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NOCIONES FUNDAMENTALES DE 1 A TEORÍA DEL DELITO
CAPÍTULO V
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
(El cuasidelito)
34. C O N C E P T O S GENERALES
C o m o n o c i ó n general, p u e d e decirse que incurre en culpa aquel
que ejecuta un acto típico al infringir el deber d e ciudadano que
le es e x i g i ó l e . En los capítulos anteriores se ha h e c h o referencia
366
a la tipicidad y antijuridicidad del delito doloso ; en el presente se
tratará el delito culposo, d e cuya consideración en forma particu-
lar el C P . se o c u p a en los arts. 2 , 4 y 10 N° 13, q u e consagran
o o
c o m o regla general su impunibilidad, salvo q u e d e m o d o excep-
cional la ley los sancione. Los tipos que penaliza el legislador
normalmente son dolosos; sólo en contados casos i m p o n e pena a
tipos culposos.
En los delitos imprudentes o culposos el c o n c e p t o de acción y
de omisión es el mismo que c o r r e s p o n de al delito d o l o s o . La dife-
rencia que se observa en los tipos culposos es que en ellos la
finalidad de la acción, su objetivo resulta irrelevante. Si el c o n d u c -
tor de un automóvil pretende dirigirse a un cine, al aeropuerto o
simplemente deambula para distraerse, su objetivo n o interesa; sin
embargo, sí importa la forma c o m o se lleva a c a b o esa acción de
c o n d u c c i ó n y, a veces, la consecuencia o resultado en que se con-
creta. Si el c o n d u c t o r l o hace a exceso d e velocidad y p o r ello
atropella a un peatón que tenía d e r e c h o a cruzar la calzada, ese
m o d o de c o n d u c i r y ese resultado q u e n o estaba c o m p r e n d i d o en
la finalidad del sujeto, le otorgan trascendencia penal. La ausen-
8 6 6
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
209
cia en estos comportamientos de finalidad referida al tipo -esto
es, de d o l o - hace que su tratamiento penal sea m e n o s riguroso
q u e el del delito d o l o s o .
3 6 7
El c o n t e n i d o del injusto en el delito c u l p o so está en la discon-
formidad del cuidado esperado p o r el ordenamiento j u r í d i c o en
relación a la ejecución de una actividad peligrosa y el realmente
e m p l e a d o al llevarlo a cabo. La substancia del h e c h o c u l p o so es
no emplear el c u i d a do d e b i d o en el cumplimiento del deber o en
la realización de una acción creadora de riesgos; lo que se desvalo-
ra es la acción u omisión: el desvalor del resultado tiene una
c o n n o t a c i ó n esencialmente delimitadora, p o r q u e permite distin-
guir aquellos comportamientos que interesan al d e r e c h o penal de
aquellos que son irrelevantes. 368
C o n d u c i r a exceso de velocidad,
si n o se concreta en una lesión o muerte de un ser humano, en la
legislación nacional es un comportamient o atípico, y p o r ello que-
da al margen de la ley penal; n o así si provoca alguno de los
resultados preindicados.
Es importante resaltar que la culpa, c o m o el d o l o , n o es - c o m o
frecuentemente se sostiene- una forma de culpabilidad; al contra-
rio, integra un tipo penal especial que corresponde a una conducta
punible de una estructura peculiar tanto en lo que dice relación
con el injusto c o m o c o n la culpabilidad. El injusto plantea la
369
cuestión de cuál es el cuidado objetivamente esperado del sujeto en
la situación de peligro que enfrentó, y la culpabilidad, si ese cuida-
d o le era exigible atendidas las circunstancias concretas en que
actuó. 370
35. ASPECTOS RELEVANTES DE LA E V O L U C I Ó N HISTÓRICA
DEL DELITO C U L P O S O
Se podría decir que el delito culpos o es un acontecimiento de
nuestro siglo, consecuencia d e la irrupción en la actividad huma-
Maurach, Tratado, II, p. 217.
3 6 7
Welzel, El Nuevo Sistema, p. 69.
3 6 8
Cfr. Welzel, D.R, pp. 182 y ss.; Maurach, Tratado, II, pp. 226 y ss.; Jescheck,
3 6 9
Tratado, II, p. 777; Roxin, Problemas Básicos, pp. 149 y ss.
Jescheck, Tratado, II, p. 777.
3 7 0
210
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
na d e la mecanización c o m o cuestión cotidiana e imprescindible.
La universalización y manifestación del e m p l e o de recursos técni-
co-científicos q u e caracterizan a nuestra é p o c a - a saber, la electri-
ficación, la electrónica, el transporte terrestre y aéreo, el e m p l e o
de energía atómica, p o r citar algunos-, j u n t o c o n facilitar y am-
pliar el c a m p o de posibilidades del h o m b r e , ha aumentado en
extremo los riesgos de las actividades que a diario d e b e enfrentar
en su hogar, en los deportes, en la actividad laboral, la atención
de su salud y prácticamente en todos los aspectos d e su vida. Este
f e n ó m e n o del presente siglo obliga al ordenamient o j u r í d i c o a
exigir un c u i d a do m í n i m o al h o m b r e en la realización de activida-
des creadoras d e riesgos para proteger bienes jurídicos que, primi-
tivamente, lo n o r m a l era q u e resultaran lesionados sólo p o r
comportamientos dolosos. La falta del d e b i d o cuidado pasó a cons-
tituir una de las mayores fuentes creadoras de delito, c o n caracte-
rísticas, en cuanto a su estructura, distintas al delito d o l o s o , lo que
m a r c ó la escisión del c o n c e p t o unitario del injusto penal.
El d e r e c h o natural, c o m o señala Welzel, consideraba al delito
culpable c o m o una situación excepcional; Hegel n o se p r e o c u p ó
de él, sólo lo hizo del d o l o s o . 371
La doctrina causal naturalista consideró, siempre, que el tipo y
la antijuridicidad tenían iguales características en el delito d o l o s o
y en el culposo. La diferencia entre u n o y otro se producía en la
culpabilidad, cuya naturaleza era psicológica, q u e consistía en la
vinculación subjetiva entre el acto y su autor, que p o d í a ser a título
de d o l o o de culpa. C o m o esa vinculación era propia de la volun-
tariedad, llevó a algunos causalistas, c o m o Kohlrausch, a equipa-
rar la culpa consciente y el d o l o , p o r q u e en ambos había, p o r lo
menos, representación del resultado injusto y, a la vez, a sostener
que la culpa inconsciente, d o n d e n o hay ninguna relación de
voluntariedad p o r q u e en ella n o ha existido representación del
resultado, debía quedar excluida del d e r e c h o p e n a l . 372
El causalismo valorativo pretendió encontrar en la culpa un
sustrato voluntarista al c o n c e b i r la culpabilidad c o m o un j u i c i o de
r e p r o c h e , sin abandonar su esencia volitiva; p o r ello, Mezger re-
3 7 1
Welzel, D.R, p. 182.
3 7 2
Bustos, Manual, pp. 229-230.
211
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
trotrae la voluntariedad de la culpa a un m o m e n t o anterior a
aquel en que se ejecutó el acto, p o r q u e en ese m o m e n t o existió
una actividad c o n s c i e n t e . Así, al c o n d u c t o r que atropella a un
373
tercero p o r n o contar su vehículo c o n un b u e n sistema de frenos,
se le reprocha el atropello p o r su conducta anterior voluntaria,
esto es, c u a n d o en c o n o c i m i e n t o de esa falla mecánica, conscien-
temente se abstuvo de repararla.
En definitiva, el problema de f o n d o radica en precisar cuál es
en substancia el contenido de la culpa; p o r razones de su posición
psicológica sobre la culpabilidad, los causalistas tenían necesaria-
mente que vincular la culpa c o n la voluntad, p e r o c o m o esto es casi
imposible, surgieron serias críticas en contra de su c o n c e p c i ó n .
Entre esos críticos están Exner y Engisch, quienes desde perspecti-
vas distintas sostienen que la culpa n o es otra cosa que la falta de
cuidado en la realización d e una actividad dada, el contenid o de la
culpa es ése y n o un asunto de voluntariedad. Así toma cuerpo la
n o c i ó n de que culpa es n o emplear el cuidado objetivamente ade-
cuado a las circunstancias en que se obra. Para Exner esta negligen-
cia tiene su raíz en el sentimiento del sujeto hacia determinados
bienes jurídicos: cuando los siente c o m o valiosos, pondrá cuidado y
preocupación en n o lesionarlos; en caso contrario, su desinterés
podrá llevarlo a tratarlos c o n descuido. Engisch estima que el suje-
to, de m o d o consciente o inconsciente, tiene una inquietud en
relación a los peligros que importan las relaciones sociales, que
exigen que mantenga un cuidado objetivo: la culpa consistiría en la
ausencia de ese interés, que arrastraría al sujeto a n o p o n e r la
diligencia debida en el m o m e n t o y circunstancias concretas. Este
autor, en su tesis del a ñ o 1930, destacó que entre la causalidad
natural y la culpabilidad, que eran los elementos del delito culposo
que se consideraban p o r los causalistas, había un tercer m o m e n t o ,
el de la ausencia del cuidado objetivo (cuidado e x t e r n o ) , que
374
integraba la antijuridicidad. Según Engisch, n o puede ser antijurídi-
ca una conducta ajustada a la norma de c u i d a d o . 375
El causalismo valorativo - c o m o se señaló p r e c e d e n t e m e n t e -
n o modificó la naturaleza que los causalistas naturalistas le reco-
3 7 3
Mezger, Tratado II, p. 192.
3 7 4
Welzel, D.P., p. 183.
3 7 5
Mir Puig, D.P., p. 229.
212
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
nocían a la culpa, de n e x o psicológico entre el h e c h o y su autor.
Lo que logra el causalismo valorativo es reemplazar el c o n c e p t o
de "culpabilidad", que sigue estando integrado p o r el d o l o o la
culpa, p e r o que deja de ser un vínculo de orden volitivo entre el
acto y quien lo ejecuta, para transformarse en un j u i c i o de repro-
che de ese acto a su realizador (doctrina normativa compleja de la
culpabilidad). En el h e c h o atribuible a culpa, la culpabilidad con-
siste en el reproch e que se hace al sujeto, p o r q u e estuvo en la
posibilidad de haber evitado su ocurrencia si hubiese sido cuida-
doso, si hubiese e m p l e a d o la diligencia necesaria. Esta n o c i ó n
facilitó el camino para que el finalismo superara las críticas que se
hacían al c o n c e p t o voluntarista de la culpa, considerándola ahora
c o m o la falta del cuidado que objetivamente debía haberse obser-
vado en la realización del h e c h o .
Es el finalismo el que corta el n u d o gordiano d e la culpabili-
dad y traslada definitivamente el d o l o y la culpa - q u e integraban
la culpabilidad c o m o fundamento del j u i c i o de r e p r o c h e - al tipo
penal c o m o su fase subjetiva, y para mantener la n o c i ó n unita-
376
ria del delito, afirman que la acción, tanto en el h e c h o d o l o s o
c o m o en el culposo, es la misma: la acción final, si bien observada
desde distintos puntos de vista. Mientras los delitos dolosos c o m -
prenden la acción final en la medida que su voluntad está dirigida
a la realización de resultados típicos, en los tipos culposos la ac-
ción final n o interesa en cuanto al objetivo que se perseguía c o n
su realización, sino en cuanto al m o d o de su ejecución - o sea p o r
la falta de cuidado c o n que se ejecutó-, que se tradujo en conse-
cuencias lesivas para bienes jurídicos protegidos p o r el d e r e c h o . 377
De m o d o que el finalismo r e c o g e e incorpora así la n o c i ó n de
falta de cuidado objetivo en la ejecución de la acción c o m o elemento
del tipo del delito culposo, y n o de la culpabilidad. Tal posición
permite a la doctrina finalista diferenciar en el cuasidelito la tipici-
dad, la antijuridicidad y la culpabilidad. La culpabilidad en el
delito culposo consiste en la posibilidad que tuvo individualmente
el sujeto en el m o m e n t o correcto , d e emplear el cuidado d e b i d o
inherente a la ejecución de la acción peligrosa.
3 7 6
Supra, párrafo 2c).
3 7 7
Welzel, D.R, pp. 184-185.
213
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
36. EL T I P O EN EL D E L I T O C U L P O S O
Es útil diferenciar claramente el tipo d o l o s o del tipo culposo. En
el párrafo anterior se hizo notar que en el delito d o l o s o la acción
del sujeto está dirigida p o r el autor a la o b t e n c i ó n del resultado
en que se concreta, en el culposo el autor realiza una acción que
n o está dirigida al resultado en que se concreta, de manera que
falta la coincidencia de lo subjetivo c o n lo objetivo, coincidencia
que en el h e c h o d o l o s o d e b e darse. La esencia de la conduct a
culposa es la falta del cuidado jurídicamente esperado en el comporta-
miento, consiste en la infracción de la norma de cuidado, que en
el C ó d i g o Penal se d e n o m i n a c o m o imprudencia (arts. 490 y 492) o
negligencia (arts. 491 y 4 9 2 ) . El cuidado exigido es aquel que el
ordenamiento social requiere para la realización de acciones pro-
vocadoras de peligro; es de naturaleza objetiva el cuidado que en
general d e b e tenerse al llevar a c a b o comportamientos que impor-
ten riesgos para terceros o para los bienes jurídicos; n o es aquel
cuidado individual que podría p o n e r un sujeto en particular, pues
esto dice c o n la culpabilidad.
El tipo delito culposo tiene, c o m o sucede c o n el tipo d o l o s o ,
dos planos o fases: el subjetivo y el objetivo. Para algunos autores,
la fase subjetiva n o tendría relevancia, p o r q u e n o interesa la finali-
dad de la acción, que, c o m o se ha señalado, queda al margen del
tipo al n o abarcar el resultado logrado en la materialidad p o r el
comportamiento. N o obstante, también es necesario el tipo subje-
tivo si se quiere mantener un c o n c e p t o unitario de la acción en la
teoría del delito.
37. T I P O SUBJETIVO EN EL D E L I T O C U L P O S O
C o m o en t o d o tipo de acción, se requiere d e un elemento positivo,
que es la voluntad de realizar la acción, al margen de su significa-
ción típica (el que examina un arma d e fuego quiere sólo c o n o -
cerla e imponerse de su estructura o mecanismo, e ignora q u e se
le escapará un tiro); además, requiere de un elemento negativo:
n o querer concretar el h e c h o típico (en la hipótesis del revólver,
n o matar o herir a alguien, o dañar un bien j u r í d i c o ajeno).
214
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
38. EL T I P O OBJETIVO EN EL D E L I T O DE A C C I Ó N C U L P O S O
El elemento fundamental del tipo objetivo es la falta del cuidado
debido, sin perjuicio de que deban cumplirse los demás elementos
que el tipo p u e d e requerir c o m o necesarios, así los especiales de
la autoría, pues determinados delitos culposos sólo p u e d e n c o m e -
terlos algunos sujetos calificados, c o m o la malversación culposa,
d o n d e se exige en el autor la calidad de funcionario público
(art. 2 3 4 ) , o en la prevaricación culposa, la de ser funcionario
judicial (arts. 224 N° I y 2 2 5 ) . También sucede que el tipo requie-
o
re a veces de la p r o d u c c i ó n d e un resultado. En este último caso,
el resultado necesariamente deberá ser atribuible objetivamente a
la falta de cuidado (imputación objetiva), c o m o ocurre c o n los
cuasidelitos reglados en el art. 490, en especial el h o m i c i d i o cul-
p o s o o las lesiones culposas.
C o m o el elemento fundamental del delito culposo es la n o
observancia del cuidado d e b i d o , a continuación se analizarán los
aspectos relevantes de este elemento.
Es útil referirse a tres situaciones relacionadas c o n el debe r de
cuidado: a) la naturaleza de la norma que i m p o n e el deber y la
ubicación sistemática de su infracción considerada c o m o elemen-
to del delito; b) el riesgo permitido p o r el ordenamiento j u r í d i c o ,
y c) en qué consiste la infracción al deber de cuidado.
38.1. NATURALEZA DE LA NORMA DE CUIDADO
Excepcionalmente la ley penal determina, para casos específicos,
el cuidado q u e d e b e tenerse, particularmente en el tráfico vehicu-
lar, en q u e entre otras exigencias señala límites de velocidad, pis-
tas de circulación, formas de enfrentar los cruces de calles o
caminos, etc. Normalmente, n o obstante, n o precisa la n o r m a de
cuidado, la q u e d e b e deducirse del ordenamiento j u r í d i c o y, sobre
t o d o , d e la situación concreta que se analiza. En cada suceso,
atendidas sus circunstancias, corresponderá determinar cuál era
el d e b e r d e c u i d a d o a mantener, delicada labor que le correspon-
de al tribunal.
Suscita controversia el principio que deberá tenerse en cuenta
al efecto, si se funda en una norma general o en una individual,
215
NOCIONES FUNDAMENTALES DE I A TEORÍA DEL DELITO
que considere las circunstancias particulares del sujeto que inter-
vino en el h e c h o . La tendencia doctrinaria mayoritaria se inclina
por una valoración objetiva, e m p l e a n d o c o m o medida la diligen-
cia que hubiera tenido un h o m b r e normal, consciente y prudente
en tales circunstancias, al margen de las c o n d i c i o n e s de destre-
378
za individuales del realizador de la acción. La medida del cuidado
esperado p o r el ordenamiento será la del h o m b r e m e d i o , p e r o
también se considerarán al efecto los posibles conocimientos espe-
ciales - n o la destreza- que tal sujeto haya p o s e í d o . En una coli-
sión de tránsito, se apreciarían los comportamientos de los con-
ductores, considerando el que tendría un c o n d u c t o r m e d i o en
esas mismas circunstancias, aunque u n o de los que hayan interve-
nido sea un as del volante; su destreza individual n o influirá en el
nivel de exigencias que el ordenamient o esperaba de un c o n d u c -
tor en el tráfico vehicular. Distinta es la situación del q u í m i c o
investigador que manipula una substancia altamente peligrosa, en
relación a la forma en que lo haría una persona sin los c o n o c i -
mientos especiales de aquél; la exigencia d e cuidado del primero
es mayor que la del segundo , n o p o r q u e sea más diestro, sino
p o r q u e tiene un mayor conocimiento d e los h e c h o s y sus circunstan-
cias (cfr. Jescheck, Kaufmann, M u ñ o z C o n d e , Cury).
Hay autores que se inclinan p o r vincular el cuidado requerido
con el sujeto individual, c o n su capacidad o destreza personal; n o
podría exigirse, según ellos, el mismo deber de diligencia al con-
ductor corriente que al c a m p e ó n de carrera automovilística, al
cirujano m e d i o que al cirujano excepcional . Se piensa que d e b e
equipararse la situación del que tiene c o n o c i m i e n t o s especiales
con el que posee destreza; si este último n o la emplea, incurrirá
en un comportamiento t í p i c o . 379
En síntesis, la norma de cuidado d e b e determinarse c o n crite-
rio objetivo, apreciando las circunstancias de h e c h o concretas y
los c o n o c i m i e n t o s especiales del sujeto, n o así su destreza.
La ubicación sistemática de la infracción de la n o r m a de cui-
d a d o es el tipo penal, n o la antijuridicidad ni, m e n o s aún, la
Jescheck, Tratado, II, pp. 777-778; ello sin perjuicio de que en la culpabili-
3 7 8
dad se aprecien las condiciones y circunstancias individuales.
3 7 9
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 215; Mir Puig, D.P., p. 233; Cobo-Vives, D.P., III,
p. 183.
216
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
culpabilidad. D e m o d o q u e la imprudencia y la negligencia a que
se refiere el C P . son un elemento del tipo objetivo del delito
culposo y n o constituyen una forma de culpabilidad. El sujeto que
no ha infringido la norma de cuidado, que ha mantenido la dili-
gencia exigida, aunque pueda lesionar un bien j u r í d i c o , n o realiza
un acto típico. Sectores doctrinarios estiman que la observancia
del c u i d a do exigido es una causal de justificación, lo que presupo-
ne que el c o m p o r t a m i e n t o realizado respetando d i c h o d e b er sería
típico, posición ésta que resulta difícil d e comprender. N o se ve la
razón - p o r e j e m p l o - para calificar c o m o típica y antinormativa la
conducta del automovilista que atraviesa el cruce a velocidad pru-
dente y c o n luz de paso a su favor, si es embestido p o r otro vehícu-
lo que continúa su marcha sin respetar su d e r e c h o d e vía; su
actuar -según tal criterio- sólo estaría justificado p o r concurrir la
causal de haber respetado el d e b e r de cuidado, c u a n d o en reali-
dad n o ha infringido ninguna n o r m a penal.
38.2. EL RIESGO PERMITIDO
N o toda lesión o peligro de lesión de un bien j u r í d i c o es constitu-
tivo d e un tipo culposo. La estructura normativa c o r r e s p o n d e a
una realidad social, y si ésta autoriza múltiples actividades creado-
ras de riesgo, n o p u e d e aquélla prohibirlas. Y dichas actividades
son autorizadas p o r q u e al compararlas c o n los beneficios que re-
portan, los riesgos resultan secundarios; ello ha permitido el auge
del tránsito y tráfico marítimo, aéreo y terrestre p o r m e d i o de
vehículos, el e m p l e o de energía eléctrica y nuclear, el aprovecha-
miento de elementos que se encuentran en la profundidad de la
corteza terrestre y una infinidad de actividades altamente peligro-
sas. Se sabe - p o r e j e m p l o - , el índice de mortalidad que se produ-
ce a consecuencia del tratamiento quirúrgico, del tránsito vehicular
y, n o obstante, esas actividades n o se p r o h i b e n. L o que espera la
sociedad es evitar al m á x i m o la c o n c r e c i ó n de esos riesgos; para
ello es necesario que se cumpla c o n determinados cuidados. Cum-
plidos esos presupuestos, permite que se creen, y aun se concre-
ten, ciertos peligros; suficiente es recordar los pilotos d e prueba,
de vuelos espaciales, o los experimentos atómicos. De m o d o que
el sistema acepta la realización d e acciones en sí peligrosas, den-
217
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
tro de ciertos límites y siempre que se emplee en su ejecución el
cuidado d e b i d o . Si a consecuencia de ellas se lesiona algún bien
j u r í d i c o , esa lesión es atípica, p o r q u e queda c o m p r e n d i d a dentro
del riesgo permitido p o r la sociedad. L o demuestra el c o n o c i d o
paradigma de Engisch del c o n d u c t o r de un vehículo que respeta
su vía de circulación, la velocidad y demás reglas de tránsito, p e r o
que al tomar una curva adecuadamente c h o c a c o n otro vehículo
que venía en sentido contrario a exceso de velocidad y le invade
su pista de circulación. El c o n d u c t o r cuidadoso sabe que hay auto-
movilistas imprudentes, que en una curva p u e d e ocurrir la situa-
c i ó n descrita, p e r o se trata de un riesgo permitido para el q u e
c o n d u c e c o n prudencia, y n o podría sostenerse que ha incurrido
en un c o m p o r t a m i e n to típico, aunque desde una visión causal
naturalista "causó" la colisión y c r e ó el riesgo, pues de n o haber
estado en ese lugar el h e c h o n o se habría p r o d u c i d o . 380
La n o c i ó n d e riesgo permitido p r e s u p o n e el principio de con-
fianza, q u e precisamente consiste e n que los demás respeten, a
su vez, la n o r m a d e c u i d a d o . "El q u e obra sin tener en cuenta
q u e otros p u e d e n hacerlo en forma descuidada n o infringe el
d e b e r de c u i d a d o " ; d e otra manera n o podría un peatón tran-
381
sitar tranquilamente p o r la vereda, pues debería estar atento
para evitar ser atropellado p o r un vehículo que p o r mala manio-
bra se sale de la calzada, o q u e su cabeza sea g o l p e a d a p o r el
macetero d e un balcón q u e descuidadamente riega su d u e ñ o
(cfr. Welzel, D. P p . 183; Jescheck, Tratado, II, p . 8 0 2 ) .
38.3. EN QUÉ CONSISTE LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO
Para que exista infracción del cuidado d e b i d o es fundamental que
el riesgo que d e b e precaverse sea susceptible de previsión y evita-
ción. N o interesa al efecto que el sujeto se lo haya o n o repre-
3 8 2
sentado, lo que importa es la posibilidad de su representación y
evitación. Si el peligro era imprevisible o siendo previsible era
inevitable, se estará ante un caso fortuito. De m o d o que la impru-
380 p 229.
M i r P u i g > D p
3 8 1
Bacigalupo, Manual, p. 215.
3 8 2
Cerezo Mir, Curso, p. 387.
218
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
dencia o falta de cuidado n o es una cuestión psicológica, sino que
es de índole normativa; n o incide sólo en la posibilidad de previ-
sión del riesgo, sino en la infracción del d e b e r d e representárselo
y de evitar su c o n c r e c i ó n . 383
Si bien para que exista infracción de cuidado el riesgo debe ser
previsible, evitable p o r el sujeto, esto es insuficiente para que - a su
vez- exista culpa. Para que la haya tiene que encontrarse en una
doble situación:
a) Ha de tener la obligación de prever el riesgo (deber inter-
no o subjetivo de c u i d a d o ) . Es obligación de quien realiza una
actividad peligrosa advertir los riesgos que su ejecución involucra;
si n o se da esa previsión, resulta más grave el descuido del realiza-
dor, pues n o tuvo la diligencia de representarse las posibles conse-
cuencias de su actuar (infracción del deber de cuidad o interno).
El cumplimiento de esta obligación es lo que da origen a la d e n o -
minada culpa inconsciente, en contraposición a la que se da c u a n d o
hay representación del riesgo, d e n o m i n a d a culpa consciente, caso en
el que debe haber confiado en que el peligro no se concretará.
b) La segunda obligación del ejecutor de una actividad riesgo-
sa es la de adoptar un comportamient o c o n f o r m e al cuidado re-
q u e r i d o p o r la norma ( d e b e r objetivo d e c u i d a d o ) ,
3 8 4
que se
manifiesta en la siguiente forma:
1) Se d e b e abstener de realizar acciones peligrosas que sobre-
pasan el riesgo permitido. El ordenamiento permite la c o n d u c -
ción de vehículos motorizados en la ciudad, p e r o sólo a aquellos
que tengan la habilidad requerida; el que n o la tiene, n o d e b e
conducir;
2) C o m o tal acción constituye un riesgo permitido, el sujeto
autorizado p u e d e ejecutarla c o n la obligación de emplear la pru-
dencia necesaria. De suerte que la atipicidad de su comportamien-
to n o se pierde aun en el caso d e q u e su vehículo c h o q u e c o n otro
que viniendo en sentido contrario se cargue a la izquierda y resul-
ten lesionados; sólo la conducta de este último es típica, y 385
Cobo-Vives, D.R, III, p. 189.
3 8 5
Cobo-Vives, D.R, III, p. 180.
219
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
3) Existe el deber de informarse adecuadamente en forma
previa. Un c o n d u c t o r que usa un vehículo que n o ha manejado
con anterioridad, deberá informarse c o n antelación d e sus carac-
terísticas, de otro m o d o aumentará el riesgo sobre el límite autori-
zado. El m é d i c o , p o r ejemplo, antes de operar, deberá realizar los
exámenes d e laboratorio pertinentes para informarse de las con-
diciones del paciente.
En definitiva, la infracción del cumplimiento de las obligacio-
nes antes señaladas, es lo que en esencia constituye la infracción
del deber d e cuidado.
39. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO
Se señaló c o m o tercer elemento en el delito culposo p o r acción,
que si el tipo requiere de un resultado, éste ha de encontrarse
normativamente vinculado a la falta de cuidado, de manera que
objetivamente pueda atribuirse a la infracción de tal deber.
Esta vinculación se cumplirá si p o r lo m e n o s concurren dos
condiciones: a) el resultado y la inobservancia del cuidad o d e b e n
estar relacionados causalmente, lo que p u e d e determinarse aplican-
d o los principios de la teoría de la equivalencia de todas las condi-
ciones (conditio sine qua non), y b ) que ese resultado corresponda
precisamente al riesgo que la acción c r e ó al infringir la norma
que i m p o n e la obligación de cuidado (vinculación de riesgo).
Este segundo requisito permite descartar los resultados que n o
tienen c o n e x i ó n c o n la observancia del debe r de cuidado, c o m o
sucede si c o n d u c i e n d o un automóvil a exceso de velocidad se
atropella a un suicida que se lanza sorpresivamente delante del
vehículo; c o m o señala Mir Puig, "la prohibición de la velocidad
excesiva n o se dirigía a evitar el atropello del suicida". 386
Queda
asimismo descartada la posibilidad de imputar objetivamente el
resultado a la acción imprudente, c u a n d o el mismo resultado se
hubiera concretad o también c o n una conducta n o negligente, lo
que queda en evidencia en el c o n o c i d o ejemplo del anestesista
que en lugar de aplicar novocaína, que era el medicamento pres-
Mir Puig, D.P., p. 238.
220
r --
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
crito para el paciente, le suministra p o r descuido cocaína, provo-
cando su muerte, deceso que también habría sobrevenido si inyec-
ta novocaína, p o r sus particulares características. En esta hipótesis,
aunque se hubiera observado el cuidado d e b i d o (comportamiento
alternativo), el resultado igualmente se habría c a u s a d o . 387
Se discute si en la atribución objetiva del resultado es necesa-
rio tener la seguridad de que al observarse el cuidado exigido aquél
no habría s o b r e v e n i d o , o es suficiente la posibilidad de que así
388
hubiera ocurrido. Nunca podrá existir la certeza categórica de la
primera alternativa, de m o d o que la segunda c u m p l e las condicio-
nes propias del sistema normativo, que parte d e hipótesis proba-
bles. L o anotad o lleva a sostener a algunos autores que si la
imprudencia aumenta considerablemente el peligro, el resultado
es atribuible a esa i m p r u d e n c i a .
389
Sectores de la doctrina piensan que el resultado en el delito
culposo es una c o n d i c i ó n objetiva d e punibilidad, y n o un elemen-
to del tipo objetivo, p o r q u e lo desvalorado es la acción impruden-
te y n o el resultado, al extremo de que su p r o d u c c i ó n n o tiene
consecuencia en la gravedad del h e c h o , la pena siempre es la
misma. Este criterio tiene un discutible y d u d o s o respaldo dogmá-
tico, p o r el tratamiento que el h e c h o culposo tiene en la legisla-
ción nacional, en particular en el Título X del Libro II del CP. En
efecto, allí se sancionan los comportamientos imprudentes única-
mente c u a n d o causan un resultado lesivo; de otro lado, aumenta
el desvalor d e la acción c u a n d o el daño es más grave.
Pero c o m o bien señala Bacigalupo, el punto n o ofrece mayor
trascendencia práctica, lo que no impide que la tendencia de la
390
doctrina reciente considere que el cuasidelito n o sólo es desvalor de
la acción sino que también es lesión al bien jurídico protegido. 391
3 8 7
Cfr. Bacigalupo, Manual, p. 216; Mir Puig, D.R, p. 238; Muñoz Conde,
Teoría, p. 74; Bustos, Manual, p. 239.
3 8 8
Roxin, Problemas, pp. 174-175.
3 8 9
Mir Puig, D.R, p. 239.
3 9 0
Bacigalupo, Manual, p. 217.
3 9 1
En tal sentido, aunque con fundamentación diversa, Bustos, Manual,
p. 238; Mir Puig, D.R, p. 235.
221
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
40. LA ANTIJURIDICIDAD Y LA CULPABILIDAD
EN EL D E L I T O C U L P O S O
La antijuridicidad en el h e c h o culposo es diferenciable de su tipici-
dad, al igual que sucede en el tipo doloso. En la praxis consiste en
la n o concurrencia de una causal de justificación y, de consiguiente,
de concurrir una justificante el tipo culposo n o es antijurídico. N o
corresponde hacer distingos entre las causales; según las circunstan-
cias, cualquiera de ellas puede concurrir. Así, quien repeliendo una
agresión ilegítima dispara su arma de fuego y lo hace imprudente-
mente hiriendo a un tercero ajeno a la situación, si bien incurre en
cuasidelito de lesiones, tal acción puede quedar justificada si dispa-
rar en tales circunstancias era el m e d i o racionalmente necesario.
La culpabilidad en el delito culposo incide principalmente en
la determinación d e si era o n o posible obligar al sujeto que, en
las circunstancias concretas que enfrentó, respetara las exigencias
del d e b e r de c u i d a d o . 392
41. EL D E L I T O C U L P O S O EN EL C Ó D I G O PENAL
En el sistema nacional n o existe una figura genérica o abierta de
delito c u l p o s o (numerus apertus). N o hay un tipo penal que sancio-
ne cualquier c o m p o r t a m i e n to atribuible a culpa; al contrario, se
sigue el sistema de describir figuras concretas d e delitos culposos.
El principio general en la legislación nacional es que el h e c h o
atribuible a culpa n o es punible (arts. 4 y 10 N° 1 3 ) , salvo que
o
esté expresamente sancionado (numerus clausus). Sin perjuicio d e
ello, el legislador considera algunas figuras que constituyen tipos
abiertos; son descripciones más o m e n o s genéricas de impruden-
cia que afectan determinados bienes jurídicos. Eso sucede en los
arts. 490 y 492, d o n d e p u e d e n coexistir en un solo acto impruden-
te una o varias muertes c o n o sin una o varias lesiones, y viceversa.
La doctrina nacional mayoritariamente considera c o m o un crimen
culpae (un solo delito de culpa aunque c o n resultado múltiple) , 3 9 3
a diferencia de opiniones minoritarias que piensan que hay tantos
3 9 2
Cfr. Cury, D.R, I, p. 290.
3 9 3
Etcheberry, D.R, I, 224; Cury, D.R, I, pp. 296-297; Cousiño, D.R, I, p. 840.
222
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO

cuasidelitos c o m o muertes o lesiones se provocan (cada u n o cons- ción del reglamento. Estas d e n o m i n a c i o n e s c o r r e s p o n d e n a los
tituye crimina culposa), que d e b e n sancionarse c o m o un c o n c u r s o términos empleados p o r los arts. 490, 491 y 492, respectivamente.
ideal, c o n f o r m e al art. 7 5 . El problema d e p e n d e rá de la c o n c e p -
3 9 4

ción que se tenga del delito c u l p o s o ; si lo que se desvalora es la

395

acción o el resultado. Pero si bien la esencia del cuasidelito es la
inobservancia del deber de cuidado, ello n o significa que el resul-
tado n o sea cofundante de la sanción; la falta de cuidado alcanza
relieve penal si el resultado lesión se da, p e r o siempre habrá un
solo delito culposo, al margen de si esa inobservancia se concreta
en u n o o varios efectos lesivos. La entidad del perjuicio p r o v o c a d o
a) Imprudencia temeraria (art. 490)
Es el grado de mayor intensidad de culpa susceptible de sanción.
Es la omisión de aquel cuidado que p u e d e exigirse a las personas
menos diligentes al realizar una actividad creadora de riesgos;
consiste en la inobservancia de la diligencia más e l e m e n t a l y se 396

podrá considerarse para los efectos señalados en el art. 69, o sea la equipararía al c o n c e p t o civil de culpa lata, n o observar lo que en
regulación de la pena en el caso c o n c r e t o , a mayor d a ñ o mayor el caso c o n c r e t o hubiese resultado evidente a cualquiera. 397

pena, en los límites de su extensión.

Excepcionalmente y de m o d o independiente a los cuasidelitos
reglados de manera general, en el Libro II, Título X (arts. 490 y b) Mera imprudencia o negligencia (art. 491)
ss.), se describen algunos tipos culposos que n o cuentan c o n su
correlato d o l o s o ; entre otros se p u e d e n citar los contenidos en los Es la culpa que sigue en grado, en escala descendente de intensi-
arts. 224 N° I , 228 inc. 2 , 229, 234, 243 inc. 2 , 302, 329, 333 y
o o o dad, a la temeraria. Se identifica c o n la falta de cuidado que el
337 inc. 2 . o h o m b r e m e d i o emplea en la actividad que desarrolla, es más que
una falta de diligencia elemental. Corresponde a actividades crea-
doras de riesgos que exigen de quien las realiza mayor acuciosi-
d a d y se equipararía a la culpa leve civil. Se ha d i c h o q u e
42. ESPECIES DE CULPA CONSIDERADAS P O R EL C Ó D I G O
"conceptualmente representa una fórmula residual que c o m p r e n -
PENAL
de todas las hipótesis de imprudencia..., en que n o concurra te-
meridad", 398
c o n c e p t o que resulta discutible.
En los arts. 490 y siguientes se establece la punibilidad del h e c h o
ejecutado c o n imprudencia temeraria en el evento de q u e "si me-
diara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las
c) Mera imprudencia o negligencia c o n infracción de reglamento
personas". Los precitados artículos se ocupa n de describir otras
(art. 492)
formas culposas. Del conjunto de disposiciones se desprende q u e
el C P . considera distintos grados de intensidad d e la infracción
No es una forma especial de falta de cuidado; es una culpa de la
del deber de cuidado; a saber: a) imprudencia temeraria; b ) negli-
misma intensidad antes señalada, en la cual concurre, además, la
gencia culpable, y c) mera imprudencia o negligencia c o n infrac-
infracción de una norm a reglamentaria.
La regla general del art. 490 es que se castigan sólo los hecho s
que, si mediara d o l o , constituirían crímenes o simples delitos contra
394 > { podría llegar a tal conclusión porque estima que lo castigado es la
o v o a

infracción del deber de cuidado en relación a cada bien jurídico lesionado; a su

juicio, no se sanciona la inobservancia del deber de cuidado en sí, sino en cuanto
' Cfr. Mir Puig, D.P., p. 226; Muñoz Conde, Teoría, p. 176.
afecta a un bien jurídico específico (Curso, I, p. 529).
Muñoz Conde, Teoría, p. 176.
Una síntesis de las diversas concepciones en la literatura nacional, en
3 9 5

Jescheck, Tratado, II, p. 783.

Código Penal, Concordancias (M. Verdugo), I, pp. 28-29.

224
223
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
las personas, c u a n d o en ellos se incurre en una falta grosera del
cuidado d e b i d o , pues requieren de imprudencia temeraria. Esta
norma ha sido interpretada p o r la doctrina nacional y la jurispru-
dencia en el sentido que c o m p r e n d e , exclusivamente, los tipos
penales descritos en el Título VIII del Libro II del C P . bajo el
epígrafe "Crímenes y simples delitos contra las personas", y tam-
p o c o todos los allí reglados. En definitiva, haría referencia sólo a
los homicidios y a las lesiones. D e consiguiente, quedan descarta-
das figuras c o m o la calumnia, la injuria y el duelo. Los h e c h o s que
constituyen meras faltas también están excluidos, p o r q u e el art. 490
limita su alcance a los crímenes y simples delitos.
La mera negligencia o imprudencia es castigada en el art. 491
en el caso d e los profesionales del área d e la salud, c o m o los
m é d i c o s , cirujanos, dentistas (flebotomianos ) o matronas, p o r
ser sus actividades altamente riesgosas. Se les exige a los q u e las
ejercen un mayor c u i d a d o , siempre q u e se trate d e actividades
propias d e sus respectivos oficios. Este g r a do de culpa se d e n o -
mina p o r sectores de la doctrina c o m o i m p e r i c i a . El inc. 2 del
399 o
art. 491 extiende esta culpa al d u e ñ o d e animales feroces q u e
por d e s c u i d o de su parte causan d a ñ o a las personas. La mera
negligencia c o n infracción de reglamento se castiga en el art. 492,
siempre q u e se ejecute un h e c h o o se incurra en una omisió n
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito
contra las personas. En otros términos, a diferencia del tipo del
art. 490, q u e exige imprudencia temeraria, c u a n d o hay infrac-
c i ó n d e reglamento es suficiente que, aparte de la infracción, se
haya incurrido además en mera imprudencia o negligencia. Al
hacer referencia a la infracción de reglamento implícitamente se
c o m p r e n d e la de ley o d e la Constitución. Las infracciones d e ley
o d e reglamento p u e d e n ser dolosas o culposas, y d e b e n estar
causalmente conectadas c o n el resultado p r o h i b i d o . El art. 492
sanciona especialmente la c o n d u c c i ó n culpable d e vehículos d e
tracción mecánica o animal y consagra algunas presuncione s d e
responsabilidad, que n o c o r r e s p o n d e analizar en esta parte sino
al estudiar los delitos en especial.
3 9 9
Etcheberry. D.R, I, p. 222; Novoa, Cursol, p. 545.
225
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
43. IMPRUDENCIA Y NEGLIGENCIA N O S O N C O N C E P T O S
DIFERENTES
Se piensa que imprudencia consistiría en afrontar un riesgo, situa-
ción que normalmente se da en las acciones y n o en las omisiones;
por negligencia se entiende falta de actividad, lo que podría su-
plirse c o n mayor actuación. Pero la doctrina mayoritariamente
concluye que n o es posible establecer una categórica diferencia
entre ambas nociones; son expresiones distintas para aludir a si-
tuaciones análogas. 400
44. CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La doctrina clasifica la culpa en consciente e inconsciente. Esta clasifi-
cación n o ofrece mayor interés en el d e r e c h o positivo, salvo en
cuanto permite establecer una mejor delimitación entre el d o l o y
la culpa.
En la culpa consciente el sujeto se representa el mal o riesgo
que enfrenta al realizar la acción, p e r o confía en que n o se c o n c r e -
tará el peligro. Esta posición psicológica de confianza es precisa-
mente lo que diferencia la culpa consciente del d o l o eventual,
d o n d e el sujeto ante la posibilidad del riesgo, que también se
representa, adopta una posición de indiferencia: su estado psico-
lógico es de que pase lo que pase, igualmente actuará.
Culpa y d o l o son c o n c e p t o s diversos: la culpa supone siempre
la n o existencia de d o l o , la presencia de éste excluye la c u l p a . 401
Hay culpa inconsciente cuando una persona n o prevé el riesgo,
siendo previsible, lo que podría revestir más gravedad, pues si el
sujeto ni siquiera se representa el peligro, n o está en condiciones de
adoptar las medidas de seguridad adecuadas al llevar a cabo la activi-
dad creadora del riesgo. Pero sistemáticamente la gravedad de la
culpa n o está subordinada a la representación del peligro c r e a d o . 402
4 0 0
Autores nacionales como Labatut (D.R, I, p. 120), Etcheberry (D.R, I, p. 222),
Novoa (Curso, I, p. 544), estiman que son distintas modalidades de culpa.
4 0 1
Cobo-Vives, D.R, III, p. 174.
4 0 2
Bacigalupo, Manual, p. 219.
226
r
E L DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
45. LAS LIMITACIONES SISTEMÁTICAS DE LA
INTERPRETACIÓN DE L OS TIPOS ABIERTOS DESCRITOS EN
LOS ARTS. 490 Y 492
No obstante la fórmula empleada p o r los arts. 490 y 492, que
sancionan, en general, al que p o r descuido ejecutare un h e c h o , o
incurriere en una omisión que, si mediara malicia, constituiría un
crimen o simple delito contra las personas, c o m o autor de un
cuasidelito, la doctrina nacional p o r vía interpretativa ha limitado
su aplicación exclusivamente a las figuras penales dolosas descritas
en el Título VIII del Libro II c o m o "Crímenes y simples delitos
contra las personas", y n o a todas ellas, sino al h o m i c i d i o y a las
lesiones. Para restringir el sentido de las normas en referencia se
han tenido en cuenta los siguientes p r i n c i p i o s : 403
a) En aquellos tipos dolosos que requieren d e elementos sub-
jetivos del injusto, n o p u e d e darse la forma culposa, precisamente
p o r q u e en los cuasidelitos falta toda subjetividad dirigida al injus-
to. Ello permite excluir los delitos de calumnia e injuria (arts. 412
y 416) en su alternativa culposa, pues tradicionalmente en ellos la
jurisprudencia entiende que d e b e concurrir el ánimo de ofender.
b) T a m p o c o es c o n c e b i b l e la culpa en los tipos que requieren
el llamado d o l o reduplicado; en el parricidio, p o r ejemplo, el
autor n o sólo d e b e querer matar a una persona viva, además d e b e
querer matarla p o r q u e es su pariente o cónyuge. La intencionali-
dad que exigen margina la alternativa de culpa.
c) El tipo penal, al describir la conducta, emplea a veces los térmi-
nos "de propósito" o "maliciosamente"; tal exigencia implícitamente
descarta la hipótesis de culpa, pues la figura exige una determinada
dirección subjetiva imposible de concebir en el hecho culposo; es el
caso de los delitos de castración y de mutilación de los arts. 395 y 396.
46. CUASIDELITO C O N RESULTADO MÚLTIPLE
En párrafo anterior se aludió a la situación que se plantea según
404
se considere el desvalor de la acción o del resultado y sus repercu-
4 0 3
Gimbernat, Introducción, p. 122.
4 0 4
Supra, párrafo 39.
227
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
siones en la determinación de la sanción en el caso de que una
infracción al deber de cuidado concrete diversos resultados. Esto
sucede frecuentemente en los accidentes de tránsito, en que pue-
den fallecer varias personas y otros tantos resultar lesionados. En
esta alternativa corresponde aplicar la pena p o r un solo cuasidelito,
y n o por tantos c o m o lesiones o muertes se causaron; adoptar esta
última posición importaría un concurso ideal de cuasidelitos que
haría procedente aplicar el art. 75. Compartimos plenamente lo
afirmado p o r Bacigalupo: "Si tipo penal es la descripción de la
conducta prohibida por la norma, entonces prohibido sólo puede
ser comportarse sin cuidado, p e r o n o causar un resultado", y si es 405
así, n o pueden constituir varios cuasidelitos la causación d e resulta-
dos múltiples. N o obstante, en la doctrina española hay amplios
sectores que sostienen que en estas hipótesis hay varios tipos culpo-
sos, porque n o existiría - e n España- un crimen culpae, sino que la
culpa sería crimina culposa, o sea habría tantos delitos cuantas lesio-
nes provoca la infracción del deber de c u i d a d o . 406
47. CULPA E "ITER CRIMINIS". CULPA Y PARTICIPACIÓN
Situaciones c o m o las señaladas en el subtítulo corresponde tratarlas
al hacer referencia a las etapas de ejecución del delito y al analizar
las formas de intervención de sus realizadores. Pero es conveniente,
para redondear conceptos en relación al delito culposo, destacar
que la doctrina mayoritariamente estima que en la praxis n o es
posible que se dé la tentativa en un cuasidelito. En el delito doloso
intentado es elemento fundamental y determinante la subjetividad
del comportamiento, la existencia de un d o l o dirigido a concretar
el tipo, lo que n o sucede en el cuasidelito. Si existe voluntad dirigi-
da a alcanzar el evento injusto, hay delito doloso, nunca culposo.
El h e c h o culposo debe estar consumado para constituir delito,
sin consumación n o hay acto típico. T a m p o c o hay participación ni
coautoría en esta clase de hechos, y ello porque el deber de cuida-
Bacigalupo, Lineamientos, p. 139.
4 0 5
Gimbernat, Introducción, p. 121; Cobo-Vives, D.P., III, p. 187; Carlos M .
4 0 6
Romeo Casabona, Los Delitos Culposos en la Refirma Penal (Revista de Ciencias
Penales, 1987-1989, t. X X X I X , N° 2 ) , p. 32.
228
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
d o - c o m o t o d o d e b e r - es d e carácter personal. Sólo se puede in-
fringir el deber propio; si en un mismo h e c h o varios sujetos incu-
rren en tal inobservancia, cada u n o responde d e su particular
infracción, d e manera que n o p r o c e d e la coautoría, que presupone
concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para
alcanzar el resultado prohibido. T a m p o c o puede haber inducción.
48. EL D E L I TO PRETERINTENCIONAL
Hay situaciones d o n d e la actividad delictiva dirigida al l o g ro d e un
resultado se concreta en otro n o perseguido p o r el ejecutor, a
veces d e más gravedad y q u e p u e d e ser previsto. Etcheberry men-
ciona las lesiones dolosas d e m e n o r gravedad q u e se concretan en
lesiones d e mayor gravedad o en un aborto, o en la muerte d e la
víctima, y también el aborto d o l o s o seguido d e m u e r t e . En esta
407
hipótesis el acto ú n i c o del delincuente es ejecutado c o n d o l o ,
p e r o provoca un resultado q u e puede atribuirse a su culpa, p o r
cuanto siendo previsible, el sujeto n o se l o representó o habiéndo-
lo previsto confió en q u e n o sobrevendría. Tales situaciones n o
están regladas p o r el C P . y plantean dudas sobre la forma de
apreciarlas; en ellas concurren coetáneamente d o l o y culpa; d o l o
respecto d e las lesiones o del aborto perseguido, y culpa en cuan-
to al resultado más grave alcanzado. El legislador en algunas oca-
siones consideró expresamente la posibilidad d e un efecto más
grave atribuible a culpa; así en los arts. 474 inc. I , 475 N° I y
o o
479, d o n d e se precisa la pena pertinente.
Se p u e d e decir q u e "obra preterintencionalmente quien, c o n
ocasión d e ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposa-
mente un resultado típico más grave". Esta definición evidencia
408
que en el h e c h o se dan d o s figuras penales distintas, una d e natu-
raleza dolosa y otra d e índole culposa. El resultado d e mayor
gravedad d e b e recaer sobre un bien jurídico único para ambas figuras
o e n otro d e naturaleza análoga. El segundo efecto o resultado
d e b e emerger c o m o consecuencia d e una misma cadena causal; p o r
4 0 7
Etcheberry, D.R, I, p. 226.
4 0
* Cury, D.R, I, p. 300.
229
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
ello, c o m o bien señala Cousiño, n o hay delito preterintencional en
el que lanza una piedra para destruir una vitrina, pero en lugar d e
hacerlo, hiere a un transeúnte. Aquí habría un concurso entre ten-
tativa d e delito de daños doloso y consumado d e lesiones culpo-
so. Tanto la doctrina nacional c o m o los tribunales han optado
4 0 9
por considerar a la preterintención c o m o un concurso ideal d e
delitos, cuya sanción debe determinarse, conforme lo indica el art. 75,
con la pena mayor asignada al delito más grave. De m o d o que al
delincuente que c o n la intención de lesionar hiere a la víctima,
lesiones que e n definitiva le causan la muerte, se le impondrá una
pena única correspondiente al h e c h o más grave, esto es la mayor
aplicable a la lesión dolosa o al homicidio culposo. Se considera
delito más grave aquel al que la ley i m p o n e pena más alta.
Se cita c o m o caso d e preterintencionalidad el aborto violento
descrito p o r el art. 343, p e r o en verdad se trata d e un tipo especial
que sobrepasa el c o n c e p t o d e preterintencionalidad, p o r cuanto
no sólo castiga el cuasidelito, sino también el aborto violento pro-
vocado c o n d o l o eventual.
La doctrina ha discutido la solución que se debe dar a los casos
de preterintencionalidad o ultraintencionalidad, c o m o también se
denomina; se piensa que debía sancionarse c o n la pena correspon-
diente al resultado más grave, y c o m o la acción realizada es d e
naturaleza dolosa, se atribuiría a d o l o ese resultado, lo que importa-
ría reconocer el principio del versan in re illicita, repudiado umver-
salmente. Otro sector se inclina p o r aplicar la pena que corresponde
al h e c h o culposo, porque en la materialidad es el que se dio, pero
significaría ignorar que la acción se realizó c o n d o l o p o r el delin-
cuente en cuanto al propósito d e m e n o r gravedad perseguido. La
doble valoración del hecho, que distingue entre lo perseguido p o r
el delincuente, atribuible a d o l o , y el resultado más grave n o previs-
to, imputable a culpa, es objeto d e crítica porque, siendo una sola
la posición psicológica del sujeto, se califica coetáneamente c o m o
d o l o y culpa. En realidad, esta última observación es relativa; se
trata d e la valoración de dos situaciones distintas: doloso es lo pre-
tendido p o r el realizador d e la acción, y la culpa incide en la falta
de cuidado que puso al ejecutar esa acción que se materializó en un
Cousiño, D.R, I, pp. 554 y 555.
230
r
EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA
resultado más grave. De manera que n o se aprecia doblemente una
misma situación, sino dos distintas, n o habiendo p o r ello violación
del principio non bis in idem. 4í0
49. DELITOS CALIFICADOS P O R EL RESULTADO
Es aspiración del derecho penal m o d e r n o que la responsabilidad
tenga siempre fundamento en el d o l o o en la culpa, c o m o límite
inferior de aquélla, lo que constituye el principio de la culpabili-
dad. N o debe sancionarse a nadie p o r un h e c h o que n o se puede
atribuir a su d o l o o a su culpa. N o obstante, subsisten algunas
figuras que escapan a tal principio, y establecen una responsabili-
dad p o r el resultado, siempre que exista un n e x o causal entre ese
resultado y la acción. L o que se denomina responsabilidad objetiva,
d o n d e al margen de que exista d o l o o culpa, el h e c h o se atribuye al
sujeto p o r la mera circunstancia de estar conectado causalmente
con su actuar. Se trata de tipos penales descritos p o r el legislador,
411
d o n d e el d o l o es necesario, p e r o en que se provoca un resultado
más grave que el c o m p r e n d i d o p o r ese d o l o , resultado que puede
no haber sido previsto y también haber sido imprevisible. Si ese
efecto más grave sobreviene, se aumenta la pena c o n que se repri-
me el delito; importa r e c o n o c e r el principio del versan.
La doctrina nacional discute si los delitos calificados p o r el re-
sultado subsisten en nuestra legislación; autores c o m o N o v o a y 413
Cousiño tratan de explicar su inexistencia porque estiman que
414
en las figuras que se mencionan c o m o tales debe exigirse - p o r lo
m e n o s - que haya existido la posibilidad de representación del
resultado más lesivo. Pero otro sector afirma que quedan resabios
de esos tipos en el C ó d i g o , entre los cuales se citan el secuestro
4 1 5
con resultado de grave d a ñ o descrito en el art. 141 inc. 3 ; la
4 1 0
Cfr. Novoa, Curso, I, p. 557; Etcheberry, D.R, I, p. 226; Cury, D.R, I, p. 301.
4 1 1
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 228; Cury, D.R, I, p. 297.
4 , 2
Cobo-Vives, D.R, III, p. 203.
4 1 3
Novoa, Curso, I, p. 557.
4 , 4
Cousiño, D.R, I, p. 559. En el mismo sentido, Vivían Bullemore (apuntes
de clases).
4 1 5
Cfr. Etcheberry, D.R, I, p. 227; Cury, D.R, I, p. 298.
231
NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DEL DELITO
aplicación d e t o r m e n t o c o n resultado d e muerte o lesiones
(art. 150); el delito de i n c e n d io c o n explosiones, c u a n d o éstas
provocan la muerte de terceros (art. 4 7 4 ) ; situaciones todas en
que el efecto más grave bien p u d o ser totalmente imprevisible y,
n o obstante, se carga al autor de la acción.
Para que la pena más grave se aplique en estos casos, el resul-
tado lesivo p r o v o c a d o d e b e estar en situación de ser imputado
objetivamente al autor. Deberá estar c o n e c t a d o causalmente c o n
el c o m p o r t a m i e n to de aquél y quedar c o m p r e n d i d o en la esfera
de p r o t e c c i ó n de la norma, pues si hubiera sobrevenido en t o d o
caso, n o podría atribuirse al sujeto. Por ejemplo, Cury sostiene
que d e b e sancionarse sólo c o m o manejo en estado de ebriedad al
c o n d u c t o r ebrio que arrolla al transeúnte que se lanza sobre su
vehículo, p o r cuanto su ebriedad n o estaría en relación d e causali-
dad c o n la muerte (art. 121 Ley de A l c o h o l e s ) , toda vez que ésta
se habría p r o d u c i d o aun sin la e b r i e d a d .
416
50. EL PRINCIPIO DEL "VERSARIIN RE ILLICITA"
Aunque sistemáticamente n o es el lugar adecuado, se acostumbra
vincular el principio del versan in re illicita, c o n el delito preterinten-
412
cional y los calificados por el resultado. El principio en cuestión
significa que el sujeto que realiza una actividad injusta - n o requiere
ser típica, es suficiente que sea contraria a d e r e c h o - responde a título
de d o l o de todos los efectos o consecuencias típicas que provoque.
Así, el conductor que guía su vehículo contra el tránsito y atropella a
una persona, respondería de esa muerte c o m o dolosa, o sea c o m o
autor de homicidio, aunque manejar contra el tránsito n o sea un
h e c h o delictivo e importe la contravención de una norma de tránsi-
o
to, de índole infraccional. C o n mayor razón, si comete un delito, se
le imputaría c o m o doloso todo lo que sea consecuencia de su actuar,
aun de lo accidental. Es obvio que un derecho penal garantista que
respete los derechos fundamentales del ser humano n o puede asen-
tarse en principio semejante. Ha sido una lucha permanente de la
doctrina por eliminar todo tipo penal que subsista en las legislaciones
y que de alguna manera consagre tal principio, aunque sea indirecta-
4 1 6
Cury, D.R, I, p. 298.
232
 EL DELITO ATRIBUIBLE A CULPA

mente. Ello explica la posición de penalistas nacionales c o m o Novoa

y Cousiño, que se niegan a reconocer la posible existencia de delitos
calificados por el resultado en el derecho penal positivo del país. 417

No obstante, se ha pretendido encontrar respaldo dogmático en

el Código Penal al principio del versan en el art. 10 N° 8 , que exime o

de responsabilidad penal a aquel que "con ocasión de ejecutar un

acto lícito c o n la debida diligencia, causa un mal por mero accidente".
Esta disposición se vincula c o n el art. 71, que expresa que de n o
concurrir "todos los requisitos que se exigen en el caso del número
8 del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará lo
o

dispuesto en el artículo 490". Autores c o m o Raimundo del R í o y G. 4 1 8

Labatut sostenían que la exención de responsabilidad p o r la acción

419

ejecutada c o n la debida diligencia, se restringía a los actos lícitos; si se

cometía uno ilícito, aun con el mayor cuidado, según el primer autor
debía castigarse c o m o un cuasidelito si afectaba a las personas, Laba-
tut pensaba que a título de dolo. La tesis en cuestión n o cuenta c o n
el respaldo de la doctrina, porque adherir a tal conclusión importa
aceptar en el h e c h o el principio del versari. Se estima que si el resulta-
do más grave se hubiese causado con dolo, n o sería aplicable el
art. 490, sino el tipo doloso pertinente: si n o hay culpa, n o puede
aplicarse el art. 490, c o m o lo expresa el referido art. 71, porque el
hecho n o es típico. De m o d o que la referencia del art. 71 al art. 490
sólo es valedera en cuanto el que ejecuta el acto lícito incurre en
culpa e, indudablemente, cuando la lesión recae sobre las perso-
nas. L o señalado se ve avalado por el h e c h o de que el art, 492
420

sanciona c o m o cuasidelito la mera imprudencia o negligencia con

infracción de reglamento, y c o m o bien señala Cury, n o obstante que
la violación de una norma reglamentaria le da carácter de ilicitud a la
conducta, según el referido art. 492 subsiste la culpa. 421

D e b e , p o r consiguiente, descartarse absolutamente el princi-

pio del versari en nuestra legislación penal. Son respetables, p o r
ende, los esfuerzos de los profesores Novoa y Cousiño, que preten-
d e n descartar toda posibilidad de delitos calificados p o r el resulta-
d o en el o r d e n a m i e n to penal del país.

4 1 7
Supra, párrafo 49.
4 1 8
R. del Río, Elementos, p. 201.
4 1 9
Labatut, D.P., I, p. 125.
4 2 0
Novoa, Curso, I, p. 551; Etcheberry, D.P., I, p. 229; Cury, D.P, I, pp. 292-293.
4 2 1
Cury, D.P, I. p. 293.

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