UNIVERSIDAD DE JAÉN - ESPAÑA

MÁSTER PROPIO MAGISTRATURA CONTEMPORÁNEA: LA JUSTICIA EN

EL SIGLO XXI

La declaración de Estado de Cosas Inconstitucional y la represión de

actos homogéneos, ante la violación masiva de derechos fundamentales

TRABAJO DE FIN DE MÁSTER

Dicente: Edwin Ricardo Corrales Melgarejo

Código: mmc_ecm570

Tutor: Dr. Nicolás Pérez Sola

Huancayo – Perú

Octubre 2020

1
Dedico esta Obra a Jenny, Francisco, Arturo,

José y Fátima, quiénes son mi alegría y

esperanza por un mundo mejor.

2
ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

1.1 Marco general jurídico

1.1.1 Bases sistémicas

1.1.2 Principios e instituciones

1.1.2.1 Principios de libertad e igualdad

1.1.2.2 Principio de justicia

a) Justicia correctiva

b) Justicia social

1.1.2.3 Principio de solidaridad

1.1.2.4 Principio de colaboración de poderes
1.1.2.5 Los derechos y el Estado social
1.1.2.6 El tercero imparcial: realidad actual

1.2 Marco general político

1.3 Marco general social

2. PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR

2.1 El centralismo

2.2 Estado y políticas con fallas estructurales inconstitucionales

2.3 Cultura patrimonialista y clientelista

3. SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA

3.1 La Jurisprudencia

3.1.1 En el Commnon law

3.1.1.1 Bonham vs. Royal College of Physicians
3.1.1.2 Caso Brown vs. Consejo de Educación de Topeka
3.1.2 Jurisprudencia Colombiana
3.1.2.1 Sentencia T-153/98 ECI Hacinamiento carcelario
3.1.2.2 Sentencia T-606/98 Derecho a la salud del interno
3.1.2.3 Sentencia T-025/04 Poblaciones desplazadas por la violencia
3.1.3 Jurisprudencia uruguaya
3.1.4 Sentencias estructurales de la CIDH
3.1.5 Sentencias piloto del TEDH
3.1.6 Jurisprudencia peruana

3.1.6.1 Tribunal Constitucional del Perú

a) STC 02579-2003-HD/TC Acceso a información en poder del CNM

b) STC 03149-2004-PC/TC Ejecución de resoluciones que declaran un derecho concedido en

la Ley del Profesorado

c) STC 06626-2006-PA/TC Aplicación del principio de reserva de Ley en materia tributaria

3
d) STC 05561-2007-PA/TC Participación temeraria, obstructiva y contraria a la jurisprudencia
y precedentes por parte de los abogados de la Oficina de Normalización Previsional

e) STC 0017-2008-PI/TC Derecho de acceso a una educación universitaria de calidad, Caso de

la creación de filiales universitarias

f) STC 3426-2008-HC/TC Política de tratamiento y rehabilitación de la salud mental de

personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación por padecer de una
enfermedad mental

g) STC 01722-2011-PA/TC Irrenunciabilidad de los derechos laborales, Caso Sindicato de

trabajadores de la Municipalidad de Lima

h) STC 1126-2012-PA/TC La declaración de paternidad o maternidad no debe dar lugar a

sanción administrativa en una institución educativa policial o militar

i) STC 02744-2015-PA/TC Falta de una norma legal o reglamentaria que regule un

procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de
los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador

j) STC 04539-2012-PA/TC Aplicación de sanciones por parte de la Sunat, Caso Sindicato de

trabajadores tributarios y aduaneros)

k) STC 00853-2015-PA/TC Disponibilidad y accesibilidad a la educación de personas en

extrema pobreza del ámbito rural

l) STC 00889-2014-PA/TC Derecho a que el Estado se comunique oficialmente también en

lenguas originarias

m) STC 00799-2014-PA/TC Ejercicio de las competencias por parte de la Oficina de

Normalización Previsional

n) STC 00009-2015-AI/TC Prohibición de doble percepción de ingresos para los pensionistas

del Estado, caso contra el D. Leg. 1133

o) STC 05436-2014-HC-TC Hacinamiento de los penales y deficiencias de albergue, en la

calidad de su infraestructura, instalaciones sanitarias, salud, seguridad y servicios básicos a nivel
nacional

p) STC 00617-2017-PA/TC Tratamiento legislativo desigual en razón del sexo respecto a los
requisitos para obtener pensión de viudez

3.1.6.2 Poder Judicial del Perú

a) Sentencias en la Corte Superior de Justicia del Cusco

b) Sentencias en la Corte Superior de Justicia de Junín

c) Sentencia de la Corte Superior de la Selva Central

d) Sentencia en la Corte Superior de Justicia de Lima

3.2 Control constitucional de las políticas públicas y estructuras del Estado

3.3 Sentencias estructurales y dialógicas

3.4 La técnica procesal del ECI

3.4.1 Definición

4
3.4.2 Clasificación

a) Estado de cosas inconstitucional

b) Situación de hecho inconstitucional

3.4.3 Requisitos y Elementos

3.4.4 Test de constitucionalidad de las políticas públicas

3.4.5 Alcances y límites del ECI

3.4.6 Represión de actos lesivos homogéneos

3.4.7 Vigilancia y seguimiento de las sentencias de ECI

3.4.8 Contestación a las críticas contra el ECI

3.5 El rol del magistrado del Siglo XXI

3.6 Propuestas concretas de solución a la problemática

3.6.1 Modificación legislativa procesal

3.6.2 Pleno Supremo Constitucional y Social

3.6.3 Medidas jurisdiccionales estructurales transitorias

3.7 Reforma del Estado

4. CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

5
1. INTRODUCCIÓN

El título adoptado en este trabajo, tiene por propósito presentar la especie de las sentencias
estructurales de mayor impacto social en el Perú del siglo XXI, asimismo, cuando vinculamos la
institución procesal de la “represión de actos lesivos homogéneos” a la declaración judicial de
“Estado de Cosas Inconstitucional”, tiene por utilidad proponerle al juez un instrumento procesal de
protección masiva de los derechos fundamentales afectados, ante su vulneración igualmente
generalizada y sistemática, esto es, tutelar los derechos difusos, colectivos e individuales
homogéneos de las víctimas o de la población vulnerada, ya que las acciones masa, de clase o de
defensa de intereses colectivos aún no tienen pleno desarrollo legislativo ni en la práctica forense,
empero, de urgente aplicación por la judicatura nacional a fin de garantizar la eficacia de los derechos
sociales de los ciudadanos. Todo esto, incardinado en la tendencia mundial de asignarle a los jueces
un nuevo rol en la interdicción de la arbitrariedad, del abuso del poder y de la renuencia al buen
gobierno, esto es, el de controlar la convencionalidad y constitucionalidad de las políticas, prácticas
y estructuras públicas, ya que sus fallas, déficits o ausencias causan la generación de fuentes de
conflicto que afectan el goce de los derechos humanos a una gran cantidad de personas, frustrándoles
el despliegue de su proyecto de vida según la promesa constitucional de: La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

De acuerdo al enfoque tridimensional del derecho, hemos organizado el contenido de la

presente investigación, estudiando en primer lugar los hechos que justifican el derecho y su mejora,
a la luz de los valores y principios constitucionales. Por lo que, empezamos anotando la realidad
peruana en sus puntos débiles –lo que no supone desconocer sus fortalezas-, que a modo de hipótesis
condicionan la (re) producción de estructuras inconstitucionales; luego, pasamos revista -en parte-
de la jurisprudencia comparada y nacional que testimonian la colaboración de los jueces con el poder
político, en la superación solidaria desde lo jurisdiccional de los déficits de constitucionalidad en la
gobernabilidad, lo que incluiría a entidades privadas si a ello contribuyen; finalmente, desarrollamos
los aspectos doctrinarios y normativos, que fundamentan nuestra propuesta.

Esperamos, que este esfuerzo de sistematización de experiencias internacionales y

nacionales, sirvan para destacar el deber de los jueces interamericanos en controlar la
convencionalidad y constitucionalidad de las políticas, prácticas y estructuras públicas, en la tutela
jurisdiccional efectiva de los derechos económicos, sociales, culturales, ambientales y de solidaridad
de los ciudadanos y ciudadanas del siglo XXI.

1.1 Marco general jurídico

El eurocentrismo es un fenómeno mundial desde cuyo influjo se ha escrito la historia

universal, y los países que han sido sus colonias forman parte de dicho suceso intercontinental, a
partir del proceso de aculturación inaugurando la relación centro - periferia, siendo su manifestación
en el ámbito del derecho, la coexistencia de los sistemas jurídicos denominados Anglosajón
(Common law) y Europeo continental (Civil Law).

Como se sabe, el primero se afincó en Norteamérica y el segundo se arraigó en el nuevo

mundo, desde el Caribe hasta la Patagonia, con la Colonia Española, en su versión del medio evo, y
que durante 300 años se consolidó en los virreinatos de las américas, con ciertas peculiaridades
locales.

Tal orden jurídico en las nacientes repúblicas, perduró bien avanzado el siglo decimonónico,
hasta que arribó a nuestras playas la corriente codificadora napoleónica y modernos modelos
socialdemócratas constitucionales en los albores del siglo XX, como fue de recibo en la Constitución
mexicana de Querétaro (1917) y la Constitución progresista de la “Patria Nueva” del presidente
Leguía (1920). Ello no obstante, la nueva legislación fue una formalidad que no implicó
modificaciones estructurales, en el régimen semifeudal de la república aristocrática atada al sistema
de haciendas, relaciones de servidumbre y exclusión de los pueblos originarios, pues, será en el
último tercio del siglo pasado, con la reforma agraria de 1970, las migraciones masivas del campo a

6
la ciudad y el avance del capitalismo dependiente, que da apertura a cierto proceso de modernización
de la sociedad peruana y con ello de su sistema jurídico, a partir de la Constitución de 1979 y el
Código Civil de 1984, hasta avanzar a un Estado Constitucional y Social del Siglo XXI, que se viene
construyendo desde la jurisprudencia del TC y el PJ, esta vez, enriquecido el legado del sistema
europeo continental con el anglosajón, en la primacía de la Constitución, la interdicción de la
arbitrariedad, la eficacia de los derechos humanos, el rol protagónico y colaborativo de los jueces en
afianzar el Estado Constitucional, Social y Democrático, máxime si la jurisprudencia es la mente del
Derecho1, como se reconoce a continuación:

Como todos conocemos, existen evidentes diferencias entre el sistema del civil law y del
common law, que corresponden a dos formas distintas de concebir la administración de
justicia, según la cual, para expresarlo brevemente la primera desconfía de los excesos de los
jueces y creen en la legitimidad del Parlamento para dictar las leyes, como voluntad soberana
del pueblo. Por otro lado, el common law desconfía en los excesos del legislativo y confía la
guarda de la Constitución a los jueces, ya que la Constitución representa la voluntad soberana
del pueblo. Si bien es cierto, nuestro sistema jurídico se circunscribe al civil law, no debemos
olvidar que en las últimas décadas la influencia del sistema anglosajón ha permeado nuestros
países, revaluando muchos de los pilares de la tradición romano-germánica, introduciendo
nuevos conceptos jurídicos, como son: la primacía de la Constitución, las funciones y
atribuciones de los jueces, la garantía de los derechos fundamentales innominados, lo cual,
podemos resumir como la Constitucionalización del derecho.2

En dicho contexto histórico, iniciamos el marco general jurídico describiendo brevemente

las bases del sistema jurídico que el Perú pertenece, lo que permitirá comprender sus actuales
instituciones implicadas en la problemática de las políticas pública y fallas estructurales que causan
estados de cosas inconstitucionales y la vulneración masivamente derechos fundamentales de no
pocas poblaciones vulnerables en pleno siglo XXI, y sobre tal diagnóstico proponer soluciones en la
tutela jurisdiccional efectiva, optimizando el debido proceso mediante la solución general
homogénea para las demandas masa o colectivas y ejecución heterogénea de intereses individuales,
proponiendo la represión expansiva de los actos lesivos homogéneos por terceros en la realización
de los fines del proceso de justicia y paz.

1.1.1 Bases sistémicas

En tal virtud, a continuación, presentamos las bases del sistema europeo continental fundante
del orden jurídico peruano. Sobre este particular, uno de sus antecedentes claves nos remite a los
filósofos griegos (teoría) y a la democracia ateniense (práctica), siendo la primera base de luz
científica inicial para la humanidad, al salir de la caverna oscurantista que contara Platón, la idea que
el sistema normativo no proviene de los dioses ni avatares (teocentrismo) sino que es obra de la
propia humanidad (antropocentrismo), como construcción social, sea desde la óptica evolucionistas
aristotélica o contractualista hobbesiana.

Esta verdad, cuantas veces derrotada en el devenir de la humanidad, y también recuperada

cuando desde el Medio evo europeo se supo separar la realidad del reino temporal terreno del reino
eterno divino, dando fundamento a la doctrina de las dos espadas3, expresada en el poder eclesiástico

1
Expresión utilizada por el profesor Guido ALPA en su exposición sobre la reforma del Código Civil Italiano
en la conferencia virtual del 24/10/2020 para la Corte Superior de Justicia de Junín.
2
Barriga Pérez, Mónica. Sentencias Estructurales y Protección del Derecho a la Salud. Tesis para optar el grado
de Maestría con mención en política jurisdiccional, Lima: PUCP, 2014, p. 152. Descargado de
<http://tesis.pucp.edu.pe /repositorio/handle/20.500.12404/5438>
3
La posición característica desarrollada por los pensadores cristianos en la época patrística implicaba una
organización y dirección duales de la sociedad humana en interés de las dos grandes clases de valores que
debían ser conservados. Los intereses espirituales y la salvación eterna están bajo la guarda de la iglesia y
forman la provincia especial de la enseñanza, dirigida por el clero; los intereses temporales o seculares y el
mantenimiento de la paz, el orden y la justicia, corresponden a la guarda del gobierno civil y constituyen los
fines que deben lograrse mediante los esfuerzos de los magistrados. Entre ambos órdenes, el del clero y el de

7
y el poder regio. Tales tensiones, continuarán en la modernidad con las vicisitudes en el tránsito del
Estado confesional al Estado laico contemporáneo. No por ello, desconocemos el importante avance
de civilización que significó la institucionalización de la Iglesia como un poder religioso de
contrapeso a los detentadores del poder civil esclavista y feudal, en la gobernanza de los pueblos
europeos y sus colonias.

La segunda base, es la comprensión cultural humana de conducirse en sociedad cumpliendo

reglas pre establecidas, construidas desde la costumbre o impuestas por el Estado, siendo su
característica basal que dichas normas se independizan del legislador, porque su origen se pierde en
el tiempo, su aceptación general le otorga pertenencia colectiva o son obedecidas por la fuerza de
coerción estatal.

Luego, sobre las reglas se idearon los principios, que en su conjunto constituyeron el sistema
normativo de las sociedades reguladas, dando paso a la comunidad de intérpretes, asignando los roles
de abogado, juez y policía, con ello el nacimiento de instituciones públicas como eje ordenador y
disciplinario de la dinámica de la sociedad civil. Tal construcción normativa, se ha configurado desde
dos fuentes, de la base hacia la cúspide de la pirámide social y viceversa, esto es, por un lado, los
seres humanos van auto regulando su libertad y acordando pautas de convivencia social,
conformando paulatinamente el derecho consuetudinario, que luego fueron escritas como aquel
lejano Código de Hammurabi (Babilonia, 1692 a. de C). Por otro lado, las regulaciones también van
estableciéndose en las sociedades clasistas de arriba hacia abajo, esto es, cuando la autoridad impone
sus normas que deben observar los gobernados, y que en su conjunto constituirán el sub sistema
jurídico de todo sistema social. Esta es, la comprensión de los orígenes del Derecho y su función
social en la civilización normalizada, que en lo fundamental perdura hasta la actualidad.

Así también, debemos de destacar el legado del Imperio Incaico (1438 – 1533), en cuanto a
una cultura de orden y obediencia a reglas básicas de convivencia social como Ama Quella (No seas
ocioso), Ama Llulla (No seas mentiroso), y Ama Sua (No seas ladrón), normalizando a un gran
conjunto de pueblos y tribus en el Tahuantinsuyo, que en su máximo esplendor alcanzó los territorios
de lo que hoy en día corresponde a Colombia, Ecuador, Chile, Bolivia, Perú y Argentina. Y, que no
obstante de haber transcurrido 200 años, hasta ahora comunidades campesinas de pueblos originarios
practican un derecho consuetudinario que aplican al resolver sus conflictos internos, lo que ha venido
en llamarse la Justicia comunitaria, a lo que se suman las comunidades nativas de la Selva, y que la
Justicia oficial debe respetar, a tal punto que en el Perú se ha reconocido en el artículo 149 de la
Constitución que: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona.

La tercera base jurídica, de inspiración ética, es el principio de igualdad ante la ley, en

cuanto a que las reglas y principios se aplican a todos por igual, sean gobernantes o gobernados.
Nunca más, por lo menos, en el plano ideal, los que imponen la ley están por encima de ella, sino
que también obligados a sus mandatos. Ciertamente, la clase dominantes en todo estadio han sido
tentadas -en no pocos casos legalizada- a practicar el doble estándar fariseo, pese a la temprana
proclama bíblica de que todos somos iguales ante Dios (Job 33:6), por tanto, iguales entre nosotros.

Sin embargo, los imperios esclavistas, las monarquías absolutistas y los regímenes
segregacionistas contemporáneos, hicieron que este principio tenga un pantanoso avance, a tal punto
que hasta ahora es motivo de pugnas en su teoría y práctica en el conjunto social, máxime si este es
multicultural, plurilingüe y multiétnico.

Es por ello que, en las sociedades reguladas siempre fue campo fértil la aparición de la tiranía,
aquella perversión despótica del gobernante que advertía Aristóteles, debido al profundo

los magistrados civiles, debe prevalecer un espíritu de mutua ayuda. Sabine, George H. Historia de la Teoría
Política. Ed. Fondo de Cultura Económica, 10a reimpresión, México 1987, p. 151.

8
enraizamiento de la cultura autoritaria desde la antigüedad y que aun al mundo le cuesta avanzar en
expandir la cultura democrática.

Como cuarta base jurídica, la idea que no será el gobierno de los filósofos, santos o
dinastías designadas por los dioses, los que detenten el poder político sino que su ejercicio
corresponde a los representantes del pueblo, por él elegidos. El paradigma democrático que nos
legara la Atenas de Pericles4, como ideal cívico del ciudadano, que a la par de su actividad privada
cumple su deber de participación activa en los asuntos de la polis, como si fueran propios, en una
dinámica de representantes y representados a través de la asamblea como supremo órgano
deliberativo de gobierno, insertado en el plexo del sistema democrático ateniense, y que será el
prototipo del principio de la división de los poderes o funciones públicas, la alternancia en el
gobierno, entre otros aportes republicanos, constituyendo fuente de inspiración para las tres
revoluciones fundantes del europeísmo democrático con la Carta Magna Inglesa, la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en la Francia revolucionaria, y desde el nuevo
mundo la Constitución Norteamericana que marcó el inicio de la independencia continental y el
proceso de descolonización mundial.

1.1.2 Principios e instituciones

Finalmente, presentamos los principios e instituciones jurídicos que van a fundamentar

nuestra tesis, y que radican en los grandes ideales de la libertad, justicia y solidaridad que inspiran
los órdenes normativos actuales y justifican el objetivo de bien común inherentes a todo proyecto de
civilización, cuyo desarrollo cotidiano hace posible el progreso en unidad del conjunto de las
individualidades de la población, esto es, que el sistema social permita que cada ciudadano tenga la
posibilidad de ejercer sus libertades y desplegar su proyecto de vida, resolviendo constructivamente
la contradicción individualidad y universalidad, como lo concebía Hegel5; y para ello, basa su
funcionalidad y cohesión social en libertad con justicia solidaria.

1.1.2.1 Principios de libertad e igualdad

Desde que las barretas en el asalto a la Bastilla esculpieron en mármol el lema “libertad,
igualdad y fraternidad (solidaridad)”, inaugurando la primera generación liberal de los derechos
humanos, fraguando los derechos políticos y las libertades de los ciudadanos en el fuego que
consumió el ancien régime, convirtiendo al siervo en citoyen, a la actualidad siempre el ser humano,
ontológicamente, es libre aun en esclavitud, su naturaleza está constituida por vitalidades
existenciales que expanden su evolución creativa y diversa, necesariamente en libertad. Por ello,
razón tenía el Iusnaturalismo cuando afirmaba que este derecho natural se justificaba por el solo
hecho de nacer humano, así fue consagrado en la Declaración de Virginia6 (1776) y en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano7 (1789).

Después del comunismo primitivo, el tránsito por sociedades esclavistas, feudales y

capitalistas, los seres humanos en miles de años avanzaron en la conquista de los derechos y
libertades, a partir que el sistema jurídico se estructuró sobre reglas, albergando sujetos de derechos

4
Discurso fúnebre de Pericles (431 a. de C.) en: <https://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160303/asocfile
/20160303184915/rev11_tucidides.pdf>
5
La unión como tal es el verdadero contenido y fin, y la determinación de los individuos es llevar una vida
universal; su posterior y particular satisfacción, actividad y comportamiento tiene como punto de partida y
como resultado esa sustancialidad y validez universal. Considerada abstractamente, la racionalidad consiste en
la unidad, compenetración mutua de la universalidad y de la individualidad; y aquí, concretamente en cuanto
al contenido, en la unidad de la libertad objetiva, esto es, de la voluntad sustancial universal con la libertad
subjetiva […]. HEGEL, G. W. F. Filosofía del Derecho. p. 258.
6
Artículo I.- Que todos los hombres son, por naturaleza igualmente libres e independientes […]
7
Artículo I.- Los hombres naces y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo
pueden fundarse en la utilidad común.

9
y estos supieron diferenciar lo público de lo privado, a partir del cual emprendieron la construcción
social de la idea de República, que hasta la actualidad es un reto por lograr un Estado para todos8.

Así, la libertad humana define la incompletitud de todo sistema jurídico, ya que se abre paso
en él mediante el principio de Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe 9, lo que nos anuncia que los sistemas jurídicos son abierto a su entorno,
como lo calificaba Nicklas Luhmann10, pues, no es más que el reconocimiento de la actividad
creadora del ser humano libre en relación y en la realización de su proyecto de vida, ya que la libertad
es consubstancial al ser humano, y se hace patente en el mundo exterior mediante los actos o
conductas a través de los cuales el ser humano ejecuta o pretende realizar tal decisión, cumplir con
su proyecto de vida. La libertad fenoménica es el proyecto originario que surge de una decisión
libre, en trance de ejecución, de su realización en el mundo exterior.11

Se ha dicho que, esta libertad humana tiene sus límites cuando colisiona con los derechos de
otros, tal como se consagró en el artículo 4° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, a saber: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los
demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites
los que garantizan a los demás miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales
límites tan sólo pueden ser determinados por la Ley.

En efecto, las acciones y omisiones que realiza el ser humano en sociedad son admitidas,
promovidas, toleradas o reprimidas por el sistema jurídico, pues, cuando la persona causa un daño a
otro activa la justicia correctiva, incluso el ejercicio del derecho a la propiedad privada no autoriza
el uso ilimitado, absoluto o abusivo del bien, sino respeta el interés social12, la necesidad y utilidad

8
¿Se puede construir un Estado de todos o, lo que es lo mismo, un Estado-para-la nación? Este es un amplio y
profundo debate académico y político. Desde la perspectiva académica clásica, que ve al Estado como sistema
de dominación social institucionalizada y canalizada a través de la ley, la coerción, la burocracia, es difícil,
sino imposible, organizar un Estado para todos. Pese a ello, si el sistema legal y los aparatos judiciales fueran
creíbles, transparentes e iguales para todos, si la burocracia fuera eficiente y transparente, si la policía
garantizara la seguridad de todos, si los poderes de Estado actuaran con responsabilidad, eficacia y
transparencia, si el Estado garantizara efectivamente los derechos que reconoce, si las políticas sociales fueran
equitativas, inclusivas y aseguraran la igualdad de oportunidades de todos los peruanos, el Estado peruano se
aproximaría a lo que se llama un Estado-para-la-nación. López, Sinesio. El Estado en el Perú de hoy. Artículo
publicado en su blog El Zorro de Abajo, párrafo final del numeral 6. ¿Es posible construir un Estado para
todos? Descargado de <http://blog.pucp.edu.pe/item/21448/el-estado-en-el-peru-de-hoy>
9
Constitución.- Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.
10
Estos sistemas, por decirlo de alguna manera, interpretan el mundo (bajo la disposición de la […]
información) y reaccionan conforme a esa interpretación […] La entropía obliga […] a que los sistemas
establezcan un proceso de trueque entre sistema y entorno. Y de aquí, a su vez, que este intercambio suponga
que los sistemas deban ser abiertos. (Luhmann, Nicklas. Introducción a la Teoría de Sistemas. p. 57)
11
Fernández Sessarego, Carlos. El Derecho y la Libertad como proyecto. Revista IUS ET VERITAS, N° 52,
Lima Julio 2016, p. 117. Descargado de <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download
/16375/16779/>
12
Código Civil: Noción de propiedad Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites
de la ley.
Ejercicio abusivo del derecho de propiedad
Artículo 924.- Aquél que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejercicio de
su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio
de la indemnización por los daños irrogados.
Restricciones legales
Artículo 925.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas
o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.
Constitución, artículo 103, párrafo final: La Constitución no ampara el abuso del derecho.

10
públicas, hasta la libertad de contratación tiene como límites el orden público y la buenas
costumbres13.

Ambos fines, derechos y principios sistémicos –la libertad y la justicia- en lo particular y

social, indesligables e interdependientes, van unidos ontológicamente, siendo uno la causa,
justificación y consecuencia del otro y viceversa. Entonces, podemos decir que la libertad de los
integrantes de una determinada sociedad dada, descansa en la justicia de su orden jurídico y en la
base el principio de principios kantiano14, de la dignidad de las personas que implica considerarlas
como fines en sí mismos y no como medios o instrumentos de otros.

En suma, podemos decir que toda sociedad de naturaleza racional, sostiene su coherencia y
continuidad pacífica en la armonía de las libertades de sus ciudadanos, siempre que su regulación
cristalice el reino de los fines, de libertad, justicia y solidaridad.

1.1.2.2 Principio de justicia

Sobre la Justicia, es emblemático el trípode de Ulpiano: vivir honestamente, no hacer daño

a nadie y dar a cada uno lo suyo. A partir de ello, el constructo social de Justicia ha venido llenándose
de contenido a través de los tiempos y culturas, de los cuales en elenco abierto hallamos las especies
siguientes: Justicia atributiva, conmutativa, de desigualdad compensatoria, retributiva, distributiva o
redistributiva, tuitiva o protectora, social, transicional, restaurativa y correctiva.

a) Justicia correctiva

Para el tema que nos avoca, serán fundamentales las concepciones que tengamos de la
Justicia correctiva (JC) en concreto y la Justicia social (JS) en abstracto o difusa, para explicar las
instituciones jurídicas implicadas tanto en su problemática como en la propuesta de solución, de la
presente investigación.

La JC viene de tiempos inmemoriales, pero es con Aristóteles que adquiere coherencia

filosófica, es notable por ejemplo la relación entre justicia e igualdad, en sus propias palabras: Porque
la justicia que consiste en la distribución de las cosas comunes, siempre se ha de tratar por la
proporción […] Pero lo justo, que consiste en los contractos, es cierta igualdad, y lo injusto
desigualdad, […].15

De este modo, Aristóteles conceptualiza a la JC como aquella que corrige la desigualdad que
produce el daño causado por el victimario contra la víctima, lo mismo podemos decir cuando se
coacta la libertad. Esta argumentación aristotélica se actualiza con Jorge Fabra Zamora, que nos
explica sobre la funcionalidad de la JC ante la vulneración de los derechos e incumplimiento de
deberes, a partir de los aportes fundantes del Estagirita, al decir que:

13
Código Civil: Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres.
14
[…] el fin tendrá que ser pensado aquí no como un fin que realizar, sino como un fin independiente, y por
tanto de modo sólo negativo, esto es, como algo contra lo cual no se tiene que obrar nunca, y que, así pues, no
tiene que ser estimado nunca meramente como medio, sino siempre a la vez como fin en todo querer […] este
fin no puede ser otra cosa que el sujeto mismo de todos los fines posibles, porque es a la vez el sujeto de una
posible voluntad absolutamente buena, pues ésta no puede ser pospuesta, sin contradicción, a ningún otro
objeto [...] el ser racional mismo, tiene que ser puesto como fundamento de todas las máximas de las acciones
nunca meramente como medio, sino [...] como fin. Kant, Inmanuel. Fundamentación de la Metafísica de las
Costumbres. Edición bilingüe y traducción de José Mardomingo, Ariel Filosofía, España 1996 y 1999, pp. 206-
207. Descargado de <http://pdfhumanidades.com/sites/default/files/apuntes/Kant-Fundamentacion-de-La-
Metafisica-de-Las-Costumbres-Ed-Ariel.pdf>
15
Aristóteles. Ética de Nicómaco, libro V, Cap. IV, 3er. Pf., p. 222. Luarna Ed., obra reproducida sin
responsabilidad editorial. Descargado de <http://www.ataun.eus/BIBLIOTECAGRATUITA/Cl%C3%
A1sicos%20en%20Espa%C3%B1ol/Arist%C3%B3teles /%C3%89tica%20a%20Nic%C3%B3maco.pdf>

11
 […] la labor de la justicia correctiva es restaurar así el equilibrio e igualdad entre ellas.
Aristóteles representa la igualdad inicial entre las partes con dos líneas iguales. La injusticia
del dañador distorsiona la igualdad al remover un segmento de la línea de la víctima, que
añade a la suya. La corrección restaura la igualdad tomando el segmento de la línea del
dañador, y restaurándola en la línea de la víctima. Si la igualdad ha sido restaurada, la
injusticia ha sido corregida o rectificada.16

Posteriormente, en el medio evo con los padres de la Iglesia Católica y en la modernidad, se

han enriquecido los fundamentos filosóficos y jurídicos de la JC, desde diversas escuelas del
pensamiento, pero en la base se mantienen los rieles aristotélicos que orientan su curso hasta la
actualidad; y, en lo normativo, con el Código Napoleónico (1804) se expandió por el mundo.

Entonces, la funcionalidad de la JC en su manifestación concreta, es la rectificación, el

castigo e indemnización o el retorno al estado de cosas anterior a la afectación ilícita de los derechos
del violentado. Lo cual implica que, al dañado se le repongan material e inmaterialmente el
menoscabo transitorio o perpetuo de algún bien personal o extrapersonal, para ello el responsable del
disturbio debe reparar a integridad (restitutio in integrum17) el daño causado (función resarcitoria),
sufrir la pena ejemplar que debe padecer sea administrativo, civil o penal (función sancionadora).
Ciertamente, la comunidad ante tal advertencia, adoptará las acciones que sean necesarias para
prevenir en el futuro la no repetición de las condiciones de riesgo y peligro de producción o de
similares comportamientos culposos dañinos futuros (función preventiva).

A partir de esta constatación, se produce la primera relación entre la justicia atributiva,

restaurativa, correctiva y retributiva. Vale decir, que la primera atribuye a toda persona el deber de
no causar daño al otro (neminem laedere), y si se produce se activa la segunda que impone la
obligación de segundo orden de reparar el daño, y finalmente, que el dañador corrija su conducta
antijurídica sufriendo en retribución la sanción legal.

Así, pues, desde una concepción aristotélica, se le encarga el control de daños y prevención
de riesgos en toda sociedad a la JC, y que necesariamente se enlazará con los otros principios de
justicia, como bien explica Bernal Pulido cuando lo aplica a la responsabilidad civil, veamos:

El principio de justicia correctiva fundamenta la atribución por daños únicamente a quien los
haya causado. […] Reglas de responsabilidad derivadas de los principios de precaución y de
prevención compensan la deficiencia concerniente a la falta de diligencia para evitar el daño
y la imposibilidad para preverlo, y fundamentan la posibilidad de usar la acción de tutela
para prevenir la causación de daños y la producción de riesgos inaceptables. El principio de
justicia distributiva fundamenta el seguro de responsabilidad y de sistemas colectivos de
responsabilidad, […] para compensar la falta de recursos para reparar daños resarcibles
cuando el agente del daño es insolvente o desconocido. Por último, el principio de justicia
retributiva fundamenta la aceptación de los daños punitivos, destinados a crear un efecto de
prevención general y especial en relación con la causación de daños de gran impacto en la
sociedad (como los daños al medio ambiente y a la salud). La institucionalización conjunta

16
Fabra Zamora, Jorge. Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad
extracontractual. En: Editores Pulido, Carlos y otro. La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los
fundamentos filosófico-juridicos de la responsabilidad civil extracontractual. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá 2013, p. 65.
17
La Sentencia del 31 de enero de 2001 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso
de los magistrados defenestrados del Tribunal Constitucional vs. Estado peruano, acoge el principio de la
restitución integral de lo perdido a favor de los perjudicados, a saber: “119. La reparación del daño ocasionado
por la infracción de una obligación internacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), lo que
consiste en el restablecimiento de la situación anterior, y la reparación de las consecuencias que la infracción
produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados”

12
 de estos principios puede fundamentar un sistema de responsabilidad a la altura de nuestros
tiempos.18

b) Justicia social

Además, de la JC decimos que la JS complementa el fundamento de nuestra propuesta, en

razón a que, si un Estado vulnera de modo masivo y sistemático los derechos fundamentales de cierta
población vulnerable, entonces, la corrección se aplicará desde la cláusula social constitucional, y
ello nos remite a desarrollar lo esencial de los conceptos siguientes: Justicia social, Estado social,
política social, Derecho social, Democracia social y Economía social de mercado.

Antes bien, recordemos que cuando Aristóteles identificó las tres clases sociales de ricos,
pobres y clase media, consideró que la mejor sociedad es aquella que se asienta en esta última19,
siendo el buen gobierno entonces su extensión y con ello la reducción de ambos extremos
perniciosos. Así, el Estagirita estableció el paradigma de la JS, ansiado anhelo que estremeció las
conciencias de amos y esclavos, señores y siervos, burgueses y proletarios, puesto que una sociedad
dividida en ricos y pobres es una injusticia social per se, pues, contiene una “estructura de pecado”
según la Iglesia Católica20. Ello no obstante, dos mil años después, luego de los fracasos en la
búsqueda de sociedades libre de clases sociales, el desarrollo humano no ha encontrado el modelo
social que resuelva tal realidad lacerante de la explotación del hombre por el hombre. Menos aún, un
orden mundial que solucione la existencia de países ricos y pobres21, tremendo desafío para las
generaciones del milenio.

1.1.2.3 Principio de solidaridad

Es evidente que, en toda injusticia y quebranto del orden jurídico establecido, no sólo se
perjudica a las víctimas sino también a la sociedad, en cuanto indigna la ruptura de toda regla de
convivencia social, esta doble repercusión merece una respuesta del sistema jurídico en ambas
direcciones. Es aquí, desde lo social, donde ingresa el concepto de solidaridad, que para nosotros va
a erigirse en uno de los principios de todo sistema jurídico que se precie de civilizado, y con más

18
Bernal Pulido, Carlos y Fabra Zamora, Jorge. Ed. La Filosofía de la Responsabilidad Civil. Estudios sobre
los fundamentos Filosófico-Jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Universidad Externado de
Colombia. 1ra. Ed. Colombia, 2013. P. 16
19
Todo Estado encierra tres clases distintas, los ciudadanos muy ricos, los ciudadanos muy pobres y los
ciudadanos acomodados, cuya posición ocupa un término medio entre aquellos dos extremos. Puesto que se
admite que la moderación y el medio es en todas las cosas lo mejor; […] Es evidente que la asociación política
es sobre todo la mejor cuando la forman ciudadanos de regular fortuna. Los Estados bien administrados son
aquellos en que la clase media es más numerosa y más poderosa que las otras dos reunidas, o por lo menos que
cada una de ellas separadamente. Inclinándose de uno o de otro lado, restablece el equilibrio e impide que se
forme ninguna preponderancia excesiva. Es, por tanto, una gran ventaja que los ciudadanos tengan una fortuna
modesta, pero suficiente para atender a todas sus necesidades. Donde quiera que se encuentren grandes fortunas
al lado de la extrema indigencia, estos dos excesos dan lugar a la demagogia absoluta, a la oligarquía pura, o a
la tiranía; pues la tiranía nace del seno de una demagogia desenfrenada, o de una oligarquía extrema con más
frecuencia que del seno de las clases medias y de las clases inmediatas a éstas. Aristóteles, La Política. Libro
sexto, capitulo IX, pp. 203-207. En: <http://www.filosofia.org/cla/ari/azc03203.htm>
20
Las acciones y las posturas opuestas a la voluntad de Dios y al bien del prójimo y las estructuras que éstas
generan, parecen ser hoy sobre todo dos: “el afán de ganancia exclusiva, por una parte, y por otra, la sed de
poder; con el propósito de imponer a los demás la propia voluntad. A cada una de estas actitudes podría
añadirse, para caracterizarlas aún mejor, la expresión: “a cualquier precio”. Pontificio Consejo “Justicia y
Paz”. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. Conferencia Episcopal Peruana Ed. Paulinas, Perú 2005,
pp. 64-65.
21
Los países ricos han demostrado tener la capacidad de crear bienestar material, pero a menudo lo han hecho
a costa del hombre y de las clases sociales más débiles: “No se puede ignorar que las fronteras de la riqueza y
de la pobreza atraviesan en su interior las mismas sociedades tanto desarrolladas como en vías de desarrollo.
Pues, al igual que existen desigualdades sociales hasta llegar a los niveles de miseria en los países ricos,
también, de forma paralela, en los países menos desarrollados se ven a menudo manifestaciones de egoísmo y
ostentación desconcertantes y escandalosas”. Ibídem, p. 204.

13
intensidad en el Estado social, tanto así que la teoría constitucional agregó una tercera generación
de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidaridad.22 Pues, si el liberalismo
apartaba de la escena pública a la solidaridad y lo reducía a la filantropía privada, ahora la solidaridad
es consubstancial a la libertad y se relacionan con fuerza regulatoria.

Entonces, todo aquel que subvierte el orden social establecido, comete un ilícito y causa un
daño individual y colectivo. Aún, cuando el dañado sea el más humilde de sus miembros, el efecto
del injusto alcanza a toda la sociedad. Por tanto, emerge el deber legal del responsable frente a la
víctima de corregir, reparar, restituir, resarcir los daños y perjuicios, asumir los castigos correctivos
a consecuencias de sus actos u omisiones. Empero, también, aparece la obligación social y estadual
de prevención, a fin que no se repita tal comportamiento sea inconvencional, inconstitucional e ilegal,
asimismo, la de intervenir en mejorar la regulación en aquel subsistema jurídico en que se cometió
la violación, desestimulando y disuadiendo la adopción de conductas ilícitas en los funcionarios
públicos, agentes del mercado o integrantes de la comunidad, apercibiéndolos a que eviten la evasión
de sus obligaciones y la comisión de acciones u omisiones prohibidos, bajo sanción legal; y, lo más
importante, el deber de reformar la parte del Estado, legislación o mala costumbre que generan y
avivan la fuente del conflicto, a fin de eliminarlo o, progresivamente, extinguirlo.

En este escenario, se aprecia con mayor claridad la importancia de la solidaridad, como un

principio directriz y rector en la prevención, protección y restauración del tejido social, cuando
alguna patología amenaza o la hiere. Pues, todo sistema jurídico en su función normativa establece
en el sistema social dispositivos preventivos, redistributivos, asistenciales, disuasivos, correctivos y
represivos. Sobre este principio, el TC se ha pronunciado en el sentido siguiente:

La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran
una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los
sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la
sociedad no es algo externo, sino consustancial.

El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:

a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la

consecución del fin común. Ello tiene que ver con la necesidad de verificar una pluralidad
de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente
los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar
las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.23

En ese sentido, en el marco del Estado social se reconfigura el principio de igualdad formal
del Estado liberal, emergiendo deberes de solidaridad en los ámbitos público y privado, en relación
con las poblaciones y minorías vulnerables, como Juan Ruiz explica:

[…] desde que fuera acuñada la noción de los denominados “derechos de la solidaridad”24.
En todo caso, el nacimiento del Estado social dentro del constitucionalismo contemporáneo
se explica esencialmente por la necesidad de proporcionar a los grupos sociales más
necesitados y en peores condiciones socioeconómicas las prestaciones imprescindibles para
asegurar unas condiciones de vida dignas, sin las que no sería posible el ejercicio de los

22
Lo destacado es nuestro. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Código Modelo de Procesos
colectivos para Iberoamérica (Aprobado en Caracas el 28 de octubre de 2004), p. 2. Descargado de
<http://www.iibdp.org/images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoa
merica.pdf>
23
Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) N° 2016-2004-AA/TC, Fj. 15. Descargado de
<https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.pdf>
24
(Nota 1) Vid. A. Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos 1984;
y del mismo autor, La tercera generación de derechos humanos, Aranzadi, Navarra, 2006.

14
 derechos civiles y políticos, superando así una desigualdad socioeconómica netamente
discriminatoria para aquéllos.25

Ello no obstante, la propia comunidad también se auto protege construyendo organizaciones

solidarias. En Perú, desde tiempos inmemoriales las comunidades campesinas y nativas, han
desarrollado prácticas de colaboración, cooperación, ayuda mutua y asistencia recíproca en las
actividades familiares y comunales. Luego nos llegó los modelos europeos del Medioevo, como
fueron las cofradías, los gremios, las mutuales, los montes de piedad; luego con la modernidad, el
club, sindicato, federación, beneficencia, corporación, seguros, empresa de capitales, cooperativas,
consorcio, la asociación en participación, fondos mutuos, entre otras modalidades colaborativas y
organizaciones colectivas que unen en sinergia a sus miembros o patrimonios tras un proyecto
común, que los beneficia.

Esto es, que la vida en relación de la humanidad es mucho más que una visión individualista,
competitiva y utilitarista del emprendimiento social de los ciudadanos, ya que el desarrollo humano
también se complementa con la pertenencia in solidum en organizaciones sociales involucradas en
procesos solidarios y colaborativos, volviendo nuevamente a recordar la dinámica de lo individual y
social, lo particular y lo universal, la libertad y la igualdad, la competencia y la cooperación,
armonizados a la luz del principio de la solidaridad.

Por ende, convenimos con Edison Tabra al afirmar que la solidaridad es el fruto de las
relaciones de reciprocidad e igualdad entre dos o más personas en orden de alcanzar el bienestar
personal o los beneficios comunes que serían imposibles de lograr si se intentara de forma
individual.26 Entonces, las políticas y legislación del Estado social tendrán un rol de cambio social,
con un fuerte componente solidario en los desafíos actuales de alcanzar, una mejor sociedad de
bienestar, altamente competitiva y a la vez colaborativa y solidaria.

1.1.2.4 Principio de colaboración de poderes

Como se ha dicho, es base fundacional en la concepción histórica del Estado moderno

occidental, a partir de las revoluciones inglesa y francesa e independencia norteamericana, el axioma
de la separación de poderes, consagrado en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, a saber: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.

En nuestro País, la Constitución política que nos rige, estableció en su artículo 43 que el
Estado es uno e indivisible, y se organiza según el principio de la separación de los poderes. Es,
precisamente, de este precepto del que dimana el principio de colaboración de poderes o agencias
públicas, y que el propio Montesquieu lo percibió según la cita siguiente:

He aquí, pues, la constitución fundamental del gobierno que describimos. Estando el cuerpo
legislativo compuesto de dos partes, cada una de ellas atará á la otra con la facultad mutua
de impedir, al mismo tiempo que las dos estarán sujetas por la potestad ejecutiva que, á su
vez, lo estará por la legislativa.

25
Ruiz Ruiz, Juan J. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA VULNERABILIDAD COMO
FÁCTOR DE LEGITIMACIÓN EN EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS. Módulo 1 Derechos
Humanos de última generación, Unidad Didáctica, Máster propio Magistratura Contemporánea: La Justicia en
el Siglo XXI de la U. de Jaén, España, p. 2.
26
Tabra Ochoa, Edison P. Ética y solidaridad. Perspectivas históricas y normativas. Globethics.net Focus 38,
Geneva, Suiza – 2017, p. 171.

15
 Los tres poderes deberán originar el reposo ó la inacción; pero como por el movimiento
necesario de las cosas les obligará á moverse, tendrán que marchar de acuerdo. (Sic)27

Tal principio, fue mencionado por primera vez por el TC en el fundamento 24 de la Sentencia
recaída en el Exp. N.° 004-2004-CC/TC, a saber: […] la separación de poderes que configura
nuestra Constitución no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes del Estado
regulados por la Norma Suprema, también se desprende el principio de colaboración de poderes.
Así también, en su Sentencia dictada en el Exp. N.° 00006-2006-CC, en su fundamento 15, sobre el
particular, nos dice:

15. Uno de esos principios constitucionales que […] debe respetar […] todo Poder del
Estado y todo órgano constitucional, es el de separación del poder, reconocido en el artículo
43° de la Constitución. Este principio no debe ser entendido en su concepción clásica, esto
es, en el sentido que establece una separación tajante y sin relaciones entre los distintos
poderes del Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y
balance entre los poderes del Estado –checks and balances of powers– y, por otro, como
coordinación y cooperación entre ellos […].

Antes bien, recordemos que la organización política de la sociedad peruana se estructura

sobre la base de dos ideas fundamentales, que merecen profundización conceptual, nos referimos a
la noción del Estado unitario –como elemento continente– y, a la vez, fraccionado en sus funciones
clásicas de: legislar, gobernar y juzgar –como elemento contenido–; siendo su expresión orgánica,
tal como lo rotula la actual Constitución: los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, y que
constituyen las tres instituciones formativas del Estado peruano, inauguradas en los albores de
nuestra república, desde la primera constitución de 1823 , y que a la actualidad se han sumado catorce
órganos constitucionales autónomos, además de los gobiernos regionales y locales, en una tendencia
a la fractura múltiple del Estado a fin de una mejor interdicción de la arbitrariedad.

Tal dicotomía de Estado unitario y dividido, sin embargo, nos permitirá apreciar la gran
utilidad en la gobernanza del principio de colaboración de poderes, poco conocido y aún sin
recepción expresa constitucional, empero, sumamente necesario en la superación de la rigidez
estructural e insular que aún presenta el Estado peruano, y que explica los conflictos de competencias
entre sus agencias, pero también nos propone la urgencia de institucionalizar mecanismos de
articulación en la formulación, ejecución y control de las políticas públicas intersectoriales y de las
políticas de estado en general. Asimismo, dicho principio será fundamental en la superación de los
estados de cosas inconstitucionales que aun padecemos, sin desconocer las islas de eficiencia en el
sector público.

Más aún, cuando la problemática a enfrentar rebasa la competencia funcional o territorial de

determinado sector estatal. De ahí, la importancia de generar espacios orgánicos de articulación
horizontal, vertical y mixtas para la formulación, ejecución y supervisión de políticas públicas y de
aquellas que enlazan no sólo a determinadas agencias estaduales sino también de organizaciones de
la sociedad civil y del sector privado.

En España, el principio en cuestión, es de suma relevancia como una extensión del principio
de solidaridad en el sistema político, ya que este país –como se sabe- cuenta con comunidades
autónomas, así lo recoge el artículo 2° de su carta magna: La Constitución se fundamenta en la
indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y
reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y
la solidaridad entre todas ellas.

27
Montesquieu. Del Espíritu de la Leyes. Traducido por Siro García Del Mazo, Biblioteca de Derecho y
Ciencias Sociales. Librería general de Victoriano Suarez, Madrid 1906, p. 238. Descargado de
<http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/espirituDeLasLeyesT1.pdf>

16
 Tal realidad diversa, también, ha merecido una mayor profundidad de análisis respecto a su
repercusión en la organización del estado español, y que citamos a continuación:

[E]l problema básico en los Estados políticamente descentralizados, como dice J.J. González
Encinar (1985:88), siempre ha venido siendo y es el mismo: se trata de establecer unas
estructuras correspondientes a la división y colaboración vertical del poder y unos principios
y procedimientos funcionales en el Estado que sirvan al objetivo de desarrollar la política
general -y muy especialmente las políticas correspondientes a las prestaciones sociales- de
una manera equilibrada y respetuosa de la unidad y de la diversidad. Se trata, en definitiva,
de garantizar con una perspectiva integradora el pluralismo territorial de la sociedad nacional
que se autorganiza en una forma concreta de Estado. Sencillamente formulada, la cuestión
es, como dijera Friedrich, reunir o combinar una determinada unidad con una determinada
diversidad (1975:379), si bien no en la perspectiva limitada de conseguir un equilibrio entre
el poder central y los poderes territoriales, sino en la de alcanzar una unidad o síntesis
dialéctica entre esas dos tendencias contradictorias (M. García Pelayo, 1987: 244 y ss.).

He ahí, el reto de gobernar países formado por distintas nacionalidades multiculturales y

pluriétnicas, a la luz del principio colaborador, será posible unirlas en procesos históricos de
integración solidaria.

1.1.2.5 Los derechos y el Estado social

Con la Comuna de París (1871), las políticas del II Reich Alemán (1871-1916), la
Constitución Mexicana de Querétaro (1917), la Constitución de Weimar (1917), la Constitución
Soviética de Rusia (1918) y el Preámbulo28 de la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo - OIT (1919), en un proceso político de 50 años los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (DESC) ingresaron por la puerta grande de la historia a consagrarse en los textos
constitucionales de gran parte de los países del orbe, como lo fue en las últimas cuatro constituciones
peruanas de 1920, 1933, 1979 y 1993; y, no será hasta que una espantosa segunda guerra mundial
hiciera recapacitar a los líderes de los países vencedores, de terminar por reformar profundamente el
capitalismo, y establecer un nuevo orden mundial fundando la Organización de las Naciones Unidas
(1945), proclamando la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1966).

Estos significativos avances de civilización, no hubiesen sido posibles sin el advenimiento

del Estado social y su expansión global, ante el disfuncional Estado mínimo liberal de laissez faire,
laissez passer. En palabras de Peter Häberle, es el Estado constitucional comprometido con la
justicia social29, por su parte Norberto Bobbio destaca que el paso del Estado liberal al Estado social
está marcado por el paso de un Derecho con funciones principalmente protectivo-represivas a un
Derecho cada vez más promocional.30 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional (TC) del Perú,
también se ha pronunciado:

El Estado social y democrático de derecho en la Constitución peruana

3. […] El prototipo de este modelo significa, en buena cuenta, una superación del clásico
esquema estrictamente liberal que caracterizó al Estado tradicional para dar paso a una visión
mucho más integrada en la que, junto con la libertad y sus garantías, aparecen y se fomentan
con igual intensidad otros valores como la igualdad y la solidaridad. El Estado social y

28
Ver: <https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO>
29
Häberle, Peter (2003). El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro. Lima – México: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú/Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, p. 225.
30
(Bobbio, 1986, p. 88) Bobbio, Norberto (1986). El futuro de la democracia (primera edición en español).
Traducción de José F. Fernández Santillán. México: Fondo de Cultura Económica.

17
 democrático de derecho, en otras palabras, no niega los valores del Estado liberal, los
comparte y los hace suyos, pero, a su vez, los redimensiona en el entendido de que el ser
humano no solo requiere contar con una serie de seguridades y protecciones alrededor de sus
clásicos derechos de tipo individual y político, sino también satisfacer diversas necesidades
derivadas en lo fundamental de la posición o status económico social que ocupa. En dicho
contexto, se trata evidentemente de que el Estado fomente condiciones alrededor de otro tipo
de derechos, como los sociales, los económicos y los culturales, atributos que, a diferencia
de los tradicionales ya mencionados, no se caracterizan por una posición negativa o
abstencionista, sino por una posición dinámica y promotora por parte del poder.31

En efecto, se trata que el Estado social no sólo sea el garante de los Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) sino también de su eficacia prestacional a través de sus
políticas sociales, tributarias y servicios redistributivos, precisamente para hacer realidad lo que
quería Aristóteles, que crezca la clase media y disminuyan los extremos sociales. Es decir, un Estado
social con nuevo enfoque, no sólo asistencial y prestacional sino principalmente inversor en el
desarrollo del capital humano de los más necesitados, como recomienda Anthony Giddens,
apreciemos:

[…], las instituciones del bienestar deben ocuparse de promover mejoras psicológicas a la
vez que económicas. Pueden ofrecerse ejemplos bastantes mundanos: el asesoramiento, […],
puede ser en ocasiones más útil que el apoyo económico directo […] En lugar del Estado de
bienestar deberíamos colocar el Estado social inversor […], deberíamos reconocer que la
reconstrucción de las provisiones del bienestar han de integrarse con programas para el
desarrollo activo de la sociedad civil.32

Para ello, el Derecho Social será el instrumento regulador, en lo político la Democracia social
deliberativa e inclusiva la que produzca ciudadanía igualitaria, especialmente con los pobres y
poblaciones vulnerables, en la formulación, ejecución y control de las políticas sociales, propio de
una sociedad abierta, horizontal y participativa, cuya base se sostenga en la Economía Social de
Mercado, que permita conciliar la iniciativa privada, el bienestar social y el entorno ecológico.33

Por último, cabe la reflexión que el Estado social no se concibe sin una república de
ciudadanos y, no basta lograr cierta identidad nacional. He aquí, el desafío que Alberto Vergara nos
propone:

[C]reo que esta idea nacional (en el Perú) se ha construido. Sin embargo, […], no creo que
su sola presencia nos vacune contra los peores males ni que sea fuente inmediata de
beneficios. Porque nuestros problemas principales son la arbitrariedad, la ausencia de
justicia, la indolencia ante la pobreza. En dos palabras, nos hace falta una República más
democrática y no una comunidad más nacional. La nación quiere que sus habitantes sean
nacionales. Y la República quiere que sus habitantes sean ciudadanos. La nación se basa en
sentimientos y la República en la razón. La institución que mejor representa a una nación es

31
STC N° 3208-2004-AA/TC, Fj. 3 En: <https://www.tc.gob.pe/03208-2004-AA.html>
32
Giddens, Anthony. La tercera vía. La renovación de la socialdemocracia. Traducción de Pedro Sifuentes
Huertas. Editorial Taurus Santillana. Décima reimpresión: México 2010, pp. 139-140.
33
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho.
Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la
libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre
competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los
oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como
auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida,
sinónimo de progreso social. (STC N° 0008-2003-AI/TC, Fj. 13.a)

18
 un mito, y la institución que mejor representa a un pueblo democrático es un Parlamento. La
nación exige fidelidad a un sentimiento y la democracia, respeto a las leyes convenidas. ¿Es
que acaso haber conseguido la anhelada identidad nacional nos va a volver más libres,
solidarios y justos? La nación y su identidad nacional no son necesariamente un remedio ni
garantizan una comunidad más democrática. Tengo la impresión muy personal de que los
males del Perú están relacionados con la ausencia de una comunidad política, y no con la
ausencia de una comunidad nacional.34

1.1.2.6 El tercero imparcial: realidad actual

A lo largo de la historia, el ser humano ha ideado diversos métodos para resolver los
conflictos jurídicos, pasando de la justicia vengativa de propia mano, a la suerte, comunitaria o
asambleísta, de Dios u ordalía y del Rey, hasta llegar a la impartición de justicia por jurado y por el
tercero imparcial. Este último modelo, es el adoptado por el Perú desde que era virreinato de España
y continúa hasta la actualidad.

En el Perú, la Constitución ha establecido que el Estado se organiza según el principio de la

separación de los poderes (art. 43), gracias a él, uno de los beneficios de dividir al poder es la
independencia judicial, y esta como principio de la función jurisdiccional (art. 139.2), sustenta la
autonomía institucional del Poder Judicial (PJ), ambiente organizacional clave para proteger al juez
en su delicada misión de resolver las controversias entre los particulares y de estos con los poderes
públicos, tanto así que Luigi Ferrajoli afirmaba lo siguiente:

La separación y la independencia de la función jurisdiccional respecto de las funciones

legislativa y de gobierno garantiza, en efecto, su carácter tendencialmente cognoscitivo, en
virtud del cual una sentencia es válida y justa no porque querida o compartida por una
mayoría política, sino porque fundada en una correcta comprobación de sus presupuestos de
hecho y de derecho. Esta independencia de los jueces frente a los actores políticos en la
determinación del objeto del juicio es, en efecto, la principal garantía de su imparcialidad: la
cual, como escribe Andrés Ibáñez recordando a Norberto Bobbio, tiene para la jurisdicción
el mismo valor que la neutralidad valorativa tiene para la investigación científica […] 35

El axioma de la separación de poderes, asigna un rol de tercero imparcial al Judicial, en el

sistema jurídico de todo país que se precie de civilizado. Desde la magistratura peruana, se expresó
intensamente en reafirmar dicha misión crucial en el control y equilibrio armónico de los poderes
(checks and balances), del modo siguiente:

Por tanto, la división de poderes es consustancial para la existencia de un orden político

estatal que garantice los derechos de las personas, régimen político a través del cual la
Constitución aspira a posibilitar su “construcción jurídica”, teniendo como finalidad a la
persona y el respeto de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). Dentro de este marco
conceptual, el Poder Judicial se adscribe en el régimen político democrático como un
auténtico Poder del Estado ya que en relación con los otros poderes actúa, en tanto tal, frente
al Poder Legislativo y Ejecutivo en condiciones de igualdad manteniendo una relación de
equilibrio, lo que se manifiesta esencialmente a través de la posibilidad de sanción penal de
todos los funcionarios públicos, así como desde la facultad del control de la
constitucionalidad y legalidad de las decisiones públicas. Y es que, el Poder Judicial tiene
“un tercio del total del poder formal... (porque ostenta) el mismo rango institucional (respecto

34
Vergara, Alberto. Ciudadanos sin República ¿Cómo sobrevivir en la jungla política peruana? Ed. Planeta
Perú 2013, p. 99-100.
35
Ferrajoli, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia. Ed. Trotta, Madrid 2006, pp. 97-
98.

19
 de) los otros poderes” del Estado, dado que su poder de administrar justicia también emana
del pueblo (artículos 45 y 138 de la Constitución de 1993)36.

Por su parte, el TC en la Sentencia emitida en el Exp. N.° 00023-2003-AI/TC, sobre la

independencia judicial externa –también denominada independencia institucional u orgánica–
contribuye con los aportes siguientes:

28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa
para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro
de los marcos que fijan la Constitución y la Ley. En puridad, se trata de una condición de
albedrío funcional.

29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas
necesarias y oportunas a fin de que el órgano y sus miembros administren justicia con estricta
sujeción al Derecho y a la Constitución, sin que sea posible la injerencia de extraños [otros
poderes públicos o sociales, e incluso órganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar
e interpretar el sector del ordenamiento jurídico que ha de aplicarse en cada caso.

30. Juan Cano B. [Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid: Tecnos,
1999, pág. 441] lo concibe como la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de
directivas políticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, así como la imposibilidad de
intromisión de los órganos intrainstitucionales superiormente jerárquicos tendientes a
orientar o corregir la actuación jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto no
se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo.

31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vínculos de

sujeción política (imposición de directivas por parte de los órganos políticos) o de
procedencia jerárquica al interior de la organización judicial, en lo concerniente a la
actuación judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las
reglas de competencia.

El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a saber:

a) Como garantía del órgano que administra justicia (independencia orgánica), por sujeción
al respeto al principio de separación de poderes.

b) Como garantía operativa para la actuación del juez (independencia funcional), por
conexión con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdicción.

c) Como capacidad subjetiva, con sujeción a la propia voluntad de ejercer y defender dicha
independencia. Cabe precisar que en este ámbito radica uno de los mayores males de la
justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de convicción y energía para hacer
cumplir la garantía de independencia que desde la primera Constitución republicana se
consagra y reconoce37.

En efecto, el ideal ciudadano en todo Estado Constitucional, Social y Democrático de

Derecho, es que su PJ sea neutral al poder político, económico, religioso, mediático, grupos de
presión o de otra índole, precisamente, como garantía de justicia imparcial, concretizada en
decisiones judiciales impartidas con igualdad, que solo respondan a los preceptos, valores y
principios que contiene la Constitución Política, interpretados de conformidad con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados, convenios y acuerdos internacionales

36
Véase, al respecto, el ítem I.I. “Equilibrio de Poderes” del Informe del Grupo de Trabajo Temático de
Política Anticorrupción y Ética Judicial de la Comisión de Reestructuración del Poder Judicial creada por
Resolución Administrativa N.° 035-2003-P-PJ. Recuperado de <https://bit.ly/2luaL2b>
37
STC N.° 0023-2003-AI/TC, Lima: 9 de junio del 2004, ff. jj. 28-31.

20
ratificados por el Perú, y que ello sea la única luz que ilumine el esfuerzo interpretativo de nuestras
fuentes de Derecho, aun así la decisión resolutiva sea contra mayoritaria en el momento político.

Sobre el devenir del PJ republicano, podemos decir que, en el pasado las reorganizaciones
judiciales por intervención del poder político ha sido una constante en nuestra historia, debido a las
interrupciones de la vida democrática por caudillos militares, la fragilidad institucional del Judicial
siempre ha sido una problemática por resolver, tanto así que a finales del siglo pasado, el PJ fue
intervenido por el gobierno de turno a partir de los sucesos del 5 de abril de 1992, y que se fue
intensificando durante la década, causando graves afectaciones a la independencia institucional.

Con la recuperación democrática de las instituciones, al inicio del siglo XXI, se retomó la
tarea de alcanzar la plena vigencia del principio de separación de poderes, el primer gobierno
constitucional y el Congreso de la República del nuevo siglo, con el beneplácito de la población y en
particular de los magistrados activistas institucionales, emprendió una importante modernización del
sistema de justicia, para cuyo efecto se emitió la Ley 28083 del 4 de octubre de 2003, que creó la
Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS).

Sin embargo, pese a dichos aportes y el informe final del CERIAJUS 38, el poder político de
la época no llevó a cabo la totalidad de las propuestas de políticas públicas y medidas normativas
que se planteó, en las siguientes líneas: i) reforma parcial de la Constitución; ii) medidas urgentes;
iii) áreas temáticas del plan estratégico: a) acceso a la justicia, b) políticas anticorrupción, eticidad y
transparencia en la administración de justicia, c) modernización del Despacho Jurisdiccional y Fiscal,
d) recursos humanos, e) gobierno, administración y presupuesto, f) predictibilidad y jurisprudencia,
g) reforma del sistema penal y h) adecuación normativa.

Luego los gobiernos posteriores, en lugar de avanzar en la modernización de la justicia, por

el contrario, causaron retrocesos en varias líneas de acción que había trazado el informe del
CERIAJUS, sin emprender la reforma profunda e integral del sistema de justicia, para evitar que la
historia intervencionista del poder político se repita.

Es por ello, algunos lustros después, volvemos a presenciar las mismas falencias y
fragilidades sistémicas no sólo de la Justicia sino del propio Estado peruano, que quedaron expuestas,
a raíz de la develación de los casos “Lava Jato”, “Club de la construcción” y “Lava Juez”, a partir
del 2017 hasta la actualidad, dando inicio a un proceso político convulso que aún no concluye, que
implicó la fuga de un ex Presidente, el suicidio de otro, la detención de más de uno, incluida una ex
alcaldesa de la capital y ex gobernadores regionales, la prisión preventiva de la lideresa del partido
político mayoritario del anterior Congreso disuelto, y decenas de funcionarios públicos procesados;
además, la caída en pleno de los consejeros del ex Consejo Nacional de la Magistratura, la renuncia
del Presidente del PJ (2018), la extradición de España de un Juez Supremo prófugo de la Justicia, la
dimisión por presión popular del Fiscal de la Nación, y posteriormente, su suspensión cautelar en el
cargo al igual que otros dos magistrados supremos, esta vez, dispuesto por la reciente constituida
Junta Nacional de Justicia (JNJ) en sendos procesos disciplinarios de destitución.

Antes bien, el actual Presidente de la República llamó al Consejo de Estado, y se delinearon

acciones de mejora y reformas en los sistemas de justicia y político, a fin de superar dicha crisis
institucional con referéndum de por medio e iniciativas legislativas y de reforma constitucional,
como fue la creación de la JNJ y la Autoridades de Control –esta vez externo y autónomo- del PJ y
el Ministerio Público.

Se emprendió así, una nueva corriente reformista, empero, la resistencia de la mayoría

congresal anterior, ocasionó que se extremaran las confrontaciones entre los poderes ejecutivo y
legislativo, lo que llevó al cierre del congreso y la convocatoria a nuevas elecciones congresales
(2019). Ello no obstante, ante las revelaciones de presuntas contrataciones indebidas a partir del
entorno palaciego y delaciones de aspirantes a colaboradores eficaces de la justicia en el caso

38
En <http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf>

21
“Obrainsa”, el actual Presidente Martín Vizcarra enfrentó dos intentos de vacancia por incapacidad
moral en el Congreso, y que implicará el pronunciamiento del TC en una demanda competencial que
resuelva, definitivamente, el debido uso de dicha causal de destitución.

En dicho contexto, y con la asunción a la Presidencia del PJ del Dr. Víctor Prado Saldarriaga
el 24 de Setiembre de 2018, por acuerdo mayoritario de la Sala Plena de la Corte Suprema, se
presentó el Plan de Cambios Urgentes en el Poder Judicial, a fin de coadyuvar a superar las graves
deficiencias y debilidades estructurales del PJ, que fue vulnerable ante la supuesta organización
criminal denominada los “Cuellos Blancos” o “Lava Juez”, enquistado en el sistema de justicia y
ramificada en otras instituciones del estado.

Todo ello, con la esperanza de avanzar en la modernización y democratización del sistema

de justicia, desde sus máximos niveles de representación de sus autoridades, en el marco de la
construcción de un Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho descentralizado,
multicultural e inclusivo, cuyo PJ le brinde justicia, paz y seguridad jurídica.

Evidentemente, en nuestro sistema de justicia, la independencia interna e individual del juez

resulta igualmente importante que la independencia del PJ frente a los demás poderes y órganos
constitucionales autónomos del Estado. Sin embargo, amenaza contra ella su organización vertical,
tradicional, burocrática y autoritaria que advertía Juan Monroy, al sostener lo siguiente:

La demanda de justicia se ha vuelto masiva en el siglo XX[I], mientras que nuestros

gobiernos con una perfección envidiable, han mantenido una organización judicial
napoleónica; es decir, tomada de la Ley de Organización Judicial de 1810 que se caracteriza
fundamentalmente por ser vertical, por ser jerárquica, por ser rígida, por ser burocrática y
por ser marginal.

Un rasgo. Cuando hablamos de verticalidad de los órganos judiciales peruanos nos estamos
refiriendo a la independencia interna. O sea, un presupuesto esencial para que la función de
un juez sea tal es que no se vea afectada por sus propios colegas de -comillas y cursivas si se
puede- rango superior.39

Por su parte, el profesor Gorki Gonzales es de la opinión que tenemos una organización
judicial altamente jerarquizada y burocrática40, por lo que propone el cambio de modelo
institucional, a saber:

La jerarquía, como fundamento y esquema esencial de la organización del modelo

burocrático, no tiene más sentido y, por el contrario, se busca el desarrollo de una relación
horizontal entre los jueces. […] La carrera judicial debe armonizar las demandas políticas de
la función a través de una institucionalidad idónea. No tendrá más sentido, por ello, admitir
que la jerarquía tenga algún peso en el modelo de la organización judicial. Al contrario, se
hace necesario dar fluidez al principio del juez como “poder difuso” en el espacio
institucional, buscando crear una articulación horizontal, orgánica y substancial en la
definición del orden interno de la carrera.41

El actual Juez Emilio Raúl Zaffaroni de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

sobre el modelo bonapartista que aún se estructura en el Judicial, y que es una de las causas de que
la historia se repita, decía:

39
[El entre corchetes es nuestro]. Monroy Gálvez, Juan. Las propuestas para la Reforma Constitucional en
materia judicial: Un balance. 1er Encuentro Institucional: “Avances del Plan Nacional de la Reforma Integral
de la Administración de Justicia” Días 24 y 25 de enero de 2004, pp. 4 y 5. Recuperado de <http:
//www4.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/eventos/050125_Exposicion_Juan_Monroy.pdf>
40
Gonzales Mantilla, Gorki. Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Ed. Palestra, Lima 2009, p. 65.
41
Ibídem, pp. 89, 312 y 313.

22
 La ley napoleónica sobre la organización judicial data del 20 de abril de 1810 […] En
poquísimos años […], generó un poder judicial debilitado, que terminó perdiendo su nombre,
su origen popular y, por último, su nula independencia frente al legislativo desemboca en
una clara dependencia frente al ejecutivo y en un modelo de juez burócrata, inserto en una
fuerte estructura jerarquizada de tipo militar y, por ende, en un severo y arbitrario sistema de
sanciones.42

Desde España, el que fuera magistrado del Tribunal Supremo Perfecto Andrés Ibáñez,
también se unió a las críticas del modelo napoleónico de administrar justicia, y nos invita a discernir
sobre la conveniencia de transitar hacia un modelo horizontal, descentralizado, transparente y
democrático, veamos:

La experiencia europea continental de los últimos 150 años en tema de jurisdicción, que es
la que aquí se toma como referencia, permite hablar de la existencia de dos tipos ideales o
modelos de juez, en el sentido weberiano del término. Cada modelo implica un diseño de
organización, una propuesta cultural y un perfil ético del operador judicial.

El primero se identifica convencionalmente como napoleónico y se caracteriza, en el plano

político organizativo, por la esencial subordinación de la administración de justicia al poder
político. La magistratura aparece vinculada al ejecutivo a través de una élite judicial, de
designación política, que la gobierna […].

En este contexto, los jueces están articulados con un criterio vertical, tomado de la milicia,
formando una carrera. Esta responde a las pautas del cursus honorum, en el que se ingresa
por el nivel más bajo, pero con posibilidades y expectativas de promoción profesional,
libremente administradas por el vértice (magistratura de casación). La articulación jerárquica
se superpone rigurosamente al sistema procesal de instancias y recursos, de manera que a
mayor grado en el orden jurisdiccional corresponde también un mayor grado en la jerarquía.
El superior, lo es, así, en ambos planos, lo que permite asegurar el ejercicio de un doble
control, en particular ideológico, que se proyecta tanto sobre las actuaciones profesionales
como sobre las ajenas a la profesión, incluidos aspectos estrictamente atinentes a la vida
privada. Por lo demás, la legitimidad del juez es formal o cuasi-sacramental y a priori, pues
la recibe en el acto de la investidura y le acompaña siempre. […]

En el marco institucional descrito, la independencia tiene atribuido formalmente un papel

esencial de referencia. Pero lo cierto es que su función es básicamente propagandística y de
encubrimiento de la verdadera realidad del modelo, que impide de manera eficaz la
plasmación práctica de este valor. Desde el punto de vista externo, o de la magistratura en su
conjunto, porque ésta es un cuerpo integrado en posición subordinada en el área del
ejecutivo. Desde el punto de vista interno, porque el juez está fuertemente mediatizado en
razón de la dependencia jerárquica. Además, ha de tenerse en cuenta que el acceso a la
función judicial pasa por un sistema cuidadoso de filtros, que ya garantiza, desde el inicio,
la homogeneidad político – cultural del seleccionado con la clase del poder, y la integración
subordinada en su área de influencia.43

Si esto es así, entonces, el modelo vertical del Poder Judicial será vulnerable a la injerencia
política, ya que no garantiza plenamente la independencia interna y externa, de otro modo no se
explica la gestación de la presunta organización criminal que hemos dado cuenta, precedentemente.
Es por ello que, la modernización sistémica del Judicial y del Estado aún es una tarea pendiente en
el Perú. Es por ello, que el Juez Eugenio Raul Zaffaroni en su Voto concurrente en la Sentencia CIDH
del 27 de agosto de 2020, Caso Urrutia Laubreaux vs. Chile, recomendaba:

42
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Ediar Bs. As. 1994, pp. 18-19. Recuperado de:
<http://www.profprocesalpenal.com.ar/archivos/c8dfe5d9-Zaffaroni-Estructuras-judiciales.pdf>
43
Andrés Ibáñez, Perfecto. Para una Ética Positiva del Juez. Artículo en la Revista YachaQ 4, p. 33. En:
<http://www.ciedcusco.com/wp-content/uploads/2018/08/yachaq4-parte4.pdf>

23
 12. Para eso, es obvio que los jueces deben estar libres de las presiones externas, pero
también de las internas, provenientes de los propios órganos colegiados. La independencia
externa del Poder Judicial, como condición de la imparcialidad de los jueces, sólo se logra
garantizando también la independencia interna de los magistrados, que condiciona el
pluralismo ideológico entre los jueces, como garantía de los debates internos del propio
Poder Judicial.

13. Los jueces no son empleados ni subordinados de los órganos colegiados integrados por
sus colegas. El Poder Judicial de todo Estado democrático no puede menos que responder a
una organización horizontal. En este sentido, es tan absurdo un estado democrático con un
poder judicial verticalizado, como con un ejército horizontalizado.

14. En las estructuras judiciales de los Estados democráticos se debe respetar –ante todo- la
dignidad de persona de todo juez y, en consecuencia, no deben admitirse jerarquías entre los
jueces, con superiores e inferiores, pues tales son las instancias, pero no los jueces. Entre los
jueces –todos ellos personas y ciudadanos- no puede haber jerarquías, sino únicamente
diferencias de competencias.

Este análisis de la realidad del PJ, permitirá comprender las posibilidades institucionales en
mostrar cierto activismo procesal e institucional en el uso de la técnica de declarar el estado de cosas
inconstitucional, pues, es propósito de la presente tesis colaborar desde lo jurisdiccional, en su mejora
continua, aportando propuestas para una tutela jurisdiccional diferenciada de lo tradicional, que se
empantanan en formalismos procesales, a la hora de impartir justicia en los casos derivados de
injusticias e inconstitucionalidades del ejercicio arbitrario de las facultades de las autoridades del
Estado, que violenten sus derechos a una gran cantidad de ciudadanos vulnerables, lo cual plantea
nuevos cauces procesales para su resolución célere, y que es propósito del presente trabajo sugerir
alternativas de solución.

1.2 Marco general político

El Estado peruano padece de graves niveles de corrupción, fragilidad institucional, inmersa

en una predominante cultura autoritaria y patrimonialista de sus funcionarios, y que constituyen
serios desafíos de superación de cara al bicentenario de la independencia nacional (2021). Razón
tenía Karl Loewenstein cuando caracterizaba descarnadamente a las sociedades como la nuestra y la
eficacia de su carta magna, a saber:

La constitución nominal encuentra su terreno natural en aquellos Estados en que el

constitucionalismo democrático occidental se ha implantado, sin una previa incubación
espiritual o madurez política, en un orden social de tipo colonial o feudal-agrario. Aquí juega
un papel importante la ausencia de una clase media consciente intelectualmente de sí misma
y con independencia económica. Por otra parte, la eliminación del analfabetismo sigue
siendo un requisito indispensable para el funcionamiento con éxito de una constitución
normativa.44

En efecto, luego de la independencia nacional, el devenir político estuvo signado por

sucesivos golpes de estado de caudillos civiles y militares, la aparición tardía de ciertos partidos
políticos populistas aun cuando algunos ideológicos, y en lo central el poder político sometido al
poder económico semifeudal y capitalista dependiente de entonces, por lo que se vino a llamar la
república oligárquica. Tal orden político fue liquidado en parte, por el gobierno dictatorial del general
golpista Juan Velasco, esta única vez desde una ideología socializante, impulsando una reforma
agraria en el campo y una modernización capitalista, fortaleciendo y acrecentando el aparato
burocrático del Estado y su intervención empresarial en la economía, que luego terminó en un
desastre de empresas públicas deficitarias, sobredimensionadas y corrompidas.

44
Ibídem, p. 220.

24
 Con el retorno de la democracia en 1980, también vino a irrumpir en la escena política, los
movimientos terroristas larvados durante la dictadura militar (1968 – 1980), generando un estado de
violencia política, sumado a la quiebra económica del Estado a finales de la década del 80, todo ello
sumió al Perú en una grave crisis generalizada. Dando paso al gobierno autoritario del ahora
condenado Alberto Fujimori (1990 – 2000), que derrotó al terrorismo y recuperó la economía,
reinsertando al país a la economía mundial, eliminó las barreras arancelarias proteccionistas, pagó
parte de la deuda externa, privatizó las empresas públicas; en lo jurídico, nos trajo la Constitución de
1993 que supuso el desmontaje de ciertos derechos y prerrogativas de la Constitución de cuño
socialdemócrata de 1979, dando paso a una legislación que modernizó la economía de mercado, pero
también desreguló e hizo flexible las relaciones laborales, aminorando los derechos de los
trabajadores, facilitando el ingreso de capitales al país, centrando la economía en el mercado y la
iniciativa privada, reduciendo la participación del Estado a un rol subsidiario y regulador.

Sin embargo, la política neoliberal emprendida en la década del 90 olvidó el sector social del
Estado (Salud, educación, seguridad, justicia, los gobiernos regionales, locales y un largo etcétera),
que se mantiene hasta la actualidad, quedando al desnudo sus carencias y desorden ante la pandemia
del Covid-19 que nos azota. Así, la reforma estadual del Ing. Fujimori sólo implicó despidos masivos,
reducción del aparato burocrático y la creación de ciertas islas de eficiencia en el sector de economía
y finanzas (BCR, SUNAT, SBS, Indecopi, Sunarp y organismos reguladores), sin que ello implicara
desterrar del todo al capitalismo mercantilista que acumula ganancias al amparo del Estado (y que
ahora se expresó en los casos “lava jato”, “club de la construcción” y el escándalo del financiamiento
ilegal de partidos políticos mediante lavado de activos), tampoco significó una mayor mitigación de
la economía “informal” que ahora emplea al 71% de la población laboral45, e incuba el desarrollo de
un capitalismo popular que en múltiples aspectos rechaza aun formalizarse e integrarse plenamente
al sistema jurídico.

Al cabo de 20 años de violencia política (1980-2000), y con la recuperación de las

instituciones democráticas durante el gobierno de Valentín Paniagua, luego del decenio neoliberal
más crudo y duro, el Estado constituyó la Comisión de la Verdad y Reconciliación Nacional (CVR),
para explicarnos lo sucedido, en cuyo informe final (2003) advertía en parte de sus conclusiones, lo
siguiente:

10. La CVR ha hallado que el conflicto puso de manifiesto graves limitaciones del Estado
en su capacidad de garantizar el orden público y la seguridad, así como los derechos
fundamentales de sus ciudadanos dentro de un marco de actuación democrático.

11. La CVR asimismo ha encontrado una precaria vigencia del orden constitucional y el
Estado de Derecho, los que en momentos de la crisis fueron vulnerados.

153. La CVR halla que el conflicto armado interno que ha investigado es el más grave de
nuestra historia republicana y ha dejado secuelas muy profundas en todos los planos de la
vida nacional. La amplitud e intensidad del conflicto acentuaron los graves desequilibrios
nacionales, destruyeron el orden democrático, agudizaron la pobreza y profundizaron la
desigualdad, agravaron formas de discriminación y exclusión, debilitaron las redes sociales
y emocionales, y propiciaron una cultura de temor y desconfianza. Es necesario, sin embargo,
resaltar que, pese a las duras condiciones, hubo personas y poblaciones que resistieron y se
esforzaron por la afirmación de una sociedad constructora de la paz y del derecho.46

A pesar de ello, fue posible cierta reconstrucción nacional y vinieron 18 años de crecimiento
económico47 (2001-2019), empero, con la rémora del sector social y administración públicos

45
Ver <https://elperuano.pe/noticia-el-711-de-trabajadores-el-peru-son-informales-93831.aspx>
46
Descargado de <http://www.cverdad.org.pe/ifinal/conclusiones.php>
47
En toda la historia (documentada) del Perú republicano no hemos tenido un período de crecimiento y
prosperidad como el actual. En los últimos siete años el país ha crecido a un promedio de 6.7% anual, las
exportaciones han pasado de 7 mil millones (en el 2001) a 31 mil millones (2008), es decir, una multiplicación
de 4.4, la recaudación tributaria ha pasado del 11% del PBI al 16% del PBI, y la población en situación de

25
anquilosados en organizaciones atrasadas, burocráticas, desarticuladas, empobrecidas y hasta cierto
punto corrompidas, que tipifican un Estado en crisis, inmerso en un proceso social que va
acumulando fuerzas en su remodelación y que es menester estudiar con José Matos Mar, apreciemos:

También es importante constatar que al final de estas siete décadas (1940-2010), el Otro Perú
(los migrantes del campo a la ciudad) es el gran conjunto nacional que dinamiza el cambio.
A su estilo, ritmo, propósito, juicio y plan de acción afianza y potencia su inserción urbana,
orientando actualmente su destino a conjugar propósitos y esfuerzos con el Perú Oficial y los
otros sectores de la sociedad nacional, demandando trabajo formal, educación acorde a la
realidad nacional y mundial, servicios de salud para todos, agua potable y alcantarillado,
titulación y, sobre todo, un Buen Gobierno con idea y plan de país, dispuesto a crear y
ejecutar los cambios estructurales requeridos y necesarios. Pero no solo piden al Estado sino
también resuelven el día a día al afirmar y fortalecer su economía, mediante la capacitación,
educación y recreando lo positivo de ese Otro Perú lejano de donde proceden,
homogeneizándose, al sentirse peruanos inmersos en la modernidad. […] Esperando
contribuir con nuevos líderes y profesionales a la construcción de una nueva política
nacional. Con ideología y partidos políticos verdaderamente representativos de un país
plural, a fin de afirmar la democracia y la necesaria gobernabilidad para poner en orden el
funcionamiento de las instituciones, organizaciones y poderes de un Estado en crisis.48

Como podrá apreciarse que, en tal proceso político, no será difícil advertir la existencia de
no pocas políticas deficientes, regulación vetusta y varias fallas estructurales de nuestras instituciones
estatales, que producen continuamente estados de cosas inconstitucionales y afrenta generalizada de
derechos fundamentales de determinadas poblaciones vulnerables. Motivo por el cual, el TC ha
tenido que declararlo así en 16 casos resueltos mediante sentencias estructurales y dialógicas49, y
varias sentencias en el PJ que reseñaremos en el tercer acápite. Este es, pues, el marco político en
que situamos nuestra investigación.

1.3 Marco general social

Para comprender a la sociedad peruana, en principio debemos de remitimos a los dos grandes
relatos que sobre el proceso social peruano han desarrollado, por un lado, Alberto Flores Galindo50,
Nelson Manrique51 y Gonzalo Portocarrero52, y por otro Sinesio López53, para ello seguiremos el
estudio de Portocarrero, a saber:

pobreza ha bajado del 57% (en 1994) al 36%, una reducción de 21 puntos porcentuales (que involucran las
vidas de millones de personas). Pocos países en el mundo pueden exhibir estos resultados. Hay muchos que se
atribuyen la paternidad de estos logros, pero lo cierto es que por primera vez en nuestro país, cuatro gobiernos
(incluyendo el de Valentín Paniagua) han mantenido políticas económicas sensatas que han posibilitado este
desarrollo, terminando con nuestra tradición perversa de que cada gobierno borraba lo que había hecho el
anterior y empezaba de cero. Villarán, Fernando. Reflexiones sobre la crisis política. Artículo del 14/06/09. En
el Blog “Espacio compartido”. Descargado de <http://compartidoespacio. blogspot.com/2009/06/reflexiones-
sobre-la-crisis-politica.html>
48
Matos Mar, José. PERÚ ESTADO DESBORDADO Y SOCIEDAD NACIONAL EMERGENTE. Historia
corta del proceso peruano 1940-2010. Ed. Universitaria, U. Ricardo Palma, Centro de Investigación Lima 2012,
pp. 32-33.
49
16 sentencias aparecen en el enlace <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/estado-de-cosas-
inconstitucional/>, y la STC 5436-2014-PHC/TC en <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/05436-2014-
HC.pdf>
50
Alberto Flores Galindo: La tradición autoritaria (Violencia y democracia en el Perú). 1986.
51
Nelson Manrique: “Introducción. Algunas reflexiones sobre el colonialismo, el racismo y la cuestión
nacional”, en: La Piel y la Pluma, Ed. SUR. Lima 1999. 134 p.
52
Gonzalo Portocarrero: “La cuestión racial: espejismo y realidad”, en: Violencia Estructural: Sociología, Eds.
Asociación de Estudios para la Paz. Lima 1989. Pág. 17-61.
53
Sinesio López Jiménez: Ciudadanos reales e imaginarios: concepción, desarrollo y mapas de la ciudadanía
en el Perú. Instituto de Diálogo y Propuestas. Lima. 1997. Pág. 536.

26
 Para (Alberto Flores Galindo) este autor lo que mejor define la contemporaneidad del Perú
es la vigencia de una “tradición autoritaria”. El núcleo de esta tradición está dado por una
violencia que permea la sociedad y que conduce a (re)producir la fragmentación social. La
familia, la escuela, las cárceles, los cuarteles, las calles; todos estos espacios están
atravesados por la violencia. Entonces, se obedece al poder más por el miedo que suscita que
por el convencimiento de que su actuar es justo y bueno, legítimo. Además, como la
diversidad entre la gente (color de piel, educación, lugar de nacimiento, forma de hablar) se
convierte de inmediato en jerarquía, a la vez reconocida y resentida –en todo caso, silenciada-
resulta muy difícil concertar acciones. No se genera la idea de un interés colectivo. La ley
pública no despierta un sentimiento de obligación. El resultado es una sociedad que no puede
actuar sobre sí misma; que, descontenta, cifra sus esperanzas de cambio en una figura
providencial. Una autoridad fuerte, justa, honrada, benevolente. Como habrían sido los incas.
Pero se trata de una fantasía, una ilusión que abre una esperanza que sólo da lugar a
desencantos sucesivos. Finalmente, la tradición autoritaria nos inmoviliza en un presente que
se repite.”54

A partir de nuestra herencia colonial y pre colombina, forjado en ecosistemas diversos en la

costa, sierra y selva, habitado por los descendientes de los españoles americanos, conocidos como
criollos y ahora llamados “pitucos” a los que se suman los descendientes de los migrantes europeos,
produciendo con los aborígenes costeños, serranos y selváticos, además con la llegada de africanos
durante la colonia, uno de los más importantes fenómenos de mestizaje en el mundo. De ahí, las
denominaciones de indios, mistis, cholos, negros, zambos y mulatos, no sin antes olvidar la
migración asiática y europea a causa de las dos grandes confrontaciones bélicas mundiales y la guerra
civil española, todo lo cual ha venido a conformar un Perú multicultural, plurilingüe y multiétnico.
Al decir, de uno de los más destacados literatos del siglo XX, José María Arguedas:

El otro principio fue el de considerar siempre el Perú como una fuente infinita para la
creación. Perfeccionar los medios de entender este país infinito mediante el conocimiento de
todo cuanto se descubre en otros mundos. No, no hay país más diverso, más múltiple en
variedad terrena y humana; todos los grados de calor y color, de amor y odio, de urdimbres
y sutilezas, de símbolos utilizados e inspiradores. No por gusto, como diría la gente llamada
común, se formaron aquí Pachacámac y Pachacútec, Huamán Poma, Cieza y el Inca
Garcilaso, Túpac Amaru y Vallejo, Mariátegui y Eguren, la fiesta de Qoyllur Riti y la del
Señor de los Milagros; los yungas de la costa y de la sierra; la agricultura a 4.000 metros;
patos que hablan en lagos de altura donde todos los insectos de Europa se ahogarían;
picaflores que llegan hasta el sol para beberle su fuego y llamear sobre las flores del mundo.
Imitar desde aquí a alguien resulta algo escandaloso. […]55

En efecto, la construcción de unidad en la diversidad de la peruanidad, no sólo se debate aun

en profundas fragmentaciones y desigualdades económicas sino, también envueltas en una cultura
racista, que bien explica Portocarrero, pues dicho fenómeno:

[E]ntendido como un conjunto de discursos y prácticas que renuevan el legado colonial o la

tradición autoritaria. Lo primordial sería una tendencia a jerarquizar o, para decirlo en otras
palabras, una resistencia a la idea de igualdad. De allí nace una manía clasificadora y
jerarquizadora que se reproduce en todos los sectores sociales. Por cierto que no hay

54
Gonzalo Portocarrero: Las Relaciones Estado Sociedad en el Perú, un examen bibliográfico. Modulo Análisis
Político Social. Octavo Curso Habilitante para el Desempeño de la Función Jurisdiccional y Fiscal, Segundo
Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, Mayo 2003, p. 10.
55
Arguedas, José María. “No soy un aculturado…”. Obras completas. Tomo V. Lima: Horizonte, 1983.
Discurso de José María Arguedas en el acto de entrega del premio Inca Garcilaso de la Vega, Lima, Octubre
de 1968. Citado por Bruno Ysla Heredia. Cincuenta años de “No soy un aculturado”, de José María Arguedas.
Artículo publicado el 18 de octubre de 2018. En el blog Lee por gusto. Descargado de
<http://www.leeporgusto.com/cincuenta-anos-del-discurso-no-soy-un-aculturado-de-jose-maria-arguedas/#_
ednref13>

27
 posibilidad de un sentimiento de “conciudadana” en un país donde cualquier diferencia es
pretexto de desigualdad y de discriminación. Y sobre este trasfondo de mutuas negaciones
no puede existir una sociedad política de ciudadanos, un espacio participativo donde acordar
y disentir sobre lo que está más cerca del interés de todos. El racismo tiene pues un efecto
disgregador. Impide el surgimiento de una “comunidad imaginaria”, la identificación con
una perspectiva desde la cual el país se aprecie como una comunidad de intereses y destino.56

La otra meta narrativa expuesta por Sinesio López, se centra en rescatar cierta esperanza de
avance de civilización de nuestro devenir como país, en la liberación del círculo vicioso que nos
limita en el desarrollo humano, y que Portocarrero menciona:

[L]o más importante del presente peruano no es la continuidad autoritaria sino la ruptura
democrática, “el tránsito de una sociedad cerrada de señores a una sociedad de ciudadanos,
a través de un proceso que aún no ha concluido”. Si este proceso no ha sido más rápido es
por la falta de una “cultura democrática”. La narrativa de López particulariza para el Perú el
argumento de Tocqueville: la democracia es un principio cultural expansivo, una creencia en
la igualdad entre los seres humanos que va remodelando paulatinamente las relaciones
sociales en las distintas esferas de la vida.57

Ante estas dos propuestas interpretativas, -se pregunta Portocarrero- ¿Qué define mejor la
contemporaneidad peruana: la continuidad del autoritarismo o la ruptura de la democracia? la
respuesta debemos darla en perspectiva, partiendo de una constatación histórica, desde 1821 hasta la
actualidad, hemos progresado o no? si la respuesta es positiva, entonces, concluimos que existen dos
grandes tendencias en la sociedad peruana, que atraviesan todas sus instituciones y clases
sociales, una tendencia autoritaria y otra democrática. Si bien es cierto que la primera es
predominante, también lo es que su fuerza es inercial y tenderá lentamente a extinguirse en el futuro,
en cambio, la segunda aunque es incipiente, su fuerza es más dinámica y promete dirigir esta
contradicción, hasta su resolución final, con la culminación de la construcción plena del Estado
Constitucional, Social y Democrático de Derecho, y en la base una Economía Social de Mercado
auto sostenible, competitivo, solidario e independiente que reconfigure las relaciones sociales
denotando una sociedad abierta, horizontal, participativa, deliberante e inclusiva. Al respecto,
Portocarrero señala:

Pero si, más allá de estas narrativas sintetizadoras, tratáramos de hacer un balance de los
hechos, creo que, de manera sensata, se podrían proponer las siguientes hipótesis: A) Es
indudable que en el Perú de hoy existe una mayor conciencia de igualdad. Un signo de este
fenómeno es precisamente la visibilización de la discriminación y el racismo. B) No obstante,
la tendencia a la jerarquización persiste y es muy fuerte. Como esta tendencia atraviesa todos
los sectores sociales, el resultado es una aguda fragmentación social. La solidaridad queda
restringida a la “gente como uno”. Entonces el Perú, como una “comunidad imaginaria”
basada en el mutuo reconocimiento, en sentir que todos comparten algo sustancial, es
terriblemente débil. De ahí la precariedad de la ley y la dificultad para actuar
mancomunadamente.

En efecto, en una sociedad autoritaria regida por un poder despótico, aun cuando guarde
ciertas formas civilizadas de representación política y solución de conflictos, no sólo el estado de
derecho democrático tendrá serias dificultades de desarrollo, sino que generará un clima propicio
para que se anide y se generalice la corrupción, tal como concluye la Nota del Consejo Pontificio
para la Justicia y la Paz, denominada precisamente “Lucha contra la Corrupción”58.

56
Portocarrero, Gonzalo. Las Relaciones Estado Sociedad en el Perú…, p. 15.
57
Ibídem p. 22.
58
5. La Iglesia considera la corrupción como un hecho muy grave de deformación del sistema político. El
Compendio de la doctrina social de la Iglesia la estigmatiza así: «La corrupción distorsiona de raíz el papel de
las instituciones representativas, porque las usa como terreno de intercambio político entre peticiones
clientelistas y prestaciones de los gobernantes. De este modo, las opciones políticas favorecen los objetivos

28
 Luego de comprender lo que sucede en la sociedad peruana, es conveniente considerar,
también, la relación de la sociedad peruana con los demás países del orbe, pues, el modo de
vinculación condiciona o sirve de clima externo para favorecer o no a cada una de las tendencias que
se debaten en su interior, máxime si empresas extranjeras tienen sus filiales radicadas en Perú.

En principio, recordemos que son más de 300 años de Colonialismo, y sopesemos la distancia
que hubo entre la civilización nativa Inca, y la que hoy coparticipa en la dirección del mundo
(España) a través del fenómeno de la globalización, es por ello que, todos los historiadores coinciden
en el aserto que la independencia que cada 28 de julio celebramos, fue política más no económica, y
en nuestra relación de dependencia con los demás países industrializados (Ej. Inglaterra, EE. UU,
ahora China), a la par ha significado también un proceso de descolonización, pues, ello implica no
sólo autonomía política sino, sobre todo, elaborar un sentido común, un imaginario colectivo que
proporcione a los habitantes de la sociedad en cuestión una visión positiva de sí mismos, un
sentimiento que los empodere de manera tal que puedan verse como agentes y protagonistas de una
aventura colectiva, que los concierna a todos.59

En efecto, la cuestión nacional, en primer lugar, debe significar la superación de los signos
de persistencia del colonialismo mental que aún podemos tener, y que se expresan en recurrir a la
“ayuda extrajera” para salir del subdesarrollo ante la impotencia, inferioridad y resignación de no
poder salir del “estancamiento” por nuestro propios medios, ante el fracaso de nuestra clase política
o la degeneración mercantilista de algunas grandes empresas, el círculo vicioso de oscilar entre
democracia y dictadura, la corrupción que asola nuestra patria, ha ocasionado que cientos de miles
de peruanos migren al exterior, y los que quedan, no pocos de ellos, busquen la sumisión a una
autoridad providencial que no se va a sentir en la obligación de justificar sus actos, y que en muchos
casos es un salto al vacío y décadas perdida en un pasado que se repite, tal como hemos de constatar
con los cinco presidentes caudillos procesados por el caso “Lava jato” que hemos tenido en estos 20
años.

Entonces, así como constatamos la existencia de un proceso de democratización al interior

de la sociedad peruana, que pasa por reconstruir las instituciones, esto es, reconvertir sus estructuras
autoritarias por las correspondientes a los estándares internacionales del Estado de Derecho
Democrático (Reforma del Estado y Poder Judicial, Sistema de Partidos Políticos, etc.), combatir la
exclusión, la violencia de género y el racismo, incentivar la conciudadana y, mayor participación de
la sociedad civil en el control de sus autoridades, entre otras medidas que se pueden encontrar con
mayor detalle en las 31 Políticas de Estado del Acuerdo Nacional60.

limitados de quienes poseen los medios para influenciarlas e impiden la realización del bien común de todos
los ciudadanos» (n. 411). La corrupción se enumera «entre las causas que en mayor medida concurren a
determinar el subdesarrollo y la pobreza» (n. 447) y, en ocasiones, está presente también al interno de los
procesos mismos de ayuda a los países pobres. La corrupción priva a los pueblos de un bien común
fundamental, el de la legalidad: respeto de las reglas, funcionamiento correcto de las instituciones económicas
y políticas, transparencia. La legalidad es un verdadero bien común con destino universal. En efecto, la
legalidad es una de las claves para el desarrollo, en cuanto que permite establecer relaciones correctas entre
sociedad, economía y política, y predispone el marco de confianza en el que se inscribe la actividad económica.
Siendo un «bien común», se le debe promover adecuadamente por parte de todos: todos los pueblos tienen
derecho a la legalidad. Entre las cosas que se deben al hombre en cuanto hombre está precisamente también la
legalidad. La práctica y la cultura de la corrupción deben ser sustituidas por la práctica y la cultura de la
legalidad. 6. Para superar la corrupción, es positivo el paso de sociedades autoritarias a sociedades
democráticas, de sociedades cerradas a sociedades abiertas, de sociedades verticales a sociedades horizontales,
de sociedades centralistas a sociedades participativas. Sin embargo, no está garantizado que estos procesos
sean positivos automáticamente. Es necesario estar muy atentos a que la apertura no socave la solidez de las
convicciones morales y la pluralidad no impida vínculos sociales sólidos [...]. Vaticano 2006. Descargado de
<http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/justpeace/
documents/rc_pc_justpeace_doc_20060921_lotta-corruzione_sp.html>
59
Ibídem, p. 27.
60
Ven en Internet: http://www.acuerdonacional.gob.pe/Foros/antecedentes.htm

29
 De igual modo, apreciamos que existe un proceso de descolonización, que va de la mano con
el primero, cuya narrativa ya no es la lucha antiimperialista tal como la entendían José Carlos
Mariátegui61 y Víctor Raúl Haya de La Torre62, los más renombrados ideólogos políticos de inicio
del Siglo XX, y que ha perdurado en el imaginario popular como la defensa de los intereses
nacionales de la explotación y saqueo de la empresas extranjeras, y los términos desiguales de
intercambio con los países “imperialistas” o del ahora llamado primer mundo.

Sin embargo, con la reinserción de la economía peruana al mundo y la apertura a la

globalización de la tecnología y los capitales, nos queda claro que la iniciativa privada a partir de
nuestras ventajas comparativas, la puesta en valor de nuestros recursos naturales, atractivos turísticos
y la gastronomía, exportación de productos y servicios no tradicionales, los tratados de libre
comercio, bien puede conciliarse con la democracia económica y procesos solidarios en la mejora
continua en la distribución de oportunidades para salir de la pobreza.

Esto nos recuerda, las tensiones entre liberalismo y democracia que vivió la Europa del siglo
XIX, basta leer el Manifiesto Comunista de Marx y Engels para comprender su dramatismo, y con
Mc Pherson podemos decir que, estas tensiones fueron resueltas cuando las clases populares
aceptaron la propiedad privada y el liberalismo y cuando, de otro lado, las elites aceptaron la
democracia, la ciudadanía universal. Del liberalismo autoritario asediado por las demandas
populares surgió el compromiso de la democracia liberal. 63 Mejor aún si avanzamos a la democracia
social.

Si bien es verdad, que las empresas transnacionales deben desarrollarse cuidando la ecología
y con responsabilidad social, bajo términos favorables para ambas partes, ya no es su satanización la
solución para terminar con nuestro proceso de descolonización, siempre que estas no retrograden a
lo que desde 1928 José Carlos Mariátegui denunciaba64, ni menos recaer en una irracional
“sustitución de importaciones” sino el de desarrollar nuestras potencialidades productivas,
aprovechando las ventajas comparativas que brindan los 8 pisos ecológicos del país, para con
nuestros propios medios en lo fundamental, conquistar los mercados extranjeros y entrar a la
competencia internacional para salir del subdesarrollo, esto es apuntalar nuestro aparato productivo
nacional, con investigación científica y desarrollo tecnológico, con educación en dirección al mundo,

61
“…, los que profesamos el socialismo propugnamos lógicamente y coherentemente la reorganización del
país sobre bases socialistas y –constatando que el régimen económico y político que combatimos se ha
convertido gradualmente enana fuerza de colonización del país por los capitalismos imperialistas extranjeros-
, proclamamos que éste es un instante de nuestra historia en que no es posible ser efectivamente nacionalista y
revolucionario sin ser socialista, de otro lado no existe en el Perú, como no ha existido nunca, una burguesía
progresista, con sentido nacional, que se profese liberal y democrática y que inspire su política en los postulados
de su doctrina”. 61 José Carlos Mariátegui: 7 ENSAYOS DE INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD
PERUANA. 43 Ed. Biblioteca Amauta. 1980 Lima Perú. Nota de píe de Pág. 38.
62
“Nuestros pueblos deben emanciparse del imperialismo, cualquiera que sea su bandera. Deben unirse,
transformando sus actuales fronteras en meros límites administrativos y deben nacionalizar progresivamente
su riqueza bajo un nuevo tipo de Estado.” Víctor Raúl Haya de la Torre. El Antiimperialismo y el APRA.
Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima 2010. Nota Preliminar a la Primera Edición, Diciembre
1935, p. 42. Descargado de <http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/2009/cem_VRHT/documentos/
EL_ANTIPERIALISMO_Y_EL_APRA.pdf>
63
Citado en la nota 5 por el Sociólogo Gonzalo Portocarrero en Las Relaciones Estado Sociedad en el Perú, un
examen bibliográfico. Modulo Análisis Político Social. Octavo Curso Habilitante para el Desempeño de la
Función Jurisdiccional y Fiscal, Segundo Nivel de la Magistratura. Academia de la Magistratura, Lima, Mayo
2003, Pág. 7.
64
“…: la minería, casi totalmente en manos de dos grandes empresas norteamericanas. En las minas rige el
salario; pero la paga es ínfima, la defensa de la vida del obrero casi nula, la ley de accidentes de trabajo burlada.
El sistema de “enganche”, que por medio de anticipos falaces esclaviza al obrero, coloca a los indios a merced
de estas empresas capitalistas. Es tanta la miseria a que los condena la feudalidad agraria, que los indios
encuentran preferible, con todo, la suerte que les ofrecen las minas.” José Carlos Mariátegui: 7 ENSAYOS DE
INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD PERUANA. 43 Ed. Biblioteca Amauta. 1980 Lima Perú. Pág. 48.

30
de modo que el fenómeno de la globalización no nos intimide sino constituya un reto nacional para
beneficiarnos mutuamente con los países del orbe.

Sobre esta reflexión, cabe traer a colación que la trágica narrativa del Perú de un “pobre
sentado en una banca de oro” como decía Antonio Raimondi, asolado por golpes militares, al estilo
de la “republiqueta bananera” salida de alguna fiesta literaria de Mario Vargas Llosa, de generalotes
y esbirros, o en la que el indio es el culpable del atraso del país, y recientemente, la imagen del criollo
de empresas en ruina añorando el estado paternalista y proteccionista del pasado, con un presente
incierto por el miedo a la competencia. Sin embargo, es precisamente el mundo andino quien nos da
ejemplos de temple social para abordar la modernidad, pues, de él salieron los migrantes que bajaron
de los Andes a las grandes ciudades de la costa desde los años 40 del siglo pasado en adelante, y se
asentaron en Pueblos Jóvenes, y emprendieron una épica colectiva de lucha y progreso, de alcance
internacional, pues hemos exportado un millón y medio de trabajadores al mundo65, y no sólo eso lo
más importante es que ya son varias empresas nacionales de expansión continental, señalando una
posibilidad de camino por la que podría transitar el desarrollo del Perú.

Esta renovada visión de lo andino, nos recuerda las palabras proféticas de Manuel Gonzáles
Prada que señaló, el Perú es un país trágico e irredento que sólo encontraría su destino, en el momento
en que se lograra la integración del mundo andino. Esto está sucediendo, con los migrantes de la
sierra que están cambiando el rostro del país gracias a que llevan a la ciudad activos culturales, como
laboriosidad, humildad y capacidad de organización solidaria, que tiene una historia milenaria en el
ayllu66 y el ayni o minka67, por consiguiente, es de advertirse que las diversas etnias que pueblan la
cordillera de los andes, pueden muy bien sumarse a ser protagonistas del desarrollo del Perú.68

Este es el desborde popular que anunciaba José Matos Mar, en sentido positivo, constructivo
y el capitalismo popular de Hernando de Soto.69 Tanto así, que Jaime De Althaus, al evaluar a la
burguesía nacional advierte que con la liberación de la economía, desaparecieron los ricos anclados
en la república oligárquica, y dieron paso cuando menos ocho grupos nacionales importantes nuevos
(Wong, Rodríguez, Añaños, dos grupos Belmont, Flores, Dyer y Huancaruna) […] de esos ocho […],
por lo menos cinco se han internacionalizado: son verdaderas transnacionales peruanas, las
primeras de nuestra historia […] de enorme importancia estructural, es que de esos […], cinco
provienen de clases sociales populares, y cuatro de sectores rurales andinos; es decir, verdadera
proeza de ascenso social. Por primera vez en la historia del Perú se rompe la estructura económica
estamental y esta se abre a la emergencia de los sectores populares.70

En conclusión, en el proceso de descolonización por la que atraviesa nuestra patria, se

encuentran dos tendencias, que coexisten y luchan entre sí, que atraviesan todos los sectores sociales
e instituciones, la tendencia moderna y la tendencia tradicional. Una visión voluntarista de las

65
Perú tiene, según publica la ONU, 1.512.920 emigrantes, lo que supone un 4,7% de la población de Perú. En
el ranking de emigrantes vemos que tiene un porcentaje de emigrantes medio, ya que está en el puesto 68º de
los 195 del ranking de emigrante. Descargado de <https://datosmacro.expansion.com/
demografia/migracion/emigracion/peru>
66
El ayllu fue la base y el núcleo de la organización social del imperio Incaico. La palabra "ayllu" de origen
quechua y aymará significa entre otras cosas: comunidad, linaje, genealogía, casta, género, parentesco. Puede
definirse como el conjunto de descendientes de un antepasado común, real o supuesto que trabajan la tierra en
forma colectiva y con un espíritu solidario.
67
Concepto fundamental para el funcionamiento equilibrado de las áreas socio-económicas de las culturas
milenarias de los andes y la cultura Inca en particular. “Hoy por mi mañana por ti”, expresa lasos de solidaridad
y reciprocidad de ayuda mutua. Dar y recibir (o viceversa), son los dos componentes eternos del ciclo de la
vida de las comunidades andinas e indígenas en general.
68
Ver en Jurgen Golte: Migración Andina y Cultura Peruana, en: Historia de la cultura peruana II, Fondo
Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima 2001.
69
Ver en Desborde popular y crisis del Estado. Veinte años después. Fondo Editorial del Congreso del Perú.
2004. y Hernando de Soto: “El Otro Sendero” y “El Misterio del Capital”.
70
De Althaus Guarderas, Jaime. La Revolución Capitalista en el Perú. 2da. Ed. Punto y Coma Editores SAC,
Lima 2009

31
cosas, podrá decir que la reforma del Estado peruano, se circunscribe en la primera, empero,
racionalmente, debemos convenir que la tendencia tradicional autoritaria aún es fuerte, por lo que el
proceso transformador comprenderá varias generaciones, por delante.

De ahí, que la presente investigación que propone contribuir a modernizar el Estado desde
lo jurisdiccional, a través de la declaración de estado de cosas y situación de hecho inconstitucionales,
debe tener muy presente este marco social, que no pocas veces podría desanimar cualquier intento
de activismo judicial, sin embargo, si sus agentes del cambio dentro y fuera del Estado y de la
sociedad, encarrilan su accionar en la creciente mega tendencia democrática y modernista de la
Sociedad Peruana, y se apoyan en los sectores nacionales e internacionales que la suscriben,
comprendiendo que el gran horizonte de la reconciliación nacional es el de la ciudadanía plena para
todos los peruanos y peruanas, entendida como un nuevo pacto fundacional entre el Estado y la
sociedad peruanos, y entre los miembros de la sociedad. En la edificación de un país que se
reconozca positivamente como multiétnico, pluricultural y multilingüe, considerando que tal
reconocimiento es la base para la superación de las prácticas de discriminación que subyacen a las
múltiples discordias de nuestra historia republicana 71, entonces, los esfuerzos desplegados en el
presente trabajo estará justificado.

2. PROBLEMA CONCRETO A ABORDAR

La problemática que presenta el Estado peruano en lo objetivo, radica en su desorden

normativo y no pocas veces sus reglas están reñidas con la Constitución, asimismo, la empleocracia
pública reproduce ciertas estructuras organizacionales centralizadas, verticales, vetustas,
endogámicas, desarticuladas, burocráticas y poco transparentes; en lo subjetivo, tenemos una
predominante cultura autoritaria, patrimonialista, clientelista, populista y corrupta. Naturalmente, sin
desconocer de las llamadas islas de eficiencia del Estado peruano, y reconociendo la honradez de no
pocos funcionarios.

Esta realidad estadual, sin embargo, en la mayoría de los casos, produce constantemente
estados de cosas inconstitucionales y la afrenta masiva de derechos fundamentales en las poblaciones
vulnerables, que causan una gran demanda de justicia ante el PJ, y que abarrotan las vías procesales,
tanto así que hasta los propios magistrados tienen que judicializar sus reclamos de homologación de
remuneraciones, no obstante, su reconocimiento legal, indiscutible.

A fin de enfrentar esta lacerante verdad, se le presenta a los jueces a su vez, elegir el modelo
activista procesal, constitucional, dialógico e institucional, o por el contrario, perpetuarse en el rol
de juzgador formalista y legalista, encorsetado al principio de congruencia, apegado a la literalidad
de la norma, ciego ante la fuente del conflicto y limitado al expediente sin ninguna preocupación
preventiva. Así también, en la perspectiva del autogobierno de los jueces, se plantea también el
modelo de PJ horizontal democrático, cuyas fortalezas garanticen la independencia externa, interna
y personal del juez y de las juezas a fin de contribuir desde lo jurisdiccional e institucional en la
interdicción de tal arbitrariedad.

En suma, debemos analizar si es posible que la magistratura pase del control de legalidad,
constitucionalidad y convencionalidad, al control de las políticas públicas y fallas orgánicas del
Estado, mediante sentencias estructurales y dialógicas, que aplique métodos de interpretación desde
la Constitución, comprenda que está facultado no solo para crear derecho sustantivo sino también
reglas procesales ante el vacío o deficiencia normativa, como por ejemplo la aplicación de la técnica
procesal de la declaración de estado de cosas inconstitucional, la represión de actos homogéneos, la
expansión de los efectos de la sentencia a terceros y dialogue a través de sus resoluciones con las
autoridades y ciudadanía organizada en la solución estructural de la fuente del conflicto,

71
Conclusiones 170 y 171 sobre el proceso de reconciliación nacional del Informe Final de la Comisión de la
Verdad y Reconciliación Nacional.

32
interviniendo en su corrección y superación sistémica. Incluso, con proyección de esta técnica
procesal a las empresas privadas, cuando vulneran masivamente derechos fundamentales de terceros.

Evidentemente, no todo es malo en el aparato gubernamental peruano, podemos destacar las

islas de eficiencia y buenas prácticas institucionales en diversos ámbitos públicos, también, desde la
actividad funcionarial tenemos autoridades de cultura democrática, participativa e inclusiva, empero,
la constatación objetiva que algo anda mal en el Estado peruano, como se ha dicho son las 16
sentencias del TC que declararon el estado de cosas inconstitucional en su interior, que en gran parte
se debe a las falencias y ausencias antes anotadas.

2.1 El centralismo

Ahora bien, pasaremos a describir dicha problemática en sus aspecto relevantes, empezando
por la caracterización del Estado centralizado que tenemos, pues, si bien es cierto que nuestra
Constitución en su artículo 43 alude que el Estado es uno e indivisible y su gobierno es unitario y
descentralizado, la realidad de las cosas es que el proceso de regionalización no avanzó en
incrementar sus competencias, pues, el gobierno nacional sigue centralizando la mayoría de ellas, así
también, en cuanto a las fuerzas policiales y la seguridad ciudadana, también en la supervisión y
control de la explotación de los principales recursos naturales, y las denominadas empresas
estratégicas, por lo que los gobiernos regionales cuentan con menos instrumentos de gestión y fuentes
de recursos, entre otros, que contribuyen a una gobernanza integral y multidisciplinaria de las 25
Regiones del país.

Reconociendo, además, que nuestra forma de gobierno es presidencialista desde los albores
de la fundación de la república, vale decir, que el ejecutivo es el primer poder estadual, cuya función
es hegemónica y directriz en la conducción política de la sociedad peruana, que en buena cuenta
subyuga a los demás poderes, gobiernos sub nacionales y agencias restantes72. Esta deformación
centralista del sistema político, y que detrás de ella siempre están los intereses de los poderes fácticos
en cada época, fue motivo de denuncia desde inicio del siglo pasado por Manuel Gonzales Prada y
José Carlos Mariátegui, destacados estudiosos en la interpretación de la realidad peruana, y que
alegaban:

Sabiendo cómo se elige la Magistratura, se comprende todo. Según la Constitución: “Los

Vocales y Fiscales de la Corte Suprema serán nombrados por el Congreso a propuesta en
terna doble del Poder Ejecutivo; los Vocales y Fiscales de las Cortes Superiores serán
nombrados por el Ejecutivo, a propuesta en terna doble de la Corte Suprema; y los Jueces de
primera instancia y Agentes Fiscales, a propuesta en terna doble de las respectivas Cortes
Superiores”. Diferencias de formas, porque en sustancia el verdadero y único elector es el
Presidente de la República: Cortes y Parlamento deben llamarse dependencias del
Ejecutivo.73

El juez, el subprefecto, el comisario, el maestro, el recaudador, están enfeudados a la gran

propiedad. La ley no puede prevalecer contra los gamonales. El funcionario que se obstina
en imponerla, sería abandonado y sacrificado por el poder central, cerca del cual son
siempre omnipotentes las influencias del gamonalismo, que actúan directamente o a través
del parlamento, por una y otra vía con la misma eficacia.74

72
El Estado peruano está conformado por 3 Niveles de Gobierno: Nacional, Regional y Local; 17 Ministerios;
63 Organismos Públicos Desconcentrados; 25 Regiones; 11 Reguladores/Recaudadores; 189 Consejos
Provinciales; 1818 Consejos Distritales; 142 Pliegos Presupuestales; 557 Unidades Ejecutoras; 28
Universidades y 120 Empresas Públicas.
73
Manuel Gonzáles Prada: HORAS DE LUCHA, acápite Nuestros Magistrados. Colección Autores Peruanos.
2da. Ed. Universo S.A., 1974, Lima. Pág. 109.
74
José Carlos Mariátegui: 7 ENSAYOS DE INTERPRETACIÓN DE LA REALIDAD PERUANA. 43 Ed.
Biblioteca Amauta. 1980 Lima Perú. Págs. 34 y 35.

33
 En el presente siglo, la politología peruana es unánime en señalar que el presidencialismo
centralista es uno de los males que traban el desarrollo nacional, sobre este particular Sinesio López
argumentaba lo siguiente:

[E]l presidencialismo retórico, que no respeta las instituciones, y las mismas instituciones
mal diseñadas generan ingobernabilidad. Y desde luego, las condiciones de pobreza, de
desigualdad, de poco desarrollo, de un estado ineficiente y poco transparente son la fuente
principal de la ingobernabilidad. No son, pues, “la demagogia que engaña, el apetito político
que divide y el desorden que destruye” los que producen ingobernabilidad, […] sino la
injusticia imperante, el presidencialismo retórico inoperante y el movimientismo
desesperado que desborda todas las instituciones.75

Entonces, para superar el centralismo con la Constitución de 1979 se dio inicio a un

accidentado proceso de regionalización ahora llamado descentralización, que constituye un concepto
que engloba distintos elementos como proyectos, expectativas, determinados anhelos, al igual que
incorpora ciertos descontentos y, en muchos casos, saltaban a la luz reclamos respecto a temas que
no fueron resueltos (reclamos, por parte de las poblaciones que se ubican en una posición de
desventaja, comparado con un centro de tipo totalizador) 76. Por su parte, la Constitución actual de
1993 en su artículo 188° prevé que: La descentralización es una forma de organización democrática
y constituye una política permanente de Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivo
fundamental el desarrollo integral del país.

En el desarrollo de tal política la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, Artículo

2, establece la finalidad, principios, objetivos y criterios generales del proceso de descentralización;
regula la conformación de las regiones y municipalidades; fija las competencias de los tres niveles
de gobierno y determina los bienes y recursos de los gobiernos regionales y locales; y, regula las
relaciones de gobierno en sus distintos niveles.

Sin embargo, tal esfuerzo descentralizador ha tenido avances, parálisis y retrocesos, proceso
aún inacabado y también criticado por su fragilidad, inoperancia e ineficiencia, ya que se alude que
el estado peruano está descentralizando sus taras y corruptelas. Así lo relata Juan Paredes Castro,
veamos:

Se trata de corregir un problema de gobernabilidad que tiene su origen en competencias y

recursos transferidos a los gobiernos regionales, sin los mecanismos de administración y
control eficientes.

Así, los gobiernos regionales terminan alejando más al Estado de la gente y a la gente del
Estado. En Salud y Educación, por ejemplo, buena parte del mango de la sartén la tienen los
gobiernos regionales. Y ya vemos lo que ocurre en el centro y sur: unos niños mueren por
falta de vacunas y otros siguen esperando un profesor […] Al tiempo de reconocer la viga
en el ojo propio, el Gobierno Central debería hacer descansar en (el Jefe del Gabinete
Ministerial) la tarea de articular más racional y gerencialmente las competencias y recursos
transferidos a los gobiernos regionales. La cadena de ineficiencia en el manejo de las
inversiones y del gasto corriente es tal que el Gobierno Central acaba asumiendo todos los

75
En su artículo El calentamiento social, publicado en su blog El Zorro de Abajo, ver:
<http://blog.pucp.edu.pe/?amount=0&blogid=647&query=el+calentamiento+social>
76
ALVA, Mario. “La Desconcentración y la Descentralización: ¿Cómo se aplican dichos criterios en la
creación de los SAT al interior de las municipalidades?” En: Gestión Público. Modernización de la Gestión
del Estado, Abril 2008, pp. 19-21. Citado por Casafranca, Angela. “Diferencias entre descentralización y
desconcentración”, 25SEP2020, LPderecho.pe, descargado de <https://lpderecho.pe/diferencias-
descentralizacion-desconcentracion/?utm_source=onesignal&utm_medium=web-push

34
 pasivos de las provincias. […] No habrá Gobierno Central exitoso si no está acompañado del
éxito de los otros gobiernos del otro país: el del Perú profundo.77

Finalmente, no olvidemos que, el sistema político repercute en el sistema jurídico y su

problemática se ve reflejada en la normatividad, de ahí que comprender este fenómeno político es
fundamental, para cuando los jueces en un caso concreto tengan que ordenar la interdicción de la
arbitrariedad, mitigar la fuente del conflicto y colaborar en su corrección: declarando el estado de
cosas inconstitucional y reprimir los actos lesivos homogéneos contra terceros, ordenando las
obligaciones que deben cumplir las autoridades concernidas para su corrección y hacer el
seguimiento de su cumplimiento.

2.2 Estado y políticas con fallas estructurales inconstitucionales

El Estado es reflejo de su sociedad y cultura dominante, el historiador más destacado en el

Perú Jorge Basadre, urgía la afirmación de la peruanidad y la unión nacional ante el denominado
“país invertebrado”, a saber:

[E]l Perú sigue siendo una serie de compartimentos estancos, de estratos superpuestos o
coincidentes, con solución de continuidad. Por todo ello, el nacionalismo que, en otras partes,
no es necesario o, fatalmente, está superado, urge aquí. En otras partes, el nacionalismo es
algo destructor; aquí debe ser constructor. Constructor de conciencia y constructor de
soluciones. En otras partes es ofensivo; aquí necesita ser defensivo. Defensivo contra el
ausentismo y defensivo contra la presión extranjera, de absorción material o mental.78

Si bien es cierto que, este análisis existencial fragmentado data de medio siglo, también lo
es que, tal percepción de desestructuración continúa en el siglo XXI, como así Portocarrero afirmaba:

[…] la metáfora del “archipiélago” es sugerente para pensar el Perú de hoy. La realidad
peruana puede ser representada como un conjunto de islas que pese a su mutua cercanía están
escasamente comunicadas. En cada una de estas islas vive gente “como uno” que se reconoce
y respeta pero que no se siente muy solidaria con quienes viven en otras islas. Las distintas
islas son, cada una por su lado, como un enjambre de redes que agrupan a individuos insertos
en vínculos de parentesco, vecindad o paisanaje. Afines entre sí por su consumo cultural, sus
gustos y tradiciones, finalmente por ser parte del mismo grupo social. Las afinidades fundan
el reconocimiento mutuo, la empatía y la buena disposición hacia el otro. En la red, la
relación personal con el vecino, el pariente o el amigo, es capitalizable. Entonces, hacer un
favor o mostrar una simpatía es como una inversión de la que se puede esperar retorno. No
sucede lo mismo con el otro que es diferente, que no es afín. No es reconocido aunque sea
un conciudadano, miembro de la misma sociedad política. No despierta un sentimiento de
solidaridad.79

Este es el desafío de construir peruanidad, sobretodo en un país multicultural, plurilingüe y

multiétnico con diferencias sociales marcadas en sus ocho pisos ecológicos, y pareciera que esta
realidad insular se ha trasladado al Estado, que resulta ser un archipiélago de agencias inconexas,
superpuestas y de compartimentos estancos, que no intercambia información, experiencias, no se
articulan en sinergia de las competencias compartidas en la formulación y ejecución de políticas
públicas, menos se integran plenamente al Gobierno digital del Perú80, por lo menos entre aquellas

77
Paredes Castro, Juan: Los otros gobiernos del otro país. Artículo en diario El Comercio de Lima del 12/07/09.
p. A6.
78
Basadre, Jorge. Perú Problema y Posibilidad, 5° Ed. Studium Lima 1987, p. 6.
79
Portocarrero, Gonzalo. Las relaciones Estado – Sociedad en el Perú: un examen bibliográfico. Pág. 100.
Descargado de <http://departamento.pucp.edu.pe/ciencias-sociales/images/documentos/Relacionesde Estado-
PortocarreroAbril2002.pdf >
80
Ver<https://www.gob.pe/7025-presidencia-del-consejo-de-ministros-secretaria-de-gobierno-digital/>

35
instituciones con acceso al Internet y hagan realidad el principio de interoperabilidad81 entre agencias
pública, cuyas primeras buenas práctica ya se hacen notar en ciertos servicios públicos (certificados
de antecedentes judiciales, embargos y remates electrónicos, etc.)

2.3 Cultura patrimonialista y clientelista82

Es que, cada jefe de agencia pública considera que la institución es de su propiedad, de ahí
la cultura patrimonialista de ciertos directivos, los que actúan como aquél señor feudal que se
amuralla en su castillo o el sultán83 que, blandiendo el principio de división de poderes y el escudo
de la opacidad, defiende su autarquía, pero sí prestos en desarrollar el cabildeo y contactos en los
ministerios limeños para lograr aprobar el financiamiento de sus proyectos, sobre esta deformación,
nos explica Portocarrero:

Esta dificultad para conjugar pluralismo y gobernabilidad remite a la vigencia de un “modelo

de autoridad patronal”84 pues cada líder, o fuerza política, siente que lo ideal es mandar en
exclusividad. Sin contrapesos, ni “accountability”. De hecho, la vigencia del
patrimonialismo y el clientelismo y de la democracia plebiscitaria-caudillista tienen mucho
que ver con la legitimidad del patrón. Con un modelo de autoridad donde el abuso es la otra
cara de la protección. La autoridad es dadivosa y hasta magnánima pero también corrupta y
despótica.85

Esta crítica, también, lo hemos efectuado al señalar los peligros que pudieran acarrear en el
Judicial, con cierta corroboración en la realidad al escuchar los “audios de la vergüenza”86 en el caso
de la supuesta organización criminal de los “cuellos blancos” enquistados en el sistema de justicia, a
saber:

Como se sabe, el poder oculto corruptor impone un doble estándar de reglas, las no escritas
que desde el lado oscuro muestra su eficacia sobre las escritas en los pergaminos más

81
Interoperabilidad. La integración de los sistemas informáticos de las distintas instituciones públicas y
privadas, nacionales y extranjeras, a fin de facilitar las operaciones en línea desde varias plataformas en
internet, intercambio de información instantánea, en el marco del Gobierno Digital y convenios internacionales.
Corrales Melgarejo, Ricardo. El advenimiento de la justicia laboral 2.0. En: Revista Derecho y Cambio Social,
N.º 61, JUL-SET 2020, Lima – Perú, p. 7, descargado de <https://www.derechoycambiosocial.com/revista
061/El_advenimiento_de_la_e_justicia_laboral.pdf>
82
El patrimonialismo significa que los gobernantes no se sienten en la necesidad de dar cuenta de sus actos. Y
los gobernados tampoco demandan explicaciones. El clientelismo, mientras tanto, significa que la gente está
dispuesta a dar su lealtad si recibe asistencia. Portocarrero, Gonzalo. Las relaciones estado - sociedad en el
Perú: un examen bibliográfico. p. 12. Descargado de <http://departamento.pucp.edu.pe/ciencias-
sociales/images/documentos/RelacionesdeEstado-PortocarreroAbril2002.pdf>
83
Una imagen que acompaña a las anteriores, proveniente de la cultura política peruana, es que todas las
instancias e instituciones del Estado pueden ser apropiadas por cada uno de los ciudadanos, especialmente por
quienes las controlan, sea por derecho (patrimonialismo), sea por la fuerza (sultanismo), y que, por eso mismo,
pueden ser puestas al servicio de sus intereses particulares. Esto explica, en gran medida, el alto nivel de
permisividad de los peruanos con la corrupción, tal como revelan las encuestas. López, Sinesio. El Estado en
el Perú de hoy. Artículo descargado de <http://blog.pucp.edu.pe/item/21448/el-estado-en-el-peru-de-hoy>
84
Este concepto ha sido teorizado para el caso peruano por Eloy Neira y Patricia Ruiz Bravo. El patrón es lo
más antitético a la participación y a la representación ciudadana. El patrón es imaginado como una autoridad
natural. Representa la fusión entre las figuras del padre, del jefe económico y del líder político, según Sennet.
En un sistema democrático-plebiscitario el líder, una vez elegido, se convierte en “patrón” y sus seguidores
en incondicionales. El patrón se representa ante todo a sí mismo. Huye de la fiscalización. Distribuye
prebendas y crea lealtades mafiosas. Pero este patrón puede ser cooptado por un patrón de segundo grado,
personaje que repetirá el mismo comportamiento de manera tal que los patrones de primer grado serán usados
por el patrón más grande.
85
Portocarrero, Gonzalo. Las relaciones Estado – Sociedad en el Perú: un examen bibliográfico, p. 110. Ensayo
descargado de <http://departamento.pucp.edu.pe/ciencias-sociales/images/documentos/Relaciones deEstado-
PortocarreroAbril2002.pdf >
86
Ver: <https://www.idl-reporteros.pe/los-audios-de-julio/>

36
 lustrosos de las leyes orgánicas que nos rigen. Tal soterrada realidad podría subyugar a
ciertos jueces, fiscales y auxiliares a los presuntos magistrados “padrinos”. Este sórdido
“ahijamiento” podría hipotecar la independencia de los jueces e ingresarlos al corrompido
mundillo del intercambio de “favores”, patrocinio ilegal, tráfico de influencias, subasta de
sentencias y libertades, archivamiento de investigaciones, y de este modo obtener beneficios
compartidos con el séquito de intermediarios que los rodean, y a la vez de sus propios
“ahijados” o “hermanitos” que han logrado ingresar al trabajo o ascender en él, no por sus
méritos sino gracias a la “vara”, al “padrino”. Recuérdese que en el Perú, de antaño viene el
adagio popular: “el que no tiene padrino, no se bautiza”.

Estos intermediarios informales de la justicia que protegen al magistrado venal, es la

“feligresía” de la corrupción parroquial87 […] que podría constituir un grupo de poder dentro
del Poder, y que según sus conveniencias e intereses subalternos, se alianza con otros,
formando redes de corrupción, que ansiosas de enriquecerse a costa de quien clama justicia,
sea la humilde madre alimentista o la gran empresa en conflicto, y así buscan capturar
mayores cuotas de poder.

No sin antes reconocer honrosas excepciones, esta cultura patrimonialista debe erradicarse
si queremos avanzar como país, pues, apreciemos como también podría suceder en el Poder
Legislativo, con aquel político camaleónico y oportunista, veamos:

El congresista no siente que debe su posición a sus electores. Ya es dueño de su cargo y lo

“normal” es que lo emplee, en una buena proporción, para fomentar sus propios intereses.
En todo caso tratará de preservar su popularidad mediante un clientelismo (auto)
complaciente, si está en la mayoría, o fomentando reivindicaciones populistas e
intransigentes, si está en la oposición. Tenemos entonces la reproducción de la figura del
caudillo salvador. Paternalista y corrupto. La gente no es tomada en cuenta y le resulta difícil
organizarse sobre bases duraderas.88

Hasta aquí, las principales características de las falencias objetivas y subjetivas del Estado
peruano, que es importante comprenderlas a fin que los jueces puedan identificar sus fallas
estructurales, al momento de evaluar tener que declarar el estado de cosas inconstitucional.
Reiterando que no todo es deficitario en nuestro sistema político, pues, también tiene buenas
prácticas, funcionarios honestos e instituciones saludables, digno de emular.

3. SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA

Antes bien, vamos a estudiar las soluciones para el problema que en otros países se han dado,
de manera que, esta jurisprudencia comparada nos permita con mayores luces, revisar los 16 casos
de declaración de estado de cosas inconstitucional (ECI) sancionadas por el TC, asimismo, en las
sentencias ECI en el PJ, para luego perfilar nuestra propuesta.

87
En la corrupción o, para ser más preciso, en lo que James Scott denomina la “corrupción parroquial” se
expresa este lado oscuro del “capital social”. La legislación del estado no es la única base que genera normas
sociales, sino tiene que competir con sistemas normativos consuetudinarios, las cuales, como en nuestro caso,
a menudo enfatizan las obligaciones y los derechos derivados de relaciones personales. El amiguismo, el
compadrazgo, el paisanaje, la familia extensa son manifestaciones de este sistema de relaciones informales,
que penetran la estructura administrativa formal y disuelven sus pretensiones universalistas en un conjunto de
características particulares. Las fronteras entre reciprocidad y corrupción se diluyen así en un continuum de
diferentes tipos de interacción, entre gestos de agradecimiento, regalos y coimas abiertas, siendo el soborno
pecuniario el último recurso para los que no tienen otros medios de persuasión; en palabras de una de nuestras
entrevistadas: “sin plata no da tanto roche”. Huber, Ludwig, Romper la mano. Una interpretación cultural de
la corrupción. IEP, Lima 2008, p. 57.
88
Portocarrero, Gonzalo: Relaciones Estado – Sociedad en el Perú: Un examen bibliográfico. Pág. 18. Ver:
<http://departamento.pucp.edu.pe/ciencias-sociales/images/ documentos/RelacionesdeEstado-Portocarrero
Abril2002.pdf>

37
3.1 La Jurisprudencia

3.1.1 En el Common law

Como es conocido, en el Derecho Anglosajón, los jueces a través de su jurisprudencia dictan

gran parte de las reglas de convivencia social y, también, de interdicción de la arbitrariedad con
ingeniosas fórmula de equidad, lo que les permite una mayor libertad para crear pautas de
convivencia social con realismo y razonabilidad, pero también una vez fijado el case law el sistema
jurídico cuida su observancia obligatoria y vinculante para la magistratura, salvo excepciones como
el overruling, distinguish, entre otros. Por ello, son los pioneros del judicial review o la revisión
judicial de constitucionalidad de las leyes, que se extienden también a los actos administrativos,
prácticas, estructuras y políticas públicas.

Pues, se puede alegar que una cosa es controlar las leyes y otra las políticas públicas, pero
ello no es verdad, ya que en no pocos casos las leyes son la expresión normativa de una determinada
política pública o de Estado, asimismo, para hacer eficaz una ley se requiere un conjunto de políticas
para su adecuada materialización en la realidad, como sucedió en los casos que a continuación
exponemos:

3.1.1.1 Bonham vs. Royal College of Physicians

El antecedente más remoto, en el derecho anglosajón es de 1610, el Bonham´s case en

Inglaterra, en la que el Juez Sir Edward Coke, en el cuarto fundamento de su sentencia argumentó:
Y aparece en nuestros Libros, que en muchos casos el Derecho común controla las leyes del
Parlamento, y a veces debe declararlas nulas, pues cuando una ley del Parlamento es contraria al
Derecho común y la razón, contradictoria o imposible de ser cumplida, el Derecho común debe tener
autoridad sobre ella y declarar que tal ley es nula. Este criterio jurisprudencial se expandió a sus
colonias, pues, en 1657, en el caso Giddings v. Brown, el dictum de Coke iba a recibir aplicación
práctica al otro lado del Atlántico.89

La controversia trataba del médico Bonham graduado en la Universidad de Cambridge que

demandó al Royal College of Physicians -el Colegio de Médicos fundado en 1518 por una ley del
parlamento inglés, que le concedía la autoridad de emitir licencias para la práctica de la medicina y
cirugía-, argumentando que no era necesario tal autorización para ejercer su profesión. Los cinco
Jueces integrantes de la Court of Common Pleas (Foster, Walmesley, Daniel y Warburton, además
del Chief Justice Coke) expresaron sus opiniones, […] Bonham venció en este litigio, aunque por un
ajustado margen de 3-2.90

El voto del Juez Coke, para declarar fundada la demanda del galeno, desarrolló cinco
argumentos, el cuarto de los cuales es el más célebre pasaje de la sentencia, aquel en el que
tradicionalmente se ha visto un reconocimiento de la autoridad de revisión judicial de las leyes
(judicial review).91 Y para el caso concreto, consideró irrazonable que a un graduado en medicina
por una universidad, se le exija obtener una licencia que implicaba volver a pasar exámenes en dicho
Colegio médico, por lo que declaró nula la ley que así lo disponía, vale decir, que dicha regla fue
sometido por Coke al test de razonabilidad, y al desaprobar por innecesaria para el demandante le
dio el derecho –probablemente la aplicación de dicha ley era necesaria para otras personas que se
dedicaban a la práctica de la medicina y cirugía que no ostentaban un título universitario, como por
ejemplo los peluqueros de la época que eran los sacamuelas-. En conclusión, el principio de
razonabilidad derrotó a la ley para dicho caso.

89
Fernández Segado, Francisco. Sir Edward Coke, El Bonham’s Case y la Judicial Review. Artículo en la
Revista Observatório da Jurisdição Constitucional. Instituto Brasiliense de Direito Público. Año 6, No. 2,
jul./dic. 2013, p. 170. Descargado de <https://core.ac.uk/download/pdf/233834295.pdf>
90
Ibídem, p. 195.
91
Ibídem, p. 196.

38
 Posteriormente, vino el célebre caso Marbury vs. Madison (1803) en EE. UU., que no vamos
a detallar por ser harto conocido, pero sí diremos con Carlos Berbell que:

[L]os “padres fundadores” de los Estados Unidos (que) hicieron la Constitución, en ningún
lugar dejaron escrito cuál tenía que ser el papel exacto y las funciones del Tribunal Supremo.
Esa tarea fue obra de John Marshall, su presidente entre 1801 y 1835; 34 años. Y no fue nada
fácil. Marshall consiguió convertir al Tribunal Supremo como el máximo intérprete de la
Constitución e hizo que la doctrina del recurso de inconstitucionalidad (judicial
review) fuera aceptado tanto por el legislativo como por el ejecutivo, poniendo en pie de
igualdad con ellos al poder judicial.92

Por último, esta emblemática sentencia presenta como fundamento central de la doctrina de
la judicial review, la fuerza normativa de la Constitución como Paramount law y, por ende, la derrota
en nulidad de las leyes que la contradigan, así lo explica Francisco Segado, a saber:

Marshall toma como punto de partida de su argumento la mencionada idea de que la

Constitución de los Estados Unidos establece un gobierno limitado. La distinción entre un
gobierno con poderes limitados y otros con poderes ilimitados, según la sentencia, quedaría
abolida, si los límites constitucionalmente impuesto no restringieran a las personas sobre las
que se imponen, y si los actos prohibidos y los permitidos impusieran la misma obligación.
[…] De esta forma, Marshall deja claro que el “gobierno limitado” que crea la Constitución
afecta de modo primigenio, aunque no exclusivo, al poder legislativo.93

3.1.1.2 Caso Brown vs. Consejo de Educación de Topeka

Pese a la guerra civil de secesión norteamericana, la segregación racial continuó con la

doctrina “separados pero iguales”, una verdadera política de Estado en esa época, convalidado por la
Corte Suprema en el caso Plessy vs. Ferguson de 1896, sin embargo, irrumpió la sentencia del 17 de
mayo de 1954, emitida por la Corte Warren que cambió el precedente, resolviendo declarar
inconstitucional la política discriminadora racista, y por ende, las leyes que la legalizaban, por lo que
dio lugar a una nueva política educativa de integración racial. Esta histórica resolución tuvo como
fundamento destacado el siguiente:

Concluimos que en el terreno de la educación pública no cabe la doctrina de “separados pero

iguales”. Las instalaciones educativas separadas son inherentemente desiguales. Por lo tanto,
sostenemos que los demandantes y otros en situación similar en cuyo nombre se han
interpuesto las acciones, han sido, en razón de la segregación que es objeto de la demanda,
privados de la igual protección de las leyes garantizada por la Décimocuarta Enmienda.94

Muchos más ejemplos95, podemos citar sobre el control constitucional de las reglas y
políticas públicas en la protección de los derechos humanos mediante decisiones structural remedies
en el Common law, basta señalar que tal activismo jurisdiccional pasó por cinco períodos: (I) poderes

92
Berbell, Carlos. John Marshall, el juez que dio sentido a la Corte Suprema de Estados Unidos. Artículo en
CONFILEGAL, España 2018, descargado de <https://confilegal.com/20180827-john-marshall-el-hombre-
que-definio-papel-tribunal-supremo-estados-unidos/>
93
Fernández Segado, Francisco. La sentencia Marbury v. Madison. Ponencia X Congreso Nacional de Derecho
Constitucional y III Congreso de Derecho Procesal Constitucional “Néstor Pedro Sagües”. Instituto de Ciencia
Política y Derecho Constitucional de la Universidad Peruana Los Andes. Ed. Creative, Huancayo Perú 2011,
p. 108. Aparece también como artículo en la Revista de las Cortes Generales (83) España 2011, pp. 88-89, en:
<https://revista.cortesgenerales.es/rcg/article/view/477>
94
BROWN VS. JUNTA ESCOLAR. La decisión del Tribunal Supremo que cambió una Nación. América.
Boletín Informativo de la Embajada de los Estados Unidos – Panamá, Febrero 2004, descargado de
<https://photos.state.gov/libraries/panama/11567/2004/abvsedb.pdf>
95
El caso Baker vs. Carr (1962) sobre la conformación de las circunscripciones electorales, en la interdicción
de la arbitrariedad en la definición de las circunscripciones electorales agravio de los ciudadanos
afrodescendientes. El Lochner vs. New York, (1905) y Cohen v. Virginia, 1821, disponible en:
<https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/19/264>, entre otros.

39
separados y divididos; (II) restricciones implícitas al poder del Gobierno; (III) expectativas
consolidadas; (IV) continuidad gubernamental, y (V) justicia estructural.96 Sobre la evolución de
este proceso, finalmente, cabe citar el comentario siguiente:

En definitiva, desde el nacimiento de la doctrina de las political questions (propias de la

primera época pero siempre presentes) hasta los structural remedies, se ha desarrollado una
suerte de tensión entre la primera noción, que aboga por la estricta separación de poderes y
porque los jueces no ingresen en cuestiones políticas, y la segunda, que postula que es labor
del juez intervenir en aquellos aspectos relevantes donde se evidencia una vulneración
reiterada de derechos constitucionales de los ciudadanos, con el fin de disipar hacia el futuro
los efectos negativos y consolidar una solución estructural que garantice la protección de los
derechos.97

3.1.2 Jurisprudencia Colombia

La Corte Constitucional Colombiana (CCC) es pionera en el Derecho Continental de

repercusión mundial en el control político, inaugurando lo que se ha venido en llamar debido proceso
estructural98, habiendo producido varias sentencias estructurales, a saber: T-068/98, T-153/98. T-
258/98, T-590/98, T-606/98, T-525/99, T-025/04 y T-760/08; de las cuales, comentaremos las más
importantes.

3.1.2.1 Sentencia T-153/98 ECI Hacinamiento carcelario

En este caso la CCC enfrentó la falla estructural del Estado colombiano que causaba el
hacinamiento carcelario declarando el ECI en el sistema penitenciario, sentando las bases para
decisiones futuras en este tipo de control constitucional. Para una mejor apreciación del grado de
intervención colaborativa de la Corte para ayudar a solucionar dicha problemática, citamos la parte
resolutiva de dicha sentencia:

RESUELVE:

Primero.- ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas

inconstitucional en las prisiones al Presidente de la República; a los presidentes del Senado
de la República y de la Cámara de Representantes; a los presidentes de la Sala Penal de la
Corte Suprema Justicia y de las Salas Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura; al Fiscal General de la Nación; a los gobernadores y los
alcaldes; a los presidentes de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y
Municipales; y a los personeros municipales.[…]

Tercero.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento

Nacional de Planeación elaborar, en un término de tres meses a partir de la notificación de
esta sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los
reclusos condiciones de vida dignas en los penales. La Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de Nación ejercerán supervigilancia sobre este punto. Además, con el
objeto de poder financiar enteramente los gastos que demande la ejecución del plan de
construcción y refacción carcelaria, el Gobierno deberá realizar de inmediato las diligencias
necesarias para que en el presupuesto de la actual vigencia fiscal y de las sucesivas se
incluyan las partidas requeridas. Igualmente, el Gobierno deberá adelantar los trámites

96
Tribe, L. (2000: 6 y ss.). American Constitutional Law, vol. I. 3ra. Ed. New York: Foundation Press. Citado
por Risso Ferrand, Martín. Dificultades en la protección judicial de los derechos humanos. Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, 20, 335-367. En: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/aijc.20.12
97
Risso Ferrand, Martín. Dificultades en la protección judicial de los derechos humanos. Artículo publicado
en la Revista Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 20 Enero-diciembre, Madrid 2016, p. 346.
Descargado de <http://dx.doi.org /10.18042/cepc/aijc.20.12>
98
Tribe (2000: 1371), citado por Risso Ferrand, Martín. Ibídem, p. 345. Descargado de
<12_Martin_Risso_Ferrand_ AIJC20.pdf>

40
 requeridos a fin de que el mencionado plan de construcción y refacción carcelaria y los gastos
que demande su ejecución sean incorporados dentro del Plan Nacional de Desarrollo e
Inversiones.

Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, al INPEC y al Departamento

Nacional de Planeación, en cabeza de quien obre en cualquier tiempo como titular del
Despacho o de la Dirección, la realización total del plan de construcción y refacción
carcelaria en un término máximo de cuatro años, de conformidad con lo establecido en el
Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones.

Quinto.- ORDENAR al INPEC y al Ministerio de Justicia y del Derecho la suspensión

inmediata de la ejecución del contrato de remodelación de las celdas de la Cárcel Distrital
Modelo de Santafé de Bogotá.

Sexto.- ORDENAR al INPEC que, en un término máximo de tres meses, recluya en

establecimientos especiales a los miembros de la Fuerza Pública que se encuentran privados
de la libertad, con el objeto de garantizar su derecho a la vida y a la integridad personal.

Séptimo.- ORDENAR al INPEC que, en un término máximo de cuatro años, separe

completamente los internos sindicados de los condenados.

Octavo.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura que investigue la razón de la no asistencia de los jueces de penas y medidas de
seguridad de Bogotá y Medellín a las cárceles Modelo y Bellavista.

Noveno.- ORDENAR al INPEC, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de

Hacienda que tomen las medidas necesarias para solucionar las carencias de personal
especializado en las prisiones y de la Guardia Penitenciaria.

Décimo.- ORDENAR a los gobernadores y alcaldes, y a los presidentes de las Asambleas

Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales que tomen las medidas
necesarias para cumplir con su obligación de crear y mantener centros de reclusión propios.

Undécimo.- ORDENAR al Presidente de la República, como suprema autoridad

administrativa, y al Ministro de Justicia y del Derecho que, mientras se ejecutan las obras
carcelarias ordenadas en esta sentencia, tomen las medidas necesarias para garantizar el
orden público y el respeto de los derechos fundamentales de los internos en los
establecimientos de reclusión del país.99

3.1.2.2 Sentencia T-606/98 Derecho a la salud del interno

En este litigio se trataba de una tutela de derechos a una vida digna y atención médica de un
recluso que no era atendido como se debiera, la CCC no sólo declaró fundada dicha pretensión sino
también declaró el ECI y dispuso lo siguiente:

RESUELVE:

Primero.- REVOCANSE las sentencias proferidas por los jueces de instancia en el caso
planteado por el interno […].

Segundo.- En su lugar, CONCEDESE la tutela de los derechos a una vida digna, a la salud
y a la integridad personal del mencionado demandante, y SE ORDENA al Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario "INPEC" que, por conducto de la dirección de la Penitenciaría
Nacional de Cúcuta, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del
presente fallo, disponga la efectiva atención médica del recluso mencionado, la práctica de
la radiografía de columna que requiere, la evaluación de la misma, el suministro de los

99
Descarado de <http://www.litigioscomplejos.com/sentencias/colombia/T-153-98.pdf>

41
 medicamentos y la iniciación y culminación de las terapias que el médico especialista
considere necesarios.

Tercero.- DECLARASE que, en materia de salud y asistencia médica y suministro de

medicamentos al personal recluido en las cárceles del país, esta y anteriores providencias de
la Corte han puesto en evidencia un estado de cosas inconstitucional que se precisa resolver.

Cuarto.- ORDENASE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC" que, en

coordinación con los ministerios de Hacienda, Salud y de Justicia y del Derecho y con el
Departamento Nacional de Planeación, inicie, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, los trámites administrativos,
presupuestales y de contratación que sean indispensables para constituir o convenir un
sistema de seguridad social en salud, bajo la modalidad subsidiada, que deberá estar
operando plenamente en un término que no podrá exceder del 31 de marzo de 1999 y que
cobije a la totalidad de los centros de reclusión del país, para detenidos y condenados.

Quinto.- El cumplimiento de este Fallo estará a cargo del Director del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario "INPEC" y será vigilado por el juez de primera instancia, por la
Procuraduría General de la Nación y por la Defensoría del Pueblo.

Sexto.- El desacato a lo aquí dispuesto será sancionado en los términos que previenen
los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991.100

3.1.2.3 Sentencia T-025/04 Poblaciones desplazadas por la violencia

La CCC emitió una decisión compleja, ya que materializó el principio de colaboración entre
las agencias públicas concernidas en superar el ECI en la atención de una población de extrema
vulnerabilidad y la erradicación de las injusticias que esta sufría a consecuencia del conflicto armado
interno que padece Colombia hace más de medio siglo, veamos:

RESUELVE:

Primero.- Para el cumplimiento de la orden de “precisar la situación actual de la población

desplazada inscrita en el Sistema Único de Registro, determinando su número, ubicación,
necesidades y derechos según la etapa de la política correspondiente”, contenida en el
ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-025 de 2004, OTORGAR al Consejo
Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia plazo hasta el 30
de septiembre de 2004 e INFORMAR mensualmente al Procurador General de la Nación y
al Defensor del Pueblo sobre el avance de este proceso, así como a la Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados –ACNUR, y a la Consultoría para los
Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, […]. Segundo.- Para el cumplimiento
de las órdenes de “(ii) fijar la dimensión del esfuerzo presupuestal necesario para cumplir
con la política pública encaminada a proteger los derechos fundamentales de los
desplazados; (iii) definir el porcentaje de participación en la apropiación de recursos que
corresponde a la Nación, a las entidades territoriales y a la cooperación internacional; (iv)
indicar el mecanismo de consecución de tales recursos, y (v) prever un plan de contingencia
para el evento en que los recursos provenientes de las entidades territoriales y de la
cooperación internacional no lleguen en la oportunidad y en la cuantía presupuestadas, a
fin de que tales faltantes sean compensados con otros medios de financiación”, contenidas
en el literal a), ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-025 de 2004,
OTORGAR al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la
Violencia plazo hasta el 14 de mayo de 2004, fecha en la cual, después de oír a la Defensoría
del Pueblo, a la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados –
ACNUR, y a la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES,

100
Descargado de <https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-606-98.htm>

42
 así como a las demás organizaciones interesadas que decida convocar de conformidad con
lo establecido en la sentencia T-025 de 2004, informará sobre la decisión adoptada.

Tercero.- URGIR al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada el

cumplimiento inmediato de la orden de “ofrecer a las organizaciones que representan a la
población desplazada oportunidades para participar de manera efectiva en la adopción de
las decisiones que se tomen con el fin de superar el estado de cosas inconstitucional e
informarles mensualmente de los avances alcanzados”, contenida en el literal c) del ordinal
segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-025 de 2004.

Cuarto.- URGIR al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la

Violencia el cumplimiento de la orden de adoptar “un programa de acción, con un
cronograma preciso, encaminado a corregir las falencias en la capacidad institucional”,
contenida en el ordinal cuarto de la sentencia T-025 de 2004 dentro de los términos señalados
en esa sentencia.

Quinto.- INSTAR a todas las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Atención
Integral a la Población Desplazada y a las demás entidades del orden nacional o territorial
que reciban de la Red de Solidaridad Social solicitudes de cooperación o de informes para el
cumplimiento de lo resuelto en la sentencia T-025 de 2004 respecto de toda la población
desplazada con miras a superar la crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucional,
para que den respuesta oportuna a tales solicitudes. La Red citará esta orden en las solicitudes
que envíe a las entidades públicas, cuando lo estime necesario para advertirles de los efectos
jurídicos de su incumplimiento.

Sexto.- INSTAR al Ministerio del Interior y de Justicia el envío de los informes a los que
hace referencia el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia T-025 de 2004, para
que el Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada pueda tenerlos en
cuenta en la definición del esfuerzo presupuestal que se requiere para cumplir con los
compromisos de atención definidos por la Ley 387 de 1997. […]

Octavo.- COMUNICAR la presente decisión al Defensor del Pueblo, para que, dentro de la
órbita de sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento de la sentencia T-025 de
2004 y del presente auto.

Noveno.- COMUNICAR la presente decisión al Procurador General de la Nación, para que,

dentro de la órbita de sus competencias, haga un seguimiento del cumplimiento de la
sentencia T-025 de 2004 y del presente auto. […]101

3.1.3 Jurisprudencia uruguaya

Siguiendo la corriente jurisprudencial colombiana, varias cortes y tribunales de diversos

países latinoamericanos comenzaron a unirse en el uso de la técnica procesal del ECI, y que en el
Uruguay tenemos la Sentencia 103/007 Menores de las calles. En este caso, el Ministerio Público
demanda acción de amparo para la protección de menores contra el Instituto Nacional del Niño y
Adolescente del Uruguay (INAU), a fin de velar por sus derechos fundamentales, y que fue resuelta
por un juzgado de primera instancia, quedando consentida, veamos:

6) […], se amparará la pretensión deducida disponiendo que el INAU, en plazo de

veinticuatro horas, inicie la adopción de medidas tendientes a: I) la realización, al 30 de
noviembre de 2007 (fs.25), del anunciado estudio cualitativo - cuantitativo a efectos de
determinar no sólo la cantidad sino también el perfil (según variables tenidas en cuenta a fs.
199 y siguientes, en cuanto corresponda) de niños y adolescentes en situación de calle o
viviendo en la calle, II) la consideración, caso por caso, de las situaciones de niños o
adolescentes en situación de calle o viviendo en la calle, ya avistados, III) el abordaje

101
Descargado de <https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/t-025-04.htm>

43
 inmediato de estos y IV) su derivación hacia los núcleos más adecuados para su protección
(familia, centros de atención diurna y/o nocturna, internación en dependencias del INAU o
las que sean supervisadas por éste, a título de ejemplo y sin que ello implique enumeración
taxativa), a efectos de evitar las consecuencias nocivas derivadas de las referidas situaciones,
en plazo no superior a noventa días.

Cabe destacar que, si bien dicha sentencia no declara el ECI si califica tipificarla como
sentencia estructurada, ya que realiza el control de la actuación de las autoridades de una entidad
pública y procede a ordenarles correcciones y disposiciones en su política institucional, además, es
interesante apreciar, en su fundamento séptimo, la defensa de la facultad de la juzgadora de realizar
tal interdicción a la arbitrariedad sin que ello suponga afectación al principio de separación de
poderes, a saber:

7) […] en concepto de la sentenciante, ni la promoción del presente proceso, ni este

pronunciamiento violan el principio constitucional de separación de poderes. […] en el caso
concreto, porque no por el hecho de invocar la protección de intereses difusos o
indeterminados, se transforma la hipótesis de autos y, por ende, lo resuelto, en tarea de
colegislación o de indebida intromisión en la actuación de otros poderes del Estado.102

3.1.4 Sentencias Estructurales de la CIDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido una corriente

jurisprudencial que debe ser observada por los jueces de los países signatarios de la Convención
Interamericana de Derechos Humanos como el Perú, en primer lugar, la propuesta radica en
novedosas medidas que deben satisfacer los Estados en beneficio del dañado en busca de una
reparación integral del daño (restitutio in integrum), no necesariamente crematístico sino con gestos
y símbolos que consuelen a las víctimas; en segundo lugar, es notable la garantía de no repetición de
la violación de los derechos fundamentales denunciados. Es aquí en donde debemos destacar que la
CIDH aplica soluciones estructurales para los Estados condenados. En cuanto a lo primero
recordamos el caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, resuelto por sentencia del 12/09/2005, a saber:

[L]a Corte reconoce la ocurrencia de un daño al “proyecto de vida” del señor Wilson
Gutiérrez Soler, derivado de la violación de sus derechos humanos. Como en otros casos, no
obstante, el Tribunal decide no cuantificarlo en términos económicos, ya que la condena que
se hace en otros puntos de la presente Sentencia contribuye a compensar al señor Wilson
Gutiérrez Soler por sus daños materiales e inmateriales [...] La naturaleza compleja e íntegra
del daño al “proyecto de vida” exige medidas de satisfacción y garantías de no repetición
[...] que van más allá de la esfera económica.

Entonces, siguiendo este razonamiento en el caso Cantoral Benitez vs. Perú, sentencia del
03/12/2001, en que la CIDH le ordena al Estado peruano una obligación promocional a favor del
violentado, por cierto, peculiar, pero de un mensaje trascendente en cuanto a la importancia de la
educación como componente de la reparación del daño, veamos:

80. Estima la Corte que la vía más idónea para restablecer el proyecto de vida de Luis Alberto
Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione una beca de estudios superiores
o universitarios, con el fin de cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima elija
−así como los gastos de manutención de esta última durante el período de tales estudios− en
un centro de reconocida calidad académica escogido de común acuerdo entre la víctima y el
Estado.103

Así también, en el caso Barrios Altos vs. Perú, dicha Corte en la Sentencia de 14 de marzo
de 2001 no sólo declaró la invalidez de las leyes de amnistía de ese entonces, sino que intervino la

102
Descargado de <http://www.sospapa.com/leyesjurisprudencia/item/28-sentencia-de-amparo-para-la-
proteccion-de-los-derechos-de-los-ninos-y-adolescentes>
103
Descargado de <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_88_esp.pdf>.

44
política de investigación criminal del Estado peruano con relación al caso, e incluso dispuso la
publicación de sus resultados, no obstante que no fue pedida por las víctimas, apreciemos:

4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos
jurídicos.

5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas
responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en
esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y
sancionar a los responsables.104

Por su parte, en la Resolución de 22 de junio de 2016, en el caso Baldeón García vs. Perú,
sobre Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, se realiza una evaluación de la obligación del
Estado de satisfacer con disculpas públicas a los violentados, que es un gesto no solo de atender la
pretium doloris de estos sino, también, en cuanto a su repercusión social y motivar el cambio cultural
en el tratamiento correctivo ante la vulneración de los Derechos Humanos, además, nos da ejemplo
de evitar que las sentencias no sean meramente declarativas sino que también contemplen un
procedimiento de vigilancia de cumplimiento de los mandatos ordenados, veamos: RESUELVE: 1.
Declarar, […], que el Estado ha dado cumplimiento total a la medida de realizar un acto público de
reconocimiento de responsabilidad internacional y de pedido de disculpa a familiares, dispuesta en
el punto dispositivo décimo de la Sentencia.105

Ahora bien, en cuanto a las decisiones estructurales y remedios convencionales específicos

en cuanto a la garantía de no repetición, dispuesta por la CIDH a los estados sancionados, cumpliendo
una función preventiva y por ende colaborativa con ellos, en la vigencia plena de la Convención,
entre varias, citamos parte del fallo del Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs.
República Dominicana, Sentencia de 28 de Agosto de 2014, apreciemos:

17. El Estado debe realizar, dentro de un plazo razonable, programas de capacitación de

carácter continuo y permanente sobre temas relacionados con dicha población con el fin de
asegurar que: a) los perfiles raciales no constituyan, de ningún modo, el motivo para realizar
una detención o expulsión; b) la observancia estricta de las garantías del debido proceso
durante cualquier procedimiento relacionado con la expulsión o deportación de extranjeros;
c) no se realicen, bajo ningún supuesto, expulsiones de personas de nacionalidad dominicana,
y d) no se realicen expulsiones de carácter colectivo de extranjeros, en los términos del
párrafo 465 de la presente Sentencia.

19. El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para dejar sin
efecto toda norma de cualquier naturaleza, sea ésta constitucional, legal, reglamentaria o
administrativa, así como toda práctica, o decisión, o interpretación, que establezca o tenga
por efecto que la estancia irregular de los padres extranjeros motive la negación de la
nacionalidad dominicana a las personas nacidas en el territorio de República Dominicana, en
los términos del párrafo 469 de la presente Sentencia.

20. El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas legislativas, inclusive, si fuera
necesario, constitucionales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias
para regular un procedimiento de inscripción de nacimiento que debe ser accesible y sencillo,
de modo de asegurar que todas las personas nacidas en su territorio puedan ser inscritas
inmediatamente después de su nacimiento independientemente de su ascendencia u origen y
de la situación migratoria de sus padres, en los términos del párrafo 470 de la presente
Sentencia.106

104
Descargado de <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf>
105
Descargado de < https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/baldeon_22_06_16.pdf>
106
Descargado de <https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_282_esp.pdf>

45
 La intervención contralora de la CIDH a la política migratoria dominicana es evidente,
asimismo, en la esfera normativa y administrativa, a fin de garantizar la eficacia de los Derechos
Humanos con relación al caso resuelto.

En suma, la CIDH interviene en las políticas, prácticas y estructuras de los Estados

condenados, a realizar acciones y adoptar, entre otras, de las medidas siguientes:

• Orden de gestos simbólicos de no repetición del ECI (Disculpas públicas, erigir un

monumento, publicación de la sentencia, etc.)
• Mandato de realizar programas de capacitación de los empleados públicos comprendidos en
la problemática estructural detectada.
• Declaración de incompatibilidad de una ley nacional con la Convención, disposición de
modificación legislativa por parte del Estado sentenciado.
• Orden de realizar investigaciones e informar públicamente de sus resultados.
• Disposición de crear o adecuar procedimientos administrativos conforme a los estándares
convencionales que fija al Estado responsable.
• Declaración de políticas públicas inconvencionales o ausencia de ellas, por lo que ordena su
modificación o emisión de acuerdo a las pautas de convencionalidad que recomienda o
exhorta.

3.1.5 Sentencias piloto del TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha creado una técnica procesal notable
en la resolución de conflictos sistemáticos de derechos fundamentales que, si bien en el fondo se
asemeja a la técnica del ECI, agrega ciertas particularidades novedosas para proteger la eficacia en
la Unión Europea de los derechos fundamentales consagrados en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos, apreciemos sus alcances:

Se entiende por sentencia piloto aquel procedimiento en el que el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos (TEDH) selecciona una demanda de entre varias que obedecen a la
misma causa, de tal manera que ésta sirve como referente en la resolución de un elevado
número de casos idénticos. Las consideradas claramente «sentencias piloto» entre el año
2004 hasta el año 2012 son 27. Esta técnica, una de las más creativas del TEDH, transita por
un camino lento pero irreversible.

(La sentencia piloto) obliga a adoptar leyes internas —medidas generales— que corrijan el
problema estructural que, precisamente, origina la violación del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH). Justamente porque el Tribunal constata la existencia de un
problema sistémico, suspende los procesos sobre casos idénticos (produciendo una especie
de efecto dominó) y exige al Estado que adopte medidas generales. El demandante (y todos
los individuos afectados por el problema estructural) verá aplazado su proceso hasta que el
Estado adopte dichas medidas.107

El tribunal de Estrasburgo, en sus sentencias no sólo resuelve los casos de modo tradicional,
mediante reparaciones materiales e inmateriales para las víctimas del caso concreto, sino también
interviniendo de modo general en la interdicción de la arbitrariedad, esta parte del fallo contiene la
decisión estructural, según la explicación siguiente:

El asunto Broniowski contra Polonia […] versaba sobre la compatibilidad con el Convenio
de una disposición legislativa que afectaba a un gran número de personas (alrededor de
ochenta mil), el Tribunal vino a concluir por vez primera que existía una violación

107
Abrisketa Uriarte, Joana. LAS SENTENCIAS PILOTO: EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS, DE JUEZ A LEGISLADOR. Revista Española de Derecho Internacional. Sección ESTUDIOS.
Asociación de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Vol. LXV/1 Madrid, enero-
junio 2013, p. 73. Descargado de <https://studylib.es/doc/8065827/las-sentencias-piloto--el-tribunal-europeo-
de-derechos-humanos>

46
 sistemática; según el Tribunal, la violación «tiene[tenía] su origen en un problema a gran
escala resultante de una disfunción de la legislación polaca y de una práctica administrativa,
y que ha[bía] afectado, y todavía [podía] afectar en el futuro, a un gran número de personas»
En consecuencia, el Tribunal declaraba claramente que se imponían medidas generales a
nivel nacional, medidas que debían tomar en consideración a las numerosas personas
perjudicadas y que debían ser adecuadas para paliar la deficiencia estructural que se
desprendía de la constatación de violación declarada por el Tribunal.108

Entonces, queda claro que las Sentencias piloto cumple una funciones correctivas y
preventivas, en el sentido de ordenar a los estados culpables que remedie sus políticas a fin de
extinguir la fuente del conflicto, máxime si produce la afrenta masiva de derechos fundamentales, lo
que impone cierta economía y celeridad procesales. Sobre esto último, es destacable el razonamiento
siguiente:

En el asunto de la Gran Sala Hutten-Czapska contra Polonia la respuesta dada por el juez
Zupancic en un voto particular sobre este mismo asunto: «Con el fin de respetar el espíritu
del Convenio, tomemos en serio esas vacilaciones políticas y centrémonos en la cuestión
siguiente: ¿Es mejor para Polonia ser condenada por el Tribunal Europeo en 80000 ocasiones
y tener que pagar todos los gastos y costas procesales determinadas en esos 80000 asuntos,
o resulta preferible decirle a este país: «¡Miren, ustedes tienen que resolver un grave
problema y preferimos que lo resuelvan en su casa…! Si ello puede ayudarles, vamos a
indicarles, cuáles son para nosotros, las normas mínimas a tomar en consideración a tal
efecto»? ¿Cuál de estas dos soluciones es más respetuosa con la soberanía nacional?»109

Finalmente, como está sucediendo en los tribunales constitucionales y supranacionales en el

mundo, el TEDH también ha previsto supervisar el cumplimiento de sus sentencias, al establecer
que, el desacato infringe el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), que prevé el derecho a un juicio justo, por
ende, ha discernido en el caso Hornsby vs. Grecia, sobre la importancia de considerar como parte del
proceso judicial, la debida ejecución del fallo, a saber:

[…], el derecho a apelar a un Tribunal en materia civil, constituye un aspecto esencial. Sin
embargo, este derecho será ilusorio si el ordenamiento jurídico interno de un Estado
contratante permitiera que una sentencia judicial definitiva y obligatoria quedara inoperante
en detrimento de una parte. En efecto, no se entendería que el artículo 6.1 describiera en
detalle las garantías del procedimiento -equidad, publicidad y celeridad- otorgadas a las
partes y que no protegiera la ejecución de las decisiones judiciales; […].110

Por otro lado, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ahora de la UE, también se
unió a la emisión de sentencias estructuradas, en la interdicción a la discriminación y tutela de la
libertad de empresa, en la corrección de la política greca respecto a la libertad de empresa de los
migrantes, valoremos:

En el asunto Hornsby un matrimonio británico solicita una autorización para la apertura de

un centro de idiomas en la isla de Rodas. Las autoridades griegas respondieron
negativamente, apelando a la normativa vigente, que exigía, como condición esencial,
ostentar la condición de residente griego. El matrimonio Hornsby acudió a las autoridades

108
Lambert Abdelgawad, Elisabeth. EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA TÉCNICA
DE LAS SENTENCIAS PILOTO: UNA PEQUEÑA REVOLUCIÓN EN MARCHA… Revista de Derecho
Político, núm. 69, UNED 2007, p. 359. Descargado de <http://revistas.uned.es/index.php/
derechopolitico/article/view/9026>
109
Ibídem, Nota N° 32, p. 368.
110
Sarmiento, Daniel y otros. LAS SENTENCIAS BASICAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS, pp. 26-27. Descargado de <https://personal.us.es/juanbonilla/contenido/CM/TRIBUNAL
%20EUROPEO%20DE%20DERECHOS%20HUMANOS/JURISPRUDENCIA%20TEDH/SENTENCIAS
%20BASICAS%20DEL%20TEDH.pdf>

47
 comunitarias, logrando una intervención de la Comisión Europea que desembocó, en 1988,
en una Sentencia condenatoria del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. A
pesar del pronunciamiento, las autoridades griegas continuaron denegando la licencia, lo que
motivó un pronunciamiento del Consejo de Estado griego a favor del matrimonio Hornsby.
Debido a las peculiaridades del proceso contencioso administrativo griego, la
Administración no ejecutó la sentencia del Consejo de Estado, provocando así una nueva
demanda de los Hornsby, esta vez ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.111

En suma, como se ha dicho en sede nacional, para el TEDH no existe zona estructural ni
política pública exenta de control de convencionalidad, cuando se desprende del caso concreto, que
se libre del escrutinio y la intervención de sus jueces, en la UE en aras de la vigencia plena del CEDH.

3.1.6 Jurisprudencia peruana

3.1.6.1 Tribunal Constitucional

Antes de desarrollar los casos de ECI, previamente, vamos a tratar la STC N° 02935-2003-
AA/TC caso Azanca Meza (2004), que constituyó un cambio de concepción respecto a la eficacia de
los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), conocidos también como
derechos programáticos y prestacionales, pues, se consideraba tradicionalmente que no cabía que el
órgano jurisdiccional pueda efectuar tal control, ya que eran derechos de eficacia mediata porque
dependían de la capacidad económica presupuestal del Estado para avanzar en su materialización
progresiva, pues, se trataba de un enfermo de VIH/SIDA a quien se le negó el tratamiento gratuito
de retrovirales en los establecimientos de salud estatal, por lo que recurrió a la justicia constitucional
al negársele en el PJ. En dicho caso, el TC ponderó preferir la protección del Derecho a la Salud
antes que el principio de equilibrio presupuestal, y basándose que los DESCA son deberes de
solidaridad ordenó lo siguiente:

2. Ordena que se considere a la recurrente en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento

integral contra el VIH/SIDA por parte del Ministerio de Salud, lo que incluirá la provisión
de medicamentos y análisis correspondientes, según lo dispuesto por los médicos del hospital
tratante y bajo su responsabilidad.

3. Exhorta a los poderes públicos a que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N.°
26626, debiendo considerarse como inversión prioritaria el presupuesto para la ejecución del
Plan de Lucha contra el SIDA.

4. Ordena que la dirección del hospital tratante dé cuenta a este Tribunal, cada 6 meses, de
la forma como viene realizándose el tratamiento de la recurrente.

Dicha sentencia es exhortativa, y a la vez, estableció obligaciones de hacer a las autoridades

de salud, que implicaba no sólo resolver la urgencia de la parte demandante, sino también estableció
una directiva de alcance general para el Estado, en cuanto a la priorización del combate contra esta
enfermedad, discerniendo que el tema presupuestal no puede ser óbice para el pleno goce de los
DESC, para determinados casos en que el derecho a la vida está amenazado gravemente.

Ahora bien, otros estudios indican que existen un mayor número de sentencias del TC que
calificarían de estructurales, como bien reconoce el propio supremo intérprete de la Constitución, a
saber:

71. Asimismo, se precisa (FJ 19) que ya este Tribunal, en el pasado, ha controlado la
legitimidad constitucional de medidas relacionadas con a. La provisión de agua potable
(Expediente 03333-2012-AA/TC); b. La circulación de vehículos usados con timón
cambiado (Expediente 02500- 2011-AA/TC); c. El consumo de bebidas alcohólicas
(Expediente 00850-2008-AA/TC); d. El combate contra el tráfico ilícito de drogas

111
Ibídem, p. p. 26.

48
 (Expediente 00033-2007-Al/TC), o e. La infancia y los programas sociales (Expediente
01817-2009-HC/TC), entre muchas otras

72. Por ello, el Tribunal Constitucional, en tanto órgano de control de la Constitución, no

debe pronunciarse solo cuando cada persona del ámbito rural y pobre interponga una
demanda de amparo, si acaso ello ocurriese, pues dada la precariedad de sus recursos es poco
probable que judicialice el respetivo reclamo en defensa de sus derechos, sino también se
encuentra legitimado para pronunciarse mediante técnicas como aquella del estado de cosas
inconstitucional.112

Por otro lado, en el Voto del Magistrado Eloy Espinosa – Saldaña en la STC N° 00019-2013-
AI, se detalla las medidas adoptadas para remediar inconstitucionalidades en el Estado, veamos:

36. En ejercicio de estas funciones, el Tribunal ha dispuesto, por ejemplo:

a. La declaratoria de un estado de cosas inconstitucional (SSTC Exp. n.° 02579-2003-HD,

Exp. n.° 03149-2004-AC, Exp. n.° 05263-2005-AC, 06089- 2006-AA, Exp. n.° 00017-2008-
AI, Exp. n.° 03426-2008-HC, entre otros) o de una situación de hecho inconstitucional (STC
Exp. n.° 00003-2013-PI, 00004-2013-PI y 00023-2013-PI (acumulados);

b. La realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico integral respecto

del Caso Majes Siguas II (STC Exp. n.° 01939-2011-AA, ff. jj. 44 y siguientes);

c. Disponer la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la

población, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos fundamentales al medio
ambiente y a la salud de los demandantes (STC Exp. n.° 04223-2006-AA, segundo punto
resolutivo).

d. El control constitucional de políticas públicas, a partir de un estándar respetuoso del

principio democrático (STC Exp. n.° 0014-2014-P 1/TC y otros (acumulados) y STC Exp.
n.° 03228-2012-AA)113

No obstante lo anterior, nos concentraremos en comentar las 16 sentencias de ECI que

aparecen en el Portal del TC114, a saber:

a) STC 2579-2003-HD/TC Acceso a información en poder del ex CNM

En este caso, se trata de una magistrada que pide información sobre su proceso de
ratificación, que le es negado por ex Consejo Nacional de la Magistratura –ahora Junta Nacional de
Justicia-, oportunidad en la cual el TC detecta un estado de cosas contraria a la Constitución, puesto
que existía una orden administrativa de reserva de la documentación que violentaba el derecho de
acceso a la información pública, reconocidos por el inciso 5) del artículo 2° y 139.3°de la
Constitución, motivo por el cual declara el ECI y establece obligaciones de hacer por parte de este
organismo constitucional autónomo, expandiendo su decisión individualizada para la recurrente al
conjunto de magistrados que sufrieron la misma afrenta, no obstante que no participaron en el
proceso, y también, en prevención de casos futuros, estimemos:

3. Declárese que el estado de cosas que originó el hábeas data, y que ha sido objeto de la
controversia en este proceso, es contrario a la Constitución Política del Perú.

4. Remítase, por Secretaría General del Tribunal Constitucional, la presente sentencia a los
miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de que en un plazo de 90 días
hábiles a partir de la notificación de ésta, adopten las medidas necesarias y adecuadas a fin

112
STC N° 00853-2015-PA/TC AMAZONAS. Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00853-
2015-AA.pdf>
113
Descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00019-2013-AI.pdf>
114
Ver en: <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/estado-de-cosas-inconstitucional/>

49
 de corregir, dentro de los parámetros constitucionales, las solicitudes de entrega de
información sobre el proceso de ratificación judicial.

5. Prevéngase a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura para que eviten
volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso,
de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico N.° 21.

6. Dispone que las medidas que se adopten se pongan en conocimiento del juez de ejecución
de la sentencia, quien, al décimo (10) día hábil de culminado el plazo otorgado en la presente,
informará a la Secretaría General del Tribunal Constitucional.115

Siendo la primera sentencia del supremo intérprete de la Constitución en el Perú, que utiliza
el remedio procesal del ECI, es importante citar los fundamentos que justifican su decisión, pues, el
comportamiento inconstitucional del ex CNM con relación a su política informativa sobre el
particular habría afectado masivamente los derechos fundamentales de los magistrados lo que
implicaría un mayor costo de todas las partes en tener que resolver un gran número de procesos
constitucionales de Habeas Data, a saber:

19. Es urgente, además, que (el TC) adopte medidas más audaces que contribuyan a hacer
aún más efectiva su función pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por ello,
dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los
principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte
la técnica del "estado de cosas inconstitucionales" que, en su momento, implementara la
Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificación N.° 559/1997.

Ésta técnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez declarado el
"estado de cosas inconstitucionales", se efectúe un requerimiento específico o genérico a un
(o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de
realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos fundamentales, que repercuta
en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso constitucional en el cual se origina la
declaración. Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en los que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o
generado una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

b) STC 3149-2004-AC/TC Ejecución de resoluciones que declaran un derecho concedido

en la Ley del Profesorado

Aquí una profesora demanda a una agencia del Estado, el cumplimiento del pago de una
deuda laboral (subsidio por luto y sepelio) que le había sido reconocida por Resolución
administrativa y no había sido pagada, en esta controversia el TC declara el ECI justificando su
decisión con base en el principio de colaboración de poderes y asume el rol de ser un agente de
cambio en el logro pleno de los postulados del Estado Social, pues, advierte una política morosa y
renuente del Estado de pagar sus deudas laborales, veamos:
14. […], en sociedades como la nuestra, donde los postulados del Estado Social y
Democrático, están, en muchos casos, pendientes de realizar, corresponde a este Tribunal,
en gran medida, coadyuvar para concretarlos. Esto supone desde luego, una colaboración
permanente con los demás poderes públicos "... 9 a fin de modificar una realidad social
intolerable y contraria a los principios que informan el Estado Social de Derecho”116. En este
sentido, este Colegiado es también un agente de cambio para la plasmación de los postulados
del Estado Social y Democrático de Derecho, […]

115
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02579-2003-HD.pdf>
116
Nota 4: Vargas Hemández, Clara Inés, "La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
y la labor del Juez Constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado estado de cosas
inconstitucional"; En: Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1, N°
1, Universidad de Ta1ca, Santiago de Chile, 2003, pg. 207.

50
 16. Detallado este antecedente jurisprudencial en la sentencia ya aludida, este Colegiado
encuentra, sobre la base de los hechos expuestos, que en el presente caso se ha configurado
un Estado de cosas inconstitucional por constatarse de los comportamientos renuentes,
sistemáticos y reiterados, de los funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, así
como también de las autoridades del Ministerio de Educación, a la hora de atender los
reclamos que se refieren a derechos reconocidos en normas legales correspondientes al
personal docente, como es en el presente caso la ejecución de una resolución que declara un
derecho concedido en la Ley del Profesorado y su reglamento a todos los docentes en los
supuestos claramente establecidos.

HA RESUELTO
[…]
3. Establecer que los hechos que motivaron el presente caso, al haberse acreditado que
forman parte de una práctica de renuencia sistemática y reiterada, constituyen situaciones o
comportamientos contrarios con la Constitución que deben ser erradicados.
4. Notificar la presente sentencia a través de la Secretaría General de este Colegiado, al
Ministro de Economía y Finanzas y al Ministro de Educación, a efectos de que tomen las
medidas correctivas en el más breve plazo posible respecto de las prácticas contrarias a la
Constitución establecidas en la presente sentencia.
5. Ordenar al Ministerio de Educación que en el plazo de 10 días de notificada esta sentencia,
informe a este Tribunal sobre las acciones tomadas respecto de las responsabilidades de los
funcionarios involucrados en las prácticas aludidas.117

Ello no obstante, el Estado peruano continua con dicha práctica inconstitucional,

judicializando sus deudas para alargar el pago, pese a que en muchos casos se trata de deudas
laborales de carácter alimentario de personas de la tercera edad. Esta vulneración sistemática de
derechos fundamentales continúa y la falla estructural estadual vigente.

c) STC 6626-2006-PA/TC Aplicación del principio de reserva de Ley en materia

tributaria

Este caso es notable, porque se trata que el TC interviene la política tributaria del Estado
peruano mediante una sentencia prospectiva, toda vez que el accionante se queja que se le está
cobrando por anticipado por operaciones futura e inciertas, ya que las reglas cuestionadas de
inconstitucionalidad afectan sus derechos a la igualdad ante la ley, a la libertad de comercio y de
propiedad, por ser confiscatorias, siendo declarado inconstitucional sólo en cuanto a la infracción a
la reserva de ley, configurando un ECI, dando un plazo al Congreso para su debida regulación
normativa.
3. Habiéndose detectado el estado de cosas inconstitucionales en lo referido al ámbito formal
de la Reserva de Ley, los efectos de la presente sentencia se suspenden en este extremo, hasta
que el Legislador regule suficientemente el Régimen de Percepciones IGV, en observancia
del principio constitucional de Reserva de Ley, en un plazo que no exceda del 31 de
diciembre del 2007.

d) STC 5561-2007-PA/TC Participación temeraria, obstructiva y contraria a la

jurisprudencia y precedentes por parte de los abogados de la ONP

Como hemos explicado en el marco político, en la década de los 90, se redujo el Estado y se
inauguró una política perniciosa de judicializar las deudas laborales y pensionarias, para cuyo efecto
los abogados de la Oficina Nacional Previsional (ONP) que administra las pensiones de los jubilados,
recurren a diversas maniobras y recursos dilatorios para retardar al máximo los pagos, situación que
hasta ahora persiste, sin embargo, debemos reconocer las primeras acciones de la Comisión de
Supervisión y Cumplimiento de las Sentencias del TC118 recientemente creada, que ha logrado que

117
Disponible en <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03149-2004-AC.pdf>
118
Ver: <https://lpderecho.pe/tribunal-constitucional-nuevo-sistema-supervision-cumplimiento-sentencias/>

51
dicha agencia estatal se desista de algunos de los cientos de proceso judiciales pensionarios, pague
lo que adeuda y regularice el abono de las pensiones para determinada población vulnerable de la
tercera edad, veamos:

15. Por ello, este Colegiado llama la atención a los organismos públicos competentes, a
efectos de que evalúen el proceder de la ONP frente a los reclamos de los pensionistas y la
actuación de los estudios de abogados contratados por esta entidad del estado. Ello debido a
que los últimos años, esta institución se ha convertido en el principal ente público emplazado
con demandas de amparo o de cumplimiento, las mismas que en un alto porcentaje vienen
siendo estimadas por las instancias judiciales o por este Colegiado, tras constatarse la
evidente violación de los derechos constitucionales de que vienen siendo objeto los
pensionistas por el proceder abiertamente inconstitucional de esta institución.

41. En tal sentido, la declaración de un estado de cosas inconstitucional, con relación a la

contratación de estudios de abogados, y en general de profesionales encargados de la defensa
de los intereses de la ONP mediante procesos judiciales, debe merecer una reestructuración
integral, […], a fin de impedir que en el futuro se vuelvan a presentar demandas con el único
ánimo de dilatar la atención de los derechos de los pensionistas, […]

HA RESUELTO

2. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional la participación temeraria,

obstructiva y contraria a la jurisprudencia y precedentes de este Tribunal de la ONP en los
procesos judiciales relacionados a los derechos pensionarios que administra; en
consecuencia:

a) ORDENA a las instancias judiciales que tienen en curso procesos en los que la
pretensión esté referida al pago de intereses o devengados como consecuencia a la
actuación renuente e unilateral de la ONP, apliquen los criterios jurisprudenciales de
este Colegiado, dando por concluidos los procesos judiciales relacionados a reclamos
de los pensionistas e imponiendo las medidas disciplinarias a que hubiera lugar a los
abogados patrocinantes.

b) ORDENA a la ONP para que en los próximos tres días posteriores a la publicación
de la presente sentencia, se allane o se desista de toda demanda constitucional que
tuviera en curso y en el que la única pretensión esté referida a la misma materia de
la presente demanda, bajo apercibimiento del titular del pliego de incidir en desacato
a la autoridad judicial.

e) STC 00017-2008-PI/TC Derecho de acceso a una educación universitaria de calidad,

Caso de la creación de filiales universitarias

En el marco político, también, mencionamos que el gobierno de los 90, enfatizó la economía
de mercado, pero cometiendo el error de no regular los mínimos constitucionales, por lo que se
produjo una explosión de creación de instituciones educativas universitarias, principalmente,
privadas, empero, no pocas de ellas, deficientes que no cumplían con estándares elementales de
calidad educativa. Ante ello, el TC declara el estado de cosas inconstitucional en este caso, e intervino
con gran amplitud en el sistema educativo universitario a fin de ordenar un conjunto de medidas
desde la creación de un órgano supervisor hasta la clausura de las calamitosas filiales de
universidades privadas ineficientes. Estudiemos sus principales argumento y disposiciones:

209. Quiere ello decir que el Estado, y singularmente el legislador, sin perder de vista y
asegurando el cumplimiento de los fines de la educación previstos por el Constituyente (13
y 18 de la Constitución), tienen el deber constitucional de especificar requisitos rigurosos
para la creación de universidades, y de supervisar y garantizar la calidad de la educación
que ellas y sus filiales imparten (art. 16 de la Constitución)

52
 210. No obstante ello, a lo largo de esta sentencia ha quedado plenamente acreditada la
presencia de elementos objetivos que permiten concluir no solo la profunda crisis de un
amplio ámbito de la educación universitaria, sino también el hecho de que el Estado no ha
adoptado las medidas necesarias para cumplir cabalmente con su deber constitucional de
garantizar una educación universitaria de calidad.
HA RESUELTO
4. Declarar, de conformidad con los fundamentos jurídicos 208 a 209 supra, la existencia
de un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural en el sistema educativo
universitario. Dicho estado solo puede ser reparado en un sentido mínimo con las
decisiones adoptadas en esta sentencia, motivo por el cual es obligación del Estado adoptar
de inmediato –respetando los criterios expuestos en esta sentencia- las medidas
institucionales necesarias (legislativas, administrativas, económicas, etc.) para reformar el
sistema de la educación universitaria en el país, de forma tal que quede garantizado el
derecho fundamental de acceso a una educación universitaria de calidad, reconocido por la
Constitución […]119

f) STC 03426-2008-PHC/TC Política de tratamiento y rehabilitación de la salud mental

de personas que se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación por padecer de
una enfermedad mental

En este caso, se trata de un presidiario que padece de una patología psiquiátrica que a pesar
de tener una orden de internamiento a un centro hospitalario, la agencia encargada de administrar los
centros penitenciarios incumplía. Luego de atender el caso en concreto, el TC apreció la existencia
en el sistema penitenciario de una falla estructural en cuanto a garantizar a la población carcelaria el
derecho a la salud mental, que merecía correcciones sistémicas. Por lo demás, es de destacar la
argumentación sobre la expansión de los efectos de esta sentencia a terceros, según los fundamentos
y decisiones estructurales siguientes:

30. La situación descrita en los fundamentos que preceden permite constatar a este Tribunal
Constitucional la violación masiva y/o generalizada de uno o varios derechos fundamentales
(derecho a la salud, integridad personal, etc.) que afectan a un número significativo qe
personas que adolecen de enfermedad mental. Pero además, esta situación de hecho contraria
a la Constitución, permite reconocer a este Colegiado la existencia de un estado de cosas
inconstitucional respecto de las personas que adolecen de enfermedad mental, dentro de las
que se encuentran las personas sujetas a medidas de internación. En efecto, se aprecia que
existen escasos planes, programas y servicios de salud mental dirigidos a personas que se
encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación. Los existentes no están
debidamente articulados entre los sectores e instituciones del Estado, lo cual se aleja por
entero del Plan Estratégico del Instituto Nacional Penitenciario CINPE) para el período
2007-2011, que recoge las propuestas de la Comisión Multisectorial, creada por la
Resolución Ministerial N° 336- 2006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006 […] en el rubro
V Lineamientos Estratégicos: Salud Penitenciaria, señala que es prioridad para el INPE:
"Desarrollar y/o fortalecer los vínculos con el Ministerio de Salud en los respectivos niveles
regional y local, así como la asistencia y traslado de internos psiquiátricos a Hospitales de
Salud Mental"

32. Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta los efectos generales de la sentencia en la que
se declara el estado de cosas inconstitucional, este Tribunal, de conformidad con lo
establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala
que cualquier persona o personas que se encuentren en las mismas circunstancias a las
descritas en esta sentencia, esto es, que sufran agravio por el mismo o similares actos lesivos,
podrán acogerse a los efectos de la presente sentencia o a la doctrina constitucional sentada
por este Tribunal, no siendo necesaria la interposición de nueva demanda de hábeas corpus.

119
Ver <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00017-2008-AI.pdf>

53
 Y es que, tal como ha señalado este Colegiado "La expansión de los efectos de una sentencia
más allá de las partes intervinientes en el litigio no debe causar mayor alarma, puesto que,
tratándose de un Tribunal encargado de la defensa de la supremacía constitucional, es claro,
que sus decisiones -no sólo en los juicios abstractos de constitucionalidad, sino también en
los casos concretos de tutela de derechos subjetivos- vincula a todos los poderes públicos"
(Exp. N° 3149-2004-AC/TC, fundamento 14).

HA RESUELTO:
2. Declarar, como un estado de cosas inconstitucional, la falta de una política de tratamiento
y rehabilitación de la salud mental de personas que se encuentran sujetas a medidas de
seguridad de internación por padecer de una enfermedad mental; en consecuencia:
a. ORDENAR al Ministerio de Economía y Finanzas para que adopte las medidas necesarias
que permitan el incremento gradual del presupuesto destinado al Ministerio de Salud, y
concretamente, a los centros hospitalarios de salud mental de país.
b. ORDENAR al Poder Judicial la adopción de las medidas correctivas para que todos los
jueces del país emitan pronunciamiento oportuno sobre los informes médicos que les son
remitidos por las autoridades de salud, que recomiendan el cese de la medida de seguridad
de internación.
c. EXHORTAR al Congreso de la República para que proceda a la aprobación de una ley
que regule el tratamiento, supervisión, procedimiento, ejecución y cese de las medidas de
seguridad de internación.
d. EXHORTAR al Poder Ejecutivo que adopte las medidas necesarias que tengan por objeto
superar de manera inmediata y eficaz las situaciones de hecho que dan lugar al
quebrantamiento de la Constitución, fortaleciendo los niveles de coordinación con el
Ministerio de Justicia, Ministerio de Salud, el Ministerio de Economía y Finanzas, etc.
[…]
4. DISPONER que la Defensoría del Pueblo, en el marco de sus competencias
constitucionales, se encargue del seguimiento respecto del cumplimiento de la presente
sentencia, informando al Colegiado en el término de 90 días y emitiendo, si así lo considerara
pertinente, un Informe al respecto.120

g) STC 1722-2011-PA/TC Irrenunciabilidad de los derechos laborales, Caso Sindicato de

trabajadores de la Municipalidad de Lima

Este caso, también, se da en el marco político del gobierno del 90, que emprende una
reducción drástica de los trabajadores públicos, derivando la controversia del despido masivo de
sindicalistas de la Municipalidad de Lima, por lo que recurrieron al amparo en defensa de su derecho
al trabajo, a la ejecución de las resoluciones judiciales y al principio de irrenunciabilidad de derechos
laborales. El TC estableció que en dicha comuna existió un ECI al momento de ejecutar la sentencia
constitucional del 16 de noviembre de 1998, máxime si sobre el particular la CIDH resolvió el 7 de
febrero de 2006, en el caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú procurar la ejecución de 24 sentencias
judiciales que amparaban a 304 trabajadores. Por lo que, el TC declaró nula la resolución judicial
que impedía su cabal cumplimiento y ordenó renovar dicho acto lesivo aplicando los derechos
constitucionales concernidos.121

h) STC 01126-2012-PA/TC La declaración de paternidad o maternidad no debe dar lugar

a sanción administrativa en una institución educativa policial o militar

Trata este proceso, de un estudiante de la Escuela de Policías que fue separado por conocerse
su condición de padre y no haberlo declarado al momento de ingresar a dicho centro formativo, por
lo que el TC evalúa si dicho requisito de información es válido o constituye una intromisión a la vida
privada de las personas. Asimismo, que tales Escuelas exijan a los cadetes o alumnos que eviten ser

120
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/03426-2008-HC.pdf>
121
Ver <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/01722-2011-AA.pdf>

54
padres o madres durante sus estudios, es discriminatorio, por lo que al constatar el TC que tal política
es a nivel nacional, entonces, procedió a declarar el ECI en las instituciones educativas policiales a
fin de erradicar la referida práctica inconstitucional, conforme razona y resuelve a continuación:

26. De ahí que resulte pertinente, en esta ocasión, utilizar la técnica de la declaración de una
situación de hecho incompatible con la Constitución, esta vez con relación al requerimiento
que se efectúa a los estudiantes de un instituto policial que declaren si son padres o no, y que,
como consecuencia de ello, puedan ser separados de la institución. Se trata de dotar de efecto
expansivo general a las consideraciones realizadas en esta ocasión, de manera que esta
sentencia pueda ser invocada por otros estudiantes, hombres o mujeres que, por el hecho de
ser padres, puedan ser discriminados por tal razón en el desarrollo de una actividad formativa.

HA RESUELTO
2. Declarar, como un Estado de Cosas Inconstitucional, que la declaración de paternidad o
maternidad en una institución educativa policial o militar se constituya en una falta o
argumento que dé lugar a una sanción administrativa en contra de quien tiene la condición
de padre o madre; en consecuencia: ORDENA que las instituciones educativas policiales o
militares se abstengan de imponer sanciones o de considerar un demérito la condición de
padre o madre de sus estudiantes.122

i) STC 02744-2015-PA/TC Falta de una norma legal o reglamentaria que regule un

procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y
materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador

Estamos ante el caso de un extranjero, que ingresa al territorio nacional irregularmente, y no

obstante que tiene una hija menor de edad de nacionalidad peruana, se le aplica la sanción de
expulsión del país, sin que exista regulación expresa para adoptar dicha decisión administrativa.
Entonces, el TC estimó que la afrenta a los derechos humanos del actor, alcanza a otros extranjeros
que estarían en su misma situación, por lo que hace uso de la técnica del ECI a fin de expandir sus
mandatos de protección constitucional a terceros, veamos:

47. En tal perspectiva, y si bien los efectos de la sentencia son, en principio, de carácter inter
partes, el Tribunal Constitucional no puede ser ajeno a la situación de hecho cuya
incompatibilidad con la Constitución ha quedado en evidencia. Esta omisión en la regulación
no sólo da cuenta de la indiferencia del Estado frente a la protección jurídica que reconoce
la Constitución a los migrantes, sino que resulta lesiva de su derecho al debido
procedimiento. En consecuencia, si se toma en cuenta que la situación fáctica del caso de
autos es parte de una realidad que atañe no sólo a los sujetos intervinientes en este proceso,
y que además su proyección aflictiva —derivada en este caso de una omisión— se expande
más allá de las partes que actúan en el proceso, este Tribunal considera necesario recurrir a
la técnica del estado de cosas inconstitucionales a fin de dotar de efecto expansivo general a
las consideraciones realizadas en esta ocasión. Como es sabido, el fundamento de este tipo
de decisiones radica en la doble dimensión y efecto que despliegan los derechos
fundamentales, en tanto manifestaciones de los atributos que conciernen a cada persona, pero
también en cuanto expresiones del sistema de valores y principios que vinculan, desde la
Constitución, tanto a los poderes públicos como a la comunidad en su conjunto. Se trata, en
buena cuenta, de proveer justicia no sólo a quienes se ven forzados a acudir a un proceso
judicial para solicitar tutela a los órganos jurisdiccionales, sino también a todas aquellas
personas que, estando en las mismas condiciones, sufren las mismas lesiones a sus derechos
[STC 05561-2007-PA/TC, fundamento 35].

HA RESUELTO

122
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/01126-2012-AA.pdf>

55
 3. Declarar como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o
reglamentaria que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen
las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio
sancionador. En consecuencia, se requiere a la Comisión Multisectorial, creada mediante
Resolución Suprema 015-2016-PCM, para que de forma coordinada con la Superintendencia
Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, cumpla con expedir el informe técnico que
contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo 1236, para su
aprobación final dentro del plazo de tres meses.123

j) STC 04539-2012-PA/TC Aplicación de sanciones por parte de la Sunat, Caso Sindicato

de trabajadores tributarios y aduaneros

Cierto Sindicato demanda a la entidad pública empleadora por actos antisindicales, por haber
aplicado una regla contraria a la ley y a la Constitución, para obligar a los trabajadores sindicalizados
a laborar en días feriados y sancionarlos por haberse resistido. En este caso, el TC realiza el control
constitucional de la norma reglamentaria y la declara inaplicable, empero, para expandir los efectos
de su sentencia a todos los afectados, declara el ECI, a saber:

1. Declarar FUNDADA la demanda, al haberse acreditado la vulneración de los principios

fundamentales aplicables a la relación laboral contenidos en los artículos 23 y 26, inciso 2
de la Constitución Política, como lo son la dignidad del trabajador y el principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales; y en ejercicio de la facultad del control difuso de
constitucionalidad normativa. Declarar INAPLICABLE el artículo 8 del Decreto Supremo
002-92-TR conforme a los fundamentos expuestos en la presente sentencia.
2. Declarar un estado de cosas inconstitucional por la aplicación de sanciones por parte de la
Sunat basadas en el artículo 8 del Decreto Supremo 002-92-TR.124

k) STC 00853-2015-PA/TC Disponibilidad y accesibilidad a la educación de personas en

extrema pobreza del ámbito rural

Es el caso de una mayor de edad que se matricula en el primer año de secundaria, lo que fue
observado por la administración educativa pública, por lo que demandó a esta por lesionar su derecho
a la educación, a la igualdad y a la no discriminación, pues, si bien es cierto que le correspondía
recibir una educación para adultos, también lo es que en su localidad no existía tal opción educativa,
y la más cercana distaba a cuatro horas, dos horas caminando y dos en movilidad. Evidentemente, el
TC le dio la razón a la demandante y declaró el ECI, y ordenó lo siguiente:

HA RESUELTO
2. Declarar un estado de cosas inconstitucional en el caso de la disponibilidad y accesibilidad
a la educación de personas de extrema pobreza del ámbito rural.
3. Ordenar al Ministerio de Educación el diseño, propuesta y ejecución de un plan de acción
que en un plazo máximo de cuatro años que vencería el 28 de julio de 2021, año del
bicentenario, pueda asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños,
adolescentes y mayores de edad, de extrema pobreza del ámbito rural, empezando por los
departamentos de Cajamarca, Amazonas, Ayacucho y Huancavelica.
4. Disponer que el Poder Ejecutivo, en coordinación con el Poder Legislativo, realice las
gestiones pertinentes que tiendan al aseguramiento de dicho plan de acción.
5. Ordenar al Ministerio de Educación informe al Tribunal Constitucional, cada 6 meses, el
avance de lo dispuesto en la presente sentencia.125

123
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/02744-2015-AA.pdf>
124
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/04539-2012-AA.pdf>
125
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00853-2015-AA.pdf>

56
l) STC 00889-2017-PA/TC Derecho a que el Estado se comunique oficialmente también
en lenguas originarias

Sucedió que una vendedora ambulante se quejaba ante la Municipalidad de su localidad que
se le estaba discriminando respecto al tiempo concedido para trabajar, empero, debemos agregar que,
al ser una persona que hablaba en la lengua originaria quechua debió ser atendida en su propio
idioma, lo que se adicionó la lesión de su derecho a la diversidad lingüística, habida cuenta que el
Perú es un país multicultural, plurilingüe y multiétnico, por lo que la demandante recurrió a la
protección constitucional. En efecto, tal problemática como la hemos desarrollado en el marco social
introductorio, la discriminación racial en el Perú data desde la Colonia, por lo que es una falla
estructural no sólo del Estado sino de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, el TC puso su cuota
colaborativa con esta sentencia, a fin de mitigar sus efectos, veamos:

5. DECLARAR un estado de cosas inconstitucional en relación con la ausencia de una

efectiva vigencia del derecho a que el Estado se comunique oficialmente también en lenguas
originarias, en las zonas del país donde ellas son predominantes, tal como lo exige el artículo
48 de la Constitución, la ley de lenguas, su respectivo reglamento, y la Política Nacional de
Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad.

6. DISPONER que el Ministerio de Educación que en un plazo no mayor a 6 meses contado

a partir de la fecha de publicación de esta sentencia y en cumplimiento del mandato
notoriamente vencido, contenido en el artículo 5.1 y la Segunda Disposición
Complementaria de la Ley 29735 (Ley de Lenguas, vigente desde el 6 de julio de 2011) —
en coordinación con el Ministerio de Cultura, el Instituto Nacional de Estadística e
Informática, los Gobiernos Regionales y las organizaciones representativas de los pueblos
indígenas u originarios— elabore y publique el Mapa Etnolingüístico del Perú, tal como lo
exige el artículo 5.1 de la ley de lenguas, a efectos de que se determine qué lenguas
originarias y en qué zonas del país resultan predominantes y, por ende, también oficiales.

7. DISPONER que todas las entidades públicas y privadas que prestan servicios públicos que
circunscriben su ámbito funcional de acción a la provincia de Carhuaz, departamento de
Ancash, oficialicen también el uso de la lengua quechua —con todos los alcances que ello
implica de acuerdo a la normativa vigente— a más tardar en un plazo de 2 años contados a
partir de la publicación de esta sentencia. La Municipalidad Provincial de Carhuaz tiene el
deber de informar cada cuatro meses a este Tribunal Constitucional hasta su pronta
implementación acerca de los avances que en su jurisdicción se vienen dando en relación con
esta orden.

8. EXHORTAR a todas las entidades públicas y privadas que presten servicios públicos a
que realicen sus máximos esfuerzos para que antes del Bicentenario de la independencia,
oficialicen el uso de la lengua originaria predominante en sus ámbitos de desarrollo.

Finalmente, debemos de citar el voto del Magistrado Eloy Espinosa-Saldaña, ya que

desarrolla los elementos que deben considerarse al momento de realizar un control constitucional de
las políticas públicas, a saber:

13. Así, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la judicatura

constitucional es competente para evaluar cuando menos lo siguiente, al momento de hacer
el control de constitucionalidad de las políticas públicas:

Déficits de existencia: si se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente

determinado problema relativo a al derecho fundamental que se alega afectado.

Déficits de ejecución: si no se han realizado o materializado efectivamente los planes

adecuadamente formulados.

57
 Déficits de consideración suficiente: en caso se haya desatendido las dimensiones o
principios relevantes del derecho invocado en la formulación o implementación de las
políticas públicas pertinentes.

Déficits de respeto suficiente: que, a diferencia de los déficits de consideración, aluden a

trasgresiones graves o manifiestas del derecho invocado. Los déficits de respeto suficiente,
a su vez, pueden ser déficits de violación manifiesta, en caso se haya establecido políticas
claramente contrarias a los principios que rigen el derecho fundamental alegado; déficits de
razonabilidad, si se han adoptado de medidas claramente inconducentes; y déficits de
protección básica o elemental, con respecto a políticas insuficientes para el cumplimiento de
determinados objetivos prioritarios del derecho en cuestión.

Déficits de confrontación de problemas estructurales: en caso no se haya enfrentado asuntos

que impiden la ejecución efectiva de las políticas públicas y terminen generando resultados
negativos en el derecho eventualmente afectado. Estos, entre otros, pueden ser déficits de
participación política, si se ha adoptado una política pública referida al derecho sin permitir
la participación de la sociedad civil o de los directamente afectados por ella; déficits de
transparencia, si no existe información pública actual y accesible sobre las políticas públicas
y su ejecución; déficits de control, si no se han establecido o implementado debidamente
formas de supervisión o mecanismos de rendición de cuentas respecto a las políticas
implementadas; déficits de evaluación de impacto, si se ha procedido sin establecer líneas de
base o indicadores con enfoque de derechos que permitan evaluar los impactos de la política
pública en el goce efectivo del derecho analizado.126

m) STC 00799-2014-PA/TC Ejercicio de las competencias por parte de la ONP

El TC declaró el ECI, debido a que las entidades de salud pública carecían de comisiones
evaluadoras de enfermedades profesionales, que emiten los informes del grado de incapacidad de los
trabajadores cesados que piden pensiones por invalidez en el Régimen del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo, causado por un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus
obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar
el cumplimiento de las leyes laborales mineras (STC 0063-2006-AA/TC, Fj. 5), que ocasionó la
afectación generalizada del derecho fundamental a la pensión de estos, pese al carácter alimentario
del mismo y muchos de ellos pertenecientes a la población vulnerable de la tercera edad. Veamos el
argumento destacado y la decisión:

15. Ante los reiterados cuestionamientos a las comisiones médicas evaluadoras de

incapacidad que emiten los informes médicos presentados en los procesos de amparo
dirigidos a que se ordene el otorgamiento de pensiones de invalidez por enfermedad
profesional, que generan incertidumbre sobre el verdadero estado de salud del demandante,
lo que acarrea que tenga que declararse improcedente la demanda, resulta pertinente la
declaración de un estado de cosas inconstitucional, con relación a la conducta omisiva por
parte del Ministerio de Salud y de Essalud de no conformar comisiones médicas calificadoras
de incapacidad por enfermedad profesional en número suficiente y a nivel nacional.

HA RESUELTO:

3. DECLARAR un estado de cosas inconstitucional en relación a la conducta omisiva por

parte del Ministerio de Salud y de Essalud de no conformar comisiones médicas calificadoras
de incapacidad por enfermedad profesional en número suficiente y a nivel nacional.

4. DISPONER que, en el plazo de 1 (un) año, el Ministerio de Salud y Essalud implementen

comisiones médicas calificadoras de incapacidad por accidente de trabajo y enfermedad

126
Descargado de < https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00889-2017-AA.pdf>

58
 profesional en sus principales establecimientos de salud, a nivel nacional, que cumplan los
estándares nacionales e internacionales.

5. DISPONER que el Ministerio de Salud y Essalud informen, en el término de 1 mes, acerca

del plan de trabajo y cada tres meses acerca del avance del mismo, relativo a la
implementación de comisiones médicas calificadoras de incapacidad por accidente de trabajo
y enfermedad profesional.

7. DECLARAR un estado de cosas inconstitucional generalizado con relación al ejercicio de

sus competencias por parte de la Oficina de Normalización Previsional; exhortándose al
Congreso de la República y al Poder Ejecutivo, cada uno en el marco de sus competencias,
actúen de modo integral atendiendo a la necesidad de una reestructuración integral de todas
las áreas de la ONP, a efectos de hacerla más eficiente y sensible a las importantes funciones
que se le ha encomendado.127

n) STC 0009-2015-PI/TC Prohibición de doble percepción de ingresos para los

pensionistas del Estado, caso contra el D. Leg. 1133

Se trata de una demanda de inconstitucionalidad de diversos artículos del Decreto Legislativo

1133, para el ordenamiento definitivo del Régimen de pensiones militar y policial, en la que el TC
encontró que unos pensionistas si podían seguir percibiendo pensión además de remuneración por
reingresar a laboral en el Estado, mientras que los otros no, tal trato discriminatorio legislativo,
debería corregirse, no tanto en limitar el derecho al trabajo del pensionista, sino en optimizarlo. Vale
decir, extender a la totalidad de pensionistas, independientemente al régimen que pertenezca, este
derecho.

87. (Al) haberse identificado un tratamiento legislativo dispar e injustificado en cuanto a la

prohibición de doble percepción de ingresos para los pensionistas del Estado del Estado, el
Tribunal Constitucional estima que corresponde declarar un estado de cosas inconstitucional
en cuanto a dicho tratamiento legislativo por lo que corresponde que el Poder Legislativo
adopte las medidas necesarias para corregir dicho estado en el plazo de 1 año. […]

HA RESUELTO:

5. Declarar un estado de cosas inconstitucional respecto del tratamiento legislativo desigual

e injustificado ante la prohibición de doble percepción de ingresos para los pensionistas del
Estado, correspondiendo que el Poder Legislativo adopte, en el marco de las disposiciones
constitucionales y presupuestarias, las medidas adecuadas para corregir dicho estado en el
plazo de un año. De no hacerlo en dicho plazo, el Tribunal Constitucional, en la etapa de
supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las medidas que estime necesarias
para tal efecto.

6. DISPONER que el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República, conforme a sus

atribuciones, promuevan el aumento progresivo de la pensión mínima de los diferentes
regímenes pensionarios, de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos 114 y 120 de la
presente sentencia, en el plazo de 3 años. De no hacerlo en dicho plazo, el Tribunal
Constitucional, en la etapa de supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las
medidas que estime necesarias para tal efecto.

7. DISPONER que el Poder Ejecutivo reglamente el Decreto Legislativo 1133 en el plazo de

seis meses de publicada la sentencia.128

127
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/00799-2014-AA.pdf>
128
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2019/00009-2015-AI.pdf>

59
o) STC 05436-2014-PHC/TC Hacinamiento de los penales y deficiencias de albergue, en
la calidad de su infraestructura, instalaciones sanitarias, salud, seguridad y servicios básicos a
nivel nacional

Esta sentencia se emite en plena emergencia sanitaria (26.05.2020), causada por la pandemia
del COVID-19, y que agrava aún más la realidad carcelaria de hacinamiento de larga data. La
demanda de Habeas Corpus lo interpone un reo que padece de enfermedades crónicas y no ha sido
atendido en cuanto a mejorar sus condiciones de reclusión, por lo que sus dolencias se han agravado,
ya que hace dos años y medio duerme en el suelo, habiendo sido sometido a tratos inhumanos y
degradantes. Oportunidad en la cual, el TC constata que dicho maltrato se debe también al
hacinamiento de los establecimientos penitenciarios, asimismo, aprovechó para evaluar la
efectividad de su sentencia anteriormente emitida en la que también declaró el ECI, a raíz del reclamo
de un presidiario que padecía de una enfermedad psiquiátrica, que no era internado en un nosocomio
especializado pese a tener una orden médica, constatando que persistía el estado calamitoso
inconstitucional y el abandono de tal población penitenciaria vulnerable, a saber:

17. Sin embargo, varios años después, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 04007-
2015-PHC/TC, indicó lo siguiente: “Han pasado 8 años de tal sentencia [en alusión a la
Sentencia 03426-2008-HC/TC] y aún no se aprecia ni la existencia, ni la efectividad, de una
política pública que restablezca la capacidad institucional de las respectivas instituciones, tal
como fue dispuesto por este Tribunal” (fundamento 80).

18. Asimismo, en aquella oportunidad, este Colegiado indicó que pese a la declaratoria de
emergencia del INPE y a las medidas dictadas para su reestructuración y la del Sistema
Nacional Penitenciario por un plazo de dos años, establecidos en el Decreto Legislativo 1325,
publicado en el diario oficial El Peruano, el 6 de enero de 2017, el propio INPE, luego de
vencido dicho plazo, a través del Oficio 091-2019-INPE/12-04, de fecha 18 de febrero de
2019, elaborado por su Dirección de Tratamiento Penitenciario y la Subdirección de Salud
Penitenciaria, informó lo siguiente:

i) [...] no contaba con un protocolo establecido para la detección y tratamiento de un

interno que sufre de alguna enfermedad mental; ii) que no existían estudios
epidemiológicos sobre la prevalencia de diferentes enfermedades y trastornos
mentales en la población penitenciaria nacional; iii) que existe un médico psiquiatra
a nivel nacional; y, iv) que existen graves deficiencias en infraestructura, etc.
[Sentencia 4007-2015-PHC/TC, fundamento 80].

En este caso, se evidencia la falta de efectividad de las decisiones del TC, ya que continúa
un ECI en el sistema penitenciario, infringiendo no sólo la Constitución sino también normas
supranacionales como los “Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas
de libertad en las Américas” de la CIDH y varias sentencias al respecto129, y las Reglas Mínimas de
las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela) aprobada por su
Asamblea General el 17 de diciembre de 2015. Es por ello que, el TC cambia su política de
supervisión del cumplimiento de las sentencias no sólo en recibir informaciones por escrito, sino
ahora a través de audiencias públicas inaugurando un estilo de transparencia participativa. Sobre el
hacinamiento carcelario es una problemática grave según el informe siguiente:

76. A ello debe añadirse que, de acuerdo al INPE: Del año 2012 al 2019 (setiembre) las
Personas Privadas de Libertad se ha incrementado en un 55.6% (34,103) privados de libertad,
mientras que la capacidad de albergue relativa al mismo periodo de tiempo se incrementó
solo en 38.3% (11,136 unidades de albergue), agudizando la situación de hacinamiento que
se manifiesta como uno de los factores predominantes en la propagación de la Tuberculosis.

129
Proclamados por la Comisión durante el 131 periodo de sesiones del 3 al 14 de marzo de 2008. Casos García
Asto y Ramírez Rojas vs Perú, López Álvarez vs. Honduras, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia)
vs. Venezuela,

60
 Motivo por el cual, el TC declara el ECI señalando que ello permitirá tutela masiva,
diferenciada, urgente y de raíz130 frente a la problemática aguda y sistémica que padece la agencia
penitenciaria, veamos:

83. En atención a todo lo previamente expuesto, este Tribunal considera necesario y

plenamente justificado recurrir a la técnica del estado de cosas inconstitucional a fin de evitar
mayores vulneraciones a los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad,
más aún en contextos acuciantes como las emergencias sanitarias, como es el caso del
COVID-19, de acuerdo con lo establecido en el Exp. N.° 05436-2014-PHC/TC TACNA
C.C.B. Decreto Supremo 008-2020-SA, entre otros supuestos objetivos de naturaleza
semejante.

84. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha venido utilizando la técnica del estado de
cosas inconstitucional para brindar tutela a los derechos fundamentales cuando el caso
evidencie efectos lesivos respecto de un grupo importante de personas o sector poblacional,
esto con la finalidad de fijar una respuesta inmediata a dicha problemática a fin de que las
instituciones públicas que se encuentren vinculadas con dicha situación, se involucren de
manera efectiva con su solución (Sentencia 0889-2017-PA/TC, fundamento 48).131

HA RESUELTO:

3. DECLARAR que existe un estado de cosas inconstitucional respecto del permanente y

crítico hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las severas deficiencias en la
capacidad de albergue, calidad de su infraestructura e instalaciones sanitarias, de salud, de
seguridad, entre otros servicios básicos, a nivel nacional.

4. Declarar que las alternativas de solución a los problemas de hacinamiento carcelario en el

Perú, exige el trabajo conjunto y coordinado del Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder
Ejecutivo, entre otros, así como la participación de la sociedad en general.

5. Exhortar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que elabore un nuevo Plan
Nacional de la Política Penitenciaria 2021-2025, con características de política de Estado,
que deberá elaborarse en un plazo no mayor a 3 meses, desde la fecha de publicación de la
presente sentencia, e incluir, de manera prioritaria, las medidas referidas en el fundamento
107.b de la presente sentencia.

6. Teniendo en cuenta que, actualmente, el Sistema Penitenciario y el Instituto Nacional

Penitenciario (INPE) han sido declarados en emergencia, se debe exhortar al Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos para que evalúe, en un plazo no mayor a 3 meses desde la
fecha de publicación de la presente sentencia, ampliar, modificar o replantear
sustancialmente las medidas que resulten necesarias e indispensables para superar
progresivamente dicho estado de cosas inconstitucional, así como evaluar la decisión de
reestructurar integralmente el INPE, a fin de redimensionar el tratamiento penitenciario con
fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

7. Declarar que si, en el plazo de 5 años, que vencerá en el año 2025, no se han adoptado las
medidas suficientes para superar dicho estado de cosas inconstitucional, estos deberán ser

130
94. No obstante, este Tribunal también advierte que tales medidas no serán suficientes para combatir el
hacinamiento en los establecimientos penitenciarios si es que no se ataca a la raíz del problema, esto es, el
aumento indiscriminado de las penas, el uso excesivo de la prisión preventiva y, en suma, el populismo punitivo
al que se recurre como pretendida solución a corto plazo de muchos de los problemas existentes en nuestra
sociedad, los que solo podrán enfrentarse eficazmente con la realización, en la mayor medida posible, de los
valores constitucionales de justicia e igualdad, a los que la ciudadanía aspira alcanzar y los que, en
consecuencia, el Estado debe promover incansablemente. Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/
2020/05436-2014-HC.pdf>
131
Ibídem.

61
 cerrados por la respectiva autoridad administrativa, lo que podría implicar el cierre temporal
del establecimiento penitenciario para el ingreso de nuevos internos, el cierre temporal del
establecimiento penitenciario con traslado de los internos a otros establecimientos
penitenciarios sin hacinamiento, entre otras medidas, según se trate del nivel de
hacinamiento, y hasta que se garanticen las condiciones indispensables de reclusión,
asumiendo la responsabilidad de la omisión o deficiencia las respectivas instituciones
públicas, empezando por el Ministerio EXP. N.° 05436-2014-PHC/TC TACNA C.C.B. de
Justicia y Derechos Humanos. Dicho cierre empezará por los 6 establecimientos
penitenciarios de mayor hacinamiento en el Perú: Chanchamayo (553 %), de Jaen (522 %),
del Callao (471 %), de Camaná (453 %), de Abancay (398 %) y Miguel Castro Castro (375
%), o aquellos 6 establecimientos penitenciarios que al vencimiento de dicho plazo tengan
los mayores niveles de hacinamiento.

8. Exhortar a que el Ministerio de Economía y Finanzas adopte las medidas necesarias para
asegurar los recursos económicos que permitan dar cumplimiento a lo dispuesto en la
presente sentencia.

9. Exhortar al Poder Judicial, en el marco de sus competencias, a identificar un adecuado

nivel de equilibro entre los principios y derechos que se encuentran involucrados al dictar
las prisiones preventivas. Las cárceles deben ser pobladas preferentemente por personas que,
han cometidos delitos graves que impliquen peligro social. No resulta coherente que personas
que han cometido otros delitos, que pueden cumplir penas alternativas a la privación de
libertad, terminen siendo privados de su libertad de la misma forma que aquellas personas
que han cometido delitos graves.

10. El control de lo aquí dispuesto estará a cargo de la Comisión de Seguimiento y

Cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional. Conforme a ello, el Tribunal
Constitucional realizará audiencias públicas de supervisión cada 6 meses, contados a partir
de la fecha de publicación de la presente sentencia.132

No podemos terminar el análisis de esta sentencia, sin citar al Magistrado Eloy Espinosa-
Saldaña, que crítica la falta de aplicación del principio de colaboración de las entidades públicas y
sociedad civil implicadas, menos aún se recurre a una sentencia dialógica, esto es, movilizar a las
entidades públicas, privadas y organizaciones de la sociedad civil a fin que deliberen conjuntamente
con los Magistrados del TC sobre la problemática y solución, a fin de lograr legitimidad y consensos,
veamos:

3. Ahora bien, y luego del error cometido trata de salvarse la equivocación inicial,
incurriendo en otro error. Sin tomar en cuenta todas las aristas de un problema harto complejo
(ni sus posibles soluciones) y sin coordinar con los esfuerzos que vienen haciéndose al
respecto desde otras reparticiones del Estado, incluso desde la sociedad civil, se emite una
sentencia que declara un estado de cosas inconstitucional y se reserva la posibilidad de
controlar ciertas políticas públicas al respecto. No se convoca a nadie. No se promueve el
debate. Se resuelve sólo una sentencia que, por la manera abordada, exigía un tratamiento
amplio y dialógico.

Asimismo, reitera que al controlar las políticas públicas debe realizarse el test mínimo o
formal, el test de déficit y el test deferente (colaborativo), habría que agregarle el test
deliberativo y dialógico, a saber:

6. Como también se ha señalado antes, este constituye un “test mínimo” o “formal”, en la

medida que circunscribe la actividad de control constitucional tan solo a estos estándares
básicos, sin que quepa a la judicatura constitucional fijar de inicio, y con carácter perentorio,
el contenido y desarrollo específico o máximo que le correspondería tener a las políticas

132
Ibídem

62
 públicas que son objeto de evaluación. Es, asimismo, un test de “déficits”, en función a que
básicamente se pretende evaluar el incumplimiento o el cumplimiento deficiente de los
estándares planteados, mas no, en principio, busca determinar los exactos contornos ni los
posibles alcances de las políticas institucionales bajo examen. Finalmente, es un test
“deferente” con los actores institucionales más directamente involucrados con el
establecimiento y la concreción de las políticas públicas, pues es respetuoso de las
competencias constitucionales propias y ajenas, y, a la vez, no claudica en la tarea de realizar
un control exigente, dirigido a la satisfacción de los diferentes derechos involucrados.

Déficits de existencia: si se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente

determinado problema relativo a al derecho fundamental que se alega afectado. Déficits de
ejecución: si no se han realizado o materializado efectivamente los planes adecuadamente
formulados. Déficits de consideración suficiente: en caso se haya desatendido las
dimensiones o principios relevantes del derecho invocado en la formulación o
implementación de las políticas públicas pertinentes. Déficits de respeto suficiente: que, a
diferencia de los déficits de consideración, aluden a trasgresiones graves o manifiestas del
derecho invocado. Los déficits de respeto suficiente, a su vez, pueden ser déficits de
violación manifiesta, en caso se haya establecido políticas claramente contrarias a los
principios que rigen el derecho fundamental alegado; déficits de razonabilidad, si se han
adoptado de medidas claramente inconducentes; y déficits de protección básica o elemental,
con respecto a políticas insuficientes para el cumplimiento de determinados objetivos
prioritarios del derecho en cuestión. Déficits de confrontación de problemas estructurales:
en caso no se haya enfrentado asuntos que impiden la ejecución efectiva de las políticas
públicas y terminen generando resultados negativos en el derecho eventualmente afectado.
Estos, entre otros, pueden ser déficits de participación política, si se ha adoptado una política
pública referida al derecho sin permitir la participación de la sociedad civil o de los
directamente afectados por ella; déficits de transparencia, si no existe información pública
actual y accesible sobre las políticas públicas y su ejecución; déficits de control, si no se han
establecido o implementado debidamente formas supervisión o mecanismos de rendición de
cuentas respecto a las políticas implementadas; déficits de evaluación de impacto, si se ha
procedido sin establecer líneas de base o indicadores con enfoque de derechos que permitan
evaluar los impactos de la política pública en el goce efectivo del derecho analizado.

8. Así, hubiera sido necesario esclarecer si los órganos aludidos son los únicos responsables
del estado de cosas declarado inconstitucional (para detectar, por ejemplo, otros déficits de
existencia), conocer por qué en los hechos los planes previamente existentes no fueron
finalmente concretados (déficits de ejecución) y si tales planes eran realmente suficientes
para la tutela efectiva de derechos involucrados (déficits de consideración y de respeto
suficientes). En especial, hubiera sido necesario conocer si hoy en día existen nuevos planes
para enfrentar los problemas de hacinamiento y las pésimas condiciones carcelarias (como
ha manifestado públicamente el Gobierno) y si las razones para el incumplimiento de los
anteriores planes aún persisten. Asimismo, pudiera haberse incluido algunos indicadores
relevantes que deben ser alcanzados antes del plazo de cinco años (que han sido establecidos
“monológicamente” por el Tribunal), lo cual requería un conocimiento más preciso acerca
de los actuales propósitos y planes por parte de los órganos encargados (para evitar déficits
de control y de evaluación de impacto), entre otras consideraciones que, me parece, hubieran
ayudado a precisar los alcances de lo resuelto y que, precisamente, surgen del “test mínimo
para el control constitucional de las políticas públicas”. […]

p) STC 00617-2017-PA/TC Tratamiento legislativo desigual en razón del sexo respecto a

los requisitos para obtener pensión de viudez

El punto controvertido en este caso, es la denegación de la Oficina Nacional Previsional

(ONP) de la pensión de viudez que solicitó cierto pensionista, en razón a que éste no estuvo a cargo
de la causante también pensionista, sin embargo, el amparista alega que sí lo estaba ya que su pensión
es mucho menor que la de su cónyuge desaparecida. Motivo por el cual el TC somete al test de

63
razonabilidad y proporcionalidad de la regla que así lo establecía y llega a la conclusión que es
inconstitucional porque afecta el principio de igualdad, además, detecta que dicho vicio normativo
se repiten en los demás regímenes pensionarios, por lo que declara el ECI reiterando que utiliza esta
técnica procesal para dar una respuesta rápida a la problemática creada por una norma legal que
ocasiona una diferenciación irrazonable por razón de sexo en la percepción de la pensión de viudez,
asimismo, para involucrar a las entidades responsables en su solución inmediata atendiendo a que
afecta a un grupo importante de personas de la población vulnerable de la tercera edad, resolviendo
lo siguiente:

3. DECLARAR un estado de cosas inconstitucional en relación al tratamiento legislativo

desigual en razón del sexo respecto a los requisitos para obtener pensión de viudez,
correspondiendo que el Poder Legislativo adopte, en el marco de las disposiciones
constitucionales y presupuestarias, las medidas adecuadas para corregir dicho estado en el
plazo de un año De no hacerlo en dicho plazo el Tribunal Constitucional, en la etapa de
supervisión de cumplimiento de sentencias, podrá adoptar las medidas que estime necesarias
para tal efecto.

3.1.6.2 Poder Judicial del Perú

a) Sentencias ECI en la Corte Superior de Justicia del Cusco

La Segunda Sala Civil en el Exp. Nº 2009-000627-0-1001-JR-CI-1, declaró un Estado de

Cosas Ilegal mediante la sentencia de vista133 del 6 de abril de 2010, que si bien no alude
“inconstitucional”, empero, en el fondo contiene el mismo objetivo, de intervenir y controlar la
política remunerativa de la Dirección Regional de Educación del Cusco, en el pago de la bonificación
por 20, 25 y 30 años de servicios a que tienen derecho los profesores comprendidos en la Ley del
Profesorado durante su vigencia, a fin que dicha entidad estatal liquide este derecho sobre la base de
la remuneración total y no así una menor, como lo ha venido haciendo afectando a un gran número
de docentes, extendiendo los efectos de la decisión a todos aquellos profesores que se encuentren en
la misma situación de los demandantes, estableciendo un procedimiento célere en la ejecución de
esta sentencia, aplicando supletoriamente el trámite de la represión de actos homogéneos, para todos
aquellos que pidan que les alcance los efectos del fallo de dicha sentencia, y no tengan que iniciar un
proceso nuevo con la posibilidad de transitar dos instancias e incluso elevarse a sede casatoria en la
Corte Suprema de la República, lo que implica un tránsito dilatado en su resolución definitiva.

Luego dicha Sala en el Expediente Nº 2009-00899-0-1001-JR-CI-01 emitió una segunda

sentencia ECI134 del 17 de mayo de 2010, también a favor de los profesores comprendidos en la Ley
del Profesorado, en cuanto a la Asignación de Luto y Sepelio, en el mismo sentido y alcance
resolutivo que el anterior.

Sin embargo, esta primera experiencia de emitir sentencias estructurales en el Poder Judicial
duró poco, como testimonia el Juez Superior Fernando Murillo Flores, quien fuera el ponente de la
primera sentencia ECI, a saber:

Lamentablemente aquí en nuestra Corte Superior de Justicia, la magistrada de primera

instancia denegó pedidos realizados al amparo de dichas resoluciones y cuando una Juez
Suplente se hizo cargo de un Juzgado Contencioso Administrativo, no sólo aplicó dicha
resolución, sino que adecuó las demandas a unas de represión de actos ilegales homogéneos.
Estas últimas decisiones fueron tramitadas en unos 15 días y concluían con autos que
reprimían dicha actuación ilegal.

133
Ver en <https://es.scribd.com/document/29686420/Exp-N%C2%BA-2009-000627-Amira-Nunez-del-
Padro-Santander>
134
Ver en <https://es.scribd.com/document/32994575/Hilda-Josefina-Vilchez-Tito>

64
 Igual de lamentable fue cuando la Dirección Regional de Educación del Cusco, apeló dichas
resoluciones, luego de consentir algunas, y logró que en segunda instancia se considere que
nuestras resoluciones que declararon el estado de cosas ilegal no eran correctas, no obstante
que contra ellas no se interpuso casación y, por el contrario, quedaron consentidas de parte
de la Dirección Regional de Educación del Cusco. Es decir, se revisó lo juzgado. En fin, fue
muy triste ver como nuestras resoluciones no se aplicaron.135

b) Sentencias ECI en la Corte Superior de Justicia de Junín

Sucede que por el año pasado 2019, cuando presidia la segunda Sala Laboral Permanente de
Huancayo, apreciamos que subían en apelación una gran cantidad de procesos contenciosos
administrativos de los profesores que pedían que la Bonificación por preparación de clases y
evaluación, durante el tiempo que estuvo vigente la Ley del Profesorado, se le calcule sobre la base
de la remuneración total y no con una menor, como se les viene liquidando por las Unidades de
Gestión Educativa Locales del Gobierno Regional de Junín, asimismo, los pensionistas demandaban
también que dicho concepto remunerativo recalculado sea considerado como parte de su pensión,
pues un monto diminuto le fue aplicado cuando cesaron en el trabajo.

Para enfrentar dicha problemática, siguiendo en parte la argumentación y el modelo de

decisión de la experiencia cusqueña, el Colegiado declaró el ECI y la represión de actos lesivos
homogéneos, expandiendo a terceros por igual razón igual derecho (a pari) los alcances del fallo,
aplicando extensiva y supletoriamente este trámite procesal previsto en el artículo 60 del Código
Procesal Constitucional136, en los Expedientes Nos. 00095-2019-0-1501-SP-LA-02 y 03814-2017-
0-1501-JR-LA-01 del 22 de abril y 31 de octubre de 2019, respectivamente, siendo el caso que la
primera sentencia quedó consentida, y la segunda sólo se interpuso recurso de casación en el extremo
que resuelve el caso concreto, consintiendo el extremo de la declaración del ECI. Dichas sentencias
fueron consideradas de “históricas” por el diario “Primicia” (12.11.2019) de Huancayo.

Cabe destacar que, previamente, se advirtió a las partes que el Colegiado iba a declarar el
ECI, e inclusive invitamos como amicus curiae al Abogado del Gobernador Regional, al Decano del
Ilustre Colegio de Abogados de Junín y al representante de la Oficina defensorial de Junín de la
Defensoría del Pueblo, para que ilustren a la Sala en la Audiencia Pública sobre las posibilidades
jurídicas de aplicar el ECI, conviniendo todos ellos estar de acuerdo con tal declaración. Siendo,
también, en la tutela de los DESCA, la primera experiencia dialógica en el Distrito Judicial de Junín,
que este año cumplió 100 años de creación.

Como sucediera en la Corte Superior del Cusco, para el presente año 2020 fue designado
otro colegiado que retornó a resolver del modo tradicional, caso por caso, cada una de las demandas,
sin considerar las sentencias de vista que declararon el ECI en la política remunerativa de las
entidades administrativas educativas que afectan, sistemáticamente el abono debido de tal
bonificación y también de la pensión de los profesores cesantes, durante el tiempo que estuvo vigente
el beneficio, pese que las altas Cortes y el TC del Perú, han definido que su cálculo se efectúa sobre
la base de la remuneración total o íntegra y no con una base menor como lo es la remuneración total
permanente. Ello no obstante, citamos a continuación la segunda sentencia para apreciar el alcance
y sentido del fallo:

2. DECLARAR el ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL en las Unidades de

Gestión Educativa Local de Huancayo, Chupaca, Concepción, Jauja y la Dirección Regional

135
Carta enviada al dicente de 19.11.2019, y citado con la autorización del Juez Superior Fernando Murillo
Flores.
136
Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos Si sobreviniera un acto sustancialmente
homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el
juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo
de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía
el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

65
de Educación del Gobierno Regional de Junín, por la adopción de la política administrativa
de calcular la Bonificación especial por Preparación de Clases y Evaluación, establecida en
el artículo 48° de la Ley Nº 24029, Ley del Profesorado, modificado por la Ley N° 25212 y
el artículo 210° del Decreto Supremo Nº 19-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado,
durante su vigencia, con base a la remuneración total permanente, cuando lo legal es que se
establezca en función de la remuneración total o íntegra que perciba el profesor, así también,
se comete tal infracción normativa, para efectos de calcular la pensión inicial de los
profesores cesantes en el régimen del Decreto Ley 20530, durante su vigencia.

3. EN CONSECUENCIA, en el presente caso:

3.1 Se identifica como el derecho vulnerado: El derecho de percibir la Bonificación especial

por Preparación de Clases y Evaluación, durante su vigencia, sobre la base de la
remuneración total o íntegra y no según la remuneración total permanente. Además, el
derecho a una pensión en el Régimen del DL 20530 incluyendo en su base de cálculo la
referida bonificación calculada según la remuneración total.

3.2 Se identifica como el acto lesivo al derecho invocado: Las actuaciones de la

administración que determinan el monto de la Bonificación especial por Preparación de
Clases y Evaluación, durante su vigencia, tomando en cuenta la remuneración total
permanente y no la remuneración total o íntegra que percibe el Profesor en actividad o para
fijar la pensión en caso de cesante.

3.3 La actuación administrativa que corresponde desarrollar, para no vulnerar el derecho

invocado: Las unidades organizacionales del Gobierno Regional de Junín comprendidas en
el ECI, deberán determinar el monto de la Bonificación Especial por Preparación de Clases
y Evaluación, durante su vigencia, con base a la remuneración total o íntegra del Profesor,
así también, para efectos de fijar la pensión inicial del profesor cesante en el Régimen del
DL N° 20530, bajo apercibimiento de denunciar a los funcionarios que desacatan la presente
decisión ante el Ministerio Público, para que actúe de acuerdo a sus facultades.

3.4 La autoridad que debe llevar adelante la actuación administrativa indicada y ordenada
por el Juzgado y la Sala: Las Unidades de Gestión Educativa Locales de Huancayo,
Concepción, Chupaca, Jauja y la Dirección Regional de Educación del Gobierno Regional
de Junín.

3.5 El plazo para la realización de la actuación administrativa ordenada: Será aquel que fije
el Juez de ejecución, luego de determinar la existencia de un acto lesivo homogéneo, en el
marco del artículo 41.4 del D.S. N° 013-2008-JUS, para cuyo efecto establecerá los apremios
y apercibimientos que correspondan, no sin antes conceder el derecho de defensa y de
pluralidad de instancia de la ejecutada.

4. EL EFECTO DE LA DECLARACIÓN DE ESTADO DE COSAS

INCONSTITUCIONAL, ES LA EXTENSIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA: a
aquellos Profesores activos o cesantes de la administración, comprendidos durante la
vigencia de la Ley N° 24029, Ley del Profesorado modificada por la Ley N° 25212, que
perciben la Bonificación especial por Preparación de Clases y Evaluación (“bonesp”) en
función a su remuneración total permanente, o se les fijó su pensión inicial en el Régimen
del DL N° 20530 con dicha base. En consecuencia:

4.1. El profesor que perciba los conceptos de la Bonificación especial por Preparación de
Clases y Evaluación (“bonesp”), podrá acudir al Juez del presente proceso, pretendiendo que
la afectación a su derecho legal sea declarado homogéneo al declarado en la presente
resolución, debiendo acreditar la existencia de tal derecho homogéneo.

66
 4.2. El Juez del proceso, ante la solicitud de represión del acto lesivo homogéneo al sucedido
en el presente, procederá a darle trámite como un incidente que se produce en ejecución de
sentencia, para cuyo efecto debe evaluar la concurrencia o no de los elementos subjetivos y
objetivos que le permitan identificar la existencia de homogeneidad, para así ordenar la
represión del acto homogéneo, decisión que correrá traslado a la parte demandada para que
en un plazo de (3) tres días ejerza su derecho de defensa, lo que resuelva será impugnable en
un plazo de (3) tres días, interpuesto el recurso, debe elevarse siguiendo el juzgado y la Sala
Superior el trámite de apelación de auto sin efecto suspensivo. Por lo que el Juez deberá
remitir los actuados al perito judicial para la liquidación correspondiente, y continuar con la
secuela del proceso de ejecución, cuidando por último que lo resuelto sobre la observación
pericial se conceda también sin efecto suspensivo.

4.3. Lo anterior implica que quien acuda al Juez del presente proceso, solicitando la represión
del acto lesivo homogéneo a aquél declarado en la presente resolución y que afecta su
derecho subjetivo, no tenga que agotar vía administrativa alguna.

5. ORDENAR al Gobernador del Gobierno Regional de Junín, al Director de la Dirección

Regional de Educación, y a las Unidades de Gestión Educativas Locales aludidas, para que
en lo sucesivo eviten emitir y realizar actos y acciones administrativas contrarios a la presente
resolución y causen docentes homólogos al que dio origen a este proceso, asimismo,
coordinen entre el Ministerio de Economía y Finanzas y el Gobierno Regional para que se
atienda oportunamente con la provisión presupuestaria correspondiente para el pago de los
adeudos conforme a ley, bajo apercibimiento de multa compulsiva y remitir copias al
Ministerio Público para que actúe de acuerdo a sus facultades contra los que resulten
responsables de lo que resuelva el juez de ejecución.

6. EXORTAR a los Jueces de primera instancia que conocen los procesos contenciosos
administrativos laborales y pensionarios de las provincias de Huancayo, Concepción,
Chupaca y Jauja, que al recibir y calificar demandas sobre la bonificación de preparación de
clases y evaluación, de profesores activos y cesantes, procedan a otorgar a la parte
demandante un plazo prudencial para que adecúen su demanda a la de una solicitud de
represión de actos homogéneos, a fin de darle el trámite establecido en la presente Sentencia.

7. PUBLÍQUESE la presente sentencia en su texto resumido en el diario de avisos judiciales

de este distrito judicial y en el Diario Oficial El Peruano.

8. COMUNÍQUESE al Ilustre Colegio de Abogados de Junín para que haga de conocimiento

de sus agremiados, de la presente Resolución, remitiéndole copia certificada.

9. SOLICITAR a la Presidencia de esta Corte, realice la publicidad necesaria, para que se

informen aquellas personas que se encuentren en una situación similar a la considerada como
un estado de cosas inconstitucional, en el marco de los derechos individuales homogéneos y
proceda, si acaso lo consideren así, solicitar la represión de los mismos en el presente
proceso, sin tener que agotar vía administrativa y presentar una nueva demanda en el proceso
contencioso administrativo.

10. ENCÁRGUESE a la Defensoría del Pueblo, Oficina Huancayo, el seguimiento e informe

a esta Sala, semestralmente, del cumplimiento de lo ordenado precedentemente.137

Esta política remunerativa y pensionaria no escrita de ciertas agencias públicas, como hemos
descrito en el marco general político, se inauguró en la década de los 90 y aún persiste en el Estado,
de hacer caja con los dineros que les corresponde legalmente a los empleados públicos, recurriendo

137
Descargado de <https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/09/Exp.-03814-2017-0-1501-JR-LA-
01-LP.pdf>

67
a espurias interpretaciones restrictivas cuando no violatorias de los derechos fundamentales
pensionarios y remunerativos consagrados en los artículos 11 y 24 de la Constitución del Perú, no
obstante que el supremo intérprete de la Constitución en uniforme y reiterada jurisprudencia ha
establecido el correcto sentido interpretativo en su liquidación y abono de los conceptos
remunerativos a que tienen derecho, y que trasciende al momento de calcular el monto de la pensión
del servidor que cesa por límite de edad. Sin embargo, pese a que las sentencias del TC son
vinculantes a los poderes públicos, tal práctica indolente sigue causando violencia estructural contra
una gran cantidad de personas vulnerables, que exigen tutela urgente dado que sus reclamos son de
carácter alimentario.

Finalmente, en este año 2020 nos ha tocado presidir la Sala Mixta Descentralizada de Tarma,
en el Exp. 0052-2017-0-1509-JM-LA-01 seguido por la Asociación de Cesantes en Educación de la
Provincia de Tarma contra la Unidad de Gestión Educativa Local de Tarma y el Procurador Público
del Gobierno Regional de Junín, sobre el recálculo de las pensiones de sus asociados conforme a la
Bonificación por preparación de clases y evaluación liquidada sobre la base de la Remuneración
Total, se emitió la Resolución N° 27 advirtiendo a las partes la posible declaración del ECI y
represión de actos lesivos homogéneos y de los convocados amicus curiae (Amigos del Tribunal)
asistieron a la Audiencia Virtual pública138 realizada el 14 de octubre del presente año 2020, el Dr.
Martín Gómez Baldoceda, Presidente de la Asociación de Abogados de Tarma y el Dr. Julio Cesar
Salomé Castro en representación del Instituto de Ciencias Políticas y Derecho Constitucional de la
Universidad Peruana Los Andes de Huancayo (UPLA), ilustrando al Colegiado sobre el uso de esta
técnica procesal del ECI, actualmente, aún el voto está en estudio por parte de los otros dos miembros
del Colegiado. De emitirse la Sentencia el ECI se ampliaría a las provincias de Tarma, Yauli – La
Oroya y Junín, con ello sus efectos regirían para todo un Departamento del Perú.

c) Sentencia de la Corte Superior de la Selva Central

La Segunda Sala Mixta de Chanchamayo de dicha Corte, ha emitido Sentencia declarando

el ECI y ordenando la represión de actos lesivos homogéneos, en la misma dirección jurisprudencial
de la Segunda Sala Laboral Permanente de Huancayo mencionado, precedentemente, sobre la misma
problemática que atraviesan los profesores activos y cesantes que tienen derecho a una Bonificación
por preparación de clases y evaluación calculada sobre la base de la remuneración total o íntegra,
como se podrá apreciar de la Resolución N° 9 de fecha 20 de Diciembre de 2019 recaída en el Exp.
N° 00344-2019-0-3401-JR-LA-01.139

d) Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima

El Primer Juzgado Constitucional de Lima en el Exp. N° 30541-2014 (2019), el Juez David

Suarez declaró fundada la demanda colectiva presentada por la ciudadana Violeta Cristina Gómez
contra el Ministerio de Salud, en un proceso de amparo, y mediante la Resolución N° 47 del 2 de
julio de 2019, ordenó a dicho Ministerio a informar y distribuir en forma gratuita el anticonceptivo
oral de emergencia denominada Píldora del día siguiente en todos los centros de salud del Estado140.
De este modo, dicho juzgado realiza un control de la política pública sobre la planificación familiar,
estableciendo que desaprueba el test de igualdad, por lo que dispone la ampliación de dicha política
mediante la distribución gratuita de dicha píldora a todas las mujeres que lo requieran. Esta decisión
ha sido revocada por la Sentencia141 del 16 de setiembre de 2020 de la 1ra. Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, que declara improcedente la demanda, con el cuestionable argumento que su fallo

138
La convocatoria se efectuó en la página del Facebook de la Sala Mixta Descentralizada de Tarma, ver en:
<https://www.facebook.com/photo.php?fbid=157734502674618&set=pb.100053142076092.-2207520000
..&type=3>
139
Ver en: <https://drive.google.com/file/d/1tXrPhKWcGGTaDInMh6MzNYt89J4OqIDT/view?fbclid=Iw
AR1mOFXnHf3ZywPhD0hh D9S0sPBUXoAFtW6NhTc7qLQLMokME7Hg_FoRGQc>
140
Descargado de <https://es.scribd.com/document/415613567/Pildora-Del-Dia-Siguiente#from_embed>
141
Ver: <https://lpderecho.pe/resolucion-revoco-sentencia-dispuso-distribucion-gratuita-pildora-dia-siguiente
-expediente-30541-2014-0/?utm_source=onesignal&utm_medium=web-push>

68
inhibitorio permitirá que se pronuncie el TC sobre el cambio o no de su precedente anterior STC N°
2005-2009-PA/TC.

Por último, el 11° Juzgado Constitucional, Sub Especializado en Asuntos Tributarios,

Aduaneros e Indecopi de la Corte Superior de Lima, Juez Jorge Ramírez Niño de Guzmán, luego de
constatar la problemática de retardo y carga procesal del Tribunal Fiscal, que en el caso concreto de
amparo se acreditó que el proceso de reclamo del contribuyente demoró en resolver más de 5 años,
y ello sucede en promedio con los 18,000 contribuyentes que recurren a dicha instancia
administrativa cada año, lo que no sólo violenta el derecho fundamental a un plazo razonable en la
solución de la controversia, sino también a que no se le afecte su patrimonio con la aplicación de
intereses por un tiempo que no le era imputable al administrado, ya que la demora fue por culpa del
tribunal. En consecuencia, dicho Juzgado en la sentencia del 27 de diciembre de 2019, recaída en el
Exp. N° 6021-2018, resuelve:

3. Declarar el Estado de Cosas Inconstitucional, en el caso de la Afectación del Plazo

razonable por parte del Tribunal Fiscal como organización estatal que debe resolver los
conflictos, con independencia, profesionalismo, pero también con celeridad y razonabilidad.

4. Ordenar al Ministerio de Economía y Finanzas, el diseño, propuesta y ejecución de un

plan de acción que en un plazo máximo que vencería el 28 de julio de 2021, aniversario del
bicentenario, pueda asegurar la disponibilidad, accesibilidad y plazo razonable de la
actuación del sistema contencioso tributario en la Administración, especialmente el Tribunal
Fiscal.

Aún está pendiente de resolverse este caso en segunda instancia.

3.2 Control constitucional de las políticas públicas y estructuras del Estado

Con el paso del Estado legal al Estado Constitucional y Social, de la función clásica del juicio
de subsunción al de ponderación de principios, ahora a los jueces se les plantea no sólo las funciones
de control de convencionalidad y constitucionalidad de las reglas y de los actos administrativos, sino
también del novedoso y polémico rol de control judicial de las políticas, prácticas, ausencias y
estructuras administrativas u organizacionales del Estado; asimismo, su posible ampliación a las
políticas y aspecto normativo de la empresas privadas, siempre que sus déficits de constitucionalidad
causen la violación masiva y sistemática de derechos fundamentales sea con los trabajadores,
administrados, usuarios de sus servicios, consumidores o público en general.

La técnica e instrumentos procesales que se sugieren son las sentencias estructurales,

dialógicas, la declaración judicial del Estado de Cosas Inconstitucional (ECI) o la Situación de Hecho
Inconstitucional (SHI) y la represión de actos lesivos homogéneos erga omnes. Sobre el particular,
Roberto BERIZONCE constataba lo siguiente:

Los jueces se involucran toda vez que son requeridos para dirimir, a través del proceso
judicial, la tensión existente entre la alegación de falta o insuficiencia de una política pública
y la previsión normativa de un derecho fundamental “sensible” que demanda respuesta.
Cuando el conflicto adquiere ribetes colectivos de interés público, el compromiso de los
jueces deviene superlativo y el modelo formal adopta características típicas, propias de la
denominada democracia deliberativa-procedimental. Los jueces actúan en función de
garantías, en el marco de métodos “dialogales” de la mayor transparencia que posibilitan la
participación más colaborativa de los sujetos involucrados y, especialmente, la
administración pública cuya “estructura” se cuestiona. En estos litigios tras la búsqueda de
soluciones estructurales, en el marco del clásico control de constitucionalidad y
convencionalidad, los jueces no sólo actúan como gestores, moderadores, componedores para

69
 la tutela del interés público, sino que ejercen un verdadero y propio control de las políticas
públicas, y a menudo inducen su configuración o mejora por los poderes de gobierno.142

Como se aprecia, aquí se abre el debate del rol del juez, los niveles y alcances de la
participación del PJ en la interdicción de la arbitrariedad, del abuso de poder o la ausencia del Estado,
desde los principios de separación y colaboración de poderes, de control político frente al gobierno
y al legislador, como guardián primero de la Constitución en la eficacia de los Derechos Humanos.

Al respecto, Leandro GUZMÁN, explica que: Este “rol político” está dado, también, por el
interés, la participación de la judicatura en las angustias de su comunidad, tomando conciencia de
las motivaciones más profundas al resolver los conflictos que le son llevados a dirimir. De este modo,
el Poder Judicial, integrado por todos los jueces, es un poder político.143 Es decir, la magistratura
no puede mantenerse impasible ante la injusticia social, por el contrario, es el más interesado en velar
por los destinos de la vigencia de los derechos fundamentales en la realidad social que le ha tocado
ejercer el cargo, y no solo por un compromiso ético sino porque es su deber legal defender, respetar
y hacer respetar la Constitución y el orden jurídico de la Nación, tanto a los gobernantes como a los
gobernados, según ordena el artículo 38 de nuestra Carta Magna.

3.2.1 Justificación desde el principio de la separación de poderes:

Desde que los países adoptaron el principio de separación de poderes, para que no se repita
la autocracia despótica del rey tirano, hemos experimentado y sistematizado prácticas en el control
recíproco de los tres poderes clásicos (check and balances), a los que se aunaron los organismos
constitucionales autónomos, creados al influjo de la tendencia de fragmentación múltiple del poder.
Así, el primer avance del PJ de optimizar su función de tutela jurisdiccional, fue ingresar de modo
difuso a controlar la constitucionalidad de las leyes y los reglamentos, expedidos por los Poderes
Legislativo y Ejecutivo, respectivamente, lo que se potencializó mediante el control concentrado de
un alto tribunal especializado. Luego, dicha supervisión se amplió al control de convencionalidad en
la vigilancia del cumplimiento de los tratados y convenciones internacionales suscritas por el Estado.

Hasta que advino, el control constitucional (al usar esta voz incluimos también el de
convencionalidad) de las políticas públicas, prácticas y estructuras del Estado, gracias a un proceso
transversal de constitucionalidad del Derecho en todas sus especialidades, en la comprensión que no
existen zonas exentas de dicha revisión judicial, conforme con la concepción de la supremacía
normativa de la Constitución de aplicación inmediata, aún se trate de principios y derechos
programáticos y prestacionales o aparezcan conceptos jurídicos indeterminado, en cuyo caso el juez
está facultado de darles contenido, superando la interpretación tradicional que se requería de la ley
para su desarrollo y, su realización sería progresiva en función a la disponibilidad presupuestaria del
Estado, siempre que la decisión judicial por cierto apruebe el test de razonabilidad y
proporcionalidad.

En consecuencia, el control político judicial es una manifestación de la división de funciones

de los órganos del Estado en la dinámica que el poder controle al poder, (re) estableciendo el
equilibrio constitucional (Checks and balances) en función a la vigencia y optimización de los
derechos fundamentales.

3.2.2 Justificación desde el principio de colaboración de poderes:

Como hemos explicado en el marco jurídico introductorio, los órganos autónomos

constitucionales no son compartimentos estancos, sino deben de colaborar entre sí en la eficiencia,
eficacia y efectividad de las funciones del Estado en su conjunto. Pues, si el TC o el PJ detectan cierta

142
BERIZONCE, Roberto O. Prólogo. En: GUZMÁN, Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Bs. As.:
Astrea, 2013, p. XIII.
143
GUZMÁN, Leandro. Derecho a una sentencia motivada. Bs. As.: Astrea, 2013, p. 196.

70
disfuncionalidad grave que violenta de modo sistemático y generalizado derechos fundamentales de
una gran cantidad de ciudadanos y poblaciones vulnerables, entonces, por el bien de la propia
agencia(s) o sistema público afectado de inconstitucionalidad, la intervención dialógica, transparente
y democrática de los órganos jurisdiccionales en el control de las políticas públicas y estructuras del
Estado, no significará ninguna suplantación, invasión o interferencia de competencia y funciones
exclusivas, sino por el contrario el cumplimiento del deber de colaboración de poderes, que
constituye un principio implícito en el artículo 43 de la Constitución.144

En ese sentido, la Corte Constitucional Colombiana desde dicho principio colaborativo

justifica su función contralora política, en la Sentencia SU-559/97, veamos: (1) La Corte
Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del Estado
para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo modo que debe comunicarse a la
autoridad competente la noticia relativa a la comisión de un delito, no se ve por qué deba omitirse
la notificación de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitución
Política.145

Como se ha dicho, la Justicia no puede ser cómplice de la continuidad de una fuente estadual
de conflictos, violatorio de derechos fundamentales, y que los jueces conocen a raíz de los casos
concretos demandados por los ciudadanos perjudicados, pues, la indiferencia del tercero imparcial
significaría renunciar a su función de tutela jurisdiccional efectiva, que no sólo se cumple con
pacificar el conflicto intersubjetivo entre las partes del proceso judicial, sino también con su deber
de dialogar a través de sus resoluciones con las autoridades responsables, para identificar la
problemática colectiva y colaborar en su solución estructural, como una expresión de la democracia
deliberativa en la administración de justicia.

De igual manera, el TC reflexionó en la sentencia recaída en el Exp. N° 2579- 2003 – HD/TC,

sobre la necesidad de asumir un mayor activismo constitucional, a saber:

19. […] el Tribunal no sólo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carácter
vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular,
todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección con los derechos
fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige de todos los operadores estatales
que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su ejercicio. Es urgente, además,
que adopte medidas más audaces que contribuyan a hacer aún más efectiva su función
pacificadora de los conflictos de la vida constitucional.

Es decir, este nuevo rol de la magistratura del siglo XXI, como hemos visto en la
jurisprudencia comparada y peruana, cada vez adquiere protagonismo en cooperar con su entorno
institucional y social en la construcción de una sociedad de plena vigencia y optimización permanente
de los Derechos Humanos en todo orden de cosas. Entonces, corresponde al juez desplegar una
práctica colaborativa en la relación procesal expandida con otras entidades comprendidas en su
sentencia estructural, así como propender que las agencias públicas coordinen, cooperen y se ayuden
entre ellas para que, mancomunadamente, salgan del estado de cosas inconstitucional en la que
pudieran haberse empantanado, como por ejemplo podemos corroborar en la STC N° 03426-2008-
PHC/TC en el caso sobre la salud mental de las personas con restricciones o privadas de su libertad,
a saber:

30. La situación descrita en los fundamentos que preceden permite constatar a este Tribunal
Constitucional la violación masiva y/o generalizada de uno o varios derechos fundamentales
(derecho a la salud, integridad personal, etc.) que afectan a un número significativo de
personas que adolecen de enfermedad mental. Pero, además, esta situación de hecho

144
Artículo 43°.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e
indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la
separación (y colaboración) de poderes. Lo puesto entre paréntesis es nuestro.
145
F. jurídico 31. Descargado de <https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/SU559-97.htm>

71
 contraria a la Constitución, permite reconocer a este Colegiado la existencia de un estado de
cosas inconstitucional respecto de las personas que adolecen de enfermedad mental, dentro
de las que se encuentran las personas sujetas a medidas de internación. En efecto, se aprecia
que existen escasos planes, programas y servicios de salud mental dirigidos a personas que
se encuentran sujetas a medidas de seguridad de internación. Los existentes no están
debidamente articulados entre los sectores e instituciones del Estado [...].

31. Sobre esta base este Tribunal Constitucional en cuanto garante último de los derechos
fundamentales, considera que para la superación del problema, que es de naturaleza
estructural, se hace necesaria la intervención activa y oportuna no sólo de las autoridades
emplazadas, sino fundamentalmente, coordinada y/o mancomunada, de los demás sectores o
Poderes del Estado (Ministerio de Justicia, Ministerio de Salud, Ministerio de Economía y
Finanzas, Congreso de la República, Poder Judicial, etc.). Por tanto, este Tribunal exige el
replanteamiento de la actuación de los poderes públicos, a fin de que adopten un conjunto de
medidas de carácter administrativo, legislativo, judicial y de otra índole que tengan por
objeto superar de manera inmediata y eficaz las situaciones de hecho que dan lugar al
quebrantamiento de la Constitución.

3.2.3 Justificación desde la realidad latinoamericana:

En el marco político y social introductorio hemos descrito algunas características de la

realidad peruana, que no es distante de otros países latinoamericanos, en cuanto a su fragilidad
institucional, desigualdades sociales profundas, elevados niveles de informalidad y una tradición
autoritaria, no obstante que su sistema normativo constitucional cumple estándares internacionales y
se adscribe a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras. En tal contexto, dichas
normas fundamentales resultarían líricas ya que en la realidad se cumplirían otras reglas no escritas,
en ciertas estructuras del Estado y también en la sociedad civil, contrarias a la Constitución. Empero,
si el Juez constata tal incompatibilidad entre el “es” y el “debe ser” constitucional, al resolver la
controversia concreta, entonces, se erige en agente de cambio social y en colaboración de poderes
enfrentar los desafíos que propone la construcción de una sociedad abierta, horizontal, participativa
e inclusiva con un Estado promotor de los derechos humanos.

3.3 Sentencias estructurales y dialógicas

El modo tradicional de resolver los conflictos mediante el silogismo judicial, consta de los
juicios normativo, probatorio146 y de subsunción, esto es, luego de fijar la regla y el hecho probado,
realizamos la operación de subsumir este hecho al supuesto fáctico de la norma, si encaja entonces
se desencadena la consecuencia jurídica resolviendo la controversia intersubjetiva. Sin embargo,
ahora proponemos que toda sentencia también comprenda un acápite que denominamos juicio de
prevención, en la que el Juez identifique si la fuente del conflicto es aislado o estructural, ocasional
o permanente, imprevisto o sistemático, individualizado o generalizado, ya que si es lo segundo,
entonces, en cumplimiento de su obligación de defensa del orden constitucional deberá cooperar en
eliminar o aminorar progresivamente, la fuente del conflicto y la producción de políticas públicas
arbitrarias y contrarias a la Constitución – y a la Convención-, a través de la sentencia estructural,
mediante métodos democráticos deliberativos y dialógicos entre las autoridades y ciudadanía
involucradas, empero, ejerciendo además sus facultades coercitivas y disciplinarias correctivas en su
función pacificadora. Es por ello, el TC nos recuerda que:

Las sentencias estructurales surgen en un contexto en el que las violaciones a los derechos
fundamentales se dan de manera sistemática e institucionalizada por el aparato estatal.
Entonces, el juez constitucional, siendo el legitimado para garantizar la plena vigencia de los

146
CORRALES MELGAREJO, Ricardo. El juicio probatorio en el proceso laboral. En: Revista Soluciones
Laborales Nº 126, Lima: Gaceta Jurídica, JUNIO 2018. En formato virtual con la denominación: La valoración
de la prueba en el proceso laboral. En: <https://lpderecho.pe/valoracion-prueba-proceso-laboral-ricardo-
corrales/>

72
 derechos fundamentales, dicta o propone medidas para el diseño de políticas públicas que
materialicen la tutela de los derechos fundamentales; las mismas que han de ser
implementadas a través del tiempo.147

Este desafío de control político de la Magistratura en la eficacia, promoción, optimización y

restauración de los Derechos Humanos, también propugna Mónica BARRIGA PÉREZ, al decir que:

[…] las sentencias estructurales se constituyen en instrumentos para lograr la protección

efectiva de los derechos humanos, además, de generar espacios de interacción y diálogo entre
el Estado y los ciudadanos, lo cual, es […] un fortalecimiento de la democracia deliberativa.
Esta crítica sobre los pocos mecanismos o herramientas que tienen los jueces para realizar
cambios sociales, esta intrínsecamente ligada a la concepción débil del papel de los jueces,
pues si consideramos que los jueces solo pueden declaran fundada o infundada la demanda,
identificando la inconstitucionalidad o la vulneración del derecho, sin ir más allá sobre la
forma de solución o implementación de la decisión, efectivamente tenemos que reconocer la
poca influencia que tiene el juez para realizar cambios sociales. Por otro lado, si coincidimos
con la visión, según la cual, el rol del juez cada vez es más preponderante, y que sus decisiones
no deben limitarse a ser la boca de la ley, sino que pueden contribuir activamente en el
fortalecimiento del Estado y velar por los intereses, principios y valores fijados en la
Constitución, es necesario legitimar los mecanismos que utilizan los jueces para adaptar sus
decisiones y hacerlas acordes con la protección y real garantía de los derechos.148

Empero, el desarrollo de las sentencias estructurales en el PJ, no sólo depende del ejercicio
de dicho activismo de los jueces de involucrarse en procesos colaborativos y solidarios desde su
función jurisdiccional, sino también del activismo institucional que adopten a fin de reformar la
organización judicial tradicional por uno moderno, motivador y protector de tales iniciativas,
mediante la transformación de las estructuras verticales, jerarquizadas, rígidas y opacas que más bien
moldean jueces formalistas, por unas horizontales, más democráticas, dialógicas, flexibles y
transparentes, que estimulen el rol protagónico de la Magistratura del Siglo XXI, como factor de
cambio social en la plena vigencia de los derechos fundamentales de la ciudadanía, la afirmación del
Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, y con ello desplegar su función
pacificadora de cohesión social en la pluralidad cultura, lingüística y étnica de la peruanidad.

El esfuerzo individual y colectivo de la judicatura nacional en la tutela de los derechos,

implica también la colaboración del Poder Legislativo por modificar la Constitución, actualizar las
leyes orgánicas y procesales, en la reconfiguración democrática del Poder Judicial, facultades y vías
procesales eficientes y efectivas en la interdicción de la inconstitucionalidad, pues, si todo lo que
estamos exponiendo en el presente trabajo fuera regulado en leyes y reglamentos, evidentemente,
que estaríamos tratando otros temas superiores y, probablemente, cuestiones problemáticas mucho
más complejas, en la labor judicial de vigilancia de la eficacia de la Constitución. He aquí, la
importancia de la democracia deliberativa entre la ciudadanía, los jueces, legisladores y funcionarios
públicos, e involucrarlos en procesos colaborativos por un mejor Estado, en todos sus niveles de
gobierno y organismos autónomos constitucionales.

Además, debemos de destacar el alto grado de impacto en la conciencia social de la

ciudadanía de las sentencias estructurales que, ciertamente, legitiman al TC y PJ en su rol pacificador
y armonizador, tanto más si tales fallos van a trascender a terceros, veamos:

En el caso de las sentencias estructurales, en las cuales se toman decisiones generales,

globales y sistémicas, los efectos del fallo afectan no solo a los actores procesales, sino
también a todo el conglomerado de personas que componen el grupo protegido,

147
STC N° 00853-2015-PA/TC
148
BARRIGA PÉREZ, Mónica L. Sentencias estructurales y protección del derecho a la salud. Tesis para optar
el Grado Académico de Magíster en Derecho con mención en política jurisdiccional, Lima: PUCP, 2014, pp.
55 - 57. En:<http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/ 20.500. 12404 /5438>

73
 independientemente que interpongan o no la acción judicial. Pues, como ya hemos anotado,
se intenta estructurar soluciones que involucren a todas las entidades competentes para que
se adopten las medidas legislativas, presupuestales o administrativas adecuadas e
indispensables para la protección general de los derechos amparados, lo cual repercute en pro
de todo el conglomerado social.149

Por último, en cuanto a las sentencias dialógicas que comprometen también a los jueces en
el denominado activismo interactivo como manifestación de la democracia deliberativa en la justicia,
debemos comprender lo siguiente:

[L]os tribunales inician un “activismo dialógico” mediante dos mecanismos institucionales.

En primer lugar, las sentencias dialógicas establecen fines generales y procesos de ejecución
claros, con plazos firmes y exigencia de informes de avances en la ejecución, al mismo tiempo
que dejan las decisiones sustantivas y los resultados detallados a los organismos
administrativos. Las órdenes de esta naturaleza no sólo son compatibles con el principio de
separación de poderes, sino que pueden también promover la eficacia general de una
determinada decisión. En segundo lugar, un enfoque dialógico de los casos de DESC fomenta
los mecanismos participativos de seguimiento, como las audiencias públicas, las comisiones
de vigilancia nombradas por el tribunal y las invitaciones a la sociedad civil y a los
organismos administrativos para que presenten información relevante y participen en debates
promovidos por el tribunal. Esos mecanismos promueven la deliberación democrática y
mejoran los efectos de las intervenciones de los tribunales.150

Esto es, que los órganos jurisdiccionales están abiertos al diálogo, la participación, la
deliberación, el intercambio de información, la coordinación y la colaboración en la racionalidad del
debido proceso, antes y después de la emisión de la sentencia estructural, vale decir, el máximo
conocimiento de los hechos y del derecho que rodea el caso, para luego del fallo proceder al
seguimiento y acompañamiento de los actores sociales e institucionales en el cumplimiento de las
medidas y mandatos ordenados, siempre con la debida motivación y observancia de los derechos
procesales a la contradicción, defensa y pluralidad de instancias.

3.4 Test de constitucionalidad de las políticas públicas

Dicho Test ha sido propuesto en el fundamento de Voto del Magistrado Eloy Espinosa –
Saldaña en la STC N° 05436-2014-HC/TC, y que pasamos a estudiar:

Déficits de existencia: si se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente

determinado problema relativo a al derecho fundamental que se alega afectado.

Déficits de ejecución: si no se han realizado o materializado efectivamente los planes

adecuadamente formulados.

Déficits de consideración suficiente: en caso se haya desatendido las dimensiones o

principios relevantes del derecho invocado en la formulación o implementación de las
políticas públicas pertinentes.

Déficits de respeto suficiente: que, a diferencia de los déficits de consideración, aluden a

trasgresiones graves o manifiestas del derecho invocado. Los déficits de respeto suficiente, a
su vez, pueden ser déficits de violación manifiesta, en caso se haya establecido políticas
claramente contrarias a los principios que rigen el derecho fundamental alegado; déficits de
razonabilidad, si se han adoptado de medidas claramente inconducentes; y déficits de

149
BARRIGA PÉREZ, Ob. Cit. p. 128.
150
RODRÍGUEZ, César. El Activismo Dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales. En: Revista
Argentina de Teoría Jurídica, Universidad Torcuato Di Tella, Vol. 14 (Diciembre 2013), p. 7. Descargado de
<http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=9173&id_item_menu=5858>

74
 protección básica o elemental, con respecto a políticas insuficientes para el cumplimiento de
determinados objetivos prioritarios del derecho en cuestión.

Déficits de confrontación de problemas estructurales: en caso no se haya enfrentado asuntos

que impiden la ejecución efectiva de las políticas públicas y terminen generando resultados
negativos en el derecho eventualmente afectado. Estos, entre otros, pueden ser déficits de
participación política, si se ha adoptado una política pública referida al derecho sin permitir
la participación de la sociedad civil o de los directamente afectados por ella; déficits de
transparencia, si no existe información pública actual y accesible sobre las políticas públicas
y su ejecución; déficits de control, si no se han establecido o implementado debidamente
formas supervisión o mecanismos de rendición de cuentas respecto a las políticas
implementadas; déficits de evaluación de impacto, si se ha procedido sin establecer líneas de
base o indicadores con enfoque de derechos que permitan evaluar los impactos de la política
pública en el goce efectivo del derecho analizado.

A los cuales, habría que agregarle el déficits de sostenibilidad, constitucionalidad,

convencionalidad, multiculturalidad, de consulta previa (C. 169 OIT), es decir, podríamos encontrar
otros aspectos para un examen integral de constitucionalidad de las políticas públicas. Empero,
también recordemos que el juez no es experto en politología, gerencia pública y planificación,
entonces, el juzgador podrá pedir informes a profesores e investigadores de universidades y centros
de estudios para que ilustren a las partes sobre la realidad que es materia controvertida en el proceso
judicial que propone dicha supervisión, a tenor de lo dispuesto por el artículo 239 del Código Procesal
Civil.151

Asimismo, para mayores luces en la comprensión de la problemática presentada o develada

a causa de la controversia, también, el juez podrá convocar a amicus curiae (amigos del Tribunal) en
la Audiencia Pública en la que se debatirá el caso, estos son, expertos conocedores del estado de
cosas o situación de hecho que urge corrección constitucional.

Ese fue el caso, cuando la Sala Mixta Descentralizada de Tarma de la Corte Superior de
Justicia de Junín, ante la posibilidad de declarar el ECI por la violación masiva del derecho
fundamental a la pensión de los profesores cesantes del sector de la educación pública de las
provincias de Tarma, Yauli – La Oroya y Junín del Departamento de Junín del Perú, convocó a
expertos del tema a la Audiencia pública virtual152, para mejor resolver.

También, es posible que los jueces actúen pruebas de oficio y citen como testigos a los
funcionarios y líderes de la sociedad civil comprendidos en la problemática a resolver, todo ello en
aras de conocer mejor la realidad inconstitucional a remediar.

Pues, si apreciamos el primer elemento del test en estudio, el juez en primer lugar tendrá que
establecer si existe o no política pública o plan sobre el estado de cosas o hechos que están causando
violaciones sistemáticas y generalizadas de derechos fundamentales. Lo que implica un mínimo
conocimiento de la problemática a fin de adoptar la decisión que corresponda en cuanto al test del
déficits de existencia, ya que puede suceder que no exista política y más bien malas prácticas
administrativas, interpretaciones espurias de las normas legales y reglamentarias, o procedimientos
inconstitucionales.

Subsecuentemente, si el juez identifica la existencia de un plan o política pública o varias de

ella, a continuación procederá a someterla a los test restantes, lo que supone realizar una valoración

151
Artículo 239.- Informes
Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre documentos o hechos. Los informes se presumen
auténticos.
En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes sobre documentos o hechos. Los
informes tendrán la calidad de declaración jurada.
152
Audiencia pública virtual del 13/10/2020 subida al canal Youtube de la Sala Mixta de Tarma, ver:
<https://www.youtube.com /watch?v=shKk7MR3vy8&t=2097s>

75
abstracta de constitucionalidad, y luego en concreto verificar su grado de aplicación o no, asimismo,
analizar su consistencias en cuanto a los filtros de razonabilidad, suficiencia, respeto y protección de
los derechos reclamados, cobertura, transparencia, participación, control y evaluación de impacto.
Es decir, el juez tendrá que contrastar entre la teoría (plan, política, estrategia) y la praxis, a fin de
determinar la eficiencia, eficacia y efectividad en la elaboración, formulación, desarrollo y
evaluación de aquellos instrumentos de gestión del funcionario, empero, centrado en los derechos
fundamentales demandados.

Otro aspecto de control constitucional a destacar, es cuando el juez lleva a cabo el test de
déficits de confrontación de problemas estructurales, en razón a que verificará si las estructuras
jurídicas, orgánicas, administrativas y de gestión, en suma, si las estructuras institucionales y
sistémicas contienen o no fallas inconstitucionales, que de existir serán ambiente, combustible o
caldo de cultivo para que se produzca y mantenga la fuente del conflicto que causa la violación
sistemática, masiva y generalizada de derechos fundamentales sea de sus trabajadores, usuarios de
los servicios públicos, poblaciones vulnerables afectadas directa o indirectamente. Pues, el juez luego
de hacer visible tales defectos procederá a ordenar a la demandada que reestructure su institución o
parte de ella, según los mínimos constitucionales que le establezca. Un claro ejemplo, es la STC N°
05436-2014-HC/TC, en el caso de hacinamiento en los penales del Perú, que luego de declarar el
ECI, el máximo intérprete de la Constitución, decidió lo siguiente:

4. Declarar que las alternativas de solución a los problemas de hacinamiento carcelario en el

Perú, exige el trabajo conjunto y coordinado del Poder Legislativo, Poder Judicial y Poder
Ejecutivo, entre otros, así como la participación de la sociedad en general.

5. Exhortar al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que elabore un nuevo Plan
Nacional de la Política Penitenciaria 2021-2025, con características de política de Estado, que
deberá elaborarse en un plazo no mayor a 3 meses, desde la fecha de publicación de la
presente sentencia, e incluir, de manera prioritaria, las medidas referidas en el fundamento
107.b153 de la presente sentencia.

6. Teniendo en cuenta que, actualmente, el Sistema Penitenciario y el Instituto Nacional

Penitenciario (INPE) han sido declarados en emergencia, se debe exhortar al Ministerio de

153
107. Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que existen razones suficientes para declarar un
estado de cosas inconstitucional con respecto al hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y las
severas deficiencias en la calidad de su infraestructura y servicios básicos a nivel nacional. Por consiguiente,
este Tribunal estima que deben plantarse las siguientes medidas:
[…]
b) Las medidas, aludidas supra, deberán ser complementadas con todas aquellas disposiciones adicionales que
resulten pertinentes para dicho fin dada las actuales graves circunstancias por las que atraviesa el sistema
penitenciario en nuestro país, en el marco de un nuevo Plan Nacional de la Política Penitenciaria 2021-2025,
con características de política de Estado, que se exhorta a que sea elaborado en un plazo no mayor a 3 meses,
luego de publicada de la presente sentencia y que incluya, entre otros aspectos, de manera prioritaria: i. La
identificación de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional cuyas condiciones de hacinamiento y /o
infraestructura constituyen efectivamente una grave amenaza para los derechos fundamentales de los reclusos
así como las medidas de priorización a implementar con carácter de urgencia en el plazo correspondiente; ii.
El establecimiento de medidas a corto, mediano y largo plazo para afrontar el hacinamiento de los
establecimientos penitenciarios en el Perú y de mecanismos para el control efectivo de su cumplimiento; iii. El
establecimiento de medidas a corto, mediano y largo plazo para superar las severas deficiencias en la
infraestructura de los establecimientos penitenciarios, instalaciones sanitarias, de salud, de seguridad, entre
otros servicios básicos, a nivel nacional; y, iv. Exhortar a que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
evalúe en un plazo no mayor a 3 meses, la reestructuración integral del INPE, a fin de redimensionar el
tratamiento penitenciario con fines de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad,
así como garantizar los objetivos mencionados supra, tomando en consideración aspectos medulares como la
profesionalización, capacitación, seguridad y mejoras remunerativas progresivas de su personal, así como
también la lucha eficaz contra la corrupción al interior de la institución, a través de mecanismos efectivos de
prevención, control y sanción que correspondan, para lo cual se deberá contar con la colaboración de las
autoridades competentes.

76
 Justicia y Derechos Humanos para que evalúe, en un plazo no mayor a 3 meses desde la fecha
de publicación de la presente sentencia, ampliar, modificar o replantear sustancialmente las
medidas que resulten necesarias e indispensables para superar progresivamente dicho estado
de cosas inconstitucional, así como evaluar la decisión de reestructurar integralmente el
INPE, a fin de redimensionar el tratamiento penitenciario con fines de reeducación,
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

7. Declarar que si, en el plazo de 5 años, que vencerá en el año 2025, no se han adoptado las
medidas suficientes para superar dicho estado de cosas inconstitucional, estos deberán ser
cerrados por la respectiva autoridad administrativa, lo que podría implicar el cierre temporal
del establecimiento penitenciario para el ingreso de nuevos internos, el cierre temporal del
establecimiento penitenciario con traslado de los internos a otros establecimientos
penitenciarios sin hacinamiento, entre otras medidas, según se trate del nivel de hacinamiento,
y hasta que se garanticen las condiciones indispensables de reclusión, asumiendo la
responsabilidad de la omisión o deficiencia las respectivas instituciones públicas, empezando
por el Ministerio.

Queda claro, pues, que los jueces pueden intervenir las instituciones públicas, cuando el ECI
radica en sus estructuras orgánicas en todo o en parte, que hacen ilusa la mejor política que tengan.
Así, también, la Corte Constitución Colombiana ha identificado tales anomalías sistémicas que
obedecen, en no pocos casos, a políticas de estado no escritas pero que se manifiestan en los hechos
como malas prácticas de graves disfuncionalidades, incumplimientos, omisiones, desatenciones,
trabas burocráticas, corrupción, regresión y exclusión de la ciudadanía y poblaciones vulnerables en
el goce de sus derechos fundamentales, a saber:

[E]l incumplimiento de las funciones públicas obedece a distintos factores, entre ellos la
Corte ha identificado dos: (i) la ineficacia administrativa, entendida como la inacción de
las autoridades públicas, escenario en el cual existe un problema de gestión pública, pues la
institución pública está creada para responder a ese fin y cuenta con los recursos necesarios
para hacerlo, pero no se ejecuta, (v. gr. retraso en el pago de mesadas pensionales, falta de
afiliación de los profesores a la Caja de Prestaciones Sociales del Magisterio, ausencia de
respuesta o mora excesiva de los derechos de petición de los usuarios del sistema, etc.). (ii)
La falta de capacidad institucional, que corresponde a un problema más complejo, pues las
entidades públicas no cuentan con los medios disponibles para cumplir con su función
constitucional, bien sea porque no cuenta con personal suficiente y capacitado, no existe
infraestructura, no cuenta con disponibilidad presupuestal, entre otras, caso en el cual no es
una omisión atribuible a un funcionario especifico sino refleja una incapacidad logística y
organizacional del Estado (v. gr. hacinamiento carcelario, crisis del sistema nacional de salud,
desplazamiento forzado interno, etc.).

Por lo demás, en los programas de capacitación de los magistrados debe incluirse materias
relativas al estudio de políticas públicas, gerencia social, planificación y reforma del Estado, de
manera que cuando tengan que aplicar el test en referencia lo haga con solvencia técnica, en el acápite
del juicio de prevención en la parte considerativa de su sentencia, y los mandatos que dispongan sean
racionales, razonables y proporcionales con la realidad institucional sometida a control
jurisdiccional.

3.5 La técnica procesal del ECI

En el control de constitucionalidad de las leyes, reglamentos, políticas, prácticas y

organizaciones del sector público (o también entidades privadas, según nuestra propuesta), el TC ha
desarrollado tres tipos de sentencias: i) de especie; ii) de principio; e, iii) estimativas o no. Todas
ellas contienen a su vez sub clasificaciones cuyas definiciones pueden apreciarse en la STC 004-
2004-CC/TC, Lima 154. De las cuales, somos de la opinión que las sentencias estructurales ECI son

154
Ver <https://lpderecho.pe/tc-tipos-sentencias-efectos-jurisprudencia-constitucional/>

77
una especie de las sentencias de principio, en el control constitucional de las políticas y estructuras
institucionales públicas (o privadas), y lo podemos ubicar en el cuadro sinóptico siguiente:

S. de especie (declara o reconoce el derecho constitucional)

- S. creativas e instructivas

- S. de Estado de Cosas Inconstitucional

S. de principio - S. de Situación de Hecho Inconstitucional

- S. de Control de Políticas Públicas

- S. de Control de Estructuras del Estado

S. de Control Const.

- De simple anulación

S. estimativas - Interpretativas propiamente dichas

- Interpretativas manipulativas155

- De rechazo simple

S. desestimativas

- Por sentido interpretativo

3.5.1 Definición:

El ECI es la declaración general de interdicción de la arbitrariedad y abuso de poder

manifestados en políticas públicas, prácticas y estructuras institucionales o sistémicas contrarias a la
Constitución, que realizan el TC o los órganos jurisdiccionales del PJ en sede ordinaria o
constitucional, como técnica procesal resolutiva pretoriana (STC 3149-2004-PC/TC), al comprobar
que las autoridades y funcionarios de una o varias agencias estatales cometen tales acciones,
violentando de modo masivo, generalizado y sistemático derechos fundamentales y legales a los
ciudadanos o poblaciones vulnerables (STC Nº 00006-2008-AI/TC), lo que se agrava si el ECI ocurre
en franco desacato de los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC y las altas Cortes, al
recurrir a interpretaciones espurias de textos normativos. El magistrado Eloy ESPINOSA –
SALDAÑA en su voto en la STC N° 04539-2012-PA/TC, también ensaya una definición que citamos
a continuación:

11. Considero que la denominación "estado de cosas inconstitucional", conforme ha venido

siendo usada, debe quedar reservada como un instrumento para, en base a ello, luego o en
ese mismo momento, concretar o hacer operativas las sentencias de carácter estructural. Al
respecto, y como bien se sabe, las "sentencias estructurales" se encuentran orientadas a
revertir situaciones de injusticia, contrarias a derechos y bienes constitucionales, las cuales
se han tornado generalizadas o sistemáticas, por lo que es necesario dictar o proponer

155
Reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y estipulativas.

78
 medidas orgánicas orientadas a revertir dicha situación. A tales efectos, diversos tribunales
han tomado distinto tipo de previsiones, en especial dirigidas a los actores institucionales o
políticos responsables. Ello con la finalidad de lograr que dicha situación de afectación de
derechos generalizada e institucionalizada sea corregida o desmontada de la comunidad
política (Estado y ciudadanos). […]

Desde la doctrina tenemos el aporte de Clara VARGAS, a saber:

Un Estado de cosas inconstitucional es una figura de carácter procesal de vocación oficiosa,

para la defensa objetiva de derechos humanos, a fin de resolver casos en que se presenta una
violación sistemática de derechos fundamentales de un grupo significativo de personas,
cuyas causas guardan relación con fallas sistémicas o estructurales y con políticas públicas,
donde se requiere, involucrar a todos los estamentos públicos necesarios y adoptar medidas
de carácter impersonal que tiendan a superar ese statu quo injusto, en lo cual el Juez
constitucional mantiene la competencia para vigilar el cumplimiento del fallo.156

3.3.2 Finalidad:

La declaración del ECI tiene por finalidad, en primer lugar, pegar un campanazo de alarma
en la sociedad por una crisis de gobernanza, vacío de poder o ausencia del Estado, a fin de evitar que
continúe la desprotección, el caos o el atropello generalizado de derechos y la situación de violencia
institucional desatada, por culpa de ciertas autoridades y sus políticas o prácticas espurias, que se
ponen al margen de la Constitución y la Ley e incumplen con acatar los precedentes jurisdiccionales
vinculantes de las altas Cortes pese a que alcanzan a los poderes públicos (STC Nº 00024-2003-
AI/TC). Siendo el caso que, los funcionarios responsables de tal ECI asumen responsabilidad por
infracción a su deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de
la Nación, consagrado en el artículo 38 de la Constitución. Y, en segundo lugar, el ECI tiene por
finalidad corregir, reparar y superar el injusto constitucional, según lo previsto en la STC N° 00853-
2015-PA/TC, veamos:

Estado de cosas inconstitucional y acceso a la educación en el ámbito rural

61. Es claro que lo resuelto en el presente caso es directamente vinculante para las partes
intervinientes. Sin embargo, el Tribunal Constitucional observa que la situación en la que se
han visto ubicadas las demandantes es representativa de todo un grupo de personas que
pertenecen al ámbito rural y se encuentran en estado de pobreza. Por ello, debe evaluarse si
es de aplicación la técnica del estado de cosas inconstitucional y, si es así, corresponde dictar
las decisiones pertinentes que coadyuven a reparar tal estado de inconstitucionalidad.157

3.4.2 Clasificación:

El TC vino declarando el ECI para todos los casos, hasta que reparó en distinguir entre casos
simples y complejos, por lo que, para los primeros consideró utilizar dicha técnica resolutiva,
empero, en una menor intensidad en proporción a que la trascendencia de la inconstitucionalidad no
merecía una declaración ECI, ya que ésta se reservaba para casos sistémicos que comprometían una
mayor cantidad de agencias públicas multinivel y personas afectadas en sus derechos fundamentales.
Es así que, en el Voto del Magistrado Eloy ESPINOSA – SALDAÑA en la STC N° 04539-2012-
PA/TC, explica sobre esta nueva clase de sentencia, a saber:

12. […], con respecto de otro tipo de problemas que también representan una afectación
reiterada de derechos, pero que no tienen carácter estructural o que no requieren de una

156
VARGAS, Clara I. La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y la labor del juez
constitucional colombiano en sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas inconstitucional”. En:
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 1, N°1, Santiago: Universidad de Talca, 2013.
Descargado de <http://www.cecoch.cl/docs/pdf/revista_ano1/revista_ano1_11.pdf>
157
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00853-2015-AA.pdf>

79
 respuesta orgánica que implique el compromiso de diversos actores para desmontar
estructuras de prolongada o generalizada injusticia, tal vez valga la pena echar mano de una
expresión promovida por importante doctrina y que ha sido recogida en algunas decisiones
de nuestro Tribunal, que es la de "situación de hecho inconstitucional". Creo que esta
expresión da cuenta debidamente de aquello que se quiere expresar en casos como este, sin
disminuir en absoluto la intensidad de la tutela ofrecida por nuestra entidad.

Es decir, para declarar un ECI, la problemática a resolver tendría las características

siguientes:

• Estructuras injustas prolongadas

• Vulneración de varios derechos fundamentales

• Todo un sistema funcional público comprometido

• Multiplicidad de agencias públicas multinivel afectadas

• Gran cantidad de damnificados

• Alcance nacional

• Más de una política pública intervenida

En cambio, para declarar la situación de hecho inconstitucional –que no puede ser suplida
por el juez-, como sucedió en la Sentencia recaída en el Exp. N.° 00003-2013-PI, 00004-2013-PI y
00023-2013-PI (acumulados), basta constatar un hecho, como fue la falta del Congreso de no regular
la negociación colectiva en el Régimen Laboral Público, veamos:

69. La omisión legislativa acotada constituye un incumplimiento de obligaciones

internacionales a las que el Estado peruano se sometió con la ratificación de los Convenios
de la OIT 98 y 151, así como una violación por omisión de la Constitución. En ese sentido,
el Tribunal está autorizado a declarar la existencia de una situación de hecho inconstitucional
derivada de la inacción legislativa.158

Por último, el Voto de la magistrada Marianella LEDESMA NARVÁEZ en la STC N°

00019-2013-AI/TC, define que una Situación de Hecho Inconstitucional implica una omisión de los
poderes del Estado que no pueden ser suplidas por el TC, apreciemos:

66. Entiendo que la omisión de demarcación descrita despierta la necesidad de declarar la

existencia de una situación de hecho inconstitucional, técnica, a la que ya se recurriera en las
STC 00003-2013-PI/TC, 00004-2013-PI/ TC y 00023-2013-PI/TC (Fundamentos Jurídicos
69, 98 y 99), y que procede frente a omisiones de los poderes del Estado que no pueden ser
suplidas por este órgano de control de la Constitución.159

Sin embargo, en los ECI tanto en su problemática como en su solución concurren un conjunto
de autoridades, poderes públicos y agencias en varios niveles de gobierno, asimismo, implica
enfrentar estructuras normativas, organizacionales y administrativas que deben de reformarse para
que la institución comprometida alcance mínimos constitucionales, para lo cual se requiere la
colaboración y coordinación de la plana funcionarial –y en otros casos la participación de
determinados agentes de la sociedad civil- para superar el estado de cosas contraria a la Constitución.
Así también lo ha discernido el TC, a saber:

158
Descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00003-2013-AI%2000004-2013-AI%2000023
-2013-AI.pdf>
159
Descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00019-2013-AI.pdf>

80
 31. Sobre esta base este Tribunal Constitucional en cuanto garante último de los derechos
fundamentales, considera que para la superación del problema, que es de naturaleza
estructural, se hace necesaria la intervención activa y oportuna no sólo de las autoridades
emplazadas, sino fundamentalmente, coordinada y/o mancomunada, de los demás sectores o
Poderes del Estado (Ministerio de Justicia, Ministerio de Salud, Ministerio de Economía y
Finanzas, Congreso de la República, Poder Judicial, etc.). Por tanto, este Tribunal exige el
replanteamiento de la actuación de los poderes públicos, a fin de que adopten un conjunto de
medidas de carácter administrativo, legislativo, judicial y de otra índole que tengan por
objeto superar de manera inmediata y eficaz las situaciones de hecho que dan lugar al
quebrantamiento de la Constitución.160

En conclusión, la tipología de sentencias estructurales, son:

a) Sentencia de Estado de Cosas Inconstitucional
b) Sentencia de Situación de Hecho Inconstitucional

A los cuales podemos agregar:

c) Sentencias de control Constitucional de políticas públicas

d) Sentencias de control Const. de estructuras del Estado (jurídicas, orgánicas, etc.)

3.3.3 Requisitos y Acciones

La jurisprudencia comparada y del TC se ha encargado durante estas dos décadas de

utilización de la técnica procesal en cuestión, de señalarnos los requisitos que debe reunir el caso
para declarar el ECI, y luego las acciones subsecuentes, así la Sentencia recaída en el Exp. N° 2579-
2003 – HD/TC, alude a los requisitos que se deben cumplir para tal declaración, apreciemos:

19. […] la violación de un derecho constitucional se derive de un único acto o de un conjunto

de actos, interrelacionados entre sí, que además de lesionar el derecho constitucional de quien
interviene en el proceso en el que se produce la declaración del estado de cosas
inconstitucionales, vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y,
tratándose de actos individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas
personas, la declaración del estado de cosas inconstitucionales se declarará si es que se
sustenta en una interpretación constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposición
reglamentaria por parte del órgano público.

Según la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia SU-090/00, fundamento 28, y

en la Sentencia T-025/04, fundamento 7, establece los requisitos que deben cumplirse para que los
jueces consideren declarar el ECI, a saber:

1) Se presenta una repetida violación de derechos fundamentales de muchas personas;

2) Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial.

3) Cuando la causa de esa vulneración no es imputable únicamente a la autoridad demandada,

sino que reposa en factores estructurales;

4) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para

garantizar los derechos;

5) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como

parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado;

160
Sentencia 03426- 2008-PHC/TC, Fj. 31.

81
 6) La no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para
evitar la vulneración de los derechos; y

7) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias

entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un
nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante;

Asimismo, dicha Corte Constitucional, adicionalmente, establece acciones subsecuentes a la

declaración del ECI, según el numeral 2 del fundamento jurídico 31 de su Sentencia SU – 599/97,
veamos:

i. La emisión de órdenes a las instituciones públicas que están concatenadas por el fallo
estructural que genera la violación masiva de los derechos fundamentales para que
implementen las medidas y políticas necesarias para cesar dicha vulneración;
ii. La expansión de los efectos inter – partes de la sentencia, lo que implica que personas ajenas
al proceso puedan acudir al mismo para obtener tutela sin necesidad de un nuevo proceso
constitucional con el tiempo y gasto que ello implica (incluyendo los costos de la
administración de justicia).

Por su parte, la citada STC N° 2579-2003 – HD/TC, fundamentos 18 y 19, estableció por
primera vez las medidas resultantes del ECI, veamos:

[…] una vez declarado el “estado de cosas inconstitucionales”, se efectúe un requerimiento

específico o genérico a un (o unos) órgano(s) público(s) a fin de que, dentro de un plazo
razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, per se, violatoria de derechos
fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso
constitucional en el cual se origina la declaración […].
[…] extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos casos en los que de
la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado una violación
generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

Pues bien, luego de mencionar las precursoras decisiones jurisdiccionales, a continuación

sistematizamos un abanico de posibilidades, sin ánimo de exhaustividad, en el restablecimiento del
orden constitucional a partir de detectar políticas, prácticas y estructuras inconstitucionales tanto en
el sector público como el privado, a saber:

- Sector Público:

A.- Poder Ejecutivo

• Adopción de medidas ante grave deficiencia de infraestructura. (STC N° 05436-2014-

PHC/TC)

• Encarga la labor de supervisión y seguimiento de sus mandatos a la Defensoría del Pueblo.

(STC N° 05561-2007-AA/TC, STC N° 03426- 2008-HC/TC, STC N° 05436-2014- PHC/TC,
STC N° 00853-2015-PA/TC, entre otras), sin embargo, últimamente el propio TC mediante
audiencias públicas está encargando de vigilar el cumplimiento de sus propios fallos, a través
de la creación del Sistema de Supervisión de Cumplimiento de Sentencias y la Comisión de
Supervisión y Cumplimiento de Sentencias del TC, según RA Nº 065-2020-P/TC.

• Establece plazos para implementar las medidas ordenadas y la obligación de informar al TC

sobre los avances, y acciones tomadas respecto de las responsabilidades de los funcionarios
involucrados en las malas prácticas. (STC N° 3149-2004-AC/TC, STC N° 0009-2015-PI/TC,
STC N° 889- 2017-PA/TC, entre otras)

82
• Identificación de ausencia de política pública, y pautas para su control y de las instituciones
con fallas estructurales, de acuerdo a estándares nacionales e internacionales. (STC N° 03426-
2008- HC/TC, STC N° 00799-2014-PA/TC, entre otras)

• Cambio de prácticas administrativas. (STC N° 2744- 2015-PA/TC, STC N° 05561-2007-

PA/TC, STC N° 00617-2017-PA/TC, entre otras)

• Elaboración de instrumentos de gestión según criterios del TC. (STC N° 05436-2014-

PHC/TC)

• Ordena que las autoridades involucradas en la problemática con ayuda de organismos

internacionales dialoguen y colaboren entre sí, conjuntamente con la sociedad civil, para
solucionar el ECI. (STC N° 05436-2014-PHC/TC, entre otros)

• Disposición de contar con un plan de contingencias, cronograma preciso de actividades, con

indicación de mecanismo de ejecución del programa de acción. (STC N° 00853- 2015-PA/TC)

• Ordena que ciertas políticas y medidas se establezcan con la participación de la población

beneficiada. (STC N° 05436-2014-PHC/TC)

• Dispone a las autoridades responsables que resuelvan los pedidos de la población afectada por
el ECI. (STC N° 05436-2014-PHC/TC)

• Advertencia y apercibimiento de los efectos jurídicos del incumplimiento por parte de las
autoridades, de las órdenes dadas en las sentencias de ECI. (STC N° 03426-2008-HC/TC, entre
otros)

• Realización de estudios cuantitativos y cualitativos de la problemática y la adopción de

medidas y políticas de solución. (STC N° 889-2017-PA/TC)

• Control de la actuación omisiva o comisiva de las autoridades de una o más entidades públicas
comprendidas en el ECI. (STC 00889-2017-PA/TC)

• Contratación de personal y capacitación en la solución del ECI, estableciendo criterios en su

contenido. (STC 0017-20018-PI/TC)

• Disposición de tratamiento, resarcimiento, atención inmediata, progresiva y gradual de

asistencia o promocional a las víctimas y población vulnerable del ECI. (STC N° 3426 -2008-
HC/TC)

• Establecimiento de lineamientos de política y criterios de calidad y cantidad en la

implementación de las medidas y políticas estructurales ordenadas. (STC N° 05436-2014-
PHC/TC)

• Interdicción de actos y acciones administrativas arbitrarias declarándolos inválidos. (STC N°

01126- 2012-PA/TC, STC N° 04539-2012-PA/TC)

• Disposición que los terceros afectados invoquen la sentencia de ECI para que cese la medida
inconstitucional. (STC N° 05436-2014-PHC/TC)

• Mandato de coordinación y colaboración de agencias públicas en la solución de un ECI. (STC

N° 00853-2015-PA/TC)

• Reestructuración integral de las políticas y medidas de una institución pública. (STC N° 00799-
2014-PA/TC), según parámetros constitucionales.

• Disposición de expansión de los efectos de la sentencia ECI a terceros. (STC N° 3149-2004-

AC/TC)

83
 • Orden de creación, reorganización (parcial o total), o cierre de instituciones públicas,
estableciendo los mínimos constitucionales; y, de reforma de un sistema administrativo o
funcional del Estado. (STC N° 05436- 2014-PHC/TC)

• Exhortación a la conciliación y autocomposición del conflicto entre el Estado y las víctimas

del ECI.

• Mandatos colaborativos y preventivos. (STC N° 03426-2008-HC/TC, entre otras)

• Orden de expedición de reglamentos para superar el ECI, y financiamiento por objetivos y

establecimiento de prioridades presupuestales. (STC N° 0009-2015-PI/TC)

• Mandato de transparencia y acceso a la información. (STC N° 02579-2003- HD/TC)

B. – Poder Legislativo

• Orden de expedición de leyes para superar el ECI, estableciendo plazos. (STC N° 6626-2006-
PA/TC, STC N° 03426-2008-HC/TC)

• Invalida la norma legal por inconstitucional. (STC 0017- 20018-PI/TC)

C. – Poder Judicial

• Anulación de sentencias del PJ. (STC N° 01722-2011- PA/TC)

• Proposición de criterios de interpretación normativa a los jueces. (STC N° 03426-2008-

HC/TC, STC N° 05436-2014-PHC/TC)

- Sector Privado:

Lo hasta aquí avanzado, sólo considera que las sentencias estructurales aplican para el sector
público, sin embargo, consideramos que personas naturales o jurídicas no estatales también pueden
causar un ECI o situación de hecho inconstitucional (SHI) en sus empresas y políticas con relación
a sus trabajadores, consumidores y público en general, como está sucediendo con el caso “paisana
Jacinta” referido a un comediante de cierto canal de televisión de señal abierta y cable, que se burla
de las mujeres andinas de pueblos originarios reforzando una cultura de discriminación racial, que
resulta contraria a una de inclusión social y respeto por las culturas ancestrales que se desprende de
los principios de dignidad e igualdad que consagra la Constitución Política en sus artículos 1 y 2.2,
y que contempla la prohibición de discriminación racial no solo por el Estado sino también por los
particulares.

En consecuencia, se infiere que dicha empresa televisiva tiene por política de programación,
una que contiene un segmento racista que violenta masivamente el derecho a la dignidad e incumple
el deber constitucional de no discriminación de los televidentes de origen andino, que no es difícil
presumir que les hiere en su orgullo étnico, la propalación de dicho programa televisivo, por lo que
la Sala Civil del Cusco ordenó su clausura, en la sentencia recaída en el Exp. N° 00798-2014-0-1001-
JM-CI-01.

Entonces, somos de la opinión que, en tales casos, si es posible que las personas que se
consideren víctimas de políticas de particulares contrarias a la constitución y que afecta a un
importante sector de personas, bien pueden acudir a la justicia para que tal vulneración cese mediante
la declaración de un ECI o SHI, y que a continuación analizamos.

3.3.4 Alcances y límites del ECI o SHI

En principio, ahora se reclama que la Democracia representativa se complemente con la

deliberativa, así la visión limitada que el único centro de discusión política es el Congreso, el
Ejecutivo y los partidos políticos, ha sido superada por un enfoque inclusivo, transparente y

84
participativo de todos los actores sociales e institucionales según el eje temático en debate en la
escena pública; y, en dicho proceso deliberativo los jueces también participan cuando se judicializa
la problemática en discusión y, por ende, desde lo jurisdiccional se despliega cierto activismo
dialógico, en el sentido de convocar a las autoridades, líderes sociales y expertos, como peritos,
informantes, testigo o amigos del Tribunal, para que del diálogo y debate de ellos se encuentre la
mejor resolución judicial del caso, convirtiéndose el juez en un facilitador de la solución
consensuada, en el mejor de los casos.

Los canales de participación e interacción de los ciudadanos en política, no se agota en la

participación en las contiendas y procesos electorales, pues, cuando aquellos no encuentran otra vía
que la judicial para reclamar sus derechos fundamentales violentados, y ante la desidia e incuria de
la clase política, entonces, los juzgados y salas son tribunas de democracia deliberativa para un
pueblo sediento de justicia, empero, controlados por el debido proceso y la racionalidad del juzgador,
tal fenómeno institucional se describe a continuación:

De esta forma, incluso los jueces participan y tienen un rol activo dentro de la interacción de
los intereses o necesidades de los ciudadanos, pues los jueces conocen de fuente directa un
conflicto social o una vulneración de derechos, y en diversas oportunidades se percatan que
la resolución judicial inter partes no es suficiente para solucionar un problema más complejo,
y es en estos casos, en los cuales los jueces constitucionales utilizan mecanismos que generan
cambios sociales como son las sentencias estructurales, convocando a audiencias públicas
en las cuales participan activamente los ciudadanos y las autoridades competentes para el
diseño e implementación de políticas públicas, generándose espacios de democracia
deliberativa.161

Entonces, vamos encontrando el alcance del radio de acción en que los jueces están
legitimados, para que su activismo dialógico se encuentre justificado desde la Constitución, y que
tendrán dos plausibles consecuencias:

[L]as sentencias estructurales producen dos tipos de efectos en la democracia deliberativa, el

primero directo, ya que la propia Corte abre espacios de deliberación pública donde
interactúan los actores, grupos ciudadanos, autoridades públicas, académicos, etc., en las
audiencias de seguimiento y control de las sentencias estructurales que emite. Como sucedió
en el caso de desplazamiento forzado interno o en la sentencia sobre el reconocimiento del
derecho fundamental a la salud, para afrontar la crisis del sistema nacional de salud en
Colombia. También en los comités socio-jurídicos implementados por la Corte Suprema de
la India y en las audiencias públicas de seguimiento celebradas por algunas cortes argentinas.
El segundo efecto es indirecto y está relacionado con la inclusión de los temas tratados en
las sentencias estructurales en la agenda política del Estado, generando visibilidad e interés
en el tema para ser tratado por los canales formales de deliberación […]. Para Habermas162
el poder político, tiene dos aspectos simultáneamente: (i) El poder comunicativo, entendido
como el lado informal de la democracia donde todos los individuos interaccionan
espontáneamente y están en constante deliberación, y (ii) El poder administrativo, que
consiste en el canal formal de la democracia, como uso del poder y se incorpora a la
estructura normativa para volverse efectivo, a través de las leyes, las políticas públicas o las
regulaciones, entre otras.163

Pues, bien, corresponde establecer los parámetros del grado de intromisión política de los
jueces en el control de las políticas y estructuras institucionales, ya que sus sentencias se
deslegitimarían si la declaración del ECI o SHI es justificación para cometer abusos y excesos de
poder jurisdiccional, invadiendo competencias y autonomías, atropellando otros derechos con

161
BARRIGA PÉREZ, Ob. Cit. p. 140.
162
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998, pp. 199 y ss.
163
BARRIGA PÉREZ, Ob. Cit. p. 141.

85
decisiones pretorianas autoritarias, o la injerencia del juez se basa en su ideología personal, ya que
la interpretación del estado de cosas, situación de hecho y el control de la política pública corresponde
discernirse desde la filosofía, valores y principios de la Constitución, con motivación reforzada. Más
aún, cuando el juez tiene que ordenar al Ejecutivo cumplir con ciertos criterios de prioridad en el
gasto público, veamos:

[C]uando los recursos son insuficientes el juez constitucional se encuentra legitimado para
emplazar a las autoridades competentes con el fin de realizar las asignaciones presupuestales
necesarias y lograr la materialización de los derechos de los ciudadanos, pues, los jueces no
pueden avalar la vulneración de los derechos humanos ni consentir el aplazamiento
indefinido de los derechos con faceta prestacional perpetuando la injusticia social.164

Y, cuando el juzgador constata que la falla estructural del Estado se debe a la falta de una
política pública específica para superar la fuente del conflicto que produce un sinnúmero de
demandas judiciales, y al momento de establecer los remedios, debe cuidar sus alcances ya que puede
requerir a la autoridad responsable que emita la política faltante, empero sin imponerle el contenido
ya que estaría invadiendo competencias, eso sí podrá fijar plazos, los mínimos constitucionales que
debería respetar, los objetivos y resultados esperados.

Luego de haber explorado los alcances y posibilidades legítimas del activismo judicial en
esta materia. Ahora, sistematicemos los aportes jurisprudenciales y doctrinarios en el establecimiento
de los límites del ECI o SHI, así tenemos la STC N° 03-2013-AI que nos previene de lo siguiente:

70. Ahora bien, esta omisión legislativa no autoriza al Tribunal Constitucional a suplir al
legislador en las tareas que la Constitución le ha confiado. El principio de división de poderes
y el principio de corrección funcional en la interpretación y aplicación de la Constitución no
autorizan a este Tribunal a superponerse al órgano que, de acuerdo con la Ley Fundamental,
está llamado a desarrollar legislativamente los derechos constitucionales. Por ello, en el
marco del principio de colaboración de poderes, el Tribunal exhorta al Poder Legislativo
a enmendar esta omisión dictando las disposiciones legales necesarias que permitan hacer
efectivo este derecho.165

Por su lado, la Magistrada Marianella LEDESMA NARVÁEZ en su Voto en la STC N°

00019-2013-AI/TC, caso centro poblado de Tolapalca, fijó el límite siguiente:

71. Debe destacarse que el principio de división de poderes y el de corrección funcional en

la interpretación y aplicación de la Constitución no autorizan al Tribunal a superponerse a
los órganos que, de acuerdo con la Ley Fundamental, están llamados a desarrollar técnica y
legislativamente la demarcación territorial a nivel nacional.

72. Por tanto, a mi juicio, debe ser la Presidencia del Consejo de Ministros la que se haga
cargo de formular las propuestas técnicas respectivas fundadas en los principios de unidad,
contigüidad, continuidad e integración, así como en criterios técnicos de orden poblacional,
geográfico, socio económico y cultural.

75. Por las consideraciones expuestas, estimo que debe ordenarse que al Poder Ejecutivo y
al Poder Legislativo culminar el proceso nacional de saneamiento de límites territoriales y
que, bajo responsabilidad de los funcionarios responsables, se acelere y optimice el sistema
de organización y demarcación territorial, en el más breve plazo posible, de modo que en
ningún caso el 28 de julio de 2021, fecha en que cumplimos 200 años de vida republicana,
quede pendiente la discusión de algún límite territorial.166

164
Ibídem p. 123.
165
Lo destacado es nuestro, descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/00003-2013-
AI%2000004-2013-AI%2000023-2013-AI.pdf>
166
Descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00019-2013-AI.pdf>

86
 También, la STC N° 00853-2015-PA/TC prevé la directriz para el juez, que luego de declarar
un ECI o SHI, las medidas que adopte, no deben transgredir las competencias ni la autonomía de las
autoridades comprendidas en el control de constitucionalidad de sus políticas.

Por su parte, la Corte Constitucional Colombiana incide en la función armonizadora del

principio de colaboración de poderes en el encaminamiento constitucional de las instituciones
públicas descarriladas en la arbitrariedad, veamos:

Al ordenar este tipo de medidas, no está desconociendo la Corte la separación de poderes

que establece nuestra Constitución, ni desplazando a las demás autoridades en el
cumplimiento de sus deberes. Por el contrario, […] se está apelando al principio
constitucional de colaboración armónica entre las distintas ramas del poder, para asegurar el
cumplimiento de los deberes de protección efectiva de los derechos de todos los residentes
en el territorio nacional.167

[E]l juez no puede diseñar o ejecutar las políticas públicas, sí puede contribuir a acercar a las
partes –autoridades y sociedad civil– para la construcción de estrategias, planes o programas
que garanticen la protección efectiva de los derechos humanos. También, en algunos casos
se ha ordenado la apropiación de los recursos necesarios para lograr la efectividad de los
derechos; la reforma al marco jurídico y/o la eliminación de prácticas o procedimientos
contrarios a la Constitución. Además, el juez desde su ámbito de competencia puede realizar
una labor de seguimiento y control a la implementación de la decisión adoptada y de las
políticas públicas diseñadas para tal fin.168

Empero, debemos de tener presente la advertencia de Karl LOEWENSTEIN sobre esta

proyección política del juez a través de sus resoluciones, y que hace necesario sintetizar lo hasta aquí
avanzado respecto a los parámetros sobre los alcances y límites del activismo judicial, a fin de sortear
dos extremos peligrosos, a saber:

La competencia del tribunal se extiende así a materias que en otros lugares están consideradas
como “cuestiones políticas” y como actes de gouvernement no justiciables. Esta situación es
designada diferentemente como la “judicialización de la política” que, así será alegado,
conduce casi inevitablemente a la “politización de la justicia”169

De lo anteriormente expuesto, en resumen, tenemos lo siguiente:

a) Alcances
• Activismo dialógico democrático deliberativo para descubrir la verdad de las cosas o
hechos inconstitucionales y formular soluciones desde el judicial con los límites que se
fijan a continuación.
• Apertura de espacios procesales de deliberación pública donde interactúan los actores,
ciudadanos, autoridades públicas, académicos, entre otras personas, en relación al
problema y solución de la fuente del conflicto social.
• Aplicar técnicas y mecanismos que generan cambios sociales como son las sentencias
estructurales, el ECI, la SHI y la represión de actos homogéneos, entre otros.
• Exhortación o mandato al Ejecutivo u otra agencia o agencias del Estado a cumplir con
ciertos criterios de prioridad en el gasto público, crear, modificar o eliminar políticas
públicas, estableciendo plazos, pautas mínimas de constitucionalidad y los objetivos por
resultados.
• Audiencias de seguimiento y control de las sentencias estructurales que emite.

167
Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-024 de 2004. También se puede citar a la sentencia T-760
de 2008, entre otras en las cuales se ha reiterado el mismo pronunciamiento.
168
BARRIGA PÉREZ, Ob. Cit. p. 115.
169
LOEWENSTEIN, Karl. Ob. Cit. p. 322

87
 • La inclusión de los temas tratados en las sentencias estructurales en la agenda política del
Estado, generando visibilidad e interés en el tema para ser tratado por los canales formales
de deliberación.

b) Límites

• Suplir o superponerse en las funciones de otras autoridades.

• En determinados casos sólo cabe exhortar a la autoridad, por su alto grado de autonomía,
por ejemplo, el juez no puede obligar al legislador que expida determinada ley.
• El juez no puede hacer la propuesta técnica o el contenido de la política pública de
solución a la problemática, ello debe hacerlo el órgano competente, lo que sí cabe es que
ponga el objetivo, indique los criterios constitucionales de observancia vinculante, el
resultado esperado y establezca plazos.
Prohibición de diseñar o ejecutar las políticas públicas, sí puede contribuir a acercar a
las partes –autoridades y sociedad civil– para la construcción de estrategias, planes o
programas que garanticen la protección efectiva de los derechos humanos y contribuyan
a eliminar de raíz, inmediata o progresivamente el ECI o SHI.

3.4.6 Represión de actos lesivos homogéneos

a) Intereses difusos, colectivos e individuales homogéneos

Como hemos estudiado, uno de los requisitos para declarar el ECI o SHI es que tal
problemática cause la afectación masiva, sistemática y generalizada de derechos fundamentales a un
grupo importante de ciudadanos e incluso a toda una población vulnerable, y que de recurrir los
damnificados a pedir justicia ante los órganos jurisdiccionales, sin que las vías procesales hayan
previsto tal fenómeno social, causarían el colapso de los órganos jurisdiccionales, demandando un
gasto significativo de recursos y tiempo en su atención según la modalidad de procesos que prevén
nuestro ordenamiento procesal, ideado para conflictos individuales, y muy excepcionalmente para
demandas transpersonales como los que propone satisfacer las sentencias de declaración de ECI o
SHI a fin de refrenar los comportamientos de inconstitucionalidad estructural del Estado.

Por ejemplo, si en el Perú los afectados por un ECI o SHI piden tutela jurisdiccional en el
proceso contencioso administrativo, que es la vía idónea para resolver los conflictos entre el
administrado y la administración pública, reclamando derechos colectivos e intereses individuales
homogéneos, ello no está previsto en Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo aprobado por el DS N° 11-2019-JUS, pues, su artículo 14 sólo regula la
legitimidad para obrar activa en tutela de intereses difusos170, los cuales son diferentes a los intereses
colectivos e individuales homogéneos, como los que podrían representar agrupaciones informales o
asociaciones de las personas violentadas en sus derechos fundamentales por prácticas o políticas
derivadas de las fallas estructurales del Estado o de una entidad privada, o simplemente estimar los
efectos de la sentencia para el conjunto de ciudadanos víctimas de este atropello generalizado, como
en su momento así lo dispuso la Corte Constitucional Colombiana: ii) La expansión de los efectos
inter – partes de la sentencia, lo que implica que personas ajenas al proceso puedan acudir al mismo
para obtener tutela sin necesidad de un nuevo proceso constitucional con el tiempo y gasto que ello
implica (incluyendo los costos de la administración de justicia).171

170
Artículo 14.- Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses difusos
Cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán
legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo:
1. El Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte.
2. El Defensor del Pueblo.
3. Cualquier persona natural o jurídica.
171
Numeral 2, fundamento jurídico 31 de su Sentencia SU – 599/97.

88
 Sin embargo, como se puede identificar de normas del ordenamiento jurídico nacional
(Código de Protección y Defensa del Consumidor 172, Ley del Medio Ambiente173 y Nueva Ley
Procesal de Trabajo174), y desde la jurisprudencia la emblemática STC 04878-2008-PA/TC, es
posible que la ciudadanía puede acceder a la Justicia mediante demandas colectivas y de intereses
individuales homogéneos, en cada vía procesal habilitada.

Ahora bien, sepamos distinguir entre intereses difusos, colectivos e individuales

homogéneos, siguiendo el Fundamento de Voto de los Magistrados Landa Arroyo y Eto Cruz175, a
saber:

Los intereses difusos son aquellos que están referidos no al sujeto como individuo sino como
miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones
comunes. Los miembros de ese conglomerado son indeterminables o de muy difícil
determinación, pero se encuentran ligados por situaciones de hecho. Por eso, en estos casos
la demanda puede ser interpuesta por cualquier persona, pero la sentencia surtirá efectos
respecto de todos los demás integrantes de la colectividad que se encuentren en una posición
idéntica a la del que ejercitó la acción correspondiente. Son ejemplos de esta clase de
intereses los casos de contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos
arrojados por una fábrica.

Los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos, cuyos

miembros suelen ser fácilmente determinables. Estos pertenecen a un grupo, categoría o
clase de personas ligadas entre sí, o con la parte contraria, debido a una relación jurídica
base. En estos casos, puede interponer la demanda cualquier persona integrante de ese grupo,
y la sentencia surtirá efectos respecto de todos los demás integrantes de la colectividad que
se encuentren en una posición idéntica a la del que ejercitó la acción correspondiente. Un
ejemplo podría ser el caso de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o
escuela.

Por último, los intereses individuales homogéneos aluden a auténticos derechos

individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número

172
Ley Nº 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Artículo 107.- Postulación del proceso:
Los procedimientos sancionadores se inician de oficio, bien por propia iniciativa de la autoridad, por denuncia
del consumidor afectado o del que potencialmente pudiera verse afectado, o de una asociación de consumidores
en representación de sus asociados o apoderados o en defensa de intereses colectivos o difusos de los
consumidores. En este último caso, la asociación de consumidores actúa como tercero legitimado sin gozar de
las facultades para disponer derechos de los consumidores afectados, salvo de sus asociados o de las personas
que le hayan otorgado poder para tal efecto. […]
173
Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, modificada por el D. Leg. 1055
174
Artículo 9.- Legitimación especial
[…]
9.2 Cuando se […] afecte un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios,
pueden ser demandantes el sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador
de servicios del ámbito.
Artículo 18.- Demanda de liquidación de derechos individuales
Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o
categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes
individualmente hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos individuales
de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia declarativa haya sido dictada por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, y haya pasado en autoridad de cosa
juzgada.
En el proceso individual de liquidación del derecho reconocido es improcedente negar el hecho declarado
lesivo en la sentencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia de la República. El
demandado puede, en todo caso, demostrar que el demandante no se encuentra en el ámbito fáctico recogido
en la sentencia.
175
Exp. 04611-2007-PA/TC. Caso Comunidad Nativa Sawawa Hito 40 representada por Juan García
Campos. Fundamento 23.

89
 plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo. La tutela
colectiva de esos derechos descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen
común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al
representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero
existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados desiguales
para cada participante. En este supuesto, cada persona afectada en sus derechos en forma
individual puede presentar la demanda respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan
únicamente a la persona que presentó la demanda. Con todo, el Tribunal Constitucional ha
considerado que en determinados casos los efectos de la decisión sobre un caso particular
pueden extenderse a otras personas en similar situación, previa declaración del acto lesivo
de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.

En la misma línea, Ferrer Mac-Gregor citado por el TC176 sobre los derechos difusos,
colectivos y actos individuales homogéneos, señaló que:

(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes
indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en
que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos, no al sujeto como individuo sino
como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de
situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos
limitados o circunscritos. Así, los miembros del conglomerado que tiene un interés difuso,
son indeterminables o de muy difícil determinación; en tanto que los miembros del grupo
portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables. Parte de la doctrina y la
legislación brasileña […] los identifican según sus titulares se encuentran ligados por
circunstancias hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase
de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base
(intereses colectivos).177

[…] los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales

(difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e
indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico
común y un contenido sustantivo homogéneo.

En ese entender, la tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en

dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma
fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden
ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva,
teniendo resultados desiguales para cada participante.178

Por otro lado, Carlos GLAVE MÁVILA señala que existen tres categorías de derechos de
incidencia colectiva, los derechos difusos, los colectivos propiamente dichos y los derechos
individuales homogéneos, sobre estos últimos precisa que:

[…] Los derechos individuales homogéneos son, como su nombre lo indica, derechos
individuales que tienen la particularidad de tener un origen común. Por ello, en principio,
podrían ser tutelados dentro del ámbito del proceso tradicional (no colectivo). Sin embargo,
dada las particularidades de ciertos casos —como un elevado número de involucrados y/o
un monto pequeño de cada reclamo individual que hacen inviable el inicio del proceso—, se
crean mecanismos, desde la tutela colectiva, para proteger estos derechos. Evidentemente, el
caso más conocido en el mundo es el de las class actions for damages de los Estados Unidos.

176
STC N° 04878-2008-PA/TC. Caso Viuda de Mariátegui e Hijos S.A. Fundamento 30-32.
177
STC N° 04878-2008-PA/TC , Fj. 30.
178
STC N° 04878-2008-PA/TC , Fj. 32.

90
 Particularmente, en el caso de la tutela de los derechos individuales homogéneos es
indispensable que predomine la cuestión grupal por sobre lo individual. Esta es trascendental
para que se pueda acceder a la justicia colectiva de este tipo de derechos. Evidentemente, en
el caso de la tutela de los derechos difusos o colectivos propiamente dichos, la cuestión
grupal es un rasgo inherente toda vez que, por su naturaleza, se trata de derechos cuyo objeto
es indivisible. Sin embargo, en el caso de los derechos individuales homogéneos, sucede
exactamente lo contrario ya que su objeto es naturalmente divisible. Es en estos casos donde
el análisis del predominio de lo grupal sobre lo individual es trascendental porque no es otra
cosa que la evaluación de la conveniencia de tutelar los derechos involucrados por medio del
proceso colectivo o de un proceso tradicional.179

Descrito los rasgos característicos de los derechos difusos, colectivos e individuales

homogéneos, los dañados por un ECI o SHI podrán tocar la puerta de la Justicia constitucional u
ordinaria, según corresponda, interponiendo tales acciones de clase180, correspondiendo que el Juez
asuma cierto activismo procesal en el acceso a la tutela jurisdiccional de personas vulnerables, no
obstante que la ley procesal no lo contemple, pues, no olvidemos que el juzgador está autorizado a
crear derecho en caso de deficiencia o ausencia normativa, y que en el Perú está consagrado en el
artículo 139.8 de la Constitución 181, y ello supone no solamente crear derecho sustantivo sino también
derecho procesal, puesto que la norma fundamental no hace distingos, naturalmente, siempre que se
respeten los principios del debido proceso.

Dicho activismo procesal en el acceso a la justicia, también, tendrá respaldo en el principio

de elasticidad contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
del Perú, en cuanto establece que el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de
las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. De
este modo, podemos enfrentar la problemática en cuestión, referido a que, una situación fáctica que
no se puede negar es que existen derechos y conflictos colectivos. Por ello, es necesario que existan
garantías de similar naturaleza que posibiliten exigir y discutir colectivamente (Sucunza, 2016). A
pesar de ello, la mayoría de países latinoamericanos no posee una regulación sistemática sobre la
tutela de derechos de incidencia colectiva y el Perú no es la excepción.182 Sin embargo, la
jurisprudencia puede resolver tales vacíos, inclusive recordemos que tenemos el valioso instrumento
normativo del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (Caracas, 2004)183.

179
GLAVE MAVILA, Carlos. Apuntes sobre algunos elementos del contenido del derecho al debido proceso
colectivo en el Perú. Revista Derecho PUCP. (78). 2017, p. 48. Descargado de <http://revistas.pucp.edu.pe/
imagenes/derechopucp/derechopucp_078.html>
180
1) Que los afectados sean tan numerosos que el litisconsorcio activo resulte imposible de ser llevado a cabo;
2) Que la pretensión esté concentrada en los efectos comunes de la clase; 3) Que exista homogeneidad fáctica
y normativa; 4) Que la pluralidad de demandas genere riesgos de sentencias contradictorias. CARNOTA,
Walter F. Las acciones de clase: Desde los Estados Unidos a la Argentina. En: Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, N° 16, Madrid 2012, p. 103. Descargado de <Dialnet-LasAccionesDeClase-
4081430.pdf>
181
Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 8. El principio de no dejar de
administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario.
182
GLAVE MAVILA, Ob. Cit. p. 44.
183
El Capítulo IV se detiene sobre las acciones colectivas en defensa de intereses o derechos individuales
homogéneos y, particularmente, sobre la acción colectiva reparadora de los daños individualmente sufridos (la
class action for damages norteamericana), promovida por los legitimados sin necesidad de indicación de la
identidad de las víctimas. Se da conocimiento del enjuiciamiento de la acción a los posibles interesados, para
que puedan intervenir en el proceso, si lo desean, como asistentes o coadyuvantes, siéndoles vedado, por eso,
discutir sus pretensiones individuales en el proceso colectivo de conocimiento. Se tomó cuidado especial con
las notificaciones. En caso de acogimiento del pedido, la sentencia podrá ser genérica, declarando la existencia
del daño general y condenando al vencido a la obligación de indemnizar a todas las víctimas y sus sucesores
(aún no identificados). Incumbirá a éstos, individualmente o por los legitimados colectivos, probar en la
liquidación de la sentencia su daño personal, el nexo causal con el daño global reconocido por la sentencia, y
cuantificar el perjuicio individualmente sufrido. Pero el Código también prevé la posibilidad de que el juez, en

91
 Pues, si bien es cierto que la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, según sus artículo
9.2 y 18, es la única que regula un proceso colectivo para la tutela de derechos individuales
homogéneos, también lo es que, en la actividad forense, no es de uso común, ya que para no pocos
abogados se interesan más en presentar demandas individuales de las personas afectadas por un
estado de cosas o hechos inconstitucionales, no obstante que, las demandas colectivas de derecho
individuales homogéneos reducen costos y eliminan el peligro de producción de sentencias
contradictorias.

b) La represión de actos lesivos homogéneos en las sentencias estructurales

En cuanto a la declaración del ECI y la utilización por parte del TC de la represión de actos
homogéneos que prevé el artículo 60 del Código Procesal Constitucional184, esta vez, ampliando sus
alcances gracias a una interpretación extensiva (a pari) y optimizadora del principio de tutela
jurisdiccional, a fin de proteger los derechos fundamentales vulnerados de las víctimas; o, también,
de posible aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales que no lo contemplan, a modo
de tutela de los derechos difusos, colectivos y de intereses homogéneos. Sobre este particular, cabe
citar la STC N° 4878-2008- PA/TC, apreciemos:

17. […] en el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que
las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los
derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero
luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio
lugar a la declaratoria del estado de cosas, estas se encuentran habilitadas para acudir a la
represión de actos lesivos homogéneos.

Entonces, para tutelar derechos colectivos e individuales homogéneos de terceros, en

ejecución de sentencia ECI, es necesario como requisito previo que el solicitante pida al juez que
identifique que él también sufre del acto lesivo de derechos constitucionales que se busca reprimir,
y luego homologue los efectos de la sentencia a su favor 185. De este modo procesal, la persona
agraviada no tendría que seguir un nuevo juicio (que es justamente lo que busca evitarse con la
mencionada declaración) sino acudir a la represión de actos lesivos homogéneos. Esto es lo que
recomienda el TC en la citada Sentencia del Exp. N° 04878-2008-PA/TC. Caso Viuda de Mariátegui
e Hijos, cuyo fundamento destacado alecciona lo siguiente:

15. La característica esencial de la declaración de una determinada situación como un estado

de cosas inconstitucional consiste en extender los efectos de una decisión a personas que no
fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva,
pero que se encuentran en la misma situación que fue identificada como inconstitucional. El

la sentencia condenatoria, fije las indemnizaciones individuales, cuando esto fuera posible. Se cuida, también,
del caso de concurso de créditos y se prescribe que, transcurrido un año sin la comparecencia de interesados
en número compatible con la gravedad del daño, habrá ejecución colectiva de la indemnización debida a título
de daños causados, cuidando que ellos sean vertidos con destino al Fondo. Aquí el Código adopta la solución
de la fluid recovery del sistema norteamericano. El Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos
tiene reglas específicas sobre la gestión y las actividades, a ser controladas por el juez.
Ver:<http://www.iibdp.org/images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_
Iberoamerica.pdf>
184
Artículo 60.- Procedimiento para represión de actos homogéneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser
denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con
previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La
decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando
la represión del acto represivo sobreviniente.
185
STC 05287-2008-PA/TC refiere que el carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es
decir, no deben existir dudas sobre las esenciales iguales características entre el acto anterior y el nuevo.
Siendo que para la determinación de esta identidad en cada caso concreto el juez constitucional deberá
recurrir a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.

92
 Tribunal Constitucional en la STC N° 2579- 2003-HD, ha señalado que la técnica del estado
de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en que de la realización de un acto u omisión se hubiese derivado o generado
una violación generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.

17. En el supuesto que la declaratoria del esta de cosas inconstitucional implique que las
autoridades no lleven a cabo determinadas acciones, por considerarse contrarias a los
derechos fundamentales si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero
luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio
lugar a la declaratoria del estado de cosas, éstas se encuentran habilitadas para acudir a la
represión de actos lesivos homogéneos.186

Vale decir, que para un conjunto de ciudadanos afectados en sus derechos, al constituir una
pretensión de similar naturaleza pueden ser atendidos en conjunto, sin la tediosa necesidad de
recorrer distintos procesos y por el tránsito de diversas etapas procesales que traen consigo dilaciones
y elevados costos no sólo en la protección y disfrute del derecho de los demandantes, sino también
en el sistema de justicia, que tendría que soportar una elevada carga procesal, como bien ilustra
Edwin FIGUEROA GUTARRA a saber:

Otra segunda característica especial es en definitiva la posibilidad de que el estado de cosas

inconstitucional constituya una figura propia de expansión de efectos de la sentencia.
Veámoslo a través de un ejemplo muy sencillo. Si tenemos 100 casos concluidos muy
similares, es natural, racional y consecuentemente lógico que tengamos 100 demandas, 100
contestaciones, 100 sentencias, 100 apelaciones, 100 fallos de segunda instancia, 100
recursos de casación cuando corresponda, y 100 decisiones distintas de la Corte Suprema.

¿Qué pasa si invertimos la figura, siempre en el supuesto de 100 pretensiones similares, en

desarrollo de la figura del estado de cosas inconstitucional, y por el contrario, tenemos solo
un caso paradigmático en el cual se definen las condiciones especiales del caso y al mismo
concurren las restantes 99 pretensiones, en ejecución de sentencia, solo para solicitar se haga
efectiva su prestación demandada, sin transitar por las demás etapas del proceso?

La justificación de esta posición, desde la perspectiva de la Corte Constitucional de

Colombia, ente que generó este concepto procesal constitucional en 1997, obedecía a la idea
de que no se produjera un innecesario debate de causas sustantivamente similares y por el
contrario, se racionalizara de algún modo el acceso a la justicia.

En el mismo caso en comento, 99 peticiones de ejecución directa de la prestación podrían

concurrir al caso paradigmático, y previa valoración del juez constitucional respecto a la
naturaleza de la pretensión y sobre todo de su viabilidad por similitud con el caso
paradigmático, éste despacharía ejecución sobre la base de que la pretensión es
sustantivamente similar a la del caso base. El principio de pluralidad de instancias quedaría
plenamente garantizado pues si la parte emplazada considerara que su derecho se ve afectado,
puede recurrir vía apelación, sin efecto suspensivo, es decir, sin suspender la marcha del
proceso respecto a la nueva pretensión incoada, ante la Sala Superior, para que ésta defina lo
que corresponde de acuerdo a ley y derecho.

Por cierto, de darse esta figura, ya podríamos apreciar una reducción considerable de la carga
procesal potencialmente alta del actual sistema de justicia no solo constitucional, vía la
adopción de mecanismos innovadores, sino también a nivel de la justicia ordinaria.

Salas Superiores y Salas Supremas tendrían la opción de declarar el estado de cosas

inconstitucional y vía parámetros trabajados ante los órganos de control y con la necesaria
difusión de la figura ante los Colegios de Abogados del país, se darían las condiciones

186
Descargado de <https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/04878-2008-AA%20Resolucion.pdf>

93
 óptimas del caso para pretender una reducción sustantiva de la carga procesal que hoy
abruma los órganos jurisdiccionales del país, […]187.

3.3.5 Vigilancia y seguimiento de las sentencias estructurales

Para evaluar la eficacia de estas sentencias, podemos hacerlos desde la perspectiva

neorrealista y desde la constructivista, a saber:

El positivismo epistemológico de los neorrealistas implica prestarles una atención casi

exclusiva a las técnicas de investigación cuantitativas que permiten evaluar los efectos
materiales directos. Eso se hace evidente en los estudios de impacto inspirados por el análisis
económico del derecho, […] En contraste, el enfoque constructivista amplía la variedad de
estrategias de investigación para incluir técnicas cualitativas que permitan apreciar los
efectos simbólicos e indirectos de una determinada decisión. Entre esas técnicas estarían las
entrevistas en profundidad de funcionarios, activistas y miembros de la población
beneficiaria para examinar la consecuencia de la sentencia en su percepción de su situación
y las estrategias para solucionarla. A esas técnicas se les concede la misma importancia que
a técnicas cuantitativas como el análisis de los indicadores sociales para la población
beneficiada o la medición de la cobertura en prensa antes y después de la decisión.188

El segundo componente para analizar, es el efecto indirecto de las sentencias estructurales,

entendido como el cambio de percepción social que sufre el problema sistémico analizado
por el Tribunal Constitucional, y con ello el cambio social que obtiene el grupo amparado
con la sentencia estructural. En la mayoría de los casos la parte resolutiva de la sentencia no
emite órdenes directas o explícitas sobre la transformación social de la controversia
analizada y, claro está no tendría por qué hacerlo. Sin embargo, la percepción socio-cultural
de los propios individuos que componen el grupo y del resto de la sociedad se ve modificada
después del pronunciamiento estructural de la Corte, ya que, los actores ven legitimadas sus
peticiones, fortaleciendo su reconocimiento por parte del resto del conglomerado social y de
las propias autoridades.189

La evaluación de la efectividad de las sentencias, es un tema olvidado en la justicia ordinaria,

pues, la etapa de ejecución en todo proceso es invisible para las estadísticas de producción del PJ,
que sólo miden cantidad de resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales. Es por ello, de
necesidad urgente establecer las coordenadas del análisis cuantitativo y cualitativo en el impacto de
las decisiones judiciales, más aún, en la sentencia estructural que pretenden influir en la solución de
una problemática social e institucional. No olvidemos que todo proceso tiene su fase de
retroalimentación, esto es, extraer lecciones de las repercusiones sociales, institucionales, normativas
de la jurisprudencia, a fin de realizar las mejoras que correspondan.

Entonces, los órganos jurisdiccionales en sede constitucional u ordinaria, deben hacer

seguimiento del cumplimiento de sus decisiones y medidas dispuestas con ocasión a la declaración
del ECI o SHI, pues, de lo contrario pierde sentido su finalidad y autoridad, ya que los causantes de
la falla estructural o de la política inconstitucional seguirán en la impunidad cometiendo tropelías y
abusando del poder contra la población vulnerable.

187
FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Jueces Constitucionales. En: Revista Ipso Jure. Año9 N°35, Chiclayo:
PJ, Nov. 2016. p. 10. Descargado de <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ 1d07d4004fa42875b991
fb41148 c483f/IPSO +JURE +35+ noviembre + 2016.pdf?>
188
RODRÍGUEZ, César. Más allá de la jurisprudencia: el impacto de los fallos sobre derechos sociales en Más
allá del desplazamiento: políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá
D.C.: Editorial de la Universidad de Los Andes, 2009, pp. 903. Citado a pp. 133 - 134.
189
137

94
 En ese sentido, es loable que el Tribunal Constitucional haya emitido la RA N° 065-2020-
P/TC190 creando un sistema y comisión de seguimiento y cumplimiento de sus sentencias, y que al
decir de Eloy ESPINOSA-SALDAÑA:

[S]i los pronunciamientos son emitidos, tal como ha reconocido el pleno del Tribunal
Constitucional, recogiendo exhortaciones, estados de cosas inconstitucionales o sentencias
estructurales, donde garantizar el cumplimiento de lo señalado en los pronunciamientos del
Tribunal aparece como una labor de muy especial relevancia. Esas materias resultan sin duda
un aspecto central, más no excluyente, si lo que quiere asegurarse es un cabal cumplimiento
de las sentencias del Tribunal.

[…]

Con este grupo de trabajo no se busca una imposición de los criterios del Tribunal
Constitucional peruano, sino más bien, reiteramos, en una dinámica de colaboración
interinstitucional, generar puentes que permitan hacer comprender mejor, y así materializar
más cabalmente, aquellos pronunciamientos que corresponde emitir al Tribunal para así
evitar un ejercicio arbitrario del poder y propiciar la plena vigencia de los derechos
ciudadanos. Todo ello va de la mano de la posibilidad de otorgar al Tribunal Constitucional
insumos para ver si sus líneas jurisprudenciales, o los efectos que generan las mismas, deben
mantenerse, o si es oportuno plantear alguna modificación sobre el particular.191

Siguiendo los ejemplos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte

Constitucional Colombiana, el TC peruano ha dado el primer paso en avanzar en este espinoso tema,
esperamos que el PJ acompañe en esta vigilancia de la efectividad de las decisiones estructurales.

3.3.6 Contestación a las críticas contra el control político judicial

Hace más de medio siglo, Karl LOEWENSTEIN, nos advirtió de la errada postura que niega
al Judicial el control de constitucionalidad de las leyes, con mayor razón de las políticas públicas y
estructuras estaduales, a saber:

El control judicial de la constitucionalidad de las leyes emitidas conjuntamente por los

detentadores del poder establecidos es incompatible, estructuralmente, con el principio de la
distribución de funciones entre diferentes detentadores del poder. Un detentador individual
del poder, que no ha sido nombrado democráticamente ni está libre de abusar políticamente
de su poder, se arroga así mismo el derecho de frustrar y de anular la decisión política de los
otros detentadores del poder, elegidos y controlados por el pueblo; él mismo, gracias a su
inamovilidad, está libre de cualquier control por parte de los otros detentadores del poder,
incluido el electorado.192

Por su parte, Juan Carlos HENAO se encarga de desbaratar esta crítica, a saber:

Una segunda crítica es que la autoridad judicial carece de fundamento democrático para
tomar y adoptar tales decisiones, fundamento que sí tendrían el Legislador y el Ejecutivo.
Pero, como demostramos antes, la Constitución y otras normas del ordenamiento jurídico

190
Ver: <https://lpderecho.pe/tribunal-constitucional-nuevo-sistema-supervision-cumplimiento-sentencias/>
191
ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Sobre la Comisión de seguimiento y cumplimiento de sentencias del TC.
En: Portal virtual LP La pasión por el Derecho, Lima Junio, 2018. Descargado de <https:
//lpderecho.pe/comision-seguimiento-cumplimiento-sentencias-tribunal-constitucional/>
192
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción de Alfredo Gallegos Anabitarte. Ed. Ariel
2da. Edición 1976 y Reimpresión España 1977, p. 314.

95
 otorgan al juez constitucional tal facultad; y ante la renuencia de los demás poderes estatales
a cumplir con la materialización de los derechos humanos, él está llamado a intervenir.193

Evidentemente, el TC y el PJ están plenamente legitimados para ejercer control político, en

aquellos casos clamorosos de violencia estructural de aquel Estado que arrolla los DESCA, no de
modo aislado sino generalizado, en cuyo caso se impone el sistema de pesos y contrapesos del
principio de separación de poderes, esto es, que el poder refrene al poder, y a su vez se aplique el
principio de colaboración de poderes para restablecer el equilibrio armónico de la Constitución en la
eficacia de los derechos fundamentales que garantiza su disfrute a la ciudadanía. De la misma opinión
son los autores siguientes:

Quinche y Ramírez (2010: 113, 138), por ejemplo, luego de señalar la existencia de una
suerte de tendencia mundial en el avance del control de las políticas públicas por parte de los
jueces, señalan los dos principales argumentos que se han manejado contra este tipo de
pronunciamientos: el primero es que violaría el principio de separación de poderes pues el
juez usurparía funciones de los otros poderes; el segundo que los jueces carecen de capacidad
institucional para establecer cómo debe ser una política pública. Refutan la primera crítica
recurriendo el principio de separación de poderes como sistema de frenos y contrapesos que
permite la verificación de la regularidad jurídica de la actuación de otros órganos (las
sentencias serían una muestra de la colaboración entre los poderes), y agregan que los jueces
no pueden intervenir irrestrictamente, sino que tienen límites por lo que muchas veces optan
por encargar a otras autoridades ciertas definiciones. Respecto a la segunda crítica la
rechazan señalando que esto pasa frecuentemente en la labor judicial y esto se supera con
peritos y otros asesores.194

Ahora bien, porque los jueces no son elegidos por votación popular, sino por concurso de
méritos por la Junta Nacional de Justicia, asimismo, los magistrados del TC por el Congreso, ello no
es óbice para que tengan la suficiente autoridad de encausar a los funcionarios públicos por más que
estos hayan sido elegidos por el pueblo, que se desvían en sus prácticas y políticas de los valores y
principios constitucionales, ya que magistrados, autoridades, funcionarios y legisladores tienen el
imperioso e ineludible deber contemplado en el artículo 38 de la Constitución de respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

3.5 El rol del magistrado del Siglo XXI

El prestigio del juez en el Perú, no ha sido el mejor por varios factores que explicamos en
nuestro artículo Bases Ideológicas de la Reforma Judicial195, pues, sin embargo, entre luces y
sombras, el Juez adquiere nuevos roles en un Estado Constitucional, Social, Democrático de
Derecho, de urgente construcción en sociedades en desarrollo como la peruana, ya que la vigencia
plena de los DESCA son precarios, el archipiélago de agencias públicas aun estructurándose, incluso
el mercado y las empresas privadas sumergidas en gran parte en la informalidad, hacen que en
conjunto nuestro sistema social tenga debilidades estructurales que coadyuvan al autoritarismo,

193
HENAO, Juan Carlos. El juez constitucional un actor de las políticas públicas. Revista de Economía
Institucional, Bogotá D.C., Vol. 15, N° 29, segundo semestre, 2013, pp. 75 y 80. Citado por BARRIGA
PÉREZ, Ob. Cit. p. 153.
194
RISSO FERRAND, Martín. Dificultades en la protección judicial de los derechos humanos. En: Anuario
iberoamericano de justicia constitucional, Nº. 20, 2016, 20, 335-367. doi: http://dx.doi.org/10.18042/cepc
/aijc.20.12, p. 349. Descargado de <Dialnet-DificultadesEnLaProteccionJudicialDeLosDerechosHum-
5772791%20(1).pdf>
195
Si la sociedad peruana ha gestado y mantenido en su interior durante tanto tiempo, estas brechas y
desencuentros profundos y dolorosos; que podemos decir del Estado y, en particular del Poder Judicial, y no
cabe otra conclusión que, la de haber servido como un instrumento de dominación, y de exclusión social y
en extensos períodos republicanos haber abdicado de su independencia frente al poder político.
CORRALES MELGAREJO, Ricardo. Bases Ideológicas de la Reforma Judicial. En: Revista Virtual “Hechos
de la Justicia” de la Asociación de los Jueces por la Justicia y la Democracia del Perú, Lima: Jusdem, 2008.
Descargado de <http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/libro.htm>

96
abuso y corrupción de no pocas autoridades públicas, develadas últimamente con los escándalos de
los casos “lava jato” y “club de la construcción” en el sistema político, y el de “cuellos blancos” en
el sistema de justicia, sin embargo, jueces y fiscales valientes han salido al paso a enfrentarlos,
recuperando la dignidad de los peruanos.

Son, pues, los desafíos y retos de la Justicia del siglo XXI, en acompañar, vigilar y colaborar
en el avance de civilización de la peruanidad, para ello el tránsito de juez “boca de la ley” a juez
“boca de los valores, principios y derechos constitucionales” es fundamental en estos tiempos en que
la mente del Derecho vivo es la jurisprudencia.

Felizmente, los nuevos ordenamientos procesales en el Perú, también, han dejado de lado al
juez pasivo y formalista en el proceso, para asignarle una función activista como el modelo que
consagra el artículo III del Título Preliminar de la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo: Los
jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso.196 Como no
reconocer a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al Tribunal Constitucional y a los jueces
progresistas de todas las instancias y de sede casatoria del Poder Judicial del Perú, que desde los
principios constitucionales vienen desarrollando jurisprudencia garantista, optimizadora y protectora
de los DESCA, unificando criterios con los plenos jurisdiccionales supremos y nacionales,
desplegando diversas acciones de proyección social en temas de capacitación de derechos, igualdad
de género, violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, defensa de la ecología,
seguridad ciudadana, entre otros campos de acción institucional.

Es decir, el rol limitado al expediente judicial de aquel juez encerrado en su despacho oscuro
y sin ventanas, de espaldas a la realidad, está quedando atrás dando paso al Juez que impulsa una
administración de justicia imparcial, transparente, célere, motivada e impartida con igualdad.

Asimismo, la función pacificadora de la magistratura contemporánea, ha evolucionado del

control de constitucionalidad y convencionalidad de la ley y los reglamentos, al examen de las
políticas públicas y estructuras del Estado, cuando se evidencian arbitrariedades e
inconstitucionalidades que originan la violación generalizada de derechos fundamentales. Es decir,
el juez no sólo realiza juicios de subsunción para resolver el caso concreto, sino también juicios de
prevención para erradicar la fuente del conflicto, o de colaborar con las autoridades responsables
para de inmediato o gradualmente erradicar las estructuras de la injusticia, el atraso, la pobreza y el
subdesarrollo en el país.

Ciertamente, que ello implica un cambio de mentalidad hacia la comprensión de la primacía

de la Constitución, agregando a los tradicionales los nuevos métodos de interpretación desde los
principios, abrazando un activismo procesal, dialógico, institucional y constitucional que enfrente
desde sus sentencias los estados de cosas y situaciones de hechos inconstitucionales, defendiendo la
eficacia de los derechos humanos de la ciudadanía que clama justicia.

Sin embargo, no es el juez justiciero y temerario el que enarbolamos, sino el juez racional,
colaborativo, democrático deliberativo; tampoco, es la figura del “juez Hércules” dworkiniano que
postulamos, sino aquel amigable componedor de conflictos, que no sea el sabio que resuelva el caso
con soluciones alambicadas, sino que sepa convocar desde los expertos, autoridades implicadas y a
las persona comunes que sufren el día a día de la injusticia reclamada, para que le hagan saber al juez
de la realidad que conocen y con ellos dialogue en la búsqueda de soluciones dialogadas y no
impuestas cual pretor que olvida que la justicia que perdura es fruto de consensos. Al respecto, el TC
señalo que:

[L]a labor de interpretación constitucional y control de constitucionalidad implica hoy que

un juez constitucional asuma labores de integración social, lo cual a su vez involucra asumir
tareas de cohesión (búsqueda de identificación de toda la ciudadanía con la dinámica social,
económica y política de su sociedad), inclusión (asegurar la participación de toda persona

196
Lo destacado es nuestro.

97
 en la sociedad en que vive, encontrando en esa sociedad condiciones para el desarrollo de su
proyecto de vida), reconciliación (resolución de situaciones que han creado graves
conflictos en una sociedad determinada) y plasmación de un espacio en que se busca evitar
la generación de nuevos conflictos sociales.197

¡Qué gran honor para el Magistrado de hoy!

3.6 Propuestas concretas de solución a la problemática

Como ha quedado demostrado, el control de constitucionalidad y convencionalidad de las

políticas públicas y estructuras del Estado y entidades privadas, a cargo de los jueces, es una mega
tendencia global en pleno desarrollo, en la que confluyen los más grandes sistemas jurídicos del
mundo: el Europeo continental y el Anglosajón, en la defensa, plena vigencia y progresión de los
DESCA.

Ello no obstante, la legislación procesal ha quedado rezagada en regular tal creación

jurisprudencial, por lo que, la primera propuesta es la actualización de las leyes procesales para
normar las sentencias estructurales y dialógicas en sus tipos de declaración de estado de cosas y
situación de hecho inconstitucionales, la aplicación de la represión lesiva de actos homogéneos por
tercero en ejecución de sentencia, las demandas transpersonales colectivas y de intereses individuales
homogéneos; asimismo, el seguimiento y supervisión colaborativo del cumplimiento de las
sentencias estructurales; y, por último, considerar como parte de toda sentencia el juicio de
prevención en la superación de la fuente del conflicto, en caso produzcan violaciones de derechos
fundamentales de modo masivo y sistemáticos.

Mientras tanto no se mejoren los ordenamientos procesales y se pongan a tono con los nuevos
roles de los jueces del PJ, nuestra segunda propuesta es que los jueces supremos y superiores
realicen Plenos Jurisdiccionales distritales, superiores y supremos para acordar parámetros sobre las
sentencias estructurales y dialógicas que unifiquen criterios sobre lo indicado en el párrafo anterior.

Como tercera propuesta, es la de incluir en los programas de capacitación de las Cortes

Superiores y en la Academia de la Magistratura, cursos sobre sentencias estructurales y dialógicas,
en sus diversas expresiones jurisdiccionales y sistematización de experiencias, así también,
adquisición de conocimientos por parte de los jueces en el control de las políticas públicas y
estructuras inconstitucionales del Estado y entidades del sector privado.

Finalmente, nuestra cuarta propuesta es que la Junta Nacional de Justicia en el reglamento

de ratificación de los jueces, se establezca un indicador de valoración de sus sentencias estructurales
emitidas con un puntaje adicional al momento de calificar la capacidad de gestión en la impartición
de justicia.

4. CONCLUSIONES

4.1 Con el advenimiento de la segunda y tercera generación de los Derechos Humanos: los
DESCA y los Derechos de la Solidaridad, la irrupción de la democracia deliberativa en los procesos
sociales, el reconocimiento del principio de colaboración de poderes como parte de la Constitución
y, la comprensión de la supremacía de la Carta Magna y la inexistencia de zona exenta de control
constitucional, han causado que los jueces desde los tribunales supranacionales, constitucionales y
ordinarios nacionales, establezcan desde la jurisprudencia una mejor tutela efectiva mediante
innovadores mecanismos, técnicas, procedimientos y electo de medidas correctivas que han
enriquecido el debido proceso tradicional, empero, que ahora espera su incorporación en los textos
constitucionales y legales.

197
Lo destacado es nuestro, STC N° 00019-2013-AI/TC, F. j. 35 del Fundamento de Voto del Magistrado Eloy
ESPINOSA - SALDAÑA. Descargado de <https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00019-2013-AI.pdf>

98
4.2 Tal avance de civilización mundial, en la era de los derechos y su tutela diferenciada de
moldes tradicionales, ha trastocado también los roles del magistrado del siglo XXI, asumiendo un
liderazgo institucional no solo en la pacificación de los micro conflictos sino, también, de los macro
conflictos sociales, con una función ordenadora que desde la administración de justicia asume tareas
de cohesión, inclusión, reconciliación y prevención en las relaciones de poder entre ciudadanía y
Estado.

4.3 Con tal activismo procesal, dialógico e institucional, los jueces contribuirán a hacer visible
las deficiencias y carencias de lo público, lo que implica que al idear soluciones ingeniosas y
dialogadas con los actores en pugna, también contribuyen a la reforma del Estado peruano, entendido
como un proceso de mejora continua, cumpliendo con su deber de agentes de cambio social a fin de
evitar la generación de nuevos conflictos sociales.

4.4 Sin embargo, las resistencias inerciales de un positivismo anclado en el siglo pasado, las
barreras burocráticas, la cultura autoritaria, la incuria parlamentaria, la falta de vigilancia ciudadana,
entre otros escollos, harán que la modernización de la tutela jurisdiccional y el debido proceso en el
control constitucional de las políticas públicas y estructuras del Estado y, si fuera el caso, de ciertas
entidades privadas, se avizora que será lento con avances y retrocesos transitorios, empero, la
tendencia general hacia el futuro es clara y esperanzadora en el paradigma de la construcción de
sociedades constitucionales en la que todos sus sistemas, estructuras, vida social y costumbres
expresen plenamente los Derechos Humanos.

BIBLIOGRAFÍA

BARRIGA PÉREZ, Mónica L. Sentencias estructurales y protección del derecho a la salud. Tesis
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