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Juzgado de Primera Instancia

JPI de Barcelona Auto num. 424/2020 de 23 diciembre
JUR\2021\76656

MEDIDAS CAUTELARES (LECIV/2000): PROHIBICIÓN DE CONDUCTA:

PROCEDENCIA: arrendamiento urbano: Covid-19: prohibición de la ejecución del
aval bancario y reducción de renta: cláusula rebus sic stantibus: desde la
Declaración de estado de alarma en virtud del Real Decreto 463/2020, se han
alternado períodos de suspensión total de actividades de hostelería, con otros con
limitaciones más o menos amplias, en virtud de una sucesión de normas tanto del
Estado como de la Generalitat de Catalunya: inevitablemente la facturación de
negocios como el explotado por la actora se havisto mermada: riesgo de que, de no
reducirse la renta y de no frenarse la ejecución del aval, la empresa solicitante
devenga insolvente y sea declarada en concurso, o como mínimo se produzca la
resolución del contrato y consiguiente pérdida de posesión del elemento físico sobre
el que se desarrolla el negocio hotelero.
ECLI:ECLI:ES:JPI:2020:76A
Jurisdicción:Civil
Procedimiento 981/2020
Ponente:Ilmo. Sr. D. Carlos Giménez Gómez

Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 9 - Barcelona -
C.P.: 08075
TEL.: 935549432
FAX: 935549532
EMAIL:instancia32.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208263197
Medidas cautelares previas (art. 727) 981/2020 -A2
-
Materia: Medidas cautelares previas (mcc)
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0620000091098120
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

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Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona

Concepto: 0620000091098120
Parte demandante/ejecutante: CLUBOTEL LA DORADA, S.L.
Procurador/a: Jesus Miguel Acin Biota Abogado/a: Daniel Benítez Rodríguez
Parte demandada/ejecutada: HF II PROPCO HOTEL CALLE DIPUTACION,
S.L.U.
Procurador/a: Abogado/a:
AUTO Nº 424/2020
Magistrado que lo dicta: Carlos Giménez Gómez
Barcelona, 23 de diciembre de 2020
ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.-
Por el Procurador de los Tribunales Jesús Miguel Acín Biota, en nombre y
representación de CLUBOTELA LA DORADA, S.L. y con la asistencia letrada de
Daniel Benítez Rodríguez se presentó el 23 de diciembre de 2020 solicitud de
medidas cautelares previas a la demanda contra a HF II PROPCO HOTEL CALLE
DIPUTACIÓN, S.L. en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de
Derecho que consideró de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado que se
acuerde como medida cautelar:
a) Prohibir, la ejecución del aval bancario otorgado en garantía de las
obligaciones dimanantes del Contrato, notificándose a tal efecto la resolución
dictada a la entidad financiera Bankinter, S.A. con domicilio sito en Paseo de la
Castellana, 29, 28046 - Madrid.
b) Suspender la obligación de prestar nuevo aval bancario en garantía de las
obligaciones dimanantes del Contrato.
c) Reducir la renta fijada en el Contrato, con efecto desde la fecha de devengo (15
de marzo de 2020), en los siguientes términos:
* Durante el periodo en el cual la actividad hotelera se vio prohibida como
consecuencia de la declaración del Estado de Alarma: Renta = 0.
* Durante el resto del ejercicio 2020 y hasta la resolución del pleito que se instará:
La resultante de aplicar mensualmente sobre la renta pactada en el Contrato, el
porcentaje medio de descenso de pernoctaciones en Cataluña respecto del ejercicio
2019, publicado mensualmente por la Generalitat de Cataluña en la web:
https://www.idescat.cat/indicadors/?
id=conj&n=10290&lang=es&tema=TURIS&col=3

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d) Acuerde tener por ofrecida y suficiente, la caución de 693.426,60€.

Subsidiariamente al pedimento c), la que prudencialmente se fije por Su Señoría,
teniendo en consideración los hechos expuestos en la presente solicitud.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La parte actora, mercantil dedicada a la explotación de hoteles e instalaciones del
sector hotelero, pretende interpone demanda para, invocando la cláusula rebus sic
stantibus , reducir las rentas del contrato de arrendamiento de fecha 7 de agosto de
2019 sobre de Barcelona denominado Hotel Terra by Ona, con base en la merma
que ha sufrido el negocio como consecuencia de la pandemia mundial de Covid-19,
tanto por las restricciones impuestas directamente por las autoridades
administrativas al sector hostelero, como por la caída del turismo.
Se alega la existencia de peligro por la mora procesal ante el riesgo de
insolvencia de la actora y de ejecución del aval pactado en el contrato como
garantía.
Se ofrece como caución el importe de 693.426,60 €.
SEGUNDO.-
Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares vienen constituidos,
de conformidad con el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el "fumus
boni iuris" (apariencia de buen derecho), es decir, la concurrencia de un juicio
indiciario favorable a la pretensión principal del solicitante, el "periculum in mora"
(peligro por la mora procesal), es decir, el riesgo de que la tardanza en la resolución
del pleito origine situaciones que puedan dificultar la efectividad de la tutela que
pudiera otorgarse por una eventual sentencia estimatoria y, finalmente, la prestación
por el solicitante de una caución suficiente para responder, de manera rápida y
efectiva, de los perjuicios irrogados al patrimonio del demandado.
Además de estos presupuestos, las medidas cautelares presentan unas
características específicas, como son: la instrumentalidad, entendida como la
necesidad de que la medida adoptada sea exclusivamente conducente y adecuada
a la efectividad de la sentencia estimatoria; la proporcionalidad, consistente en que
la medida adoptada sea la menos onerosa, y no susceptible de ser sustituida por
otra; así como la provisionalidad y la temporalidad.
TERCERO.-
En primer lugar, en este caso, concurre la apariencia de buen Derecho.
Se basa la anunciada demanda en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus
, codificada en nuestro entorno europeo, pero de configuración jurisprudencial en
España, que busca reequilibrar o, en último término, resolver aquél contrato cuyo
cumplimiento se ha hecho excesivamente oneroso a uno de los contratantes en
virtud de circunstancias imprevisibles al tiempo de su celebración.

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Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019: "Como

resume la sentencia del pleno de esta sala 820/2012, de 17 de enero de 2013, la
cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los
arts. 7 y 1258 CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración
sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo
de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente
extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes
o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho
de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC,
de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha
considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la
compraventa.
La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las
circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la
resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo
significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por
supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles
para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se
citan).
A diferencia de otros ordenamientos jurídicos que han regulado los efectos de la
alteración de la base del negocio - geshfätsgrundlage , en el derecho alemán (§ 313
BGB); eccesiva onerosità sopravenuta en el Código civil italiano (LEG 1889, 27) ; o
frustration o hardship del derecho anglosajón-, nuestro Código Civil no regula un
mecanismo semejante que expresamente permita modificar el contenido de las
obligaciones en función de cambios imprevisibles para el cumplimiento del contrato.
No obstante, en la actualidad existe una tendencia a que la regla se incorpore a
propuestas o proyectos de textos internacionales ( art. 6.2.2 de los principios
UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea ( art. 6.111 de los Principios de
Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales ( art. 1213 del CC en la
Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada
por la Comisión General de Codificación).
El citado art. 6.111 PECL, relativo al "Cambio de Circunstancias", señala: "(1) Las
partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas
como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una
disminución del valor de la contraprestación que se recibe.
"(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de
dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta
excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que: (a)
Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la
conclusión del contrato. (b) En términos razonables, en el momento de la conclusión

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del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio

acaecido. (c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que
cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias".
Aunque los Principios de Derecho Europeo de los Contratos no tienen carácter
vinculante, la jurisprudencia de esta sala los ha utilizado reiteradamente como
criterios interpretativos de las normas de derecho interno. Verbigracia, la sentencia
1180/2008, de 17 de diciembre, señala que "el origen común de las reglas
contenidas en el texto de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos
(PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta
materia en nuestro Código civil", y cita múltiples sentencias en las que se han
utilizado estos principios con esos fines.
Mientras que, en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones
y contratos preparada por la Comisión General de Codificación, se propone para el
art. 1213 CC la siguiente redacción, inspirada tanto en la idea de la causa negocial,
como en la de la asignación de riesgos:
"Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de
forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se
haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin
del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y
especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea
razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su
revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá
aquél pedir su resolución.
"La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener
de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una
solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato"."
Y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2020:
"Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la
denominada cláusula rebus sic stantibus , que se contiene en la reciente sentencia
455/2019, de 18 de julio:
"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus , la alteración de
las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la
resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo
significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es
preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para
los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es
condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del
cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el
riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud
de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente

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previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición,

implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero).
No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro
de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015,
de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)".
El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la
jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic
stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración,
ordinariamente de tracto sucesivo."
En este caso se está ante un contrato de tracto sucesivo, un arrendamiento, de
considerable duración (20 años).
Y poca duda cabe de que la aparición y propagación de un virus que provocase
una declaración de pandemia mundial por parte de la OMS y que obligase, a partir
del 14 de marzo de este año, a confinamientos masivos de la población, y a severas
restricciones de la movilidad y de la actividad económica, con particular incidencia
en el sector de la hostelería, al que servía el contrato, supone una circunstancia
extraordinaria e imposible de prever (las propias autoridades sanitarias no la
preveían semanas antes de su estallido), que ha incidido de forma drástica en
negocios afectados tanto por las restricciones y suspensiones temporales de las
autoridades como por la drástica caída de la actividad turística, por supuesto y de
manera destacada en la ciudad de Barcelona, donde se ubica el negocio.
Desde la Declaración de estado de alarma en virtud del Real Decreto 463/2020 se
han alternado períodos de suspensión total de actividades de hostelería, con otros
con limitaciones más o menos amplias, en virtud de una sucesión de normas tanto
del Estado como de la Generalitat de Catalunya. A ello se han acompañado otras
limitaciones a los flujos de personas, tanto dentro del Estado como fuera de él.
Ello ha conllevado que inevitablemente la facturación de negocios como el
explotado por la actora se haya visto mermada, manteniéndose sin embargo la
obligación de pagar gastos, entre ellos la renta del alquiler. En este caso se aporta
declaraciones de IVA de los años 2019 y 2020 (docs. nº 6 y 7) que reflejan la
drástica caída de la facturación experimentada a partir de la irrupción de la
pandemia. Y como documento nº 9 certificado que acredita el cierre del hotel,
vigente desde el 19 de marzo de 2020.
Por todo ello concurre fumus boni iuris en cuanto a la pretensión de modificar el
contrato para adaptarlo a la nueva realidad social, económica y jurídica.
QUINTO.-
Asimismo, el peligro por la mora procesal que invoca el actor resulta de los
documentos aportados.
La cuenta de explotación que se adjunta como documento nº 8 refleja un
resultado de explotación en fecha noviembre de 2020 de -1.228.467,26, lo que

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revela las dificultades de financiación de la solicitante.

Es evidente el riesgo de que, de no reducirse la renta y de no frenarse la
ejecución del aval, la empresa solicitante devenga insolvente y sea declarada en
concurso, o como mínimo se produzca la resolución del contrato y consiguiente
pérdida de posesión del elemento físico sobre el que se desarrolla el negocio
hotelero.
SEXTO.-
En cuanto a la expresa argumentación de la adopción de la medida inaudita parte,
hay que decir que como documento nº 11 se aporta una cadena de mails, el último
de los cuales contiene la advertencia expresa de parte de la demandada de hacer
efectiva la garantía esta misma semana. Lo que evidencia que la audiencia de la
misma podría privar de eficacia a la medida, al llevar a cabo precisamente la
conducta que se trata de impedir, con las consecuencias ya expuestas.
SÉPTIMO.-
Finalmente, la solicitante ofrece una caución de 693.426,60 euros, resultante de
aplicar a la renta pactada para 2019 (Cláusula 4.2 del contrato) la media de caída de
las pernoctaciones en Catalunya (calculada por el Instituto de Estadística de
Catalunya) y agregarle los intereses legales.
Se considera suficiente en este momento procesal dicha caución para paliar
eventuales perjuicios derivados de la ejecución de la medida, sin comprometer la
propia viabilidad de la mercantil solicitante.
OCTAVO.-
Concurriendo todos los requisitos anteriores las medidas interesadas resultan
adecuadas al fin perseguido de asegurar la ejecución de una futura sentencia que
permita la subsistencia del contrato de arrendamiento y de la propia actividad
mercantil de la demandada, al reequilibrar el coste del mismo en función del cierre
del negocio, y la caída de las pernoctaciones en relación con el período
post-pandemia, y eliminar el golpe económico que puede suponer la ejecución del
aval.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y otros de general i
pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
ESTIMO la solicitud formulada, acordando inaudita parte las siguientes medidas
cautelares:
a) Prohibir, la ejecución del aval bancario otorgado en garantía de las
obligaciones dimanantes del contrato de autos, notificándose a tal efecto la
resolución dictada a la entidad financiera Bankinter, S.A. con domicilio sito en Paseo
de la Castellana, 29, 28046 - Madrid.

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b) Suspender la obligación de prestar nuevo aval bancario en garantía de las

obligaciones dimanantes del contrato.
c) Reducir la renta fijada en el Contrato, con efecto desde la fecha de devengo (15
de marzo de 2020), en los siguientes términos:
* Durante el periodo en el cual la actividad hotelera se vio prohibida como
consecuencia de la declaración del Estado de Alarma la renta será igual a 0.
* Durante el resto del ejercicio 2020 y hasta la resolución del pleito la renta será la
resultante de aplicar mensualmente sobre la renta pactada en el Contrato, el
porcentaje medio de descenso de pernoctaciones en Cataluña respecto del ejercicio
2019, publicado mensualmente por la Generalitat de Cataluña en la web:
https://www.idescat.cat/indicadors/?
id=conj&n=10290&lang=es&tema=TURIS&col=3
La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la
caución por importe de 693.426,60 euros.
Estas medidas quedarán sin efecto si no se presentare ante este mismo Tribunal
la demanda en el plazo de 20 días.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no
cabe recurso alguno, pero la parte demandada podrá oponerse en el plazo de veinte
días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares.
Así por esta mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo, Carlos Giménez Gómez,
Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido
incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán
con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene
encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán
tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son
reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe
quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su
transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser
tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso
ilegítimo de los mismos ( Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del
Consejo y Ley Orgánica 3/2018 , de 6 de diciembre, de protección de datos
personales y garantía de los derechos digitales).
INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA:
En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados

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con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado
de alarma y hasta tres meses después de su finalización:
- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por
vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba
detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5
de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales.
- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o
de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.
- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y
usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.