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LA INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA
I. Planteamiento de la cuestión
inmobiliario?
comunicación más avanzados1, así como facilitar el conocimiento del Registro español a
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A través de la página web del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España
tenemos acceso al Registro de la propiedad (www.registradores.org). Nuestro país ha sido pionero en
Europa en la creación de un sistema de consulta registral vía telemática, que facilita la inmediatez de la
información personalizada mediante el correo electrónico. Este sistema permite conocer la situación
jurídica de los inmuebles españoles sin necesidad de trasladarse a las oficinas de los Registros de la
propiedad. Por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de abril de
2000 se dispuso que los Registradores de la propiedad deben disponer de correo electrónico en sus
oficinas, con las características técnicas que determine el Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, y formarán una red telemática de información registral inmobiliaria que permita
la comunicación con cualquier interesado. De otro lado, dispone que el Colegio habilitará una página
“Web” en Internet, que sirva como portal único para acceder al sistema de publicidad formal e
instrumental coordinado. El sistema entró en funcionamiento el 19 de junio de 2001.
proyecto Geo-Base, dirigido a lograr la delimitación precisa de las fincas, que
constitutiva han sido advertidas y ponderadas por nuestra doctrina y por el legislador,
aunque finalmente no haya llegado nunca a adoptarse, bajo argumentos diversos. Nos
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En noviembre de 1999 se firmó un convenio de colaboración con la Dirección General del Catastro y se
acordó la realización de mapas informáticos georreferenciados, contando con el intercambio de
información gráfica, a fin de lograr que cada finca inscrita en el Registro de la propiedad tenga su
representación gráfica y que los registradores dispongan de los planos digitalizados de sus
correspondientes distritos hipotecarios.
la entrega de la posesión (material o espiritualizada3) y, por consiguiente, una cierta
situación jurídica de un inmueble, a través de los datos registrales a los que tiene acceso
por vía telemática. Este tipo de facilidad para recabar la información es impensable con
3
Artículos 1462, 1095 y 609 CC.
4
Véase, PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, R.C.D.I.,
núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, especialmente págs. 2192-2205; y Eficacia y publicidad de los
derechos reales inmobiliarios, Boletín de información del Ministerio de Justicia e Interior, 1991, págs.
3364-3375, pág. 3366. También GÓMEZ GÓMEZ; Lema: Inscriptio sola traditio, R.C.D.I., 1963, págs.
1-53, págs. 6-7. Incluso en la Exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1944 parece tener que
justificar el legislador que -siendo consciente de la conveniencia de dotar de un papel preponderante a la
publicidad registral- no es posible aún prescindir de una manifiesta clandestinidad de los derechos reales
inmobiliarios: “(...) a pesar de reconocerse plenamente que las relaciones jurídicas inmobiliarias son,
por su singular naturaleza, de derecho necesario y que exigen una publicidad y forma notorias, es
incuestionable que (...)”. Sin embargo, la doctrina no renuncia a proclamar que es la publicidad registral
la que crea la cognoscibilidad legal que, a su vez, es la que justifica la oponibilidad (AMORÓS
GUARDIOLA; La teoría de la publicidad registral y su evolución, Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación, discurso leído en el acto de su recepción pública como académico de número, 1998, pág. 75).
Véase también, MIQUEL GONZÁLEZ (El Registro inmobiliario y la adquisición de la propiedad,
Revista de Derecho patrimonial, 1998, núm. 1, págs. 45-61, págs. 54-55); y VILLARES PICÓ (La
inscripción en nuestro sistema hipotecario es constitutiva a efectos de terceros, R.C.D.I., núm. 252, 1949,
págs. 289-317, págs. 301, 315-316).
garantías y seguridad, pues se ve reforzada por los principios de exactitud e integridad
necesariamente del título en virtud del cual se posee ni de la completa situación jurídica
del bien.
se pone de manifiesto que es más ventajosa, por ser más segura para los particulares, la
en cuenta y exigida en los supuestos de adquisiciones a non domino (junto con otros
requisitos que justifiquen la protección del tercero frente al verdadero titular, art. 34
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El carácter urgente con que nace la Ley hipotecaria, adelantándose al Código civil, se debe
principalmente a la necesidad de otorgar garantías y seguridad al crédito territorial, para así atraer
capitales y duplicar el valor de la tierra como riqueza estática y como riqueza dinámica (en este sentido,
ROCA SASTRE; Instituciones de Derecho hipotecario, III, 1942, pág. 564). Puede verse al respecto la
Introducción al Real Decreto de 8 de agosto de 1855, por el que se mandó redactar una ley de hipotecas o
de aseguración de la propiedad territorial, y las motivaciones expuestas por el Ministro, así como el
Discurso de presentación a las Cortes del Proyecto de ley hipotecaria de 1860 del Ministro FERNÁNDEZ
NEGRETE, y Exposición de motivos del Proyecto citado (en Leyes hipotecarias y registrales de España,
I, 1974, Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, págs. 109, 130-131 y 223). También, CÁRDENAS; Memoria histórica de los
trabajos realizados por la Comisión General de Codificación, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, núm. 38, 1871, págs. 5-183, págs. 145-146.
Si bien en todas las referencias citadas se hace alusión también a otro objetivo de la legislación
hipotecaria -además de reforzar el crédito territorial-, cual es el de dar certidumbre a los derechos reales,
se ha dicho que sólo el primero de ellos se logró definitivamente. Esta consideración ha llevado a admitir
la posible conveniencia de adoptar progresivamente la inscripción constitutiva (DE LA RICA;
Pervivencia del sistema registral, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, págs. 127-141, págs.
132-133 y pág. 136).
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No olvidemos que la adquisición a non domino no se admite en nuestro ordenamiento más que como un
supuesto de excepción. Véase MIQUEL GONZÁLEZ; El Registro inmobiliario y la adquisición de la
propiedad, Revista de Derecho patrimonial, 1998, núm. 1, págs. 45-61, págs. 45, 47 y 49.
La deseada conexión entre lo publicado por el Registro y la realidad jurídico-
inmobiliaria, no es del todo impulsada por un sistema que –como el español- dispone
este punto, y han lanzado propuestas en la línea de dotar de una vez a la inscripción de
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Entre los trabajos que debía estudiar la Comisión que recibió el encargo de redactar una ley hipotecaria
(Real Decreto de 8 de agosto de 1855), se encontraban las Bases para la redacción de un proyecto de
Código civil (Comisión general de codificación, 1843), en el que había triunfado la propuesta de
Luzuriaga que hacía de la inscripción un presupuesto de toda modificación jurídico-inmobiliaria. El
sistema no prosperó probablemente por ser absoluto y cerrarse demasiado en torno al Registro, ya que no
admitiría más realidad jurídico inmobiliaria que la efectivamente publicada por el Registro, pudiendo
calificarse de excesivamente rígido. Como veremos, los sistemas que denominamos de inscripción
constitutiva en Derecho comparado son más flexibles que el diseñado por Luzuriaga, y admiten que las
modificaciones jurídico-inmobiliarias tengan lugar al margen del Registro, salvo cuando derivan de
negocio jurídico inter vivos. Con todo, el sistema de Luzuriaga ha sido defendido por algunos de nuestros
autores (Serrano y Serrano, en 1934; Villares Picó, en 1957; o –antes que ellos-, B. Oliver, en 1892; para
más detalles, puede verse JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios
Registrales, 2001, págs. 49-51).
En la motivación -dirigida a las Cortes- del Proyecto de 1858 para la redacción de la ley
hipotecaria, ya se defiende de modo tajante que es menester que la ley declare de un modo absoluto y
terminante que no se tendrá por constituido, modificado ni extinguido ningún derecho sobre cosa
inmueble, sino mediante su inscripción en el registro público y desde la fecha de ella. Aunque este
propósito quedase amortiguado después en la Ley hipotecaria de 1861, no por ello cae en el olvido: Es un
propósito que se pospone hasta que llegue el momento adecuado.
Al llegar la reforma hipotecaria de 1944-46, el legislador se plantea de nuevo y en profundidad
la cuestión de la eficacia de la inscripción. Ya en un intento de reforma previo a la Guerra Civil -
interrumpido a causa de ésta-, se partía de unas bases dirigidas a instaurar la inscripción constitutiva
(Orden de 1934 del Ministro de Gracia y Justicia, don Vicente Cantos Figuerola, Registrador de la
propiedad, véanse las Bases tercera y primera). Con el cambio de Gobierno se abandona el proyecto.
Tras la Guerra Civil, el sistema inmobiliario experimentó un nuevo esfuerzo reformador: Don José María
de Porcioles y Colomer, Director General de los Registros y del Notariado, fue el encargado de elaborar
un Anteproyecto de reforma. El Anteproyecto se separó de las Bases de 1934, lo que ha sido calificado
por algunos de retroceso (VIDAL FRANCÉS; Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La
evolución del Derecho registral inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios
Registrales, 1997, págs. 79-139, pág. 101). Sobre la base del anterior, el Proyecto de ley es finalmente
aprobado, reforzando la eficacia civil y procesal de la inscripción. Es importante señalar al respecto que,
si bien no llega a adoptarse la inscripción constitutiva en la reforma de 1944-46, sí deja constancia el
legislador de una valoración positiva de la misma (como ha destacado, entre otros, MARTÍNEZ
III. Las objeciones a la inscripción constitutiva pueden considerarse superadas
constitutiva no ha sido tanto por el desconocimiento de las ventajas que reporta como
por consideraciones que apelan a la prudencia y, otras veces, por temores que no tienen
mucho fundamento.
de la propiedad no estaba registrada8. Hoy parece que puede hablarse de que más de un
ochenta por ciento de la propiedad inmobiliaria tiene constancia registral9. De otro lado,
inscripción constitutiva son los nacidos del estudio del sistema alemán, de inscripción
inscripción constitutiva convive con la teoría del título y el modo (por ejemplo, como
veremos más adelante, el suizo y el holandés; también cabe citar el austriaco), y en los
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Emotivas son, en este sentido, las expresiones que empleara VALLET DE GOYTISOLO (La buena fe,
la inscripción y la posesión en la mecánica de la fe pública, 1957, en “Estudios sobre Derecho de cosas”,
1973, págs. 323-388, pág. 335). El autor enfrenta la protección del propietario que atiende a lo formal y
descuida lo substancial –lo substancial sería obtener el rendimiento económico de la tierra-, con la
protección de quien trabaja la tierra despreocupado de los asuntos formales. A su juicio, este último queda
desprotegido en un sistema excesivamente formalista.
Aun cuando se presentó ante las Cortes el Proyecto de ley hipotecaria (el 3 de julio de
1860) con expresiones que parecen indicar la confianza del legislador en la inteligencia del padre de
familia y el respeto por su libertad en la gestión de sus asuntos (interés individual), realmente el
legislador temía ante la falta de preparación de la mayoría de los particulares y por ello establece un
sistema de inscripción voluntaria, a fin de evitar el desorden e incumplimiento de una ley en que la
inscripción fuera obligatoria o bien constitutiva. Así lo reconocerá tiempo después, abiertamente, en el
Preámbulo del proyecto y en la Exposición de motivos de la Ley hipotecaria de 1944. También puede
verse el discurso del Sr. Aunós, Ministro de Justicia, instantes antes de la aprobación definitiva en Cortes
de la Ley de reforma hipotecaria de 1944. La inscripción se fomentará por una vía prudente –en sentido
positivo- para el momento: La de hacer que el particular asuma los riesgos o las consecuencias de la falta
de inscripción. El Estado no le obliga a inscribir, pero tampoco le protegerá frente al tercero hipotecario si
no ha inscrito.
12
Puede verse, en este sentido, la opinión del Profesor MORALES MORENO, en el Prólogo a la
monografía Hacia la inscripción constitutiva, de Carmen Jerez Delgado (Centro de Estudios Registrales,
Colección Magenta, 2001).
13
Aunque el Preámbulo del proyecto de reforma hipotecaria de 1944 distingue entre el negocio real
abstracto y la inscripción constitutiva, en la Defensa del Dictamen de la Comisión de Justicia ante las
Cortes se levantaron voces que confunden ambas figuras: Con el fin de justificar el rechazo de la
inscripción constitutiva se opone como argumento lo inconveniente de adoptar el negocio real abstracto
alemán (véanse los discursos del Sr. Fernández Cuesta y del Sr. Aunós, más acentuado el primero de
ellos, en Leyes hipotecarias y registrales de España, III, Centro de Estudios Hipotecarios, 1990, págs.
213 y 226-229, respectivamente).
14
En este sentido, PAU PEDRÓN (Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, pág. 2207) ha salido al paso
de estas opiniones erróneas y ha aclarado que la exigencia del acuerdo real –añadida al negocio causal,
propia de los sistemas germánicos, no procede en ellos del carácter constitutivo de la inscripción, sino
del “principio de abstracción” (...). Por tanto, la inscripción constitutiva no tiene un inevitable carácter
abstracto, como se pretende.
que está del todo ausente el Abstractpinzip, tan criticado, por otra parte, por la doctrina
necesario llegar a una situación de ese tipo, sino que será suficiente con una norma de
Derecho transitorio que declare que el nuevo sistema respeta los derechos adquiridos
15
El negocio real abstracto propio del sistema alemán fue expresamente rechazado en la Exposición de
motivos de la Ley y Preámbulo del Proyecto de reforma hipotecaria de 1944. Entre nuestros autores, por
ejemplo, SANZ (Instituciones de Derecho hipotecario, I, 1947, págs. 172-174), aunque estima que el
sistema hipotecario alemán es el más perfecto de los que conoce, considera que es criticable en este
punto, cuestionado también por la doctrina alemana. En el mismo sentido puede verse ROCA SASTRE
/ROCA-SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la publicidad registral, I,
Bosch, 1995, págs. 54, 28, y 359-378); y GÓMEZ GÓMEZ (“Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, pág. 8).
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Véase la Exposición de motivos de la Ley de reforma hipotecaria y el Preámbulo del Proyecto de 1944.
También RODRÍGUEZ OTERO, Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1996, págs. 1539-1584, pág. 1577.
17
Las soluciones son semejantes a la dispuesta en nuestro artículo 34 LH, aunque no idénticas. Así, en
Alemania se aplica el principio del enriquecimiento injusto para equilibrar los intereses en estos casos (§§
892 y 873 BGB). En Suiza se protege también al adquirente de buena fe que confía en la apariencia
registral (art. 973 CC suizo), siempre que sea mínimamente diligente (art. 974 CC suizo).
La inscripción constitutiva supone tan sólo que, al margen del Registro, no se
fácilmente entre la población, ¿acaso no cabe esperar del ciudadano actual la diligencia
constitutiva suponga una ruptura con otras instituciones o figuras propias de nuestro
constitutiva un peligro, entendiendo incompatible esta última -tal y como está regulada
18
Con la inscripción constitutiva se evita una de las causas que explican actualmente la falta de
inscripción, y que no es otra que la de procurar ahorrarse el ciudadano los gastos que supone realizar esos
trámites. En el momento en que la inscripción sea constitutiva, no hay alternativa, o se inscribe o no se
obtiene la titularidad sobre el derecho real. Cabe esperar que nuestra sociedad está preparada para asumir
este tipo de formalidades.
19
Véase el discurso del Sr. Aunós, en la jornada de presentación y aprobación del Dictamen de la
Comisión de Justicia sobre el Proyecto de ley de reforma hipotecaria de 1944 (en Leyes hipotecarias y
registrales de España, III, 1990, Centro de Estudios Hipotecarios del Ilustre Colegio de Registradores de
la propiedad y mercantiles de España, pág. 237).
20
Puede verse, en este sentido, GÓMEZ GÓMEZ; Lema: Inscriptio sola traditio, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 15-18. Siguiendo modelos como el germánico o el suizo,
algunos autores también asocian la inscripción constitutiva con una reforma en materia de usucapión (en
este sentido, VILLARES PICÓ, en Es necesario y urgente implantar la inscripción constitutiva en toda
mutación jurídica sobre inmuebles, R.C.D.I., núms. 348-349, 1957, págs. 289-304, pág. 303; o VIDAL
FRANCÉS, en Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La evolución del Derecho registral
inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios Registrales, 1997, págs. 79-139, pág.
139).
21
En Alemania, se reconoce a quien ha poseído la finca durante treinta años sin ser titular registral, la
facultad de iniciar un proceso de intimación del propietario, a fin de inscribirse él como propietario si el
Registro no es exacto. Sólo entonces podría dictarse una sentencia de exclusión del anterior titular (§ 927
BGB).
usucapión de un modo más restringido que el nuestro. Sin embargo, ambas figuras -
adquisitivos.
22
Artículos 661 y 662 CC suizo. Este último dispone que la adquisición a favor del poseedor no inscrito
sólo tendrá lugar tras un procedimiento de inscripción, si no se formula oposición o si la oposición resulta
desestimada.
23
El artículo 3:99 CC holandés dispone, en su último inciso, que prescriben a favor del poseedor de
buena fe los derechos sobre bienes inmuebles por el transcurso de diez años de posesión ininterrumpida,
sin añadir nada en relación con el Registro. También pueden verse estos otros artículos del mismo texto
legal: art. 3:17.i; art. 3:24.2.e; art. 3:202; y art. 5:72.
reforma24. Esta consideración no es incompatible con el deseo de mejorarlo
Picó29, entre otros). Estas ventajas van en la línea de mejorar la seguridad del tráfico y la
garantía de los derechos de todos, evitando también las denominadas tercerías, gracias a
bien es cierto que los ciudadanos que son destinatarios de la norma pueden considerarse
hoy capacitados para realizar los trámites de la inscripción registral, también lo es que
registral30.
24
En este sentido, entre otros, GORDILLO CAÑAS; La inscripción en el Registro de la Propiedad (su
contenido causal, su carácter voluntario y su función publicadora de la realidad jurídico-inmobiliaria o
generadora de su apariencia jurídica), Anuario de Derecho Civil, 2001-I, págs. 5-256. Con rigor,
defiende el acierto de nuestra legislación hipotecaria y la superioridad de su solución, frente a la de los
modelos comparados (pág. 235), y concluye que es lástima que nuestra doctrina no haya valorado como
se merece esta tan lograda y peculiar concepción de la inscripción en nuestro Derecho de la publicidad
registral inmobiliaria (pág. 256).
25
Como dice DE LA RICA Y ARENAL, en sus Comentarios a la Ley de Reforma Hipotecaria de 1944,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1945, (en Leyes hipotecarias y registrales de España, III, 1990,
págs. VIII-X), el sistema hipotecario español es un buen sistema que, además, tiene la potencialidad
suficiente como para ir resolviendo los problemas que han de paliarse progresivamente, en la medida en
que se vaya desarrollando.
26
PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, págs. 2192-2193 y 2200-2201. El autor muestra
las deficiencias del sistema vigente que pudieran superarse o mejorarse con la inscripción constitutiva.
27
LÓPEZ MEDEL; Política de la vivienda y seguridad jurídica inmobiliaria, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 1962, págs. 352-373, págs. 353, 357-358.
28
GÓMEZ GÓMEZ;“Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963,
págs. 1-53. Propugna la adopción de un sistema total o absoluto de publicidad registral. A mi juicio, es
más adecuado un sistema en el que la eficacia constitutiva de la inscripción se refiera sólo a los negocios
jurídicos inter vivos, como más adelante desarrollaré siguiendo modelos de Derecho comparado.
29
VILLARES PICÓ; Es necesario y urgente implantar la inscripción constitutiva en toda mutación
jurídica sobre inmuebles, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núms. 348-349, 1957, págs. 289-304,
pág. 295. Emplea también argumentos a favor de la inscripción constitutiva basados en el interés del
Estado y de la Administración pública.
30
En este sentido, sostiene que existen otras dificultades para implantar la inscripción constitutiva. Una
de ellas, sin duda importante, es la que resulta del sistema de definición de las fincas. El Registro
español no ha cuidado hasta ahora, suficientemente, el sistema de delimitación de la finca registral. No
ha adoptado todavía un sistema georreferenciado de definición de las fincas, que permita establecer su
identidad desde el propio Registro. Esto obliga a acudir a la realidad posesoria para reconstruir la
En nuestro país, encontramos un panorama doctrinal relativamente
alcance y, con ello, la incidencia que pueda tener en nuestro ordenamiento el hecho de
adoptarla.
suele tomar como referencia es de ordinario el alemán. Pero también son conocidos los
sistemas suizo y austriaco. Son estos últimos, junto con el holandés, los más
verdadera finca. Un sistema así limita la plena virtualidad de la publicidad registral. En la actualidad se
están poniendo los medios para hacer más preciso el sistema de identificación registral de las fincas.
Cuando se alcance ese objetivo, podrá decirse que ha llegado el momento de cuestionarse seriamente la
implantación de la inscripción constitutiva, adoptando prudentes medidas transitorias (MORALES
MORENO; Prólogo al libro Hacia la inscripción constitutiva, de Carmen Jerez Delgado, Colección
Magenta, Centro de Estudios Registrales, 2001). En relación con la cuestión de la delimitación de la finca
registral, puede verse el libro de MORALES MORENO, Publicidad registral y datos de hecho
(Colección Magenta, Centro de Estudios Registrales, 2000). Desde tiempos de la reforma hipotecaria de
1944-46, la doctrina ha visto en la coordinación Registro-Catastro un punto de obligado esfuerzo en
materia inmobiliaria: Así, DE LA RICA Y ARENAL, en sus Comentarios a la Ley de Reforma
Hipotecaria de 1944, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1945, (en Leyes hipotecarias y registrales
de España, III, 1990, págs. IX-X). En su opinión, las deficiencias que la realidad ha puesto de relieve
hay que buscarlas fuera de la sistemática (se refiere a nuestro tradicional sistema). Quizá –explica- lo
primordial estribe en la falta de base física del Registro: la inscripción sólo garantiza formas jurídicas
sobre inmuebles, (...), pero no que exista en la realidad la finca o entidad física (...). Cúlpese a las
deficiencias de nuestro Catastro o a la falta de coordinación entre éste y el Registro, mas no al sistema
inmobiliario. Como recordábamos al inicio de este trabajo, recientemente se han puesto en marcha
diversas iniciativas que refuerzan la coordinación Registro-Catastro.
31
Entre nuestros hipotecaristas, B. OLIVER (Derecho inmobiliario español. Exposición fundamental y
sistemática de la Ley hipotecaria, I, 1892, págs. 312-313) se manifiesta admirador del sistema germano;
SANZ (Instituciones de Derecho hipotecario, I, 1947, págs. 139-140, 172-175 y 187) destaca la
Estos sistemas centran la eficacia constitutiva de la inscripción en torno a las
inclinación española en el siglo XIX por los modelos germánicos, pero advierte las diferencias que nos
separan –por ser el nuestro un sistema causalista-, e insiste por ello en la importancia de orientar el
estudio hacia el sistema suizo; J.GONZÁLEZ (Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, I, 1948,
págs. 149, 159 y 181) también considera de excepcional importancia entre nosotros el estudio del sistema
suizo; ROCA SASTRE /ROCA-SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la
publicidad registral, I, Bosch, 1995, pág. 55) sostienen -en idéntico sentido- que el sistema suizo se
aproxima más que el alemán al sistema español; PAU PEDRÓN (Efectos de la inscripción en la
constitución de los derechos reales, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs.
2187-2212, págs. 2206-2209) contrapone el sistema alemán de inscripción constitutiva a los sistemas
suizo y austriaco, demostrando –con el modelo de estos últimos- que la inscripción constitutiva es
compatible con un sistema causalista.
tradición en virtud de un título válido realizado por el que sea capaz de
disponer del bien”. Tratándose de inmuebles, la tradición tiene un régimen
especial y requiere inscripción registral, conforme al artículo 3:89.1 CC
holandés: “La tradición exigida para la transmisión de cosas inmuebles se
realiza por un acta notarial redactada entre las partes, destinada a tal fin,
seguida por la inscripción de la misma en los registros públicos destinados a
tal fin. Tanto el adquirente como el enajenante puede procurar que se inscriba
el acta”. La norma se extiende por analogía a la constitución, la transmisión y
la renuncia de un derecho limitado sobre inmueble (artículo 3:98 CC
holandés). Tratándose de bienes muebles no registrables, la tradición se realiza
del modo clásico, proporcionando al adquirente la posesión de la cosa
(artículo 3:90.1).
requieren inscripción registral (véase §§ 928.I y 875 BGB; artículo 666.1 CC suizo; y
artículo 3: 98, en relación con el artículo 3:89.1 CC holandés). Sin embargo, las
32
En relación con el sistema alemán, puede verse WOLFF, Derecho de cosas, en el Tratado de Derecho
civil (Enneccerus/Kipp/Wolff), tercer tomo (1957), traducción española por B. Pérez González y J.
Alguer (tercera edición, Bosch, 1971), págs. 194-195; y HEDEMANN, Tratado de Derecho civil,
Derechos reales (II), traducción y notas de Díez Pastor y González Enríquez, Madrid, 1955, págs. 107-
108, 111 y 165. En relación con el Derecho suizo, puede verse el artículo 656.2 CC suizo, transcrito en
nota anterior, y el artículo 665.2 del mismo texto legal.
33
Para una aproximación al régimen alemán, puede verse WOLFF, Derecho de cosas, en el Tratado de
Derecho civil (Enneccerus/Kipp/Wolff), tercer tomo (1957), traducción española por B. Pérez González y
J. Alguer (tercera edición, Bosch, 1971), págs. 194-195 y 414; También, HEDEMANN, Tratado de
Derecho civil, Derechos reales (II), traducción y notas de Díez Pastor y González Enríquez, Madrid,
1955, págs. 107-108. En relación con el sistema suizo, art. 656 CC suizo (que reprodujimos antes en el
texto). Pueden verse también, en relación con la ley como origen de la modificación, los artículos 665.3 y
696.1 CC suizo.
34
En Alemania se reconoce a favor del Estado el derecho de apropiación de los inmuebles vacantes, pero
para ejercitarlo el Estado debe inscribir necesariamente en el Registro de la propiedad (§ 928 BGB). El
ordenamiento suizo admite la ocupación de inmuebles por los particulares, al margen del Registro
(artículo 656.2 CC suizo), aunque distingue entre bienes inmatriculados y no inmatriculados (véase
artículos 658 y 664.3 CC suizo). En Holanda, el artículo 5:24 CC dispone que pertenecen al Estado los
inmuebles vacantes.
35
Más que admitir una doble realidad –registral y extrarregistral-, estos supuestos se contemplan como
situaciones que originan una inexactitud registral y que, por esta razón, legitiman al interesado para el
ejercicio de una “pretensión de rectificación”. El reconocimiento de esta pretensión de rectificación hace
aceptable la protección al tercero de buena fe que confía en la apariencia registral, cuando el interesado
no ha sido diligente en ejercitarla (BAUR; Lehrbuch des Sachenrechts, 1966, pág. 112).
En cuanto a la adquisición del derecho real por usucapión, queda regulada de
diverso modo y se admite en distinto grado según los países36, lo que demuestra que la
excesivamente rígido).
vivos, pero no son sistemas en los que la inscripción tiene eficacia constitutiva en
esos otros casos- eficacia declarativa. Con todo, desde nuestra perspectiva, aquél es uno
36
Algunos sistemas de inscripción constitutiva europeos admiten sólo la usucapión secundum tabulas;
Por ejemplo, Alemania (§ 900 BGB; el poseedor extrarregistral sólo tiene la posibilidad de intimar al
titular registral conforme al § 927 BGB); y Suiza (art. 661 CC suizo, que regula la que denomina
prescripción ordinaria; junto a éste, el art. 662 CC suizo regula la que denomina prescripción
extraordinaria –referida a supuestos que nosotros calificaríamos de contra tabulas y de extra tabulas-, que
en Suiza no es automática sino que va precedida de un procedimiento en el que el titular registral puede
formular oposición). Sin embargo, el sistema holandés admite la prescripción adquisitiva en general (art.
3:9 CC holandés). El hecho de que los sistemas alemán y suizo sean más conocidos por nuestra doctrina,
ha contribuido sin duda a crear la idea errónea de considerar incompatible la inscripción constitutiva con
la usucapión contra tabulas. A mi juicio, no son argumentos de Derecho material sino la influencia de
aquellos sistemas, lo que ha llevado a esta conclusión. En mi opinión, no es necesario modificar el
régimen jurídico de la usucapión en nuestro ordenamiento para adoptar la inscripción constitutiva, si
partimos de un sistema de inscripción constitutiva relativa, es decir, referente sólo a las modificaciones
derivadas de negocio jurídico inter vivos. Muestra de ello es el citado sistema holandés.
37
En este sentido, J. GONZÁLEZ realiza la siguiente observación, en relación con el Derecho suizo (en
Estudios de Derecho hipotecario y Derecho civil, I, 1948, pág. 156): “Evita el Código hacer
declaraciones absolutas sobre la virtualidad constitutiva o declarativa de la inscripción, y se contenta
con establecer los supuestos de tal distinción. La inscripción en el Registro es necesaria para la
adquisición de la propiedad inmueble; más en los casos de ocupación, sucesión, expropiación, ejecución,
juicio, accesión, régimen matrimonial o concesión, se adquiere antes de inscribir, aunque para disponer
deba llenarse este requisito”.
del nuestro38. Este concepto de sistema de inscripción constitutiva es el más adecuado
necesariamente ruptura con nuestro sistema jurídico inmobiliario, sino desarrollo del
supondrá ruptura sino desarrollo del sistema, si seguimos los modelos europeos de
inmobiliarias derivadas de negocio inter vivos, pues –como hemos tenido ocasión de
38
Como explica el Profesor DÍEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial, III, Civitas,
1995, pág. 424), los sistemas registrales se diferencian entre sí por el valor que atribuyen a los asientos
del Registro. El valor de los asientos del Registro se mide sobre todo en relación con los efectos que tales
asientos determinan.
39
Véase PAU PEDRÓN, Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, págs. 2204-2205. Partidarios del
sistema de inscripción constitutiva propuesto por Pau Pedrón, se manifiestan después, por ejemplo,
VIDAL FRANCÉS (Inscripción y tradición.- Inscripción constitutiva, en “La evolución del Derecho
registral inmobiliario en los últimos cincuenta años”, Centro de Estudios Registrales, 1997, págs. 79-139,
págs. 124-126) y MARTÍNEZ SANTIAGO (En torno a la publicidad registral inmobiliaria, Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 644, 1998, págs. 117-176, págs. 136 y 152).
40
Pensemos en la adquisición por usucapión, o en las transmisiones mortis causa, o bien en las
denominadas tercerías de dominio,...
41
En relación con la función del Registro de la propiedad, la inscripción constitutiva supondría un
refuerzo del valor que actualmente se asigna a este asiento registral, y nunca una merma de las funciones
que ya cumple. La inscripción conserva y refuerza la eficacia que ya tiene como medio de publicidad e
información, de garantía y de prueba; y la amplía, convirtiéndose en elemento necesario para la
modificación inmobiliaria derivada de negocio jurídico inter vivos. Como explicó el Profesor LACRUZ
alcanza la deseada ventaja de una mayor aproximación entre lo publicado por el
constitutiva puede realizarse a través de una reforma de las formas de entrega, que
convendría introducirla –en mi opinión- a través del artículo 1462 CC, al que habría que
añadir un tercer párrafo que dispusiera que el único medio apto para la entrega de un
BERDEJO (Derecho inmobiliario registral, 1984, pág. 108), la inscripción constitutiva está dotada de un
plus de eficacia. Es, en suma, una inscripción declarativa a la que se ha añadido la virtualidad de
constituir la situación jurídica que, ella misma, declara y publica.
En cuanto a la posesión, como desarrollaremos a continuación, sólo se verá afectada en lo
relativo a la función que cumple hoy como medio de publicidad de la tradición -en el ámbito de las
formas de entrega del inmueble-, para ser reemplazada por el medio de publicidad por excelencia que es
el Registro de la propiedad. Esto no supone en ningún caso que la posesión pierda las restantes funciones
que se le asignan (eficacia legitimadora del artículo 448 CC; protección interdictal de los artículos 446
CC y 250.1 LEC; usucapión –incluida la usucapión contra tabulas del artículo 36 LH-; atribución de los
frutos poseídos de buena fe del artículo 451 CC), siempre y cuando hablemos de un sistema de
inscripción constitutiva relativo a las modificaciones derivadas de negocio jurídico inter vivos.
42
“Nuestras leyes, siguiendo a las romanas, adoptaron la diferencia entre el título y el modo de adquirir,
y establecieron que el título sólo produjera acción personal, pero que la propiedad y los demás derechos
en la cosa, y por lo tanto las acciones reales que se dan para reivindicarlos, sólo nacieran de la
tradición, o lo que es lo mismo, de la posesión de las cosas inmuebles” (Fragmento de la Exposición de
motivos de la Ley hipotecaria). La doctrina española admite generalmente que el sistema español de
adquisición de la propiedad derivada de negocio inter vivos está basado en la teoría del título y el modo
(arts. 609 y 1095 CC). Conforme a lo anterior, puede decirse que la tradición es el efecto jurídico de la
cesión de la posesión, subsiguiente a un contrato transmisivo, que provoca la transmisión del derecho, si
no hay causa que impida la normal eficacia de tal cesión (MORALES MORENO, Posesión y usucapión,
Centro Superior de Investigaciones Científicas, 1972, pág. 215). Las formas de entrega o cesión de la
posesión admitidas por el ordenamiento español son variadas (arts. 1462-1464 CC), siendo la nota común
a todos los casos –según explica el Profesor DÍEZ-PICAZO (Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
III, 1995, pág. 775)- la idea de la creación de un signo exterior de recognoscibilidad. Pues bien,
tratándose de inmuebles, en un sistema de inscripción constitutiva habrán de limitarse las formas de
entrega, siendo la inscripción la única forma de entrega susceptible de producir los efectos de la tradición
inmobiliaria.
pública; 2°) Se hace incompatible con el tercer párrafo del artículo 1473 CC, que –en un
tratarse de un negocio jurídico inter vivos que tiene su peculiar régimen para la
transmisión del derecho real (art. 609 CC); esta reforma, a mi juicio, puede introducirse
modificando el tenor literal del artículo 633 CC44; 4°) Por último, y teniendo en cuenta
Por último, conviene armonizar los dos textos legales que son clave en esta
materia: el Código civil y la Ley hipotecaria. Los artículos 606 CC y 32 LH –con texto
idéntico- sirven de engarce entre ellos. Por esta razón, y por razón también de su
contenido, son idóneos para introducir una cláusula de cierre del sistema de inscripción
constitutiva. Ésta bien pudiera ser un segundo párrafo que disponga que no surtirá
43
Véase RODRÍGUEZ OTERO; Notas sobre la inscripción virtualmente constitutiva, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1996, págs. 1539-1584, pág. 1578. También GÓMEZ GÓMEZ; “Lema: Inscriptio
sola traditio”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 9 y 39.
44
En este sentido, GÓMEZ GÓMEZ; “Lema: Inscriptio sola traditio”, Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario, 1963, págs. 1-53, págs. 9-10 y 37.
45
Artículo 665.2, en relación con el artículo 656 CC suizo.
VII. Consecuencias jurídicas de la propuesta realizada
transitorio. Añadiremos un tercer campo a los anteriores, esta vez de signo negativo,
para que queden mejor definidas las consecuencias a las que nos referimos: 3) Aspectos
la inscripción dotada de esta función constitutiva. Como es sabido, cuando decimos que
inmobiliaria. Ahora bien, esta definición puede decirse incompleta porque puede llevar
sustantiva46.
el contrario, la inscripción constitutiva no produce por sí sola este efecto, sino que es
preciso, además, que no exista defecto que la haga ineficaz, esto es, que concurran a la
46
Véase JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios Registrales, 2001,
págs. 260-263.
vez todos los elementos necesarios para que surta efectos la modificación jurídico-real
modificaciones derivadas de negocio jurídico inter vivos, es preciso –además del hecho
de la inscripción del título-, que no exista defecto que haga ineficaz a la inscripción
como acto de entrega; O, lo que es lo mismo, que concurran todos los elementos
continuación, elaborada por Peña Bernaldo de Quirós, expresa bien esta idea: “La
inscripción, el tercero sólo adquirirá si es un tercero hipotecario (art. 34 LH), por la vía
47
No debe existir defecto que haga a la inscripción ineficaz como acto de entrega. Pensemos que la cosa
puede, por ejemplo, haber sido usucapida por un tercero y que en ese caso el titular registral ha perdido la
posesión. Al no ser poseedor el tradens, no tiene efectos de entrega la inscripción del título en el Registro.
Si transcurrido un año, el nuevo titular registral pierde la posibilidad de oponer su título frente al
propietario extrarregistral (arts. 36 y 34 LH), queda legitimado para oponer frente al vendedor el
incumplimiento. Si, dentro del año, opone su título frente al titular extrarregistral y vence como
propietario (ex art. 36 LH), podemos hablar de adquisición a non domino y por la vía de la excepción que
abre el artículo 34 LH a favor del tercero hipotecario, pero no podremos afirmar que el nuevo titular
registral haya adquirido por la vía ordinaria del título y el modo (no hay tradición), porque no era posible
hablar de transmisión de la posesión al tiempo de la inscripción pues el tradens había perdido la posesión
por el transcurso del tiempo. En todo caso, podemos decir que la inscripción fue ineficaz como acto de
entrega (art. 1462-I CC) al tiempo de realizarse.
48
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS; Derechos reales. Derecho hipotecario, II, Centro de Estudios
Registrales, 1999, págs. 572-573.
49
Serían aplicables los mismos criterios que en la actualidad: Con palabras de ROCA SASTRE /ROCA-
SASTRE MUNCUNILL (Derecho hipotecario: Fundamentos de la publicidad registral, I, Bosch, 1995,
Visto el alcance de la eficacia constitutiva de la inscripción, pasamos a
desarrollar los aspectos jurídicos que se verían afectados por un cambio de sistema
que, siendo el transmitente la persona legitimada para disponer del bien, queda inscrito
inscripción, cuando no existen defectos que la hagan ineficaz como acto de entrega50.
pág. 309), si en la escritura aparece claramente que no hay entrega o si en otra forma no aparece
cumplida la tradición, el Registrador de la propiedad deberá negarse a inscribir.
50
También en caso de donación de un inmueble, al centrar en el momento de la inscripción el comienzo
de la eficacia de la modificación inmobiliaria, será la inscripción -y no la escritura- la que determine el
momento de esa modificación.
que, a la vez, es exigible frente a todos por el titular del nuevo derecho real en ejercicio
efectuado el traspaso del derecho a poseer, siempre que no exista defecto que haga
2) El Derecho transitorio
conviene que las normas sigan aquí dos directrices: 1) Que el nuevo sistema reconozca
constitutiva52; 2) pero que se exija a los titulares anteriores no inscritos que inscriban su
título como requisito para disponer de su derecho53. De este modo se respetan los
inscripción constitutiva
51
Véase JEREZ DELGADO; Hacia la inscripción constitutiva, Centro de Estudios Registrales,
Colección Magenta, 2001, págs. 320-329 y 335-353.
52
La adopción de un sistema de inscripción constitutiva no ha de tener efectos retroactivos en grado
máximo. Se supera así otro de los argumentos contrarios a la inscripción constitutiva, conforme al cual
ésta supondría un caos posesorio, o que se convirtieran en meros poseedores quienes hasta ese momento
estaban reconocidos como propietarios (véase ROCA SASTRE / ROCA-SASTRE MUNCUNILL;
Derecho hipotecario, III, 1995, pág. 48).
53
Esta norma es paralela a la que existe en sistemas de inscripción constitutiva como el alemán o el suizo,
según la cual el adquirente extrarregistral (por ejemplo, el heredero) debe inscribir su adquisición como
requisito para disponer del bien (véase el art. 665.2 CC suizo, en relación con el art. 656 del mismo texto
legal).
en aspectos conexos que permanecerían inalterados. En primer lugar, el sistema de
el vigente, conforme al cual la obligación de entrega nace del título, que conservaría así
Además, el título dota de preferencia para la inscripción, en los casos de doble venta,
frente a los títulos posteriores no inscritos, tal y como puede sostenerse conforme al
sistema vigente54.
modificación real inmobiliaria perseguida a través del negocio jurídico inter vivos55.
inmobiliaria llega al Registro56. Sin embargo, como veíamos, queda privada de una
a favor del medio de publicidad inmobiliaria por excelencia, que es hoy el Registro de la
propiedad.
VIII. Conclusiones
54
A efectos de determinar la prioridad de un título sobre otro, se tendrá en cuenta la fecha del documento
público (arts. 1218, 1227 y 1924.3° CC).
55
Así, en relación con la donación de inmuebles, es en este segundo plano en el que se verá modificada la
función de la escritura pública.
56
La escritura pública refuerza por esta razón su misión en un sistema de inscripción constitutiva (véase
PAU PEDRÓN; Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales, Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, núm. 625, 1994, págs. 2187-2212, pág. 2202).
expectativas de desarrollo incoadas ya en la misma trayectoria legislativa hipotecaria.
Las razones que llevaron al legislador a posponer esta solución no tendrían actualmente
el Derecho español es aquella que respete en mayor medida nuestro peculiar régimen
constitutiva es compatible con la teoría del título y el modo, y que lo específico de los
de negocio inter vivos. Se puede proyectar esta idea en nuestro sistema a través de una
reforma de los medios de entrega que, sobre la base de la distinción entre bienes
muebles e inmuebles, disponga un régimen específico para estos últimos, de modo que
la única forma apta para la entrega del inmueble sea la inscripción registral.
extrarregistral deberá inscribir su título si quiere disponer del bien por negocio inter
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