CONSTITUCIONALISMO Y PRIVACIDAD

Roberto Gargarella

Introducción

Pocas preguntas son más importantes en la actualidad que la referida a los límites del uso
legítimo de la coerción estatal.
Una de las características centrales de las sociedad es la existencia del “hecho del
pluralismo razonable” (John Rawls), es decir, el hecho de que distintas personas defienden visiones
muy diferentes sobre cómo vivir, qué proyecto de vida perseguir. Estas diferencias hacen que sea
muy complejo regular el uso de los poderes coercitivos del Estado porque cada grupo puede llegar
a reclamar el uso de los recursos estatales en defensa de los intereses de su parcialidad.
John Stuart Mill: “principio del daño”. El único fin que justifica el uso de la coerción estatal
en contra de la voluntad de algún individuo es el de prevenir el daño a terceros. Cada individuo era

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el mejor juez de sus propios intereses, y destacaba el valor de las ideas de libertad y autonomía
para nuestras vidas. Cada persona debía ser autorizada a equivocarse, experimentando formas de
vida diferentes, hasta reconocer cuál era la forma de vida que prefería seguir. Ello no implicaba ser
indiferente respecto del modo de vida adoptado por los demás: el punto era que, para respetar la
libertad de pensamiento y elección de los otros, debía tratarse de persuadir a quienes no actuaban
del modo en que nosotros creíamos que debía actuarse en lugar de pasar a imponerles cierto estilo
de vida, que nosotros creíamos mejor para ellos. Además, sostenía que correspondía hacer un

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esfuerzo para que la política no se guiara por lo que podían ser, en definitiva, nuestros simples
prejuicios. Se crece y se mejora, colectivamente, en la medida en que tenemos la oportunidad de
discutir acerca de distintas formas de vida.
Perfeccionismo: sostiene, en principio, que lo que es bueno para cada individuo es
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independiente de lo que cada individuo piense al respecto. Hay una marcada desconfianza respecto
de las capacidades de cada uno, así como también un cierto elitismo, conforme al cual sólo algunos
tienen acceso a las “verdades morales” que todos deben seguir. El Estado debe comprometer el
uso de la fuerza en defensa de las ideas morales correctas, lo cual significa que algunos individuos
pueden resultar forzados a dejar de lado algunas de sus creencias más básicas e impedidos de
actuar conforme a ellas.
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James Fitzjames Stephen: consideraba que debía haber un principio que estableciera como
objeto de la coerción estatal la reducción del mal y de los comportamientos viciosos, y la promoción
del bien y así de los comportamientos virtuosos. La idea es utilizar la fuerza estatal de modo tal de
reducir el espacio de los comportamientos indeseables, y en tanto no se incurriera, de ese modo,
en una innecesaria restricción de la libertad. La libertad solo tiene sentido en la medida que se vivan
vidas valiosas.
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Lord Devlin: usó argumentos perfeccionistas para pelear contra la descriminalización de la

homosexualidad. Sostuvo que cualquier nación tiene el derecho de autodefenderse cuando es
objeto de ataques tanto de potencias extranjeras como de fuerzas internas. La comunidad,
agregaba, se encuentra asentada en ciertas bases morales, que son las que le proveen solidez,
cohesión y estabilidad y si se socavan dichas bases, la comunidad pierde los apoyos que la


sostienen (se cae, se termina disolviendo). Si el derecho puede reaccionar frente a dicha situación
e impedir la disolución social debe hacerlo, a costa de hacerse corresponsable de aquella anunciada
desgracia. Finalizó diciendo que el derecho ya se encuentra involucrado en cantidad de acciones
que avanzan sobre las acciones autónomas de los individuos y que no nos despiertan ningún
reproche.
Herbert Hart: antiperfeccionista. 1) Sostenía que en una mayoría de los casos o no estamos
en condiciones de determinar cuáles son los rasgos morales dominantes dentro de la comunidad,o
nos encontramos con una diversidad de pautas morales entrecruzadas, muchas veces
contradictorias entre sí. 2) No todo cambio de valores implica la disolución social. Las sociedades
pueden cambiar profundamente sus valores y seguir existiendo tal y como lo hacían antes e incluso
mejor. 3) Insistía en una distinción muy importante entre la mora “convencional” y la moral “crítica”
y que estas no se superponen. Es decir, los valores dominantes no merecen ser defendidos (como
si fueran ideales) por el mero hecho de ser los valores dominantes. Los mismo pueden ser, en
efecto, los valores mayoritarios dentro de nuestra comunidad, pero al mismo tiempo valores
inaceptables.

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 El antiperfeccionismo choca contra muchos textos constitucionales que, de modo explícito,
siguen apareciendo comprometidos con particulares concepciones del bien (típicamente la religión
católica). En muchos casos los textos constitucionales no sólo reservaron un lugar especial para la
religión católica (mientras que se prohibía o limitaba el culto público a otro tipo de religiones), sino
que además ordenaron la entera estructura de los derechos conforme a aquellos mandatos morales
(en Argentina, dos ejemplos son el fallo “CHA” y “Montalvo”).
El antiperfeccionismo objeta por sus limitaciones y riesgos a la lectura, bastante común, que
identifica a la idea de privacidad con una visión espacial o física del término. La doctrina y la
jurisprudencia han adoptado de modo muy habitual este enfoque, hablando del derecho de
privacidad como el “derecho a ser dejado solo” o el derecho a concebir la propia casa como un
castillo inexpugnable (en USA, caso “Griswold vs. Connecticut” y “Roe vs. Wade”). En efecto, en
esos casos vinculaban el valor de la privacidad a la familia, entendida esta como una unidad,

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ubicada, preferentemente, en un espacio geográfico definido: el propio hogar. Al hacerlo, entre otras
cosas, parecían descuidar las implicaciones del mismo derecho en relación con los miembros
particulares de dicho grupo a los que, de algún modo, dejaba desguarnecidos.

Neutralidad

Aquí se plantea que el Estado no debe ser un “jugador” más, identificado con ciertos planes

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de vida, sino un garante, que haga posible que cualquier persona sea respetada en sus elecciones
vitales, en tanto y en cuanto no afecte, con ellas, de un modo significativo a terceros. Los derechos
no encuentran su límite en la idea del bien común, sino que el bien común encuentra su limite en la
idea de derechos.
Cabe señalar que esta postura no se lleva bien con la idea de “poder de policía” desarrollada
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por la doctrina y la jurisprudencia argentinas, y según la cual el Estado tiene la potestad de limitar
derechos a partir de lo que él mismo entiende que son los intereses generales de la comunidad.
Nos referimos a neutralidad en tanto refiera a las políticas orientadas a dejar el mayor
espacio posible a la búsqueda personal del bien. Se afirma aquí la importancia de contar con un
Estado que garantice la libertad de expresión, que se abstenga de perseguir a las personas por
participar de alguna determinada idea política, o cosmovisión filosófica o religiosa; que conciba a la
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educación no como un medio de ideologización o adoctrinamiento, sino como una forma de expandir
la libertad de cada uno.
Aquí hay un cierto individualismo, entendido como la postura según la cual el Estado debe
procurar la maximización de la autonomía de cada uno de los miembros de la sociedad. Dicha
postura niega, por otro lado, la posibilidad de que una persona sea instrumentalizada por otra, tanto
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a través de acciones como a través de omisiones. Es decir, esta postura no busca defender, sino
modificar el status quo, particularmente cuando el estado de cosas dominante no se encuentra
justificado y permite que una minoría se beneficie a costa de todo el resto. El Estado neutral no es
el Estado inactivo, sino que impide que algunas personas sean utilizadas como medios por parte
de otras. En una situación de injusticia social, entonces, el Estado inactivo no es un estado neutral,


sino uno que toma partido en favor de la explotación de los débiles por parte de los más poderosos.

Paternalismo

Paternalista será aquí aquella medida orientada a fortalecer la capacidad del individuo para
actuar autónomamente.
Se considera que los individuos (adultos) deben hacerse cargo de sus propias vidas y por
ello mismo es que se propone fortalecer la capacidad decisoria del individuo. El paternalismo no
justificaría (por caso) la restricción del consumo de estupefacientes por razones morales, pero
podría justificar una campaña informativa a cargo del Estado, orientada a que la elección del
individuo, cuando se produzca, y cualquiera que sea, resulte el producto de su decisión y no el
resultado de la mala información o la información ausente. Son una forma razonable de interpretar
la idea de que cada persona debe ser respetada en sus elecciones,que cada persona debe ser
respetada en su igual dignidad moral. El Estado que se decide, simplemente, a reemplazar las
opiniones de los individuos, es un Estado perfeccionista. Pero el que abre información frente a los
ojos de cada individuo parece estar lejos de merecer una calificación semejante: aquí cada individuo

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sigue siendo quien conserva la última palabra. El Estado procura, simplemente, robustecer el
carácter autónomo de dicha elección. Luego de producida, el Estado la acepta, aunque sus
autoridades no estén satisfechas con ella.
Hay casos, sin embargo,donde los límites entre el paternalismo y el perfeccionismo se tornan
menos visibles (ejemplos: divorcio, “debilidad de voluntad”, voto obligatorio).

Respeto a la privacidad, respeto al autogobierno colectivo

Los dos ideales defendidos a lo largo de este trabajo (autonomía personal y autogobierno
colectivo) entran en tensión, como no puede ser de otro modo.
Hay que reconocer hasta qué punto ambos ideales se requieren mutuamente. Es que un
sistema institucional respetuoso de la libertad de todos requiere ciertos compromisos públicos de
parte de cada uno (requiere ciertas cualidades morales particulares), del mismo modo en que el

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autogobierno colectivo pierde mucho de su sentido si su realización exige el aniquilamiento de las
libertades individuales.
John Rawls: la necesidad de asegurar el sostenimiento del propio sistema de gobierno que
permite que cada uno viva libremente requiere una sensata preocupación por las cualidades
morales que animan a la ciudadanía. Al gobierno protector de la libertad no le puede resultar
indiferente que sus miembros se encuentren o no comprometidos con la salud del sistema político,
ni si votan o no, ni que se involucren o no en la discusión de asuntos de interés público. Defender
la neutralidad no implica ser ciego a la importancia de “cultivar” ciertas virtudes cívicas. Existe un

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nivel donde la neutralidad estatal es simplemente imposible, ya que cualquiera sea la actitud que
asuma, el Estado se encuentra tomando partido en favor de una u otra forma de integración
social,en defensa de tales o cuales valores. De modo especialmente importante, la opción por un
determinado modelo económico o cultural implica, en definitiva, una opción valorativa sustantiva:
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típicamente, de ese modo, se alienta cierto tipo de conductas individuales y relacionales
interpersonales mientras que se desalientan otras.
¿Qué es lo que corresponde hacer y qué no en materia de cultivo de la virtud? ¿Qué tipo de
medidas pueden tomarse, entonces, que no sean simplemente inocuas de los fines propuestos y
que, por otro lado, sigan siendo respetuosas de la libertad de elección de cada uno?
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