FILIACIÓN POR NATURALEZA Y TRHA

Conceptos generales:
- La filiación internacional es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin intervención
de técnicas de fertilización asistida, o adoptivo) que presenta elementos
extranjeros (de tipo personal → nacionalidad/domicilio/residencia habitual).
- La filiación puede presentarse como una cuestión principal en el derecho
internacional privado cuando se trata de determinar, fijar, contestar o desconocer
este vínculo, esto es, en materia de “acción de filiación” o acción de investigación de
paternidad o maternidad, o de impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien
como cuestión previa, como en el caso de sucesiones, alimentos, etcétera.
- Debemos distinguir el establecimiento (emplazar) o impugnación (desplazar) de la
filiación, de sus efectos: atribución del nombre, derecho de alimentos, el régimen de
la patria potestad o responsabilidad parental, los derechos sucesorios. De la primera
cuestión nos ocuparemos en esta clase.

Emplazamiento y desplazamiento (impugnación):

- Los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados en:
1) actos de emplazamiento y
2) desplazamiento en el estado de la familia.
- Quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le corresponde tiene a
su alcance la acción de estado destinada a declarar que existen los presupuestos de
ese estado: el hijo no reconocido puede sostener en juicio que existe el vínculo
biológico con el propósito de que, mediante la sentencia, se lo emplace en ese
estado. También la acción puede estar destinada a extinguir el emplazamiento en un
estado filiatorio, en este caso, por medio de una acción de impugnación de la
filiación. Procesos contenciosos y bilaterales.

Acto de reconocimiento:
- El reconocimiento de un hijo por parte de su progenitor también constituye un acto
jurídico (voluntario) familiar que emplaza en el estado paterno o materno-filial, que
tiene eficacia en todo tipo de filiación, sin perjuicio de las presunciones legales.
- Dicho acto de reconocimiento es irrevocable, puro y simple, es decir,
incondicional, y unilateral.
Código Civil y Comercial de la Nación:
- Contamos, por primera vez, con normas especialmente destinadas al régimen
internacional de la filiación, que se inspiran en aquellas posiciones que se imponían
ante el silencio de la ley.
- Los FUNDAMENTOS expresan que “Las soluciones propuestas en materia de
‘Filiación’ siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras,
decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la parte actora y a
regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente
orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el ‘establecimiento y la
impugnación de la filiación’ y el ‘acto de reconocimiento de hijo’, por entender que
presentan suficiente particularidad en la configuración fáctica del supuesto como
para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas en el principio de
proximidad. El resultado son normas flexibles, que prevén la elección por parte del
actor en lo relativo al juez competente, entre un abanico de posibilidades, y la
elección por parte del juez en lo que concierne al derecho aplicable, con la
orientación de preferir aquella ley… que tuviere soluciones más satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo”.
- En materia jurisdiccional vamos a encontrar jurisdicción concurrente y en materia de
derecho aplicable normas indirectas materialmente orientadas.

Jurisdicción competente en materia de impugnación, establecimiento y

reconocimiento de la filiación:
- Vamos a encontrar que la tendencia es la apertura de múltiples foros a disposición
del actor, siempre en beneficio del interés superior del niño y del favor filii (establecer
su filiación y abrirle varias alternativas).
- El art. 2631 atribuye jurisdicción en materia de filiación distinguiendo entre las
acciones para la determinación e impugnación y el reconocimiento, ya que instan a
procedimientos de diversa naturaleza, mientras que en un supuesto estaremos ante
un procedimiento contencioso, en donde tendremos un actor y un demandado,
cuando estamos ante un reconocimiento, nos encontramos frente a un acto
unilateral voluntario.
- Las acciones (1er párrafo) relativas a la determinación e impugnación de la filiación
deben interponerse, a elección del actor (foro concurrente, el que inicia es el que
elige), ante:
1) Los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial (hijo) → foro
especial: forum actoris (foro protectorio)
 2) Los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor (progenitor). → foro
general (domicilio del demandado).
- Si se admitiera en todos los casos el forum actoris, estaríamos muchas veces en
presencia de foros exorbitantes. En este caso lo que se busca es proteger a la
persona que se encuentra en una suerte de desventaja (reclama alimentos,
emplazamiento filiatorio, etc).

- En el caso del reconocimiento son competentes (2do párrafo):

1) Los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento,
2) Los del domicilio del hijo,
3) Los del lugar de su nacimiento. Este último es una conexión atributiva de jurisdicción
poco frecuente, que no necesariamente coincidirá con la nacionalidad del niño ni con
el lugar de su domicilio o residencia habitual. Facilita la vía, dado inmediatez al
reconocimiento (no implica un foro de la nacionalidad → ius sanguinis).
- El art. 2631 debe analizarse en concordancia con normas generales sobre
jurisdicción. En particular, nos referimos al art. 2602 que establece el llamado FORO
DE NECESIDAD.

Ley aplicable en materia de impugnación, establecimiento y reconocimiento de de la

filiación:
- El Código distingue en dos artículos esta cuestión (Arts. 2632 y 2633).
- En líneas generales hay una tendencia donde se prioriza al hijo/presunto hijo sobre
el progenitor/presunto progenitor → favorece los derechos del hijo.
- Con las técnicas más modernas del DIPr se entendió que se podía flexibilizar y así
generar criterios alternativos, orientándolos materialmente. Buscar la ley más
favorable (generalmente vienen dados a partir de la determinación favorable a la
filiación, puede haber casos donde los más favorable para el hijo es el
desplazamiento).

Análisis del artículo 2632 CCyCN (acciones):

- El art. 2632, establece que el establecimiento y la impugnación de la filiación se
rigen, alternativamente, por (los primeros dos supuestos aplican para todos los
casos, el tercero sólo para los matrimoniales):
1) El derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento: debe tenerse
presente que el art. 2614 establece una calificación autárquica del domicilio de las
personas menores de edad. Por otro lado, apreciamos que siendo el domicilio un
punto de conexión mutable, el legislador ha decidido fijarlo temporalmente, al
 momento del nacimiento del hijo. Por ende, en principio, el juez no podría recurrir al
lugar del domicilio del niño establecido con posterioridad, aun cuando condujera a
una ley más favorable para sus derechos, salvo que invocara el art. 2597, CCyCN
(cláusula de excepción → forma muy excepcional);
2) El derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate
al tiempo del nacimiento del hijo: respecto de esta conexión alternativa, debemos
recordar que art. 2613 define qué entiende por domicilio y residencia habitual de la
persona humana. En este caso también el legislador fijó temporalmente el lugar del
domicilio del progenitor. Por ende, cabe las mismas consideraciones expuestas en
a);
3) El derecho del lugar de celebración del matrimonio: cuestionada por algunos
autores (quita una posibilidad de conexión a los hijos extra matrimoniales).
- El juez optará por el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo. NORMA MATERIALMENTE ORIENTADA.

Análisis del artículo 2633 CCyCN (reconocimiento):

- Determina el derecho aplicable al acto de reconocimiento del hijo (extra matrimonial)
y al respecto, distingue varios aspectos:
1) Las condiciones del reconocimiento se rigen:
- Por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;
- al tiempo del acto (del reconocimiento);
- Por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto
(progenitor).
- Los supuestos deben ser interpretados como normas materialmente orientadas
(se debe elegir siempre la más favorable al reconocimiento y al hijo). Es de
aplicación el art. 2597.
2) La capacidad del autor del reconocimiento: se rige por el derecho de su domicilio
(art. 2616).
3) La forma del reconocimiento: se rige por el derecho del lugar del acto (lugar de
otorgamiento, donde se realizó el otorgamiento) o por el derecho que rige en cuanto
al fondo (las condiciones del reconocimiento). Se debe leer en concordancia con el
art 2649 (estar siempre a favor de la validez). Interpretación materialmente
orientada.
Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero:
- Art. 2634 → es el primer artículo del Código en receptar el método de
reconocimiento.
- 1er párrafo → “Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho
extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de
orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar
prioritariamente el interés superior del niño”.
- Se evita el procedimiento de exequátur y se favorece la continuidad y coherencia de
las relaciones jurídicas creadas con fundamento en el respeto y plenitud de los
derechos humanos involucrados. Este reconocimiento no es automático; por el
contrario, está sujeto a determinadas condiciones: en primer lugar, el emplazamiento
debe haber sido determinado por una autoridad competente, ya sea judicial o
administrativa; en segundo lugar, se exige la compatibilidad de la situación creada
en el extranjero con los principios que ordenan el orden público internacional
argentino con un importante matiz: el interés superior del niño.
- 2do párrafo → “Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de
reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por
la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos
del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas
técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño”. → Estaba pensando en la gestación por sustitución
(todavía no está regulada).
- TRHA ampliamente reconocidas en el mundo y no poseen críticas u objeciones no
tienen dificultades. Pero, cuando entramos en el campo de la gestación por
sustitución (regulación dispar a nivel internacional). Anteproyecto → que sea
gratuito, intervención estatal, último recurso (principios que inspiraban el O.P.I).
- Si se solicita el reconocimiento y fue a título oneroso (para nosotros en contrato de
objeto ilícito), se debe reconocer la calidad de la filiación por lo establecido en la
última parte del párrafo.

Soluciones de la fuente convencional (Tratados de Montevideo):

- Jurisdicción:
- En materia de jurisdicción no tienen (89/40) una norma específica, debemos estar a
lo dispuesto en el art. 56:
1) Domicilio del demandado (foro general);
2) Forum causae (determinación del juez competente por el derecho aplicable)
 - En materia de filiación, no resulta operativa la posibilidad que incluye el art. 56 del
Tratado de 1940, pues se trata de una materia indisponible en la que la prórroga de
jurisdicción podría resultar en perjuicio del menor que constituye, sin dudas, la parte
débil de la relación jurídica.
- Derecho aplicable:
- El Tratado de Montevideo de 1889, en el título VI: “De la filiación”, contiene tres
disposiciones en materia de filiación matrimonial y extramatrimonial.
- Respecto de la filiación matrimonial, el art. 16 (art. 20 T.M 1940) dispone que la ley
que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación
por subsiguiente matrimonio. → cuestión previa (ej. Cómo saber si la filiación es
matrimonial/extramatrimonial) → se está a la validez del matrimonio
(importante dado que en la época según la calidad de hijo se tenían más o
menos derechos). → hoy ya no tienen sentido.
- El art. 17 (art. 21 1940), a su turno, establece que las cuestiones sobre legitimidad
de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del
domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. → presupone que hay un
matrimonio, no se podía adoptar para la filiación extra matrimonial.
- Finalmente, dedica el art. 18 (art. 22 1940) a la filiación extramatrimonial, indicando
que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la
ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. → criterio absolutamente
territorial (los efectos van a depender de donde se pretenden hacer valer).
- Si quiero pretender hacerlo valer en Argentina, se aplica derecho argentino.
- La regulación de este carácter viene dada por la regulación dispar a nivel interno
(incluso de los Estados parte). Se evitan problemas de orden público y límites.
- La doctrina mayoritaria entiende que ya no correspondía la vía analógica, hoy mucho
menos porque en el derecho Argentino tenemos normas específicas en la materia.
- Tienen un ámbito muy reducido de aplicación → lo más probable es que esas
normas de ser aplicadas tengan que estar orientadas en favor de la filiación, de
hijos, interés superior y derechos fundamentales.

Filiación por técnicas de reproducción humana asistida y derecho internacional

privado

- En el derecho argentino hay una nueva fuente de la filiación (independiente) →

voluntad procreacional.
- Estas nuevas técnicas muchas veces potencian las posibilidades de encontrar un
elemento extranjero en una controversia de filiación. Por ej. Aquellos que tienen la
 voluntad procreacional e intervienen los donantes del material genético y a su vez
en otros supuestos, puede intervenir la gestante (caso puntual). Entonces,
dependiendo donde se desarrolle la práctica, donde se pretenda ser reconocida,
donde nazca el niño, donde están los domicilios → genera internacionalidad del
caso.
- Los ordenamientos jurídicos estatales pueden reconocer efectos extraterritoriales
(una filiación declarada en un Estado será reconocida en todos los demás) o bien
meramente territoriales (sólo tendrá efectos en el Estado que la declaró o
reconoció).

GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

- En esta práctica intervienen múltiples actores: padres comitentes, contratantes o

intencionales; la gestante, madre sustituta o “madre de alquiler”; el donante de
esperma o el donante de óvulos; clínicas especializadas, agencias intermediarias.
- El recurso a la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo
por el que una mujer, la gestante, acepta someterse a las técnicas de reproducción
asistida para llevar a cabo la gestación a favor de un individuo o pareja comitente,
también llamados padres intencionales, a quienes se compromete a entregar el niño
o niños que puedan nacer.
- En los ordenamientos donde el recurso a la maternidad subrogada está más
generalizado se instrumenta a través de acuerdos comerciales (contenido
obligacional), por los cuales el individuo o pareja comitente paga a la madre
subrogada una suma dineraria, dirigida a compensar los gastos razonables y
básicos derivados de la gestación, más una cantidad adicional a la agencia que
actúa de intermediaria, que es la encargada de buscar la candidata idónea a madre
subrogada y de formalizar el acuerdo entre las partes.

Diversas modalidades de la gestación por sustitución

- En líneas generales, la maternidad subrogada presenta dos modalidades, la
tradicional, plena o total (traditional surrogacy), y la gestacional o parcial
(gestational surrogacy).
- En la primera modalidad, la madre subrogada también es la madre genética, ya que
sus propios óvulos son fecundados con esperma del padre comitente o de un
donante. Puesto que es la propia gestante quien aportó los gametos femeninos, es
suficiente el recurso a la inseminación artificial.
 - En la maternidad subrogada gestacional, la concepción tiene lugar a partir del
óvulo u óvulos de una mujer diferente de la madre subrogada, que normalmente es
la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en
condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de
amistad o parentesco, o bien, una donante anónima. → Nosotros nos referimos a
esta.

Problemática desde el derecho internacional privado:

- Algunos países no la regulan, mientras que otros si. Entre los países que la regulan
están los que la prohíben (derecho civil/penal) y los que la permiten. Dentro de los
segundos, están los que la permiten con mucha liberalidad y los que la permiten con
más/menos condiciones.
- “Turismo reproductivo” → es cuando dos personas que buscan concebir a través de
este método y en su país no pueden porque está prohibido, no quieren porque hay
un vacío y prefieren tener más certezas o pueden pero bajo ciertas condiciones que
no cumplen y en otro Estado es más flexible y si pueden. Se trasladan (físicamente/
medios electrónicos), se lleva a cabo un acuerdo en otro país con una gestante
domiciliada allí.
- El primer problema se configura cuando la ley considera padres a los comitentes,
pero no otorgan la nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, por
lo que los comitentes tienen que solicitar un pasaporte (u otros documentos de viaje)
ante la representación consular de su país, que en muchas ocasiones, es denegado.
El niño es apátrida y permanece con filiación incierta.
- En otros casos, los problemas van a comenzar cuando los comitentes ya han
regresado con el niño recién nacido a su país de residencia habitual. Cuando los
comitentes procuran la inscripción del certificado de nacimiento extranjero de donde
surge la filiación, o mediante una acción judicial/administrativa intentan que se
reconozca el certificado de nacimiento extranjero o la sentencia extranjera relativa a
la filiación legal del niño, la petición puede ser denegada, principalmente, por
razones de orden público.

Conferencia de la Haya:
- Más allá de los problemas propios del derecho internacional privado, la Conferencia
de La Haya ha señalado algunas dificultades de extrema gravedad que involucran
derechos fundamentales de los niños: casos de abandono de los niños, supuestos
en los cuales la idoneidad de los padres intencionales ha sido puesto en duda y en
los que surgen sospechas de tráfico de niños, casos en que los tribunales han
 lamentado una futura imposibilidad del niño para rastrear sus orígenes genéticos y
congénitos, asuntos en que las preocupaciones han surgido en relación con el
consentimiento libre e informado de las madres de alquiler y los términos del
contrato que las madres de alquiler han firmado, y casos que generan una clara
preocupación en relación con los intermediarios sin escrúpulos (intereses
dinerarios).

La legislación legal en la República Argentino:

- El Anteproyecto incorporaba en su texto original la regulación de la gestación por
sustitución, en el art. 562.
- El sistema proyectado pretendía asegurar el cumplimiento de los requisitos legales
con carácter previo a la provocación del embarazo ante la instancia judicial. En los
casos de gestación por sustitución, la filiación se determinaría sobre la base de la
voluntad procreacional.
- Finalmente, la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación eliminó el mencionado artículo del texto que
aprobó el Congreso de la Nación.
- CCyC → tiene como principio “madre sempre certa” (art. 562) y por ende para hacer
uso de este método se debería declarar la inconstitucionalidad de la norma (nuestro
país no lo prohíbe ni tampoco lo permite).
- En consecuencia, a tenor de las nuevas normas, la gestante es considerada la
madre, en tanto los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son
hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, es decir, de quien ha demostrado su vocación procreacional.
- Casos locales donde se aplica el segundo párrafo del 2634 (título gratuito)