Tribunal de Apelaciones en lo Civil del 5to turno de

Montevideo, Uruguay
B.C. c. A., J. y otra.

Publicado en: LJU Tomo 103, 01/01/1991, 84

Cita Online: UY/JUR/56/1990

Sumarios

1 - 1. La defensa de litis pendencia solo es de recibo si el proceso está incoado en otro

juzgado o tribunal competente, pero sin hacer hincapié en el aspecto formal, la razón
fundamental radica en el principio de economía procesal.

2 - 2. En estos autos en que se ejecutan títulos valores no existe el riesgo de tramitar

un juicio innecesario, porque en la ejecución hipotecaria con renuncia a los trámites del
juicio ejecutivo, ya promovida, se ingresó directamente a la vía de apremio,
circunstancia que invalida la eventualidad de dos pronunciamientos sobre la misma
cuestión.

3 - 3. El problema de la analogía o identidad de las acciones debe resolverse por

medio de la acumulación de autos.

Clasificación

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno.

JUICIO EJECUTIVO

+ Excepciones

+ Improcedencia
+ En ejecución de títulos valores cuando existe ejecución hipotecaria por la misma
deuda

LITIS PENDENCIA

+ Inexistencia

+ Ejecución de títulos valores cuando hay ejecución hipotecaria por la misma deuda

ACUMULACION DE AUTOS

+ Procedencia

+ Ejecución hipotecaria y ejecución de títulos valores por la misma deuda.

1. La defensa de litis pendencia solo es de recibo si el proceso está incoado en otro

juzgado o tribunal competente, pero sin hacer hincapié en el aspecto formal, la razón
fundamental radica en el principio de economía procesal.

2. En estos autos en que se ejecutan títulos valores no existe el riesgo de tramitar un

juicio innecesario, porque en la ejecución hipotecaria con renuncia a los trámites del
juicio ejecutivo, ya promovida, se ingresó directamente a la vía de apremio,
circunstancia que invalida la eventualidad de dos pronunciamientos sobre la misma
cuestión.

3. El problema de la analogía o identidad de las acciones debe resolverse por medio de

la acumulación de autos.

TEXTO COMPLETO:

SEGUNDA INSTANCIA

Montevideo, 20 de junio de 1990.

Vistos:

En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos caratulados "B.C. c/ A., J. y
otra.- Juicio Ejecutivo" (Ficha No. 17/90), venidos a conocimiento del Tribunal en
virtud del recurso de apelación que el co-demandado J.A. interpuso a fs. 231/233v.
contra la sentencia No. 215, de fs. 221/223v., que dictara el Sr. Juez Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de Décimo Turno.

Resultando:

I) Dicho fallo, que contiene una correcta relación de los antecedentes de la causa, no
hizo lugar a las excepciones opuestas, con cotas y cotos.
II) Fundando sus agravios, dijo el apelante: El actor, pretende ejecutar títulos valores
que han sido objeto de ejecución ante esta misma Sede en el expediente Ficha 1965/85,
por existir garantía hipotecaria.

El actor ejecuta ahora los mismos vales que habían dado mérito a la ejecución
hipotecaria, pero accionando en este caso por el procedimiento ejecutivo cambiario.

No se discute que el acreedor tiene a su favor títulos valores que lo habilitan a promover
ejecución pero lo que ocurre es que ya ha instaurado la vía de la ejecución hipotecaria, y
por tal razón pidió que se formara pieza separada.

Es cierto que el acreedor puede elegir el procedimiento que habilita la ley para obtener
el cobro ejecutando los bienes del deudor, que constituyen la garantía común de los
acreedores. Pero es inadmisible la promoción de dos procedimientos simultáneos con el
mismo objeto: lo que se reconoce pacíficamente es el derecho para proceder por
cualquiera de las dos vías, pero no por ambas a la vez, lo que es claramente antijurídico
por identidad de objeto (cobro del mismo crédito).

Pero aún cuando se admitiera la coetaneidad pretendida por el actor, cabe advertir que al
promover el juicio ejecutivo el ejecutante fundó su pretensión en que los bienes dados
en garantía hipotecaria "son insuficientes para atender el crédito reclamado y sus
ilíquidos", lo que pretendió justificar con una tasación.

Pero esa alegada insuficiencia de los bienes hipotecados, que es fundamento del
accionamiento, no ha sido probada. La tasación presentada deprime en forma grosera
los valores de los bienes dados en hipoteca.

En consecuencia y bajo tales circunstancias, la acción ejecutiva se basa en afirmaciones

no probadas y no debe ser acogida.

A ello debe agregarse la irregularidad de la imposición de condenas procesales de

singular severidad, que no surgen de la ley, sino de simples criterios signados por el
marco de la opinabilidad.

Por lo expuesto solicito que se revoque la Sentencia en recurso, desestimándose la

demanda ejecutiva planteada en autos, con las máximas sanciones procesales.

III) El actor contestó el traslado de rigor a fs. 235/238 v. abogando por la confirmación
del pronunciamiento cuestionado.

Dijo en síntesis lo siguiente: la defensa ensayada no puede prosperar al no encontrarse

comprendida en el elenco de excepciones del art. 108 LTV: la excepción de inhabilidad
de título no es tal, debido que no la integra la existencia de otro procedimiento.

Pero además, si se admitiera la admisibilidad de la excepción de inhabilidad de título

fundada en la coetaneidad de procedimientos de ejecución, la misma debe ser
rechazada, ya que nada impide al acreedor de una suma líquida y exigible acudir a las
vías procesales que le otorga el derecho para obtener la satisfacción del crédito (LJU, t.
89, c. 10.223).
El razonamiento del recurrente es equivocado, porque tramitando los procedimientos
ante la misma Sede, no es admisible la litispendencia.

Pero el mayor error del deudor es sostener que el fallo se funda en la presunta
insuficiencia de los bienes hipotecados, lo que no es así.

La sentencia se funda en que el B.C. posee un saldo cierto, liquido y exigible, que en
nada se ve afectado por el hecho de que entre las partes se ventile una ejecución
hipotecaria. (Conf. Gamarra, Tratado, tomo II, pág. 351, De Freitas, Lecciones..., t. I,
pág. 102).

Ni el C. Civil, ni el C. de Comercio, ni el Código de Proc. Civil, prohibe al acreedor

hipotecario promover juicio ejecutivo; tampoco establecen que deban esperar a que
exista un saldo para promoverlo.

Los antecedentes del propio art. 881 CPC confirman el aserto (art. 950 de la ley de Enj.
Civil Española; Manresa, Ley de Enj. Civil, T. V, pág. 977).

Finalmente, las costas y costos son de precepto.

IV) Franqueado el recurso (fs. 239) y recibidos los autos en el Tribunal, se acordó
sentencia en la audiencia respectiva, previa integración por discordia de uno de sus
integrantes, resolviéndose la prórroga del plazo para dictar sentencia con sus
fundamentos (arts. 203.3, 343.7 y 344.2, CGP.).

Considerando:

I) Estima el Tribunal, integrado y por mayoría, que los agravios expuestos por el co-
ejecutado no son de recibo, por lo que confirmará la sentencia en recurso.

II) El apelante reitera en sustento del medio impugnativo la defensa que apunta a
sostener que el actor pretende ejecutar títulos valores que han sido objeto de ejecución
hipotecaria ante la misma sede, en expte. Ficha 1965/85, promoviendo en forma
inadmisible dos procedimientos simultáneos con el mismo objeto (cobro del mismo
crédito).

Aunque en rigor, el recurrente no alegó la excepción de litis pendencia, sino la de

inhabilidad de título, argumentando que no hay un saldo concreto para fundar la
pretensión ejecutiva (fs. 47), es claro que la recta interpretación del contenido del
excepcionamiento conduce sin hesitación a la inclusión de la referida defensa en el
"Thema decidendum".

III) En el criterio de la Sala, en mayoría, la defensa no es de recibo, porque del tenor

literal de la disposición del art. 246 inc. 3 CPC se infiere que la litispendencia sólo
puede ser opuesta cuando refiera a proceso incoado" en otro juzgado o Tribunal
competente", que no es la situación verificada en el ocurrente (sentencia de la Sala
74/88; Conf. LJU, c. 6957; RUDP, 4/85, c. 51; De María, Lecciones, t. II, págs. 56/57;
Véscovi, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 157; en contra: Teitelbaum, Juicio
Ejecutivo Cambiario, pág. 93).
Pero aún sin hacer hincapié en dicho aspecto formal, que puede ser opinable, estima el
Tribunal, con el quorum señalado, que no se configura la razón o fundamento que
condiciona la actuación de la defensa en examen.

La razón fundamental de la excepción de litis pendencia, dice Couture radica en el

llamado principio de economía procesal, es decir, realizar los fines procesales con el
menor desgaste de esfuerzos y dinero. Si un juicio está pendiente, el otro que se
promueva con un mismo motivo es innecesario (procedimiento. Primer Curso. t. II, vol.
1, pág. 68/69).

En autos no existe este riesgo, porque en la ejecución hipotecaria con renuncia, a los
trámites del juicio ejecutivo, se ingresa directamente a la vía de apremio (RUDP, 3/86,
c. 454; 4/85, c. 597 y 605), circunstancia que invalida la eventualidad de dos
pronunciamientos sobre la misma cuestión.

Por consiguiente, el problema de la analogía o identidad de las acciones deducidas en

relación a las partes, debe resolverse con el instituto de la acumulación de autos (arts.
770 y ss. CPC), que las partes podrán plantear en sede de vía de apremio, para asegurar
que la ejecución responda a las necesidades del crédito y sus accesorios (Teitelbaum, El
Proceso Acumulativo, págs. 166/167, en nota a pie de página).

IV) Las costas y costos son de precepto con la aclaración que la base de cálculo será la
suma que en definitiva resulte adeudar el demandado, para evitar la doble imposición de
honorarios.

Por tales fundamentos y atento a lo que establecen los arts. 899, 913, 917 y
concordantes del CPC, y el art. 2342 del C. Civil, Falla:

Confirmando con costas y costos, la sentencia apelada. Y oportunamente, devuélvanse.

Rochon (redactor) - Almirati Cacheiro - Echeverría

- Van Rompaey, DISCORDE: Por entender que en el caso es de recibo la excepción de

litispendencia, al verificarse indubitablemente la triple identidad de sujetos, objeto y
causa.

En ambos procesos incoados en relación de simultaneidad, se ejecutan los mismos

títulos valores: el objeto (la prestación que se persigue, esto es, la suma de dinero
consignada en los documentos de ejecución) y la causa (la suscripción de títulos valores
literales y autónomos) coinciden exactamente. Y resulta irrelevante, en punto a la
identidad objetiva de ambos procesos, la circunstancia de que en el primero la
obligación cartular insatisfecha se halla garantida con hipoteca; lo que se ejecuta es el
título valor, y no la garantía real que a él accede.

También resulta intrascendente que el ejecutado no haya calificado correctamente la

defensa obstativa del progreso de la pretensión, esgrimiendo como inhabilidad de título
la pendencia de idéntico proceso entre las partes. El Oficio está habilitado para suplir el
error técnico en la calificación del excepcionamiento (iura novit curiae), y por
añadidura, la defensa de litis pendencia puede y debe ser opuesta ex officio (Nuri
Rodríguez, Acción y excepciones cambiarlas, p. 260). Parece claro que el acreedor
hipotecario no pierde el derecho de persecución ni el de preferencia ni la inherencia
propia del gravamen real cuando inicia ejecución común, con citación de excepciones,
afectando a la misma los demás bienes del deudor comprendidos en la garantía genérica
del art. 2372 C. Civil. Pero debe optar ab initio: se estima que el gravamen hipotecario
no asegura suficientemente su crédito, deducirá pretensión ejecutiva común (con
citación de excepciones), sujetando a la ejecución otros bienes pero sacrificando, a los
efectos de la percepción integral de su crédito, la vía expeditiva de la renuncia a los
trámites del juicio ejecutivo.

En otros términos, no discuto que el acreedor hipotecario puede embargar otros bienes
además de los hipotecados (Gamarra, t. II p. 308-311), pero ello no implica la
admisibilidad de la promoción simultánea de dos procesos idénticos contra el mismo
deudor.

También asiste razón al recurrente al sostener que por algo de la ley dispone (art. 29 ley
13.355) que al promoverse la acción ejecutiva se dejará constancia de la misma en los
títulos valores en cuya insatisfacción se funda la pretensión.

No es cierto que la excepción de litispendencia requiera, para ser actuada, que ambos
procedimientos tramiten ante Sedes diversas, como surge de la interpretación literal del
246 C.P.C. Como sostiene Teitelbaum (Juicio Ejecutivo Cambiario, p. 93), el art. 108
D.L. 14.701 no se refiere a la "litispendencia en otro Juzgado o Tribunal competente-;
por lo cual se infiere que la excepción es oponible aunque el proceso idéntico anterior se
encuentre pendiente ante el mismo Tribunal.

Más endeble es el argumento relativo a que no hay identidad de objeto porque un

procedimiento de resume exclusivamente en la ejecución del bien hipotecado y en el
otro se concreta la acción sobre el patrimonio restante del deudor (Bossio, Anuario de
Der. Comercial No. 4, p. 254-255).

En efecto, la tesitura precedente se sustenta en un concepto erróneo sobre el objeto de la

pretensión, uno de los elementos que la identifica, y se define como el efecto jurídico
que mediante ella se persigue. Y tanto desde el punto de vista del objeto inmediato (la
clase de pronunciamiento que se reclama), como del mediato (el bien de la vida sobre el
cual debe recaer), echa de verse que en ambos procesos el objeto es idéntico; la condena
al pago de la suma de dinero consignada en el mismo título valor que funda ambas
pretensiones (Palacio, Der. Procesal Civil T. I p. 388).

En suma, si la jurisprudencia mayoritaria, según la opinión de Nuri Rodríguez (op. cit.

p. 157) ha resuelto que no existe litispendencia puesto que asiste legítimo derecho al
acreedor de lograr la satisfacción de su crédito por los procedimientos creados por la
ley, tal argumento esconde una verdadera petición de principios.

En efecto, la tesis que propicio, estrictamente apegada a la ley, no priva al acreedor de

ningún medio procesal para hacer efectivos sus derechos creditorios.

Lo que sí le obliga es a hacer la elección liminar de la vía procesal más eficaz a tales
efectos, que sea cual fuera, no perjudicará el gravamen real que asegura su crédito. Pero
no advierto por qué la constitución de hipoteca puede autorizar per se, la promoción
simultánea de dos procesos idénticos frente a un único deudor para satisfacer la
obligación cartular instrumentada en el mismo título valor.

Es una clara situación de litispendencia por identidad, en que se verifica la ratio o

directriz teleológica del instituto: la coexistencia de dos procesos idénticos constituye
una observación jurídica, no tanto porque pueda presumirse que finalicen con sentencias
contradictorias, lo cual no es sino una posibilidad, sino porque no puede admitirse
jurídicamente que sobre una misma causa exista más de una sentencia aun coincidiendo
ambas en la decisión (Palacio, Manual de Der. Procesal, t. I p. 392, Areal y
Fenocchietto, Manual, t. III p. 178; Carli, La demanda civil, p. 188).