El acceso de las mujeres a segmentos laborales segregados.

Entre la
movilización legal, la potencia de los derechos fundamentales y las
limitaciones del litigio

Por Julieta Lobato1

“No queremos ser más esta humanidad”.

Susy Shock, Hojarascas, 2017.

Introducción

Estas líneas son escritas en un momento muy particular de la historia: durante la

expansión mundial de la pandemia causada por la enfermedad COVID-19. Indefectiblemente,
las reflexiones que aquí se presentan están atravesadas en forma oblicua por esta coyuntura tan
singular, que ya está mostrando su peor cara: el estancamiento de la actividad económica, la
pérdida de empleo, el empeoramiento de las condiciones de vida para las mayorías y, en
términos generales, el ensanchamiento de las desigualdades sociales. Pero aún en el panorama
desolador que nos presentan todos los indicadores y pronósticos de las diversas agencias
internacionales -principalmente en nuestra disciplina, OIT, Comisión IDH y CEPAL-, el
derecho del trabajo (junto a la protección social) han mostrado que todavía tienen mucho para
aportar como dispositivos de gestión de la política social contemporánea.
En efecto, el derecho del trabajo de la emergencia2 o en la emergencia3 ha proporcionado
las herramientas necesarias para sostener los ingresos y las condiciones de trabajo durante la
implementación de medidas de aislamiento físico en las diversas latitudes del mundo4. Incluso

1
Abogada (UBA). Doctoranda en Derecho (UBA). Investigadora en formación en “Instituto de Investigaciones
Jurídicas y Sociales A. L. Gioja”, Facultad de Derecho (UBA). Docente de Derecho del Trabajo (UBA).
Colaboradora externa de la OIT.
2
García, H. O. (2020) “Meditaciones sobre el Derecho del Trabajo de la emergencia sanitaria y algunas de sus
innovaciones normativas” (inédito).
3
Casas Baamonde, María Emilia, “El Derecho del Trabajo en la emergencia del COVID-19”. En diario El País,
Madrid, 22/04/2020. Disponible en: https://elpais.com/economia/2020/04/21/alternativas
/1587464536_905491.html.
4
Uno de los aspectos más notorios y distintivos de la crisis de la COVID-19 es su carácter global e integral: afecta
a todos los sectores y a todos los países al mismo tiempo (con matices entre continentes). Esta circunstancia se ve
profundizada por la interrupción de los flujos transnacionales en las cadenas mundiales de suministro. De igual
modo, las respuestas estatales han sido similares (especialmente en relación a las medidas de aislamiento y la
en algunos países, como en Argentina, el derecho del trabajo ha desplegado una verdadera
vocación expansiva, en tanto ha modificado estructuras fundamentales de la disciplina como el
régimen de estabilidad y el reconocimiento de las tareas de cuidado. Especialmente importante,
en tanto la OIT ha advertido la necesidad de que la igualdad de género sea un pilar central en
las políticas de reconstrucción, dado que los efectos de la pandemia están amenazando los
(escasos) avances en esta materia de los últimos años.
En este contexto vertiginoso se inserta el presente capítulo. El recorrido que proponemos
es comenzar con una caracterización de la segregación horizontal (que a menudo es definida
únicamente en términos económicos) desde una perspectiva jurídico-laboral, como una pieza
fundamental del derecho al trabajo. Luego, haremos un sucinto recorrido histórico sobre el
desarrollo del derecho antidiscriminatorio en la región lo que nos permitirá, en un tercer
momento, virar la mirada hacia los casos de segregación de género en el acceso al empleo que
son hoy los leading case en la materia: “Freddo” 5, “Sisnero”6 y más recientemente “Borda”7.
Finalmente, concluiremos el aporte haciendo un racconto de los principales ejes presentados en
el desarrollo, a modo de trampolín para trazar algunas coordenadas acerca de los debates sobre
un derecho del trabajo en clave feminista-sindical para el siglo XXI.

I. El concepto

La situación de desigualdad estructural en la que se encuentran las mujeres en el mundo

del trabajo se construye sobre un complejo entramado de formas de discriminación. Así, la
segregación horizontal, la segregación vertical y la discriminación salarial son muestras
sintomáticas de dinámicas de subordinación social profundamente arraigadas en nuestras
sociedades contemporáneas. Sin perjuicio de ello, es posible identificar un punto de partida de
esta desigualdad estructural que se sitúa en la división sexualizada del trabajo, a través de la
jerarquización del trabajo para el mercado (valorizado socialmente y, por lo tanto,
remunerado) por sobre el trabajo para la sostenibilidad de la vida (obturado en su valor social
y, por lo tanto, no remunerado). Pero el eje de discusión traspasa la cuestión de la remuneración

política socio-laboral), lo que puso en evidencia las diferentes capacidades de gestión, aún en países de una misma
región como América Latina y el Caribe.
5
Cámara Nacional Civil, sala H, “Fundación Mujeres en Igualdad y otro v. Freddo S.A s/amparo”, 16/12/2002.
6 CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, Fallos 337:611, 20/05/2014.
7 CNAT, sala II, “Borda, Erica c. Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación)

y otros s/ acción de amparo”, SD: 113.078 del 11/10/2018

de esas labores, que implica asumir dosis mayores de mercantilización de la vida, y se condensa
en la pregunta acerca de la valorización del trabajo. La asignación de un salario corresponde a
la identificación de una deuda de tiempo y trabajo socialmente valorado, que se reconoce
necesario en términos económicos. Es allí donde reside el nudo crítico de las desigualdades
sociolaborales ancladas en el género: en la obturación del valor social y económico de los
trabajos vinculados al cuidado y la reproducción social, aun cuando son realmente los únicos
trabajos necesarios para la sostenibilidad de la vida (y no la perpetuación de un sistema
económico profundamente desigualitario). La determinación del carácter de esencial de gran
parte de trabajos feminizados durante la pandemia abona a esta tesis.
De la misma forma que podemos identificar un punto de origen de la desigualdad de
género sociolaboral, podemos también señalar su punto cúlmine: la violencia y el acoso laboral.
En efecto, las violencias contra las mujeres e identidades feminizadas en el mundo del trabajo
no responden a situaciones aisladas, esporádicas y de culpabilidad individual. Muy por el
contrario, representan el corolario de una intrincada arquitectura de relaciones de poder
asimétricas en función del sexo-género8. Esta circunstancia fue reconocida por la OIT en los
estudios preparatorios a la adopción del convenio núm. 190, en los que reconoció que: “La
incorporación de las mujeres a una industria que haya estado tradicionalmente dominada por
los hombres puede alterar las relaciones de poder existentes y conducir a los hombres a
responder agresivamente, reafirmando no sólo su posición de poder, sino también su identidad
masculina (…)”9.
En las normas internacionales adoptadas esta situación quedó reflejada en el preámbulo
del convenio núm. 190 cuando sostiene: “Reconociendo que la violencia y el acoso por razón
de género afectan de manera desproporcionada a las mujeres y las niñas, y reconociendo
también que la adopción de un enfoque inclusivo e integrado que tenga en cuenta las
consideraciones de género y aborde las causas subyacentes y los factores de riesgo, entre ellos
los estereotipos de género, las formas múltiples e interseccionales de discriminación y el abuso
de las relaciones de poder por razón de género, es indispensable para acabar con la violencia y
el acoso en el mundo del trabajo”. En la recomendación núm. 206 esto se cristaliza cuando se
especifican las obligaciones de los Estados en torno a la elaboración de una política en la

8
Lobato, J. “Abordaje de la violencia laboral contra las mujeres en la justicia ordinaria laboral argentina”. En
Revista Estudios Socio-Jurídicos, voy. 24 (en prensa); Lobato, J. “Aplicación de estándares de derecho s humanos
al litigio en casos de violencia laboral contra mujeres”. En Clérico, L., De Fazio, F. y Vita, L. (coords.) Los
derechos sociales desde una perspectiva integral (en prensa).
9
OIT (2016) Documento de base para el debate de la Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y
los hombres en el mundo del trabajo (3-6 de octubre de 2016)”. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
materia que deberá tener en cuenta los riesgos que: “se deriven de la discriminación, el abuso
de las relaciones de poder y las normas de género, culturales y sociales que fomentan la
violencia y el acoso”.
Este abordaje integral de la desigualdad estructural en la que se encuentran las mujeres
en el mundo del trabajo viene abriéndose paso en las producciones de la OIT. La iniciativa del
centenario relativa al trabajo de las mujeres partió del presupuesto de que no podemos seguir
tolerando la lentitud en concretar avances reales en torno a la igualdad de género. En ese
sentido, la OIT formuló una hoja de ruta para motorizar estas agendas a partir de la interrelación
entre cuatro pilares fundamentales: combatir la discriminación y los estereotipos de género;
erradicar la brecha salarial; reconocer el trabajo de cuidados no remunerado y avanzar en la
implementación de sistemas de economía del cuidado; adoptar mecanismos eficaces que
protejan contra la violencia y el acoso laboral. De tal modo, la OIT desarrolla una visión
holística de la igualdad de género que implica entender que las formas en las cuales se
manifiesta la discriminación contra las mujeres en los mercados de trabajo se interrelacionan
entre sí, en el sentido que venimos exponiendo.
Estas iniciativas se vieron potenciadas por la adopción de la Declaración del Centenario
de la OIT, que reconoció la necesidad de avanzar en un programa transformador para la
igualdad de género que sea mensurable; es decir, no se quede en un plano retórico, sino que se
materialice efectivamente en políticas concretas. Esto se ve reforzado por el informe de la
Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo que también estableció la centralidad del
enfoque, en tanto: “las mujeres siguen teniendo que adaptarse a un mundo de trabajo
conformado por hombres para hombres”10.
Dentro de este panorama, la discriminación en el acceso al trabajo por razones de género
se posiciona en el centro de una discusión medular de nuestra disciplina: el reconocimiento del
derecho al trabajo. Consagrado en la mayoría de los instrumentos de derechos humanos, el
derecho al trabajo es uno de los primeros derechos sociales reconocidos como tal11 y así ha sido
definido por la CSJN12.
Históricamente, las discusiones sobre el derecho al trabajo han estado centradas en uno
de sus extremos: la estabilidad laboral. Es decir, cómo garantizar que las personas que tienen
un trabajo asalariado, no sean privadas del mismo en forma ilegítima o arbitraria. En el contexto

10
OIT (2019) Trabajar para un futuro más prometedor. Comisión mundial sobre el futuro del trabajo. Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo, p. 34/5.
11 Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre (art. XIV); PIDESC (art. 6), entre otros (art. 75.22 CN).
12 CSJN, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A s/despido”, 14/09/2004, Fallos 327:3677.
de América Latina, estas discusiones se han revigorizado a partir de la jurisprudencia de la
Corte IDH; específicamente en virtud del giro jurisprudencial de la Corte IDH en el caso Lagos
del Campo13.
En el ámbito interamericano, los derechos laborales como derechos sociales se encuentran
contenidos en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que
estipula:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.
Para entender acabadamente la dimensión del artículo 26, hay que hacerlo dialogar con
los arts. 34.g, 45.b, 45.c y 46 de la Carta de la OEA que reconocen al trabajo como un derecho
y un deber social y con el artículo XIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre que establece: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a
seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo”.
Además, en el caso Lagos del Campo, la Corte IDH complementa las disposiciones del ámbito
interamericano con el convenio núm. 158 de la OIT. Así, la Corte IDH establece la violación al
derecho al trabajo en vínculo con el derecho a la igualdad, estipulando la exigibilidad directa
de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Una línea jurisprudencial que
continuó robusteciendo en los años siguientes14.
De este modo, la estabilidad como garantía del derecho al trabajo ha sido el foco de los
debates acerca de la exigibilidad del derecho al trabajo en la región y los impactos en el derecho
laboral local. Sin embargo, poca atención ha suscitado el otro extremo del derecho al trabajo:
el ingreso al empleo y las condiciones de posibilidad de tener un trabajo decente/digno. Es en
este campo de discusiones donde se sitúa la segregación horizontal. En efecto, el artículo 11 de
la CEDAW, que se dedica a establecer los derechos de las mujeres en relación al empleo,

13
Corte IDH, “Lagos del Campo vs. Perú”, sentencia del 31 de agosto de 2017.
14
Parra Vera, O. (2017) “La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema
Interamericano a la luz del artículo 26 de la Convención Americana. El sentido y la promesa del caso Lagos del
Campo”. En Ferrer Mac-Gregor, E., Morales Antoniazzi, M. y Flores Pantoja, R. (coords.) Inclusión, Ius
Commune y justicibialidad de los DESCA en la jurisprudencia interamericana. El caso Lagos del Campo y los
desafíos (pp. 181-234). México: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro; Morales
Antoniazzi, M. y Clérico, L. (coords.) (2019) Interamericanización del derecho a la salud. Perspectivas a la luz
del caso Poblete de la Corte IDH. México: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro.
específicamente establece “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”
(art. 11.a), “el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los
mismos criterios de selección en cuestiones de empleo” (art. 11.b) y “el derecho a elegir
libremente profesión y empleo” (art. 11.c).
Siguiendo en el ámbito del sistema universal, el Comité DESC de Naciones Unidas, al
interpretar el PIDESC, ha estipulado que el derecho al trabajo debe ser leído en forma conjunta
con el derecho a la igualdad y no discriminación:
La aplicación del artículo 3, en relación con el artículo 6, requiere, entre otras cosas, que
los hombres y las mujeres tengan en la ley y en la práctica igualdad de acceso al empleo
y a todas las ocupaciones, y que los programas de orientación y formación profesionales,
en los sectores público y privado, proporcionen a los hombres y a las mujeres las
aptitudes, la información y los conocimientos necesarios para que todos ellos puedan
beneficiarse por igual del derecho al trabajo15.
Luego, en la Observación General nro. 18, oportunidad en la que estipula los alcances
del derecho al trabajo en los términos del artículo 6 del PIDESC, el Comité DESC determina
que: “El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y
constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana”. En ese sentido, el derecho
al trabajo tiene un aspecto individual y otro colectivo; es la clave de bóveda para el acceso a
otros derechos sociales. Posteriormente, el Comité desarrolla el contenido mínimo del derecho
al trabajo, a través del modelo de cuatro elementos que vienen aplicando hace algunas décadas
tanto el Comité como los Relatores de Naciones Unidas en relación a los derechos sociales, el
modelo de las “4 A”: accesibilidad, adaptabilidad, aceptabilidad y disponibilidad16. Al
desarrollar el eje de la aceptabilidad, el Comité sostiene que: ´
En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artículo 3, el Pacto proscribe toda
discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud
(incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil, política,
social o de otra naturaleza, con la intención o que tenga por efecto, oponerse al ejercicio
del derecho al trabajo en pie de igualdad o hacerlo imposible (…) El Comité recuerda

15 Comité DESC (2005) Observación General nro. 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute
de los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 3)”, pto. 23.
16
Se denomina modelo de las “4 A” por su definición en inglés: acceptability, accessibility, adaptability,
availability.
 que, aun en tiempo del imitaciones graves de recursos, se debe proteger a las personas y
grupos desfavorecidos y marginados mediante la adopción de programas específicos de
relativo bajo costo.
Entonces, al existir segmentos laborales fuertemente masculinizados con mejores
condiciones de trabajo y mejores remuneraciones, a los que las mujeres no pueden acceder por
los patrones discriminatorios que imperan en la actualidad, lo que se revela es una violación al
derecho al trabajo de las mujeres como derecho fundamental. Esta situación discriminatoria se
agudiza aún más cuando pensamos en otras identidades subalternizadas como son las personas
trans, no binarias y subjetividades disidentes. El estado actual de los debates en el derecho
laboral le debe mucho a estas colectividades.
Este es el mapa de discusiones sobre el que circula el presente artículo. La propuesta es
realizar una lectura acerca de las potencialidades y limitaciones del litigio como dispositivo con
capacidad de transformar o, por el contrario, legitimar, estas situaciones de subordinación
social. Todo ello, a través del crisol conceptual de la segregación horizontal por razones de
género como violación al derecho fundamental al trabajo.

II. El marco

Antes de avanzar sobre los pronunciamientos jurisprudenciales que han sido clave para
enderezar, desde el ámbito judicial, la problemática de la segregación horizontal, es necesario
trazar algunas pinceladas gruesas sobre el campo teórico-normativo donde se inscriben estos
precedentes: el desarrollo del derecho antidiscriminatorio en la región.
El derecho antidiscriminatorio comienza a expandirse en América Latina a partir de la
recuperación de los regímenes democráticos. La visibilización de las demandas de los nuevos
movimientos sociales (anteriormente homogeneizados bajo el reclamo contra los gobiernos
dictatoriales), fueron cobrando relevancia. Estos nuevos espacios de acción colectiva
compartían un registro común: la utilización de un lenguaje de derechos17. Así, asumieron la
intervención jurídica como parte de sus agendas de incidencia política18.

17
Jelin, E. (2011) Por los derechos. Mujeres y hombres en la acción colectiva. Buenos Aires: Nueva Trilce.
18
Delamata, G. (2013) “Movimientos sociales, activismo constitucional y narrativa democrática en la Argentina
contemporánea”. En Sociologías, vol. 15, núm. 32, pp. 148-180; Smulovitz, C. (2008) “La política por otros
medios. Judicialización y movilización legal en la Argentina”. En Desarrollo Económico, vol. 48, nro. 189-190,
pps. 287-305.
 Este giro al derecho no era novedoso, ya que en Argentina a partir de los años `40 junto
a la consolidación del derecho laboral, se constituyó paulatinamente un colectivo de abogados
y abogadas con un fuerte compromiso social con los/as trabajadoras y sindicatos19. En gran
medida, la actuación de estas/os abogados estableció las condiciones de posibilidad para el
desarrollo de la movilización legal a partir de la década de los `90 en el país. En palabras de
Delamata: “La revitalización del derecho en las movilizaciones sociales abre un nuevo ciclo de
lenguajes y repertorios en la historia de las acciones colectivas”20. Dos razonamientos han sido
expuestos para explicar este giro al derecho por parte de los movimientos sociales: por un lado,
el debilitamiento de las estructuras partidarias para canalizar demandas sociales y, por otro lado,
las propias limitaciones estructurales de los partidos para decodificar esas demandas, que no
responden a la matriz de reclamos clásicos (movimiento feminista, ambientalista, movimientos
por la vivienda, entre otros)21. De tal modo, existe un vínculo inexorable entre la asunción del
litigio como arena de disputa y los modelos de democracias y representatividad política en tanto
se produce:
(la) revitalización de un patrón activista, de corte normativo y estratégico, que
atraviesa la democratización y que, en lo esencial, supone una nueva relación entre
el discurso jurídico y el lenguaje político en el tratamiento de problemas
comunitarios, imantado por el enfoque de derechos (…) la utilización de los
derechos y la ley, además de conllevar una ampliación y transformación de las
herramientas y lenguajes de los actores sociales movilizados y, eventualmente,
desembocar en el reconocimiento legal de sus pretensiones, tendrá consecuencias
en aspectos procedimentales y sustantivos de la democracia, impulsando
innovaciones en los canales habituales de participación y representación y en la
gramática de la ciudadanía22.

Este proceso se vio profundizado por la internacionalización del Derecho y, en el ámbito

regional, por el viraje en el enfoque del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En
efecto, en sus primeras décadas tanto la Comisión IDH como la Corte IDH se avocaron a los

19
Smulovitz, C. (2010). “Judicialization in Argentina: Legal Culture of Opportunities and Support Structures?”.
En J. Couso, A. Huneeus y R. Sieder (eds.) Cultures of Legality. Judicialization and Political Activism in Latin
America (pp. 234-253). New York: Cambridge University Press.
20
Delamata, G. (2014) “Contestación social y acción legal. La (otra) disputa por los derechos”. En Sudamérica,
nro. 3, p. 105.
21
Idem.
22
Delamata, G. (2013) “Movimientos sociales, activismo constitucional y narrativa democrática en la Argentina
contemporánea”. En Sociologías, año 15, nro. 32, p. 151.
casos de violaciones masivas de derechos humanos, en el contexto de los regímenes
dictatoriales latinoamericanos. De tal modo, desempeñaron un papel importante en asistir a las
víctimas que no encontraban oportunidades de acceso a la justicia en los ámbitos internos23. Sin
embargo, este rol fue mutando a medida que se comenzaron a estabilizar los gobiernos
democráticos en la región, de modo que actualmente el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos está conducido a “mejorar las condiciones estructurales que garantizan la efectividad
de los derechos en el nivel nacional”24.
En este punto cobra relevancia la actuación de los feminismos a diferentes escalas.
Desde la consolidación de los sistemas universal (especialmente a partir de la década de 1976-
1985, conocida como “Década de la Mujer”) e interamericano de derechos humanos, las
mujeres han asumido estos espacios como parte de sus agendas de incidencia. Tratados como
la CEDAW, la Convención Belém do Pará y, por su parte, la Plataforma de Acción de Beijing
no hubieran sido posibles sin la incidencia de las mujeres en las instancias internacionales; lo
que se vincula con los diferentes “marcos” que operan como potenciadores o limitantes de las
demandas por justicia social25.
En el contexto argentino, este proceso se vio robustecido por la reforma constitucional
de 1994 que estableció un denso entramado legal para los movimientos sociales que se vincula
principalmente con: el reconocimiento de jerarquía constitucional a un conjunto de tratados de
derechos humanos (art. 75.22); la incorporación de derechos colectivos vinculados a la
protección del medio ambiente (art. 41), de los pueblos indígenas (art. 75.17) y del consumo
(art. 42); la verificación de que existen grupos sociales que se encuentran en situación de
subordinación estructural (art. 75.23), frente a los que es necesario desarrollar acciones
positivas que reviertan ese status desigualitario (arts. 37, 75.19 y 75.23); el establecimiento de
la acción de amparo como herramienta expeditiva contra la discriminación y la determinación
de una legitimación activa amplia en casos de protección a intereses colectivos (art. 43).
De esta forma, el viraje en el ordenamiento jurídico argentino a partir de la reforma
constitucional de 1994 estableció las condiciones de posibilidad para acompañar procesos de
movilización política de mayor alcance, donde el litigio se presenta como uno de los escenarios
de la lucha social por los derechos de los grupos subalternizados. Además, el cambio en la
composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el período 2003-2014 y la creación

23
Abramovich, V. (2009) “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas
tensiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En Derecho PUCP, nro. 63, pp. 95-138.
24
Op. Cit., p. 98.
25
Fraser, N. (2008) Escalas de Justicia. Barcelona: Herder Editorial.
del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires contribuyeron a profundizar el reconocimiento
de derechos sociales y demandas identitarias ancladas en la igualdad26.
En este contexto, teniendo en cuenta que el poder judicial no solo representa la
institución que se encarga de resolver conflictos, sino que es una arena de disputa donde se
modulan las formas posibles de vida, cada victoria en un litigio para los movimientos sociales
se erige en un punto de fuga que representa una pequeña cuota de emancipación en el mapa de
agendas de incidencia política más amplias. Esta circunstancia se ve ampliada por el formidable
poder material y simbólico de las sentencias, en tanto operan como catalizadores de la
posibilidad de construir nuevos sentidos para derechos que responden a una matriz liberal en la
esfera pública entendida como “(…) un espacio institucionalizado de interacción discursiva”27.
Así, el poder judicial se convierte en una arena de disputa privilegiada que actúa como
condición de posibilidad para elaborar un contra-discurso emancipatorio: un discurso por una
judicialización desde abajo que sea parte de un proceso de repolitización del derecho28.

III. El método

Ahora bien, no es lo mismo el desarrollo del derecho antidiscriminatorio cuando las

demandas se erigen contra el Estado que cuando lo hacen contra particulares. Precisamente, en
este punto las discusiones sobre derechos fundamentales se tornan más porosas. La razón de
ello es que el reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales en los vínculos entre
privados implica una afectación entre derechos fundamentales, que se traduce en términos de
colisión. En el caso que nos interesa en esta ocasión (y que es la gramática general en la que se
cifran los debates en torno a aplicabilidad de derechos fundamentales en el trabajo), es la pugna
entre la igualdad (específicamente, arts. 14bis, 75.22 y 75.23 CN) 29 y el derecho a la libertad
de empresa (arts. 14 y 17 CN).

26
Lobato, J. (2019a) “Ampliación de la matriz de igualdad en los tribunales ordinarios. El caso “Erica Borda” y
la justicia laboral”. En Revista Derecho y Ciencias Sociales, nro. 21, pp. 214-240.
27
Fraser, N. (1997) Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde la posición postsocialista. Bogotá: Universidad
de los Andes/Siglo del Hombre Editores, p. 97.
28
Santos, B. de S. (2009) Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Madrid: Trotta,
pp. 48-52; Smulovitz, C. (2013) “Acceso a la justicia. Ampliación de derechos y desigualdad en la protección”.
En Revista SAAP (2);
29
Sobre concepciones de igualdad en Derecho del Trabajo, ver: Lobato, J. (2019b) “Cláusula de igualdad en el
ámbito laboral y perspectiva de género. Aportes desde el Derecho del Trabajo argentino a partir del caso Sisnero”.
En Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República Uruguay, nro. 46, pp. 1-48.
 El vínculo entre derechos fundamentales y el derecho del trabajo como rama jurídica
específica se desarrolla a través del proceso de constitucionalización del derecho del trabajo,
que potencia dos características medulares de los ordenamientos jurídico-laborales: el
establecimiento de pisos mínimos de protección y el cariz internacional. Este proceso de
constitucionalización se caracteriza por un triple movimiento: por un lado, los principios de la
rama jurídica específica se materializan en la Constitución (movimiento de abajo hacia arriba);
por otro lado, los derechos fundamentales no laborales impregnan el ordenamiento laboral
(movimiento de arriba hacia abajo); y, por último, se reconoce la plena justiciabilidad de los
derechos así receptados (exigibilidad horizontal).
El primer movimiento, se perpetró a partir del constitucionalismo social. La
incorporación de derechos sociales vinculados a la condición laboral representó el primer hito
de vinculación entre constitución y derecho laboral. El segundo movimiento, denominado
también ciudadanía en la empresa, se realizó en algunos sistemas jurídicos a través de
modificaciones legislativas específicas30, pero en su gran mayoría se ha perpetrado a través de
la función jurisdiccional. En este sentido, el poder judicial ha actuado como gran catalizador de
las disputas laborales a través del crisol de los derechos fundamentales de raigambre
constitucional e internacional. Finalmente, el reconocimiento de la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales, es decir, de su exigibilidad en el ámbito de la relación contractual
laboral a través de la jurisprudencia, inauguró un nuevo escenario en la limitación del poder de
dirección empresarial. En palabras de Goldin, ello profundizó la “idea histórica del derecho del
trabajo”31. La teoría de la irradiación de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares ha sido desarrollada principalmente por el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania, bajo el nombre de Drittwirkung der Grundrecht, cuya traducción lineal es “efecto
de terceros del derecho fundamental”.
De tal modo, los derechos fundamentales (entendidos como mandatos de
optimización32), son plenamente exigibles en las relaciones entre privados. En estos casos, la
ponderación entre los derechos en juego se canaliza a través del examen de proporcionalidad33.

IV. Los casos

30
Como, por ejemplo, la modificación al Estatuto de los Trabajadores de España en torno a los derechos de
intimidad y privacidad y, por otro lado, las modificaciones al Código de Trabajo chileno de las últimas décadas.
31
Goldin, A. (2010) “Conceptualización universal y construcciones locales sobre la idea del Derecho del Trabajo”.
En Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, nro. 20, p. 11.
32
Alexy, R. (1993) Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales
33
Clérico, L. (2009) El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional. Buenos Aires: Eudeba.
 En Argentina tenemos tres fallos que resuelven casos de discriminación contra las
mujeres en el acceso al trabajo en segmentos laborales segregados. Estos son: “Freddo”,
“Sisnero” y “Borda”. Si bien he desarrollado esta línea jurisprudencial en publicaciones
anteriores a las cuales remito34, es importante poner de resalto ciertos aspectos
formales/procedimentales y ciertos aspectos sustantivos de estos fallos.
En el primer sentido, un aspecto troncal de estos litigios es la legitimación activa. En
los tres casos vemos una ampliación de la figura activa, lo que se vincula con el reconocimiento
de una constelación de personas que resultan impactadas por la resolución del juicio, aun
cuando no han formado parte del mismo35. A través de la utilización del amparo, se operativiza
la manda constitucional del art. 43 CN que establece: “Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley (…)”. De esta forma, se pone
en práctica una de las herramientas fundamentales que proporcionó la reforma constitucional
de 1994 para la exigibilidad judicial en materia de discriminación estructural.
En el segundo sentido, estas tres piezas judiciales son muestra cabal del paulatino
impacto de nociones más vigorosas de igualdad, provenientes de las etapas más
contemporáneas del derecho antidiscriminatorio. El punto cúlmine de este proceso se encuentra
ilustrado en la sentencia de la CNAT en el caso “Borda”, cuando lo/as magistrado/as utilizan la
noción de igualdad como no sometimiento; un mandato que irradia desde la propia
Constitución36.
Por otro lado, estas sentencias traducen a la lengua del derecho dinámicas de
discriminación profundamente enquistadas en nuestra sociedad, como lo es la segregación de

34
Ver: Lobato, J. (2019a) “Ampliación de la matriz de igualdad en los tribunales ordinarios. El caso “Erica Borda”
y la justicia laboral”, op. cit. y Lobato, J. (2019b) “Cláusula de igualdad en el ámbito laboral y perspectiva de
género. Aportes desde el Derecho del Trabajo argentino a partir del caso Sisnero”, op. cit.
35
Puga, M. (2014) “El litigio estructural”. En Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de Palermo, año
I, nro. 2, pp. 41-82; Abramovich, V. (2007) “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera
política”. En Revista Estudios Socio-Jurídicos, nro. 9, pp. 9-33; Smulovitz, C. (2008) “La política por otros medios.
Judicialización y movilización legal en la Argentina”. En Desarrollo Económico, nro. 48, pp. 189-190;
Abramovich, V. (2006) “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera pública”. En H. Birgin
y B. Kohen (comps.) Acceso a la justicia como garantía de igualdad. Instituciones, actores y experiencias
comparadas. Buenos Aires: Biblos.
36
Art. 75.23 CN: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad”.
segmentos laborales por razones de género. De tal forma, modifican el sentido común acerca
de estas situaciones y las convierten en derechos que pueden ser reclamados, con respuesta
efectiva, en instancia jurisdiccional.
El último aspecto medular de estas sentencias que considero preciso rescatar es que en
las tres se estipulan soluciones transformadoras con vocación prospectiva. Los sistemas
jurídicos modernos reposan sobre un paradigma estrictamente retrospectivo-resarcitorio en un
triple movimiento: una mirada al pasado, la constatación de un daño y la determinación de su
reparación monetaria. El derecho del trabajo no está exento de esta lógica e incluso la exacerba,
a través de la tarifación de los daños producto del incumplimiento contractual. A contra
velocidad de esta tendencia, las medidas de acción positiva establecidas en las sentencias de
“Freddo”, “Sisnero” y “Borda”, dan cuenta de que es posible que el derecho del trabajo
desarrolle una mirada hacia el futuro. Pero no cualquier mirada: una mirada que materialice la
intención decidida de desarticular un status quo desigualitario. Una muestra elocuente de este
aspecto se produjo en el caso “Borda” cuando la defensa acompañó un informe de la Sociedad
Anónima de Transporte Automotor de Salta (SAETA), producto de la implementación de la
sentencia recaída en “Sisnero”. Este documento mostró que, desde la implementación en 2015
del cupo hasta fines de 2017, se habían incorporado un total de 62 mujeres choferes. Esta
estrategia fue sumamente potente para reflejar los alcances y dimensiones de las medidas de
acción positiva, pero además para establecer un diálogo entre los precedentes; hilos de
continuidad que permiten sedimentar la doctrina sentada en estos juicios, a la vez que nos
muestran la persistencia de estas problemáticas estructurales.
Sin perjuicio de lo que venimos reseñando, es necesario destacar que estos litigios son
producto de procesos de marchas y contramarchas. El primer aspecto a resaltar se vincula con
que estos avances fueron perpetrados a instancias de la defensa pública, de ONG´s de mujeres
o vinculadas a la defensa de los derechos humanos. Es decir, no han sido los sindicatos quienes
estén atrás de empujar estas agendas. Esta circunstancia da cuenta del terreno ríspido que
todavía representa la arena sindical para disputar poder en clave feminista. Luego, otro aspecto
crítico es que estas sentencias son rápidamente etiquetadas como “cuestiones de mujeres”, lo
que se traduce en un relego de las mismas en las discusiones centrales sobre la disciplina laboral
en las que operan. Me refiero a que tanto el fallo “Freddo” como el fallo “Sisnero” han sido
catalogados por la dogmática laboralista como temas que incumben solo a las mujeres, sin dar
cuenta de las profundas interpelaciones que estas sentencias producen a un aspecto medular de
la disciplina jurídico-laboral: las concepciones de igualdad. En el caso de “Sisnero” es incluso
más notorio, en tanto fue leído como un fallo aislado sin vincularlo con la línea “Álvarez c.
Cencosud” y “Pellicori”, cuando es “Sisnero” el fallo que completa esa tríada en términos de
reconocimiento de nociones robustas de igualdad y exigibilidad judicial; con especial atención
a la conformación del cuadro probatorio37. Esta circunstancia reviste una importancia
trascendental, dado que justamente son los efectos simbólicos de las sentencias los que
determinan la capacidad del campo judicial de alterar los sentidos comunes respecto de estas
problemáticas sociales.
Con todo, podemos sintetizar que estos pronunciamientos transformaron los estrechos
contornos jurídicos para tornar exigibles derechos fundamentales, en casos de discriminación
estructural contra las mujeres en los ámbitos laborales. Son esos contornos estrechos (trazados
por características institucionales sistémicas) los que en ocasiones enervan respuestas hostiles
o reticentes. La matriz liberal sobre la que reposa el sistema judicial fricciona con demandas
que poseen un fuerte cariz estructural. Sospechamos que la razón subyacente es que,
precisamente, este tipo de reclamos judiciales tensionan dos pilares fundamentales de los
sistemas judiciales en tanto aparatos de raíz liberal; la contraposición público/privado y los
reclamos individual/colectivo. Justamente, dos ejes fundamentales sobre los que orbita la teoría
crítica feminista.
En este contexto, casos como los reseñados aquí ayudan a ensanchar los estrictos
márgenes del accionar judicial y convierten al poder judicial en un actor clave (pero no único)
para avanzar en el reconocimiento de derechos a grupos históricamente subordinados, en la
línea de movilización legal que se constata en Argentina desde el retorno de la democracia y
con mayor vehemencia desde entrado el nuevo siglo38.

Las preguntas

En el presente capítulo revisitamos la discriminación por razones de género en el acceso

al empleo. Para mapear correctamente la discusión, ubicamos la segregación horizontal como
una pieza fundamental del derecho al trabajo. Luego, pasamos revista al desarrollo de un
creciente derecho antidiscriminatorio en América Latina. Allí nos detuvimos en una pregunta
de técnica jurídica medular para estas controversias: la colisión entre derechos fundamentales

37
Este argumento es desarrollado en profundidad en Lobato, J., 2019b, op. cit.
38
Delamata, G. (2013). “Movimientos sociales, activismo constitucional y narrativa democrática en la Argentina
contemporánea”. En Sociologías, vol. 15, nro. 32, pp. 148-180; Abramovich, V. y Courtis, C. (1997) La aplicación
de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Del Puerto;
Puga, op. cit.
en los vínculos entre privados. Finalmente, realizamos un repaso por los aspectos salientes de
los tres fallos más importantes sobre la materia en Argentina. La apoyatura en producciones
anteriores que revisan los presupuestos fácticos, el devenir judicial de los casos y las sentencias,
nos permitió utilizar esta ocasión para plantear algunos disparadores en torno al giro hacia el
derecho para fortalecer el reconocimiento de derechos sociales intersectados por el género39.
Como sostuvimos a lo largo del desarrollo, este giro hacia el derecho tiene una larga
tradición, aunque el derecho laboral contemporáneo (y especialmente la dogmática laboralista)
se ha mantenido relativamente ajena a estas tendencias y discusiones. Por ello, es importante
resaltar las limitaciones que presenta el litigio estratégico que son, siguiendo a Aldao,
principalmente dos: la “selectividad de los casos” y el “sobredimensionamiento de la sentencia
paradigmática”40. Respecto del primer sentido, reposar sobre los estándares de un caso
particular puede llevar a construir una regla rígida en torno a las particularidades, características
y fisonomías que deben tener las problemáticas sociales para poder ser “llevadas” a juicio en
estos términos. En el segundo sentido, las sentencias recaídas en estos casos pueden obnubilar
el campo de lo posible, de modo de restringir la potencia del poder judicial para imaginar
nuevos horizontes para situaciones de desigualdad estructural que no pueden (por las mismas
dinámicas de subalternidad social) ser canalizadas por vectores tradicionales de representación
política.
De esta forma, proponemos la continuidad de una discusión crítica sobre la utilización
de la estrategia judicial en materia de igualdad de género en relación al trabajo. Una de las
frases más célebres de Audre Lorde sostiene que: “las herramientas del amo nunca desmontan
la casa del amo”41. En una velocidad paralela, Boaventura de Sousa Santos nos dice: “una cosa
es utilizar un instrumento hegemónico en una lucha política determinada y otra cosa es
utilizarlo de manera hegemónica”42. Nuestras intervenciones (judiciales, académicas, políticas
y sindicales) deben oscilar en ese delicado péndulo.
Como dijimos anteriormente, la estrategia judicial es solo una de las herramientas
posibles dentro del repertorio para la acción política de los movimientos sociales. En este
sentido, en los últimos años los feminismos han dado muestra cabal de la articulación entre

39
Fraser, N. (1997) Iustitia Interrupta. Bogotá: Siglo de Hombres Editores/Universidad de los Andes.
40
Aldao, M. (2019) “Movilización legal y conflictividad sociourbana: potencialidades y límites de la estrategia
judicial para la efectivización de los derechos sociales en la Ciudad de Buenos Aires”. Ponencia presentada en las
jornadas Transformaciones de la Justicia: Autonomía, inequidad y ejercicio de derechos, Institut de Drets
Humans, Universitat de Valencia, 24 y 25 de octubre de 2019.
41 Lorde, A. (1984). La hermana, la extranjera. Artículos y conferencias. Madrid: Horas y Horas.
42
De Sousa Santos, B. (2005). “El uso contra-hegemónico del derecho en la lucha por una globalización desde
abajo”. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nro. 39, pp. 363-420.
diferentes vectores para canalizar sus reclamos. La mutación en el lenguaje coloquial de hablar
de “olas del feminismo” a empezar a hablar de la “marea feminista”, da cuenta de la potencia y
masividad que han logrado construir los feminismos locales en los últimos años. Una potencia
que se expresa en la lengua del derecho: la lucha por la legalización del aborto es, en la
actualidad, el caso más paradigmático. Precisamente, este estallido feminista en todos los
niveles de interacción social (desde las instancias supranacionales hasta los vínculos más
capilares) y su interpelación constante al mundo de “lo jurídico”, nos invita a movilizar cierta
imaginación en torno al derecho del trabajo que queremos43. Van aquí algunas líneas de
pensamiento (como tales, parciales y provisorias) para aportar a los debates en curso en torno
a una reapropiación del derecho del trabajo en clave feminista.
Las discusiones sobre género y trabajo que se desarrollan en el ámbito del derecho
laboral local se cristalizan en los temas clásicos: cuidados, protección del embarazo y
matrimonio, segregación horizontal y violencias como los núcleos centrales de atención y en
menor medida: segregación vertical y brecha salarial. Esta circunscripción de los prolíferos y
polisémicos debates que proponen los feminismos en torno al trabajo, conduce a que las
agendas de género se encapsulen en discusiones frecuentemente presentadas bajo el rótulo
“género y trabajo” o “mujeres y trabajo”. ¿Es suficiente esa taxonomía de las discusiones
cuando los feminismos producen un atravesamiento radical al derecho del trabajo? El lado B
de este proceso se constata en el escaso o prácticamente nulo espacio que tienen en estas
discusiones las trabajadoras de casas particulares, los movimientos de la disidencia socio-
sexual, el activismo trans, travesti, lxs trabajadorxs migrantes y una enorme y dolorosa
constelación de personas invisibilizadas por el dispositivo jurídico-laboral.
Pero tampoco se trata de “incluir” a toda/o/es en los estrechos márgenes de la normativa
laboral en una suerte de juego de suma cero. Justamente, esta serie de exclusiones hunde sus
raíces en la pregunta acerca de ¿cuál es el contrato que sostiene el contrato de trabajo? Hace
ya largas décadas, Carole Pateman demostró que la moderna noción de contrato social descansa
sobre un acuerdo previo: el contrato sexual44. Es decir, la organización social y política reposa
sobre el establecimiento previo de una relación de dominación de varones sobre las mujeres cis
y, agregamos por nuestra parte, todas las personas que se apartan de la heteronormatividad
hegemónica45. En palabras de Pateman: “La libertad de los varones y la sujeción de las mujeres

43
En este punto, nos apropiamos y resignificamos la noción de “el futuro del trabajo que queremos” impulsada
por la OIT en el marco de las iniciativas puestas en marcha de cara a celebrar el centenario de la Organización.
44
Pateman, C. (1995) El contrato sexual. Barcelona: Anthropos.
45
Butler, J. (2007) El género en disputa. El feminismo y la subversión de la identidad. Barcelona: Paidós.
se crea a través del contrato original, y el carácter de la libertad civil no se puede entender sin
la mitad despreciada de la historia la cual revela cómo el derecho patriarcal de los hombres
sobre las mujeres se establece a partir del contrato. La libertad civil no es universal. La libertad
civil es un atributo masculino y depende del derecho patriarcal”46.
Esta pregunta central y punzante dispara otras: la legislación laboral argentina ¿reconoce
y protege la realidad diversa, plural y heterogénea del trabajo en nuestra sociedad? ¿Quién es
el sujetx, el centro de imputación, de la regulación jurídico-laboral? Si la realidad de las últimas
décadas (y más aún en el contexto de la pandemia) nos ha mostrado que el trabajo humano no
se agota en el trabajo asalariado, ¿podemos seguir manteniendo una estructura jurídica que está
construida a imagen y semejanza del trabajador industrial, blanco, cis y heterosexual? ¿Qué
consecuencias acarrea continuar sosteniendo esa matriz de pensamiento? Son todas preguntas
que ya eran necesarias antes de la pandemia y que en el actual contexto devienen apremiantes.
En definitiva, se trata de volver a cuadrar el derecho del trabajo en función de las necesidades
de reproducción de la vida y no dejarlo librado a las necesidades de acumulación del capital.
Entonces, ¿cuál debería ser el horizonte de sentido de un derecho del trabajo en clave
feminista? Podemos encontrar algunas pistas en aquél que enervó el nacimiento de la disciplina
en los albores del siglo XX: la justicia social47. Ahora bien, eso no significa que sea la misma
justicia social que en aquella época; la disputa se cifra en construir una institucionalidad laboral
para una justicia social del/para el siglo XXI. Pero, ¿qué implica esta noción de justicia social
del/para el siglo XXI? Es esta la pregunta crucial a abordar: tener la capacidad y creatividad
para imaginar una gramática jurídico-laboral que articule las diferentes dimensiones del
conflicto social: dinámicas de redistribución económica, dinámicas de reconocimiento cultural-
identitario, paridad en la participación y sostenibilidad ambiental48.
Con todo, este trabajo pretendió hacer algunos aportes en calidad de disparadores que
puedan servir para apuntalar reflexiones en torno a un derecho del trabajo que atienda a las
desigualdades intersectadas de nuestra época (principalmente, clase, género, ambientales y
colonialidad) y los modos en que se materializan estos cruces en cuerpos y experiencias bien
concretas que habitan el mundo del trabajo, rebasando la ceñida parábola de la protección
laboral. Se trata de modelar una nueva teoría del derecho del trabajo con impronta feminista-

46
Pateman, op. cit., p. 10.
47
“La paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social” establece con entrañable contundencia
y actualidad el preámbulo de la OIT que data de 1919.
48
Sigo aquí la teoría política de la justicia de feministas críticas (principalmente de Nancy Fraser e Iris Young) y
los aportes del ecofeminismo.
sindical, que articule estas demandas mediante una actuación en las diversas escalas de la
gobernanza laboral, sin abandonar la arena judicial como espacio de disputa.
En resumen, son dos las preguntas que recorren transversalmente estas reflexiones:
¿Cómo transformar las instituciones del trabajo (especialmente el Derecho del Trabajo) en pos
de una justicia social multidimensional? ¿Cuáles son las nuevas reglas de juego laborales que
queremos para la gestión del conflicto capital-vida?
Elegí estructurar este apartado en interrogantes porque creo que estamos viviendo
tiempos que nos exigen formular dudas e interpelaciones, antes que apresurarnos en vaticinar
respuestas. En palabras de Artaud: “Vivir no es otra cosa que arder en preguntas”.