ACUERDO

En la ciudad de Ushuaia, Capital de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida

e Islas del Atlántico Sur, a los 29 días del mes de septiembre de 2017, se reúnen en
Acuerdo los miembros del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, Jueces Javier
Darío Muchnik, María del Carmen Battaini y Carlos Gonzalo Sagastume, para dictar
pronunciamiento en el recurso interpuesto en los autos caratulados “G. P., A. P. s/
Homicidio doblemente agravado”, expte. nº 259/2016 STJ-SP.

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 9 de mayo de 2016, el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito
Judicial Sur, condenó a A. P. G. P., como autora material y penalmente responsable
del delito de homicidio calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1º, del C.P.), a la pena de
dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 80 in fine; 12 y 29
inc. 3º del C.P.; 372 y 492 del C.P.P.), por el hecho ocurrido aproximadamente entre
las 11:00 y las 12:00 horas del día 21 de abril de 2015 en la ciudad de Ushuaia, del
que resultó víctima su hijo recién nacido (punto 1º del resolutorio de fs. 698/714vta).

2.- El Sr. Defensor Particular, Dr. Raúl M. Paderne, interpuso recurso de casación
(fs. 720/734).

En la parte inicial de su presentación, el casacionista realiza la reserva de

Caso Federal, aduciendo que el fallo atacado conlleva la violación de normas
sustanciales de naturaleza federal y la inobservancia de tratados internacionales de
derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional (fs. 720vta).

En dicha dirección, tacha la decisión atacada de injusta y arbitraria, invocando

irregularidades que acarrean la nulidad del fallo puesto en crisis.

Invocando que el alegato acusatorio constituye un límite a la función

jurisdiccional, sostiene que los jueces no pueden modificar bajo pretexto de
antecedentes jurisprudenciales y por resultar “exigua” (sic) la pena solicitada por el
representante del Ministerio Público Fiscal, el quantum de la condena requerida,

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
tornando inexistentes los fundamentos que manifestara el fiscal.

Ante tal situación, alega que la defensa se ha visto imposibilitada de ejercer el

derecho de defensa, violando la garantía constitucional, estribando en ello la nulidad
que solicita (fs. 723/724).

Subsidiariamente, plantea la errónea interpretación de la prueba a partir de lo

cual, arguye que el tribunal no ha acreditado la existencia del elemento subjetivo del
tipo penal endilgado (fs. 724vta).

Afirma que su asistida obró sin dolo de homicidio, aspecto que fundamenta a
partir de la referencia al cuadro psíquico de la imputada, consistente en una
patología previa que fuera diagnosticada por los peritos oficiales –trastorno
esquizoide de la personalidad-, como así también, el estado puerperal (fs.
725vta/726vta).

Desde dicha premisa, invoca un eventual cuadro agudo de psicosis puerperal

que no fue descartado, el que conllevaría la inimputabilidad de su asistida (fs.
728/729vta).

Subsidiariamente a la inimputabilidad, plantea la aplicación del atenuante del

estado de emoción violenta (fs. 729vta/730vta).

Finalmente, controvierte el quantum de la pena impuesta por el tribunal,

aduciendo que el mismo resulta arbitrario por violación de las garantías
constitucionales y convencionales de defensa en juicio y debido proceso y un claro
desconocimiento del criterio del Tribunal en precedentes jurisprudenciales que la
parte invoca (fs.731vta).

En dicha dirección, critica que los argumentos dados por el tribunal para
merituar los agravantes, importan hipótesis o eventuales escenarios que solo se
plantea el magistrado en su imaginación y en su propio paradigma de vida, extremo
que no se ajusta a derecho, resultando en consecuencia arbitraria la interpretación
que el tribunal realiza del ámbito de autonomía moral o circunstancias particulares de
la vida de la imputada (fs. 733).
 Por último realiza su petitorio, iniciando con el pedido de nulidad del fallo
puesto en crisis y de forma subsidiaria y consecutiva, la declaración de
inimputabilidad de su asistida o bien, la aplicación del atenuante del estado de
emoción violenta o en el supuesto de que ninguna de dichas propuestas
prosperasen, se adecue la condena a la petición que efectuara en su alegato
Acusatorio el Señor Fiscal (fs. 734).

3.- El a quo concedió el recurso a fs. 735/736.

Radicadas las actuaciones ante esta instancia, el Titular del Ministerio Público
Fiscal ante este Superior Tribunal de Justicia, propició el rechazo del recurso
impetrado (fs.747/750.).

Llamados los Autos al Acuerdo (fs. 751) la causa se encuentra en estado de

ser resuelta de conformidad al sorteo realizado a fs. 754.

VOTO DEL JUEZ JAVIER DARÍO MUCHNIK:

1.- Con fecha 9 de mayo de 2016, el Tribunal de Juicio en lo Criminal del Distrito
Judicial Sur, condenó a A. P. G. P., como autora material y penalmente responsable
del delito de homicidio calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1º, del C.P.), a la pena de
dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 80 in fine; 12 y 29
inc. 3º del C.P.; 372 y 492 del C.P.P.) por el hecho ocurrido el día 21 de abril de 2015
en la ciudad de Ushuaia, del que resultó víctima su hijo recién nacido (punto 1º del
resolutorio de fs. 698/714vta).

2.- El Sr. Defensor Particular, Dr. Raúl M. Paderne, interpuso recurso de casación
(fs. 720/734).

Inicia su presentación efectuando la reserva de Caso Federal, alegando la

violación de normas sustanciales de naturaleza federal y la inobservancia de tratados
internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional
(fs. 720vta).

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
 Tacha el decisorio de injusto y arbitrario, invocando irregularidades que
acarrean su nulidad.

Sostiene que siendo el alegato acusatorio un límite a la función jurisdiccional,

los jueces no pueden modificar bajo pretexto de antecedentes jurisprudenciales y por
resultar “exigua” la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal,
el quantum de la condena requerida, lo cual torna inexistentes los fundamentos del
fiscal.

Ante ello, alega que la defensa se ha visto imposibilitada de ejercer el derecho

de defensa, imputando a partir de estas circunstancias, nuevamente la nulidad del
fallo atacado (fs. 723/724).

De forma subsidiaria, plantea que el tribunal no ha acreditado la existencia del

elemento subjetivo del tipo penal endilgado, por lo que afirma que su defendida, obró
sin el dolo que el tipo de homicidio exige (fs. 724vta).

Afirma que tal circunstancia surge de la patología previa que fuera

diagnosticada por los peritos oficiales –trastorno esquizoide de la personalidad- como
así también, del estado puerperal de la imputada (fs. 725vta/726vta).

Desde dicha premisa invoca también, un eventual cuadro agudo de psicosis

puerperal que no fue descartado, el que conllevaría la inimputabilidad de su asistida
(fs. 728/729vta).

A mayor abundamiento y de modo también subsidiario a la inimputabilidad

alegada, el casacionista propone la aplicación del atenuante del estado de emoción
violenta (fs. 729vta/730vta).

Finalmente, controvierte el quantum de la pena impuesta por el tribunal,

aduciendo que el mismo resulta arbitrario por violación de las garantías
constitucionales y convencionales de defensa en juicio y debido proceso y un claro
desconocimiento del criterio del Tribunal en precedentes jurisprudenciales que la
parte invoca (fs.731vta).

En dicha dirección, critica que los argumentos dados por el sentenciante para
merituar los agravantes, importan hipótesis o eventuales escenarios que solo se
plantea el magistrado en su imaginación y en su propio paradigma de vida, extremo
que no se ajusta a derecho, resultando en consecuencia arbitraria la interpretación
que el tribunal realiza del ámbito de autonomía moral o circunstancias particulares de
la vida de la imputada (fs. 733).

Por último realiza su petitorio, iniciando con el pedido de nulidad del fallo
puesto en crisis y de forma subsidiaria la declaración de imputabilidad de su asistida
o bien, la aplicación del atenuante del estado de emoción violenta o en el supuesto
de que ninguna de dichas propuestas prosperasen, se adecue la condena a la
petición que efectuara en el alegato acusatorio fiscal (fs. 734).

A su turno, el Titular del Ministerio Público Fiscal ante este Superior Tribunal
de Justicia, propició el rechazo del recurso impetrado (fs.747/750.).

3.- Corresponde iniciar el análisis de los agravios alegados, a partir de la ausencia

del dolo requerido por el tipo subjetivo, que el casacionista alega respecto de G. P.,
condición que la defensa presenta a partir de dos situaciones: una consistente en la
crítica a la valoración de la prueba de parte del tribunal, a partir de la cual considera
que no se ha acreditado el elemento subjetivo del tipo endilgado –dolo de homicidio-,
como así también la desatención del cuadro psiquiátrico de su asistida.

Seguidamente se atenderá el agravio subsidiario del atenuante de la emoción

violenta, para finalmente avocarse a la cuestión del apartamiento de parte del
tribunal, del monto sancionatorio solicitado por el Ministerio Público Fiscal al
momento de su alegato y la alegada arbitrariedad de la pena finalmente impuesta.

4.- El primer aspecto que la parte cuestiona, entonces, es la falta de acreditación

del dolo exigido por el tipo penal del artículo 80 inciso 1º del Código Penal –sin
perjuicio del atenuante que finalmente se aplicara-.

Se impone destacar, que la aplicación de un tipo atenuado supone la

acreditación típica de la figura básica.

Desde este parámetro, el ordenamiento jurídico penal argentino, contempla

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
una nómina exigua de figuras pasibles de atenuación, dentro de un sistema
igualmente acotado que, lejos de establecer supuestos genéricos, se halla
circunscripto a figuras taxativamente establecidas.

En el marco de dicha construcción de naturaleza cerrada, el legislador ha

restringido incluso dicho espectro, al universo de figuras de naturaleza dolosa, las
que sin adentrarnos en diferenciaciones dogmáticas causalistas o finalistas –por
mencionar las principales corrientes teóricas modernas- grafican comportamientos
imbuidos por un accionar dominado volitivamente y con conciencia y conocimiento
del mismo y sus consecuencias, tanto seguras como posibles.

A partir de ello, la calificación otorgada al caso –homicidio agravado por el

vínculo y atenuado por circunstancias extraordinarias de atenuación-, importa la
necesaria acreditación del dolo de matar, ya que solo podrá atenuarse por aquellas
circunstancias, un homicidio que fue dolosamente cometido.

Nótese que la parte cuestiona la efectiva acreditación del dolo de parte del
sentenciante, al tiempo que dicho aspecto queda implícitamente controvertido en la
parte final de su presentación, toda vez que al hacer lo propio respecto del quantum
punitivo, ello importa la necesaria aceptación de un dolo de matar, ya que de otro
modo no se podría defender una cuantía punitiva respecto de un tipo doloso
atenuado.

Sin perjuicio de ello, no deja de reconocerse la esmerada voluntad defensiva

de parte del letrado.

El fallo puesto en crisis no evidencia la falta de acreditación del dolo de matar,

como pretende imponerlo la parte. Contrariamente, resulta elocuente al momento de
explicar el conocimiento y voluntad criminal que dominó el tracto homicida que se
achaca a la imputada.

Para acreditar el extremo subjetivo del tipo achacado, el tribunal destacó que
“…resulta indudablemente acreditado que la imputada obró con la deliberada
intención de matar a su hijo, la que quedó patentizada en los tres momentos y
lugares a los que hice expresa referencia, lo que constituye el dolo requerido por la
figura de homicidio, incluido en el verbo del actuar incriminado en la frase “al que
matare...” (fs. 707).
 Enfatizó la mecánica homicida –circunstancia que grafica la acción dolosa de
quitarle la vida a una persona ya nacida- señalando: “… su conducta decididamente
fue pasando por diferentes mecanismos –asfixia mediante la oclusión de fosas
nasales y boca, estrangulación y finalmente aplastamiento mediante pisotones en la
cabeza, tórax y abdomen- lo cierto es que, más allá de la frialdad demostrada, no
parece que estuviera (el texto continúa por un error de glosado en la foja 709)
encaminada a provocar sufrimientos innecesarios, sino más bien a la consecución
del fin propuesto.. (fs. 706vta. que pasa a fs. 709) –lo aclarado entre paréntesis me
pertenece-.

Continúa el resolutorio en el tratamiento del dolo de homicidio, señalando: “…

esa diversidad de mecanismos, no refleja el propósito de causar un mayor
sufrimiento, sino más bien una realidad que se le iba presentando a la autora, cual
es que iba fallando en la metodología empleada y en consecuencia la iba cambiando
hasta que finalmente consiguió el fin propuesto…” (fs. 709).

Lo extractado en los considerandos precedentes, permite concluir que –

contrariamente a lo que la parte arguye- el a quo ha dado una explicación fundada y
pormenorizada de los aspectos conductuales constitutivos del dolo de matar.

Si bien el resolutorio no utiliza los términos comúnmente utilizados para la

imputación subjetiva (esto es, conocer y querer) de un modo específico, por el
contrario, la descripción de la acción, su metodología, sus etapas y la dirección
propuesta hasta el resultado típico, grafican con suficiencia jurídica el desarrollo de
dicho elemento.

Es claro que la imputada tuvo pleno conocimiento del estado vital de su hija y
de las consecuencias letales de su accionar, que decididamente fue desarrollando,
recurriendo al método de prueba y error que el tribunal ha graficado.

Resulta impensable que una persona adulta, que no tiene afecciones de

índole cognitiva, para este nivel de análisis, frente a una persona recién nacida y con
independencia de su vínculo familiar, no sienta algún tipo de alteración a nivel de su
afectividad, al momento de decidir terminar con la vida de dicho ser indefenso.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
 Sin embargo tal estado afectivo, de modo alguno conlleva la supresión de la
capacidad de darse cuenta de que se está matando; menos aún, cuando frente a
diversos intentos, en un tracto homicida prolongado, el autor recurre a diferentes
procedimientos todos ellos, aptos para alcanzar el fin propuesto.

No puede en este punto dejar de reconocerse –como lo ha hecho el

sentenciante- que ha existido en torno a la autora, un ámbito social y familiar
lamentable y por demás atendible, siendo ésta la razón que ha llevado al tribunal a
considerar tales circunstancias como atenuantes, pero de modo alguno aquellas,
pueden ser consideradas como supresoras del saber y del querer matar.

Dicho en palabras más directas: por más que la vida anterior de la autora haya
sido un calvario, ello no le impidió a una madre, querer y llevar adelante el homicidio
de su hijo recién nacido.

Ninguno de los aspectos que rodearon la vida de la autora, pueden hacerse

valer jurídicamente, como supresores del dolo directo que el tipo penal de homicidio
requiere, elemento que se mantiene incólume frente a aquellos extremos de
atenuación del reproche.

Por estos fundamentos, corresponde el rechazo del agravio en trato.

5. El impugnante sostiene que el tribunal desatendió el estado psíquico de la

autora, y, de esa forma, postula la inimputabilidad de su defendida, a partir de dos
situaciones diferentes.

Contrariamente a lo que la parte pretende imponer, el a quo también ha

otorgado a esta cuestión suficiente tratamiento para establecer el carácter imputable
de la autora desde el punto de vista cognitivo y como escala previa ya a la posibilidad
de reproche.

Señala el tribunal, “…Me refiero a continuación a la responsabilidad…Sobre el

particular, se produjo un completo dictamen pericial por parte de las señoras
Psiquiatra Forense… y Psicóloga Forense…quienes luego de cinco entrevistas…
presentaron el informe de fs. 593/598… (fs. 709).

El a quo destacó lo informado por las profesionales de referencia, en cuanto al

padecimiento de parte de la imputada, de un Trastorno de Personalidad Esquizoide,
cuyos síntomas según el DSM-IV, se corresponden con un patrón general de
distanciamiento de las relaciones sociales y de restricción de la expresión emocional
en el plano interpersonal (fs. 709vta).

Resulta un elemento esencial al momento de establecer la capacidad de

culpabilidad de la autora, las conclusiones que el tribunal reedita de los mentados
informes periciales, de las que se desprende que G. P. “En el momento de las
entrevistas, desde el punto de vista psicojurídico… mostró capacidad para
comprender y dirigir sus acciones” (fs. 709vta.).

Asimismo destacó el a quo que los peritos concluyen que “De las
evaluaciones realizadas, no se desprende la existencia de una enfermedad mental
que durante el hecho, haya actuado a la manera de alteración morbosa de las
facultades a modo de (delirio, confusión, demencia, esquizofrenia o psicosis
puerperal) o al modo de una insuficiencia de las facultades (oligofrenias), que la
ubicaran dentro de los criterios establecidos por el Art. 34 del C.P.” –fs. 709vta-.

No menos importante resulta lo señalado en cuanto a que dichas conclusiones

fueron incluso compartidas por el Psicólogo Gonzalo Cichero, terapeuta de la
imputada que fuera convocado por la defensa (fs. 709vta).

Cobra aún mayor trascendencia lo informado por el profesional en el marco

del debate y a requerimiento del tribunal, en cuanto mencionara que los episodios
psicóticos, no son parte de los trastornos esquizoides en estado normal.

El perito aclaró que las mujeres con dicho trastorno, en un estado puerperal,
eran más propensas a sufrir una psicosis puerperal. Sin embargo, el tribunal destacó
que la testigo “…no pudo explicar el concepto de estado puerperal, refiriendo que
escapaba a su preparación profesional…” (fs. 708).

También resultó consultada en el debate, la Psiquiatra Forense María Martín,

quien tras ratificar su dictamen de fs. 293, al ser preguntada por la defensa en
referencia al punto 4 del mismo, donde señala que la imputada se hallaba cursando
un estado de estrés agudo con ideación suicida y si tenía algún tipo de relación con
el trastorno que sufre la encartada, la profesional de referencia respondió de modo

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
negativo.

En dicha dirección explicó que la ideación suicida tuvo que ver con lo que
sintió cuando se dio cuenta del malestar y la tragedia que había causado a su familia
y con el maltrato que recibieron sus familiares, lo cual le causaba culpa y dolor, pero
fue categórica (señala el tribunal) en cuanto a que la imputada no sufrió psicosis y
que el trastorno esquizoide de la personalidad no guarda relación con dicho suceso
mental (ver fs. 708).

No menos relevante se presenta la referencia del sentenciante a lo expresado

por la testigo en relación al estado puerperal (aspecto éste en el que el casacionista
pretende fundar la alegada inimputabilidad).

Señala el a quo en dicha dirección que “…En cuanto al estado puerperal

refirió que lo padecen el 80 % de las mujeres, que sufren “blues”, decaimiento y
estado depresivo muy leve. Pero fue categórica en afirmar que el estado puerperal
no implica psicosis, pues no se pierde el juicio de la realidad.”

Con dichos elementos, concluye que los aportes brindados por los peritos
forenses permiten acreditar la capacidad para comprender y dirigir las acciones por
parte de la encartada, tanto al momento del fallo como del hecho.

Igualmente desde dichas premisas, desestimó la existencia de cualquier

alteración morbosa en las facultades de G. P., entre las que descarta de modo
expreso la psicosis puerperal.

A partir de dichos elementos, el a quo concluyó que la imputada actuó con

plena capacidad mental, lo que debe traducirse en el tracto analítico de la Teoría del
Delito, como la acreditación del elemento capacidad de culpabilidad exigida para
reprochar el injusto penal achacado.

Desde estos parámetros, corresponde igualmente rechazar el planteo

esgrimido por el casacionista.

6.- De modo subsidiario, el impugnante ha propuesto la aplicación del atenuante

de la emoción violenta.

Se impone destacar, que en este punto, el casacionista se ha limitado a

formular una mera invocación del atenuante de mención, sin aportar fundamentos
específicos ni desarrollar el punto, del modo que la casación requiere, para constituir
una crítica fundada del decisorio atacado.

No puede soslayarse que lo expuesto por el señor defensor entre las fojas
729vta/730vta, constituye un análisis incompleto de los elementos que la atenuante
sub examine exige.

Si bien el casacionista hace mención de los antecedentes particulares y

sociales de la autora, los que en su opinión han incidido en el accionar atribuido,
contrariamente tales referencias pretéritas no pueden considerarse en el marco de la
construcción que la atenuante requiere.

Me refiero a la segunda parte del texto que la describe “circunstancias que la

hicieren excusable” contenido en el artículo 81 inciso 1º apartado “a” del Código.

La parte final del texto, impone que el homicidio haya sido perpetrado cuando
el autor cursaba un estado emocional violento (construcción jurídico-médica que
representa un proceso inconsciente y súbito que alcanza el máximo nivel de energía
afectiva y que se exterioriza –en su forma activa- mediante actos lesivos o letales).

Asimismo, dicho accionar debe resultar perpetrado, en un marco circunstancial

que, en razón de su naturaleza y características, permita excusar aquel estado
afectivo (dejando vigente el carácter antijurídico y reprochable –aunque de menor
grado- el acto de matar).

El casacionista no analiza este segundo aspecto, el que pretende suplir con

referencias a la historia personal pretérita de la autora, aspectos éstos que no
resultan comprensibles del segundo elemento que exige la atenuante.

Sin perjuicio de ello y no menos relevante, resulta el hecho de que tratándose

de un homicidio agravado por el vínculo, la calificación que el señor defensor
pretende se aplique a su asistida (homicidio agravado por el vínculo y atenuado por
emoción violenta) resulta más gravosa que la que el propio casacionista pretende

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
impugnar aún de modo subsidiario (nótese en este punto, que la pena mínima para
este homicidio agravado por aplicación de la atenuante de emoción violenta es de
entre 10 a 25 años, mientras que la correspondiente al mismo homicidio atenuado
por las circunstancias extraordinarias de atenuación contenidas en el párrafo final del
artículo 80 es de 8 a 25 años).

En consecuencia, conteniendo la pretensión de la defensa –en lo que respecta

a este punto- una eventual solución más gravosa para el imputado, circunstancia que
llevaría a la violación a la prohibición de la reformatio in peius (otorgar una solución
más gravosa en el marco de un recurso interpuesto por el propio imputado),
corresponde su rechazo.

7.- El último de los puntos del fallo atacado que controvierte el casacionista, y
que resulta adelantado en la parte inicial de su presentación, refiere a la cuantía
punitiva que el tribunal ha aplicado a la imputada como respuesta al injusto culpable.

El agravio se estructura sobre dos ejes. El primero de ellos se centra en que

siendo el alegato acusatorio un límite a la función jurisdiccional, los jueces no pueden
modificar bajo pretexto de antecedentes jurisprudenciales y con la mera invocación
de que la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal resulta
exigua, el quantum de la condena requerida, lo cual torna inexistentes los
fundamentos del fiscal. Frente a ello, sostiene que la imputada se ha visto
imposibilitada de ejercer su derecho de defensa, violando las garantías
constitucionales que la tutelan (fs. 723/724).

En la parte final de su presentación, critica igualmente que los argumentos

brindados por el a quo para merituar los agravantes, importan hipótesis o eventuales
escenarios que se ubican en la imaginación del sentenciante. A partir de ello aduce la
arbitrariedad del fallo atacado (fs. 730vta/733).

El tratamiento del punto requiere el análisis de dos cuestiones distintas, que

sin perjuicio de referir a niveles de análisis individuales, se relacionan
indisolublemente. La primera se vincula con la genérica facultad de la jurisdicción
para aplicar una pena superior a la peticionada por la vindicta pública. Superada
ésta, la segunda dicta las condiciones que deben rodear esa decisión para
adecuarse a los criterios de razonabilidad propio de los actos de los poderes
públicos.

Y es que, tal como explicaré, aún aceptando como regla general la adecuación
constitucional y legal del apartamiento aquí cuestionado, es posible que en el caso
concreto sometido a revisión se concluya que la labor jurisdiccional no se ajustó a los
estándares de racionalidad –lógica interna y externa- para la fundamentación válida
del fallo en el tópico.

Resulta criterio sostenido de este Superior Tribunal, incluso con una

conformación diferente a la actual, que el pedido de pena solicitado por el acusador,
no constituye un límite a la potestad sancionatoria del Tribunal (“Perpetto Víctor
Ezequiel s/ robo en grado de tentativa en concurso real con lesiones leves” -expte. nº
758/04 SR, resolución del 25.10.2004 registrada en el Libro X, folios 719/732-; y con
esta conformación, “Incidente sobre recurso de casación planteado por la Sra.
Agente Fiscal Dra. María Karina Echazú” -expte 1276/09 SR del 18.02.2010, Libro
XVI, fº 22/30-, citado por el tribunal a fs.713).

Y es que no sólo el ordenamiento nacional de fondo coloca en cabeza del juez

la tarea de determinación de la respuesta punitiva (artículos 40 y 41 del C.P.), sino
que la legislación procesal provincial, no contiene norma alguna que limite al Tribunal
a imponer una pena cuantitativamente superior a la que el fiscal solicita.

Por el contrario, la única excepción a dicha regla, se encuentra expresamente

prevista en el artículo 324 del Ritual, en el marco del instituto de la omisión del
debate, en cuyo ámbito resulta razonable que el tribunal llamado a resolver, en caso
de condenar (recordemos que en dicho ámbito incluso el tribunal puede absolver
frente a una pena acordada por la partes), toda vez que el arribo a dicha solución,
reconoce su génesis en un acuerdo voluntario entre las partes –acusadora y
defensa/imputado- para evitar la instancia plenaria y ofrecer entonces una condena
aceptada por el pesquisado. Desde tal naturaleza, no podría permitirse de parte del
tribunal, un apartamiento más gravoso, ya que de tal modo, se contrariaría la
naturaleza consensual del instituto.

Fuera del supuesto referido, el ordenamiento procesal fueguino no establece

límite alguno a dicha facultad, la que debe ser comprendida dentro de la
discrecionalidad que el Código reconoce al juez – tribunal, mensurar el reproche en
el caso de tipos penales que presenten una escala punitiva divisible, con aplicación
de las normas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Desde tales parámetros, el tribunal ha ejercido una facultad propia que hunde

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
sus raíces en las potestades emanadas del ordenamiento jurídico procesal de
nuestra Provincia y en consecuencia la mera invocación del ejercicio de ésta no es
suficiente para derivar una afectación a los principios constitucionales, tal como la
parte pretende imponer.

Así, el abstracto cuestionamiento a la facultad de cuantificación de la pena de

parte del tribunal, no guarda relación alguna con los principios que la defensa invoca,
ya que el debido proceso adjetivo, constituye una construcción que pretende
garantizar el arribo a la resolución del caso penal, con resguardo de las formar
sustanciales del proceso, que en el presente se han cumplido.

La parte pretende desvirtuar esta realidad, asignando al apartamiento de parte

del tribunal, del monto solicitado por la acusación, un alcance diferente al que
jurídicamente posee, ya que tal actividad ha sido desarrollada por el a quo, una vez
ejercida la acusación y efectuada la defensa.

Se impone destacar, que el imputado –ya por si mismo, ya por medio de su

defensor- no ejerce su derecho contra la decisión del tribunal, sino que lo hace frente
a la embestida acusatoria efectuada tanto por el representante del Ministerio Público
Fiscal, cuanto por la eventual parte querellante –si la hubiera-, de modo tal que,
pretender alegar una acción defensiva frente al quantum establecido por el tribunal,
equivaldría a hacerlo frente al decisorio final (sentencia).

En consecuencia, la línea interpretativa que pretende imponer el casacionsita

resulta errada, ya que el debido proceso adjetivo que invoca y en cuyo marco debe
ejercerse el derecho a la defensa, culmina con el dictado de la sentencia, la cual con
independencia del resultado que contenga (absolución o condena), resultará una
facultad exclusiva del tribunal llamado a resolver, como etapa final de dicho proceso.
Sin perjuicio, claro está del derecho a recurrir el decisorio ante un Tribunal Superior.

Habiendo existido acusación, producida la prueba en la que la misma se

sustentara y ejercido el señor defensor técnico durante el proceso y el debate en
especial, la defensa del imputado (puntualmente mediante el alegato final), el debido
proceso adjetivo que la Constitución Nacional y los Tratados incorporados en el
artículo 75 inc. 22 garantizan, al igual que el efectivo ejercicio de la defensa, fueron
plenamente respetados.

Desde estos parámetros, el planteo del casacionista erigido sobre la

imposibilidad absoluta del tribunal de apartarse del quantum solicitado por la fiscalía
deviene inaceptable, por lo que corresponde rechazar lo alegado por el impugnante
también en este punto.

8.- Sentado ello, cabe responder un nuevo interrogante. Este es bajo que
presupuestos es posible afirmar que el ejercicio de esa facultad de apartamiento
resulta razonable, o en sentido contrario, cuándo tal proceder constituye un supuesto
de arbitrariedad.

Y es precisamente este punto el que encuentra conexión con el segundo de

los ejes en los que asienta el planteo de la defensa, en tanto critica la valoración que
el sentenciante ha realizado de las circunstancias agravantes y atenuantes
achacables a la autora, para concluir que la consideraciones desarrolladas sólo
encuentran apoyo en una forma parcial de analizar aspectos de la vida de su
asistida, con sustento en el propio paradigma de vida de los juzgadores.

Este Tribunal ha sostenido, reiteradamente, que el recurso de casación, no

constituye una vía hábil para revisar la evaluación realizada por el sentenciante, de
los criterios objetivos y subjetivos previstos por el artículo 41 del Código Penal para
determinar el quantum de la pena (“Roth, Emanuel Sebastián s/Robo agravado por
uso de arma” -expediente nº 1444/10 SR del 24.08.2011, Libro XVII, fº 588/600-),
criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto expresó: “El ejercicio
por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los
límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas, no suscitan cuestiones que
quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48” (Fallos, 311:2626; 304:1626;
306:1669 y sus citas Fallos 300:1193; 301:676; 302:827; 303:135; 275, 1303; 1700;
2091 entre otros).

En dicha orientación también se afirmó que la vía de la casación se erige

como un control debido sólo en aquellos casos en que nos encontremos frente a la
ilogicidad de las conclusiones del juzgador, en razón de que el criterio sustentado no
se condice con la reprochabilidad impuesta (in re “Valdivia Jorge Anibal s/ Homicidio
simple” -expte. nº 534/02 SR del 05.02.2003, Libro IX, fº 41/55-) o cuando no existen
fundamentos adecuados a la individualización punitiva efectuada, que no hubieren
dado respuesta a planteos previos de las partes (mi voto en “C., J. I. s/ Homicidio en
concurso real c/incendio en grado de tentativa” -expte. nº 1601/11 SR del 20.09.2012,
Libro XVIII, fº 709/727-).

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
 En definitiva, de la misma manera que cuando se cuestiona la tarea axiológica
del tribunal de mérito, este remedio procesal sólo tiene cabida cuando concurre en el
fallo atacado un error de entidad tal que fulmine la valoración efectuada por el a quo
como acto jurisdiccional válido.

El examen debe ser amplio, sin ápices formales o rituales, a fin de ajustar la
actividad del Superior Tribunal a los estándares fijados por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa C.1757.XL “Casal, Matías Eugenio y otro s/ Robo
simple en grado de tentativa - causa nº 1681” del 20.09.2005, para otorgar plena
vigencia a la denominada garantía de la doble instancia, consagrada
constitucionalmente (artículo 8,2,h de la Convención Americana de Derechos
Humanos y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
función del art. 75, inciso 22º, de la Carta Magna Nacional).

En el caso, el fiscal interviniente solicitó la imposición de una pena de 10 años

de prisión. Con arreglo a las previsiones de los artículos 40 y 41 del Código Penal,
señaló como atenuantes el estado puerperal de A. G. P., su historia de vida, los
padecimientos de su infancia por las peleas de sus padres, la sintomatología
depresiva, su trastorno de personalidad esquizoide, su ambiente familiar hostil, la
ausencia de antecedentes penales, su juventud y nivel de estudios. Como agravante
destacó la mecánica del hecho, al que consideró repudiable contra una criatura
recién nacida.

Al tiempo de decidir el a quo entendió que el quantum punitivo peticionado por

el acusador resultaba exiguo y condenó a la nombrada a la pena de 16 años de
prisión.

Para así resolver, valoró como agravantes, el grado de educación al que tuvo
acceso –estudios secundarios, terciarios y universitarios incompletos-, y destacó que
su formación católica impactó en aspectos morales, que llevaban a un mayor grado
de reprochabilidad. También ponderó negativamente la corta edad de la víctima, la
mecánica persistente del accionar homicida y la inexistencia de padecimientos
económicos. Como atenuantes tuvo en cuenta la juventud de G. P., la falta de
antecedentes penales y la ausencia de contención institucional en el nosocomio en
que tuvo lugar el parto (fs. 712/713).

9.- Tal como he señalado precedentemente, se encuentra fuera de discusión que

el Tribunal se halla facultado normativamente para apartarse del máximo de la pena
solicitada por la fiscalía, o en su caso, el querellante particular.
 Sin embargo, para superar el control de razonabilidad y legalidad de tal
proceder, la jurisdicción debe dar razones que justifiquen que la pena propiciada por
quien es el titular de la acción penal resulta insuficiente, teniendo presente los fines
que persigue su imposición y el juicio de culpabilidad que constituye un límite a
dicha determinación punitiva.

La individualización de la pena, que materializa la conminación penal para el

caso concreto, constituye junto con la apreciación de la prueba y la determinación del
precepto jurídico aplicable, una función que se ubica en la órbita de la jurisdicción y
es de naturaleza discrecional. Mas, tal como sucede en las restantes competencias
reservadas al juzgador, la tarea se halla sujeta a los criterios jurídicos que rigen el
acto discrecional y, en la materia, debe respetar los principios individualizadores que
otorgan razonabilidad a la decisión.

Los fundamentos desarrollados en la sentencia, no dejan margen de duda

acerca de la responsabilidad que le asiste a la nombrada por el hecho atribuido, ni
tampoco que tal comportamiento merezca un reproche traducido y materializado en
una sanción penal. Pero a la par tal respuesta jurídica, necesariamente debe
ajustarse al grado de culpabilidad que, conforme al examen de agravantes y
atenuantes, debe impactar en la cuantificación de la pena.

En el caso, los atenuantes valorados por el fiscal sirvieron de fundamento para

que éste concluyera, en primer término que correspondía la aplicación de la escala
penal prevista por la figura básica del artículo 79 del Código Penal como atenuante
de aquella establecida para el delito por el cual se condenó a G. P. (art. 80 inciso 1º,
último párrafo, del C.P.), y, en consecuencia, materialice su petición de pena.

A partir de la valoración de algunos de aquellos atenuantes, el Tribunal de

Juicio dejó de lado la aplicación de la figura agravada e impuso una pena un 60 por
ciento superior a la peticionada por el fiscal.

El examen de la cuestión traída a estudio, evidencia que han existido ciertas

circunstancias oportunamente individualizadas por el acusador público, que si bien
fueron valoradas por el a quo para aplicar la escala atenuada, entiendo debieron
tener mayor influencia en el monto final de la pena fijada. Ello, a partir de la
capacidad de éstas para mensurar la graduación de la culpabilidad y

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
consecuentemente condicionar de forma proporcional la respuesta punitiva concreta,
razonable y justa para el caso,

A lo expuesto se agrega la valoración por el a quo de agravantes –educación

católica- que no pueden ser razonablemente admitidos con el alcance pretendido,
en tanto sólo se apoyan en presunciones dogmáticas y resultan contraria al principio
de culpabilidad por el acto e igualdad.

Ciertamente, más allá de la genérica referencia a que la pena peticionada por

el fiscal resultaba exigua, no advierto que el sentenciante se hubiera hecho cargo al
tiempo del juicio de fijación de la respuesta punitiva, de las razones expuestas por el
acusador referidas a los antecedentes biográficos o el estado de salud psíquica de
G. P.. Tampoco, que se hubieran desarrollados los motivos que llevaron a disminuir el
peso de aquellas circunstancias, en el proceso de armónica mensuración con las
restantes agravantes y atenuantes consideradas.

Sabido es que no existen fórmulas matemáticas que permitan tasar el grado

de culpabilidad de una persona en torno al injusto atribuído y determinar con
exactitud unívoca que la pena impuesta es aquella merecida conforme al juicio de
proporcionalidad, que como principio, establece la Constitución Nacional. Por ello la
razonabilidad de la decisión dependerá de la sujeción a reglas que, por un lado,
respeten el derecho a alegar y probar las circunstancias susceptibles de contribuir a
la decisión del tribunal, y por el otro, exijan la ponderación de tales elementos en la
sentencia.

Ello así, toda vez que sin perjuicio de la ambigüedad que se presenta en la
doctrina en cuanto a la concreta determinación del concepto de culpabilidad, existe
consenso respecto de que la categoría no sólo justifica el merecimiento de pena, sino
también limita la cantidad o extensión de aquella que corresponde aplicar.

En tanto juicio de reprochabilidad al autor que no se ha comportado conforme

al derecho y se ha decidido por llevar adelante la acción típica y antijurídica, el
análisis exige de la ponderación de los presupuestos frente a los cuales una persona
puede ser responsabilizada por su comportamiento, y su carácter graduable, dicta la
determinación del grado de reproche correspondiente.

Esta tarea importa esencialmente contrapesar la naturaleza y gravedad del

hecho, con la historia biográfica y el estado psíquico del autor. Tal es la interpretación
compatible con el alcance de los preceptos contenidos en el artículo 41 del Código
Penal.
 No puede perderse de vista que el derecho penal necesariamente debe tender
a alcanzar o al menos, procurar acercarse lo más posible, al ideal de justicia, lo cual
solo se cumple, cuando la legalidad, la legitimidad y la equidad de la respuesta frente
al ilícito, se conjugan de modo de brindar esa sensación de otorgar lo debido a quien
lo merece. Esto es en síntesis lo justo.

Es entonces el límite que la culpabilidad por el hecho pone a la graduación de

la pena, lo que se corresponde con la sensación de justicia que exige que nadie
pueda ser castigado más duramente de lo que se merece y merecida es sólo una
pena acorde con la culpabilidad.

Y en este aspecto la culpabilidad para la medición de la pena se relaciona “…

al conjunto de los momentos que poseen relevancia para la magnitud de la pena en
el caso concreto” (HANS ACHENBACH, 1974, citado por ROXIN). Aquí no podrán
tenerse en cuenta aspectos que ya hubieron incidido en la determinación del marco
legal, a fin de no provocar una doble valoración. En consecuencia habrá que tomar
en cuenta la gravedad del injusto, del hecho realizado- comprensiva del disvalor de la
acción (forma de ejecución del delito, etc), como del disvalor de resultado (magnitud
del daño, valor del bien jurídico afectado, situación de la victima, etc). Y en segundo
lugar la gravedad de la culpabilidad por el hecho -móviles, motivos, etc.-
(JESCHECK).

Derecho penal legal es sinónimo de derecho penal justo. Y éste se traduce

cuando una pena se adecua al grado de culpabilidad. A mayor culpabilidad, mayor
pena y de modo contrario, cuando el reproche resulta menor, ello debe traducirse en
una respuesta punitiva de menor magnitud e intensidad.

En ese horizonte advierto que las puntuales circunstancias acreditadas en el

debate en cuanto a la historia de vida y estado de salud psíquica de G. P., en tanto
resultan condicionantes de la capacidad de determinación de la nombrada frente al
hecho, debieron haber receptado un mayor grado de influencia, en el marco del juicio
de reproche que se le dirigiera. Y es precisamente tal carencia la que me lleva a
afirmar la procedencia de casar la sentencia en este punto.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
10.- Al tiempo de exteriorizar su pretensión punitiva concreta, de conformidad con
los parámetros fijados en los artículos 40 y 41 del Código Penal, el fiscal atendió a la
historia de vida de G. P.. Ello así, en la medida que de acuerdo a lo concluido por la
psiquiatra y la psicóloga forense que la entrevistaran, ésta ha influido en la
conformación de las características de su personalidad.

He señalado que dichas circunstancias, poseen gran relevancia para este

análisis, atento a su razonable potencialidad para influir en la capacidad de
determinación de G. P. respecto a la conducta por la que fue juzgada y los motivos
que la guiaran.

En efecto, a partir del relato efectuado por la nombrada pudo conocerse que
su infancia y adolescencia trascurrió en un entorno de dolor y soledad, originado en
peleas y escasa presencia de sus padres o de otros familiares y amigos con lo
cuales entablara relaciones.

A la ausencia de contención familiar durante esa etapa del desarrollo se suma

el recuerdo de la respuesta violenta del progenitor frente a la noticia del primer
embarazo de su hermana, circunstancia que, conforme a los dichos de la imputada,
la llevó a mayores niveles de aislamiento. En ese contexto relacional familiar, su
hermana ocultó el segundo embarazo que cursó, hasta el momento del
alumbramiento.

Respecto de su embarazo, rememoró que fue fruto de una relación ocasional

que mantuvo con un hombre mientras vivió en la Ciudad de Buenos Aires, a quien no
volvió a ver ya que no se había sentido a gusto. Agregó que al regresar a Ushuaia en
el mes de octubre de 2014, ocultó la situación a sus familiares, ya que sentía que ella
era la hija que no debía traer problemas a la casa, máxime cuando su padre le hacía
sentir que ella estaba para solucionarlos. No tuvo controles durante la gestación.

Las circunstancias en que tuvo lugar el parto y aquellas que las precedieron,
no son menos significativas, sino que dan cuenta del contexto de soledad y ausencia
de contención que rodeo a la joven al tiempo de la conducta. Expresó que tres días
antes del parto, comenzó a sentir contracciones, y ocultó el dolor para que nadie
advirtiera la situación, debido al miedo que sentía en cuanto a la reacción de su
padre, por la deshonra y problemas que le ocasionaría a la familia. En forma conteste
con lo declarado por el personal del nosocomio, manifestó que concurrió sola al
lugar, donde se identificó con datos falsos, a los fines de evitar ser encontrada.
 Afirmó que una vez producido el alumbramiento, no sintió conexión emocional
con el niño y ya nuevamente en la habitación recibió mensajes en su teléfono en el
cual su padre le manifestaba que su madre la estaba buscando y que concurriría al
hospital, circunstancia que le generó pánico y la llevó a retirarse junto con el niño.

Las circunstancias relatadas por G. P., en torno al ocultamiento del embarazo,

fueron ratificadas por sus familiares. Y en esa línea viene a confirmar el total
desentendimiento familiar de la situación que atravesaba la joven, en tanto no fue
advertido su estado de gravidez.

En consonancia con el relato de vida de la nombrada surgen las conclusiones

del dictamen pericial elaborado por la psiquiatra y psicóloga forenses, quienes
destacaron “Las características de la personalidad nombrada, que se han ido
conformando en el transcurso de su vida y desde la infancia, son compatibles con un
Trastorno de Personalidad Esquizoide, cuyos síntomas según el DSM-IV (Manual de
Diagnóstico y Estadística de Trastornos Mentales de la Asociación Americana de
Psiquiatría) se corresponden con un patrón general de distanciamiento de las
relaciones sociales y de restricción de la expresión emocional en el plano
interpersonal, escogiendo preferentemente actividades solitarias. Se hace evidente
la falta de amigos íntimos o personas de confianza, incluso en los momentos más
penosos de su vida. A manera de defensa, se evidencia distanciamiento o
aplanamiento de la afectividad”.

En cuanto al estado psíquico de G. P., si bien se descartó la existencia de

alteraciones morbosas de las facultades mentales de la acusada, se destacó que no
era posible afirmar que “se encontrara en pleno estado de salud, ya que se
encontraba al momento de desencadenarse el parto, cursando un grave cuadro
depresivo melancólico, acompañado de insomnio, anorexia, falta de cuidado
personal e intensa angustia “… como muerta… como la nada misma” sic. Todo ello
en un ambiente familiar hostil en el que no se registraba su embarazo ni su estado
emocional y con la fuerte presión de un padre que a su entender, no toleraría fallas a
su hija menor”.” (fs. 709vta).

En definitiva, se ha acreditado que la nombrada se encontraba atravesando un

cuadro psicológico -Trastorno de Personalidad Esquizoide- que si bien no alteró
morbosamente sus facultades mentales, al grado de eliminar el aspecto cognitivo y

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
volitivo de sus conductas, ni neutralizar su capacidad de comprensión y dirección de
éstas, afectó su pleno estado de salud psíquica, con influencia en sus relaciones
sociales, su expresión emocional interpersonal y el distanciamiento o aplanamiento
de la afectividad.

A ello se suma la verificada existencia de un cuadro familiar, que a la par de

evidenciar una total desaprensión por su situación, al extremo de no registrar su
estado de gravidez, ni su situación emocional, generaba en la nombrada niveles de
presión que la llevaron a ocultar el embarazo y retirarse prestamente del hospital
junto a su hijo, ante el supuesto de la concurrencia de su madre.

Las circunstancias reseñadas deben encontrar análisis particular, no sólo al

momento de verificar la concurrencia de los presupuestos de atenuación
establecidos en el último párrafo del artículo 80 del Código Penal, sino en la tarea de
determinación de la pena, conforme a los parámetros fijados por el artículo 41.

11.- Otro dato relevado por el acusador público, es el estado puerperal que
presentaba G. P., quien había dado a luz a su hijo tres horas antes de retirase del
hospital.

Mucho se ha discutido en la doctrina científica en torno a la caracterización de

dicho estado, sus consecuencias y los efectos que produce en la psiquis de la
gestante el embarazo y el parto. Las conclusiones de la medicina forense respecto
de la situación fisiológica y psicológica que constituye el estado puerperal fueron
recogidas en diversas legislaciones.

Si bien nuestra legislación ha sido oscilante al tiempo de regular sobre la

materia, la sanción de la ley 24.410 derogó la figura del infanticidio, la cual receptaba
la influencia del estado puerperal junto con otros datos -tal como la deshonra
causada en los embarazos ilegítimos, debido al grado de intolerancia social-, a
efectos de atenuar la respuesta punitiva para el homicidio.

Ahora bien, tal supresión legislativa no debe interpretarse como impedimento

normativo para considerar ese elemento al momento de la valoración exigida por el
artículo 41 del Código Penal, en correspondencia con el examen de la culpabilidad.
Esta fue precisamente la conclusión a la que se arribara en el debate parlamentario
que precedió a la derogación de la figura de referencia.

Lo dicho se enerva aún más en este caso, en el cual cabe concluir conforme a
lo señalado por las Psiquiatra y Psicóloga Forenses que al trastorno de personalidad
esquizoide de la nombrada, conformado en el transcurso de su vida y desde la
infancia, se adunó al momento de desencadenarse el parto un grave cuadro
depresivo melancólico con intensa angustia.

Como colorario, el estado de salud psíquico de G. P., sumado a los

antecedentes de vida que fueron conformando su personalidad y características
conductuales y a la carencia de toda contención personal, familiar o institucional al
tiempo de realización del injusto típico, revela, datos particulares que diferencian y
particularizan su caso y deben necesariamente tener influencia a la hora de la
determinación de la pena merecida.

12.- En otro orden de ideas, a la existencia de circunstancias que no han sido

adecuadamente sopesadas en la labor del a quo referida a la fijación del quantum
punitivo, advierto la presencia de otras que no pueden justificar un agravamiento del
reproche realizado a la nombrada.

En esa dirección ubico la ponderación de la condición católica de las

instituciones educativas a las que concurriera la imputada. El tribunal valoró como
agravantes del comportamiento enrostrado, que la autora no resultaba una persona
analfabeta, sino que había cursado sus estudios secundarios en un colegio privado
religioso (Monseñor Miguel Ángel Aleman), luego en la ciudad de Buenos Aires sus
terciarios en el Instituto Image Campos, donde obtuvo una Tecnicatura en Animación
Tradicional, como así también, el hecho de haber cursado hasta tercer año de la
carrera de Historia del Arte en la Universidad del Salvador (fs. 712vta.). Concluyó
entonces que tal formación impactó en los aspectos morales, lo cual resulta en un
mayor grado de reprochabilidad.

No puede compartirse esa afirmación.

En este punto es dable destacar, que sin negar o desconocer la trascendencia

moral de la educación católica, ciertamente el dato de profesar determinado culto o
haber sido instruído en una institución religiosa, no se yergue per se, como un
elemento de relevancia que lleve a justificar un determinado grado de reproche frente
a un comportamiento que lesiona un bien jurídico que es objeto de tutela legal.

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
 Desde este horizonte, lo relevante, tal como expresamente se consagra en la
legislación, es el grado de instrucción alcanzado por quien es sometido a proceso, en
tanto constituye un dato objetivo de la posibilidad de acceder a la educación en torno
a los valores fundamentales que una sociedad reconoce en determinado tiempo
(vida, libertad, intimidad, etc).

Resulta de conocimiento público que el respeto a la vida humana, es un valor

compartido por el Estado y la Iglesia Católica -tanto como por otros credos-, sin
embargo el reproche y la respuesta punitiva que desde el primero se efectúa frente a
las conductas que lo lesionan, no se apoya ni justifica en modo alguno en la creencia
religiosa que un ciudadano escoja, sino en la exteriorización de un comportamiento
contrario a la norma jurídica.

Es que en el caso, conforme a los fundamentos del a quo, la circunstancia

generadora de un agravamiento del juicio de reproche no se ubica en un precepto
legal, en el aprovechamiento de una posición institucional o el incumplimiento de
deberes propios de quienes desempeñan determinados roles en instituciones
religiosas, cualquiera fuera la religión de la que se trate, sino en una presunción de
imposible verificación empírica, en cuanto al grado de internalización subjetiva de los
valores por ésta transmitidos.

Partir de aquella presunción, con efecto erga omnes para establecer

consecuencias jurídicas lesivas, resulta no sólo contrario al principio de igualdad,
sino peligroso en el marco de un derecho que respete el principio de culpabilidad por
el acto. En otras palabras, frente a la comisión de un injusto penal, no se es más
culpable, por el hecho de haber recibido instrucción con determinada impronta
religiosa. Lo contrario importaría sostener que el ejercicio de la libertad de culto,
conlleva necesariamente mayores niveles de responsabilidad jurídica, derivados no
ya de la ley, sino de los valores que identifican a ese credo.

En conclusión, a los efectos de la ponderación exigida por los artículos 40 y 41

del Código Penal, resulta razonable valorar como agravante el grado de educación al
que accedió G. P., pero no la calidad religiosa de las instituciones en las que cursara
sus estudios.

13.- Lo expuesto en los párrafos precedentes me lleva a afirmar que el Tribunal de

Juicio efectuó una arbitraria valoración de los elementos ponderados al establecer el
quantum de la pena de prisión impuesta a G. P.. Por un lado, la decisión desatiende
circunstancias que impactan directamente en la capacidad de determinación de la
nombrada y, en consecuencia, deben influir en la determinación de pena. Por otro,
pondera negativamente otras que no son susceptibles de agravar su reproche.

En el caso se ha terminado imponiendo una pena que supera el grado de

reproche que puede formulársele del ilícito cometido y por ende corresponde su
adecuación ya que incurre en un exceso punitivo, con desproporción al grado de
culpabilidad.

Siguiendo los lineamientos expuestos en los considerandos precedentes, se

impone revisar el monto de pena aplicada a G. P., ya que al restar del conjunto de
circunstancias válidamente consideradas agravantes, aquellas mencionadas en el
punto anterior y sumar la influencia de otras atenuantes oportunamente señaladas
por la fiscalía, necesariamente la graduación del reproche debe disminuirse en igual
proporción.

Debe destacarse que en autos, no se advierte la necesidad de proceder a la

audiencia de visu de la condenada. Ello, toda vez que se considera que el tribunal a
quo ha cumplido ampliamente tal diligencia, en la oportunidad procesal
correspondiente, esto es, previo al dictado del fallo original.

También se estima procedente prescindir de la diligencia de referencia, toda

vez que se está realizando una adecuación condenatoria in bonan parte, otorgando
una mayor celeridad al resolutorio, en pos del interés de la imputada.

En diversos precedentes, este Superior Tribunal de Justicia, ha modificado un fallo

condenatorio, en lo que respecta al quantum de la pena impuesta y reenviado la
causa a la instancia de mérito, para que aquella cuantificara la sanción penal. Sin
embargo, en casos excepcionales -como el presente- se ha apartado de dicho
criterio (“López Villarroel, Luis Miguel s/ Robo en grado de tentativa y hurto en grado
de tentativa” -expte. nº 979/07 SR del 21.08.2007, Libro XIII, fº 383/405- y “Alday,
Julio Cesar y otros s/ Peculado” -expte. nº 1615/11 SR del 13.11.2012, Libro XVIII, fº
823/863-).

En autos, nos encontramos ante un caso de características particulares,

donde se manifiestan parámetros claros, oportunamente introducidos en el debate y

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
confrontados por la defensa. Por ello, excepcionalmente, corresponde a esta
instancia fijar el quantum de esa pena.

Ingresando a dicha tarea, cabe señalar que mantengo los atenuantes tomados
en consideración por el a quo –a los que se agrega la influencia de aquellos
individualizados por la fiscalía y valorados precedentemente--, esto es: la juventud de
G. P., la inexistencia de antecedentes penales, la falta de contención institucional, la
historia de vida, el estado puerperal, la sintomatología depresiva, su ambiente
familiar hostil y su trastorno de personalidad esquizoide.

Como agravantes corresponde tener en cuenta, coincidiendo con el tribunal,

con los alcances fijados en el punto antecedente: el nivel de educación alcanzada, la
mecánica del hecho, la edad de la víctima y la posición económica de la nombrada.

Desde estos parámetros, no puede desconocerse que, más allá de la

disminución de uno los agravantes que he realizado en los considerandos
precedentes y la influencia de los atenuantes valorados, subsiste la responsabilidad
penal de G. P. por el hecho por el que fuera hallada culpable, por lo cual resulta
merecedora de una condena.

El delito por el cual fue condenada la nombrada prevé una escala punitiva que
establece como mínimo 8 años de prisión y máximo 25 años.

Sin que ello implique ingresar nuevamente en el análisis del hecho por el que
la autora fuera hallada responsable, trascendente resulta la circunstancia de la
mecánica de que la acción emprendida, dirigida contra una víctima de escasas 4
horas de vida. Ello dicta la razonabilidad de apartarse del mínimo previsto para la
especie.

Ahora bien, tal como sostuve en los párrafos precedentes se han verificado
circunstancias particulares, que a más de justificar la procedencia de la atenuación
de la figura del homicidio agravado por el vínculo, dentro de los parámetros fijados
para el tipo básico –conforme lo decidido por el tribunal- conducen a readecuar el
juicio de reproche, fijando una pena más cercana a dicho mínimo.

Ello así, puesto que es razonable sostener que los datos biográficos de la
condenada y los padecimientos de su infancia que conformaron características de la
personalidad compatibles con un trastorno de personalidad esquizoide, la carencia
de toda contención familiar -la cual siquiera advirtió el embarazo de la nombrada o su
situación emocional-, la ausencia de intervención institucional en el nosocomio donde
concurrió a dar a luz- que frente al dato cierto de la concurrencia de una joven sin
ninguna compañía y con noticia de ser un embarazo no deseado omitió toda
contención-, un ámbito familiar hostil que la llevó a ocultar el embarazo y temer por
las consecuencias frente al conocimiento de éste-, el estado puerperal que cursaba
y el verificado cuadro depresivo melancólico que atravesaba al momento de los
hechos, importan un conjunto de elementos condicionantes de su ámbito de
determinación.

A ello cabe agregar la improcedencia de una de las circunstancias valoradas

por el a quo a los fines de agravar el juicio de reproche, esto es, la condición católica
de las instituciones en las cuales cursara estudios.

En definitiva, el cuadro descripto torna razonable ajustar el quantum punitivo a

aquel oportunamente solicitado por el fiscal, por lo que propongo al Acuerdo casar
parcialmente la sentencia recurrida y reducir el monto de la pena establecida a diez
años de prisión.

14.- De acuerdo a lo expuesto, corresponde: a) hacer lugar parcialmente al

recurso de casación interpuesto a fs. 720/734 por la defensa de A. P. G. P.; b) casar
parcialmente la sentencia de fs. 698/714vta. respecto del monto de pena impuesta; y
c) imponer a la nombrada la pena de diez (10) años de prisión de cumplimiento
efectivo.

Sin costas en esta instancia, toda vez que el recurso fue parcialmente acogido
(art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).

Los Jueces María del Carmen Battaini y Carlos Gonzalo Sagastume

comparten y hacen suya la propuesta formulada por el Juez Muchnik, votando en
igual sentido.

Con lo que finalizó el Acuerdo dictándose la siguiente

Las Islas Malvinas, Georgias y Sandwich del Sur, son y serán Argentinas
 SENTENCIA

Ushuaia, 29 de septiembre de 2017.

VISTAS: las consideraciones efectuadas en el Acuerdo que antecede,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

RESUELVE:

1º) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a

fs.720/734 por la defensa de A. P. G. P. y, en su mérito, CASAR PARCIALMENTE la
sentencia de fs. 698/714vta. respecto del monto de pena impuesta a la nombrada.
Sin costas en esta instancia (art. 492, segundo párrafo, del C.P.P.).

2º) IMPONER a A. P. G. P., cuyos datos personales obran a fs. 698, la pena de
diez (10) años de prisión de cumplimiento efectivo, en orden al delito de homicidio
calificado por el vínculo (art. 80, inc. 1º y último párrafo, del C.P.), por el que fuera
juzgada y condenada en autos.

3º) MANDAR se registre, notifique y cumpla.

Fdo: Javier Darío Muchnik –Juez; María del Carmen Battaini –Juez; Carlos Gonzalo
Sagastume –Juez;

Secretario: Roberto Kádár.

T III– Fº. 633/651