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AUTORES:
TUMBES, 2022
LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
1. ANTECEDENTES
Si nos remontamos al antiguo derecho romano, sabemos que era
esencialmente formalista; como todo derecho primitivo, los efectos
jurídicos estaban esencialmente ligados al cumplimiento de ciertas
prácticas o rituales preestablecidos, que se distinguían de otros derechos
de la antigüedad por el uso de la "verba", es decir, la enunciación de
ciertas palabras, cuya enunciación era trascendente en estos rituales, ya
que era la forma de probar los compromisos adquiridos y la existencia del
"vinculo iuris".
Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia; las
tablillas de madera utilizadas en el derecho romano clásico fueron
sustituidas por pergaminos de tela y, posteriormente, de cuero. En la
antigua Roma, los documentos no se firmaban, sino que el otorgante y
los testigos e incluso el "tabelio" sellaban en señal de su acuerdo, y este
sello solía ser el mismo que utilizaban el otorgante, los testigos y el tabello.
Cuando la gente empezó a "firmar", la firma no era la reproducción del
nombre, como hoy, sino una frase escrita al final del texto y relacionada
con el contenido del documento. Pero la variedad de medios por los que
se establecía la obligación entonces tenía la misma finalidad que el
documento escrito y firmado que conocemos hoy en día en el umbral del
tercer milenio: dar seguridad a las negociaciones y transacciones legales
relacionadas con la propiedad, probar su existencia y solemnizar el acto
por el que se creaba la obligación.
La relación vinculante se produjo para los romanos clásicos
mediante el cumplimiento de estas ceremonias, la forma no era
simplemente ad probationem, sino esencialmente ad solemnitatem. Para
la ley, lo importante no era la interpretación del testamento, sino el hecho
de que, tras el cumplimiento de estas formalidades o ritos, se consideraba
establecido el consentimiento de las partes.
La palabra "contractus", etimológicamente derivada del verbo
"contrahere" que significa "el que contrata", que deriva de pacto (el pacto
cuando era el acuerdo de voluntades entre las partes), no tenía
originalmente un significado técnico jurídico preciso cuando comenzó a
utilizarse, pero el derecho romano no identificaba el contrato como el
acuerdo o acto de la voluntad común de las dos partes ; sino que la
obligación surge del cumplimiento de las solemnidades; concepción que
identifica el contrato con la declaración conjunta de voluntad, que se
concretó en los códigos occidentales del siglo XIX. La concepción que
identifica el contrato con la declaración conjunta de la voluntad, que se
concretó en los códigos de derecho occidentales del siglo XIX, tiene su
origen en el concepto de autonomía de la voluntad o autonomía privada,
que se desarrolló a partir de las visiones individualistas que llevaron a la
Revolución Francesa.
En la época de Justiniano se estableció como norma general que
todos los contratos podían hacerse de forma oral o escrita, marcando un
dualismo radical entre oralidad y escritura, que se mantuvo vigente en
España hasta la promulgación del Código Civil y no se vio afectado por
las Leyes de Alfonso el Sabio o la Pragmática de Alcalá. Más tarde, las
modificaciones realizadas intentaron eliminar la oralidad además de la
lectura del documento. El documento era sólo un medio para probar las
obligaciones contractuales, pero no la esencia de esas obligaciones.
En la Edad Media, al notario se le confiaba la inmutabilidad de la
nota (skeda) redactada por el notario y en su poder, así como la redacción
de la carta, que se extendía a petición de las partes o, en caso de
desviaciones o por un motivo concreto, se requería. En la época moderna,
el principio de autonomía privada introdujo reglas de interpretación que
obligaban a buscar el consentimiento de las partes, mientras que, en la
forma, la oralidad continuaba incluso en el "acto notarial" en la lectura
correcta, el consentimiento y la firma en un solo documento.
Como afirman algunos autores, además de su función, el
documento de la época es un vehículo de lenguaje escrito que ha sido y
puede ser modificado con el tiempo. El documento electrónico de hoy
en día contiene un mensaje de texto alfanumérico (o un dibujo o gráfico)
en un lenguaje convencional (el de los bytes) en un soporte material
(cintas o discos magnéticos o memoria circular) que está destinado a
durar en el tiempo (variando según se trate de una memoria masiva, una
memoria volátil, una Rom o una memoria RAM). La escritura puede
considerarse como la manifestación material de cualquier lenguaje natural
o convencional, donde los bytes son las unidades lingüísticas de los
documentos electrónicos y representan las palabras del texto escrito en
cualquier idioma.
El soporte informático es uno de los posibles vehículos de las
diversas expresiones de la voluntad o declaración que contiene el acuerdo
o manifestación vinculante de la voluntad que se lleva la esencia del
negocio jurídico. Desde el punto de vista del derecho, especialmente del
derecho de obligaciones y del derecho de contratos, los nuevos soportes
informáticos cambian el vehículo material en el que actualmente se
expresa la voluntad, a veces de forma parcial, a veces de forma completa,
y determinan así la necesidad de crear nuevos mecanismos que cumplan
los mismos fines para los que se creó el soporte papel, adaptados a estos
nuevos vehículos.
2. DEFINICIÓN
A consecuencia del uso masivo del Internet, y nuevas formas de
operaciones online, se ha dado origen a toda una vorágine de nuevas
tendencias y formas de gestión empresarial, desde la compra de un libro
(business to consumer) las transacciones entre las empresas (businness
to businnes). Así pues, tenemos que la expresión de “contratación
electrónica” no es una categoría de contrato en sentido técnico jurídico,
de contrato con causa específica o que verse sobre objetos relacionados
con la informática, sino que se trata de un concepto más amplio. Con el
término “contrato electrónico” o “contrato celebrado por vía electrónica” se
hace referencia a aquellos contratos que, con independencia de su
naturaleza jurídica e irrelevancia de su objeto –bienes y derechos- se
celebran sustituyendo el lenguaje oral y escrito, que preside la
contratación privada tradicional por el lenguaje electrónico.
La celebración de contratos mediante las llamadas “tecnologías de
información” o “técnicas de comunicación”, esto es, el uso de equipos
informáticos, a través de redes electrónicas de comunicaciones –teléfono,
fax, correo electrónico, ordenadores- suponen un cambio significativo en
relaciones patrimoniales entre sujetos privados; y como ha sucedido con
otras instituciones mercantiles, el marco jurídico del comercio electrónico
es fruto de usos y prácticas comerciales que progresivamente han
alimentado la estructura y el funcionamiento jurídico de los negocios
realizados a través de la utilización de mensajes de datos. Algunas de
esas prácticas han sido explícitamente incorporadas en el “marco
normativo formal”. Otras, por su parte, no forman parte del mismo, pero
siguen teniendo plena aceptación y uso rutinario en las relaciones
comerciales. En el caso de nuestro país, a tono con los tiempos modernos
mediante Ley Nº 27291 modificó el Código Civil al permitir la utilización de
medios electrónicos para la comunicación de manifestación de la voluntad
y el uso de la firma electrónica; así pues, en el Art. 141º, señala que la
manifestación de voluntad es expresa o tácita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo,
manual, mecánico, electrónico u otro análogo. También regula el Art.
1374º en cuanto al conocimiento y contratación entre ausentes, en el
sentido que la oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a
no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la
imposibilidad de conocerla y si se realiza a través de medios electrónicos,
ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración
contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. En cuanto a la
formalidad adiciona el Art. 141º - A, en cuanto que en los casos que la ley
establezca una formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser
generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o
cualquier otro análogo.
Por su parte Miguel Davara Rodríguez, expresa que puede
entenderse por contratación electrónica “aquella que se realiza mediante
la utilización la utilización de algún “elemento electrónico” cuando éste
tiene o puede tener una incidencia real y real sobre la formación de la
voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo.
Otra autora dice en el término contratación electrónica se
comprenderían, tanto aquellos contratos celebrados y realizados
completamente por medios electrónicos, como los celebrados y
realizados parcialmente por medios electrónicos y por medios
tradicionales, siempre que las “declaraciones de voluntad contractual
fueran emitidas electrónicamente”. Por ello se dice que el contrato
electrónico se refiere a todo contrato en el que la oferta y la aceptación se
transmiten por medios electrónicos de tratamiento y almacenamiento de
datos, conectados a una red de telecomunicaciones.
En el derecho comparado tenemos, el “Anteproyecto de Ley de
Comercio Electrónico”, en España, se proponía que se “entenderá por
contrato formalizado por vía electrónica el celebrado sin la presencia
simultánea de las partes, prestando éstas su consentimiento en origen y
en destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje
de datos conectados por medio de cable, radio o medio ópticos o
electromagnéticos.
3. CARACTERÍSTICAS
A continuación, se analizará los caracteres jurídicos de los
contratos electrónicos realizados por Internet:
✓ Son contratos típicos que se realizan mediante medios
electrónicos. Es necesario precisar que la contratación electrónica en
general carece de regulación propia, ya que en nuestro país no está
regido por una normatividad legal especial. Pero en términos generales
este contrato se sujeta a los contratos tradicionales ya existentes y a las
disposiciones generales estableadas en el Código Civil y es
perfectamente válido en base a la modificatoria estableada por la Ley
27291 al Código Civil.
✓ Pueden ser contrato principal, pues puede no depender de otro
contrato que le sea precedente, en ese sentido tendría «vida propia.
✓ Puede ser oneroso, pues cada una de las partes, podría sufrir un
empobrecimiento, compensado por una ventaja. Además, como sucede
con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que
exista equivalencia económica en las prestaciones y casi siempre existe
un desequilibrio entre ambos.
✓ Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1352 del
Código Civil, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes.
✓ Es de prestaciones recíprocas, lo cual depende de su onerosidad, ya
que, si fuese gratuito, seria unilateral, sin embargo, los contratos
electrónicos se caracterizan también por ser onerosos.
✓ Puede ser plurilateral, porque en él pueden intervenir dos o más partes.
✓ El objeto debe de ser un bien, sea este material o inmaterial o un
servicio que tenga necesariamente un valor económico, con existencia
real en el presente o que pueda existir, siempre que sean determinados
o susceptibles de determinación o que no esté prohibida por la ley.
✓ Es un tipo de contratación entre ausentes en tiempo real, debido a
que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a
ser muy reducido.
✓ Puede ser un contrato definitivo o preparatorio, por sus
características de generalidad y rapidez en la transmisión del
consentimiento. Puede decirse que la utilización de medios electrónicos
de contratación lleva implícita, en muchas ocasiones, el propósito
definitivo de obligarse o de preparar un contrato a futuro, incluyendo
cláusulas de arras, penales, moratorias o de opción.
✓ Falta de documento escrito en papel, sin embargo, consta en
un documento electrónico.
4. CLASIFICACIONES
La contratación electrónica, atendiendo a la formación y
ejecución del contrato puede ser:
Por su ejecución:
✓ Contratación Directa u ON LINE
Son aquellos que se realizan simultáneamente, entre el oferente y el
aceptante en forma interactiva (con un sitio Web), son instantáneos a
diferencia de los off line que duran un periodo de tiempo más largo. En
otras palabras, es aquella modalidad de comercio en Internet en el que la
oferta, aceptación, entrega y el pago se hacen en línea (en la Red).
Ejemplos de este tipo pueden ser la compra de música a través de
Internet, compra de un programa de ordenador, etc.
✓ Contratación Indirecta u OFF LINE
Son aquellos que utilizan el correo electrónico o e mail en la
comunicación entre las partes, es decir que se configuran a través del
almacenamiento y reenvío de mensajes a través del correo electrónico.
Es decir, es aquella modalidad de comercio en Internet donde la oferta y
aceptación se hace en la red, pero la entrega y/o el pago se producen
fuera de la red. Ejemplos de este tipo pueden ser el comercio electrónico
de productos y servicios físicos, tal y como la compra de libros a través de
Internet, encargo de un servicio que se va a realizar en el domicilio o la
compra de un CD que remiten al domicilio.
5. VENTAJAS
A diferencia de los métodos tradicionales de contracción la
contratación electrónica representa un avance en la forma de generar
vínculos entre proveedores y consumidores por ellos es necesario
estudiar el balance entre las ventajas y desventajas que trae consigo este
nuevo movimiento contractual:
6. DESVENTAJAS
✓ La doctrina señala que una de las principales desventajas de los contratos
electrónicos, se encuentran la dificultad para verificar la identidad del otro
contratante, la imposibilidad de constatar de manera directa y personal las
características del objeto materia de la transacción, la falta de claridad
respecto al momento en el que nacen las obligaciones para las partes y la
percepción de inseguridad frente a los mecanismos de pago y posibles
fraudes.
✓ El mal uso que algunos proveedores pueden hacer de los datos
personales de los consumidores, ya que éstos quedan registrados y
pueden ser mal usados por los proveedores o por cualquier tercero que
tenga acceso a dicha información.
✓ Es en virtud a ello, que la inseguridad es la desventaja principal de la
contratación electrónico, por cuanto la legislación aún no regula de
manera suficiente ni sistemática, lo que ocasiona que los consumidores
no se atrevan a realizar este tipo de contratación.
7. LA SEGURIDAD JURÍDICA
La preocupación actual de la contratación electrónica, es la
seguridad jurídica, la cual se aprecia que se encuentra de una manera
muy escasa a nivel legal, pues a pesar que es una modalidad moderna,
ya se ve en la necesidad de ser regulado por las constantes
transformaciones del derecho y de la era tecnológica por lo que la
sociedad se ve inmersa en constantes vulneraciones de los derechos, y
por ende, la problemática que conlleva la falta de seguridad jurídica en la
contratación electrónica.
Por lo tanto, los medios electrónicos, si bien es cierto, facilitan la
vida diaria para la mayoría de personas en el sentido que se pueden
ahorrar tiempo y dinero, sin embargo, también se dan ciertas desventajas
al existir riesgos y con mayor razón al no estar debidamente regulado en
la legislación, siendo una prueba convincente la abstención de realizar
contratación vía electrónica por el mismo hecho que su regulación es
insuficiente. Si estuviera regulado en la Ley de Protección y Defensa al
Consumidor garantizaría una seguridad a los consumidores y por ende
poder realizar continuamente contratos electrónicos.
9. CASUÍSTICA
Denuncia: N°
I. – PETITORIO:
ANEXOS DE LA DENUNCIA
POR TANTO:
10. CONCLUSIONES
✓ El término “contrato electrónico” o “contrato celebrado por vía
electrónica” se hace referencia a aquellos contratos que, con
independencia de su naturaleza jurídica e irrelevancia de su
objeto –bienes y derechos- se celebran sustituyendo el lenguaje
oral y escrito, que preside la contratación privada tradicional por
el lenguaje electrónico.