Voces: CARGA DE LA PRUEBA ~ CARGA PROBATORIA DINAMICA ~ CONTRATO

Título: Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilidades contractuales

Autor: Acciarri, Hugo A.
Publicado en: LA LEY2001-B, 663
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II (CNFedCivyCom)(SalaII) ~ 1999/05/13 ~
Moeller & Co. S. A. c. Telefónica de Argentina
Cita Online: AR/DOC/5622/2001
Sumario: SUMARIO: I. El caso. - II. Las llamadas "cargas probatorias dinámicas". Las posiciones
críticas. - III. Pautas para una reconstrucción y respuestas a algunas objeciones. - IV. Conclusión.
I. El caso
Según los fundamentos de la sentencia de alzada, los rasgos más relevantes del pleito en comentario pueden
resumirse en lo que sigue. La actora, empresa de asesoramiento en materia de propiedad industrial, había
contratado la provisión de varias líneas telefónicas a una de las concesionarias de ese servicio. Durante un
período bastante prolongado, la prestación del servicio telefónico habría motivado diversos reclamos de su
parte. Concretamente, lo alegado, y que se estimó acreditado, no fue la total interrupción de las líneas, sino
discontinuidades e interrupciones parciales de importancia.
La sentencia de primera instancia acogió favorablemente la petición de la demandante: condenó a la
restitución de las sumas percibidas por los períodos no prestados (para la cual determinó un procedimiento
particular, que se detalla en la sentencia) e impuso, además, una indemnización por los perjuicios ocasionados
por ese incumplimiento. La sentencia de segunda instancia, confirmó en lo sustancial la condena de su inferior.
Para tener por acreditados los elementos que fundaron la condena, la sentenciante se apoyó en varias
circunstancias, entre las cuales aparece una importante incidencia de presunciones, y un plexo probatorio del
que se destacan la prueba documental, constituida por numerosas notas de queja de la actora hacia la empresa
prestadora (no desconocidas específicamente, aunque la accionada pretendió relativizar su efectiva recepción), y
la evaluación de la conducta consecuente de las partes (la prestataria del servicio procedió a refacturar algunos
períodos).
El fallo en comentario contiene varios ingredientes interesantes, cada uno merecedor de un tratamiento
particular. De ese conjunto, no obstante, me ocuparé sólo de una cuestión: la aplicación de las modernas
doctrinas en torno de la distribución de las cargas probatorias a una situación en la que se controvierte el
cumplimiento de prestaciones complejas.
II. Las llamadas "cargas probatorias dinámicas". Las posiciones críticas
De la lectura de la sentencia surge que la empresa telefónica demandada pretendió que las únicas
constancias hábiles para acreditar la regularidad (e irregularidad, en su caso) de la prestación del servicio,
deberían ser ciertos "records de faltas", que ella misma aportó al proceso. Resulta también que la misma
empresa, al momento de realizarse la pericia ingenieril dispuesta en autos, no proporcionó la documentación
que debía respaldar esos registros (unas "tarjetas de fichero", según se desprende de la transcripción que hace la
sentencia), que dijo no poseer por haber decidido reemplazar el antiguo sistema de registro, por otro más
moderno. Tampoco habría aportado esos elementos a la perito contadora actuante.
En ese punto el tribunal sentencia que ese comportamiento "...vino a incumplir también el deber que
compete a ambas partes -y que sobre todo recae en quien se encuentra en mejores condiciones para ello- de
aportar a la causa los elementos conducentes a la justa composición de la litis...", por lo cual "...esa conducta no
puede inclinar la balanza a su favor, sino al contrario...".
Los términos utilizados, aunque no lo mencionen expresamente, parecen situar el razonamiento en el campo
de la llamada "doctrina de las cargas probatorias dinámicas", o los desarrollos doctrinarios cercanos o
confluentes en esa dirección (1).
No es sencillo caracterizar acabadamente y de modo general qué se quiere decir en todas las oportunidades
que se invoca ese rótulo, y probablemente se lo emplee con un alcance variable en distintos contextos (2). Los
rasgos que comparten estas corrientes, sin embargo, quizás puedan resumirse en proponer una atribución
"cooperativa" o "solidaria" (en el sentido de "concerniente a ambas partes"), de la carga de probar ciertos
extremos relevantes, y una particular fluctuación de las cargas concretas de probar en un proceso, dependiente
de circunstancias propias de cada caso y guiada por el distinto grado de dificultad que, para cada parte, importe
acreditar un mismo presupuesto de hecho.
En ese sentido, estas posiciones, aunque crecientemente aceptadas en la doctrina y jurisprudencia nacional
(3), son objeto de ataques que les imputan inconsecuencias o disfunciones, que merecen ser considerados con
suficiente atención (4).
Dos objeciones, que pretenden ser lógicas, se levantan contra estas posiciones y apuntan -de modo inicial- a
esa particular "solidaridad" o "cooperativismo" que se predica. Se dice, así, que carece de sentido afirmar que

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las dos partes deben contribuir a probar los mismos presupuestos, dado que cargar con la prueba es
precisamente (al menos, en uno de sus aspectos) poner en cabeza del juez una regla de juzgamiento por la cual,
si no se produce la prueba eficaz para alcanzar el grado de convencimiento exigible sobre el punto del que se
trate, debe fallar en contra de aquel sobre quien pesaba ese onus probandi. Y si esa carga pesaba sobre las dos,
no podría definir contra quien fallar, aunque igualmente debería hacerlo.
Se suma a lo expuesto un embate contra el mentado dinamismo. Se objeta que, si se pretende variar las
cargas según el curso del proceso y las mayores o menores dificultades subjetivas concretas de probar, puede
someterse a las partes a una situación paradójica e injusta, ya que, -en algún aspecto de la litis- al comenzar el
proceso puede atribuirse la carga de probar, a una de las partes y luego, en sentencia -cuando ya nada pueden
hacer los litigantes- puede declararse lo contrario, modificándose esa atribución inicial. Se imputa, en este
punto, que ese fluir, ese dinamismo, además de ser disfuncional, atenta contra la noción misma de proceso,
entendido como una actividad sujeta a reglas, que pasaría a ser una secuela caótica y rayana en la arbitrariedad.
En definitiva, que el proceso se convertiría en un juego sin reglas, lo que importaría una contradicción. La
posición más extrema advierte en ese punto un agravio constitucional, dado que ese procedimiento -entiende-
violaría el derecho de defensa.
III. Pautas para una reconstrucción y respuestas a algunas objeciones
No obstante su apariencia, críticas de esa clase son -a mi juicio- sustancialmente infundadas, y sólo puedan
alzarse con éxito frente a una exposición o comprensión demasiado simplificada de las líneas doctrinarias que
intentan descalificar. A continuación me detendré en algunos de los puntos principales.
a) La concurrencia, solidaridad o presunta superposición de cargas probatorias
En primer lugar, es verdad que si las dos partes debieran probar un mismo hecho (o, respectivamente, su
inexistencia) y ninguna lograra convencer en el sentido que le toca, la regla que impone esa especial solidaridad
probatoria, o carga conjunta, no resolvería el asunto. Hasta allí, la crítica parece acertada.
El error radica en que, en la correcta reconstrucción teórica del punto (y en la concreta práctica judicial), no
suele ser ese el significado que se da a la regla. La cuestión central, que pasa inadvertida, es que la posición
crítica (que también llamaré "clásica" porque defiende la superioridad de pautas tradicionales) y las "modernas"
(5), a las que se enfrenta, parten de considerar universos fácticos distintos. Suponen -las últimas- un universo
más "fino", o detallado, mientras que las primeras suelen trabajar con uno menos fino, menos fragmentado. Esta
distinción y estas denominaciones no tienen, evidentemente, carga valorativa, sino que intentan expresar que las
doctrinas identificadas como partidarias de las cargas dinámicas discriminan más unidades fácticas mínimas que
las posiciones clásicas. Analizar un mismo objeto como "un conjunto de libros individuales" es, según este
esquema, trabajar con un universo más fino que el que se adoptaría si se viera el mismo objeto como una
biblioteca, como un solo ente inescindible. En ese sentido, por esa mayor disección de la realidad, las doctrinas
modernas, analizando los mismos elementos, distinguen más "átomos", más unidades mínimas, que las
tradicionales. Las posiciones modernas, por otra parte, tienen su campo de aplicación en situaciones particulares
-en general en procesos de conocimiento en los cuales se ventilan deberes u obligaciones de estructura compleja
(6)- especialmente propicios para esa consideración particularizada.
Imaginemos una cuestión clásica, como la prueba de la culpa en la responsabilidad por daños. Los
opositores a las "cargas dinámicas", dirían que el peso de probar el factor de atribución (aquí, subjetivo) debe
imponerse al actor o al demando, pero nunca puede atribuirse a ambos. Esta conclusión es muy sólida si los
presupuestos de hecho de la culpa se suponen un solo bloque fáctico indivisible. Si, en cambio, se asume que
ese presupuesto está constituido por un amplio conjunto de circunstancias separables, es muy claro que resulta
perfectamente posible asignar a una de las partes la carga de probar algunas de esas circunstancias individuales,
(por ejemplo, los extremos 1, 5, 9,...) y a la otra, otras (por caso, los 2, 3, 4, 7, 8, ...). Lo inconsistente -o al
menos, problemático, siguiendo la estructura de la posición crítica en comentario- sería que una misma "unidad
mínima de análisis" (sea el presupuesto 1, 2, ó 3, en un universo más fino, o el "bloque" de los presupuestos
fácticos, si abordáramos menos finamente el asunto) constituya carga de las dos partes contradictoras, a la vez.
Y en la realidad, lo que ocurre no es eso, sino que se adopta ese tratamiento diferenciado, esa disección fina a la
que antes aludí, y con esa base se atribuye la carga de probar cada circunstancia particular, cada "micro-unidad
fáctica" de las que componen el campo, a una u otra parte, según su mayor o menor dificultad (7). En este
sentido, la objeción lógica pierde sustento: no es inconsistente que ambas partes tengan la carga de probar
presupuestos fácticos distintos, aunque todos se inscriban dentro de un mismo campo (aquí, dentro de lo que
genéricamente vengo denominando "la culpa del dañador"), ya que esa pertenencia común no implica
superposición ni identificación. Así deben entenderse las afirmaciones que sostienen que ambas partes deben
contribuir a probar sobre un mismo campo global, como ocurre con el factor subjetivo de atribución en el
ejemplo que antecede.
b) El dinamismo
La crítica al dinamismo merece también un cierto detenimiento. En primer lugar, no es una objeción lógica
que las reglas de un juego puedan cambiar con su desarrollo: esa posibilidad no implica que el juego no tenga

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reglas (ni que por eso pierda su esencia de "juego", o aquí, de "proceso"). La posibilidad de cambio de reglas es
lógicamente, una regla, siempre que exista al menos un patrón de cambio. No obstante, aunque no sea un
obstáculo lógico, podría sostenerse que esa incertidumbre motivada por el cambio es disvaliosa, desde el punto
de vista social.
El análisis del tema, en consecuencia, puede dividirse en varios aspectos. En primer lugar, se podría
preguntar si la posición clásica escapa a esa fluctuación que parece propia de las doctrinas modernas: si, en
síntesis, es verdaderamente más estática y provee una mayor certidumbre cuando se desea saber,
predeterminadamente, qué hechos concretos corresponderá acreditar a cada parte, con independencia de los
devenires particulares del proceso.
Luego, cabría también indagar si realmente las doctrinas modernas incrementan esa incertidumbre que ya
podría existir en las clásicas. Y finalmente, si esa presunta certeza, esa seguridad jurídica que se dice valorar y
contribuir a consolidar por las posiciones tradicionales, es un valor absoluto, o incondicionado -o al menos,
principal- dentro del sistema.
Apreciado el tema con propiedad se advierte que el dinamismo, -entendido como incertidumbre inicial sobre
quien cargue con la necesidad de acreditar algunos presupuestos-, no es privativo de la doctrina de las cargas
dinámicas, sino propio de la estructura del proceso. En el sistema clásico -y presuntamente estático respecto de
la distribución de las cargas probatorias- tampoco queda determinado ab initio el conjunto de los hechos
concretos a acreditar por cada parte. Decir que una de las partes debe probar, en el ejemplo antecedente, la
"culpa del dañador", no da una regla completa que permita distinguir desde el inicio del proceso cuáles hechos
individuales y concretos debe acreditar cada contendiente.
Así (para seguir en la línea del ejemplo precedente), la mera prueba de un conjunto limitado de hechos, si no
se acreditan otros, podría configurar la culpa del dañador. Pero esos mismos hechos, si se prueba uno adicional,
podrían dejar de ser suficientes, y -en este nuevo escenario- podría requerirse de otros nuevos para configurar el
mismo reproche. Por ejemplo, la prueba de la falta de empleo de ciertos elementos médicos, será suficiente -en
ciertas circunstancias- para probar el actuar culpable de un profesional de la medicina. Pero si se acreditara que
esa falta respondió a una situación adicional, la culpa podría quedar descartada (v.gr., que en una sala médica
pública de campaña no se contaba con cierto elemento, por falta de provisión del Estado). Sin embargo, nada
termina allí: si, pese a estar probada la falta de provisión, se acreditara que se contaba con ese elemento crucial a
poca distancia, probablemente "lo culposo" renacería. Y caería de nuevo si se acreditara que, pese a la cercanía,
el estado del camino no permitía llegar a tiempo, y resurgiría si el vehículo especial provisto para ello al médico
hubiera sido empleado para otro uso que ahora lo hacía indisponible para su función, y así hasta lo
indeterminado (8). Este tipo de situaciones demuestra que las cargas probatorias cobran importancia no sólo ante
la falta absoluta de prueba, sino también ante su existencia, de modo muy particular. Y que la predeterminación
de unidades "gruesas" o "globales" a acreditar (v.g., la culpa de la víctima, la relación causal, etc.) no sirve para
definir las cargas de probar circunstancias individuales concretas, ni escapa al dinamismo propio de un "juego"
dependiente de las acciones de dos partes enfrentadas y con incertidumbres bilaterales. El dinamismo, en
síntesis, es una consecuencia de la estructura interna de ese juego particular que es el proceso y no es
invulnerable al mismo la interpretación tradicional de la doctrina de cargas probatorias, pese a su pretendido
estatismo.
El mismo esquema de hechos antes expuesto puede ser explicado, por cierto, de acuerdo a la configuración
tradicional de hechos en "constitutivos" e "impeditivos" u "obstativos". El problema es que, para saber si un
hecho concreto será en definitiva, obstativo a la pretensión, puede requerirse de ulteriores acreditaciones
(ulteriores, en la secuela lógica de presupuestos a acreditar). Esto es: la propia calidad de obstativo o impeditivo
dependerá a su vez, de otros hechos, todavía no acreditados al momento de la traba de la litis, y por lo tanto
incluidos dentro del campo de la incertidumbre inicial. Siguiendo con los ejemplos médicos, no realizar un
estudio puede ser un elemento determinante de la culpa médica. Pero haberlo realizado puede ser obstativo a la
configuración de esa calificación subjetiva sólo si a ese hecho original siguieron otros (v.gr., un tratamiento
adecuado a su resultado), concordantes y consistentes con el mismo. Si esos hechos posteriores no se verifican
(si no se tienen por verificados) el mero hecho inicial (el estudio) no será ya un hecho obstativo o impeditivo. Y
los ulteriores, que condicionan esa calificación, no desvirtúan el primero, no atacan su validez, ni lo refutan sino
que se relacionan conceptualmente con el primero en un plano distinto.
Así, pensar en "hechos impeditivos" (como categoría sencilla y que resuelva el problema de la fluctuación),
en relaciones tan difíciles como las que incluyen deberes complejos, deja en pie la posibilidad de circularidades
irresolubles: la propia calificación de ciertos hechos como "constitutivos" o "impeditivos" depende de otros, que
a su vez, deberán calificarse de algún modo dentro de esa modalidad de clasificación. En consecuencia la
calificación de hechos en constitutivos, impeditivos, u otras categorías fijas, tampoco aporta demasiado a favor
de la predeterminación concreta, que entre los críticos se estima deseable.
Lo dinámico, en conclusión, nunca está ausente de las cargas probatorias, y esto a pesar de la ilusoria
seguridad que brindan los cánones clásicos. Por más que se atribuya con claridad a cada parte la carga de probar
ciertos "bloques" de elementos fácticos, la discriminación de hechos individuales y concretos que los integren

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nunca puede definirse de modo expreso y predeterminado, sino que es, por la naturaleza del proceso, dinámica e
incierta, en el sentido arriba expuesto.
c) La certeza. Los fines del proceso y del Derecho
Sentada la existencia necesaria de esa especial incertidumbre, ¿puede pensarse que se acrecienta
naturalmente ante la aplicación de una regla eficientista, que imponga acreditar cada presupuesto fáctico a quien
esté en mejores condiciones de hacerlo? No parece posible afirmarlo (9). Dentro de cada "cadena" de hechos (o
su inexistencia) a acreditar, una regla de esta clase da una pauta universal y suficiente para discernir cuál de esas
circunstancias corresponde acreditar a cada parte (10). Pero todavía puede agregarse algo más al respecto.
Se puede compartir que resulta deseable la certeza inicial en las reglas del proceso. Pero tampoco esa certeza
o esa cierta seguridad procesal que aquí está en juego (11) es, desde el punto de vista social, un bien que deba
perseguirse a cualquier precio. El proceso no es una institución autorreferente, con fines que se agotan en sí
mismos, sino que por el contrario, reviste una naturaleza instrumental respecto de los objetivos del sistema
jurídico, que están plasmados (al menos, muchos de ellos) de modo más directo en las normas sustanciales. Un
ordenamiento procesal puede ser muy seguro, o muy previsible y también muy disfuncional (12).
En las corrientes de interpretación eficientista del derecho, la cuestión suele verse pensando que los
derechos deben corresponder a quien se encuentre en la situación fáctica prevista por el sistema jurídico, en el
campo sustantivo y que, si esa "verdad real o material"(13) no puede plasmarse en el resultado del proceso, eso
es "error judicial" y ese error implica costos para la sociedad. En consecuencia, la principal función de un
derecho procesal correctamente diseñado sería reducir esos costos hasta niveles en los cuales los esfuerzos
hechos en esa reducción de errores, no supere el beneficio que se obtenga de tal accionar (14). Estas visiones
pueden ser discutidas en muchos aspectos, pero parece interesante pensar que los objetivos -cualesquiera sean
éstos, aún otros muy lejanos a la eficiencia o a cualquier consideración económica- de un sistema jurídico se
reflejan básicamente en sus áreas sustanciales y que el ideal teleológico del sistema sería que esas atribuciones
abstractas de derechos que se prevén, se materialice en la realidad, toda vez que se den los presupuestos fácticos
que las condicionan. Y que, cuando ello no ocurre, se enfrenta una disfunción, una contingencia disvaliosa, que
puede justificarse cuando su acaecimiento evita otro disvalor, de algún modo, superior, pero que no es deseable
en sí.
En este esquema, aun cuando estas modalidades de atribución eficiente de cargas probatorias, incrementaran
la incertidumbre todavía quedaría algo que decir a su favor. Y no es otra cosa que, al cargar con el peso de
probar a quien se encuentra en mejores condiciones de hacerlo, se obtiene un evidente incremento en la
posibilidad de que el resultado del proceso, coincida con la atribución "real" de derechos del sistema, o -lo que
es lo mismo- que se plasmen empíricamente sus finalidades. Desatender a esta posibilidad real de probar (que
no es más que la posibilidad de actuar los derechos), en mérito a otras consideraciones (como la certidumbre
procesal inicial o la seguridad), incrementa necesariamente la posibilidad de desajustes entre los objetivos del
sistema y su consecución práctica.
¿Puede criticarse, todavía que el postulado "debe probar aquel que se encuentra en mejor posición para
hacerlo", una regla demasiado vaga y por lo tanto demasiado insegura (aunque no lo sea más que aquellas que
dominan en las posiciones clásicas)? La respuesta puede intentarse pensando en su alternativa. Hay un eterno
conflicto entre estándares y reglas específicas, y un juicio permanente sobre cuáles deben imperar en cada caso.
El resumen del debate puede centrarse en que, cuando el esfuerzo social que demandaría la elaboración,
comprensión y aplicación de esas normas de detalle, es desproporcionado, resultan indiscutiblemente superiores
los estándares. Y en los casos de deberes complejos, como el de la sentencia en comentario, no parece posible
una aprehensión legislativa de todas las posibilidades de hechos, ni tampoco su calificación en bloques, de
modo más útil que los intentados.
Por esa circunstancia, la remisión del punto a la apreciación del juez, y con relación a las circunstancias
concretas, parece lo más adecuado. El juez aquí, no inventa una regla particular para cada caso, sino que verifica
las condiciones de su aplicabilidad concreta. Sólo que realiza esa verificación, distinguiendo entre hechos que
no podrían, de modo razonable, ser predeterminados por una norma legal.
IV. Conclusión
De todo lo expuesto puede inferirse que este modo renovado de pensar las cargas de probar en el proceso,
para el juzgamiento de obligaciones o deberes complejos, resulta preferible que la visión tradicional, por varias
razones. En primer lugar, pone a la luz el dinamismo connatural al juego que comprende las cargas de probar,
que parece oculto en la concepción clásica. Pone igualmente de manifiesto la complejidad, en situaciones donde
predicar la simplicidad no alcanza para soslayar los efectos reales de las complicaciones subyacentes. Y resulta
consistente con una visión general del Derecho orientada a entenderlo como un instrumento social para la
obtención de metas valiosas, mediante una permanente ponderación de sus consecuencias empíricas.
En lo concreto, la sentencia comentada hace buena aplicación de estos principios. En el particular caso en
juzgamiento, estrechamente vinculado al deber de información a cargo de la prestadora de un servicio, distingue
puntualmente entre los distintos hechos necesarios para acreditar el correcto cumplimiento de la prestación a su

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cargo (15). Su obligación, en este caso, tiene múltiples proyecciones y otros tantos presupuestos. Entre estos,
debía registrar de modo técnicamente eficaz los datos de desperfectos, para que pudieran ser informados, y
preservar los registros como modo de acreditar la recolección de esos datos. Esa registración y recolección era
un prerrequisito para poder cumplir con el deber de informar de modo veraz y confiable, y su incumplimiento,
un necesario agravio al segundo. El juego de esta compleja situación es sumamente interesante: si la prestadora
del servicio hubiera cumplido acabada y oportunamente con su deber de informar los datos exactos de las
interrupciones del servicio (al momento de producirse éstas o en época cercana), ese dato -que hubiera sido
oponible en su contra- habría cerrado, al menos, una de las cuestiones implicadas. Al no cumplir exactamente
con su deber, en cambio, generó entonces la inseguridad sobre el punto que pasó a ser objeto de prueba.
Planteada esa incertidumbre, sometido el punto a la necesidad de prueba, la demandada acreditó haber
realizado un conteo de desperfectos (en sus "records de falta"), que fue elaborado con base en otros dispositivos
(las mentadas "tarjetas de fichero", desaparecidas). Esa circunstancia, esa elaboración derivada de registros hace
nacer "dinámicamente", la necesidad de probar sus fuentes.
Al inicio del proceso, era imposible saber cuáles hechos concretos debía probar la obligada para acreditar el
cumplimiento de su prestación, pero al conocer -por su propia actividad- que su procedimiento interno de
verificación de la calidad del servicio constaba de ciertos dispositivos particulares, era razonable cargarla, al
menos, con la acreditación de los antecedentes de los mismos, y que pesara sobre ella la tal carencia de prueba,
dado la incomparable posibilidad de producir esa actividad respecto de la que hubiera afectado a su contraparte
(16).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Al respecto PEYRANO J. W y CHIAPPINI, J. O, "Lineamiento de las Cargas Probatorias 'Dinamicas'",
ED, 107-1005 y sigtes.; ALTERINI, A. A., "Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la
responsabilidad contractual", LA LEY, 1988-B, 947 y sigtes., y en conjunto con LOPEZ CABANA, R., "Carga
de la prueba en las obligaciones de medios (Aplicación a la responsabilidad profesional)"; MORELLO, M. A.,
"La responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa (a propósito del artículo 1635 del
Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial)", LA LEY, 1988-E, 896 y sigtes. Sobre la
evolución de la materia en la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y una
referencia a la Corte Federal, ilustra el punto el muy buen trabajo de GALDOS, J. M, "Derecho de Daños en la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", p. 227 y sigtes., 1999.
(2) Si bien la expresión "cargas probatorias dinámicas" tiene ya un lugar ganado en la terminología jurídica,
no puede afirmarse que toda innovación respecto de la atribución clásica de las cargas de probar caiga
necesariamente dentro de su alcance, ni que esa denominación sea la única utilizada. Así, por ejemplo, no toda
posibilidad de atribución de cargas probatorias dependiente de las circunstancias concretas del proceso, se
entiende unánimemente que importe aplicación de la doctrina de cargas dinámicas. Al respecto, se señala en los
fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998. "Se prevén reglas para la carga de la prueba del daño, de los
factores de atribución y de la relación causal. Respecto de los segundos se atribuye al tribunal la facultad de
distribuirla conforme a las circunstancias del caso, criterio que parece preferible a la rígida sujeción a la idea de
carga probatoria dinámica que propuso el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993". (Fundamentos, parágrafo 266,
VII. El encomillado simple me pertenece). En cuanto a la denominación de estos desarrollos doctrinales, se ha
empleado también, por ejemplo, el rótulo de "cargas interactivas", que aparece por ejemplo, en el voto del
doctor Hitters, en autos "Cayarga, José Eduardo c. Clínica Privada Dres. Marcelo S. Tachella y otros s/ daños y
perjuicios" SC Buenos Aires, Ac. 55.133 S, 22/8/95.
(3) La aceptación de un criterio eficientista en la distribución de cargas probatorias también ha sido
declaradamente receptado por el Proyecto de Código Civil 1998. Se señala al respecto "...En materia de prueba,
se aclara el régimen, atribuyendo a la víctima la carga de probar su estado subjetivo de inferioridad; en esto se
sigue, como a lo largo de todo el Proyecto, el criterio de atribuir la prueba a quien está en mejor condición de
proveerla..." (párrafo 48, Fundamentos) y también. Luego, en el articulado se dispone, por ejemplo: "...
ARTICULO 1619. Prueba de los factores de atribución. Salvo disposición legal, la carga de la prueba de los
factores de atribución de la responsabilidad, así como de las circunstancias que la excluyen, corresponde a quien
los alega. Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para
aportarla" (El resaltado me pertenece).
(4) En la doctrina procesal, algunas de estas objeciones fueron expuestas con gran claridad por el profesor
Adolfo Alvarado Velloso, en conferencia organizada por el Departamento de Derecho de la Universidad
Nacional del Sur, dictada en Bahía Blanca, el 27 de octubre de 1998. Agradezco asimismo al profesor Mario
Arruiz, docente de dicha casa, su colaboración en la exposición de los principales aspectos de esas posiciones
críticas.En el ámbito del derecho privado sustancial, resultan interesantes los reparos que expresan AGOGLIA,
M., BORAGINA, J. C. y MEZA, J., "Responsabilidad por Incumplimiento Contractual", uenos Aires, 1993, en
varias fracciones de la obra y especialmente en p. 217, 258, 271 y siguientes.

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 (5) Esta calificación que emplearé en lo sucesivo, llamando "moderna" a una posición (o a todo un género
de posiciones), y "clásica" o "tradicional", a las líneas divergentes es, por cierto, meramente convencional.
También -aunque pueda sonar paradójico- me refiero a estas últimas como "críticas", simplemente porque
objetan o critican a las primeras.
(6) Esta salvedad es remarcable. No existe una corriente que adscriba a una completa aplicación de estos
principios modernos, sino que se afirma su superioridad en situaciones como las descriptas. Se trata, en síntesis,
de una doctrina de aplicación sectorial, y en esos sectores se muestra superior a las tradicionales.
(7) Si se observan los fallos que aplican las doctrinas en cuestión, se ve que, en todos los casos, dan por
incumplida la carga de una de las partes, y fallan (en el punto respectivo) en contra de la misma, a causa de ese
incumplimiento. Eso demuestra con claridad que sí presuponen una exclusividad (o "principalidad") en la
acreditación de esas circunstancias particulares, adscripta a una de las partes. La diferencia se centra en ese
modo de distinguir entre bloques de presupuestos fácticos y presupuestos particulares, o en otras palabras, la
opción por trabajar -aun cuando eso no sea explícito- con universos fácticos más finos.
(8) Las cargas de probar están influidas tanto por las cargas de la contraparte, como por otros hechos. Esto
es, si se acredita un hecho que imponga a una de las partes la necesidad de probar otros para triunfar, no importa
que la acreditación del primero surja en virtud de una carga de su contraparte, de una carga propia, o de otra
circunstancia.
(9) Esta cuestión exigiría desarrollos muy superiores a los límites previstos para este breve comentario y
algunos de sus fundamentos están aquí apenas insinuados. No obstante, puede disentirse con esta conclusión y
aún así serían pertinentes las reflexiones que siguen a continuación.
(10) Al hablar de atribución de cargas probatorias con fundamentos eficientistas, cabe hacer una distinción.
Una atribución legal de cargas "estáticamente" impuestas a una u otra parte, por sus meras calidades formales
(por ejemplo la calidad de actor o demandado), también puede sustentarse en ese fundamento. Se puede legislar,
por ejemplo que los médicos demandados deberán siempre probar su falta de culpa y explicar que esa norma se
funda en su genérica facilidad relativa de acreditación. O, por el contrario, se puede sentar una regla general con
iguales fundamentos, pero a ser aplicada en concreto por el juez, con relación a cada unidad fáctica que se
controvierta, y esa estimación de posibilidades relativas de probar se hará en cada caso y para cada hecho.
(11) Aquí, ni siquiera se trataría de "seguridad jurídica", sino de una especial certeza procesal que no
necesariamente es consistente con la seguridad derivada del sistema jurídico considerado como un todo. Un
ordenamiento procesal que admitiera como única prueba de cada presupuesto de hecho el resultado favorable en
un sorteo, o la caída de una moneda, sería en este sentido muy certera "ab initio": nadie dudaría al comenzar el
proceso qué debería acontecer para triunfar en su pretensión. Pero la inseguridad sustancial o global derivada de
ese procedimiento sería, evidentemente, mayúscula.
(12) Al respecto, y aún tomando en cuenta su formulación para un sistema procesal muy diferente, resultan
de sumo interés las reflexiones contenidas en BAIRD, D. G., GERTNER, R. H. y PICKER, R. C., "Game
Theory and the Law", p. 261 y sigtes., Cambridge y Londres, 1998 (tercera reimpresión).
(13) Cuando se piensa en hechos individuales, la afirmación de que hayan ocurrido o no, tiene claramente
un valor de verdad: decir que el hecho A ocurrió, puede ser -más allá del conocimiento que posean las partes
sobre esa circunstancia, y soslayando posibilidades de lógicas más que binarias-, verdadero o falso. Si en un
proceso concreto se tiene como acreditado que es verdadero aquello que, de hecho es verdadero (o viceversa)
-esto es, la verificación o no de un hecho puntual-, se dirá, aceptando lo expuesto, que esa verdad procesal
coincide con la verdad real o material. En este sentido, se excluyen del campo en cuestión las valoraciones. No
se da una situación idéntica si nos preguntáramos si una conducta fue o no culposa, o de buena o mala fe: esa
clase de afirmaciones presupone algo más que la operación antes descripta.
(14) En realidad la versión completa de este pensamiento es algo más complicada y dentro de los costos a
reducir incluye los costos generales del proceso, que suele denominar "costos administrativos". COOTER y
ULEN, por ejemplo, señalan: "...We assume that the economic objective of procedural law is to minimize the
sum of administrative costs and error costs...", en "Law and Economics...", segunda ed., p. 336, 1996. En el
mismo sentido, POSNER, R., "Economic Analysis of Law", cuarta ed., p. 549 y sigtes., 1992.
(15) Pese al "obiter dictum" de la sentencia, el caso concreto no se encuentra comprendido en el ámbito de
la ley 24.240 de defensa del consumidor, dada la calidad empresarial de la demandante. No obstante, parece que
sí se verifican en el presente las condiciones de disparidad subjetiva que imponen ese tratamiento diferenciado,
al que aludí con mayor extensión en "El Desequlibrio Subjetivo en los Contratos Predispuestos (La incidencia
de algunas normas del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial en la cuestión)", LA LEY,
1989-D, 995 y sigtes. y recientemente en "Las Consecuencias Económicas del Derecho de Contratos. Principios,
instrumentos y objetivos particulares de política normativa" (en prensa, Universidad de Granada, España).
(16) Imaginemos una situación diversa: que el dispositivo de contralor hubiera quedado en poder del
usuario (una especie de caja negra inviolable, que produjera un registro con cierta periodicidad y confiabilidad,
y que enviara una copia del mismo a la prestadora del servicio), y que la prestadora acompañara el informe y la

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constancia de haber entregado el dispositivo de control al usuario. Si este procedimiento no fuera un hecho
notorio (por ejemplo, si algunos usuarios contaran con el mismo, y otros, no), y ese dato hubiera sido omitido en
demanda, no se sabría al momento de su interposición qué hechos correspondería acreditar a la prestadora para
probar el cumplimiento de su deber de información. No carecería aquí del deber de información, sino que lo
estaría cumpliendo de un modo distinto. Según el caso del que se tratara, se abriría una alternativa decisiva.
Aquí (para el caso de usuario en posesión del controlador), posiblemente, el mero informe acompañado por la
prestadora, más la constancia de recepción del dispositivo por el usuario, podrían haber bastado para acreditar
haber cumplido con la información exigible, y hubieran desplazado la carga de probar (la incorrección de tales
alegaciones) hacia el usuario. Si éste, a su vez, no hubiera puesto a disposición sus propios registros (o su
dispositivo de control, para verificar su funcionamiento), entonces los hechos acreditados por la demandada
hubieran sido suficientes. Cargarla con el paso siguiente (aquí, a cargo del usuario) hubiera significado una
irrazonable dificultad en su perjuicio, contra una muy sencilla acreditación por su contraparte.
Desafortunadamente, este tipo de controladores a disposición del usuario no son comunes en nuestro medio,
por lo cual esta situación es una mera especulación ejemplificativa.

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