PRÓLOGO

Con ocasión del distanciamiento social que a partir de marzo del año 2020 nos
impuso la emergencia sanitaria de carácter planetario, la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad de Concepción, se planteó la alternativa de vincularse con
el medio a través de conferencias teniendo como soporte diversas plataformas
virtuales. Nos referiremos en especial al ciclo de conferencias "El Derecho del Trabajo
en la emergencia del COVID-19, alcances y problemas" que desarrolló el Programa de
Magíster en Derecho del Trabajo y Previsión Social y el Departamento de Derecho
Laboral de nuestra Facultad, el cual se propuso revisar aspectos de distinto alcance
que le ha tocado vivir al mundo del trabajo en el tiempo de esta pandemia sanitaria,
social y económica. Luego, la iniciativa del Programa de Magíster fue más ambiciosa y
buscó materializar en una publicación de carácter colectivo las reflexiones efectuadas
por los profesores de la Facultad, sumando a otros colaboradores del citado programa
e invitados especiales, los que fueron convocados para obtener un texto que facilitara el
estudio de esta relevante problemática y recogiera la opinión de sus autores en un
amplio enfoque, pues son todos de una trayectoria reconocida en el medio nacional e
internacional.

En una perspectiva metodológica, el estudio fue asumido en términos del objetivo

como una reflexión abierta a todos los temas laborales y de la seguridad social
alcanzados por la pandemia y, con el propósito de ilustrar a todo aquel que tenga
interés en ellos, por lo que esta obra presenta diversos y variados ángulos, lo que es el
resultado de la libertad que se brindó a los autores, sin prescindir del enfoque
académico en temas medulares de la disciplina.

Los trabajos que presentamos reflejan un análisis riguroso y crítico, pero también
propositivo, respecto de la forma como han impactado estos eventos en el empleo y la
manera de enfrentarlos, conforme a la reglamentación disponible en el derecho del
trabajo, no solo acudiendo a la realidad chilena, sino contrastándolo con la experiencia
de las demás naciones.

En definitiva, proporcionan una hoja de ruta sólida y maciza en el análisis de la

problemática que plantean estos tiempos de crisis y, particularmente, por los efectos de
la pandemia, pero sin dejar de lado las soluciones que reclama nuestra comunidad;
trabajos que están todos inspirados en un solo objetivo, esto es, que nunca se
abrogara la dignidad que posee el trabajador y que nada ni nadie puede anularla,
cualesquiera que sean las adversidades que debamos enfrentar.

Han dirigido y coordinado el presente libro, los profesores Diego Rosas Bertín y
Álvaro Domínguez Montoya, a quienes reconocemos y agradecemos el esfuerzo
desplegado.

Concepción, agosto 2020

RODOLFO WALTER DÍAZ

Decano

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

PATRICIO MELLA CABRERA

Director del Programa Magíster de Derecho

del Trabajo y Previsión Social

Director Departamento Derecho Laboral

DERECHO DEL TRABAJO Y PANDEMIA. EL IMPACTO DE LA CRISIS Y MIRADA DE FUTURO EN CHILE

1
RODRIGO PALOMO VÉLEZ*
 RESUMEN: La crisis, y particularmente la crisis económica, acompaña al Derecho del Trabajo desde su
surgimiento, y lo ha golpeado con fuerza más de una vez. Pero la crisis pandémica no es una más.
Forzará una nueva reformulación de la disciplina con largo alcance, ya que en la reanudacio ´n de la
normalidad las cosas no sera´n como antes. En el caso chileno, esta crisis puso en evidencia las
falencias del Derecho Laboral neoliberal y la carencia de un Estado de Bienestar. En este ensayo se
postula que el escenario postpandemia puede ser un buen escenario para el Derecho del Trabajo en
Chile. Es hora de democratizar en serio las relaciones de trabajo.

PALABRAS CLAVES: Crisis, relaciones laborales, precariedad laboral, normativa de emergencia,

relocalización del Derecho del Trabajo, principios del Derecho del Trabajo.

I. CRISIS, PANDEMIA Y DERECHO DEL TRABAJO

La actual no es ni la primera ni la última crisis que deberá enfrentar el Derecho del

Trabajo. Que el iuslaboralismo se haya convertido en una suerte de muro de los
lamentos es, a estas alturas, casi un lugar común.

Una de las características más acusadas de nuestra disciplina jurídica es

precisamente su constante evolución y su carácter inestable. Por una parte, debe ir
adaptándose a las nuevas realidades del trabajo y, por otra, acoge en su médula la
contraposición de intereses entre trabajadores y empleadores, que se intensifica en
tiempos turbulentos. Asimismo, el conflicto entre capital y trabajo es consustancial a las
relaciones laborales y, por tanto, a esta rama del Derecho. Con acierto se ha dicho que
2
"existen normas para resolverlos, pero no pueden existir normas para eliminarlos" .

Así las cosas, muchas veces se ha dicho que el Derecho del Trabajo es un derecho
3
en constante crisis . La crisis, y particularmente la crisis económica, acompaña a la
legislación laboral desde su surgimiento, y la ha golpeado con fuerza más de una vez.
Varias veces se ha llegado a diagnosticar su muerte. En los últimos tiempos, estos
vaticinios se han debido fundamentalmente a la arremetida flexibilizadora, en sus
distintas manifestaciones, y a una crisis de identidad, por el surgimiento de nuevas
zonas grises y demandas de fórmulas de protección eventualmente no laborales.
Lo cierto es que el Derecho del Trabajo sigue vigente, y sigue siendo indispensable
para todos sus actores. Unos más, otros menos, requieren de esta ordenación, aun
cuando cada cierto tiempo alguna crisis remece sus cimientos. Muy cierto es que "el
debilitamiento de una de las partes de un sistema laboral afecta en forma contundente
4
a las dema´s partes" . Ello, porque la razón de ser del Derecho del Trabajo, su función
histórica y duradera, es precisamente la búsqueda de un equilibrio estructural entre
5
intereses antagonistas .

Pero ésta no es una crisis más. La pandemia del coronavirus ha generado una crisis
sanitaria, social y económica sin precedentes. Además de su carácter global, su
intensidad y extensión todavía inciertas, del confinamiento y la paralización de
actividades; la crisis actual se superpone a otras, de arrastre. "El Derecho del Trabajo
6
ha llegado a una frontera entre un antes y un despues" .
 El impacto de esta crisis en el trabajo y las relaciones laborales es enorme,
7
inconmensurable, al punto de erigirse como "la otra pandemia" . El extraordinario
impacto del COVID-19 en el desplome de la economi´a y en la pe´rdida de tejido
productivo y de empleo, no sera´ pasajero. Por lo mismo, la reformulación del Derecho
del Trabajo también debe pensarse con largo alcance, toda vez que en la reanudacio ´n
de la normalidad las cosas no sera´n como antes.

El derecho de la emergencia, que está introduciendo nuevas te´cnicas con un efecto

de reduccio´n de los derechos laborales para salvar a las empresas, una vez superada
la crisis tendrá que integrar esas te´cnicas en el ordenamiento juri´dico con proyeccio´n
de futuro, estableciendo nuevos equilibrios entre los intereses de los trabajadores y
8
empresarios ante la irreversibilidad de la evolucio´n econo´mica y social .

Ha de destacarse también otra cuestión, tanto o más relevante que el impacto

negativo de esta crisis en las relaciones laborales. El COVID-19 ha permitido poner de
manifiesto lo que desde hace tantos años se quería ocultar: la función esencial del
trabajo, su centralidad determinante en el mantenimiento de las sociedades modernas.
9
"Un trabajo que valora la sociedad pero no el mercado (de trabajo)" .

II. PANDEMIA Y CRISIS LABORAL EN CHILE

La crisis del COVID-19 pilló a nuestro país en un momento complejo. El impacto

laboral del estallido social iniciado en octubre de 2019, el histórico itinerario
constituyente derivado del mismo y el recrudecimiento de la política legislativa de
flexibilidad laboral, sirven de telón de fondo a la crisis pandémica.
Esta nueva crisis puso en evidencia las falencias del Derecho Laboral neoliberal y la
carencia de un Estado de Bienestar. En efecto, la pandemia nos está enrostrando "la
precariedad del trabajador chileno, obligado a arriesgar su vida y la de su familia por ir a
trabajar y carecer de poder social. Por muchos derechos que se consagren, su eficacia
depende de un juicio o de una Dirección del Trabajo que aplique la ley vigente (art. 184
10
bis). Si ambos fallan, el trabajador se encuentra indefenso" .

El mercado laboral heterogéneo y precario ya estaba ahí, pero ahora se nos presenta
con máxima crudeza, recordándonos la alta temporalidad contractual, la informalidad,
los débiles derechos colectivos y la limitada eficacia de derechos laborales.

Ante el dantesco escenario, diversos han sido los institutos jurídico-laborales

afectados, y diversas también han sido las normas para intentar hacerle frente. Normas
laborales, aunque no necesariamente normas de Derecho del Trabajo, en cuanto en
varias de ellas no se reconocen —ni de lejos— sus principios básicos.

Ha debido echarse mano a normas preexistentes, y se han creado otras durante la

pandemia, algunas transitorias, otras con carácter permanente (aunque
aprovechándose de la emergencia).
 Entre las normas esenciales que han sido sacadas al pizarrón, hay que resaltar
aquellas que consagran el deber empresarial de protección eficaz de la vida y salud de
los trabajadores, que han debido mostrar toda su valía y virtualidad expansiva. En el
otro extremo, las normas sobre terminación del contrato de trabajo, en especial, por
necesidades de la empresa, vuelven a mostrar la muy resentida estabilidad en el
empleo en nuestro país.

En paralelo, han proliferado medidas alternativas de cumplimiento de obligaciones

contractuales, esencialmente transitorias, y —al menos formalmente— consensuadas.

Sin embargo, el foco de atención principal ha estado en dos institutos jurídico

laborales: los efectos del caso fortuito o fuerza mayor en el contrato de trabajo, y el
teletrabajo.

La Ley Nº 21.227, mal llamada ley de protección del empleo, regula los efectos del
caso fortuito o fuerza mayor en materia de suspensión y terminación de contratos de
trabajos. En términos simples, habilita el acceso a fondos del seguro de cesantía en
determinados supuestos de suspensión contractual y de reducción de jornada.

Esta normativa es reflejo de una mala política pública levantada con una pésima
técnica legislativa, lo que se demuestra con los parches que se le han ido agregando y
el impacto que ha tenido esta ley en la realidad de las relaciones laborales,
generando un sinnúmero de problemas aplicativos y vaciando la protección frente al
desempleo.

La Ley Nº 21.220, sobre trabajo a distancia y teletrabajo, por su parte, pretende

regular esta forma de trabajo que se ha extendido precisamente por la pandemia y las
exigencias de distanciamiento social. Con todo, no puede valorarse el mérito de esta
ley sólo por su texto, sino que es indispensable proyectar cómo será su implementación
en la práctica de las relaciones laborales, pues regirá no sólo mientras dure la
emergencia sanitaria, sino que perdurará para cuando se retome la normalidad.

Una ley que se construye esencialmente sobre el acuerdo de las partes para definir la
procedencia, condiciones y efectos del trabajo a distancia y teletrabajo, debería
considerar, como premisa básica, que ese acuerdo normalmente no se alcanzará en
situación de igualdad entre trabajador y empleador. Dicho de otra forma, cuando se
abre la puerta a la flexibilidad laboral, sin los debidos resguardos, puede ocurrir que los
trabajadores se vean forzados a pactar, no por voluntad libre, sino por necesidad de
mantener la fuente de ingresos. Las fórmulas de flexibilidad horaria o derechamente la
exclusión de la limitación a la jornada de trabajo, cuando se pacta trabajo a distancia o
teletrabajo, no quedan suficientemente contrapesadas con el reconocimiento, ahora
explícito, del derecho a la desconexión laboral.

El panorama normativo se completa con una cuestionada actuación de la Dirección

del Trabajo, tanto en su función interpretativa (especialmente controvertida fue su
interpretación de los efectos laborales del caso fortuito o fuerza mayor) como en el
alcance de su función fiscalizadora. La justicia del trabajo, en cambio, intenta
mantenerse como guardiana de la decencia, por ejemplo, con sentencias que reafirman
el deber de protección del trabajador (medidas cautelares) o contienen los abusos en la
aplicación de la ley de protección del empleo.

III. MIRADA DE FUTURO

Con el panorama descrito, no es de extran~ar que el futuro del Derecho del Trabajo
se encuentre nuevamente cuestionado y se aventuren —otra vez— distintas
premoniciones acerca de su probable evolucio´n. En efecto, junto a las tesis
inmovilistas, que entienden que el Derecho del Trabajo debe resistir inco´lume a los
embates ocasionados por cada crisis, existen posiciones proclives a su desaparicio´n,
que propugnan derechamente un "neocolonialismo" del Derecho Privado.

Rechazadas ambas posturas; las primeras por exceso de optimismo o, si se prefiere,

por manifiesta irrealidad, y las segundas, por las exigencias derivadas de los
condicionantes internacionales y constitucionales; nos queda la vi´a del medio. Creo,
pues, que el futuro del Derecho del Trabajo no esta´ en destruccio´n, sino en una nueva
11
reconstruccio´n. Es telu´rico, como Chile. Tambalea cada cierto, pero vuelve a flote .

Sin embargo, el clima social que se ha ido formado durante esta última sacudida si
´smica es resultante de "una mezcla de apati´a, desconfianza, resignacio´n,
conformismo, miedo. Miedo, sobre todo. El de quien, expuesto al chantaje del
empleador, encuentra aceptable incluso un trabajo que implica una explotacio´n
12
escandalosa" .

Estamos frente a un nuevo desafío vital de la disciplina. Trabajo y ciudadani´a han

experimentado una reformulacio´n de sus respectivos contenidos, pero tambie´n de las
relaciones que se entablan entre ambos lugares de desarrollo y ejercicio de derechos
sociales, econo´micos, culturales, civiles y poli´ticos. "Unas relaciones que expresan un
proceso de mestizaje, en el que resulta cada vez ma´s complejo distinguir las fronteras
13
del Derecho del Trabajo en relacio´n con otros derechos sociales de ciudadani´a" .

En la misma línea, Romagnoli —en lo que llama una "lección de modestia"— sostiene
que ha de llevarse al Derecho del Trabajo a sus dimensiones reales, "que son las
propias de un derecho que tiene poco que ver con la epicidad y mucho ma´s con la cro
´nica cotidiana, porque ha venido al mundo por ajustarlo un poco y no para rehacerlo de
14
abajo a arriba" .

15
Lo que es claro es que el Derecho del Trabajo no es el villano de la película . Muy por
16
el contrario, en épocas de crisis es cuando más hay que afirmar las tutelas laborales .
Lo peculiar, si se quiere, es que dichas tutelas no tienen por qué quedar limitadas al
trabajo subordinado, como ocurre en Chile y buena parte de los países de nuestro
entorno.

Si algo nos está enseñando esta crisis es que los seres humanos en el trabajo no
pueden ser reducidos a meros "recursos". Los trabajadores no son una "parte
interesada" cualquiera de la empresa: son su parte constitutiva. El trabajo no puede
reducirse a mera "mercancía". La crisis derivada de la pandemia demuestra que no
podemos dejar decisiones colectivas tan importantes en manos de los mecanismos del
17
mercado .

La relocalización del Derecho del Trabajo es una operacio´n contingente, de acuerdo

en cada caso con los diferentes factores condicionantes en juego: el sistema poli´tico y
la correlacio´n de fuerzas sociales dentro del mismo, la situacio´n de la economi´a, el
18
papel desempen~ado por la autonomi´a colectiva, etc. .
Se trata de una nueva zona de tormenta. Las respuestas —algunas más nuevas que
otras— deberían concentrarse en prevenir la segmentación social, valorar la eficacia de
las normas laborales de modo contextual, considerando su incidencia multidireccional,
cuidar el equilibrio estructural, prevenir procesos de huida del sistema de protección del
trabajo, y evaluar de modo particular la incidencia de las normas laborales en pequeñas
19
empresas .

En el caso chileno, según se ha dicho, la crisis pandémica nos ha refregado la

fragilidad de nuestro modelo de relaciones laborales y la falta de una verdadera
transición laboral postdictadura.

Domínguez y Mella bien caracterizan nuestro actual sistema jurídico laboral, al

sostener que se ha ido originando "un Derecho del Trabajo ambivalente", fuertemente
criticado tanto por los trabajadores como por los empresarios. Además, tiene un
marcado tinte de provisionalidad, derivado de su rasgo politizado e ideolo´gico y de su
20
imperfeccio´n legislativa . La legislación laboral para enfrentar la pandemia ha vuelto a
demostrarlo.

Urge, pues, repensar las normas laborales en clave democrática. En dicho contexto,
una verdadera reforma al Derecho Colectivo es la gran deuda pendiente. La
reformulación del Estado Social, en el marco del proceso constituyente, será también
decidora.

En definitiva, el escenario postpandemia puede ser un buen escenario para el

Derecho del Trabajo en Chile. Los cambios sustanciales al modelo normativo laboral
heredado de la dictadura vienen prometiéndose desde el Programa de Gobierno del
Presidente Aylwin. Ha pasado mucho tiempo. Es hora de democratizar en serio las
relaciones de trabajo en nuestro país. Hay mucho por hacer y es posible hacerlo. Es
hora de reconstruir nuestro modelo laboral, atreviéndonos a pensar y actuar uno
21
"insolente y sensible", como señeramente postula Trillo .

BIBLIOGRAFÍA
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1* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Talca. Doctor en Derecho por la Universitat de València (España). Académico y profesor en
Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (CENTRASS), Universidad de Talca. Correo electrónico: rpalomo@utalca.cl.

2KAHN-FREUND, Otto, Trabajo y Derecho, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 65.
 3 Entre nosotros, recientemente, GAMONAL, Sergio, "Derecho laboral, economía y pseudociencia", Derecho y Crítica Social, 2017, Nº 3-1, p. 3.

4RASO, Juan, "Salario, crisis, sistema", 2020, http://elblogdejuanraso.blogspot.com/2020/06/salario-crisis-sistema.html, consultada: 19 de junio 2020.

5PALOMEQUE, Manuel, "La función social y las transformaciones del Derecho del Trabajo", Revista Jurídica del Trabajo, 2020, Nº 1, pp. 4-5.

6ROMAGNOLI, Umberto, "El futuro del Derecho del Trabajo no será el que una vez fue", Revista de Administración Pública, 2016, Vol. 47, p. 157.

7ARESE, César, "La búsqueda de vacuna eficaz contra la otra pandemia", Revista Jurídica del Trabajo, 2020, número especial, p. 12.

8CASAS, María Emilia, "El Derecho del Trabajo en la emergencia del COVID-19", 2020,
https://elpais.com/economia/2020/04/21/alternativas/1587464536_905491.html, consultada: 20 de junio de 2020.

9BAYLOS, Antonio, "Estado de alarma, COVID-19 y relaciones de trabajo", 2020, https://baylos.blogspot.com/2020/03/estado-de-alarma-sanitario-covid-19-y.html,

consultada: 4 de julio de 2020.

10GAMONAL, Sergio; GIDI, Caterina, "Trabajar hasta morir", 2020, https://www.elmostrador.cl/destacado/2020/03/28/coronavirus-en-chile-trabajar-hasta-morir/,

consultada: 26 de junio de 2020.

11PALOMO, Rodrigo, "Los principios del Derecho del Trabajo como cimientos de una disciplina dinámica", Ignire, 2014, Vol. 5, Nºs. 1-2, p. 11.

12ROMAGNOLI, Umberto, "El derecho del trabajo después del seísmo global", 2016, https://pasosalaizquierda.com/el-derecho-del-trabajo-despues-del-seismo
global/, consultada: 3 de julio de 2020.

13BAYLOS, Antonio, "¿Qué está cambiando en el Derecho del Trabajo con la crisis del COVID-19? Una reflexión de Francisco Trillo", 2020,
https://baylos.blogspot.com/2020/04/que-esta-cambiando-en-el-derecho-del.html, consultada: 12 de junio de 2020.

14ROMAGNOLI, Umberto, "Momentos de la historia de la cultura jurídica del trabajo", Revista de Derecho Social, 2016, Nº 73, p. 24.

15GAMONAL, (op. cit.), p. 36.

16RASO, (op. cit.).

17 VV.AA., "Trabajo: democratizar, desmercantilizar, descontaminar", 2020, https://democratizingwork.org/read/#espanol, consultada: 28 de junio de

2020. 18PALOMEQUE, (op. cit.), pp. 22-23.

19GOLDIN, Adrián, "Sobre la revisión de las normas laborales: conceptos, sentidos, orientaciones", Pensar en Derecho, 2017, Nº 11, pp. 43 y ss.

20DOMÍNGUEZ, Álvaro; MELLA, Patricio, "Trabajo y Derecho: un padre ausente, el conflicto social", Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2015, Nº 1,
pp. 139-140.

21BAYLOS, ¿Qué está cambiando...?

LO PRIMERO, LA RELACIÓN LABORAL

FRANCISCO TAPIA GUERRERO*

2223
CARMEN ELENA DOMÍNGUEZ**

RESUMEN: Uno de entre tantos otros problemas que se han presentado con la pandemia que ha
afectado a prácticamente todos los continentes, es la paralización de las actividades económicas con
las consecuencias que ello ha tenido para los trabajadores, especialmente respecto de aquellos que
se encuentran en situación de precariedad laboral y que no acceden a los remedios legislativos
aplicables a los trabajadores dependientes. La pandemia ha visibilizado el problema que existe detrás
del empleo informal, que con mayores dificultades puede acceder a las medidas que los gobiernos
han adoptado durante la emergencia. Existen los instrumentos que desde el derecho internacional
expresan ciertos consensos sobre las medidas legislativas y de política nacional que, reconociendo
relaciones laborales que deben considerarse como propias de la esfera de las relaciones
dependientes, hacen posible el efectivo ejercicio de derechos que a la fecha ha estado marginado de
la aplicación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad social.

PALABRAS CLAVES: Derechos laborales y de seguridad social, pandemia, relación de trabajo, formalidad
e informalidad laboral.

I. LA PANDEMIA Y LA REACCIÓN LEGISLATIVA

 La peste que ha azotado a buena parte de la humanidad desde fines de 2019 ha sido
24
un fenómeno de la naturaleza , tan masivo y destructivo, que ha impactado
fuertemente a las comunidades humanas y su convivencia, afectando vidas humanas y
también a las formas de organización social, entre ellas la institucionalidad, al punto
que ha sido necesario que los gobiernos reaccionen proponiendo legislaciones para la
emergencia, especialmente en el ámbito de las relaciones del trabajo.

En efecto, se han aprobado diversas leyes que dicen relación con el trabajo y los
trabajadores. Dentro de estas identificamos la Ley Nº 20.220 que establece normas
relativas a la locación de la prestación de servicios, regulando la forma en la que se
25
pueden proporcionar en un lugar distinto del establecimiento de la empresa ; también
las Leyes Nºs. 21.227 y 21.232, que consagran de pleno derecho la suspensión de los
efectos del contrato de trabajo o en virtud de convención, con motivo precisamente de
la peste que hace imposible su plena ejecución, o la disminución de la jornada pactada,
conectando con institutos de la legislación de la
26
seguridad social, como es el caso del seguro de cesantía , al que por excepción puede
dársele aplicación agregándose en su caso, aporte fiscal para el caso de insuficiencia.

También se dicta la Ley Nº 20.227 referida al funcionamiento de la actividad

jurisdiccional, la suspensión de los institutos de la prescripción y caducidad laboral y el
ajuste a los mecanismos de tramitación electrónica, atendidas las condiciones físicas
que hacen imposible el funcionamiento de los tribunales y que ha afectado
27
principalmente a aquellos modelos de juicio fundados en el principio de inmediación .

Otras normas legales dictadas, han cubierto necesidades de los sectores más
28 29
vulnerables como es el caso de las Leyes Nºs. 21.240 y 21.247 . Recientemente y
tras arduo debate, se aprobó una reforma constitucional que autoriza a los cotizantes
30
del sistema privado de pensiones a retirar hasta un 10% de sus aportes .

También las modificaciones legales han tenido por objeto limitar los efectos
económicos negativos que la pandemia ha provocado con la paralización de las
actividades, modificando o constituyendo fondos determinados en ayuda de las micro y
pequeñas empresas31-32, ello, sin perjuicio de otras medidas de carácter administrativas,
dirigidas también a usuarios y consumidores.

Aunque se dictan en un marco de emergencia y, en consecuencia, de

excepcionalidad, algunas de ellas no tienen una vigencia limitada a la pandemia y sus
efectos, como es el caso de la regulación del trabajo a distancia y teletrabajo. De este
modo, se ha reaccionado desde el derecho del trabajo y de la seguridad social,
asumiéndose tácitamente la pandemia como una contingencia que pone en movimiento
mecanismos de la seguridad social, entremezclados con aquellos otros relativos al
derecho del trabajo, todo ello en un marco concreto institucional, destinado al trabajo
dependiente, y que después se complementa con normas aplicables a los trabajadores
 33
independientes .

Lo concreto es que, habida la emergencia, la reacción legislativa ha sido diversa y

focalizada, dentro del marco de la economía formal, con excepción de aquella
destinada a los sectores de mayor vulnerabilidad que se inscribe más bien en el marco
de la asistencia social.

II. LOS TRABAJADORES INVISIBLES: LECCIONES DE UNA EXPERIENCIA

Como se puede advertir de la reseña legislativa de la emergencia, los destinatarios de

la misma se concentran en dos polos: primero uno de orden institucional
enmarcado dentro de los límites del Código del Trabajo tratándose de los trabajadores
dependientes, o bien, cuando los trabajadores son independientes y forman parte
fundamentalmente a través de la tributación de la economía formal, a quienes se
aplican diversos remedios de seguridad social y financieros, respectivamente y; un
segundo polo, que se dirige a los sectores con mayor vulnerabilidad social, que carecen
de vinculación institucional y respecto de quienes no existen registros que den cuenta
de que desarrollan actividades personales por cuenta ajena o propia, sin perjuicio de
que se parte de que ellos prestan sus servicios a terceros.

Este último es el caso de los trabajadores de la economía informal. Personas que

desarrollan actividades laborales por cuenta ajena, o que también lo hacen por cuenta
propia pero que carecen de los vínculos con la institucionalidad, sea porque se trata de
trabajo no registrado o incluso, que se desarrolla en condiciones de hecho que no
quedan bajo la aplicación de las normas legales.

En estos casos, la reacción legislativa ha sido asistencial. Son los trabajadores

invisibles, que se ven físicamente en los trabajos o actividades propias pero que no
están sujetos a regulación de ningún tipo. Unos dependientes, otros autónomos, pero
inexistentes como tales institucionalmente. El trabajo no registrado se sitúa en los
extramuros de la institucionalidad, de modo que resulta también difícil establecer
regulaciones de emergencia focalizadas en ellos, como ocurre con los trabajadores de
la economía formal, por lo que debe optarse por los mecanismos de asistencia social,
generalmente, a través de ayuda en dinero que les permita contribuir a sus necesidades
34
básicas .

III. LOS NUEVOS TRABAJADORES INVISIBLES, PERO TAMBIÉN VISIBLES

La pandemia aparece cuando nos encontrábamos en medio de otro debate acerca la

inclusión o exclusión en materia de aplicación de las normas laborales: sobre aquellas
relaciones jurídicas que han aparecido como consecuencia de la disrupción
tecnológica, de trabajos cuya laboralidad se discute a propósito de la utilización de
algoritmos que definen el modo de los servicios.

Aunque han existido pronunciamientos judiciales que se orientan más bien por su
inclusión en el ámbito de las relaciones del trabajo dependiente, lo cierto es que no ha
existido reacción legislativa en esa misma línea.

La pandemia se ha encargado de colocar el tema nuevamente en el debate: la

función que han cumplido estos trabajadores como respuesta a las condiciones
restrictivas de movilidad de la población ha sido determinante en que desde las
autoridades sanitarias se les califique como servicios esenciales, conceptualmente
entendidas como aquellas actividades imprescindibles para que la población o parte
de ella acceda a bienes y servicios que les son necesarios para la sobrevivencia, como
es el traslado de insumos médicos, alimentación y otros.

Lo cierto es que se produce en estos casos la metamorfosis de estos trabajadores: de

una parte, se niega su carácter de trabajadores dependientes, de la otra se reconoce
que el servicio que prestan corresponde a aquellos que su ejecución concierne a
trabajadores dependientes. Si bien estas consideraciones no dan respuesta
directamente al dilema entre dependencia y autonomía, lo cierto es que constituyen un
nuevo antecedente relevante para la discusión, en lo específico de lo que ha sido la
convicción que se debe obtener en cuanto a los límites o, si se quiere de otro modo, la
necesaria expansión del derecho del trabajo o de la tutela laboral a aquellas nuevas
formas que se presentan con el modo productivo modificado por las nuevas
tecnologías.

IV. EL DEBATE DE FONDO: NUEVAS FORMAS DEL MODO PRODUCTIVO Y EXCLUSIÓN

El punto de encuentro de ambos fenómenos se da en la exclusión: de una parte, la

existencia de una realidad dominada por regímenes de trabajo de facto que impiden la
aplicación de las normas del derecho del trabajo, de la otra, la ausencia de voluntad
política de reconocer que, en el marco de la disrupción tecnológica, las nuevas formas
del modo productivo contienen los elementos suficientes para que las mismas sean
consideradas en el marco de aplicación del trabajo dependiente.

La exclusión normativa incide en la ausencia de normas de tutela que permitan el

amparo de derechos, aun de aquellos fundamentales propios de los trabajadores
dependientes, como también de las prestaciones de seguridad social, algunas de ellas,
expresivas también de otros derechos fundamentales, como ocurre con el derecho a la
vida o a la salud.

Lo que ha quedado demostrado también, muy especialmente en el caso de los

trabajadores informales, es que se encuentran marginados de aquellas políticas
públicas y también de las legislaciones dictadas durante la emergencia, pasando a
quedar comprendidos en otras, en forma residual.

Ello lleva necesariamente a colocar en el debate dos temas que han sido relevantes
en la actualización de la relación de trabajo como consecuencia de las nuevas formas
de producir, así como la necesidad de reconducir ciertas actividades productivas desde
la informalidad a la formalidad de la economía.
 Útil resulta entonces recordar dos recomendaciones de la Organización Internacional
del Trabajo que señalan como expresión de voluntad tripartita
internacional, la conveniencia de que las legislaciones y políticas públicas asuman una
vocación tutelar en cuanto a estos procesos, tanto referidos a la relación laboral como a
esa necesaria transición hacia la formalidad de la economía, tanto legislativamente
como a través de las políticas públicas.

Se trata de la Recomendación Nº 198 sobre la relación de trabajo y de la

Recomendación Nº 204 sobre la transición de la economía informal a la economía
formal, adoptadas ambas por la Conferencia General de la Organización Internacional
del Trabajo de los años 2006 y 2015 respectivamente. Analizaremos primero el
contenido de aquella referida a la relación de trabajo y después la relativa al trabajo
informal.

1. La Recomendación Nº 198 (R198)

Esta Recomendación constituye un remedio al fracasado convenio sobre

tercerización laboral de la 86ª Conferencia Internacional del Trabajo, que abordó una
pregunta central: cuál es el ámbito de aplicación de la tutela laboral. Promovió
legislaciones y políticas públicas laborales centradas en una comprensión globalizada y
tripartita de lo que debe entenderse por relación de trabajo, tanto desde la ley como
desde los convenios colectivos; advirtiendo las deficiencias y omisiones en las que se
ha incurrido cuando se enfrentan las zonas grises o, incluso, cuando se trata de
situaciones fraudulentas como las simulaciones y subterfugios empresariales,
permitiendo que las relaciones jurídicas que son propias del trabajo por cuenta ajena y
dependiente, queden excluidas del ámbito de aplicación de la legislación tutelar y, por
ende, expuestas a los abusos impuestos por una posición negocial desventajosa.

Es posible sostener que el contexto en el que se produce la pandemia ha podido

favorecer el incremento de zonas grises y fraudes, como las simulaciones y
subterfugios empresariales, dada la necesidad de trabajo por una parte y la debacle
económica por otra, que han potenciado la traslación al mundo informal del trabajo
como una alternativa menos mala y lamentablemente a esta altura, una antesala del
desempleo. Uno, corresponde a un problema de calidad y el otro de cantidad en
términos macroeconómicos, que redundan en una precariedad laboral que debilita el
tejido social y económico de un país.

La R198 es una herramienta que permite en alguna medida contener el primer

movimiento. Ayuda a limitar el terreno ganado por la autonomía de la voluntad que
identifica relaciones de trabajo dependiente como independientes y, llama a los estados
miembros a reorientar su normativa y prácticas nacionales, a la determinación de la
existencia de una relación laboral con base en la técnica subsuntiva de los indicios.
El llamado anterior resulta del todo coherente con la práctica jurisprudencial nacional
que ha identificado a la subordinación o dependencia como configurante del contrato de
trabajo, a través de la identificación concreta de condiciones que indican la laboralidad
de la relación entre las partes, pero resulta ajena a una realidad legislativa que, con su
pasividad, mantiene una indefinición frente a las nuevas formas en las que se expresa
el modo productivo, dejando la tarea a la elasticidad de los indicios.
 La discusión anterior pareciera de una inferior prioridad ante una política de
sobrevivencia como la que estamos experimentando. Sin embargo, se vuelve vital en la
comprensión del trabajo decente, es decir, en condiciones de libertad, igualdad,
seguridad y de respeto a la dignidad humana.

Un escenario laboral como el de hoy; con una alta tasa de desempleo, una fuerza de
trabajo incrementada por el alto número de trabajadores migrantes que llegaron desde
hace algunos años a nuestros país, la crisis social que paralizó varios centros
productivos, el cierre de empresas, etc.; ha provocado tanto la pérdida de puestos de
trabajo (desempleo) como la disminución en la calidad del empleo, resultando para
algunos atractiva y para otros indispensable la idea de huida hacia espacios de
informalidad laboral, que dejan a los trabajadores en situación de un trabajo precario,
sin estabilidad, bajas remuneraciones y marginados de la seguridad social.

a) La R198 y las medidas de política que propone

La Recomendación Nº 198 hace un llamado a los estados miembros a formular y

clarificar una política nacional destinada a proteger de forma efectiva a los trabajadores
que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo; para lo cual promueve
"examinar intervalos apropiados", "clarificar" y "adaptar el ámbito de aplicación
pertinente". Es decir, consciente del constante cambio que enfrentan las relaciones de
trabajo con nuevas actividades productivas, mercados globalizados, nuevas estructuras
organizativas, nuevos trabajadores y nuevos empleadores, la recomendación sugiere
no descansar en definiciones añejas de lo que constituye el objeto-sujeto tutelar de la
norma laboral, analizando desagregadamente las nuevas relaciones de trabajo para no
desconocer la protección efectiva de los trabajadores.

Este llamado tiene un enfoque global, dialogante, respetuoso del contexto nacional,
pero también consciente de la necesaria correlación que debe existir entre los
miembros de un sistema de recíproca vinculación, en el que las diferencias normativas
laborales pueden transformarse en condiciones importantes de competencia desleal
entre los estados (dumping laboral), transformando la tutela laboral en cuestión de
costos más que de derechos.

Promueve, además, un enfoque especial para grupos que se ven especialmente

afectados por la indefinición de la relación de trabajo: mujeres, jóvenes, trabajadores
de mayor edad, trabajadores pertenecientes a la economía informal, migrantes y
personas con discapacidad. Se trata de colectivos que además de su identidad,
requieren de determinados tratamientos legislativos que, incluso, tienen en la
experiencia comparada reconocimiento constitucional, por el que, con mayor razón, se
entiende deben quedar bajo el amparo del contenido tutelar de las normas del derecho
del trabajo. Es probable que sean también éstos, quienes pueden quedar mayormente
afectados con los efectos sociales de la pandemia.

Lo anterior no significa una colonización laboral de las relaciones civiles y comerciales

que también pueden regular prestaciones de servicios personales de carácter
independiente, si no su correcta identificación y actualización, impidiéndose que con la
creciente evolución del modo productivo se cedan espacios propiamente laborales a la
regulación privada y de derecho común.
 Propone que en la política los estados miembros definan las condiciones que
determinan la existencia de una relación laboral, como la subordinación o dependencia,
insistiendo como expresión de su identidad, la promoción del diálogo social con tal
objetivo.

b) La R198 y las medidas legislativas que propone

Las medidas legislativas que la recomendación propone comienzan con el

requerimiento de la educación de las partes sociales y operadores jurídicos, con el
objeto de favorecer la correcta definición tanto de empleadores como de trabajadores
del trabajo dependiente e independiente o autónomo, siendo relevante que para ello se
promuevan métodos claros que permitan determinar la existencia de una relación
laboral.

También contiene el mandato de sanción de aquellas figuras de trabajo encubiertas,

sea a través de figuras contractuales que desplazan el contenido laboral del contrato
como de cumplimiento efectivo de la legislación tutelar.

En lo específicamente regulatorio de la relación laboral, la adopción de medidas

aplicables a todas las formas de acuerdos posibles, incluyéndose entre éstos las
referidas a los contratos que vinculan a una pluralidad de partes, de manera que se
haga posible el contenido de tutela a que tienen derecho los trabajadores.

c) La determinación de existencia de la relación laboral

La R198 establece que debe existir una amplia variedad de medios para la
determinación de la existencia de una relación laboral, la presunción legal cuando se
dan unos o varios indicios y determinar qué trabajadores deberían considerarse como
trabajadores asalariados o independientes.
Entre los elementos propios de los objetivos que se proponen, se encuentra la
necesaria definición de indicios específicos de existencia de una relación laboral, unos
asociados a la subordinación y otros a la dependencia o, estructurados según el modo
35
de prestación de los servicios o a las prestaciones causadas :

a) el hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de

otra persona; que implica la integración del trabajador en la organización de la
empresa; que se efectúa en beneficio de otra persona; que lo ejecuta personalmente el
trabajador dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por
quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad o
que requiere la disponibilidad del trabajador; que implica el suministro de herramientas,
materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo; y,

b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador, la que

constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; que incluye pagos en
especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen
derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; que la parte que solicita
el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; y,
el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
 d) La actualización de los indicios

La característica elasticidad de la técnica indiciaria de identificación de la

36
subordinación en las relaciones de trabajo , permite y promueve la constante revisión
de estos indicios, por cuanto ellos deben reflejar las notas esenciales de una relación
de trabajo dependiente acorde a la época en la cual se revisa.

En tal sentido, y más que nunca, los indicios de laboralidad enunciados en la R198
son meramente ejemplificativos promoviéndose a los estados miembros a configurar
los mismos como orientaciones que permitan aplicar a los jueces la justicia a los casos
concretos.

Fortaleciendo este enfoque la técnica indiciaria es promovida por la R198 junto a

otros "cuatro puntales", como son la calificación de las condiciones que determinan la
existencia de la relación laboral; el acercamiento al fenómeno a través del principio de
primacía de la realidad por sobre las formas o apariencias; la consagración de la
37
presunción de laboralidad; y la garantía de la aplicación de este estatuto jurídico .

Un repensamiento de esta técnica la configura el Test ABC de la Corte Suprema de

Justicia del Estado de California, la cual para definir la laboralidad o no laboralidad de
una relación de trabajo de las denominadas grises, y partiendo de la presunción de
laboralidad, configura premisas de trabajo independiente (o indicios de no laboralidad)
38
respecto de los cuales asigna el peso a la prueba a los supuestos empleadores .

39
Esta técnica revisada de indicios fue formalizada recientemente en la Ley AB5 del
Estado de California que, sin embargo, establece una amplia gama de excepciones
advirtiendo así que ella es como toda técnica de indicios, una técnica residual, aplicable
a aquellas zonas en las que existe dudas respecto a la dependencia o independencia
de una relación laboral.

2. La Recomendación Nº 204 (R204)

La OIT despedía el anterior milenio acuñando un nuevo concepto que le permitiría

encuadrar los desafíos que visualizaba para el trabajo a futuro, esto es, "promover
oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo
decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad
40
humana" .

Años después, en la 90ª Conferencia Internacional del Trabajo del año 2002, la OIT
reconocía que el problema de la informalidad laboral había dejado de mirarse como
algo "temporal o marginal" y su crecimiento y extensión, principalmente en países en
41
vías de desarrollo y en transición . El aumento del empleo en lo que denomina la
"economía informal", constituía un problema en la promoción del trabajo decente, pues
este tipo de empleo se caracteriza por la carencia o debilitamiento de derechos
42
laborales, tanto individuales como colectivos .
 Asimismo, identificaba como uno de los factores de potenciación del empleo informal
el ajuste económico asociado a reformas o crisis económicas, como también la
43
pobreza, factores demográficos y a la globalización , todos ellos presentes en la actual
crisis sanitaria que nos afecta.

Cabe recordar que pese a la ambigüedad conceptual asociada al tema de la

44
informalidad laboral , la OIT ha comprendido en ella a todos aquellos trabajadores que
no quedan cubiertos por la tutela laboral ni de seguridad social.

En general se caracterizan por ser relaciones laborales con menor o nula estabilidad,
bajos niveles de productividad, menores ingresos y ajenas a la protección de la
seguridad social.

En este sentido, la OIT se ha planteado una estrategia para que "en lo inmediato" se
reduzcan "los déficit de trabajo decente en la economía informal" y a "corto y mediano
plazo", se permita la transición de los trabajadores que se encuentran en la economía
45
informal hacia empleos formales .

Considera la Recomendación que la mayoría de las personas que se incorporan a la

economía informal no lo hacen por elección, sino como consecuencia de la falta de
oportunidades en la economía formal y por carecer de otros medios de sustento; y que,
obedeciendo ésta a múltiples causas, incluidas las cuestiones estructurales y de
gobernanza en un contexto de diálogo social, pueden las políticas públicas favorecer un
proceso de transición a la economía formal, que entiende necesario para alcanzar un
desarrollo incluyente y hacer efectivo el trabajo decente.

a) La economía informal y sus actores

Entiende la R204 que se refiere a todas las actividades económicas desarrolladas por
los trabajadores y las unidades económicas que están insuficientemente cubiertas por
46
sistemas formales .

Tratándose de las unidades económicas de la economía informal, éstas se conciben

como aquellas que emplean mano de obra; las que pertenecen a personas que trabajan
por cuenta propia, en solitario o con la ayuda de trabajadores familiares auxiliares no
remunerados; y las cooperativas y las unidades de la economía social y solidaria y se
aplica a todos los trabajadores y a todas las unidades económicas de la economía
informal, incluyendo las empresas, los empresarios y los hogares, y en particular, a
quienes poseen y explotan unidades económicas en la economía informal, como: los
trabajadores por cuenta propia; empleadores, y los miembros de cooperativas y de
unidades de la economía social y solidaria; los trabajadores familiares auxiliares,
independientemente de si trabajan en unidades económicas de la economía formal o de
la economía informal; los trabajadores asalariados con empleos informales que trabajan
en empresas formales o en unidades económicas de la economía informal, o bien para
ellas, incluyendo, entre otros, a los que están en situación de subcontratación o que
trabajan en cadenas de suministro, o en hogares como trabajadores domésticos
remunerados, y los trabajadores cuyas relaciones de trabajo no están reconocidas o
reguladas.

b) La R204 y las medidas de política que propone

Tratándose del proceso de transición a que apunta la Recomendación, es necesario

analizar la diversidad de características, circunstancias y necesidades de los
trabajadores y unidades económicas de la economía informal, su abordaje por medio
de enfoques específicos y las circunstancias, leyes, políticas, prácticas y prioridades
específicas de cada país, promoviendo asimismo los derechos humanos de todas las
personas ocupadas en la economía informal y el trabajo decente para todos, mediante
el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y
en la práctica.

Como en la R198, también considera la necesidad de prestar especial atención a los

grupos vulnerables, incluyendo, aunque no únicamente, a las mujeres, los jóvenes, los
migrantes, las personas mayores, los pueblos indígenas y tribales, las personas que
viven o que están afectadas por el VIH, las personas con discapacidad, los trabajadores
domésticos y los agricultores de subsistencia.

También considera la preservación y el aumento, durante la transición a la economía

formal, del potencial empresarial, la creatividad, el dinamismo, las competencias
laborales y la capacidad de innovación de los trabajadores y las unidades económicas
de la economía informal.

Todo ello en el marco del diálogo social, consultándose a las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores y promover la participación activa de
dichas organizaciones, las que deberían incluir a las organizaciones representativas de
los trabajadores y las unidades económicas de la economía informal.

La R204 establece una serie de medidas de política que considera tanto aquellas de
gestión de políticas públicas generales como específicas, en el marco también de la
institucionalidad con reformas legales.

Entre las primeras; la promoción de estrategias de desarrollo sostenible; erradicación

de la pobreza y crecimiento inclusivo y la generación de empleos decentes en la
economía formal; el fomento de un entorno empresarial y de inversión propicio; la
promoción del emprendimiento, de las microempresas, las pequeñas empresas y las
medianas empresas y de otras formas de modelos empresariales y unidades
económicas, como las cooperativas y otras unidades de la economía social y solidaria;
el acceso a la educación, el aprendizaje a lo largo de la vida y el desarrollo de las
competencias laborales; el acceso a los servicios financieros, incluso mediante un
marco normativo que promueva un sector financiero inclusivo; el acceso a los servicios
para las empresas; el acceso a los mercados; el acceso a la infraestructura y a la
tecnología; y la promoción de estrategias de desarrollo local en los medios rural y
urbano, incluyendo el acceso regulado a la utilización de los espacios públicos y el
acceso regulado a los recursos naturales públicos con fines de subsistencia.
 Entre aquellas políticas específicas, la puesta en práctica de políticas de empleo
establecido sobre base tripartita que podría incluir políticas macroeconómicas de
fomento del empleo que respalden la demanda agregada; la inversión productiva y la
transformación estructural; promuevan empresas sostenibles; sustenten la confianza de
las empresas y corrijan las desigualdades. También, políticas comerciales,
industriales, tributarias, sectoriales y de infraestructura que fomenten el empleo, eleven
la productividad y faciliten los procesos de transformación estructural; además de
políticas empresariales que fomenten empresas sostenibles y que favorezcan, en
particular, las condiciones para un entorno propicio, lo que comprende el apoyo a las
microempresas, a las pequeñas y medianas empresas, al emprendimiento y a
normativas bien diseñadas, transparentes y adecuadamente difundidas que faciliten la
transición a la economía formal y a una competencia leal; y, por último, políticas e
instituciones para el mercado laboral con el fin de ayudar a los hogares de bajos
ingresos a salir de la pobreza y obtener empleos libremente elegidos, tales como:
políticas salariales adecuadamente formuladas que incluyan el salario mínimo;
dispositivos de protección social que comprendan las transferencias en efectivo;
programas de empleo público y mecanismos de garantía; y una mejor divulgación y
prestación de servicios de empleo entre las personas ocupadas en la economía
informal, entre otras.

En el caso de la transición de las micro y pequeñas unidades económica a la

economía formal, se deberían reformular las normativas sobre la creación de empresas,
reduciendo los costos de registro y la duración del procedimiento y mejorando el acceso
a los servicios, mediante, por ejemplo, las tecnologías de la información y la
comunicación; reducir los costos de cumplimiento, por medio de la introducción de
sistemas simplificados de cálculo y de pago de impuestos y contribuciones; promover el
acceso a la contratación pública en consonancia con la legislación nacional, incluida la
legislación laboral, a través de medidas como la adaptación de los procedimientos y del
volumen de las compras públicas, la oferta de servicios de formación y de
asesoramiento para la participación en licitaciones públicas, y el establecimiento de
cuotas de contratación pública para estas unidades económicas; y mejorar el acceso a
servicios financieros inclusivos, como el crédito y los capitales, los servicios de pago y
de seguros, el ahorro y los sistemas de garantía, adecuados al tamaño de estas
unidades económicas y a sus necesidades, entre otras.

c) La R204 y las medidas legislativas que propone

Desde luego, contempla: la adopción de medidas orientadas al trabajo decente y al

respeto, promoción y aplicación de los principios y derechos fundamentales en el
trabajo para las personas ocupadas en la economía informal, como son la libertad de
asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición
efectiva del trabajo infantil; y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación. Ello, en el marco de la organización y la representación de los empleadores
y de los trabajadores para promover el diálogo social.
También resulta necesario la adopción de medidas inmediatas para subsanar las
condiciones de trabajo inseguras e insalubres y promover la protección de la seguridad
y la salud en el trabajo y extenderla a los empleadores y los trabajadores de la
economía informal. La Recomendación enfatiza que debería extenderse
progresivamente la seguridad social, la protección de la maternidad, las condiciones de
trabajo decentes y un salario mínimo que tenga en cuenta las necesidades de los
trabajadores y tome en consideración los factores pertinentes, incluyendo, entre otros
aspectos, el costo de la vida y el nivel general de los salarios en sus países.

V. RECONOCER LA INFORMALIDAD, UNA TAREA PENDIENTE

Es recurrente la incomodidad que provoca en los gobiernos de distintos signos,

algunas cifras que dan cuenta de que el sistema social no se ajusta a los contenidos
oficiales sobre el estado de la cuestión social y económica. Entre ésas, las de
informalidad. Aumenta cuando se contrasta con regulaciones laborales que declaman
47
derechos que no tienen ninguna o escasa aplicación. La efectiva vigencia del
derecho es también un problema.

Corresponden entonces que se enfrente la informalidad de cara a los ciudadanos y a

través de un debate democrático, que se planteen las alternativas posibles.

De acuerdo al estudio planteado por Ossandón, la informalidad laboral en Chile ha

estado subiendo de forma consistente y caracterizándose en los últimos años por su
heterogeneidad. Esto significa que en esta realidad coexisten trabajadores que han
optado por pertenecer al trabajo informal mientras otros se han visto obligados por no
48
tener acceso a empleos formales . Es posible pensar que con motivo de la pandemia,
debido a que trabajadores han salido del mercado formal (sea porque se les haya
despedido o suspendido transitoriamente sus contratos, y en consecuencia, no
perciben ingresos o éstos están disminuidos según la situación de que se trate), ha
aumentado la cantidad de trabajadores que desarrollan actividad laboral al margen de
las instituciones formales, sumándose a quienes ya lo hacían antes, a todos los cuales
se debe agregar aquellos que buscan trabajo por primera vez.

De otra parte, Jiménez plantea que el análisis de la informalidad debe reconocer

causas estructurales, como las tasas de desempleo o la evolución de la actividad
económica, como factores institucionales, que permiten el análisis comparativo en un
49
sector de trabajadores y en otros los excluye del mercado formal . Lo cierto es que es
posible anticipar ciertamente la fuerte subida de las tasas de desempleo que puede ser
distinta dependiendo de las áreas de la actividad, sin que la reacción legislativa haya
estado dirigida hacia un cuadro de mayor complejidad en materia de empleo,
que debe asumirse como elemento muy central de las políticas públicas y de la
promoción de las reformas legislativas que correspondan.

VI. LO PRIMERO, LA RELACIÓN DE TRABAJO

Las Recomendaciones que se analizan son claras en señalar los caminos hacia una
actualización de la relación de trabajo en vista de las nuevas formas de organización
empresarial. Se debe reforzar, atendidos los nuevos elementos, que es posible
identificar con la disrupción tecnológica, por una parte, así como la promoción de una
transición de la economía informal a la formal por la otra, que de nuevo aparece la
relación de trabajo en su centralidad.

El fenómeno de la pandemia que ha cruzado continentes, ha revelado la urgencia de

que exista una reacción legislativa, incluso de parte de la propia Conferencia General
de la Organización Internacional del Trabajo, primero actualizando las consideraciones
y medidas contenidas en ambas Recomendaciones —aunque probablemente exige un
mayor esfuerzo la R198—, y después, a través del consenso tripartito, llevar a
50
Convenio todo aquello que deba asumirse en torno a la relación de trabajo , incluso su
reconocimiento como derecho fundamental en el trabajo, que exige también una nueva
lectura, desde que parte de aquellos contenidos en la Declaración de 1998 se deben
51
entender en el marco de una relación de trabajo .

Las legislaciones nacionales deben entonces recoger el contenido finalista de ambas

recomendaciones, así como las opciones metodológicas que someten a los mandantes
52
de la organización, con rigurosidad técnica y gradualidad, atendiendo además a las
condiciones económicas que deberán enfrentarse una vez que hayan cesado los
peores efectos de la pandemia.

La ampliación de las hipótesis de relación de trabajo como la circunstancia de

promover la transición hacia la economía formal, dan cuenta de la necesidad no solo de
hacer consideraciones desde el derecho del trabajo, sino también, su correlato con el
derecho de seguridad social, tratándose estas situaciones como contingencias sociales
respecto de las cuales deben considerarse los remedios legislativos que permitan
mantener vigentes derechos sociales que, de otra forma, simplemente no tendrían
aplicación. Ello exige también, una revisión a fondo del rol del Estado.

BIBLIOGRAFÍA

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julio de 2020).

VILLASMIL, Humberto y CARBALLO, César, Recomendación 198 OIT sobre la relación de

trabajo. Universidad Católica Andrés Bello, (Caracas), (2016).
22* Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Profesor invitado en Magíster en Derecho del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de
Concepción.franciscotapiaguerrero@gmail.com .

23** Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Vicedecana de la Facultad. Profesora invitada en Magíster en Derecho
del Trabajo y Previsión Social de la Universidad de Concepción.eds@uc.cl.

24 Se desconoce a la fecha si en este fenómeno ha existido alguna forma de intervención humana.

25 Esta ley se estaba tramitando con anterioridad a la legislación de emergencia, lo que la hizo más necesaria fue precisamente la imposibilidad de los
trabajadores de concurrir a trabajar atendidas las restricciones a la movilidad en las ciudades.

26 Opera de acuerdo a la Ley Nº 19.728 cuando ha terminado la relación laboral y se ha formado el fondo con aportes de las partes.

27 Durante la emergencia el Ministerio de Justicia y la Corte Suprema han constituido una comisión con la participación de servicios de la administración de
justicia, colegios de abogados y académicos, que ha tenido por objeto proponer medidas legislativas y de gestión judicial para la emergencia y para cuando
concluya en la justicia civil, de familia y laboral. Esta comisión analizó propuestas de organizaciones representativas de magistrados y funcionarios, entre otras. Por
ejemplo, la elaborada por una Comisión del Programa de Magíster Mención Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
formada por los magistrados Álvaro Flores Monardes, Paola Díaz Urtubia, y los académicos y litigantes Rodolfo Caballero Muñoz, Raimundo Opazo Mulack y
Sergio Fuica Gutiérrez, dirigida por uno de los autores de este trabajo quien formó parte de la Comisión.

28 Ley Nº 21.243 que extiende y aumenta el ingreso familiar de emergencia.

29 Ley Nº 21.247 que establece beneficios para padres, madres y cuidadores de niños o niñas.

30 Ley Nº 21.248 que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual.

31 Ley Nº 21.225 que establece medidas para apoyar a las familias y a las micro, pequeñas y medianas empresas por el impacto de la enfermedad CIVID-19 en
Chile.

32 Ley Nº 21.229 que aumenta el capital del fondo de garantía de pequeños y medianos empresarios (FOGPE) y flexibiliza temporalmente sus requisitos.

33 Ley Nº 21.242 que establece un beneficio para los trabajadores independientes.

34 Es lo que ocurre con la Ley Nº 21.243 que extiende y aumenta el ingreso familiar de emergencia.
35CARBALLO, César, "Indicios de la relación de trabajo y empresas digitales. Ensayo sobre la ceguera", Revista Trabajo y Dereco 65/2020 (2020), Nº 65 (Wolters
Kluwer):1-23, p. 4.

36PÉREZ DE LOS COBOS, Francisco, "El trabajo subordinado como tipo contractual", Documentación Laboral, Nº 39 (1993), p. 39.

37CARBALLO, César, "Indicios de la relación de trabajo y empresas digitales. Ensayo sobre la ceguera", op. cit., p. 5.

38DEKNATEL, Anna y HOFF-DOWNING, Laurie, "ABC on the books and in the Courts: an analysis of recent independent contractor and misclassification statues",
University of Pennsylvania Journal of Law and Social Change, (2015), Vol. 18, p. 65.

39 Ley AB 5-Condición de empleo. Disponible en: https://www.edd.ca.gov/Payroll_Taxes/ab-5-espanol.htm.

40SOMAVÍA, Juan, Trabajo decente. Memoria del Director General, 87ª Conferencia Internacional del Trabajo (Ginebra), (1999). 41O RGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL

TRABAJO. Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002. Informe VI. El trabajo decente y la economía informal, p. 1. 42Ibid., pp. 44, 62-66.

43Ibid., pp. 33 y ss.

44OSSANDÓN, Víctor Andrés León, "El Trabajo Informal En Chile, ¿opción Voluntaria o Condición Obligada?", Revista de Economía Laboral 15.2 (2018): 57-89, p.
58.

45ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002. Informe VI. El trabajo decente y la economía informal, p. 5.

46 No comprende actividades ilícitas.

47 También en rango constitucional, en que es posible advertir declaraciones de derechos constitucionales que jamás se ejercerán, pero que dan prestigio y
votos a sus promotores. El lirismo legal es un problema serio en algunos de nuestros países en el continente, aunque el lirismo constitucional es mayor.

48OSSANDÓN, Víctor Andrés León, "El Trabajo Informal En Chile, ¿opción Voluntaria o Condición Obligada?", op. cit., pp. 60 y 87.

49JIMÉNEZ, Diana Marcela, "La Informalidad Laboral En América Latina: ¿explicación Estructuralista O Institucionalista?", Cuadernos de Economía (Santafé de
Bogotá) 31.58 (2012): 113-143, pp. 136 y 137.

50 Este es un tema que ya se discute en la facultad en la que se desempeñan los autores de esta obra.

51 Debería considerarse además a la seguridad social como un derecho fundamental en el trabajo, como derechos fundamentales entre los derechos.
 52 Independientemente de la justificación que en los últimos años puedan tener algunas de las modificaciones legales aprobadas y del respaldo constitucional
que hayan podido tener, se ha hecho habitual legislar en el fondo y en la forma, de acuerdo a intereses muy secundarios y, en algunos casos, de dudosa
sustentación técnica, que podrían provocar, incluso, efectos contrarios con los que se han revestido las propuestas legislativas por sus autores.
ALGUNAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN LA NORMATIVA LABORAL SOBRE EL
COVID-19

ALFREDO SIERRA HERRERO*

53
ROBERTO CERÓN REYES**

RESUMEN: La aplicación del principio de la buena fe puede ayudar a la correcta observancia de la

regulación laboral referida al COVID-19, y procurar así la debida protección del trabajador frente a los
legítimos intereses empresariales. En particular, en este trabajo se analiza: la suspensión del contrato
frente a aquellos de trabajadores contratados para prestar servicios desde el domicilio, el deber de
secreto empresarial durante la suspensión del contrato, el ius variandi especial que puede operar
durante la vigencia de Ley Nº 21.227, y el derecho de desconexión contenido en la Ley Nº 21.220.

PALABRAS CLAVES: Principio de buena fe, secreto empresarial, ius variandi.

I. INTRODUCCIÓN

Como es evidente la pandemia producida por el denominado "coronavirus" (COVID

19) ha ocasionado trastornos de diversa especie en toda la población. Las distintas
organizaciones internacionales y los gobiernos de turno del mundo entero se han
volcado a tomar una serie de decisiones tendientes a impedir una propagación
indiscriminada y letal del virus y, así, mitigar sus mortales efectos.

En este contexto, las consecuencias laborales y económicas del COVID-19 pueden

sintetizarse en: riesgo para la salud de los trabajadores, desempleo y recesión. La
brusca disminución de la actividad económica ha significado la pérdida de muchas
54
fuentes de trabajo, elevándose las tasas de desempleo a cifras históricas .

Frente a este escenario, en lo que se refiere al ámbito laboral, en nuestro país se

dictaron dos leyes: la primera, la Ley Nº 21.220, que incorpora un nuevo capítulo al
55
Código del Trabajo (en adelante CdT), relativo al "trabajo a distancia y teletrabajo" ; la
segunda, la Ley Nº 21.227, que "Faculta el acceso a prestaciones del seguro de
desempleo de la Ley Nº 19.728, en circunstancias excepcionales", y que es conocida
en el foro como la "Ley de protección al empleo" (en adelante LPE).

En relación con la LPE, puede decirse que parte importante de su objetivo es que,
frente a la crisis que puedan estar viviendo las empresas, se puedan conservar
puestos de trabajo mediante su reconducción a la figura de la suspensión de contrato
de trabajo, y evitar así el despido de los trabajadores. El autor español Mercader
Uguina sostiene que el fundamento de la suspensión se encuentra relacionado con el
principio de estabilidad en el empleo, ya que a través de este mecanismo se busca
"impedir que determinadas situaciones que imposibilitan coyunturalmente prestar
56
trabajo ocasionen la ruptura definitiva del contrato" .

En efecto, uno de los aspectos más novedosos que introduce dicha ley es la
regulación de la suspensión temporal de la relación laboral acompañada de la
posibilidad para el trabajador de acceder a las prestaciones del seguro de desempleo.

La nueva reglamentación ha generado muchas dudas en cuanto a su interpretación, y

a este respecto nos parece relevante la aplicación del principio de la buena fe con miras
a la correcta observancia de dichas normas, y procurar así la debida protección del
trabajador frente a los legítimos intereses empresariales. En este orden, la buena fe se
presenta "como un útil instrumento jurídico para imponer obligaciones de conductas
57
complementarias al empleador, así como para individualizar su alcance concreto" .
Por su parte, respecto del trabajador, le impone "la obligación de abstenerse de todo
acto que pueda perjudicar al empleador y de cumplir aquellos que tiendan a la
58
protección de los intereses de éste" .

A través del presente trabajo no pretendemos analizar todos los aspectos de la LPE,
sino sólo ciertas cuestiones que nos parecen necesarias de enfocar a la luz del
principio de la buena fe, con miras a su correcta aplicación. En particular, trataremos
los siguientes temas: la suspensión del contrato frente a aquellos de trabajadores
contratados para prestar servicios desde su hogar; el deber de secreto empresarial
durante la suspensión del contrato; el ius variandi especial que puede operar durante la
vigencia de LPE; y, por último, haremos referencia al derecho de desconexión
contenido en la Ley Nº 21.220 antes mencionada.

II. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL TRABAJO EN EL PROPIO DOMICILIO 1.

Antecedentes

La Ley Nº 21.227 contempla dos tipos de suspensiones del contrato de trabajo; una,
que podríamos denominar "legal", y, otra, "convencional". La primera, opera de "pleno
derecho o por el sólo ministerio de la ley" (cfr. inc. 1º art. 3º art. LPE) como
consecuencia de un acto o declaración del Subsecretario de Hacienda (cfr. inc. 2º art.
1º LPE) que "establezca medidas sanitarias o de seguridad interior para el control de la
enfermedad denominada COVID-19, que impliquen la paralización de
actividades en todo o parte del territorio del país y que impida o prohíba totalmente la
59
prestación de los servicios contratados", (inc. 1º art. 1º) . Como contrapartida de esta
suspensión, se permite a los trabajadores afiliados al seguro de desempleo de la Ley
Nº 19.728, que puedan acceder a las prestaciones de este régimen (inc. 1º art. 1º LPE),
según se detalla en el art. 2º de la LPE.

Así, si una empresa está comprendida dentro de este acto de autoridad, y no está
exceptuada, necesariamente tiene que paralizar sus actividades y, como consecuencia
de ello, se suspenden las relaciones laborales que mantiene con sus trabajadores.

Con todo, dicha suspensión no afecta a las que podríamos denominar empresas
esenciales, que se encuentran exceptuadas de la paralización de actividades por las
60
funciones de utilidad pública que cumplen para la población .

Igualmente, esta suspensión no se aplicará respecto de aquel trabajador que, "al

momento de dictarse el acto o la declaración de la autoridad, hubiere suscrito con su
empleador un pacto que permita asegurar la continuidad de la prestación de los
servicios durante la vigencia de este evento (...), y que implique continuar recibiendo
todo o parte de su remuneración mensual (inc. 3º art. 1º)". Esta excepción está
pensada, principalmente, para aquellos trabajadores que puedan continuar prestando
sus servicios, vía remota, desde sus domicilios, en buena medida, a través del
61
teletrabajo .

Como apuntábamos, también se contempla la suspensión convencional del contrato

de trabajo. Se dispone así que se podrá estipular un "pacto de suspensión temporal del
contrato de trabajo" en caso de "los empleadores cuya actividad se vea afectada total o
parcialmente" (cfr. inc. 1º art. 5º LPE). Este pacto se puede suscribir con cada
trabajador personalmente, o previa consulta a la organización sindical a la que se
encuentren afiliados (cfr. inc. 1º art. 5º LPE).

Es necesario destacar que no es posible suscribir este pacto, si la empresa se

encuentra comprendida dentro de un acto de autoridad que importa una suspensión
legal (cfr. inc. 1º art. 1º LPE). Luego, si se suscribe el pacto suspensivo y, con
posterioridad la empresa es afectada por un acto autoridad, la suspensión legal se
superpondrá a la convencional (cfr. inc. 3º art. 5º LPE).

La ley no desarrolla mayormente qué se entiende por estar afectado total o

parcialmente. Ahora bien, parece obvio que la afectación de la actividad se tiene que
producir por los efectos del COVID-19, ya que el motivo de esta regulación consiste en
enfrentar laboralmente esta contingencia; por lo demás, el título I de la misma,
donde se reglamenta la suspensión convencional, se denomina "Efectos laborales de la
enfermedad COVID-19".

Sobre este punto, se incorporó un nuevo inc. 3º al art. 5º de la LPE, que contiene una
presunción de afectación parcial "cuando en el mes anterior a la suscripción del pacto
sus ingresos por ventas o servicios netos del Impuesto al Valor Agregado hayan
experimentado una caída igual o superior a un 20% respecto del mismo mes del año
62
anterior" . Lamentablemente la presunción sólo se pensó para el caso de una
afectación económica, y no se contempló el supuesto de una contingencia relativa a la
salud de los trabajadores. A pesar de ello, pensamos que la empresa también puede
verse afectada por problemas sanitarios, como consecuencia de un brote de la
infección en sus dependencias que amerite una suspensión convencional para evitar el
contagio del resto de los trabajadores.

2. Trabajo en el domicilio, excluido de la suspensión legal

 La suspensión legal no opera en los siguientes casos:

a) Trabajadores que trabajen en sus domicilios: todos aquellos trabajadores que han
sido contratados precisamente para prestar sus servicios en sus domicilios, por
ejemplo, vía teletrabajo, quedarían excluido de esta clase de suspensión. Lo anterior,
debido a que no se estaría, en estricto rigor, en el supuesto de la ley para que se
produzca la suspensión legal. Recordemos que para ello se requieren dos requisitos
copulativos del acto de autoridad (Resolución del Ministerio de Hacienda): a) que
implique la paralización en todo o parte del territorio del país y; b) que impida o prohíba
totalmente la prestación de los servicios contratados" (inc. 1º art. 1º LPE). Ciertamente,
una persona que presta servicios desde su hogar vía teletrabajo, no cumple con el
requisito descrito en la letra b), toda vez que la paralización dictada para un territorio no
impide, en este caso, que pueda continuar realizando sus servicios.

b) Trabajadores con pacto de continuidad: esta suspensión no se aplicará respecto de

aquel trabajador que, al momento de dictarse el acto o la declaración de la autoridad,
hubiere suscrito con su empleador un pacto que permita asegurar la continuidad de la
prestación de los servicios durante la vigencia de este evento (...), y que implique
continuar recibiendo todo o parte de su remuneración mensual (inc. 3º art. 1º LPE).
Esta excepción está pensada, principalmente, para aquellos trabajadores que puedan
continuar prestando sus servicios, vía remota, desde sus domicilios, en buena medida,
63
a través del teletrabajo .

Cabe subrayar que el empleador no puede recurrir en estos casos a la suspensión

legal. Si lo hace podría estar incurriendo en un ilícito con connotaciones penales (cfr.
art. 14 LPE). En este sentido, se advierte que la propia configuración penal da
cuenta de una infracción de deslealtad contraria a la buena fe, pues la misma iría en
64
perjuicio de los trabajadores .

En cuanto a si en estos casos se podría pactar la suspensión convencional, es

necesario efectuar las consideraciones siguientes. En primer lugar, respecto de los
trabajadores con pacto de continuidad, no podrían suscribir la suspensión si se
encuentra vigente el pacto indicado. De esta forma, sólo sería posible celebrar la
suspensión, si el pacto en cuestión se deja sin efecto de común acuerdo, o bien, si éste
pierde su vigencia, ya que estaba sujeto a un plazo que ha finalizado. En segundo
lugar, tratándose de los trabajadores contratados a domicilio, nos parece que sí se
podría pactar la suspensión convencional. Ahora bien, en ambos casos se requiere
cumplir, evidentemente, la condición habilitante consistente en que la empresa,
producto de la pandemia, se ha visto afectada total o parcialmente para llevar a cabo
sus actividades, según ya explicamos. Si esta condición no se cumple, la empresa
estaría inhabilitada para proponer la estipulación de este pacto, aun cuando ambas
partes se encuentren de acuerdo.

Es importante subrayar que el mecanismo de las suspensiones analizadas, dado su

carácter excepcional, debe operar sólo en los supuestos para los que ha sido
contemplado, toda vez que durante ese período el trabajador se encuentra en una
situación desmejorada, principalmente, por dos motivos: a) las prestaciones por
desempleo son inferiores (y de forma decreciente) a las remuneraciones estipuladas, y
además los ahorros para la cesantía se van agotando; b) la inactividad laboral no
permite que se lleve a cabo la ocupación contratada. En tal sentido, los autores
argentinos Grisolía y Hierrezuelo afirman que la aplicación de la buena fe a un caso
concreto implica "la exclusión de todo acto que lleve la intención perjudicar al otro
contratante o implique de algún modo el ejercicio antifuncional de los derechos y
65
potestades conferidos a las partes" .

Justamente, entre las manifestaciones concretas del deber del empleador derivadas
de la buena fe, se menciona el deber de dar la ocupación efectiva contratada al
66
trabajador . Esta obligación del empleador consiste en "brindar trabajo efectivo y
67
adecuado a la categoría o función que cumple el trabajador" . Es necesario subrayar,
que tras el derecho del trabajador a ejecutar la "ocupación" para la cual fue contratado,
se encuentra no sólo una cuestión de índole económico, sino que la idea de que el
trabajo trasciende el aspecto únicamente económico. Consideraciones como las
expuestas se utilizan cuando el empleador no permite que el trabajador desarrolle su
tarea asignada en su contrato —aun cuando se siga pagando su remuneración—,
afirmándose así que "el contrato de trabajo tiene, además del económico, un profundo
contenido moral con manifestaciones jurídicas, y entre estas obligaciones ético-
jurídicas, de responsabilidad del empleador, cabe destacar, entre
otros, el deber de ocupación efectiva y adecuada y, en general, el de protección al
68
dependiente y respetar su honra y dignidad personal" .

Se sostiene que, como consecuencia del deber de ocupación, el empleador tiene que
adoptar todas las diligencias necesarias para posibilitar que el trabajador ejecute su
trabajo. En tal sentido, se indica que deberá ir adecuando las posibilidades de la
empresa a las circunstancias que "afecten su marcha e impidan la normal ejecución de
69
su labor por parte de los trabajadores" .

III. LA SUSPENSIÓN Y EL DEBER DE SECRETO

Como se sabe, nuestro Código del Trabajo no contiene un apartado referido a la

suspensión del contrato de trabajo, a diferencia de otros ordenamientos (infra). Más
bien, esta figura es posible advertirla en diferentes materias de dicho cuerpo normativo,
como, por ejemplo; la huelga, el servicio militar, etc. Nuestra doctrina nacional la
entiende como "la cesación justificada y temporal de la obligación de trabajar o de
pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez, impuestas, subsistiendo el
70
vínculo contractual" .

La ley se refiere a los efectos de la suspensión (legal o convencional), que implicará

"(...) el cese temporal, por el período de tiempo que el acto o declaración de autoridad
determine, de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la
obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan
remuneración, señaladas en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo,
71
por parte del empleador" .

Como se advierte, la suspensión implica la inexigibilidad de las obligaciones

recíprocas básicas durante el tiempo que ésta tenga duración. Es decir, la prestación
de servicios y el pago de remuneraciones. Pero ¿qué sucede con otra clase
obligaciones que pueden ser parte de un contrato de trabajo, en particular, el deber de
reserva o confidencialidad?

En relación a esta inquietud, consideramos que la obligación de secreto o de

confidencialidad se mantiene vigente durante el período de la suspensión del contrato
de trabajo, de acuerdo a las consideraciones que explicaremos a continuación.

Como se sabe, no existe en el CdT una norma específica que establezca este deber
para el trabajador. En otros ordenamientos, como el argentino, se contempla
expresamente ese deber del trabajador en la legislación laboral. Así, la Ley Nº 20.744
de Contrato de Trabajo, en su artículo 85, titulado "Deber de Fidelidad", dispone: "El
trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole
de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a
72
que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte" .

Por otro lado, en España sucede algo similar a nuestra situación, ya que no existe
una norma en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) que contenga en
particular el deber de secreto. No obstante, como lo señalan Sala Franco y Todolí,
"doctrina y jurisprudencia coinciden unánimemente en reconducirlo al deber genérico
de buena fe contractual del trabajador" que se encontraría presente en diversas
73
disposiciones del ET . De esta suerte, se han calificado como contrarios a ese deber
"la obtención de información reservada a través de consultas al ordenador, revelar
secretos conocidos por razón del cargo o, en fin, comunicar información reservada de la
74
empresa" .

Nuestra doctrina nacional también mantiene ese criterio. En efecto, Thayer y Novoa
estiman que, en virtud del principio de buena fe, el trabajador tiene un deber de
fidelidad que lo obliga a no difundir "secretos industriales", que no sería una obligación
que integra la "naturaleza" del negocio jurídico, sino, más bien, parte de los deberes
75
esenciales y principales del contrato de trabajo . En esa línea, Irureta sostiene que en
virtud de la buena fe el trabajador debe cumplir con deberes de cooperacio´n para con
la empresa, entre los que se encuentran el deber de secreto, que obliga a guardar la
debida confidencialidad y discrecio´n sobre determinados asuntos o informaciones de
76
las cuales tome conocimiento el trabajador en razo´n de su cargo .

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha manifestado un criterio similar, al señalar

que "las relaciones laborales han de desenvolverse en un clima de confianza, el que se
genera en la medida que las partes cumplan con sus obligaciones en la forma
estipulada, fundamentalmente, de buena fe, principio del cual se encuentra imbuida
toda nuestra legislación", agregando que las partes de una relación laboral tienen
deberes "que si bien no han sido explicitados en el texto del contrato pertinente o
consensuados expresamente, emanan de la naturaleza de la relación laboral, por
77
ejemplo, que ninguna de las partes actuará en perjuicio o detrimento de la otra" .
Situados estos criterios específicamente en materia de confidencialidad, la Corte de
Santiago señaló que el "deber de lealtad que tienen los trabajadores con su empleador"
implica, entre otras, "la obligación de guardar el secreto de información de importancia
78
que pertenezca al empleador" .

Sin perjuicio de lo anterior, si se pretende que un trabajador guarde secreto de cierta

información de la empresa, resulta aconsejable la suscripción de una cláusula de
confidencialidad. En efecto, esta clase de pactos constituyen la mecánica jurídica por
excelencia para preservar el carácter secreto de una información. En nuestra opinión,
en gran medida, la importancia de la cláusula de confidencialidad reside en que
permite especificar con claridad cuáles son las materias que la empresa considera
79
confidenciales . A este respecto, conviene señalar que los nuevos ordenamientos
comparados que regulan esta materia destacan este punto. Así, por ejemplo, en
España, la Ley Nº 1/2019 sobre "Secretos empresariales", dispone que una
"información o conocimiento" para que se considere secreto empresarial, entre otros
aspectos, requiere "haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular
para mantenerlo en secreto" (cfr. art. 1.1.c Ley Nº 1/2019).

Una vez terminado el contrato, dicho riesgo empresarial se mantiene, pues el

extrabajador puede haber estado en contacto con información o antecedentes
confidenciales que puede difundir después de terminada la relación laboral. Es más,
puede existir mayor riesgo de divulgación cuando el contrato de trabajo ha finalizado,
ya que el nivel de compromiso de un trabajador con su exempleador se ha enervado
80
considerablemente, sobre todo en supuestos de despidos . De esta suerte, Alonso Olea
y Casas Baamonde afirman que los secretos relativos a la explosión y negocios deben
81
perdurar tras la extinción del contrato de trabajo . En esa línea, Salas Franco y Todolí
explican que el secreto empresarial pertenece a "la propiedad inmaterial de la
empresa", de manera que aun cuando el trabajador tuviera acceso al mismo, no tiene
82
derecho llevárselo consigo, ya que no es su titular .

Sobre esta base, si el deber de secreto se mantiene con posterioridad al término del
contrato, con mayor razón éste sigue siendo exigible si el contrato continúa, aun
cuando se encuentre suspendido. A este respecto, la doctrina comparada considera
que, durante el período de suspensión, dada la permanencia del vínculo contractual,
empresario y trabajador siguen sometidos a las exigencias de buena fe, entre las
cuales se encuentra, como se ha señalado, el deber de secreto o reserva. Se concluye
así que la vigencia de estos deberes y obligaciones puede justificar la imposición de
sanciones disciplinarias e incluso el despido del trabajador durante los períodos de
83
suspensión de su contrato de trabajo .

IV. SOBRE LOS ALCANCES DEL IUS VARIANDI ESPECIAL

Previamente recordemos que el ius variandi consiste en aquella "manifestación del

poder de dirección del empleador, consistente en la potestad de este último de variar,
84
dentro de ciertos límites, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador" .

El art. 20 LPE contempla lo que podríamos denominar un ius variandi especial y

transitorio, de acuerdo a los siguientes términos:
"Los empleadores cuyas empresas o establecimientos que, durante la vigencia de las
normas del título I de la presente ley, deban continuar funcionando, conforme a la resolución
a que se refiere el inciso segundo del artículo 1º, para garantizar la prestación de servicios
de utilidad pública, la atención de necesidades básicas de la población, incluidas las
relacionadas con la vida, la salud, el abastecimiento de bienes esenciales, la alimentación o
la seguridad de las personas, y para garantizar la prevención de daños ambientales y
sanitarios, podrán alterar la naturaleza de las funciones que deberán desempeñar sus
trabajadores durante dicho periodo, resguardando siempre los derechos fundamentales de
éstos.

Una vez finalizado el plazo establecido en el inciso anterior se reestablecerán, de pleno

derecho, las condiciones contractuales originalmente convenidas teniéndose por no escrita
cualquier disposición en contrario".

Como se observa, las empresas que están facultadas para aplicar dicha norma son
aquellas que "deban continuar funcionando, conforme a la resolución a que se refiere el
inciso segundo del artículo 1º". Es decir, la facultad conferida por esta ley recae
exclusivamente en los empleadores cuyas empresas o establecimientos, al tenor de las
Resoluciones Exentas Nºs. 88 y 133 del Ministerio de Hacienda, deban continuar
desarrollando sus actividades por la importancia que representan para la utilidad
85
pública .

Se trata, en primer lugar, de una hipótesis que se aparta parcialmente de aquella

prescrita en el art. 12 del CdT que, como se sabe, contempla la figura del ius variandi
86
en términos generales . Las diferencias entre el ius variandi del art. 20 LPE y el art. 12
CdT son las siguientes: a) el primero sólo se refiere a un cambio de funciones, en
cambio el segundo establece que, además de las tareas, es posible modificar también
el lugar de trabajo o la jornada; b) respecto del cambio de funciones, el primero
contiene como única limitación que no afecte los derechos fundamentales del
trabajador, en cambio el segundo, fija cierto límites consistentes en que tiene que
tratarse de labores "similares", y que no puede implicar un "menoscabo" para el
trabajador.

En cuanto a la duración de esta modificación contractual, se dispone que en ningún

caso podrá durar más allá de la vigencia de la ley, reestableciéndose de pleno derecho
las iniciales funciones de trabajo acordadas, al punto que se tendrá "por no escrita
cualquier disposición en contrario" (cfr. inc. 2º art. 20 LPE).

La buena fe cumple un rol relevante a la hora de interpretar y aplicar este precepto.

En tanto principio general del derecho, en la órbita del derecho del trabajo, ésta se
configura "(...) como un verdadero telón de fondo que permite completar el acuerdo de
87
las partes y circunscribir el ejercicio de los derechos subjetivos" . Se trata así de un
principio que recubre los derechos, obligaciones, deberes y facultades que discurren
en el marco de la contratación laboral. En consecuencia, esta modificación unilateral
del contrato debe ejercerse en consonancia con este principio.

En primer lugar, a propósito del ejercicio mismo de la facultad. Como se ha dicho, el

ius variandi es expresivo, para algunos, del poder de dirección del empleador; poder
empresarial que debe enmarcarse en el contrato de trabajo y ejercerse correctamente.
En este sentido, esta modificación unilateral del contrato debe ser, ante todo,
razonable, lo que sugiere un ejercicio conforme con la ley, no abusivo o contrario a la
88
buena fe .

Bajo estas circunstancias, a la hora de determinar las nuevas labores que asumirá el
trabajador, la buena fe podría operar en su vertiente interpretativa de normas
89
jurídicas . A diferencia de la regulación general del artículo 12 del CdT, que autoriza al
empleador a alterar las funciones del trabajador a "condición de que se trate de labores
similares", el precepto que ahora comentamos no señala nada a este respecto.

Así las cosas, el empleador podría solicitar al trabajador nuevas funciones

completamente distintas a las que desempeña. Con todo, pensamos que estas nuevas
tareas tienen que ser "adecuadas", tanto en relación a la capacidad física del
trabajador, como asimismo a su cualificación profesional que se vincula con el nivel
90
salarial . De esta forma, tal exigencia de adecuación limita razonablemente el ejercicio
de este ius variandi a labores de los trabajadores que, incluso cuando sean diferentes
con las contratadas, puedan ser asumidas por éstos, sin que pueda resultar afectada su
integridad física y psíquica, como a su vez, que sí se trate de servicios que van a poder
cumplir correctamente.

Por último, cabe apuntar que el art. 20 LPE no prohíbe, en forma expresa, que el
cambio de funciones importe un "menoscabo", como sí sucede con el art. 12 CdT. Sin
embargo, pensamos que por la aplicación del principio de la buena fe, igualmente, no
resultaría posible que el ejercicio de la esta facultad pueda perjudicar al trabajador, ya
91
sea que se trate de un menoscabo económico, físico o moral . En efecto, una de las
manifestaciones de este principio implica excluir "todo acto que lleve la intención de
92
perjudicar al otro contratante" . Por consiguiente, la buena fe operaría como límite a un
93
eventual ius variandi in peius o abusivo . Aquí el acento estriba en el daño causado,
materializado en la idea de menoscabo. Este último sería todo hecho o circunstancia
que afecte negativamente al trabajador, "tales como mayores gastos, una mayor
relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas,
94
disminución de ingresos" . El empleador, al evitar cualquier daño en el
uso de esta facultad, no se expondría a un eventual y legítimo derecho de resistencia
95
del trabajador , sobre todo si la decisión atenta contra la salud y vida de este último.

V. SOBRE EL DERECHO A DESCONEXIÓN LABORAL

Uno de los aspectos novedosos de la Ley Nº 21.220 sobre el trabajo a distancia o

teletrabajo, se refiere al reconocimiento expreso del derecho a desconexión laboral (cfr.
inc. final art. 152 quáter J CdT).

Cabe apuntar que se trata de un derecho estrechamente ligado con la regulación

legal del tiempo de trabajo y el respeto a los descansos legalmente establecidos. En
efecto, la regulación de la jornada de trabajo y los descansos deberían ser suficientes
para evitar este problema, ya que fuera del horario de trabajo, los trabajadores no
tienen la obligación de atender los requerimientos vía telefónicas o por e-mail
efectuados por la empresa, compañeros, o clientes.

Sin embargo, en la actual era digital el criterio expuesto resulta de difícil aplicación
para los trabajadores. Y es que nos encontramos ante un fenómeno de hiperconexión
que no sólo está presente en el ámbito laboral, sino que permea en todos los
quehaceres de las personas en general, en especial a partir de la proliferación de los
teléfonos inteligentes o smartphones. En este contexto, se advierte que las nuevas
tecnologías están provocando que se desdibuje, y en ocasiones casi desaparezca, la
96
línea divisoria entre la vida personal y laboral del trabajador . Evidentemente, ello
importa un detrimento de los derechos de los trabajadores, que verán poblarse su
tiempo de descanso de compromisos laborales y obligaciones derivadas del contrato de
97
trabajo . Todo lo cual termina repercutiendo en la salud física y mental de quienes se
encuentra en esta situación.

Por estos motivos, se plantea la necesidad de regular el derecho a la desconexión

laboral frente a la realidad existente de una prolongación (también en lo virtual) de la
jornada de trabajo.

En este escenario, es que la ley citada se hace cargo de este fenómeno en los
siguientes términos:

"Tratándose de trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario o de

teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá
respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán
obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de
desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro
horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni
formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de
 los trabajadores". (Cfr. inc. final art. 152 quáter J CdT).

Como se observa, este derecho se contempla sólo para los teletrabajadores y

trabajadores a distancia que están excluidos de la limitación de jornada.

No concordamos con esta forma de reconocer este derecho, nos parece que lo
acertado hubiera sido contemplarlo para toda clase de trabajadores, sean o no
teletrabajadores —o trabajadores a distancia—, sea o no trabajadores excluidos de la
limitación de la jornada de trabajo.

Los problemas de la hiperconexión y sus implicancias en la falta de limitación real de

la jornada de trabajo afectan también a los trabajadores que prestan sus servicios en
las dependencias de la empresa, pues estos trabajadores en ningún caso se
encuentran ajenos a la utilización de herramientas digitales en sus tareas, las que
precisamente conllevan que se produzca la misma problemática que implicó reconocer
el derecho a desconexión legalmente. Es decir, estos trabajadores siguen recibiendo
mensajería o comunicación electrónica fuera de su horario de trabajo, en períodos de
descansos entre jornadas diarias, semanales y feriado anual.

Con todo, aunque se haya reconocido este derecho sólo para los teletrabajadores en
las circunstancias antes indicadas, esto no importa que el resto de los trabajadores sí
puedan verse afectados por comunicaciones (o requerimientos) provenientes de la
empresa, durante sus períodos de descansos.

En tal sentido, consideramos que teniendo en cuenta el principio de buena fe, no

sería posible entender que los trabajadores, a los que la norma citada no alude, no
gocen igualmente del derecho a la desconexión. Recordemos que el reconocimiento
legal del derecho a desconexión viene a ser, más bien, un reforzamiento del derecho a
descanso, que, como hemos apuntado, se está viendo trastocado por el uso de la
tecnología digital en los diferentes empleos. Justamente, una de las manifestaciones de
este principio, desde la perspectiva del empleador, consiste en la protección de la salud
98
física y psíquica de sus trabajadores . Por esto, sería contrario a este deber, sin lugar a
dudas, el no respetar el ejercicio cabal de los descansos laborales, ya que conspiraría
la integridad del trabajador. En este orden, Irureta afirma que este deber es de mayor
entidad que el común exigible en los contratos bilaterales, ya que el empleador no so´lo
tiene que tomar todas las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de sus
99
trabajadores, sino que tambie´n debe hacerlo de manera eficaz, (cfr. art. 184 CdT) .

Respecto a cómo se concreta el derecho, se dispone que "el empleador deberá

respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán
obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos"
(cfr. art. 152 quáter J CdT). Como se aprecia, la desconexión se traduce en el derecho
de "no responder" del trabajador. Ahora bien, nos preguntamos, ¿es posible afirmar que
existe una desconexión del trabajo, si se siguen recibiendo mensajes más allá de la
jornada laboral, no obstante que el trabajador tenga el derecho a no responder? A lo
menos una desconexión desde el punto de vista gramatical no se consigue. Cabe
indicar que la palabra "desconectar", en la acepción que nos interesa, importa
 100
"interrumpir la conexión entre dos o más cosas" , o "dejar de tener relación,
101
comunicación, enlace, etc." . Es evidente que, si al trabajador se le envían mensajes
fuera de su horario de trabajo —aunque no los conteste— no es posible decir que se
interrumpió la conexión —la relación, la comunicación, o enlace— entre trabajador y
trabajo; toda vez que se produce igualmente una alteración del descanso del
trabajador, según explicamos.

De acuerdo con lo expuesto, para que sea realmente efectivo este derecho de
desconexión, se requeriría no sólo que no exista la obligación de no responder, sino
además de no enviar comunicaciones fuera de la jornada de los trabajadores. En
efecto, si hablamos de una intervención de la empresa en esta cuestión; primero, es
obvio que no puede obligar a sus trabajadores a responder comunicaciones del entorno
del trabajo; segundo, habría que procurar que tales comunicaciones no lleguen a
destino durante los tiempos de descanso.

Esto último tendría que lograrse mediante la aplicación de los procedimientos y

dispositivos en tal dirección. En cuanto a los procedimientos, básicamente deberían
apuntar a reglamentar el uso de las comunicaciones digitales con el objeto que éstas no
se envíen fuera de los horarios de trabajo, salvo en casos excepcionales, como puede
suceder con ciertos cargos, o supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. En cuanto a
los dispositivos, en buena medida, deberían referirse a mecanismos informáticos que
permitan impedir que mensajes enviados fuera de la jornada lleguen a su receptor.

BIBLIOGRAFÍA

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53* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Profesor
titular de Derecho del Trabajo, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y profesor invitado en Magíster en Derecho del Trabajo y Previsión Social,
Universidad de Concepción.
**
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Profesor asistente, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Profesor de
Historia del Derecho e Historia de las Instituciones de Chile, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Chile. Este artículo también forma parte de la obra
colectiva "La buena fe en el derecho. Estudios en homenaje a los treinta años de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile) 1990-2020",
editada por Tirant lo Blanch.
54 En Chile, el desempleo a nivel nacional alcanzó un récord histórico de 8,2% para el trimestre enero-marzo 2020. Es el mayor en 10 años. Se espera que la
tasa se empine sobre los dos dígitos. Véase: https://www.cnnchile.com/economia/desempleo-chile-82-enero-marzo-2020_20200430/ , [consultado el 30 de mayo
de 2020].

55 Véanse artículos 152 quáter G y ss., CdT.

56MERCADER UGUINA, Jesús, Lecciones de Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 554.

57CRUZ VILLALÓN, Jesús, Compendio de Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2019, p. 210.

58PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los Principios del Derecho del Trabajo, Fundación de Cultura Uruguaya, Montevideo, 2015, p. 340.

59 Resoluciones Exentas Nºs. 88 y 33 del Ministerio de Hacienda.

60 Véase inc. final art. 3º LPE. Asimismo, véase el art. 2º de las Resoluciones Exentas Nºs. 88 y 33 del Ministerio de Hacienda.

61 Véase Dictamen Nº 1.762/008 de 3 de junio de 2020.

62 Inciso incorporado por el artículo 1º Nº 5 letra a) de la Ley Nº 21.232.

63 Dictamen Nº 1.762/008 de 3 de junio de 2020.

64DIE´GUEZ CUERVO, Gonzalo, Lecciones de Derecho del Trabajo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 269.

65GRISOLÍA, Julio y HIERREZUELO, Ricardo, Derechos y Deberes en el Contrato de Trabajo, AbeledoPerrot, Buenos Aires, Argentina, 2010, p. 13. 66G RISOLÍA

y HIERREZUELO, op. cit., p. 20. En el mismo sentido, CONDE MARÍN, Emilia, La Buena Fe en el Contrato de Trabajo, La Ley, Madrid, 2007, p. 302. 67GRISOLÍA

y HIERREZUELO, op. cit., p. 263. CONDE MARÍN, Emilia, op. cit., p. 304.

68 Corte Suprema 30 noviembre de 2005, rol Nº 4125-2004. Normalmente se trata se casos donde el trabajador demanda su despido indirecto, pues el
empleador no le permite trabajar en lo que fue contratado con miras a forzar su renuncia.
 69GRISOLÍA y HIERREZUELO, op. cit., p. 268.

70ROJAS, Irene, Derecho del Trabajo. Derecho Individual del Trabajo, Thomson Reuters, Santiago, 2015, p. 374.

71 Dictamen Nº 1.762/008 de 3 de junio de 2020.

72 Véase GRISOLÍA y HIERREZUELO, op. cit., pp. 497 y ss.

73SALA FRANCO, Tomás, y TODOLÍ, Adrián, El deber de los trabajadores de no violar los secretos de la empresa y los acuerdos de confidencialidad, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2016, p. 37.

74MERCADER UGINA, op. cit., pp. 599 y 600.

75THAYER, William, y NOVOA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, T. III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 424. 76I RURETA,

Pedro: "Vigencia del principio de la buena fe en el Derecho del Trabajo chileno", Ius et Praxis 17, 2011, 2, p. 163. 77 Corte Suprema, 11 de

noviembre de 2009, rol Nº 6611-2009. En el mismo sentido, Corte Suprema 18 de octubre de 2012, rol Nº 821-2012. 78 Corte de Apelaciones

de Santiago, 13 de enero de 1996, rol Nº 3366-1994.

79SIERRA, Alfredo, "Las cláusulas de confidencialidad en el contrato de trabajo", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2º
semestre, 2013, pp. 155 y ss.

80SIERRA HERRERO, op. cit., p. 166.

81ALONSO, Manuel y CASAS, María Emilia: Derecho del Trabajo, Madrid, Civitas, 2006, p. 370.

82SALA, Franco y TODOLÍ, Signes, op. cit., p. 96.

83MERCADER UGUINA, op. cit., p. 555.

84MOREIRA, Danilo. "Ius variandi (con especial énfasis en las tendencias jurisprudenciales)", Derecho del Trabajo, T. I, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2015, p. 353.

85 En el apartado segundo de ambas resoluciones, se indican las actividades que deben operar. Se encuentran agrupadas por rubros: i) salud, ii) emergencias,
iii) servicios de utilidad pública, iv) alimentos y comercio esencial, v) transportes, vi) seguridad, vii) prensa, viii) educación y ix) otros.

86 El CdT informa de otros casos de ius variandi especial. Así, el art. 89 referido a los trabajadores agrícolas; los artículos 117 y 118 sobre el contrato de
embarco; y el art. 152 ter D en el caso de los tripulantes de vuelo y cabina. Véase M ELIS, Christian y SÁEZ, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictámenes
de la Dirección del Trabajo, LegalPublishing, Santiago, 2009, p. 86.

87 IRURETA, op. cit., p. 156.

88IRURETA, op. cit., p. 165; GARCÍA, Jordi. "La vigencia del principio de la buena fe en las relaciones laborales", en: Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Vol. 4, Nº 7, 2013, pp. 69-71 y 122.

89IRURETA, op. cit., pp. 143-154. GARCÍA, op. cit., pp. 63-68.

90GRISOLÍA y HIERREZUELO, op. cit., p. 265.

91MELIS, y SÁEZ, op. cit., pp. 88-89.

92GRISOLÍA y HIERREZUELO, op. cit., p. 13.

93CRUZ VILLALÓN, op. cit., p. 324.

94 Dirección del Trabajo, Ord. Nº 4.428/173, de 22 de octubre de 2003. En sede judicial, Corte de Apelaciones de San Miguel, 8 de abril de 2016, rol Nº 49-
2016.

95MOREIRA, op. cit., p. 358.

96AGUILERA, Raquel y CRISTÓBAL, Rosario: "Nuevas tecnologías y tiempo de trabajo: el derecho a la desconexión tecnológica", El futuro del trabajo que queremos.
Conferencia Nacional Tripartita, 28 de marzo de 2017, Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019), 2017, Vol. 2, p. 333.

97MARTÍNEZ, Nora: El régimen jurídico de la disponibilidad horaria, Thomson Reuters, Cizur Menor Navarra, Pamplona, 2011, p. 29.

98IRURETA, op. cit., pp. 170 y ss.

99IRURETA, op. cit., p. 170.

100REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 23ª edición, 2014, voz "desconectar", segunda acepción. Disponible en: http://dle.rae.es/?
id=GilsITP .

101Ibid., voz "desconectar", quinta acepción.

ANÁLISIS CRÍTICOS DE LOS ASPECTOS PREVISIONALES CONTEMPLADOS EN LA LEY Nº 21.227
GABRIELA LANATA FUENZALIDA*

RESUMEN: En este artículo se pretende exponer de manera crítica y sistematizada los efectos previsionales que se producen
por aplicación de la Ley Nº 21.227, sea que se hayan expuesto o, incluso, buscado, de manera expresa en la ley o que sean
potenciales consecuencias de su aplicación. El objetivo final es determinar si las fórmulas establecidas en la referida ley para
enfrentar los efectos laborales de la pandemia, constituyen o no su solución desde el punto de vista de las respuestas que la
Seguridad Social debe otorgar, frente del acaecimiento de un verdadero riesgo social no previsto previamente en toda su
magnitud.
 PALABRAS CLAVES: Suspensión, reducción de jornada, seguro de desempleo.

INTRODUCCIÓN

102
La Ley Nº 21.227 se conoce, comúnmente, como ley de protección al empleo, pero en realidad se
trata de una ley que, como por lo demás lo indica su título, hace aplicables las prestaciones del seguro
social de desempleo a contingencias diferentes de aquellas para las cuales se creó; en este caso, para
situaciones de suspensión de contrato de trabajo, ya sea por orden o declaración de autoridad o por
acuerdo de las partes, y para el caso de disminución de la jornada de trabajo. Sin perjuicio de lo dicho,
eventualmente, podría significar una protección al empleo pues evita el despido inmediato del trabajador y
confiere la posibilidad de que, mientras dure la suspensión de los efectos del contrato de trabajo, se
conserve la fuente laboral permitiendo que se reasuman las funciones una vez terminada la emergencia.

El proyecto de ley de protección al empleo fue una iniciativa del Gobierno presentada al Senado el 6 de
enero de 2020, motivado no por la pandemia originada por los contagios de coronavirus, sino como
respuesta a los problemas laborales suscitados por el estallido social iniciado en octubre. Ese proyecto no
ha llegado a ser ley, tramitándose, en cambio, uno diferente, que concluyó con la dictación de la Ley Nº
103 104
21.227 , modificada por la Ley Nº 21.232 .

105
El proyecto iniciado en enero no ha continuado con su tramitación , habiéndose retirado la urgencia en
marzo pasado.

La Ley Nº 21.227, por su parte, constituye uno más de los intentos destinados a aminorar los nefastos
efectos y consecuencias que la pandemia provocada por el COVID-19 produce en el empleo,
específicamente en lo que dice relación con la situación de los contratos de trabajo, pero como se indicó,
se centra en conferir beneficios previsionales en los casos de suspensión de los efectos de los contratos de
trabajo o de disminución de jornada. No se trata de una ley que regule o reconozca la legitimidad del
derecho a suspender dichos efectos, sino a conferirles un efecto especial, por ser ello consecuencia de un
acto de autoridad o acuerdo entre las partes, pero motivado por la pandemia. Forma parte del denominado
Plan de Emergencia Económica impulsado por el Gobierno que, reconociendo la crisis profunda pero a la
vez temporal que implica la enfermedad, planteó tres ejes o pilares principales: (i) reforzar el presupuesto
del sistema de salud; (ii) proteger los ingresos familiares; y (iii) proteger los puestos de trabajo y a las
empresas que los generan, proponiendo medidas orientadas a proteger el empleo, estableciendo de forma
excepcional y transitoria propuestas que permitan
mantener las fuentes de empleo junto con otorgar las holguras suficientes para que las empresas puedan
106
recuperarse después de la crisis y los trabajadores conservar sus empleos .

En este contexto, la ley regula tres hipótesis que dan o pueden dar derecho a las prestaciones del seguro
de cesantía regulado por la Ley Nº 19.728. Cada una de estas opera bajo supuestos diversos, esto es: (i)
acceso extraordinario a prestaciones de cesantía por efecto de la declaración o acto de autoridad que
disponga la paralización total de actividades; (ii) pactos de suspensión de los efectos del contrato de trabajo
y; (iii) pactos de reducción temporal de las jornadas de trabajos.

En cada uno de los eventos señalados se permite el acceso, condicionado al cumplimiento de ciertos
requisitos, a las prestaciones reguladas en la Ley Nº 19.728 sobre seguro de desempleo.

I. ASPECTOS GENERALES

El sistema creado por la Ley Nº 21.227 autoriza a utilizar los fondos que se encuentran tanto en la cuenta
individual de cesantía, como en el Fondo de Cesantía Solidario. Este fondo, según lo indica la Ley Nº
19.728, se conforma con un aporte anual del Estado ascendente a 225.792 unidades tributarias mensuales,
las que se deben enterar en 12 cuotas mensuales de 18.816 unidades tributarias mensuales.
 La Ley Nº 21.227, establece que para contribuir a la sustentabilidad del Fondo se comprometen recursos
fiscales en la cantidad necesaria para el financiamiento de las prestaciones, los que deben ser
determinados por la Dirección de Presupuesto, con base en un estudio actuarial, según se requiera, pero
en ningún caso excediendo de dos millones de dólares, siendo enterado en el equivalente a moneda
nacional. Pero estos fondos deben ser reintegrados al fisco en un plazo de no más de diez años contados
desde la fecha en que se ejecute cada uno de los retiros, hasta el tope indicado, así como también los
intereses según la tasa de endeudamiento fiscal. Esta obligación rige sólo cuando el valor del Fondo
sobrepase en 1,5 veces la magnitud que se indique en el estudio actuarial a que se hizo referencia. Los
mecanismos para efectuar los aportes y reintegros deben ser determinado por un decreto del Ministerio de
Hacienda.

Como se aprecia, con estas medidas se asegura el funcionamiento futuro del Fondo de Cesantía
Solidario, el que podrá seguir respondiendo a las prestaciones para las cuales fue originalmente creado.

Es decir, lo excepcional de la situación es que hacen aplicables las prestaciones originalmente creadas
para un riesgo social específico, esto es, el desempleo, a hipótesis diferentes a las establecidas en la ley,
bajo diversas exigencias, aun cuando, de igual forma, se trata de contingencias que pueden ser calificadas
de sociales y, por ende, deben ser satisfechas por alguno de los mecanismos propios de la Seguridad
Social.

Debe recordarse que un riesgo se califica de social por "la incidencia que su acontecer y sus efectos
producen en el orden y la paz social a través de la indisoluble y recíproca relación que tienen las personas
107
que integran la sociedad civil con el bien común de la misma" . Sin duda alguna, las consecuencias de la
pandemia ocasionada por el COVID-19 pueden ser catalogadas como propias de un riesgo social y, como
tal, la Seguridad Social debe desplegar sus acciones con el objetivo de solucionar los estados de
necesidad que ese riesgo provoca. Los riesgos sociales, por lo demás, pueden provenir de diversos
medios, esto es; del medio familiar, como lo sería la maternidad o el nacimiento de nuevos integrantes de la
familia; de la vida profesional, como es el caso de las enfermedades profesionales y de los accidentes del
trabajo; del medio social, como lo sería la cesantía, y también del medio físico; en el cual se puede
perfectamente encasillar a los contagios por COVID-
108
19 . Asimismo, podría ser considerado como una consecuencia derivada de la naturaleza misma de la
109
condición humana, como lo califica Hermes Ahumada .

Así entonces, cualquiera que sea la corriente que se siga, estamos frente a un riesgo que, sin duda,
puede ser calificado como social.

II. LAS PRESTACIONES DE LOS ARTÍCULOS 15 Y 25 DE LA LEY Nº 19.728

En el sistema creado por la Ley Nº 19.728, que estableció el seguro de desempleo, el artículo 15 confiere
el derecho a los afectados por la cesantía a efectuar giros con cargo a los fondos disponibles en la Cuenta
Individual de Cesantía, cuenta que se conforma con aportes del empleador en mayor medida y, también,
110
del propio trabajador afiliado . Son, normalmente, siete giros de montos decrecientes.

El artículo 25, por su parte, permite financiar prestaciones de montos mínimos y máximos, sujetas a la
condición general de haberse agotado los fondos de la Cuenta de Capitalización Individual y que su
contrato de trabajo no haya terminado por alguna de las causales denominadas de caducidad o que
obedecen a las potestades disciplinarias del empleador. En este caso, si el afiliado opta por acceder a los
recursos de este fondo, las prestaciones a obtener no son ya las que resulten de la aplicación del artículo
15 de la ley, sino que, por mandato del inciso quinto de la misma disposición, deben ajustarse a los montos
que se indican en el artículo 25, todas estas disposiciones, de la Ley Nº 19.728.

III. CONDICIONES GENERAL DE ACCESO A LAS PRESTACIONES DE LA LEY Nº 21.227

 La ley establece ciertas hipótesis que hacen procedentes las prestaciones y también condiciones
habilitantes para acceder a ellas.

Asimismo, enuncia situaciones que quedan excluidas de la aplicación de la ley y, por ende, no permiten el
acceso a las prestaciones que aquella reconoce. Estas situaciones dependen, por un lado, de la calidad del
trabajador y, por el otro, de la situación o calidad de la empresa de que se trate.

1. Exclusiones que dicen relación con los trabajadores

a) Trabajadores no afiliados al seguro de desempleo.

Como exigencia general se establece que, para acceder a las prestaciones contempladas en la ley, debe
tratarse de afiliados al seguro de desempleo. Según la Ley Nº 19.728 están sujetos a dicho seguro los
trabajadores que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad al 1 de octubre de 2002, sin
perjuicio de poder incorporarse voluntariamente quienes hubieren iniciado su actual relación laboral con
anterioridad a esa fecha.

En consecuencia, esta exigencia deja fuera del amparo de la ley a trabajadores que, no obstante estar
afectados por las consecuencias de la pandemia, no están amparados por el seguro de desempleo.

La Ley Nº 19.728 excluye, asimismo, de su aplicación a los trabajadores menores de 18 años y a los
pensionados que continúan trabajado, salvo quienes lo sean por invalidez parcial y trabajan con sus
fuerzas residuales.
Según la Encuesta Nacional de Empleo elaborada por el Instituto Nacional de Estadísticas para el
trimestre febrero-abril de 2020, el total de ocupados en Chile era de 8.235.900 personas. Por otra parte, el
seguro de cesantía de la Ley Nº 19.728, a marzo de 2020 registraba 3.336.638 cuentas, contabilizándose
111
cotizaciones en marzo de 2020 en 2.110.379 de ellas, lo que puede dar una imagen general de la
cobertura del seguro de desempleo en Chile y, por consiguiente, a quienes va dirigida esta solución.

Debe considerarse, asimismo, que los amparados por el seguro de desempleo no son solamente los
trabajadores del sector privado, sino todos aquellos regidos por el Código del Trabajo, entre los cuales se
encuentran también trabajadores del sector público, tales como trabajadores de algunos cementerios
públicos, de la Corporación de Asistencia Judicial, por indicar algunos.

b) Quienes hayan celebrado un pacto de continuidad al momento de dictarse el acto de autoridad (Nº 88,
de 6 de abril y Nº 133 de 14 de mayo), durante la vigencia del evento, que implique continuar recibiendo
todo o parte de su remuneración mensual.

Evidentemente, en este caso, la continuidad de los servicios debe efectuarse en términos tales que no se
infrinjan las restricciones impuestas por la reglamentación respectiva, esto es, a través de fórmulas que
respeten las medidas, como por ejemplo las cuarentenas o cordones sanitarios, como podría ser a través
del trabajo a distancia o teletrabajo.

La ley establece una contraexcepción tratándose de quienes entre el 18 de marzo, fecha de declaración
del Estado de Catástrofe, y el 6 de abril, fecha de vigencia de la Ley Nº 21.227, paralizaron por mutuo
acuerdo, por el acto de autoridad o hayan pactado la continuidad de la prestación de servicios, quienes
podrán acceder a las prestaciones en estudio, una vez dictada la respectiva resolución o acto de autoridad.

c) Trabajadores que, al momento de dictarse el acto o declaración de autoridad se encuentren en goce de

subsidio por incapacidad laboral temporal.

Este impedimento rige sólo mientras se extienda el referido subsidio, es decir, a su término podrán
sujetarse a algunas de las hipótesis que contempla la ley, según sea el caso.

La explicación de esta exclusión incide en que esos trabajadores se encuentran amparados

económicamente y hace innecesario el acceso a las prestaciones de la nueva ley, pues su estado de
necesidad estaría debidamente satisfecho.

d) Trabajadores que gocen de fuero laboral, están impedidos de celebrar pactos de reducción de jornada.
 Se trata de los fueros de cualquier naturaleza, es decir, de origen maternal, provenientes del derecho
colectivo o cualquier otro que pueda contemplar la ley.

e) Trabajadoras en goce de fuero maternal del artículo 201 del Código del Trabajo.

Estas trabajadoras están excluidas, además, de la aplicación de las normas del Título I de la ley, es decir,
no se les aplican las normas de suspensión ya sea por acto o declaración de autoridad o proveniente de un
pacto con su empleador, ni tampoco pueden celebrar acuerdos de disminución parcial de la jornada de
trabajo.

Se trata sólo de las trabajadoras sujetas a este fuero y no de los trabajadores que, según el artículo 201
del Código del Trabajo, eventualmente, también pueden gozar de fuero.
La ley no indica las consecuencias que siguen a esta exclusión. Es claro que no pueden celebrar pactos
voluntarios de suspensión, pero cabe preguntarse qué ocurre en los casos de suspensión de pleno de
derecho dispuesta por la autoridad, que implican la imposibilidad práctica de continuar trabajando. Si no se
suspende a su respecto los efectos del contrato de trabajo, implica la obligación de continuar pagando las
remuneraciones, pero no la de trabajar, pues la ley lo impediría expresamente. Se trataría, por tanto, de
una trabajadora que, estando en disposición de trabajar, se ve impedida de ello por causas que no le son
imputables.

2. Exclusiones en relación con los lugares de trabajo

a) En relación con actividades y servicios necesarios (excluidos en el acto de autoridad).

No pueden acogerse a los beneficios y efectos de la ley los trabajadores cuyos servicios sean necesarios
para actividades excluidas de la paralización, salvo aquellos trabajadores cuyos servicios no sean
necesarios para la continuidad de dichas actividades, que pueden pactar voluntariamente la suspensión de
los efectos del contrato de trabajo.

Además, se les da la posibilidad a estas empresas para alterar la naturaleza de las funciones que deben
desempeñar sus trabajadores, resguardando sus derechos fundamentales.

b) Empresas con convenios financiados íntegramente con cargo a la ley de presupuesto o de

subvenciones del sector público y que reciban de los servicios o instituciones los pagos correspondientes,
salvo que se trate de empresas que contrate con el Estado para la ejecución de obras o proyectos de
inversión y que se paguen según el estado de avance de las obras.

c) Trabajadoras manipuladoras de alimentos del Programa de Alimentación Escolar, mientras se financie

a las empresas por la Junaeb, a quienes no se les puede suspender ni afectar sus remuneraciones ni
trasladarlas de lugar de trabajo.

d) Art. 30. Las sociedades anónimas que se acojan a la ley o que sean parte de un grupo empresarial
(art. 96 Ley Nº 18.045) en que alguna se ha acogido, no pueden repartir dividendos durante el ejercicio
comercial en que tengan contratos suspendidos.

e) No pueden acogerse las empresas controladas por sociedades que mantengan capitales o, empresas
relacionadas en territorios o jurisdicciones con régimen preferencial contemplado en el artículo 41 de la Ley
de Impuesto a la Renta.

f) No pueden percibir honorario o dieta, por el ejercicio del cargo de director, en aquellas sociedades
anónimas abiertas en que se hubiere acordado suspensión temporal, superior a los porcentajes
correspondientes al seguro de cesantía.

IV. EVENTUALIDADES ESTABLECIDAS EN LA LEY Nº 21.227 QUE DAN ACCESO A PRESTACIONES PREVISIONALES

Como ya se adelantó, son tres las hipótesis generales que se contemplan en la nueva ley.

1. Suspensión de los efectos del contrato de trabajo

 por una declaración u acto de autoridad

Se trata de aquellas situaciones en que existe un acto o declaración de la autoridad que establece
medidas sanitarias o de seguridad interior para el control del COVID-19, y que implican la paralización
de actividades en todo o parte del territorio del país e impiden o prohíben totalmente la prestación de
servicios.

1.1. Efectos de esta suspensión

Esta declaración, según indica la ley, produce importantes efectos en la relación laboral, los cuales se
producen de pleno derecho, exceptuándose quienes hayan pactado continuidad laboral para tal evento.
Esta continuidad, eso sí, en ningún caso puede implicar la vulneración a la normativa establecida en el acto
o declaración de autoridad, es decir, debe continuar en alguna forma alternativa que permita a ambas
partes respetar la cuarentena, cierre del establecimiento respectivo o cualquier otra medida que haya
determinado la autoridad.

La ley alude a la suspensión de los contratos regidos por el Código del Trabajo, por lo que deben
entenderse incluidos tanto los contratos individuales como los colectivos.

1.1.1. Suspensión de las obligaciones del trabajador

Se suspende su principal obligación, cual es la de prestar servicios.

1.1.2. Suspensión de los efectos en relación con el empleador

Se suspenden las relaciones laborales de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley, durante el
periodo comprendido en el mandato de la autoridad.

a) Pago de las remuneraciones

Cesa la obligación del empleador de pagar todas las sumas que constituyan remuneración y, también, las
asignaciones que no lo sean según lo dispone el artículo 41 del Código del Trabajo.

b) Pago de las cotizaciones

Esta obligación ha sufrido variaciones con la dictación de la ley. Normalmente, sólo procede el pago de
cotizaciones en la medida que se paguen remuneraciones, salvo contadas excepciones establecidas en la
ley. Sin embargo, en este caso y no obstante cesar la obligación remunerar, la ley mantiene ciertas
obligaciones previsionales del empleador y le impone otras nuevas en materias de la carga de
cotizaciones.

En general, los sistemas de financiamiento de los beneficios de previsión social descansan sobre la carga
de tres diferentes sectores. El primero de ellos, el propio trabajador. El segundo, el empleador y,
finalmente, el Estado. En nuestro sistema, las cotizaciones para pensiones así como la comisión por
depósito de cotizaciones, son de cargo del propio trabajador, como lo son también las cotizaciones de
salud y, en un pequeño porcentaje, las cotizaciones para financiar el seguro de desempleo. A su vez; la
cotización para el seguro de invalidez y sobrevivencia que debe depositarse en la AFP; la destinada a
financiar el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (Ley Nº 16.744); la del seguro
de desempleo y la destinada a financiar el seguro para padres y madres trabajadores de niños y niñas
afectadas por enfermedades (Ley Nº 20.063), son de cargo del empleador.

La Ley Nº 21.227 modificó la situación anterior y estableció que, mientras esté vigente la suspensión,
serán todas ellas de cargo del empleador. Se exceptúa la cotización para la Ley Nº 16.744, que no debe
ser pagada.

De esta forma, se ha procurado mantener la continuidad de la previsión social de los trabajadores,

imponiendo a los empleadores su pago.
Asimismo, se han contemplado normas especiales relativas a la base sobre la cual debe determinarse el
monto a pagar a título de cotizaciones. Tratándose de la cotización del 10% de las remuneraciones
imponibles que deben enterarse en la cuenta de capitalización individual, la cotización adicional, tanto en lo
que corresponde a la comisión por cotizaciones periódicas como la destinada a financiar el seguro de
invalidez y sobrevivencia, deben determinarse sobre la base de la prestación que el trabajador obtenga en
virtud de las normas de la Ley Nº 21.227, es decir, la que paga la Administradora de Fondos de Cesantía.

La situación es diferente tratándose de las demás cotizaciones previsionales, esto es, las cotizaciones
para salud, seguro de desempleo y Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas (Ley SANNA), las
que se determinan sobre la base de la última remuneración mensual percibida por el trabajador, antes de
acogerse a la suspensión de los efectos del contrato.

Como se aprecia, los montos a pagar al fondo de pensiones del trabajador serán inferiores a los que se
pagaban en tiempos normales, al determinarse sobre la base de las prestaciones que se paguen en
conformidad a esta nueva ley, situación diferente a lo que ocurre con las demás cotizaciones.

Específicamente, cabe preguntarse qué sucede con las cotizaciones de salud. La ley contempla la
obligación de su pago sin entrar en detalles a qué cotización se refiere. En su texto original, esto es, previo
a la dictación de la Ley Nº 21.232, no se hacía alusión de manera específica a las cotizaciones para salud,
aspecto que fue agregado por esta última ley, diferenciándose en las bases para su determinación como
una forma de mantener la cobertura en salud, de allí que se estableciera como piso de cálculo la última
remuneración mensual devengada.

Tratándose de afiliados a una Isapre, es posible que se pague una cotización por sobre el 7%, según lo
autoriza el artículo 84 del Decreto Ley Nº 3.500 y el artículo 171 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de
2006. Ambas disposiciones califican ese monto superior como cotización. El artículo 187 de este último
cuerpo legal, corrobora esta conclusión al declarar exentas de impuesto a la renta dichas cotizaciones
hasta cierto tope. Ello llevaría a concluir que el pago debe hacerse por el total que pagaba el trabajador a
su Isapre.

Si bien este punto no fue abordado en forma directa en el estudio de la ley en el Congreso, sí se reiteró la
idea de que se buscaba, mediante el pago de la cotización de salud con base en la remuneración completa
del trabajador, permitir mantener la cobertura anterior al acogerse a la suspensión de los efectos del
112
contrato .

113
La Superintendencia de Salud , informó frente a un determinado requerimiento que, en los casos de
suspensión, el empleador está obligado a pagar de forma completa las cotizaciones a la Isapre.

El artículo 28 de la ley, al parecer como una forma de facilitar tanto a los empleadores como a los
trabajadores el acceso a las prestaciones, indica que: "Para el cálculo de las cotizaciones a que se refieren
los artículos 2º y 11 de la presente ley, se considerarán como registradas las cotizaciones que el empleador
o la entidad pagadora de subsidio hubiere declarado conforme a lo dispuesto en los incisos quinto y sexto
del artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980". La redacción de la norma lleva a entender que su
sentido es facilitar el cumplimiento de los requisitos habilitantes para acceder a las prestaciones. Sin
embargo, sólo la primera de estas normas se refiere a las cotizaciones exigidas como tales; la segunda, es
decir, el artículo 11, en cambio, se refiere a las cotizaciones que debe pagar el empleador durante la
vigencia del pacto de reducción de jornada. Todo lleva a pensar que la referencia correcta debió ser al
artículo 9º, pues esas pueden haber sido pagadas, eventualmente, por la entidad pagadora de subsidio.
Tampoco es clara la alusión a los incisos quinto y sexto del artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, pues
estas normas dicen relación solamente con las cotizaciones a pagar en una AFP, lo que puede generar
dudas de cuáles son, en concreto, las cotizaciones que se exigen para acceder a las prestaciones en caso
de suspensión o de reducción de jornada. La conclusión lógica es que se trata de las cotizaciones al seguro
de desempleo, como por lo demás lo indica literalmente el artículo 9º. Así entonces, la referencia debió
efectuarse al artículo 10 de la Ley Nº 19.728.

Además, tratándose de las cotización para pensiones y adicional, se permite a los empleadores que,
dentro del plazo de seis meses contados desde la vigencia de la ley, si no las hubieren pagado dentro del
plazo legal, las paguen por parcialidades en un plazo que no supere los veinticuatro meses, eximiéndoles
del pago de intereses, reajustes y multas, aun cuando quedan obligados a enterar la reajustabilidad
nominal del promedio de los últimos 12 meses de todos los fondos —si esta fuere positiva—, que debe
determinarse calculando el promedio ponderado de la rentabilidad de todos ellos, de acuerdo a la
proporción que represente el valor total de las cuotas de cada uno, en relación con el valor de las cuotas de
todos los fondos del último día del mes anterior.

1.2. Prestación previsional en el caso de la suspensión de pleno

derecho por acto o declaración de autoridad

Las prestaciones de carácter previsional buscan solucionar situaciones o estados de necesidad

provocados por ciertas circunstancias o contingencias calificadas como sociales, según ya se explicó.

En este contexto, esta ley ha creado una forma de solucionar las contingencias sociales provocadas por
la pandemia que se está viviendo en nuestro país y que afectan a la sociedad en su conjunto, ya sea por
estar toda persona expuesta a sufrir la enfermedad o porque sus efectos alcanzan a toda la sociedad,
cuestión que resulta indiscutible.

Como cualquier prestación previsional, exige el cumplimiento de ciertos requisitos habilitantes para el
acceso a las mismas, las que se traducen en tiempo de cotizaciones en periodos previos a la contingencia
o solicitud de la prestación.

Los requisitos a cumplir son diferentes tratándose de las hipótesis de suspensión, en sus dos
modalidades, y de la de disminución de la jornada de trabajo.

1.3. Requisitos

En estos casos, es decir, en la suspensión de pleno derecho y en el pacto de suspensión temporal, la ley
permite a los trabajadores afiliados al seguro de desempleo acceder, en forma excepcional, a las
prestaciones de la Ley Nº 19.728, cumpliendo ciertas condiciones, adicionales a las de carácter general ya
analizadas. Para ello, el trabajador debe encontrarse en una de las siguientes situaciones: a) registrar tres
cotizaciones continuas en los últimos tres meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de
autoridad que motiva la suspensión de los efectos del contrato; o b) registrar un mínimo de seis
cotizaciones mensuales continuas o discontinuas durante los últimos doce meses, siempre que a lo menos
registren las últimas dos cotizaciones con el mismo empleador en los dos meses inmediatamente
anteriores al acto o declaración de autoridad.

El tenor literal de la norma que establece esta última exigencia no es del todo claro, y cabe preguntarse si
las últimas dos cotizaciones deben haber sido hechas con el mismo empleador con el cual se celebra el
pacto o pueden haberlo sido con otro. Una primera impresión lleva a pensar que se debe tratar del mismo
empleador, con el fin de evitar posibles abusos mediante la simulación de relaciones laborales para
acceder a las prestaciones. Sin embargo, esta interpretación lleva a dejar al
margen de la protección a trabajadores que podrían cumplir con creces los requisitos exigidos por la ley,
pero que de manera previa a celebrar el pacto habían cambiado de empleador. Debe acotarse que,
tratándose del pacto de reducción temporal de la jornada, la ley exigió un requisito análogo, pero especificó
que las tres últimas cotizaciones que se exigen en ese caso, deben ser continuas con el mismo empleador,
es decir, para esta última situación, lo exigió de manera expresa.

1.4. Formalidades de acceso a las prestaciones

Puede ser solicitado tanto por el empleador como por el propio trabajador. El empleador debe solicitarlo
ante la Sociedad Administradora de Fondo de Cesantía, preferentemente de forma electrónica,
presentando una declaración jurada simple que dé cuenta de que el o los trabajadores respecto de los
cuales se solicita la prestación; no se encuentren sujetos a un pacto de continuación de prestación de sus
servicios, percibiendo todo o parte de la remuneración mensual; o que no se encuentran en goce de
subsidio por incapacidad laboral. El empleador debe, además, adjuntar la información necesaria que
permita efectuar el pago a cada trabajador.

El trabajador, a cuyo respecto no se hubiere solicitado el beneficio, puede de manera individual o

colectiva requerir la prestación directamente a la Administradora, también de forma electrónica, y
presentando la declaración jurada en el mismo sentido ya indicado.

1.5. Determinación del monto de la prestación

 En la normalidad del funcionamiento del seguro de desempleo, el beneficiario con derecho a acceder a
ambos fondos debe hacerlo de manera combinada, en los porcentajes que indica el artículo 25 de la Ley Nº
19.728, de manera tal que se irán utilizando los fondos de la cuenta individual de cesantía hasta acabarlos
y, sólo entonces, comenzarán a pagarse con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, pero siempre
respetando los montos máximos y mínimos que se indican en la ley.

La Ley Nº 21.227, en cambio, establece que primero se utilizarán los fondos de la Cuenta Individual por
Cesantía, pero no sujetos a los montos máximos y mínimos que establece la ley sino utilizando los
porcentajes de remuneración imponible que establece el artículo 15 de la Ley Nº 19.728.

En efecto, el artículo 2º, inciso segundo, dispone que el trabajador tendrá derecho a los fondos de la
Cuenta Individual por Cesantía en los mismos porcentajes que establece la tabla del artículo 15 de la Ley
Nº 19.728, esto es, un 70%, 55%, 45%, 40% y 35% teniendo como base las remuneraciones del trabajador,
según concepto que se analizará más adelante. Una vez agotados los fondos de esa cuenta, se accede a
los recursos del Fondo de Cesantía Solidario, determinándose el monto de la prestación en consideración
114
con los máximos contemplados en la Ley Nº 19.728 y los mínimos que contempla la Ley Nº 21.227 .

1.6. Remuneración base a considerar para la determinación

de las prestaciones

La ley estableció un concepto especial para considerar la base sobre la cual se determinarán las
prestaciones, constituida por el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres
meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad. Se
excluyen de esta base las remuneraciones que pudiese haber recibido el trabajador en virtud de un pacto
previo celebrado con el empleador, los subsidios de incapacidad laboral, o la que hubiera estado
pagándose en virtud de la reducción temporal de jornada de trabajo.

2. Suspensión temporal del contrato de trabajo

La ley considera la posibilidad de suscribir, fuera de los períodos comprendidos en el mandato de

autoridad y dentro del plazo de seis meses contado desde la vigencia de la Ley Nº 21.227 —es decir,
desde el 6 de abril de 2020—, un pacto de suspensión laboral cuando exista una afectación total o
parcial de la actividad del establecimiento respectivo. Este pacto se rige, en sus efectos, por las reglas
generales de la suspensión producto del mandato de autoridad. Además, pueden coexistir, dentro de la
vigencia correspondiente, con los pactos de disminución de jornada que regula la misma ley.

2.1. Efectos de la suspensión temporal

Los efectos son los mismos que tratándose de la suspensión de pleno derecho por acto o declaración de
autoridad, tanto para el trabajador como para el empleador.

2.2. Prestaciones

Las prestaciones son las mismas y están sujetas a iguales exigencias.

2.3. Formalidades de acceso a las prestaciones

En este caso, los efectos de la suspensión no se producen de pleno derecho como resultado de alguna
disposición de la autoridad, sino que responden a un pacto celebrado entre las partes, por lo que se impone
al empleador y al trabajador o a la asociación sindical, que lo represente la carga de entregar ante la
Administradora de Fondos de Cesantía, preferentemente de forma electrónica, una declaración jurada
simple en los mismos términos que en la situación anterior, esto es, dé cuenta de que el trabajador no se
encuentra sujeto a un pacto de continuación de prestación de sus servicios, percibiendo todo o parte de la
remuneración mensual, o que no se encuentra en goce de subsidio por incapacidad laboral. En este caso,
la declaración debe ser suscrita por ambas partes, las que son responsables de la veracidad de las
declaraciones del documento.

3. Pacto de reducción parcial de la jornada

 Los empleadores y trabajadores afiliados al Seguro de Desempleo, además de las organizaciones
sindicales, en representación de estos últimos, pueden pactar una reducción temporal de la jornada de
trabajo, teniendo derecho el trabajador a una remuneración de cargo del empleador equivalente a la
jornada reducida y, a un complemento de cargo de su Cuenta Individual por Cesantía y; una vez agotados
estos recursos, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, que compense parcialmente el menor ingreso
percibido producto del pacto y que la ley denomina complemento. Estos pactos no pueden exceder el
cincuenta por ciento de la jornada pactada.

3.1. Efectos del pacto de reducción parcial

de la jornada

En este caso los efectos que se producen no son exactamente los mismos de los casos anteriores, pues
permitirá al trabajador obtener una prestación previsional, pero también continuar percibiendo parte de su
remuneración.

3.1.1. Efectos en relación con el trabajador

Simultáneamente, este trabajador obtendrá una remuneración proporcional a la jornada pactada y un

complemento con cargo a su Cuenta Individual de Cesantía y, una vez agotado el saldo, con cargo al
Fondo de Cesantía Solidario.

3.1.2. Efectos en relación con el empleador

a) Los empleadores no pueden contratar nuevos trabajadores que realicen iguales o similares funciones a
las desarrolladas por aquellos que hubieren suscrito dichos pactos, obligación que rige solamente en
relación con el número de trabajadores que hubieren celebrado el pacto.
b) Si requiere contratar nuevos trabajadores para funciones diferentes, debe ofrecer, primero la vacante a
aquellos trabajadores con contrato vigente, en la medida que tengan similares capacidades, calificaciones e
idoneidad para desempeñarse en los cargos que se busca cubrir.

c) Se contempla, asimismo, la obligación del empleador de continuar pagando las cotizaciones

previsionales y de seguridad social, correspondientes a la remuneración imponible convenida en el pacto.
En otras palabras, no se considera la parte de ingresos que corresponde al complemento como base al
momento del cálculo de las cotizaciones.

Cabe preguntarse, también en este caso, qué ocurre con la cotización para salud, específicamente la
adicional que pueda tener pactada el trabajador con la Isapre. La redacción de la norma no es la misma
que la utilizada al regular las situaciones anteriores, pues en este caso ordena pagar las que corresponden
a la nueva remuneración y, habitualmente, el monto que corresponde a la cotización adicional que se paga
a la Isapre no está establecido con base en la remuneración, sino que corresponde a una suma fija. En el
115
oficio ya indicado , la Superintendencia de Salud sostuvo que la norma en análisis (artículo 11) resulta
aplicable solamente a los planes que tengan pactado su precio en un porcentaje de la cotización legal para
salud, pues esas serían las únicas cotizaciones relacionadas con el monto de la remuneración respectiva.

Sin desconocer que el pago por sobre el siete por ciento puede resultar una carga excesiva para los
empleadores, no parece fácil comprender la diferenciación que efectúa la Superintendencia, incluso cuando
a ella lleva el tenor literal de la ley, pero deja sin respuesta qué ocurre con el pago de ese adicional, es
decir, si debería ser pagado directamente por el trabajador o qué otra posibilidad existe para mantener la
cobertura en salud que se tenía antes de celebrar el pacto.

3.2. Las prestaciones en los casos de reducción temporal

de la jornada de trabajo

Como se adelantó, esta hipótesis obedece a un pacto entre el trabajador afiliado al seguro de desempleo
de la Ley Nº 19.728 y el empleador, en cuya virtud se reduce temporalmente la jornada de trabajo en un
máximo de un 50%. Se exige consulta a la organización sindical a que estuviera afiliado el trabajador, si
fuere del caso.
 En este escenario, los ingresos del trabajador tendrán dos componentes: la remuneración pagada por el
trabajador y el complemento pagado por la Administradora de Fondos de Cesantía.

3.3. Monto de los ingresos del trabajador

3.3.1. La remuneración del trabajador

Es de cargo del empleador en un monto equivalente a la jornada reducida. El monto de esta

remuneración considera el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los tres últimos
meses inmediatamente anteriores al inicio del pacto, sin considerar la que corresponda a un pacto que ya
pudiese existir, que le permita asegurar la continuidad de la prestación de los servicios durante la vigencia
de este evento, y que implique continuar recibiendo todo o parte de su remuneración mensual.

Además, el trabajador tiene derecho a continuar percibiendo las remuneraciones o beneficios cuyo pago
corresponda efectuarse durante la vigencia del pacto, tales como aguinaldos, asignaciones, bonos y otros
conceptos excepcionales o esporádicos y cualquier otra contraprestación que no constituya remuneración
de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 41 del Código del Trabajo, sin perjuicio de los
descuentos que correspondieren conforme a lo establecido en el artículo 58 del mismo Código.
3.3.2. Complemento

Se trata de una prestación a la que accede el trabajador con cargo a su Cuenta Individual por Cesantía y,
una vez agotado el saldo, con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

Para el cálculo del monto de este complemento hay que distinguir: (i) si la reducción es de un 50%, el
complemento asciende al 25% de la remuneración imponible calculada en la forma ya señalada (promedio
de los tres últimos meses anteriores al inicio del pacto); y, (ii) si la reducción es inferior al 50%, el
complemento se determina en forma proporcional.

El complemento tiene un límite máximo mensual de $ 225.000, por cada trabajador afecto a una jornada
ordinaria legal. Si la jornada ordinaria del trabajador es inferior a la legal, el monto máximo se reduce
proporcionalmente a la jornada. Finalmente, la ley ordena que, si algún pago es inferior a un mes, se paga
en forma proporcional.

3.3. Requisitos para acceder a las prestaciones

Para acceder a estas prestaciones se exige también un periodo habilitante de pago de cotizaciones, que
diferencia entre el contrato indefinido o a plazo fijo o por obra o servicio determinado.

En el primer caso, se exige que registre diez cotizaciones mensuales en el Fondo de Cesantía (debe
entenderse que se refiere al seguro de desempleo) continuas o discontinuas y en el segundo, cinco
cotizaciones mensuales continuas o discontinuas. En ambos casos, el plazo se cuenta desde la afiliación al
seguro o desde que se devengó el último giro, si hubiere hecho uso del seguro.

Estas exigencias son para celebrar el pacto y acceder a la cuenta individual de cesantía, pero para
acceder al fondo de cesantía solidario se exige, además, que las cotizaciones hayan sido registradas en los
últimos 24 meses anteriores a la fecha de la celebración del pacto respectivo. En otras palabras, si no se
cumple con esta exigencia, de igual forma se tendrá derecho a una prestación previsional, pero financiada
solamente con cargo a la cuenta individual de cesantía del trabajador.

La ley indica que, adicionalmente, el trabajador debe registrar las tres últimas cotizaciones continuas con
el mismo empleador con quien suscriba el pacto de reducción temporal de jornada. No queda claro si esta
exigencia es adicional a aquella exigida para acceder a los recursos del Fondo de Cesantía Solidario o
también para aquellos provenientes de la Cuenta Individual de Cesantía. El tenor literal puede llevar a
concluir que solamente está formulada para acceder a la prestación solidaria, lo que se ve corroborado al
constituir ésta una norma análoga a la que contiene la Ley Nº 19.728 en su artículo 25 inciso primero letra
a), en que limita claramente la exigencia para este segundo caso.

Por otra parte, si el pacto de reducción de jornada ha sido celebrado por empleadores cuyas empresas,
establecimientos o faenas, han sido exceptuadas del acto o declaración de autoridad y que necesiten
reducir o redistribuir la jornada ordinaria de trabajo de sus trabajadores para poder mantener su continuidad
operacional o para proteger eficazmente su vida y salud, se hacen aplicables las mismas exigencias que se
indicaron para los casos de suspensión.

4. La situación de los trabajadores de casa particular

Esta categoría de trabajadores no está amparada por el seguro de desempleo, pues gozan de una
especial prestación en el caso de terminación de sus contratos de trabajo por cualquier causa, consistente
en una indemnización a todo evento, de cargo de una cuenta de ahorro de indemnización que se abre en la
AFP para ese especial efecto. En esta cuenta el empleador deposita mensualmente un monto equivalente
116
al 4.11% de la remuneración imponible del trabajador, con un tope de 90 unidades de fomento durante
11 años por cada empleo. Esos aportes se consideran cotizaciones
previsionales para todos los efectos legales y sólo pueden ser girados, según indica el Código del Trabajo,
cuando el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios para el empleador que efectúa los aportes.

Con ocasión de la pandemia, la Ley Nº 21.227 ha establecido la posibilidad que el contrato de estos
trabajadores se vea suspendido de pleno derecho por un acto o declaración de autoridad, que le va a
impedir continuar prestando sus servicios y, también, fuera de los periodos comprendidos en ese acto o
declaración y durante la vigencia de esta ley.

4.1. Efectos de esta suspensión

4.1.1. En relación con el trabajador

Los efectos del contrato se suspenden, por lo que no seguirá prestando servicios.

4.1.2. En relación con el empleador

No se señala expresamente, pero se rige por las reglas generales, por lo que se suspende la obligación
de pagar las remuneraciones del trabajador, pero se contempla su obligación de continuar pagando las
cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como las del trabajador, según ya se
mencionó, para los casos de suspensión, incluyéndose en este caso la cotización destinada a su cuenta de
ahorro previsional. También se le da el derecho a pago parcializado de las cotizaciones en la forma que se
indicó.

La situación está regulada en el artículo 4º y la redacción de la norma no es totalmente clara, pues en sus
incisos primero y segundo se refiere al caso de suspensión de pleno derecho y en el inciso tercero al pacto
de suspensión. Luego, el inciso cuarto, que contempla la obligación de pago de cotizaciones comienza
señalando "En este caso...", lo que lleva a preguntarse si la obligación de pago de cotizaciones sólo rige en
el caso del pacto de suspensión o en ambas situaciones.

4.1. Prestación a recibir por el trabajador

En cualquiera de las hipótesis señaladas, es decir, en caso de haberse suspendido de pleno derechos los
efectos de su contrato o de haberse celebrado un pacto en tal sentido con su empleador, el trabajador tiene
derecho a girar de su cuenta de ahorro de indemnización el 70% de su remuneración mensual imponible o
el saldo total si fuese inferior.

Si el acto de autoridad se extendiere por más de 30 días y el trabajador tuviere saldo en dicha cuenta,
tendrá derecho a giros mensuales equivalentes al 55%, 45%, 40% y 35% de la referida remuneración
imponible.

Como se aprecia en este caso, nuevamente se está haciendo uso de recursos que se establecieron con
un fin diferente, procurando solucionar, en parte, los estados de necesidad provocados por este verdadero
riesgo social constituido por la actual pandemia. El trabajador tiene derecho sólo a efectuar estos retiros
con cargo a fondos que son de su propiedad, lo que significa que su situación de cesantía futura pueda
verse afectada seriamente.

4.2. Formalidades para acceder a esa prestación

 Tratándose de la suspensión de pleno derecho es el propio trabajador el que debe presentar una
declaración jurada, preferentemente de forma electrónica, que dé cuenta que al momento de dictarse el
acto de autoridad no había celebrado un pacto de continuación de sus servicios que le significare seguir
gozando de sus remuneraciones ni, tampoco, gozando de subsidio por incapacidad temporal del contrato
de trabajo.

Si se trata de un pacto, en cambio, será el empleador y el trabajador quienes deberán presentar de forma
preferentemente electrónica, una declaración jurada simple suscrita por ambas partes, en la que deberá dar
cuenta de la celebración del pacto.

V. OTROS ASPECTOS PREVISIONALES

1. Situación de la licencia médica

En el artículo 2º inciso 5º se contempla una norma de carácter general, referida al otorgamiento de

licencia médica con derecho a subsidio durante la vigencia de la suspensión, reconociéndose su
prevalencia, en la medida que confiera derecho al subsidio por incapacidad laboral temporal,
interrumpiéndose el pago de la prestación y reanudándose una vez finalizada.

Para que se produzca tal efecto, es necesario que la licencia médica, sea cual sea su causa, origine el
derecho a subsidio, pues en caso contrario no se producirá la suspensión. Debe recordarse que es
perfectamente posible que una licencia médica sólo produzca el efecto de autorizar la ausencia al trabajo,
pero no necesariamente dé derecho a gozar de subsidio, pues ello dependerá, por un lado, de
su duración y, por otro, del cumplimiento de requisitos habilitantes relativos a afiliación y cotizaciones.

Nada se indica respecto del caso de otorgamiento de licencias médicas en el caso de la jornada parcial,
pero sin duda es perfectamente posible que el trabajador que, aun cuando en jornada reducida continúa
prestando servicios, se vea afectado por alguna incapacidad temporal, en cuyo caso se le deberá otorgar la
licencia médica. La pregunta es qué ocurre con la suspensión y la consecuente prestación. En principio,
para el pago del subsidio por incapacidad laboral temporal, se considera el promedio de las últimas tres
remuneraciones mensuales, por lo que su monto, especialmente en el primer mes, debería ser pagado en
consideración a la remuneración que el trabajador recibía antes del
pacto, por lo que se puede concluir que la prestación también debería verse suspendida, como ocurre en
los demás casos.

2. Futuras prestaciones del seguro de desempleo

de la Ley Nº 19.728

Se trata de determinar qué ocurrirá en el futuro con estas prestaciones, es decir, cómo se enfrentarán las
situaciones de cesantía que se produzcan ya sea durante la pandemia o posterior a ella.

La Ley Nº 19.728 limita el acceso a las prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario a un máximo de
diez pagos de prestaciones financiadas parcial o totalmente por dicho fondo. Para estos efectos, no se
considerarán los meses en que se haga uso de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 21.227.

Por otra parte, las cotizaciones que se deben efectuar por el empleador durante el tiempo en que se
acceda a estas últimas prestaciones, deben contabilizarse como requisito habilitante para acceder a las
prestaciones de cesantía contempladas en la Ley Nº 19.728.

VI. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES

Esta ley constituye una solución parcial para cierto grupo de trabajadores. Desde ya, debe tratarse de
trabajadores afiliados al seguro de desempleo, lo que deja al margen a un gran número de ellos. Es decir,
hay trabajadores a los cuales no se les da respuesta para solucionar el estado de necesidad
provocado por el que constituye un verdadero riesgo social, alejándose del principio de la universalidad
subjetiva que debiera acompañar a todo sistema previsional. En otras palabras, la solución al estado de
necesidad no alcanza a todos los habitantes del país.
 Además, aun estando afiliados al seguro de desempleo, puede ser que no tengan derecho a acceder a
las prestaciones en el caso de suspensión de sus labores, ya sea de pleno derecho por un acto de
autoridad o ya sea por un pacto con su empleador, pues puede que no reúnan los montos mínimos que
exige la ley, esto es; 3 cotizaciones continuas en los últimos 3 meses o 6 cotizaciones mensuales,
continuas o discontinuas durante los últimos 12 meses, siempre que a lo menos registren las últimas 2
cotizaciones en los dos meses inmediatamente anteriores al acto o declaración de autoridad. Esta
conclusión, sin embargo, no lleva necesariamente a descartar su cercanía con los sistemas previsionales,
pues es propio de todos ellos la exigencia de periodos habilitantes previos.

Otro aspecto importante a considerar es que, aún en el caso de acceder a las prestaciones, debe
considerarse que se están utilizando, en primer lugar, los fondos de propiedad del mismo trabajador, lo que
implica una disminución en los montos de una futura prestación de desempleo, problema que se agudiza si
se tienen en consideración las altas tasas de desempleo existentes en el país y los oscuros pronósticos
existentes para el futuro. Cierto es que la ley ha evitado que el uso de los recursos afecte el cumplimiento
de futuros requisitos habilitantes, es decir, con él no se perjudica el acceso a las prestaciones de cesantía,
aunque sí se verá disminuido su monto, al haberse utilizado los fondos de la cuenta individual, pues incluso
conservando el derecho al seguro, deberá ser financiado solamente con el Fondo Solidario de Cesantía.

Digno de destacar es el punto relativo al pago de las cotizaciones, específicamente las de salud que,
como se sabe, son de cargo del trabajador, pero en los casos de suspensión, deben ser pagadas por el
empleador, suscitándose un serio problema en relación con los trabajadores afiliados a una Isapre que,
habitualmente, tienen pactada una cotización adicional. No está demás advertir que habría sido un
justificado momento de hacer valer el verdadero rol a que están llamadas a cumplir las Instituciones de
Salud Previsional, pues su carácter, en primer término, debería ser el que les impone su propia nominación.
Habría sido oportuno estudiar la posibilidad de que esa carga hubiera sido asumida directamente por estas
instituciones, evitando así recargar tan fuertemente a los empleadores, a quienes se les agregó una nueva
obligación que, en estos tiempos, puede resultarles de cumplimiento considerablemente complejo.

En efecto, la Ley Nº 21.227 constituye una respuesta a una situación excepcionalísima, que nos afecta a
todos y de la cual todos saldremos dañados en alguna medida. Esto tendrá costos serios tanto para
trabajadores como para empleadores. Creo que en relación con los trabajadores que puedan acceder a las
prestaciones, la situación será menos dura que para los demás, pero no pueden pretender que sean
iguales que a lo que ocurre en los tiempos normales, simplemente porque no estamos en tiempos
normales. Toda prestación de Seguridad Social está basada en el principio de la suficiencia, el que propone
la solución del estado de necesidad provocado por un riesgo social, pero en términos básicos y asegurando
la subsistencia en la forma más decorosa posible.

No solo los trabajadores se verán afectados, sino también los empleadores, pues si se ha llegado a esta
situación, implica que no pueden seguir desarrollando sus actividades, sin perjuicio de lo cual deben pagar
cotizaciones previsionales. Puede ser que una gran empresa esté en condiciones de enfrentar la situación
por algunos meses, pero las Pymes pueden llegar a verse expuestas a un problema serio, por el sólo
hecho de tener que continuar con los pagos, aun cuando ello puede significar mantener una importante
continuidad previsional.

BIBLIOGRAFÍA
BOWEN, Alfredo. Introducción a la Seguridad Social. Editorial Ediciones nueva Universidad, Universidad
Católica de Chile, Santiago, 1971.

AHUMADA, Hermes. Manual de la Seguridad Social, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972.

DURAND, Paul. La Politique Contemporanie de Securitè Sociale. Editorial Dalloz, París, 1953.

Documentos consultados

Boletín Nº 13.175-13, proyecto de ley que protege el empleo y fortalece el seguro de cesantía.
http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13175-13, consultada el 20
de junio de 2020.

Estadísticas del seguro de cesantía, disponible en:

 https://www.spensiones.cl/apps/loadEstadisticas/loadEstadisticasSCES.php?
menu=sces&menuN1=afiliados&menuN2=NOID&orden=20&cuadroid=C09&periodo=202003&ext=.html,
consultado: el 3 de julio de 2020.

Historia de la Ley Nº 21.122. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7744/, consultada:

20 de junio de 2020.

Historia de la Ley Nº 21.232, p. 35. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7754/,

consultada: 23 de junio de 2020.

Superintendencia de Pensiones, MEMO Nº 34, de 24 de abril de 2020.

Superintendencia de Pensiones, Resolución exenta Nº 440, de 7 de febrero de 20202. Disponible en:

https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-13862_archivo_01.pdf.
102* Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Concepción de Chile. Magíster y doctora en Derecho por la Universidad Nacional de Rosario de Argentina. Académica
de Derecho del Trabajo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción. Casilla electrónica: rlanata@udec.cl.

Cada vez que en este artículo se haga alusión a una ley sin otra indicación, debe entenderse hecha a la Ley Nº 21.227. Asimismo, toda referencia a un artículo sin indicar mayor detalle, debe entenderse
que corresponde a la ley citada.

103 Publicada en el Diario Oficial de 6 de abril de 2020.

104 Publicada en el Diario Oficial de 1 de junio de 2020.

105 Boletín Nº 13.175-13, Proyecto de ley que protege el empleo y fortalece el seguro de cesantía. http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13175-13 , consultada el
20 de junio de 2020.

106 Historia de la Ley Nº 21.122, p. 5, en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7744/ , consultada: 20 de junio de 2020.

107BOWEN, Alfredo, Introducción a la Seguridad Social. Editorial Ediciones Nueva Universidad, Universidad Católica de Chile, Santiago, 1971, p. 26.

108 Siguiendo la clasificación efectuada por DURAND, Paul, La Politique Contemporanie de Securitè Sociale. Editorial Dalloz, París, 1953, p. 14.

109AHUMADA, Hermes, Manual de la Seguridad Social, Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972, p. 13.

110 La Ley Nº 19.728 contempla un régimen de financiamiento tripartito, esto es, con aportes del empleador, trabajador y también del Estado. Se estructura con base en dos fondos. El primero de ellos
es el que corresponde a la Cuenta Individual por Cesantía, que pertenece a cada afiliado, y a la que accederá al momento de encontrarse en cesantía. Se conforma por las cotizaciones efectuadas por el
empleador y también del trabajador. Tratándose de contratos indefinidos, un 1,6% de la remuneración imponible es de cargo del empleador y un 0,6% es de cargo del trabajador. Si se trata de un contrato a
plazo fijo, por obra o servicio, las cotizaciones son sólo de cargo del empleador y equivalen a 2,8% de la remuneración imponible.

Al mismo tiempo, existe un Fondo de Cesantía Solidario que está conformado por aportes estatales y también del empleador, quien debe efectuar cotizaciones de su cargo equivalentes al 0,8% de la
remuneración imponible tratándose de un contrato de duración indefinido y, de un 0,2% en el caso de contratos a plazo o por obra o servicio determinado.

111 Según estadísticas del seguro de cesantía, disponible en: https://www.spensiones.cl/apps/loadEstadisticas/loadEstadisticasSCES.php?

menu=sces&menuN1=afiliados&menuN2=NOID&orden=20&cuadroid=C09&periodo=202003&ext=.html , consultado: el 3 de julio de 2020.

112 Historia de la Ley Nº 21.232, p. 35. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7754/, consultada: 23 de junio de 2020.

113 Memo Nº 34, de 24 de abril de 2020.

114 Los valores vigentes al 28.02.2021 son:

Meses

Porcentaje promedio

de remuneración

últimos 3 meses

Valor

superior
Valor

inferior

Primero

70%

$ 652.956

$ 225.000

Segundo

55%

$ 513.038

$ 225.000

Tercero

45%

$ 419.757

$ 225.000

Cuarto

40%

$ 373.118

$ 200.000

Quinto

35%
 $ 326.478

$ 175.000

115 Memo Nº 34, de 24 de abril de 2020.

116 Actualmente de 120.4 unidades de fomento, según Resolución Exenta de la Superintendencia de Pensiones Nº 440, de 7 de febrero de 2020. Disponible en:
https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-13862_archivo_01.pdf , consultada: 20 de junio de 2020.

LA SUSPENSIÓN CONVENCIONAL DEL CONTRATO DE TRABAJO EN CHILE*

117118
RAÚL FERNÁNDEZ TOLEDO**

RESUMEN: En el presente trabajo se examina la procedencia de la suspensión convencional del

contrato de trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y sus efectos jurídicos. Para ello, se analiza
separadamente el pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo regulado en la Ley Nº
21.227, de vigencia breve debido a la emergencia sanitaria producto del COVID-19, y la suspensión
convencional de la relación laboral conforme a las normas generales.

PALABRAS CLAVES: Suspensión convencional del contrato de trabajo, requisitos, efectos jurídicos.

I. INTRODUCCIÓN

En términos generales, bajo el ordenamiento jurídico nacional se entiende por

suspensión del contrato de trabajo la paralización total de la prestación de trabajo
convenida, durante un cierto periodo, con o sin goce de remuneraciones, sin extinguir la
119
relación de trabajo . De esta forma, es de la esencia de la suspensión del contrato de
trabajo que el dependiente se encuentre eximido, en forma justificada, de prestar los
servicios, lo cual puede o no ir acompañado de la suspensión de la obligación del
empleador de pagar la remuneración y de otros efectos de la relación laboral, lo que
depende del tipo de suspensión del contrato.

En el ordenamiento jurídico chileno no existe una regulación sistemática y orgánica

de la suspensión del contrato de trabajo en general, ni de la suspensión de la
prestación de trabajo en particular. Las normas que regulan la suspensión del contrato
de trabajo se encuentran diseminadas a través de diversos cuerpos legales, pudiendo
clasificarse la suspensión de la relación laboral según la causa que produce tal
suspensión en: (i) suspensión del contrato de trabajo a consecuencia de disposiciones
legales que consagran un derecho del trabajador, generalmente irrenunciable,
destacando; la suspensión por licencia médica que prescribe reposo total, permisos de
maternidad y paternidad (artículos 195, 196 y 197 bis del CT), permiso por celebración
de matrimonio o acuerdo de unión civil (artículo 207 bis de CT), permiso por
fallecimiento de ciertos familiares (artículo 66 CT), feriado legal (artículo 67 del CT),
permiso por servicio militar obligatorio (artículo 158 del CT), permiso para ciertos
trabajadores para practicarse exámenes médicos (artículo 66 bis del CT), permiso para
realizarse exámenes médicos para detectar o descarta contagio con COVID-
120 121
19 , entre otros ; (ii) suspensión del contrato de trabajo por acto unilateral del
trabajador como consecuencia del ejercicio de un derecho potestativo, tal como ocurre
con la huelga en la negociación colectiva (artículo 355 del CT) y el ejercicio del derecho
de resistencia regulado en el artículo 184 bis del CT; (iii) suspensión del contrato de
trabajo por acto unilateral del empleador, destacando el lock-out (artículos 353, 354 y
355 del CT), la suspensión de la relación de trabajo como medida preventiva para
proteger la vida y salud del trabajador, que es aceptada por la jurisprudencia
122
administrativa en virtud de la obligación de seguridad del artículo 184 del CT , el
feriado colectivo (artículo 76 del CT); (iv) suspensión del contrato de trabajo por acto de
123 124
la autoridad administrativa o por resolución judicial ; (v) suspensión convencional
125
del contrato de trabajo , y; (vi) suspensión del contrato de trabajo por caso fortuito o
126
fuerza mayor .

Cada una de estas suspensiones tiene una regulación diversa y distintos efectos
sobre el contrato de trabajo, particularmente sobre las remuneraciones y beneficios del
trabajador. Sin embargo, tienen como aspecto en común la suspensión de la prestación
del trabajo del dependiente, quien ve interrumpida la prestación de sus servicios en
forma justificada durante la suspensión del contrato de trabajo.

Tratándose de la suspensión convencional del contrato de trabajo, no existe una

regulación orgánica de la misma en el ordenamiento jurídico nacional. Solamente se
127
encuentra regulada expresamente en el artículo 5º de la Ley Nº 21.227 , cuyo ámbito
de aplicación es limitado en el tiempo y requisitos de procedencia, y en el artículo 35 bis
del CT. Fuera de esas normas no existen otras que admitan la suspensión
convencional de la relación de trabajo. Sin embargo, se ha aceptado esta forma de
suspensión en virtud de la autonomía de la voluntad, al no vulnerar derechos mínimos
irrenunciables de las partes.

El presente trabajo, persigue analizar los requisitos que son necesarios para que las
partes puedan, de común acuerdo, suspender el contrato de trabajo y determinar los
efectos que produce la suspensión convencional sobre los derechos y obligaciones de
las partes, lo cual es de importancia porque demostraremos que no existe una
suspensión absoluta del contrato de trabajo, existiendo ciertos derechos y obligaciones
que continúan rigiendo durante el tiempo de vigencia de la suspensión pactada. Para
ello se expone, separadamente, la suspensión del contrato de trabajo regulada en la
Ley Nº 21.227 y la admitida en virtud de la autonomía de la voluntad.

II. LA SUSPENSIÓN CONVENCIONAL DEL CONTRATO DE TRABAJO REGULADA EN LA LEY Nº 21.227

La suspensión convencional del contrato de trabajo de acuerdo a la Ley Nº 21.227 (la
Ley) se encuentra regulada en cuanto a sus requisitos de procedencia en el artículo 5º,
y en cuanto a sus efectos en los artículos 2º, 3º y 5º. Se trata de una suspensión a
consecuencia de la emergencia sanitaria producto del COVID-19, que persigue hacer
compatibles los derechos de los trabajadores y del empleador, pues durante su
vigencia los trabajadores pueden continuar percibiendo ingresos en la forma de
subsidio del seguro de cesantía sin sufrir la pérdida de su fuente laboral, y los
empleadores quedan liberados de pagar remuneraciones durante el tiempo que no
necesitan la prestación de los servicios de los dependientes cuyos contratos se
suspenden.

1. Requisitos de la suspensión convencional de la Ley Nº 21.227

El presupuesto básico es que el pacto de suspensión solamente podrá celebrarse

fuera de los periodos de suspensión de la actividad de la empresa por acto de autoridad
y mientras rija el Título I de la Ley (artículo 5º, inciso 1º, de la Ley), que son 6 meses
desde su publicación en el Diario Oficial, la cual tuvo lugar el 6 de abril de 2020 (artículo
16, inciso 2º, de la Ley). Adicional a este requisito, la Ley exige otros requisitos
vinculados con ambas partes de la relación laboral: el empleador y el trabajador.

1.1. Requisitos vinculados al empleador

Solamente pueden celebrar el pacto de suspensión temporal: "los empleadores cuya

actividad se vea afectada total o parcialmente" (artículo 5º, inciso 1º, de la Ley) a causa
de la emergencia sanitaria. Se trata de empleadores cuya actividad económica, aunque
no ha sido suspendida por acto de autoridad, ha sido afectada como consecuencia de
la emergencia sanitaria causada por el COVID-19.

El legislador no ha definido el tipo de afectación que debe producirse en la actividad

del empleador, precisando solamente que puede ser total o parcial. Sin embargo, es
claro que la afectación debe ser una que produzca una disminución en la demanda de
mano de obra, no necesitándose durante el periodo de la suspensión del contrato de
trabajo los servicios del trabajador. La Ley Nº 21.232 incorporó un nuevo inciso 2º en el
artículo 5º de la Ley Nº 21.227, que prescribe: "Para los efectos del inciso anterior, se
presumirá que la actividad del empleador está afectada parcialmente, cuando en el mes
anterior a la suscripción del pacto sus ingresos por ventas o servicios netos del
Impuesto al Valor Agregado hayan experimentado una caída igual o superior a un 20%
respecto del mismo mes del año anterior". Se trata de una presunción de derecho que
protege al empleador frente a cualquier cuestionamiento ante la celebración del pacto
de suspensión temporal del contrato de trabajo, pero que no limita los supuestos que
justifican la procedencia de tales pactos, pudiendo celebrarse en cualquier supuesto
que afecte total o parcialmente la actividad de la empresa. Se
trata, sin duda, de un requisito objetivo que se determina con base en la actividad
misma del empleador.

1.2. Requisitos vinculados al trabajador

Solamente pueden celebrar el pacto de suspensión temporal los trabajadores afiliados

al seguro de desempleo regulado en la Ley Nº 19.728, y que tengan el mínimo de
cotizaciones exigido por el artículo 2º de la Ley Nº 21.227, con el propósito de acceder
al seguro de cesantía durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo.
Exigencia que resulta como consecuencia de relacionar el artículo 5º, inciso 1º, de la
Ley, que se remite al artículo 1, el cual, a su vez, exige a los trabajadores cumplir los
requisitos del Título I de la Ley como condición para acceder a las prestaciones que
establecen los artículos 15 y 25 de la Ley Nº 19.728, los cuales se encuentran
establecidos en los artículos 1º y 2º de la Ley.

De esta forma, los trabajadores no afiliados al seguro de desempleo o que estando

afiliados no tienen el mínimo de cotizaciones previsionales exigido por el artículo 2º de
la Ley, no pueden celebrar el pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo
previsto en el artículo 5º de la Ley. Tampoco pueden celebrar el pacto los trabajadores
que hubieren suscrito con su empleador un pacto de continuidad de la prestación de los
servicios o una suspensión convencional con goce de remuneraciones, ni aquellos que
se encuentren percibiendo subsidio por incapacidad cualquiera sea "la naturaleza de la
licencia médica o motivo de salud que le dio origen", durante el tiempo que produzcan
efectos esos eventos (artículos 1º, incisos 1º y 3º; y 5º, inciso 1º de la Ley). Finalmente,
no pueden celebrar el pacto de suspensión las trabajadoras con fuero maternal (artículo
128
6º bis de la Ley) .

De no cumplirse los requisitos copulativos por el empleador y el trabajador que exige

la Ley, existe prohibición de celebrarse el pacto de suspensión temporal, adoleciendo
de objetivo ilícito si de todas formas se celebra, pudiendo, por tanto, ser declarado nulo
absolutamente (artículos 10, 1466, 1683 y 1687 del CC), sin perjuicio de suspender sus
129
efectos mediante una medida cautelar . Lo anterior, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, inclusive penales, que puedan surgir para las partes.

1.3. Formalidades del pacto de suspensión

El pacto de suspensión temporal lo celebran el empleador y el trabajador,

personalmente o previa consulta a la organización sindical a que se encuentra afiliado
el trabajador (artículo 5º, inciso 1º, de la Ley), debiendo cumplir las siguientes
formalidades: (i) las partes son el empleador y el trabajador; (ii) debe celebrarse por
escrito y enviarse a la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía; (iii) debe
indicar la fecha en que comienza a producir sus efectos y vigencia. Si las partes nada
señalan, el pacto producirá sus efectos a partir del día siguiente de su suscripción, sin
embargo: "las partes podrán acordar que los efectos se produzcan en una fecha
posterior, la que no podrá exceder del primer día del mes siguiente a la fecha de
celebración del pacto respectivo" (artículo 5º, inciso final, de la Ley).

Adicionalmente, y como documento anexo para que el trabajador acceda a las

prestaciones de la Ley Nº 19.728: "el empleador y el trabajador y/o el representante de
la organización sindical respectiva, que lo represente, según sea el caso, deberán
presentar ante la Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía, preferentemente de
forma electrónica, una declaración jurada simple, suscrita por ambas partes, en la que
deberán dar cuenta de la situación de hecho señalada en el inciso primero precedente y
que el trabajador o los trabajadores, según sea el caso, no se encuentran en alguna de
las situaciones descritas en el inciso tercero del artículo 1 de la presente ley. Las partes
serán personalmente responsables de la veracidad de las declaraciones del
documento" (artículo 5º, inciso 4º, de la Ley).

2. Efectos del pacto de suspensión convencional temporal

 del contrato de trabajo

Durante la vigencia del pacto de suspensión del contrato de trabajo se generan los
derechos y obligaciones previstos para la suspensión de pleno derecho del contrato de
trabajo (artículo 5º, inciso 6º, de la Ley). Efectos que dicen relación con: (i) el cese
temporal de la prestación de los servicios y del pago de remuneraciones y estipendios
no remuneracionales; (ii) la obligación del empleador de pagar las cotizaciones
previsionales y de seguridad sociales; (iii) la limitación de la facultad del empleador de
extinguir el contrato de trabajo. Adicionalmente, el pacto de suspensión no afecta la
subsistencia de ciertos efectos del contrato de trabajo, los que se precisan a
continuación.

2.1. Suspensión de la obligación de prestar los servicios y pagar

las remuneraciones y asignaciones no remuneracionales

Conforme a los artículos 3º, inciso 2º, y 5º, inciso 6º, de la Ley el pacto de suspensión
del contrato de trabajo que conlleva el cese temporal, por el período de su vigencia, de
la obligación del trabajador de prestar servicios; se suspenden de esta forma todos los
deberes vinculados a la obligación de prestación de los servicios convenidos, tales
como la ejecución efectiva de las labores y sus deberes accesorios, entre los que se
encuentran el cumplimiento de la jornada laboral (de existir) y el deber de diligencia.
Por el contrario, la suspensión no alcanza los deberes de conducta, que se encuentran
no solamente vinculados a la prestación de trabajo, tales como los deberes de lealtad y
confidencialidad, los que, inclusive, deben observarse durante la suspensión del
contrato de trabajo.
En relación al empleador, se suspende: "la obligación de pagar la remuneración y
demás asignaciones que no constituyan remuneración, señaladas en el inciso segundo
del artículo 41 del Código del Trabajo" (artículos 3º, inciso 2º, y 5º, inciso 6º, de la Ley).
Durante la vigencia del pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo se
suspende el pago de todas las remuneraciones, sean de fuente legal o convencional,
sea que tengan por causa la prestación efectiva de los servicios, o bien, se devenguen
por tener solamente la calidad de trabajador dependiente (por ejemplo, becas y
asignaciones de educación, beneficios de salud).

Resulta necesario precisar el alcance de la suspensión de las remuneraciones y

asignaciones no remuneracionales. La Ley emplea la expresión "remuneración", la cual
se encuentra definida en el artículo 41, inciso 1º, del CT, debiendo considerarse esta
definición para determinar qué beneficios se entienden comprendidos en la suspensión
del pago de la remuneración. Esta norma prescribe: "Se entiende por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que
debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo". El CT es
claro en establecer que la remuneración comprende tanto los estipendios en dinero
como "las especies avaluables en dinero", y no solamente las que tengan por causa la
prestación de los servicios, sino también las que tengan por causa solamente la calidad
de trabajador. Esta conclusión se funda en el artículo 41, inciso 1º, del CT, que
solamente exige que la remuneración sea "por causa del contrato de trabajo".

En cuanto a las asignaciones que no constituyen remuneración, el artículo 41, inciso

2º, del CT precisa el alcance de las mismas al prescribir: "No constituyen remuneración
las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de
colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la
indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que
proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo". Dentro de las asignaciones no
mencionadas en esta norma que no son remuneración, se encuentra el bono
130
compensatorio de sala cuna, el cual no es imponible ni tributable .

Tratándose de las remuneraciones convencionales, surge la duda si la suspensión

convencional alcanza solamente las remuneraciones pactadas en el contrato individual
de trabajo o, también, las estipuladas en el instrumento colectivo, de existir. La
Dirección del Trabajo sostiene con una fundamentación poco convincente que: "la
131
suspensión temporal de que se trata resulta aplicable a ambos" . No obstante estar de
acuerdo con la conclusión de la Dirección del Trabajo, no compartimos su
razonamiento. La suspensión alcanza las remuneraciones y asignaciones no
remuneraciones pactadas en el instrumento colectivo por al menos tres razones.
La primera y principal razón por la que se suspenden igualmente las remuneraciones
del instrumento colectivo; es porque el mismo se integra, se incorpora al contrato
individual, tal como lo prescribe el artículo 311, inciso 2º, del CT: "Las estipulaciones de
los instrumentos colectivos reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los
contratos individuales de los trabajadores que sean parte de aquellos". De esta forma,
conforme a lo dispuesto en los artículos 1546 del CC y 311, inciso 2º, del CT, el
instrumento colectivo pasa a integrar y formar parte del contrato individual de trabajo de
los trabajadores que sean parte del mismo, y como consecuencia de ello, al
suspenderse el contrato individual de trabajo, se suspende el instrumento colectivo que
integra el pacto individual. Mismo efecto se aplica a los trabajadores que gozan de
extensión de beneficios, conforme al artículo 322 del CT.

Un segundo argumento es la finalidad perseguida por la Ley Nº 21.227 al regular la

suspensión del contrato, siendo uno de los objetivos que los trabajadores cuenten con
ingresos para subsistir durante el tiempo que no tuvieran ingresos producto de la
suspensión de la relación de trabajo, proporcionados por el seguro de cesantía, el cual
presupone que el trabajador no está percibiendo ingresos durante el tiempo que percibe
tal beneficio social.

Finalmente, más que suspenderse el contrato de trabajo, se suspende la relación de

trabajo, la cual se encuentra regulada tanto por el contrato individual como por la
normativa que lo integra y complementa, entre la que se encuentra el instrumento
colectivo.

Durante la vigencia del pacto el trabajador percibe los ingresos del seguro de
cesantía (artículos 1º y 2º de la Ley). Adicionalmente, a pesar de no poder el empleador
pagar las remuneraciones y asignaciones no remuneracionales, la Dirección del
Trabajo acepta que pueda otorgar al trabajador beneficios en dinero o en especie, que
no son remuneraciones, para suplementar la falta de ingresos del trabajador durante la
suspensión del contrato de trabajo y poder cubrir así las necesidades esenciales del
 132
trabajador y/o de su familia .

2.2. Subsistencia de la obligación de pagar las cotizaciones

laborales y previsionales

El artículo 5º inciso penúltimo de la Ley, dispone que el pacto de suspensión temporal

del contrato de trabajo tendrá los efectos establecidos en el artículo 3º, inciso 3º, de la
Ley, el cual dispone en lo pertinente que: "el empleador estará obligado a pagar las
cotizaciones previsionales y de seguridad social, tanto de su cargo como aquellas del
trabajador, con excepción de las cotizaciones del seguro social de la Ley Nº 16.744, las
que se calcularán sobre el cien por ciento de las prestaciones establecidas en este
Título para las cotizaciones de pensión a que se refieren el inciso primero del artículo
17, el inciso tercero del artículo 29 y el artículo 59
del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980; y sobre la última remuneración mensual percibida,
para el resto de las cotizaciones de seguridad social y salud".

En conformidad a la norma transcrita, el empleador durante la vigencia del pacto de

suspensión no debe pagar las cotizaciones del seguro social de la Ley Nº 16.744, en
cambio, está obligado a pagar las cotizaciones previsionales y de seguridad social tanto
de cargo del empleador como del trabajador. Tratándose de las cotizaciones que deben
pagarse por el empleador, la Ley hace una distinción en cuanto a la base de cálculo a
considerar según el tipo de cotización a pagar. La base de cálculo de las cotizaciones
de pensiones es el cien por ciento de la prestación establecida en la Ley, mientras las
demás cotizaciones de seguridad social, entre las que se encuentran las cotizaciones
de salud, de cesantía, de la ley SANNA; se calculan con base en la última
remuneración mensual percibida por el trabajador en el mes anterior al inicio de
133
vigencia del pacto de suspensión , completamente trabajado por el dependiente. No
puede considerarse un mes parcialmente trabajado, pues resultarían perjudicados los
derechos de los trabajadores. La finalidad de la norma es que las cotizaciones
previsionales, distintas a las cotizaciones de pensión, sean calculadas sobre la
remuneración percibida en el último mes completo trabajado.

2.3. Limitación de la facultad de extinción

del contrato de trabajo

El artículo 3º, inciso 3º, de la Ley, aplicable al pacto de suspensión convencional del
contrato en virtud del artículo 5º, inciso penúltimo, dispone que el empleador: "sólo
podrá poner término a la relación laboral por aplicación de la causal establecida en el
artículo 161 del Código del Trabajo". En ese caso no procede que el empleador
descuente de las indemnizaciones el aporte del empleador a la cuenta individual de
cesantía del empleador (artículo 6 de la Ley).

Sin perjuicio que la norma tiene un defecto técnico, al emplear la expresión singular
"causal establecida", presuponiendo que la norma citada consagra solamente una
causal de término del contrato, en circunstancias que el artículo 161 del CT establece
dos causales —necesidades de la empresa y desahucio escrito del empleador—; surge
la duda si el contrato de trabajo puede extinguirse por causales distintas a las
establecidas en el artículo 161 del CT. No existe una respuesta única posible. Una
interpretación posible, considerando los artículos 3º, inciso 3º, y 26 de la Ley Nº 21.227,
es sostener que, durante la vigencia del pacto de suspensión del contrato, el empleador
solamente puede extinguir el contrato de trabajo por alguna de las causales
establecidas en el artículo 161 del CT. El artículo 3º, inciso 3º, indica que "sólo podrá
poner término", lo que implica, en respaldo de esta posición, exclusión de invocar otras
causales de extinción del contrato de trabajo.
Una segunda interpretación es sostener que, fundado en las consecuencias que está
produciendo el COVID-19, solamente resulta posible invocar las causales del artículo
161 del CT más no la causal de caso fortuito o fuerza mayor prevista en el artículo 159
Nº 6 del CT. Las consecuencias del COVID-19 no pueden ser utilizadas para privar a
los trabajadores de sus legítimas indemnizaciones. Para esa posición resultan
procedentes para extinguir la relación laboral, las causales de los números 1, 2, 3, 4 y 5
del artículo 159 del CT, vale decir, mutuo acuerdo de las partes; renuncia voluntaria del
trabajador, muerte del trabajador; vencimiento del plazo convenido en el contrato y
134
conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato . Adicionalmente, es posible
afirmar que pueden invocarse las causales de los artículos 160 y 163 bis del CT.

El artículo 160 del CT puede invocarse si el trabajador incurre en causales de despido

disciplinario antes de la suspensión convencional del contrato, cuya investigación
concluye durante la vigencia del pacto de suspensión de la relación laboral o la
determinación del despido se lleva a cabo durante la suspensión del contrato.
Igualmente, procede invocar el despido disciplinario por infracción a los deberes de
conducta durante la vigencia de la suspensión convencional. Por ejemplo, la infracción
al deber de lealtad como consecuencia de hurto o robo de bienes de propiedad de la
empresa, debido a la competencia desleal del trabajador con su empleador, son
conductas que justifican plenamente la procedencia del despido disciplinario durante la
vigencia de suspensión del contrato.

Igualmente, la causal del artículo 163 bis del CT, opera producto del sometimiento del
empleador al procedimiento concursal de liquidación, no siendo impedimento para que
opere esta causal de extinción, la suspensión del contrato de trabajo. Por tanto, puede
extinguirse el contrato de trabajo en virtud del artículo 163 bis del CT durante la
vigencia del pacto de suspensión convencional del contrato.

Como se puede observar, la limitación del contrato de trabajo solamente ha quedado

reducida a la causal del artículo 159 Nº 6 del CT, la cual bajo ninguna circunstancia
puede invocarse durante la vigencia del pacto de suspensión del contrato de trabajo. Y
de invocarse, su sanción es la extinción injustificada de la relación de trabajo declarada
por el tribunal, debiéndose condenar al empleador a las indemnizaciones por año de
servicio con el recargo del 50% y sustitutiva aviso previo, conforme al artículo 168 del
CT. La sanción no es la nulidad del despido, porque por regla general el despido con
infracción a las reglas legales tiene como sanción la declaración de injustificado, salvo
que el legislador expresamente haya señalado otra sanción, tal como la nulidad del
135
despido , como ocurre, por ejemplo, con el despido antisindical (artículo 294 del CT),
despido discriminatorio grave (artículo 489 del CT) y, despido de trabajadores con fuero
maternal (artículos 174 y 201 del CT).
 Confirma esta última posición el artículo 6º ter de la Ley Nº 21.227 incorporado por la
Ley Nº 21.232, que prescribe: "En el evento de que el empleador pusiere término al
contrato de trabajo luego de haberse acogido a las prestaciones de esta ley, las
indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis, 168, 169, 170 y 171 del
Código del Trabajo deberán considerar como base de cálculo la última remuneración
mensual devengada por el trabajador, según los artículos 163 y 172 del Código del
Trabajo". Norma que reconoce implícitamente que procede invocar otras causales
adicionales a las establecidas en el artículo 161 del CT, para la extinción del contrato
de trabajo durante el tiempo que se encuentra suspendido, y de ser improcedentes,
corresponde condenar al empleador a las indemnizaciones por despido injustificado, no
siendo su sanción la nulidad del despido.

2.4. Subsistencia de ciertos derechos y obligaciones durante

la vigencia del pacto de suspensión del contrato

Existen 3 efectos del contrato de trabajo que necesariamente subsisten durante la

suspensión de la relación laboral; cuales son el devengamiento del feriado anual, el
cómputo del periodo de suspensión del contrato para la antigüedad laboral y la
136
subsistencia de los deberes de conducta de las partes . La Ley nada dice respecto de
estos efectos por lo que corresponde aplicar las reglas generales.

El feriado se devenga con base en la antigüedad laboral en la empresa y no en virtud

137
de la prestación efectiva de los servicios . De este modo, encontrándose vigente el
contrato de trabajo durante la vigencia del pacto de suspensión regulado en la Ley,
corresponde considerar su periodo de vigencia para computar el feriado regulado en la
legislación.

De igual forma, las indemnizaciones por años de servicio que procedan como
consecuencia del término del contrato de trabajo se calculan en base al tiempo que el
contrato de trabajo ha estado vigente. Por tanto, el periodo durante el cual ha estado
vigente el pacto de suspensión del contrato de trabajo, debe considerarse para la
indemnización por años de servicio, al haber estado vigente el contrato durante ese
138
tiempo .

Finalmente, como lo hemos indicado, subsisten los deberes de conducta que emanan
del contrato de trabajo durante la vigencia del pacto de suspensión regulado en la Ley.
El artículo 3º de la Ley, deja en claro que respecto del trabajador solamente se
suspende la obligación de prestar los servicios, pero no ha dicho nada sobre los
deberes de conducta que no se encuentran vinculados a la prestación de servicios, los
cuales, por tanto, conservan su validez durante la vigencia del pacto de suspensión, al
no haberlos suspendido la Ley. Tratándose del empleador, igualmente, solo se ha
suspendido la obligación de pagar las remuneraciones y estipendios no
remuneracionales, lo cual conlleva que debe continuar cumpliendo sus deberes de
conducta durante el plazo de suspensión no vinculados a la prestación de los servicios
y al pago de remuneraciones y asignaciones no remuneracionales.
 2.5. Interrupción de vigencia del pacto

En caso de que durante la vigencia de este pacto se decrete un acto o declaración de

autoridad que impida o prohíba totalmente la prestación de los servicios, se interrumpirá
su vigencia, la que continuará de pleno derecho una vez finalizada la vigencia de la
medida administrativa (artículo 5º, inciso final de la Ley).

III. SUSPENSIÓN CONVENCIONAL DEL CONTRATO DE TRABAJO FUERA DE LA LEY Nº 21.227 1.

Procedencia y requisitos

A pesar de no estar regulada actualmente la suspensión convencional del contrato de

trabajo fuera de la Ley Nº 21.227 y del artículo 35 bis del CT, ha sido admitida con base
en las normas generales de los contratos establecidas en el CC y a la autonomía de la
139
voluntad de las partes , que es aceptada en el Derecho del Trabajo con ciertos
límites, siendo el principal, el que no pueda vulnerar los derechos irrenunciables de las
partes. De esta forma, es posible acordar la suspensión convencional del contrato de
trabajo cualquiera sea la jornada a que esté sujeto el trabajador, inclusive, cuando el
trabajador está regido por un sistema de jornadas excepcionales y descansos.

La suspensión convencional del contrato comúnmente adopta las formas de

permisos, pudiendo ser con o sin goce de remuneraciones. Lo que no puede faltar y es
de la esencia de la suspensión convencional, es la interrupción de la obligación de
prestar servicios por el trabajador durante un tiempo determinado, no admitiéndose en
nuestro ordenamiento jurídico la suspensión solamente del pago de remuneraciones y
no de la prestación de servicios.

Teniendo presente lo expuesto, podemos señalar como requisitos y efectos

esenciales de la suspensión convencional de la relación laboral: (i) requiere un acuerdo
de voluntades del empleador y el trabajador que puede ser consensual o por escrito, no
140
habiendo la legislación impuesto una formalidad especial ; (ii) interrumpe parcialmente
los efectos del contrato de trabajo, incluyendo la obligación del trabajador de prestar
sus servicios, con o sin goce de remuneraciones, según lo acuerden las partes de la
relación laboral; (iii) no puede afectar los derechos mínimos irrenunciables del
trabajador que no exigen para devengarse la prestación
efectiva de los servicios; (iv) no existe un plazo mínimo ni máximo de vigencia del pacto
suspensivo, aunque no puede ser indefinida la suspensión.

La suspensión convencional con goce total o parcial de remuneraciones no ofrece

generalmente problemas al ser favorable para el trabajador, que recibe todos o parte de
sus remuneraciones y beneficios sin prestación efectiva de los servicios. De igual
modo, la suspensión convencional sin goce de remuneraciones, por lo general no
presenta problemas cuando no existe instrumento colectivo, debiendo solamente
respetar los derechos mínimos legales irrenunciables del trabajador. Mayores
dificultades presenta el permiso sin goce de remuneraciones acordado con un
trabajador afecto a un instrumento colectivo, desde que los pactos individuales no
pueden regular beneficios en términos más desfavorables que los pactados en el
instrumento colectivo (artículo 311 del CT).

Por consiguiente, corresponde analizar la forma en que puede celebrarse legalmente

un permiso sin o con goce de remuneraciones fuera de la Ley Nº 21.227 y del artículo
35 bis del CT, para lo cual deben distinguirse los tipos de beneficios y remuneraciones
y su fuente de regulación. También, corresponde precisar los efectos de la suspensión
convencional sobre los derechos mínimos legales que no requieren la prestación de los
servicios del trabajador, y sobre los deberes de las partes no vinculadas en la
prestación de los servicios y el pago de remuneraciones.

2. Efectos de la suspensión convencional del contrato de trabajo

sin goce de remuneraciones

La suspensión convencional de la relación laboral sin goce de remuneraciones es un

acuerdo entre las partes en virtud del cual se suspenden las obligaciones principales
del contrato de trabajo: por una parte, la obligación de prestar servicios por parte del
trabajador; y por otra, la obligación de pagar la remuneración por el empleador, por el
141
tiempo que determinen las partes . Lo que corresponde precisar es el alcance de la
suspensión sobre las remuneraciones y las cotizaciones previsionales, para lo cual
deben efectuarse las distinciones que a continuación se presentan.

2.1. Efectos de la suspensión convencional sin goce remuneraciones

en las cotizaciones previsionales

La regla general, tratándose del permiso sin goce de remuneraciones, es que no

existe la obligación de declarar y pagar las cotizaciones previsionales que se devengan
y pagan como consecuencia de las remuneraciones, puesto que durante su vigencia se
suspende la obligación del empleador de pagar las remuneraciones, no devengándose.
Regla que tiene su fundamento en el artículo 58, inciso 1º del CT, que contempla como
descuento obligatorio desde las remuneraciones las cotizaciones
previsionales que las graven. Por tanto, si no existen remuneraciones que pagar no
nace la obligación accesoria de descontar y enterar cotizaciones previsionales.

Por consiguiente, las cotizaciones previsionales de salud y pensiones, que son de

cargo del trabajador, dependiendo su procedencia del hecho que efectivamente exista
devengamiento de remuneraciones en el mes respectivo (artículo 58, inciso 1º del CT),
no deben ser declaradas y pagadas por el empleador durante el mes en que ha regido
totalmente el permiso sin goce de remuneraciones. La Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones se ha pronunciado al respecto señalando
que, atendido que las cotizaciones de pensiones son de cargo del trabajador y son
accesorias al derecho de percibir remuneraciones, si un trabajador hace uso de un
permiso sin goce de remuneraciones, en razón de no generarse el derecho al pago de
éstas, tampoco es exigible que el empleador efectúe el pago de las cotizaciones de
142
pensiones .
 Igualmente, la cotización del seguro de cesantía se suspende atendido que se
determina con base en las remuneraciones imponibles (artículo 5º de la Ley Nº 19.728),
las que no existen durante la suspensión convencional sin goce de remuneraciones. El
seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales tampoco debe
enterarse durante la suspensión convencional sin goce de remuneraciones, al
determinarse con base en "las remuneraciones imponibles" (artículo 15 de la Ley Nº
16.744).

Siguiendo la normativa vigente, solamente no corresponde declarar ni pagar

cotizaciones previsionales si en el mes calendario respectivo en que rige el permiso sin
goce de remuneraciones, no se ha pagado al trabajador remuneración imponible
alguna. En caso contrario, el empleador deberá pagar las cotizaciones previsionales
con base en la remuneración imponible devengada.

El empleador debe dar aviso a la institución previsional de la suspensión del contrato

143
de trabajo . Si no da aviso, la institución previsional activará el procedimiento de
declaración y no pago automático de cotizaciones previsionales y se efectuará la
cobranza previsional contra la empresa. El trabajador puede cotizar en forma voluntaria
durante la vigencia del permiso sin goce de remuneraciones. Para estos efectos debe
144
pagar directa y oportunamente sus cotizaciones en la institución previsional .

2.2. Efectos de la suspensión de la relación laboral sin goce

de remuneraciones sobre los beneficios y las remuneraciones

Al ser la suspensión convencional del contrato de trabajo sin goce de

remuneraciones, caracterizada por la cesación justificada y temporal de la obligación
de trabajar y de pagar remuneraciones, subsistiendo el contrato de trabajo, es claro que
se suspenden las remuneraciones y asignaciones no remuneracionales que tienen por
causa la prestación efectiva de los servicios. Esto, es consecuencia natural de la no
concurrencia de los requisitos necesarios para el devengamiento de las
remuneraciones y asignaciones no remuneraciones vinculadas intrínsecamente a la
obligación de prestar los servicios por el dependiente.

De este modo, no existe imposibilidad alguna en pactar durante la interrupción

convenida de la prestación de los servicios; la suspensión de las remuneraciones y
asignaciones no remuneracionales que exigen como requisito de devengamiento que el
trabajador preste sus servicios, tal como ocurre, por ejemplo; con el sueldo, comisiones,
bono puntualidad, bono registro de asistencia, bono nocturno, y los bonos de
producción. Caso en el cual no hay una disminución de remuneraciones y beneficios
que vulnere derechos mínimos irrenunciables del trabajador, porque la suspensión de
las remuneraciones y asignaciones no remuneracionales señalada, es un efecto natural
de la suspensión de la prestación de los servicios, al no concurrir el requisito esencial
para su devengamiento, cual es la prestación de los servicios.

La Dirección del Trabajo ha indicado respecto de la suerte de las remuneraciones que

tienen por causa la prestación de los servicios: "Dicho permiso sin goce de
remuneraciones es jurídicamente una suspensión convencional de la relación laboral
[...] solamente interrumpe la obligación del trabajador de prestar servicios durante
determinado período de tiempo y la obligación correlativa del empleador de remunerar
145
tales servicios" . Igualmente, se ha resuelto que se suspenden los beneficios cuyo
devengamiento depende de la existencia de remuneraciones, tal como el beneficio de
146
asignación familiar .

Sin embargo, surgen interrogantes sobre la forma de suspender las remuneraciones

que solamente exigen que el trabajador sea dependiente del empleador, es decir, que
tenga contrato vigente, no exigiéndose la prestación efectiva de los servicios, tal como
ocurre con diversas remuneraciones, muchas pactadas generalmente en un
instrumento colectivo (bono de fiestas patrias, bono de navidad, beneficios
educacionales, becas educacionales, beneficios de salud, gratificaciones
convencionales). En este caso la Dirección del Trabajo ha indicado expresamente que
147
procede su pago en caso del permiso sin goce de remuneraciones .

Es posible observar que, para pactar una suspensión del contrato de trabajo sin goce
de remuneraciones, deben observarse diferentes exigencias, según si las
remuneraciones se devengan como consecuencia de la prestación de los servicios o
por tener la calidad de trabajador dependiente, y según si el trabajador se encuentra o
no afecto a un instrumento colectivo.
2.2.1. Forma de suspender las remuneraciones que requieren para su devengamiento
la prestación de los servicios

En este caso basta con dejar establecido en la convención donde se pacta la

suspensión o permiso sin goce de remuneraciones, que se suspenderán durante su
vigencia las remuneraciones y beneficios que requieren para su devengamiento la
prestación de servicios por el trabajador. Esto puede hacerse aun respecto de
trabajadores sujetos a un instrumento colectivo, porque se respeta el artículo 311 del
CT, puesto que el trabajador no está viendo disminuido sus remuneraciones como
consecuencia del pacto de suspensión convencional del contrato de trabajo, que es lo
que prohíbe el inciso primero de la norma citada. Las partes de la relación laboral
simplemente pactan los efectos naturales de una suspensión convencional del
trabajador, siendo la suspensión de las remuneraciones por causa del trabajo una
consecuencia normal de la interrupción convencional de la prestación de los servicios.

2.2.2. Forma de suspender remuneraciones que se otorgan solamente por tener la

calidad de trabajador dependiente

En esta situación la forma de suspender legalmente su devengamiento durante la

vigencia de la suspensión convencional de la relación laboral dependerá de si la
remuneración está o no pactada en un instrumento colectivo. Veamos:

a. Remuneraciones otorgadas por tener únicamente la calidad de trabajador

dependiente que no están pactadas en un instrumento colectivo.

Puede pactarse en la convención donde se estipule el permiso sin goce de

remuneraciones, qué sucederá durante la vigencia de la suspensión de la relación
laboral con las remuneraciones que no exigen para su devengamiento la prestación de
los servicios ni el cumplimiento de una obligación vinculada a la obligación principal del
trabajador. De las remuneraciones por causa del contrato, que no exigen la prestación
efectiva de los servicios, solamente se puede pactar la suspensión de aquellos
148
superiores a los legales pactados en el contrato individual de trabajo . Sin embargo,
los legales, los mínimos irrenunciables (vacaciones anuales, gratificación del artículo 50
del CT), no se pueden suspender durante el tiempo de vigencia de la suspensión del
contrato, por ser derechos mínimos legales irrenunciables, conforme al artículo 5º,
inciso 2º del CT.

b. Remuneraciones otorgadas únicamente por tener la calidad de dependiente de la

compañía que están pactados en el instrumento colectivo.

Atendido que los pactos individuales no pueden disminuir los beneficios y

remuneraciones de un instrumento colectivo (artículo 311 del CT), cualquier convención
individual celebrada entre el trabajador y la empresa en que se señale que
los beneficios que no requieren la prestación efectiva de los servicios convenidos en el
instrumento colectivo no se otorgan durante el permiso sin goce de remuneraciones,
149
vulnera el artículo 311 inciso 1º del CT ; siendo ineficaz esa convención, lo que, en
150
todo caso, debe ser declarada por un tribunal laboral . Asimismo, si no se pagan
derechamente, se podría alegar incumplimiento del instrumento colectivo y demandar
su pago.

En consecuencia, solamente no es posible el devengamiento de las remuneraciones

pactadas en el instrumento colectivo que no requieren la prestación de los servicios
durante la suspensión convencional del contrato de trabajo, si concurren los siguientes
requisitos copulativos:

1. Que los efectos de la suspensión convencional sin goce de remuneraciones sobre

las remuneraciones que no requieren para devengarse la prestación de los servicios
por el trabajador, se regulen en el instrumento colectivo. En caso contrario, es
necesario la celebración de un acuerdo entre la empresa y el sindicato (convenio
colectivo modificatorio), única forma de modificar el instrumento colectivo en términos
más desfavorables al instrumento colectivo original, pero respetando los derechos
legales mínimos irrenunciables. El artículo 311 inciso final del CT confirma lo indicado,
al disponer: "Las estipulaciones de un instrumento colectivo vigente sólo podrán
modificarse mediante acuerdo entre el empleador y la o las organizaciones sindicales
que lo hubieren suscrito".

2. Es necesario que el trabajador o trabajadores involucrados (que suspenderán sus

contratos) autoricen la convención colectiva modificatoria o la ratifiquen, en lo posible,
por medio de asamblea sindical. Pudiere ser discutible este requisito si se estima que el
sindicato junto al empleador son las únicas partes del instrumento colectivo y no los
trabajadores. Sin embargo, consideramos que los trabajadores son una de las partes
del instrumento colectivo, siendo el sindicato el representante de sus socios, como lo
demuestra el artículo 220 Nº 1 del CT. Si esto último es efectivo, resulta esencial que
los trabajadores aprueben mediante asamblea sindical el convenio colectivo
modificatorio que celebren el sindicato y la empresa, pues de lo contrario, los
trabajadores podrían alegar inoponibilidad del mismo, tal como ha ocurrido en ciertos
151
casos bajo la legislación anterior reemplazada por la Ley Nº 20.940 . Si la aprobación
no es por medio de la asamblea, al menos debe reflejarse aquella por escrito por los
trabajadores que van a suspender su contrato de trabajo.

3. Efectos de la suspensión convencional del contrato de trabajo

con goce de remuneraciones

El permiso con goce de remuneraciones puede comprender todas las

remuneraciones o solamente algunas; esto es, puede ser con goce total o parcial de
remuneraciones. El permiso con goce total de remuneraciones no ofrece mayores
problemas por ser favorable al trabajador, no alterando las remuneraciones que percibe
mientras ejecuta sus labores. Las dificultades pueden surgir si comprende un goce
parcial de remuneraciones cuando la suspensión considera el no pago de
remuneraciones que se devengan solamente como consecuencia de la calidad de
trabajador dependiente, y las mismas se encuentran reguladas en un instrumento
colectivo. En tal situación, no resulta posible suspender esas remuneraciones mediante
el pacto individual a través del cual se conviene el permiso con goce parcial de
remuneraciones, porque se están disminuyendo beneficios del trabajador que no
requieren la prestación de sus servicios en contravención al artículo 311, inciso 1º, del
CT. Por tanto, resulta necesario la intervención del sindicato en la forma establecida en
el punto anterior, para que la suspensión pueda abarcar válidamente las
remuneraciones pactadas en el instrumento colectivo que no requieren la prestación de
los servicios del dependiente para devengarse.

Las cotizaciones previsionales deben descontarse y pagarse con base en las

remuneraciones que el trabajador devenga durante el mes calendario que rija el pacto
de suspensión del contrato de trabajo. Lo que debe hacerse de igual forma que si el
trabajador estuviera efectivamente prestando sus servicios.

4. Efectos comunes a todo pacto de suspensión

del contrato de trabajo

Toda suspensión convencional del contrato de trabajo, incluyendo el permiso sin goce
de remuneraciones, solamente suspende parcialmente los efectos del contrato de
trabajo, no suspendiendo ni pudiendo suspender todos los efectos de la relación
laboral. La Dirección del Trabajo ha sostenido reiteradamente que: "el permiso sin goce
de remuneración es jurídicamente una suspensión convencional de la relación laboral,
un cese parcial de los efectos del contrato durante un período determinado que no
afecta la vigencia del mismo, sino que solamente interrumpe algunos de sus efectos, es
152
decir, algunos de los derechos y obligaciones que genera para las partes" . Dicha
regla se aplica con mayor razón al permiso con goce de remuneraciones, en el cual se
suspenden menos efectos del contrato que en el permiso sin goce de remuneraciones.

De esta forma, no se suspenden en virtud de la suspensión convencional del contrato

de trabajo: (i) el devengamiento del feriado anual durante la vigencia de la suspensión
convencional del contrato de trabajo; (ii) la antigüedad laboral y base de cálculo para
efectos indemnizatorios, y; (iii) los deberes de conducta de las partes. Se trata del
contenido mínimo irrenunciable de la relación laboral que no puede ser afectado por un
pacto suspensivo del contrato de trabajo, quedando fuera del campo de disposición de
las partes en virtud de la autonomía de la voluntad, que
precisamente es la justificación y fundamento inmediato de la suspensión convencional
del contrato de trabajo.

Asimismo, no existe impedimento para extinguir el contrato de trabajo durante la

suspensión convencional por cualquier causal legal que se configure; sin perjuicio que,
tratándose del permiso con goce de remuneraciones, el extrabajador junto con
impugnar la extinción del contrato producido por despido, pueda reclamar el pago de
remuneraciones hasta el vencimiento del plazo de duración del permiso con goce de
remuneraciones que se ha extinguido antes de lo previsto por decisión unilateral del
empleador, incumpliendo la convención suspensiva.

4.1. Devengamiento y cálculo del feriado anual

Durante el tiempo de vigencia de la suspensión convencional del contrato de trabajo

se devenga el feriado anual, puesto que el mismo se genera como consecuencia de la
vigencia de la relación laboral, siendo irrelevante que el trabajador se encuentre
prestando efectivamente los servicios convenidos. Por ello, se devenga el feriado anual
durante la suspensión de la relación laboral, cualquiera sea la causa de la suspensión;
sea por feriado anual, por licencia médica con reposo total, por huelga, por fuerza
mayor o caso fortuito; o por suspensión convencional del contrato de trabajo, desde que
durante la suspensión de la relación laboral se mantiene la vigencia del contrato de
trabajo, única y exclusiva causa generadora del feriado anual.

La Dirección del Trabajo se pronuncia en el mismo sentido al sostener: "el derecho a

feriado legal no está condicionado a la prestación efectiva de labores durante un
determinado número de días al año, de suerte que, para gozar de este beneficio, sólo
se requiere la subsistencia del vínculo jurídico laboral durante el año respectivo. Por
ello la existencia de una suspensión convencional de la relación laboral, como
consecuencia del otorgamiento de un permiso sin goce de remuneraciones, no afecta al
nacimiento ni la exigibilidad del derecho a feriado legal, que está ligado a la vigencia del
153
contrato de trabajo y no a la ejecución de los servicios que en él se estipulan" .

Otra duda que surge es si deben considerarse para la base de cálculo de las
remuneraciones que corresponden al trabajador durante el feriado, los meses en que
ha estado vigente la suspensión convencional del contrato de trabajo. La respuesta es
que esos meses no pueden considerarse para determinar la remuneración que
corresponde al trabajador durante el feriado conforme al artículo 71 del CT, lo que es
particularmente relevante tratándose de trabajadores sujetos a remuneraciones
variables o a un sistema remuneracional mixto (parte variable y parte fija de las
remuneraciones). De este modo, deben considerarse las remuneraciones de meses
completos trabajados, excluyéndose los meses en que ha estado suspendido el
contrato de trabajo producto de un permiso con o sin goce de remuneraciones.
En consecuencia, la remuneración íntegra, conforme al artículo 71, inciso 2º, del CT,
tratándose de las remuneraciones variables, comprende las devengadas en los 'tres
últimos meses trabajados', los cuales deben entenderse referidos: "a los tres meses
con denominación específica en que se hubiere percibido remuneración completa y que
anteceden al feriado legal, de manera que si en alguno de ellos el dependiente no
generó remuneración por haber operado la suspensión de la relación laboral, deberá
excluirse y considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que
154
se hizo efectivo el feriado" . Misma regla que corresponde aplicar en caso de
compensación del feriado no gozado producto de la extinción del contrato de trabajo,
conforme al artículo 73 del CT, en ausencia de una norma convencional más favorable.

4.2. Antigüedad laboral para la indemnización por años

de servicio y base de cálculo

Diversas normas legales contemplan la indemnización por años de servicios en caso

de extinción del contrato de trabajo, indemnización que se calcula con base en la última
remuneración mensual devengada y la antigüedad laboral. Es lo que sucede con la
indemnización por años de servicios por extinción del contrato de trabajo por las
causales de necesidades de la empresa y desahucio escrito del empleador (artículo
163 del CT) y sometimiento del empleador a un procedimiento concursal de liquidación
(artículo 163 bis del CT). De igual forma ocurre con las indemnizaciones por despido
injustificado (artículo 168 del CT) y por vulneración de derechos fundamentales con
ocasión del despido (artículo 489 del CT), que contemplan la indemnización por años
de servicios entre las indemnizaciones tarifadas que deben pagarse al trabajador.
También, existen leyes especiales que consideran la indemnización por años de
servicio con base en la antigüedad laboral del extrabajador, tales como el artículo 78 de
la Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente).

Una interrogante que surge es si el tiempo que el contrato de trabajo ha estado

suspendido convencionalmente debe o no considerarse parte de la antigüedad laboral
para efectos de calcular la indemnización por años de servicio. La respuesta uniforme
es que corresponde considerar ese tiempo como parte de la antigüedad laboral para
efectos indemnizatorios producto de la extinción del contrato de trabajo. La Dirección
del Trabajo ha sostenido: "el período durante el cual un trabajador hace uso de un
permiso sin goce de remuneraciones debe computarse en la indemnización por años de
155
servicio, por cuanto en tal caso el contrato de trabajo no ha perdido su vigencia" .

En cuanto a la base de cálculo para las indemnizaciones por término de contrato de

trabajo, no corresponde considerar los meses en que ha existido permiso con o sin
goce de remuneraciones. El artículo 172 del CT parte de la base que corresponde
considerar las remuneraciones de meses completos trabajados para calcular las
indemnizaciones por término del contrato de trabajo, por tanto, no corresponde
considerar meses donde ha existido un permiso con goce parcial de remuneraciones o
sin goce de remuneraciones.

La Dirección del Trabajo, interpretando el artículo 172, inciso 2º, del CT; esto es, la
situación de un trabajador que percibe remuneraciones variables, ha concluido: "la
expresión tres últimos meses calendario a que alude la ley para los efectos del cálculo
de la indemnización por término de contrato de los dependientes afectos a
remuneraciones variables, debe entenderse los tres meses con denominación
específica en que se hubiere percibido remuneración completa, que anteceden al de la
conclusión de la relación laboral, de suerte que si en alguno de ellos el dependiente no
hubiere generado remuneración por haber hecho uso de permiso, deberá excluirse y
considerarse sólo aquellos tres que precedan inmediatamente al mes en que se hizo
156
efectivo el referido beneficio" .

4.3. Subsistencia de los deberes de conductas no vinculados

a la prestación de los servicios y pago de remuneraciones

157
Dentro del contenido del contrato de trabajo se distinguen por la doctrina y la
158
jurisprudencia ; los deberes de prestación y los deberes de conducta. Los primeros
son inherentes a la prestación de trabajo y la correlativa obligación de retribución,
determinando su forma, oportunidad y lugar de ejecución. Por el contrario, el ámbito de
aplicación de los deberes de conducta, excede el contenido patrimonial del contrato de
trabajo, abarcando la forma en que las partes deben comportarse recíprocamente
dentro del marco determinado esencialmente por la buena fe contractual. Es por ello
que los deberes de conducta no vinculados a la prestación de los servicios conservan
su vigencia durante el tiempo que rige la suspensión convencional de la relación
159
laboral , no pudiendo admitirse la legalidad de su suspensión, ya que atenta contra el
orden público laboral y conlleva el riesgo de una condonación de dolo futuro, un pacto
que suspende esos deberes, porque de aceptarse su procedencia importa admitir la
legalidad de conductas de mala fe contrarias a la relación laboral durante la suspensión
del contrato, sin consecuencia laboral para su autor. El CC en sus artículos 1461 y 1465
no admite pactos contrarios al orden público ni la condonación del dolo futuro,
adoleciendo de objeto ilícito; vicio que estimamos concurre en una suspensión
convencional del contrato de trabajo que suspende los deberes de conducta durante su
160
vigencia , haciendo anulable la estipulación que contiene dicho vicio (artículo 1682
del CC).

Subsisten los deberes de fidelidad y confidencialidad que forman parte del contenido
ético jurídico de la relación laboral, teniendo su fundamento último en la buena fe 161