ANÁLISIS DEL DERECHO DE RETENCIÓN EN LA TERMINACIÓN DEL

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN CASO DE REPARACIONES Y MEJORAS 1

ANALYSIS OF THE RIGHT OF RETENTION IN THE TERMINATION OF THE

LEASE AGREEMENT IN CASE OF REPAIRS AND IMPROVEMENTS

Natalia Andrea Villamizar Salcedo 1.090.442.4822

Karen Julieth Carrillo Moreno 1.093.770.9243

Claudia Yusely Angarita Reyes 37.520.828 4

Resumen

En el presente artículo de revisión se analizan los alcances y limitaciones del derecho de retención
en la terminación del contrato de arrendamiento en caso de reparaciones y mejoras, considerando
las perspectivas de las dos partes involucradas, el arrendador y el arrendatario. La estructura del
documento aborda los conceptos relacionados con las acciones de reparación y mejora
inmobiliaria, los derechos y las obligaciones de las partes contratantes, las lagunas jurídicas
presentes en el marco legal vigente colombiano frente a la aplicación del derecho de retención y
la visibilización de las figuras, herramientas y acciones claves que pueden reducir los procesos
jurídicos en torno a las terminaciones de contratos de arrendamiento generadas por esa causa. La
metodología del estudio se enmarca en el enfoque cualitativo de tipo descriptivo, empleando
técnicas como la revisión documental y el análisis de contenido. Los resultados reflejan que existe
un escaso desarrollo en torno a las particularidades o los desafíos que enfrentan ambas partes para
hacer un uso responsable y apropiado del derecho de retención de los bienes inmuebles en caso de
arrendamiento.

Palabras Claves: Derecho de retención, contrato de arrendamiento, reparaciones, mejoras.

Abstract

In this review article, the scope and limitations of the right of retention in the termination of the
lease agreement in case of repairs and improvements are analyzed, considering the perspectives of
the two parties involved, the lessor and the lessee. The structure of the document addresses the

1
Artículo inédito. Artículo de revisión temática.
2
Natalia Andrea Villamizar Salcedo, Abogada cursando especialización; nata.vs@hotmail.com
3
Karen Julieth Carrillo Moreno, Abogada cursando especialización; Asistente jurídica de arriendos;
karencarrillom123@gmail.com
4
Claudia Yusely Reyes Angarita, Abogada cursando especialización; yreyes-@hotmail.com
concepts related to real estate repair and improvement actions, the rights and obligations of the
contracting parties, the legal loopholes present in the current Colombian legal framework against
the application of the retention right and the visibility of the figures, tools and key actions that can
reduce the legal processes around the terminations of lease contracts generated by that cause. The
study methodology is framed in the descriptive qualitative approach, using techniques such as
document review and content analysis. The results reflect that there is little development around
the particularities or challenges faced by both parties to make responsible and appropriate use of
the right of retention of real estate in the case of leasing.
Keywords: Right of retention, lease, repairs, improvements.

Introducción

En el presente artículo se analiza el derecho de retención en la terminación del contrato de

arrendamiento en caso de reparaciones y mejoras, revisando los dos casos, es decir las perspectivas
del propietario que retiene el contrato porque el arrendatario no realiza las reparaciones que debe
hacer para la entrega según el inventario inicial, pero también cuando el arrendatario no quiere
entregar el inmueble porque el propietario no reconoce las mejoras realizadas.

El punto de partida del análisis es el reconocimiento de como en Colombia no existe un estatuto

de arrendamiento, sino un conjunto de normas dispersas y fragmentadas que en la actualidad tienen
como referencia la Ley 820 de 2003 que define el régimen de arrendamiento de vivienda urbana.
El derecho de retención dentro del ámbito inmobiliario, se encuentra enmarcado dentro de las
denominadas garantías inmobiliarias, este se define como:
La doctrina coincide en gran parte al explicar las condiciones de la retención. Se explica la necesidad
de una regla expresa que la consagre, la tenencia de la cosa por el deudor que se resiste a la entrega,
un crédito del deudor de la restitución con el acreedor de ésta, siendo exigible una conexión entre
dicho crédito y la cosa que se retiene. Este conjunto de condiciones habilita al retenedor para diferir
el plazo de entrega hasta la ejecución del crédito a su favor (Pizarro Wilson, 2009, pág. 37).
En el caso de las reparaciones y mejoras, especialmente al momento de terminar el contrato de
arrendamiento y la restitución del inmueble, en diferentes ocasiones el arrendatario se ampara en
el derecho de retención aduciendo que el arrendador le debe dinero por mejoras que debían hacerse
y este no costeo. Del mismo modo el propietario no siempre se enfrenta a esa realidad, en ocasiones
el inquilino no quiere entregar el inmueble y se desconocen las figuras o los procedimientos
disponibles para su gestión y resolución.

En ese orden de ideas el contrato de arrendamiento ha sido estudiado por diversos autores e
investigadores, quienes identifican una relación contractual entre las partes involucradas, la cual
puede terminar de buena o mala manera, aunque siempre conduce a la restitución del bien. En la
perspectiva de Hernández Villarreal (2004) antes de la aprobación de la Ley 820 de 2003 se
manejaban 3 hipótesis frente a la restitución del inmueble:
 a) la que afirmaba que como la relación jurídico sustancial nacida del contrato de arrendamiento era
una sola, se requería que cualquier pronunciamiento encaminado a extinguirla tenía que cobijar a
todos sus cotitulares, configurándose por tanto un litisconsorcio necesario; b) la que sostenía que las
prestaciones emanadas del contrato eran solidarias, por lo que no era indispensable que todos los
coarrendatarios concurrieran al proceso en su condición de demandados, dando paso así a la
existencia del litisconsorcio cuasinecesario, y c) la que partía de la base de que para la prosperidad
de la pretensión restitutoria era menester demandar al arrendatario o a aquel de los coarrendatarios
que físicamente tuviera en su poder la cosa arrendada (p. 13).
En lo establecido en la Ley 820 de 2003 se contemplan 8 causales de terminación unilateral por
parte del arrendador y al menos 5 más por parte del arrendatario, sin embargo, es el derecho de
retención el que genera mayores dudas, este es definido en el artículo 26 como:
En todos los casos en los cuales el arrendador deba indemnizar al arrendatario, éste no podrá ser
privado del inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización
correspondiente o sin que se le hubiere asegurado debidamente el importe de ella por parte del
arrendador (Ley 820 , 2003).
No obstante, no todas las situaciones donde el inquilino se niega a entregar el inmueble tienen un
origen real en ese derecho, sin embargo, en las circunstancias de reparaciones y mejoras si resulta
más frecuente, aunque siempre contando con características y condiciones específicas, las cuales
deben ser analizadas en el marco legal vigente para identificar tanto su pertinencia como sus
posibilidades de ofrecer una protección integral para los intereses de las partes.

Por su parte para Hernandez Villareal (2004) en la actualidad hay una lectura unidireccional del
derecho a la retención, a partir del cual se generan situaciones como las descritas a continuación:
En consecuencia, al haber definido el legislador que las obligaciones nacidas del contrato de
arrendamiento tienen el carácter de solidarias, cuando el arrendador opte por demandar a uno de los
coarrendatarios que no posee la tenencia del bien, de llegar a dictarse sentencia en su favor, aquél
coarrendatario que sí ha venido ocupando la cosa arrendada pero que no fue demandado quedará
absolutamente desprotegido, por cuanto respecto de él se predicarán las siguientes situaciones: a) ya
no podrá solicitar su intervención como litisconsorte cuasinecesario, pues la oportunidad para hacerlo
expiró con la firmeza del fallo que decretó la terminación del contrato y ordenó la restitución del
bien; precisamente, al no ser indispensable o necesaria su presencia para poder decidir de fondo,
concurra o no al proceso la sentencia que allí se dicte le producirá plenos efectos, con independencia
de cuál sea el sentido de la decisión; b) tampoco será procedente que se oponga a la diligencia de
entrega, porque el funcionario encargado de practicarla tiene que tener presente el artículo 338,
parágrafo 1 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual "El juez rechazará de
plano la oposición a la entrega formulada por persona contra quien produzca efectos la sentencia"
(Hernández Villareal, 2004, p. 14).
En esta medida es importante profundizar en sus alcances y limitaciones, así como en las lagunas
que presenta la Ley, de las cuales se benefician algunas personas inescrupulosas para obtener un
mayor beneficio personal. La pertinencia de la propuesta se fundamenta en la cantidad de
demandas que se originan en estos conceptos, pero no siempre tienen la claridad y las pruebas
necesarias para demostrar que efectivamente les corresponde este derecho.
Los impactos proyectados incluyen el fortalecimiento en la relación de confianza y transparencia
que debe existir entre las dos partes del contrato, la identificación y aclaración de los aspectos
esenciales que deben ser considerados antes de iniciar una demanda, la descripción de las figuras
y herramientas disponibles en los casos de haber invertido en mejoras o tener dificultades con las
reparaciones que necesita la vivienda y finalmente el trazar límites en torno a la pertinencia del
derecho de retención inmobiliaria.
En esa dirección, el problema de investigación se formula con el siguiente interrogante: ¿Cuál es
la importancia de analizar los alcances y limitaciones del derecho de retención en la terminación
del contrato de arrendamiento en caso de reparaciones y mejoras?

Metodología
El enfoque metodológico definido para esta propuesta es el cualitativo, el mismo es definido por
Blasco & Pérez (2007) como “estudiar la realidad en su contexto natural y cómo sucede, sacando
e interpretando fenómenos de acuerdo con las personas implicadas” (p. 12), de esa manera se busca
contextualizar la problemática dentro del entorno y con sus características propias.
El tipo de investigación definido es descriptivo, en el cual se observa, documenta y analiza un
fenómeno, pero sin intervenir para alterar o cambiar sus variables ( (Hernández y otros, 2010) Del
mismo modo considerando que se trata de un artículo de revisión, se considera la aplicación de las
técnicas de recopilación documental y análisis de contenido, la primera tiene la finalidad de
“obtener datos e información a partir de fuentes documentales con el fin de ser utilizados dentro
de los límites de una investigación en concreto” (Gómez, 2016, pág. 26) y también permite conocer
el estado de la cuestión, establecer el alcance y la relevancia del problema, confrontar ideas, entre
otras oportunidades.
Así mismo el análisis de contenido de acuerdo con López (2009) “centra su búsqueda en los
vocablos u otros símbolos que configuran el contenido de las comunicaciones y se sitúan dentro
de la lógica de la comunicación interhumana” (p. 173). De esa forma se pueden identificar los
significados comunes, así como las categorías temáticas que integran y dinamizan el tema
estudiado.
Dentro de esta metodología es preciso destacar que los criterios de selección para los documentos
analizados son que regulen o analicen el contrato de arrendamiento en Colombia, que se
encuentren vigentes en la actualidad y que desglosen los casos de reparación o mejora de los cuales
pueden ser objeto de los inmuebles. En esa medida se consideran las leyes, códigos, decretos y
jurisprudencia.
En esa línea como parte del plan de redacción se define la investigación y resolución de las
preguntas relacionadas con el tema: Conceptos relacionados con las acciones de reparación y
mejora inmobiliaria, identificación de los derechos y las obligaciones de las partes contratantes en
los casos de reparaciones y mejoras, establecimiento de las lagunas jurídicas presentes en el marco
legal vigente colombiano frente a la aplicación del derecho de retención y la visibilización de las
figuras, herramientas y acciones claves que pueden reducir los procesos jurídicos en torno a las
terminaciones de contratos de arrendamiento que involucran reparaciones o mejoras.

Conceptos relacionados con las acciones de reparación y mejora inmobiliaria

El contrato de arrendamiento se fundamenta en dos elementos claves: es bilateral y recíproco, en
esa medida establece obligaciones para ambas partes. Asimismo este es definido en el Código
Civil como “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar
por este goce, obra o servicio un precio determinado” (artículo 1973), también en el Código se
describen las responsabilidades en torno al mantenimiento de la cosa arrendada, presentando una
diferenciación entre las reparaciones locativas y no locativas5, las cuales son ampliadas en el
artículo 27 de la Ley 820 del 2003 explicando que las locativas son aquellas que corresponden a
los arreglos que intentan conservar la cosa arrendada en el mismo estado en el que fue recibida,
generalmente están a cargo del arrendatario porque surgen debido al uso y deterioro cotidiano que
se le da al bien arrendado, aunque en casos extraordinarios como desastres naturales o el uso de
materiales de baja calidad es responsabilidad del arrendador.

Otra definición de esta clase de reparaciones se encuentra en el Decreto 1469 de 20106. Un ejemplo
de las reparaciones locativas son “un vidrio roto de alguna ventana como consecuencia de alguna
actividad que se encuentre realizando el arrendatario; la suciedad de las paredes cuando estas
hubiesen sido entregadas recién pintados y/o en buen estado; rupturas de accesorios en baños”
(artículo 10) por su parte, también la Ley identifica las reparaciones indispensables o no locativas
como las que son realizadas cuando no sería posible continuar disfrutando del inmueble
íntegramente, las cuales son reguladas por el Código Civil7 y en la Ley 820 de 2003 se
responsabiliza de ellas al arrendador, sin embargo si las hace el arrendatario, contempla que este
podrá descontar el valor del canón de arrendamiento, máximo por un monto del 30% mensual.
Además se reconoce en el marco normativo una tercera forma de reparaciones denominada como
mejoras útiles, las cuales son descritas en el Código8 porque aunque no son esenciales para el

5
Art 1985 CC. La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer, durante el arriendo,
todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero será obligado el arrendador aún a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias
provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los
contratantes podrán modificar estas obligaciones.

6
Art 10 del Decreto 1469 de 2010. Se entiende por reparaciones o mejoras locativas aquellas obras que tienen como
finalidad mantener el inmueble en las debidas condiciones de higiene y ornato sin afectar su estructura portante, su
distribución interior, sus características funcionales, formales y/o volumétricas.
7
Art 1993 CC. 1.- Que el arrendatario haya notificado al arrendador lo más pronto posible de la necesidad de las
reparaciones. 2.- Que las mismas no las haya hecho necesarias el arrendatario por su culpa. 3.- Que arrendador teniendo
conocimiento de estas, no las haya realizado por su cuenta en forma oportuna.
8
Art 1994 CC. El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, en que no ha consentido con
la expresa condición de abonarlas; pero el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales sin detrimento de la
usufructo integral del inmueble, tampoco surgen de los daños causados por el arrendatario, pero
lo que si hacen es elevar el valor comercial del inmueble y es crucial para la aplicación del derecho
de retención porque en el caso de ser realizadas sin el consentimiento del propietario, este no está
obligado a reembolsar su costo y el arrendatario podrá llevarse los materiales que haya utilizado,
por ejemplo en el caso de haber instalado pisos de mármol.

Cada situación con su respectivo tipo de reparación o mejora plantea unos desafíos específicos en
el caso de terminación del contrato de arrendamiento, puesto que son escasas las veces de situación
ideal donde ambas partes han establecido contractualmente a quien le corresponden unas u otras
reparaciones, pero en general no funciona de esa manera produciéndose controversias donde
alguno de los involucrados busca ejercer el derecho de retención a su favor.

Otros conceptos claves son los límites a las reparaciones, contenidas en el Código Civil9 y las
garantías inmobiliarias contenidas en la Leey 1676 de 201310, dentro de las cuales está incluido el
derecho de retención. En ese orden de ideas y en la perspectiva de Ardila y Hernández (2017)
también se debe integrar la definición de destrucción parcial que consiste en “Obedece a los
deterioros que sufre un inmueble, los cuales no son de tal gravedad o magnitud que altere su
estabilidad física, pero que en últimas puede verse afectado el uso, goce y la estética en general”
(p. 24) y de destrucción total:
Es el deterioro que sufre el inmueble, el cual reviste gravedad y puede generar la destrucción física
del inmueble, donde se ha comprometido la unidad constructiva y de esta manera el inmueble pierde
totalmente su aptitud de servicio y sus funciones propias que impide un uso legítimo para los fines
convenidos en el contrato de arrendamiento de vivienda urbana (Ardila y Hernández, 2017, p. 24).

Ambas nociones de destrucción son el marco de referencia que se encarga de determinar qué clase
de mejora o reparación precisa el bien inmueble arrendado. En los trabajados del tratadista
González Ochoa (1988) una reparación está ligada con los conceptos de daño y necesidad, mientras

cosa arrendada; a menos que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales, considerándolos
separados.
9
Art 1986 CC. El arrendador, en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no
podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos
algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a
sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho a que se le rebaje entre
tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con
que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento. El arrendatario tendrá, además,
derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren de causa que existía ya al tiempo del
contrato y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era por el arrendador, o era tal que el arrendador
tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no
pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
10
Art 9 Medios de Constitución. Una garantía mobiliaria se constituye mediante contrato entre el garante y el acreedor
garantizado o en los casos en los que la garantía surge por ministerio de la ley como los referidos a los gravámenes
judiciales, tributarios o derechos de retención de que trata el artículo 48 de esta misma ley, sobre la prelación entre
garantías constituidas sobre el mismo bien en garantía.
que en las mejoras ese no es el caso, sino que está relacionado con la idea de voluntariedad. De
acuerdo con Ochoa Naranjo (2003) las reparaciones, aunque no hayan sido acordadas en el
contrato de arrendamiento, se enmarcan en el contexto contractual, mientras que para valorar las
mejoras, esas acciones se ubican en el plano extracontractual considerando elementos como “la
tipología del bien, la cultura del arrendatario, la ubicación del bien y la destinación acordada para
el mismo, entre otros” (p. 24).
Entretanto para Marín Velez (2007) estos conceptos claves ahora más que antes están abiertos a la
autorregulación de las partes, puesto que en los contratos se pueden modificar, aclarar y flexibilizar
las obligación de reparación o mejora, tan es así que lo denomina como el principio de “la libre
estipulación contractual” (p. 210), la cual plantea más dudas que certezas y por eso es oportuno
profundizar en las obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento, lo cual se encuentra a
continuación.
Obligaciones de las partes contratantes en los casos de reparaciones y mejoras

En el Código Civil se denominan las partes contratantes al describir que “la parte que da el goce
de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio arrendatario” (Artículo 1977) asimismo
en los Artículos 198211 y 199612 describe sus obligaciones generales siendo un marco de
referencia, sin embargo también han sido establecidas posteriormente en la Ley 56 de 1985
(Artículos 11 y 12, ya derogados) y en la Ley 820 de 2003 (Artículos 8 y 9), los cuales señalan un
horizonte común.
En el caso del arrendador las obligaciones que vertebran la relación contractual son: entregar el
inmueble en la fecha y las condiciones establecidas, mantenerlo en buen estado, entregar una copia
del contrato, en caso de ser necesario, régimen de propiedad horizontal, compartir una copia de la
normativa. Por su parte en el caso del arrendatario son: pagar el canón de arrendamiento
cumplidamente, cuidar el inmueble y realizar las reparaciones locativas necesarias, pagar los
servicios y cumplir las normativas. En conjunto las obligaciones de las partes contratantes son un
fundamento, pero cuentan con la autonomía para que durante la celebración se puedan definir los
términos que convengan, así lo ha definido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia al señalar:
Uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la
voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho

11
Art. 1982 CC. El arrendador es obligado: 1.) A entregar al arrendatario la cosa arrendada. 2.) A mantenerla en estado
de servir para el fin a que ha sido arrendada. 3.) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la
cosa arrendada.

12
Art 1986 CC. El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato; y no podrá,
en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que
la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con
indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo.
 ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en
cuanto a su validez y eficacia, principio éste que en materia contractual alcanza expresión legislativa
en el Artículo 1.602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de
ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales (Corte Suprema de Justicia – Sala Civil. Sentencia del 17 de mayo de 1995. M.P.
Pedro Lafont Pianetta).

Del mismo modo, una cantidad considerable de las controversias analizadas y resueltas por las
Altas Cortes involucran problemáticas por el reconocimiento de las reparaciones o mejoras cuando
llega el momento de la terminación del contrato y se debe adelantar el proceso de restitución del
inmueble, pero en vez de eso se opta por aplicar el derecho de retención. Un ejemplo de esto es
que aunque en el Capítulo VII13 de la Ley 820 de 2003 se definen las formas para la terminación
del contrato de arrendamiento de vivienda urbana, todavía persisten los desacuerdos que siguen un
proceso de demanda y reclamación.
En la Sentencia S-130 de 18 de agosto de 2000, se establece que en el caso del arrendatario realizar
mejoras necesarias que han incrementado el valor inicial de la propiedad, esos valores deben ser
calculados y reconocidos antes de proceder a la restitución. Así mismo, en cuanto a la retención
por el no pago de mejoras el Magistrado Ponente Solarte Rodríguez (2011) en la Sala de Casación
Civil ha señalado que:
En tal orden de ideas, se concluye que no es dable, por lo tanto, acceder a la retención reclamada por
el accionado, puesto que no se cumplen las exigencias fijadas por el citado artículo 970 del Código
Civil, como quiera que, en los términos del propio fallo sustitutivo, no existe en su favor un crédito
por concepto de “expensas o mejoras” que pudiera ser garantizado con el derecho de retención
alegado en la contestación de la demanda (p. 23).

En la cita anterior se visibiliza que la reclamación por parte del arrendatario también está
atravesada por las pruebas de las mejoras realizadas u optar por retirar los materiales empleados,
puesto que el alcance de los Artículo 970 y 3417 (inciso 2) del Código Civil muestra más a la
retención como un derecho excepcional que no da lugar a interpretaciones extensivas.
Otro caso donde no aplica el derecho de retención se encuentra en el pronunciamiento de la
Magistrada Ponente Díaz Rueda (2007) en el que se explica que el buen proceder del tribunal
depende de las pruebas aportadas por el demandante respecto a las mejoras efectuadas, pero eso
no es determinante. En la perspectiva de Castro de Cifuentes, 2010, también se comprende que:
Esta facultad de “retención”, es la que elementalmente se ha elevado al rango de “derecho”, quizás
sin serlo en el sentido estricto de la palabra, no es más que una facultad que la Ley le otorga al
arrendador, para que, sin necesidad de autoridad alguna, conserve en su poder, mientras no se le
pague, una cosa perteneciente a su arrendatario, aunque no la haya recibido en virtud de ningún

13
“Estableciendo el mutuo acuerdo en el artículo 21 y las causales de terminación por parte del arrendador y del
arrendatario en los artículos 22 y 24” (Sentencia T-427 de 2014).
 contrato previo, y aun, sin orden judicial y “contra su voluntad”, como lo determinan diversos
tratadistas (p. 22).

De tal forma que la jurisprudencia con sus fallos evidencia un conjunto de patrones de decisión en
los que solo aplica en casos de contratos por escrito, no verbales, generalmente opera para asegurar
el pago de “la renta y las indemnizaciones derivadas de la inejecución del contrato”, pero no para
asegurar el pago de servicios públicos, daños al inmueble, ni expensas de la copropiedad, se puede
ejercer incluso cuando la otra parte no está de acuerdo, no se pueden retener los objetos ni los
implementos de primera necesidad.

En la perspectiva del arrendatario el Código Civil destaca que “En todos los casos en que se debe
indemnización al arrendatario, no podrá ser éste expelido o privado de la cosa arrendada, sin que
previamente se le pague o se le asegure el importe por el arrendador” (Artículo 1995) y en la visión
de Marín Velez (2007):
Cuando el arrendatario ejerce el derecho de retención por indemnizaciones a su favor adeudadas por
el arrendador tiene una justa causa para retener y no efectuar la restitución hasta que se le pague o se
le asegure dicho pago; cuando se termina o se rescinde un contrato de arrendamiento y no hay justa
causa para retener la cosa, es cuando se configura la mora respecto de la restitución (p. 32).

No obstante, las obligaciones y posibilidades de las dos partes continúan siendo variados y
desconocidos en la práctica, por eso se identifican diferentes lágunas jurídicas que son
identificadas y analizadas a continuación.

Lagunas jurídicas presentes en el marco legal vigente colombiano frente a la aplicación del
derecho de retención
El principal vacío legal en torno al derecho de retención, en el contrato de arrendamiento, tiene
relación con sus alcances porque ninguna de las dos partes sabe hasta qué punto puede retener los
bienes del otro, sin la participación de ninguna autoridad competente y sin incurrir en ninguna
extralimitación. En ese sentido en el Código Civil se aborda la retención cuando se debe
indemnización arrendatario, pero también señala que no aplica “al caso de extinción involuntaria
del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada” (Artículo 1995) y también define a favor del
arrendador que “para seguridad de este pago y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amueblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (…)” (Artículo 2000).

No obstante, en diferentes sentencias como la Sentencia T-427/14 14 se establece un precedente en

torno a que el derecho de retención a favor del arrendador, el cual solo puede tener lugar cuando

14
Lo anterior encuentra fundamento, en la medida en que el contrato de arrendamiento es la fuente de derecho inicial
que regula la relación entre arrendador y arrendatario, conteniendo éste las obligaciones y prerrogativas de cada parte
contractual. Por lo tanto, si se cuestiona la existencia de tal convención, no es posible deducir claramente el
incumplimiento de una de las partes. Así, atendiendo razones de justicia y equidad, el juez solo puede hacer uso de
las limitantes al derecho de defensa cuando previamente ha efectuado la verificación de la existencia real del contrato
de arrendamiento (Sentencia T-427, 2014).
ha sido previamente estipulada en el contrato escrito, es decir no aplica para los contratos
celebrados de manera verbal. Aunque en algunos casos los arrendadores han intentado disponer
de los bienes como forma de pago o enajenación, la normatividad vigente solo define su alcance
hasta la inmovilización de los bienes para que el inquilino no pueda hacer uso de ellos, mientras
no se resuelva la disputa.

Del mismo modo en lo referente a los alcances, la retención no puede ser empleada en casos de
deuda por servicios públicos, cuotas de administración de propiedad horizontal, ni daños al
inmueble arrendado, pero en algunas personas persiste esa inquietud e intentan optar por esa
alternativa, aunque no funciona de esa manera. En ese orden de ideas en los artículos del Código
Civil tampoco se menciona la cantidad de tiempo en la que pueden ser retenidos los bienes y de
esa forma se extiende hasta el momento en el que la otra parte termine de pagar.
En la experiencia concreta de las reparaciones o mejoras en viviendas urbanas también se
encuentran los elementos claves del contrato de arrendamiento como son “la manifestación de
voluntad, el bien y el canon” (Robledo y Saldarriaga, 2010), algo que debe ser considerado en el
análisis de los casos, puesto que la comprensión jurídica de los alcances es limitada, especialmente
cuando se parte de la idea del inmueble que está en buen estado y adecuado para su arrendamiento,
pero posteriormente surgen reparaciones locativas que son asumidas generalmente por el inquilino,
pero también por el propietario y fundamentalmente las reparaciones necesarias o indispensables
que según el artículo 1993 del Código Civil obligan al arrendador a reconocer su valor al
arrendatario.
De forma tal que de acuerdo con la interpretación de Robledo y Saldarriaga (2010):
En materia de arrendamiento, el Código Civil no expresó nada respecto a las mejoras voluptuarias;
sin embargo, en la práctica el arrendador sólo está obligado a rembolsar el costo de las mismas,
siempre que haya consentido expresamente en cancelarlas. Si no hay acuerdo entre las partes respecto
al precio de las mejoras, el arrendatario podrá retirarlas o separar los materiales siempre y cuando no
cause ningún detrimento al inmueble, conforme a lo expresado en el artículo 966 del Código Civil
(p. 53).

En general una de las dificultades más comunes es que dentro del contrato no se pacta una cláusula
referente a las reparaciones o mejoras indispensables que pueden surgir dentro del transcurso del
arrendamiento, en ese horizonte se intenta favorecer que:
En éstos casos, se entiende que el arrendador se hace dueño de las mejoras desde el momento en que
éstas se construyen por cuando acceden al inmueble; sin embargo, es el arrendatario quien incurre en
una costosa inversión que finalmente valoriza un inmueble que no es suyo; por lo tanto, se
recomienda que las partes pacten en el contrato que la totalidad o una parte del valor de dichas
mejoras será reconocido por el arrendador como a bien tengan, surgiendo la posibilidad de hacer a
través de un descuento que se amortiza con el canon de arrendamiento (Robledo y Saldarriaga, 2010,
p. 54).

En esa línea, aunque el arrendatario encuentra cierto respaldo en los artículos 1993 y 1994 del
Código Civil para contar con el derecho de retención como opción de pago, también en el artículo
424 del Código de Procedimiento Civil15, la realidad es que son más comunes los casos que no
logran ser solucionados en una conciliación y proceden hacia un proceso judicial que pasa de
retención a remate, incluyendo procedimientos como el secuestro y avalúo de los bienes.

Otra laguna se evidencia cuando el contrato no involucra la participación de una arrendadora

porque las partes toman decisiones e inician retenciones que no siempre van conforme la Ley, así
como tampoco cuentan con la asesoría profesional necesaria, en esa medida la Sentencia C-670 de
2004 señala:
La norma no consagra, una autorización ilimitada para que el demandante en este tipo de
procesos, sin razón o fundamento alguno solicite la práctica de embargos y secuestros sobre
los bienes del demandado, pues en todo caso, tal solicitud debe guardar armonía con las
pretensiones de la demanda, correspondiéndole al juez determinar si procede su decreto,
mediante una providencia interlocutoria que como tal debe ser susceptible de los recursos
respectivos, funcionario judicial al que igualmente le compete determinar la cuantía de la
caución que deberá ser suficiente para responder por los perjuicios que tales medidas puedan
causar al demandado (Sentencia C-670, 2004).

Ante las limitaciones definidas por la jurisprudencia, también se identifica que para los locales
comerciales existe un mayor desarrollo y análisis del tema, tanto en los pronunciamientos de las
Altas Cortes como en las investigaciones académicas, no obstante, en la visión de Stiglitz, (2012)
“otro medio para restablecer el equilibrio contractual, es que el legislador incluya normas
imperativas que ayuden a equilibrar los derechos y obligaciones de las partes” (p. 16). De forma
que la problemática sucede especialmente en el inicio, desde la formulación del contrato, cuando
predomina el desconocimiento por lo cual no se incluyen principios constitucionales claves como
la igualdad o la voluntad.
Frente a lo descrito anteriormente, en las investigaciones Korobkin (2006) se declara lo siguiente:
Respecto al poder desigual de negociación, las partes a menudo basan sus encuentros sobre
imprevisibilidad contractual no solamente en la naturaleza adhesiva del contrato de arrendamiento
como ya hemos mencionado, sino también con percepción de desigualdades de poder de negociación
entre el arrendador y el arrendatario, en tal sentido, el arrendador usa su poder de negociación para
obligar al arrendatario a aceptar un grupo de términos que lo pueden dejar en peores condiciones de
lo que estarían si el poder de negociación fuera más parejo entre las partes, sin embargo, la
desigualdad en el poder de negociación sugiere una inusual y alta probabilidad de términos
contractuales ineficientes (p. 216).

Dichas asimetrías se reflejan en la terminación del contrato, específicamente cuando se da

unilateralmente, porque, aunque el artículo 21 de la Ley 820 de 2003 se puede dar por finalizada

15
Si el demandado pretende derecho de retención de la cosa arrendada, deberá alegarlo en la contestación de la
demanda y en tal caso el demandante podrá pedir pruebas relacionadas con ese derecho, en el término señalado en el
artículo 410. Lo anterior, siempre y cuando el arrendatario tenga la cosa en su poder, pues de lo contrario pierde la
garantía mencionada y sólo tendrá una acción personal contra el deudor (artículo 424, Código de Procedimiento Civil,
numeral 1° del parágrafo 2°).
en cualquier etapa siempre que sea por común acuerdo, por el contrario cuando se han realizado
reparaciones en la lectura de Marín Velez (2007).
En este particular aspecto y en el caso en que el arrendatario efectúe las reparaciones y continúe
vigente el contrato, resulta igualmente dificultuoso precisar la forma o condiciones como el
arrendatario podría cobrarse los dineros invertidos en los trabajos de reparación del bien,
deduciéndolos directamente de los cánones de arrendamiento pendientes y no causados. El
ordenamiento jurídico ha guardado silencio sobre este asunto, lo que nuevamente problematiza la
relación entre las partes, ya que de ordinario el arrendatario opta por cruzar el total de los cánones
subsiguientes al del mes de que se efectuaron los trabajos de reparación, hasta cubrir su importe total
(p. 205).

En ese sentido se identifica que mientras el Código Civil y la normativa ofrecen mayores garantías
al propietario, la jurisprudencia se ha enfocado naturalmente en la protección del arrendatario,
además existe una tercera vía que es la de la autorregulación, la cual es recomendada por diversos
tratadistas porque permite definir cláusulas específicas para las reparaciones o mejoras dentro del
contrato. No obstante para las autoridades correspondientes es una dificultad porque no solo deben
abordar las particularidades definidas sino que además deben enfrentar la contradicción presente
en el Código Civil, donde los artículos 1982 al 1985 se plantea inicialmente que “las reparaciones
no locativas son de cargo del arrendador y las reparaciones locativas de cargo del arrendatario
(Marín Velez, 2007, p. 209), pero luego lo trata nuevamente en los artículos 1986 al 2044, sin abrir
espacio para la libre estipulación del contrato.
Estas lagunas son muy problemáticas para las reparaciones no locativas, las cuales coinciden en la
Ley 56 de 198516 y la Ley 820 de 2003 porque cuando surgen del mal uso del arrendatario son su
responsabilidad, pero en las útiles o voluntarias los acuerdos contractuales son los principales
puntos de referencia con sus respectivas evidencias por escrito y en físico, las cuales no siempre
han sido fijados previamente y se continua con las reclamaciones judiciales, pues esto no ha sido
todavía regulado.
Figuras, herramientas y acciones claves que pueden reducir los procesos jurídicos en las
terminaciones de contratos de arrendamiento que involucran reparaciones o mejoras
En consideración al estado general del tema se promueven a continuación algunas ideas claves
para reducir las controversias jurídicas en torno a la terminación de contratos y el derecho de
retención en los casos de reparaciones o mejoras. El primero consiste en comprender cuando se
extingue o soluciona la retención porque este derecho “además de ser renunciable, se extingue
cuando el arrendatario ha entregado al arrendador el bien arrendado, o cuando el arrendador
permite que el arrendatario se cambie de inmueble con todos los bienes u objetos que en el se
encontraban” (Durán, 2009, pág. 29)

16
Es preciso recordar que las disposiciones sustanciales de la Ley 820 de 2003 se aplican a los contratos que se
suscribieron con posterioridad a su entrada en vigencia, y las disposiciones procesales contenidas en los artículos 12
y 35 a 40 fueron de aplicación inmediata sin importar la fecha en que se celebró el contrato.
Así mismo es necesario fortalecer los canales de comunicación entre las partes, puesto que, si el
arrendatario le avisa de manera pertinente al propietario sobre los daños o anomalía que tienen
lugar en el inmueble, este debería ocuparse inmediatamente del desperfecto. En general de acuerdo
con Marín Velez (2007) es importante fijar responsabilidades para ambos agentes desde antes de
firmar el contrato de arrendamiento:
Convenir expresamente en el contrato lo relativo a las mejoras útiles y/o voluptuarias, de tal forma
que de manera clara las partes tengan claridad y conocimiento suficiente sobre sus correlativas
obligaciones y derechos. Por vía de ejemplo, podría exigirse al arrendatario la obligación de solicitar
previamente y por escrito al arrendador, autorización para la ejecución de trabajos o la incorporación
de bienes o servicios en el inmueble y que tengan el carácter de mejoras útiles. Establecer claramente
en el contrato que el arrendador solamente reconocerá y/o pagará al arrendatario aquellas mejoras
previamente aceptadas por ellas. Por consiguiente, la incorporación de mejoras por el arrendatario
significaría un grave incumplimiento contractual de su parte, suficiente para estructurar una justa
causal de terminación del contrato (2007, p. 210).

También es preciso hacer énfasis en que todo el proceso de reparación o mejora debe ser registrado
y documentado, por el lado de quien la realiza con evidencias y por el lado de quien las aprueba
con su respectiva firma, esto no solo es beneficioso para cuando llegue el momento de dar por
terminado el contrato, sino que además libera de toda responsabilidad contractual o
extracontractual en el caso de generar daños la obra para terceros (Ochoa Naranjo, 2003).

Seguidamente, es importante comprender que el derecho de retención se asume dentro del

ordenamiento colombiano como una medida de defensa, la cual de manera tradicional en una
Sentencia del 25 de agosto de 1953 de la Corte Suprema de Justicia era calificada como “no es
siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un derecho de crédito, una excepción,
y una excepción dilatoria” (Como se citó en Abeliuk Manasevich, 1993), pero con la Ley 820 de
2003 se le define como un derecho real que para la jurisprudencia aunque es real también es
provisional.17

Desde la perspectiva procesal es fundamental tener en cuenta que debe existir una clara infracción
de la relación contractual, en este contexto el no reconocimiento económico de lo invertido en las
reparaciones mejoras, puesto que de lo contrario se puede iniciar un proceso de retención ilícita y
restitución del bien inmueble que coinciden en que:
En el fondo buscan lo mismo, la protección de los derechos del arrendador sobre su bien; operando
así el desalojo cuando el inquilino no se muda de manera voluntaria del inmueble, por lo cual el
propietario inicia demanda de retención ilícita para que se lleve de legal forma el desalojo del tenedor
o inquilino del bien o la demanda de restitución de bien inmueble según sea el caso (Leguizamón,
2014, p. 14).

En esa medida la información y la asesoría de un especialista profesional marcan la diferencia en

el tratamiento del derecho de retención, puesto que tiene unos límites y alcances, según el caso,

17
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de agosto de 1958.
diferenciando las oportunidades y garantías que aplican para cada parte implicada en el contrato
de arrendamiento.

No obstante, en líneas generales se determina que al arrendador le corresponden “cuando los daños
sean sobre aspectos necesarios para poder utilizar debidamente el inmueble” como tuberías,
filtraciones, conexiones de energía o defectos en la infraestructura física, sino es el arrendador le
corresponde a la inmobiliaria. Excepto cuando han sido causadas por los inquilinos. Por su parte
el arrendatario debe asumir los arreglos por el desgaste natural que se origina a partir del uso del
inmueble.

De tal forma que, si el arrendatario procede con las mejoras, después de informar al propietario,
tiene una opción según la Ley18 para evitar los inconvenientes, la cual señala:
Si bien, al inquilino le nace el derecho a cobrar lo que debió invertir en las reparaciones que eran
obligación del arrendador y eso lo hace descontándolo del valor adeudado mes a mes de los cánones
de arrendamiento, dicho descuento tiene un límite en cada mes, pues debe auto-cobrárselo en
porcentajes que no superen el 30% del canon mensual, en otras palabras, debe de todos modos seguir
pagando mínimo el 70% del valor del canon, hasta cuando termine de cobrar las inversiones que
debió hacer por omisión o tardanza del dueño/arrendador (Ley 820, 2003).

En conjunto se encuentra que las contradicciones en la normativa y el desconocimiento de los

agentes sociales son los desafíos que permanecen vigentes en los contratos de arrendamiento, una
oportunidad que motiva no solo su problematización y análisis, sino también el desarrollo de un
estatuto que regule el tema, logrando responder la incertidumbre actual.
Conclusiones
El análisis de la figura del derecho de retención en los casos de terminación del contrato de
arrendamiento permite en primera instancia desglosar los conceptos claves asociados con su
desarrollo, incluidas los derechos y obligaciones de las dos partes involucradas, así como la
clasificación existente en torno a las nociones de reparación o mejora, definidas a partir de la
necesidad de intervenir la infraestructura del inmueble y los alcances que los cambios tengan para
su valorización o simple mantenimiento. Esas definiciones son de pertinencia porque sientan las
bases para el desarrollo de aspectos más complejos como la reflexión en torno a situaciones
concretas que son objeto de disputa o controversias por parte de propietarios y arrendatarios.

Respecto a las obligaciones y derechos de las partes contratantes, también es oportuno profundizar
en ellas, porque estas no han sido actualizadas de manera significativa, puesto que desde la Ley 56
de 1985 permanecen prácticamente inalterables, así se ve reflejado en el contenido de la Ley 820
de 2003 cuando son estudiadas de forma comparativa y se observa una asimetría que tiende a
generar mayor respaldo, más garantías hacia el arrendador, dejando un tanto desprotegido y sin
información o asesoría apropiada a los inquilinos, quienes cuando fijan contratos verbales o

18
Artículo 27, Ley 820 de 2003.
directos, sin la intermediación de una compañía inmobiliaria suelen enfrentar dificultades
considerables cuando se termina el contrato de arrendamiento.

En lo referente a las lagunas jurídicas presentes en el marco legal vigente colombiano frente a la
aplicación del derecho de retención, se identifica que, en la posibilidad de fijar desde el comienzo,
durante la preparación y firma del contrato, las obligaciones de cada parte contratante respecto a
las reparaciones o mejoras con unas condiciones claras, conocidas por ambos, se podrían reducir
las confusiones y demandas. No obstante, en la actualidad se observa que la figura de retención
tiene un desarrollo contradictorio entre lo establecido en el Código Civil y la Ley 820 de 2003,
asimismo las Altas Cortes han expresado que es necesario regular los alcances de la retención del
inmueble, puesto que no puede ser usado en todos los casos y en el presente tiende a ser
generalizado su uso como recurso legal.
Finalmente, algunas de las acciones claves que pueden reducir los procesos jurídicos en torno a
las terminaciones de contratos de arrendamiento que involucran reparaciones o mejoras, es clave
la información y la mediación de un profesional especialista en derecho inmobiliario para que
pueda orientar a los propietarios e inquilinos, según sus inquietudes y considerando desde el
comienzo el surgimiento de eventualidades que hagan necesaria la realización de trabajos que
incidan en la estructura física de la propiedad, de esa forma se puede no solo incorporar el marco
legal vigente, sino promover la autorregulación de las partes para llegar a consensos que ofrezcan
estabilidad y tranquilidad para los involucrados.

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