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Escuela
Licenciatura en Derecho
Carrera
2023-0080
Matricula
14 de Marzo 2023
Fecha
INTRODUCCIÓN
El estudio del Derecho implica también una determinación de este. Los Estudiantes de
Derecho y los actuantes del mismo (Legisladores, Juristas, Jueces, El Estado,
La Sociedad Civil) deben conocer las clases y tipos de derechos de los cuales son
apropiados. Cada rama del saber tiene una semejanza con el Derecho y esto a su vez
es objeto de estudio.
El tema de definir las clases de Derechos tiene una importancia a grandes escalas,
debido a que nos defiende el derecho generalizado de nuestra carrera,
independientemente cual sea, ya que cada carrera universitaria, cada profesión
necesita y utiliza la ciencia del derecho.
El origen del derecho, así, se remonta necesariamente a los primeros intentos por
conducir las sociedades agrícolas de la humanidad antigua hacia un objetivo común,
garantizándole la paz social y algún tipo de orden productivo. De esta manera, el
derecho habría surgido de la mano de las primeras formas primitivas de Estado.
Así nació el código Qin y sirvió de sostén del derecho Qin, aplicado al Imperio chino
unificado, y heredado por las dinastías posteriores, como la Han, que procedió a
fusionarlo con los principios del confucianismo.
A estos ejemplos podríamos sumar otros tantos provenientes del antiguo Egipto, o de
los pueblos judíos antiguos (presentes aún hoy en la Biblia), o los códigos comerciales
fenicios.
Pero en Occidente fue el derecho romano el que realmente marcó la diferencia. Propio
de la antigua República Romana, poseía la complejidad y la calidad necesarias para
operar durante casi mil años consecutivos, desde sus primeros documentos como la
Ley de las XII Tablas, hasta la compilación jurídica llevada a cabo por el emperador
Justiniano en el siglo VI d. C. (el Corpus Iuris Civilis).
Su importancia fue tal en Occidente y el mundo, que gran parte del sistema actual de
muchas naciones proviene del derecho romano. La palabra misma “derecho” proviene
del vocablo latino directus, traducible como “recto” o “directo”, en el sentido de “lo que
no se desvía ni hacia un lado, ni hacia el otro”.
La mayoría de los códigos legales europeos provienen del derecho romano, y así
también los que, siglos después, a través del Imperialismo y
el Colonialismo las potencias europeas esparcieron por el mundo entero.
Estas teorías han tratado de responder muchas preguntas que surgen en torno a la
pregunta ¿qué es el derecho? Nosotros no vamos a abordar en toda su complejidad las
respuestas de estas teorías, sino simplemente centraremos nuestra atención en dos
temas: 1) ¿qué fundamenta el derecho?, es decir, ¿por qué se cumple el derecho?
y 2) ¿qué conforma el derecho? o ¿qué compone el derecho?
Diferentes teorías sobre el origen del Derecho
1. Iusnaturalismo
El derecho humano, que por lo demás es el derecho que se nos aplica, no estatuye
derechos ni obligaciones, pues ellos son previos a toda norma legal. El derecho
humano solo declara los derechos que ya existen en un orden superior.
Ahora bien, para los iusnaturalistas, ¿por qué se cumple el derecho de los hombres?
La razón es muy simple y es que los hombres lo cumplen ya que está en perfecta
sintonía con la justicia. Si la ley no se basa en la justicia, no habría obligación de
cumplirla. Todos los hombres tenemos grabado en el corazón qué es justo y qué es
injusto, con lo cual solo cumplimos el derecho porque es justo.
De otro lado, ¿qué compone el derecho de los hombres? Las normas jurídicas creadas
por la sociedad, pero que cumplen los patrones de justicia del derecho superior o
divino. En otras palabras, las leyes que integran el derecho son las leyes justas. Las
que no son justas, no son leyes válidas, y por tanto no integran el derecho.
En realidad, cuando las normas de un sistema jurídico hecho por hombres son
equivalentes a los valores y principios del derecho superior, solo en ese caso el
derecho de los hombres es derecho.
La crítica a las teorías iusnaturalistas es que no puede haber un solo derecho superior
o natural, ya que no se ha encontrado un concepto unívoco de justicia. Lo que es justo
para un comunista que vivió en la Rusia bolchevique de 1917 es muy distinto a lo que
piensa un neoyorquino en la década de 1980. De esta forma, ante la frustración de no
encontrar un contenido ontológico de la justicia que se aplique a todos los hombres sin
importar el grupo social al que pertenecen, tampoco habrá un único derecho natural.
Este es precisamente el punto de inicio de una escuela de pensamiento distinta: el
positivismo jurídico.
2. Positivismo
En suma, si los representantes del grupo social emiten una ley que respeta el
procedimiento adecuado señalado por dicho grupo, esta ley será una norma válida del
sistema jurídico y producirá derechos y obligaciones. Órgano legitimado y
procedimiento adecuado son los dos requisitos para emitir una norma jurídica válida.
No es necesaria la justicia para justificar la validez de la norma, como sucedía en el
iusnaturalismo.
¿Qué hace que las personas cumplan las normas del derecho? Para un positivista, el
fundamento de la obligatoriedad del derecho es el poder legitimado que concentra el
grupo social. Como quiera que este grupo social persigue su unidad, el ejercicio del
poder coactivo para que se cumplan las normas siempre será legítimo. Otra vez, no
necesito respaldar la fuerza del derecho en su justicia, sino en lo que simplemente es
bueno para el grupo. Este grupo se autorregula.
¿Qué conforma el derecho? Sin duda, la norma jurídica. No obstante, cada sistema
jurídico señala reglas para reconocer qué norma es parte del sistema y qué norma no
lo es. Estas reglas —que son elaboradas por el mismo grupo social— imprimen una
etiqueta que distingue a las normas que integran válidamente el sistema jurídico. En
otras palabras, el poder legítimo del grupo social decide qué es derecho.
Históricamente, el grupo social más fuerte ha sido el Estado. Por ejemplo, el Estado
Peruano —que está conformado por todos los ciudadanos que viven en el territorio
peruano— tiene un sistema jurídico propio, y la Constitución establece las reglas para
la creación de las distintas normas jurídicas. El Estado Peruano busca la unidad y la
inclusión de los ciudadanos peruanos, por lo que sus normas deben cumplirse para
lograr este fin. De otro lado, la Constitución señala qué órganos y qué procedimientos
crean las normas jurídicas que los peruanos estamos obligados a cumplir.
Es por eso que los principios del positivismo se construyen no con entelequias externas
al ordenamiento jurídico, sino que nacen del propio ordenamiento. Las normas jurídicas
individuales van configurando principios positivistas.
Finalmente, la crítica al derecho positivista se plantea desde una pregunta clave: ¿El
ordenamiento jurídico siempre persigue la unidad del grupo? Si ello fuera así,
viviríamos en una sociedad ideal, donde todos los intereses de los ciudadanos serían
admitidos. No obstante, difícilmente un grupo social defiende un interés común. ¿Qué
pasaría si un subgrupo, dentro del grupo social, toma el poder de creación de normas y
traiciona el interés común del grupo social? El poder legítimo que respalda las normas
no estaría respaldando el interés común del grupo social sino el interés del subgrupo.
Todo depende, en última instancia, de quién detenta el poder fáctico, pues quien lo
haga puede determinar la orientación de la normativa.
3. Realismo
Son muchas las escuelas del realismo jurídico, pero todas ellas critican el concepto
formalista de derecho que fue elaborado por el positivismo. Los criterios formales de
validez de las normas hacen que el derecho se construya de espaldas a la realidad.
Por eso, lo que busca el realismo jurídico es resaltar la eficacia que en verdad tiene el
derecho.
Esta nueva concepción del derecho también nos permite responder las dos preguntas
planteadas en las escuelas anteriores:
Desde los realistas, el derecho son normas (sentencias) que determinan en qué
condiciones puede hacerse uso del poder coercitivo estatal. Es decir, se trata de
normas que legitiman el empleo de la fuerza.
Imaginemos que en la ley laboral una mujer embarazada no pueda ser despedida sin
causa durante su embarazo. Sin embargo, para que esta mujer goce de este derecho,
la ley dispone que la trabajadora debe comunicar por escrito a su empleador su estado
de gestación. En la lógica de las probabilidades que señala esta ley, si la mujer
presenta su comunicación por escrito, entonces estará protegida, pero si no presenta
su comunicación no lo estará. Sin embargo, el juez puede ver el caso concreto de una
mujer con ocho meses de gestación que no envió su comunicación escrita. Según la
ley no correspondería la protección; no obstante, si lo que se quería con la
comunicación es que el empleador se entere, es evidente que con los meses que lleva
de embarazo el empleador ya tomó conocimiento. De esta forma, es el juez quien
amplía los ámbitos de aplicación de la ley y obliga al empleador a no despedir a la
trabajadora.
Su uso luego fue similar al de la voz ius, empleada en la Antigua Roma para referirse a
la ley y los asuntos legales. De esta última provienen términos como justicia (iustitia) o
justo (iustus).
Por eso, el estudio del derecho es también el estudio de la idea de justicia de una
sociedad y de su evolución en el tiempo. En el surgimiento de esta noción intervienen
no sólo la racionalidad humana y la voluntad de establecer un código común con el cual
regirse y garantizar la paz social, sino también componentes de índole cultural, o
sea, moral, religiosa, etc.
El derecho está conformado por derecho objetivo y derecho subjetivo. Estos conceptos
no son contrapuestos, sino que se complementan para crear el ordenamiento jurídico
de un Estado. No hay posibilidad de que haya un derecho objetivo que no conceda
derechos, ni un derecho subjetivo que no dependa de una normativa. Se necesitan
mutuamente.
Mientras que el derecho objetivo hace referencia a las normas y reglas que regulan la
vida cotidiana de las personas, el derecho subjetivo hace referencia a las facultades
que nacen para los ciudadanos para ejercer los derechos que contiene el derecho
objetivo.
Así, por ejemplo, el derecho subjetivo es un derecho de decisión de las personas para
proceder con el derecho. Pero, para que la persona tenga la posibilidad de decisión
sobre el derecho o el bien jurídico de que es titular, el derecho objetivo debe haber
regulado la licitud de esa posibilidad de actuación con el derecho.
Objeto del Derecho
En la doctrina existen tres concepciones típicas sobre la noción del "objeto del
derecho".
1.- La primera considera que es el objeto todo lo que se representa como estando fuera
del sujeto, sean cosas materiales, acciones humanas o fenómenos inmateriales.
2.- La llamada "concepción clásica", que se considera derivada del derecho romano,
identifica el objeto del derecho con las cosas materiales.
3.- Por último, la tercera concepción, denominada a veces como" concepción moderna
"sostiene que el único objeto del derecho es la conducta humana (sea de acción u
omisión). Esta concepción suele llevar a algunos partidarios a distinguir entre el objeto
inmediato de los derechos que sería la conducta humana y su objeto mediato o practico
o substrato del derecho que sería la cosa a esa conducta se refiere. En todo caso, esta
concepción frecuentemente (aunque no siempre), lleva a borrar la distinción entre
los derechos reales y los derechos de crédito, distinción que es fundamental en el
Derecho Privado. El objeto del derecho es uno de los términos de referencia de la
relación jurídica, o sea del deber jurídico y del derecho subjetivo. Así pues. Por objeto
debe entenderse, en general, todo lo que en una relación jurídica no es sujeto.
Varios filósofos explican que las leyes positivas deben cumplir y respetar el derecho
natural de las personas, ya que deben respetar ciertos derechos que son inherentes al
ser humano, que a su vez son inalienables, por lo cual su violación debe ser castigada
por tratarse de una violación de un derecho fundamental de los seres humanos, lo que
haría que dicha ley positiva no puede ser aplicable bajo ningún concepto y los
ciudadanos puedan optar por su no cumplimiento en razón de su condición de
injusticia.
El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que defiende dicha existencia de los
derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, que estos
son anteriores y superiores al derecho positivo, es decir, que la vida humana por
ejemplo, así como la libertad, son derechos previos y anteriores a cualquier ley positiva,
por lo cual dicho derecho positivo debe respetarlos y defenderlos siempre, por su
condición de derechos fundamentales
Es por ello que varios filósofos, doctrinarios y estudiosos del derecho explican y
defienden que la validez de una ley depende de su justicia, ya que una ley injusta que
atente contra los derechos fundamentales del ser humano no puede ser válida, con lo
cual su aplicación quedaría en desuso, porque una ley injusta va en contra de cualquier
precepto y concepto del Estado de Derecho que deben gozar los ciudadanos de
cualquier territorio.
Derecho Positivo
En este sentido, se trata de leyes hechas por los ciudadanos y que responden a un
conjunto de necesidades, variantes en el tiempo, las cuales son aprobadas y reguladas
por el Estado a través de diversos órganos públicos. Por ejemplo, el derecho a la
protección de la propiedad privada, entre otros.
Fundamentos de la regla del Derecho
Persigue principalmente el orden y las justicia (dar a cada uno lo que le corresponde).
la positividad.
la validez.
la vigencia.
la imperatividad.
la certeza.
la Justicia.
la obligatoriedad.
la coactividad.
la legalidad.
la objetividad
la generalidad.
y la abstracción.
CONCLUSIÓN
Esta división del derecho resulta muy efectiva, porque así el derecho no se concentra
en un solo ámbito, sino que, al ampliarse a diferentes sectores, hace que muchos
temas puedan ser tratados con sus propias reglas y procedimientos, para que así
exista un orden entre los asuntos, que nuestra sociedad trata día a
día.
La división del derecho es de vital importancia para efectos de su estudio pero no para
su aplicación porque todas las ramas del derecho se relacionan con otras ramas del
derecho por ejemplo el derecho comercial se relaciona con el derecho civil, incluso es
necesario precisar que una rama del derecho privado puede relacionarse con una rama
del derecho público (por ejemplo el derecho caratular o derecho cambiario se relaciona
con el derecho penal en el supuesto del delito de libramiento indebido), al igual que una
rama del derecho público puede relacionarse con ramas del derecho privado (por
ejemplo el derecho constitucional se relaciona con el derecho civil.
Bibliografía
1- origen_evolucion_derecho.pdf (pucp.edu.pe)
2- Bodenheimer, E. (1994). Teoría del derecho. FCE - Fondo de Cultura Económica.
https://elibro.net/es/lc/unapec/titulos/71880
3- Kelsen, H. (2010). Teoría pura del derecho. Eudeba.
https://elibro.net/es/lc/unapec/titulos/66163