Procuración del Tesoro de la Nación

INTERPONE REVOCATORIA. SOLICITA SE OTORGUE EFECTO

SUSPENSIVO A ESTE RECURSO, SE LO SUSTANCIE Y,
OPORTUNAMENTE, SE DEJE SIN EFECTO LA MEDIDA CAUTELAR
DICTADA EN AUTOS EL 21/12/2022

EXCMA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

Carlos Alberto ZANNINI, Procurador del Tesoro de la

Nación, designado por el Decreto N° 27 del 10/12/2019 (B.O.
11/12/2019), en representación del ESTADO NACIONAL, con el
patrocinio letrado de Horacio Pedro DIEZ, Subprocurador
del Tesoro de la Nación, designado por el Decreto N° 77
del 27/12/2019 (B.O. 28/12/2019), CPACF T° 7 - F° 827,
constituyendo domicilio electrónico en IEJ 20-12791902-0,
en los autos caratulados “GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS
AIRES C/ ESTADO NACIONAL S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD - COBRO DE PESOS” (Expte. CSJ N°
1865/2020)”, a V.E. respetuosamente decimos:

I.- OBJETO.

1.1. Que en cumplimiento de instrucciones impartidas

por el Poder Ejecutivo Nacional en su carácter de “jefe
supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable
político de la administración general del país” (conf. art.
99, inc. 1, de la Constitución Nacional), reflejadas a su
vez en los considerandos de la Decisión Administrativa N°
DECAD-2022-1282-APN-JGM del 26 de diciembre de 2022 (B.O.
27/12/2022), venimos en legal tiempo y forma a interponer
recurso de revocatoria contra la sentencia del 21/12/2022,

1
notificada en igual fecha, por la cual se concedió una
medida cautelar en contra del Estado Nacional, generadora
a su respecto de un gravamen irreparable.

Este recurso se basa en los fundamentos de derecho

que se expondrán a continuación, los que acreditan la
manifiesta arbitrariedad del decisorio atacado.

1.2. Cabe señalar aquí que, a través de un escrito

presentado previamente, esta representación del Estado
Nacional solicitó a los miembros de ese Alto Tribunal que
se aparten del conocimiento de esta Causa; a través de su
excusación, o en su defecto en base a la recusación
subsidiariamente planteada por esta parte.

Sin perjuicio de la tramitación que corresponde que

V.E. otorgue a esa petición, en cualquiera escenario
resulta pertinente que el presente recurso sea resuelto
por el Alto Tribunal con una integración diferente de la
que tuvo al emitir el fallo aquí impugnado.

Ello, a los fines de salvaguardar una revisión

objetiva e imparcial que satisfaga los estándares
internacionales en materia de garantía de la tutela
judicial efectiva.

II.- PROCEDENCIA FORMAL DEL RECURSO. SU VIABILIDAD EN

EL MARCO DEL ARTÍCULO 13, INC. 3, DE LA LEY N° 26.854.

2
 2.1. Marco y pautas de admisibilidad del recurso in
extremis

La casuística que dio lugar a la creación pretoriana

del recurso de revocatoria o reposición in extremis, dejó
en claro la prevalencia de la verdad material (verdad
jurídica objetiva) por encima de las formas, esto es, la
preservación de la justicia sobre el denominado exceso de
rigorismo formal.

Así es que, en ciertos supuestos, se consideró que

“autos interlocutorios e inclusive sentencias definitivas
firmes pueden ser objeto de un recurso de revocatoria ‘in
extremis’, si es que existe la posibilidad de que, con
motivo de un error judicial, se pueda consumar una notoria
injusticia, no pasible de ser subsanada por otras vías
recursivas, por no existir las mismas o ser de muy
dificultoso acceso” (CARRILLO, Hernán G., “Sobre usos no
conformes del recurso de revocatoria: la revocatoria ‘in
extremis’, Suplemento Procesal La Ley octubre de 2005, pág.
74).

En tal sentido, se ha dicho que la reposición in

extremis es un recurso de procedencia excepcional, cuya
interposición, sustanciación y resolución se corresponden,
en principio, con los parámetros legalmente previstos para
el recurso de revocatoria clásico u ortodoxo, a través del
cual se puede intentar subsanar errores materiales (y
eventualmente también yerros de los denominados
esenciales), groseros o evidentes, deslizados en un
pronunciamiento judicial; incluso, en sentencias
interlocutorias o definitivas, dictadas en primera o
ulteriores instancias, que no puedan corregirse a través
3
de aclaratoria y que generan agravio trascendente para una
o varias partes (PEYRANO, Jorge, “Estado de la doctrina
judicial de la reposición in extremis. Muestreo
jurisprudencial”, en Revista de Derecho Procesal, N° 2,
Medios de Impugnación-Recursos I, Ed. Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, 1999, pág. 61 y sgtes.).

En este sentido, no se desconoce que las resoluciones

interlocutorias dictadas en esta instancia no son, en
principio, susceptibles del recurso de revocatoria, pero
“este principio reconoce excepciones en supuesto que
presenten caracteres en verdad extraordinarios (véanse,
entre otras, las sentencias de Fallos: 136:244, 212:324,
216:55, 217:544, 296:241, 303:1072 y 1348, 310:858 y otros
muchos). Ha de tratarse de situaciones serias e inequívocas
que ofrezcan nitidez manifiesta” (Fallos: 313:1461).

La jurisprudencia de V.E. fue delineando las pautas o

supuestos que habilitan la procedencia de este recurso.

Así, se ha dicho que: “Corresponde revocar la

sentencia de la Corte que desestimó la queja con fundamento
en que el recurso extraordinario no se dirigía contra una
sentencia definitiva o equiparable a tal, toda vez que se
omitió valorar que la decisión apelada generaba
consecuencias de insuficiente o imposible reparación
ulterior que la convertían en definitiva a los fines del
art. 14 de la ley 48” (Fallos: 325:3380).

También se entendió que “Si bien las decisiones de la

Corte por las que rechaza los recursos de queja por
apelación denegada no son, como principio, susceptibles de
reposición, cabe apartarse de dicho criterio en los

4
supuestos en que el pronunciamiento del Tribunal tenga
clara incidencia en la garantía constitucional de la
defensa en juicio” (Fallos 328:27).

Y que “Las sentencias definitivas de la Corte pueden

ser recurridas y eventualmente revocadas por ella, en
supuestos estrictamente excepcionales” (Fallos 315:406).

Como se ha anticipado, y se verá luego in extenso, se

configuran en el caso las circunstancias habilitantes del
presente recurso.

2.2. Fin último del instituto como remedio garantista

del derecho constitucional de defensa

Mediante la reposición "in extremis" se persigue

revocar la eficacia de una resolución en particular, por
un lado, y remover una injusticia grave, palmaria y
trascendente derivada de la comisión de un tipo especial
de error, por otro.

Y sin perjuicio de que se trata de un remedio de

aplicación restrictiva, la razón de ser y evidente utilidad
de la figura debe buscarse en la necesidad de evitar la
consumación de una grave injusticia por la ostensible
contradicción entre la resolución y la verdad jurídica
objetiva (MIDÓN, Marcelo Sebastián, “REPOSICIÓN IN
EXTREMIS. ESTADO ACTUAL (con especial tratamiento de la
doctrina a su respecto seguida por la Suprema Corte de
Justicia de la Nación)”, en Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencia, Vol. 6 N. º 10, pág. 127-145, 2012).

5
 Es que, si bien es cierto que se encuentran en juego
elementales conceptos relacionados con la seguridad
jurídica y la preclusión, también lo es que no existen
razones de índole constitucional o de técnica procesal de
suficiente entidad como para impedir que se intente
subsanar, con apoyo en el principio de economía procesal,
un error judicial evidente y trascendente deslizado en una
resolución.

Ello, tal como acontece en el presente caso, en el

que estamos ante una decisión que no es susceptible de
otros recursos. Pero que exhibe graves vicios jurídicos de
raíz constitucional.

Es en tal tipo de situaciones que la revocatoria o

reposición in extremis cumple un rol relevante para evitar
que quede consumada una situación jurídica contraria a
derecho, particularmente cuando son las normas de la propia
Constitución Nacional las que han sido puestas en crisis;
todo ello, en salvaguarda del objetivo preambular de
afianzar la justicia.

2.3. La Ley N° 26.854 contempla la admisibilidad de

esta vía recursiva

2.3.1. Ahora bien; más allá de la doctrina construida

pretorianamente en torno de la figura de la revocatoria o
reposición in extremis, y de que en el caso confluyen -
como se verá seguidamente- razones que avalan de modo muy
nítido la viabilidad de esa figura, cabe destacar que la

6
Ley N° 26.854 de Medidas Cautelares aplicable a los
procesos en los que es parte el Estado Nacional, prevé lo
siguiente en su artículo 13:

“3. La providencia que suspenda los efectos de un acto

estatal será recurrible por vía de reposición; también será
admisible la apelación, subsidiaria o directa”.

Es decir que en un caso como el presente, en el que

no existe una instancia jurisdiccional superior ante la
cual articular una apelación, debe otorgarse viabilidad a
la revisión de lo decidido a través del recurso de
reposición.

Y lo concreto es que la norma no efectúa distinción

alguna, a los efectos de la viabilidad de esa vía
recursiva, en función de la jerarquía del Tribunal
interviniente; se aplica aquí, pues, el viejo aforismo:
ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

De allí que ese cauce impugnatorio resulta viable, en

el marco de la Ley N° 26.854, con independencia del nivel
del Juez o Tribunal que hubiera concedido la medida
cautelar que ha de impugnarse.

En este escenario, incluso, el recurso no estará

sujeto a los condicionantes de la figura pretorianamente
elaborada por el Alto Tribunal.

2.3.2. Lo atípico de la situación que se suscita en

este caso, en el que la medida “cautelar” ha sido dispuesta
por el máximo Tribunal de Justicia, impone, en síntesis,
la admisión de este recurso; ello a fin de resguardar la
7
garantía -que debe reconocerse a todo justiciable, y el
Estado Nacional como parte procesal no puede quedar
excluido de ella- de obtener una revisión oportuna y
adecuada de una sentencia que lo afecta.

En tal sentido, corresponde que: el recurso sea

formalmente admitido, con efectos suspensivos según se
explicará más adelante (v. infra capítulo IV); sea
debidamente sustanciado, confiriendo traslado a la
contraparte, en aplicación de las disposiciones rituales
de la Ley N° 26.854; y oportunamente acogido en sentido
favorable a la postura del Estado Nacional, con lo cual
corresponderá dejar sin efecto la medida “cautelar”
adoptada el 21 de diciembre de 2022.

III.- FUNDAMENTOS DE ESTE RECURSO

3.1. El fallo “cautelar” prejuzga sobre cuestiones de

fondo

Mediante la sentencia del 21/12/2022 el Alto Tribunal

concedió una “medida cautelar” que, en rigor, no es tal;
ello, en tanto lejos de constituir una medida precautoria
destinada a evitar que se frustre el cumplimiento de una
eventual sentencia futura, constituye un evidente anticipo
de la decisión de fondo por haber adelantado y fijado
criterios sobre la sustancia misma de la cuestión
litigiosa.

Liminarmente, se recuerda que esta parte sostuvo que

no se trata aquí de un debate sobre recursos
8
coparticipables. Y si así se lo interpretara, este proceso
también debería tener como partes necesarias a todas las
Provincias que conforman la Nación Argentina, ya que son a
la vez partes del acuerdo sobre coparticipación de recursos
fiscales.

En tal sentido, la discusión debía centrarse,

estrictamente, sobre la cuantía de los recursos (montos,
no porcentual de coparticipación) a transferir por el
Tesoro de la Nación para cumplir con la compensación que
impone el artículo 75, inc. 2, párrafo quinto, de la
Constitución Nacional, de modo de cubrir el costo de los
servicios de seguridad no federales traspasados desde la
Nación a la Ciudad.

Traspaso este último perfeccionado a través de la Ley

N° 27.606, cuyo artículo 1° aprobó el “Convenio de
Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en Todas las
Materias No Federales Ejercidas en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, firmado el 5 de enero de 2016.

Ahora bien; de los términos de la sentencia surge que

ese Alto Tribunal ya ha juzgado, anticipadamente, sobre
distintos aspectos que hacen al fondo de la disputa.

En tal sentido, en esta etapa liminar del proceso V.E.

ya ha fijado el criterio de que a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (CABA) le correspondería un porcentaje de la
masa coparticipable por los servicios transferidos.

Así, la CSJN resolvió anticipadamente que “ 6°) … a

la situación de la Ciudad de Buenos Aires, aun con
posterioridad a la reforma constitucional de 1994, le
9
resultan aplicables las previsiones del artículo 8° de la
Ley de Coparticipación Federal de Impuestos, 23.548 del
año 1988, en cuanto crea la obligación del Estado Nacional
de entregar a la Ciudad de Buenos Aires una parte de sus
fondos coparticipados. Finalmente, los recursos de las
provincias y sus competencias propias no se ven en absoluto
involucrados, pues la cuota de la Ciudad se conforma
únicamente con los fondos coparticipados de la Nación.(…)

10) Que, finalmente, corresponde reiterar que la

participación aquí discutida de la Ciudad de Buenos Aires
en la masa total de recaudación a distribuir no afecta la
coparticipación de las provincias. En efecto, sea cual
fuere el resultado de este pleito los recursos
coparticipados de las provincias no se verán afectados,
pues la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires
se detrae únicamente de los fondos que le corresponden
precisamente a la Nación en la distribución primaria.”
(énfasis propio).

Y resolvió que el Estado Nacional le entregue “a la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2,95% de la masa de
fondos definida en el artículo 2° de la ley 23.548”.

De lo expuesto, se advierte con meridiana claridad que

la CSJN ya ha decidido en forma anticipada que, por tal
rubro, le corresponde a la CABA un porcentaje de la masa
coparticipable; y que además tal decisión no afectaría a
las provincias.

Anticipación significa coincidencia total o parcial

de la providencia cautelar con lo pretendido en la demanda,
es decir identidad objetiva.

10
 Cuando la medida cautelar se confunde con la cuestión
de fondo a resolver, se incurre en un prejuzgamiento –como
aconteció en la sentencia aquí impugnada-, pues se concedió
una medida “precautoria” cuyo objeto coincide
sustancialmente con la cuestión de fondo.

Lo expuesto transgrede el art. 3°, inciso 4, de la

Ley N° 26.854; e incluso la propia doctrina de la CSJN que
ya regía con anterioridad a la sanción de la referida ley.

Al respecto, ese máximo Tribunal sostuvo

reiteradamente que si la ejecución de la medida cautelar
conlleva la concesión del objeto mismo de la acción, porque
se compromete la propia materia debatida en la causa, se
afecta precisamente el objeto del pleito, con menoscabo de
garantías como la de defensa en juicio e igualdad entre
las partes.

En efecto, V.E. ha sostenido que “… corresponde

descalificar como medida cautelar la que produce los mismos
efectos que si se hubiese hecho lugar a la demandada, pues
la finalidad de dichas decisiones es asegurar el
cumplimiento de una eventual sentencia favorable, mas no
lograr anticipadamente el fin perseguido (art. 232, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación; Fallos: 316:1833)”
(Fallos 327:2490; 316:1833, entre otros).

En el mismo sentido resolvió que corresponde denegar

la medida “…si se considera que de ella se desprenderían
los mismos efectos que se persiguen con el pronunciamiento
definitivo… Ello implica un adelanto temporal que, de por
sí, resulta inaceptable” (Fallos: 327:554725; 323:3853)

11
 En el caso, cabe anticiparlo, tal situación queda
configurada ante una medida que implica de manera lisa y
llana el no cumplimiento de la Ley N° 27.606; e incluso el
de lo estipulado en el punto I, apartado 6, del “Consenso
Fiscal” suscripto el 4 de diciembre de 2020 por los
representantes del Estado Nacional y las Provincias,
aprobado en el orden nacional por la Ley N° 27.634.

Todo lo cual implica un adelanto temporal de

jurisdicción que, en palabras de V.E., resultaría
inaceptable.

Quedó dicho que existe una pacífica doctrina judicial

-positivizada por la Ley N° 26.854- que sostiene, como
regla, que debe negarse la concesión de una medida cautelar
cuando ésta coincide con aquello que será materia del
pronunciamiento definitivo, porque supondría un
inaceptable adelanto de jurisdicción.

Tal principio no ha sido respetado en la sentencia

impugnada.

En este caso, la concesión de la medida cautelar no

tiene por efecto preservar la posibilidad de cumplimiento
de un fallo futuro, eventualmente favorable a la actora.

Importa, en los hechos, una ejecución anticipada, en

favor de la CABA, de una hipotética sentencia definitiva.

De esta forma se ha desvirtuado la naturaleza jurídica

de las medidas cautelares, las cuales nunca constituyen un
fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente
preordenadas al dictado de una sentencia definitiva y al
resultado práctico que aseguran preventivamente. Al decir

12
de Calamandrei "más que a hacer justicia contribuyen a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia"
(Calamandrei, Piero "Introduccción al estudio sistemático
de las providencias cautelares", Editorial El Foro, 1997
pág. 44/45).

También se ha dicho que ellas son accesorias o

instrumentales, por cuanto existen en consideración a un
proceso en el cual se discute o se discutirá un derecho
(Alvarado Velloso, Adolfo, Lecciones de Derecho Procesal
Civil. Sello Editorial Patagónico; pág. 742).

Dicho principio de instrumentalidad, además de estar

claramente arraigado en la doctrina judicial de la Excma.
CSJN (Fallos: 327:320), viene impuesto también por la Ley
Nº 26.854 (art. 3, inc. 1).

En atención a lo expuesto, el fallo atacado se apartó

de los términos de la ley de medidas cautelares y del
estándar consolidado de la CSJN, incurriendo en un indebido
prejuzgamiento sobre aspectos de fondo.

En este punto, cabe agregar que la CSJN entendió que

“El prejuzgamiento consiste en revelar con anticipación al
momento de la sentencia, una declaración de ciencia en
forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien
que sus expresiones permitan deducir la actuación futura
de un magistrado por haber anticipado su criterio, de
manera tal que las partes alcanzan el conocimiento de la
solución que dará al litigio por una vía que no es la
prevista por la ley en garantía de los derechos
comprometidos” (Fallos: 313:1277 – énfasis propio).

13
 En el caso, de los considerandos de la sentencia surge
que efectivamente se extendió en consideraciones sobre el
fondo de la cuestión litigiosa, adelantando definiciones
sobre lo que debe ser resuelto mediante la sentencia
definitiva.

Así acontece, según quedó dicho, con la fijación de

un porcentaje de la masa de fondos coparticipables prevista
en el artículo 2° de la Ley N° 23.548, como porcentual que
“cautelarmente” deberá ser transferido a la CABA (el
2,95%).

Ese porcentual no aparece justificado en los

fundamentos del fallo, lo que descalifica al decisorio como
acto jurisdiccional válido. Pero lo cierto es que,
cualquiera hubiera sido el porcentaje adoptado, la
utilización de ese método de compensación a la CABA -
calculado como porcentual de la coparticipación, no como
un monto representativo de los costos reales de los
servicios traspasados-, importa ya de por sí una definición
en sentido favorable a la actora sobre uno de los aspectos
centrales debatidos.

Lo propio acontece con otros pasajes del fallo, en

los que, por ejemplo, se afirma que la definición de la
controversia entre la Nación y la CABA no incide sobre las
Provincias (v. considerandos 6° in fine y 10); cuando es
evidente que la detracción de recursos a la Nación -de su
parte de la coparticipación-, para su reasignación a la
Ciudad más allá del nivel real de los gastos
correspondientes a los servicios de seguridad
transferidos, afectará el nivel de inversiones que la
Nación realiza en obras, bienes y servicios destinados a
14
todo el país (y que impactan en las realidades económicas,
sociales, etc., de las distintas Provincias).

Lo mismo ocurre con las afirmaciones que contiene el

fallo, en el sentido que el Estado Nacional ha reducido
unilateralmente ex post facto los recursos previamente
comprometidos a la CABA (v. considerando 8°), violando las
reglas del federalismo de concertación.

Esa aseveración prescinde de que en rigor el acuerdo

final para el traspaso de los servicios recién fue otorgado
por la Nación a través de la Ley N° 27.606, al conferir al
Convenio una aprobación hasta ese momento no brindada por
el órgano constitucional competente (el Congreso de la
Nación, conforme el ya citado artículo 75, inciso 2, quinto
párrafo, e inciso 8, de la Constitución Nacional).

En consecuencia, mal pudo el Estado Nacional

desconocer, a través de la Ley N° 27.606, compromisos
previamente asumidos frente a la CABA; ya que hasta la
sanción y entrada en vigencia de esa ley no se había
perfeccionado la manifestación de voluntad de la Nación a
través del Poder Legislativo, cuyo pronunciamiento
resultaba insoslayable desde el punto de vista
constitucional.

3.2. El fallo dictado en autos es arbitrario

Asimismo, el decisorio ha incurrido en una evidente

arbitrariedad por falta de fundamentación o motivación
suficiente.

15
 3.2.1. Ello así en tanto, como se dijo, ya anticipó
que por la transferencia de servicios a la CABA le
corresponde un porcentual de la coparticipación; y ni
siquiera ha tratado mínimamente en este marco preliminar,
la defensa central del Estado Nacional que desacredita la
supuesta verosimilitud del derecho invocado por la CABA.

Ello, pues de conformidad al art. 75, inc. 2, de la

Ley Fundamental, surge claro que estamos ante dos
institutos bien diferenciados:

1) las disposiciones que conforman el sistema de

coparticipación y los coeficientes que le corresponden a
la Nación, las Provincias y la CABA en el marco de ese
régimen; y

2) la previsión relativa a la transferencia de servicios,

competencias o funciones a las jurisdicciones que los
asuman con su correspondiente financiación.

El sistema de coparticipación está contemplado en los

párrafos segundo a cuarto del inciso citado, en los que se
prevé que el régimen se sustenta en una ley convenio basada
en acuerdos entre la Nación y las Provincias, aunque la
CABA también será beneficiaria de la distribución.

Por su parte, la transferencia de servicios con la

correspondiente reasignación de recursos a las
jurisdicciones que los asuman, prevista en el quinto
párrafo, del precepto constitucional, responde a una lógica
distinta.

Lo que la Constitución impone en casos de trasferencia

de servicios es la remisión de los recursos necesarios para

16
la atención del gasto; y no la modificación de los
coeficientes de coparticipación, como prejuzgó la CSJN.

La sentencia soslaya, a pesar de invocar el

federalismo de concertación, que en esta última hipótesis
adoptada por el Alto Tribunal, sería necesario rediscutir
el régimen de coparticipación de manera general, con la
intervención de todas las jurisdicciones.

Pero lo cierto es que la cuantificación del costo de

los servicios para su compensación es absolutamente ajeno
a la cuestión atinente a los porcentuales de
coparticipación; es un asunto que debe resolverse en el
marco de las relaciones bilaterales de las jurisdicciones
involucradas pero cuidando, obviamente, de no afectar al
sistema de coparticipación; tal afectación deriva del fallo
aquí impugnado, en tanto consagra a favor de la CABA un
porcentaje de la recaudación según el artículo 2° de la
Ley N° 23.548, para atender costos de los servicios de
seguridad que aún no han sido debidamente mensurados.

Resulta irrazonable pretender, por este concepto, que

se mantenga un porcentaje de la masa coparticipable que –
como sucedió desde inicios del año 2016 hasta el dictado
del Decreto N° 735/2020 y la ulterior sanción de la Ley N°
27.606- excede el costo real de los servicios transferidos,
generando un beneficio injustificado en favor de la
jurisdicción local.

La sentencia reseña en su considerando 5°) que “… La

Constitución establece que la Ciudad de Buenos Aires
participa de la distribución de los impuestos comprendidos
en la nueva ley de coparticipación cuya sanción debió

17
producirse antes de finalizado el año 1996 (cfr. artículo
75, inciso 2° y Cláusula Transitoria Sexta de la
Constitución Nacional). Sin embargo, no ha podido hasta el
presente llegarse a un consenso entre las jurisdicciones
involucradas sobre el contenido de la nueva ley de
coparticipación la que, como dice la Constitución, debe
ser una “ley convenio”. La Ciudad de Buenos Aires, por
consiguiente, se ve en la actualidad impedida de ocupar el
puesto que le corresponde en el federalismo organizado por
la Constitución …

La solución del decreto 705/2003 consiste en que,

mientras siga vigente la Ley de Coparticipación 23.548,
los recursos coparticipados que recibe la Ciudad provendrán
exclusivamente de la cuota que, según el artículo 3° de la
Ley de Coparticipación, corresponde a la Nación en la
distribución primaria. Ese arreglo permite a la Ciudad
contar con recursos propios, sin disminuir la participación
de las provincias. Esta vía indirecta de participación de
la Ciudad de Buenos Aires en la recaudación total –prevista
en el artículo 8° de la ley 23.548– resulta aplicable, aun
después de la reforma constitucional de 1994, hasta tanto
se cumpla con el artículo 75, inciso 2° de la Constitución
y se sancione la nueva ley de coparticipación de
impuestos…”.

Tal desarrollo revela lo que se expuso antes, en

cuanto al adelanto de una definición sobre la cuestión de
fondo.

Al respecto si bien al presente no se ha sancionado

la nueva ley convenio de coparticipación federal de
impuestos, lo cierto es que ello no guarda relación con la
18
cuestión planteada en autos, específicamente referida a la
transferencia de competencias y servicios, y la
correspondiente asignación de recursos para compensar su
costo (art. 75, inc. 2, quinto párrafo, de la C.N.).

Sin embargo, el encuadre que le da el fallo que nos

ocupa, revela que la Corte anticipa su criterio sobre el
fondo: los gastos derivados del traspaso de funciones de
seguridad deben ser atendidos, según el Tribunal, en el
marco del régimen de coparticipación. En concreto, mediante
la modificación del porcentaje de coparticipación asignado
a la CABA, desvinculado del costo real de los servicios
transferidos, cuando en rigor este último es el parámetro
que debería ser tomado a tales efectos.

3.2.2. El fallo también es arbitrario pues, si bien

reluce el concepto construido por la propia Corte del
derecho intra-federal, omite los términos del Consenso
Fiscal del 4 de diciembre de 2020 suscripto por las
Provincias y la Nación, y aprobado por la Ley N° 27.634
(B.O. del 07-07-2021), por el cual se reafirmó el postulado
según el cual “la reasignación de recursos en el marco de
la transferencia de competencias, servicios o funciones
previstas en el párrafo quinto del inciso 2° del artículo
75 de la Constitución Nacional, no se implementa mediante
el esquema de distribución de fondos previsto en la Ley N°
23.548 y sus normas modificatorias, complementarias y
reglamentarias” (punto I, Compromisos Comunes, apartado
6).

19
 Lo cierto es que lo allí acordado parece resultar
irrelevante en el fallo aquí cuestionado, al punto que
ningún análisis se efectúa al respecto; el predicado
federalismo de concertación no se hace cargo, en el
decisorio, de dicho precedente.

También se omitió un antecedente inmediato y revelador

del criterio que se impone a la luz del art. 75, inc. 2,
párrafo quinto, de la Constitución Nacional.

Se trata del Convenio de Transferencia Progresiva de

Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder
Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, firmado
por la Nación y la CABA, el 1º de junio de 2004, aprobado
por la Ley N° 26.357 y por la CABA mediante Ley N° 2257.

Pues de allí surge que las partes involucradas –que

son las mismas que en el sub lite- acordaron estimar una
suma determinada de pesos como recursos correspondientes a
la CABA en concepto de transferencia de competencias
penales.

No se advierte, entonces, motivo alguno por el cual

en este caso el criterio debiera ser diferente.

El Máximo Tribunal no expone ni analiza por qué

corresponde establecer un porcentual de la masa
coparticipable desvinculado del costo de los servicios
transferidos. Ni indica por qué no aplica el párrafo quinto
del art. 75, inc. 2, de la Constitución Nacional, esto es,
que el gasto que demanden los servicios transferidos debe
ser compensado con una asignación de recursos que sea el
correlato de las respectivas erogaciones; es decir, una
suma determinada que se actualizará en los ejercicios
20
sucesivos conforme a los índices que se consideren
pertinentes.

3.2.3. La voluntad del gobierno nacional, en relación

con el traspaso a la CABA de competencias en cuestiones de
seguridad no federales, recién quedó perfeccionada con la
sanción de la Ley N° 27.606.

La sentencia impugnada una vez más hace alusión al

federalismo de concertación al sostener que “Se trata de
lo que esta Corte ha llamado el derecho intra-federal que
se compone de normas cuya vigencia está condicionada a la
previa aprobación tanto por el Congreso como por cada una
de las jurisdicciones involucradas (provincias o Ciudad de
Buenos Aires). En el caso, ni la reasignación de recursos
establecida en el decreto 735/2020, ni la que, luego,
dispuso la ley 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad de
Buenos Aires, ni previa, ni ulteriormente …

Las disposiciones de la ley 24.588 conducen a la misma

conclusión. Sus artículos 6° y 7° (y también el artículo
2° de la ley 26.288) prescriben que el proceso de
transferencia de los servicios de seguridad en materias no
federales debe llevarse a cabo mediante convenios entre la
Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, lo cual, como
no podía ser de otra manera, incluye el concurso de
voluntades sobre la cantidad de recursos que corresponde
reasignar para su financiamiento” (consid. 8).

Este requisito supone que, una vez operada la

transferencia de las competencias y, en su caso, de los
organismos correspondientes al Estado receptor y cuando
21
este ya se encuentra cumpliendo con dicha función, el
Estado Nacional no puede reducir unilateralmente ex post
facto el nivel de los recursos comprometidos para la
financiación del gasto que irrogue el servicio …”.

Sin embargo, lo que omite señalar la CSJN es que a la

fecha del dictado del Decreto N° 735/20 la transferencia
de dichas competencias no había sido aprobada aún por el
H. Congreso de la Nación.

Se recuerda que, la Nación y la CABA suscribieron el

5 de enero de 2016 el Convenio de transferencia progresiva
de facultades y funciones de seguridad en materias no
federales.

Pero el Poder Ejecutivo Nacional, durante la gestión

que impulsó ese Acuerdo, nunca lo sometió a la
consideración y eventual aprobación del Poder Legislativo.

La intervención del H. Congreso de la Nación,

resultaba jurídicamente insoslayable para el
perfeccionamiento del Acuerdo.

En efecto, el Poder Legislativo debía tomar

intervención necesaria para la aprobación de un Convenio
que requiere, por el artículo 75, inciso 2, quinto párrafo
de la Ley Fundamental, la reasignación de recursos de la
Nación, que hasta entonces eran aplicados por ésta para la
financiación de los respectivos servicios. Una decisión de
tal índole, en la esfera del Gobierno Nacional, es
privativa del Poder Legislativo (conf. artículo 75, inciso
8, de la Carta Magna).

22
 La asignación de recursos para establecer asignaciones
específicas de recursos coparticipables, fijar el
presupuesto general anual de la Nación o, en nuestro caso,
aprobar la transferencia de competencias, servicios o
funciones con las partidas correspondientes, constituyen
atribuciones del Honorable Congreso de la Nación.

Asimismo, se señala que la Legislatura de la CABA

aprobó el “CONVENIO” el 18 de enero de 2016, en sesiones
extraordinarias, mediante Resolución N° 298/LCBA/015. Pero
se hallaba pendiente la aprobación del Poder Legislativo
de la Nación.

La falta de aprobación del Acuerdo por el H. Congreso

de la Nación no pasó inadvertida para los legisladores de
ambas Cámaras, quienes presentaron diversos proyectos en
tal sentido (Expediente S-1254/19 iniciado por el senador
Lovera y las senadoras Durango y Mirkin; y Expediente 1675-
D-2019 impulsado por los diputados Rauschenberger,
Ziliotto, David, Maqueda, Bossio, Flores, Kosiner, Ramos,
Selva, Ramón, Basterra y las diputadas Delu y Pertile, a
título de ejemplo).

Con lo cual, en el derrotero argumental que esgrime

la CSJN con base en el federalismo de concertación por el
cual “exige aprobación tanto por el Congreso como por cada
una de las jurisdicciones involucradas”, se destaca que
dicho convenio suscripto en el 2016 todavía no se había
perfeccionado hasta la sanción de la Ley N° 27.606; faltaba
la voluntad expresa del órgano legislativo nacional.

La omisión en la que incurrió en tal sentido el Poder

Ejecutivo Nacional durante la gestión que culminó el 10 de

23
diciembre de 2019, al no haber sometido el Convenio a la
consideración parlamentaria, fue subsanada posteriormente.

Recién con la sanción de la Ley N° 27.606 se pudo

verificar el extremo requerido en la manda constitucional,
en cuanto a la aprobación de los recursos específicos
vinculados a cualquier tipo de transferencia de
competencias.

No puede sostenerse, entonces, que a través de esa

ley se redujo unilateralmente el quantum de los recursos
acordados para la atención de los servicios de seguridad
traspasados. Es que hasta la sanción de la ley no existía
aún un acuerdo definitivamente perfeccionado, en el que
estuviera expresada la voluntad de la Nación a través del
órgano constitucional competente.

3.2.4. Por otra parte, resulta arbitrario el fallo en

tanto ha resuelto que el Estado Nacional entregue a la CABA
el 2,95 % de la masa coparticipable.

La fijación de dicho porcentual no encuentra sustento

en razonamiento alguno; no existe informe documentado en
las presentes actuaciones, ni pericia producida -en esta
etapa preliminar- que justifique la concesión de tal
coeficiente.

Adviértase, en tal sentido, que tal como se informó

oportunamente, la Comisión Federal de Impuestos (CFI) con
la anuencia de 21 provincias, emitió el 5 de mayo de 2022
la Resolución N° 254/2022, de acuerdo a lo previsto por el
artículo 2° de la Ley N° 27.606.

24
 En su dictamen, el citado organismo constitucional
concluyó que “…el costo total estimado de la transferencia
de funciones asciende a la suma de $ 11.486.456.429,13,
sin perjuicio de la correspondiente deflactación…”, monto
al que arribó considerando transferencias monetarias
realizadas en 2016 y 2017.

Dicho organismo también expresó que había sumas que

se corresponden con egresos vinculados a servicios de
Policía Adicional que dejó de percibir el Gobierno Nacional
y pasaron a ser ingresos de la CABA, por lo que deberían
ser descontados. Totalizadas y actualizadas esas cifras,
el monto para el año 2021 asciende a $ 43.866.589.000.

Sin embargo, el fallo cuestionado, a pesar de que

enarbola el principio del federalismo de concertación,
tampoco ha contemplado el informe de la CFI, cuando de su
propia doctrina surge la importancia de dicho Organismo
técnico imparcial e idóneo en la materia, con rango
constitucional, al entender que “en el marco de esta
normativa orientada a consagrar un federalismo fiscal de
concertación fue concebida la Comisión Federal de
Impuestos, organismo intrafederal que no depende de ningún
otro, sea federal o provincial y cuya actuación es
independiente de las partes de la ley convenio, que no
ejercen sobre él ningún tipo de control”; el destacado nos
pertenece (Fallos: 336:734).

Los informes generados por la Comisión Federal de

Impuestos también han sido considerados por esa Excma.
Corte, a fin de utilizarlos como insumo para definir el
contenido de sus sentencias (Fallos:342:1591, 337:1494).

25
 No fue el caso de autos, en el que se fijó
cautelarmente un porcentaje del 2,95% que no tiene lógica
ni fundamento explícito a lo largo de los considerandos
del fallo; tampoco puede inferirse, siquiera
implícitamente, la razón por la cual la CSJN arribó a ese
número porcentual.

Es decir que estamos frente a un guarismo que, en el

contexto del fallo se revela más como un producto del
dogmatismo o del voluntarismo jurisdiccional, que como el
resultado de análisis técnicos y económico-presupuestarios
fundados.

3.2.5. El resolutorio también incurre en una falacia

al sostener, de manera apodíctica, que el modo en que
decide no afecta a las Provincias.

En oportunidad de contestar la demanda esta parte

afirmó que la concesión de la medida cautelar conllevaría
una clara afectación del interés público comprometido en
su dictado, el que guarda directa relación con la adecuada
asignación de los recursos presupuestarios del Estado
Nacional.

Pues bien, tales recursos surgen del presupuesto

nacional, que se traduce en la ejecución de políticas
públicas que se desarrollan en todo el territorio de la
Nación.

Los recursos de la Nación, en el marco del régimen de

coparticipación, tienen como destino la financiación de
obras, servicios y bienes en general, con destino al país

26
en su conjunto. Ergo, la medida pretendidamente cautelar,
tendrá impacto sobre las Provincias.

En síntesis, el fallo sustrae recursos de la Nación

que sustentan prestaciones destinadas a las Provincias para
destinarlos a la CABA, jurisdicción que se encuentra en
una posición relativa de fortaleza presupuestaria y fiscal
muy superior, en comparación con las Provincias argentinas;
así quedó explicado y fundamentado in extenso en los
escritos de contestación de demanda presentados por el
Estado Nacional tanto en esta causa caratulada “GOBIERNO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL S/ACCIÓN
DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD - COBRO DE PESOS”
(Expte. CSJ N° 1865/2020)” como en la causa “GOBIERNO DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL S/ORDINARIO”
– DECRETO 735/PEN/2020” (Expte. CSJ N° 1141/2020).

Por otra parte, no escapa al análisis que los

presupuestos del corriente ejercicio (Ley N° 27.591,
prorrogada por el Decreto N° 882 en el marco del artículo
27 de la Ley N° 24.156) y del ejercicio 2023 (Ley N°
27.701), fueron concebidos sin contemplar esta asignación
porcentual de la coparticipación decidida por V.E.

En este sentido, la sentencia afecta los intereses

generales de la Nación en su conjunto, privando al Estado
Nacional de recursos necesarios para poder llevar adelante
políticas esenciales que corrijan las desigualdades
estructurales que existen en las Provincias argentinas.

Esto último, en virtud del principio que consagra el

artículo 75, inc. 2, tercer párrafo, de la Constitución
Nacional, en el sentido que debe propenderse a una

27
distribución que “… será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional”.

Desde esa óptica, la decisión cautelar impugnada

resulta arbitraria por ser imprevisora, pues se desentiende
de lo que ha de suceder con posterioridad, no dispone o
prepara medios contra futuras contingencias disvaliosas
nacidas del obrar jurisdiccional (Fallos 303:917; 234:482;
295:1001).

3.2.6. De los argumentos expuestos hasta aquí se

concluye que la concesión de la medida cautelar al
establecer que el Estado Nacional debe entregar a la CABA
un porcentaje de la masa coparticipable (y no una suma
determinada en virtud del gasto que demandan los servicios
transferidos), y al fijar un 2,95% sin explicación alguna,
constituye una decisión que debe ser descalificada como
acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina
de la CSJN (Fallos 330:4903; 326:3734; 324:1289; 322:2880;
316:224; 315:503; 311:357 y 49; 303:1034; 295:316).

Varias son las razones por las que una sentencia puede
ser arbitraria: “1) Sentencias arbitrarias con relación al
derecho aplicable: a) la que decide contra-legem (en contra
de la ley); b) la que carece de fundamento normativo; c)
la que sólo se basa en afirmaciones dogmáticas del juez
que revelan apoyo en su mera voluntad personal; d) la que
se funda en pautas demasiado latas o genéricas; e) la que
prescinde del derecho aplicable; f) la que se aparta del

28
derecho aplicable; g) la que aplica una norma que no se
refiere al caso; h) la que aplica derecho no vigente; i)
la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso; j)
la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirtúa
y distorsiona en la interpretación que de ella hace para
el mismo caso; k) la que efectúa una interpretación
irrazonable o arbitraria de la norma que rige el caso …”
(G. Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada,
Cap. L, párr. 26-27).

De la clasificación expuesta, puede observarse que de

acuerdo a los agravios que esta parte formula en este
recurso, el decisorio ha incurrido en varias de las
causales mencionadas: decide en contra de la ley y de lo
dispuesto por mandato constitucional (art. 75, inc. 2,
párrafo quinto), carece de fundamento normativo apoyándose
en afirmaciones que expresan la voluntad personal de los
jueces, efectúa una interpretación irrazonable, se aparta
de las constancias de la causa.

En este punto, ese máximo Tribunal Federal ha dicho

que la doctrina de la arbitrariedad tiende a resguardar
las garantías constitucionales de la defensa en juicio y
del debido proceso, exigiendo que las sentencias sean
fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho
vigente con aplicación de las constancias efectivamente
comprobadas en la causa (Fallos: 344:566 341:84 340:1283,
336:908; 330:2826 entre otros).

Es condición de validez de un fallo judicial que él

sea la conclusión razonada del derecho vigente (Fallos
238:550).

29
 Es descalificable -con base en la doctrina de la
arbitrariedad- la sentencia que omitió el
tratamiento de cuestiones sustanciales planteadas, pues
ello se traduce en la falta de fundamentación adecuada del
pronunciamiento con la consiguiente afectación de los
derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal
(Fallos: 345:688).

También sostuvo que es arbitraria la sentencia que se

limitó a fijar dogmáticamente el monto de condena por los
daños y perjuicios y a elevarla a más del doble de la
determinada en primera instancia sin proporcionar ningún
tipo de fundamentación que justificara los valores que
alcanzó (Fallos 341:262). Tal como ocurre en el sub lite,
al fijar un porcentaje de la coparticipación, en un 2,95%,
sin explicitar los motivos de tal ponderación.

En similar sentido, también entendió que es arbitraria

la sentencia recurrida “toda vez que no hace mérito sobre
la aplicación de tasas desproporcionadamente elevadas,
exhibiendo falta de fundamentación para concluir en la
fijación de un límite máximo para la tasa de interés
cobrada por el banco mediante una afirmación dogmática”
(Fallos: 344:2251).

La exigencia de la razonable fundamentación -que

recoge expresamente el artículo 3° del Código Civil y
Comercial de la Nación- trasciende el ámbito estrictamente
procesal, pues una fundamentación idónea de la sentencia,
además de tener por finalidad garantizar el examen por
parte de los justiciables de la interpretación y
aplicación del derecho al caso concreto que ha realizado
el sentenciante, hace pie en la esencial unidad del orden
30
jurídico; en la cual, derecho sustancial y proceso
encuentran un vínculo indisociable para su realización
(Fallos: 344:2256; voto del doctor Lorenzetti).

Entonces, corresponde invalidar el fallo si resulta

pasible de serias objeciones en cuanto a la fundamentación
que deben llevar las sentencias de los jueces por mandato
constitucional, al no basarse sino en fundamentos aparentes
que impiden a las partes a verificar cuál ha sido el método
seguido para fijar el importe indemnizatorio, situación
que se verifica si el a quo se limitó a fijar dogmáticamente
la indemnización sin proporcionar ningún tipo de
fundamentación que justificara los valores que alcanzó
(Fallos: 344:2256; voto del juez Lorenzetti).

También ha dicho que “El planteo de la recurrente

relativo al monto de la indemnización suscita cuestión
federal bastante para su consideración (..) pues, (…), la
tacha de arbitrariedad resulta procedente debido a que ha
sido resuelto por el a quo de modo dogmático y con notoria
ausencia de fundamentación” (Fallos: 344:2026).

La doctrina de la arbitrariedad tiende a cubrir casos

de carácter excepcional, en los que deficiencias lógicas
del razonamiento o una total ausencia de fundamento
normativo, impidan considerar el pronunciamiento como la
sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts.
17 y 18 de la Constitución Nacional (del dictamen de la
Procuración General al que la Corte remite, Fallos:
343:1724).

Los aspectos centrales de los fallos mencionados

conforman una doctrina acerca de la “arbitrariedad de

31
sentencia” que viene consolidándose desde largo tiempo; y
que resulta aplicable en el caso, por las graves
deficiencias que ha señalado esta parte en relación a la
ausencia de fundamentación que exhibe el fallo impugnado.

Tal defecto lo torna en arbitrario, injusto y parcial,

con grave afectación al principio de la división de poderes
y por consiguiente a los intereses de la Nación en su
conjunto.

3.3. A través del fallo aquí cuestionado la Corte

Suprema ha sustituido a los otros Poderes del Gobierno
Federal, adoptando una decisión de mérito que excede sus
competencias constitucionales.

En el decisorio que aquí se cuestiona, el Alto

Tribunal transgrede el sistema republicano de gobierno y
la separación de poderes.

Así, la Corte desconoce (más allá de que lo haga

“cautelarmente”) las atribuciones constitucionales del
Poder Administrador y del Poder Legislativo, en base a las
cuales fue dictado primero el Decreto N° 735/2020, y
sancionada luego la Ley N° 27.606.

Al acordarle a la CABA un porcentaje (el 2,95%) de la

coparticipación federal de recursos fiscales, sin base
legal para ello y a partir de una apreciación de mérito
que en el texto del fallo no se remite a ninguna referencia
normativa que avale tal asignación, ha incurrido en un
exceso jurisdiccional que invalida la decisión, pues el

32
pronunciamiento adopta definiciones contrarias a la
Constitución.

En particular, el fallo dispone la inaplicación de una

norma de rango legal, la Ley N° 27.606, que goza de
presunción de constitucionalidad (doctrina de Fallos
314:424), y respecto de la cual no existe una declaración
de inconstitucionalidad sustentada en un fallo debidamente
fundado. Y tal decisión es adoptada por medio de una
providencia cautelar, dictada dentro de un marco
cognoscitivo acotado.

A través de esta última, la Corte se ha atribuido a

sí misma la facultad de fijar (más allá de que lo haga
precautoriamente) el porcentaje de coparticipación federal
de una jurisdicción.

El federalismo de concertación postulado en el fallo

como la forma virtuosa de articulación entre la Nación y
las jurisdicciones, se traduce, en los hechos, en una
decisión adoptada ultra vires por un tribunal de Justicia;
que aun siendo el de máxima jerarquía en la organización
judicial, carece de tal atribución en el marco de la
Constitución Nacional.

De este modo, lo que hace la sentencia es juzgar

carentes de mérito las medidas adoptadas por el Poder
Ejecutivo y el Poder Legislativo en ejercicio de sus
facultades constitucionales, afectando de este modo la
división de poderes consagrada por nuestra Constitución.

Esto último conduce –y así acontece en el caso- al

“gobierno de los jueces”, patología institucional que la
propia Corte ha dicho que se debe evitar, al señalar:
33
“La misión más delicada que compete al Poder Judicial es
la de saber mantenerse dentro de la órbita de su
jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a
los otros poderes o jurisdicciones (…) y de ahí que un
avance en desmedro de otras facultades revestiría la mayor
gravedad para la armonía constitucional y el orden público”
Fallos: 342:1; 339:399, 329:1675, 328:3573, 327:2048 y sus
citas, entre otros; énfasis propio).

Un criterio similar fue recientemente adoptado por el

Alto Tribunal en el precedente de Fallos 344:1051, en el
que dijo:
“…cabe agregar el argumento deliberativo propio del
ejercicio de la institucionalidad democrática. Y es que
dentro de nuestro diseño constitucional es el Congreso el
ámbito en donde las diferentes representaciones políticas
exponen sus opiniones y donde deben encontrarse los puntos
de convergencia para zanjar los distintos conflictos de
intereses. Este argumento deliberativo impide a los
magistrados avanzar sin más sobre las leyes, presumiendo
las motivaciones de quienes ejercen su labor en el Congreso
…” (énfasis propio).

Paradójicamente es la propia doctrina de la Corte,

plasmada en los precedentes reseñados, la que descalifica
el pronunciamiento aquí impugnado.

En especial, al disponer la inaplicación de una ley

del Congreso de la Nación, órgano constitucional
representativo de la voluntad de las Provincias y del
pueblo soberano -representados en las Cámaras
legislativas-, sin que ninguna norma de la Carta Magna le

34
otorgue al Poder Judicial atribuciones para el dictado de
una medida de la índole de la que fue adoptada en autos.

3.4. La medida cautelar fue concedida sin que

concurran los presupuestos de admisibilidad y procedencia
previstos en la Ley N° 26.854 y la jurisprudencia
imperante.

Tal como quedó suficientemente explicitado en

oportunidad de contestar demanda, tanto en esta causa
caratulada “GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ESTADO
NACIONAL S/ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD -
COBRO DE PESOS” (Expte. CSJ N° 1865/2020)” como en la causa
“GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES C/ ESTADO NACIONAL
S/ORDINARIO” – DECRETO 735/PEN/2020” (Expte. CSJ N°
1141/2020), todo justiciable que pretenda la tutela
anticipada proveniente de una medida precautoria debe
acreditar prima facie la existencia de verosimilitud del
derecho invocado y el peligro irreparable en la demora.

En el caso, la actora no acreditó debidamente el

cumplimiento de esos presupuestos.

Tampoco se cumplen los requisitos que la

jurisprudencia de V.E. y la Ley Nº 26.854 –invocada por la
actora- establecen para la procedencia de cautelares contra
un acto estatal (cf. ley cit., art. 13) y, en particular,
para las medidas de carácter innovativo, como la que fue
pedida y concedida en autos con el alcance previsto en el
fallo aquí impugnado.

35
 En efecto, se comprueba fácilmente que no concurren
en el caso los extremos necesarios para el otorgamiento de
la cautela requerida.

Y de los considerandos del decisorio recurrido no

surge que se los haya tenido por acreditados en base a
fundamentos de orden fáctico y jurídico que resulten
inteligibles.

3.4.1. Ausencia de perjuicios graves de imposible

reparación ulterior

El GCBA no ha podido acreditar la existencia de

perjuicios graves, de imposible reparación ulterior en caso
que no fuera concedida la cautelar respectiva.

No acreditó un peligro irreparable en la demora. Su

presentación refleja sólo un dogmático intento de
justificar la existencia en autos del requisito exigido,
resultando el daño alegado meramente hipotético y
conjetural.

Tampoco demostró que el mantenimiento de la situación

de hecho o de derecho existente al momento de solicitar la
cautelar, pudiera influir en la sentencia que habría de
dictarse, o convertir su ejecución en ineficaz o imposible.

Por el contrario, la información que es de dominio y

acceso público, referida a su situación presupuestaria y
económico-financiera, evidencia que la CABA no tendría
déficit (cf. Presupuesto 2023, aprobado por Ley 6594/2022
https://www.buenosaires.gob.ar/haciendayfinanzas/noticias
/la-legislatura-de-la-ciudad-aprobo-el-presupuesto-2023-
36
con-deficit-
cero#:~:text=Por%20el%20lado%20del%20gasto,capital%20ser%
C3%A1%20de%20%24329.688%20millones.).

Es también público que la jurisdicción local ajustó

su esquema tributario -incorporando gravámenes- para
alcanzar ese equilibrio, de modo tal que compensó
suficientemente los importes que representarían la
diferencia entre las transferencias previstas en la Ley N°
27.606 y lo que venía percibiendo -ilegítimamente- en
virtud del Decreto N° 257/18, que había previsto, sin
fundamentación en informes técnicos, presupuestarios o
económico-financieros, una asignación del 3,50% de la
coparticipación federal de recursos fiscales.

Es claro, entonces, que el requisito analizado, que

debe necesariamente concurrir para el otorgamiento de una
medida cautelar, no está configurado.

Y la lectura de los considerandos de la providencia

precautoria aquí cuestionada permite afirmar que V.E. no
pudo justificar, en el plano de la fundamentación, que este
extremo esté debidamente respaldado.

Al respecto, el fallo recurrido indica que: “el

Tribunal toma en cuenta que el decreto 735/2020 fue dictado
el 9 de septiembre de 2020 y que la ley 27.606 entró en
vigor el 28 de diciembre de 2020 (cfr. artículo 6°).

De esta manera, en el breve período que va del decreto a

la ley, las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires en
concepto de coparticipación de impuestos fueron reducidas
significativamente. El efecto que habría tenido esta brusca
y sustancial reducción de los recursos para la provisión y
37
financiamiento de bienes y servicios públicos en el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires adquiere plausibilidad si se
tiene en cuenta que el Estado Nacional y los estados
particulares actúan sobre la base de programas
presupuestarios de base anual como mínimo (…)”

Se tratan de afirmaciones superfluas. Sus expresiones

“el efecto que habría tenido” revelan que se sustenta en
un marco conjetural, en tanto la actora no acreditó que la
aplicación de la Ley N° 27.606 haya afectado su
financiamiento de bienes y servicios.

En efecto la Ley N° 27.606 establece el mecanismo para

efectuar tal compensación de acuerdo al costo efectivo de
tales servicios.

Y el fallo no se sustenta en la demostración de que

esas sumas sean insuficientes para atender tales rubros.

Allí finca, una vez más, la arbitrariedad de la

sentencia que nos ocupa.

En síntesis, no está acreditado que la CABA haya

sufrido, o sufra en la actualidad, algún perjuicio de
imposible reparación ulterior. El transcurso de un lapso
de más de dos años desde que fue dictado el Decreto N°
735/20 y sancionada la Ley N° 27.606, dentro del cual la
CABA compensó sus ingresos presupuestarios, así lo
demuestra.

3.4.2. Falta de verosimilitud del derecho invocado

38
 Las medidas cautelares presuponen la apariencia de un
“buen derecho” por quien lo invoca, el que se integra, en
casos como este, con un doble requisito de ponderación:
verosimilitud del derecho y de la invalidez de la normativa
atacada.

Es doctrina de ese Alto Tribunal que las medidas

cautelares como las requeridas no proceden con relación a
medidas gubernamentales que gozan de la presunción de
legitimidad que es predicable respecto de los actos
estatales en general, salvo en circunstancias
excepcionales que permitan afirmar que la verosimilitud
del derecho está demostrada.

En esos casos, la verosimilitud se la asocia a la

existencia de vicios notorios o arbitrariedades o
ilegalidades manifiestas, o de una violación legal
ostensible (Fallos 307:2267; 314:210, entre otros).

Ello no ocurre en el caso.

Nótese que, por el contrario, es a la postura del

Estado Nacional a la que le asiste la verosimilitud del
derecho, en razón de que los Decretos Nros. 194/16, 399/16
y 257/18 exhiben vicios jurídicos manifiestos,
determinantes de su nulidad absoluta.

Cabe reiterar aquí, que ni en los Considerandos del

Decreto N° 194/16, ni en las actuaciones que lo
precedieron, se aportó informe técnico alguno, que
justificara desde el punto de vista económico –
presupuestario, el incremento en un 2,35% del coeficiente
de coparticipación de la CABA (el que fue llevado entonces
al 3,75%).
39
 Porcentual este que, incluso, fue fijado con
retroactividad al 1° de enero de 2016 (v. artículo 1° in
fine del Decreto), fecha en la cual no se había concretado
aún transferencia alguna en materia de servicios de
seguridad no federales.

Fue ulteriormente que, a través del artículo 2° del

Decreto N° 399/16, se aclaró que los fondos transferidos a
la CABA, resultantes de la diferencia entre el coeficiente
fijado por el Decreto N° 705/03 (1,40%) y el dispuesto por
el Decreto N° 194/16 (3,75%), serían destinados a
“consolidar la organización y funcionamiento institucional
de las funciones de seguridad pública en todas las materias
no federales” ejercidas por la CABA.

Al respecto, en los Considerandos del referido Decreto

N° 399/16 se hizo referencia al Convenio Nación – CABA de
transferencia progresiva de facultades y funciones de
seguridad en materias no federales, suscripto el 5 de enero
de 2016.

Pero más allá de esa mención, tampoco en los

Considerandos del Decreto N° 399/16 y en las actuaciones
que lo precedieron, podemos encontrar un informe técnico
de contenido económico – presupuestario idóneo para
justificar, aunque más no fuera ex post facto, la fijación
del coeficiente del 3,75%.

Es evidente, a los ojos de cualquier observador

desinteresado y equidistante, que el Poder Ejecutivo
Nacional quiso favorecer al GCBA por razones de orden
político, pero no respaldadas en consideraciones de
carácter presupuestario y/o económico.

40
 De allí que el incremento a partir del 1° de enero de
2016 de la coparticipación de la CABA de 1,40% a 3,75%,
fue dispuesto aun cuando a esa fecha todavía no se había
suscripto el acuerdo Nación – CABA para la transferencia
de los servicios de seguridad en materias no federales (el
“CONVENIO DE TRANSFERENCIA PROGRESIVA A LA CIUDAD AUTÓNOMA
DE BUENOS AIRES DE FACULTADES Y FUNCIONES DE SEGURIDAD EN
TODAS LAS MATERIAS NO FEDERALES EJERCIDAS EN LA CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES”).

Y menos aún se encontraba aprobado, ya que ello recién

aconteció con la sanción de la Ley N° 27.606.

Luego del Decreto N° 194/16, sin respaldo ni

justificación técnica, a través del Decreto N° 399/16 se
pretendió explicar ex post lo actuado, vinculando el 2,35%
adicional de coparticipación cedido por la Nación a la CABA
con la atención de los servicios de seguridad.

Tan burda fue la maniobra, que ni siquiera fueron

cuidadas las formas más elementales; ni la concatenación
de fechas resultó consistente y las decisiones plasmadas
en ambos Decretos estuvieron huérfanas de la debida y
necesaria motivación.

Nótese que tanto el Decreto N° 735/2020 de manera

provisoria, como luego la Ley N° 27.606, tuvieron por
finalidad ordenar definitivamente la cuestión dentro del
precepto constitucional (art. 75, inc. 2).

Dichas medidas vinieron a restablecer la juridicidad

alterada por los Decretos Nros. 194/16, 399/16 y 257/18,
que afectaron los intereses generales de la Nación en su
conjunto.
41
 El fallo aquí recurrido no se hace cargo, en modo
alguno, de tales consideraciones, que claramente
desvirtúan la existencia de verosimilitud del derecho
invocado por la CABA; ya que resulta palmario que su
pretensión se ha basado en actos que resultan
manifiestamente viciados de nulidad absoluta.

Como ya lo hemos mencionado en el apartado de

arbitrariedad de la sentencia, la CSJN se basa en que las
partes coincidimos en que la cuestión litigiosa se dirime
en función del mandato constitucional establecido en el
art. 75 inc. 2 de la CN.

Pero la diferencia sustancial que se presenta en las

posturas de las partes y que no se trata en lo más mínimo,
es que el punto central del caso no es resolver el
porcentaje de la masa coparticipable que correspondería a
la CABA; sino determinar conforme lo establece el párrafo
quinto del art. 75 inc. 2 de la Ley Fundamental, la
compensación que corresponde a la CABA en razón de los
servicios transferidos a su jurisdicción.

De esta manera, no se advierte en qué se funda la

Excma. CSJN para sostener la verosimilitud del derecho
invocado por la actora y establecer un coeficiente
coparticipable -con grave afectación al federalismo de
concertación y excediéndose en los límites de su
jurisdicción- para compensar un rubro que debe financiarse
con una asignación de recursos que guarde relación con el
costo efectivo de los servicios transferidos.

Asimismo, señala que el proceso de transferencia de

los servicios de seguridad en materias no federales debe

42
llevarse a cabo mediante convenios, lo que implica el
concurso de voluntades.

Sin embargo como ya se expuso antes, está claro que

en relación al convenio del 2016 por el traspaso de tales
servicios, no existió concurso de voluntades sino hasta la
sanción de la Ley N° 27.606, momento en el cual quedó
conformada la voluntad del gobierno nacional.

Lo expuesto fue totalmente omitido por la sentencia

impugnada, lo que la torna como se dijo, en una sentencia
arbitraria, y por lo tanto inconstitucional.

3.4.3. El fallo no se hace cargo de la necesaria

ponderación del interés público en juego

En este punto cabe recordar que el artículo 9° de la

Ley N° 26.854 prevé que “Los jueces no podrán dictar
ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice,
comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma
perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni
imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.

Por otra parte, el artículo 13, inciso d), de la ley

citada, establece como requisito para la adopción de una
medida cautelar que implique la suspensión de los efectos
de un acto estatal, la acreditación de la “no afectación
del interés público”.

Esos estándares legislativos no han sido objeto de

análisis alguno en el fallo aquí cuestionado.

43
 Si bien en el considerando 9°) del decisorio el Alto
Tribunal consideró que había tenido en cuenta las
previsiones de la Ley N° 26.854 (y afirmó que ella no se
veía en crisis pues el Estado Nacional había sido oído
durante el trámite), luego omitió toda consideración
respecto de las exigencias normativas antes mencionadas.

La providencia no ha tenido en cuenta que, de manera

súbita, ha adoptado una medida cuyo cumplimiento es de por
sí inviable en tanto no se encuentra previsto en los
presupuestos de la Nación, correspondientes a los
ejercicios 2022 y 2023, la concreción de transferencias a
la CABA por el equivalente del 2,95% de la coparticipación
federal de ingresos fiscales.

El fallo desconoce, pues, los principios que rigen la

gestión presupuestaria y financiera del Estado Nacional;
emite una manda sin tener en cuenta que resulta
indispensable para su cumplimiento que el Congreso de la
Nación -único competente al efecto- reformule las
correspondientes previsiones presupuestarias, definición
esta que es absolutamente ajena a las atribuciones
constitucionales del Poder Judicial de la Nación, al que
no le es dado ejercer el “gobierno” de la República.

La detracción de ingentes recursos de la parte de la

coparticipación federal que le corresponde al Estado
Nacional repercutirá, como ya se dijo, en una merma de la
financiación necesaria para la contratación o prestación
de obras, bienes y servicios en todo el país. Ello, se
encuentra ya programado en las normas presupuestarias para
este ejercicio y para el 2023, que contemplan las

44
asignaciones necesarias para la atención de las distintas
políticas públicas.

Ninguno de estos aspectos fue contemplado en el fallo,

el que, una vez más, deviene arbitrario por la falta de
fundamentación; e imprevisor por la no consideración de
las graves consecuencias que aparejará para el interés
público comprometido en dichas políticas.

3.4.4. Ausencia de Contracautela

La sentencia aquí recurrida confirió la medida

cautelar sin exigir a la CABA contracautela alguna.

Al respecto, cabe recordar que la doctrina mayoritaria

considera que la contracautela es una exigencia “tendiente
a equiparar el eventual futuro proceso, y para responder
de los daños y perjuicios por las medidas tomadas sin
derecho” (FALCÓN, Enrique M., Derecho Procesal, T.I, p.
444).

No sólo se debe considerar la gran capacidad económica

de la actora, sino los efectos lesivos del interés general
a los que se hizo referencia anteriormente. A lo que debe
adicionarse que el fallo no ha tenido en cuenta, como se
dijo, que en rigor durante cuatro años y ocho meses (2016
a 2020) la CABA percibió porcentajes de coparticipación
(3,75 y 3,50%) ilegítimamente concedidos.

Por ello, la ausencia de contracautela en la medida

aquí atacada, afecta claramente el interés público
comprometido.

45
 Desde esa perspectiva, la resolución de V.E. se aparta
de lo expresamente previsto en el artículo 10 de la Ley N°
26.854, cuyo inc. 1 establece que la eficacia práctica de
las medidas cautelares contra el Estado Nacional está
supeditada a que el solicitante otorgue caución real o
personal por las costas y daños y perjuicios que la medida
pueda ocasionar.

IV.- SOLICITA SE CONCEDA EL RECURSO CON EFECTO

SUSPENSIVO

El presente recurso debe ser concedido con efecto

suspensivo, haciendo aplicación del principio consagrado
en el artículo 13, inc. 3°, de la Ley N° 26.854.

Ello así, con sustento en que la medida cautelar

dictada por V.E. ordena al Estado Nacional que, durante la
tramitación del proceso, se abstenga de aplicar la ley
27.606.

Cabe reseñar que aquella norma de la Ley de Medidas

Cautelares aplicable a las causas en las que es parte el
Estado Nacional, estipula el efecto suspensivo del recurso
de apelación contra aquellas providencias que suspendan
total o parcialmente los efectos de una disposición de
rango legal.

Si bien esta parte no soslaya que la disposición

refiere al recurso de apelación, entendemos que al
impugnarse el fallo mediante el recurso de revocatoria in
extremis, por no contar con otro recurso disponible ante
46
la decisión de la CSJN en un proceso que tramita en
instancia originaria, cabe igualmente aplicar la norma por
analogía.

Cabe agregar que aquella disposición de la Ley N°

26.854 se muestra como el resultado de un ejercicio
razonable del poder de reglamentación del órgano
legislativo.

Ello encuentra su fundamento en lo establecido por

este Excmo. Tribunal en el fallo “Thomas, Enrique C/ E.N
S/ Amparo” por el que entendió que “Si bien los
pronunciamientos atinentes a medidas cautelares son
regularmente extraños a la instancia revisora de la Corte,
por no tratarse de sentencias definitivas, cabe hacer
excepción cuando tales medidas puedan enervar el poder de
policía del Estado o excedan el mero interés individual de
las partes y afectan de manera directa el de la comunidad,
situación que se configura en el caso, pues la decisión
recurrida -suspensión de la aplicación de la ley 26.522
que reglamenta los Servicios de Comunicación Audiovisual-
neutraliza por completo la aplicación por las autoridades
competentes de una ley formal del Poder Legislativo, de
modo que la decisión en recurso presenta gravedad
institucional en la medida que trasciende aquel mero
interés particular para comprometer el sistema de control
de constitucionalidad y el principio de división de poderes
previsto en la Constitución Nacional” (v. considerando 9°,
Fallos 333:1023; énfasis propio).

También reiteró en “Barrick Exploraciones Argentinas

S.A. y otro c/Estado Nacional s/acción declarativa de
inconstitucionalidad” que “La medida precautoria dispuesta
47
por el a quo no aparece como un remedio proporcionado a la
naturaleza y relevancia de la hipotética ilegitimidad que
se denuncia. Ello es así no solo por la falta de adecuación
entre la violación constitucional alegada y las
consecuencias de la medida dispuesta, sino también porque,
en la tarea de ponderación, el juez debió haber tenido en
cuenta que una cautelar que suspende la vigencia de una
parte esencial de la ley 26.639 tiene una significativa
incidencia sobre el principio constitucional de división
de poderes, por lo que su procedencia debió ser evaluada
con criterios especialmente estrictos que no parecen haber
sido considerado en el sub lite” (Fallos 335:1213; énfasis
propio).

En síntesis, frente a una medida cautelar que suspende

un acto legislativo (en el caso, la Ley N° 27.606),
corresponde aplicar el régimen especial previsto en la Ley
N° 26.854, otorgando efectos suspensivos al recurso aquí
interpuesto; lo que así solicitamos se disponga al
resolverse su concesión.

V.- PETITORIO

Por todo lo expuesto se solicita a V.E.:

5.1. Se tenga por interpuesto en tiempo y forma este

recurso de revocatoria, cuya concesión y resolución debería
quedar reservada a este Tribunal pero integrado de manera
diferente a la que tuvo al emitir el fallo impugnado; esto,
a fin de asegurar una revisión que preserve la objetividad
del decisor, no influida por el juicio previo que ya ha

48
adelantado este Tribunal sobre aspectos de fondo de la
controversia.

5.2. Se otorgue a la presentación de este recurso, carácter

suspensivo de los efectos del decisorio impugnado.

5.3. Se sustancie el recurso conforme a derecho,

confiriendo el pertinente traslado a la contraparte.

5.4. Oportunamente, se haga lugar a este recurso, basado

esencialmente en el prejuzgamiento y la arbitrariedad de
sentencia por falta de fundamentación suficiente; en el
exceso de atribuciones constitucionales en el que ha
incurrido el Tribunal al dictar la medida cautelar adoptada
en autos; y en que no se encuentran reunidos los requisitos
legales para la procedencia de medida cautelar alguna.

5.5. Como derivación de lo anterior, se revoque la medida

cautelar concedida.

Proveer de conformidad

SERÁ JUSTICIA

ZANNINI Firmado digitalmente por ZANNINI

Carlos Alberto
Carlos Alberto Fecha: 2022.12.27 16:13:59 -03'00'

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