hacer personal de
la persona a quien se atribuye el deber de cuidado. En otros términos, en las situaciones
de cuidado personal tenemos dos sujetos específicamente determinados: la persona
cuidada y la persona cuidadora, y la presencia de esas específicas personas y la forma de
ejercer el derecho-deber es lo que confiere el carácter personal al cuidado. En el cuidado
de un hijo, que es diario e inmediato, además resulta relevante su carácter personal, que
vincula a los padres (cuidadores personales) con sus hijos (cuidados en su persona).

El derecho-deber de cuidado ha planteado y plantea el problema de su indefinición. A

diferencia de lo que ocurre con la patria potestad114 y con el derecho de relación directa y
regular115, el legislador chileno no define qué es el cuidado personal de los hijos y tampoco
lo dota con claridad de contenido (cuestión que veremos en otro apartado de este
capítulo)116. La ausencia de conceptualización legal conlleva que no se encuentre
delimitado el ámbito de realidad protegido. Sin perjuicio de ello, la noción del cuidado
personal de los hijos, al igual que otros aspectos que trataremos más adelante, ha sufrido
una profunda evolución, aunque respecto del concepto, tal evolución ha venido dada por la
doctrina.

Bajo la legislación anterior a la Ley Nº 20.680, el art. 224 CC hablaba del cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos. La doctrina de la época, siguiendo la
parquedad legal, se ocupaba principalmente de la revisión de las normas de atribución del
cuidado y muy escasamente de intentar conceptualizar el derecho-deber, advirtiéndose
incluso que no se puede delimitar claramente, pudiendo a lo más decirse que se relaciona
con la idea de qué progenitor convive con los hijos, sin determinar los derechos, deberes y
limitaciones que ello conlleva117. Dentro de los autores que acometieron la labor de
conceptualización no existió uniformidad, como se evidencia en la siguiente síntesis no
exhaustiva de los conceptos que ofrece la doctrina:

¿ "el derecho de los padres de tener a sus hijos en su compañía"118.

¿ "el Derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía proporcionándoles

residencia, alimentos y educación"119.

¿ "aquel derecho puro de familia, que presuponiendo una convivencia inmediata y

permanente con el menor, permite cumplir dinámicamente con los deberes de crianza y
educación"120.

¿ "tenencia física y responsabilidad primera en su cuidado"121.

¿ "figura que comprende no sólo la crianza y educación sino la realización de todo lo

necesario para el desarrollo espiritual y material del hijo"122.

¿ "el derecho-deber de los padres de criar, educar y tener a los hijos en su compañía a
fin de guiarlos en su desarrollo y realización material y espiritual"123.

¿ "el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o

como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio
de profesión al hijo"124.

¿ "conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas por

la ley o por el juez, respecto al cuidado personal y educación de un niño, niña o
adolescente"125.

Las diversas conceptualizaciones dejan ver que, en su mayoría, se concebía el cuidado

personal desde la mirada de los padres, como un derecho de éstos, con un contenido
vinculado a la crianza y educación, adicionando en algunos casos algún otro atributo o
facultad. Sólo algunas nociones consideraban deberes de los padres o situaban al hijo
como figura central aludiendo a su desarrollo material y espiritual. También se observa que
algunas definiciones se concentran sólo en el aspecto material de la tenencia física o
compañía. Cualquiera sea el caso, en general, no se presentaban problemas jurídicos
relevantes cuando los padres vivían juntos; evidenciándose las diferencias de roles y de
derechos cuando los padres vivían separados, pues se entendía que todas las funciones
de crianza y educación quedaban radicadas exclusivamente en quien ejercía el cuidado
personal, lo que generaba relaciones asimétricas y la marginación del no cuidador.

En el ámbito comparado, las legislaciones se valen de diversa terminología para aludir a

la misma realidad: tuición, guarda, tenencia, guarda y custodia, guarda y cuidado, son las
expresiones más corrientemente usadas para identificar el cuidado personal de los hijos.
Todas estas expresiones connotan convivencia o cohabitación entre ambos padres o uno
de ellos y los hijos126, por ello se lo ha definido como vivir, alojarse y residir con el hijo127.
Sin desconocer la conexión que existe entre el cuidado personal y la convivencia y
compañía habitual con los hijos, en nuestra opinión y como veremos, el cuidado personal
no se agota en el solo aspecto material o residencial128.
 Algunas de las expresiones anteriores despiertan críticas por la impropiedad de su uso,
razón por la cual van siendo abandonas por los legisladores 129. Otras han caído en desuso,
como ocurre con la expresión "tuición", que evoca la idea de defender o guardar de algo o
alguien130. En nuestro medio, aun cuando comúnmente el deber de cuidado personal es
denominado tuición por algunos autores o en tribunales, el Código Civil ignora esta
denominación, la que se emplea sólo en la Ley de Menores 131.

En España se emplean mayoritariamente por la ley, la doctrina y la jurisprudencia las

expresiones "guarda y custodia", que se identifican con el cuidado y atención diarios que
se ejerce a través de la convivencia habitual 132; englobaría el cuidado directo del menor y
para su correcto desempeño implicaría una situación de convivencia con el hijo 133. Sin
perjuicio de ello, la expresión "cuidado de los hijos" no es completamente ajena, como se
aprecia del art. 90 Nº 1 letra a134, art. 92 y art. 159135, todos del CC; aunque en el art. 92
aparece la custodia como algo diverso del cuidado 136.

En el referido sistema se ha precisado que las palabras guarda y custodia son

prácticamente similares, aunque la segunda venga a suponer algo más que la primera: una
guarda "cuidadosa y diligente", y por esa razón, al ir juntas, vienen a indicar que la guarda
está "reforzada"137. La doctrina enfatiza que no debe confundirse la patria potestad con la
guarda y custodia138; ésta es un concreto aspecto del ejercicio de la primera, que se vincula
con la noción de atención y cuidado diario 139; se define como una situación de
convivencia mantenida140, como el derecho de los progenitores a estar en compañía del
menor141o como aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con
los hijos menores o incapacitados, abarcando las obligaciones que se originan en la vida
diaria; por ello, el progenitor guardador decide en la esfera ordinaria o urgente del hijo,
requiriendo la presencia del otro progenitor para concluir actos que excedan de aquélla 142.

La idea de un contenido esencialmente material (convivencia) de la guarda, si bien es

mayoritaria, no es única. También se ha propuesto en torno al concepto dos acepciones: la
primera restringida, donde la guarda y custodia de los hijos consiste en el cuidado personal,
directo, diario y continuo que se entrega a través de la convivencia; la segunda más amplia,
donde la guarda y custodia comprende el conjunto de prestaciones de carácter personal a
través de las cuales se cumplen los deberes parentales, sin restringir su contenido al hecho
de vivir con el hijo143.

Volviendo a nuestro país, sin perjuicio de situaciones aisladas en que sin mayor
advertencia de la reforma se sigue definiendo el cuidado personal como el "conjunto de
deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez,
respecto de la crianza y educación de los hijos"144, la doctrina chilena posterior a las
modificaciones del año 2013 ha avanzado algunas ideas en la lógica de separar del cuidado
personal las funciones de crianza y educación que ¿como vimos en el capítulo anterior¿
son propias de la responsabilidad común de ambos padres, cualquiera sea el que tenga el
cuidado personal de los hijos. En ese contexto, se ha sostenido que el cuidado personal se
refiere al conjunto de obligaciones y facultades derivadas de convivir o compartir la vida
cotidiana de los hijos145; lo cual, aunque aparezca limitado al criterio de "la vida cotidiana",
resulta de una vaga amplitud146: ¿cuáles son ese conjunto de obligaciones y
facultades?, ¿qué forma parte de la vida cotidiana?, ¿quién determina aquellos aspectos?
El Tribunal Constitucional ha dado respuesta a alguna de estas preguntas, señalando que
dentro de esas obligaciones y facultades se encuentra la de determinar la residencia del
hijo, convivir con ellos, cuidarlos, educarlos, etc.147 También se ha dicho que el cuidado
personal de los hijos se refiere a los cuidados y atenciones diarias y habituales del hijo y
habilita al ejerciente para tomar por sí solo todas las decisiones corrientes que se refieran
a él148, esto supone determinar cuáles serán materias corrientes tanto en general, como en
el caso concreto.

Me parece relevante detenerse en estos aspectos terminológicos que he precisado, por

cuanto el concepto de cuidado personal o custodia no ha estado exento de confusiones.
Sin ir más lejos, se aclara que la apreciación generalizada de que la custodia compartida
está implantada en los países de la Unión Europea es inexacta y encuentra explicación en
la traducción literal de la expresión "joint custody" como "custodia compartida", equiparando
categorías jurídicas distintas: lo que gran parte de estos países regula es en realidad la
responsabilidad parental, que en la gran mayoría de los países se comparte permitiendo
que ambos progenitores puedan tener parte activa en la toma de decisiones fundamentales
respecto de sus hijos149. Ciertamente, en la medida en que el cuidado o la custodia estén
referidos sólo a algunos de los ámbitos que integran la responsabilidad parental, como por
ejemplo, la convivencia, la residencia y las atenciones diarias, se hace más fácil la
distinción; por el contrario, entender el cuidado o custodia como un conjunto de derechos,
deberes y facultades relativos a la persona y bienes de los hijos es hacerla coincidente con
la responsabilidad parental y favorecer las confusiones.

En definitiva, el cuidado personal de los hijos puede ser definido como el derecho-
deber referido a los cuidados y atenciones diarios y habituales del hijo, que supone la
convivencia con éste y habilita al que lo ejerce para tomar las decisiones corrientes y
cotidianas que se refieran a aquél, al tiempo que le impone una serie de deberes o cargas.

2. FUNDAMENTO DEL DERECHO-DEBER DE CUIDADO

En el contenido más básico, esencial y natural de la relación paterno-filial se encuentra

el deber de los padres de cuidar, criar, velar y atender a sus hijos y el derecho de éstos a
ser cuidados y atendidos por sus padres. El derecho-deber de cuidado personal de los hijos
que se concede a los padres encuentra su fundamento en la relación de filiación que les
une y en el derecho de todo niño a ser cuidado y educado por ambos padres (arts. 7 y 18
CDN), no obstante la falta de convivencia entre éstos. La presencia de ambos padres
asegura la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
progenitores en la crianza y educación de los hijos, pero más importante aún, se vincula
con el interés superior de éstos, como tuvimos oportunidad de analizar en el capítulo
anterior. Es precisamente este interés el que hace que padre y madre se encuentren en un
mismo punto de partida a la hora de determinar quién de ellos debe asumir el cuidado de
los hijos luego de una separación150; dicho de otro modo, tal interés explica que ambos
padres sean evaluados por la ley, en términos generales, como igualmente habilitados para
el cuidado de los hijos comunes.

Los hijos son interesados y protagonistas fundamentales del derecho de cuidado

personal; su desarrollo integral y su derecho al mantenimiento de los vínculos familiares
con ambos padres son bienes protegidos a través de esta y otras figuras jurídicas. En
consecuencia, hay que concluir que el ejercicio de todos los derecho-deberes derivados de
la relación paterno-filial (principalmente, cuidado personal, educación, facultad de
corrección, derecho de relación directa y regular, patria potestad) conlleva una actuación
en interés de los hijos151, ese es su fundamento último. El ejercicio de estos derecho-
deberes no queda a discreción del progenitor titular ni a merced del beneplácito del que
ejerce el cuidado personal.

La ley reconoce que la responsabilidad prioritaria en la crianza y formación de los hijos la

tienen los padres y, en virtud de tal reconocimiento, les concede un ámbito de autonomía
en la toma de decisiones de importancia respecto de sus hijos, al resguardo de la injerencia
del poder público. En dicho ámbito de acción, a los padres toca el cuidado personal de sus
hijos, su crianza y educación, incluso con facultad de corregirlos; pueden decidir sobre la
línea de valores morales, sociales y religiosos en que formarlos y tienen, en general, el
derecho preferente y el deber de educarlos, según esa misma línea valórica. Los poderes
públicos deben respetar los derechos prioritarios de los padres en la crianza y formación de
sus hijos; más aún, conforme a la CDN les corresponde apoyar a los padres en el desarrollo
de tales funciones152.

Pero no sólo se reconoce tal responsabilidad y función de los padres, la ley también obliga
a que este ámbito de autonomía sea efectivamente ejercido; por ello, a los padres se les
conceden derecho-deberes respecto de sus hijos, para que puedan cumplir sus
importantes funciones de orientación y guía. Ahora bien, no da igual cualquier forma de
ejercicio de la responsabilidad parental y, en especial, del cuidado de los hijos; el
ordenamiento jurídico espera que las funciones parentales sean correctamente ejercidas
en beneficio de ellos; los hijos deben obtener dentro del marco familiar una formación
integral; en esa línea, se ha propuesto que en la función de cuidado debe tenerse en cuenta
las capacidades, aptitudes e inclinaciones del hijo 153. No en vano el legislador ha
preceptuado que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo,
lo cual los obliga a procurar su mayor realización espiritual y material posible.

Reconocer la responsabilidad prioritaria de los padres, que se manifiesta, entre otros

contenidos, en el derecho preferente para el cuidado de sus hijos, no significa atribuirles
poderes absolutos. El límite del deber del Estado de respetar la autonomía familiar lo trazan,
precisamente, los derechos de los hijos; en consecuencia, cuando son sus padres, normal
núcleo de protección, quienes no ejercen adecuadamente sus derecho-deberes,
transformándose en el agente hostil, pueden y deben intervenir los órganos administrativos
y judiciales. Ese es el justificante, por ejemplo, de determinadas medidas de protección154 o
de decisiones más definitivas, como apartar a los hijos del entorno familiar conformado por
ambos padres, colocándolos a su resguardo, con alguna persona o personas competentes,
si queda demostrado que ambos padres están inhabilitados física o moralmente, como
sucede cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo 155.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: DE PODER O TENENCIA A DERECHO-DEBER Y FUNCIÓN

Los aspectos filiativos en el Código Civil original de 1855 se construían sobre la base de
dos pilares fundamentales: la patria potestad exclusiva del padre, quien gozaba de poderes
absolutos en su ejercicio, y una filiación legítima altamente favorecida 156. El modelo de
familia era fuertemente jerarquizado, basado en el poder del marido sobre la mujer y sobre
los hijos legítimos nacidos del matrimonio157, por ello se hablaba de potestad marital en el
matrimonio y autoridad paterna en las relaciones con los hijos158.
 El Código de Bello estructuró las relaciones paterno-filiales con fuerte sentido patriarcal,
autoritario y de subordinación de los miembros de la familia respecto del padre, girando
todos los vínculos reconocidos alrededor del matrimonio. El padre podía corregir y castigar
a sus hijos y cuando ello no alcanzare, podía imponerles la pena de detención hasta por un
mes en un establecimiento correccional159. El padre, y sólo en su defecto la madre, podía
elegir el estado o profesión futura del hijo; al padre correspondía exclusivamente la patria
potestad del hijo legítimo y, en cuanto al cuidado personal, era fácil entender que los hijos
estuvieran especialmente sometidos al padre, aunque el legislador contemplaba
situaciones en que el cuidado se confiaba a la madre160. Estábamos ante un reflejo de
la potestas romana, que daba cuenta de todo el poder del pater familias sobre la persona y
bienes de los hijos, en su solo interés y no en interés de los hijos 161. Era la época de los
poderes absolutos162.

En ese escenario, el cuidado personal fue entendido como un derecho más de los padres;
una potestad o poder sobre la persona de los hijos163. Esa concepción original del cuidado
de los hijos como una potestad se mantuvo por largo tiempo y recién se alteró con la Ley
Nº 19.585, de 1998, que introdujo el interés superior de los hijos como preocupación
fundamental de los padres, dando un giro en las relaciones paterno-filiales, cambiando el
centro de atracción: se comenzó a hablar no tanto de derechos, como sí de atribuciones,
facultades, funciones y deberes. Se comenzó a catalogar el cuidado personal, la relación
directa y regular y otros contenidos de la relación paterno-filial, como derecho-
deberes o derecho-funciones, con lo cual, lo que se quiere expresar, como veremos más
adelante, es que se trata de facultades o derechos concedidos a los padres para la
satisfacción del bien de los hijos164.

Sucesivas reformas, particularmente durante el siglo XX, han venido modificando los
pilares y modelo clásicos de relaciones paterno-filiales en nuestro Código Civil (leyes
Nº 5.521, de 1934; Nº 5.750, de 1935; Nº 10.271, de 1952; Nº 19.585, de 1998; Nº 19.620,
de 1999, y Nº 20.680, de 2013), en búsqueda de la igualación de los derechos (tanto entre
los hijos como entre los padres) y del reconocimiento y protección de los derechos de los
hijos en tanto personas.

Antes de la Ley Nº 19.585, respecto de los hijos legítimos existía autoridad paterna y
patria potestad, derecho de alimentos forzosos y derechos hereditarios; estos dos últimos
era recíprocos. Los hijos de filiación natural sólo se encontraban vinculados con el padre o
madre que los había reconocido y no con el resto de su ascendencia; tenían derecho de
alimentos y derechos sucesorios, aunque disminuidos en relación con los hijos legítimos.
Los hijos simplemente ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio y no reconocidos) sólo
tenían derecho a reclamar alimentos necesarios, por regla general. La Ley Nº 19.585, de
1998, de reforma del Código Civil en materia de filiación, tuvo dentro de sus objetivos
suprimir la distinción entre hijos legítimos y naturales, igualar la condición jurídica de todos
los hijos y facilitar la determinación de la filiación.

Considerando el principio de igualdad entre todos los hijos, hoy no se presentan

diferencias en cuanto al goce de derechos; una vez que la filiación se encuentra legalmente
determinada, se producen iguales efectos entre los hijos de filiación matrimonial y no
matrimonial (art. 33 CC). Como contrapartida, se eliminó la idea de que los hijos estaban
especialmente sometidos al padre, para evitar discriminaciones, y se amplió el ámbito
subjetivo de aplicación del deber de socorro que tienen los hijos, abarcando a todos los
ascendientes165.
 El cuidado personal de los hijos en particular no es una figura estática; muy por el
contrario, ha experimentado progresivos cambios que, con mayor o menor intensidad, han
incidido en sus diversos ámbitos. El Código Civil original en el art. 222 señalaba que toca
de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza
y educación de sus hijos legítimos; la regla era de comunidad de derechos, pero no de
todos los padres ni respecto de todos los hijos, sino sólo de ambos cónyuges, por tanto,
aplicable únicamente a la familia matrimonial y en el ámbito personal de la relación de
filiación. Para los casos de divorcio, el art. 223166 dejaba a los hijos hasta los cinco años al
cuidado de la madre sin distinción de sexo y a las hijas de toda edad; más tarde, la Ley
Nº 5.680, de 13 de septiembre de 1935, los dejaba hasta los 10 años al cuidado de la madre,
además de las hijas de toda edad; dicha edad fue elevada hasta los 14 años por la Ley
Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, sin distinción de sexo, manteniendo la regla del cuidado
de las hijas de toda edad.

Ahora bien, el cuidado personal de los hijos por la madre no era procedente en todos los
casos, pues la ley preveía que no se le confiaría el cuidado de los hijos, cualquiera fuese la
edad o sexo de éstos, cuando por la depravación de la madre era de temer que se
pervirtieran167. En esos casos, o en los de inhabilidad por otra causa, se podía confiar el
cuidado personal de todos los hijos, de uno y otro sexo, al padre, a menos que
se comprobase su depravación. Si ambos padres eran depravados, el juez de menores
podía confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o a un reformatorio o institución
de beneficencia idónea para el cuidado de menores de edad168.

La Ley Nº 16.618169estableció en su art. 42 las causales de inhabilidad para ejercer la

tuición de los hijos, supliendo con ello el vacío del Código Civil, que sólo se ocupaba del
adulterio sin especificar otras causas de inhabilidad170.

Desde el punto de vista de los hijos, su edad y sexo eran los criterios legales aplicables
para asignar entre sus padres la titularidad de su cuidado personal. Según el criterio del
sexo, las hijas sin distinción de edad quedaban al cuidado de la madre; en el caso de los
hijos varones, el legislador aplicaba el criterio de edad con limitantes etarias que fueron
ampliándose en el tiempo, según se apuntó. Al padre divorciado, por regla legal general,
nunca le correspondía el cuidado de sus hijas, sino sólo el cuidado de los hijos varones a
partir de los 5, 10 o 14 años, según la regla de edad vigente. Lo anterior era demostrativo
de que el legislador no confiaba en que un padre pudiera cuidar a sus hijas y en que pudiera
cuidar a sus hijos pequeños en la primera infancia o antes de ser adolescentes 171. En la
lógica del legislador, la madre era naturalmente a quien correspondía asumir las funciones
de cuidado.

La exclusión del padre se hizo total con la Ley Nº 18.802, de 9 de julio de 1989, que
nuevamente modificó la disposición del art. 223 del Código172, dejando a la madre
divorciada, haya o no dado motivo al divorcio, el cuidado de todos los hijos menores de
edad, salvo inhabilidad grave.

El cuidado personal de los hijos naturales correspondía al padre o madre que los hubiera
reconocido, y si ambos lo habían hecho, debían cumplir de consuno con el cuidado si vivían
juntos; si los padres naturales vivían separados, se aplicaban las reglas del cuidado de los
hijos legítimos en caso de divorcio de sus padres. Si alguno de los padres naturales estaba
casado con otra persona, no podía llevar al hijo natural a su hogar sin el permiso de su
cónyuge. En los casos en que el reconocimiento del hijo no hubiera sido voluntario, no se
aplicaban las reglas anteriores, sino que correspondía al juez de menores determinar sobre
el cuidado de esos hijos naturales.

Como se anticipó, recién las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley
Nº 19.585, de 1998, incorporaron el interés superior del hijo como principio y criterio en las
relaciones paterno-filiales; consecuencia de lo cual se produce una paulatina disminución
de los poderes parentales para dar paso a una nueva concepción del vínculo entre padres
e hijos. Se eliminó la necesidad de tener que probar la depravación de la madre para alterar
el cuidado personal que estuviera ejerciendo; y al terminar con las categorías ilegítimas de
hijos, se dejó de distinguir la situación normal de matrimonio y los casos anormales de
separación o divorcio de los cónyuges, para diferenciar únicamente si los padres viven
juntos o si viven separados. Para este último caso, el legislador proporcionó, para los dos
extremos de la relación paterno-filial más importantes en relación con los hijos (cuidado
personal y patria potestad), una tripleta de reglas de atribución, reflejo de la idea implícita
según la cual las obligaciones afectivas y educativas hacia los hijos son inherentes a la
condición femenina y las obligaciones económicas e instrumentales corresponden en
exclusiva a los varones173. Respecto del cuidado personal, la Ley Nº 19.585 le concedió
gran preponderancia dentro de las instituciones propias de la autoridad parental en el
ámbito personal de la relación, a tal punto que esta última pasó a ser una categoría
accesoria al cuidado personal; incluso en las consideraciones legislativas se dejó ver que
la concentración de las funciones de la autoridad parental debía recaer en quien ostentaba
el cuidado personal174, convirtiendo a este último en la figura central del ámbito personal de
la relación de filiación, y en vida separada de los padres podría decirse que era medular a
toda la relación paterno-filial, personal y patrimonial, por la atribución legal de la patria
potestad al progenitor que tuviera el cuidado personal de los hijos.

La vida separada de los padres determinaba que uno de ellos debiera asumir la custodia
en forma exclusiva, lo que conducía en la mayoría de los casos a un claro fortalecimiento
de la relación paterno-filial respecto del titular de ese derecho, originado por la convivencia
y vinculación diaria en la vida cotidiana de los hijos, en desmedro de la situación del no
titular, quien sólo podía ejercer el derecho de relación directa y regular 175. Por simple
disposición legal, a la madre tocaba el cuidado personal de la crianza y educación de los
hijos (inc. 1º del art. 225 CC anterior a la reforma del año 2013); no obstante, y cumpliendo
ciertas formalidades, ambos padres podían determinar que el cuidado personal de uno o
más hijos correspondiera al padre. Sólo cuando el interés del hijo lo hiciera indispensable,
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podía entregar su cuidado personal
al otro de los padres, salvo que se tratase de aquel que no hubiese contribuido a la
mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo 176.

En cuanto a la forma de actuación del cuidado, el ejercicio de consuno del cuidado

personal de los hijos constantemente fue para el legislador una opción; originalmente
referida en el art. 222 CC al padre y madre de los hijos legítimos, es decir, matrimoniales;
y luego de la Ley Nº 19.585, en el art. 224 CC, para el caso del padre y madre que viven
juntos. Para todos los casos de vida separada de los padres el legislador siempre optó por
el ejercicio individual del cuidado de los hijos. La consideración legislativa, en estos casos,
siempre fue asimétrica y con preferencia materna; el legislador no visualizaba que aun en
vida separada ambos padres pudieran hacerse cargo del cuidado personal de sus hijos. En
la gran mayoría de los casos, principalmente por la ausencia de acuerdo y por el
automatismo judicial, la madre ejercía el cuidado personal de modo exclusivo, respecto de
todos los hijos, cualquiera fuera su sexo o edad, hasta los dieciocho años. Ni la ley ni el
acuerdo de los padres ni la decisión judicial permitían adoptar el sistema del cuidado
personal compartido. Toda esta regulación, al mismo tiempo que era un esquema propicio
para el padre que intentaba sustraerse a sus obligaciones, desalentaba al que pretendía
ejercer la corresponsabilidad parental. La opción por uno de los padres traía como
consecuencia la marginación del otro, con efectos tanto para él como para los hijos.
Conforme al primer inciso del art. 225 CC, el padre se veía excluido de la posibilidad de
hacerse cargo del cuidado de su hijo por la presunción ¿en abstracto¿ de que los hijos
estarán mejor con la madre, presunción que se justificaba en un histórico patrón cultural de
distribución de roles en el país. La situación descrita desincentivaba el desarrollo de una
corresponsabilidad parental, al tiempo que sobreexigía a las madres que trabajaban fuera
del hogar.

Este esquema tradicional, presidido por la configuración de la custodia individual para

casos de vida separada de los padres, recién fue atemperado por la Ley Nº 20.680, de
2013, que permitió el cuidado personal compartido por medio de acuerdo formal entre los
padres, como se verá.

Para excluir a un padre/madre del cuidado de sus hijos, como regla general, se utilizaba,
aunque con distinto contenido en el tiempo, el criterio culpabilístico (depravación, maltrato,
descuido, entre otros). Actualmente, no existen evidencias de criterios de este tipo en
nuestro ordenamiento; la Ley Nº 20.680 no los considera en la regulación general y la Ley
Nº 19.947 de Matrimonio Civil, que consagra un sistema de separación o divorcio por culpa,
incluyendo la violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos177, no asocia
directamente a dicha culpa en la causación de la crisis conyugal la consecuencia de pérdida
de derechos paterno-filiales; por el contrario, en casos de separación se prescribe que ésta
no alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
separados en relación con sus hijos (art. 36), y para la situación de divorcio, en semejantes
términos, se señala que su declaración no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Sí considera la ley,
expresamente en el caso de separación, el deber genérico del juez de adoptar todas las
medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separación de sus padres, con lo cual podría privarse al padre culpable del cuidado
de los hijos, aunque no con base en la culpabilidad de la separación o crisis conyugal, sino
aplicando los criterios del art. 225-2 del CC.

Un aspecto valioso de la Ley Nº 19.585 fue la incorporación por primera vez en el

ordenamiento familiar de soluciones consensuadas respecto de la titularidad del cuidado.
En efecto, el inc. 2º del anterior art. 225 CC permitía que mediante escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres,
actuando de común acuerdo, pudieran determinar que el cuidado personal de uno o más
hijos correspondiera al padre.

La Ley Nº 20.680, de 2013, mantiene la lógica distinción entre padres que viven juntos y
padres que viven separados; conserva ¿en este último caso¿ las tres fuentes de atribución
del cuidado (convencional, legal y judicial); pero, como veremos en los capítulos siguientes,
otorga más equilibrio a la posición de los padres permitiendo que acuerden cuidado
individual o compartido, estableciendo una regla legal supletoria neutral y permitiendo que
el juez, sobre la base de la evaluación de una serie de criterios y circunstancias, pueda
decidir lo más conveniente para el interés superior del hijo. Por otro lado, se refuerza la
libertad de decisión de los padres respecto del cuidado personal, al ser el acuerdo la primera
regla de atribución de su ejercicio.

Todo lo relacionado conduce a concluir que la evolución de la relación paterno-filial, y

particularmente la regulación del cuidado personal de los hijos, ha sido positiva.
Este derecho-deber ha pasado de ser considerado un derecho de los padres, a estimarse
más un deber o responsabilidad en un contexto más general donde se ha modificado
profundamente el estatus legal de los padres, en reconocimiento de los derechos de los
hijos y su calidad de personas. Por otro lado, actualmente el legislador se ocupa de todos
los hijos, no sólo de los matrimoniales; las reglas de atribución pueden nacer
preferentemente de los acuerdos de los padres y no por imposición legal; y en su contenido
¿aunque perfectible¿ tales reglas son más consistentes con los derechos de los hijos y de
los propios padres. Normativamente, el cuidado personal se encuentra tratado en los
arts. 224 a 227 del Código Civil, dentro del título De los derechos y obligaciones entre los
padres y los hijos178; en ellos el legislador sólo considera actualmente normas diferenciadas
de ejercicio de los derechos y deberes para padres que viven juntos y para padres que
viven separados, con independencia de la existencia o no de vínculo matrimonial.

Todos estos cambios, insertos dentro del proceso evolutivo del cuidado personal de los
hijos y de toda la relación paterno-filial, dan un vuelco al sistema anteriormente imperante,
basado en el poder del padre cuidador y la preponderancia de sus intereses, pasando a
otro, cimentado en dos grandes pilares: el superior interés del hijo que requiere que éste
sea cuidado por ambos padres, siempre que ello sea posible; y la participación
corresponsable de ambos padres en su crianza y educación.

4. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES DEL CUIDADO PERSONAL

Como punto de partida hay que considerar que el cuidado personal es una figura legal
derivada de la autoridad o responsabilidad parental, por tanto, goza de su naturaleza y
características. En este sentido, el cuidado personal es un derecho-deber de los padres que
mira al interés superior de los hijos y propende a su desarrollo integral. Como han
expresado Díez-Picazo y Gullón al describir y analizar la evolución moderna del Derecho
de Familia, los poderes familiares dejan de ser un asunto interno..., y son sometidos cada
vez más a controles sociales, considerándose como deberes o como funciones 179. Es
precisamente ahí donde se ubica la autoridad parental con todo su contenido, incluido el
cuidado personal de los hijos.

Hoy se entiende que el cuidado personal es una función tuitiva derivada de la relación de
filiación; una función de los padres que viene a concretar en parte la preocupación
fundamental de éstos, que no es otra que el interés superior de sus hijos, para lo cual deben
procurar su mayor realización espiritual y material posible y guiarlo en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades (art. 222 CC). Esta función tuitiva se desarrolla en el ámbito
puramente personal y el carácter tuitivo del cuidado determina que trascienda a los
intereses únicamente individuales de los padres, de modo que su cumplimiento no puede
dejarse al arbitrio individual180.
 Los padres son responsables primeros y directos del cuidado de sus hijos (arts. 3.2, 5 y
18 CDN), en una función de cuidado que es temporal y con claro interés social por la
contribución al desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Todas estas ideas son
plenamente concordantes tanto con la noción moderna de responsabilidad o
corresponsabilidad parental que vimos en el capítulo anterior, como con los derechos de
los hijos en las relaciones de familia, los que han significado una limitación a la
discrecionalidad de antaño.

En la relación paterno-filial ya no es correcto hablar de derechos subjetivos del patriarca

familiar o de ambos progenitores; se prefiere aludir a una potestad en sentido técnico, la
que, en el ámbito personal, somete a los progenitores a deberes más gravosos que los
correspondientes a los hijos181. No se trata de derechos irrestrictos, establecidos en su solo
beneficio, se trata más bien de derecho-deberes que el legislador asigna a los progenitores
en interés prioritario de los hijos menores de edad 182. El cuidado personal de los hijos tiene
naturaleza de derecho-deber, no es un derecho subjetivo tradicional; su utilidad, finalidad e
interés excede de la persona a quien se le atribuye. Su carácter instrumental es manifiesto:
las facultades derivadas de las relaciones jurídico-familiares se atribuyen al titular para que
mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento
jurídico183. El legislador configura una serie de situaciones de poder otorgadas a los padres
para el cumplimiento de deberes siempre en beneficio ajeno: el beneficio del hijo, aunque
no se puede desconocer el beneficio personal, humano y afectivo que a los padres reporta
el desarrollo de su paternidad y maternidad.

En el ámbito internacional, la premisa fundamental de la cual arranca la CDN es que el

niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (preámbulo CDN). Destaca de
aquellas líneas el aspecto humano y afectivo de la relación paterno-filial como un elemento
crucial en la formación y pleno desarrollo de los niños. En el ámbito legal interno la base de
las relaciones personales entre padres e hijos se encuentra en una norma genérica: el inciso
primero del art. 222 del CC que, como hemos reiterado, posiciona el interés superior del
hijo como la preocupación fundamental de los padres. Por consiguiente, la cuestión del
cuidado personal de los hijos y demás aspectos de la relación paterno-filial se deben
plantear no desde la perspectiva de la igualdad del padre y de la madre en cuanto a los
derechos, facultades y deberes de que son titulares, sino desde la perspectiva del interés
de los hijos.

Un derecho-deber es, si se la compara con los derechos subjetivos tradicionales, una

categoría híbrida, como se ha dicho 184, aunque la expresión no hace más que denotar su
carácter complejo ¿la doctrina extranjera habla de "complejo derecho-deber" 185¿, que al fin
de cuentas es consecuencia de que el Derecho de Familia gira hoy alrededor del interés
superior de los hijos y no del interés, derechos o potestades del o los padres 186.
Con la expresión derecho-deber se pretende comunicar que los derechos son conferidos
por la ley a los padres para responder a una determinada finalidad específica 187, que no se
vincula con el titular del derecho, sino con otro miembro de la relación familiar: los hijos. Se
habla de derecho-deber para significar que respecto del progenitor no es estrictamente un
derecho subjetivo normal y corriente, que está a su disposición y concedido en su beneficio;
por el contrario, se le concede en beneficio preferente (que no exclusivo) del hijo y desde
ese punto de vista se le conceptúa como deber. En este escenario, la posición jurídica del
padre cuidador se caracteriza por una situación de deber jurídico, con unas cargas bien
precisas, como se verá más adelante.
 Otros aspectos relevantes del cuidado personal, que derivan de integrar la
responsabilidad parental188 y de su naturaleza de derecho-deber, son que el cuidado se
caracteriza por ser irrenunciable e indisponible por los padres y que su ejercicio se
encuentra funcionalizado. Hoy más que antes se hace manifiesto que el ejercicio del
cuidado personal, esto es, la actuación del cuidador se encuentra condicionada, supeditada
o puesta al servicio del bienestar del hijo. Este carácter, que en otros textos he analizado
respecto del derecho-deber de relación directa y regular189, es igualmente predicable
respecto del cuidado personal de los hijos luego de la reforma de la Ley Nº 20.680. Deriva
de este aspecto la circunstancia de que la modalidad de cuidado personal es esencialmente
modificable, cuando opere un cambio sustancial de las circunstancias consideradas al
tiempo de su adopción y, muy especialmente, cada vez que así lo demande el interés
superior del hijo.

Al igual que el derecho de relación directa y regular, el cuidado personal es un derecho

de carácter temporal, pues existe y subsiste mientras los hijos sean menores de edad; y
desde la perspectiva de los padres, su ejercicio es temporal en la medida en que puede
sufrir una modificación por decisión judicial cuando las circunstancias lo requieran y el
interés superior del hijo lo haga conveniente. Asimismo, es un derecho de concesión
independiente a la responsabilidad del progenitor en la causación de la crisis familiar; por
cierto, el juez considerará la conducta familiar de cada uno de los progenitores a la hora de
decidir sobre el cuidado de sus hijos, pero en dicho evento no será directamente la
culpabilidad o inocencia en relación con el divorcio o la separación de los padres lo
relevante, sino la conveniencia de los hijos 190.

5. MODALIDADES DE CUIDADO PERSONAL

El cuidado personal de los hijos, desde la óptica de los padres, admite tres modalidades:
cuidado de consuno, cuidado individual o monoparental y cuidado compartido. El primero
es aquel que se ejerce simultáneamente por ambos padres, y a él dedicaremos el capítulo
siguiente. El cuidado individual se desempeña de modo exclusivo por un solo titular, uno de
los padres, a quien se le atribuye la convivencia diaria y habitual y los cuidados cotidianos
de los hijos, conservando el otro progenitor un derecho de relación directa y regular y su
deber de participación activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos
comunes191; este tipo de cuidado procede por acuerdo de los padres, por disposición legal
supletoria o por decisión judicial. En la tercera modalidad, la titularidad y ejercicio del
cuidado de los hijos recae en ambos padres, que asumen las labores del cuidado cotidiano
y habitualmente se reparten la convivencia con el o los hijos comunes en unos tiempos más
o menos similares.

Cabe tener presente que el cuidado individual de un niño puede recaer en la madre o el
padre, lo que constituye la regla general (art. 225 CC), y de modo excepcional puede ser
atribuido a un tercero (art. 226 CC), en cuyo caso no corresponde hablar de cuidado
monoparental. El juez también podría atribuir a más de una persona competente, distintas
de los padres, el cuidado personal de un niño. Las situaciones de cuidado personal por
terceros serán abordadas en el capítulo VI de esta obra.

En nuestra regulación jurídica general ¿y en la realidad social¿ prima el modelo de

cuidado personal individual en cabeza de uno de los padres192; aunque se debe reconocer
que para los casos de determinación convencional de quién asumirá el cuidado de los hijos,
al menos desde un punto de vista regulatorio, están en pie de igualdad la modalidad de
cuidado individual y la modalidad de cuidado compartido, de forma que los padres pueden
optar por uno u otro modelo sin necesidad de justificar su elección.

Sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre el cuidado personal compartido, hay que tener
presente, desde ya, que ni la modalidad de cuidado individual ni la de cuidado compartido
son aplicables como regla a todas las situaciones que pueden originarse por la falta de
convivencia de los padres. La realidad es heterogénea, del mismo modo que lo son las
razones de una ruptura de pareja, las conductas e intereses de los padres y los intereses y
necesidades de los hijos; no cabe, por tanto, o no conviene un favoritismo cerrado o un
rechazo en abstracto de una u otra modalidad de cuidado. De ahí la importancia de que el
ordenamiento jurídico no imponga un único modelo de cuidado, sino que provea de un
sistema que responda a las diversas situaciones posibles y que pueda, además, adaptarse
en el tiempo, según el cambio de circunstancias, en interés de los hijos.

Desde otra perspectiva, el cuidado que se atribuye a uno o a ambos padres puede estar
referido a todos los hijos menores de edad o a uno o algunos de ellos, en lo que vendría a
ser una custodia partida o distributiva que acarrea la separación de los hermanos 193, al
asignar el cuidado de unos hijos a un padre y el cuidado de los restantes al otro progenitor.
El inc. 2º del art. 225 CC, previo a la modificación de la Ley Nº 20.680, contemplaba
expresamente la posibilidad de que los padres, actuando de común acuerdo, pudieran
determinar que el cuidado personal de uno o más hijos correspondiera al padre y los otros
quedaran ¿según la regla legal¿ al cuidado de la madre.

Actualmente, no aparece en el art. 225 CC referencia expresa respecto de si se acepta o

no la modalidad de custodia distributiva o partida. En la discusión parlamentaria se vertieron
opiniones en contra de esta posibilidad194, opiniones que comparto, por cuanto si bien
puede ser interesante desde el punto de vista de los padres para equilibrar sus
responsabilidades, muy posiblemente sea una opción que agrave más la situación afectiva
y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, afectando a los hijos. Como es sabido,
las relaciones entre los hermanos constituyen uno de los pilares básicos de la familia y del
normal desarrollo de ellos195. Con todo, no es una modalidad expresamente prohibida, por
tanto, es posible que los padres acuerden o el juez decida un cuidado partido de los
hermanos; se tratará de una cuestión que pudiera operar en ciertos casos, según las
circunstancias y necesidades de los hijos y con los mecanismos adecuados que permitan
la relación entre hermanos y la estabilidad de los hijos sobre la base de su interés superior.

En ordenamientos extranjeros que se pronuncian sobre el tema, la separación de los

hermanos como consecuencia de decisiones de custodia, se adopta de modo muy
excepcional196 y se considera esencial que los sistemas de comunicación (exvisitas)
garanticen la relación entre los hermanos197. La no separación de los hermanos es
configurada de modos diversos: en ocasiones como un criterio y en otras como un
derecho198. En España el carácter excepcional viene establecido por el propio Código Civil,
cuyo art. 92.5 en su segunda parte prescribe: El juez, al acordar la guarda conjunta y tras
fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento
del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. Como es
posible observar aparece aquí la no separación de los hermanos como un criterio
meramente exhortativo, no imperativo, que se impone en abstracto en interés del niño, pero
que puede ceder en concreto.
 En algunas comunidades autonómicas de España y en el CC francés existe una
regulación distinta, al considerar la no separación de los hermanos como un derecho. El
CDFA establece en su art. 80.4 respecto de las decisiones de custodia que, salvo
circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que
supongan la separación de los hermanos; el CC catalán, dentro de los criterios para
determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, considera que en la atribución de
ésta no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen, aunque
no llega a exponer cuáles podrían ser aquellas circunstancias que autorizan la separación
(art. 233-11.2). El art. 371-5 del CC francés, por su parte, establece categóricamente, que
el niño no debe ser separado de sus hermanos, sino cuando no exista otra posibilidad o
cuando su interés requiera de una solución diversa, y si ha lugar a la separación, el juez
decidirá sobre las relaciones personales entre ellos199. En todos estos casos la no
separación de los hermanos es un mandato dirigido al juez.

La no separación entre hermanos encuentra su justificación en que, particularmente en

las situaciones de crisis familiar, la unión fraternal es objetivamente saludable para los
hijos200, por tanto, de lo que se trata es de no provocar a los hijos un perjuicio mayor
derivado de la crisis matrimonial201. Algunas de las razones que la doctrina extranjera
considera que podrían justificar la separación son que la misma sea la elección clara y
determinada de los hijos; gran diferencia de edad entre los hermanos y, por tanto, de
necesidades de vida; mayor o menor vínculo con uno de los progenitores; obstáculos de
índole material (como traslado a una vivienda menor) o de índole personal (como falta de
entendimiento entre un progenitor y algunos hijos)202.

6. CONTENIDO DEL DERECHO-DEBER DE CUIDADO PERSONAL

Como se anticipó en el primer apartado de este capítulo, a diferencia de lo que ocurre

con la patria potestad y con el derecho de relación directa y regular, el legislador chileno no
define qué es el cuidado personal ni lo dota de contenido, lo que genera vaguedad en
cuanto al ámbito de realidad protegido por el derecho, y ello puede acarrear una serie de
complejidades en la práctica. Ni las actuales normas del Código Civil ni las que les
precedieron se pronuncian sobre el contenido del derecho-deber de cuidado, lo que da
cuenta de una carencia de regulación sistemática de un aspecto relevante de la autoridad
parental, que impacta en el ámbito funcional de las relaciones paterno-filiales, esto es, en
el ejercicio de este derecho-deber. Tal carencia ha sido denunciada como parte de la
explicación de por qué se percibe socialmente una asimetría tan radical entre la posición
de los padres luego de una separación203.

No siempre es fácil advertir la relevancia de dotar de algún contenido más preciso

al derecho-deber de cuidado personal, y digo más preciso, porque no creo que resulte
conveniente la pretensión de identificar un contenido absoluto, cerrado, exhaustivo, dada la
naturaleza de las relaciones paterno-filiales tan allegadas a las circunstancias concretas de
los implicados. La pregunta por el contenido, por la amplitud, extensión y límites del cuidado
personal no es de aquellas que carecen de toda importancia y novedad, razones hay varias;
por un lado, al ser el cuidado personal una institución jurídica del complejo denominado
autoridad parental o, si se quiere más actual y amplio aún, responsabilidad parental, la
forma como se edifique su imagen contribuye a la conformación misma de aquella
responsabilidad y del Derecho de Familia en general; así, a la pregunta ¿qué tipo de
responsabilidad parental o qué tipo de Derecho de familia fomentamos?, se puede
responder observando la específica regulación de las diversas instituciones jurídicas
concretas que lo conforman, en este caso, el cuidado personal de los hijos. Conjuntamente
con ello, su clarificación puede apoyar la idea de una real participación de ambos padres
en la vida de los hijos. Por otro lado, la determinación del contenido y límites del cuidado
personal puede representar una contribución en la evitación o disminución de la
conflictividad posterior a las decisiones sobre titularidad y modalidad de cuidado, en la
medida en que ambos padres tengan claro cuál es su real ámbito de actuación.

En efecto, lo más notable del asunto del contenido del derecho-deber de cuidado
personal tiene que ver con la amplia incidencia de la decisión de atribuir a un padre el
cuidado de sus hijos por la estrecha relación que éste tiene con otros derechos
circundantes, por cuanto, en la práctica, muchos problemas se plantean cuando hay que
ejercer unos derechos en concordancia con otros. Diversas situaciones llegan a tribunales
a fin de resolver aspectos como la elección del colegio, la realización de tratamientos
médicos, las decisiones sobre aspectos religiosos, los cambios de domicilio, entre otros.
Desde este punto de vista, la determinación más igualitaria de quien asume el cuidado de
los hijos no soluciona los problemas prácticos en la medida en que no esté claro qué
facultades o atribuciones reporta a su titular: si el titular del cuidado personal sigue
convencido de que se le ha otorgado un poder absoluto ¿exclusivo y excluyente¿ sobre
aspectos sensibles de la vida y desarrollo integral de los hijos, los problemas de fondo no
se habrán solucionado con las nuevas normas de atribución de cuidado, por muy equitativas
o igualitarias que aparezcan en el papel.

Bajo la legislación anterior a la reforma del año 2013, el art. 224 CC hablaba del cuidado
personal de la crianza y educación de sus hijos, con lo cual, dos de las más importantes
funciones parentales aparecían ligadas al cuidado, de tal modo que era posible sostener
que esas funciones integraban su contenido esencial y que, consecuencialmente, quien
detentaba el cuidado tenía a su cargo la crianza y educación de los hijos 204. En dicho
escenario, la modalidad de cuidado personal revestía enorme importancia en la centralidad
misma de las relaciones paterno-filiales: quien tenía el cuidado personal de un niño no sólo
detentaba el deber abstracto de criarlo y educarlo, sino muy especialmente actuaciones
prácticas concretas, como decisiones en torno a su salud, colegio, deportes, amigos,
religión, cercanía o distancia con determinados parientes, hábitos alimenticios o de higiene,
entre otros, y además, salvo acuerdo o decisión judicial contraria, ejercía también la patria
potestad205.

Eran claramente identificables dos visiones en torno al contenido del cuidado: una amplia
o general y una visión más reducida. La primera doctrina le asignaba al cuidado un
contenido general y absoluto, al punto de confundir el contenido del cuidado con todo el
contenido de la autoridad parental; se decía que sus principales facultades eran la crianza,
educación, establecimiento del hijo, corrección y autorización de la salida del país 206. Se
señalaba que la tuición era el derecho de los padres a tener a los hijos en su compañía y
que doctrinariamente se le denomina deber de convivencia o unidad de domicilio; que no
debía confundirse con el deber de cuidado personal, que sería un deber general; que lo que
trataban los arts. 225 a 228 CC era la tuición207.

La visión más reducida, a partir del tenor literal del art. 224 CC, postulaba que el contenido
natural del cuidado personal eran las funciones de crianza y educación, incluso se
predicaba por separado el deber de cuidado personal de la crianza y el deber de cuidado
personal de la educación de los hijos, cada uno con sanciones diversas en caso de
incumplimiento208. También se aludía al cuidado personal como un derecho, correlato del
deber de crianza y educación209, es decir, el cuidado o guarda de los hijos era visto como
un derecho necesario o presupuesto de los deberes de crianza y educación210. Se afirmaba
que el desempeño de los deberes de cuidar de la crianza y educación del hijo supone la
convivencia con los padres y el derecho de éstos a retenerlo a su lado 211.

En su mayoría, se concebía el cuidado personal con un contenido vinculado a la crianza

y educación, adicionando ¿en algunos casos¿ algún otro atributo o facultad, lo que producía
problemas jurídicos relevantes cuando los padres vivían separados, pues se entendía que
todas aquellas funciones quedaban radicadas exclusivamente en quien ostentaba el
cuidado personal. A partir de esas ideas, tuvimos años de exclusión para el padre que no
tenía atribuido el cuidado personal. La lucha por obtener el cuidado se transformaba, en
variadas ocasiones, no en una disputa centrada en el mejor interés de los propios hijos,
sino en una contienda por mejores cuotas o absolutas cuotas de poder, por obtener una
posición privilegiada. Mientras un padre gozaba de un cúmulo de facultades, el otro tenía
un derecho residual a relacionarse con su hijo. Se identificaban dos claros roles en la
persona de cada uno de los padres: un padre cuidador y otro padre proveedor y visitador 212.

Con la reforma de la Ley Nº 20.680 se han producido cambios relevantes en este ámbito.
Las funciones de crianza y educación ya no son contenido exclusivo y excluyente del
cuidado personal. La recepción expresa del principio de corresponsabilidad parental y, con
ello, del deber de ambos padres de participar activa, equitativa y permanentemente en la
crianza y educación de los hijos, vivan juntos o separados, ha dejado las funciones de
crianza y educación radicadas en ambos padres, como una consecuencia directa de la
relación de filiación213; con lo cual, si los padres se encuentran separados, no sólo mantiene
estas funciones o deberes el progenitor que asume el cuidado personal, sino también aquel
que no lo tiene; aunque en la práctica, es evidente la mayor dificultad que éste tiene para
el cumplimiento de los deberes inherentes a ellas.

Desde esta perspectiva, el contenido del cuidado personal aparece restringido a un

elemento más bien de carácter material, referido a quién vivirá de manera regular con el
niño o adolescente y lo tendrá bajo su cuidado directo o, si se quiere, en el trato íntimo en
su vida diaria214, aunque, como se verá más adelante, también comporta una serie de
facultades y deberes. A partir de ahí, y como se explicó en el capítulo anterior, es posible
sostener que si bien las decisiones cotidianas deben ser tomadas por quien tiene el cuidado
personal, las decisiones más importantes para la vida presente y futura del hijo, asociadas
particularmente ¿aunque no exclusivamente¿ a su crianza y educación, deben ser
adoptadas de común acuerdo. La idea de reducción de contenido se ha venido
desarrollando en otras latitudes desde hace algún tiempo, estimándose que el contenido de
la guarda o de la custodia debe quedar limitado a la tenencia del hijo y debe desaparecer
la creencia errónea de que el progenitor custodio es el que ostenta el poder sobre el
menor215. Partiendo del ejercicio conjunto de la patria potestad (nuestra responsabilidad
parental) como regla, el contenido de la guarda y custodia queda limitado a estar en
compañía de los hijos216.

Como puede advertirse, uno de los temas más complejos es la determinación de qué
decisiones competen a ambos padres en ejercicio de su responsabilidad parental y cuáles
corresponden en exclusiva al progenitor cuidador por ser contenido propio y definitorio
del derecho-deber de cuidado217; o cuáles son decisiones importantes o fundamentales y
cuáles cotidianas. La ley no aclara estos puntos, a lo que se suma la normal ausencia de
especificaciones en las sentencias. Sin perjuicio de ello, la nueva redacción del art. 224 CC
permite concluir que pertenecen a ambos padres todas las funciones tuitivas relativas a
crianza y educación que no dependen de la convivencia diaria, pues éstas son derivación
de la propia relación paterno-filial, y a ellas están sujetos ambos padres por su deber común
respecto a los hijos, como tuvimos oportunidad de comentar al tratar el principio de
corresponsabilidad parental. Lo anterior se manifiesta en concreto, según dejó expresado
la Corte Suprema en sentencias citadas en el capítulo anterior, en que ambos padres deben
tomar parte activa en las decisiones fundamentales relativas a su crianza y desarrollo, con
el interés superior del hijo como preocupación esencial. Las decisiones fundamentales no
son parte del contenido exclusivo del cuidado personal. Naturalmente, un padre puede ser
privado de tales facultades (crianza y educación) por razones graves contempladas en el
ordenamiento218, pero tal privación no resulta del solo hecho de no serle atribuido el cuidado
personal de sus hijos.

Cabe aclarar que la reducción de contenido antedicha no implica que el cuidado aparezca
restringido únicamente a una función de carácter material, referida sólo a la residencia y
convivencia habitual con el hijo; el renovado enfoque de la relación paterno-filial en
perspectiva del bien de los hijos también ha traído como consecuencia el establecimiento
expreso de una serie de deberes que forman parte del contenido actual del cuidado;
especialmente los de cooperación con el otro padre y de garantía de la estabilidad del hijo.

Las modificaciones introducidas en los arts. 224, 225 y 229, todos del CC, sumado al
nuevo art. 225-2 del mismo texto legal, que fija una serie de criterios y circunstancias no
sólo relevantes en el establecimiento del régimen de cuidado, sino también para evaluar su
ejercicio, fundan la tesis de que el legislador ha incorporado al léxico de la relación paterno-
filial ¿y por tanto, con incidencia directa en la actuación de los padres¿ exigencias concretas
de comportamiento cuyo eje son los hijos; lo ha hecho por medio de enunciados específicos,
como colaborar o garantizar su bienestar. Con ello se va perfilando un modo deseable de
actuación del padre cuidador. Por consiguiente, es posible sostener que para la ley el
cuidado de un hijo supone ¿en términos de contenido activo¿, entre otras cosas, garantizar
el bienestar del hijo, procurarle un entorno adecuado, dedicación efectiva y vinculación
afectiva, cooperar con el otro padre a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y
garantizar la relación directa y regular.

Recapitulando, si bien es cierto que el contenido del cuidado personal de los hijos no
aparece legalmente especificado de modo directo, no lo es menos, que del análisis de una
serie de elementos que consideran tanto las transformaciones establecidas por la Ley
Nº 20.680, de 2013, como los derechos del padre no cuidador y los derechos de los hijos,
es posible afirmar que el contenido del cuidado personal se refiere a los cuidados y
atenciones diarias y habituales, lo que implica la convivencia con el hijo y supone tenerlo
en su compañía; faculta al cuidador para adoptar por sí solo todas las decisiones corrientes
y cotidianas en relación con el hijo, pero no para adoptar unilateralmente las decisiones
fundamentales relativas a su crianza y educación; además, la posición jurídica del padre
cuidador se caracteriza hoy por una situación de deber jurídico, cuyas cargas principales y
expresas son cooperar con el otro padre, asegurar la máxima estabilidad del hijo, garantizar
la relación directa y regular y no obstaculizar su ejercicio219.

Tres son, entonces, los ámbitos principales en los que se concentra, actualmente, el
contenido del cuidado personal: el de la guarda material, que supone convivencia y
compañía; el de la toma de ciertas decisiones de forma exclusiva (las cotidianas y
habituales) y el de la asunción de ciertos deberes específicos, en perspectiva del bien de
los hijos.

Al observar la situación del progenitor no cuidador, es posible apreciar que a él ¿además

del ejercicio del derecho de relación directa y regular¿ le corresponden una serie de
facultades y deberes propios de la relación paterno-filial, manifestados principalmente en la
participación en la toma de decisiones personales y educativas más trascendentes respecto
del hijo (principio de corresponsabilidad parental). Ahora bien, algunos de los problemas
con los que se enfrenta este padre/madre vienen determinados por la ausencia de
especificaciones en la ley, en los acuerdos que suscribe o en las sentencias, sobre ciertas
facultades o decisiones que no queda claro si son propias de la relación de filiación y
corresponsabilidad parental o son contenido exclusivo del cuidado personal; tal ocurre con
la facultad de decidir el lugar de residencia del hijo bajo custodia exclusiva de un progenitor.

En general, no ha existido una especial dedicación judicial ni doctrinal por la delimitación

de estas facultades. Un sector minoritario de la doctrina española ha asumido que el
conjunto de derechos, deberes y facultades que integran la patria potestad será ejercido
por el progenitor custodio; concentración de facultades, derechos y deberes que aparece
justificada no en razones jurídicas, sino más bien de orden práctico. La mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia de dicho país, en cambio, han avanzado entendiendo
que aquellas decisiones que son trascendentales y afectan notablemente al desarrollo del
hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto por ambos progenitores,
y a la falta del mismo, autorización judicial; dentro de ellas se encontraría la decisión
de mudar el domicilio a otra ciudad, cambiar de centro escolar, el consentimiento para
intervenciones quirúrgicas, etcétera. El Tribunal Supremo español sentó doctrina en
sentencia de 26 de octubre de 2012, al afirmar que las acciones y responsabilidades que
derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de
ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a
sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la
toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor, más adelante agrega el
Tribunal que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer
siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será
el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que
la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial
sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes
de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación... de
la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar 220. En esa misma
línea, la doctrina ha insistido en que la custodia aborda la convivencia y las decisiones
cotidianas o usuales de normal importancia relativas a la salud, la educación, la disciplina
y el orden diario sobre la vida221.

Uno de los problemas que en nuestro medio no encuentra una respuesta unánime en la
doctrina ni en la jurisprudencia es la cuestión sobre si es jurídicamente necesario el
consentimiento del progenitor no cuidador, o en su defecto la autorización judicial, para que
el custodio pueda cambiar el lugar de residencia habitual del hijo bajo su cuidado. De lo que
se trata es de determinar, en definitiva, si la facultad de decidir en cada momento el lugar
de morada habitual del hijo y, por tanto, la de trasladar su actual lugar de residencia a otro
distinto, forma parte del conjunto de facultades inherentes al ejercicio de la relación de
filiación (en cuyo caso requiere la participación del progenitor no custodio) o si, por el
contrario, es una facultad exclusiva del progenitor cuidador.
 En España, desde hace tiempo, se ha ido sentando el criterio de que deben primar los
derechos del hijo antes que los del progenitor cuidador. Así se evidencia en las siguientes
consideraciones: Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que
pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en
el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o
tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo
que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder
calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada,
sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución
Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente
su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema
no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor
a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social
como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los
intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un
cambio de la guarda y custodia222.

Todas estas cuestiones, de reciente actualidad, tanto por los traslados que los
progenitores separados hacen dentro del país, como por la creciente tendencia a la
migración de las personas, han comenzado a hacer recurrentes los pronunciamientos
judiciales frente a la incapacidad de los padres para arribar a acuerdos en interés de sus
hijos. En nuestro país, aunque en su mayoría los tribunales se esfuerzan por hacer
compatibles los intereses en conflicto, dejando claro que el cambio de domicilio no es una
facultad discrecional del progenitor que tiene atribuido el cuidado, no existe una posición
uniforme, como se evidencia de las dos sentencias del año 2015 que paso a comentar.

En la primera, la Corte Suprema rechazó el recurso interpuesto contra la sentencia de la

Corte de Apelaciones que confirmó la del Tribunal de Familia, que acogió un recurso
interpuesto por la madre ante el traslado del padre cuidador con su hijo desde la ciudad de
Puerto Montt a Santiago, concluyendo que el solo hecho del traslado, que no obedeció en
ningún caso al interés superior del niño, afectó en su esencia el derecho del niño de
relacionarse con su figura materna en los términos que se pactó entre sus progenitores y
en beneficio del propio niño. La conclusión del Tribunal no se conciliaba con la prueba del
proceso que evidenciaba que el niño estaba bien cuidado y que el cambio no le había
generado ningún perjuicio.

Precisamente, de los dos votos en contra se aprecia la ausencia, en aquella decisión, de

los motivos que llevaron a la misma, una vez establecida la igualdad de condiciones de los
padres para ejercer el cuidado de su hijo y la voluntad del niño de permanecer con su padre.
Los jueces del grado señalaron que harían aplicación del interés superior del niño; sin
embargo, en su decisión no se explicitaron las razones de por qué, en este contexto fáctico,
prefieren entregar dicho cuidado a la madre, limitándose a indicar que el progenitor ha
cometido una "grave falta" al no permitir, con su traslado a Santiago, un contacto cotidiano
con su madre; los disidentes critican que se hagan presente las dificultades que para la
madre resultas de viajar de Puerto Montt a Santiago y que, en la actualidad, ella cuenta con
la estabilidad laboral y económica para hacerse cargo de su hijo, fundamentos todos que
se relacionan más bien con la actora que con el hijo, desconociendo además el deseo del
niño, manifestado en la audiencia reservada e informes periciales, de permanecer junto a
su padre, con quien vive hace dos años en Santiago. Estos votos critican ¿cuestión que
comparto¿ una decisión más ocupada de proteger los intereses de la madre, perdiendo de
vista que es al niño a quien el Derecho de Familia, en estos juicios, pretende proteger. En
opinión de los disidentes, el interés del niño se relaciona en la causa con dos aspectos: por
un lado, con permitir que el niño se desarrolle dentro de un entorno conocido y aceptado
por él y, por otro ¿muy ligado a lo anterior¿, se refiere al respeto de su autonomía
progresiva, que se tradujo en que manifestó su voluntad de quedarse con su padre, todo lo
cual fue desatendido por los tribunales223.

En sentencia posterior, la Corte Suprema, conociendo de un recurso contra la sentencia

que autoriza la salida del país en forma definitiva de la madre cuidadora y su hijo para
radicarse en otro224, ha dicho que si bien las normas que consagran el principio de
corresponsabilidad de ambos padres están orientadas a involucrar cada vez más a los dos
progenitores en la crianza y educación de sus hijos vivan éstos juntos o separados lo cierto
es que el cuidado personal de los hijos comprende la facultad de determinar el lugar de la
residencia de éstos, en la medida que connota la convivencia del padre o madre con el
niño; sin embargo, y en esto hay que detenerse, la referida facultad no es de ejercicio
autónomo, discrecional y menos arbitrario, por cuanto ¿como advierte la misma sentencia¿
es una facultad que debe ser controlada en protección de los hijos: ... en ese contexto, no
le parece a este tribunal que lo dispuesto en el artículo 9.1. de la Convención sobre los
Derechos del Niño (derecho del niño a no ser separado de los padres) se oponga al ejercicio
de la facultad de quien es titular del cuidado personal, de fijar el lugar donde se asienta con
el niño, en la medida que sea controlado por un juez especializado en asuntos de familia,
que vele porque se resguarde el interés superior del niño, dentro del cual un punto relevante
será la mantención de la relación con el padre no custodio, como lo prevé la propia norma
citada225.

La idea central de la argumentación de la Corte es que si bien la facultad para decidir el

domicilio del hijo le compete al cuidador, no es de ejercicio libre ni menos arbitrario o
discrecional; tal decisión puede afectar importantes derechos de los hijos, especialmente
en sus relaciones de familia, perturbando su estabilidad relacional y afectiva; por lo mismo,
requiere ser controlada judicialmente. Una vez más, el interés superior de los hijos es límite
de la actuación de los padres y un criterio de decisión judicial.

Si bien la Corte estima que el cuidado personal de un niño comprende la facultad de

determinar su lugar de la residencia y éste puede quedar radicado en el extranjero, incluso
de modo permanente, lo anterior no significa que la autorización solicitada para ese efecto
no deba someterse a la ponderación sobre los beneficios o ventajas que el traslado de
residencia conlleve para el niño, desde que para adoptar sus decisiones el juez siempre
deberá atender, como consideración primordial, al interés superior del niño, conforme lo
establecen los artículos 222 y 245 inciso final, ambos del Código Civil y artículo 3º de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, el juez habrá de tomar en
consideración la mantención de la relación con el padre no custodio, velando porque se
establezcan mecanismos idóneos para una comunicación regular, no obstante la distancia
física, lo que puede comprender el regreso periódico al país del niño o adolescente, o la
visita de éste al lugar de residencia del niño con la frecuencia que sea del caso, entendiendo
que la mantención de dicha relación salvo excepciones calificadas que el juez habrá de
determinar es parte de lo que hace al interés superior del niño.

En definitiva, como dice la Corte, será necesario conciliar estas cuestiones, en términos
que la residencia del niño no reste injerencia al padre no custodio en el ejercicio de los
derechos y deberes en que ambos progenitores han de participar, como por ejemplo, poder
incidir en su educación o en la adopción de otras medidas importantes en la vida del niño.
Si bien resulta evidente que la decisión de establecer la residencia de un hijo o hija en el
extranjero implicará mayores esfuerzos para viabilizar la participación del padre que no vive
con el niño, no es una medida que se oponga per se al principio de corresponsabilidad, en
particular si se considera el gran aporte que en la actualidad significan las nuevas
tecnologías de la comunicación. La Corte termina conminando al juez a quo a citar a las
partes a fin de introducir las adecuaciones que se estimen necesarias al régimen
comunicacional existente.

Como es posible apreciar, en estas decisiones no se discute sobre la libertad del

padre/madre cuidador de elegir su domicilio y desplazarse libremente, sino sobre la
afectación que dicho cambio puede conllevar al interés del hijo que debe ser
preferentemente tutelado. Según quedó en evidencia, no siempre es fácil para los tribunales
ponderar adecuadamente los intereses en conflicto y privilegiar los derechos de los hijos.

Desde la óptica de los hijos, hay que reconocer y evaluar el carácter decisivo que les
puede acarrear la variación de residencia cuando comporta un cambio radical, tanto de su
entorno social como parental; esta es una cuestión donde no hay reglas absolutas ni aun
generales; por lo mismo, se exigen decisiones individualizadas. La solución de dejar, sin
más, a la libre voluntad del cuidador la decisión de fijar el lugar de residencia de los hijos
no sólo puede perjudicar el ejercicio de los derechos-deberes que ostenta el otro progenitor,
sino que además deja sin valorar si resulta o no conveniente al interés de los hijos tal
desplazamiento.

En mi opinión, si el cambio de domicilio aparta a los hijos de su entorno habitual ¿lo

mismo puede predicarse de distintas decisiones trascendentes y no accesorias en la vida
de los hijos, como colegio, religión, núcleo familiar de referencia, entre otras¿, se requiere
la decisión conjunta de ambos padres o, en su reemplazo, la decisión judicial que evalúe el
beneficio preferente de los hijos o, al menos, la ausencia de daños para ellos. En esta
evaluación un elemento importante es la voluntad del propio niño. Si el cambio que pretende
el progenitor custodio no aparta a los hijos de su entorno habitual (cambio dentro de la
ciudad o a pocas cuadras de distancia, por ejemplo), entonces podrá ser decidido
unilateralmente por el cuidador, quien tiene el deber de comunicar oportunamente el cambio
al otro padre, a fin de favorecer el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes,
especialmente el de relación directa y regular y la participación activa, equitativa y
permanente en su crianza y educación; pues es de cargo del progenitor que tiene el cuidado
personal ¿por expreso mandato legal¿ cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular... (art. 225-2 letra d CC).

Lo dicho, no puede ser adoptado como un criterio absoluto, sino sólo como una
orientación referencial, pues habrá que conocer al NNA en cuestión para definir lo más
favorable para él. En ello, tanto la edad, su ciclo evolutivo, como su opinión son elementos
determinantes.
 CAPÍTULO III CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS CUANDO LOS PADRES VIVEN JUNTOS

SUMARIO: 1. Consideraciones generales. 2. Regla de cuidado personal. 3.

Problemáticas en torno al ejercicio de consuno. 4. Distinción entre ejercicio de consuno
y cuidado compartido. 5. Implicancias del ejercicio de consuno en relación con otras
instituciones de la relación paterno-filial. 6. Cuidado personal de los hijos de simple
filiación y sin filiación legalmente determinada.

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Para atribuir la titularidad del derecho-deber de cuidado personal de los hijos, el legislador
atiende a la situación en que pueden encontrarse los padres, pero no desde el punto de
vista de si tienen o no matrimonio o relación de pareja formalizada, como hacen otros
ordenamientos jurídicos226, sino más bien de la situación fáctica de convivencia: padres que
viven juntos y padres que viven separados. La existencia de matrimonio entre ellos resulta
hoy, a estos efectos, irrelevante, como consecuencia de la consideración igualitaria de
todos los hijos cualquiera sea su origen (matrimonial o no) en cuanto al goce y garantía de
sus derechos227.

La regulación legal de la relación paterno-filial se construye, en primer término,

considerando la efectiva convivencia de los padres entre sí y con sus hijos; de ello es reflejo
la circunstancia de conferirse los derechos y deberes normalmente para una titularidad y
ejercicio conjunto de los progenitores: a ambos padres corresponde, por regla general, el
cuidado personal de los hijos, la patria potestad, el deber de criarlos, educarlos y contribuir
en su establecimiento, entre otros; y generalmente, tales derecho-deberes sólo dependen
del hecho de la filiación y no de otras circunstancias.

Cuando los padres viven juntos, el ejercicio de la responsabilidad parental ¿con todo su
contenido¿, se produce de forma natural, quedando entregado al libre y espontáneo
acuerdo o arreglos privados de ambos progenitores la forma como ordenan sus relaciones
domésticas y con sus hijos. Al producirse una crisis matrimonial o de pareja entre los
progenitores, esta forma de ejercicio se afecta o definitivamente se interrumpe como
consecuencia de la no convivencia familiar. Por ello, el legislador nacional regula en el
Código Civil y, por tanto, con carácter general, las dos situaciones posibles: padres que
viven juntos en el art. 224 CC y padres que viven separados en los arts. 225 y 225-2 CC.

2. REGLA DE CUIDADO PERSONAL

Cuando los padres viven juntos, toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos (art. 224 CC). La norma acoge la solución
evidente para el caso, es decir, que a ambos padres les corresponde el cuidado de los hijos,
pues todos viven juntos. El ejercicio de consuno del cuidado personal de los hijos siempre
fue para el legislador una opción, originalmente referida en el art. 222 CC al padre y madre
de los hijos legítimos, es decir, los provenientes del matrimonio de sus progenitores; y luego
de la Ley Nº 19.585, en el art. 224 CC para el caso de hijos que conviven con su padre y
madre aunque éstos no se encuentren casados228.

Como vimos en los capítulos anteriores, la diferencia entre la regla actual y la existente
antes de la modificación de la Ley Nº 20.680, de 2013, consiste en que hoy las funciones
de crianza y educación de los hijos no aparecen exclusiva y excluyentemente ligadas al
cuidado personal; tales funciones derivan de la filiación y, como tal, corresponden a ambos
padres, vivan juntos o separados (corresponsabilidad parental). Claramente, esta distinción
no tiene mayor importancia cuando los padres viven juntos, pues todas las funciones,
deberes y facultades derivadas de la filiación aparecen confundidas en una titularidad y
ejercicio mancomunado.

Varias son las cuestiones a tener presente en relación con la regla de cuidado personal
del art. 224 CC; la primera de ellas es que para todos los casos de vida en común de los
padres el legislador sólo considera una regla legal de atribución del cuidado; no existe
expresamente regla convencional o judicial conforme a la cual se pueda modificar la regla
legal. Esta forma de regular la relación entre padres e hijos no es estándar para todos los
aspectos filiativos, como se evidencia en el caso de la patria potestad, respecto de la cual
el legislador contempla una regla de regulación convencional primero y, luego, una de
regulación legal (art. 244 CC). Lo segundo es que la norma distingue dos situaciones
diversas con sus respectivas soluciones: que ambos padres vivan juntos, por una parte; o
que habiendo vivido juntos (en caso contrario no se entiende que la regla esté situada en
el art. 224 CC229) uno haya fallecido. Para la primera situación la regla única, sin
matizaciones, es el ejercicio del cuidado personal de consuno entre los padres, y la
exigencia necesaria para ello es compartir el techo o cohabitar. En el supuesto de que uno
de los padres haya fallecido, el cuidado personal de los hijos corresponde al otro padre o
madre, con lo cual, el cuidado personal del hijo y la satisfacción de los otros deberes y
funciones de la relación paterno-filial pasa a ser unipersonal por imposición de las
circunstancias230.

Ejercer de consuno significa, conforme a su sentido natural y obvio, juntamente, en

unión, de común acuerdo231. El cuidado lo ejercen ambos padres, pero también lo ejercen
a un mismo tiempo, de forma simultánea, por ello, de consuno es igualmente ejercicio
conjunto. Resulta fácil entender que el legislador sólo haya previsto esta forma de cuidado
para los casos de convivencia entre los progenitores; en los casos de vida separada el
ejercicio de consuno o conjunto es simplemente imposible.

3. PROBLEMÁTICAS EN TORNO AL EJERCICIO DE CONSUNO

En el ejercicio de consuno se hace irrelevante formular distinciones sobre la guarda

material (convivencia y compañía con el hijo), porque la comunidad de techo que existe
entre ambos padres y los hijos comunes la da por hecho. La asunción de deberes en ese
ambiente de convivencia, por su parte, se hace conforme a los arreglos privados de ambos
padres. La toma de decisiones de consuno, en cambio, presenta complejidades y requiere
algunas precisiones.

En principio, se presume que la toma de decisiones ¿tanto de las cotidianas o habituales,

como de las fundamentales y más importantes¿ es acordada por ambos padres o cuenta
con el consentimiento, conformidad o anuencia de ambos. No se indaga si realmente ambos
padres participaron de la toma de aquella decisión o si ambos intervinieron de modo
expreso en la concreción del acto respectivo. Tal presunción que rige en el orden interno
afecta también a los terceros que entran en relación con alguno de los padres por asuntos
vinculados con los hijos comunes; piénsese, por ejemplo, en la visita o control con el
médico, la matrícula en un colegio, los permisos para asistir a actividades extraordinarias,
la inscripción para actividades religiosas, etc.232 Esta presunción se basa en que al convivir
y acompañarse, las decisiones se comparten y ambos padres están al tanto de lo que
sucede en el día a día de su familia233.

Desprender del silencio de la ley la referida presunción parece razonable tratándose de

decisiones y actos que conforme a los usos sociales, contextos familiares o situaciones de
urgencia, es normal y hasta aconsejable que se adopten o realicen por uno solo de los
padres, sobre todo si con ello se resguardan los derechos de los hijos. Pero la cuestión es
compleja cuando se trata de actos de mayor importancia en los que cada padre puede
tener opiniones diferentes, puesto que la ley no resuelve qué sucede cuando el acuerdo o
anuencia no existe. ¿Puede un padre bloquear la decisión y los actos respecto de los hijos,
adoptados unilateralmente por el otro padre con quien convive?, ¿cuáles son los
mecanismos legales para viabilizar una oposición?, ¿podrían los padres distribuirse
formalmente entre ellos las decisiones sobre los hijos? Si ello fuera posible, ¿qué
instrumento sería apto para tales distribuciones?234 El vacío legal llega al punto de no
contemplar la ley posibilidad de intervención judicial en la dinámica de una familia que
convive, salvo casos extremos, como los derivados de actos de violencia intrafamiliar. Me
parece que sería perfectamente aplicable a estos casos una solución semejante a la
contemplada en el inc. 3º del art. 244 CC.

Existen ordenamientos jurídicos que proveen expresamente soluciones ante situaciones

que pueden impedir que ambos padres actúen de consuno en todos los actos de la vida
diaria del hijo, principalmente por la vía de presunciones de consentimiento tácito, y que
contemplan respuestas ante la posibilidad de desacuerdos entre los progenitores 235, así,
por ejemplo, el art. 156 del CC español prevé para padres que viven juntos que en caso de
desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al
hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la
facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera
cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta
medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos
años. Similar regla se contempla en el Código de Familia de El Salvador 236. Respecto de
terceros de buena fe, en general se presume que cada uno de los progenitores actúa en el
ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

Aunque los padres vivan juntos el ejercicio de consuno del cuidado personal de los hijos
no es posible cuando uno de ellos se encuentra ausente o está imposibilitado, pues no se
cuenta con su parecer237. Tampoco es posible, ni razonable, cuando uno de los padres es
inhábil física o moralmente para desempeñar dicha función, y esto último puede ocurrir
cuando estuviere incapacitado mentalmente, padeciere de alcoholismo crónico, consintiere
en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad,
maltratare o diere malos ejemplos al hijo y en todos los casos en que se coloque al hijo en
peligro moral o material238. La gran duda que se genera en estos casos es si el otro padre,
para poder ejercer con eficacia el cuidado, tendría que instar una declaración judicial de
inhabilidad.

Algunas de las problemáticas reseñadas dejan ver que el supuesto legal de base de la
normativa, esto es, que los padres vivan juntos, no es necesariamente sinónimo de vivir
materialmente de forma permanente en el hogar común; puede suceder que temporal y
transitoriamente un padre no resida en el hogar común y de todas formas entenderse que
viven juntos para los efectos del art. 224 CC. Vivir juntos se entiende más bien relacionado
con un ánimo de permanencia en la convivencia, con una comunidad de vida.

Finalmente, cabe precisar que todo lo dicho para el caso de padres que viven juntos es
sin perjuicio de que si ambos son inhábiles física o moralmente, tenga aplicación lo
dispuesto en el art. 226 CC.

4. DISTINCIÓN ENTRE EJERCICIO DE CONSUNO Y CUIDADO COMPARTIDO

Tanto en el ejercicio de consuno, como en el cuidado personal compartido, ambos padres

tienen la titularidad y el ejercicio del cuidado personal de sus hijos, pero no por ello deben
confundirse ambas figuras. Como señalamos más arriba, el ejercicio de consuno ocurre
cuando ambos padres ejercen el cuidado personal de sus hijos en forma conjunta y
coetánea, por tanto, el ejercicio de consuno exige la convivencia simultánea de todos los
involucrados: padre, madre e hijos comunes.

El cuidado personal compartido supone que ambos padres tienen atribuido el cuidado
personal de sus hijos, pero en un ejercicio que no es conjunto ni simultáneo. En la
modalidad de cuidado compartido los padres no actúan juntamente, en unión o de común
acuerdo, muy por el contrario, como veremos en el capítulo V, en la gran mayoría de los
casos los padres actúan por separado, cada uno adoptando las decisiones propias del
cuidado personal durante los periodos de tiempo en que tienen a los hijos en su compañía.
En términos simples, lo que comparten o, más bien, se reparten, dividen o distribuyen los
padres que viven separados son los tiempos de convivencia con los hijos.
 Sin perjuicio de que cuidado compartido no es lo mismo que conjunto o de consuno,
también veremos que una custodia efectivamente compartida sólo es posible cuando el
núcleo familiar está unido; si los padres están separados, contexto en el cual se regula el
cuidado compartido, se puede compartir la responsabilidad parental, que por eso pasa a
llamarse corresponsabilidad, pero no la custodia o el cuidado de los hijos, porque si los
padres están separados la custodia la ejerce uno u otro en cada momento, pero no la
comparten en el mismo instante. De ahí que se sugiera, por más exacto, hablar de custodia
alternada o alternativa239, más que de custodia o cuidado compartido; el cuidado podría
entenderse compartido en la medida en que no sólo implique el reparto de los tiempos de
convivencia, sino que también comporte estilos semejantes de crianza y participación en
todo tipo de decisiones relativas a los hijos.

5. IMPLICANCIAS DEL EJERCICIO DE CONSUNO EN OTRAS INSTITUCIONES DE LA RELACIÓN

PATERNO-FILIAL

En algunos ordenamientos jurídicos se postula que cuando los padres viven juntos no es
necesario diferenciar ninguna de las facultades de la responsabilidad parental o patria
potestad, pues el ejercicio de ésta, que se encuentra atribuido a ambos padres, lo es de
todas sus facultades, de forma global, sin necesidad de distinción 240. En nuestra legislación,
aunque pudiera estimarse que si los padres viven juntos todas las cuestiones derivadas de
la relación paterno-filial siguen necesariamente el mismo curso que el cuidado personal, es
decir, todas deberían ser de ejercicio conjunto, cabe hacer ciertos distingos. Así,
encontramos facultades y deberes paterno-filiales que siguen la regla del ejercicio de
consuno; derecho-deberes de la relación paterno-filial que no operan y, finalmente, otras
materias que contienen reglas particulares.

Cuando los padres viven juntos y el ejercicio del cuidado personal ¿por consecuencia¿
es de consuno, no opera el derecho de relación directa y regular; se hace innecesaria la
fijación de un régimen comunicacional, porque la relación y comunicación es fruto de la
convivencia diaria y habitual; el derecho de relación directa y regular sólo se justifica en
alguno de los supuestos en que uno o ambos padres no conviven habitualmente con el hijo
o en los periodos de tiempo en que no lo tienen bajo su cuidado en los casos en que
hubieren acordado la modalidad de cuidado personal compartido.

En el otro extremo se ubican las facultades y deberes de la relación de filiación que siguen
la regla de ejercicio de consuno y que corresponden a la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (art. 234 CC), y al
derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida (art. 236 CC). Una y otra facultades se conceden a
ambos padres sin matizaciones en cuanto al ejercicio, por tanto, se entiende que éste debe
ser de consuno. Por otro lado, me parece que ambos padres deben ser parte del acuerdo
de que habla el art. 229-2 CC para concretar el derecho del hijo a mantener una relación
directa y regular con sus abuelos; de no lograrse tal acuerdo, el juez fijará la modalidad de
esa relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229 CC.

Finalmente, encontramos ciertas materias de la relación paterno-filial en las que pese a

la vida conjunta de los padres, el legislador contempla reglas particulares de titularidad y
ejercicio. Así ocurre con los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos que
son de cargo de la sociedad conyugal si existiera matrimonio entre los padres con dicho
régimen económico; si el régimen matrimonial fuese otro o los padres no estuviesen
casados, la regla no es de contribución de consuno, igualitaria o conjunta, sino contribución
en proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230 CC).

La materia que presenta una regla particular muy distinta es la patria potestad. Para la
situación de padres que viven juntos, el legislador no prevé como regla obligatoria y única
el ejercicio de consuno, sino que otorga a los padres la facultad de decidir si la patria
potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, en un acuerdo
suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que
se debe subinscribir al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta
días siguientes a su otorgamiento. No se impone una regla única de ejercicio de consuno;
se da preeminencia a los progenitores en la organización de los aspectos patrimoniales
relativos a los hijos, sólo a falta de acuerdo, el legislador señala que toca al padre y a la
madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad, y en todo caso, cuando el interés del
hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres que viven juntos, el juez puede
confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él o radicarlo en
uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. En vida conjunta, la ley aplica el
mismo criterio del cuidado personal: ejercicio conjunto, pero, a diferencia de aquél, se
permite a los padres o al juez disociar los aspectos patrimoniales de la relación paterno-
filial al poder acordar o disponer, respectivamente, que sean asumidos por uno solo de los
padres241.

Resulta interesante que, en materia de patria potestad, el ejercicio conjunto no es

equivalente ¿en todos los casos¿ a actuar simultáneamente o intervenir ambos padres en
los actos respectivos. Por expreso permiso legal, los padres pueden actuar indistintamente
en los actos de mera conservación; respecto del resto de los actos, se requerirá actuación
conjunta; cualquiera sea el caso, la titularidad es de ambos progenitores. Ante un
desacuerdo de los padres o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare
injustificadamente al acto, se requerirá autorización judicial (art. 244 inc. 3º CC)242.

6. CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS DE SIMPLE FILIACIÓN Y SIN FILIACIÓN LEGALMENTE

DETERMINADA

Aunque no se corresponde con la materia principal de este capítulo es pertinente hacer

aquí un breve comentario a estas situaciones, en razón de encontrarse reguladas en el
art. 224 del CC. Conforme al inc. 2º de esta norma, el cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde
al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus
padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

El primer supuesto es el de hijos de simple filiación. La norma se refiere a los hijos no

concebidos ni nacidos durante el matrimonio reconocidos por uno solo de los padres, pero,
en realidad, es aplicable a todos los casos de niños cuya filiación se encuentra determinada
respecto de uno solo de los padres, lo que puede suceder por vía legal, como en la
maternidad que se prueba por el parto (art. 183 CC); por vía voluntaria, como ocurre con
el reconocimiento (art. 187 CC)243, y finalmente, por vía judicial, como consecuencia del
ejercicio de las acciones de filiación (arts. 195 y ss. CC). En todos estos casos, y no sólo
en el de reconocimiento, se puede dar lugar a una filiación que se encontrará determinada
sólo respecto del padre o de la madre; en dichos eventos, el cuidado personal de ese hijo
corresponde a tal padre o madre.

Un caso dudoso en este supuesto puede presentarse con motivo de la aplicación del
art. 203 CC cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del
único padre o madre. Recordemos que en tales eventos el legislador prevé una sanción
civil de pérdida de derechos: ... aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en
general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y
de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente. El padre o madre
conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes244. La interrogante es si el cuidado personal es de aquellos
derechos de que queda privado el padre o madre respectivo 245. Lo primero que cabe decir
es que efectivamente el cuidado personal es un derecho conferido por el ministerio de la
ley a los padres; sin embargo, no es un derecho puro, sino un derecho-deber, como vimos
en el capítulo anterior, y de ahí que la doctrina no sea uniforme en cuanto a considerar si
opera o no la sanción de privación de derechos del art. 203 CC. Un sector, enumera entre
los derechos de que es privado el padre o madre respectivo el derecho de consentir en el
matrimonio del hijo, el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo, el derecho de
administrar los bienes del hijo y de representarlo legalmente, el cuidado personal, la crianza
y educación de los hijos, el derecho de educar a los hijos, la facultad de corregirlos, el
derecho de reclamar alimentos legales, el derecho a designar tutor o curador por
testamento, el derecho a ser llamado a la guarda legítima del hijo, el derecho a suceder
abintestato al hijo y su derecho como legitimario246. Para Abeliuk, el problema no resulta de
fácil solución, pues si bien las normas en materia de cuidado personal no hacen ningún
distingo respecto a la forma de reconocimiento del hijo, esto es, si fue voluntario o
judicialmente declarado en oposición, el art. 203 CC es de aplicación general y se refiere
expresamente a los derechos y deberes respecto de la persona del hijo. En su opinión, al
juez toca resolver a quién atribuye el cuidado en estos casos247.

El segundo supuesto normativo es el de los niños que no tienen filiación legalmente

determinada. Al respecto, se deben tener presente dos normas del Código Civil: a) el art. 37,
conforme al cual la filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su
padre, de su madre o de ambos; el último es el caso de este supuesto del inc. 2º del art. 224
CC, ya que el primero (filiación determinada por uno de los padres) se encuentra cubierto
por el supuesto anterior; y b) el art. 181, según el cual [l]a filiación produce efectos civiles
cuando queda legalmente determinada; en consecuencia, si no se encuentra determinada
la filiación no hay efectos civiles ni relación paterno-filial con alguien; los hijos de filiación
no determinada no tienen derechos que ejercer respecto de un padre y/o una madre. En
este supuesto al juez corresponde determinar la persona que tendrá el cuidado personal de
estos niños, como indica la parte final del inciso segundo del art. 224 CC.

Este último es un supuesto y regulación distinta de la que contempla el art. 226 CC, que
también autoriza al juez para determinar a la persona que asumirá el cuidado personal de
un niño, porque si bien, la persona será distinta de sus progenitores, éstos están
determinados aunque son inhábiles física o moralmente. En el supuesto que aquí estamos
analizando, no están determinados los progenitores y no se establece ningún criterio para
la determinación judicial de la persona que asumirá el cuidado, tampoco preferencia en la
elección de la persona designada, sin perjuicio de lo cual, afirmamos que el juez igualmente
está obligado a resolver conforme al interés superior de niño por expreso mandato legal 248.

CAPÍTULO IV CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS

SUMARIO: 1. Aspectos preliminares. 2. Regulación del cuidado personal de los hijos en

vida separada de los padres antes de la Ley Nº 20.680, de 2013. 3. Regulación actual
del cuidado personal de los hijos en vida separada de los padres. 4. Atribución
convencional del cuidado personal. 4.1. Los planes de parentalidad. 4.2. Otros
acuerdos de cuidado personal. 4.3. Límite y eficacia de los acuerdos.
4.4. Interpretación y ejecución de los acuerdos de cuidado personal. 5. Atribución legal
 del cuidado personal. 6. Atribución judicial del cuidado personal. 7. Criterios y
circunstancias para atribuir judicialmente el cuidado personal. 8. Análisis particular de
los criterios y circunstancias del artículo 225-2 del Código Civil.

1. ASPECTOS PRELIMINARES

Cuando los progenitores viven separados los hijos no pueden convivir con ambos al
mismo tiempo, lo que origina la necesidad de establecer un régimen que regule la
cohabitación de los hijos con sus padres no convivientes y la forma como se dará
satisfacción a sus derechos. La situación antedicha viene prevista en algunos
ordenamientos jurídicos, con reglas especiales para los casos de crisis conyugal y no para
todos los eventos de vida separada de los padres, así ocurre por ejemplo en el Código Civil
español249. En nuestro medio, el legislador no considera la existencia de precedente
matrimonio en la regulación, lo que da cuenta de una mirada más igualitaria respecto de la
situación de todos los hijos, cualquiera sea su origen, aunque ello no supone entender, por
otro lado, que la específica regulación esté exenta de dificultades. Desde ya, la situación
de hecho de un hijo cuya vinculación con sus padres por separado proviene de una crisis
de pareja (matrimonial o no) no es igual que la de un niño cuyos padres nunca han
convivido; hay una variedad de aspectos humanos, afectivos y materiales que el legislador
y los tribunales debieran considerar.

El art. 225 CC cobija distintos supuestos posibles, que carecen de sustantiva identidad,
salvo en cuanto se trata en la actualidad y respecto del niño, de padres vivos que no
conviven. En efecto, se comprenden todos los casos de hijos matrimoniales cuyos padres
han suspendido o puesto término a la comunidad de vida conyugal, ya sea por medio de la
separación de hecho o judicial, en el primer caso, ya lo sea por divorcio o nulidad de
matrimonio, en el segundo. Asimismo, se incluyen todos los casos de suspensión o término
de las relaciones de pareja formalizadas en acuerdos de unión civil 250 o de concubinato o
simple convivencia no formalizada, salvo, claro está, cuando el término se ha producido por
muerte de uno de los miembros de la pareja, en cuyo caso se aplica el inc. 2º del art. 224
CC, comentado al final del capítulo III.

No distingue el legislador si esas diversas relaciones de pareja han sido de larga o de

corta duración y, en general, tampoco hay apreciaciones sobre las causas de la crisis o
sobre la responsabilidad del padre o madre en la ruptura o separación, aunque los
antecedentes puedan ser valorados para decidir sobre el cuidado, pero no como un premio
o un castigo para el padre según su comportamiento en la relación de pareja o su
responsabilidad por la crisis o separación. Lo que sí resulta evidente es que la convivencia
con los hijos normalmente será más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los
progenitores convivían.

Resultan también amparados por el art. 225 CC todos los casos de hijos reconocidos por
ambos padres aunque éstos nunca hayan convivido, incluso puede tratarse de hijos que
jamás se han relacionado con uno de sus padres; la norma no formula ningún distingo al
respecto, aunque las diferencias son evidentes y sustanciales desde el punto de vista
relacional. Cabe en todo caso, de una parte, recordar las reflexiones formuladas en el
capítulo anterior respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad han sido
determinadas judicialmente en oposición (art. 203 CC); y de otra, señalar que aun en el
caso de reconocimiento voluntario, éste, por sí solo, no conlleva el sustrato existencial que
da lugar a los vínculos filiativos; tales vínculos no se crean por el formalismo legal, aunque
dicho formalismo sirva para determinar la filiación 251; el solo reconocimiento voluntario de
un progenitor que no comparte ni ha compartido la vida con el otro y con el hijo que ha
reconocido no debiera favorecer que aquél detente el cuidado exclusivo o compartido del
hijo, mientras no se garanticen adecuadamente los derechos de éste, lo que normalmente
se propiciará primero por medio de algún régimen de relación 252. En reconocimiento de las
particularidades de estas situaciones, en algunos ordenamientos jurídicos, como el francés,
se opta por marginar al padre cuya filiación es establecida respecto del hijo después de un
año del nacimiento y conservar de manera exclusiva la autoridad parental, incluida la
guarda, en el otro padre cuya filiación se encuentra establecida desde el nacimiento253.

Finalmente, toca tener a la vista que las normas que actualmente regulan el cuidado
personal en nuestro Código Civil no distinguen ni el origen ni el sexo ni la edad de los hijos,
resultando suficiente para la aplicación normativa que éstos sean menores de dieciocho
años y su filiación se encuentre legalmente determinada. Se trata, desde este punto de
vista, de unas normas generales aplicables por igual a todos los hijos menores de edad.

2. REGULACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN VIDA SEPARADA DE LOS PADRES
ANTES DE LA LEY Nº 20.680, DE 2013

Antes de la reforma operada por la Ley Nº 20.680, el CC regulaba para las situaciones
de vida separada de los progenitores tres reglas de atribución del cuidado personal que
sólo contemplaban la modalidad de cuidado o custodia individual de los hijos comunes
menores de edad. El art. 225 CC establecía en el primer inciso la regla legal, en el segundo
la regla convencional y en el tercero la regla judicial, concluyendo con la pauta de
inoponibilidad por ausencia de la forma de publicidad, todo ello con el siguiente tenor:

Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo,
podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.
Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido
a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

En todas estas hipótesis, el cuidado personal siempre quedaba radicado individualmente

en uno de los padres y el único evento en que ambos ejercían cuidado personal era cuando
éste se refería a distintos hijos por haberse distribuido su cuidado en virtud del inc. 2º de la
norma, que permitía acordar que el cuidado de unos hijos lo tuviera el padre, conservando
la madre el cuidado de los restantes, en lo que se denomina custodia distributiva o partida,
esto es, aquella que permite separar a los hermanos254, como tuvimos oportunidad de
comentar en el capítulo II.

La preferencia materna se imponía, pese a las posibilidades que reconocían los incisos
2º y 3º del art. 225 CC y a los esfuerzos de algunas Cortes en orden a señalar que la regla
legal que otorgaba preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos cedía frente
al interés superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer
dicho principio, toda vez que se trata, precisamente de definir la situación a favor del menor,
buscando la mejor alternativa para él, para dejarlo bajo el cuidado de quienes, a la luz de
las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales 255, la regla legal de cuidado
preferente a la madre fue adquiriendo una fuerza desmedida, como se advierte desde el
mismo Poder Judicial: los jueces normalmente daban a la regla supletoria un carácter
imperativo, sin abrirse a otras posibilidades; incluso se señaló que el atavismo cultural hacía
que en los tribunales de familia el interés o bienestar de los menores se confundiera con la
tuición materna256. La doctrina justificaba tal preferencia señalando que, lógicamente y por
obra de la naturaleza, los hijos deben estar al lado de la madre y que sólo situaciones de
excepción justifican la alteración de esta regla257.

Esta forma de concretar —por la ley primero y por los tribunales a continuación¿ el interés
superior de los hijos era reflejo de la idea implícita según la cual las obligaciones afectivas
y educativas hacia los hijos son inherentes a la condición femenina y las obligaciones
económicas e instrumentales corresponden en exclusiva a los varones 258. Se propiciaba
por la ley la visión de la mujer "doméstica" 259 y al excluir al padre de importantes funciones
parentales se vulneraba el principio de igualdad ante la ley y, como hemos dicho, se
violentaba también el derecho de los propios hijos a ser cuidados y relacionarse con ambos
padres. La preferencia materna se mantiene aún en varios ordenamientos jurídicos260.

En la realidad aplicativa de nuestro país, en la gran mayoría de los casos de vida

separada de los padres, principalmente por la ausencia de acuerdo, la madre ejercía el
cuidado personal de modo exclusivo respecto de todos los hijos menores de edad,
cualquiera fuera su sexo; a ello se sumaban dos circunstancias que acrecentaban la
situación privilegiada de que gozaba la mujer: por un lado, la idea de que el cuidado
personal incluía en exclusiva las importantes funciones de crianza y educación y, por otro,
la regla legal conforme a la cual, la titularidad de la patria potestad se adquiría por vía
consecuencial por aquel progenitor que detentaba el cuidado personal de los hijos, salvo
que mediara acuerdo distinto.

Tanto la regla de atribución legal del cuidado personal como la de atribución judicial (ex
incs. 1º y 3º del art. 255 CC, respectivamente) habían sido objeto de amplios
cuestionamientos en doctrina, principalmente relativos a su constitucionalidad a la luz del
principio de igualdad consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política: si bien
por un lado se sostenía que la norma no ofendía el principio de igualdad de los progenitores,
pues no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre, sino que es la atribución
automática por ley de un deber, es decir, una regla supletoria, conservando el padre su
derecho a relacionarse con el menor, a lo que se adicionaba que reducía la litigiosidad y
judicialización de los conflictos entre padres que no han podido ponerse de acuerdo y que
fomentaba los acuerdos entre los padres al saber éstos que si no llegaban a un convenio
la ley atribuiría la tuición de los hijos de una determinada manera 261; por otro, se
argumentaba que desde el punto de vista de la igualdad formal, el Código Civil establecía
una discriminación en contra del hombre, que no se justificaba con ningún criterio de
necesidad aceptable ni de razonabilidad ni de proporcionalidad 262.

El Tribunal Constitucional, por su parte, había concluido que la regla de atribución

preferente a la madre del cuidado personal de los hijos no representa, por sí misma, una
vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues aunque introduzca una diferencia de
trato entre la madre y el padre, la misma tiene justificación en la realidad social de nuestro
país. De ahí que la adopción de esta regla por el legislador es una opción lícita, que,
además, por su fácil aplicación, simplifica la solución de un problema que muchas veces
requiere de una definición urgente para no lesionar el interés superior de los niños. Además,
reconocía el Tribunal que no se trata de una regla absoluta, desde el momento que ella
puede ser alterada por acuerdo de los padres, como también por resolución judicial dictada
conforme al inciso tercero del artículo en cuestión 263. Hay que señalar, con todo, que en
voto disidente de la misma resolución se argumentó la inconstitucionalidad de la regla legal
de atribución preferente a la madre, tanto por discriminar contra la mujer, como por
discriminar contra el padre. Se sostuvo que al decir el inciso primero del artículo 225 del
Código Civil que a la madre "toca el cuidado personal de los hijos" se facilita la elusión de
las obligaciones del padre, puesto que la separación deviene indefectiblemente en custodia
materna. No hay opción para la madre cuando tiene una atribución legal que le asigna
responsabilidades que un padre las asume como excluyentes de toda correlación personal
suya: le toca, quiera o no quiera, pueda o no pueda. Conjuntamente con ello, el legislador
le asigna al padre un papel supletorio, secundario y culturalmente irrelevante en el cuidado
de los hijos. Es discriminatorio porque constituye una exclusión en razón de un criterio
sospechoso: el sexo. No importa su capacidad, su compromiso paterno, su disponibilidad
de tiempo, su voluntad, sus méritos en su autoridad paternal; el art. 225 inciso primero del
Código Civil establece un "privilegio-carga" respecto de la madre al atribuirle un estatuto
diferenciado, sin justificación, respecto del padre. Con ello, la disposición discrimina
arbitrariamente, vulnerando el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.

Valoración distinta recibió el inciso tercero de la norma, pues respecto de la atribución

judicial del artículo 225, el Tribunal Constitucional sí acogió parcialmente el requerimiento
y lo declaró inaplicable por inconstitucional. El Tribunal razonó que la excepción que el
inciso tercero del artículo 225 CC contemplaba, para variar la regla de atribución que haya
operado en virtud del inciso primero o segundo del mismo artículo, resulta excesivamente
onerosa y desproporcionada para aquel de los padres que, no teniendo el cuidado personal
de los hijos, aspira a tenerlo, pues exige la ocurrencia de circunstancias tan altas y
calificadas que constituyen una diferencia de trato que cabe calificar de arbitraria y que no
tiene amparo en la Constitución. En efecto, al exigir el inciso tercero del artículo 225 del
Código Civil para entregar el cuidado personal de los hijos, contra la voluntad del progenitor
que lo tuviere a su cargo, que la medida sea indispensable para el interés del hijo, pero no
por cualquier causa, sino únicamente por maltrato, descuido u otra causa calificada, viene
a significar que la medida sea del todo necesaria y por motivos especialmente graves,
impide al juez, si no concurren estas circunstancias, confiar al padre o madre el cuidado de
los hijos aunque fuere simplemente beneficioso de acuerdo a las circunstancias del
caso; con lo cual se produce una diferencia de trato que excede lo que es lícito hacer al
legislador conforme a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, la que sólo admite
la diferencia que pueda calificarse de razonable o justificada264.
 3. REGULACIÓN ACTUAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS EN VIDA SEPARADA DE LOS
PADRES

La Ley Nº 20.680, de 2013, para el evento de padres que viven separados conserva las
tres fuentes de atribución del cuidado (convencional, legal y judicial); pero, como veremos
a lo largo de este capítulo, otorga más equilibrio a la posición de los padres permitiendo
que acuerden cuidado compartido, estableciendo una regla legal supletoria neutral y
permitiendo que el juez, sobre la base de la evaluación de una serie de criterios y
circunstancias, pueda decidir lo más conveniente para el interés superior del hijo. Por otro
lado, se refuerza la libertad de decisión de los padres respecto del cuidado personal, al ser
el acuerdo la primera regla de atribución de su ejercicio.

Prescribe en sus actuales siete incisos el art. 225 del CC:

Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida.
El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo establecerá la
frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal
mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse
cumpliendo las mismas solemnidades.

El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la

corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de
los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad.

A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del
padre o madre con quien estén conviviendo.

En cualesquier de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo

requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.

En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad

económica de los padres.

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229.

Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
 En vida separada de los padres puede darse una modalidad de cuidado personal
individual o de cuidado personal compartido de los hijos; la primera procede por vía
convencional, legal o judicial; la segunda sólo procede por vía convencional. A continuación
revisaremos las tres reglas de atribución del cuidado personal y cada uno de los criterios
que el legislador establece para su atribución judicial.

4. ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL DEL CUIDADO PERSONAL

Como regla, actualmente los ordenamientos jurídicos privilegian, antes que el

establecimiento de reglas legales o judiciales, la voluntad de los padres en materia de
cuidado personal de los hijos 265. Como he apuntado en otra obra 266, la preferente facultad
de autorregularse en materias de Derecho de Familia encuentra explicación en la base
fáctica de la situación: no hay un modelo estándar de relaciones de familia, ni aun
matrimonial, y por ende, no hay dos crisis matrimoniales ni dos estilos de relación paterno-
filial exactamente idénticos; así, los padres debieran ser quienes en mejor posición se
encuentren para reglar las relaciones con sus hijos al ser quienes, normalmente, mejor los
conocen; ello los coloca en una posición privilegiada para interpretar con los datos con que
cuentan (los gustos y necesidades espirituales, materiales y afectivas de sus hijos, así como
también otras circunstancias de la familia 267) su verdadero interés268. Por otro lado, esta
preferencia reviste importancia para la posterior ejecución de los acuerdos, pues de la
voluntad de las mismas partes dependerá el cumplimiento de las medidas respectivas 269;
con todo y sin perjuicio de que un acuerdo inicial sobre el cuidado de los hijos es muy
deseable, hay que tener claro que ello no evita que puedan surgir conflictos en el futuro.
Este mayor ámbito permitido de autonomía de la voluntad en la regulación de las relaciones
paterno-filiales refleja, asimismo, el abandono de la idea de subordinación de unos
miembros de la familia respecto de otros; el legislador ofrece una mirada más igualitaria de
ambos progenitores.

La determinación convencional normalmente pone de manifiesto la existencia de diálogo

y actitud de colaboración entre los padres, quienes han sido capaces de distinguir entre el
fracaso de la relación de pareja que los vinculaba recíprocamente y su posición de padres
respecto de los hijos comunes. Dicha actitud colaborativa puede llevar incluso a que, antes
de una determinación convencional expresa, se ejercite de facto un régimen de relaciones
personales con los hijos, conforme al consentimiento tácito de ambos o al acuerdo verbal
al que pudieran arribar270.

El acuerdo de cuidado personal del art. 225 CC es solemne, debiendo constar en

escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Es, además, esencialmente modificable o revocable, si se
alteran las circunstancias que lo motivaron, revocación que puede producirse por nuevo
acuerdo o por resolución judicial; en todo caso, mientras una subinscripción relativa al
cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será
inoponible a terceros (inc. final del art. 225 CC). Para que los padres modifiquen o revoquen
sus acuerdos de cuidado personal deben cumplir las mismas solemnidades del acuerdo
original; sin embargo, nada impide que los padres prevean anticipadamente las
modificaciones o adecuaciones pertinentes.
 El efecto de inoponibilidad de un nuevo pacto de cuidado personal mientras no sea
cancelada la subinscripción marginal anterior permite concluir que la inscripción marginal
de los acuerdos de cuidado personal ¿o de la sentencia respectiva, en su caso¿ no es un
requisito de validez del pacto, sino de oponibilidad de los mismos ante terceros.

En cuanto al contenido del pacto, antes de la Ley Nº 20.680 los acuerdos de cuidado
personal tenían un sentido único y restringido: en su virtud sólo se posibilitaba al padre la
asunción del cuidado personal individual de los hijos y, además, se permitía expresamente
la separación de los hermanos, pudiendo en consecuencia, ejercerse el cuidado personal
exclusivamente por el padre respecto de algunos de ellos, quedando el o los otros hijos,
conforme a la regla legal general, al cuidado de la madre. Desde la modificación legal del
año 2013, el legislador no se pronuncia sobre un tipo o naturaleza específica de los pactos
de cuidado personal, sino que enuncia las modalidades posibles: podrán determinar de
común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a
ambos en forma compartida. A partir de ahí, hoy encontramos una amplia libertad
dispositiva de los padres en cuanto al cuidado de sus hijos, al permitir la norma una variedad
de posibilidades de cuidado, a saber: cuidado personal de todos los hijos en la madre,
cuidado personal de todos los hijos en el padre, cuidado de unos hijos en la madre y otros
en el padre, cuidado personal compartido de todos los hijos, cuidado compartido de algunos
hijos y cuidado individual de otros, ya sea el padre y/o la madre.

Si bien no hay una modalidad obligada en cuanto al cuidado personal, sí establece el

legislador de modo perentorio un contenido obligado de los acuerdos de cuidado personal:
los padres deben establecer en el mismo acuerdo la frecuencia y libertad con que el padre
o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos271, con lo cual se evidencia que el acuerdo de relación directa y regular se encuentra
inseparablemente asociado al acuerdo de cuidado personal; al legislador le interesa que
los hijos mantengan relación con ambos padres y exige que en un mismo instrumento se
contenga lo pertinente sobre estos dos derecho-deberes que concretan esa relación.

Cualquiera sea el tipo de pacto de cuidado personal, los padres no requieren fundamentar
o justificar sus decisiones, el acuerdo no precisa aprobación judicial y tampoco existe
previsión legal que obligue o, al menos, recomiende a los padres escuchar y considerar la
opinión de sus hijos272. La ausencia de exigencia de homologación, revisión o aprobación
judicial deja a este acuerdo carente de la valoración de un tercero imparcial que vele por el
interés superior de los hijos273, como es habitual en otros sistemas que exigen que los
acuerdos que regulan la autoridad parental sean homologados y facultan a los jueces para
negar la aprobación en interés de los hijos 274.

En la mayoría de las legislaciones las convenciones parentales son sometidas a un

control de oportunidad, a fin de preservar el interés de los niños. De ahí que, incluso
mediando acuerdos de los padres, no sean éstos homologables si resultan lesivos o
contrarios al interés de aquéllos, sin necesidad siquiera de que el perjuicio que pueda
derivarse sea grave. Los jueces pueden, con base en el interés superior del niño,
desconocer los acuerdos tomados por los propios padres, que poseen una autonomía
limitada en cuanto se trata de una materia indisponible o de disponibilidad restringida. El
juez tiene, en cambio, un gran margen de discrecionalidad en el ejercicio de su función
tuitiva. Esa mirada, distante de la de nuestro sistema, aparece en consonancia con el hecho
de que el legislador ha querido hacer de los derechos reconocidos a los padres no derechos
absolutos, sino limitados por el interés de sus hijos; en ese contexto, el juez aparece
habilitado para controlar que los padres han ejercido correctamente su función y ejercitado
legítimamente sus derechos275.

Con la reforma del año 2013, el legislador nacional da total protagonismo a los
progenitores para fomentar el acuerdo del régimen de custodia compartida como garantía
de estabilidad e igualdad; en todo caso, el juez deberá ser el garante en la determinación
de dicho régimen compartido, al menos, en los procesos matrimoniales, como se verá.

Los acuerdos de cuidado personal de los padres no debieran reducirse a decidir con
quién van a convivir los hijos, sino que tendrían que incorporar estipulaciones sobre una
serie de diversos aspectos vinculados con la forma de compartir la responsabilidad parental,
en especial el modo de adoptar decisiones, proyectar con razonabilidad el futuro del hijo,
cómo enfrentar la forma de guiarlo en el ejercicio de sus derechos en atención a la evolución
de sus facultades y, también, cómo los padres resolverán las diferencias que puedan
presentarse, entre otros. Estas problemáticas han sido enfrentadas en otros ordenamientos
jurídicos, con bastante éxito, por medio de los planes de parentalidad, a los cuales
brevemente haremos referencia por constituir un modelo cuya pertinencia podría evaluarse
para incorporarlos en nuestro ordenamiento familiar.

4.1. Los planes de parentalidad

En el año 2010 el Código Civil de Cataluña introdujo la figura del Plan de Parentalidad
como instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores van a ejercer sus
responsabilidades parentales276. De ahí en adelante, otros ordenamientos autonómicos de
España, y en otros países, lo han considerado en sus reformas. Actualmente, los planes de
parentalidad se están convirtiendo en un elemento esencial a la hora de establecer el
ejercicio de la guarda y custodia de los hijos tras la ruptura de la convivencia de los
progenitores, desde que en ellos deben hacerse constar los compromisos efectivos y
concretos que asumen los padres respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los
hijos, con finalidad preventiva, destinada a resolver los problemas más frecuentes que
pueden surgir en vida separada de los padres. Los planes subrayan y se justifican en la
singularidad de cada familia277.

Estos instrumentos refuerzan la confianza del legislador en los padres, a quienes se les
otorga un mayor grado de decisión respecto del ejercicio de la responsabilidad parental; en
esa confianza también va envuelta la responsabilidad de arribar a acuerdos que concreten
el mejor interés superior de sus hijos. Estos planes animan a los progenitores, tanto si el
proceso es de mutuo acuerdo, como si es contencioso, a organizar por sí mismos y
responsablemente el cuidado de los hijos con ocasión de la ruptura, de tal modo que deben
anticipar los criterios de solución de los problemas más importantes que les afecten o
puedan afectar278. Si bien se regulan normalmente a propósito de la custodia compartida,
son beneficiosos para cualquier modalidad de cuidado279.

La regulación catalana de estos planes pone en evidencia que las cuestiones sobre
guarda y custodia o cuidado personal de los hijos suponen una serie de aspectos que
exceden las decisiones básicas de con quién va a vivir el hijo cuando los padres no
conviven. El art. 233-9 Nº 2 de dicha regulación establece que en las propuestas de plan
de parentalidad deben constar los siguientes aspectos: a) El lugar o lugares donde vivirán
los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le
corresponde la guarda en cada momento; b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada
progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos; c) La forma en que deben
hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que
generen; d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los periodos en
que un progenitor no los tenga con él; e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno
de los progenitores en periodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para
los hijos, para los progenitores o para su familia; f) El tipo de educación y las actividades
extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede; g) La forma de cumplir el deber de
compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos; h) La
forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones
relevantes para los hijos.

Asimismo, la disposición catalana establece que las propuestas de plan de parentalidad

pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias
derivadas de la aplicación del plan o la conveniencia de modificar su contenido para
amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos (art. 233-9 Nº 3
CC catalán). Algunos modelos de planes incorporan no sólo franjas de edad, sino que para
cada franja simulan diferentes situaciones, es decir, se organiza el cuidado en función de
la edad de los hijos, lo que también puede hacerse por medio de la incorporación de
cláusulas flexibles para orientar la evolución del cuidado a medida que los hijos crezcan 280.
Se entiende que el contenido de estos pactos no es estático, sino que debe irse adaptando
a las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Estos planes son distintos e independientes del convenio regulador de los efectos del
divorcio, el cual está referido a una variedad de medidas no sólo concernientes a los hijos;
los planes de parentalidad, en cambio, al menos en el modelo catalán, sólo refieren a los
hijos y recogen en forma pormenorizada compromisos concretos relativos a los aspectos
personales de la relación de filiación, con lo cual se superan las vagas declaraciones de
intenciones y sus problemáticas: los acuerdos generales poco determinados, laxos,
posponen engañosamente los problemas existentes281. Ahora bien, cuando los divorcios o
las separaciones de pareja se producen de común acuerdo, los convenios reguladores del
divorcio deben contener un plan de parentalidad, con lo cual, el plan es parte del
convenio282.

La Ley Nº 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o

ruptura de los progenitores, del País Vasco, si bien regula en su artículo 5 el convenio
regulador, presenta cuatro particularidades en relación con el tema que estamos tratando:
la primera es que a diferencia de la legislación general, este convenio aparece regulado no
sólo en el contexto de procesos matrimoniales de separación, divorcio y nulidad, sino
también para procedimientos de medidas paterno-filiales, con lo cual es aplicable a
cualquier relación familiar; lo segundo es que se aplica tanto a las situaciones de demandas
de mutuo acuerdo, como a los casos en que cada parte acciona de forma individual; luego,
cualquiera sea el caso, la presentación del convenio es obligada y no voluntaria; y
finalmente, en la letra a) del Nº 2 del art. 5 se contiene un texto semejante al Plan de
Parentalidad del art. 233-9 Nº 2 del Código catalán; en efecto, la norma señala:

2. El convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

 a) El ejercicio conjunto de la patria potestad de los hijos o hijas, como
corresponsabilidad parental, con inclusión de los acuerdos sobre:

1) La forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a su educación, salud,
bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los y las menores.

2) El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, su cuidado y

educación y su ocio.

3) Los periodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia,

relación y comunicación con el no conviviente, y en su caso, si se considera necesario y
en la extensión que proceda, el régimen de relaciones y comunicación de los hijos o hijas
con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, teniendo en cuenta
el interés de aquéllos.

4) Lugar o lugares de residencia de los hijos o hijas, determinando cuál figurará a efectos
de empadronamiento, que deberá coincidir preferentemente con el de aquel de los
progenitores con el que, en cómputo anual, pasen la mayor parte del tiempo.

5) Las reglas de recogida y entrega de los y las menores en los cambios de guarda y
custodia, o en el ejercicio del régimen de estancia, relación y comunicación con ellos y
ellas.

En el caso particular de que cada uno de los progenitores por separado, o de común
acuerdo, decida solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los
hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de
ellos, debe acompañar su solicitud de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de
la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como
las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás
parientes y allegados (art. 9 Ley Nº 7/2015 del País Vasco).

Decíamos más arriba que los planes de parentalidad se están convirtiendo en un

elemento esencial a la hora de establecer el ejercicio de la guarda y custodia, y ello ha
venido de la mano de la jurisprudencia; específicamente, el propio Tribunal Supremo
español los ha comenzado a tener presente y con carácter obligado, con el nombre de Plan
contradictorio, a la hora de analizar los asuntos relacionados con la custodia compartida de
los menores. Desde el año 2013 el Tribunal Supremo y algunas Audiencias Provinciales
vienen diciendo que las solicitudes de custodia compartida deben venir precedidas de un
Plan contradictorio sobre la forma en que se va a ejercer la custodia, ajustado a las
necesidades y disponibilidades de las partes implicadas 283; quien solicita la custodia
compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio en un Plan contradictorio 284;
lo que tiene sentido, pues ¿como veremos en el capítulo V¿ tal modalidad de cuidado
supone mucho más que un mero aspecto material o residencial; incluso se ha denegado la
custodia compartida, entre otros motivos, por la ausencia de presentación de Plan
contradictorio como elemento probatorio en el cual fundamentar la medida 285: así por
ejemplo, porque el padre trabaja por turnos, reside lejos de la localidad donde la hija está
escolarizada y no presenta Plan contradictorio, con lo cual, la menor estaría en una
situación de incertidumbre sobre su cuidado y escolarización 286; o porque quien solicita la
guarda y custodia compartida no concreta la forma y contenido de su ejercicio a través de
un Plan contradictorio287 o Plan de parentalidad288. A partir de ahí, si bien no existe en toda
España legislación específica, la exigencia de plan contradictorio o plan de parentalidad se
ha generalizado por vía jurisprudencial.

En nuestro entorno más cercano, el Código Civil y Comercial argentino, dentro del
capítulo de deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, considera la presentación
voluntaria de un Plan de Parentalidad relativo al cuidado (art. 655), que debe contener: lugar
y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; responsabilidades que cada uno
asume; régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia, y
régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
Además, se establece que el plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los
progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes
etapas y que los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de
parentalidad y en su modificación.

En general, se exige que las propuestas de planes de parentalidad deban ser aprobadas
por el juez, salvo si son dañosas para los hijos (arts. 233-8 y 233-10 Código Civil catalán y
art. 656 CCyC argentino). La Ley N º 7/2015 del País Vasco, incluso, señala que el convenio
regulador, sus modificaciones y extinción producirán efectos cuando sean aprobados
judicialmente, oído el Ministerio Fiscal y, en su caso, los hijos e hijas menores. La
aprobación judicial es importante porque supone la valoración de la concreción del interés
superior de los hijos en los pactos de los padres.

Finalmente, cabe comentar que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha señalado

que aunque en puridad técnica la presentación de una propuesta de Plan de Parentalidad
no es un requisito de procedibilidad de la demanda, no puede prescindirse de la aportación
del plan, debiendo el juez solicitarlo antes de dictar sentencia en primera instancia y apreciar
de oficio la falta de aportación del mismo289.

En fin, se procura con estos instrumentos contribuir a la sana convivencia familiar luego
de una separación o divorcio, al colocar a los padres en la necesidad real de proyectar el
futuro en atención al bien de sus hijos. Por lo mismo, pudiera ser interesante explorar su
implementación en nuestro país como mecanismo para concretar la corresponsabilidad
parental, que si bien se encuentra consagrada desde el año 2013, aún presenta problemas
de compresión, de concreción y de eficacia.

4.2. Otros acuerdos de cuidado personal

Los acuerdos extrajudiciales del inc. 1º del art. 225 CC no son los únicos instrumentos
aptos para contener acuerdos de cuidado personal de los hijos; además, se puede arribar
a acuerdos de esta naturaleza en los procesos matrimoniales como parte de los extremos
que deben ser acordados por los cónyuges que se separan de hecho (art. 21 inc. 2º LMC)
o judicialmente (art. 27 inc. 2 LMC) o que solicitan el divorcio de común acuerdo por cese
de la convivencia (art. 55 inc. 2º LMC). La regla de base es el inc. 2º del art. 21 LMC; las
otras disposiciones se remiten a él en cuanto a las materias a regular.

Dispone el art. 21 LMC:

 Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que
mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este
mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal
compartido290.

Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes
que tengan el carácter de irrenunciables.

Para el caso de la separación de hecho, la ley sólo exige arribar a acuerdos sobre esas
materias sin disponer exigencias de fondo o de forma especiales. En el caso de separación
judicial o divorcio, solicitados de común acuerdo por cese de la convivencia, la ley exige un
acuerdo completo y suficiente, más conocido en legislación extranjera como convenio
regulador. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas
en el art. 21 LMC; se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges cuya separación o divorcio se
solicita. La completitud se refiere a las cuestiones, materias o extremos que deben ser
abordados en el acuerdo; existiendo hijos comunes menores de edad el pacto sobre
cuidado personal es materia obligada, de lo contrario, el acuerdo no sería completo;
conjuntamente con ello, se exige que el acuerdo, que acompañan los padres que se
separan o divorcian, cumpla con la condición de suficiencia, que se conecta con el
resguardo del interés superior de los hijos. No dispone la ley de qué forma se concreta la
condición de suficiencia.

El juez que conoce de la acción de separación judicial o de divorcio debe evaluar el

acuerdo que se acompaña, estimándose que tal labor implica una valoración activa, que
incluye las facultades extraordinarias que confiere el art. 31 inc. 2º LMC: El juez utilizará los
mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto
o insuficiente291. Tanto la necesidad de aprobación judicial, como estas facultades
extraordinarias entregadas al juez para intervenir el acuerdo constituyen particularidades
muy específicas de estos convenios, marcando una diferencia relevante con los acuerdos
del inc. 1º del art. 225 CC. Además, cuando el convenio contiene estipulaciones relativas a
los hijos, el juez debe oír a aquellos que estén en condiciones de formarse un juicio propio,
teniendo debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al
resolver la suficiencia del convenio respecto de ellos (art. 85 inc. 2º LMC).

El art. 5 Nº 8 de la Ley Nº 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos

de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, contempla facultades
extraordinarias semejantes a las reguladas en nuestra LMC, así expresa la norma: El
convenio regulador será aprobado por el juez, oídos el Ministerio Fiscal y los hijos e hijas
menores en su caso, salvo si es dañoso para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para
una de las partes o contrario a normas imperativas. Si el convenio regulador no fuera
aprobado en todo o en parte, deberá motivarse la resolución denegatoria y se concederá a
las partes un plazo de veinte días para que propongan uno nuevo sobre los aspectos no
aprobados. Presentada la nueva propuesta, el juez resolverá lo procedente, completando
o sustituyendo en todo o en parte las propuestas de las partes.

Permite también la LMC que los cónyuges durante el procedimiento arriben a acuerdos
de cuidado personal de los hijos, conforme al llamado a conciliación que debe realizar el
juez (art. 67 LMC); específicamente, en la regulación de la audiencia preparatoria se alude
a estos asuntos como una de las cuestiones propias del llamado a conciliación que debe
tener lugar en ella; sólo si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse
sobre las medidas que se adoptarán (art. 70 LMC).

Finalmente, también es posible arribar a acuerdos de cuidado personal en el proceso de

mediación obligatorio anterior a la interposición de la demanda de separación o divorcio o
previo a un proceso de relación paterno-filial. Conforme al art. 106 de la Ley Nº 19.968, que
Crea los Tribunales de Familia, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una
relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio
o separación judicial, deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la
interposición de la demanda292. Este proceso de mediación obligatorio previo no se aplica
a los casos de divorcio por culpa, del art. 54 de la Ley Nº 19.947.

En el curso de la mediación, el mediador velará siempre para que se tome en

consideración el interés superior del niño, niña o adolescente, pudiendo citarlos sólo si su
presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación (art. 105 letra
e). En caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación,
se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los
participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de
cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su
aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez, en todo
caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad
de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia
ejecutoriada (art. 111 LTF).

4.3. Límite y eficacia de los acuerdos

Como se dijo, el legislador no ha previsto respecto de los acuerdos extrajudiciales del

art. 225 CC la necesidad de aprobación judicial para la validez y producción de efectos, con
lo cual, un alto número de acuerdos quedarán al margen del control judicial respecto del
resguardo efectivo del interés superior del menor, quedando latente la pregunta sobre cómo
se verifica y cautela preventivamente dicho interés, más allá de los aspectos generales de
evaluación de la autonomía de la voluntad o la inexistencia de vicios del consentimiento.

A diferencia de lo que ocurre en materia de relación directa y regular, donde el interés

superior del hijo aparece en el centro de la determinación convencional293, o de los acuerdos
completo y suficiente o acuerdos en procesos de mediación, nada señala el legislador en
el art. 225 CC como límite o exigencias de los acuerdos de cuidado personal, sin perjuicio
de lo cual, se entiende que los acuerdos de los progenitores no pueden afectar o disminuir
la expectativa de los hijos de alcanzar su mayor realización espiritual y material posible,
porque esta es la exigencia general que promueve el art. 222 CC; este y no otro debería
ser el parámetro a tener en cuenta para decidir sobre lo acordado 294. Dicho de otro modo,
la autonomía de la voluntad de los padres en la determinación de la modalidad y ejercicio
del cuidado personal de los hijos no es absoluta: el interés superior de éstos y los fines que
se persiguen con el derecho-deber constituyen sus límites. En la realidad práctica, sin
embargo, ante la dificultad de ponerse de acuerdo los padres sobre lo que exige el interés
del hijo, o ante el desconocimiento de su exigencia, el arreglo de cuidado personal
finalmente acordado puede corresponder más a sus intereses y particulares conveniencias.

El principio de interés superior de los hijos se traduce en este ámbito en el deber de los
progenitores de acordar la modalidad de cuidado que mejor contribuya al desarrollo integral
de aquéllos, garantizando al mismo tiempo una relación directa y regular adecuada con el
padre que no ejerza el cuidado, permitiendo con ello el mantenimiento de vínculos
significativos con ambos. Ahora bien, al no estar sometidos a revisión y necesidad de
aprobación judicial, su eficacia y oponibilidad respecto de terceros sólo dependerá del
cumplimiento de las exigencias formales del art. 225 CC.

La sujeción de los acuerdos de los padres al principio de protección del interés superior
de los hijos también supone que, aunque éstos no son parte de los acuerdos o convenio y
su consentimiento no se exige; al confeccionarlo, al discutir sobre cada uno de sus términos,
los padres deben hacer efectivo su derecho a ser oídos conforme a su edad y deben
informarles sobre los acuerdos a que han arribado o sobre las alternativas que respecto de
cada extremo que les afecte están evaluando y escuchar su opinión e inquietudes al
respecto. Que el niño entienda la ruptura matrimonial o la crisis de pareja es importante
para su adaptación y le permite procesar y dar sentido a las separaciones y un nuevo
significado a la relación con el progenitor que no formará parte ya de su vida cotidiana. La
falta de información y explicaciones adecuadas de los padres puede provocar estrés
emocional y confusión cognitiva en los hijos; como se apunta desde la psicología, los padres
debieran comunicar la ruptura, sus términos y consecuencias a los hijos, según su edad;
esta comunicación puede hacer que desaparezcan en los hijos falsas creencias sobre su
responsabilidad y también los sentimientos de abandono a que se pueden ver expuestos 295.
Ello supone concienciar a los padres del papel fundamental que revisten sus hijos en la
reestructuración familiar, resultando imprescindible que sean escuchados en sus deseos,
miedos, sentimientos e informados de cómo se va a desarrollar la nueva situación de
vida296.

La LMC exige que el acuerdo que acompañan los padres que se separan o divorcian
cumpla con la condición de suficiencia que se concreta en el resguardo del interés superior
de los hijos. Los límites que reconoce la determinación convencional en sede matrimonial
se aplican tanto al convenio regulador como a los otros acuerdos que se puedan producir
antes o durante el proceso, debido a que les asiste la misma razón. La autonomía privada
no puede afectar el interés superior de los hijos, de ahí que en dichos eventos se otorgue
al juez una facultad correctora, a la luz de su función valorativa activa 297. La eficacia de
estos acuerdos queda supeditada a la obtención de la aprobación judicial, del mismo modo
que los acuerdos de cuidados alcanzados en los procesos de mediación.

Desde otro punto de vista, los acuerdos de los padres están sometidos al régimen general
de los negocios jurídicos; en consecuencia, al tratarse de una declaración de voluntad,
tienen pleno vigor todas las normas sobre requisitos de existencia y validez de actos y
contratos, encontrándose el convenio expuesto a impugnación por vicios del
consentimiento298, lo que queda especialmente refrendado en el art. 55 LMC, cuando
advierte que el convenio debe ajustarse a la ley. También limita la autonomía de los
cónyuges, tratándose del acuerdo completo y suficiente, la presencia de normas
imperativas, particularmente el deber de respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables (art. 21 inc. final LMC), esto es, indisponibles. Este
carácter limitativo consagrado expresamente por el legislador es ampliamente reconocido
por la doctrina299, y en lo que al derecho en estudio atañe, implica que no puede aparecer
en el acuerdo un padre renunciando a su derecho-deber de cuidado de los hijos —lo mismo
que a su deber de participar activa, equitativa y permanentemente en su crianza y
educación— y el otro progenitor consintiendo en ello300.

Estas ideas son recogidas en el art. 233-5 Nº 3 del CC catalán, cuando señala que [l]os
pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como
los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el
momento en que se pretenda el cumplimiento.

4.4. Interpretación y ejecución de los acuerdos de cuidado personal

Los acuerdos de cuidado personal deben interpretarse como toda manifestación de

voluntad, de acuerdo a la intención de las partes, pero al regularse en ellos derechos que
son de los hijos, la interpretación debe hacerse también sobre la base del principio de su
interés superior, lo cual supone ¿entre otras cosas¿ que el transcurso del tiempo y la
evolución de las facultades de los hijos generan que lo pactado se vaya adaptando al interés
y necesidades de los mismos, en lo cual puede contribuir una adecuada interpretación. Las
diversas necesidades, actividades diarias e intereses de los hijos van mudando con el curso
del tiempo a medida que van construyendo su propio mundo, y de ello también debería
hacerse cargo el pacto de los padres, al ser razonable que el derecho vaya variando en su
ejercicio. Asimismo, los progenitores deben tener presente en sus pactos que se pueden
presentar situaciones no previsibles con antelación, las que exigen más una adecuación
sensata y convenida ¿distinta a la modificación judicial¿ que una pormenorizada
anticipación en su detalle, por resultar ésta imposible.

Como se dijo, los pactos de los padres sobre cuidado personal no quedan inderogable e
indefinidamente fijados. Los propios padres, sujetándose a las mismas formalidades del
acuerdo previo, pueden revocarlo o modificarlo. La revocación o modificación del acuerdo
puede provenir también de resolución judicial a instancia de cualquiera de los padres,
cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente.

Finalmente, la aplicación práctica que los mismos padres vayan realizando de sus
acuerdos es otro elemento relevante para la interpretación futura de los mismos, y cualquier
conflicto entre las partes que pudiera surgir en cuanto a la interpretación o ejecución de sus
acuerdos debe ser resuelta legalmente por vía convencional o judicial, pero no por vías de
hecho que alteren la situación de facto o el ejercicio de los derechos de los niños y
padres301. En cuanto a su ejecución, cuestión que profundizaremos más adelante, los
acuerdos deben ejecutarse en sus propios términos, conforme al principio de buena fe.

5. ATRIBUCIÓN LEGAL DEL CUIDADO PERSONAL

 Una de las más importantes modificaciones de la Ley Nº 20.680, del año 2013, en materia
de cuidado personal de los hijos fue el reemplazo de la regla legal (vigente desde el año
1989) de preferencia materna para el cuidado personal de todos los hijos menores de edad
cuando los padres vivían separados302. En su lugar se estableció que a falta de acuerdo de
los padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien
estén conviviendo303. Se trata de una regla neutral en su literalidad desde la perspectiva de
género y, en ese sentido, el interés superior de los hijos cuyos padres no conviven aparece
desligado del papel tradicionalmente preponderante de la madre en el cuidado personal
que le asignaba el anterior inc. 1º del art. 225 CC. La regla no prefiere a uno de los padres
por sobre el otro, sino que atiende a una situación de hecho (la convivencia), con lo cual,
por un lado, se evidencia implícitamente el reconocimiento, como regla general, de que
ambos padres son individualmente aptos para el cuidado y crianza de los hijos y, por otro,
se permite la continuidad de la vida del hijo por medio de su estabilidad física.

La existencia de una regla legal supletoria de la voluntad de las partes se justifica por la
certeza jurídica siempre necesaria y especialmente por el propio interés del hijo que, en
muchos casos, no estará asociado a un procedimiento en los tribunales 304. La importancia,
en general, de contar con una regla legal consiste en que ella opera automáticamente, por
el solo ministerio de la ley, y por tanto, otorga una protección jurídica inmediata a los hijos
de padres que se separan, lo que resulta particularmente relevante para el tiempo que
media entre la ruptura y un eventual acuerdo entre los padres o decisión judicial. Las
legislaciones que no cuentan con reglas de este tipo (no necesariamente idéntico
contenido) son calificadas como deficientes, debido a no anticipar protección alguna hasta
que no recaiga pronunciamiento judicial, el cual debe ser solicitado a instancia de parte, lo
que provoca que durante cierto tiempo, en concreto, desde que se produce la ruptura de
los progenitores hasta que la misma resulta judicializada, los derechos de los hijos sean
absolutamente ignorados305.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestra regla legal genera igualmente una serie de problemas
prácticos y teóricos, tanto sustantivos como en cuanto a su acreditación formal, como
pasaremos a examinar. Resumidamente, las principales críticas miran a lo desacertado de
utilizar una expresión propia del ámbito de la regulación de las uniones de pareja; a que se
trataría de una regla que exacerba el conflicto familiar, pues crearía un incentivo para
expulsar al otro padre del hogar común, a fin de conservar el cuidado personal de los hijos;
a que crearía situaciones de inseguridad jurídica para el niño, dada la imposibilidad en que
se encuentran los terceros de poder saber a ciencia cierta con quién convive; y a que, dada
la realidad social chilena, de manera encubierta y bajo un lenguaje neutro se
estaría manteniendo el privilegio materno306.

De partida, la norma no soluciona el problema de los hijos que luego de la separación de

sus padres no quedan viviendo con ninguno de ellos, sino con un tercero, pariente o
extraño: es claro que la regla no opera respecto de terceros que no sean el padre o la madre
(los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén
conviviendo), aunque se trate de parientes cercanos 307, pero ¿a quién corresponde el
cuidado personal de esos niños? Habría que entender que en esos casos será el juez quien
debe decidir lo pertinente, con lo cual, esos niños quedarán durante un periodo de tiempo
en una situación de desprotección porque habrá que accionar y esperar la decisión judicial.
Ahora bien, como es indudable que los derechos de los hijos deben ser tutelados de forma
inmediata, sería conveniente reconocer la custodia de facto que se puede estar ejerciendo
por el tercero.
 El cuidado personal no es asunto que sólo interese a padres e hijos, por lo que resulta
trascendental contar con un sistema que permita demostrar indubitadamente a qué persona
le corresponde su ejercicio, por ejemplo, ante una separación de hecho de los padres y
cuando deban ser adoptadas decisiones de importancia ante terceros. Algunos de éstos
exigirán que se acredite la titularidad del cuidado personal. Para ello desde antiguo se viene
utilizando el expediente de la llamada "tuición declarativa", que no supone la presentación
de una demanda para obtener el otorgamiento del cuidado personal del hijo; sólo se solicita
que se constate la circunstancia de hecho en que se basa la atribución legal del mismo, en
este caso, la convivencia. La declaración judicial respectiva se limitará a constatar el cese
de la convivencia entre los padres si fuera del caso, la convivencia del niño con el solicitante
y, en consecuencia, a reconocer la aplicación del art. 225 CC como método de atribución
legal del cuidado personal al caso en cuestión.

Desde una perspectiva procesal no existe uniformidad en cuanto al procedimiento para

obtener la resolución declarativa de dicha situación de hecho (voluntario o contradictorio)
cuando el padre o madre respectivo debe acreditar el ejercicio del cuidado en atención a la
convivencia, frente a terceros. No es claro cuál es la vía para tal solicitud: ¿debe formularse
en un procedimiento no contencioso regulado por la ley que crea los Tribunales de Familia
o es materia de un procedimiento controversial? En principio, parece ser que la respuesta
afirmativa es al procedimiento voluntario, toda vez que sólo se pide la declaración de lo que
ha otorgado de pleno derecho la ley, lo que no admite contienda jurídica alguna,
apareciendo de manifiesto la naturaleza no contenciosa del asunto, sin embargo, el punto
no es claro; alguna doctrina308 y los tribunales han entendido que lo solicitado corresponde
a una materia regulada con un procedimiento especial y en donde el padre del niño tiene
derecho a ser oído de acuerdo a las reglas del debido proceso, negando lugar a admitir a
tramitación la solicitud, sin perjuicio del derecho de la solicitante de deducir la acción que
corresponde en el procedimiento fijado para tal efecto. La Corte Suprema ha reconocido la
naturaleza contenciosa de la acción deducida, que en su concepto, se ratifica por la
decisión del legislador de someterla al proceso de mediación previa, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 106 de la Ley Nº 19.968309. Cualquiera sea el caso y ya inmersos en el
proceso, se manifiestan otras interrogantes: ¿cómo se acredita la convivencia?, ¿se trata
sólo de demostrar el hecho material de la residencia?, ¿se deben incorporar también las
circunstancias domésticas?, ¿se requiere algún periodo mínimo de convivencia o es
suficiente un día luego de la ruptura? Todas estas son cuestiones que la ley no resuelve y
que derivan, en gran medida, de la carencia de acepción precisa o única de la voz
"convivencia"310.

Los problemas jurídicos de fondo más relevantes se producen respecto del sentido y
alcance de la solución legal. En la historia de la ley quedó clara la intención del legislador
de dar preeminencia a los acuerdos de los padres en las decisiones de cuidado personal
de los hijos; una evidencia de ello es que hoy la regla de atribución convencional aparece
iniciando el art. 225 del CC. Por otro lado, del inciso 4º del mismo artículo, aparece la amplia
potestad del juez cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, para atribuir su cuidado personal a cualquiera de los padres, así
expresamente lo manifiesta el legislador cuando hace aplicable tal actuación judicial en
cualesquier de los casos establecidos en este artículo, es decir, el juez en atención a la
conveniencia del interés superior del hijo no está limitado ni por el acuerdo previo de los
padres ni por la norma legal supletoria; su único límite es el interés superior de los hijos.

Dicho lo anterior, el tema se reduce a la determinación del valor de la actual regla legal
de cuidado. Al respecto, se presentan dos posiciones con consecuencias jurídicas diversas:
la primera entiende que se trata de una regla priorizada por el legislador, en este sentido,
se presume que su contenido atiende o concreta la conveniencia del interés superior del
hijo por la estabilidad física que supone mantener la residencia; la segunda entiende que
estamos en presencia de una regla provisional para mientras no exista acuerdo ni decisión
judicial sobre el cuidado personal, sería, por tanto, una solución de carácter transitorio y no
priorizada.

Conforme a la primera posición habría que entender que el legislador interpreta y

concretiza el interés superior del hijo regulando directamente la situación de titularidad y
ejercicio del cuidado personal en el inc. 3º del art. 225 CC, priorizando la estabilidad
material y espiritual por sobre otros criterios. Se otorga un privilegio o preferencia para
ejercer el cuidado personal a aquel de los padres que hubiere estado conviviendo con los
hijos al momento de la separación. Como consecuencia de ello, la regla legal de la
convivencia debería preferir al resto de los criterios de ponderación legal, es decir, a los
expresados en el art. 225-2 CC, lo que sólo se altera por causa relevante que lo amerite. El
juez no estaría obligado a indagar cuál de los dos progenitores resguarda en mayor medida
el interés superior del hijo como ordena la ley, porque sería la ley quien ha decido
anticipadamente dónde radica dicho interés; con lo cual el juez se limitaría a descartar
inhabilidades en quien detenta legalmente el cuidado311.

Conforme a la segunda postura, que comparto, se trata de una regla supletoria y

provisoria y no de un estándar legislativo priorizado a que deba someterse el juez 312. A partir
de ahí, no es efectivo que se pueda simplemente colegir de dicha regla legal que el interés
superior del hijo reposa siempre en mantener la situación de facto, con lo cual resulta que
el legislador no ha priorizado la estabilidad material por sobre otros criterios; ante una
solicitud de cuidado personal del hijo, la continuidad en la convivencia no prefiere a la
evaluación que obligadamente debe hacer el juez de todos los criterios y circunstancias
concurrentes para discernir dónde radica el interés superior del hijo. Este interés es el único
elemento que ha de primar a la hora de decidir sobre el cuidado personal; el juez, en
atención a la conveniencia de dicho interés, no está limitado ni por el acuerdo previo de los
padres ni por la norma legal supletoria, como he afirmado más arriba; su único límite es el
interés superior de los hijos.

Durante la discusión legislativa se aludió a la conveniencia de tener una regla provisional

para mientras no existiera acuerdo ni decisión judicial sobre el cuidado personal de los
niños; la comisión mixta fue la que propuso la redacción finalmente aprobada. En términos
de principios, sólo puede afirmarse que esta regla respeta la igualdad de los padres, al no
dar preferencia a ninguno de ellos; en términos de función, claramente es una regla
supletoria, que tiene aplicación a falta de acuerdo de los padres y mientras el juez no haga
una atribución distinta conveniente al interés superior del hijo. Dicho de otro modo, no tiene
carácter preferente ni respecto del acuerdo ni respecto de la decisión judicial. El legislador
no fija un criterio jurídico con ella, sólo propone una solución de carácter transitorio,
equitativa, sin preferencia por uno de los padres, no pudiendo deducirse de ello que la
opción legislativa siempre atiende a la conveniencia del interés superior del hijo, y ello por
una razón muy simple, esa conveniencia nunca puede evaluarse en abstracto, siempre
debe serlo en concreto, conforme a las circunstancias concurrentes y respecto de cada niño
en particular. Dicho de otro modo, del elemento fáctico y físico, consistente en que luego
de una separación los hijos continúen viviendo con uno de los padres, no se traduce en que
esa continuidad prefiere a la evaluación judicial en búsqueda del interés superior de esos
hijos en concreto.
 En algunos casos la regla de cuidado en el padre o madre con quien los hijos conviven
será conforme al interés superior de éstos, por ejemplo, por amparar la estabilidad del hijo
al mantener una situación beneficiosa para él; en otras ocasiones, por simples
circunstancias fácticas un niño puede estar a cargo del padre que menos resguarda su
interés superior; por razones de violencia, abandono o separación, un niño puede estar
conviviendo con el padre que menos procura su mayor realización espiritual y material
posible y, por tanto, la regla legal en esos casos aparecerá contraria al interés superior de
los niños. A partir de ahí, la labor judicial es importantísima y no puede consistir nunca en
una posición pasiva, de simple conformidad con la continuidad de una regla legal supletoria;
el juez debe asumir un rol activo y de responsabilidad, pues la ley lo obliga a valorar y
ponderar una serie de criterios y circunstancias que el legislador ha propuesto y cualquier
otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

La Corte Suprema ha afirmado que la regla legal de cuidado personal del inc. 3º del
art. 225 CC es una regla supletoria y provisoria y no un estándar legislativo priorizado a que
deba someterse el juez. El interés superior del niño es el único elemento que ha de primar
a la hora de decidir sobre el cuidado personal del hijo. En la regla legal de cuidado, como
afirma la Corte Suprema, no existe tal priorización o preferencia legal, en la medida en que
lo único que interesa es desentrañar con quién los niños habrán de estar mejor, es decir,
cuál de los padres está en condiciones de proveer mejor a su interés superior, para ello los
jueces deben basarse en la evidencia acerca de los datos objetivos contenidos en la prueba
recogida; no existiendo necesidad de una "causa grave calificada" para alterar la situación
de facto313. En cuanto al caso concreto, la Corte precisa que si los sentenciadores
estimaban prioritario mantener la estabilidad emocional de los niños, ello supone no
conformarse con el solo dato material de la convivencia actual, sino que requiere ponderar
otros factores de estabilidad, como la actitud de los padres para cooperar con el otro, a fin
de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, por
expreso mandato legal (letra d del artículo 225-2 CC)314.

En definitiva, las decisiones de cuidado deben, entre otras cosas, proteger la estabilidad
del niño, niña o adolescente; ello puede lograrse en algunos casos manteniendo la situación
de hecho en que se encuentra, en cuanto resulte acreditado que es beneficioso para él, lo
que implica necesariamente el ejercicio efectivo del rol tutelar del juez en orden a ponderar
y valorar todas las circunstancias concurrentes; la regla supletoria legal es provisoria y no
un estándar de priorización legal a que deba someterse el juez, plantearlo de otro modo
haría quedar nuevamente subyugado el interés superior de los hijos a la regla supletoria
legal. No es efectivo que pueda simplemente colegirse de dicha regla legal que el interés
superior del niño reposa siempre en mantener la situación de facto. Son precisamente ese
tipo de afirmaciones absolutas las que terminan oponiéndose al interés de los niños en
concreto, que es lo que en definitiva importa cuando se está inmerso en un proceso judicial.

6. ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL

En cualesquiera de los casos ¿de cuidado de los hijos de padres separados¿

establecidos en el art. 225 CC, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior
del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir su cuidado personal al otro de los padres
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226
(art. 225 inc. 4º CC).

Para la contemplación de dicha regla resulta importante recordar que antes de la

modificación del año 2013 la disposición consagraba la atribución judicial del cuidado
exclusivo de los hijos, con el siguiente tenor: en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres315, excluyendo en todo caso la posibilidad de confiar
el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. La importancia radica en
la observación de los términos restrictivos que facultaban al juez para alterar el cuidado que
se estuviera ejerciendo; el ámbito de acción judicial era muy estrecho, el cambio debía ser
indispensable, es decir, forzoso, del todo necesario, no sólo conveniente para el hijo, como
reza hoy la disposición citada. Adicionalmente, en el año 2013 se eliminó el criterio de
inhabilidad de uno o de ambos padres en la atribución judicial del cuidado, lo que evidencia
que para la ley, en principio, ambos padres son igualmente idóneos para ejercer el cuidado.

El juez puede alterar la modalidad de cuidado que se está ejerciendo, cualquiera sea su
origen: puede modificar el cuidado que se esté desarrollando en virtud de un acuerdo previo
de los padres, sin que sea obstáculo para ello el argumento de haber firmado las partes un
convenio regulador con miras de futuro y vocación de permanencia; puede alterar también
la aplicación automática de la regla legal transitoria o el sistema que estuviere en ejercicio
en aplicación de una decisión judicial anterior. Para ello es necesario que se dé satisfacción
a dos exigencias copulativas: a) que las circunstancias lo requieran y b) que el interés
superior del niño lo haga conveniente316.

La intervención judicial está justificada "cuando las circunstancias lo requieran y el interés

superior del hijo lo haga conveniente", lo que tanto puede acontecer para evitar al niño los
daños que genera el actual sistema de cuidado o para ofrecerle un sistema de cuidado más
ventajoso que el actual que no es dañino. El interés superior del hijo opera en sentido
negativo (búsqueda de la evitación de daños) y en sentido positivo (búsqueda del mayor
beneficio). La elección puede ser entre dos situaciones que reportan beneficios, donde se
ponderará cuál maximiza esos beneficios; el legislador no exige que se acredite maltrato,
descuido u otra causa grave o calificada para alterar el cuidado que se está ejerciendo. En
el análisis de aquello que más convenga al interés del hijo o que menos le afecte no sólo
juega la situación presente del hijo y su entorno, sino muy especialmente el futuro previsible.

El juez no debe atender hoy a ningún criterio culpabilístico para negar el cuidado personal
a un padre y otorgarlo al otro; las razones que pueden haber llevado a los cónyuges o
convivientes a una separación o divorcio no son tenidas en cuenta a la hora de decidir sobre
el cuidado de los hijos317. Son otras circunstancias a las que debe atender, circunstancias
directas de los hijos o de los padres que disputan el cuidado y del entorno, en la medida en
que pueden incidir en el hijo. El juez debe enfocarse en el bienestar del niño y no en la
calidad personal de quien ejerce el cuidado de aquél. Resulta particularmente destacable
que cuando el juez deba decidir sobre el sistema de cuidado de los hijos su consideración
primordial es el interés superior del niño; en razón de dicho interés, puede hacer las
atribuciones o cambios de cuidado personal más convenientes para el hijo, no según su
parecer o prejuicios. La posición de garante que tiene el juez respecto del interés y derechos
de los hijos hace que su labor, lejos de considerarse pasiva, exista o no acuerdo de los
padres, sea activa en todos los casos318.
 Esa posición de garante es visualizada desde el propio Poder Judicial como una de
enorme trascendencia y responsabilidad: esta facultad del juez de decidir, sobre la vida
futura del niño, niña o adolescente, debe ser el resultado imprescindible de la armónica
conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido allegados al proceso, atendida
la naturaleza de la materia debatida y los valores en ella comprometidos, junto con los
objetivos adicionales que se presentan para la debida protección que debe darse a los niños
involucrados a quienes se reconoce como sujetos y titulares de derechos. En este sentido
cabe considerar que si bien la ley permite al juzgador un grado de discrecionalidad limitada,
debe integrar teleológicamente el supuesto fáctico que se establezca en la hipótesis
normativa ¿indeterminada o incompleta¿ en la que habrá de encuadrar su resolución, sin
que pueda sustraerse del imperativo de ponderar las razones de experiencia y juicios de
valor en función de la finalidad de la regla de atribución que gobierna su decisión, el "interés
superior del niño". Su resolución entonces, aunque discrecional, exige rigurosa
fundamentación, expresión de motivos y respeto al marco legal y constitucional vigente,
reduciéndose de ese modo los márgenes de la discrecionalidad judicial319.

La competencia para realizar esta atribución corresponde a los Tribunales de Familia

(art. 8º letra a de la LTF) y la actuación del juez siempre es a petición de parte, salvo, que
se trate de una decisión que deba adoptarse como medida de protección (art. 70 LTF) o
dentro de un proceso matrimonial por divorcio en que las partes no han alcanzado acuerdo
(arts. 67 y ss. LMC).

Una problemática que ha generado la regla judicial actual de atribución de cuidado

personal dice relación con las específicas facultades en torno a la modalidad de cuidado.
La norma prescribe: el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres,
o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio
compartido; sin perjuicio de lo que se dirá en el capítulo VI sobre la historia legislativa del
cuidado personal compartido, se ha mantenido la discusión sobre si, con la redacción
antedicha, se impide en absoluto que el juez atribuya el cuidado personal compartido a los
padres320. Alguna doctrina plantea que el legislador no ha prohibido expresamente al juez
establecer la modalidad de cuidado compartido, sino que más bien ha guardado silencio al
respecto321.

La interrogante ha sido resuelta tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte
Suprema. El primero, en el año 2015 conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, en un procedimiento pendiente por demanda de cuidado personal
compartido no acogida por el Tribunal de Familia, lo que fue ratificado por la Corte de
Apelaciones respectiva, analizó el art. 225 CC en su conjunto y señaló que el principio de
corresponsabilidad no autoriza al juez para atribuir judicialmente el cuidado personal a
ambos padres separados. El cuidado personal compartido sólo puede establecerse por
convención entre los padres. En su concepto, no resulta antojadizo ni irracional que el
legislador haya supeditado la procedencia del cuidado personal compartido a la existencia
de un acuerdo entre los padres, por cuanto el art. 225 CC supone que los padres viven
separados, por lo que de no existir acuerdo no resulta difícil avizorar que no habrá la
suficiente coordinación para que el niño no se vea menoscabado por una alternancia no
consentida por ambos progenitores, no pudiendo razonablemente el juez imponer el
cuidado compartido contra la voluntad de uno de ellos322. La Corte Suprema, por su parte,
en reiteradas resoluciones ha precisado que "no cabe sino concluir, que en ninguna parte
del arti´culo 225 ya citado e invocado por el demandante como norma fundante de su
acción, se establece que el juez pueda entregar o declarar siquiera el cuidado personal
compartido", siendo la única excepción, el caso contemplado en el artículo 21 de la Ley
Nº 19.947, en que el juez puede pronunciarse aprobando tal régimen que los padres
acuerden y le presenten con su solicitud de divorcio de común acuerdo"323; "... el juez solo
puede atribuir el cuidado personal a uno de los progenitores, por lo que excluye la
posibilidad de otorgar una modalidad de custodia compartida sino existe acuerdo entre
ellos. Que, en consecuencia, los sentenciadores del fondo no han infringido dicha
disposición al decidir que el régimen de cuidado compartido no puede ser regulado por vía
judicial a través de una sentencia, sino que solo por acuerdo de los padres"324; "... como los
jueces carecen de facultades para establecer un régimen de cuidado compartido en
ausencia del acuerdo de los progenitores necesariamente han debido atribuirlo a uno de
ellos teniendo a la vista los criterios orientadores instituidos por el legislador..."325. Comparto
estas argumentaciones.

Lo que sí es claro es que conforme al inc. 4º del art. 225 CC (En cualesquier de los casos
establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior
del hijo lo haga conveniente, el juez podrá... radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido), el juez puede poner fin a un acuerdo de
cuidado compartido que se estaba desarrollando; así, se ha estimado que la inestabilidad
comprobada del hijo que se encuentra en un sistema de cuidado personal compartido, por
convención de los padres, podría ser una circunstancia sobreviniente para que, en función
del interés superior del hijo, el juez radique en uno de los padres el cuidado personal del
niño326.

Desde otro ángulo, la amplitud de la actuación judicial no sólo se manifiesta respecto de

las oportunidades que la hacen procedente, también aparece respecto de la prueba: el juez
no está vinculado en su determinación a la petición de parte, pudiendo acordar de oficio las
pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias y
aspectos considerados por el Código Civil. La Ley de Tribunales de Familia reconoce en el
inc. final del art. 29 estas potestades materiales del juez, en los siguientes términos: el juez,
de oficio, podrá asimismo ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de
que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto
familiar de que se trate327.

Fija el art. 225 CC dos cuestiones más, importantes de considerar, en la determinación

judicial del cuidado personal de los hijos:

— En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad

económica de los padres (art. 225 inc. 5º CC). Con ello, la no contribución a la mantención
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, deja de ser una
inhabilidad especial para asumir el cuidado personal de un hijo 328. Tal aspecto, como se
analizará, pasa a ser una circunstancia más a evaluar por el juez.

— Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el artículo 229 (art. 225 inc. 6º CC). La norma propicia una mirada
integral de la relación de los hijos con ambos padres. Concordante con ello, el nuevo inc. 4º
del art. 229 CC establece que el juez debe asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de los padres en la vida del hijo, esto supone la exigencia al juez de
señalar aspectos concretos que eviten la hegemonía fáctica de un padre, la evasión de sus
deberes por parte del otro, y en fin, las asimetrías entre padres de diferentes categorías.

Los Códigos modernos se caracterizan por dar contenido a la función de garante que
tiene el juez en torno a los derechos de los hijos en las relaciones de familia, por ello no es
extraña la exigencia que el legislador impone al juez en el inc. 6º del art. 225 CC. El Código
del Derecho Foral aragonés, por ejemplo, impone al juez, cualquiera que sea el régimen de
custodia adoptado judicialmente, el deber de determinar las medidas necesarias, a fin de:
1º.- Garantizar la continuidad y efectividad del mantenimiento de los vínculos con ambos
progenitores; 2º.- Garantizar la relación con hermanos, abuelos, parientes y allegados; 3º.-
Evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceros; y
4º.- Evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio del régimen de
custodia329.

La decisión judicial que entrega el cuidado de los hijos a uno de los padres debe
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 6 Nº 5 de la Ley
Nº 4.808330), lo que tiene relevancia para que sea oponible a terceros y pueda hacerse valer
en juicio (art. 8 de la Ley Nº 4.808). Tal decisión puede ser modificada en el futuro si varían
sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción o, como
señala el art. 242 CC, por la cesación de la causa que haya dado motivo a ella o cuando
sobreviene motivo justo y se cumple con los requisitos legales. En todo caso, mientras una
nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (art. 225 inc. final CC).

Finalmente, cabe hacer mención a la facultad del juez de apremiar en la forma establecida
en el art. 543 Código de Procedimiento Civil a quien fuere condenado por resolución judicial
que cause ejecutoria a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el
plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que
retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez
(art. 227 inc. final CC). El apremio puede consistir en multa o arresto. Esta norma consagra
lo que en la práctica judicial se denomina entrega inmediata, que es aquella acción que
permite que el padre custodio recupere el cuidado del hijo del que ha sido arbitraria o
injustificadamente privado331. La jurisprudencia ha precisado que la entrega inmediata
supone la existencia de una situación consolidada desde la perspectiva de la titularidad del
derecho como de su ejercicio332, por tanto, por su intermedio no se puede pretender la
alteración de los acuerdos de los padres o de las decisiones judiciales, obviando la
necesidad de recurrir al procedimiento destinado a la discusión y resolución sobre el
cuidado personal.

7. CRITERIOS Y CIRCUNSTANCIAS PARA ATRIBUIR JUDICIALMENTE EL CUIDADO PERSONAL A UN

PADRE

Consciente de que los pronunciamientos judiciales sobre cuidado personal repercuten

notablemente en la vida de progenitores e hijos, la ley obliga a los jueces a un análisis
acabado de todas las circunstancias que confluyen en el caso 333 y los obliga a motivar
adecuadamente sus decisiones, labor que requiere el ejercicio efectivo del rol tutelar del
juez y que no se satisface con la alusión al interés superior del niño en abstracto como una
declaración retórica, sino que importa considerar el interés en concreto. La Ley Nº 20.680
aporta una serie de orientaciones concretas al juez que le imponen el inexcusable deber de
evaluar las circunstancias del caso para ver si se requiere un cambio de custodia; a él le
corresponde ponderar dichas circunstancias a la luz del interés superior del hijo y justificar
si resulta conveniente el cambio. Como hemos dicho, en esta evaluación de lo que
convenga a los hijos, la capacidad económica de los padres no puede ser el fundamento
exclusivo de la decisión, como ocurría bajo el anterior inc. 3º del art. 225 CC.

Cuando ambos padres están interesados en obtener el cuidado personal de sus hijos, la
pregunta clave que el juez debe responder es ¿cuál de los padres satisface en mayor
medida (de mejor manera) el interés superior del hijo? En los casos difíciles, cuando ambos
padres son igualmente aptos para asumir el cuidado personal, el juez debe decidir cuál de
ellos garantiza mejor el bienestar y los derechos del hijo, incluido su derecho a relacionarse
con el otro progenitor. Al juez toca apreciar cómo la noción imprecisa del interés superior
del hijo se encarna en la situación específica que le corresponde decidir. La Ley Nº 20.680
provee herramientas que permiten a los jueces resolver de mejor forma el caso concreto y,
al mismo tiempo, previenen fallos contradictorios, pues se trata de criterios y circunstancias
objetivas que permiten determinar de mejor forma en qué consiste el interés superior del
niño en el caso preciso a resolver.

En la valoración de las características intrínsecas de la situación, los criterios que el juez

debe considerar y ponderar para establecer el régimen y ejercicio del cuidado son,
conforme al nuevo art. 225-2 CC334los siguientes335:

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno

familiar;

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de

procurarle un entorno adecuado, según su edad;

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo;

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229;

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades;

f) La opinión expresada por el hijo;

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;

i) El domicilio de los padres; y,

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
 Se trata de las circunstancias más elementales a valorar por el juez, que consideran todos
los aspectos prácticos que permitirían el acercamiento al caso concreto. Deben ser
consideradas y ponderadas conjuntamente, lo que impide al juez basar su decisión en un
único aspecto o realizar una aplicación aislada, aunque eso no significa que el juez está
obligado a dar igual peso a cada uno de ellos 336, por lo tanto, de producirse
discordancias entre el resultado que arrojan unos y otros criterios el juez debiera elegir el
resultado que mejor armoniza el interés de los hijos por sobre los deseos y legítimos
intereses de los padres337. No existe entre tales circunstancias y criterios un orden de
prelación y tampoco obedecen a una lista taxativa. El juez debe decidir conforme a estos
criterios y circunstancias dónde radica el interés superior de los hijos sin partir de
preferencia alguna entre los padres.

La aplicación de los criterios permitirían determinar en cada caso concreto el mejor

régimen de cuidado personal; debiendo dejar establecido el juez en su resolución qué
circunstancias se han tenido en cuenta para justificar su decisión en interés del hijo en los
supuestos en que exista discrepancia entre los progenitores. La sola referencia al interés
superior sin probar en concreto cómo éste se manifiesta respecto del niño en cuestión no
es suficiente para satisfacer el fin legítimo que se persigue. Por ello se deberían abandonar
las decisiones automatizadas que aplican, sin más, el estándar de mantenimiento del statu
quo o la denominada regla de orden natural en la atribución. De lo que se trata en estos
procesos es, precisamente, de definir la situación a favor del hijo, buscando la mejor
alternativa para él de forma prioritaria y preferente a los demás implicados, para dejarlo bajo
el cuidado de quien/quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones
integrales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos puntualiza que la determinación del

interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia, se debe hacer a partir de la
evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el
bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados y no
especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las características
personales de los padres o las preferencias culturales respecto a ciertos conceptos
tradicionales de la familia338. Los criterios fijados en el art. 225-2 CC contribuyen justamente
a que la decisión del juez se base en consideraciones objetivas y no en especulaciones o
presunciones.

La norma es evaluada en general positivamente 339, en cuanto las circunstancias y

criterios contribuyen a contrarrestar la arbitrariedad que pudiera presentarse por la
abstracción del principio del interés superior del hijo340; los criterios sirven para construir o
integrar en concreto su interés superior341; por otro lado, se desvincula el cambio de
cuidador del carácter sancionatorio que tenía la decisión judicial antes de la reforma 342. La
ponderación de todos estos criterios según las circunstancias del caso específico es clave
para adoptar una decisión que asegure el desarrollo integral del hijo, su estabilidad
emocional y su formación integral; se entendería vulnerado el interés superior del niño si la
solución judicial, sin tener en cuenta estos parámetros, sólo recogiese consideraciones,
opiniones o pareceres abstractos y generales sobre el cuidado.

Los criterios y circunstancias del art. 225-2 CC apelan a situaciones en que es razonable
esperar en el tiempo cambios o variaciones en los hechos (los vínculos de afecto, la
cooperación, la opinión del hijo, el domicilio, etc.). Este carácter oscilante tiene especial
relevancia para los efectos de la revisión y/o modificación posterior de lo decidido343. Otro
aspecto que aparece de dichos criterios y circunstancias es que el ejercicio del cuidado se
encuentra funcionalizado. Hoy más que antes se hace manifiesto que la actuación del
cuidador se encuentra condicionada, supeditada o puesta al servicio del bienestar del hijo
¿con exigencias concretas de comportamiento¿ respecto del cual los padres aparecen
como garantes344.

En suma, a partir de esta nueva regulación, el interés del hijo ya no podrá ser asimilado
automática y mecánicamente a la custodia materna en todos los casos; no puede asociarse
exclusivamente con un aspecto económico; no puede basarse en supuestos o presunciones
generales sobre el bienestar del hijo y no corresponde tampoco que los jueces, sin más, se
conformen con mantener el cuidado personal en aquel de los padres con quien los hijos
están conviviendo, por cuanto la regla legal es provisoria y no un estándar de priorización
legal a que deba someterse el juez. Lo único que interesa es desentrañar cuál de los padres
está en condiciones de proveer mejor a su interés superior; para ello, los jueces deben
basarse en la evidencia acerca de los datos objetivos contenidos en la prueba recogida 345.

El art. 225-2 CC contiene directrices obligatorias para el juez; no se trata de

recomendaciones, sino de un mandato; tampoco se trata de una opción para el juez, sino
de una obligación de ponderar y evaluar dichas circunstancias y criterios. Con esta norma
y su obligada consideración, se ha privilegiado sumergirse en la realidad que rodea el caso,
desprendiéndose de posiciones dogmáticas o prejuicios, para dar contenido contextual al
interés superior de los hijos, desentrañando el alcance y protección debida a sus derechos
en función de su específica realidad. Sostener que es más conveniente al interés del niño
quedar al cuidado de la madre siempre no puede ser tomado como una verdad
autoevidente. Sólo la ponderación de tales elementos y circunstancias permite determinar
qué decisión resultaría más beneficiosa para los hijos. El legislador abandona las fórmulas
o modelos prefijados que traen aparentemente determinado en qué consiste el interés
superior de los hijos, como si hubiera una única regla estándar para todos los casos sin
necesidad de evaluar las circunstancias fácticas del caso concreto.

Aunque los criterios, circunstancias o directrices indicadas en el art. 225-2 CC vayan

dirigidos eminentemente al juzgador, no dejan de revelar la voluntad de la ley y, por sobre
todo, su mentalidad y filosofía, y, en consecuencia, deben actuar como criterios rectores en
la materia346 cualquiera sea la forma de determinar la modalidad de cuidado personal de
los hijos. Con ello, afirmo que los padres deberían tener presentes estos criterios cuando
acuerdan el régimen de cuidado personal y la relación directa y regular con sus hijos, sea
su acuerdo extrajudicial, en proceso de mediación y, más aún, en la elaboración del acuerdo
completo y suficiente que luego debe ser aprobado por el juez, por cuanto en esa
aprobación el juez debería evaluar los pactos conforme a tales criterios.

8. ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS CRITERIOS Y CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 225-2 CC

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno

familiar
 Los vínculos afectivos en la relación paterno-filial, son la expresión de la unión entre
padres e hijos, cuestión que va más allá de la relación formal de filiación o del parentesco.
Están (o debieran estar) presentes en todas las tareas educativas, facilitando la
comunicación familiar, la seguridad en los momentos complejos, el establecimiento de
normas que guíen y orienten el desarrollo de los hijos y su cumplimiento 347. La ausencia
permanente de los padres en la crianza, cuidado y educación de los hijos impide la
vinculación afectiva y lesiona el bienestar de éstos.

Este criterio conlleva la valoración de la mayor o menor vinculación de afecto entre el niño
y sus padres y otras personas de su entorno, sean o no parientes. La valoración puede dar
lugar a un resultado positivo respecto de algunos (cercanía afectiva) y negativo respecto de
otros (desapego afectivo), producto de una estrecha y profunda relación o de problemas
significativos con alguna o algunas personas que convivan con el niño o que sean parte de
su entorno familiar más cercano.

Por personas del entorno familiar se debe entender, aunque no exclusivamente, a las
personas que vivan en el mismo hogar con el padre o madre que solicita el cuidado personal
del niño (abuelos, nuevos hermanos, nueva pareja, figuras que hayan sido importantes en
su crianza, entre otras). En aplicación de este criterio, los tribunales han considerado que la
existencia de una vinculación afectiva de los menores con... y demás personas que
conforman el grupo familiar... que aparece cohesionado, un entorno que garantice su
bienestar y la mantención del hábitat al que están acostumbrados —casa, ciudad, colegio,
amistades, etc.— adquiere prioridad al momento de decidir con quién deben vivir, crecer y
desarrollarse, más allá de los derechos de las partes y de su legítimo ejercicio348.

En opinión de Corral, si bien la reforma derogó la disposición que no permitía llevar al

hogar un hijo no nacido en el matrimonio sin el consentimiento del cónyuge (art. 228 CC
derogado), lo cierto es que el rechazo del cónyuge a admitir a ese hijo en el hogar deberá
ser tenida en cuenta por el juez al momento de resolver sobre la tuición, justamente por
imperativo de este factor de vinculación afectiva349.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de

procurarle un entorno adecuado según su edad

Este es un criterio vinculado con el anterior, pero si bien el anterior es representativo de

la situación actual del niño en términos de sus vínculos afectivos, este mira la situación de
los padres y sus compromisos de proyección futura en orden a asumir el cuidado. La
evaluación conforme a este criterio supone identificar qué padre proyecta las mejores
condiciones para el bienestar del niño (garantizar supone generar esas condiciones) y le
ofrece, también proyectivamente, la posibilidad de un entorno adecuado a su edad. Esto
último conlleva tener presente la evolución del hijo, y de sus necesidades e intereses, y
exige una capacidad de adecuación a ello, una capacidad de adaptación de los padres.

La noción de "bienestar" es muy amplia y supone una serie de componentes, materiales,

personales, afectivos, formativos, entre otros, que si bien pueden ser apreciados en
términos generales en abstracto, siempre requerirán mirar al niño específico, en su
individualidad. Nuestros tribunales, correctamente, entienden que velar por el bienestar de
un hijo implica una serie de elementos que van todos dirigidos a permitir que tenga la
posibilidad de tener un desarrollo íntegro de su vida, por lo que el mero pago de una pensión
de alimentos no es suficiente para cumplir con ese fin. Velar por el cuidado, crianza y
educación de un hijo está por sobre un aporte económico, que, por cierto, ayuda en el
crecimiento de un niño, pero ello sólo corresponde a una parte ínfima de lo que se entiende
por estos conceptos, que comprenden una comunidad de vida, una convivencia de
experiencias que se comparten, que influyan directamente en la formación del niño 350. En
doctrina se reconoce que el bienestar se refiere tanto a aspectos afectivos como
económicos adecuados al normal desarrollo del niño, sin que la parte económica tenga
primacía por sobre la estabilidad emocional o el bienestar afectivo351. El Comité de los
Derechos del Niño ha expresado que el bienestar de un hijo abarca sus necesidades
materiales, físicas, educativas y emocionales, así como sus necesidades de afecto y
seguridad352.

La aptitud de los padres de que habla este criterio se vincula con la expresión más usual
de habilidades o competencias parentales, aunque éstas son de mayor amplitud,
entendiéndose que las competencias parentales (y marentales) se refieren a las
capacidades prácticas que tienen padres y madres para cuidar, proteger y educar a sus
hijos y asegurarles un desarrollo suficientemente sano. Las competencias parentales
forman parte de la parentalidad social, para diferenciarla de la parentalidad biológica, es
decir, de la capacidad de procrear o dar vida a una cría 353. Existen personas que a pesar
de su capacidad para engendrar hijos, poseen incompetencias parentales que provocan
carencias y daños en los niños354. Todos estos aspectos son normalmente conocidos en
juicio por medio de informes periciales.

La consideración expresa por el legislador de estos criterios es fundamental, al

representar una contemplación del estilo de crianza que se propende hacia los hijos. La
buena crianza depende en gran medida de una experiencia emocional que genere un apego
seguro y una capacidad de empatía entre padres/madres e hijos. El apego y la empatía son
componentes fundamentales de la parentalidad y de los buenos tratos intrafamiliares 355.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro padre, pudiendo hacerlo

La valoración de la contribución económica es hoy un criterio más a considerar al tiempo

de adoptar decisiones de cuidado personal. Es un criterio importante, pues si un padre no
contribuyó a la mantención de su hijo pudiendo hacerlo, claramente puso en riesgo su vida
sin tomar en consideración su bienestar356, pero no es, como antes, un criterio único
decisorio o un impedimento absoluto para obtener el cuidado personal del hijo.

Resulta un criterio particularmente importante de evaluar en el periodo de separación de

los padres, que se vincula con el desarrollo del hijo, específicamente con su derecho a
alimentos. El término de la vida en común, el cese de la convivencia conyugal, no implica
el cese también de todos los deberes familiares, muy por el contrario, si observamos la
posición de nuestra Ley de Matrimonio Civil, advertimos que ha establecido como una de
las líneas rectoras para las situaciones de crisis el mantenimiento de los deberes
parentales, ya sea en situaciones de separación 357, nulidad de matrimonio358 o divorcio359.
El mantenimiento de los deberes parentales representa la continuidad de la responsabilidad
parental una vez producida la vida separada de los padres, en razón de que el fundamento
de tal responsabilidad se encuentra en la propia relación de filiación. Tal es el caso del
derecho de alimentos, cuyo fundamento se encuentra en el deber de socorro recíproco
entre padres e hijos.

Se valorará positivamente el comportamiento del padre que durante la separación se

mantuvo atento a las necesidades del hijo y contribuyó a su mantenimiento; por el contrario,
la valoración será negativa respecto del padre que no contribuyó a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo, es decir, cuando
la ausencia de contribución es injustificada. El legislador permite al juez apreciar las
razones de la falta de contribución, entonces será injustificada ésta cuando teniendo los
medios suficientes para cumplir no se contribuye, sin explicación lógica y coherente; no
tendrá la misma valoración cuando razonablemente un padre estuvo impedido de cumplir
su obligación de mantenimiento.

Relacionada con este criterio se encuentra la excepción perentoria a la acción de divorcio

intentada por uno de los cónyuges por cese de la convivencia, constituida justamente por
el incumplimiento del demandante de su obligación alimenticia, respecto del cónyuge
demandado y/o de los hijos comunes, pudiendo hacerlo, que regula el inc. tercero del art. 55
LMC. En dicho caso se exige acreditar incumplimientos reiterados en el pago de la
obligación de alimentos.

En todas las situaciones de falta de contribución a la mantención del hijo por parte de un
padre que cuenta con los medios para hacerlo no es necesario acreditar la gravedad o
peligro que ello genera; la gravedad de la conducta se subentiende de incumplir la
obligación de alimentos respecto de los hijos, ya que se pone en riesgo su vida al no contar
con lo mínimo para su subsistencia360.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular

Destaca de este criterio, en primer lugar, nuevamente la estrecha vinculación entre el

cuidado personal y la relación directa y regular, pues, como hemos dicho, ambos derecho-
deberes protegen un mismo interés, aun con distintas intensidades: el desarrollo integral
del hijo y su estabilidad, por medio de la preservación de las relaciones personales con
ambos progenitores. La norma también es sugestiva, pues adopta una visión clara respecto
de la posición de cada uno de los padres en torno al derecho de relación directa y regular:
ambos progenitores resultan obligados; del régimen de relación derivan obligaciones para
el progenitor que tiene el cuidado personal (cooperar con el otro, garantizar la relación
directa y regular, no obstruir) y para el que no lo tiene (ejercitar su derecho-deber).

Por otro lado, estamos en presencia de una norma que proporciona un nuevo criterio en
materia de relaciones personales, al valorar como circunstancia a considerar para decidir
quién es el mejor progenitor para tener el cuidado personal de los hijos la comprobación de
quién es el progenitor que mejor asegura el mantenimiento pacífico de las relaciones de los
hijos con el otro padre, quién mejor coopera para garantizar la estabilidad del hijo y el
desarrollo de la relación directa y regular. Ello explica que este criterio encuentra directa
correspondencia con el deber de no obstaculizar del art. 229 inc. 5º del CC: El padre o
madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa
y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este
artículo.

La falta de cooperación manifestada en la obstrucción que el cuidador provoca al ejercicio

de la relación directa y regular entre los hijos y el otro padre puede ser un factor importante
de considerar a la hora de decidir modificar el régimen de cuidado personal, aunque no es
el único a valorar; pues finalmente, como la decisión afectará la convivencia del hijo con
carácter de permanencia, siempre deberá ser matizado o corregido por otros criterios y
circunstancias en perspectiva del beneficio que para él acarrea el cambio en el titular del
cuidado personal. Evaluar esta situación en perspectiva del beneficio del hijo implica que
un eventual cambio en el cuidado no puede ser visto sólo como una medida sancionadora
de incumplimientos. En el capítulo VII se analiza con más detenimiento el tema de la
obstaculización del derecho de relación directa y regular.

El progenitor que aspira a tener o ya tiene el cuidado personal del hijo está obligado a
hacer todo lo posible, activa y pasivamente, para que éste se relacione con el otro
progenitor, porque tiene el deber de asegurar la máxima estabilidad del hijo. La satisfacción
de un deber mínimo de información de todos los aspectos relevantes de la vida del hijo es
parte de una actitud de cooperación entre los padres.

A partir de este criterio, la premisa debería ser que el progenitor que facilite el derecho
del hijo a mantener un trato regular con el otro progenitor tiene preferencia para el cuidado
del hijo, tal como se ha establecido en otros ordenamientos jurídicos 361.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la
separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades

Este criterio mira tanto hacia el pasado para evaluar el comportamiento de los padres
respecto de los hijos antes de la separación, como al tiempo presente, a fin de proyectar la
dedicación venidera a los hijos362. Se ha estimado que si la decisión del juez se toma sobre
la base del pasado, uno de los padres puede ser perjudicado, por cuanto durante la vida en
común es usual que los padres se distribuyan roles y que uno de ellos dedique mayor
tiempo al cuidado cotidiano del hijo, mientras que el otro asigne una mayor parte de su
jornada a obtener los recursos para la familia 363. Desde mi punto de vista, este peligro se
atenúa tanto por la mirada de futuro que el mismo criterio contempla, como por la
ponderación que conjuntamente se debe hacer de los restantes criterios y circunstancias.

También se ha advertido que una aplicación errónea de este criterio llevaría a la

jurisprudencia nuevamente por el camino de la preferencia materna, al menos, en aquellos
hogares en que la madre desempeña el trabajo doméstico y, por tanto, está más cerca de
los hijos que el padre364. Me parece que en realidad la norma intenta asegurar, al igual que
otros criterios, la estabilidad y continuidad en la relación de los padres con los hijos, lo que
siempre debe ser evaluado conforme al interés de éstos y desde ningún punto de vista
puede implicar petrificar la situación pasada de los hijos365.
 Por otro lado, este criterio resulta relevante porque permite distinguir entre las diversas
situaciones que pueden tener como dato que los padres vivan separados. Obviamente, no
es lo mismo para un niño provenir de una familia que después de largo tiempo de
convivencia se ha separado, a haber vivido desde su nacimiento atendido y cuidado por
uno solo de los padres, siendo el otro un desconocido que jamás se ha preocupado del hijo.
Es razonable que el juez dé preferencia en el cuidado al padre que hasta la fecha se ha
dedicado efectivamente a su cuidado y que puede seguir haciéndolo, lo que, por cierto, no
implica excluir al padre que desea iniciar el contacto y relación con su hijo. Para esto último
se puede establecer un régimen progresivo de relación directa y regular que favorezca el
contacto y la comunicación; justamente ese es uno de los fines de este derecho-deber366.

Lo relacionado permite identificar el elemento clave de la circunstancia en análisis:

interesa la dedicación efectiva, es decir, la que realmente se desarrolla o aplica, la que se
lleva a efecto o ejecuta, no la que formalmente ha sido atribuida. Si uno de los padres
durante años ha detentado la titularidad del cuidado de los hijos, pero no lo ha ejercido por
medio de la vinculación personal que el derecho-deber supone, entonces no hay
dedicación efectiva367. En causa que llegó a la Corte Suprema se dio lugar al cambio de
cuidado solicitado por el padre al quedar acreditado que la madre sólo puede hacerse cargo
de su hijo de ocho años durante la semana, en las noches, sometiendo al hijo a una rutina
perjudicial para su bienestar físico y emocional, ya que, atendidas las horas señaladas, sólo
le resta prepararlo para dormir, con ninguna posibilidad de trabajar en forma conjunta con
sus deberes escolares, ni menos compartir un espacio para conversar con él; por el
contrario, su padre comparte con él de manera efectiva, satisface los aspectos relativos a
sus necesidades de esparcimiento, entretención y le entrega también el apoyo necesario
en las obligaciones emanadas del ámbito escolar. Ambos padres contaban con habilidades
parentales para hacerse cargo del hijo, pero sólo el padre podía dedicarse efectivamente al
cuidado, del mismo modo que lo estaba haciendo respecto de los otros cuatro hijos
comunes desde la separación conyugal368.

f) La opinión expresada por el hijo

Si bien el hijo no tiene, como se ha visto, un poder de disposición sobre el derecho que
le es propio a ser cuidado por sus padres, sí tiene el derecho a expresar su opinión, lo que,
a su vez, envuelve dos deberes para sus padres o para el juez: el deber de informarlo y el
deber de oírlo. En el caso del juez, además, como analizamos en el capítulo I, existe el
deber de considerar su opinión en función de la edad y madurez del niño.

Este criterio se conecta con el reconocimiento del derecho del NNA, consagrado en el
art. 12 de la CDN, conforme al cual: 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en
condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño; y 2. Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Como tuvimos oportunidad de analizar en el capítulo I (al cual nos remitimos), nuestra
legislación recoge en diversas disposiciones el derecho del niño a expresar su opinión y,
como correlato, el deber del juez de oír al niño y considerar su opinión. Resulta interesante
observar que, a diferencia de las normas que en esa oportunidad citamos, que reconocen
un derecho a expresarse si está en condiciones de formarse un juicio propio y obligan a
considerar tal opinión según su edad y madurez 369, este criterio del art. 225-2 CC no
establece una limitación o condicionamiento específico asociado a la edad, a la madurez o
a la formación de juicio propio370. Aparentemente, se sigue lo indicado en la OG Nº 12,
entendiendo que no corresponde al niño probar primero que tiene una precisa capacidad al
respecto, más bien se parte de la premisa de que el niño es capaz de expresar sus propias
opiniones y se reconoce en una materia tan relevante en su vida, como es su cuidado
personal, que su opinión expresada es un criterio relevante de ser tenido en cuenta al
tiempo de decidir.

Si bien, conforme a la norma, no aparece este criterio como un derecho del niño (el
derecho a expresar su opinión), sino simplemente como un elemento más a considerar por
el juez, lo que podría ser visto como un debilitamiento de sus derechos, lo cierto es que se
mantiene incólume el derecho del hijo a ser escuchado en todas las materias en que se
decida sobre sus derechos, por exigencias generales (entre otros, art. 16 LTF). Por otro
lado, de esta norma destaca que escuchar al niño no aparece como una prerrogativa del
juez sujeta al principio de oportunidad, sino como un imperativo; el juez debe considerar y
ponderar la opinión expresada por el hijo y, por lo mismo, debe ¿obviamente¿ en forma
previa escucharlo. Se ha expresado que la incorporación de este criterio evidencia
que tanta es la preocupación por el menor en estas materias que el legislador
ha determinado que su propia opinión es un criterio válido para el juez al momento de
determinar el régimen de cuidado personal371; elevado incluso a trámite esencial por la
Corte Suprema, según se analizó en el capítulo I.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar

Normalmente, en los contextos judiciales de ruptura familiar se solicitan informes a

expertos en comportamiento humano que dictaminan, entre otras cosas, cuál será la mejor
situación relacional para un hijo de padres que se separan y la idoneidad de éstos para el
cuidado de los hijos, por cuanto hay cuestiones que sólo pueden ser explicadas por
expertos. Este informe es un elemento más a valorar por el juez; su contenido no determina
automáticamente la decisión judicial, sino que ayuda en el proceso de toma de decisión,
coopera en la formación de la opinión del juez, aun cuando su resultado sea de libre
apreciación.

El art. 225-2 CC presenta este criterio en términos amplios, abiertos, dejando entregada
al juez la determinación del tipo y propósito de los informes periciales; algunos podrán estar
referidos a evaluar el comportamiento y las habilidades parentales de los padres
(psicosociales, por ejemplo), otros darán cuenta de circunstancias específicas de los hijos
(personalidad, emotividad, conducta, salud, desarrollo), y aun otros podrán decir relación
con los aspectos socioeconómicos de contexto. Pueden ser ordenados a petición de parte
o de oficio por el tribunal372.

Cabe recordar que en los procesos de familia procede la prueba pericial en todos los
casos determinados por la ley y siempre que, para apreciar algún hecho o circunstancia
relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de
una ciencia, arte u oficio. Estos informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a
los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito (art. 45
LTF).

A diferencia de la regulación existente en el CPC 373, para la LTF si bien los informes
deben entregarse por escrito, es posible que, además, los peritos deban concurrir a declarar
ante el juez si alguna parte lo pide, en cuyo caso, su declaración en la audiencia de juicio
sigue ¿por regla general¿ las normas establecidas para los testigos (arts. 46 y 49 LTF).
Esta audiencia es valorada positivamente, pues tanto permite asegurar que el juez
apreciará directamente la prueba mediante la comparecencia inmediata del perito, como
que las partes en la audiencia de juicio puedan dirigirles a los peritos preguntas para
determinar su objetividad, idoneidad o el rigor técnico o científico de sus conclusiones,
etc.374.

A partir de ahí, habría que entender que cuando el art. 225-2 CC se refiere al resultado
de los informes periciales, está aludiendo a ambos elementos; en otras palabras, para la
justicia de familia el informe pericial se compone tanto del elemento escrito, como de la
declaración en audiencia del perito, en todos los casos en que ella se hubiera realizado.

En un juicio de cuidado personal, los informes de peritos deben de servir al juzgador para
determinar cuál es el padre que reúne las mejores condiciones para cuidar de otros y velar
por el desarrollo integral del hijo, especialmente condiciones psíquicas (en su dimensión
normativa y afectiva), es decir, el que proyecta en mayor medida la capacidad para asegurar
el interés superior del hijo, incluyendo su derecho a relacionarse con el otro padre, por
cuanto el juez de familia en la misma resolución debe adoptar ambas decisiones (art. 225
inc. 6º CC)375. Para estas determinaciones resultan particularmente relevantes la pericia
psicológica y los informes psicosociales. En general, los informes aluden a las habilidades
y/o competencias parentales adecuadas o normales o disminuidas de los padres.

Frente a informes periciales contradictorios, y conforme a las reglas de la sana crítica, los
tribunales optan por aquel que, aunque más lejano en el tiempo, concuerda de mejor
manera con las otras pruebas rendidas en el juicio 376.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio

Es posible que los padres antes de acudir a la justicia hayan arribado a acuerdos para
concretar su responsabilidad parental; puede tratarse de un acuerdo completo o suficiente
en un proceso matrimonial, de un acuerdo en un proceso de mediación o de un acuerdo
extrajudicial. Los acuerdos anteriores o coetáneos a que alude este criterio no
necesariamente deben ser acuerdos de cuidado personal, pueden ser, por ejemplo,
acuerdos sobre el derecho de relación directa y regular; sobre la toma de decisiones
respecto de los hijos, en materia de crianza y educación que concretan en medidas
específicas la corresponsabilidad parental; acuerdos sobre el derecho de alimentos, etc.
Todos ellos proporcionan información al juez sobre la forma o estilo de relacionarse los
padres.
 Se deben incluir aquí no sólo los acuerdos formalizados en papel, sino también los
acuerdos verbales, tácitos, que se evidencian por medio de las prácticas previas de los
padres. La norma no distingue ni exige acuerdos escritos.

Una duda razonable puede plantearse cuando los padres alcanzan durante el juicio de
cuidado personal un acuerdo de cuidado personal compartido. En estos casos, los jueces
no pueden decretar el cuidado compartido, pero pueden homologar el acuerdo alcanzado,
por cuanto, en realidad, ahí el cuidado ha quedado determinado no por decisión judicial,
sino por vía convencional.

i) El domicilio de los padres

Este criterio puede ser observado en dos sentidos: por un lado, la ubicación de los
domicilios de los padres y, por otro, la situación o condiciones materiales de los mismos.

La ubicación de los domicilios tiene importancia para determinar si la atribución del

cuidado supondrá o no sacar al hijo de su entorno habitual y evaluar si ello acarreará
específicas consecuencias de inestabilidad o desarraigo en los hijos que puedan ser
perjudiciales para ellos. Supóngase que su familia extensa, amigos, colegio, etc., se
encuentra en un lugar distinto y distante de aquel en que tiene su domicilio el solicitante del
cuidado. Por otro lado, la ubicación de los domicilios de los padres es uno de los factores
que influye directamente en la modalidad de régimen de relación directa y regular a
determinar por el juez conjuntamente con la atribución de cuidado personal; es evidente
una mayor dificultad, tanto en la presencialidad como en la habitualidad de la relación,
cuando los progenitores no tienen domicilios en el mismo lugar, al condicionar la viabilidad
y efectividad del régimen de relación377. La residencia en distintas ciudades dentro de un
mismo país determina la imposibilidad o mayor dificultad de llevar a cabo visitas
intrasemanales de horas; impone, en ciertos casos, la disminución del número de fines de
semana al mes o una menor duración de la convivencia de los fines de semana que
corresponda, pues habrá que considerar mayores tiempos destinados a los
desplazamientos378. Si el padre que no ejerce el cuidado personal tiene su domicilio en el
extranjero, la situación se complica aún más, al punto de generar resoluciones muy
casuísticas379.

El cambio posterior de domicilio de uno de los progenitores es uno de los factores que,
según la afectación que traiga al hijo, a su cuidado y al ejercicio del derecho de relación
directa y regular, puede ser considerado como una modificación sustancial de las
circunstancias que ameritan la variación o acomodación de estos derecho-deberes.

La situación o condiciones materiales de los domicilios, en cuanto posibilite la mantención

de las condiciones de vida del hijo, debe ser evaluada, aunque no es definitivamente
determinante. Obviamente, no es lo mismo que el padre que solicita la custodia resida de
allegado con otros adultos y sólo disponga de una habitación para compartir con sus hijos,
a que tenga un inmueble independiente que proporcione las condiciones necesarias para
el desarrollo óptimo de éstos. Se hace necesaria una cierta capacidad económica para
enfrentar la parte que en derecho le corresponda de los gastos de mantenimiento de los
hijos, lo que incluye una vivienda adecuada.
 j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo

Dentro de estos antecedentes podrían considerarse especialmente el estado de salud y

otras circunstancias personales concretas de los hijos que requieran cuidados especiales,
como cuando dificultan su desplazamiento o requieren jornadas amplias de atención, o
cuando se encuentra recluido bajo aislamiento en centros hospitalarios. La edad de los hijos
es altamente relevante, especialmente para la determinación del régimen de relación
directa y regular que obligadamente debe fijar el juez al tiempo de decidir sobre el cuidado
personal, pues condiciona, entre otros aspectos, la posibilidad de que el hijo se pueda
trasladar a otra ciudad o al extranjero para desarrollar ahí el régimen de estancia fijado; en
caso de no ser posible, deberá ser el padre no custodio quien se traslade a desarrollar el
régimen comunicacional380. También las actividades diarias y habituales de los diversos
involucrados, como la jornada escolar de los hijos y la jornada laboral de los padres, los
recursos económicos y materiales con que cuentan, los nuevos hijos, las nuevas parejas
de los padres, pueden ser antecedentes de los involucrados dignos de ser considerados
atendido el interés superior del hijo.

Los antecedentes delictivos, psicológicos, patológicos o adictivos de los padres serán

aspectos a considerar, no con carácter sancionador, sino para resguardar o garantizar la
seguridad del hijo. Vinculado con este factor se encuentra la hipótesis constitutiva de causal
culpable de divorcio consistente en el atentado contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos (art. 54 inc. 1º
Nº 1 LMC)381. Parece lógico que si el juez declara el divorcio por alguna de estas causas,
lo que constará en la sentencia, los mismos antecedentes sean considerados al evaluar la
atribución del cuidado personal. En la última sesión de la Cámara de Diputados en la
discusión de la Ley Nº 20.680 se señaló que la asunción por el juez de este criterio lo
obligaba a considerar, al momento de determinar la custodia del menor, las disposiciones
de la Ley de Violencia Intrafamiliar y las relativas a delitos sexuales contra menores 382. El
Código Civil de Puerto Rico establece expresamente que en todos los casos de custodia y
patria potestad el juez debe considerar el historial de conducta previa de violencia
doméstica de los progenitores, para la determinación de los mejores intereses del menor 383.
La exclusión de la custodia a aquel progenitor contra el que exista evidencia de violencia de
género es un elemento común en las leyes autonómicas y la legislación estatal española,
aunque unas puedan ser más explícitas que otras384.

La doctrina también agrega que podría incorporarse, por ejemplo, la evaluación del efecto
probable de cualquier cambio en la vida actual del hijo y el daño sufrido o el riesgo de sufrirlo
como consecuencia de la decisión que se adopte385. Por el contrario, la sola orientación
sexual de uno de los padres no es un antecedente relevante en atención al interés superior
de los hijos para evaluar la atribución o no del cuidado; como ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el interés superior del niño no puede ser utilizado
para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual
de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta
condición como elemento para decidir sobre una tuición o custodia 386. La Corte
Constitucional de Colombia, en un caso reciente donde se discutió la decisión de otorgar la
custodia de una hija adolescente, que hasta la fecha venía ejerciendo el padre, a la madre
por razón de su cercanía sexual, ha afirmado que las autoridades públicas no pueden
desconocer la figura y el rol paterno en la crianza con fundamento en razones de género, y
que los estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad,
sujeto vulnerable cuyo interés superior resulta vulnerado; así, la preferencia de la figura
materna en la crianza y desarrollo sexual resulta desproporcionada como regla de decisión,
puesto que, en el margen familiar, los roles de padre y madre deben ser equiparables; en
este sentido, la masculinidad no implica necesariamente un trato indelicado hacia las otras
personas o menores de edad, tampoco que el padre no pueda desarrollar habilidades para
enseñar y proteger los derechos fundamentales de su hija menor de edad. La misma Corte
precisa que los administradores de justicia no pueden tener un criterio generalizado al
momento de definir la custodia de los menores; en estos casos se debe acudir a los
supuestos fácticos propios de cada caso en concreto, es decir, determinar el papel que
cumple cada progenitor respecto a su hijo, con el fin de emitir una decisión acorde con
ello387.

El CCyC argentino en su artículo 656, parte final, precisa que cualquier decisión en
materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor
que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente, no siendo admisibles
discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias
políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Ninguno de estos son antecedentes que
por sí solos resulten relevantes atendido el interés superior del hijo.

Tampoco es un antecedente relevante en atención al interés superior de los hijos para

evaluar la atribución del cuidado la condición de discapacidad de los padres o de los hijos.
Sobre esta última circunstancia es pertinente dejar sentado que el art. 23 de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad388 expresa que los Estados Partes
prestara´n la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de
sus responsabilidades en la crianza de los hijos (Nº 2) y que los Estados Partes asegurarán
que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando
las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria
en el interés superior del niño. En ningún caso se separara´ a un menor de sus padres en
razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (Nº 4)389. En
consecuencia, cuando la decisión de los tribunales de separar a un niño de su madre/padre
se basa únicamente en la condición de persona con discapacidad en abstracto de ésta o
éste, no existiendo impedimentos concretos que perjudiquen el adecuado ejercicio de las
responsabilidades parentales de la madre o el padre con respecto a su hijo, la separación
resulta arbitraria y contraria a la CDPCD.

La discapacidad no es una circunstancia que en abstracto amerite la limitación de los

roles parentales, muy por el contrario, exige una evaluación personalizada tanto en interés
de los hijos, como de los propios padres. Habrá casos en que personas con discapacidades
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales contando con apoyos adecuados, sean
suficientemente competentes para ejercer el derecho a la paternidad, llegando a ser
excelentes padres y madres; y otros en los cuales no resulte conveniente el ejercicio de la
paternidad/maternidad, no sólo pensando en el bien de los hijos y el disfrute de sus
derechos, sino conjuntamente en el bien de la propia persona con discapacidad.
 CAPÍTULO V CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Antecedentes legislativos del cuidado personal

compartido en Chile. 3. Concepto de cuidado personal compartido. 4. Precisiones
terminológicas. 5. Factores y circunstancias que favorecen el cuidado
personal compartido. 6. Determinación del cuidado personal compartido. 7. Tipos de
cuidado personal compartido. 8. Contenido de los acuerdos de cuidado personal
compartido.
 1. INTRODUCCIÓN

El cuidado personal compartido es una modalidad de cuidado de los hijos de reciente

incorporación en nuestro ordenamiento jurídico. La Ley Nº 20.680, de 2013, reconoció por
primera vez expresamente la figura, aunque en la práctica parejas separadas que
mantenían buenas relaciones posteriores al divorcio o la separación, en beneficio de sus
hijos, adoptaban fórmulas para que ellos mantuvieran la cotidianidad con ambos padres 390.
Decisiones judiciales aisladas también comenzaron a reconocer que ambos padres podían
estipular un cuidado personal compartido del hijo, basadas principalmente en lo dispuesto
por el art. 18 de la CDN, que si bien no establece expresamente la tuición o cuidado
personal compartido, no prohíbe su estipulación de común acuerdo, más bien lo fomenta
como una forma de asumir las responsabilidades comunes391.

Se ha presentado al cuidado compartido o custodia compartida como uno de los factores

que permite hacer compatibles los derechos individuales de los padres, y sus respectivas
responsabilidades parentales, con el derecho de los hijos a mantener relaciones personales
con ambos progenitores392. Por su intermedio se aseguraría el adecuado desarrollo
evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los hijos, aproximándolos al modelo
de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de pareja; garantizando al mismo
tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de
condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que, sin duda, parece también lo
más beneficioso para ellos393. Con este régimen se evitan desequilibrios en los tiempos de
presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los
progenitores y se estimula su cooperación 394.

Esta modalidad de cuidado puede ser apreciada desde diversas perspectivas, por un
lado, como un derecho de los hijos a relacionarse en el mayor grado posible con ambos
progenitores, lo que constituiría, en casos de vida separada de los padres, una
manifestación de su interés superior en abstracto. Desde la perspectiva de los padres, es
una respuesta a una tendencia social emergente ¿que no es mayoritaria, ni aquí ni en los
ordenamientos jurídicos que contemplan la figura como modelo legal preferente¿ de padres
varones dispuestos a cuidar diariamente a sus hijos395.

Ha sido presentado como el único sistema de cuidado que cumpliría al mismo tiempo con
los principios de corresponsabilidad parental, igualdad parental y derecho a la
coparentalidad396, sin embargo, ello no justifica negar la necesaria evaluación que debe
hacerse de cada caso, porque en concreto el interés superior de un niño puede ser contrario
a dicha modalidad. Al examinar esta modalidad de cuidado es particularmente relevante no
asumirlo como un estereotipo y perder de vista el interés superior de los hijos en concreto;
si bien axiológicamente es un modelo valioso, no siempre es lo mejor para el niño.

Parece evidente que para el caso de que los padres vivan separados, lo mejor para el
desarrollo integral de los hijos es el mantenimiento de las relaciones con ambos
progenitores de la manera más plena e intensa posible y, desde esa perspectiva, el régimen
de guarda que garantice el contacto con los dos padres en los casos en que sea posible
será más conveniente que aquel que privilegie el contacto con uno de ellos, en detrimento
del otro397. El régimen de cuidado personal compartido en abstracto es adecuado para
cautelar el bienestar del niño; sin embargo, coincido con quienes sostienen que la custodia
compartida, pese a sus ventajas, no significa que sea la única solución positiva para los
hijos en una situación de crisis familiar o que deba ser aplicada, siempre que los padres
viven separados, en todos los casos. Desde ya, cuando estamos en presencia de padres
que no viven ni han vivido nunca juntos y, por tanto, no existe ningún tipo de relación,
contacto o conocimiento entre uno de los padres y el hijo, a quien sólo ha reconocido
formalmente, parece ser que lo más adecuado es el establecimiento de un régimen
comunicacional reducido que progresivamente vaya favoreciendo el conocimiento y la
relación hasta ese momento inexistente398. No será posible, por tanto, emitir un juicio de
valor apriorístico a favor de la custodia compartida, al menos en términos absolutos, pues
el éxito de este tipo de custodia exige que se reúnan una serie de condicionantes en
atención al bienestar de los hijos, que su valoración tan sólo puede realizarse en términos
relativos, atendiendo a las peculiaridades de cada caso 399.

Hay ordenamientos jurídicos, como el italiano, donde la guarda compartida es la

modalidad legalmente priorizada (art. 337 ter CC italiano) y la custodia exclusiva la
excepción, eso lleva a que los jueces deban motivar sus decisiones de guarda exclusiva en
el interés superior de los hijos400; este interés es la cláusula de cierre que preside las
decisiones sobre los hijos y que justifica que si la solicitud de uno de los padres por custodia
exclusiva es manifiestamente infundada, el juez pueda considerar el comportamiento del
padre en cuestión para determinar las medidas que se tomarán en interés de los niños,
debiendo de todos modos adoptarse por ambos padres las decisiones de mayor interés
para los niños y conservando el padre no custodio el derecho y el deber de supervisar su
instrucción y educación, pudiendo apelar al juez cuando considera que se han tomado
decisiones que son perjudiciales para sus intereses. En Argentina se regula como régimen
legal preferente, debiendo el juez, a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio,
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido en la modalidad indistinta, excepto
que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651 CCyC argentino). En España,
los progenitores que se divorcian pueden proponer la custodia compartida, pero es el juez
quien pondera su procedencia conforme a la evaluación de una serie de supuestos 401;
excepcionalmente, aun cuando no se den tales supuestos, el juez, a instancia de una de
las partes (no de oficio), con informe del Ministerio Fiscal, puede acordar la guarda y
custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC español). El Tribunal Supremo
en 2013 sentó doctrina, afirmando que tal regulación no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino por el contrario, habrá de considerar normal, e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en
tanto en cuanto lo sea402. En la Comunidad Autonómica de Aragón, en cambio, se regula
como régimen legal preferente403.

En los ordenamientos citados, si bien la custodia compartida libremente pactada por los
progenitores goza del criterio de favorabilidad para ser acordada, del mismo modo que para
ser dispuesta por el tribunal, en general no se exime al juez de ser cauteloso en la
determinación de la idoneidad del régimen, si existe riesgo de lesividad o perjuicio para el
interés del menor, no ciñéndose su actividad sólo al control del contenido de las propuestas.
No olvidemos que si bien la familia tiene un componente privado, el Estado mediante el
Poder Judicial y éste a través de los jueces tiene que ejercer su rol procurando salvaguardar
el bienestar de los niños. La ley está atribuyendo al juez, tanto se trate de procesos
consensuados por pacto entre los progenitores, como procesos contenciosos, participación
directa para determinar el régimen de custodia que sea más idóneo y menos perjudicial a
los niños, aunque la iniciativa de la actuación jurisdiccional corresponda a las partes.
 En nuestro país, si bien se ha regulado por primera vez el cuidado personal compartido,
no se ha establecido como modalidad prioritaria o preferente, pues no se instituye como
una consecuencia legal necesaria de la vida separada de los padres ni está dentro de las
opciones de regulación judicial de cuidado personal de los hijos. Esta situación en ningún
caso implica una condena o disfavor legal hacia la figura, es simplemente una opción
legislativa en un contexto de transformaciones sociales y familiares no acabado, que tiene
como punta de lanza el principio de corresponsabilidad parental.

Los dos principales argumentos esgrimidos en derecho comparado en contra de la

guarda alterna o compartida son, de una parte, la necesaria estabilidad que precisan los
menores para su desarrollo personal y afectivo, con referentes claros y determinados,
debiendo prevalecer esta estabilidad en defensa de su interés por sobre el interés de los
padres y de su derecho de igualdad en el cuidado de los hijos; y por otro lado, la exigencia
para el buen funcionamiento del régimen de un acuerdo de cooperación activa y de
corresponsabilidad entre los progenitores que no se da en los supuestos de ruptura
conflictiva404. En razón de ello, parece prudente, como veremos, que nuestro ordenamiento
haya establecido como única fuente de esta modalidad el acuerdo de los padres, y haya
optado por no imponerla legal o judicialmente en contra de la voluntad de quienes, luego,
tendrían que ejercerla, sobre todo mientras van operando en la sociedad y las familias los
cambios culturales necesarios.

Por lo mismo, no nos detendremos en el examen de los argumentos a favor o en contra

de la custodia compartida (literatura sobre la materia abunda), los que muchas veces,
además, parten de concepciones erradas sobre la misma, más bien nos dedicaremos a su
análisis, proyectando una adecuada aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO EN CHILE

Durante la tramitación parlamentaria de las iniciativas refundidas que dieron origen a la

Ley Nº 20.680 (Boletín Nº 5917-18, de 2008405, y Boletín Nº 7007-18, de 2010406), dos
grandes cuestiones fueron debatidas en torno al cuidado personal de los hijos de padres
que no viven juntos: 1) la mantención, sustitución o eliminación de la regla de atribución
legal materna preferente de cuidado de los hijos y 2) la forma de incorporación del cuidado
compartido. Sobre esto último, si bien desde que se refundieron las dos iniciativas, siempre
se discutió la posibilidad de cuidado personal compartido por acuerdo de los padres 407, por
indicación del Ejecutivo408 se sumó el debate de su procedencia mediante resolución judicial
por las siguientes causales taxativas: (i) el que la madre o padre que tenga el cuidado
personal impida o entorpezca injustificadamente la relación directa y regular del padre no
custodio con el hijo, sea que ésta se haya establecido de común acuerdo o decretado
judicialmente, y (ii) cuando denuncie o demande falsamente al padre no custodio a fin de
perjudicarlo y obtener beneficios económicos. La Comisión de Familia, tanto en su primer
informe409como en el segundo410, aprobó las situaciones de cuidado compartido de carácter
judicial como castigo, por cuanto se entendió que éstas recogen ideas e inquietudes que
surgieron durante la discusión general del proyecto, en el sentido de salvaguardar el
ejercicio pacífico de la relación directa y regular entre el padre no custodio y sus hijos y
evitar que el padre custodio entorpezca la realización del régimen comunicacional usando
como pretexto la presentación de denuncias o demandas basadas en antecedentes falsos
de manera dolosa y en vista a la obtención de un beneficio económico.

La Comisión de Constitución, Legislación y Justicia411, teniendo a la vista tanto la nueva

indicación del Ejecutivo, como las diversas opiniones de académicos y expertos vertidas en
las sesiones que afirmaban, entre otros aspectos, que imponer el sistema del cuidado
personal compartido como sanción desconocía la naturaleza misma de tal régimen, el que
parte del supuesto del entendimiento entre los padres 412, aprobó un texto que excluía dicha
posibilidad y sólo consideraba el cuidado compartido por acuerdo de los padres. Dicha
redacción se mantuvo en las posteriores propuestas y fue finalmente aprobada.

El nuevo art. 225 CC se refiere al cuidado personal compartido en dos oportunidades: en

el inciso primero, estableciendo su única forma de determinación (convencional), y luego,
en el inciso segundo, para definir esta modalidad de cuidado. Lamentablemente, no hay
aportaciones del legislador sobre sus aspectos más identitarios o sobre el contenido de los
pactos de los padres, lo que puede generar confusiones terminológicas, como veremos, y/o
afectar su adecuado desenvolvimiento, contrariando con ello la finalidad legislativa.

Con todo, la nueva norma ha causado un impacto inicial positivo por la conjunción que
supone de garantía tanto de los derechos de los hijos, como de ambos padres; se entiende
que su importancia radica en el valor simbólico que tiene su afirmación legislativa, como un
modelo de parentalidad integrador después de la ruptura 413. Su aplicación efectiva y
trascendencia real en el contexto social, familiar y jurídico chileno está aún por evaluarse,
sobre todo por estar condicionada, tanto en su determinación como en su ejercicio posterior,
al acuerdo y comportamiento de los padres.

3. CONCEPTO DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

El inciso segundo del art. 225 del CC define el cuidado personal compartido como un
régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de
residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. Este concepto no aparecía
en las iniciativas refundidas y sufrió diversos ajustes y mutaciones durante la tramitación de
la ley414. Pese a que en la discusión de las diversas comisiones se hablaba de la custodia
compartida como un modelo global de orientación y guía en los aspectos vitales del niño 415,
se observa en la definición legal la influencia de las ideas de la profesora Lathrop, para
quien la guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva, es aquel sistema familiar
posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de
corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y
equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo en lo que a la residencia se
refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos
predeterminados416.

La conceptualización aparece como una novedad legal, pues no es usual que las
legislaciones asuman el desafío de definir la figura, principalmente porque no hay un
modelo único de custodia compartida en el mundo, y la comprensión de lo que ella conlleva
ya es en sí un asunto complejo que requiere precisiones, como veremos. El ordenamiento
español que regula la custodia compartida desde 2005 no ofrece concepto alguno sobre el
ejercicio compartido de la guarda, custodia compartida o guarda conjunta, como la
denomina el artículo 92 CC español417. La doctrina española, en su mayoría, ha entendido
que con su consagración legal el legislador ha querido regular un reparto equitativo de los
tiempos de convivencia y atención de los hijos con los progenitores418.

El legislador chileno define el cuidado personal compartido como un régimen de vida, con
lo cual parece significar un modo amplio de comprender la institución, como un sistema por
el cual se ordena ¿regular y habitualmente¿ la vida de padres e hijos; un estilo de vida para
cuando los padres viven separados. Ese régimen o sistema tiene una finalidad específica
que es procurar estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados en
la crianza y educación de los hijos comunes, es decir, intenta implicarlos en la vida de sus
hijos, hacerlos partícipes de esas funciones y tareas. Con este aspecto finalístico se da
cuenta de un amplio sentido del cuidado compartido, que involucra y exige
comportamientos activos de los padres, lo que no se satisface sólo mediante un acuerdo
en torno a la residencia; sin embargo, a continuación, el mismo texto limita o contradice esa
aparente amplitud, al señalar que esa estimulación se hará mediante un sistema de
residencia. Es difícil pensar que tanto el régimen de vida entre padres e hijos que pretende
ser, como la finalidad de la institución (estimular la corresponsabilidad parental) puedan
alcanzarse mediante un sistema de residencia; muy posiblemente el legislador quiso
incorporar en el concepto uno de los aspectos más notorios que tradicionalmente exterioriza
el cuidado compartido, aunque ¿como veremos¿ su protagonismo actual se ha reducido.
En todo caso, no pueden los padres acordar cualquier sistema de residencia; es exigencia
legal y, por tanto, una limitante a su autonomía privada, que ese sistema garantice ¿esto
es, asegure¿ una adecuada estabilidad y continuidad, con lo cual vuelven a aparecer las
oscuridades del precepto.

Si la finalidad del legislador chileno al definir la figura fue ofrecer un panorama más claro,
lo cierto es que son pocas las cuestiones que quedan al margen de los cuestionamientos y
dudas interpretativas: ¿cuál es el contenido preciso del cuidado personal y de la custodia
compartida?, ¿cómo se ejerce?, ¿se agota la figura en el aspecto residencial que aparece
relevado en la norma?, ¿a qué estabilidad se refiere la norma: estabilidad material,
estabilidad emocional?, ¿a qué continuidad alude: sentido de pertenencia, continuidad de
los cuidados, vínculos y relaciones? Uno de los mayores peligros que se observa en la
norma chilena es que su tenor literal dé lugar, en la práctica, a interpretaciones que sólo se
enfoquen en las decisiones o pactos sobre residencia y su rotación más o menos estricta y
simétrica, desconociendo que el cuidado personal de los hijos tiene que ver con una
variedad de aspectos relevantes en relación con los hijos (crianza, educación, religión,
salud, etc.)419.

Se lamenta, por algunos, que la definición legal se base exclusivamente en la residencia

alternada420, y por otros, que la alternancia en la residencia, que supone toda forma de
cuidado compartido (aunque sea en proporción variable), se opone a la definición que exige
"continuidad" y "estabilidad" en la residencia 421. La verdad sea dicha, no todas las
modalidades de cuidado compartido suponen alternancia de la residencia, como veremos;
por ello el concepto de alternancia de domicilios no fue concebido como un elemento
esencial a esta modalidad de cuidado (aunque erróneamente se crea aquello), por lo que
bien podría entenderse satisfecha la modalidad con la existencia de una residencia
principal422. Pero lo más importante de precisar es que la norma no exige continuidad y
estabilidad en la residencia como se pretende, sino que la adecuada continuidad y
estabilidad del hijo sujeto a este régimen de cuidado. En mi opinión, se pretende continuidad
de las relaciones afectivas con ambos padres y otras personas cercanas y estabilidad en
su entorno material, formativo y emocional; incluso, si fuera posible, estabilidad y
continuidad en su crianza423. Tales aspectos se predican del régimen de vida que se genera
particularmente referido a los hijos (no de la residencia); se pretende que el régimen no
afecte negativamente o trastoque la vida de los hijos (que ya se habrán afectado por la
separación de los padres), y en eso, mucho se avanza si los padres entienden que más
que la residencia o los tiempos de compañía, de lo que se trata es de otorgar a los hijos un
cuidado semejante, unos tiempos, afectos, compañía y entornos semejantes a los
existentes antes de la crisis de pareja.

En lo que a aspectos materiales se refiere, la norma intenta evitar que el hijo esté
sometido a un continuo peregrinaje del domicilio de uno de los padres al domicilio del otro,
de casa en casa, en periodos muy reducidos de tiempo. La valoración de si es adecuado el
sistema, en orden a la continuidad y estabilidad de los hijos, habrá que analizarlo caso a
caso, tanto por las particularidades que puedan contener los pactos de los padres,
como porque debe tenerse en cuenta las habilidades, las inclinaciones naturales y las
aspiraciones de los niños (como reza el art. 337-ter del CC italiano) y su variable capacidad
de adaptación.

Lo que sí puede acarrear problemas en su aplicación es la circunstancia de no aparecer

establecidas en el art. 225 CC, ni en ninguna otra disposición, los presupuestos objetivos y
las condiciones materiales y personales que debieran concurrir para que prospere en su
ejercicio en el tiempo esta modalidad de cuidado; el peligro más inmediato se traduce en
que los padres aspiren a una repartición igualitaria de los tiempos con los hijos, de tal modo
que toda diferenciación que no sea 50-50 se observe como contraria al principio de
igualdad. A partir de lo expuesto, podemos concluir que se ha introducido en nuestro
ordenamiento familiar la figura del cuidado personal compartido, pero se ha olvidado
regularla.

4. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Diversos ordenamientos inician su regulación de las situaciones de crisis familiar o

ruptura de convivencia de los progenitores declarando la continuidad o mantenimiento de
los deberes parentales luego del divorcio o crisis de pareja (art. 53 LMC), algunos de ellos
expresamente, además, consagran la potestad o patria potestad conjunta, pero sólo unos
pocos han regulado el cuidado compartido. De otra parte, ni los legisladores ni la doctrina
ni los jueces terminan de ponerse de acuerdo sobre lo que esencialmente supone el cuidado
compartido, al que también se suele denominar alternado o conjunto.

En algunos sistemas estas expresiones son asumidas en términos equivalentes

(España424), en otras, unas expresiones son modelos de custodia compartida (Argentina,
donde el cuidado alternado es una posibilidad de cuidado compartido), y en pocos
ordenamientos se ha avanzado en el sentido de discernir que estamos ante categorías
diferentes (Italia)425. Lo que muchos países hacen es regular la continuidad de los deberes
parentales luego de una crisis de pareja y, por tanto, consagrar un ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental, pero ello no es necesariamente equivalente a imponer legalmente
el cuidado compartido.
 En la raíz de estas diferencias está el sentido de lo que entendemos por cuidado
compartido, por lo que se hace imperioso establecer algunas precisiones terminológicas
que permitan clarificar la realidad regulada. En esta línea, es posible identificar dos grandes
ordenaciones; por un lado, aquellas que entienden el cuidado compartido como un
equivalente de la responsabilidad parental y, por otro, aquellas que lo distinguen de tal
responsabilidad. Dentro de estas últimas hay algunas conceptualizaciones cuyo énfasis
está puesto en los aspectos materiales, y otras donde la centralidad la tienen los atributos
funcionales. Veamos brevemente las ideas más relevantes de cada una de estas
apreciaciones.

En primer lugar, la custodia compartida ha sido entendida como un modelo de cuidado

que implica el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales; supuesto en el cual
no habría diferencia entre responsabilidad parental compartida y cuidado compartido. Esta
sería una comprensión muy amplia del cuidado compartido. Así, cada vez que el legislador
consagra el principio de responsabilidades parentales en cabeza de ambos padres, se cree
que con ello se está imponiendo necesariamente el cuidado compartido y que no es
admisible el cuidado individual. Según se expone en un estudio europeo de derecho
comparado sobre la regulación de la custodia compartida, la apreciación generalizada de
que la custodia compartida está implantada en los países de la Unión Europea es inexacta
y encuentra explicación en la traducción literal de la expresión "joint custody" como
"custodia compartida", equiparando categorías jurídicas distintas; lo que gran parte de estos
países regula es, en realidad, la responsabilidad parental que en la gran mayoría de los
países se comparte permitiendo que ambos progenitores puedan tener parte activa en la
toma de decisiones fundamentales respecto de sus hijos 426. Otra cosa es lo que sucede con
la custodia como un componente o dimensión de la responsabilidad parental, que admite
diversidad de regulaciones y modalidades.

En nuestro ordenamiento es clara la distinción entre la corresponsabilidad parental y el

cuidado personal compartido; este último, como afirma la doctrina, es una figura de
organización del cuidado personal, que se basa en el citado principio 427, o como refiere el
inc. 2º del art. 225 CC, es una modalidad de cuidado que procura estimular la
corresponsabilidad parental; ésta, junto a otras directrices, como la coparentalidad y la
igualdad entre hombre y mujer son principios que informan la custodia compartida 428.
El Tribunal Constitucional, por su parte, ha sostenido que del art. 225 CC fluye nítidamente
que cuidado personal compartido y corresponsabilidad parental son cuestiones
diferenciables, el cuidado compartido estimula la corresponsabilidad, pero no se identifica
con ella429; en sentido semejante se ha pronunciado la Corte Suprema 430. A partir de ahí,
resulta que la
corresponsabilidad debe ser ejercida con independencia del tipo de custodia que acuerden
los padres o decrete el juez431.

El segundo grupo de conceptualizaciones parte de la base de que el cuidado compartido

es uno de los contenidos de la responsabilidad parental en el ámbito personal de la relación
paterno-filial. Dentro de este grupo, la custodia compartida ha sido asumida, por un sector,
de un modo restringido con un sentido únicamente material. Desde esta óptica, puede tener
dos significaciones no excluyentes: la distribución o reparto más o menos equitativa de los
tiempos de compañía con los hijos, con independencia del domicilio o residencia; o el
reparto más o menos igualitario de la convivencia residencial de los hijos con cada uno de
los padres, es decir, residencia alterna. Nótese que la relación entre estas significaciones
puede dar lugar a distintas posibilidades de cuidado compartido desde un punto de vista
puramente material: así, sería cuidado compartido el régimen donde los hijos pasan
periodos de tiempo más o menos semejantes residiendo con cada padre (a ello parece
aludirse cuando se habla de tenencia o custodia alternada), ya sea que el hijo rote de tiempo
en tiempo en el domicilio de cada padre, ya sea que los padres roten en el domicilio que se
fije para el hijo; también sería custodia compartida el sistema donde existe un padre
residente principal, pero los tiempos de compañía son equivalentes. Dicho de otro modo, la
alternancia o reparto de los tiempos y estancias de los hijos con cada uno de los padres
puede darse por medio de la permanencia equivalente en las residencias con cada uno de
los ellos, o por medio de tiempos de compañía equivalentes con independencia de la
residencia efectiva del hijo.

Los modelos restringidos que sólo definen la custodia compartida como la residencia
alterna, es decir, como el hecho de fijar la residencia del hijo de manera alternada y sucesiva
en el domicilio de cada uno de sus padres, son objeto de múltiples críticas, básicamente
porque lejos de promover la codecisión, en realidad ahorran a los padres el esfuerzo de la
cooperación; lejos de instaurar la coparentalidad, la alternancia transforma el ejercicio
compartido en un ejercicio alternativo de la autoridad parental. El hijo es sometido de turno
en turno a la autoridad de su padre y luego a la de su madre; es sometido a dos autoridades
unilaterales que se suceden cada vez que el hijo cambia de residencia; el hijo vive de turno
en turno bajo un modelo diferente de crianza, a un ritmo diferente, según reglas
diferentes432; ¿puede un sistema así entendido asegurar la adecuada estabilidad y
continuidad en la crianza y desarrollo de los hijos? Me parece que la respuesta negativa se
impone.

La implantación generalizada de la custodia compartida entendida como convivencia

compartida o alternada es una simplificación de los principios de corresponsabilidad
parental y coparentalidad, que no siempre compagina bien con el interés del hijo, en buena
medida porque, en rigor, lo que así entendida se expresa es más bien un supuesto de
"custodia sucesiva o alternativa", pues los progenitores no viven juntos y no pueden, en
consecuencia, compartir el cuidado cotidiano de los hijos433. En esa línea, la doctrina italiana
observa en la custodia alternada una especie de monogenitorialidad, sólo que repartida en
el tiempo434, muy distinta de la bigenitorialità (ejercicio de la paternidad por ambos padres).

Puede fácilmente concluirse que el solo aspecto material ¿temporal o residencial¿ resulta
absolutamente insuficiente para promover la corresponsabilidad y al mismo tiempo
contribuir a la estabilidad de los hijos. Si se acude al régimen de guarda y custodia
compartida ha de ser para que los hijos tengan estabilidad con ambos progenitores, sin
verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o
personales, producto de una alternancia puramente material, durante la semana, el mes, el
trimestre o el periodo que se acuerde 435. Así planteado, resulta que una custodia
efectivamente compartida sólo cabe cuando el núcleo familiar está unido; se puede
compartir la responsabilidad parental, pero no la custodia de los hijos, porque si los padres
están separados la custodia la ejerce uno u otro en cada momento, pero no la comparten
en el mismo instante. De ahí que se sugiera por más exacto hablar, en estos casos, de
custodia alternada o alternativa436, alterna o sucesiva437, antes que de custodia compartida
o, peor aún, conjunta.

Es justamente en relación con estos extremos donde se ha producido la evolución más

significativa de la figura, con una tendencia que permite sostener que hoy en día el cuidado
compartido debe ser entendido como un esquema o patrón de crianza y cuidado compartido
por los padres, tanto en su sentido más profundo (coincidencia o cercanía en los modos de
crianza, atención, educación, valores y reglas) como en su ejercicio (que ambos padres
tengan posibilidades reales de implicarse y compartir lo cotidiano), pues es este aspecto,
más que la alternancia en los tiempos o en los domicilios, lo que puede garantizar la
estabilidad de los hijos. Desde mi punto de vista, compartir el cuidado es distinto que repartir
el cuidado, que es lo que algunos se apuran a exigir bajo el argumento del resguardo de la
igualdad entre los derechos de los padres, olvidando que de lo que se trata cuando se
regula el cuidado personal no es de resguardar los derechos de los padres, sino de
garantizar el bienestar de los hijos.

Así las cosas, y precisando los términos, en mi opinión el cuidado personal no es

compartido en el sentido de simultáneo o conjunto, como cuando los padres ejercen de
consuno el cuidado porque viven juntos; sólo puede ser entendido compartido como
simultáneo cuando los padres conviven al mismo tiempo entre ellos y con los hijos,
presupuesto que no existe cuando los padres viven separados438. Tampoco el cuidado es
compartido en el sentido de repartido, dividido o distribuido, pues en estos casos, en
realidad, el hijo es sometido a dos cuidados o responsabilidades distintas y sucesivas. Lo
que se pretende con el cuidado compartido, como señala el inc. 2º del art. 225 CC, es
estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados en la crianza y
educación de los hijos comunes, es decir, que los padres se colaboren, tomen parte, se
cooperen y comuniquen en favor de sus hijos; esto se puede facilitar por medio de una
cierta equivalencia de los tiempos de compañía con los hijos o con la alternancia de los
domicilios, pero sin que estos aspectos materiales pasen a ser lo decisivo.

Desde el punto de vista funcional, se comparte la custodia cuando ambos padres, que
viven separados, ejercen las funciones propias del cuidado de los hijos, esas que
analizamos en el capítulo II de esta obra; es decir, ambos se implican, adoptan decisiones
en lo cotidiano, se informan, se responsabilizan del hijo, asumen su orientación y guía. Esta
asunción de decisiones y responsabilidades se puede allanar cuando los hijos permanecen
con ambos padres periodos más o menos equivalentes de tiempo y/o con residencias
alternadas, pero sobre todo cuando los padres están concientizados de que su
preocupación fundamental es el interés superior de sus hijos y son capaces de ceder,
colaborar, solucionar sus conflictos y consensuar con el otro. El cuidado compartido sería
una modalidad de custodia dirigida a promover la participación en la vida del hijo y la
asunción por ambos de las responsabilidades propias del cuidado y de la atención diaria de
sus necesidades, pudiendo repartirse, además, de modo equivalente los periodos de
convivencia, para que ni los hijos vean fracturada su relación con los progenitores ni los
progenitores se vean excluidos del ejercicio de sus derechos y deberes 439.

La presencia de los padres en lo cotidiano es fundamental, pero esa presencia no es una

cuestión puramente material; creo que hoy se hace más generalizado entender el cuidado
compartido como un modelo de cuidado donde lo relevante es la forma como se asumen
por los padres ciertas funciones y responsabilidades parentales y se adoptan decisiones.
La guarda compartida y la guarda alternada son categorías distintas; el cuidado compartido
no es sinónimo de residencia alternada del hijo en los domicilios de sus padres, sino, como
se ha propuesto, de compartir con una lógica asociativa, y no conflictiva, las decisiones
relacionadas con la vida del hijo y la forma en que se le dispensan cotidianamente los
cuidados de carácter personal más inmediatos 440.

Es precisamente el interés superior de los hijos el que sienta las bases en un modelo de
corresponsabilidad que reconoce deberes y responsabilidades comunes y participación en
la vida de los hijos por parte de ambos padres, a cuyo fin se han instaurado fórmulas como
la custodia compartida, pero sin olvidar que el logro de la equidad o igualdad entre los
padres es un objetivo secundario al servicio del interés superior de los hijos; con lo cual
será este el criterio que permita elegir la modalidad adecuada de custodia441.

5. FACTORES Y CIRCUNSTANCIAS QUE FAVORECEN EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

Cabe distinguir entre los presupuestos objetivos que a priori favorecen el cuidado
personal compartido y las circunstancias personales y familiares del niño en cuestión que
determinan la pertinencia efectiva del cuidado compartido en el caso concreto. Por ello, en
ocasiones no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable al
interés de los hijos, sino por no ser favorable el plan o acuerdo propuesto y el modo de
articular la custodia442. La incidencia del interés superior de los hijos en el cuidado personal
compartido es evidente, pues incluso concurriendo todos los presupuestos objetivos que en
abstracto favorecen el régimen, no siempre resultará beneficioso para ellos.

El interés superior de los hijos puede ser favorable u oponerse al sistema de cuidado
personal compartido; o si se quiere, el cuidado compartido puede ser más ventajoso para
dicho interés en algunos casos y en otros no. Así, en la práctica, los tribunales han debido
desentenderse de acuerdos de cuidado compartido para evitar la prolongación de los
efectos adversos en los hijos, pues justamente en su ejecución son esos acuerdos el foco
del conflicto: El acuerdo arribado por las partes..., es la causa de los conflictos de los
padres, atendido que conforme su establecimiento, que da cuenta... de cuidado compartido,
desvaneció la responsabilidad que cada uno de los progenitores debe asumir, en lo relativo
a sus hijos, desconociendo uno de los fines fijados en el mismo, que se traducía en que
cada uno de los padres debía seguir con una vida independiente; los sentenciadores del
grado concluyeron que para menguar los efectos adversos en los niños y hacer más estable
la dinámica familiar diaria, era necesario modificar provisoriamente el acuerdo existente
entre las partes; en este contexto, coligen que las conductas negligentes que se
denunciaron no poseen la entidad que se les atribuyó porque son el resultado precisamente
de las dificultades que conlleva el régimen de cuidado existente 443.

Desde el ángulo opuesto, hay ordenamientos donde el propio legislador establece

factores específicos contrarios a la custodia compartida, así por ejemplo, conforme al
art. 92.7 del CC español: No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la
libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos
que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones
de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia
doméstica.

Son diversos los factores que referidos a los hijos deben ser considerados a la hora de
decidir sobre su cuidado personal: edad, salud, necesidades sociales, familiares, afectivas
y materiales. No se trata de factores a priori favorables o contrarios al cuidado compartido.
Uno de los más influyentes es la edad, porque la edad y las necesidades de los hijos
asociadas a ella son evolutivas y cambiantes. Un periodo particularmente delicado es el de
lactancia; la lactancia, por razones obvias, no puede ser prestada de forma natural por el
padre, y por ello, se plantea si es viable o no la custodia compartida durante el periodo en
el que el hijo tiene esta forma de alimentación. Como las medidas paterno-filiales deben
adoptarse siempre en interés de los hijos y no de los padres y es un dato objetivo que la
lactancia materna es el mejor método de alimentación del recién nacido, favorable a su
desarrollo físico, dicha circunstancia debe influir en el momento de decidir tanto el modelo
de custodia444 como el régimen de relación directa y regular, pero sin que ello signifique que
las madres puedan abusar o manipular la situación para impedir o dificultar la
corresponsabilidad parental. En todo caso, si el padre tiene la determinación de ánimo y la
disponibilidad de tiempos, es perfectamente posible acordar el cuidado compartido con la
madre como residente principal del lactante y el padre compartiendo las otras funciones
propias del cuidado y con contacto frecuente y hasta diario con su hijo aunque sea breve.
Cuando la edad de los hijos es favorable al cuidado compartido y éste supone alternancia
de domicilios, la regla en general es: a menor edad, mayor distancia en la alternancia. La
salud y otras características o necesidades de los hijos pueden ser relevantes para la
modalidad específica de cuidado compartido a acordar, así por ejemplo, si éste será con o
sin rotación de residencia445.

Teniendo en cuenta las prevenciones anteriores, los factores o circunstancias de orden

fáctico que tanto la doctrina446 como la jurisprudencia, especialmente extranjera, han ido
identificando como favorables a priori al régimen de cuidado personal compartido son:

a) La voluntad de los hijos y la relación con sus padres: hemos abundado en la idea de
oír a los hijos y que su opinión sea considerada por los padres y por el juez, cualquiera sea
la modalidad de cuidado que se acuerde o determine. Nos remitimos a esos comentarios
en lo que resulte pertinente. Si los hijos se manifiestan conformes y aceptan el cuidado
compartido colaborarán también en su ejercicio y los pactos serán más realizables en su
beneficio. Lamentablemente, como hemos apuntado, las normas sobre cuidado personal
no exigen ni sugieren a los padres escuchar a sus hijos antes de acordar el cuidado
compartido. Conjuntamente con su voluntad favorable, una buena, sana y cercana relación
entre el hijo y ambos padres resulta favorable al cuidado compartido447. La vinculación
afectiva entre el hijo y sus padres es un criterio legal para decidir sobre el cuidado (art. 225-
2 CC).

b) La semejanza en cuanto al modelo de crianza, estilos educativos, hábitos, costumbres,

pautas de comportamiento y valores: no se trata de exigir pautas o modelos de crianza y
educación idénticos, sino similares, complementarios o, al menos, compatibles; el cuidado
personal compartido, como hemos visto, no es una simple cuestión de distribución de
tiempos o rotación de residencia, sino de asumir en común las funciones de cuidado y ello
supone acuerdos, coincidencias y complementariedad, a fin de evitar someter al hijo de
tiempo en tiempo a dos estilos contrapuestos de autoridad parental. La alternancia
periódica de viviendas, entornos, desplazamientos, núcleo familiar, entre otros, puede
afectar negativamente al hijo si además va acompañada de hábitos, normas, horarios,
valores, costumbres y parámetros de orientación diametralmente opuestos entre los padres;
por el contrario, la semejanza en estos factores puede paliar, en parte, los inconvenientes
físicos que acarrean los sistemas de alternancia y favorecer la estabilidad emocional de los
hijos. La diferencia de estilos educativos de ambos padres (uno más permisivo y otro más
exigente, por ejemplo), en general, no se considera favorable, aunque no es un obstáculo
absoluto448.
 c) La capacidad de los padres para asumir de forma adecuada las exigencias del
régimen, ya sea, en cuanto a la alternancia de tiempo o residencia, ya sea, respecto de la
toma de decisiones, ya lo sea, en fin, respecto de las necesarias adecuaciones que el
ejercicio demande: hay que entender que más allá del acuerdo que se produce en un
momento dado, condicionado por las circunstancias ahí presentes, el ejercicio del cuidado
supone una implicación constante de los padres para asumir día a día su ejecución con
normalidad, pero también para enfrentar la eventualidad de sus adecuaciones en bien de
los hijos. No se trata de mantener inalterable el statu quo. No se puede petrificar en un
pacto la situación de los hijos sin atender a los cambios que se van a producir
necesariamente con su desarrollo evolutivo; esos cambios pueden dar lugar a acomodos
en el ejercicio del cuidado compartido o a un cambio de modalidad de cuidado 449. Los
padres deben tener una disposición positiva a colaborarse en lo referido a sus hijos.

d) La relación de mutuo respeto entre los padres: por largo tiempo se ha sostenido que
es imprescindible al cuidado personal compartido las buenas relaciones entre los padres o
una ausencia total de conflicto entre ellos, lo que es muy difícil de obtener en la mayoría de
las rupturas. Hoy se impone la idea, sostenida por el Tribunal Supremo español, en orden
a que no se trata de que exista entre los padres necesariamente una relación amistosa o
de cordialidad, sino una relación de mutuo respeto que permita la adopción de conductas
que beneficien al hijo y que sustente un marco familiar de referencia que apoye un
crecimiento armónico de su personalidad; mejor aún si la relación entre los padres es
amistosa. La actitud de permanente denostación o culpabilización del otro frente a los hijos
es perjudicial a la convivencia que supone un cuidado compartido y afecta negativamente
el desarrollo integral de éstos. Sin embargo, la pura relación de conflictividad entre los
padres no es razón para negar la custodia compartida si la misma no resulta perjudicial para
los hijos450; así lo ha entendido el Tribunal Supremo italiano al señalar que la custodia
compartida de los hijos menores de ambos padres constituye el régimen de custodia
ordinaria que no se ve impedido por la existencia de un conflicto entre cónyuges, salvo
cuando este régimen sea perjudicial para los intereses de los hijos 451. Por el contrario, la
discordia permanente que desvirtúa por completo el objetivo de proteger la integridad del
hijo no aconseja el cuidado compartido. Constituyen faltas al mutuo respeto los hechos de
violencia en el ámbito familiar, y esa violencia tiene una evidente repercusión en los hijos
que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o
indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida los colocaría en una situación
de riesgo por extensión al que sufre el progenitor víctima de la violencia452. En mi opinión la
relación de mutuo respeto entre los progenitores es necesaria cualquiera sea el régimen de
cuidado y de relación directa y regular que se establezca, aunque por razones evidentes,
resulta indispensable en la modalidad compartida. Con una mirada general, se ha
expresado que: Los derechos derivados de la relación paterno filial exigen que ambos
progenitores se aparten de divergencias puntuales en relación a la crianza y educación del
hijo y adquieran un mayor compromiso para hacer efectivo el principio de
corresponsabilidad en el ejercicio de sus funciones después del divorcio, compartiendo lo
que es propio de este sistema de guarda y custodia, llamada compartida453.

e) La existencia de comunicación entre los progenitores: como manifestación del respeto

entre ellos y de su madurez como padres, se entiende que debe existir un grado de
comunicación en torno a sus hijos que permita un ejercicio adecuado del cuidado y la
prevención de conflictos; los padres deben dialogar. La ausencia de fluida comunicación
entre ellos puede no afectar el interés de los hijos, pero sí lo hará si la comunicación es
inexistente454. Las peculiaridades de este sistema exigirían un mínimo de entendimiento
entre padre y madre y de una permanente colaboración entre ellos para su buen
funcionamiento. Ambos deben aceptar una pérdida parcial del control sobre las decisiones
que conciernen a la vida cotidiana de los hijos; deben estar disponibles a una constante y
asidua comunicación y ser capaces de realizar una valoración objetiva y serena de las
circunstancias455.

f) La disponibilidad de los tiempos necesarios para asumir las responsabilidades y

deberes que supone el cuidado personal de los hijos: los horarios laborales de los padres
deben ser coherentes con los pactos de cuidado personal, permitiendo que sea real la
implicación, relación, contacto y trato físico entre padres e hijos. Si antes de la ruptura los
padres se distribuían equilibradamente las tareas de cuidado, es muy posible que con
posterioridad sigan haciéndolo. La dedicación efectiva que cada uno de los padres
procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir
desarrollando de acuerdo con sus posibilidades, es uno de los factores expresos que el
legislador considera para la atribución del cuidado (art. 225-2 letra e CC). La
indisponibilidad de tiempos producto de responsabilidades profesionales u horarios
laborales que exigen desplazamientos continuos y de cierta permanencia o extensas
jornadas laborales pueden no favorecer el establecimiento de este régimen de cuidado o,
al menos, no en la modalidad de rotación de residencia y pernoctación.

g) La disponibilidad de viviendas adecuadas y situación geográfica de los domicilios, si el

régimen supone rotación de residencia: me parece que el criterio para valorar la vivienda
deben ser las características y necesidades de los hijos, respecto de ellos la vivienda debe
ser adecuada en espacio y servicios, es decir, acomodada a sus necesidades. Las
distancias entre los domicilios de los padres son importantes en aquellos casos en que el
cuidado compartido supone rotación periódica de los hijos en el domicilio de aquéllos, para
posibilitar que el cambio de lugar se produzca con el mínimo trastorno posible en la vida de
los hijos. La proximidad o lejanía de los domicilios es un factor que se ha de ponderar, pero
no es determinante ni excluyente; si la distancia puede provocar una distorsión o
alteraciones en el régimen de vida del hijo no será aconsejable este régimen de cuidado
personal456. Se trata de garantizar la estabilidad de los hijos manteniendo sus puntos de
referencia (colegio, círculo de amistades, médicos). Este factor se vincula con la posibilidad
de procurarles un entorno adecuado a los hijos, según su edad (art. 225-2 CC).

h) La situación patrimonial o económica de los padres: se requiere de una cierta

capacidad económica para hacer frente a los gastos que se originan como consecuencia
del cuidado de los hijos. Los ingresos desiguales de los progenitores no son obstáculo al
cuidado compartido, pues precisamente para esos casos la legislación ha previsto la
satisfacción de las necesidades mediante pensiones alimenticias que se satisfacen en
proporción a las facultades económicas de cada padre. Tanto el factor anterior
como éste son importantes de considerar, por cuanto se vinculan con la estabilidad y
cuidados de los hijos, que tienen doble vertiente: emocional y material y se conectan con el
deber de procurarles la mayor realización espiritual y material posible (art. 222 CC).

6. DETERMINACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

Conforme al art. 225 del CC, el cuidado personal compartido es una modalidad posible
sólo en virtud del acuerdo de los padres, no pudiendo ser establecido por el juez a petición
de uno de ellos, menos aún de oficio. Sin perjuicio de considerar que ya es un avance que
el legislador privilegie una amplia autonomía de los padres para decidir cómo ejercerán sus
responsabilidades parentales en situaciones de vida separada, posibilitando instrumentos,
incluso extrajudiciales, para alcanzar acuerdos, lo que crea un marco de posibilidades para
que el cuidado personal compartido se pueda expandir457; no se puede desconocer que la
opción legislativa que deja sólo entregado al acuerdo de los padres su determinación
presenta tanto detractores como defensores.

Por un lado, se advierte que esta situación puede generar un efecto indeseado, esto es,
que el juez no pueda establecerlo en los casos en que con la sola negativa se desconozca
unilateralmente que el cuidado personal venía desarrollándose de forma compartida luego
de la separación458; la norma otorgaría a cada padre un derecho de veto para oponerse y
hacer inviable un cuidado personal compartido que pueda beneficiar a los hijos y se priva a
los jueces de una poderosa herramienta para estimular los acuerdos entre los padres 459.
Una visión distinta se plantea ante la situación de inestabilidad en que puede quedar el
niño, con su consecuente agotamiento, provocado por la falta de pertenencia o raíces a un
lugar, así como el hecho de que su implementación, sin contar con la anuencia de los
padres, aumentaría los juicios motivados por los desacuerdos en la toma de decisiones
relativas a los hijos. Por tales razones, se elogia la prudencia con que actuó el legislador
nacional, quien supeditó su aplicación a la existencia de un acuerdo entre los padres,
excluyéndose la posibilidad de que sea decretada por el juez 460.

El legislador no ha querido imponer un modo general de custodia compartida y tampoco

ha autorizado al juez para decidir sobre ella, sino que recoge la institución dejando a los
padres vía libre para acordarla. En opinión del representante de Unicef que participó en la
tramitación parlamentaria, la custodia o cuidado personal compartido basa su fuerza como
modelo de corresponsabilidad, en la voluntad de ambos progenitores de acceder a ella, es
decir, el sistema presupone la existencia de condiciones entre los progenitores que los
llevará a cooperar y que van desde la proximidad geográfica entre los respectivos domicilios
hasta la similitud de modelos educativos entre ambos. En su opinión, este tipo de relaciones
surge normalmente de los llamados divorcios o separaciones "no destructivos", y en los
demás casos resulta casi imposible lograr los objetivos del cuidado personal compartido 461.

En mi opinión, por tratarse de un modelo de cuidado cooperativo, su ejercicio y desarrollo

será más viable si es voluntario y libremente acordado, respecto de los casos en que
pudiera ser impuesto por la ley o por el juez o en que pudiera ser utilizado como sanción 462.
Al final de cuentas, más importante que acordar o imponer este régimen de cuidado es que
sea realmente ejercido; para los hijos, lo relevante no es tanto que los padres tengan la
disposición en un momento dado de alcanzar este tipo de acuerdos, como sí la capacidad
constante para mantenerlo en el tiempo y ejercerlo adecuadamente.

Se hace necesario tener presente que si bien, en abstracto, sus virtudes son evidentes,
el cuidado compartido no será necesariamente beneficioso para los hijos en todos los
casos; a lo que se adiciona que su adopción, por sí sola, no logra aumentar la participación
del padre reticente; se requiere de un compromiso real de colaboración y participación
parental; si este compromiso no existe, será muy difícil que el cuidado personal compartido
genere los resultados esperados respecto de los hijos. No está de más recordar que la ley
que introdujo la figura tiene un objetivo o propósito específico: proteger la integridad del
menor en caso de que sus padres vivan separados. En esta línea, está de por medio en
Chile un cambio cultural relevante en cuanto a los roles y responsabilidades de los padres,
debemos aprender a trabajar por el bien de nuestros hijos: no se puede perder de vista que
el contexto óptimo que requiere el cuidado compartido no sólo está referido a aspectos
materiales, como la disposición de vivienda adecuada o las distancias geográficas
apropiadas a la alternancia o rotación pactada, sino que muy especialmente concierne a
los recursos personales de los padres, en cuanto al desarrollo de sus habilidades parentales
individuales, a su capacidad de minimizar la conflictividad con el otro y permitir acuerdos
sustentables en el tiempo, a su grado de madurez que les permita elevarse por sobre sus
diferencias personales y relacionales, pasando por alto los motivos que llevaron a la crisis,
para asumir en puridad su rol de padres en beneficio de sus hijos, lo que supone una
dinámica relacional, si bien no amistosa, al menos, sana o no conflictiva. Mientras ello
ocurre, me parecen adecuados los ajustes progresivos, dentro de los cuales se inscribe
acoger esta modalidad de cuidado por acuerdo de los padres y no por imposición legal o
judicial. Ya llegará el momento en que como sociedad demos el siguiente paso sin que
deban asumir el costo los hijos.

La inclinación por la vía convencional es positiva en cuanto favorece el ejercicio posterior

del cuidado de los hijos, ya que al no venir impuesto ni por la ley ni por el juez y ser resultado
de un acuerdo, hay más posibilidades de que sea desarrollado adecuadamente; sin
embargo, la forma como se abordan por el legislador estos acuerdos ofrece matices. El
carácter absolutamente extrajudicial de los acuerdos del art. 225 inc. 1º CC genera dudas
en cuanto al resguardo del interés superior de los hijos, ya que el acuerdo si bien es formal,
no se encuentra sometido a control o aprobación alguna, a diferencia de los acuerdos sobre
estas materias que surgen dentro de los procesos matrimoniales de separación o divorcio,
donde el juez está llamado a evaluar la completitud y suficiencia de los acuerdos y por esa
vía cautelar el interés de los hijos. En España, los progenitores proponen la custodia
compartida, pero es el juez quien pondera su procedencia conforme a la evaluación de una
serie de supuestos463. Algo similar ocurre en Argentina, donde los acuerdos deben ser
homologados por el juez (art. 656 CCyC argentino). Cabe preguntarse ¿qué sucede en
nuestro país en aquellos casos en que los padres alcanzan acuerdos en función de sus
particulares necesidades, conveniencias e intereses y pierden de vista las necesidades de
los hijos, sus derechos, sus características y necesidades individuales?

En caso de contenerse el pacto de cuidado personal compartido en un acuerdo completo

y suficiente (convenio regulador), si el juez estima que el régimen de cuidado personal por
medio de la guarda compartida pactada resguarda el interés superior de los hijos habrá
lugar a ella, de lo contrario, debiera intervenirlo o modificarlo conforme a las facultades
extraordinarias que le otorga el art. 31 LMC o rechazarlo. Para arribar a esa decisión no
resulta suficiente la existencia de un acuerdo entre las partes y que dicho acuerdo cumpla
con las formas prescritas por la ley, prima la valoración del interés superior del hijo.

Pese a esa dificultad de los acuerdos del art. 225 CC, la procedencia del cuidado
compartido, aunque reviste en nuestro país carácter excepcional, por cuanto no se asume
como la opción preferente o prioritaria por el legislador ni es reconocida como facultad
judicial, es un paso importante. Su introducción legal supone un significativo avance
subyacente consistente en el reconocimiento legal implícito de la aptitud de ambos padres
para el cuidado y crianza de sus hijos en situaciones de vida separada.

7. TIPOS DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

 No se opta en la disposición legal por un sistema específico de cuidado compartido ni
siquiera en lo que se refiere a la residencia; más bien, la norma parece suficientemente
flexible en dicho aspecto, lo que otorgaría a los padres un amplio espacio de decisión y
para formular las adecuaciones necesarias en el tiempo, de acuerdo a las características
de los involucrados, la estructura de la familia, la etapa evolutiva de los hijos y las
variaciones sustanciales o significativas de las circunstancias que se puedan presentar en
el transcurso del régimen464. En su concreción, además del interés superior del hijo, habrá
que tener presente que como forma de cuidado personal, distinto del cuidado individual
pero igualmente regido por el principio de corresponsabilidad parental, se pretende
proporcionar al hijo el cuidado desde la reciprocidad de roles, para evitar la generación de
vínculos asimétricos como consecuencia de la vida separada de los padres 465.

Cabe advertir que este es otro aspecto de la custodia compartida donde la doctrina no se
pone de acuerdo. Algunos autores distinguen entre la guarda compartida simultánea, donde
la convivencia de todo el núcleo familiar se mantiene bajo el mismo techo (serían supuestos
en que no se ha dividido la vivienda); guarda compartida a tiempo parcial con cambio de
domicilio por parte de los menores, donde los hijos permanecen una parte del tiempo con
cada progenitor, siendo posible la alternancia por días, semanas, meses, años o cursos
escolares; y guarda compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los hijos, por
ser los padres quienes entran y salen del único domicilio466. Otros autores distinguen entre
la alternancia por cursos escolares con o sin cambio de domicilio por parte de los hijos; y la
alternancia diaria, semanal, quincenal, mensual, trimestral, semestral o anual, siendo los
hijos quienes se trasladan a uno u otro domicilio o siendo los padres quienes
alternativamente ocupan la vivienda de los hijos 467. Cualquiera sea el caso, la alternancia
de domicilios y su periodicidad parecen ser parte de los aspectos relevantes.

En general, tres son las modalidades más habituales de cuidado compartido, dos de ellas
implican rotación periódica de residencia ya sea por los hijos o por los padres, es decir,
alternancia física de residencia más o menos preestablecida del hijo en los domicilios de
cada uno de sus padres (este es el modelo más criticado, por la deslocalización de los hijos
y el peregrinaje que supone, sobre todo si los periodos de alternancia son breves) o rotación
parental en la vivienda asignada. La tercera opción es la del padre residente principal,
consistente en que los hijos pasan la mayor parte del tiempo en la residencia de uno de los
padres. Este último caso presenta una línea fronteriza muy tenue con los sistemas de
cuidado individual complementados con un régimen amplio de relación directa y regular 468.
No existe, en todo caso, un criterio objetivo ni en nuestra ley ni en la CDN que permita
distinguir con total nitidez, sobre la base de las distribuciones de los tiempos y residencia,
entre un cuidado personal exclusivo con amplio régimen de relación directa y regular y un
cuidado compartido469.

Aunque por medio de este modelo de cuidado se intenta aproximar la situación del hijo a
la convivencia existente antes de la ruptura de pareja, el cuidado personal compartido no
implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con los progenitores
por periodos iguales de tiempo, sin perjuicio de lo cual, exige un lapso adecuado para el
cumplimiento de la finalidad de estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven
separados en la crianza y educación de los hijos comunes.

En Argentina, el legislador expresamente indica las modalidades de cuidado personal

compartido y define cada una: el cuidado personal compartido puede ser alternado o
indistinto; en el cuidado alternado, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia; en el indistinto, el hijo
reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su
cuidado (art. 650 CCyC). Además, el legislador muestra su preferencia por la modalidad
indistinta al señalar que, a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta,
excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo, lo cual supone que habrá que
fundamentar la imposibilidad o perjuicio para el hijo (art. 651 CCyC). Tal preferencia se
reitera en el art. 656 CCyC argentino, que precisa que si no existe un Plan de parentalidad
homologado, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado
unipersonal o alternado.

El hecho de convivir el hijo habitualmente o de modo principal con uno solo de los padres
no impide la aplicación de la guarda compartida, siempre que la responsabilidad en su
cuidado y atención diaria sea ejercida por ambos padres. Por el contrario, el solo hecho de
que el hijo viva alternadamente con cada padre el mismo periodo de tiempo no puede ser
calificado como cuidado compartido, en la medida en que los padres no compartan o
participen de las decisiones y funciones propias del cuidado habitual.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos no siguen una descripción tan precisa de las
diversas tipologías, algunos distinguen entre el cuidado compartido provisional y el
definitivo; otros sólo lo consideran con un carácter expresamente excepcional y, por tanto,
le otorgan una breve referencia sin pronunciarse sobre sus tipos; y en algunos sistemas,
más que definir tipos o modalidades de custodia compartida, se abocan a operacionalizar
sus efectos prácticos. A vía ejemplar de estas tres situaciones se pueden citar, para la
primera, las previsiones de Puerto Rico, conforme a las cuales si hubiese hijos del
matrimonio cuyo cuidado provisional pidieran ambos cónyuges en juicio de divorcio, el
tribunal citará a las partes, bajo apercibimiento de desacato, para una vista urgente y
recibirá la prueba testifical y documental que tengan a bien presentar. Al evaluar el caso,
considerará la custodia compartida provisional, siempre que ello se ajuste al mejor bienestar
del menor. De no ser ese el caso, tomará la decisión que entienda procedente sobre la base
de la prueba presentada y sujeto siempre al estándar mencionado, mientras el juicio de
divorcio se sustancie y decida470. Para el segundo caso está la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Venezuela, que si bien declara que en caso
de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas,
todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos
conjuntamente por el padre y la madre; contempla de modo excepcional que se pueda
convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija (art. 359).
Finalmente, una posición opuesta se introduce en 2014 en Brasil por medio de la Ley
Nº 13.058, que establece que este tipo de custodia sólo podrá ser descartada en casos
excepcionales, al tiempo que operacionaliza algunos de los efectos de la custodia
compartida, al proveer multas para escuelas y establecimientos que se nieguen a dar
información sobre los niños a cualquiera de los dos padres y determina que los cambios de
ciudad o viajes al extranjero sólo podrán ocurrir con autorización de ambos padres. En igual
sentido, el Código de Derecho Foral de Aragón en su art. 80, que establece la preferencia
legal a la custodia compartida cuando es el juez a quien le corresponde fijar el régimen,
incluso aunque no haya sido solicitada por ninguno de los progenitores 471.

Ahora bien, ¿qué tipo o modalidad de cuidado personal compartido es más beneficiosa
para los hijos? No hay respuestas universales y con validez general a esta cuestión, pero
sí hay que tener presente que la menor duración y mayor rotación es contraria a la
estabilidad de los menores y que, por el contrario, una mayor duración y menor rotación
puede afectar la continuidad e intensidad de los vínculos paterno-filiales472. La prudencia
indica que serán las circunstancias concretas de cada niño, así como las condiciones de
contexto, las que determinen el mejor tipo de cuidado compartido.

8. CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO

Italia, Argentina y España tienen en común legislaciones que se ocupan con bastante
extensión y detalle de la ordenación de la custodia compartida, cuestión muy distinta de lo
que ocurre en nuestro Código Civil que, como hemos indicado, introdujo la figura pero no
la regula. Lo anterior, sumado a las deficiencias hechas presentes respecto de la definición
de cuidado personal compartido del art. 225 CC, genera oscuridades sobre el contenido de
los acuerdos o sobre la forma como deben ser aplicados. Estos vacíos no son colmados
por la jurisprudencia debido a su carácter extrajudicial, pero pueden ser abordados
recurriendo tanto a los principios que gobiernan las relaciones paterno-filiales, como a los
objetivos y propósitos de la ley.

Como punto de partida y vinculado con lo dicho previamente respecto de los factores
favorables al cuidado compartido, habría que dejar fijado que el contenido de los acuerdos
debe considerar tanto aspectos cuantitativos como cualitativos, ya sean de carácter material
como emocional. A partir de ahí resulta que no es suficiente a los acuerdos del artículo 225
CC, art. 21 de la LMC o cualquier otro acuerdo de cuidado compartido (en proceso
de mediación, en conciliación en juicio) únicamente un pacto sobre alternancia o rotación
de residencia; tales pactos no satisfacen ni mínimamente lo que supone realmente el
cuidado compartido y muy probablemente, por la falta de advertencia de los diversos
aspectos a considerar, terminen afectando la estabilidad y el interés de los hijos. El reparto
del tiempo de compañía con los hijos tampoco es la cuestión principal o única a decidir. Hay
que recordar que el cuidado compartido es un sistema de organización de la vida de los
hijos y padres, con lo cual son variados los aspectos a ser considerados en los acuerdos;
por ello, los países donde el juez puede pronunciarse sobre esta modalidad de custodia
vienen exigiendo que el o los padres interesados presenten una propuesta donde concreten
la forma y contenido de su ejercicio (Plan de parentalidad).

A fin de procurar estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados

en la crianza y educación de sus hijos y de asegurar la adecuada estabilidad y continuidad
de éstos ¿finalidades legales expresas¿, se propone el siguiente listado de cuestiones
inmediatamente relevantes de abordar en el acuerdo de cuidado personal compartido:

¿ La separación o no de los hermanos.

¿ El sistema de residencia.

¿ Los periodos y frecuencia de alternancia.

¿ Los tiempos de compañía con cada padre, con independencia de la residencia.

 ¿ La forma de comunicación y relación que tendrá el hijo con el padre que no lo tenga en
su compañía en cada periodo alterno.

¿ Las tareas o deberes de cuidado que cada padre asume.

¿ Los consensos y compromisos en cuanto a hábitos y estilos de crianza.

¿ La forma como se garantizará la regularidad en los cuidados diarios y la continuidad de

los afectos.

¿ El modo de decidir los asuntos vinculados con los hijos, lo que supone determinar
cuándo se requiere actuar por ambos (cuestiones de salud o educación, por ejemplo);
cuándo un progenitor puede o se entiende actuar con el consentimiento expreso o tácito
del otro y cuándo puede cada uno decidir libremente.

¿ La forma como los padres se informarán recíprocamente de las cuestiones relevantes

vinculadas con los hijos.

¿ La forma como resolverán sus diferencias.

¿ El compromiso de cooperación y no obstaculización de la relación y cuidado que ejerce

el otro.

¿ La formas como se asumirán los gastos tanto del cuidado diario de los hijos, como del
régimen específico de cuidado (quién costea los traslados, por ejemplo).

¿ Las reglas particulares de distribución de la compañía de los hijos en periodos

vacacionales y/o de participación de ambos padres en fechas importantes.

¿ La relación que los hijos tendrán con otros familiares.

Sobre todas estas materias y otras que puedan ser pertinentes, el acuerdo podrá
presentar variadas particularidades en función de las características y necesidades de los
hijos y las múltiples circunstancias de cada situación de vida separada. Se puede afirmar,
como principio, que todas las decisiones relativas a los hijos menores de edad deben ser
coordinadas entre sí, ajustadas a las circunstancias concretas y orientadas por el principio
de interés superior de los hijos. Así, por ejemplo, no existe un modelo general de cuidado
personal compartido que obligue a los progenitores a repartir el cuidado en periodos de
tiempo iguales con cada padre. De lo que se trata es de encontrar el sistema más ajustado
al caso concreto, valorando adecuadamente los derechos de los hijos y las circunstancias
de la familia. El reparto idéntico de las estancias con los hijos representa una mirada
simplista del cuidado compartido.

Los padres tienen autonomía para repartir el tiempo de permanencia o convivencia de los
hijos con ellos, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada caso,
especialmente las referidas a los hijos, como su edad, responsabilidades escolares, mundo
social y tiempos de ocio. Insistimos en que no es exigencia de este tipo de cuidado personal
la división matemática del tiempo en porciones iguales 473. En cuanto a la periodicidad, el
reparto del tiempo en que van a convivir los hijos con cada uno de los padres puede hacerse
semestral, mensual o semanalmente, incluso cabría la posibilidad, cuando la buena relación
de los padres lo permita y el interés de los hijos no se vea afectado, de fijar un régimen de
custodia compartida sin delimitar estrictamente los periodos de convivencia, con base en la
libre relación entre padres e hijos; por ejemplo, podría ser así tratándose de hijos
adolescentes que ya tienen una vida social propia.

Por lo que respecta al sistema de residencia, hay que recordar que la convivencia con
cada uno de los padres se puede materializar básicamente mediante dos posibilidades:
residencia principal del hijo en casa de uno de los padres o residencia alternada o alterna,
pudiendo en este caso ser los hijos los que alternen su permanencia en los hogares de
cada uno de sus padres o que sean éstos los que vayan rotando en el domicilio de los hijos,
siempre que ello asegure su adecuada estabilidad y continuidad, conforme señala la
norma474.

Se ha sostenido, aunque cada vez más aisladamente, que la custodia compartida

convierte en innecesario el régimen comunicacional o de visitas de los hijos, que sólo se
justificaría cuando hay un progenitor custodio versus uno no custodio: al tener ambos el
calificativo de custodios y compartir tiempos más o menos equivalentes de estancia con los
hijos deja de tener sentido la regulación de visitas475. Hoy existe bastante aceptación sobre
la necesidad y el beneficio de establecer un régimen comunicacional para el padre que en
cada periodo no está gozando de la compañía de los hijos 476; por cierto que la forma elegida
por los padres para desarrollar el cuidado compartido y la mayor o menor extensión de los
periodos de alternancia son aspectos relevantes de considerar a la hora de fijar o acordar
un régimen de relación directa y regular, así como la contribución de cada uno de los padres
al mantenimiento de los hijos477. Se explica que si bien un sistema de custodia compartida,
por su misma consistencia, garantiza el mantenimiento de una relación regular entre el hijo
y ambos progenitores, puede ser conveniente fijar un régimen complementario de visita, en
función de la duración y distribución de los periodos de convivencia propios de la custodia:
estas visitas se caracterizarían por ser intermedias, recíprocas y atenuadas478. Como regla,
el cuidado personal de los hijos, sea exclusivo o alterno, es perfectamente conciliable con
el derecho que el otro padre tiene de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos también
en su compañía durante periodos prudenciales de tiempo, salvo que ello sea contrario al
interés de los hijos.

Además de determinarse un régimen ordinario de relación con cada progenitor en el

periodo en que aquél no ostente el cuidado, es normal establecer un régimen vacacional de
relación, repartiéndose, de ser posible, las vacaciones escolares (invierno y verano) por
mitad, periodos en que dejaría de operar el cuidado compartido. El objetivo es que los
meses de verano se disfruten con los hijos alternativamente por los progenitores479.

En otros ordenamientos ya se ha visto que uno de los problemas prácticos de la custodia

compartida es la contribución a los gastos de los hijos. Parece razonable ¿aunque no es
absoluto¿ que la satisfacción de las necesidades diarias debiera estar a cargo del padre
con el que reside el hijo en cada momento, con lo cual, el asunto más debatido se traslada
a los otros gastos: salud, educación, gastos extraordinarios, entre otros. Respecto de ellos,
podría simplemente entenderse que si el cuidado es compartido, en la misma proporción
deben ser compartidos los gastos de los hijos, sin otorgar la posibilidad a ninguno de los
progenitores de reclamar al otro el pago de una pensión de alimentos para el hijo, es decir,
a igualdad de tiempos de convivencia con los hijos la contribución a sus gastos debe ser
igual. A partir de ahí, no sólo las necesidades diarias deben ser cubiertas por el cuidador
de turno, sino también todos los gastos que genere el hijo en dicho periodo; en cambio, los
gastos extraordinarios serían asumidos por mitad. Otra alternativa es sostener que al no
haberse modificado el principio de responsabilidad de ambos padres conforme a sus
facultades económicas, aunque los periodos de tiempo de cuidado tengan cierta
equivalencia, el padre que cuente con mayores ingresos debe seguir contribuyendo en una
mayor medida, aunque en ello impute los gastos que afronta directamente. Sólo si las
facultades económicas fueran equivalentes no correspondería fijar pensión alimenticia a
cargo de uno de los padres cuando los tiempos de cuidado son similares. El Tribunal
Supremo Español en sentencia de 2016 deja establecido que la contribución estrictamente
paritaria del sostenimiento de los hijos debe ceder cuando existe una desproporción entre
los ingresos de ambos progenitores que ejercen la guarda compartida; a su juicio la custodia
compartida no exime del pago de alimentos cuando uno de los progenitores no percibe
rendimiento o salario alguno480.

En nuestro ordenamiento en materia de alimentos, lo decisivo, cuando los padres no

conviven, no es la forma de cuidado personal, sino la circunstancia de ser ambos padres
responsables del mantenimiento de los hijos en atención a sus facultades. Es posible que
ambos padres compartan con sus hijos tiempos similares de cuidado y que igualmente uno
de ellos esté obligado a pasar al otro una pensión alimenticia por contar con mayores
facultades económicas. La correlación entre la obligación de alimentos y el derecho-
deber de cuidado personal de los hijos no está referida o mediada tanto por el tiempo que
cada padre pasa con los hijos, como sí por las facultades económicas concretas de cada
uno481. En sentido semejante se han pronunciado tribunales extranjeros, sosteniendo que la
custodia compartida no supone, por si sola y como consecuencia automática, la supresión
de la referida prestación, pues no viene a alterar las bases para la fijación de la misma en
atención a los ingresos del obligado y necesidades de los beneficiados, junto con el principio
de proporcionalidad a los patrimonios de los diferentes alimentantes, es decir, de ambos
progenitores en el caso de autos, si bien atendiendo también a la igualdad que para ambos
conlleva, generalmente, el proporcionarle vivienda a los hijos y alimentos 482.

No se puede pretender que el cuidado compartido otorgue a cada padre unos tiempos,
cuidados y derechos iguales. El problema de las cláusulas espejo, idénticas entre padre y
madre, es que muchas veces priorizan cantidad sobre calidad de la relación 483 y, además,
en búsqueda de una total igualación de posiciones de los progenitores se pueden dejar de
lado los derechos de los hijos.

Como corolario de este párrafo y de la relevancia de observar los acuerdos de los padres
como una oportunidad para pensar ampliamente en el bienestar de los hijos, habría que
admitir que los principales problemas a los que se enfrentan los padres al decidir el cuidado
compartido son: la mirada reduccionista en cuanto a su contenido, en términos de
considerar sólo aspectos materiales principalmente asociados a la residencia del hijo; la
pretensión de total igualación en cuanto a los derechos de cada uno y la ausencia de plena
conciencia de lo que firman y de las consecuencias e implicancias que a lo largo del tiempo
ello acarreará. En otros términos, es su propia inadvertencia y la incapacidad de llegar por
sí solos a resolver sus problemas lo que puede afectar negativamente a esta modalidad de
cuidado.

Así se aprecia en causa que llegó a la Corte Suprema en 2016, donde constaba que las
partes en proceso de mediación de enero de 2014 acordaron el cuidado compartido de su
hija de ocho años, estableciendo que la madre lo ejercería desde los días lunes a viernes
de la semana, correspondiéndole al padre el cuidado desde el mismo día viernes hasta los
días lunes de cada semana; como era de esperar, el sistema fue prontamente modificado
por las partes, acordando que el padre tendría el cuidado durante dos semanas en el mes
y las restantes semanas, la madre. En la misma mediación se contempló un régimen
comunicacional para cada uno de los padres mientras el otro ejerce el respectivo cuidado
personal. A poco andar, durante el año 2015 la madre, denunciando que la modalidad
adoptada no es conveniente para su hija, solicita se le atribuya a ella tanto el cuidado
personal como la patria potestad, aunque también quedó acreditado que su intención era
mudar el domicilio de la niña desde una ciudad a otra localidad, lugar donde pretendía
inscribirla en la escuela rural allí existente, donde trabajan ella y su actual pareja. En primera
instancia se acogió la demanda; la Corte de Apelaciones respectiva revocó la de primer
grado y rechazó la demanda de patria potestad y cuidado personal. La Corte Suprema
rechazó el recurso contra la sentencia de la Corte de Apelaciones porque no se encontraba
acreditado el incumplimiento por parte del demandado en el cuidado personal compartido
ni en el régimen de relación directa y regular acordado 484.

CAPÍTULO VI EL CUIDADO PERSONAL POR TERCEROS

SUMARIO: 1. Antecedentes de la regulación en el Código Civil. 2. Ámbito de aplicación

de la regla del artículo 226 CC. 3. Requisitos de procedencia del cuidado personal por
terceros. 3.1. Inhabilidad física o moral de ambos padres. 3.2. Competencia del
tercero. 3.3. Interés superior del niño 4. Actuación judicial y aspectos procesales. 5.
Preferencia por ciertos terceros. 6. Funciones y facultades del tercero cuidador. 7.
Implicancias de la entrega del cuidado personal a un tercero. 8. Reglas especiales de
cuidado personal por terceros. 8.1. Cuidado por terceros en aplicación de medidas de
protección. 8.2. Cuidado por terceros en procesos de adopción. 8.3. Cuidado por
terceros en caso del artículo 370 bis del Código Penal.
 1. ANTECEDENTES DE LA REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Subyace a la normativa jurídica relativa al cuidado personal de los hijos la

consideración, prima facie, de ser los padres quienes están en mejor situación de
asegurarles la mayor realización espiritual y material posible y el ejercicio de sus derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana; en consecuencia, a ellos corresponde el
derecho y el deber de proporcionarles los cuidados y educación 485. La ley asume, al igual
que la CDN, que lo deseable es la coincidencia entre el dato biológico y el vínculo existencial
o relacional, es decir, que los niños sean cuidados, criados y educados por quienes los han
engendrado. Sin perjuicio del reconocimiento general de esta situación de normalidad (hijos
cuidados por sus padres) y la referida coincidencia, se debe admitir que la capacidad,
aptitud e idoneidad para cuidar, criar y educar a un niño no están determinadas por la
biología, de ello hay evidencias todos los días (maltrato, descuido, abuso y desprotección
de los propios hijos); la ley asume la existencia de personas inhábiles de cuidar a sus
descendientes por muy progenitores que sean, en paralelo a personas hábiles de cuidar y
educar niños aunque no los hayan engendrado.

El cuidado personal de niños, además de deber y derecho para los padres, es también
una responsabilidad, y hasta una función social, en la que se reconoce el rol prioritario de
éstos. A partir de ahí, la asunción por terceros de este deber o facultad constituye una
situación de excepción que amerita la concurrencia de circunstancias específicas y
calificadas486.

El cuidado personal por terceras personas distintas de los padres es una materia que
encuentra su antecedente en el art. 9 CDN, conforme al cual los Estados Partes velarán
por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,
a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño. Esta determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. A partir de ahí, la premisa básica de la norma es la no separación de padres e hijos,
salvo cuando la separación es obligada (necesaria) en interés del propio niño. Por la
delicadeza del asunto, el mismo artículo ha previsto que en los procedimientos respectivos
se debe ofrecer a todas las partes interesadas (niños, padres y terceros) la oportunidad de
participar y dar a conocer sus opiniones.

A diferencia de la patria potestad, que es una función indelegable y no pueden tenerla

sino los padres, el cuidado personal de un niño podría ser ejercido por un tercero, pariente
o extraño, para lo cual se deben considerar una serie de resguardos. El art. 226 CC previo
a la reforma del año 2013 prescribía:

Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre

todo, a los ascendientes.
 La Ley Nº 20.680 introdujo al art. 226 CC como criterio corrector de la decisión judicial el
deber de velar por el interés superior del niño, producto de lo cual la disposición ha quedado
redactada de la siguiente manera:

Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado
personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente
por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en

especial, a los ascendientes.

En el año 2015, el art. 45 de la Ley Nº 20.830, de Acuerdo de Unión Civil (LAUC), modificó
expresamente el inc. 2º del art. 226 CC, otorgando derechos de cuidado personal al
cónyuge o conviviente civil del padre o madre, según corresponda, respecto del hijo de su
pareja. Con ello, aunque sólo en los casos de inhabilidad física o moral de ambos padres,
se da reconocimiento legal expreso a la situación de niños que, en los hechos, eran
cuidados por los convivientes. La redacción actual del inc. segundo del art. 226 CC reza:

En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en

especial, a los ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según
corresponda.

El art. 45 aprobado en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado

respecto del proyecto de LAUC señalaba: "[N]o obstante lo prescrito en el inciso
precedente, el juez podrá entregar el cuidado personal del hijo al cónyuge o conviviente
civil del padre o madre, siempre que hayan contribuido significativamente a su crianza y
educación"487, fórmula que fue objeto de diversas observaciones en torno a los problemas
interpretativos que se podían generar, entre ellas: ¿significaba postergar a los
ascendientes?, ¿era suficiente para acogerse a ella acreditar la contribución sin recurrir a
los criterios del art. 225-2 CC?, ¿establecía una preferencia legal por ciertas personas o
sólo facultaba al juez en la elección? La Comisión Mixta mantuvo el criterio de que el juez
debe velar siempre por el interés superior del niño, con lo cual finalmente se incorporó al
cónyuge o conviviente civil dentro de las personas a quienes el juez podrá otorgar el cuidado
personal de los niños cuando se verifiquen los criterios establecidos en el art. 225-2 CC, sin
alterar la preferencia hacia los consanguíneos más próximos488.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGLA DEL ARTÍCULO 226 DEL CC

La pauta de normalidad legal en el cuidado personal de niños es la titularidad y ejercicio

en manos de sus padres. El cuidado por personas distintas ¿parientes o extraños¿ tiene un
carácter excepcional en el ordenamiento jurídico. El derecho de los niños a crecer y ser
cuidados por sus padres y el de preservar sus relaciones de familia forman parte de su
identidad; la decisión de separar a los niños de sus padres es una cuestión delicada
conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, que promueve la no separación,
excepto cuando ésta es necesaria en el interés superior del niño (artículo 9.1 de la CDN).
La separación ha de barajarse sólo en los casos en que la asistencia que la familia requiere
para mantener el cuidado y demás funciones paterno-filiales no es suficientemente eficaz
para evitar el riesgo de descuido o abandono 489. En caso de separación, el Estado debe
garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible,
por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la
colaboración judicial apropiada (art. 9 CDN), a fin de asegurar que es la única opción que
puede satisfacer el interés superior del niño.

En la regulación del art. 226 CC se manifiesta el carácter excepcional por medio de tres
elementos bien precisos: primero, sólo opera en caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, si sólo un padre es inhábil se mantiene la preferencia para que sea llamado a
ejercer el cuidado el padre hábil; segundo, el carácter exclusivamente judicial de la
atribución del cuidado a persona distinta de los padres; y tercero, para hacer esta atribución
se requiere un examen riguroso de la prueba rendida que tienda a acreditar no sólo la
inhabilidad física o moral de ambos padres, sino también la competencia del tercero para
asumir la función de cuidador. Todas estas cuestiones serán analizadas más adelante.

Este carácter excepcional ratifica que el cuidado personal de los hijos es responsabilidad
de sus padres490; para alterar dicha responsabilidad se debe evaluar que los terceros sean
personas idóneas para asumir una función social tan importante, como es el cuidado de
niños; de ahí que nuestro legislador sólo contempla tal posibilidad por vía judicial, no siendo
admisible un acuerdo en que se delegue o transfiera dicha facultad 491, como tampoco una
entrega permanente de hecho con ánimo de liberarse de las obligaciones que se tienen
como padres492.

Conforme al art. 225 CC, el acuerdo de los padres sólo puede estar dirigido a resolver
sobre la forma como ellos asumen el cuidado personal de sus hijos, sin embargo, se han
presentado resoluciones aisladas que hacen primar la voluntad del o los padres, así por
ejemplo, se ha estimado que si uno de los padres ha fallecido, siguiendo el mismo principio
de operar conforme a la autonomía decisoria de los padres, será la voluntad del
sobreviviente la que podrá adoptar las decisiones respecto de la tuición del hijo menor,
asumiendo él mismo el cuidado personal, o bien otorgando la tuición a un tercero, no
existiendo razón alguna para que prime la decisión judicial por sobre la voluntad del padre
sobreviviente493. Con ello se abre la posibilidad de que el padre sobreviviente que no quiere
o no puede hacerse cargo personalmente del cuidado del hijo suscriba un acuerdo de
tuición con un tercero, cuya competencia no ha sido evaluada objetivamente.
No compartimos esta consideración de la sentencia porque el obligado resguardo del
interés superior del niño, como deber judicial, es razón suficiente para que prime la decisión
judicial por sobre la voluntad de los padres 494. A mayor abundamiento, el Comité de los
Derechos del Niño ha señalado que en caso de separación, el Estado debe garantizar que
la situación del niño y su familia haya sido evaluada de modo adecuado 495.

Existen ordenamientos jurídicos donde se contempla muy limitadamente la posibilidad de

que, en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores
puedan convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente.
Se exige, en todo caso, que el acuerdo celebrado en este sentido con la persona que acepta
la delegación sea homologado judicialmente, es decir, conocido y aprobado por un juez,
debiendo oírse necesariamente al hijo. Además, esta delegación tiene plazos máximos de
duración muy breves (un año de duración máxima en Argentina), pudiendo renovarse sólo
por vía judicial por razones debidamente fundadas. En todos esos casos, los progenitores
conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar
la crianza y educación del hijo, en función de sus posibilidades. Igual delegación es
aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido496.
 Dentro del ámbito de aplicación de la regla del art. 226 CC toca decir también que a ella
puede recurrirse tanto cuando los padres viven juntos, como cuando viven separados. No
es la situación de vida separada de los padres la que requiere el resguardo del hijo por
medio de la entrega de su cuidado a un tercero; los padres pueden convivir entre sí y
resultar indispensable separar a los hijos.

Finalmente, hay que precisar que la regla del art. 226 CC tiene carácter de permanencia,
con lo cual difiere de la posibilidad de otorgar provisoriamente el cuidado de un niño a un
tercero, situación regulada en leyes especiales. Podría hablarse de cuidado definitivo para
el solo efecto de hacer evidente la diferencia con el cuidado provisorio, pero sin perder
de vista que las resoluciones del juez con arreglo al art. 226 CC son siempre revocables
por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas y que podrán también modificarse
o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo y se cumple con los
requisitos legales (art. 242 CC). Por tanto, cuando hablemos de cuidado definitivo no
queremos con ello significar que es perpetuo o inalterable.

3. REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL POR TERCEROS

De lo dispuesto en el inciso primero del art. 226 CC resultan tres requisitos o exigencias
para confiar el cuidado personal de un niño a un tercero: i. la inhabilidad física o moral de
ambos padres; ii. que la o las personas a quienes se confía el cuidado sean competentes y
iii. finalmente, que con esta decisión se vele primordialmente por el interés superior del
niño conforme a los criterios establecidos en el art. 225-2 CC. A continuación revisaremos
cada uno de ellos.

3.1. Inhabilidad física o moral de ambos padres

Para privar a los padres del derecho y deber que tienen de cuidar a sus hijos, ambos
deben ser declarados inhábiles por una causa legal que debe ser apreciada por el juez. Si
uno de los padres se encuentra afectado por una inhabilidad física o moral, el cuidado
personal de los hijos no puede ser entregado a un tercero, porque corresponde ejercerlo al
otro padre. Como se anticipó, una manifestación del carácter excepcional de la atribución
a un tercero del cuidado de un niño es la necesidad de prueba de circunstancias
especialmente graves que configuran inhabilidad física o moral de ambos padres. Aunque
el art. 226 CC no lo menciona expresamente, se entiende que la norma apunta a una
inhabilidad para el cuidado de los hijos, no a una inhabilidad general o a una que afecte el
ejercicio de otras funciones o el desarrollo de otras actividades.

La Ley de Menores en su art. 42 complementa el art. 226 CC, instituyendo un listado de

causales por las que se debe entender configurada la inhabilidad; ellas exigen de una
interpretación restrictiva por tratarse de una norma de excepción. Expresa el art. 42 LM:

Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral497:
 1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;

2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;

3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la

vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;

5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;

6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de

éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;

7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Las situaciones descritas son presunciones o hipótesis de inhabilidad que no constituyen

una lista cerrada; el numeral siete abre la posibilidad de considerar ampliamente diversos
hechos o conductas referidas a la situación circunstancial del niño. No es necesario que
una misma causal afecte a ambos padres; pueden ser inhábiles por estar subsumidos en
distintas hipótesis. Al tercero peticionario del cuidado personal toca acreditar los hechos
que pueden ser subsumidos en las hipótesis legales señaladas, por ejemplo, por medio de
la prueba de graves problemas de alimentación e higiene de los hijos, consumo
problemático de alcohol y drogas por parte de los padres, episodios de violencia hacia los
hijos, minoría de edad sumado a la carencia de ingresos y de vivienda de ambos padres,
etc.498. Para el tercero constituye una carga procesal probar las circunstancias especiales
que inhabilitan a ambos padres para ejercer el cuidado de sus hijos.

En resolución del año 2017 el Tribunal Constitucional precisó, respecto de las

inhabilidades del art. 42 LM para los efectos de la aplicación del art. 226 CC, que la facultad
del juez para confiar el cuidado personal de los menores a un tercero diverso de alguno de
los padres, por causa de inhabilidad, debe entenderse sólo en sentido físico o moral, siendo
la inhabilidad física, evidentemente, la muerte natural o presunta o alguna enfermedad o
condición biológica impediente, y la inhabilidad moral, por su parte, sólo corresponde a
alguno de los casos señalados en el artículo 42 de la Ley de Menores499.

Algunas de las presunciones o hipótesis de inhabilidad del art. 42 LM merecen un

comentario especial500; dentro de ellas se encuentra la del número 1º, esto es, Cuando
estuvieren incapacitados mentalmente. Al respecto toca recordar que, conforme a lo
dispuesto en el art. 1447 inc. 1 del CC, los dementes son absolutamente incapaces, sin
distinción alguna que se ajuste a las actuales directrices sobre discapacidad, autonomía y
derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Asimismo, el ordenamiento
jurídico establece un trámite judicial de declaración de interdicción que priva al demente
incapaz de toda posibilidad de actuación válida en el mundo jurídico. Por medio de esta
causal de inhabilidad se excluyen derechos de cuidado o custodia por el hecho de la
discapacidad, basados en el mito o simple prejuicio de que una persona con discapacidad
es incapaz para cuidar de sí misma y de otros. Al respecto, cabe reiterar que conforme al
art. 23 Nº 4 de la CDPCD: Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean
separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes,
con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del
niño. En ningún caso se separara´ a un menor de sus padres en razón de una discapacidad
del menor, de ambos padres o de uno de ellos.

La del número 3º, es decir, Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o
educación del hijo; se relaciona tanto con las situaciones de abandono de los hijos, como
con aquellas en que no se concurre a su sustento. Esta causal pone énfasis en necesidades
básicas de los niños que no son aseguradas por los padres, con el riesgo de trastornos en
su desarrollo; de ahí la necesidad de apartarlos de dicho contexto y asegurarles, por
medio del cambio de cuidador, lo necesario para su mayor realización posible, tanto
material como espiritual. Conforme prescribe el art. 238 CC, los derechos concedidos a los
padres, entiéndase también las facultades y los derecho-deberes, como el cuidado
personal, relación directa y regular, la facultad de corregir a los hijos, el derecho y deber de
educar a sus hijos, no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado. En casos
extremos de abandono e incumplimiento de los deberes referidos en el numeral 3 del art. 42
LM, se puede constituir causal para declarar judicialmente que el niño es susceptible de ser
adoptado, de conformidad con el art. 12 de la Ley Nº 19.620.

Los padres son igualmente inhábiles para el cuidado conforme al numeral 6º del art. 42
LM: Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad. Esta hipótesis abre la posibilidad
de evaluar situaciones de violencia intrafamiliar donde el niño puede ser víctima directa o
indirecta de la violencia ejercida por el o los padres 501. Desde la psicología se informa que
existe una incompetencia parental severa y crónica del cuidador, entre otros casos, cuando
el factor agresivo para el niño está constituido por un riesgo real para su seguridad en la
actualidad, que se expresa por malos tratos físicos, negligencia grave y/o violencia
psicológica y sexual; a lo que se suman pocas posibilidades de una mejoría significativa a
mediano plazo502. La preocupación por las situaciones de violencia que sufren ciertas
personas vulnerables a mano de sus cuidadores llevó al legislador a disponer nuevos
delitos que recogen tanto las hipótesis de maltrato corporal relevante (nuevo art. 403 bis
CP), como de maltrato psicológico, configurado por un trato degradante que menoscabe
gravemente la dignidad (art. 403 ter CP); constituyendo, además, una circunstancia
agravante que la afectación sea provocada por el que tiene un deber especial de cuidado
o protección (padres respecto de hijos menores de edad; hijos adultos respecto de padres
ancianos, educadores de niños, cuidadores de niños, de adultos mayores o de personas
con discapacidad, entre otros), ya sea que se maltrate corporalmente de manera relevante
o no se impida el maltrato debiendo hacerlo503.

3.2. Competencia del tercero

Demostrada la inhabilidad física o moral de ambos padres, aparece el segundo requisito

a acreditar en juicio: al tercero solicitante le corresponde probar su propia habilidad o
competencia para asumir el cuidado504. La prueba de la inhabilidad física o moral de ambos
padres es necesaria para separar a los hijos de sus padres, pero no resulta suficiente para
entregar el cuidado del niño a quien lo reclama. El juez debe ser especialmente diligente
en esta valoración sobre la competencia del tercero para el cuidado, porque éste va a
actuar como una figura parental de sustitución y, en tal carácter, ha de proporcionar
adecuados aportes afectivos, sociales, éticos, culturales y materiales, facilitando de este
modo un efectivo proceso de maduración biológica, psicológica y social para el niño 505, en
reemplazo de lo que no ha obtenido en su familia de origen.

No se trata de acreditar cualidades o comportamientos en general; el tercero debe

demostrar que puede garantizar el bienestar de los niños y que tiene la posibilidad de
procurarles un entorno adecuado según su edad; del mismo modo, deberá demostrar su
actitud o comprometer su cooperación y respeto con el régimen de relación directa y regular
que se fije a los padres. La competencia del tercero se refiere, entonces, a su capacidad
para cuidar niños y dar respuestas adecuadas a sus necesidades. En el proceso se debe
probar y evaluar la competencia parental del tercero, referida no a sus méritos personales
en general, sino a sus capacidades prácticas concretas de cuidado, protección y educación
de menores de edad506.

La especial diligencia del juez en esta valoración también se justifica, dada la situación
de evidente vulnerabilidad de los niños producto de la inhabilidad de sus padres para el
cuidado. La competencia del tercero se vincula con la necesidad de proporcionar al niño un
mejor entorno material, formativo y emocional que el que le proporcionaban padres
inhábiles; se debe optar por un tercero que sí cuenta con las herramientas y habilidades
necesarias para brindarle la protección y cuidado de los cuales ha carecido durante la mayor
parte de su infancia507, por tanto, no será apto cualquier pariente o familiar por muy próximo
que sea el grado de consanguinidad que lo una al niño. En la valoración de la persona
competente entran en juego algunos de los criterios del art. 225-2 CC, siempre en atención
al concreto interés superior del niño.

Aunque lo habitual es que sea sólo una persona quien demande el cuidado, el art. 226
CC permite que el juez confíe el cuidado personal de un niño a una o más personas
competentes distintas, haciendo perfectamente posible que sean varios los peticionarios
que lo solicitan para ejercerlo de consuno (abuelos paternos o maternos, tíos, etc.). En este
último caso, todos ellos requieren acreditar su competencia para el cuidado de un niño, no
debiendo evaluarse a uno solo de los solicitantes o compensarse la incompetencia de uno
con la competencia del otro, por muy pariente consanguíneo que uno pueda ser del niño en
cuestión.

3.3. Interés superior del niño

Las modificaciones que la Ley Nº 20.680 introdujo al Código Civil privilegian la

transversalidad del interés superior del niño, niña o adolescente como principio rector en
materia de familia en todos los aspectos de la relación paterno-filial, incluso en la aplicación
de la regla del art. 226 CC, lo que conduce necesariamente a preguntarnos ¿cuál es el
alcance de dicho principio en la atribución del cuidado personal a un tercero?

Bien podría pensarse que el rol que juega en concreto el interés superior del niño cuando
un tercero reclama su cuidado personal, contra uno o ambos padres, es fácil de descifrar,
sin embargo, el asunto no encuentra una respuesta uniforme ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia. La doctrina se divide entre quienes no se pronuncian al respecto y quienes
estiman que el único presupuesto que autoriza la separación de padres e hijos es la
acreditación de la inhabilidad física o moral de ambos padres, no siendo suficiente el interés
superior de niño conforme a los criterios del art. 225-2 CC508. La jurisprudencia se mueve
básicamente entre dos opciones que generan decisiones prácticas distintas: por un lado,
entender que el principio juega sólo una vez probada la inhabilidad de los padres o
entender, por otro, que prima el criterio de conveniencia para el niño, con independencia de
la prueba de la inhabilidad.

Conforme a la segunda opción, debe ponderarse el interés superior de los niños cuando
éstos han permanecido bajo el amparo de terceros (normalmente, producto de una medida
de protección) que les han entregado los cuidados, cubierto todas sus necesidades y
requerimientos y les ofrecen estabilidad, con independencia de que aparezca acreditada la
habilidad de uno o ambos padres para asumir el cuidado de sus hijos 509. Se estima que el
cuidado personal no sólo debe determinarse en función de las habilidades o inhabilidades
de las partes, sino que primordialmente en función del interés superior del niño 510, incluso
se ha llegado a alterar el peso de la prueba, señalándose que si bien la demandante no ha
estado ni está inhabilitada para cuidar de sus hijas, ella no logró acreditar que bajo su
cuidado personal las niñas mantendrán el nivel de cuidado y calidad de vida que
actualmente reciben bajo la protección de la demandada 511. Sobre la base de ello, los
padres pueden ser excluidos del cuidado de sus propios hijos por decisión judicial aun
cuando no esté acreditado en el proceso que ambos son inhábiles para el desempeño de
las funciones parentales; no es necesario inhabilitar a los padres sino simplemente
determinar cuál es el mejor lugar donde el niño debe desarrollar su vida512.

De acuerdo a la primera posición, cuando un tercero es el que reclama el cuidado de un

niño, dicho tercero tiene la carga de probar tanto la inhabilidad de ambos padres, como su
competencia para el cuidado, y no puede basarse la decisión concediéndole al demandante
el cuidado personal de los niños sólo fundado en la conveniencia que les irroga estar o
permanecer bajo su cuidado personal. Categóricamente, se ha afirmado que tratándose de
una demanda de cuidado personal enderezada por un tercero en contra de los padres del
menor, resulta improcedente acogerla sobre la base de la conveniencia que ello le irroga al
niño, toda vez que dicha fundamentación es impropia a la naturaleza de la demanda
deducida. En efecto señaló la Corte Suprema que, habiéndose solicitado por un tercero el
cuidado personal del niño, debió acreditarse la inhabilidad de ambos padres para ejercerla
y la competencia de quien lo solicita,... sin que el criterio de la conveniencia del interés del
niño pueda utilizarse haciendo abstracción de aquella condición. La Corte terminó
rechazando la acción del tercero513.

En la misma línea, se ha sostenido que del tenor del art. 226 CC se desprende claramente
que sólo en la eventualidad de encontrarse inhabilitados física o moralmente los padres, el
juez podrá entregar el cuidado personal del niño a una tercera persona, de manera que es
esencial para que la acción deducida prospere, la concurrencia de una inhabilidad: ... La
sola circunstancia que el artículo 226 del Código Civil haga referencia al interés superior
del niño, de acuerdo a los criterios orientadores del artículo 225-2 del mismo Código, no
altera en absoluto la conclusión precedente, toda vez que dicha referencia no elimina la
exigencia de inhabilidad física o moral de la madre para separar a los hijos de su cuidado
personal y entregarlos a terceros. En otras palabras, el criterio del interés superior del niño
no puede ser utilizado haciendo abstracción de la condición exigida expresamente por la
norma citada, esto es, la inhabilidad física o moral de la madre, en este caso514.

A partir de ahí, el rol específico que juega el interés superior del niño en decisiones sobre
cuidado personal exige distinguir la situación concreta en que debe ser aplicado, esto es,
si la disputa por el cuidado es entre los padres o si el cuidado lo pide un tercero; en el primer
caso, la decisión que resuelva tal controversia, debe ser construida desde el punto de vista
de lo ventajoso y beneficioso que será para el hijo el ejercicio de su cuidado por uno u otro
padre, es decir, el argumento que dirime la contienda, es aquel que permite discernir lo más
conveniente para el niño y su interés 515; en cambio, cuando se trata del segundo supuesto
(cuidado solicitado por un tercero), la regla fundada en la conveniencia, ventaja o beneficio
del interés superior del hijo cuyo cuidado personal se disputa, es de cierta manera alterada
en el caso de tratarse de un tercero quien plantea la pretensión de encargarse del cuidado
de un niño o adolescente, conforme fluye del artículo 226 del Código Civil. Para confiar el
cuidado personal de los hijos a un tercero, esto es, una persona diferente a los padres, es
menester, primeramente, acreditar que ambos padres son inhábiles física o moralmente
para encargarse del cuidado de sus hijos, pues la inhabilidad de sólo uno, implicaría la
atribución de este derecho-deber, en el otro, y no en un tercero, de manera que es esencial
para que la acción prospere la acreditación de la concurrencia de incapacidad de ambos
padres, la que... debe relacionarse con las causales del artículo 42 de la Ley de
Menores...516.

Concuerdo con la posición sostenida en sentencia de 2017 (aunque no del todo con la
decisión) consistente en que: Una de tantas consecuencias de tal paradigma (interés
superior del niño), es la compatibilidad y, según el caso, incluso complementariedad, entre
el principio del interés superior del niño y los contenidos del comentado artículo 42, que se
traduce en que, aunque una madre no sea judicialmente subsumible en una o más de las
hipótesis de la norma, no sea vista, legítima y fundadamente, con aptitud para satisfacer,
ante la encrucijada de un posible cambio de status, el alto nivel de exigencia del indicado
axioma517.

Desde mi punto de vista, tal complementariedad se puede observar por dos vías: por un
lado, porque sin necesidad de prueba de inhabilidad se podría dar lugar al cuidado pedido
por un tercero con carácter de medida de protección de los niños en atención al resguardo
de su interés superior (qué duda cabe); y también, porque probado el beneficio o
conveniencia que para los niños implica permanecer con aquellos terceros que han ejercicio
bien su rol de cuidadores, alterar dicha situación puede atentar contra su interés superior al
poder significar una causa que coloque al menor en peligro moral o material, lo que debe
probarse, con lo cual sí se configuraría causa de inhabilidad del art. 42 Nº 7 LM. Pero si ello
no ocurre, se corre el peligro de que la vulneración de derechos del niño provenga de la
propia decisión que aparece (aparentemente) justificada en dicho interés.

Los riesgos de un mal empleo del principio que lleve a confiar el cuidado del niño a
terceros en casos donde los padres no son inhábiles radican en que la decisión redunde en
perjuicio para él por la afectación de sus derechos, especialmente de su derecho esencial
y primario de vivir con sus padres. Así se desprende del voto de minoría en sentencia que
otorgó el cuidado al tío paterno, al señalar que es necesaria la concurrencia de alguna
causal de inhabilidad legal para que el juez pueda privar a un padre del cuidado personal
de su hijo y entregarlo a un tercero, lo que... se relaciona con el "interés superior del niño",
principio fundamental que debe inspirar a las autoridades en todas las decisiones que
adopten concernientes a los niños, niñas y adolescentes, que se concreta en la especie,
con el derecho de todo niño a vivir, en primer lugar, con sus progenitores, quienes deben
brindarle, dentro de sus condiciones, el mejor desarrollo emocional y material posible, lo
que además, se relaciona directamente con el resguardo del derecho a la identidad de toda
persona518. Esta es también una forma de complementariedad entre el principio y lo
dispuesto por los arts. 226 CC y 42 LM, en el sentido de que es justamente el interés
superior del niño, encarnado en su derecho de vivir y ser cuidado preferentemente por sus
padres, el que se resguarda con la exigencia de probar las inhabilidades de éstos antes de
adoptar una decisión de separación.

Sin perjuicio de lo anterior, estimo que hay un aspecto más donde el interés superior del
niño cumple un rol importante y que no admite tanta disparidad de criterios: la calificación
del tercero a quien se confiará el cuidado personal cuando hay varios solicitantes
igualmente competentes y con igual relación de parentesco o de cercanía 519. Supongamos
que reclaman el cuidado de un niño tanto la abuela materna como la abuela paterna, el juez
debe preferir a la más idónea, velando primordialmente por el interés superior del niño
conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2, es decir, tendrá que evaluar la
vinculación afectiva que cada tercero solicitante tiene con el niño; la aptitud para garantizar
su bienestar y las posibilidades de procurarle un entorno adecuado; la actitud para cooperar
con los padres, especialmente en el ejercicio del derecho de relación directa y regular que
se les fije a éstos; la dedicación que pueden haber desarrollado al cuidado del niño (en
circunstancias informales y de facto o por razón de una decisión judicial en medida de
protección); la opinión expresada por él; el domicilio de las solicitantes y cualquier otro
aspecto relevante.

4. ACTUACIÓN JUDICIAL Y ASPECTOS PROCESALES

La actuación judicial es altamente relevante y delicada al tener que resolver y determinar

si existen motivos suficientemente justificados que lleven a separar a los hijos del cuidado
de sus padres y mutar la preferencia legal de cuidado, lo que conjuntamente debe redundar
en interés de los niños. El juez debe explicitar la causal de inhabilidad que justifica la
aplicación del art. 226 CC, en la que, además, debe fundamentar su decisión. Como se
mencionó, el art. 42 LM instituye un listado de causales y circunstancias en las cuales se
debe entender la concurrencia de inhabilidad física o moral de los padres, casos a partir de
los cuales el juez deberá fundamentar y explicar tal decisión, todo ello presidido por el
principio del interés superior del niño, atendida la delicada entidad de los derechos en juego,
es un imperativo para el órgano jurisdiccional no sólo configurarlas con toda precisión, sino
también ponderarlas de manera expresa y transparente520.

Una decisión apresurada del juez que confía el cuidado de un niño a un tercero sin
considerar todos los supuestos fácticos puede vulnerar el interés superior de aquél, en
cuanto signifique un riesgo de desvinculación de los hijos respecto de sus padres no
inhábiles, lo que menoscaba su derecho a la identidad, reconocido en los arts. 7 y 8 de la
CDN. La mirada del juez no puede ser sólo en atención a situaciones pasadas y al presente,
porque al final de cuentas la decisión incide en los derechos y la vida futura de los niños.
Tampoco la decisión puede adoptarse como una suerte de castigo a los padres por sus
conductas generales, sino siempre enfocada en el niño y su bienestar. Como anticipamos,
en opinión del Comité de los Derechos del Niño, en caso de separación, el Estado debe
garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible,
por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la
colaboración judicial apropiada, de conformidad con el art. 9 CDN, a fin de asegurarse de
que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño521.

En estos juicios actúa como legitimado activo el o los terceros que solicitan para sí el
cuidado personal del niño; el presupuesto de su acción es la inhabilidad física o moral de
ambos padres522; son legitimados pasivos los padres ¿vivan juntos o separados¿ o el padre
o madre sobreviviente, según el caso. Cuando ambos padres están vivos, deben ser
demandados los dos, con independencia de que vivan juntos, constituyéndose un caso
de litisconsorcio necesario523 y propio, por estar establecido expresamente en la ley; de
modo que reconducida esta norma sustantiva ("ambos padres") a su ejercicio en juicio
resulta que la relación procesal exige una diversidad de sujetos pasivos, a los que se debe
dirigir una misma acción, esto es, la de cuidado personal del hijo; pluralidad que se
transforma en una exigencia de carácter procesal, cuyo incumplimiento acarrea la invalidez
por no configurarse los especiales presupuestos requeridos para la consolidación de la
relación procesal524. El conocimiento de la acción corresponde a los Tribunales de Familia
conforme al procedimiento ordinario contemplado en la Ley Nº 19.968. La prueba debe
concentrarse tanto en la acreditación de la inhabilidad física o moral de ambos padres,
conforme a las hipótesis del art. 42 de la LM, como en la competencia del o los
demandantes. Por tanto, es posible que si bien logren ser acreditados los hechos
constitutivos de una causa de inhabilidad de los padres, no se otorgue el cuidado al
solicitante, pues no aparece como persona competente para el cuidado de niños.

Conforme al art. 227 inc. 1º CC, en este tipo de juicios el juez debe oír a los niños cuyo
cuidado se debate y a los parientes525. Como regla general en la materia, para adoptar sus
resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo y
tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez (art. 242
inc. final). Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la
forma y plazo que establece el art. 225 CC, esto es, al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a que quede ejecutoriada la
resolución. Desde la inscripción la sentencia es oponible a terceros. Vinculado con ello se
encuentra la facultad del juez de apremiar, en la forma establecida en el art. 543 CPC, a
quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria a hacer entrega del hijo
y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos
efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer
entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227 inc. final CC).

Si bien no se trata de un cuidado provisorio otorgado en virtud de una medida de

protección, tampoco es un cuidado perpetuo que no pueda modificarse. Con todo, el
legislador no establece un plazo fijo para que este cuidado se desarrolle, como ocurre en
otros ordenamientos jurídicos526, sino que opta por una cláusula general, conforme a la cual,
las resoluciones del juez con arreglo al art. 226 CC son siempre revocables por la cesación
de la causa que haya dado motivo a ellas y podrán también modificarse o revocarse, en
todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo y se cumple con los requisitos legales
(art. 242 CC). Un justo motivo podría ser la recuperación por uno o ambos padres de la
habilidad para el cuidado de sus hijos, lo que deberá verificar el juez, conforme al interés
superior de los niños en atención a los criterios del art. 225-2 CC.

5. PREFERENCIA POR CIERTOS TERCEROS

Para la elección de las personas competentes que asumirán, en defecto de los padres,
el cuidado personal de un niño, el legislador le entrega al juez una orientación referencial.
Hasta octubre de 2015 el inciso 2º del art. 226 CC indicaba que en la elección de estas
personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes;
configurando una regla de preferencia en razón del parentesco de sangre con el niño, para
proceder a la elección de la persona a quien le será confiado su cuidado527. Conforme a la
modificación introducida por la Ley Nº 20.830528 la norma se amplía, señalando que se
preferirá a los consanguíneos más próximos y, en especial, a los ascendientes, al cónyuge
o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda; con lo cual, se altera la posición
de privilegio casi exclusivo que hasta la fecha habían tenido los abuelos y se permite
expresamente que personas que no tienen lazos de sangre con el niño, pero sí tienen
relaciones afectivas importantes con él, puedan ejercer su cuidado personal. Desde la
óptica del niño, que es la que resulta prioritaria, esta posibilidad reconoce, desde el plano
normativo, la ampliación de los lazos socioafectivos que un niño puede tener529.

La norma establece la preferencia respecto de adultos significativos ¿familiares o no

familiares¿ del niño. Pero la ampliación de la preferencia no es sólo de consanguíneos a
no familiares, sino que tratándose del conviviente civil, la ampliación es expresamente con
independencia de la orientación sexual del conviviente del padre o madre del niño. Todo
ello, siempre que la decisión sea consistente con el interés superior del niño que resulta ser
primordial. Este mismo interés puede determinar que el juez confíe el cuidado del niño a un
tercero que no pertenece a las categorías preferentes.

Comentando la modificación de la Ley Nº 20.830 se ha señalado que su sentido es

incorporar al conviviente civil como persona elegible por el juez para confiar el cuidado
personal del niño530; sin embargo, ello no es exacto: un conviviente, incluso del mismo sexo,
era elegible por el juez antes de 2015 si se cumplían a su respecto las exigencias legales;
lo que sucede es que no integraba la nómina de terceros legalmente preferidos, que es
precisamente en lo que la Ley Nº 20.830 contribuye.

Una interrogante que surge con la actual redacción del inciso segundo referido es si
dentro de los terceros mencionados expresamente por el legislador hay algún orden de
prelación. No existe una respuesta unánime al respecto. Se ha señalado que, atendiendo
al interés superior del niño, el juez es libre para elegir entre uno u otro tercero de los
mencionados en la norma, lo cual implica que la preferencia de los ascendientes no es
imperativa para el juez, quien conforme con los criterios del art. 225-2 CC, bien podría
preferir un hermano por sobre un ascendiente 531. Mayor apoyo recibe la posición que
estima que, considerando la redacción de la norma, la ley ordena preferir a los
consanguíneos más próximos, especialmente a los ascendientes, con lo cual, tanto el
cónyuge como el conviviente civil actualmente estarían llamados a falta de aquéllos 532, es
decir, cuando no hay consanguíneos idóneos533; el cónyuge o el conviviente civil del padre
o madre, de todos modos, tienen preferencia respecto de terceros no mencionados en el
art. 226 CC. Para esta segunda posición, el legislador no sólo listaría a los terceros
preferidos, sino que también habría dispuesto el orden de su llamado.

En cuanto a la extensión aplicativa de la preferencia del cuidado a parejas de personas

del mismo sexo, sólo podría atribuirse el cuidado personal de forma definitiva a la pareja de
la madre o del padre biológico, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, si
quien solicita el cuidado personal y acredita su propia competencia es actualmente
conviviente civil del referido padre o madre; la norma se refiere... al conviviente civil del
padre o madre... y no al exconviviente civil; tratándose de este último (exconviviente civil)
la situación es diversa, pues habría que entender que pierde la preferencia legal, pero no
la posibilidad de obtener el cuidado del niño, en caso de que no existan personas
competentes dentro de las que prefiere la ley y siempre y cuando el interés superior del
niño no demande otra cosa.

En la legislación argentina se reconoce expresamente el rol del progenitor afín en

materias de cuidado de los hijos de su cónyuge o conviviente 534. Sus deberes de cuidado
pueden provenir tanto de la ley como de la delegación del padre o madre. Por ley, el
progenitor afín debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los
actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia, prevaleciendo el criterio del padre o madre en caso de desacuerdo
y sin que tal colaboración afecte los derechos de los titulares de la responsabilidad parental
(art. 673 CCyC). En cuanto a la delegación, la ley permite que el padre o madre que tiene
a cargo un hijo pueda delegar en su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por
razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria y siempre que exista imposibilidad
para su desempeño por parte del otro progenitor o no fuera conveniente que este último
asuma su ejercicio (art. 674 CCyC). Por la relevancia de la función de cuidado, esta
delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente.

6. FUNCIONES Y FACULTADES DEL TERCERO CUIDADOR

Al tercero a quien se le confía el cuidado de un niño le corresponde desarrollar las

funciones y facultades propias del cuidado personal en sustitución de los padres; así, debe
realizar los cuidados y atenciones diarias y habituales del niño, lo que implica la convivencia
con él y supone tenerlo en su compañía; procurarle un entorno adecuado según su edad;
dedicarse efectivamente al niño y vincularse afectivamente con él; adoptar todas las
decisiones corrientes y cotidianas en torno al cuidado; asegurar la máxima estabilidad del
niño y garantizar la relación directa y regular con los padres y no obstaculizar el ejercicio de
ésta535.

No queda claro, de la escueta regulación civil, si la atribución judicial del cuidado de un

niño a un tercero competente excluye o extingue la responsabilidad o autoridad parental.
Para ilustrar el punto hay que hacer presente que algunos ordenamientos prevén
expresamente la compatibilidad de funciones entre la actuación del tercero que asume el
cuidado y los padres. Así, en la legislación argentina expresamente se señala que la
actuación del progenitor afín ¿al que, como hemos visto, se le puede delegar por los padres
o entregar judicialmente el cuidado del hijo de su cónyuge o conviviente¿ no afecta los
derechos de los titulares de la responsabilidad parental, es decir, de los padres (art. 673
CCyC); incluso en el caso de que a los terceros no sólo se les entregue el cuidado, sino
que también se les delegue el ejercicio de la autoridad parental, los progenitores conservan
la titularidad de la misma y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del
hijo en función de sus posibilidades (art. 643 CCyC). En Francia, cuando un niño ha sido
confiado a un tercero la autoridad parental por ley continúa siendo ejercida por el padre o
la madre, sin perjuicio de que la persona a quien ha sido confiado su cuidado deba cumplir
con todos los actos usuales relativos a su vigilancia y educación 536. En nuestro
ordenamiento, una respuesta semejante no resulta evidente, por el contrario, nos
encontramos ante un silencio normativo que abre las puertas a la necesidad de analizar, al
menos, dos aspectos: la situación de los padres y la situación de los hijos.
 Sobre el primer aspecto, si bien la carencia de mención legal expresa sugiere, en un
primer examen, que el cuidado de los hijos por un tercero es compatible con la
responsabilidad parental, lo cierto es que una mirada más profunda y conjunta con otras
normas legales conduce por un camino distinto. Por expresa disposición legal, el tercero o
terceros a quienes se confíe el cuidado de un niño tendrán la facultad de corregirlo,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal537. Además, conforme
al art. 237 CC, el derecho y el deber que los padres tienen de educar a sus hijos,
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, cesa respecto de
los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere538. Si a ello sumamos que, confiado el cuidado
por el juez a un tercero, el niño no podrá salir del país sino con la autorización de aquel
a quien se ha confiado (art. 49 LM), resulta que el tercero concentra respecto del niño los
contenidos propios de la responsabilidad parental: derecho-deber de cuidado
personal, derecho-deber de educación, facultad de corrección y facultad de autorizar la
salida fuera del país. Los padres quedarían, en los hechos ¿y al parecer, también en el
derecho¿, privados de su corresponsabilidad parental, es decir, en virtud de la aplicación
del art. 226 CC, ambos padres, vivan juntos o separados, no podrán participar en forma
activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Ya veremos el
impacto que se produce también respecto de la patria potestad.

Frente a tan evidente conclusión, cabe la pregunta de si ¿les queda alguna sombra o
vestigio de su paternidad y/o maternidad a estos padres? La respuesta, aunque reducida,
es afirmativa: en el ámbito personal, tienen el derecho-deber de relación directa y regular,
siempre que la fijación de un régimen comunicacional no perjudique manifiestamente el
bienestar del hijo, lo que supone que se ha hecho la valoración respectiva, y salvo el caso
en que la inhabilidad de los padres sea consecuencia de haber abandonado al hijo (art. 238
CC) o que haya sido una inhabilidad moral la que ha dado motivo a la providencia de
separar a los hijos de su lado, a menos que ésta haya sido después revocada (art. 239),
casos en los cuales procedería la privación de la relación comunicacional539. En el ámbito
material, les corresponde el deber de contribuir a su educación y sustento, por cuanto la
pérdida del cuidado no importa liberarlos de esta responsabilidad (art. 43 LM)540.

Lo expuesto refuerza la idea que hemos planteado más arriba, en torno a lo delicado que
resulta separar a los hijos de sus padres y lo relevante de la decisión de atribución del
cuidado a otras personas. Se exigen particulares cuotas de prudencia judicial al tiempo de
elegir al tercero a quien se confiará tanto el cuidado de los niños como el ejercicio de los
deberes y facultades aledañas a dicha función. Lo señalado amerita un examen profundo,
y no superficial o automatizado, de la situación por parte del juez.

En cuanto a lo segundo, esto es, la situación de los hijos respecto de la autoridad parental
cuando su cuidado ha sido entregado a un tercero, procede preguntarse si ¿cesan por vía
de consecuencia los deberes de los hijos respecto de los padres de cuyo cuidado han sido
sacados? ¿Continúan los hijos teniendo respecto de sus padres los deberes de obediencia,
respeto, cuidado y socorro? La respuesta debe ser diferenciada.

El deber de obediencia541 no es perpetuo, termina con la emancipación y, por tanto, como

ella se produce conforme al art. 271 Nº 4 CC por la inhabilidad física o moral de los padres,
habría que entender que se pone término a tal deber de los hijos desde la sentencia que
dando cuenta de tal inhabilidad concede el cuidado a un tercero. El deber de respeto podría
estimarse que se conserva por ser un deber general respecto de quien aparece
formalmente como padre, aunque no haya desempeñado adecuadamente la función.

La situación de los deberes de cuidado y socorro, reconocidos en el art. 223 CC con

carácter perpetuo (... en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios)
y no sólo respecto de los progenitores, sino también de otros ascendientes 542, requiere
formular algunas distinciones. En principio, parece que no se extinguen tales deberes
respecto de "los demás ascendientes" concurriendo los supuestos legales, pues la causa
que ha originado la separación entre padres e hijos no les resulta imputable, salvo que sí lo
sea; por lo demás, en una cantidad importante de casos son justamente
otros ascendientes (particularmente los abuelos) los que asumen el cuidado de los niños
ante la inhabilidad de los padres. Respecto de los padres inhábiles para el cuidado, tampoco
creo que exista una única respuesta, más bien estimo que se hace necesario distinguir la
causa de la inhabilidad: si los padres son inhábiles por causas no imputables a ellos, como
es el caso de estar incapacitados mentalmente, con una discapacidad física o ser su
ancianidad la que los inhabilita para hacerse cargo de sus hijos, los deberes de cuidado y
socorro de éstos se deben mantener, por un lado, en atención a su fundamento, que es el
principio de solidaridad familiar que exige reciprocidad; y por otro, porque nos encontramos
justamente en uno de los supuestos que hacen aplicables tales deberes (... queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios...). Por el contrario, si la inhabilidad
de los padres se produce por causas imputables a ellos (art. 42 Nºs. 2, 3, 4, 5 y 6 LM),
desaparece el fundamento de los deberes de los hijos, con lo cual quedarían éstos exentos
de su cumplimiento. Así, por lo demás, lo deja ver el inc. 1º del art. 324 CC al aludir a la
injuria atroz como causal de cese de la obligación de alimentos, siendo constitutivas de ella
las conductas descritas en el art. 968 CC, que tienen alta coincidencia con alguna de las
hipótesis de inhabilidad del art. 42 LM543.

7. IMPLICANCIAS DE LA ENTREGA DEL CUIDADO PERSONAL A UN TERCERO

La asunción por un tercero del cuidado personal de un niño produce una serie de
implicancias y consecuencias jurídicas en diversos ámbitos, así tenemos:

¿ Relación directa y regular. Todo niño que esté separado de uno o de ambos padres
tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (art. 9.3 CDN); a partir
de ahí, el hecho de otorgar su cuidado personal a terceros no puede implicar una
desvinculación de sus padres, salvo que ello le sea perjudicial; por lo mismo, cuando la
separación sea necesaria, los responsables de la toma de decisiones velarán por que el
niño mantenga los lazos y la relación con sus padres y su familia (hermanos, familiares y
personas con las que el niño haya tenido una relación personal estrecha), a menos que ello
contravenga el interés superior del niño544. Resolviendo el juez que el cuidado personal del
niño quedará encomendado a un tercero, procede regular el régimen de relación que
corresponderá a ambos padres, velando por el interés superior de aquél, su derecho a ser
oído y la evolución de sus facultades y considerando especialmente su edad, su vinculación
afectiva con su padre y madre y cualquier otro elemento de relevancia en consideración a
su interés superior (art. 229 CC). Ambos progenitores tienen idéntico título y calidad
respecto del derecho a relacionarse directa y regularmente con sus hijos; el juez puede
regular un régimen para que lo ejerzan ambos simultáneamente, cuando viven juntos, o
puede ser necesario el establecimiento de regímenes de comunicación individuales ¿en
principio, sin preferencia en el goce¿ si los padres viven separados, considerando la posible
incompatibilidad que existirá para que ambos se relacionen, al mismo tiempo, con el hijo 545.
Lo dicho es procedente cuando la inhabilidad probada en autos para el cuidado no sea al
mismo tiempo causa para suspender o restringir el ejercicio del derecho de relación directa
y regular, de conformidad con el art. 229 inc. final CC. Por otro lado, hay que recordar
también que el niño tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus
abuelos, cuya modalidad también correspondería fijar al juez atendiendo al interés superior
del niño, en conformidad a los criterios del art. 229 CC (art. 229-2 CC). Cuando se separa
a un niño de su familia, en las decisiones que se adopten acerca de la periodicidad y la
duración de las visitas y otras formas de contacto, debe tenerse en cuenta la calidad de las
relaciones y la necesidad de conservarlas546.

¿ Derecho de visita. El art. 48 inc. final de la Ley de Menores establece que el juez debe
oír no sólo a los padres, sino también a la persona que tenga el cuidado personal del niño,
para decidir si confiere o no derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma
y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor;
y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar. Así las
cosas, cuando el cuidado del niño ha sido confiado a un tercero o terceros en aplicación del
art. 226 CC, corresponderá que el juez escuche a este o estos terceros antes de decidir la
petición de visitas de un pariente.

¿ Mantenimiento del hijo. Como principio basal, tenemos que la pérdida de la patria
potestad, la suspensión de su ejercicio y la pérdida o suspensión de la tuición de los hijos
no importa liberar a los padres de las obligaciones que les corresponden de acudir a su
educación y sustento (art. 43 LM). El juez debe determinar la cuantía y forma en que se
cumplirán estas obligaciones, apreciando las facultades del obligado y sus circunstancias
domésticas. La sentencia que dicte tendrá mérito ejecutivo y permitirá exigir su
cumplimiento ante el tribunal correspondiente. Para los efectos de la determinación de las
contribuciones son plenamente aplicables las reglas civiles generales de los arts. 230 y 231
CC, en resumen: los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de
cargo de la sociedad conyugal; si no la hubiere, los padres deben contribuir en proporción
a sus respectivas facultades económicas; si el hijo tiene bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educación pueden sacarse de
ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible; la obligación de los
padres de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente, pero si la insuficiencia afecta a
uno de los padres, la obligación subsidiaria de los ascendientes pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos, a los
abuelos de la otra línea. Así, entonces, para que se provean los recursos para los gastos
de mantenimiento, el o los terceros cuidadores deberán vincularse con los padres, el
guardador o los abuelos, según el caso.

¿ Patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que

corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados; a
diferencia del cuidado personal, la patria potestad no puede ser ejercida por un tercero, es
privativa de los padres; por ello, confiado el cuidado personal del niño a un tercero por
inhabilidad física o moral de ambos padres, y dependiendo de la causal de inhabilidad
específica, es posible que se produzca, conforme al art. 267 CC, la suspensión de la patria
potestad547, con lo cual el hijo quedaría sujeto a guarda. En todo caso, la inhabilidad física
o moral de los padres es causal para la declaración judicial de emancipación, la que debe
inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 271 CC), quedando
igualmente el niño sujeto a guarda. Con tal declaración los padres perderían el derecho de
goce sobre los bienes del hijo y la facultad de representarlo y de administrar sus bienes. La
guarda que se establezca será legítima (art. 366 CC) y a ella son llamados parientes
consanguíneos, específicamente los ascendientes y luego los hermanos u otros colaterales
(art. 367 CC). ¿Podría una misma persona ser nombrada cuidador del niño y a la vez
guardador de sus bienes? En principio, la respuesta es afirmativa, no existe prohibición
legal general que lo impida, teniendo presente que será objeto de dos evaluaciones y
nombramientos diversos, porque la calidad de cuidador no atribuye automáticamente la de
guardador y ambas requieren competencias diferentes. Ahora bien, es necesario tener
presente que sólo podrá el tercero cuidador ser nombrado guardador del niño si no está
afectado por alguna de las incapacidades para desempeñar el cargo que tratan los
arts. 497, 498, 500, 502, 505, 506 y 508 CC548.

En cuanto a las relaciones que pueden darse cuando cuidador y tutor son personas
distintas, la ley establece que en lo tocante a la crianza y educación del pupilo, es obligado
el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas
(art. 428 CC), es decir, con el tercero o terceros cuidadores cuando está en aplicación el
art. 226 CC. En caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y
educación del pupilo, el tutor se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles
cumplir su deber y si fuere necesario deberá recurrir al juez (art. 429 CC). La representación
judicial o extrajudicial del niño en todos los actos que le conciernan la tiene el guardador y
no el cuidador (arts. 390 y 440 en relación con el art. 43, todos del CC).

¿ Responsabilidad por los actos del niño. Prescribe el art. 2320 CC que toda persona es
responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado, con lo cual la responsabilidad civil derivada de los actos del niño cuyo cuidado
ha sido confiado a un tercero es de dicho tercero, mientras esté a su cuidado, salvo que no
hubiere podido impedir el hecho. Por su parte, el art. 2319 CC establece que no
son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los dementes; pero serán
responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere
imputárseles negligencia, extendiéndose, entonces, la responsabilidad a los terceros
cuidadores en los casos del art. 226 CC549.

¿ Protección laboral de maternidad, paternidad y la vida familiar. El derecho al permiso y

subsidio que el art. 199 del Código del Trabajo otorga a la madre trabajadora cuando la
salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de
enfermedad grave (circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico
otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los
menores), por el periodo que el respectivo servicio determine, corresponde al tercero
trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año,
respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como
medida de protección. Aunque la norma se refiere al otorgamiento del cuidado personal
como medida de protección, con mayor razón deben entenderse incluidos en el beneficio a
los terceros que tienen el cuidado en virtud de la aplicación del art. 226 CC, por asistir el
mismo fundamento protector y tener, además, la medida mayor grado de permanencia; una
interpretación diferente implicaría suponer que el cuidado personal involucrado en medidas
de protección es de una categoría superior al del art. 226 CC, introduciéndose así un factor
de discriminación que no encuentra justificación en nuestro ordenamiento jurídico. Del
mismo modo, la ampliación del derecho de sala cuna del art. 203 inc. 8º CT es aplicable al
o la dependiente que no siendo el padre o la madre, se le ha confiado el cuidado personal
de un menor de dos años por sentencia judicial.

Adicionalmente, en opinión de la Dirección del Trabajo 550, es procedente extender los

siguientes derechos en el ámbito de la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar,
regulados en el CT, al trabajador o trabajadora a quien por aplicación de una medida de
protección (entendemos también por aplicación del art. 226 CC) se le ha entregado el
cuidado de un menor, en el evento de darse las pertinentes condiciones: i) Permiso en el
caso del menor de 18 años que requiera la atención personal de sus padres con motivo de
un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte. En lo que interesa, el art. 199 bis inc. 2º CT
establece: "Si ambos padres son trabajadores dependientes, cualquiera de ellos, a elección
de la madre, podrá gozar del referido permiso. Con todo, dicho permiso se otorgará al padre
que tuviere la tuición del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido
o estuviese imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. A falta de ambos, a quien
acredite su tuición o cuidado". ii) Permiso posnatal parental; el art. 200 CT prescribe en su
inc. 1º lo siguiente: "La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de
edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida
de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620, tendrá
derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando
el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio
por doce semanas". iii) Derecho a dar alimento al hijo menor de dos años; el art. 206 CT,
en lo pertinente, establece: "Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador
al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad
con la Ley Nº 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo
30 de la Ley de Menores". En cambio, otros derechos de la maternidad, como la prohibición
de trabajos perjudiciales para la salud durante el embarazo, el descanso prenatal y
posnatal, más los respectivos subsidios, tienen como titular a la madre, por la propia
naturaleza del hecho que los genera, mientras que el permiso por fallecimiento del hijo les
pertenece exclusivamente a los padres, conforme se desprende de lo preceptuado en el
art. 66 CT.

¿ Seguro para el acompañamiento de niños con enfermedades graves. La Ley Nº 21.063,

de 30 de diciembre de 2017, crea un seguro obligatorio, para los padres y las madres
trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud (cáncer,
trasplante de órganos sólidos, fase o estado terminal de la vida, entre otros), para que
puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el
objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese
período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual,
en los términos y condiciones señalados en la ley. Conforme al art. 3º de esta ley, son
beneficiarios del seguro el padre y la madre trabajadores de un niño o niña mayor de un
año y menor de quince o dieciocho años de edad, según corresponda, afectado o afectada
por una condición grave de salud; también serán beneficiarios del seguro el trabajador o la
trabajadora que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño o niña, otorgado por
resolución judicial, todo ello en los términos y condiciones fijados en la ley, con lo cual se
extiende el beneficio al tercero cuidador.

8. REGLAS ESPECIALES DE CUIDADO PERSONAL POR TERCEROS

 Además de la situación de cuidado personal confiado a un tercero en aplicación del
art. 226 CC, la legislación nacional contempla otros casos donde el cuidado puede ser
entregado por la justicia a un tercero. La diferencia fundamental entre estos casos y la
situación regulada por el art. 226 CC es el carácter provisorio de aquéllos, versus la
vocación de permanencia de éste. Por otro lado, todas las situaciones diversas al art. 226
CC se encuentran dispersas y reguladas en leyes especiales. Teniendo presente que la ley
considera que las personas llamadas normalmente a asumir el cuidado personal de un niño
son sus padres, estas situaciones comparten con el art. 226 CC su carácter excepcional y,
por lo mismo, todas tienen su origen en una decisión judicial sobre la base de hipótesis muy
específicas. Pasaremos a examinar brevemente tales situaciones.

8.1. Cuidado por terceros en aplicación de medidas de protección

La legislación nacional proporciona un marco general y regula, además, dos situaciones

especiales en las que es posible la entrega del cuidado de un niño a persona distinta de
sus padres como un mecanismo de protección del niño.

Como marco general, el cuidado personal de un niño puede entregarse por medio de un
procedimiento proteccional a tercero distinto de sus padres, con la finalidad de garantizar
la protección de un derecho amenazado o lograr el restablecimiento de un derecho
vulnerado por medio de la aplicación de una medida de protección. Conforme al art. 8º Nº 7
de la Ley Nº Nº 19.968 es competencia de los Juzgados de Familia conocer y resolver
"[t]odos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados
o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de
protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores". Dispone esta última norma que
el juez, mediante resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean necesarias para
proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos.

La vulneración implica un daño real ya provocado o un peligro manifiesto; la amenaza

sugiere un riesgo a su integridad. En lo que a nuestro análisis compete, cuando existe una
amenaza o vulneración de los derechos de los niños y sea necesario que un tercero ejerza
el cuidado personal, tal cuidado será atribuido por medio de un procedimiento proteccional,
destinado a restablecer el derecho vulnerado mediante la aplicación de alguna de las
medidas de protección del art. 30 Nº 2 LM, consistentes en el ingreso del menor de edad
en un centro de tránsito o distribución, hogar sustituto o en un establecimiento residencial.
De las diversas alternativas, el juez debe preferir, para que asuman provisoriamente el
cuidado del niño, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que éste tenga
una relación de confianza.

Como primera situación especial, puede entregarse el cuidado personal de los niños por
medio de alguna de las medidas cautelares dispuestas en las letras b) y c) del art. 71 LTF551.
Una primera cuestión relevante en relación con estas medidas es que, dado su carácter, el
legislador establece que la intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de
la adopción de medidas que importen separar al niño, niña o adolescente de uno o ambos
padres o de quienes lo tengan legalmente bajo su cuidado (art. 68 inc. 2º LTF); el juez
tendrá debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes,
considerando su edad y madurez, para cuyo efecto podrá escucharlos en las audiencias a
que se refieren los arts. 72 y 73 LTF o en otra especial fijada al efecto, en un ambiente
adecuado y cautelando su salud física y psíquica (art. 69 LTF). La resolución que determine
la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean
calificados como suficientes para ameritar su adopción, de los que se dejará expresa
constancia en la misma, y en ningún caso la medida cautelar decretada de conformidad con
el art. art. 71 LTF podrá durar más de noventa días, plazo que cede a favor de los niños
cuya protección se requiere552.

El art. 71 LTF establece las medidas cautelares especiales que el juez podrá adoptar en
cualquier momento del procedimiento, incluso antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la
autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los
derechos del niño, niña o adolescente. Entre ellas recoge la de confiarlo al cuidado de una
persona o familia en casos de urgencia, debiendo preferir, para que asuman
provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
tenga relación de confianza (art. 71 letra b) LTF); y la de ingreso a un programa de familias
de acogida o centro de diagnóstico o residencia por el tiempo que sea estrictamente
indispensable (art. 71 letra c) LTF)553.

En específico respecto de la obligación de cuidado personal de los niños sujetos a estas

medidas, la Ley de Menores estatuye que, en tanto un menor permanezca en alguno de los
establecimientos u hogares sustitutos regidos por la presente ley, su cuidado personal, la
dirección de su educación y la facultad de corregirlo corresponderán al director del
establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo. La facultad de corrección deberá
ejercerse de forma que no menoscabe la salud o desarrollo personal del niño, conforme al
artículo 234 del Código Civil (art. 57 inc. 2º LM). Por la especial situación, la misma ley
establece que la obligación de cuidado personal incluirá la de informar periódicamente al
juez sobre la aplicación de la medida decretada (art. 57 inc. 2º LM).

Respecto de la medida de separación del niño, niña o adolescente de sus padres, el

art. 74 LTF vuelve a insistir en que sólo cuando sea estrictamente necesario para
salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente y siempre que no exista otra más
adecuada, se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres
o de las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus
parientes consanguíneos o a otras personas con las que el niño tenga una relación de
confianza y sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un establecimiento de protección.
La resolución que disponga la medida deberá ser fundada, tanto en torno a su necesidad
como a su conveniencia, indicando los objetivos que se pretenden cumplir con ella y el
tiempo de su duración (art. 75 LTF). Este carácter temporal de las medidas de protección
es relevante, porque la decisión de separación se adopta bajo el entendido de que los
padres no padecen una inhabilidad física o moral del art. 42 LM que hubiera hecho aplicable
el art. 226 CC, sino un problema transitorio que puede ser superado; por ello, esta entrega
a un tercero de confianza es esencialmente temporal, hasta que los padres hayan mejorado
su inhabilidad, cuestión que se revisa en una audiencia posterior.

La segunda situación se encuentra regulada en el Párrafo Segundo (Del procedimiento

relativo a los actos de violencia intrafamiliar) del Título IV de la LTF. Conforme al art. 92
LTF, el juez de familia deberá dar protección a la víctima y al grupo familiar y cautelará,
además, su subsistencia económica e integridad patrimonial. Para tal efecto, en el ejercicio
de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que estime pertinentes, podrá
determinar un régimen provisorio de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes,
en conformidad al art. 225 CC, y establecer la forma en que se mantendrá una relación
directa y regular entre los progenitores y sus hijos (art. 92 Nº 4 LTF). Estas medidas pueden
decretarse por un periodo que no exceda de los 180 días hábiles, renovables por una sola
vez, hasta por igual plazo, y podrán, asimismo, ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse
o dejarse sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier momento del juicio; para
dar protección a niños, niñas o adolescentes, el juez podrá, además, adoptar las medidas
cautelares contempladas en el art. 71 LTF, cumpliendo con los requisitos y condiciones
previstos en la misma disposición.

8.2. Cuidado por terceros en procesos de adopción

Durante un proceso de adopción y con la finalidad de precaver el resguardo de los

derechos de los niños y establecer la adaptación a su futura familia, se puede otorgar su
cuidado a un tercero con carácter temporal, atendida la duración del procedimiento
respectivo. En efecto, el juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos regulados
en la Ley Nº 19.620 podrá confiar el cuidado personal del niño a quienes hayan manifestado
al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los arts. 20,
21 y 22 (art. 19 LA). Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a una
audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los solicitantes con los
antecedentes que avalen su petición. El procedimiento será reservado respecto de terceros
distintos de los solicitantes554.

Esta entrega tiene importancia porque fija a posteriori un criterio de preferencia para optar
por una persona, a falta de matrimonios interesados, y para el caso en que hubiere varios
interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones; el tribunal preferirá a quien
sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal
(art. 21 LA).

Si los solicitantes de adopción no tienen el cuidado personal del niño a adoptar, deberán
solicitarlo conjuntamente con la adopción, procediendo el juez a resolver en la audiencia
preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que estime pertinentes (art. 24 inc. 3º LA).
Del mismo modo, el juez, en cualquier etapa del procedimiento, puede poner término al
cuidado personal que están ejerciendo los interesados en adoptar, cuando así lo estime
necesario para el interés superior del niño. En todo caso, cesará de pleno derecho si el
tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá, además, la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo
sucesivo (art. 24 inc. 4º LA).

Si la adopción pretende realizarse por matrimonios extranjeros, la ley prevé que en los
casos del inc. primero del art. 19 LA y del inc. tercero del art. 24 de la misma, el juez podrá
autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los solicitantes,
pero no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal (art. 35 inc. 2º LA).

8.3. Cuidado por terceros en caso del artículo 370 bis del Código Penal
 Conforme establece el art. 370 bis del Código Penal555, el que fuere condenado por
alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores (violación, estupro o el
resto de los delitos sexuales mencionados en el párrafo Nº 6 del Título VII del Libro Segundo
del CP) cometido en la persona de un menor del que sea pariente quedará privado de la
patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes
del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. Dentro de estos derechos sobre la
persona del menor que pierde el condenado si es el padre o madre está, precisamente, el
cuidado personal del hijo, razón por la cual, en aplicación de esta pena accesoria, se pierde
el cuidado que deberá ser entregado a un tercero556.

El juez debe decretar en la sentencia condenatoria la pérdida de tales derechos y la

emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar constancia de ello mediante
subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. Esta
subinscripción persigue dejar testimonio fehaciente de los efectos de orden civil que
produce la condena ¿referidos a la patria potestad, a los derechos legales sobre la persona
y los bienes del menor ofendido y a su emancipación¿, de modo de impedir que el ofensor
ejerza aquélla o éstos; pero al mismo tiempo una anotación de esa naturaleza puede
resultar estigmatizante para el niño víctima del delito.

Por otro lado, si el condenado es una de las personas llamadas por ley a dar su
autorización para que la víctima salga del país, se prescindirá en lo sucesivo de aquélla. El
pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

La Contraloría General de la República ha expresado que el titular de la inscripción de

nacimiento a la cual accede la subinscripción establecida en el artículo 370 bis del Código
Penal, una vez que alcanza la mayoría de edad, puede solicitar al Servicio de Registro Civil
e Identificación su eliminación, puesto que dicha anotación depende y sólo se ha podido
registrar por ser menor de edad el ofendido, supuesto que desaparece luego de la mayoría
de edad557.

Asimismo, es dable añadir que en tal caso, conforme a lo previsto en los arts. 6º
inc. primero, 12 inc. tercero y 2º letra d) de la Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida
Privada558, el Servicio de Registro Civil e Identificación se encuentra obligado a cancelar la
citada subinscripción, por cuanto ésta contiene datos sensibles y caducos del ofendido, ya
que cuando éste cumple los 18 años, cambian los hechos o circunstancias que motivaron
el almacenamiento de tales datos. En consecuencia, el Servicio de Registro Civil e
Identificación está facultado para eliminar, a requerimiento del titular de la inscripción de
nacimiento que alcanza la mayoría de edad, la subinscripción establecida por el art. 370 bis
del Código Penal559.
 CAPÍTULO VII EJERCICIO DEL DERECHO-DEBER DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. Ejercicio del derecho-deber de cuidado personal de los

hijos. 2.1. En tanto institución derivada de la relación de filiación. 2.2. Respecto de su
carácter personal. 2.3 En tanto derecho. 2.4. Previsiones específicas sobre el
adecuado ejercicio del cuidado personal. 2.5. Preeminencia de la ejecución práctica
antes que los aspectos formales. 3. Incumplimiento y ejercicio abusivo del cuidado
personal de los hijos. 3.1 Cumplimiento imperfecto del derecho-deber de cuidado
personal. 3.2. Ejercicio abusivo del cuidado personal. 4. Sanciones por el
 incumplimiento de los deberes de cuidado. 4.1. Privación del cuidado de los hijos. 4.2.
Privación en casos de obstrucción del ejercicio de la relación directa y regular. 4.3
Otras sanciones civiles complementarias o independientes. 4.4. Sanciones penales.
5. Ejercicio del cuidado personal y su vinculación con otros derechos o instituciones
jurídicas. 5.1. Derecho de relación directa y regular. 5.2. Derecho de relación con
abuelos y otros parientes. 5.3. Patria potestad. 5.4. Responsabilidad civil de los padres
por los actos de sus hijos. 5.5. Derecho de alimentos. 5.6. Autorización para salir fuera
del país. 5.7. Bienes familiares. 5.8. Compensación económica.

1. PLANTEAMIENTO

Este capítulo se destina al examen de la faz dinámica del cuidado personal de los hijos.
Para dicho efecto, se divide el análisis en cuatro partes: la primera, reservada a los aspectos
vinculados con el ámbito operativo del derecho, esto es, con su ejercicio o modo de cumplir
con el derecho-deber de cuidado personal, lo que incluye la identificación de los límites a
tal ejercicio; una segunda parte aborda el incumplimiento del derecho-deber, en especial
las situaciones constitutivas de ejercicio abusivo; el examen de las sanciones al
incumplimiento de los deberes de cuidado se acomete en la tercera parte; finalmente, la
cuarta parte se destina al análisis de la relación entre el ejercicio del cuidado personal y
otros derechos o institutos jurídicos, tanto de la relación paterno-filial como externos a ella.
Se advierte que este estudio se realiza respecto del cuidado personal de los hijos atribuido,
convencional, legal o judicialmente, a los padres excluyendo, por tanto, las situaciones de
cuidado personal confiado a terceros, revisadas en el capítulo anterior.

2. EJERCICIO DEL DERECHO-DEBER DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Código Civil chileno no

contiene normas expresas y directas sobre el ejercicio del derecho-deber de cuidado560.
Variados aspectos del ejercicio se subentienden de las propias características del derecho-
deber y, en algunos casos, es posible reinterpretar normas para identificar previsiones
legales específicas sobre el ejercicio adecuado del cuidado de los hijos o, por el contrario,
para determinar un ejercicio inadecuado o abusivo.

Para analizar el ejercicio y cumplimiento del derecho-deber de cuidado se deben

considerar diversos puntos de vista; así, se debe tener presente que se trata de una
institución derivada de la relación de filiación; luego, que se vincula con los aspectos
personales de aquella relación y no, directamente, con cuestiones patrimoniales;
posteriormente, que si bien es un derecho-deber, no es menos cierto que es un derecho y,
por tanto, su ejercicio debe ser de buena fe; a continuación, que existen ciertas previsiones
específicas que aportan a una interpretación sobre su ejercicio adecuado; y finalmente, que
además de los términos del acuerdo o sentencia, es relevante la ejecución práctica o
consideraciones de hecho. Sigamos entonces ese orden de ideas.
 2.1. En tanto institución derivada de la relación de filiación

El deber de cuidado que tienen los padres, a diferencia del que pudiera corresponder a
un tercero por disposición judicial, es un deber de cuidado de especial intensidad, porque
supone el ejercicio de la responsabilidad parental. Como hemos tenido oportunidad de ir
precisando en esta obra, hoy en día la relación paterno-filial se construye en torno a los
hijos; sus instituciones jurídicas ¿responsabilidad parental (autoridad parental) y patria
potestad¿ se destinan prioritariamente a satisfacer el bien de éstos. A partir de ahí, resulta
que el ejercicio de todos los derechos derivados de la relación paterno-filial, cuando los
hijos son menores de edad, conlleva una actuación en interés de los hijos, conforme a la
cual su actuación no queda a mera discreción del progenitor titular del derecho y, al mismo
tiempo, debe adaptarse a la evolución de la personalidad del hijo, a sus cualidades,
características y necesidades.

En el ejercicio del cuidado, en tanto institución derivada de la filiación y como efecto de

ella, los padres deben procurar la mayor realización espiritual y material posible de los hijos
y guiarlos en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades. El cuidado personal de los hijos, como
componente de la responsabilidad parental, tiene una finalidad bien precisa que es procurar
a los hijos la protección y los cuidados indispensables a su desarrollo espiritual y material,
por tanto, debe ser ejercido en función del interés del hijo, postulándose, al mismo tiempo,
que su ejercicio debe disminuir en relación con la autonomía progresiva de éstos.

La responsabilidad parental y, por tanto, el cuidado de los hijos, en cuanto consecuencia

de la relación de filiación, expresa obligaciones o deberes continuos en el tiempo, que
exigen una conducta permanente de los padres. El cuidado personal es un derecho-
deber cuyo ejercicio, por su especial contenido (cuidados y atenciones diarias, convivencia
habitual), es de tracto sucesivo, esto es, su cumplimiento no es transitorio o instantáneo,
sino que conlleva la repetición de actos y comportamientos sucesivos en el tiempo; ello
supone mantener una actuación constante mientras se tenga atribuido el cuidado, en una
función que no se detiene o suspende en el tiempo mientras los hijos sean menores de
edad. Esto último permite apreciar el aspecto temporal que tiene el ejercicio del cuidado,
pues si bien supone el cumplimiento día a día de obligaciones o deberes continuados en el
tiempo, ello sólo es procedente mientras los hijos sean menores de edad y el padre/madre
conserven su cuidado.

En general, se ha estimado que los padres pueden ejercer como estimen más
conveniente el cuidado personal de los hijos, por ello el legislador les otorga en primer lugar
a ellos la facultad de autodeterminarse en este ámbito, sin embargo, tal idea debe ser
matizada; todas las consideraciones que hemos expresado van condicionando el ejercicio
del cuidado personal de los hijos, al punto que la actuación de los padres no es libre o como
mejor les convenga; su actuación siempre está condicionada y presidida por el interés de
los hijos561. El art. 224 CC es claro en la materia: el cuidado personal se basará en el
principio de corresponsabilidad, el cual exige la participación activa, equitativa y
permanente de los padres, aspectos que se deben ver reflejados en el ejercicio del cuidado
de los hijos; el principio no sólo propende a generar una posición más igualitaria entre los
padres, sino que, además, tiene por fin que el niño disfrute a ambos padres de la manera
más natural, formadora, sana y afectiva posible, garantizando la mayor cercanía al criterio
y expectativa de lo óptimo, siempre considerando su interés superior como el objetivo
fundamental, en lo que los padres deben cooperar y deponer sus propios beneficios 562.
 2.2. Respecto de su carácter personal

Un segundo aspecto que incide en su ejercicio es el carácter personal del cuidado de los
hijos; carácter que tiene connotaciones en tres ámbitos, incluido en ello, el del ejercicio:
primero, para afirmar que su contenido no es patrimonial y, por lo mismo, no es un derecho
avaluable en dinero; segundo, para explicar que el ejercicio del cuidado personal exige una
actuación personal del padre cuidador, pues a él compete ejercer el derecho. En este
sentido, lo mismo que el derecho de relación directa y regular, el cuidado personal es
un derecho-deber de hacer personalísimo, que genera una prestación personalísima,
comprensiva, entre otros, del contacto, la convivencia habitual, los cuidados y atenciones
cotidianas, aunque por razones justificadas el padre cuidador puede ser asistido por
familiares o personas de su confianza en aspectos de la vida cotidiana del hijo, sin que esa
asistencia ¿que pueden prestar parientes o terceros¿ pueda ser considerada sinónimo de
delegación en el ejercicio del derecho.

En tercer lugar, el carácter personal implica que el cuidado personal de los hijos da lugar
a una relación entre padres e hijos sin intermediarios, una relación de mutua convivencia,
por el carácter personalísimo que para ambos tiene el ejercicio del derecho, lo cual supone
excluir las interferencias negativas de que pudiera ser objeto ¿por ejemplo, por el progenitor
que no tiene atribuido el cuidado o por terceros¿, las que afectarían la intimidad,
espontaneidad y naturalidad de las propias relaciones paterno-filiales. El cuidado es
personal en este ámbito, para significar que se refiere a unas específicas y determinadas
personas: un padre/madre y su hijo.

2.3. En tanto derecho

El cuidado personal debe ejercerse ¿como todo derecho¿ conforme a las exigencias de
la buena fe. Las exigencias de este principio entrañan la adecuada colaboración entre
ambos progenitores en el ejercicio del derecho 563, exigencia que aparece expresamente
alentada en el nuevo art. 224 del CC, al expresar la necesidad de participación activa,
equitativa y permanente de ambos padres en la crianza y educación de sus hijos. La vida
separada de los padres no significa en lo absoluto ausencia de relaciones entre ellos, por
el contrario, en casos de vida separada y atribuido el cuidado a ambos o a uno de ellos se
generan una serie de relaciones laterales inevitables derivadas de las obligaciones
comunes que ambos tienen respecto de sus hijos (art. 18 CDN), debiendo cada padre
facilitar la actuación del otro. Como se explicará más adelante, el padre cuidador debe
respetar el derecho de relación directa y regular que acuerden o determine el juez,
facilitando los contactos, posibilitando el ejercicio del derecho y absteniéndose de
conductas obstruccionistas564tanto si este derecho se reconoce respecto del otro padre,
como si se establece respecto de los abuelos.

Es parte de la buena fe exigible a ambos padres comunicar o advertirse recíprocamente

de las circunstancias o hechos impeditivos que les dificulten o imposibiliten el correcto y
puntual desempeño de su responsabilidad parental565, como por ejemplo, cuando un padre
tiene dificultades para cumplir a cabalidad con su periodo de alternancia en el cuidado o
cuando durante el ejercicio del cuidado se deban adoptar decisiones de importancia o
fundamentales sobre la crianza y educación que requieran la participación activa, equitativa
y permanente del otro padre. Se comprende también, como exigencia de la buena fe, la
disposición para llegar a acuerdos en cuanto a las adecuaciones o acomodaciones que
vaya exigiendo el ejercicio normal del cuidado, principalmente en atención a la evolución
del hijo, su autonomía progresiva y sus necesidades cambiantes566. La buena fe igualmente
requiere que el cuidado personal de los hijos se lleve a cabo sin sobrepasar los límites
normales de su ejercicio; ya hemos visto que no estamos en presencia de un derecho
absoluto, sino de un derecho-deber condicionado por el interés superior de los hijos. Estos
límites normales tanto vienen impuestos por el concreto régimen de cuidado determinado,
como por aquellas relaciones laterales que mencionamos, a lo que se suman los fines del
derecho en conexión con el principio del interés superior del hijo. A partir de ahí, se
presentan límites generales al ejercicio del derecho y otros impuestos por las circunstancias
concretas en que toca desarrollar el cuidado.

2.4. Previsiones específicas sobre el adecuado ejercicio del cuidado personal

En el año 2013 se aludió a una finalidad pedagógica de las normas que modificaron parte
importante de la regulación de las relaciones paterno-filiales en nuestro Código Civil, dado
que los problemas que se intenta solucionar, además del componente jurídico, tienen un
fuerte componente afectivo conductual, y el cambio de conducta y de conciencia no opera
automáticamente por el solo cambio de una ley. En este contexto, se insertan las
previsiones legales expresas sobre ciertas consideraciones en la forma de ejercer
el derecho-deber de cuidado personal de los hijos; estas previsiones, al mismo tiempo,
permiten identificar algunos de los límites naturales al ejercicio de este derecho-deber y van
modelando un modo adecuado de ejecutar el cuidado, por medio de deberes positivos o
negativos. En específico, la Ley Nº 20.680, de 2013, se encarga de fijar una serie de
deberes vinculantes para los padres cuidadores que deben ser respetados al tiempo de
ejercer el cuidado, lo ha hecho en ocasiones de forma directa y en otras, de modo indirecto,
es decir, da a entender un modo de comportamiento sin necesidad de imponerlo
directamente. Así se desprende de los reformados arts. 224 y 229 y del nuevo art. 225-2,
todos del CC.

Del artículo 224 CC se desglosan conductas positivas del cuidador: el cuidado de un hijo,
no en lo formal sino en su faz dinámica y operativa, en el día a día de la relación, debe
basarse en el principio de corresponsabilidad, y en esa virtud el cuidador, en el ejercicio del
cuidado, debe respetar y hasta facilitar la participación activa, equitativa y permanente del
otro padre en la crianza y educación de los hijos comunes, porque le interesa el bien de sus
hijos, y deberá concordar con el otro padre la forma de concretar esa participación.

El art. 229 CC en su inc. 5 establece un deber negativo al cuidador: El padre o madre que
ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular
que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo. Este
deber negativo no es más que un corolario o concreción de los deberes de cooperar con el
otro padre (que excluye toda obstaculización), de garantizar la relación directa y regular
(que supone determinados compromisos efectivos de cara al hijo y de cara al otro padre) y
de los deberes implícitos al principio de corresponsabilidad parental. En esa perspectiva, al
padre o madre cuidador le incumbe facilitar y posibilitar los contactos de sus hijos con el
otro padre y no obstruir la relación directa y regular, pues tiene el deber de procurar la mayor
realización espiritual y material posible de sus hijos (art. 222 CC), dentro de lo cual se
incardina lo necesario para asegurar el correcto desarrollo de su personalidad. Volveremos
con más detalle sobre este deber de no obstaculizar al analizar el ejercicio abusivo del
cuidado personal y la relación de éste con el derecho-deber de relación directa y regular.

El art. 225-2 CC es la disposición legal de mayor envergadura en cuanto a previsiones

específicas sobre el ejercicio del cuidado de los hijos. Conforme a él, en el ejercicio
del derecho-deber de cuidado personal el padre cuidador debe garantizar el bienestar del
hijo y un entorno adecuado, según su edad (letra b); debe cooperar con el padre no
cuidador, asegurar la máxima estabilidad del hijo y garantizar la relación directa y
regular (letra d) y debe dedicarse efectivamente al cuidado del hijo (letra e). Los deberes
impuestos en la disposición para el ejercicio del cuidado son positivos, exigen un hacer
determinado, y se concretan en tres conductas: garantía, cooperación y dedicación. Las
dos primeras dan cuenta del amplio radio de efecto del cuidado personal, más allá de una
cerrada relación padre-hijo, pues hay otras personas concernidas por el derecho; la tercera,
en cambio, alude a la relación efectiva entre el padre cuidador y el hijo cuidado.

El deber de garantizar implica, en su sentido natural, dar garantía, esto es, seguridad o
certeza sobre los aspectos normativos relevantes (entorno adecuado al hijo, máxima
estabilidad del hijo; relación directa y regular); con lo que se quiere significar que cuando
un padre asume el cuidado de sus hijos, conjuntamente con los aspectos residenciales y
temporales, asume también una serie de compromisos, respecto del hijo y respecto del otro
padre, de terceros, de la sociedad en su conjunto y del Estado. El juez, al decidir entre los
padres que se disputan el cuidado, deberá evaluar cuál de ellos ofrece esta confianza, cuál
aparece de modo más adecuado comprometido con la seguridad de estos aspectos.

El deber de cooperación o colaboración implica que en el ejercicio del cuidado el

progenitor deberá velar por no afectar la participación del otro padre en la vida del hijo,
porque es un derecho de éste mantener los lazos y la relación con su otro padre y familiares.
Desde la perspectiva del otro padre, la cooperación del cuidador se justifica en la
corresponsabilidad parental y en su derecho-deber de relación directa y regular. El ejercicio
del cuidado, desde esta perspectiva, no puede ser inapropiado o inadecuado a las
circunstancias del caso; la cooperación supone que se facilitan los contactos, se posibilita
el ejercicio de otros derechos y se informa oportunamente de los aspectos relevantes del
hijo. Como ya hemos tenido oportunidad de comentar, el deber de información entre los
progenitores sobre todos los aspectos de importancia en la vida del hijo es un deber
instrumental imprescindible para el correcto desempeño de las funciones inherentes a la
responsabilidad parental567. El deber de cooperación entre los padres se justifica por la
finalidad común de sus actuaciones como padres 568.

Desde una óptica clínica y sistémica, se informa que la cooperación o colaboración entre
los padres, antes, durante y con posterioridad al divorcio, es uno de los factores protectores
más importantes de los hijos frente a los efectos negativos o dañosos de la ruptura 569. Este
deber de colaboración implica que luego del divorcio o una separación de pareja, los padres
deben seguir actuando conjuntamente en todo lo que atañe a la educación y crianza de los
hijos, principalmente en la adopción conjunta de las decisiones fundamentales en dichos
ámbitos, según se analizó al tratar el principio de corresponsabilidad parental.
Conjuntamente con ello, se espera también que el padre cuidador facilite el régimen de
relación, propiciando el vínculo, reforzando la imagen positiva del otro progenitor y
apoyando su autoridad como padre/madre. No se trata sólo de cumplir el acuerdo o
sentencia que determina el régimen de relación con el otro padre, sino también de promover
la importancia de esa relación.

Finalmente, la dedicación efectiva al cuidado del hijo es la satisfacción más esencial del
cuidado; supone todo el carácter afectivo, personal, directo y de convivencia diaria en la
relación padre-hijo; la consagración de los padres a sus hijos, destinarse al otro y por el
bien del otro. Este carácter permite apreciar que estamos situados ante un derecho que
aparece ejercitable por el progenitor custodio respecto de la persona del hijo y que no es
una cuestión puramente formal o declarativa, sino que exige un compromiso constante.

Podría sostenerse que el art. 225-2 CC contiene directrices obligatorias para el juez y que
los padres no son sus destinatarios, pero lo cierto es que, sin perjuicio de aquello, la ley
perfila por medio de los criterios del precepto un modo deseable de ejercer el cuidado. Un
padre interesado en que se le atribuya el cuidado de sus hijos deberá poner especial
preocupación por adaptar su comportamiento a esas directrices que el juez debe
necesariamente ponderar. Así, por ejemplo, en juicio donde ambos padres disputaban el
cuidado de su hija se prefirió a la madre por ser ella quien, además de contar con
competencias y condiciones materiales adecuadas para brindar una apropiada protección
a la hija y haber aportado económicamente a los gastos de crianza durante el periodo en
que la niña vivió con el padre, mantiene un tono respetuoso respecto de este último; en
cambio, el padre, además de no haber rendido prueba respecto de sus competencias
parentales, constantemente cuestionaba el cuidado de la madre y dificultaba la participación
de ella en el proceso educativo de la hija, afectando el ejercicio de su rol570.

Los deberes impuestos expresamente por la Ley Nº 20.680 contribuyen a afianzar el

carácter finalístico del derecho-deber de cuidado personal; que no es absoluto, sino limitado
por el interés superior de los hijos y la corresponsabilidad parental. En su ejercicio el
cuidado personal demanda un cumplimiento con delicadeza especialmente en el ámbito
cualitativo, pues más que el tiempo o la satisfacción mecánica de unos ciertos actos de
atención diaria (vestirlo, alimentarlo, proveerle vestuario, dejarlo y recogerlo del colegio,
etc.), es la calidad de la relación con el hijo lo relevante para su desarrollo integral.

Todo lo expresado en este apartado, sobre las previsiones específicas de ejercicio del
cuidado personal, está referido a las actuales normas civiles que regulan la relación
paterno-filial; por tanto, son sin perjuicio de reglas dispersas en distintos cuerpos normativos
que establecen deberes para la persona que ejerce el cuidado personal de un niño, las
cuales no corresponde abordar aquí. Sólo a título ejemplar, por su alta incidencia práctica
en la configuración de un marco de protección general de los niños, cito la obligación de
denunciar actos de violencia intrafamiliar que, conforme al inc. 2º del art. 84 LTF, recae
sobre quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en razón de su edad,
incapacidad u otra condición similar no pudieren formular por sí mismos la respectiva
denuncia. El incumplimiento de esta obligación por el padre cuidador es sancionado con la
pena prevista en el art. 494 CP, esto es, multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales.
 2.5. Preeminencia de la ejecución práctica antes que los aspectos formales

La ponderación de las situaciones de hecho o de la ejecución práctica en el ámbito del

Derecho de Familia es de gran relevancia, sobrepasando incluso la seguridad que
proporcionan los elementos formales 571. En materias de cuidado personal, lo dicho se
traduce en, al menos, dos escenarios: uno por medio del cual se justifica alterar el régimen
de cuidado determinado por aquel que en los hechos se desarrolla efectivamente; y el otro,
en que se permite contener un cambio unilateral, conforme justamente a la forma o
ejecución práctica, de cómo se viene desarrollando el cuidado o la relación paterno-filial.
Para ilustrar tal relevancia haré uso de dos sentencias recientes.

La primera se inserta en una disputa entre los padres de tres hijos que presentaban daño
emocional padecido por la inexistencia de un ambiente familiar estable y los diversos
procesos judiciales a los cuales habían sido expuestos; los padres habían arribado en 2012
a un acuerdo por medio del cual el padre tendría el cuidado de los hijos, mismo que se
constató era justamente la causa de los conflictos de los padres. La realidad daba cuenta
de que, en la práctica, había venido operando un sistema de cuidado distinto, manifestado
en el hecho de pernoctar los hijos todos los días ordinarios con la madre para ir al colegio,
que ésta los levantaba en las mañanas para lo mismo, que compartían dos comidas con
ésta, mañana y noche, y variadas circunstancias que son tomadas como normales al interior
de un hogar, lo cual condujo a los jueces del grado a estimar que estaban bajo un cuidado
personal ejercido por la madre. También quedó en evidencia que con el tipo de acuerdo
formal de los padres se desvanecieron las responsabilidades que cada uno de los
progenitores debe asumir respecto de sus hijos.

Se acreditó en los autos que las capacidades parentales de los litigantes, si bien
disminuidas, están presentes en ambos, por lo que cualquiera de ellos podría ejercer el
cuidado de los hijos; no se acreditó malos cuidados de la madre, cuestión que había sido
alegada por el padre. Conjuntamente, se estimó que para menguar los efectos adversos en
los niños y hacer más estable la dinámica familiar diaria era necesario modificar
provisoriamente el acuerdo existente entre las partes y para determinar cómo salvaguardar
los derechos de los niños, se tomó en consideración la realidad de hecho que había venido
operando en la práctica, es decir, que si bien formalmente los hijos comunes están al
cuidado del padre, en la práctica era más bien un cuidado personal ejercido por la madre,
así entonces el tribunal de grado optó por dejar a los hijos bajo el cuidado de la madre. La
Corte de Apelaciones respectiva confirmó la sentencia de grado y, a su turno, la Corte
Suprema rechazó el recurso de casación en contra de esta última resolución 572. Aquí, la
ejecución práctica permite alterar el cuidado que formalmente estaba vigente.

En cambio, en sentencia de recurso de protección en contra de la madre cuidadora que

había interrumpido unilateralmente el régimen de relación directa y regular de la hija con el
padre no custodio, la Corte respectiva, acogiendo el recurso interpuesto por el padre,
declaró que la recurrida no podrá modificar, ni menos aún eliminar, unilateralmente el
acuerdo regulatorio aprobado judicialmente y su aplicación práctica. Es decir, en su ejercicio
del cuidado personal, el padre o madre cuidador no sólo deben respetar los términos del
acuerdo o de la decisión judicial, en su caso, sino también la aplicación práctica que han
hecho de esos acuerdos573. En este caso la aplicación práctica resultaba aún más relevante
porque los términos del acuerdo eran muy amplios.
 En ambos casos los sentenciadores valoraron para resolver, conjuntamente con otras
consideraciones, la forma como efectivamente se desarrollaba el cuidado personal o la
relación paterno-filial, entre padres e hijos, es decir, la aplicación práctica efectiva más allá
de los términos formales de un acuerdo574.

3. INCUMPLIMIENTO Y EJERCICIO ABUSIVO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

En términos jurídicos, el incumplimiento del derecho-deber de cuidado de los hijos implica

una inobservancia deliberada de lo acordado por los padres, de lo resuelto por el tribunal o
de lo dispuesto por la ley, que puede afectar la modalidad de cuidado, su forma de ejercicio
u otros derechos o instituciones próximas al cuidado. Los incumplimientos afectan
cuantitativa y/o cualitativamente la relación personal paterno-filial, comprometiendo con ello
el bienestar e interés de los hijos y de los propios padres, con consecuencias que pueden
ser graves e incluso irreparables en el plano personal al generar la desvinculación
familiar575. El progenitor cuidador incumple el derecho-deber de cuidado personal de los
hijos cuando no ejerce el cuidado o cuando no satisface una o algunas de las exigencias
propias de su contenido o hace un ejercicio abusivo de ellas; por tanto, puede tratarse de
un incumplimiento total o puede tratarse de un cumplimiento imperfecto o defectuoso del
régimen de cuidado.

El incumplimiento total que deja insatisfecho el derecho ocurre cuando el padre o madre
cuidador no actúa su derecho-deber, porque abandona al hijo, lo descuida completamente
o no se interesa en absoluto por él; fácticamente, equivale al no ejercicio y trae como
resultado que los hijos sean separados de él, ya sea de modo temporal (medidas de
protección), con carácter de permanencia (otorgamiento del cuidado a un tercero conforme
al art. 226 CC) o de modo radical y definitivo (entrega en adopción a otras personas
idóneas, Ley Nº 19.620).

En causa ya comentada, la madre cuidadora, por razón de sus circunstancias laborales,

no podía ejercer personalmente el cuidado de su hijo que tenía atribuido y sólo se hacía
cargo de él por las noches, dejándolo durante las tardes con personas diversas ajenas a la
familia (apoderados del colegio, padres de compañeros de curso); sometiendo al hijo a una
rutina perjudicial para su bienestar físico y emocional, ya que, atendidas las horas
señaladas, sólo le restaba prepararlo para dormir, con ninguna posibilidad de trabajar en
forma conjunta con sus deberes escolares ni, menos, compartir un espacio para conversar
con él; por el contrario, su padre compartía con el niño de manera efectiva, satisfacía los
aspectos relativos a sus necesidades de esparcimiento, entretención y lo apoyaba en las
obligaciones emanadas del ámbito escolar. Ambos padres contaban con habilidades
parentales para hacerse cargo del hijo, pero sólo el padre podía dedicarse efectivamente al
cuidado, es decir, la madre cuidadora en los hechos no ejercía el cuidado, mismo que sí
desarrollaba el padre no cuidador. La Corte Suprema confirmó la sentencia que dio lugar al
cambio de cuidado solicitado por el padre, al quedar acreditado que la madre sólo puede
hacerse cargo de su hijo de ocho años durante la semana, en las noches, con lo cual no
satisfacía el ejercicio del cuidado personal del hijo576.

Dentro de un concepto amplio de incumplimiento se encuentran las diversas situaciones

de cumplimiento imperfecto, en las cuales se desarrolla el cuidado, pero no del modo
determinado. Se trata de un modo más sutil, pero más frecuente de incumplir con los
deberes, funciones o tareas que componen el cuidado personal de un hijo.

3.1. Cumplimiento imperfecto del derecho-deber de cuidado personal

Existe cumplimiento imperfecto del derecho-deber de cuidado personal de los hijos

cuando hay ejercicio parcial, tardío o defectuoso del mismo. Habrá incumplimiento parcial,
tardío o defectuoso en un elenco muy amplio de supuestos que comportan un ejercicio
inadecuado o no pleno del cuidado. Los más comunes suelen identificarse con descuidos
leves, falta de atenciones diarias, desatención de las necesidades del hijo (no lo alimenta
adecuadamente, no protege su salud, no colabora con sus deberes escolares). También se
incluyen aquellas situaciones donde no se ejerce personalmente el cuidado por razones de
conveniencia personal o comodidad, dejando al hijo al cuidado de parientes o terceros; o
los casos en que no se informa a quien corresponda sobre todos los aspectos relevantes
de la vida del hijo. En todos estos casos, el cuidador demuestra una carencia o disminución
de sus habilidades y competencias parentales, no garantiza en modo pleno el bienestar del
hijo ni le procura un entorno adecuado según su edad.

En la mayoría de los casos, estas situaciones de ejercicio imperfecto no traen aparejadas

consecuencias jurídicas, como la pérdida del cuidado personal u otra sanción, pues no se
estiman de una entidad suficiente para afectar la situación actual del niño.

3.2. Ejercicio abusivo del cuidado personal

Mención especial merece el ejercicio abusivo del cuidado personal que ocurre cuando el
padre o madre cuidador utiliza el ejercicio del derecho para fines diversos de los que le son
propios, sobrepasando manifiestamente sus límites normales, afectando otros intereses o
derechos del hijo o de otras personas, normalmente del padre no custodio. El ejercicio
abusivo del derecho-deber de cuidado es un tipo particular de cumplimiento imperfecto.

La actual legislación proporciona dos situaciones de abuso del derecho-deber de cuidado

personal, una implícita y la otra explícita. En primer término, es abusivo el ejercicio del
cuidado personal cuando el padre cuidador no permite ni favorece el ejercicio
corresponsable de la parentalidad; es decir, cuando ¿a excusa del cuidado¿ impide que el
progenitor no custodio participe en forma activa, equitativa y permanente de la crianza y
educación de los hijos, esto es, cuando adopta decisiones fundamentales en dichos ámbitos
sin el consentimiento expreso o tácito, autorización o, al menos, con la debida información
previa del padre no cuidador.

Como situación explícita de ejercicio abusivo se regula la obstaculización al ejercicio del

régimen de relación directa y regular. Subyace a estos incumplimientos una actitud negativa
y de no colaboración del custodio ¿y en ocasiones de todo su entorno¿ dispuesta a producir
la frustración material del ejercicio del derecho de relación directa y regular o del logro de
sus fines. La conducta es deliberada y opera sin mediar circunstancias que la justifiquen.
 Dentro de los principales motivos aducidos por el progenitor que ejerce el cuidado
personal para no dar cumplimiento a sus deberes respecto del cumplimiento del régimen
de relación, particularmente para no entregar al hijo, se encuentran: la consideración de
que el progenitor no custodio no ejerce adecuadamente sus responsabilidades
parentales577; la oposición del hijo a la relación578; la estimación de que la estancia del hijo
con el otro progenitor es perjudicial para aquél (por los ejemplos corruptos, los maltratos o
los abusos de que es víctima); enfermedad del hijo o actividades extraescolares en los días
intrasemanales en que corresponden las visitas, entre los más comunes. Alguna doctrina
estima que en la mayor parte de los casos se trata de meras excusas, unas veces falsas,
otras inexistentes y otras irrelevantes para fundar la negativa579, de ahí la importancia de la
habilidad del juzgador para detectar los verdaderos problemas de fondo (asistido por los
equipos psicosociales), hacer una intervención temprana del problema evitando que se
prolongue y dar protección a los niños implicados.

La Ley Nº 20.680, de 2013, se pronunció sobre estos problemas desde dos perspectivas:
por una parte, ha mirado este aspecto en un sentido positivo, aludiendo al deber del
padre/madre que ejerce el cuidado personal de cooperar con el otro, a fin de asegurar la
máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular (art. 225-2 letra d CC),
esa cooperación exige de quien ejerce el cuidado personal ciertas conductas, como
comunicar al padre no cuidador cualquier situación del hijo que pueda impedir, dificultar o
alterar el ejercicio de su derecho de relación directa y regular. En una perspectiva negativa
se impone un deber de abstención: el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo
no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro
padre (art. 229 inciso 5º CC). Obstaculizar consiste, conforme al diccionario de la Real
Academia Española, en impedir o dificultar la consecución de un propósito. En el caso
particular del derecho de relación, lo que se impide o dificulta es tanto el mantenimiento del
vínculo familiar entre el progenitor no cuidador y sus hijos, como el desarrollo integral de
éstos.

El ejercicio abusivo del cuidado personal, que se exterioriza por medio de la obstrucción
al derecho de relación directa y regular, se configura así como una conducta antijurídica,
un abuso del derecho. De todo ello resulta, categóricamente, que tanto el derecho del hijo
a relacionarse con su padre no custodio, como el derecho de este padre, que no ejerce el
cuidado personal, a que no se ponga en peligro su relación paterno-filial, son intereses
legalmente protegidos en el art. 229 CC.

Desde esa perspectiva, el progenitor custodio debe abstenerse de conductas deliberadas

que impidan el ejercicio del derecho entre el otro progenitor y el hijo y de conductas más
solapadas que, sin impedir el ejercicio del derecho, van distanciando a padre e hijo 580. Se
trata en todos los casos de formas de interferencia que impiden el cumplimiento del régimen
de relación directa y regular o que impiden que éste cumpla su finalidad (que el vínculo
familiar entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
través de un contacto periódico y estable), resultando un daño no sólo para los padres, sino
principalmente para los hijos. Precisamente, desde la óptica del hijo, cuando se obstruye o
limita el ejercicio de la relación a que tiene derecho (art. 9 CDN), se puede causar un
perjuicio en su formación integral al privarlo de una vivencia, contacto y referente relevante
en su desarrollo. Tanto para el hijo como para el progenitor no custodio la obstrucción puede
configurar, además, un tipo de violencia psicológica ejercida al amparo del ámbito de poder
de que goza el progenitor que ejerce el cuidado personal581.
 Cuando el padre cuidador impide que el otro padre pueda relacionarse con su hijo, lo que
hace es impedir que su hijo ejerza uno de sus derechos en las relaciones de familia,
afectando su interés superior y su desarrollo integral (art. 9.1 CDN); no cumple con su
preocupación fundamental que es, precisamente, el interés superior de sus hijos (art. 222
CC); imposibilita que el otro padre participe activa, equitativa y permanentemente en la vida
de sus hijos (art. 224 CC); realiza una conducta antijurídica (art. 229 inc. 5º CC) y, en
definitiva, pone en duda sus propias habilidades parentales para ejercer el cuidado personal
(art. 225-2 letras b y d CC). La obstaculización al ejercicio del régimen de relación directa y
regular que daña a los hijos y constituye un ejercicio inadecuado o abusivo del cuidado
personal puede ameritar el cambio del cuidado personal si están presentes las demás
condiciones, atendido el interés superior de los hijos.

Los tribunales se han visto en la necesidad de aplicar las normas y principios reseñados
en este último sentido en un caso donde los hijos, de 13 y 11 años, que se encontraban al
cuidado de la madre en la ciudad de Santiago fueron trasladados por ésta, sin aviso previo
ni preparación, a una ciudad del sur del país, haciendo impracticable el régimen de relación
directa y regular establecido en favor del padre y de los hijos.

En la causa se apreció que los niños ven a ambos padres como figuras significativas con
vinculación afectiva, encontrándose ambos habilitados física y moralmente para detentar el
cuidado personal, sin embargo, la madre no había mantenido una actitud colaboradora a
fin de asegurar la máxima estabilidad de sus hijos y garantizar una relación directa y regular
con el padre, contribuyendo, más bien, a acrecentar la relación conflictiva con él, generando
incumplimientos continuos y reiterados y exponiendo a sus hijos a una tensión permanente.
Se tuvo por acreditado que el imprevisto cambio de residencia generó un desarraigo de los
niños con su hábitat, vivencias personales, colegio, padres y familia extendida, del cual no
han logrado acostumbrarse hasta la actualidad, existiendo por parte de ellos un rechazo a
permanecer en la nueva ciudad (según lo expresado por los mismos niños en audiencia
reservada), lo que les ha generado conflictos de adaptación y consecuencias negativas a
nivel emocional, atendida su etapa de desarrollo. La sentencia de primera instancia,
confirmada por el fallo en alzada, dio cuenta y ponderó todas aquellas circunstancias y
elementos especiales referidos en los artículos 225 y 225-2 CC, ajustándose, además, a
las reglas y principios de la CDN, especialmente el principio de autonomía progresiva que
permite a los niños ejercer sus derechos de una manera progresiva a medida que
desarrollen un mayor nivel de autonomía personal. En atención a todas esas
consideraciones, la Corte Suprema rechazó el recurso de casación en el fondo deducido
por la madre en contra de la sentencia de alzada, que confirmó la del grado que acogió la
demanda de cuidado personal deducida por el padre582.

En otras oportunidades, la actitud del cuidador que obstruye el ejercicio del derecho de
relación directa y regular incluso ha sido calificada como acto arbitrario e ilegal que atenta
contra la integridad psíquica del padre no custodio, haciendo procedente el recurso de
protección a favor de éste y de los hijos comunes. En la causa quedó probado que el
proceder de la recurrida (cuidadora) fue ilegal, desde que fuera de todo amparo normativo
procedió a hacerse justicia por mano propia, privando al recurrente en el legítimo ejercicio
de su garantía fundamental de integridad psíquica al estar impedido de ver a su única hija,
y también aparece como arbitrario, si se atiende a que la razón que se esgrimió para la
negativa a que se desarrollaran las visitas escapa a toda proporcionalidad si se considera
que de por medio está el derecho de padre e hija de relacionarse directa y regularmente; y
la prudencia y cautela a que hace mención la recurrida no se comprenden, cuando
precisamente un actuar prudente y cauteloso de los derechos de su hija consiste en no
alterar su situación emocional. La Corte de Apelaciones de Valdivia con estos
razonamientos acogió el recurso de protección interpuesto por el padre no custodio, sin
costas, y en consecuencia se declaró: 1.- Que la recurrida no podrá modificar, ni menos
aún eliminar, unilateralmente el acuerdo regulatorio aprobado judicialmente y su aplicación
práctica; 2.- En tanto no se modifique por el tribunal competente la regulación de la relación
directa y regular, y su aplicación práctica a la fecha, se ordena mantener la periodicidad
quincenal de las visitas; 3.- Se ordena a la recurrida no impedir ni dificultar la comunicación
telefónica entre su hija y el padre583.

Finalmente, y según se comentó en el capítulo II, el cambio de domicilio intempestivo,

resultado de una decisión unilateral por parte del padre cuidador, no informada y menos
aceptada por el otro padre, que no obedece en ningún caso al interés superior del niño y
que afecta en su esencia el derecho de relación directa y regular, ha sido estimado como
una falta grave del custodio, un ejercicio abusivo del cuidado, que da lugar al cambio de
cuidador584.

4. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE CUIDADO

El incumplimiento de los deberes de cuidado puede generar diversas reacciones,

consecuencias o sanciones del ordenamiento jurídico, según hemos podido apreciar a lo
largo de este libro. Como corolario de todo lo expresado en las páginas anteriores, podemos
afirmar que existen sanciones civiles, tanto personales como patrimoniales, por el
incumplimiento de los deberes derivados del cuidado personal de los hijos y, conjuntamente
con ello, el ordenamiento ha previsto sanciones de naturaleza penal; sin perjuicio de lo cual,
se debe tener presente que muchos de los cumplimientos imperfectos no serán causa
suficiente para adoptar medidas en contra del incumplidor.

4.1. Privación del cuidado de los hijos

En el ámbito civil personal, ha de señalarse con carácter general que un padre puede ser
privado del cuidado personal de un hijo por razón de ciertas conductas o hechos personales
suyos585. Del art. 235 CC se entiende que estas conductas pueden ser la ausencia,
inhabilidad o muerte; a ello se debe agregar, conforme al art. 238 CC, el abandono del hijo;
por su parte, el art. 239 CC ratifica la inhabilidad moral como causa de privación. Todo lo
anterior es sin perjuicio de los casos de inhabilidad física o moral del art. 42 LM, que, en
caso de afectar a uno de los padres, confiere el cuidado personal de los hijos al otro, y si
afecta a ambos padres, faculta al juez para otorgar el cuidado personal a un tercero, según
se analizó en el capítulo anterior.

La privación del cuidado personal aparece, en las disposiciones legales citadas (arts. 235,
238 y 239 CC), más como una sanción al padre o madre por su conducta o situación, que
una decisión fundada genuinamente en el interés superior de los hijos. Ciertamente, puede
estimarse que tal interés se encuentra implícito en dichas situaciones, pero no es la
protección del hijo lo directamente atendido con la privación del cuidado. Lo dicho deja en
evidencia una diferencia notable con las situaciones de suspensión o restricción del derecho
de relación directa y regular que, conforme al inc. final del art. 229 CC, sólo procede cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
Aparece aquí el interés superior de los hijos como única causa de suspensión o restricción
del derecho.

Las conductas de un padre en su relación de pareja con el otro no implican directamente

causal de privación del cuidado, así se observa de analizar que el solo hecho de ser
declarada la separación o el divorcio culpable no genera de inmediato o automáticamente
la privación del cuidado de los hijos para el cónyuge culpable. Se reitera con estas
situaciones que todas las decisiones relativas a la relación paterno-filial en general y al
cuidado personal en particular se encuentran articuladas en torno al interés superior de los
hijos; lo que se concreta en estos casos en su derecho a ser cuidados por sus padres y a
mantener la relación con ambos progenitores aun cuando éstos vivan separados. Ello trae
como consecuencia, entre otras cosas, que todas las medidas que puedan afectar las
relaciones padres-hijos, son de interpretación restrictiva y se deben ponderar a la luz del
beneficio de éstos y no con carácter sancionador del progenitor.

La Ley Nº 20.680 ofició una reingeniería en este ámbito. Antes de su vigencia y en casos
de vida separada de los padres, la madre podía ser privada del cuidado de sus hijos sólo si
se acreditaba maltrato, descuido u otra causa calificada y el cambio de cuidado era
indispensable. El padre, por su parte, quedaba privado del cuidado por ley y para mientras
no lograse acreditar en juicio que el interés del hijo hacía indispensable el cambio de
cuidado, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada. Además, quedaba privado del
cuidado personal de sus hijos el padre o madre que no hubiese contribuido a su mantención
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Actualmente, el juez
puede otorgar el cuidado a un padre y, por tanto, privar del mismo al otro, cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente y, en ningún
caso, podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

En específico, ciertas conductas de incumplimiento de los deberes de cuidado, como no

velar por la crianza, cuidado personal o educación del hijo, hacen procedente la declaración
de inhabilidad del padre y, por tanto, la pérdida del cuidado personal (art. 42 LM en relación
con el art. 226 CC). En el caso de que el incumplimiento se manifieste en un ejercicio
abusivo del cuidado personal consistente en la obstaculización del régimen de relación
directa y regular, puede imponerse igual sanción, como veremos. En otros casos, menos
complejos o de más fácil solución, se decretará una medida de protección que conlleve una
privación provisoria del cuidado para mientras los padres superan los problemas que
afectan el ejercicio adecuado del cuidado, por ejemplo, por medio de la asistencia a terapias
de fortalecimiento de sus habilidades y competencias parentales.

4.2. Privación en casos de obstrucción del ejercicio de la relación directa y regular

La posibilidad de modificar el cuidado personal que ejerce uno de los padres y entregarlo
al otro, producto de la conducta obstaculizadora del primero respecto del derecho de
relación del segundo, se enmarca dentro de las medidas de protección del derecho de
relación directa y regular, que tienen por objeto preferente la sanción al incumplidor, aunque
en cierta forma su objeto también es preservar la relación del hijo con ambos padres,
cambiando la radicación del cuidado personal586.
 La jurisprudencia argentina ha declarado que "las obstrucciones del derecho de visitas
provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituyen fundamento
suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del
niño a quien estas visitas también benefician, atento a que debe prevalecer como factor
decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia
que pueda concurrir a cada caso"587.

En el medio español, el art. 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: el

incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por
parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación
por el Tribunal del régimen de guarda y visitas. La norma devela la estrecha vinculación
entre la guarda y custodia y el derecho de relación o visitas, puesta de manifiesto al permitir
el legislador adoptar al juez medidas cruzadas respecto de una u otra en caso de lesión del
régimen de comunicación. El legislador deja abierto un amplio espacio al juez para la
apreciación prudencial de las circunstancias concurrentes, así como en el establecimiento
de las consecuencias posibles de los incumplimientos. Esto último se evidencia claramente
con el empleo de la voz modificación del régimen de guarda y visitas, que no precisa un
sentido único o necesario en que deba concretarse tal medida 588. En tal perspectiva, la
jurisprudencia española, basándose en el interés del niño ante los incumplimientos por
parte del custodio, en ocasiones ha modificado el régimen de custodia atribuyéndolo al no
custodio; en otras ha ampliado el régimen de relación y en otras oportunidades ha decidido
no dar lugar a modificación alguna por los efectos negativos que en el caso concreto se
podrían producir para el hijo. En la práctica, no es habitual el empleo del art. 776.3 Lec
como sanción al cuidador incumplidor, según refiere la doctrina, por ser suficiente el
apercibimiento del cambio de régimen para lograr buenos resultados en términos de
modificar la actitud obstruccionista o incumplidora y restablecer el ejercicio adecuado del
derecho de relación589. En sentencia reciente del Tribunal Supremo, que confirma el cambio
de cuidado no solo se valora la obstrucción reiterada del régimen comunicacional, sino que
se hace especial hincapié en la protección de la hija, a fin de evitarle perjuicios que serían
irreparables dada la mala influencia que sobre ella ejerce la madre cuidadora, al quedar en
evidencia que la niña está severamente influenciada por la actitud de la progenitora que
cuestiona y critica de forma absoluta a la figura paterna y que dicha situación afecta su
desarrollo psicoevolutivo y puede tener serias consecuencias en su vida posterior590.

En nuestro ordenamiento, y sin perjuicio de las consecuencias a la obstrucción que

contempla la LM, no es clara la procedencia de imponer al obstaculizador la pérdida del
cuidado personal de los hijos, por cuanto no existe norma expresa que prevea de modo
directo la medida de modificación del cuidado para los casos de obstrucción del régimen de
relación directa y regular. Con carácter general, el art. 242 CC permite que el juez pueda
modificar o revocar una resolución previa de cuidado personal, en todo caso y tiempo, si
sobreviene motivo justo y se cumple con los requisitos legales, debiendo para tal efecto
atender, como consideración primordial, al interés superior del hijo y tener debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Si a ello se suman los deberes
impuestos al cuidador en los arts. 222, 224, 225 y 229 CC, la respuesta podría ser
afirmativa, pero siempre como resultado de una evaluación minuciosa de los antecedentes
del caso.

Hay doctrina que considera que frente a incumplimientos reiterados del régimen de
comunicación directa y regular, a pesar de no haber norma expresa, el juez tendría la
facultad de variar la asignación del cuidado personal, en la medida en que el otro progenitor
diera garantías de cumplimiento del régimen de comunicación que deba establecerse entre
los hijos y el padre incumplidor591.

La jurisprudencia nacional, antes y después de la modificación de la Ley Nº 20.680, de

2013, ha aceptado la modificación del cuidado personal frente a actos de obstaculización
del derecho de relación directa y regular. Precisamente, en causa que conoció la Corte de
Apelaciones de Rancagua, el niño de 11 años había vivido con la madre desde que nació
hasta 2011, año en el cual el cuidado personal pasó a ejercerlo el padre. En los autos estaba
acreditada la constante negación del padre del beneficio que reporta al niño el vínculo con
su progenitora y la interferencia constante en las visitas asignadas a la madre, de modo tal
que había hecho imposible que el niño y la madre lograsen mantener una comunicación
tranquila, que permitiera al menor ver una figura de protección en ella. La Corte decidió que
el niño volviera al hogar materno y fijó el pertinente régimen comunicacional a favor del
padre no cuidador592.

Posterior al año 2013, además de las sentencias ya citadas al tratar el ejercicio abusivo
del cuidado personal, podemos mencionar varios casos. En resolución de 2014 se concluye
que aplicando la norma del inciso 4º del artículo 225 del citado Código, es plausible alterar
el régimen de cuidado personal del menor, cuando así lo aconsejen las circunstancias del
caso y el interés superior del niño. Precisamente eso es lo que ha sucedido en la especie,
pues la madre del menor ¿lejos de fomentar un acercamiento con su padre¿ ha
obstaculizado reiteradamente esa relación, llegando incluso al extremo de desacreditar al
actor mediante infundadas acusaciones de un presunto abuso sexual, actitud que no solo
importa el evidente padecimiento del síndrome de alienación parental, ¿ratificado por el
informe pericial del psicólogo...¿ sino además una clara demostración de su falta de
habilidad para detentar el cuidado personal de su hijo, evidenciando algunos trastornos en
su personalidad, lo que ha sido constatado por psicólogos y psiquiatras593.

La Corte de Apelaciones de San Miguel en sentencia de 2015 ha señalado que lo que

define en cuál de los padres se logra de mejor forma el fin de resguardo del interés superior
de los niños, niñas y adolescentes, es la mayor capacidad o habilidad del padre o la madre
para aquello. Teniendo especialmente presente que el padre cuenta con mejores, más
adecuadas e idóneas aptitudes, capacidades o habilidades para garantizar el bienestar del
niño; que no existe indicio alguno del que se infiera lo contrario, ni una mínima falta de
cooperación..., para garantizar la relación directa y regular .... con su madre, ni para
asegurar la máxima estabilidad del niño. Lo que por el contrario, claramente se constata del
actuar de la madre, quien como se aprecia de los audios de las diversas audiencias del
proceso, reiteradamente ha obstaculizado las visitas del padre, obligándolo a pedirlas
judicialmente. La Corte rechazó el recurso de casación entablado por la demandada y
confirmó la sentencia apelada que modifica el cuidado personal y se lo otorga al padre 594.

En otro caso muy complejo, producto de la continua judicialización a que sometieron los
padres los diversos problemas que se originaron a partir de su quiebre matrimonial, que
incluyó denuncias de presuntos delitos sexuales hacia el niño por el padre; causas por
desacato; divorcio culposo; causas de protección del niño, en las que se adoptaron medidas
cautelares de cuidado personal provisorio del niño a su abuela paterna; prohibición de
acercamiento de los progenitores, entre otras, el Tribunal de Familia comprobó que existía
una vulneración importante en los derechos del niño, que era consecuencia del actuar
materno, previniendo que aquel progenitor que incurra en conductas obstaculizadoras de
la revinculación del padre con su hijo podrá ser privado del ejercicio del cuidado personal.
Sin perjuicio de los apercibimientos, quedó probado que la conducta de la madre había sido
reiterada, permanente e inequívoca en cuanto a obstaculizar el relacionamiento familiar
entre el niño y el padre. El Tribunal de Familia entregó el cuidado en forma definitiva al
padre, decisión confirmada por la Corte de Apelaciones respectiva595.

De las resoluciones anteriores resulta que, si el padre no custodio reclama y prueba la

obstaculización del régimen de relación directa y regular por el padre custodio, el juez
podría reconsiderar la radicación del cuidado personal. Sin embargo, la modificación no
puede ser mecánica e irreflexiva, pues se trata de una decisión de trascendencia en la vida
del hijo; su estabilidad obliga al juez a evaluar el efecto probable de cualquier cambio en su
vida actual y futura o los riesgos o perjuicios que podrían derivarse para éste en caso de
adoptarse una decisión que implique un cambio en su situación actual. Así, se ha resuelto
que el hecho de que la madre de los menores de autos haya mantenido una actitud negativa
al ejercicio del derecho a relación directa y regular del padre, a juicio de estos
sentenciadores no resulta bastante para modificar la custodia personal de éstos. En efecto,
tal circunstancia, siendo indeseable, debe ponderarse, como se ha venido diciendo, junto a
los demás criterios proporcionados por la norma, ejercicio que una vez efectuado
recomienda mantener el cuidado personal a cargo de la madre596.

En suma, la falta de cooperación manifestada en la obstrucción que el cuidador provoca

al ejercicio de la relación directa y regular entre los hijos y el otro padre es un criterio que
puede ser importante a la hora de decidir un cambio o modificación del cuidado personal,
pero no es el único a valorar cuando hay que resolver sobre la vida futura de los hijos. La
conducta del cuidador debe ser matizada por otros factores en perspectiva del beneficio
que para el hijo acarrea el cambio en su cuidado y no puede ser visto sólo como una medida
sancionadora de incumplimientos. A partir de ahí, estimo que para que proceda el cambio
de cuidado personal, en estos casos, deben cumplirse, al menos, cuatro condiciones 597:

¿ Deberá tratarse de incumplimientos reiterados de las obligaciones derivadas del

régimen de relación; no basta un solo incumplimiento.

¿ Que afecten material o finalísticamente al derecho de un modo que se aprecia esencial;

quedando fuera, por tanto, los simples cumplimientos defectuosos.

¿ Que el progenitor no custodio esté en condiciones materiales y morales de asumir el

cuidado personal, pues no siempre dicho progenitor puede y quiere asumirlo.

¿ Que la modificación del cuidado redunde en beneficio del hijo o, al menos, no le

perjudique, lo que debe basarse en la realidad y no en especulaciones.

En definitiva, un cambio de cuidado personal, producto de la conducta obstaculizadora

del progenitor que ejerce el cuidado, es posible, pero sólo procedería cuando los reiterados
incumplimientos de éste sean de tal magnitud que atenten gravemente contra la máxima
estabilidad del hijo y no garanticen la relación directa y regular, y siempre a condición de
que, con ello, no se afecte en mayor medida el interés del hijo.

4.3. Otras sanciones civiles complementarias o independientes

 La Ley de Menores establece algunas consecuencias a la conducta del padre que ejerce
el cuidado personal cuando su ejercicio inadecuado o abusivo afecta el desarrollo del
derecho de relación directa y regular. En específico, cuando por razones imputables a la
persona a cuyo cuidado se encuentre el hijo se frustra, retarda o entorpece, de cualquier
manera, la relación con el otro padre, en los términos en que ha sido establecida, se prevé
la posibilidad de que el padre o madre afectado solicite la recuperación del tiempo no
utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente (art. 48 inc. 3º LM). Frente a
cuidadores reacios a todo cumplimiento, la medida puede no ofrecer ningún resultado, por
ello, de modo adicional, se contempla en el inc. final del art. 66 LM598la posibilidad de
imponer apremios, en la forma establecida en el art. 543 CPC, para el que infringiere las
resoluciones que determinan el ejercicio del derecho de relación directa y regular599.
Aunque no es imperativo obrar así, algunos tribunales de familia ante reiterados
incumplimientos del cuidador fijan una multa y aperciben de que en caso de reiterarse el
incumplimiento se podrá aplicar apremio de arresto hasta por quince días 600. Se trata de
medidas que tienen por finalidad forzar la voluntad del cuidador para que colabore en hacer
realidad el derecho del hijo y del otro padre a relacionarse. En particular, el arresto es visto
como una forma de compeler al custodio que obstruye el ejercicio del derecho de relación
directa y regular, pues subyacen a la resolución que fija el régimen de relación (o al acuerdo
respectivo) una serie de deberes específicos para el custodio, como hemos analizado; la
gravedad de esta medida exige entender que su aplicación no es automática frente a
cualquier tipo de incumplimiento sino que deberá decidirse respecto de incumplimientos
reiterados, no justificados y que afecten seriamente al hijo 601.

Por otro lado, en todos los casos en que, a consecuencia de su incumplimiento, el padre
cuidador es privado del cuidado de los hijos se desencadenan una serie de sanciones o
consecuencias civiles que afectan diversos aspectos de la autoridad parental, como es el
caso de la facultad o derecho de dirigir la educación de los hijos, la facultad de corrección
o la facultad de autorizar al hijo para salir fuera del país. La entidad de la privación del
cuidado es de tal gravedad por su extensión, que su procedencia exige evaluar el beneficio
que para el hijo reporta su adopción, de forma tal que no termine transformándose la
sanción al padre incumplidor en un castigo para el hijo.

En casos graves, la sanción civil que el ordenamiento jurídico impone al padre

incumplidor puede llevar a la pérdida definitiva del hijo, por medio de una sentencia judicial
de adopción, respecto de niños que han sido declarados susceptibles de ser adoptados,
conforme al art. 12 LA602.En el ámbito civil patrimonial, algunas situaciones de
incumplimiento de los deberes de cuidado pueden traer como sanción la emancipación
judicial del hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro padre (art. 271 Nºs.
2 y 4 CC).

No es clara la procedencia de responsabilidad civil extracontractual por incumplimiento

de los deberes del cuidado. La tendencia indica que procedería demandar indemnización
de perjuicios al progenitor cuidador que incumple sus deberes de cuidado (por ejemplo
desatiende o abandona al hijo a su cargo, obstaculiza la relación directa y regular a que
tiene derecho) cuando se han producido daños como consecuencia de omisiones o
incumplimientos imputables al cuidador. La demanda podría ser interpuesta por el hijo
(debidamente representado) o por el padre no custodio afectado, según el caso603. Como
se advierte, lo difícil en todas estas cuestiones es saber dónde trazar la línea de lo
indemnizable y lo no indemnizable y qué fundamento justifica el resarcimiento604.
 Finalmente, resulta pertinente mencionar que en el derecho español se discute
actualmente la indignidad del padre que no cuida o atiende las necesidades del hijo para
sucederlo. El Tribunal Supremo español en sentencia de abril de 2018, concluyó que es
grave y digno de reproche que el menor desde 2007 y hasta su fallecimiento en 2013,
careciese de una figura paterna, que se comunicase con él, lo visitase y le proporcionara
cariño, afectos y cuidados, obligaciones familiares de naturaleza personal de indudable
trascendencia en las relaciones paternofiliales, y todo ello sin causa que lo justificase. Pero
aún más grave y más reprochable si el menor, a causa de padecer una enfermedad a los
16 meses de edad, sufría una severa discapacidad, que exigía cuidados especiales. El niño,
que a los 15 meses fue ingresado por una meningitis, había quedado con parálisis cerebral
como secuela, por lo que percibió una importante indemnización por responsabilidad de la
administración, la misma en que quería participar su padre como heredero 605.

4.4. Sanciones penales

Desde una perspectiva criminal, es posible encontrar sanciones penales para específicas
formas de incumplimiento de los deberes del cuidador que configuran una conducta típica.
Así sucede con los padres de familia, o los que legalmente hagan sus veces, que
abandonen a sus hijos, no procurándoles la educación que requieren, a los que se impone
la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales (art. 494 Nº 15 CP). El
incumplimiento por parte del padre cuidador de sus deberes de cuidado que se manifiesta
en el abandono en un lugar no solitario del hijo menor de siete años es castigado con la
pena de presidio menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos
de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos, y presidio menor
en su grado medio en los demás casos (art. 347 en relación con art. 346, ambos del CP).

Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se

impondrá al padre o madre cuidador que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado
mínimo (art. 348 CP). El padre cuidador que abandona en un lugar solitario a su hijo menor
de diez años será castigado con presidio mayor en su grado mínimo (art. 349 en relación
con el art. 350, ambos del CP). Finalmente, si el hijo abandonado por el padre/madre que
ejerce su cuidado personal está enfermo o imposibilitado y sufriere lesiones graves o
muriese a consecuencia del abandono, la pena para el cuidador será presidio mayor en su
grado mínimo (art. 352 CP)606.

La doctrina penal comenta que la ubicación de estas normas en el Código Penal da

cuenta de la intención original del legislador, tendiente a sancionar la falta de cuidado que
ciertos integrantes de la familia les deben procurar a los niños; en otras palabras, lo que se
castiga es el abandono de quienes tienen a su cuidado a los niños 607.

5. EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL Y SU VINCULACIÓN CON OTROS DERECHOS O

INSTITUCIONES JURÍDICAS

La atribución del cuidado personal es una decisión con importantes connotaciones

prácticas; condiciona otras medidas o el ejercicio de otros derechos de la relación paterno-
filial y también influye en instituciones familiares más generales. Al análisis de las diversas
cuestiones vinculadas con la decisión de atribución del cuidado de los hijos, y
especialmente con su ejercicio, dedicaremos la última parte de este capítulo.

5.1. Derecho de relación directa y regular

El cuidado personal de los hijos y el derecho de relación directa y regular comparten

algunos fines y caracteres. Ambos son formas de vincularse personalmente con los hijos,
como manifestación de la relación paterno-filial; ambos son, desde la perspectiva de los
padres, derecho-deberes y se orientan por el principio de corresponsabilidad parental; y,
desde la perspectiva de los hijos, son derechos suyos en las relaciones de familia, cuyo
objetivo es su desarrollo integral y la afirmación de su identidad, y se orientan por el interés
superior del niño, su derecho a ser oído y su autonomía progresiva. Los dos se hacen
visibles en situaciones de vida separada de los padres y revisten particular significación
luego de una ruptura de pareja. Esta estrecha conexión se concretiza de diversas formas,
como se examina a continuación.

a) Obligación de regulación conjunta

Un primer aspecto en que se expresa la estrecha conexión de estos dos derecho-

deberes es en la obligación legal de regulación conjunta, que pretende la construcción de
una relación personal paterno-filial armónica entre los hijos y sus dos padres en todas las
situaciones de vida separada. Por lo pronto, conforme al art. 225 CC, cada vez que los
padres arriban a acuerdos de cuidado personal, sea éste individual o compartido, deben en
el mismo acuerdo establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene
el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos; a su turno,
siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación
directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan
los criterios dispuestos en el art. 229 CC608.

En situaciones específicas de procesos matrimoniales de separación o divorcio por cese

de la convivencia, el legislador obliga a los padres a acordar igualmente lo relativo al
cuidado y relación directa y regular en el acuerdo completo y suficiente si la solicitud
respectiva es de común acuerdo (arts. 27 y 55 en relación con el art. 21 LMC); en caso
contrario, corresponde hacer la regulación de dichas materias al juez (art. 67 LMC).

b) Deberes del cuidador vinculados al derecho de relación directa y regular609

Sin perjuicio de lo señalado respecto del deber general de cooperación o colaboración

del padre cuidador, que tiene su fundamento tanto en norma internacional de derechos
humanos (art. 18 CDN) como en disposiciones internas (arts. 222, 224 y 225-2 letra d CC),
vamos a resumir y reforzar aquí varias ideas que tienen como punto en común la verificación
de que los hijos necesitan para su formación integral del contacto y relación con ambos
progenitores.

Respecto del ejercicio del derecho de relación directa y regular, se ha dicho que el primer
y más genérico deber del padre que tiene atribuido el cuidado personal consiste en
respetarlo610, sin embargo, la norma chilena exige algo más: el cuidador está obligado a
hacer todo lo posible, activa y pasivamente, para que el hijo se relacione con el otro
progenitor, porque tiene el deber de asegurar su máxima estabilidad. Se suele indicar que
el progenitor custodio debe fomentar, favorecer y facilitar los contactos del hijo con el otro
padre611. La actitud del cuidador no puede ser pasiva, de indiferencia o de inactividad
respecto del derecho de relación, sino, muy por el contrario, debe ser una conducta activa
y positiva612; se trata de permitir y posibilitar el buen funcionamiento del régimen de relación
en interés de los hijos sin que ello implique, desde mi punto de vista, llegar a constituirse
en deudor de una obligación de resultado consistente en convencer u obligar al hijo a
acompañar al otro padre613. Todo esto obliga a actuar con conciencia de la función que ser
padres demanda; dicha conciencia impediría a un padre negarse a favorecer o facilitar el
ejercicio de un adecuado régimen de comunicación de sus hijos con el otro progenitor y a
éste mal usar de la relación con el hijo en perjuicio del custodio.

Entre otros aspectos de la colaboración, el padre cuidador estará obligado a comunicar

al padre no custodio cualquier situación del hijo que pueda impedir, dificultar o alterar el
ejercicio de su derecho, como los cambios de horario escolar o de estado de salud 614, y a
realizar acciones tendientes a que sea posible el ejercicio del derecho, como no retrasar la
entrega del hijo o tener sus pertenencias dispuestas si corresponde una pernoctación, entre
otras. En su vertiente pasiva, el deber de colaboración implica, como se analizó, que el
padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de
relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre (art. 229 inc. 5º CC). Esto
comporta abstenerse de diversas conductas deliberadas y directas que impiden el ejercicio
del derecho entre el otro progenitor y el hijo; como de las más sutiles y solapadas que, sin
impedir el ejercicio del derecho, van distanciando al hijo de su otro progenitor: así por
ejemplo, cuando inicia una nueva relación sentimental, el padre cuidador debe evitar que
se produzca en el hijo una confusión relacional en torno a la figura paterna o materna, según
el caso615.

Otro deber básico del custodio es respetar los términos del régimen de relación, ya sea
fruto de su común voluntad o de la decisión judicial; en este sentido, no puede
unilateralmente decidir limitaciones al régimen, ya que la comunicación determinada sólo
puede ser interrumpida o modificada por decisión judicial, en general, cuando concurran
circunstancias que manifiestamente perjudiquen el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente (art. 229 inc. final CC); en apelación, confirmada por la Corte
Suprema, se estimó que la suspensión en forma arbitraria determinada por la madre al
ejercicio del sistema regulado de común acuerdo por las partes, ha sido perjudicial para los
mismos, por tanto concluyen que, es necesaria la reanudación de los vínculos
abruptamente cortados616. Las vías de hecho están proscritas en este ámbito, como tuvimos
oportunidad de ver líneas atrás617.

El art. 555 del CCyC argentino establece expresamente una obligación del cuidador, en
los siguientes términos: Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la
comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Al mismo tiempo, considerando las
dificultades que se pueden presentar, establece la necesaria intervención judicial para
resolver lo pertinente: Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud
mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

c) Facultades o atribuciones del cuidador vinculados al derecho de relación directa y

regular

El progenitor que tiene el cuidado personal, en razón de la distribución de los tiempos

destinados a las tareas de cuidado de los hijos, según consta en el acuerdo respectivo o en
la resolución judicial, puede exigir que el no custodio cumpla con el régimen de relación
directa y regular en el tiempo, plazo y modo determinado, por cuanto se trata de un tiempo
en que no le corresponde a él hacerse cargo de los hijos.

Una cuestión silenciada por el legislador es la de si el progenitor cuidador puede tomar la

iniciativa y solicitar al tribunal que fije el régimen de relación entre el hijo y el otro progenitor;
no se trata de reclamar el derecho que corresponde al otro progenitor, sino más bien de
exigir, en beneficio del hijo, la regulación del derecho-deber que le corresponde asumir.
Nada parece oponerse a esta demanda. En diciembre de 2007, un Tribunal de Familia
resolvió un régimen de relación directa y regular entre el padre y su hija matrimonial de siete
años a petición de la madre, quien consciente de la importancia que para su hija tiene el
vínculo afectivo con su padre y que, para proteger ese vínculo, es necesaria una adecuada
interrelación, solicitó al juez su determinación. La decisión fue confirmada por la Corte de
Apelaciones respectiva y posteriormente por la Corte Suprema 618. Desde la perspectiva
opuesta, el progenitor custodio podría oponerse a la regulación judicial de un específico
régimen de relación entre los hijos y el padre que no tiene el cuidado personal. El resultado
de su oposición dependerá de los intereses legítimos o ilegítimos que subyacen a ella: si,
en interés del hijo, se opone a la regulación del régimen alegando graves circunstancias
que lo aconsejen o, más tarde, se opone judicialmente al ejercicio del derecho sobre la base
de incumplimientos graves e injustificados de los deberes impuestos al progenitor no
custodio, el resultado podría ser una limitación o suspensión del ejercicio del derecho del
otro progenitor. Por el contrario, la oposición basada en su capricho, despecho o
animadversión hacia el otro padre, no producirá efecto alguno.

No queda claro de la regulación legal si al padre que ejerce el cuidado personal le

corresponde un derecho-deber de vigilancia o control del régimen comunicacional, al estilo
del derecho de vigilancia y control de la guarda y custodia que se estima le corresponde al
titular formal del derecho de relación directa y regular619. Tal derecho se hallaría justificado
igualmente por la preocupación fundamental de todo padre, pero también por la
representación que, normalmente, ejercerá el padre custodio respecto de los derechos del
hijo producto de la patria potestad consecuencial al ejercicio del cuidado personal (art. 245
CC). En este sentido, estimo que aquel padre debe estar siempre al tanto de las
circunstancias de los hijos, pendiente de su situación. Entiendo que hay una facultad del
custodio para informarse de los acontecimientos de los hijos, incluida la relación con el otro
progenitor, sin que ello lo autorice a perturbar la necesaria intimidad de la relación de los
hijos con el otro padre. Esta facultad tiene como contrapartida el deber del progenitor no
custodio de no afectar el ejercicio del cuidado personal.

El padre/madre que ejerce el cuidado personal ¿a quien toca más habitualmente la

preocupación de la esfera formativa de los hijos bajo su cuidado¿ puede, desde mi
perspectiva, observar la corrección en la ejecución del régimen de relación y puede y debe
controlar el ejercicio abusivo del mismo que, en definitiva, termina afectando al hijo. La
forma normal de hacerlo será concurriendo al juez para que éste restrinja o suspenda el
ejercicio del derecho de comunicación del otro progenitor, si fuere del caso. Lo que no
puede hacer es interferir en el ejercicio del derecho de relación directa y regular, en
detrimento de los legítimos derechos del hijo y del padre que no tiene el cuidado personal.

5.2. Derecho de relación con abuelos y otros parientes

El art. 8 de la CDN considera las relaciones familiares como un elemento integrante de la

identidad del niño: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de
algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán
prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su
identidad620. Nuestra Corte Suprema manifiesta ¿concretando tal idea¿ que el derecho de
comunicación que tiene todo niño con sus padres, abuelos y parientes se vincula con el
derecho de tener, conocer y desarrollarse en una familia y no ser separado de ella, lo que,
a su vez, tiene por finalidad que logre un óptimo desarrollo de su personalidad, en conexión
con el derecho de identidad621.

En reconocimiento de la relevancia de tales relaciones, el art. 229-2 CC consagra un

nuevo derecho del hijo: el hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con
sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el
interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229. El establecimiento legal como
un derecho del niño supone una valoración positiva de tales relaciones desde la perspectiva
de éste y presume que su interés superior así lo reclama. Reconocida legalmente la
existencia del derecho, el juez sólo interviene para fijar la modalidad de relación en aquellos
casos en que no exista acuerdo. Los aspectos deficientes de la técnica legislativa del
art. 229-2 CC ya los he hecho presentes en otra oportunidad y me remito a ellos622.

Considerando que la norma no distingue, habrá que entender que este derecho no es
exclusivo de las situaciones de vida separada de los progenitores, pudiendo ser regulado
aun en casos de normalidad de pareja, aunque obviamente pueda ser más apreciable la
relación con los abuelos para los hijos de padres que se separan, al resultar normalmente
una garantía de estabilidad y continuidad. Este derecho de los hijos existe con plena
autonomía respecto a la relación paterno-filial, pero de un modo compatible con ella, en
cuanto envuelve el deber correlativo del o los padres que ejercen el cuidado de respetar y
garantizar este derecho del hijo. Así expresamente lo contempla el segundo párrafo del
art. 317 bis del Código Civil italiano, al establecer que cuando a un abuelo se impida el
ejercicio del derecho a relacionarse con su nieto, puede solicitar al tribunal que adopte las
medidas más apropiadas en el interés exclusivo del niño623; en términos semejantes, el
art. 160.2 CC español expresa: No podrán impedirse sin justa causa las relaciones
personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

La relación de los niños con otros parientes ha quedado relegada al art. 48 LM, que
permite al juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del
menor, conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y
condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor.
El juez puede, asimismo, suprimir o restringir este derecho cuando pudiera perjudicar el
bienestar del menor. Conforme a la norma, no hay aquí un derecho legalmente consagrado
para los parientes, más bien se entrega al juez la facultad de decidir la procedencia de
regular un régimen de visitas, para lo cual, el único criterio es el interés superior del niño:
se dará lugar a las visitas si son manifiestamente convenientes para el niño; se negará la
petición o se suprimirá o limitará las que estuvieren vigentes si perjudican su bienestar. La
relación con el cuidado personal aparece de modo expreso, en cuanto el juez está obligado
a oír a los padres o a la persona que tenga el cuidado personal del niño antes de decidir si
establece o no un régimen de visitas y su forma y condiciones, en su caso; no está obligado
a respetar la voluntad del cuidador, pero sí a oírlo.

5.3. Patria potestad

En nuestro medio la patria potestad, por definición, es una institución relativa sólo a los
bienes de los hijos: La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados y se
ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243 del CC).
La reforma de la Ley Nº 20.680 no incidió en su contenido, que conserva esencialmente
sus atributos típicos; pero sí afectó su titularidad y ejercicio.

Si los padres viven juntos, la patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, según convengan formalmente (inc. 1º art. 244 CC); a falta de acuerdo,
corresponde al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (inc. 2º
art. 244 CC); cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los
padres, el juez podrá confiar su ejercicio al padre o madre que carecía de él o radicarlo en
uno solo de los padres si la ejercieren conjuntamente. El cambio es trascendente en
términos de igualación de los padres en la relación paterno-filial, al sustituir la norma que
atribuía al padre el ejercicio exclusivo por una regla de ejercicio conjunto, siguiendo así la
lógica del cuidado personal en vida conjunta: ambos padres deben compartir las funciones.

Si los padres viven separados la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su
cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al art. 225 CC. Con ello se
mantiene la dependencia entre ejercicio de la patria potestad y atribución del cuidado
personal. Por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo,
puede atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren
conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres pueden ejercerla en forma
conjunta (art. 245 inc. 2º CC). En estas hipótesis, también el cambio es significativo, debido
a que por primera vez se permite que aun viviendo separados los padres el ejercicio de la
patria potestad pueda ser conjunto, tengan o no el cuidado personal compartido de los hijos.
 Así las cosas, durante la vida conjunta de los padres se produce, por vía legal, total
simultaneidad en la lógica de compartir las responsabilidades y deberes paterno-filiales. El
legislador se inclina hacia modelos de ejercicio compartido o conjunto de los deberes y
responsabilidad, dando a entender que ambos padres se encuentran igualmente
habilitados, tanto para el cuidado personal como para el ejercicio de la patria potestad; si
los padres nada han acordado, ambos deben asumir tales deberes (arts. 224 inc. 1º y 244
inc. 2º CC). Es posible disociar tales ejercicios conjuntos sólo por acuerdo o resolución
judicial. La regla legal de atribución del ejercicio de la patria potestad en vida separada
mantiene su dependencia al cuidado personal, aunque pueden distribuirse tales ejercicios
por acuerdo o decisión judicial, lo que puede resultar conveniente, por ejemplo, cuando la
vinculación entre los padres, posterior a la separación, se torna progresivamente conflictiva.

A partir de ahí, las grandes diferencias entre la situación del binomio patria potestad-
cuidado personal, antes y después de la Ley Nº 20.680, están dadas por el mayor equilibrio
actual en el ejercicio de ambas funciones, con lo que se pone fin a las discriminaciones por
razón de sexo, tanto en lo referido al cuidado de los hijos como en la administración de sus
bienes. Esta igualación de posibilidades para asumir las funciones parentales produce, a
su vez, un equilibrio en el poder negociador de los padres 624.

5.4. Responsabilidad civil de los padres por los actos de sus hijos

Cuando los padres viven separados, una respuesta apresurada puede llevar a concluir
que el padre/madre que tiene el cuidado personal del hijo es el único responsable de los
daños provocados por él; ello deriva de la errónea idea de que a dicho padre/madre le
corresponde en exclusiva su formación, crianza y educación y al otro, sólo un derecho
residual para visitarlo, consideración habitual antes de la reforma de la Ley Nº 20.680625.
Sin embargo, tal criterio cambia con la referida ley, estimándose hoy que la responsabilidad
y los deberes en la crianza y educación de los hijos, incluida la capacidad de los padres
para controlar los actos de los hijos y para guiarlos y orientarlos en el ejercicio de sus
derechos, inculcándoles valores, corresponden a ambos padres, cualquiera sea la situación
vivencial concreta. Respecto de esos deberes, los hijos están a cargo de ambos padres no
sólo del cuidador, conforme al principio de corresponsabilidad parental. Ninguno de tales
deberes cesa con el término del matrimonio ni a consecuencia de la vida separada de los
padres, más bien, en todos los casos de crisis de pareja se impone el criterio de
mantenimiento de los deberes parentales.

La responsabilidad por los daños derivados de delitos y cuasidelitos civiles del hijo menor
de siete años, demente y menor de dieciséis sin discernimiento, cuyos padres no conviven,
que conforme al art. 2319 CC corresponde a "las personas a cuyo cargo estén", bajo la
condición de que pueda imputárseles negligencia626, puede ordenarse de la siguiente
manera: a) si los padres viven juntos, se entiende que los hijos están a cargo de ambos,
por el ejercicio legal de consuno del cuidado personal; por tanto, ambos padres serían
responsables de los referidos daños; b) de igual modo, ambos padres serían responsables
si viven separados y han acordado cuidado personal compartido, al menos, respecto de los
actos realizados u ocurridos en el momento en que cada uno ejerza la custodia del hijo; c)
en casos de cuidado personal individual, correspondería la responsabilidad por los daños
al padre que tiene atribuido el cuidado personal y, también, al padre no custodio, ya sea en
términos generales por la corresponsabilidad parental que le compete, en la medida en que
haya sido negligente en su responsabilidad, proporcionando una deficiente educación a sus
hijos (culpa in educando), ya sea en términos restringidos, por los daños causados por los
hijos durante el periodo en que están a su cargo (y no a cargo del custodio), en ejercicio del
derecho de relación directa y regular.

El art. 2320 inc. 2º CC establece que el padre y a falta de éste, la madre, es responsable
del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. La norma establece un
responsable principal y uno subsidiario, y su texto está pensado para una situación de
convivencia de ambos padres con los hijos, resultando la responsabilidad una consecuencia
de asignarse, normalmente, la patria potestad del hijo al padre o de que los hijos estaban
especialmente sometidos al padre627. Empero, estos criterios han sido transformados en las
relaciones paterno-filiales, como hemos visto a lo largo de este libro, lo que exige adaptar
el sentido de esta norma de responsabilidad a las nuevas orientaciones 628; así habría que
entender que si los padres conviven, ambos son recíprocamente responsables de los actos
de sus hijos menores de edad; lo mismo sucede cuando viven separados y han acordado
la modalidad de cuidado personal compartido. En los casos de cuidado individual en cabeza
de uno de los padres, será ese padre o madre el responsable por los actos del hijo, dado
que el cuidado personal supone la convivencia y habitación en la misma casa.

El art. 2321 CC. completa el cuadro, señalando que los padres serán siempre
responsables de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos menores y que
conocidamente provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado
adquirir. Se trata de una presunción de responsabilidad de los padres que opera a todo
evento si se prueban las causas del delito o cuasidelito (mala educación o de hábitos
viciosos), con independencia de dónde vivan los hijos menores o a cargo de quién se
encuentren: tanto responde de los delitos y cuasidelitos cometidos por sus hijos el padre
que tiene el cuidado, como el que no lo detenta629.

En todos los casos en que la responsabilidad por los actos de los hijos corresponda a
ambos padres, éstos serán solidariamente responsables, en aplicación de las nuevas
orientaciones de la relación paterno-filial, las que colocan a ambos padres en una posición
de igualdad por la crianza y educación de sus hijos.

5.5. Derecho de alimentos630

En cuanto a la obligación de alimentos, el Código Civil se encarga de fijar reglas de

responsabilidad para los diversos casos: si los padres están casados, el marido y la mujer
deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie (art. 134 CC); específicamente,
los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, pero si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas
facultades económicas (art. 230 CC); en el estado de separación, ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades (art. 160 CC).
Además, la Ley de Menores precisa que la pérdida de la patria potestad o la suspensión de
su ejercicio no implica liberar a los padres de la obligación de acudir a la educación y
sustento de los hijos (art. 43).
 En consecuencia, el criterio legal consiste en que ambos padres, y no sólo uno, tienen el
deber de contribuir a la subsistencia de los hijos; dicho de otro modo, la obligación de
prestar alimentos a los hijos es inherente a la paternidad y maternidad. La forma de concurrir
en dicha contribución puede variar, aunque también se encuentra sujeta a una regla
estándar: la contribución es en proporción a las respectivas facultades económicas;
facultades que deben incorporar tanto los ingresos de ambos padres como su nivel de
gastos. Con esto último el legislador se hace cargo, de algún modo, de las importantes
diferencias salariales ¿y al final, patrimoniales¿ que pueden existir entre hombres y
mujeres.

Ha sido tradicional entender que en los casos de vida separada de los padres, cuando la
atribución del cuidado personal de los hijos recae en uno de ellos, el otro tiene el deber casi
exclusivo de alimentos. Cada cierto tiempo, los tribunales se han visto en la necesidad de
recordar que el cuidador en su calidad de padre/madre tiene también el deber de contribuir
a la manutención. Así como el padre no custodio no se exonera del deber de velar por los
hijos, darles alimentos, prestarles asistencia de todo orden cuando lo requieran, participar
en su crianza y educación y relacionarse en forma directa y regular con ellos, es categórico
que el cuidador debe contribuir en los aspectos económicos, aunque en ellos se debe
considerar que las tareas cotidianas en el cuidado del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención631.

Podría cuestionarse si procede mantener o reducir el pago de la pensión alimenticia que

es de cargo del progenitor no custodio durante la estancia con el hijo en ejercicio del
derecho de relación directa y regular; la revisión de sentencias no arroja originales
conclusiones sobre el particular, lo que podría deberse a que no es un aspecto que los
jueces consideren especialmente. Lo que sí es evidente es que al tiempo de fijar la pensión
de alimentos debe considerarse la extensión del régimen de relación: una mayor extensión
de éste incrementa los gastos sufragados por el progenitor no custodio, disminuyendo
correlativamente los del cuidador.

Cuando el cuidado personal es compartido, surgen también interrogantes en torno a la

satisfacción de la obligación alimenticia respecto de los hijos. En otros ordenamientos ya
se ha visto que uno de los problemas prácticos de la custodia compartida es la contribución
a los gastos de los hijos632. Pese a que la Ley Nº 20.680 no dijo nada sobre el particular
cuando se incorporó esta modalidad de cuidado ni exigió que el acuerdo de los padres
contenga un pronunciamiento expreso en la materia, es posible afirmar, como principio, que
todas las decisiones relativas a los hijos menores de edad deben ser coordinadas entre sí,
ajustadas a las circunstancias concretas y orientadas por el principio de interés superior de
los hijos. Obviamente, la satisfacción de las necesidades diarias debiera estar a cargo del
padre con el que reside el hijo en cada momento, con lo cual, el asunto debatido se traslada
a los otros gastos: salud, educación, gastos extraordinarios, entre otros.

Respecto de ellos, podría simplemente entenderse que si el cuidado es compartido, en

la misma proporción deben ser compartidos los gastos de los hijos, sin otorgar la posibilidad
a ninguno de los progenitores de reclamar al otro el pago de una pensión de alimentos para
el hijo. A partir de ahí, no sólo las necesidades diarias deberían ser cubiertas por el cuidador
de turno, sino también todos los gastos que genere el hijo en dicho periodo, y los gastos
extraordinarios serían asumidos por mitad. Otra alternativa, que parece más razonable, es
sostener que al no haberse modificado el principio de responsabilidad alimenticia de ambos
padres conforme a sus facultades económicas, aunque los periodos de tiempo de cuidado
tengan cierta equivalencia, el padre que cuente con mayores ingresos debe seguir
contribuyendo en una mayor medida, imputando ¿en ello¿ los gastos que afronta
directamente. Sólo si las facultades económicas fueran equivalentes no correspondería fijar
pensión alimenticia a cargo de uno de los padres cuando los tiempos de cuidado son
similares. La fórmula del Código Civil catalán es precisamente esta: La forma de ejercer la
guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien
es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los
progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente (art. 233-
10 Nº 3).

La legislación argentina igualmente señala, como regla general, que ambos progenitores
tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a
su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos (art. 658
CCyC). Se precisa que, en caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores
cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención
cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son
equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al
otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes
deben ser solventados por ambos progenitores, conforme a su condición y fortuna (art. 666
CCyC).

En nuestro país, en los casos de divorcios solicitados de común acuerdo por los padres
por cese de la convivencia, tanto el cuidado de los hijos ¿en modalidad individual o
compartida¿ como la contribución para su manutención y demás gastos, deben
necesariamente constar en el acuerdo completo y suficiente que se presenta a la
aprobación del tribunal (art. 55 en relación con el art. 21 LMC). En esos pactos los padres
tienen autonomía para acordar lo que estimen conveniente, mientras no se afecte con ello
el interés superior de sus hijos o derechos irrenunciables. Lo propio ocurre en los procesos
de separación judicial solicitada de común acuerdo por cese de la convivencia (art. 27
LMC).

En concreto, en nuestro ordenamiento en materia de alimentos, lo decisivo cuando los

padres no conviven no es la forma de cuidado personal, sino la circunstancia de ser ambos
padres responsables del mantenimiento de los hijos en atención a sus facultades. Es
posible que ambos padres compartan con sus hijos tiempos similares de cuidado y que
igualmente uno de ellos esté obligado a pasar al otro una pensión alimenticia por contar
con mayores facultades económicas. La correlación entre la obligación de alimentos y
el derecho-deber de cuidado personal de los hijos no está referida o mediada por el tiempo
que cada padre pasa con los hijos, como sí por las facultades económicas concretas de
cada uno de aquéllos.

5.6. Autorización para salir fuera del país

El art. 49 LM distingue, para los efectos de la autorización de salida fuera del país de un
menor de edad, si el cuidado personal ha sido o no confiado por el juez a alguno de los
padres (o un tercero); por tanto, en el centro de la solución legal a esta temática se
encuentran las decisiones sobre el cuidado personal de los hijos. Si la tuición del hijo no ha
sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la
autorización de ambos padres o de aquel que lo hubiere reconocido, en su caso. Ya
sabemos que cuando uno solo de los padres ha reconocido a un niño, su cuidado personal
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224 inc. 2º CC). Y cuando
ambos lo han reconocido y viven juntos, el cuidado por ley es de consuno, por tanto, es
lógico que la autorización para salida del país competa a ambos padres; lo mismo ocurre si
viven separados y han acordado cuidado compartido. No resulta tan claro cuando han
acordado cuidado individual o cuando nada han acordado y el cuidado lo tiene aquel padre
con quien el hijo está conviviendo, por aplicación del inc. 3º del art. 225 CC.

Confiada por el juez la tuición a uno de los padres o a un tercero, el hijo no podrá salir
sino con la autorización de aquel a quien se hubiere confiado. Debe entenderse que lo
mismo operaría cuando el cuidado ha quedado determinado por acuerdo de los padres o
por disposición legal.

La norma agrega que, regulado el derecho a que se refiere el art. 229 CC por sentencia
judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la autorización del
padre o madre a cuyo favor se estableció. Esta regla, denominada derecho ne exeat,
confiere al padre no custodio facultades que históricamente han estado ligadas a quien
goza del derecho de cuidado personal. Lo anterior permite fundar la idea de que el titular
del derecho de relación directa y regular ¿al amparo de la Convención de La Haya de
1980633¿ podría ampliar sus facultades hacia aquellas que son propias del cuidado personal
en las áreas de aplicación definidas por la misma Convención 634. La doctrina ya venía
insinuando que, en el marco de la Convención de La Haya, se derriba la concepción que
asume que todas las decisiones relevantes en la vida de los hijos pueden ser
adoptadas sólo por el padre titular del derecho al cuidado personal635. A partir de esa regla,
la autorización que debe otorgar el padre que no es titular del cuidado se configura de pleno
derecho como una facultad inherente al derecho de relación directa y regular, desde que se
regula un régimen de relación a su favor636. Este verdadero derecho de veto (cláusula ne
exeat) sobre el traslado del hijo equivale a un derecho de custodia a los efectos del
Convenio de La Haya de 1980.

El permiso del cuidador o del progenitor no custodio, según el caso, debe prestarse por
escritura pública o por escritura privada autorizada por un notario público. Tal permiso no
será necesario si el hijo sale del país en compañía de la persona o personas que deben
prestarlo. En caso de que no pudiere otorgarse o sin motivo plausible se negare la
autorización, podrá ser otorgada por el juez de familia del lugar en que tenga su residencia
el hijo. El juez, para autorizar la salida en estos casos, tomará en consideración el beneficio
que le pudiere reportar al niño y señalará el tiempo por el que concede la autorización.
Expirado este plazo sin que el niño vuelva al país, podrá el juez decretar la suspensión de
las pensiones alimenticias que se hubieren decretado. En todos los demás casos para que
un niño se ausente del país requerirá la autorización judicial del tribunal de su residencia.

Finalmente, cabe señalar que, acreditado que el progenitor no custodio injustificadamente

ha dejado de cumplir el deber, regulado judicial o convencionalmente, de mantener una
relación directa y regular con su hijo, el juez podrá decretar que la autorización judicial para
salir fuera del país habilita al padre o madre que la haya requerido y que tenga al hijo a su
cuidado para salir del país con él en distintas ocasiones dentro de los dos años siguientes.
El plazo de permanencia del menor de edad en el extranjero no podrá ser superior a quince
días en cada ocasión (art. 49 bis LM)637.
 5.7. Bienes familiares

El legislador español aborda expresamente el tema de la vivienda familiar en casos de

crisis matrimoniales que dan lugar a cuidado personal individual de los hijos. En tal
regulación la atribución de la vivienda está asociada a la atribución del cuidado de los hijos.
Conforme al art. 96 CC español, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el
juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a
los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Es decir, el uso de la vivienda familiar es
para el legislador dependiente de la atribución de la guarda y custodia. Cuando uno de los
hijos quede en la compañía de uno de los padres y los restantes en la del otro, se ha previsto
en la misma norma que el juez resolverá lo procedente. La norma española no se refiere al
destino de la vivienda familiar en casos de cuidado compartido 638; el Tribunal Supremo en
sentencia de 2014 declaró que la ley que debía de aplicarse era la del apartado segundo
del art. 96 CC y que, por tanto, el juez será el que decidirá 639; ello obliga a una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos
factores: el interés más necesitado de protección y si la vivienda que constituye el domicilio
familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenece a un tercero. En
cualquier supuesto, siempre existe la posibilidad de imponer una limitación temporal en la
atribución del uso, armonizando, con ello, los intereses contrapuestos. De hecho, en
sentencias de 2016 el mismo tribunal ha explicitado que el juez debe realizar una
ponderación de los intereses en juego y precisar en cada caso la duración de un plazo
prudencial para que el no titular haga uso de la vivienda, tanto cuando su interés sea el más
necesitado de protección, como cuando hay paridad económica entre los padres 640.

Nuestro Código Civil no hace ninguna referencia a la situación de afectación o

desafectación de los bienes familiares del art. 141 CC en casos de crisis familiares que
comprendan decisiones de cuidado de los hijos; empero, el influjo de las decisiones o
acuerdos de cuidado personal de los hijos es evidente. Al respecto podemos sostener que,
en lo que fuere conforme a derecho, los padres pueden acordar lo procedente; en
consecuencia, la desafectación de un bien familiar podría pactarse entre los padres
respetando las formas que señala el art. 145 inc. 1º del CC o, en su defecto, ser materia de
una solicitud al tribunal conforme a los incisos siguientes de la misma disposición. La
afectación, por el contrario, sólo es posible por vía judicial conforme al art. 141 del CC,
acreditando que el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges sirve de
residencia principal de la familia.

A partir de estas reglas generales, es posible concluir que en situaciones de vida

separada de los cónyuges, el ejercicio del cuidado personal reviste importancia al tiempo
de decidir la afectación o desafectación del inmueble familiar, por cuanto la convivencia
habitual de uno de los padres con sus hijos menores de edad constituye familia. Los
tribunales han adelantado algunos criterios de afectación o desafectación vinculados con el
cuidado personal de los hijos. Como valoración general se ha dicho que el objeto de los
bienes familiares se centra en dar protección a la familia en la disposición de bienes
materiales para su propio desarrollo, en cualesquiera de los regímenes patrimoniales que
están consagrados en la ley; amparar al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y
resguardar el interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado
de éstos, en los casos de rupturas conyugales, como separación de hecho, divorcio y
nulidad del matrimonio641.
 En cuanto a la afectación, la Corte Suprema ha declarado que el art. 141 CC no deja
lugar a duda en cuanto a que la expresión "que sirva de residencia principal a la familia"
está empleada en tiempo presente e importa, por tanto, que exista una familia a la que
pertenezcan ambos cónyuges y que el bien de que se trate sea su "residencia principal".
En concepto de la Corte, lo primero existe cuando los cónyuges hacen vida en común
(familia original) o, tras su separación, mantienen intangibles lazos familiares, como sucede
cuando tienen hijos comunes (familia derivada); lo segundo sucede cuando ese núcleo
familiar (original o derivado) tiene su residencia en el bien de que se trata. De ahí que no
es posible considerar que exista una familia que materialmente habite un bien, si se
constituye únicamente por uno de los cónyuges ya separados, ya que, desde esa
perspectiva, estaría en condiciones de ser "la familia" tanto uno como el otro cónyuge, y por
otro lado, queda claro que la familia que la ley tutela es aquella parte subsistente del núcleo
original que se cobijó´ en el inmueble, esto es, los hijos comunes y al menos uno de los
cónyuges; por tanto, cuando el cuidado personal de los hijos se atribuye al cónyuge no
propietario luego de una separación, es viable solicitar la afectación del bien familiar,
atendido el hecho de la residencia principal y el ejercicio del cuidado personal de los hijos
comunes642, y en ello es indiferente que el propietario que no usa el inmueble haya quedado
viviendo con un mayor número de hijos si éstos son mayores de edad, si el no propietario
que reside en el inmueble ha quedado a cargo de los hijos menores de edad 643.

En otras oportunidades, la situación del cuidado personal de los hijos ha sido estimada
para desafectar un inmueble: la finalidad de los bienes familiares son, entre otros, amparar
al cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el interés de los hijos comunes y del
cónyuge al que le corresponde el cuidado de los hijos y, en el caso, el demandado no tiene
el cuidado de algún hijo, ya que éstos son mayores de edad. En la causa, el no propietario
que seguía viviendo en el inmueble declarado bien familiar no había quedado al cuidado de
hijos menores de edad, por el contrario, vivía en el inmueble con hijos de más de treinta
años y terceras persona, y había quedado acreditado tanto la necesidad de la propietaria
para habitarlo personalmente, como que ni el demandado, ni los hijos que habitan el
inmueble de que se trata, han invocado, ni han acreditado que estén inhabilitados para
trabajar y poder acceder a otro inmueble. En consecuencia, se confirmó la sentencia que
desafectó el inmueble644.

Dos situaciones aparecen desprovistas de regulación legal o solución judicial evidente y

no controvertida. La primera se refiere a los casos de cuidado partido, en que los padres
acuerdan, o el juez decide, dejar la mitad de los hijos comunes al cuidado del padre y la
otra mitad al cuidado de la madre: ¿cuál de los dos progenitores tiene preferencia para
hacer uso del inmueble familiar?, ¿a qué grupo familiar preferirá el juez para declarar a su
favor el inmueble como bien familiar si luego de la ruptura ambos padres quedan al cuidado
de igual cantidad de hijos menores de edad y tienen interés o la necesidad de hacer uso
del inmueble de propiedad de uno de ellos? La segunda, parecida a la anterior, se presenta
en los casos de cuidado personal compartido donde ambos padres ejercen el cuidado
de sus hijos, pensemos que la situación se produce respecto de todos los hijos comunes y
en periodos de tiempo equivalentes: ¿puede cualquiera de ellos pedir la declaración de bien
familiar del inmueble de propiedad de uno de ellos, para hacer uso exclusivo con los hijos
comunes?, ¿cómo debería resolver el juez la oposición del otro progenitor, en base a que
también ejerce el cuidado personal de los hijos comunes y por tanto es, igualmente familia
derivada de la ruptura o divorcio? Lo propio ocurre con la desafectación: ¿podría el
propietario pedir la desafectación luego del acuerdo de cuidado compartido aduciendo que
también es cuidador y requiere el inmueble para su uso o para disponer de él libremente?,
¿procedería que el juez declare el uso compartido del inmueble de acuerdo a los periodos
de rotación pactados?. Es previsible pensar que estas interrogantes podrán presentarse en
la práctica.

5.8. Compensación económica

La compensación económica es un derecho de familia que asiste a uno de los cónyuges

cuando ha sufrido un menoscabo económico al no haber podido desarrollar, durante el
matrimonio, una actividad remunerada o lucrativa o haberlo hecho en menor medida de lo
que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar
común, para exigir del otro, al tiempo de la nulidad o divorcio, una prestación económica
que corrija su carencia (art. 61 LMC). En la base de la red de condicionantes para que sea
procedente obtener una compensación económica se encuentra el cuidado de los hijos (y/o
el trabajo doméstico), que obedece a la normal distribución de funciones dentro del
matrimonio, acordada por los cónyuges como mejor estimen según la dinámica familiar y el
plan de vida que se hayan trazado.

Normativamente, el cuidado de los hijos durante el matrimonio corresponde a ambos

progenitores de consuno (art. 224 CC), sin embargo, lo normal es que exista una
distribución de funciones que muchas veces está condicionada por las circunstancias
naturales de la propia evolución y desarrollo de los hijos, así como por las exigencias de
satisfacción de sus necesidades materiales, existiendo el antecedente histórico de una
dedicación materna preferente a los hijos y una paterna orientada predominantemente a la
obtención de recursos materiales de sustento de la familia, lo que hoy en día está en
cuestionamiento. Durante el matrimonio, los beneficios de esa distribución de funciones son
evidentes y compartidos en la comunidad de vida de la familia conyugal, pero al finalizar
ésta queda en evidencia el menoscabo económico que uno de los cónyuges puede haber
sufrido645.

La compensación económica tiene dentro de sus fundamentos la garantía constitucional

de igualdad entre mujeres y hombres, pues si el sistema jurídico no reconociera y valorara
la dedicación al hogar común y del cuidado de los hijos junto a la imposibilidad o a una
menor dedicación a una actividad laboral remunerada, como consecuencia de la referida
dedicación (art. 61 LMC), estaría atribuyendo, discriminatoriamente, los costos de esa
dedicación y las consecuencias negativas de ella a uno solo de los cónyuges. Con la
compensación se pretende evitar la pervivencia de ciertos modelos discriminatorios durante
la existencia del matrimonio, derivados de entender que la dedicación al cuidado del hogar
común y de los hijos, con la imposibilidad o dificultad de un desarrollo profesional y laboral
conciliable con ella, representa un cierto "costo" propio de uno de los cónyuges 646.

Por cierto, no se intenta con ella pagar o indemnizar a un padre por el cumplimiento de la
función social de cuidado, esto es, por la satisfacción de un deber legal; la compensación
económica no es el precio a pagar por el cuidado de los hijos, sino una compensación por
el menoscabo económico que se produce en atención a causas que para el legislador son
relevantes. Por lo mismo, aun cuando se acredite que uno de los padres durante toda la
vigencia del matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos, no procede automáticamente la
compensación económica de no resultar acreditado que ello le imposibilitó un desarrollo
laboral o profesional pleno, del cual resultó un menoscabo económico. Es su carácter de
cónyuge más débil el que amerita la protección legal vía compensación.
 Valorando la función de cuidado de los hijos respecto de la procedencia de la
compensación económica, la Corte de Apelaciones de Valdivia ha dejado expresado que
es un deber ineludible de ambos padres concurrir de consuno al cuidado personal de la
crianza y educación de los hijos y proveer a las necesidades de la familia común según sus
facultades, desde que uno de ellos asume el cuidado exclusivo de los hijos comunes y las
tareas del hogar desatendiendo sus potencialidades laborales, se rompe el equilibrio de los
deberes de los cónyuges, lo que debe ser compensado 647.

Finalmente, hay que puntualizar que el cuidado de los hijos o trabajo doméstico no juega
un rol relevante al tiempo de establecer el monto de la compensación económica; ninguna
de las circunstancias para medir el monto del menoscabo sufrido que contempla el art. 62
LMC permite traducir en cifras la dedicación a los hijos; no hay una ponderación del valor
del trabajo efectivamente realizado648. Reiteramos que el ejercicio por uno de los cónyuges
de la función de cuidado personal de los hijos es (sólo) un presupuesto o condición para el
otorgamiento de la compensación.

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Resolución de fecha 30.06.2014, en causa rol Nº 126-2014, de la Corte de Apelaciones de

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Santiago.

Resolución de fecha 29.03.2017, en causa rol Nº 79-2017, de la Corte de Apelaciones de

Concepción.

Resolución de fecha 13.04.2017, en causa rol Nº 31132016, de la Corte de Apelaciones de

Santiago.

Resolución de fecha 17.04.2017, en autos Prot. Nº 318-2017, de la Corte de Apelaciones

de Valdivia.

Resolución de fecha 31.03.2014, del Juzgado de Familia de Villa Alemana.

Resolución de fecha 16.06.2015, en autos rol Nº 2699-14-INA, del Tribunal Constitucional.

Resolución de fecha 12.04.2016, en causa rol Nº 2865-15-INA, del Tribunal Constitucional.

Resolución de fecha 9.05.2017, en causa rol Nº 2987-16-INA, del Tribunal Constitucional.