REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

HISTORIA
Puede sostenerse, por un lado, que la regla de exclusión de la prueba ilícita
está directamente alojada en el derecho constitucional al proceso debido en
términos del derecho anglosajón (el due process of law), como expresión de
una garantía implícita en el sistema de los derechos fundamentales, pues la
posición preferente que ocupan el ordenamiento exige rechazar toda prueba
obtenida con la lesión de los mismos y que esa garantía se plasma en el
derecho al debido proceso; esto es, la regla de exclusión es la plasmación del
modelo constitucional de proceso que garantiza el derecho al debido proceso:
no puede entenderse garantizado el debido proceso si se admite la prueba
lograda a través del menoscabo de derechos e intereses a los que la
constitución otorga un valor preferente, pues ello no implicaría la ignorancia de
las garantías propias del proceso.   
Por un lado, se puede decir que la regla de exclusión de pruebas ilícitas
o ilegales está directamente incrustada en el derecho constitucional al
debido proceso bajo la ley anglosajona (debido proceso legal) como
una expresión de garantía implícita. En el sistema de derechos básicos,
la prioridad del ordenamiento jurídico exige el rechazo de toda prueba
que constituya daño al mismo, y esta garantía se materializa en el
derecho al debido proceso, es decir, la regla de exclusión garantiza el
derecho al debido proceso. La materialización del modelo
constitucional: si se acepta primero la prueba obtenida reconociendo el
daño a los derechos e intereses que otorga la constitución, no se puede
entender garantizado el debido proceso. Valor, porque no significa
ignorancia del aseguramiento del proceso.
¿Qué es la regla de exclusión?
En términos generales, las "reglas de exclusión" son disposiciones constitucionales aplicables a
las investigaciones y litigios penales. Esta disposición determina la viabilidad e inviabilidad de
evaluar la evidencia sustantiva, la evidencia física y la información obtenidas legalmente, que
viola los derechos básicos del imputado.

Dicha inaceptabilidad es ampliamente aplicable a las llamadas pruebas derivadas, es decir,

medios intelectuales provocados por pruebas ilícitas o conductas que vulneren los derechos
básicos del sujeto del programa o conductas que solo pueden explicarse por las siguientes
razones: pruebas ilícitas.

En este sentido, la exclusión de los requisitos normativos es sustantiva, lo que significa que las
pruebas y elementos ilegales deben ser excluidos de los procedimientos penales de manera
veraz.

El establecimiento de un sistema de persecución penal-supresión se lleva a cabo de manera

ideal o espiritual, lo que significa que el juez lo saca "creativamente" del proceso penal,
contaminando así a los funcionarios con su concepto.

Ada Pellegrini dice:

Por prueba ilícita se entiende a aquella obtenida por medios ilícitos, esto es, en infracción a
normas de naturaleza material y principalmente contraria a principios constitucionales.
La prueba ilegal debe entenderse como la obtenida por medios ilícitos, es decir, la prueba que
viola estándares sustantivos y principalmente los principios constitucionales.

Jairo Parra dice:

Prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las
personas. La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de
prueba.

La evidencia ilegal se obtiene violando los derechos básicos de las personas. La infracción
puede ser la razón para obtener la fuente de prueba o el medio de prueba.

Para CONSO, siendo que todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de
garantía del acusado, toda infracción de las normas sobre obtención y practica de la prueba
debe estimarse ilícita, por cuanto implicaría una vulneración del derecho a un debido
proceso.

Dado que todas las normas relacionadas con la prueba penal son reglas de garantía del
imputado, cualquier violación de las normas de obtención y práctica de la prueba debe
considerarse ilegal, ya que constituiría una violación del derecho al debido proceso.

MINVIELLE afirma que únicamente podemos hablar de prueba ilícita toda vez que
comparezca un medio de prueba obtenido fuera del proceso por violación de derechos
constitucionales, principalmente, los que integran la categoría denominada derechos de la
personalidad.

Afirmar que solo podemos hablar de prueba ilícita cuando existen métodos probatorios
obtenidos fuera de los procedimientos que vulneran los derechos constitucionales,
principalmente la prueba que constituye la categoría de derechos de la personalidad.

SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL

En el derecho internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de
exclusión, aunque principalmente referidas a las pruebas obtenidas mediante
tortura; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San
José", se establece como parte de las garantías judiciales que "la confesión del
inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza".
LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR Y SANCIONAR LA
TORTURA
También contiene una disposición sobre este aspecto, en su artículo 10, que
establece que ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida
mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o
Degradantes, establece en su artículo 15 que todo Estado parte se asegurará
de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como
resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento,
salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha
formulado la declaración. 
En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no sólo se estableció
una regla de exclusión de pruebas, sino que se enunciaron también criterios
para evaluar si la prueba obtenida en estas condiciones debe o no ser excluida.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
aun cuando no ha analizado en detalle la regla de exclusión, ha declarado la
responsabilidad del Estado por violación directa de las garantías judiciales
establecidas en la Convención Americana, tales como la presunción de
Inocencia o la invalidez de la confesión obtenida mediante tortura, o la condena
de personas con base en pruebas ilícitamente obtenidas. Algo similar ocurre en
la Corte Europea de Derechos Humanos, donde se han encontrado violaciones a
la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades
Fundamentales durante la investigación criminal, como cuando ha habido
tortura.
COMPARADO CON LA ACTUALIDAD
No obstante lo anterior, en la actualidad hay una relativización de la prueba
ilícita, en el que se abre espacio de discrecionalidad de los órganos
jurisdiccionales a través de la jurisprudencia, en especial la anglosajona. El
tema de la impunidad conlleva a eliminar una posición garantista-formal
exagerada ante cualquier violación de normas procesales.
No todos los casos de infracción a un derecho, implica la presencia de la prueba
ilícita ni la violación a la presunción de inocencia, sino que se debe valorar en el
caso concreto la trascendencia de la infracción. No existe coincidencia, respecto
de que la prueba ilícita  se constituye por violación exclusivamente a un
derecho fundamental o bien se trata de violaciones a aspectos de formalidades.
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

La flexibilidad en la inadmisión de la prueba ilícita, deviene del reclamo social

de lucha contra la criminalidad, el factor negativo más destacado es la pérdida
de prueba relevante y el favorecimiento de los sujetos acusados, lo cual incidió
en el cambio de esquema de los criterios jurisprudenciales de los tribunales
constitucionales, para emplear excepciones a la regla de exclusión, al
implementar figuras tales como, la fuente independiente, la cual funciona a
través del nexo de causalidad, planteado en la jurisprudencia norteamericana
(prueba refleja) y adoptado por el Tribunal supremo español, partiendo de la
base de que no obstante las pruebas de cargo se hallen enlazadas con el hecho
constitutivo de la vulneración fundamental, son jurídicamente independientes
de él, y en consecuencia, se les debe de tener por válidas y aptas para enervar
la presunción de inocencia. Para determinar si las pruebas obtenidas a través
del conocimiento derivado de otra prueba realizada con violación a un derecho
fundamental, hay que precisar su vinculación, esto es, establecer un nexo
causal entre una y otras, para saber si la conexión de antijuridicidad se
extiende a las segundas, con lo cual admite las pruebas indirectas en ciertos
casos, aunque provengan de una prueba ilícita directa.

Las excepciones a la citada regla de exclusión de la prueba ilícita que la

presente iniciativa pretende incorporar en el Código Nacional de Procedimientos
Penales son las siguientes:

1. Fuente independiente.- La excepción de la fuente independiente

(independent source doctrine) procede de la jurisprudencia
norteamericana en resumen exige que entre la prueba ilícita y la
prueba derivada ilícita exista una relación o conexión causal, pues la
inexistencia de este vínculo dará como resultado la posibilidad de no
excluir la prueba, sino aprovechar su utilización; entonces dicha
excepción de la fuente independiente consiste justamente en afirmar
 esa desconexión causal. Se debe admitir y utilizar la prueba que no
está contaminada con la actividad ilegal. 

2. Vínculo atenuado.- Tiene su origen en la sentencia Nardone vs.

United States (1939), en resumen consiste en que si la relación entre
la obtención de pruebas y el origen legal de la fuente de conocimiento
es suficientemente débil como para que la violación originaria no llegue
a manchar la prueba derivada, esta es admisible.El nexo causal
atenuado (attenuated connectión principle o purget taint)  figura que
supone la violación de derechos fundamentales y la existencia de
evidencias o cualquier medio de acreditación relacionado con la
violación, pero conectado tan tenuemente con ésta, que su exclusión
puede resultar una decisión desproporcionada y carente de real
utilidad; por ejemplo, en un interrogatorio al indiciado realizado sin el
cumplimiento de los requisitos orientados a la protección del derecho a
la no autoincriminación, que es ratificado posteriormente, luego de
transcurrir un tiempo significativo, en presencia del defensor y con la
información suficiente sobre los derechos constitucionales y legales.
Dicha figura, señala procede también de la jurisprudencia
norteamericana y consiste en considerar que en determinadas
circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada
cuya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse
inexistente. Así, cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial
acto ilícito y la prueba derivada, o cuando la cadena de causal entre el
inicial acto ilícito y la prueba derivada está compuesta de un gran
número de eslabones; pero también en el caso de la denominada
confesión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de
la doctrina del nexo causal atenuado.

3. Descubrimiento inevitable.-  En resumen consiste en que una prueba

directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible si el
Ministerio Público Federal demuestra de manera convincente que dicho
elemento de juicio habría sido de todos modos obtenido por medios
lícitos, así la prueba directa original sí deba ser excluida.  La excepción
del descubrimiento independiente o del descubrimiento probablemente
independiente es construida inicialmente por el Tribunal Supremo de
los Estados Unidos y sostiene que cuando la prueba cuestionada se ha
obtenido de dos fuentes, de las cuales una está viciada y la otra no, no
se aplicará la doctrina de los frutos del árbol envenenado.