capítulo 4

Responsabilidad Legal y Diseño Vial

4.1 Introducción
Durante tres décadas, la exposición a responsabilidad por agravios fue una realidad indeseable para
casi todos los organismos estatales de transporte y sus empleados. Comenzando con la pérdida o
disminución significativa de inmunidad soberana en los 1969s y 1970s, seguido por la crisis de segu-
ros de los 1980s, y con el siempre creciente número y cantidades de recompensas por responsabili-
dad en todos los 1990s, la sensibilidad a la responsabilidad por agravios se volvió una necesidad.
Debido a la elevada conciencia de la exposición a la responsabilidad, los profesionales del diseño
entrenados para adherirse a criterios de diseño aceptados, se han vuelto comprensiblemente cuida-
dosos acerca del creciente uso de excepciones de diseño y compromisos en los criterios de diseño, y
pueden tener temores irresueltos acerca de cómo utilizar el concepto de Soluciones-Sensibles-al-
Contexto (SSC).

El propósito de este capítulo no es dar un consejo legal, sino dar un tratamiento general de los princi-
pios básicos de la responsabilidad por agravios en tanto se relacionen con temas de diseño, para
resolver el temor de que al utilizar SSC crecerá la exposición a responsabilidad, y para establecer
confianza en que la responsabilidad por agravios debe considerarse pero no ser un impedimento para
la implementación de SSC. Mientras esta discusión pretende alentar flexibilidad en el uso del rango
de criterios de diseño encontrado en el Libro Verde de AASHTO u otras guías viales adoptadas por
los estados, no intenta respaldar cualquier desviación, excepto por medio de autorizadas excepciones
de diseño. Debido a las variaciones en reglamentos y leyes entre los estados, se previene a los pro-
yectistas viales a consultar la asesoría legal del organismo sobre las particularidades de su propia ley
estatal relativa a los principios legales tratados aquí, y el uso de las SSC en su jurisdicción.

4.2 Vistazo a la Responsabilidad por Agravio

La ley sobre agravios es un producto del sistema común inglés y norteamericano, el cual establece
las leyes según decisiones judiciales sobre una base caso-por-caso. Bajo este sistema, una vez esta-
blecida una regla, es seguida como precedente hasta que las cortes encuentren buena razón para
apartarse de ella. El vigoroso énfasis es hacer un consciente esfuerzo para dirigir la ley a lo largo de
líneas que alcanzarán un deseable resultado social para el presente y futuro.

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Quizás más que cualquier otro brazo de la ley, los agravios son un campo-de-batalla de teoría social,
porque la idea central es que la responsabilidad debe espejar las condiciones económicas, tecnológi-
cas, ideológicas y morales que prevalezcan en la sociedad. Este no es siempre el caso. Las cortes
buscan dispensar justicia contemporánea mediante la aplicación de la ley que refleje intereses equili-
brados y contrabalanceados a través del tiempo. En el tiempo, las legislaturas y cortes, tendencias
sociales de amplio equilibrio y incrementalmente forman la cara de la ley de agravios. Para algunos,
este equilibrio incremental de intereses debe parecer dolorosamente lento. “Las ideas maestras que
conducen la doctrina del agravio – racionabilidad, deber de cuidado, y causa próxima – son como
uniones-flojas, sensible-al-contexto, y abiertamente relativista como cualesquiera principios a encon-
trar en la ley. Ellas no sólo simplemente acomodan el cambio social, ellas invitan a la ley a adaptarse
a ellas” (22).

En general, una parte muy grande de opiniones sobre agravios trata de alcanzar un equilibrio entre
los derechos de las partes en litigio y el interés del público. En este proceso de equilibrio, las cortes
están influidas por la ley estatutaria y por la “política pública” (15). Hablando ampliamente, la política
pública comprende los principios y estándares considerados por el Congreso, legislaturas estatales, o
por las cortes, de ser el interés fundamental del estado y de la sociedad toda (9). “Una corte puede
ver los estatutos no sólo como mandatos sobre los directamente tratados, sino también como fuentes
de ‘establecimiento de políticas de significación, más allá del alcance particular de cada uno de los
estatutos comprendidos” (16).

Basado en lo anterior, podemos predecir que algunas cortes, al considerar temas de responsabilidad
que involucren SSC, estarán abiertas a un examen de la política pública establecida estatutariamente
dando surgimiento al proceso y objetivos SSC. Esto es porque las SSC reflejan claramente los objeti-
vos de la política pública esbozados en un rango de legislación nacional y estatal sobre protección de
recursos ambientales y culturales. En el tope de la lista de tal legislación está la Ley Nacional de Polí-
tica Ambiental de 1969, Ley Pública 91-190, en la cual el Congreso declaró la política nacional:

El Congreso, reconociendo el profundo impacto de las actividades del hombre en las interrela-
ciones de todos los componentes del ambiente natural, particularmente las profundas influen-
cias del crecimiento de la población, urbanización de alta-densidad, expansión industrial, ex-
plotación de recursos, y nuevos y expansivos avances tecnológicos, y reconociendo además
la importancia crítica de la restauración y mantenimiento de la calidad ambiental para el bien-
estar general y desarrollo del hombre, declara que esta es la continua política del Gobierno
Federal, en cooperación con los gobiernos Estatales y locales, y otros organizaciones intere-
sadas públicas y privadas, para usar todos los medios y medidas practicables, incluyendo
asistencia financiera y técnica, en una forma calculada para sostener y promover el bienestar
general, para crear y mantener condiciones bajo las cuales el hombre y la naturaleza pueden
existir en productiva armonía, y cumplir los requerimientos sociales, económicos y otros, de
las generaciones presente y futuras de norteamericanos.

Discutiblemente importantes serán las provisiones relativas al diseño de la Ley de Eficiencia Trans-
porte Intermodal de Superficie de 1991 (ISTEA) y la Ley de Designación del Sistema Vial Nacional de
1995 (NHS). La Sección 1016 (a) de ISTEA dice que:

Si un proyecto propuesto… comprende una vía histórica, o está ubicado en una zona de valor
histórico o escénico, la Secretaría puede aprobar tal proyecto… si tal proyecto se diseña se-
gún estándares que permitan la preservación de tal valor histórico o escénico y tal proyecto se
diseño con medidas de mitigación como para permitir la preservación de tal valor y garantizar
el uso seguro de la vía.

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La Sección 304 de la NHS dice:

Un diseño para construcción nueva, reconstrucción, repavimentación… restauración, o rehabi-

litación de una carretera del Sistema Vial Nacional (otro que una carretera también en el Sis-
tema Interestatal) puede tener en cuenta… [en adición a la seguridad, durabilidad y economía
de mantenimiento]…
A) el ambiente construido y natural de la zona;
B) los impactos ambientales, escénicos, estéticos, históricos, comunitarios, y de preservación
de la actividad; y
C) accesos para otros modos de transporte.

Además, la Ley de Equidad de Transporte para el Siglo 21 (TEA-21) incluye numerosas provisiones
que evidencian el continuo esfuerzo que el Congreso pone en los impactos ambientales, escénicos,
estéticos, históricos, comunitarios y de preservación, a considerar en el diseño de proyectos viales.
Por ejemplo, la Sección 1221 establece el programa piloto El Transporte y la Comunidad, y la Preser-
vación del Sistema, dando una amplia iniciativa para la investigación y garantías para investigar las
relaciones entre el transporte y la comunidad, y preservación sistema e iniciativas del sector privado.
Bajo este programa, los estados, gobiernos locales, y organizaciones de planificación metropolitanas
son elegibles para garantizar discrecionalmente planificar e implementar estrategias que, entre otras
cosas, mejoren la eficiencia del sistema de transporte y reduzcan los impactos ambientales del trans-
porte. Se espera que este mismo énfasis del Congreso continúe para ser provisto en la futura legisla-
ción vial.

Las cortes también miran cualquier legislación estatal destinada a sostener las soluciones viales sen-
sibles-al-contexto, tal como la Ley Pública de Connecticut Nº 98-118 (C.G.S.A § 13ª-13). Idealmente,
cada estado promulgaría legislación que muestra el propósito de la legislatura de autorizar decisiones
SSC. En ausencia de tal legislación estatal, los funcionarios estatales en el nivel político deben consi-
derar delegar o dejar abierto para personal de diseño de menor nivel la autoridad y discreción tomar
las decisiones de política SSC que comprenden consideraciones sociales, económicas, y políticas,
tales como el equilibrio de seguridad y movilidad con la preservación de recursos escénicos, estéti-
cos, históricos, y ambientales. Parece claro que, basadas en cada legislación estatal y/o emisiones
administrativas, las cortes podrían ser persuadidas para encontrar que cuando responsablemente se
toman decisiones SSC están siguiendo tales objetivos políticos públicos establecidos, la política de
leyes de agravios debe proteger tales decisiones de responsabilidad. Considera si su proceso de de-
cisiones SSC cumpliría esta test de cuatro-partes establecido por la Suprema Corte de Washington
en Evangelical United Brethren Church of Adna v. State de Washington (7):

1. La ley desafiada, omisión, o decisión, ¿necesariamente comprende una básica política, pro-
grama u objetivo gubernamental?

2. ¿Es esencial para la realización o cumplimiento de esa política, programa, u objetivo, como
opuesto a uno que podría no cambiar el curso o dirección de la política, programa u objetivo?

3. ¿Requiere el ejercicio de evaluación política básica, juicio, y experiencia en la parte del orga-
nismo gubernamental involucrado?

4. El organismo oficial involucrado, ¿posee los requisitos constitucionales, estatutarios, y de au-

toridad legal y derecho para hacer el desafío de ley, omisión o decisión?

99
4.3 Principios Básicos de la Responsabilidad
por Agravios
La ley de agravios comprende un cuerpo de principios legales comunes que determinan cuándo una
persona que sufre daños personales y/o daños a la propiedad puede desplazar esa pérdida a otro
miembro de la sociedad. Así, un agravio puede describirse como un error civil cometido a la persona
o propiedad de otro por lo cual una corte legal dará un remedio en moneda por los daños. El error
considerado ser un agravio es a menudo expresado como una brecha o violación de un deber im-
puesto por la ley. Los deberes impuestos por ley con los cuales estamos más familiarizados son las
reglas estatutarias del camino para operación de los vehículos motores (p.e., deber de respetar se-
máforos, deber de obedecer las señales preventivas, deber de ceder el derecho-de-paso, y el deber
de observar el límite de velocidad). Un deber accionable legalmente puede también surgir de una falla
en seguir las prácticas acostumbradas en la industria, una desviación de los criterios profesionales, o
un deber mandatario “deberá”, impuesto por la emisión de la política del organismo de transporte en
características particulares del diseño vial, construcción, o mantenimiento. El efecto de asumir tal de-
ber se demostró en 1998 mediante una decisión de la Corte de Apelaciones de Missouri en Martin v.
Missouri Highway and Transportation Department (MHTC) (17), la cual sostuvo que el MHTC “asu-
mió un deber [énfasis agregado] de crear ‘zonas despejadas’ seguras para los motoristas, “mediante
la adopción de las guías de AASHO 1967 [“el Libro Amarillo”]. La Corte estableció que:

Bajo los estándares establecidos por AASHO y adoptados por MHTC, y la autoridad garantida
sobre el derecho-de-vía mediante estatuto, este deber incluye el adecuado diseño, construc-
ción y mantenimiento de “zonas despejadas”. La evidencia presentada en el juicio estableció
suficientemente que MHTC tenía un deber de mantener zonas despejadas. Si MHTC fue ne-
gligente en la manera de hacerlo así es un tema adecuadamente dejado al jurado (17).

Los agravios pueden ser intencionales o no intencionales, y un agravio no intencional es sinónimo de

negligencia. Sólo en raras circunstancias habría demandas por agravios contra los organismos de
transporte o sus empleados alegando cualquier cosa, menos negligencia, como una base para la
responsabilidad; de modo que nuestra primaria preocupación, y el foco de nuestra discusión, es con
la responsabilidad que surge de la conducta negligente. La negligencia consiste en una falla para
hacer o hacer los que una persona ordinaria, razonablemente prudente haría o no haría bajo las mis-
mas o similares circunstancias (1). Durante un juicio, el jurado, o a veces el juez, decide el tema de
negligencia. Muy a menudo, la definición legal de negligencia dada a los miembros del jurado es di-
cha como falla en usar el cuidado ordinario. En efecto, la corte pide al jurado determinar un estándar
de cuidado esperado de la persona ordinaria o la persona de prudencia común y decidir si el acusado
cayó debajo de ese estándar de cuidado, violando un deber impuesto por ley, cometiendo por ello un
acto negligente. Este proceso busca compensar daños en tanto se entiendan a la luz de las cambian-
tes condiciones sociales y económicas. La ley está en continuo desarrollo, adaptable a las condicio-
nes y necesidades de los cambiantes tiempos y condiciones. Últimamente, para ser de interés públi-
co, la ley debe coincidir con la opinión y política públicas.

La conducta que cae debajo del cuidado estándar de una persona que es legalmente requerido para
ejercer su propia seguridad, y que contribuye al agravio o daño sufrido es llama negligencia contribu-
taria. Hasta los años recientes, cuando se desarrolló la doctrina de negligencia comparativa, un
hallazgo de negligencia contributaria habría impedido una recuperación del demandante, aunque se
hubiera establecido la negligencia del demandado. Ahora, en la mayoría de los estados se adopta la
negligencia comparativa, y se permiten daños-disminuidos basados en la proporción de negligencia
del demandante, según la determine el jurado.

100
En tanto la negligencia contributaria y/o la negligencia comparativa son importantes en la defensa en
juicio de los organismos estatales de transporte, siempre comprenden los temas de deber y estándar
de cuidado. Pero un defensa principal que actúa como un impedimento al litigio por agravios y res-
ponsabilidad es la inmunidad soberana o discrecional, que, si es inicialmente sostenida en la corte al
principio del litigio, significa que los temas de deber y estándar de cuidado no se alcanzaron nunca.

4.4 Soberanía e Inmunidad de Empleado Público

En los EUA, la doctrina de Inmunidad Soberana o Gubernamental es un concepto de ley común origi-
nario de las cortes inglesas, originariamente aplicable al Rey, pero luego extendido a la mayoría de
las funciones gubernamentales. Bajo esta doctrina, hasta años recientes varios estados de los EUA
fueron inmunes de pleito y responsabilidad, a menos que el estado hubiera expresamente renunciado
a la inmunidad en una situación dada. Este muro de defensa comenzó a erosionarse al final de los
1950s, en parte por la influencia de la promulgación de la Ley Federal de Reclamos por Agravios de
1946 (FTCA), que despojó de inmunidad al gobierno federal, excepto de funciones discrecionales. En
un período de 20 años entre 1957 t 1976, 29 supremas cortes estatales tomaron acción judicial para
abolir “grandes restos” de inmunidad soberana. Las legislaturas estatales respondieron poniendo en
vigor leyes de reclamos por agravios, a veces restaurando la total inmunidad, pero usualmente prove-
yendo inmunidad reducida, como la FTCA. Después de la crisis del seguro a mediados de los 1980s,
más de 40 estados promulgaron legislación de reforma del agravio para limitar más la exposición a
responsabilidad de los organismos estatales, muchos poniendo una capa sobre las recompensas por
daños (28). Las categorías de inmunidad en las cuales las leyes estatales por reclamos de agravios
pueden ubicarse son:
• Retención completa de la inmunidad soberana.
• Retención técnica de la inmunidad de pleito, pero provisión de un procedimiento de reclamo
administrativo.
• Renuncia de inmunidad en algunas limitadas clases de casos.
• Abolición de la inmunidad en una forma sustancial o general.
En la ley común inglesa o norteamericana, un concepto paralelo o legal de antiguo linaje es la doctri-
na de inmunidad de público en el comportamiento de las funciones discrecionales (como opuestas a
funciones ministeriales o funciones operacionales). La base para la inmunidad del empleado público
es una política de liberar a los empleados públicos del temor de venganzas por decisiones impopula-
res o de ser indebidamente intimidados en el descargo de sus deberes. Otra razón es que sin inmuni-
dad, los empleados altamente capacitados no aceptarían las posiciones públicas (23). Esta doctrina
fue particularmente importante antes que los estados perdieran la inmunidad soberana porque sus
empleados fueron la única defensa disponible, pero todavía permanece siendo una importante defen-
sa, particularmente en los estados que retienen la total inmunidad soberana, como Wisconsin.

4.5 Inmunidad de Función Discrecional

Cuando el Congreso de los EUA promulgó la FTCA en 1946, no intentó definir las actividades “guber-
namentales”, ni las exceptuó de responsabilidad, como tales. En realidad, redactó la excepción en
términos de evitar la revisión judicial de aquellas actividades del gobierno que son “discrecionales”
por naturaleza. El estatuto exime a los EUA de responsabilidad por agravios por:
Cualquier reclamo basado en un acto u omisión de un empleado del Gobierno, ejerciendo de-
bido cuidado, en la ejecución de un estatuto o regulación, si o no tal estatuto o regulación es
válida, o basado en el ejercicio o desempeño o la falla para ejercer o realizar una función o
deben discrecional [énfasis agregado] por parte de un organismo federal o un empleado del
Gobierno, si o no la discreción comprendida sea abusada. (28 U.S.C 2680(a))

101
La FTCA se volvió la precursora de toda la legislación estatal que incluía la excepción de la función
discrecional, con los estatutos estatales duplicando precisamente o siguiendo en detalle razonable-
mente próximo, el lenguaje del estatuto federal (30). Así, más de la mitad de los estados, mediante
estatuto o reglas judiciales de ley común retienen la inmunidad para funciones discrecionales. Las
decisiones federales y estatales indican un amplio consenso con respecto a la naturaleza de la ex-
cepción:
• El propósito básico de la excepción de función discrecional es para asegurar la separación de
poderes.
• Los casos en los cuales el impedimento judicial se ejerce para preservar la separación de poderes
y los que comprenden toma de decisiones políticas mediante un brazo coordinado del gobierno.
• Aunque la palabra política no pueda definirse precisamente, hay un amplio acuerdo en que inclu-
ye su sombra de consideraciones sociales, económicas y políticas.

El Congreso no define el término función discrecional, ni las legislaturas estatales lo hicieron en los
estatutos estatales de reclamos por agravios, exceptuando las funciones discrecionales. Parece claro
que el término se usó nada más que para una provisión de clarificación para continuar la regla de ley
común de larga permanencia de excluir las actividades discrecionales del gobierno y sus empleados
de la responsabilidad por agravios. Así, interpretar la FTCA -una ley estatal de reclamos por agravios-
o simplemente aplicar la regla legal comúnmente establecida, es dejado a las cortes para hacer la
distinción necesaria entre acciones discrecionales y no-discrecionales del gobierno y sus empleados,
como siempre hicieron. Las cortes no encontraron que esto sea una tarea fácil.

La definición estándar del diccionario de discrecional es “tener libertad para decidir o elegir, dejar a
uno a su propio juicio.”. Dado que el juicio, elección, o discreción existe en virtualmente toda actividad
humana, ¿cómo se traza una línea entre las actividades del gobierno discrecionales y las operaciona-
les o ministeriales? ¿Qué juicios deben protegerse como decisiones políticas distinguidas de los jui-
cios o decisiones ingenieriles diarias que cumplen políticas establecidas? Cómo contestar estas pre-
guntas fue un problema principal para las cortes que intentaron interpretar la excepción de función
discrecional (29). Las cortes estatales no están de acuerdo en qué constituyen “funciones discrecio-
nales” exceptuadas. Esta variación de estado a estado subraya la necesidad de consultar al abogado
de su organismo respecto de un propio precedente legal estatal.

Bajo la FTCA, la primera decisión de la Corte Suprema de los EUA fue Dalehite v. Estados Unidos
(6), que apoyó el reclamo de inmunidad del gobierno sobre la base de la excepción de función discre-
cional. La Corte dijo: “Donde hay espacio para juicio político y la decisión es discrecional.” La
Corte agregó: “Las decisiones sobre todo lo responsablemente hecho en una planificación,
más que a nivel operacional” [énfasis agregado]. Muchas cortes, confiando en esta herramienta
para decidir cuando la excepción de función discrecional se aplicó bajo la ley estatal, aparentemente
ignorando el otro lenguaje de la Corte. Así, bajo este test de planificación/dicotomía operacional, mu-
chas cortes comenzaron a enfocarse en el nivel de gobierno al cual la decisión se hizo como una for-
ma fácil de distinguir decisiones de planificación de excepción discrecional de decisiones operaciona-
les no exceptuadas. Esto puso el énfasis en quién tomó la decisión, más que en si la decisión fue en
realidad un juicio político.

102
Luego, las decisiones de la Corte de los EUA clarificaron el intento de la Corte, estableciendo clara-
mente el principio que bajo la excepción de la función discrecional de la FTCA no se confinó al nivel
político o de planeamiento, y que es la naturaleza de la decisión/conducta, más que el status del ac-
tor, que gobierna si la excepción se aplica (27). Muchas cortes estatales no están de acuerdo (20).
Aunque algunas decisiones de las cortes estatales consideran el status/nivel del que toma de la deci-
sión sea relevante (21), más y más cortes están ahora ubicando el foco primario en si la decisión
buscada para exceptuar fue un equilibrio de consideraciones políticas, cualquiera haya sido el nivel
(13). Ahora los casos demuestran una fuerte tendencia hacia reconocer el derecho de los funciona-
rios del gobierno al nivel político delegar o dejar abierta para funcionarios de menor nivel la autoridad
y discreción para tomar decisiones políticas adicionales que comprenden consideraciones sociales,
económicas y políticas tales como el equilibrio de la seguridad y movilidad con la preservación de los
recursos escénicos, estéticos, históricos y ambientales. Esta es una tendencia importante que apoya
la práctica de SSC, menor exposición a la responsabilidad, porque expande la “excepción discrecio-
nal” para incluir decisiones políticas hechas por funcionarios de menor nivel, tales como ingenieros de
diseño, cuando se los autoriza a tomar tales decisiones políticas.

Una reciente decisión federal en Bowman v. United Status (3), demuestra un reconocimiento de las
cortes de decisiones políticas que requieren el equilibrio de muchos factores, incluyendo la seguridad
vial:
Los funcionarios del Servicio de Parques Nacionales tienen más que seguridad en la mente al
determinar el diseño y uso de objetos artificiales tales como barandas de defensa y señales a
lo largo del Parque Ridge Blue. Estas decisiones requieren equilibrar muchos factores: seguri-
dad, estética, impactos ambientales y recursos financieros disponibles. Al tomar cada decisión
deben sopesarse estos factores cuidadosamente de acuerdo con las políticas del Servicio de
Parques Nacionales… Es obvio que la decisión [no ubicar barandas de defensa a lo largo del
terraplén] fue el resultado de un juicio político. Uno puede argüir que otra política, que dan
mayor énfasis a la seguridad, es más deseable. Sin embargo, por la excepción de función dis-
crecional, el Congreso intentó impedir cortes de política federal de segunda-estimación… Es
precisamente este tipo de decisión que el Congreso intentó proteger de responsabilidad por-
que ‘donde haya espacio para el juicio político y decisión, hay discreción (6).’

Similarmente, una decisión de la Corte Suprema de Tennessee en Helton v. Knox County, Tennessee
(12), sostuvo la decisión del condado de no instalar barandas de defensa normales a pesar de una
recomendación de los inspectores estatales, porque la decisión, basada en “costos y preocupación
por la preservación de este histórico puente,” fue función discrecional que comprendía el peso de
consideraciones de política pública.

4.6 Inmunidad de Diseño

En 1960, en la memorable decisión de Nueva York en Weiss v. Fote (32), la Corte estableció que
para permitir que un jurado pasara sobre la racionabilidad de un plano o diseño “ubicaría en manos
inexpertas lo que la Legislatura confió a expertos.” En una veta similar está la decisión de la Corte
Suprema de Texas en 1999 acerca de decisiones de diseño vial. La Corte estableció:

Si una actividad gubernamental es discrecional es una cuestión de ley... El estado preserva su

inmunidad para formular políticas porque es un acto discrecional… La decisiones acerca del
diseño vial y acerca de qué características de seguridad instalar son decisiones de política
discrecional (24).

103
Inicialmente, para las jurisdicciones que retuvieran la inmunidad de la función discrecional, como
Texas, la regla general fue que todas las decisiones de diseño vial fueran funciones discrecionales
protegidas (31), pero después las decisiones de la Corte declinaron para dar la manta de la excep-
ción. Actualmente, hay una fuerte tendencia en las decisiones de la corte federal que sostiene que las
decisiones de diseño que comprenden decisiones políticas son exceptuadas de responsabilidad como
funciones discrecionales inmunes. Por ejemplo, en Aguehounde v. District of Columbia, 666 A.2d 443,
D.C. App. 1995, la Corte estableció:

Si aceptáramos el argumento del demandante, el Distrito sería requerido a justificar la política

subyacente en cada una de la miríada de decisiones comprendidas en el diseño vial. Nuestro
caso legal sugiere… debemos estar seguros si el tipo de función en cuestión está en el terreno
del análisis político… ‘La conducta discrecional no está confinada al nivel político o de planifi-
cación… sino en la naturaleza de las acciones tomadas, y en si ellas son susceptibles de aná-
lisis político’ (25).

California y ciertos otros estados promulgaron un estatuto de inmunidad de diseño específico. El Có-
digo del Gobierno de California da inmunidad de diseño a entidades públicas y empleados públicos
en §830.6, que provee, en parte:

Bajo este capítulo, ni la entidad pública ni un empleado público son responsables por un daño
causado por el plan o diseño de una construcción de, o un mejoramiento para, propiedad pú-
blica donde tal plan o diseño haya sido aprobado antes de la construcción o mejoramiento por
parte del cuerpo legislativo de la entidad pública o por algún otro cuerpo o empleado ejercien-
do la autoridad discrecional para dar tal aprobación en conformidad con estándares previa-
mente aprobados, si la corte del juicio o de apelación determina que hay una sustancial evi-
dencia sobre la base de lo cual a) un empleado público razonable podría haber adoptado el
plan o diseño o los estándares para eso o b) un razonable cuerpo legislativo u otro cuerpo o
empleado podría haber aprobado el plan o diseño o las normas para eso…

Bajo este esquema estatutario, una entidad pública no es responsable por una condición peligrosa de
propiedad pública donde puede mostrar: 1) una causal relación entre el plan o diseño y el accidente,
2) aprobación discrecional del plan o diseño antes de la construcción o mejoramiento, y 3) sustancial
evidencia que sostenga la racionabilidad del diseño. Al probar la racionabilidad del diseño, el cum-
plimiento con los criterios de diseño usualmente serían suficientes, pero donde el diseño se desvía de
tales criterios, la documentada aprobación de la excepción de diseño, basada en la sana ingeniería,
sería necesaria (11).

4.7 Ausencia de Toma de Decisiones

Es necesario anotar que hay un número significativo de cortes que ahora sostienen que para merecer
la inmunidad de diseño el estado debe hacer una demostración de que la decisión política buscada
mantener exenta fue un consciente equilibrio de factores políticos. Por ejemplo, al aplicar este test a
un caso donde la doctrina de inmunidad discrecional era el tema para el alegado diseño negligente, la
Corte Suprema de Washington en Stewart v. State of Washington (26) falló contra el reclamo del es-
tado de inmunidad de diseño discrecional, estableciendo:

104
 No hubo muestra del Estado de que consideró los riesgos y ventajas de estos diseños particu-
lares, que hayan sido conscientemente balanceados contra alternativas, tomando en cuen-
ta la seguridad, economía, normas adoptadas, prácticas reconocidas de ingeniería y todo lo
adecuado. [Énfasis agregado]

Para el mismo efecto es la decisión de 1990 en Niver v. South Carolina DOT (18), negando la inmuni-
dad estatal para un acto discrecional, sin alguna evidencia de una decisión discrecional:

… si el Departamento es responsable en esta instancia depende de si su falla… resultó en

efecto de una decisión discrecional. Más precisamente, la inmunidad del Departamento es
contingente en prueba que el Departamento, enfrentado con alternativas, en realidad sopesó
consideraciones competitivas e hizo una elección consciente… (33) [Énfasis agregado].

Así, la documentación del ingeniero proyectista de las decisiones conscientes tomadas al equilibrar
los muchos factores políticos puede ser crítica en la prueba de que una excepción de “decisión dis-
crecional” fue en realidad hecha. Tal prueba fue establecida para satisfacción de la Corte Suprema de
UTA en su decisión de 1995 en Keegan v. State of Utah DOT (14), donde la Corte sostuvo que el
Utah DOT (UDOT) ejerció “función discrecional” al decidir durante proyectos de repavimentación no
elevar la barrera de mediana. La evidencia mostró que la decisión se basó en un amplio informe de
estudio de seguridad, incluyendo el estudio de índices de accidentes, comprendiendo una determina-
ción de no sólo el grado de seguridad que podría proveerse mediante varias opciones consideradas,
sino también qué grado de seguridad podría ser un objetivo adecuado dadas las restricciones de
tiempo y costo. Evidencia adicional fue la preparación por parte del ingeniero proyectista de un infor-
me de beneficio/costo, basado en el estudio de seguridad. La Corte encontró que:

La decisión del UDOT de no elevar la barrera de hormigón durante el proyecto de repavimen-

tación no fue una decisión operacional… sino más bien comprendió un plan basado en políti-
ca, aprobado por la FHWA, que resultó de un considerado peso de los costos y beneficios de
ciertas políticas de seguridad y construcción, y que comprendieron el ejercicio del juicio y dis-
creción del UDOT.

4.8 Decisiones de Diseño, Negligencia, y el Deber

de Cuidado
No obstante la potencial disponibilidad de inmunidad discrecional, las decisiones de diseño son vulne-
rables a un desafío de negligencia y juicio según varias circunstancias:

• Donde el estado haya renunciado a la inmunidad soberana, pero no tiene provista una ley de ex-
cepción estatutaria o común a la responsabilidad por funciones discrecionales tales como las de-
cisiones de diseño.

• Donde se provea inmunidad discrecional, pero angostamente construida por las cortes como para
sólo exceptuar las decisiones de planificación y trazado, pero no decisiones de diseño (4).

• Donde la inmunidad discrecional, en tanto disponible para exceptuar ciertas decisiones de diseño,
no es aplicable a una instancia particular debido al alegado defecto de diseño resultante de una
alegada violación de regulaciones o políticas mandatarias o que impide el ejercicio de la discre-
cionalidad (5).

105
• Donde la inmunidad de diseño, aunque generalmente disponible, sea sostenida por la corte ser
inaplicable porque la característica de diseño desafiada es tan “inherentemente peligrosa” que
demuestra una falla a considerar la seguridad del público (2).

Cuando la defensa de inmunidad de diseño no es disponible para el estado, o la corte haya fallado
contra una defensa del estado de inmunidad discrecional, por cualquier razón, el caso seguirá adelan-
te para juicio sobre los méritos del tema de negligencia. Las preguntas que se presentarán al jurado
en un caso de diseño negligente son:

• ¿El estado debía un deber legal al demandante para diseñar la carretera de acuerdo con ciertos
criterios?

• ¿El estado rompió ese deber apartándose de ese criterio, cayendo debajo del estándar de cuida-
do requerido (negligencia)?

• ¿Fue la negligencia estatal la causa próxima de los daños del demandante?

• ¿Cuáles son los daños monetarios para el demandante que resultan de la negligencia del estado
(p.e., expensas médicas, salarios perdidos, dolor y sufrimiento, etcétera)?

Estas preguntas se responderán sobre la base de testimonio oral y evidencia documental introducida
durante el juicio. Una batalla principal en cualquier juicio de responsabilidad por agravios es sobre el
tema del deber, la evidencia que permitirá establecer ese deber, y el estándar de cuidado requerido
para satisfacer ese deber. Donde el demandado sea un organismo de transporte público (o, en algu-
nos casos, sus empleados) el demandante buscará introducir en evidencia el Libro Verde de AASH-
TO, otros criterios viales adoptados por el estado, manuales o guías para educar al jurado acerca del
nivel tradicional de práctica para diseño y para establecer el estándar aplicable de cuidado. Adicio-
nalmente, testigos expertos, confiando en tal texto escrito, opinarán sobre las prácticas aceptadas de
diseño. A este respecto, valen las siguientes observaciones:

Una de las más fructíferas áreas de inquisición del demandante comprende las políticas, guías
y manuales de la entidad pública. Estas publicaciones, a menudo llamadas “biblias” por los in-
genieros, llevan el imprimátur y mandato de la autoridad gubernamental. Los manuales de di-
seño contienen las normas, justificaciones, políticas y procedimientos para implementar as-
pectos del diseño de ingeniería de un programa vial. Dado que esto tiene impacto directo so-
bre el conductor, los aspectos de diseño vial sufren intenso escrutinio cuando los demandan-
tes tratan de construir un caso contra un departamento de transporte. Si un demandante pue-
de hallar una discrepancia entre lo que un manual prescribe y lo que existe en el campo, tiene
media res en el gancho. Su experto puede entonces explicar al jurado por qué el manual es
correcto y por qué desviarse de él incremente los peligros para el conductor y consecuente-
mente es la causa del accidente. Cuanto más un manual de diseño particular se aproxima al
“evangelio”, más seria es su desviación desde él (10).

Según la jurisdicción estatal, estos manuales, particularmente donde el lenguaje está expresado en
términos mandatarios, permiten al abogado del demandante argüir que un estándar mandatario de
cuidado está involucrado. Sin embargo, aun si el lenguaje no es mandatario, el abogado del deman-
dante argüirá su relevancia en el tema de estándar de cuidado. Es en esta batalla de evidencias que
la documentación de las decisiones de diseño se vuelven críticas para la defensa del organismo co-
ntra la negligencia alegada. Esta documentación debe establecer qué completo y adecuado estudio
se hizo de este sitio/situación particular; qué juicio profesional se ejerció para determinar los criterios
relevantes, justificación de cualquier uso de excepciones de diseño; y que el proceso seguido refleja

106
un consenso comunitario respecto de propósito y necesidad, con las características de mejoramiento
desarrolladas para considerar igualmente la seguridad, movilidad, y preservación de los recursos es-
cénicos, estéticos, históricos, y ambientales. Tal documentación dará las herramientas para que el
consultor de la defensa arguya que la prudencia común y el cuidado ordinario fueron ejercidos por
personal del organismo y que el organismo actuó razonablemente y no es culpable de negligencia.

La adhesión a prácticas de diseño aceptadas, tales como las guías del Libro Verde de AASHTO, no
garantizan automáticamente el ejercicio del cuidado razonable. De la misma manera, la desviación de
las guías por medio del uso de autorizadas excepciones de diseño no establece automáticamente
negligencia. La mejor defensa es la presentación de evidencia escrita, preparada por el ingeniero de
proyecto contemporáneamente con las decisiones de proyecto, explicando la racionalidad de esas
decisiones. El ingeniero de diseño necesita explicar por escrito por qué no fueron aplicables las guías
a las circunstancias del proyecto, o no podrían razonablemente cumplirse. Cuando tal documentación
de justificación describe completamente los factores físicos y ambientales que hacen necesaria la
excepción o diseño elegido, es la mejor evidencia para persuadir a un juez o jurado que se siguieron
los procedimientos correctos y se tomaron las decisiones adecuadas. La forma y procedimiento para
preparar tal documentación deben desarrollarlos las autoridades apropiadas, incluyendo al asesor
jurídico del organismo (8).

4.9 Importancia de la Completa Evaluación y

Documentación de las Decisiones de Diseño
Para reducir la exposición a pérdidas debidas a reclamos por responsabilidad civil, es esencial que el
proceso de planificación y diseño se documente completamente. Esta documentación debería demos-
trar la adecuada consideración de los aspectos de seguridad del camino. Si se propone una solución
nueva o innovativa, sería bueno incluir en los informes de proyecto información sobre donde se aplicó
antes, cómo se comportó, y cómo las circunstancias son similares o consideradas apropiadas. Si se
requiere aplicar una excepción a un valor de diseño, la documentación debe explicar las razones para
la excepción y mostrar qué procedimientos lógicos y ordenados se siguieren para obtenerla. Note que
realmente este requerimiento no es diferente de las mejores prácticas actuales. Para una buena do-
cumentación sería esencial una completa evaluación de las implicaciones de seguridad de aceptar el
valor de diseño.

Al evaluar una excepción de diseño propuesta, debe considerarse su efecto esperado sobre la segu-
ridad y operación del camino, y su compatibilidad con las secciones adyacentes. Las excepciones de
diseño no deben aprobarse si se cree o sospecha que podría resultar en una mensurable degrada-
ción de la seguridad relativa del camino cuando se la compara con las condiciones existentes. A me-
nudo, la mejor defensa en esta situación es demostrar que la efectividad de costo de mejorar más un
elemento de diseño no cumple ningún criterio razonable, o que podrían resultar impactos ambientales
y/o comunitarios inaceptables. Parte de esta defensa es la evidencia de que se tomó especial cuidado
en determinar que la excepción era adecuada, y que se consideraron otras medidas de mitigación y
se la implementó donde fue de utilidad. Finalmente, todo el análisis e información anterior podría ser
de interés para la mayoría de los interesados-directos. El público apoya a los proyectistas en sus es-
fuerzos por dar soluciones seguras. La aptitud para evaluar sustancialmente los regateos de seguri-
dad aumenta la comprensión pública tanto como la documentación de la decisión.

107
Para defenderse contra recusaciones y tener inmunidad por actividades de diseño y planificación, un
organismo debe documentar totalmente el proceso de diseño. Típicamente, la información que se
incluye para solicitar excepciones de diseño incluyen ítem tales como los listados en el Informe
NCHRP 480: Guía sobre las Mejores Prácticas para Alcanzar Soluciones Sensibles al Contexto (19):

• Descripción de las condiciones actuales de la carretera y proyecto de mejoramiento propuesto.

• Completa descripción de las características no-tradicionales, y provisión de datos específicos que

identifiquen el grado de deficiencia.

• Datos de choques durante por lo menos los tres últimos años, indicando frecuencia, índices, y
gravedad de los choques.

• Costos e impactos adversos que pudieran resultar de cumplir los actuales criterios de diseño.

• Mejoramiento de la seguridad que se logrará mediante el proyecto para mitigar los efectos de la
característica no tradicional.

Muchos organismos desarrollaron procesos formales que comprenden el equipo superior e ingenieros
jefes, responsables para establecer los procesos de excepciones de diseño y revisar y aprobar pedi-
dos específicos. La supervisión de ingenieros experimentados en la toma de decisiones y documen-
tación que las fundamente representa buenas prácticas de administración del riesgo y de la calidad.

4.9.1 Responsabilidad por Tomar Decisiones

Aunque a menudo el compromiso público en el proceso de planeamiento es una parte importante del
diseño sensible-al-contexto, los profesionales de diseño no pueden revocar su deber para tomar deci-
siones razonables y racionales. Este punto requiere que el profesional de diseño comprenda total-
mente y entonces comunique al público los temas y preocupaciones de seguridad, particularmente
cuando sea necesario tomar una decisión de diseño impopular. (Comunicar a los interesados las pre-
ocupaciones acerca de la exposición a demandas por agravios y conectar tales preocupaciones con
decisiones de diseño específicas, es un legítimo y verdaderamente importante aspecto del proceso
de diseño. Cualquier reclamo futuro pagado por el organismo sería en definitiva pagado por los con-
tribuyentes y usuarios del sistema. Al explicar su decisión, es apropiado para los representantes del
organismo de diseño incluir cualquier consideración del riesgo de largo-plazo para los recursos del
organismo que surgen de una decisión de diseño.)

El proceso de diseño sensible-al-contexto requiere consultar y comprometer a los interesados-

directos, y que el proceso de decisión sea abierto y honesto. Sin embargo, las decisiones que confían
en observaciones de las condiciones de tránsito, contactos ad hoc con residentes locales, y juicios
intuitivos son un riesgo legal. La toma de decisiones debe fundarse en principios y prácticas de inge-
niería bien-reconocidas.

4.9.2 Administración del Riesgo

Hay muchas razones para la documentación del proceso de decisiones de planificación y diseño de
un organismo, pero una razón importante es ser capaz de proveer documentos probatorios de que se
tomaron decisiones legalmente defendibles, en caso de una demanda por agravios. “A pesar de los
mejores esfuerzos de los ingenieros, los choques ocurren y se entablan demandas por agravios.

108
Un interés del equipo director del organismo (proyectistas, gerentes de calidad, tomadores y adminis-
tradores de riesgos) no es necesariamente evitar tales reclamos, sino más bien defender una buena y
adecuada decisión, en caso de entablarse una demanda” (19).

Las prácticas sensibles-al-contexto (considerar alternativas, sopesar regateos, uso de buenas

prácticas industriales de diseño, tomar y explicar decisiones abiertamente, y documentar to-
talmente todos los aspectos del proyecto) construirán un caso fuerte para una defensa del or-
ganismo de demandas por agravios. Por supuesto, la completa documentación y luego la ad-
ministración de la administración de los documentos se vuelven aspectos clave de la adminis-
tración del riesgo, en tanto muchas demandas pueden entablarse daños después de que las
decisiones y construcción, y defensa de las acciones del organismo pueden ser conducidas
por profesiones no directamente involucrados en la verdadera ejecución del proyecto. Es la-
mentable el caso de que los organismos pierdan o entablen demandas no porque las acciones
de su equipo hayan sido inadecuadas, sino porque los archivos del proyecto eran incompletos
o carentes de información clave, y el equipo responsable del proyecto no se encuentra más
disponible para explicar lo que fue hecho, y por qué (19).

4.10 ¿Cuáles Prácticas de Diseño Sensibles-al-Contexto

Reducirán la Exposición de un Organismo a Demandas
Exitosas?
Las soluciones sensibles-al-contexto pueden causar que los proyectistas consideren enfoques inno-
vativos y sean flexibles en su filosofía de diseño. Los proyectistas exitosos no se restringirán necesa-
riamente a lo que fue hecho antes en su jurisdicción, sino que determinarán lo que se ajusta y funcio-
na bien en un lugar en particular. La experiencia con soluciones innovativas de diseño exitosamente
tratadas por otros organismos puede ser una guía útil. Los proyectistas también pueden considerar
excepciones de diseño (es decir, el uso de un valor de diseño fuera del rango normal de los criterios
del organismo) como un medio legítimo de lograr una adecuada solución que considere las necesida-
des del tránsito y las del ambiente y la comunidad.

Desde la perspectiva de un organismo que opera con un equipo grande y muchos proyectos, y con la
continua responsabilidad por mantener un sistema, hay una cantidad de acciones que pueden tomar-
se para minimizar y administrar el riesgo en las SSC (o, por tal asunto, cualquiera) ambientales.

Un organismo de transporte puede administrar adecuadamente su exposición a la responsabilidad

por agravios en una base de sistema por:

• Mantener bases de datos y procesos que permitan el continuo monitoreo del comportamiento del
sistema, incluyendo específicamente el comportamiento de seguridad.

• Establecer y seguir procedimientos claros, bien pensados para identificar, priorizar y tratar conoci-
dos problemas de seguridad.

• Tener un equipo profesional/técnico bien entrenado que comprenda criterios y prácticas de diseño
y los impactos sobre la seguridad de las decisiones de diseño, y quien lleve este conocimiento a
los proyectos.

109
• Establecer y seguir procesos que lleven al adecuado equipo especial de diseño, los problemas
que requieran excepciones de diseño o soluciones inusuales, de modo de darles adecuada consi-
deración.

Sobre una base de proyecto-específico, la administración del riesgo implica las prácticas siguientes:

• Cuidada, pensada evaluación de las opciones de diseño

• Corrección de conocidas deficiencias de seguridad
• Documentación completa del proceso de toma de decisiones
• Retención de documentación para recuperar en años posteriores

Interesantemente, todas estas cuatro prácticas son coherentes y esenciales para las buenas prácti-
cas de diseño sensible-al-contexto. Dicho simplemente, un ordenado proceso de toma de decisiones
debe seguirse si las soluciones sensibles-al-contexto han de ser exitosamente defendidas contra re-
clamos de negligencia.

4.11 Referencias
1. American Law Institute. Restatement of the Law, 2d, Torts. American Law Institute Publishers,
St. Pau!, MN, 1979, §283.

2. American Law Reports, West Publishing Company, St. Paul, MN, 45 ALR 3d 875, 888.
For example, see Missouri Highway and Transportation Commission v. Kansas City Cold
Storage, 948 S.W.2d 679, 682, Mo. App.W.D. 1997, where Court noted that "The
Commission . . . is entitled to sovereign immunity [but] . . . two exceptions listed in the
statute (motor vehicles and dangerous conditions) constitute 'absolute' waivers of immunity."

3. Bowman v. United States, 820 F.2d 1393, 4th Cir. 1987. See a/so: Autery v. U.S., 992 F.2d
1523, 1530, llth Cir. 1993, at 1530, Court noting that "Generally, courts have held that
decisions about safety measures to employ in national parks and how to execute them
involve balancingthe same considerations that inform all policy decisions regarding
management of nationa! parks: safety, aesthetics, environmental impacts, and available
financial resources."

4. Breed v. Shaner, 562 R2d 436, Haw. Sup.Ct. 1977; see also: Andrus v. State, 541 R2d
1117, 1120, Ut. Sup.Ct. 1975, alleged negligence in design of new highway for creating a
"grade sag," or depression, operating as a dangerous catch basin for runoff; held: " . . . The
decisión to build the highway and specífying íts general location were discretionary functions,
but the preparing of plans and specifications and the supervisión of the manner in which the
work was carried out cannot be labeled discretionary functions."

5. For example, in CJ.W. v. State of Kansas, 853 R2d 4, 8, Ks. Sup.Ct. 1993, the Court stated
that: "The discretionary function exception to the Kansas Tort Claims Act . . . is not applicable
in those situations where a legal duty exists, either by case law or by statute, which the
governmental agency is required to follow."

6. Dalehite v. United States, 346 U.S. 15, 73 Sup.Ct. 956, 97 L.Ed. 1427 U.S. Sup.Ct. 1953.

110
7. Evangélica! United Brethren Church ofAdna v. State of Washington, 407 R2d 440, 445,
Wa. Sup.Ct. 1965.

8. FHWA. Flexibility in Highway Design. FHWA-PD-97. Federal Highway Administration, U.S.

Department of Transportation, Washington, DC, 1997, p. 40.

9. Garner, B. A. Bíack's Law Dictionary. 7th ed. West Publishing Company, St. Paúl, MN, 1999.

10. Gowan, B. C. Standards vs. Guidelines: EngineeringTools or Legal Weapons? Presentaron for
Session No. 322: "Flexible Geometric Design Philosophy Versus Rigid Geometric Design
Standards" at 77th Annual Meeting of the Transportation Research Board, Washington, D.C.,
January 11-15, 1998; updated and presented at "Thinking Beyond the Pavement: A National
Workshop on Integrating Highway Development with Communities and the Environment,"
sponsored by the Maryland State Highway Administration; Federal Highway Administration,
U.S. Department of Transportation; and the American Association of State Highway and
Transportation Officials, May 3-6, 1998, University of Maryland University College, College
Park, Maryland.

11. Gowan, B. C. Standards vs. Guidelines, supra. For example, see Higgíns v. State of California,
54 Cal. App. 4th 177 (1997), where the State met the standard of proof for design
immunity.

12. Helton v. Knox County, Tennessee, 922 S.W.2d 877, 881, Tenn. Sup.Ct. 1996.

13. Jones, R. 0. Risk Management for Transportation Programs Empioying Written Guidelines
as Design and Performance Standards. NCHRP Legal Research Digest, 38. Transportation
Research Board, National Research Council, Washington, DC, August 1997, pp. 4-6. See
also: Jones, R. O. Discretionary Immunity and Gaubert. Presentation at the 36th Annual
Workshop on Transportation Law, Chicago, Illinois, July 21, 1997, Transportation Research
Board.

14. Keegan v. State of Utah DOT, 896 P.2d 618, 626, Ut. Sup.Ct. 1995.

15. Keeton, W, R Prosser and Keeton on the Law of Torts. 5th ed. West Publishing Company, St.
Paúl, MN, 1984, at 6, 15-16.

16. Keeton, W. R Prosser and Keeton on the Law of Torts, supra, at 20, citing Bostón Housing
Authorityv. Hemingway, 1973, 363 Mass. 184, 293 N.E.2d 831, 840, quoting Morague v.
State Marine Unes, Inc, 1970, 398 U.S. 375, 90 S.Ct. 1772, 26 L.Ed.2d 339. See a/so:
Moning v. Alfono 1977 400 Mich 425, 254 NW2d 759, where, in adopting a judicial theory
of negligent entrustment, the court imposed liability on suppliers for suppiying slingshots
directly to children, based upon statutes and legislative judgments of other states as "a
source of common law."

17. Martín v. Missouri Highway and Transportation Department, 981 S.W. 2d 577, 582, Mo.
App.W.D. 1998.

18. Niverv. South Carolina DOT, 395 S.E.2d 728, 730, S.C. Sup.Ct. 1990.

111
19. Neuman, T. R., M. Schwartz, L. Clark, and J. Bednar. National Cooperative Highway Research
Program Report 480: A Guide to Best Practices for Achieving Context Sensitive Solutions.
Transportation Research Board, National Research Council, Washington, DC, 2002,
pp. 50-51, 88.

20. For exampie, see Rick v. State ofLouisiana, DOTD, 630 So.2d 1271, 1276, La. Sup.Ct.
1994, which held: "Decisions at an operational level can be discretionary if based on policy.
U.S. v. Gaubert, 499 U.S. 315, lllS.Ct 1267, 113 LEd.2d 335, U.S. Sup.Ct. 1991." See
also: Shelton v. State ofTennessee, 644 S.W.2d 427, 431, Tenn. Sup.Ct. 1992, where Court
noted that u!n Goodman, however, we recognized that our court, and many others, had
misinterpreted Dalehite's scheme, thereby failing to recognize discretionary decisions at the
'operational' level. Goodman, 587 N.W.2d at 238" n.l, at 29.

21. Rico v. State of Minnesota, 472 N.W.2d 100, 105, Minn. Sup.Ct. 1991, adoptingthe
view of Justice Scalia in U.S. v. Gaubert, that "the level at which the [operational] decisión is made is often re-
levant to the discretionary function inquiry." See also: Bowers v. City of Chattanooga, 826 S.W.2d 427, 431,
Tenn. Sup.Ct. 1992, where Court noted: "We cautíon that this [planning/operational] distinction serves only to
aid in determining when discretionary immunJty applies; [such] ¡mmunity attaches to all conduct properly in-
volving the balancing of policy considerations . . . [A]n 'operational act' is entitled to immunity, where. . .the
opera tional actor is properly charged with balancing policy considerations."

22. Schuck, R H. Tort Law and the Public Interest, W. W. Norton & Company, New York, NY,
1990.

23. Smith v. Cooper, 475 P2d 78, Or. Sup.Ct. 1970.

24. State ofTexas v. Miguel, 2 W.W.3d 249, 251, Tex. Sup.Ct. 1999.

25. See a/so State ofTexas v. Miguel, supra, which held: "Decisions about highway design and
about what type of safety features to install are discretionary policy decisions . . . entitled to
sovereign immunity."

26. Stewart v. State of Washington, 597 R2d 101, 106-107, Wa. Sup.Ct. 1979.

27. United States v. Gaubert, 499 U.S. 315, 111 S.Ct. 1267, 113 LEd.2d 335, U.S. Sup.Ct.
1991.

28. U.S. Department of Justice, Report of the Tort Policy Working Group on the Causes, Extent,
and Policy Implications of the Current Crisis in Insurance Availability and Affordability, 30,
U.S. Government Printing Office, Washington, DC, Feb. 1986.

29. Vanee, J. C. Impact of the Discretionary Function Exception on Tort Liability of State Highway
Departments, NCHRP Legal Research Digest, Vol. 6, Transportation Research Board, National
Research Council, Washington, DC, June 1989, at 4. Vanee notes the Court's statement in
Smith v. United States, 375 F.2d 343, C.A. 5, 1967, to the effect that: "Most conscíous acts
of any person whether he works for the government or not, invoíves choice. Unless govern
ment officials . . . make their choices by flipping coins, their acts involve discretion in making
decisions."

112
30. Vanee, J. C. Impact of the Discretionary Function Exception, supra, at 9. See also: O/son v.
City of Garrison, 539 N.W.2d 663, N.D., 1995, where Court notes that tort claims act, NDCC
§ 32-12.1-03(3) at 665, "Apparently . . . comes directly from the language used in
the [FTCA]."

31. Vanee, J. C. Impact of the Discretionary Function Exception, supra, note 5, at 10, citing
Smith v. Cooper, supra, note 6. See also: Annotation in Amerícan Law Reports, West
PublishingCompany, St. Paúl, MN, 3d, § 3.

32. Weiss v. Fote, 200 NYS2d 409, 413, 167 NE2d 63, 66, N.Y Sup.Ct. 1960. But see Fisher
v. State ofNew York, 702 NYS2d 418, 419, N.Y.Sup.Ct A.D.3 2000, notingthat "while the
State enjoys qualified immunity with respect to matters involving trafile design engineering, it
may be found negiigent when the highway pianning decisión at issue evolved without
adequate study or lacked a reasonable basis."

33. See also Wooten v. South Carolina DOT, 511 S.E.2d 355, S.C. Sup.Ct. 1999, suit aileging
injuries by pedestrian caused by DOTs negligence in failingto allow adequate time for
pedestrian to cross, held: "Discretionary immunity is contingent on proof the govemment
entity, faced with alternatives, actually weighed competing considerations and made
a conscious choice using accepted professional standards." See also: McMurphy v. State of Vermont, 787
A.2d 1043, 1046, Vt. Sup.Ct. 2000, alleged violation of MLJTCD in designing intersection, held: Legislatura
did not intend to retain sovereign immunity from every claim aileging negiigent highway design, but only for de-
libérate design decisions showing "purposeful" deviation from standards.

113
114