MARCIAL RUBIO CORREA / CARLOS FERNANDEZ

SESSAREGO / SHOSCHANA ZUSMAN T1NMAN1FELPE

OSTERLING PARODI / MAX ARIAS-SCHREIBERPELET /
CARLOS CARDENAS QUIROS / LORENZO, ZOG
IBARCENA

BIBLIOTECA
PARA LEER EL CODIGO CIVIL
VOL. Il

SEPTIMA EDICIÖN

PRESENTACION POF FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÖLICA DEL PERÜ

Fondo Editorial 1999
 Primera ediciön, junio de 1985
1,000 ej.
Segunda ediciön, agosto de 1985 2,000
Tercera ediciör, junio de 1986
1,500
Cuarta edieiön, junio de 1987
1,500
Quinta ediciön, mayo de 1988 1,500
Sexta ediciön, agosto de 1990
1,500
Septima edieiön, abril de 1999 500

CONTENIDO
Cubierta: Grabado de Honor& Daumier

1IVERSIDAD PERUANA Fernando de Trasegnies Granda, Presentaciön

DE CIENCIAS APLICADAS
Marcial Rubio Correa, Abuso del Derecho 13
UPC 011649
Carlos Fernändez Sessaregn, La desapariciön en el nuevo
Cödigo Civil de 1984

Shoschana Zusman Tinman, Elerror en el acto juridico 45

indivisibles
Biblioteca Para Leer el Cödigo Civil, Vol. IL Felipe Osterling Parodi, De las obligaciones divisibles e
65
y de las obligaciones mancomunadas y solidarias

Max Arias-Schreiber Pezet. Lesiön 97

Copyright © 1999 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad nombrar 119

Carlos Cärdenas Ouirös, Contrato por persona a
Catölica del Perü, Av. Universitaria, cuadra 18, San
Miguel. Apar-
tado 1761, Lima 100, Perü. Telfs. 460-0872,
460-2291; 460-2870, 133
Anexos 220 y 356 Lorenzo Zolezzi Ibärcena, Disposiciones de contenido procesal

Derechos reservados

Prohibida la reproducciön de este libro por

cualquier medio, total
0 parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Impreso en el Perü -
Printed in Peru
 RN,
abuso deberä ser tramitada por el procedimiento ordinaria de acuerdo a
CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO
las normas vigentes y, resulta innecesario decirlo, mediante esta via es im-
posible lograr un oportuno evitamiento. Coincidimos en este punto con
Alberto Rey de Castro euando, a propösito del Cödigo de 1936, expresa
lo que at1n hoy queda por hacer a pesar del Decreto Legislativo que esta-
tuyo las normas de procedimiento para el nuevo Cödigo Civil: "Es lamen-
table que nun no se haya provisto a los articulos II del titulo Preliminar y
861° del Cödigo Civil de una acciön pronta y efectiva que sirva para dete-
ner la amenaza de un peguicio o el perjuicio ya causado y continuado"
(1?)

El interesado puede exigir la adopeiön de las medidas necesarias para su-

primer e! abuso, jo que equivale a deeir que &ste ya viene produciendose
y que debe cesar.

El interesado puede exigir, en su caso, la indemnizaciön que corresponda,

lo que evidentemente hace alusiön al daho producido. Esta consecuencia
es equivalente a la que el articulo 1969° atribuye a quien causa un dano
bajo la forma general de la responsabilidad civil extracontracuml, LA DESAPARICION EN EL NUEVO CODIGO CIVIL
La gama de consecuenciasnonnativas para efectos del abuso del derecho DE 1984
es, asi, mucho mäs rica que la correspondiente a kt responsabilidad civil, lo
que abona sobre la distinta naluraleza de ambas instituciones.

Derechos de los que no se purede abusar

Sabido es que todos los derechos tinen existencia y razün de ser sölo en
la vida en sociedad. Sin embargo, tienen diversos circulos aplicaciön. Algunos
sölo pueden realizarse en la interacciön activa de unos sujetos con otros como
ocurre con los derechos acontratar,a asociarse, a reunirse pacfficamente,a in-
formar, a expresar opiniön, etc. Otros, por el contrario, tienen un eirculo de
realizaciön mäs limitado: son de la persona en si misma {aunque dentro de sus
relaciones socjales). Tal es el caso del derecho al nombre, a la imgen, a a inti-
midad, a las convicciones propias, etc. Segün la doctrina, estos ültimos dere-
chos y sus similares no son susceptibles de ser ejercitados con abuso porque,
no importa que ejercicjo se haga de ellos, en caso alguno se puede danar a los
demäs, actual 0 potencialmente.

(17} Loc. eit,

28
 El Cödigo Civil de 1936 no distinguda ni los alcances ni las consecuencias
sido suplidas
juridicas de la desapariciön y de la ausencia. Estas carencjas han
por el nuevo Cödigo Civil promulgado el 24 de julio de 1984. En este cuerpo
se diferencia, con loda nitider, la desapariciön de la ausencia y se deter-
legal
minan los diversos efectos jurldicos que generan.

El artieulo 590° del Cödigo Civil derogado establecia que cuando una
persona "se ausentare 0 hubiere desaparec1do de su domic1lio 1gnorändose
su

y sin dejar mandatario que administre sus bienes, se proveeri a la cu-

paradero
ratela de &stos, observando lo dispuesto en los articulos 559° y 563°. Del
texto del articulo parcialmente glosado se desprende la existencia de una con-
fus1on entre los toncepto* de desapar1c1on y ausenc1a, en tanto se ut1l1za la
d1syunc1on y se dese'rta, contrariamente, la aplicac1on de la conjunriön.
Aparentemente, para el cad1f1cador de 1936, no existia diferencia conceptual
entre estas dos posiciones juridicas.

S1, de una parte, existia en el Codigo Civil abrogado, confusiön en el

tratamiento de la desaparieiön y la ausencia, de otra, se atribuian a ambas si-
tuac1ones la m11ma consecuencaa Jurfdica Enefecto,el ind1cado articulo 590°
del Cödigo Civil de 1936, imputa tanto a la desaparieiön como a la ausenciä el
ünico y comtün efecto -a falta de mandatario-- de la designaciön de un cura.
dor para la administracijön de los bienes del desaparecido o ausente,

El Cödigo de Procedimientos Civiles, incomprensiblemente aun en vi-

gor, incurre en igualconfusiön a travds de sus articulos 1272°, 12730 y 12740.

31
En el primero de dichos numerales se equipara al desaparecido con el ausente
al considerarse que "se declarari ausente y se nombrarä guardador (sie) a la
personä que se ha separado o desaparecido de su domieilio o residencija, y de
cuya existencia nu se tiene noticia duranie un afo a lo menos". Los articulos
12730 y 12740 se refieren exclusivamente al ausente.
El Cödigo Civil de 1984 regula en dos articulos, el 47"yel48° el he-
cho de la desapariciön, mientras que, come hipötesis juridica diversa, la au-
sencla es tratada autönomamente por los articulas 49° a 60°, Para el nuevo
Cödigo, vigente desde el H4 de noviembre de 1984, el concepto juridico de
desapariciön es distinto del de ausencia asi como son diversas las consecuen-
cias juridicas derivadas de cada una de dichas situaciones.
l.a desapariciön es un hecho, como el nacimiento, la muerte, la residen-
cia. Este heche juridico es deserito por el numeral 47° de1 Cöd1go como aquel
en el cualuna persona no se halla en el lugar de su domicilio y se carece de no-
ticias sobre su paradero. La desaparieiön es un no estar en su domicilio sin te-
nerse informaciön sobre e] lugar donde se encuentra la persona. Estas dos no-
tas, caracterfsticas de Ja desaparieiön, deben presentarse simultäneumente, se
exigen reciprocamente. De ahi que no baste que la persona no sea ubicada en
su residencia (1). Es indispensable, ademäs, que se sepa, a ciencin cierta, dön-
de se halla. La falta de alguno de dichos extremos imposibilita referirse a la
desaparieiön. Como es obvio, si la persona anuneia,o de alg1in modo se sabe,
euäl es el Jugar de su destino no se configura el hecho de la desaparieiön. La
persona, como es habitual, se aparta cotidianamente de su residencia por mül-
üiples motivos, tales como dirigirse a su centro de trabajo, efectuar compras,
aeudir a la escuela, hacer un viaje de turismo, negocios o salud. Irse de paseo o
a un espectäculo. En ninguna de estas situnciones se
presenta la nota deter-
(1) En doctrina se suele distinguir la residencia del domicilio y de la mora-
da, Entiendese por residencia el lugar donde la persona vive en uniön de
su familia, en forma habitual. La residencia es un hecho
comprobable,
El concepto jurfdico de damicilio se elabora en base al hecho preexis-
tente de la residencia a estar por lo prescrito en el articulo 330 del Cö-
digo Civil, Basta, para la canstituciön del domicilio, la residencia hahi-
tual de una persona en un lugar. La morada, en cambio, es la residencia
no hahitual, el iugar donde provisional o transitoriamente se encuentra
una persona. Podrfa ser, entre otros, el caso de un agente viajero en rela-
ciön con ei hntel en que se aloja.
32
minante de la ignorancia del paradero de la persona, de la ausencia total de
noticias sobre su posible ubicaciön.
El hecho de la desapariciön, como lo senala el propio artfculo 470, ge-
nera como ünica consecuencia juridica la designaciön de un curador interino
encargado de custodiar los bienes del desaparecido. El articulo 47° no imputa
ningün otro efectojurfdico aparte del que acabamos de mencionar.
EI segundo pärrafo del artfculo 47°, antes referido, establece que no
procede la designaciön de curador si es que el desaparecido tiene "mandata-
rio" con facultades suficientes. En realidad, el mencionado numeral debiö ha-
berse referido a apoderado en vez de mandatario. En efecto, el Cödigo Civil
vigente, a diferencia de lo que acontecia en el Cödigo derogado, distingue con
toda nitidez la representaciön del mandato. De este modo se supera una dis-
torsion del Cödigo Civil Frances de 1804 y se retoma a las fuentes del Dere-
cho Romano.
La propuesta de diferenciar los conceptos de representaciön y mandato
se debe, hasta donde alcanza nuestra informaciön, a una propuesta del Asesor
de la Comisiön Reformadora, doctor Carlos Cärdenas Quirös, presentada ante
la Comisiön Revisora. Es decir, cuando el Proyecto de Cödigo Civil estaba ya
sometido a revision por esta ültima Comisiön. La representaciön es un acto ju-
ridico unilateral. El representado declara su voluntad en el sentido que otro
sujeto de derecho realize, en su nombre, actos juridicos. El representante,
a
su vez, expresa su voluntad en orden a que tales actos los efectüa en nombre
del poderdante aquien, en consecuencia, deben atribuirse sus efectos en forma
directa e inmediata. De ahr que el poder pueda ser revocado en cualquier mo-
mento a tenor de lo dispuesto en el articulo 149° del actual Cödigo, asi coma
cabe la renuncia del mismo. Esta regla, propia de la naturaleza misma de la re-
presentaciön, admite en nuestro Chdigo la excepciön a que se contrae el arti-
cula 153°. Nos referimos a la discutible posibilidad de otorgar a la representa-
ciön el caräcter de irrevocable en determinadas especificas circunstancias,
El mandato, en vez, es un acto jurfdico bilateral, es decir, un contrato,
el acuerdo de dos o mäs voluntades. En el caso del mandato el mandatario no
actüa en nombre y representaciön delmandante.Losefectosdelactojuridieo
ne se imputan, inmediata y directamente, al mandante.Porserun contrato, el
mandato se extingue de comün acuerdo o en los casos previstos en el articulo
I801° del Cödigo. Por las razones expuestas es que aün no logramos enten-
&
33
x

der los precisos alcances del denominado "mandato con representaciön" nor-
mado en los articulos 1806° a 18080 del Cödigo vigente y, muy especialmen-
te, lo referido en el numeral 1807° cuando expresa que "se presume que el
mandato es con representac1ön"
Lo indicado en los pärrafos precedente $ justifica nuestra observaciön en
el sentido que el articulo
47°, en su segundo acäpite, debiö referirse a apode-
rado y no a mandatario. La razön del emar se origina en el hecho que la dis-
tincibn conceptual entre representaciön y mandato se produjo con posteriori-
dad a la revision del numeral 47° efectuada por la comisiön Revisora con la
presencia del ponente del Libro de Derecho de las Personas, Esta ulitma Co-
mis1ön om1t1ö, por razones que Ignoramos, sustituir la expresiön mandatar1o
por la de apoderado como con ac1erto lo hav1a hecno tratandose dei 1nc1so se-
gundo del articulo 59° del Cödigo Civil. Lamentablemente, el ponente del Üi-
bro Primero, como ningin otro miembro de la Comisisn Reformadora, inte-
grö la Comision Revisora ni conoci6 el texto final resultado de tan ardua y re-
petida revisiön del Proyecto lo que 1mpid16 formular observaciones. En todo
caso, valgan esta lineas para esclarecer que la expresiön mandatario, ulilizada
por el citado articulo 47°, no es correcta y que debe entenderse que tal nu-
meral se refiere al representante o apoderado.
Hecha la necesaria observaciön, materia de los pärrafos anteriores, cabe
manifestar que, de existir representante dotado de facultades suficientes, re-
sultaria innecesario el nombramiento de un curador interino. Es evidente que
el representante resulta ser la persona idönea para dedicarse a la tarea de con-
servar y custod1ar los bienes abandonados por el desaparec1do. La eventual1-
dad de la designac1on de curador sölo se daria en !a hipötesis en que, por cual-
quier circunstancia 0 por insuficiencia de la representaciön, el apoderado no
se hall1se en cond1c1ones de cumplir con tal m1s1ön o en aquellas otras que
puedan requerirse sies que el desaparecido es titular de una o mäs empresas
que necesiten de un manejo continue a fin de evitar su colapso. Pensamos que
el fracaso de una empresa no s6lo afecta al inter&s individual o del grupo de
quienes detentan la propiedad de los medios de producciön, sino tambien al
de la colectividad en general y, por cierto, al de los trabajadores en caso que
no sean t1tulares de la empresa.
El hecho de la desapariciön, al confrontarse con la normatividad, da co-
mo resultado que la sinsaciön1 jurfdica del desaparecido sölo produce, como
34
X
consecuencia derivada del hecho, el nombramiento de un curador interino (2).
Lo que pretende el codificädor es la custodia de los bienes del desaparecido
cuando no existe representante con poderes suficientes,
La norma precedentemente glosada califica al curador como interino.
Esta calidad supone que el curador ha de cumplir su funciön sölo por el tiem-
ha de
por que dure la desaparieiön, de modo provisional, por un lapso que no
ser indefinido. La calificacjön de interino que se atribuye en este caso al cura-
dor de los bienes del desaparecido es del toda acertada. La desaparieiön es una
situaciön transitoria, a la espera de un desenlace que lögicamente ha de produ-
eirse en el tiempo (3) La desapariciön se extingue con la reapariciön de la
persona, con su reincorporac1ön de hechoal lugar de su residencia,
& si de alguna
manera fided1gna se logra saber cual es su ub1caciön en el espacio designa re-
o
presentante con poderes suficientes. En cualquiera de estas hipötesis concluye
la desapariciön. Pero puede tambien ocurrir que, por el transcurso de dos afios
desde las ültimas noticias del desaparecido y con el propösito de obtener se-
gur1dad juridica, cualquier 1nteresado o el Ministerio Publico solc1ten la
de-
claracion judicial de ausencia o, simplemente, la muerte presenta de producir-
se algunas de las tres hipötesis contempladas taxativamente en el articulo 63°
$ del Cödigo.
La desapariciön, por constituir un hecho, debe ser comprobada por el
juez. El hecho de la desapariciön no requiere de declaraciön judicial alguna.
Se aprehende, como todos los hechos de la experiencia, por la simple observa-
ciön del fenömeno. En esto se diferencia claramente de la ausencia , situaciön
(2) La expresiön situaciön juridiea sölo en tiempo reciente ha adquirido
relevancia y se ha difundido en la Teoria General del Derecho. Tal vez
el esfuerzo mäs nolable en este sentido se deba a Roubier, quien la de-
fine como "un complejo de derechos y de daberes, de prerrogativas y
obligaciones, que se crean en torno a un hecho, o un estado, o un acto
capaz de generar efectos jurfdicos"' (Cfr. Droits subjectifs et situations
juridiques, Paris, 1963). Frosini, profesor de Filosoffa del Derecho en
la Universidad de Roma y conocido tratadista italiano del momento ac-
tual, estima que la definiciön mäs simple que se puede hacer de situa-
ciön es "la de un sujeto considerado en relaciön con un ordenamiento
jurfdico" ("II soggeto del diritto come situazione giuridica", Riviste di
Diritto Civile, 1, 1969, p. 237). La definiciön, formulada con acierto
por Vittorio Frosini, estä inspirada en el pensamiento de Hans Kelsen.
{3} Cfr. Castän Tobehas, Derecho Civil Espanol Comün y Foral, 1,2, 10a.
ed., Madrid, 1963, p. 300.
35
en la cual si se ex1ge la declarac1ön judicial sobre la base del hecho
comprova-
do de la desapar1c1ön de la persona y la verificac1ön del transcurso del tempo.
Para la declaraciön de ausencia deben pasar dos ahos desde que se tuvo las ül-
timas notic1as del desaparec1do Es dec1r, desde que se produjo el hecho mis-
mo de la desapar1c1ön, s1n necesidad de que se haya efectuado la designaciön
de curador interino.
La auseneia es asi un concepto juridico que se elabora a partir del he-
cho preexistente de la desaparicion y del transcurso del tiempo De no existir
el hecho de la desapar1c1ön de una persona no surge la s1tuac1ön de ausenc1a.
Caso similar se presenta entre el hecho de la residencia -el esta ahf, en un lu-
gar del el concepto domicilio. EI domicilio requiere
espacio- y juridico de
tambien del hecho preexistente de la residencia, ya que se constituye por la
residencia habitual de una persona en un lugar (4)
A n1vel de la doctrina actual nad1e d1scute el que la desapar1c11n
c1v1l1sta
sea un hecho
juridico susceptible de comprobac1ön de parte del juez compe-
tente. En reciente libro el profesor Bianca, de la Universidad de Roma, expre-
sa con toda claridad que "la desapariciön es un hecho
juridico que se identifi-
ca en que la persona no es hallada, de la que se ha perdido la traza mäs allä del
periodo de tiempo que, segün las cireunstancias, se justifica el normal aleja-
miento de la persona por razones de trabajo, salud o vacaciones" (5). Es ast
que, por tratarse de un hecho, no es necesarja declaraeiöon judicial alguna.
Coincidiendo con el articulo 47° del Cädigo Civil Peruane tanto el articulo
181° del Cödigo Civil Espafiol de 1889, como los articulos 48° del Codigo Ci-
vil Italiano de 1942, del 89° del Cödign de Partugal de 1967 y del 31% del
Cödigo Civil de Bolivia de 1976, no prescriben declaraciön judicial de desapa-
riciön Io n r
s1e1ön en ka que concierne a la cod1ficac1on comparad1.
No obstante que en ningun Cödigo Civil contemporäneo, por nosotros
conocido, ni en la doctrina mäs autorizada y reciente se exige la declaraciöon
judicial de la desapariciön, el inciso segundo del artfculo 2030° del Cädigo Ci-
v1l vi1gente determina que tal decliracsön judicial es requissto para la
inserip-
ce1ön en el registro personal del hecho de la desapar1c1on Se aprec1a as1 una
(4) Cir. Codigo Civil. Exposiciön de Motivos y Comentarios, IV, Lima,
1985, pp 1l4yss
(5) Bianca, Milan, 1978, p. 257.
36
contradicciön con lo d1spuesto en el art1culo 47° que no preseribe La declara-
c1on yud1c1al en referencia Yes que, tal come lo hemos expresado, tanto la
x desaparicion como el nacimiento, la muerte o la residencia son hechos simple-
mente comprobables Es asi que a nad1e se le ocurr1ra solicitar la declaracion
jud1cral del nac1m1ento de un h4)0 0 de la muerte de un familiar para su res-
pectiva inscripeiön. Todos estos hechos, que originan diversas situaciones-
dicas al ser confrontados con el ordenamiento juridico normativo, no necesi-
tan de la formalidad de una declaraciön judicial. Por ello es deseabie la pronta
enmienda del error en que incurre el mencionado inciso segundo del articulo
2039° del Chdigo Civil
La contradicciön advertida en el pärrafo anterior sc debe a que la Comi-
siön Reformadora, de la que formö parte el penente del Libro Primero del
Cödigo Civil, no incluy6 en el Proyecto de Cödigo el actual Libro IX sobre los
Regstros Püblicos. No existiö ponencia alguna de la Comisiön Reformadora
sobre d1cha mater1a Su elaborac1on compete, en Lonsecuenuia, exclusivamen-
te a la Comisiön Rev1sora Por ello el texto del Libro IX no fue del conoc1-
miento del ponente del Libro sobre Derecho de las Personas, lo que impidiö
la formulaciön de la observaciön debida en el caso bajo comentario. Hubiera
sido un acierto de la Comisiön Revisora el someter el texto final del Cödigo
Civil, luego de las modificaciones por ella introducidas, a la lectura de los po-
nentes miembros de la Comision Reformadora. Ello hubiera dado continui-
dad al trabajo y se hubiera suplido, de este modo el error legal de no haber
considerado en el seno de la Comisiön Revisora a alguno de los miembros de
la Comisiön Reformadora siguiendo el atinado ejemplo de lo que si sucediö
en tratändose de la Comisiön Revisora del Proyecto de Cödigo Civil de 1936.
Come se recordarä, la Comisiön Revisora antes mencionada incluyö a miem-
bros de la Comisian Reformadora dei Cödigo Civil de 1952.
La designaciön de curador del desaparecido debe efectuarse en el menor
tiempo posible, sin dilaciön alguna, ya que en el caso de la desapariciön con-
eurren tanto un inter&s privado como uno püblico en cuanto a la necesidad de
mantener el patrimonio sin desmedro alguno. No es socialmente conveniente
paralizar las actividades del desaparecido, desde que tal actitud puede atenlar
contra los intereses de los familiares econömicamente dependientes del desapa-
1ec1do, de sus acreedores y de la propia comunidad. Es desde todo punto de
vista aconsejable actuar con celeridad y premura en salvaguarda del patrimo-
nio del desaparecido que, de no ser debidamente custodiado, puede correr el
37
peligro de disminuir y aun de desaparecer. En este sentido es concorde la mäs Como precisa Romagnoli -tal vez el comentarista italiano mäs consulta-
reciente y autorizada doctrina.
do en la materia-- la desaparicion de una persona determina "un estado de in-
certidumbre, de malestar y abandono" en todo aquello que concierne al desa-
Segün el artfeulo 47° del Cödigo Civil de 1984 es juez competente para de toda
parecido. A ello se afiade, en particular, el surgimiento de problemas
resolver la solieitud de designaciön de curador interino el del ültimo domicilio
{ndole en lo atinente a las relaciones familiares y patrimonjales del mismo.
del desaparecido, lo que a nuestro entender es correcto, La norma preceptüa
Los intereses privados afectados por la desapariciön de una persona atafien al
que el pedido de nombramiento de curador puede hacerlo cualquier interesa- vivo, o a quienes serian sus herederos de
propio desaparecido, si estuviese
do o el Ministerio Püblico, Esta amplitud prevista por ei Cödigo, en lo tocante
encontrarse muerlo, as{ como a los terceros con los que el desaparecido tiene
a quienes estän autorizados normativamente a requerir el nombramiento de
relaciones familiares o patrimoniales (6),
curadar interino, es una palpable demostraciön del conjunto de intereses en
juego que, de ocurrir la desapariciön de una persona, deben ser materia de tu- Una vision tradicional y exclusivamente individualista de la problemäui-
tela juridica. El texto de la citada norma es tambien demostrativo de que no
ca juridica conspird, hasta hace poco, contra una aprehensiön de las conse-
sölo se pretende custodiar el patrimonio del desaparecido en su propio prove-
cuencias sociales que tambien acarrea el hecho de la desapariciön de una per-
che sino tambien en el de terceros y de la comunidad en general. No se expli-
sona. Los juristas que sölo se instalan en una perspectiva individualista del De-
caria de otro modo la intervenciön del Ministerio Püblico que representa el in-
recho son proclives a percibir ünicamente, o preferentemente, los problemas
ter&s social.
de caräcter privado que surgen a rafz de la desapariciön. Por eso se preocupan
de la custodia y guarda del patrimonio del desaparecido en relaciön con la
A diferencia de la desapariciön, donde es socialmente deseable proccder o
euanto antes a la designaciön de curador de los bienes del desaparecido, en el
protecciön de los intereses de &ste, en la hipötesis que reaparezca con vida,
con aquellos que conciernen a los familiare o a los acreedores. Dentro de esta
caso de la ausencia se debe esperar prudentemente el transcurso de dos anos
desde la fecha en que se tuvo la ültima noticia del desaparecido. Mientras que 6ptica no existe lugar, o s6lo lo hay secundariamente, en lo tocante a los inte-
reses sociales que entran en juego y que deben ser tutelados en caso de la de-
en la desapar1c1ön el ünico efecto juridico perseguido es el poner a buen recau-
do el patrimonio del desaparecido , protegerlu de wualgwer atentado que sapariciön de una persona.
merme su cuantia en detrimento del propio desaparecido y de terceros, en el
No cabe duda que una de las mäs impöÖrtantes preocupaciones que apa-
caso de la ausencia las consecuencias que se derivan de su declaraciön judicial
recen frente alhecho de la desaparieiön tiene que ver con los intereses del pro-
son de innegable trascendeneia. En efecto, a tenor de los dispuesto en el arti-
pio desaparecido o el de sus familiares o acreedores. Por ello
debe procederse
eulo 50° del Cödigo Civil, la declaracion de ausencia genera nada menos que
de inmediato a la guarda de los bienes dei desaparecido. Debe evitarse, por
el otorgamiento de la posesiön temporal de los bienes del ausente a qui6nes
todos los medios, su detrimento, merma o desapariciön. Pero en el horizonte
serian sus herederos forzosos al tiempo de dictarse la declaraciön judicial de
surge tambien una problemätica social que sölo de reciente ha sido puesta
en
ausencia.
evidencia por algunos juristas que se han liberado del influjo secular delindi-
vidualismo,
La smportanc1a que Se as1gna a las consecuencias jurid1cas que Se Orig1-
nan con Is declarac1ön de ausencia, contrariamente 3 lo que acontece tratin-
Como con mucha perspicuidad lo anota Romagnoli, aparte del inter&»
dose de la desapariciön, obliga a una prudente y cauta espera. Es conveniente
individual o privado que existe en torno a la desapariciön, debe tenerse en
en este caso dejar correr el tiempo con el objeto que se produzca el natural
desenlaue de la desupar1cion el retorno del Jesspareuido o la declarauien Je cuenta el inter&s püblico. Es necesario advertir que la desapariciön de determi-
su muerte presunta. Ello se explica, como estä dicho, por la trascendencia ju-
nada persona puede ocasionar un problema social. Si imaginamos que el desa-
ridica que engendra la derlaraciön judicial de ausencia,

{6} Romagnoli, en "Commentario del Codice Civile a cura di A. Scialoja e

G. Branca", Libro I, Roma, 1970, pp. 69 y 70.
38 39
parecido es un empresario, serä fäcil deducir la perturbaciön que se crea en re-
laciön con el manejo de sus empresas. De una parte, puede darse el caso que el
püblico requiera. para su subsistenciao comodidad, del productn o del servicio
que br1ndan tales empresas a la comun1dad. De otra parte, no purde ignurarse
la situaciön en que ha de encontrarse el personal de trabajadores en la hipöte-
sis del abandono o cierre de las empresas, asi como tambien no puede dejar de
considerarse el detrimento que podria sufrir la comunidad en general por la
falta o deficit en la producciön, incluyendose los impuestos que se dejan de
pagar como consecuencia de la paralizacion. De ahi que sea necesaria no sölo
la custod1a y conservac1ön de los bienes del desaparec1do s1no tamb1en, s1 fuere
el caso, se hace 1nd1spensable la cont1nusdad en el manejo de las empresas del
desaparecido cuya inactividad es socjalmente perjudicial.
La situaciön descrita en el pärrafo precedente obliga, en ciertos casos, a
atribtir al uradar irterino fasult Bes esper ales, 50 ur.unsuribur a
mera guarda de los bienes del desaparecido, sino que tambien prevean al ma-
nejo de la actividad empresarial desplegada por el desaparecido en beneficio
prop1o y de la comun1dad Es por ello, como certeramente lo sefiala Esu, la
curatela no s6lo se debe enderezar a la conservaciön de los bienes del desapa-
rec1do, mediante el desermpefo de actos de mera ordinaria adminstraciön sino
que, en concordancia con el articulo 48° del Cödigo Civil Italiano, ei tribunal
puede "autorizar tambien aquellos actos que excedan la ordinaria administra-
ciön, como por ejemplo actos de disposiciön modificativos de las elementos
constitutivos del patrimonio" (7).
Alvaladejo se pronuncia en el m1smo sentido indicado en el pärrafo ante-
rior, Sostiene el autor que, ademäs de amparar y representar al desaparecido
en juicio, el curador debe realizar igual funciön en cuanto "a los negocios que
no admiten demora sin perjuicio gave y adoptar medidas para la conservacion
del patrimonio del desaparecido" (8). En este orden de ideas el tercer pärrafo
del artfculo 89° de Codigo Civil de Portugal de 1967 permjte el nombramien-
to de curador espechal, aparte del ord1nar1o, para c1ertos negocsos de1 desapare-
cido y cuando las circunstancias asi lo exijan.
Como fäcilmente se aprecia de lo hasta aqui glosado, dentro de la doc-
(7) Esu, enTrattato di Diritto Privato, dirigido por Rescigno, I, 2, Turin,
1982, p. 421.
(8) Albaladejo, Derecho Civit, vol, 1, Ta. ed., Barcelona, 1980, p, 341.
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ir1ga actual y la codificaciön mäs reciente, no sölo se remarca la necesidad del
räpido nombramiento de curador para que se ocupe de la sonservaciön del pa-
trimonio y de la representaciön en jucio del desaparecido, sino que tambien se
admite la posibilidad de que el curador asuma la conducc1ön de sus negoc1os
y, Hegado el caso de necesidad y utilidad, pueda hasta disponer de bienes del
desaparecido mediando siempre autorizaciön judicial. Ello es justo y explica-
ble si se tiene en consideraciön el universo de intereses afectados, tanto de or-
den privado come pöblico, por el hecho de la desapariciön de una persona.
Corresponde en todo caso a la autoridad judicial actuar con oportunidad, fle-
x1bilidad y tino Eli juez debe d1sponer todo aquellu que, dentro de las seguri-
dades del caso, sea conveniente para ev1tar que se perjudiquen los mült1ples
intereses en juego. Dentro de este contexto, la autoridad judicial ha de auto-
rizar al curador para que adopte sin dilaciön las acciones que sean recomenda-
bles y oportunas para la conservaciön del patrimonio y la representaciön en
juicio del desaparecido, as/ como para el manejo de ciertos negocios que no
pueden abandonarse sin causar agravio a los interesados y a la comunidad.
El articulo 602° del Chdigo Civil Peruano, que es apl1cable al caso, pres-
eribe que el curador puede real1zar d1versos actos adm1nsstrativos, distintos
a lus de s1mple custod1a y conservac1ön como a los nevesarios para el co-
bro de los ereditos, si tales actos extraordinarios los autoriza el juez una vez
que haya sido justificada su necesidad o utilidad. Segün nuestro parecer hu-
biera sido de desear se contemplase la opiniön del Ministerio Püblico de exis-
tir intereses comunitarios de por medio.
Una 1nterpretacsön lata del menc1onado artfculo 602° permite deduc1r
que el curador, en casos excepcionales de necesidad y utilidad comprobadas y
previa autorizaciön del juez, podrä realizar aquellos actos que normalmente le
estän prohibidos, es decir aquellos de disposiciön del patrimonio dei desapare-
cido. Ello puede ocurrir tratändose, por ejemplo, de la venta de productos o
mercaderias del desaparecido si ese fuese su negocic habitual, asf como la
cons1guiente renovac1ön de los stocks De otro modo seria 1n1maginable el ma-
nejo empresarial en beneficio del propio desaparecido, en casa que retornase,
de los presuntos herederos y acreedores, de los trabajadores de la empresa y
de la comunidad interesada en los productos o servicios brindados,
La situaciön referida en el pärrafo precedente sustenta la redacciön del
articulo 605° del Cödigo. Este numeral concede al juez, como no podia ser
de otra manera, facultades suficientes no sölo para olorgar al curador interino
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la simple posibilidad de custodiar los Dienes del desaparecido, sino para pre-
munirlo de las facultades e imputarle las obligaciones que las eircunstancias
lo exigan. EI derecho, en tanto es vida humana social en su dimensiön funda-
mental, es dinämico, fluido e impredecible si nos atenemos a que el hombre,
por ser libre, esta en cond1c1ones de acatar o transgred1r la norma juridica De
minos de valor, no pueden agotar las posibilidades creativas del ser humano
ontolögicamente libre aunque tremendamente condicionado Jamäs la dimen
la
du
dad de conductas intersubjetivas posibles de que es capaz la persona humana
en cuanto ser libre y trascendente
Lo expresado con anterioridad sirve de fundamento a la norma conteni-
Tas variis pnsihilid tes de hvid1 hs
dien 695° del CAdigo C
El articulo 48° del Cödigo Civil establece que la curatela de los bienes
del desaparecido se rige por las disposiciones de los articulos 564° a 618°,en
cuanto sean pertinentes, Es asi que segün lo precepiäa el articulo 5970, en el
caso del desaparecido ha de observarse aquello prescrito por los articulos 569°
y 573° El primero de estos numerales indica a quienes corresponde el ejerci-
ein de la curatela del desaparecido. Es asi que se senala al cönyuge no separa-
do; a los padre; a los descendientes, prefiriendose el mäs pröximo al mäs re-
moto y en ipualdad de grado, al mäs jdöneo; a los abuelos y demäs ascendien-
t
maeiön del curador, tratändose de descendientes
o de ascendientes de igual grado ,serä efectuada por el juez uyendo al consejo
de familia. Como se aprecia del texto del artfculo 569°, la curatela recae en
un miembro de la familia en tante se supone que los allegados son los que mäs
conocen las actividades del desaparecido y a quienes tambien mäs interesa la
conservaciön del patrimanio abandunado. Sölo en caso de no existir curador
legftimo la curatela corresponderä a la persona que designe el consejo de fami-

ur
mält1ples h1pötesis que pueden surg1r frente al hecho de la desapanc1ön,justifi-
lia. Asi lo dispone el articulo 573°.
can que el juez tenga libertad para graduar, segün las circunstancias, las facul-
tades y obligaciones que deben atribuirse al curador interino. No es este el ca-
un desipirec,do chrente 1, hieneso de en Es importante, tratändose de la curatela de los bienes del desaparecido,
que shln euente con fa
tener en cuenta lo dispuesto por los articulos 602°, 603° y 605° del Cödigo
sa donde v1ve y un puesto de trabajo dependiente Ambas s1tuac1ones d1fieren
en tanto su aplicac1on es pertinente para el caso al cual nos hemos referido.
sustancralmente de la de un desaparec1do t1tular de d1versas empresas 1nstala-
das en distintos puntos del territorio. Es obvio que las facultades de adminis-
De lo expuesto en esta päginas se desprende con nitidez que el Cödigo
traciön -y llegado el caso de disposiciön- que ha de conceder el juez al cura-
dor 1nternno no pueden ser L1s m1smas en cad1 una de tales s1tuwac1ones. Tal
Civil de 1984, al diferenciar conceptualmente la desapariciön de la ausencia y
al determinar las consecuencias juridicas que en ambos casos se generan, ha
Imputaeiön de f1cultedes y obligiciones debe adecmnree 1 has
caracteristicas de los bienes y actividades empresariales del desaparecido. suplido un sentido vacio del derugado Cödigo Civil de 1936. Por lo demäs, el
tratamiento sistemätico dispensado a la desapariciön y a la ausencia, distin-
El Cödigo Civil no prev& la designaciön de mäs de un curador, a dife- guiendolas a su vez de la muerte presunta, se fundamenta en un enfoque hu-
acontece tratändose del Cödigo Civil del Portugal al cual nos manista que, sustentändose en la especial calidad de la persona humana y si-
rencia de lo que
hemas referido. Consideramos que no es jurfdicamente imposible el que. en twändose en la experiencia, supera los desenfuques provenientes de un mar-

casos excepcionales, el juez pueda des1gnar a mäs de un curador teniendo en eado 1nd1r1dualis1no y un acentuado patr1momal1smo 1nspiradores en gran me-
mente la eficiencia de la funciön que ha de cumplir dicho curador interino. dida de la legislaciön abrogada.
Nuestra opinion se sustenta en el axioma jurfdico que expresa que lo que no
estä prohibido estä permutido. En la präctica, puede darse la situac1ön excep-
cional que la persona desaparecida sea titular de varfas impartantes empresas
ubicadas en distintas localidades. En esta eventualidad puede ser aconsejable
li designauion des dzeune nnd r Lnimp ri ntee,ottener untchicaz ass
tod1a de los bienes del des1parec1do y, Hegido el caso, un comecto manejo de
sus negocios.

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