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 PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Aunque la reforma introducida por la Ley Nº 20.886 no significó sustituir en nada el claro
predominio de la regla de la escritura en nuestro proceso civil, continuando el expediente
escrito como la pieza central del procedimiento, no obstante su expresión externa haya
cambiado, resulta incuestionable que la informatización de los procedimientos judiciales ha
significado un notable avance para la tramitación de las causas. Además, introdujo
importantes modificaciones al régimen de las actuaciones procesales y los medios de
impugnación.

Por este motivo y con el propósito de que la obra continúe sirviendo a los fines para los
cuales fue concebida, hemos decidido actualizarla, incorporando las modificaciones
introducidas por la señalada normativa.

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 PRIMERA PARTE CONCEPTOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS RECURSOS

PROFESOR DIEGO PALOMO VÉLEZ

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la presente obra contó con
el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la Universidad de Talca don Diego Valdés
Quinteros, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y PRECISIONES

Debemos partir por recordar que el proceso se compone de un conjunto de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver de manera definitiva e inalterable
el conflicto jurídico que se ha sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional.

Dentro de este conjunto de actos procesales, encontramos tantos actos de las partes, como
de terceros que intervienen sin tener interés en el juicio, y actos del órgano jurisdiccional.
Estos últimos son principalmente las resoluciones judiciales, es decir, actos expresivos de la
voluntad del Estado, aplicando el Derecho a determinados supuestos de hecho, ya sea por
petición de las partes, ya de oficio (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Las
resoluciones judiciales pueden tener distintos objetos, es así que pueden resolver el tema de
fondo objeto del juicio, ya sea resolver cuestiones accesorias al mismo, o referirse a la forma
en que se desarrollará el proceso conforme a las reglas que regulan el procedimiento.

En toda esta dinámica de actos que se da, y particularmente en las resoluciones judiciales,
puede incurrirse en irregularidades o injusticias, voluntarias o no, que causen un agravio a
uno o más de los litigantes al no ser favorables a sus intereses, ya sea porque no se ajusta a
la realidad de los hechos, o no se aplique correctamente en ella el Derecho material o procesal
(Montero, J.; Flors, J.). En este punto, debemos tener claro que el conjunto de actos
desarrollados con el objeto de poner término a un conflicto no es una actividad monopólica
del tribunal, por el contrario, existe un control mutuo entre éste y las partes (Pérez-Cruz, A.).

Es así que a partir de la regulación que realiza el Código de Procedimiento Civil en la

materia, puede colegirse que los medios de impugnación se presentan como remedios a las
irregularidades, voluntarias o no, que evoca el ejercicio de la jurisdicción por parte de los
jueces. Constatado este hecho, se establecen diversos instrumentos, en virtud de los cuales
se podrá impugnar la resolución dictada referente a la dirección del proceso o sobre el objeto
del mismo.

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 De este modo, se ha entendido por estos, como aquellos instrumentos legales puestos a
disposición de las partes y destinados a atacar una resolución dictada sobre la dirección del
proceso o sobre el objeto del mismo, para que sea declarada su nulidad o se reforme su
contenido. (Ortells, M.).

De la definición anterior, es necesario destacar desde un inicio el hecho de ser mecanismos

puestos a disposición de las partes; que se dirigen contra resoluciones judiciales ya sea que
éstas resuelvan el objeto del juicio o recaigan sobre aspectos referidos a su tramitación; y que
su objetivo es la nulidad o enmienda de la resolución impugnada. Respecto de todos estos
aspectos ahondaremos más adelante.

En base a lo anterior, en una opinión que suscribimos, no constituyen medios de impugnación los
actos de los órganos jurisdiccionales mediante los cuales declaran de oficio la nulidad de
determinadas actuaciones procesales; ni tampoco aquellos actos de parte que tienen por objeto
contradecir actos de la parte contraria (Montero, J.; Flors, J.). Respecto de este último punto,
opinión contraria ha manifestado parte de la doctrina nacional al señalar que la impugnación es la
acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación (Mosquera, M.;
Maturana, C. y Figueroa, J.; Morgado, E.).

Añadidamente, confirmando la relación de género a especie existente entre los medios de

impugnación y los recursos procesales, debe considerarse que los medios de impugnación pueden
ser entendidos en un sentido amplio o restringido (Montero, J.; Flors, J.). En un sentido amplio,
quedan comprendidos dentro de los medios de impugnación aquellos instrumentos jurídicos
mediante los cuales se solicita la nulidad de una sentencia firme, por lo que la impugnación abre
un nuevo proceso. En cambio, si consideramos a los medios de impugnación en un sentido
restringido, sólo se refieren a aquellos que se dirigen contra resoluciones no firmes, por tanto,
inciden en procesos pendientes prolongando su pendencia. Es en este último caso en que hablamos
específicamente de recursos procesales. De lo anterior queda clara la relación de género a especie
existente entre los medios de impugnación y los recursos procesales.

Cuando hacemos referencia al fundamento de los medios de impugnación cabe distinguir

ciertos aspectos. En primer término, su fundamento inmediato se basa en que como toda
actividad humana, la función jurisdiccional no se encuentra ajena a las dificultades propias
de la falibilidad, como lo es una errónea aplicación de las normas jurídicas sustantivas en la
resolución del conflicto (error in iudicando), o errores en la tramitación del procedimiento
que sirve de sustento a la sentencia, o errores formales en esta última (error in procedendo)
(Calamandrei, P.). En tal sentido, las determinaciones de los jueces pueden irrogar un
perjuicio a alguna de las partes, motivo por el cual se hace indispensable contar con medios
para obtener una reparación a ésta, configurados como una garantía del justiciable,
ofreciendo una nueva respuesta a unas concretas pretensiones de tutela jurisdiccional
(Palomo, D.). Sin embargo, también podemos apreciar un ámbito social, el cual radica en
asegurar el correcto desarrollo de la función jurisdiccional por parte de los jueces,
permitiendo a través de la impugnación un nuevo conocimiento del asunto (más o menos
amplio dependiendo del sistema procesal en concreto), ya sea por el mismo tribunal o por su
superior jerárquico (normalmente colegiado y de mayor experiencia), garantizando así el
adecuado cumplimiento de la normativa procesal y disminuyendo las probabilidades de
sentencias no ajustadas a Derecho.

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 En este sentido, la sucesiva investigación de diversas mentes sobre el mismo asunto favorece una
solución libre de errores, en cuanto cada nuevo examen del resultado alcanzado por la investigación
precedente permite rescatar qué en el mismo hay de correcto, y eliminar lo que hay de defectuoso.
(Calamandrei, P.).

Cabe precaver que, pese a los fundamentos que rodean al régimen de impugnaciones,
preponderante rol es el que tiene el principio de certeza jurídica, en virtud del cual la
interposición de estos remedios se encuentra constreñida al factor tiempo, existiendo un
límite temporal razonable, para que una vez cumplido, tenga lugar la institución de la cosa
juzgada, resultando la decisión judicial inimpugnable e inamovible. De esta forma el
legislador trata de conciliar los valores de la justicia (permitiendo la impugnación de actos
que causan agravios a los litigantes) con la seguridad jurídica, de lo contrario los procesos se
extenderían indefinidamente, no otorgando jamás una respuesta jurisdiccional al conflicto
jurídico planteado por los justiciables.

II. LOS RECURSOS PROPIAMENTE TALES: CONCEPTO Y ELEMENTOS

La doctrina ha señalado que el origen etimológico de la palabra recurso proviene del

latín recurrere (volver a correr), lo que deja de manifiesto la idea de repetición, en nuestro
caso, a un nuevo enjuiciamiento respecto de la cuestión objeto de la sentencia que se impugna
(Pérez-Cruz, A.). De acuerdo a lo adelantado, los recursos constituyen actos jurídicos
procesales de parte y son conceptualizados como aquellos medios de impugnación por los
que quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o
jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea
modificada o sustituida por otra que le favorezca o bien, anulada (Montero, J.; Flors, J.), o
de manera más simple, como la petición formulada por una de las partes, principales o
secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con
el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento que en ella se hayan cometido
(Echandía, D.).

A su vez, cuando estamos en presencia de un recurso podremos identificar ciertos

elementos (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Para estar en presencia de un recurso, éste debe haber sido consagrado por ley expresa,
siendo determinado el tribunal que conocerá de éste y el procedimiento aplicable.

Sin perjuicio de lo que se ahondará más adelante, sobre todo respecto del derecho al recurso, la
regla general en nuestro sistema es la procedencia de los recursos, por lo que las normas que
permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un derecho, deben interpretarse
restrictivamente. (Véase C. de San Miguel, 9 de junio de 2001, rol Nº 65-2010. Nº Legal
Publishing: 25121, y C. de Santiago, 8 de junio de 2001, rol Nº 3215-2001. Nº Legal Publishing:
24933).

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 B. El recurso se concibe como un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga
legitimación para actuar. En este sentido, queda a criterio de las partes determinar el agravio
que supuestamente se le ha causado, y decidir con base en él, si es conveniente recurrir o no.
Pues bien, en ese entendido, los recursos procesales son la vía normal y más propia para la
revisión de las resoluciones judiciales, pero no la única (Figueroa, J.; Morgado, E.). En esta
línea, la casación de oficio no puede entenderse como un recurso dado que no responde a un
acto jurídico procesal de parte, sino más bien a una facultad oficiosa del tribunal, de
conformidad al art. 775 CPC. Otro tanto es predicable respecto del trámite de la consulta
(art. 751 CPC).

"La consulta en los juicios de hacienda tiene por objeto cautelar los intereses fiscales y es, por lo
tanto, ajena a los derechos que pueda tener en la causa la parte que litiga con el Fisco.

Lo que se persigue con el trámite procesal de la consulta es que determinadas resoluciones

judiciales de primera instancia sean revisadas por el tribunal superior cuando no lo han sido por la
vía de la apelación, a fin de que este tribunal, en ejercicio de las facultades de tutela que le
corresponden en relación a los intereses públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en
el pleito, revise la legalidad del fallo que es materia de la consulta". (CS., 14 de octubre de 2006,
rol Nº 6562-2006).

C. Debe existir un agravio para el recurrente. Dada su importancia como presupuesto de

todo recurso, ahondaremos respecto de él más adelante.

D. Debe impugnarse una resolución judicial no ejecutoriada dentro del mismo proceso en
que se dictó. En este sentido, no constituye excepción a la regla el mal denominado recurso
de revisión, toda vez que se configura como una acción propiamente tal, al proceder contra
resoluciones firmes y configurarse un nuevo proceso de revisión. En este sentido, se trata en
realidad de un remedio excepcional (medio de impugnación en sentido amplio), que sirve de
cauce para una igualmente excepcional rescisión de sentencias firmes, en casos singulares,
expresamente previstos en la ley. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Es sobre base de lo anterior que los recursos abren un nuevo grado de conocimiento del
asunto pero dentro del mismo proceso. Debemos recordar, además, que el art. 174 CPC
señala expresamente que uno de los casos en que las sentencias definitivas e interlocutorias
se encuentran firmes es precisamente cuando no proceden recursos legales en su contra.

En este sentido, se ha señalado que la cosa juzgada no puede formarse sino a través de
garantías que reduzcan al mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, garantías que
además de cautelar la exacta observancia de las normas procesales, deben permitir la
reiteración del juicio lógico del que nace la sentencia, a través de una serie de instancias, que
constituyan un proceso único, cada una de las cuales concluya en un juicio sobre la relación
controvertida, pero sólo la última sea idónea para producir un juicio irrevocable.
(Calamandrei, P.).

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 E. En consonancia con el punto anterior, debemos destacar que los recursos tienen por
objeto impugnar resoluciones judiciales (persiguiendo la modificación o nulidad de la
misma), pero indirectamente pueden privar de eficacia a otros actos procesales. Lo anterior
es claro en el recurso de casación en la forma, en que podría quedar sin efecto no tan solo la
sentencia impugnada sino que, por determinadas causales, una serie de actos anteriores o
posteriores a ella (Figueroa, J.; Morgado, E.), como, por ejemplo, si se casara la sentencia
definitiva por incompetencia absoluta del tribunal, lo anterior traería como necesaria
consecuencia la nulidad de todos los actos procesales desarrollados ante el tribunal
incompetente.

F. Persigue la revisión de la sentencia impugnada. Como se explicará más adelante, esta

revisión puede consistir tanto en la enmienda de la resolución como en su invalidación, y, en
algunos casos, se obtienen ambas cosas (como en los casos de casación sin reenvío). Además,
la extensión de esta revisión puede ser más o menos amplia, dependiendo de si el tribunal
posee competencia para revisar tanto lo fáctico como jurídico, o se limita solamente a
aspectos jurídicos.

G. Los recursos deberán ser interpuestos dentro del plazo fatal o en la oportunidad procesal
determinada por el legislador (en los sistemas reformados, se establece la carga de impugnar
determinadas sentencias dictadas en audiencia, de forma inmediata y oralmente), de otra
manera se extinguirán por el solo ministerio de la ley al hilo de la vigencia del principio de
preclusión sobre el cual volveremos más adelante.

H. Los recursos pueden renunciarse expresa o tácitamente, como también las partes pueden
desistirse de los ya interpuestos. Como se indicó en un inicio, los recursos son actos
procesales de parte, puestos a su entera disposición, ya sea en cuanto a su ejercicio, o en
cuanto a la determinación de las peticiones sometidas al tribunal superior. Por regla general,
se produce la renuncia tácita de un recurso cuando una parte deja transcurrir el plazo
correspondiente para su interposición, sin ser deducido. En lo que respecta a la renuncia
expresa de los recursos (es decir, renunciar directamente a su interposición), los mandatarios
judiciales, de conformidad al art. 7º CPC, deberán contar con expresa mención por parte del
mandante para poder renunciar a éstos, el cual se materializa mediante el respectivo escrito
judicial. Distinta es la situación del desistimiento, el que se materializa una vez interpuesto
el recurso en cuestión, en que el recurrente manifiesta su voluntad de no perseverar con el
recurso.

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 III. DERECHO AL RECURSO

Se entiende por derecho al recurso, aquel derecho subjetivo de quienes intervienen en el

proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez que le causan
gravamen o perjuicio. (Echandía, D.).

En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su consagración

en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 Nº 3, como parte del justo y
racional procedimiento. Sin embargo, la garantía del debido proceso no solamente se llena
de contenido con lo que expresa la propia Constitución Política sino que, fundamentalmente,
sus elementos esenciales los encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales
sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es
la regulación supranacional la que cruza el ordenamiento interno y nutre, en buena parte, el
contenido del mismo, por lo que su consideración, lejos de ser calificada como inoficiosa o
superabundante, es de una importancia capital a la hora de realizar una labor de interpretación
y aplicación lo más fidedigna y certera posible de la garantía de que se trate (Lorca, N.). En
tal sentido, cabe hacer mención expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda sentencia
de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la
misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy inciso sexto) del numeral 3º de su artículo 19,
confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y
justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido proceso no hay discrepancias
en que, a lo menos lo conforman... de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en
su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido". (CS., 27 de marzo de 2008,
rol Nº 4719-2007).

En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

"Que, el artículo 19 Nº 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en su segunda

parte señala que "Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías del procedimiento y
una investigación racionales y justos". Conforme a este mandato constitucional la ley procesal debe
responder a un criterio de tutela judicial a las personas que comparecen ante los Tribunales de
Justicia, entendiendo que el debido proceso obliga al legislador a dar protección a las partes, tanto
en la tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las
sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.

Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de que toda persona
tenga la garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, es menester que se
posibiliten todas las vías de impugnación que permitan finalmente que se revisen por órganos
judiciales superiores lo resuelto por un juez inferior". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-
2014 INA).

En este punto, la Ministra Marisol Peña ha recalcado:

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 "El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la posible
arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada al logro de la justicia
y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses basada en la sola búsqueda del
derecho aplicable;

Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el criterio sentado
en la historia del establecimiento del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, haya afirmado que el
derecho al recurso forma parte de la garantía del debido proceso legal consagrada en el inciso sexto
de la norma aludida.

En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos precisos que
componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que "el derecho a un proceso previo,
legalmente tramitado, racional y justo que la CPR asegura a todas las personas, debe contemplar
las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el
oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y
asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de
la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar
las sentencias dictadas por tribunales inferiores". (STC roles Nºs. 478, c. 14º; 576, cc. 41º al 43º;
699, c. 9º; 1307, cc. 20º a 22º; 1448, c. 20º; 1557, c. 25º; 1718, c. 7º; 1812, c. 46º; 1838, c. 11º;
1876, c. 20º; 1968, c. 42º; 2111, c. 22º; 2133, c. 17º; 2354, c. 23º; 2381, c. 12º y 2657, c. 11º)" (TC.,
1 de septiembre de 2015, rol Nº 2802-2015 INA).

Véase además CS., 2 de noviembre de 2009, rol Nº 7602-2009. Nº Legal Publishing: 42875, CS.,
30 de noviembre de 2009, rol Nº 7659-2009. Nº Legal Publishing: 43224; y CS., 31 de mayo de
2012, rol Nº 2410-2012. Nº Legal Publishing: 61084.

En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como elemento

integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva (CS., 17 de mayo de
2012, rol Nº 2305-2012. Nº Legal Publishing: 60865), incorpora para un sector de la doctrina
una exigencia natural adicional para hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener
decisiones lo más correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía
procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado faculta a las
partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el otro, un medio procesal para
maximizar las probabilidades de una respuesta jurisdiccional eficaz. (Del Río, C.).

En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que tiene una
persona que ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que
es parte, es aquella que se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal
superior del que resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa forma, en primer
término, acceder a una segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial,
poner coto al perjuicio que le provoca dicha decisión jurisdiccional. (Lorca, N.).

Debemos anotar que el art. 19 Nº 3 CPR no es el único que contemplaría el derecho al

recurso. La doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo sería fundamento, si
bien no del derecho al recurso en toda su amplitud, sí sería fundamento suficiente del recurso
de casación en el fondo, considerado como la vía procesal adecuada para velar por el derecho
a la igualdad (Romero, A.). Si bien la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en la

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inclusión del derecho al recurso como piedra angular del debido proceso, no se presenta igual
escenario cuando hacemos referencia a su contenido y extensión.

Así, en el plano nacional, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:

"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las sentencias, de la
garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal superior. La fundamentación de las
sentencias no exige que proceda un recurso determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por
otra parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias ('derecho al
recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto derecho a un recurso en
concreto". (TC., 5 de julio de 2012, rol Nº 2034-2011 INA) (la cursiva es nuestra).

En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso como

componente del debido proceso:

"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso
judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar
el modo y los procedimientos para lograrla. Así lo ha declarado esta Magistratura: "dentro de los
principios informadores del proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la
única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en
el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional
y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental, que deben
ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales
como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la
misma". (STC rol Nº 986-2007). El legislador tiene discrecionalidad para establecer
procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto. (STC roles
Nºs. 576-2006; 519-2006; 821-2007). En este mismo sentido, el Tribunal ha señalado que no se
garantiza por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se asegura la doble
instancia. (STC roles Nºs. 986-2007; 1432-2009; 1448-2009).

Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es que el legislador
garantice efectivamente a las personas el acceso a una impugnación que signifique la revisión de
lo resuelto en una instancia previa por un tribunal superior. Siempre que garantice ello, el
legislador es libre para configurar las modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única
instancia y la posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de
doble instancia". (TC., 5 de julio 2012, rol Nº 2034-2011 INA), (la cursiva es nuestra).

En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra magistratura

constitucional ha señalado:

"VIGÉSIMO SEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho al recurso

en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se,
remitiendo su regulación al legislador, quien, soberanamente, podrá establecerlos como
ordinarios o extraordinarios, quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus
excepciones. Pero las mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o restrinjan el acceso al
recurso legalmente existente sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es
decir, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo (protección de otros derechos o valores),
con mínima intervención o afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino
compensándola con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola jerarquía e
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 integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)". (TC.,
3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA), (la cursiva es nuestra).

En esta línea se ha señalado, respecto de la configuración del derecho a la doble instancia en países
iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de configuración legal que, por tanto, ha de
ser instituido y delineado por la voluntad legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está
llamado a incidir en la efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico
mandamiento constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está
reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la defensa. (Ferrer,
E.; Simons, A.).

Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra jurisprudencia

como una decisión política legislativa, que se traduce en un derecho fundamental de
configuración legal. Sin embargo, mediante los Tratados Internacionales sobre derechos
humanos, hoy en día podemos apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte
IDH que no es otro que el de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que
abarque tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello se aprecia en
el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del cual la Corte definió los alcances
del recurso apropiado para garantizar el derecho a recurrir consagrado en la CADH (todo
esto en materia penal). Entre ellos, consignó que el tribunal que revise la sentencia debía
tener competencia para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente y que
el medio de impugnación en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que garantice
"un examen integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de las cuestiones de derecho
y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las cuestiones debatidas
y analizadas en el tribunal inferior". Sin embargo, la Corte IDH no se pronuncia
derechamente sobre si el recurso establecido por el legislador debe ser el recurso de apelación
o de nulidad. (Lorca, N.).

Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29 de mayo de
2014, en el cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más bien sobre la
interpretación que los tribunales hacen de las causales legales de un recurso, se plantea que
"Esta Corte insiste en que la interpretación que los tribunales internos realicen de la referida
causal debe asegurar que se garanticen el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal
respecto del derecho a recurrir el fallo (supra párr. 270). El tribunal reitera que las causales
de procedencia del recurso asegurado por el artículo 8.2.h) de la Convención deben posibilitar
que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto fáctico del fallo condenatorio ya
que el recurso debe permitir un control amplio de los aspectos impugnados, lo que requiere
que se pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en las que está fundada la
sentencia condenatoria".

Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso penal, que el
derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general
de las cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis.
En otras palabras, se ha resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente
vinculada con el alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades
judiciales y la posibilidad de que cometan errores que generen una situación de injusticia no
se limita a la aplicación de la ley, sino que incluye otros aspectos tales como la determinación

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de los hechos o los criterios de valoración probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz
para lograr la finalidad para el cual fue concebido, si permite una revisión sobre tales
cuestiones sin limitar a priori su procedencia a determinados extremos de la actuación de la
autoridad judicial. (Palomo, D.; Alarcón, H.).

La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que apareja
consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva de los justiciables.
Bien lo ha apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el carácter ordinario o extraordinario
del recurso incide de manera diversa sobre el acceso a la tutela judicial efectiva mediante el
recurso". Cuando el sistema recursivo permite que, conjuntamente con el recurso ordinario
(apelación), se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso
extraordinario, la tutela judicial efectiva es más determinante. En cambio, cuando el sistema
impone que se pase directamente a la vía extraordinaria, sin existir un acceso previo a la vía
ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial efectiva es claramente menos incisiva y
penetrante. (Lorca, A.).

Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable garantía de
justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan gradualmente disminuyendo, a
medida que un juez superior (generalmente con mayor experiencia) interviene para retocar y
perfeccionar la decisión tomada en la fase precedente por el juez inferior. (Calamandrei, P.).

Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso penal, la pregunta
que surge de inmediato es si esta garantía del derecho al recurso (con este estándar reforzado
declarado por la Corte Interamericana en los fallos citados) es predicable respecto del proceso
civil. A estas alturas del desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como
se ha anotado entre nosotros, un proceso debe ser debido o justo independientemente de si lo
que se discute ha sido definido como penal, laboral, familiar o comercial.

Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de la norma, en
este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8º de la CADH puede resolverse atendiendo,
incluso, a la interpretación estrictamente literal del precepto. El numeral 1 consagraría garantías
genéricas de estilo clásico, sin ingresar en un detalle pormenorizado de la implicación de cada una
de ellas. Se opta por una enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos".
Tratándose del numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien determinadas y
separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona inculpada de delito...", tras
lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha formulado siempre desde la
óptica penalista. La segunda oración del numeral 2 prescribe que "durante el proceso toda
persona...", desapareciendo la expresión "inculpada de delito", reforzando que goza de estas
garantías mínimas "toda persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en
la segunda parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón de
ser el haber distinguido en la misma norma tres numerales más que consagran principios
propiamente penales como las signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto, "de la misma textualidad
del numeral 2 del art. 8º de la Convención, surge que estas garantías conforman un plexo de reglas
que son de aplicación a todo proceso, sin importar la materia que en él se debata" (González, M.).
En sentido similar los planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas Iberoamericanas de
Derecho procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se coincidió en que nada impide
que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión interpretativa a los procesos a los cuales se

14
 refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea factible su aplicación al caso y su
aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en un proceso civil. (Ferrer, E.; Simons, A.).

Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por una tutela
adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la primera y segunda instancia, y
que por el contrario, una única instancia forzaría en principio, a esperar mucho más de los recursos
establecidos para revisar lo actuada en aquella, debiendo ser configurados con más amplias
finalidades y funciones. (De la Oliva, A.).

En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al recurso, cabe
precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en su contenido y extensión no
será, a nuestro juicio, constitucionalmente admisible. En definitiva, la garantía procesal del
derecho al recurso no se puede cumplir con cualquier fórmula convencional, ha de producirse
según el mandato constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados
Internacionales (Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el mandato
constitucional de regular un recurso con su debido contenido y extensión, los órganos
jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso
establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la
interposición de los recursos por las partes. (Montero, J.; Flors, J.).

En dicho sentido, interesante es la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 17 de mayo

del 2012, en causa rol Nº 2305-2012, que resolvió:

"Que al respecto cabe recordar que 'la apelación es el recurso ordinario por preeminencia, y se
concibe como un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico procesal, cuya pretensión primaria
es la de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la doble revisión de los
antecedentes y fundamentos de la decisión'". (Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 526-2011
de 14 de diciembre de 2011).

Séptimo: Que esta conclusión se aviene con la forma correcta de interpretar la ley, en consonancia
con los principios de la defensa jurídica y la doble instancia, componentes del debido proceso
garantizado constitucionalmente, que permiten una tutela jurídica efectiva como mecanismo de
protección o seguridad al mismo sistema judicial, sustentado en la falibilidad humana del juez.

No se puede, so pretexto de formalismos extremos que el legislador contempló para otros recursos
de derecho estricto, como la casación, imponer al sentenciador limitantes que no se condicen con
el sistema recursivo contemplado para las resoluciones dictadas por el tribunal de primera instancia
en materia civil y, por lo tanto, con el sentido del recurso de apelación, negando de esta manera a
la parte afectada que la sentencia impugnada sea revisable en segunda instancia".

15
 IV. FUENTES DE LOS RECURSOS

En cuanto a la regulación del sistema recursivo en nuestro ordenamiento jurídico cabe

señalar como normas básicas, a la Constitución Política de la República, los Tratados
Internacionales, el Código Orgánico de Tribunales, el Código de Procedimiento Civil, el
Código Procesal Penal, el Código del Trabajo, la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de
Familia y el Código Tributario, entre otras normas legales.

V. CLASIFICACIÓN DE LOS RECURSOS

A. Según su fuente

Atendiendo a su fuente encontramos principalmente los recursos constitucionales y los

legales.

En cuanto a los recursos de origen constitucional, cabe precisar que en realidad estamos en
presencia de acciones propiamente tales por cuanto no suponen proceso previo, ni persiguen,
por tanto, impugnar una resolución judicial dictada en él (Bordalí, A.). En este sentido, si
bien el constituyente nacional y la misma Corte Suprema (a través de Autos Acordados), a
propósito de la acción de protección, lo denominan como "Recurso de Protección", éste
constituye en estricto rigor una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, la persona ha sufrido una privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 CPR.

Otro tanto es predicable respecto del "recurso" de amparo y reclamación por pérdida o
privación de la nacionalidad.

Sin embargo, se plantea una disidencia al respecto de la naturaleza jurídica de Acción del referido
recurso de Protección. Señala que, si se considera que el derecho de acción o derecho a la tutela
judicial se encuentra reconocido en términos generales en el art. 19 Nº 3.1 CPR, el Recurso de
Protección no puede ser una acción, sino que supone el ejercicio previo del derecho de acción. En
este sentido, lo que previó el constituyente chileno en el art. 20 CPR, es que la respuesta procesal
a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no fuera tramitada en virtud
de un proceso sumario u ordinario regulados en el CPC, sino en virtud de un proceso especial que
diera una tutela rápida e inmediata a tales derechos fundamentales (Bordalí, A.). En dicha línea
concluye el autor, que el Recurso de Protección constituye un proceso especial, rápido informal,
provisional, del que conocerá un Tribunal Superior de Justicia, a fin de dar tutela inmediata a los
derechos fundamentales de las personas.

Otro tanto plantea Bordalí respecto del Recurso de Amparo, que más que una acción especial, ve
en tal instituto un proceso. En otras palabras, el ejercicio del habeas corpus, implica el ejercicio de

16
 una pretensión que tiene por objeto obtener tutela para la libertad ambulatoria y seguridad personal.
En dicho caso, la respuesta jurisdiccional debe ser sometida a un procedimiento informal y urgente,
para que de un modo inmediato se dé protección al derecho fundamental de la libertad personal y
a la seguridad individual del afectado. (Bordalí, A.).

Por su parte, los recursos de fuente legal constituyen la regla general, destacando el recurso
de reposición, de apelación, de nulidad y los recursos de casación en la forma y fondo.

Situación aparte es el mal denominado "recurso de revisión", el que si bien procede en

contra de resoluciones judiciales, a diferencia de la situación que se da con los recursos
propiamente tales, estas se encuentran firmes. Como resultado de lo anterior, la acción de
revisión no da paso a un nuevo grado de conocimiento del asunto, sino que lisa y llanamente
a un nuevo proceso de revisión, el cual, en caso de acogerse, se puede anular en todo o en
parte la sentencia impugnada, al constituir una vía excepcional de revisión de sentencias. Por
ello, puede ser considerado como una acción declarativa que busca invalidar sentencias
firmes que han sido ganas de forma fraudulenta o injusta, en los casos expresamente
determinados en la ley. Revelador de lo que venimos señalando, es que el Código Procesal
Penal habla (correctamente) de la "Revisión de las sentencias firmes" (Párrafo 3º del título
VII del Libro IV) y no del "Del recurso de revisión" como lo hace nuestro actual Código de
Procedimiento Civil (Título XX del Libro III).

B. Según su procedencia respecto de variadas resoluciones judiciales o restringidas, a su

vez, respecto del tipo de causal por la cual procede

En este sentido, la doctrina suele distinguir entre recursos ordinarios y extraordinarios (De
la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Mediante esta clasificación se reconoce, en primer
término, a los recursos ordinarios como aquellos que proceden contra la mayor cantidad de
resoluciones judiciales, mientras que un recurso será extraordinario en la medida en que
proceda en contra de determinadas y específicas resoluciones judiciales señaladas por el
legislador. Se puede enunciar como ejemplo de recursos ordinarios en sede civil la reposición
y apelación, y respecto de recursos extraordinarios podemos señalar el recurso de casación
en la forma y fondo.

A su vez, esta clasificación admite una segunda categoría atendiendo a la causal por la cual
procede la interposición del recurso. Según esta fórmula, estamos en presencia de un recurso
ordinario cuando su admisión no se encuentra constreñida por el establecimiento de causales
específicas determinadas por la ley. Al respecto, cuando se trata de un recurso ordinario,
bastará con que se alegue la existencia de un perjuicio o agravio que causa la resolución
judicial para ser admitido a tramitación. Por el contrario, el recurso extraordinario requiere
de la configuración de alguno de aquellos supuestos específicos previstos por el legislador,
por el cual será procedente este medio de impugnación. Una clara manifestación de ello
resulta ser el art. 768 CPC, el cual establece las causales en que ha de fundarse precisamente
el recurso de casación en la forma.

17
 C. Según la finalidad que persigue

Dentro de esta clasificación podemos encontrar principalmente los recursos de enmienda

y los de nulidad.

Se entenderán como recursos de enmienda aquellos que tienen por objeto la revocación o
modificación de la resolución judicial impugnada en la parte que causa un agravio a quien
interpone el recurso. De su parte, los recursos de nulidad, a diferencia de los anteriores,
pretenden invalidar la resolución impugnada, basados en una causal específica prevista por
el legislador. Invalidada la resolución recurrida, el tribunal debe limitarse a reenviar la causa
al tribunal competente y no inhabilitado, para que sea él quien dicte la correspondiente
resolución judicial. Lo anterior, sin embargo, tiene grandes excepciones en nuestro sistema
recursivo, como se expondrá a lo largo de este texto.

La doctrina nacional también agrega las siguientes categorías (Mosquera, M.; Maturana, C.):

Recursos de protección de garantías constitucionales: Tal como su nombre lo indica, tienen por
objeto tutelar los derechos y garantías previstas por la Constitución Política de la República. En
este punto debemos tener presente las aclaraciones que hace Bordalí al respecto, referidas a la
discusión sobre su naturaleza jurídica entre acciones cautelares especiales o procesos propiamente
tales. Sin perjuicio de lo anterior, en este punto destacan los recursos de protección, amparo,
reclamación por privación o desconocimiento de nacionalidad y de amparo económico (este último
no se encuentra en nuestra Constitución sino que en la Ley Nº 18.971).

Recursos que persiguen la declaración de determinadas circunstancias: En este sentido podemos

señalar la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad.

Recursos con finalidades disciplinarias: Con esta expresión nos referimos a aquellos recursos que
pretenden que la parte agraviada por una falta o abuso grave en el pronunciamiento de una
resolución judicial, obtenga que se adopten las medidas disciplinarias destinadas a reprimir tales
conductas, mediando si es necesario la modificación, revocación o invalidación de ésta. Una
manifestación de esta clase de recursos es el de queja, contemplado en el art. 545 del COT, el cual
se diferencia claramente de la simple queja disciplinaria.

D. Según el tribunal ante quien se interponen y por quien se conocen

En este sentido, cabe distinguir diferentes categorías:

En primer término, encontramos aquellos recursos que se interponen ante el tribunal que
dictó la resolución impugnada, para que este mismo resuelva. En tal hipótesis se encuentran
los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y el recurso de reposición. La doctrina
prefiere denominarlos recursos de retracto o remedios procesales.

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 En segundo lugar, cabe aludir a los recursos que se interponen ante el mismo tribunal que
dictó la resolución recurrida (a quo) para que conozca y falle el tribunal superior jerárquico
(ad quem). Constituyen una suerte de regla general, perteneciendo a esta naturaleza el recurso
de apelación y los de casación.

En tercer lugar, ubicamos los recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó
la resolución para que sea fallado, no por el inmediato superior jerárquico, sino por el tribunal
de mayor jerarquía a través de la denominada competencia per saltum. En este sentido, en
contra de las sentencias definitivas dictadas por el tribunal de juicio oral en lo penal o por un
juez de garantía en un procedimiento simplificado, en los cuales en cualquier etapa del
procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido
sustancialmente derechos o garantías aseguradas por la Constitución o por los Tratados
Internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en Chile, se podrá interponer el
recurso de nulidad, el cual corresponderá su conocimiento y fallo a la Corte Suprema. Junto
a ello, si la causal que motiva el recurso de nulidad es que en el pronunciamiento de la
sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho, que hubiese influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo y sobre este mismo objeto existan diversas
interpretaciones sostenidas por diversos fallos de los tribunales superiores, corresponderá
también pronunciarse a la Corte Suprema. (Horvitz, M.; López, J.).

En último lugar, ubicamos los recursos que se interponen directamente ante el tribunal que
señala la ley, el cual pese a no haber dictado la resolución impugnada, deberá conocer y
resolver del recurso. En tal clasificación cabe mencionar el "recurso de revisión", el recurso
de queja y el recurso de hecho.

E. En relación a la resolución objeto de la impugnación

Esta clasificación atiende al pronunciamiento judicial que se impugna. En este sentido,

distinguimos entre recurso principal, cuando se impugna la resolución que resuelve el
conflicto sometido a conocimiento del tribunal, como lo es la apelación de la sentencia
definitiva, y los recursos incidentales que se interponen en contra de aquellos dictámenes que
sin resolver el litigio recaen sobre incidentes o trámites que sirven de base para la
substanciación del proceso. El ejemplo paradigmático de éstos es la reposición con apelación
subsidiaria que procede respecto de la resolución que recibe la causa a prueba.

F. En relación al efecto devolutivo que produce la interposición del recurso

Esta clasificación guarda directa relación con la estudiada anteriormente, y establece el

tribunal que será competente para conocer y fallar del medio de impugnación interpuesto.

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 En este sentido, los recursos no devolutivos implican que será el mismo tribunal que ha
dictado la resolución, el competente para conocer de ellos y resolverlos (denominados por la
doctrina como remedios procesales). Por su parte, los recursos devolutivos implican que será
el tribunal superior jerárquico el encargado de conocer y pronunciarse sobre los recursos que
se interpongan en contra de la resolución del tribunal a quo.

No resulta aleatoria la denominación de efecto devolutivo, ello tiene un origen de carácter

histórico, proveniente de la época en que se entendía que el ejercicio de la jurisdicción era
detentado por el Rey, que la delegaba en los tribunales, lo que implicaba que al recurrir ante
el primero se producía efectivamente la devolución de dicha facultad (Montero, J.; Flors, J.).
En tal sentido, si entendemos la jurisdicción como la facultad que emana de un poder
soberano, y que éste delega sucesivamente a los órganos inferiores, se infiere que el acto por
el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un asunto por remitirlo al órgano superior
jerárquico, significa una devolución de la jurisdicción, siendo por ello denominado como
efecto devolutivo (Mosquera, M.; Maturana, C.). Ejemplo de recurso no devolutivo es el
recurso de reposición, y de los devolutivos, los recursos de queja, de apelación y de casación
en la forma y fondo.

A través de los recursos devolutivos recibe aplicación el principio tantum devolutum

quantum apellatum (Lorca, A.). Ahora bien, el devolutum depende de la amplitud del recurso
en cuestión, así es más amplio en la apelación (hechos y derecho) y más restringido en la
casación (derecho).

G. En relación con el efecto suspensivo que produce la interposición del recurso

Si bien la explicación de este efecto se realizará con posterioridad, cabe indicar que éste
no resulta indispensable en todo recurso, y su concurrencia o no determina el número de
tribunales que serán competentes para conocer de un determinado asunto mientras se resuelve
sobre la impugnación de una resolución judicial. Su propósito consiste en la suspensión de
la producción de los efectos propios de la resolución impugnada, o de la paralización del
procedimiento en la cual incide. Un ejemplo paradigmático resulta ser la apelación de la
sentencia definitiva, la cual es otorgada en ambos efectos (art. 193 CPC, devolutivo y
suspensivo), mientras que la apelación de una sentencia interlocutoria, por regla general, será
otorgada en el solo efecto devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de que
el tribunal de alzada, a solicitud del apelante, decrete una orden de no innovar mediante
resolución fundada, como se contempla en el art. 192 CPC, ello con el propósito de suspender
la tramitación de la causa en la instancia inferior en los casos en que el recurso haya sido
concedido en el solo efecto devolutivo.

La doctrina señala que la regla general es que frente a una determinada impugnación de una
resolución, su cumplimiento quede en suspenso. Pero ya sea por la seguridad jurídica, por una
mayor rapidez en la sustanciación de los juicios, de cierta desconfianza o reticencia respecto del
recurrente, el legislador opte porque determinadas sentencias puedan cumplirse no obstante la

20
 interposición de recursos, sin embargo, se trata de una eficacia condicionada. Esta eficacia
condicionada quiere decir que existe una suerte de precariedad en cuanto al cumplimiento de la
resolución, sujeta a la suerte del recurso interpuesto, es decir, si el recurso prospera, la regla general
es que la situación se retrotraerá inmediatamente a la situación anterior a su interposición, quedando
sin efecto todo lo condicionalmente realizado. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

En este sentido, en los recursos que no producen el efecto suspensivo (apelación contra
sentencia interlocutoria), nos encontraremos ante dos tribunales competentes: 1) el que está
conociendo del juicio y dictó la sentencia impugnada, que conservará su competencia para
seguir conociendo del mismo (art. 192.1 CPC); y 2) el tribunal que se encuentra conociendo
del recurso en cuestión. Distinta es la situación de los recursos concedidos en ambos efectos
(apelación contra sentencia definitiva), en los cuales sólo tendremos un tribunal competente,
esto es, aquel que se encuentra conociendo de la apelación, dado que se ha suspendido la
competencia del tribunal que dictó la resolución apelada (art. 191.1 CPC).

Ahora bien, teniendo en consideración que el recurso que por excelencia procede contra la
sentencia definitiva es la apelación, y además, que dicha apelación se concede en ambos efectos,
nuestra legislación plantea, como regla general, la imposibilidad de cumplir provisionalmente con
la sentencia del primer grado jurisdiccional, mientras ésta no esté firme y ejecutoriada.

Cuestión opuesta nos plantea al respecto la propuesta de nuevo Código Procesal Civil, el cual
establece la ejecución provisional de las sentencias como mecanismo a través del cual se pretende
implementar un giro radical a la situación vigente. En tanto el Proyecto, implementando una
reforma notable respecto de la situación vigente, opta por conceder a la parte gananciosa el derecho
a pedir y obtener de manera inmediata la ejecución provisional de la sentencia condenatoria dictada
en la primera instancia que no estén firmes (art. 234 PCPC). Se busca, como bien se ha puesto de
relieve en otros lugares, acortar el horizonte temporal de una respuesta jurisdiccional eficaz. Y se
busca también, de paso, evitar algunas malas prácticas y reducir el número de recursos interpuestos
con ánimo exclusivamente dilatorio y abuso procesal. Confiando y apostando por el trabajo de esos
tribunales que, en estas nuevas condiciones y estructura formal, y con los debidos resguardos
procedimentales y orgánicos, debieran estar en condiciones de entregar un producto de mayor
calidad, todo esto, en un plano ideal.

¿Se ignoran los riesgos de implementar un cambio de esta naturaleza? No queda muy claro, pero
aun conociéndolos, se asume por sus promotores más entusiastas que los beneficios de consagrarla
serían mayores que sus posibles inconvenientes. El problema, en todo caso, no pasa por recoger o
no el instituto, sino que, al igual que lo que acontece con la cuestión de las potestades oficiosas de
los jueces, lo más importante está en el cómo se termina recepcionando por el legislador, y en esa
línea hemos dicho que existen fórmulas menos riesgosas y más equilibradas entre los legítimos
intereses de la parte provisionalmente gananciosa y la parte provisionalmente perdidosa. En efecto,
la clave debiera estar en que el legislador opere prudente y responsablemente, logrando un
adecuado balance entre la búsqueda del fortalecimiento de lo fallado en la primera instancia y la
situación de eventual indefensión en que puede dejar al ejecutado provisional. (Palomo, D.).

¿Qué nos ofrece la regulación propuesta en Chile? El primer aspecto que marca la regulación está
en el hecho que la ejecución provisional se establece sin necesidad de constituir fianza o caución
inicial, sin necesidad de adelantar cantidad alguna (art. 235 PCPC), con todo el riesgo que eso
pueda suponer. De la mano con lo anteriormente anotado, el segundo punto central en la propuesta
que se plantea entre nosotros es que no se reconocen a los jueces potestades que les permitan
ponderar las circunstancias del caso, como sí acontece en otras regulaciones del Derecho

21
comparado donde está autorizado para tenerlas en consideración y de ese modo evitar la
materialización de eventuales perjuicios que resulten ser irreparables para el ejecutado provisional.
El tercer aspecto central es que se plantea en el Proyecto una ejecución provisional con una
posibilidad de oposición bastante limitada, tanto que, tratándose de sentencias condenatorias a
pagar sumas de dinero, la oposición que pretenda formularse solamente podrá decir relación con
concretas actuaciones ejecutivas del procedimiento de apremio (art. 238 PCPC). Además, al
oponerse en este caso, el ejecutado deberá indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean
posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la medida a la cual se
opone.

En este sentido, y como ya lo señalamos anteriormente, estimo conveniente considerar en la

regulación del Proyecto, algunos criterios que permitan a los jueces moderar las consecuencias,
eventualmente irreparables, que pueda sufrir un ejecutado provisional. Así, por ejemplo, y en un
listado no cerrado, podría recogerse el criterio de que, tratándose de sentencias de condenas a sumas
especialmente elevadas, o sea, sentencias condenatorias altas, el juez pudiera tener alguna facultad
moderatoria, o bien, tratándose de asuntos civiles especialmente complejos, en donde el juez dicte
sentencia y quede la interrogante de la revocación o confirmación por parte del tribunal de alzada,
pueda el magistrado tener asignadas y reconocidas algunas facultades para moderar las
consecuencias eventualmente dañosas e irreparables para el sujeto ejecutado provisionalmente. Si
no se entiende así, una institución planificada para ser provisional terminará transformándose, en
la práctica, en una ejecución definitiva, sin posibilidad de reparación, y eso hará resurgir los
temores y preocupaciones que una institución como ésta siempre ha reservado entre los distintos
operadores.

22
 VI. PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS (PROCEDENCIA)

La posibilidad de que una resolución pueda ser impugnada se encuentra, en primer término,
supeditada al cumplimiento de determinados presupuestos y requisitos. Estos reciben una
aplicación de carácter general dado que el legislador, en determinados casos, impone otras
exigencias legales, las cuales están establecidas para cada recurso en específico. Ahora bien,
los presupuestos de un recurso no sólo dicen relación con el cumplimiento de determinadas
condiciones para que el recurso sea admitido a tramitación y se sustancie, sino (y lo que
verdaderamente interesa al recurrente) para que el tribunal pueda pronunciarse en definitiva
sobre su petición, y eventualmente acceder a ella; de ahí que se distinga entre procedencia,
admisibilidad y prosperabilidad del recurso (Montero, J.; Flors, J.). Nos referiremos en este
primer apartado a los presupuestos que dicen relación precisamente con la procedencia del
recurso, los que dividiremos, de acuerdo a la doctrina tradicional, en subjetivos y objetivos.

A. Subjetivos

En cuanto a los presupuestos de procedencia de carácter subjetivo, identificamos en primer

término, la competencia. En virtud de ella, se determina el órgano jurisdiccional competente
para conocer y fallar del recurso interpuesto, tomando en consideración la clase de resolución
que se impugna y el tribunal que la dictó. A su vez, encontramos la legitimación como un
segundo presupuesto, al cual ya hacíamos referencia en la conceptualización de los recursos,
entendiendo que la interposición de un recurso corresponde exclusivamente a quienes son
partes en el proceso, ya sea como actor o demandado, o incluso terceros (art. 22 CPC). Bajo
esta misma línea, cabe recordar que, por regla general, el recurrente debe haber sufrido un
perjuicio o agravio que se pueda resarcir mediante la invalidación o modificación de la
resolución.

B. Objetivos

En lo que concierne a los presupuestos objetivos de admisibilidad, encontramos, en primer

lugar, la recurribilidad de la resolución. Lo que se pretende mediante este requisito es la
verificación de que la resolución que se pretende anular o modificar sea efectivamente
impugnable y, junto a lo anterior, la idoneidad del recurso para realizar la impugnación. En
este sentido, es el legislador el llamado a determinar de qué manera se podrá hacer valer la
impugnación. Para ello cabe tener en cuenta el tipo de resolución ante la cual estamos
(decretos, autos, sentencias interlocutorias o sentencia definitiva) y otros factores, como lo
pueden ser la cuantía y la materia. Sobre la base de lo anterior, el legislador determina,
ponderando diversos factores, si opta por mayores dosis de seguridad jurídica
(inimpugnabilidad de la resolución) o por mayores dosis de justicia (disminuyendo las
probabilidades de una sentencia errónea o injusta, permitiendo su revisión).

23
 Al respecto cabe señalar un claro reconocimiento de la impugnación de las resoluciones judiciales,
siendo la inimpugnabilidad excepcional en el sistema chileno, referido a hipótesis expresamente
previstas por el legislador. (Bordalí, A.).

En segundo lugar es necesario que se haya producido un gravamen o perjuicio a la parte

que impugna. El gravamen ha sido entendido tradicionalmente como la diferencia entre lo
pretendido por una parte y lo concedido por una resolución judicial, aunque se refiera a
cuestiones accesorias (agravio objetivo) o, como la insatisfacción total o parcial de
cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias, que se plantean al inicio
o en el desarrollo de un litigio (Oberg, H.; Manso, M.). Lo anterior da cuenta que no hay
gravamen cuando la diferencia se produce entre argumentaciones de las partes y motivación
de la resolución, sino sólo cuando se produce el perjuicio práctico indicado (Ortells, M.).

Por su parte, este agravio (objetivo) puede ser especificado por el recurrente, pasando a
denominarse por la doctrina "agravio subjetivo", es decir, aquel por el cual el sujeto traduce
el agravio objetivo sufrido con la sentencia a peticiones concretas en su recurso. Con ello, el
recurrente determina la competencia específica del tribunal de alzada (Mosquera, M.;
Maturana, C. C. de Valdivia, 13 de mayo de 2004, rol Nº 212-2004). Da cuenta de esto el
art. 771 CPC al establecer que los recursos de casación en la forma y en el fondo deberán
interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se
pretende invalidar y para que sea conocido por el tribunal competente conforme a la ley.

Cabe agregar que existe gravamen aun cuando la diferencia sólo afecte a cuestiones accesorias,
como las costas procesales; o si se estiman pretensiones y defensas a las que no se dio preferencia
por las partes, porque para éstas no resulta indiferente el orden de la estimación. (Ortells, R.).

Es necesario destacar la importancia del agravio al ser presupuesto básico de todo recurso
jurisdiccional sin que sea necesario que el legislador lo exija expresamente para cada recurso.
Sin embargo, en ciertos casos, el legislador exige que dicho agravio sea provocado por causas
específicas, como se podrá apreciar a lo largo del estudio.

Nuestro CPC no regula lo que se entiende por agravio, pero ayuda a clarificar dicha
situación con base en el art. 751 (referido a los juicios de hacienda), norma que la doctrina
ha utilizado para concretizar el concepto de agravio. La norma citada señala que:

"Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se

apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las
partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal. Se entenderá que lo es, tanto la que no acoja
totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes
la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado".

Debemos destacar que el agravio puede producirse para todas las partes en un juicio, y no
sólo para una de ellas. Teniendo en consideración tales situaciones es que se da lugar a
instituciones como la adhesión a la apelación (art. 216 CPC).

Debemos insistir que el agravio es un supuesto indispensable en los recursos, mas no de otras
formas de revisión de una sentencia, como los casos en que el legislador dispone la actuación de
oficio por parte del tribunal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

24
 "Es así que constituye el agravio el perjuicio a los intereses propios de una parte del litigio, con
motivo de una resolución judicial, aspecto que en consecuencia debe estar relacionado con la
solicitud formulada al tribunal, la que fue rechazada total o parcialmente o, por el contrario, la
petición de la parte contraria fue acogida en su integridad o en puntos específicos". (CS., 29 de
diciembre de 2008, rol Nº 5298-2007. Nº Legal Publishing: 41632).

"Tercero: Que para decidir acerca de la admisibilidad del recurso cabe precisar que según el tenor
de lo dispuesto en el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación debe
ser interpuesto por la parte agraviada por la sentencia objeto del mismo y, en la especie, no aparece
que la demandante cumpla con tal requisito. En efecto, consta de la demanda de autos, que la
recurrente solicitó se declarara la nulidad del despido por no haberse respetado las normas del
fuero, y, su reincorporación al trabajo. En subsidio, para el evento que no se reincorporare, pidió
el pago de las remuneraciones por el periodo de la separación, además del pago de las
indemnizaciones y otras prestaciones con motivo del término de la relación laboral.

Cuarto: Que consta de la sentencia impugnada que, si bien no se accedió a la reincorporación por
cuanto a la fecha del fallo de primer grado, el fuero del cual gozaba la actora había expirado, lo
cierto es que sí accedió a la petición subsidiaria, esto es, en cuanto a condenar a la demandada al
pago de las remuneraciones desde el despido a la fecha de expiración del fuero y a las demás
prestaciones pecuniarias a que tenía derecho. De manera que satisfecha la pretensión subsidiaria
del demandante, no puede considerársele agraviado por el fallo contra el cual recurre". (CS., 20
de marzo de 2006, rol Nº 4550-2005. Nº Legal Publishing: 36033).

VII. REQUISITOS DE LOS RECURSOS (ADMISIBILIDAD)

Ya pasando al plano de la admisibilidad, más que presupuestos debemos hablar de

requisitos. Como se ha dicho por la mejor doctrina, los presupuestos concurren; los requisitos
se cumplen. (Montero, J.; Flors, J.).

En este sentido debemos tener en consideración que al ser los recursos uno de los muchos
actos que conforman el proceso, estos se encuentran bajo el alero del principio del orden
consecutivo legal, por lo cual, el legislador establece determinados plazos y/u oportunidades
precisas para interponer los diferentes recursos procesales. Al respecto, una vez cumplido el
término legal, o transcurrida la oportunidad procesal pertinente para impugnar la resolución
judicial, ésta adquiere ipso iure el carácter de firme y ejecutoriada. Situación especial resulta
tratándose de sentencias definitivas, en las cuales el legislador exige la certificación por parte
del secretario del tribunal del hecho de haber transcurridos los plazos legales
correspondientes sin haberse interpuesto los respectivos recursos. Realizada tal certificación,
de conformidad al art. 174 CPC, la sentencia se entenderá firme y ejecutoriada.

Seguidamente, debemos referirnos a la fundamentación de los recursos como requisito de

admisibilidad, esto es, la razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar
algo (CS., 20 de marzo de 2014, rol Nº 7465-2013). Este se refiere a que los recursos deben
expresar sus fundamentos de hecho y de derecho, y además contener las peticiones concretas
que se someten a conocimiento del tribunal. Si bien nuestro CPC no establece la exigencia

25
general de fundamentación, sino que para determinados recursos, lo anterior no debe dar pie
para pensar que los demás recursos no deben ser debidamente fundamentados. De no serlos,
además de ser declarados inadmisibles (como en el caso de la apelación), claramente serán
desestimados por el tribunal que le corresponda conocerlos. En esta línea, si al tribunal se le
exige por mandato legal la debida fundamentación de sus resoluciones, de modo que las
partes puedan tomar el debido conocimiento y entendimiento de ellas, para efectos de su
impugnación, las partes tienen la carga de especificar qué impugnan y por qué, más aun en
el proceso civil, en que al juez le está vedado suplir insuficiencias o negligencias de los
litigantes.

Debemos precisar que al no exigir el legislador el requisito de fundamentación de forma genérica

en los recursos, la ausencia de la misma no puede dar paso a una declaración de inadmisibilidad
del mismo (salvo el caso específico de la apelación), sin perjuicio de que el tribunal no podría en
definitiva acoger el recurso, al no encontrarse delimitado el ámbito sobre lo que debe pronunciarse.
(Bordalí, A.).

En este sentido, cabe señalar que no resulta suficiente la interposición de un recurso

amparado en la sola calidad de parte en el proceso. Junto a ello, se debe demostrar que la
resolución judicial le ha causado un perjuicio o agravio que se pretende corregir mediante el
recurso, argumentando debidamente (en los hechos y/o en el Derecho) el por qué el tribunal
debería proceder a la enmienda o nulidad de la resolución recurrida. En algunos casos, como
en los recursos de casación, el legislador requiere aspectos específicos a los que debe referirse
la argumentación del recurso (art. 772 CPC).

Lo anterior es sin perjuicio de los casos en que el legislador admite expresamente, por razones de
evidente economía procesal, omitir la fundamentación de un recurso cuando ésta se contiene en
otro que también se ha interpuesto por tratarse de casos de acumulación eventual (art. 189.3 CPC).

En cuanto a la formalidad que debe revestir el recurso, por regla general, estos son
interpuestos de manera escrita, sin embargo, dado la instalación del modelo por audiencias
en nuestros sistemas reformados, es que se ha establecido la presentación de recursos de
manera oral. Una manifestación de esta tendencia se presenta en el recurso de reposición en
los procedimientos de familia, penal y laboral, respecto de resoluciones dictadas en
audiencias. Otra situación específica es la del art. 149.2 CPP, el que establece la interposición
del recurso de apelación de manera oral en la misma audiencia contra de la resolución que
negare o revocare la prisión preventiva respecto de determinados delitos establecidos por el
legislador.

26
 VIII. EFECTOS DE LOS RECURSOS

Sin duda, el móvil de la interposición de un recurso es la producción de ciertos efectos

deseados por el recurrente, principalmente impedir la vigencia del acto del juez y por lo tanto
su cumplimiento, y consecuentemente la rectificación (Echandía, D.) o invalidación de la
sentencia.

Respecto de ellos cabe realizar algunas precisiones conforme lo ha precisado la doctrina

procesal (Marinoni, L.; Arenhart, S.).

A. Devolutivo y suspensivo

Cuando aludimos al efecto devolutivo de un recurso nos referimos a aquel, por el cual se
produce la traslación de la competencia desde el tribunal que dictó la resolución hacia el
tribunal superior jerárquico, el cual conocerá y resolverá la impugnación, tal como ya hemos
podido analizar.

En virtud de la devolución, el tribunal superior tiene competencia para fallar las peticiones
concretas hechas valer por el recurrente. Sin embargo, en ciertas ocasiones la facultad de
revisión que realiza el tribunal ad quem respecto del asunto controvertido en el primer grado
jurisdiccional puede variar, siendo ampliada, si consideramos la posibilidad que tiene el
tribunal de alzada para fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no
se haya pronunciado el tribunal a quo por resultar incompatibles con lo resuelto por la
sentencia recurrida, como aparece de manifiesto en el art. 208 CPC. Otra manifestación se
recoge en el art. 209 CPC, en virtud del cual, previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal
de segunda instancia podrá realizar declaraciones que por ley resultan obligatorias a los
jueces, aun cuando el fallo recurrido no las contenga, como lo son, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal e implicancias. En otro ámbito, en el juicio sumario, el
tribunal de alzada podrá, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas
las cuestiones de hecho y derecho que se hayan debatido, aun cuando no hayan sido resueltas
en el fallo apelado (art. 692 CPC), este es el denominado segundo grado de competencia.

Este efecto es de la esencia en determinados recursos procesales, más aún, la doctrina ha propuesto
que se les denomine remedios a los "recursos" no devolutivos, ya que debe estimarse como
elemento determinante de lo que es un recurso el que del mismo conozca un órgano jurisdiccional
distinto de aquel que dictó la resolución que se impugna, reservando así el término recurso
solamente para aquellos que llevan consigo el efecto devolutivo (Montero, J.; Flors, J.). En este
sentido, no es concebible el recurso de apelación o los recursos de casación, sin que le sea otorgada
competencia a un tribunal superior, igualmente independiente e imparcial, para pronunciarse sobre
el recurso interpuesto. No sucede lo mismo con el efecto suspensivo, el cual analizaremos a
continuación.

Por su parte, cuando aludimos al efecto suspensivo, éste resulta ser un efecto de la
naturaleza (a diferencia del efecto devolutivo el cual es esencial en ciertos recursos), toda vez
que el legislador puede optar por no incluirlo en ciertas hipótesis, como lo son aquellas del
27
art. 194 CPC. A saber, éste efecto tiene dos aristas relevantes. La primera de ellas, y
fundamental, es que impide la ejecución de la resolución recurrida hasta que sea resuelta la
impugnación por el tribunal respectivo. Si lo anterior lo cotejamos con el art. 174 CPC,
obtendremos que ante una resolución contra la cual procedan recursos, y éstos sean
interpuestos, se entenderán como firmes y ejecutoriadas, siendo susceptibles, por lo tanto, de
ser ejecutadas, desde que se notifica la resolución del tribunal a quo que ordena el cúmplase
de lo resuelto por el tribunal ad quem. La segunda arista se presenta respecto de la suspensión
de la competencia funcional establecida en el art. 191 CPC, dado que el juez a quo no podrá
ejercer sus facultades como juez de primera instancia; ello porque se entiende que sólo hay
un tribunal competente (tribunal ad quem), sin perjuicio de las excepciones o limitaciones
que se estudiarán a lo largo de esta obra.

B. Evita que la sentencia adquiera firmeza

Directamente relacionado con el punto anterior, la interposición de un recurso busca

impedir que la resolución judicial impugnada adquiera el carácter de firme y ejecutoriada,
dado que una vez que adquiere esta calidad, no será susceptible de recurso alguno (sin
perjuicio de los casos en que se permita la revisión de sentencias firmes, lo cual como
señalamos anteriormente, no se trata de un recurso propiamente tal). En otro sentido, que la
resolución no pueda adquirir el carácter de firme y ejecutoriada es importante, dado que la
sentencia al no encontrarse firme, no produciría el efecto de cosa juzgada.

C. Continúa el procedimiento con la expectativa de nulidad o reforma de la resolución

impugnada

Al respecto debemos señalar que como lógica consecuencia de que la sentencia no ha

adquirido el carácter de firme y ejecutoriada, y particularmente en el caso de la sentencia
definitiva (aquella resuelve la cuestión que ha sido objeto del juicio), el procedimiento no ha
terminado, permitiendo el recurso abrir un nuevo grado de conocimiento de la cuestión
debatida dentro del mismo proceso.

En este sentido, la impugnación de la resolución permite, al mismo tribunal que la dictó o

al superior jerárquico que podría conocer y resolver el recurso dependiendo de la hipótesis
en concreto, una nueva revisión de la decisión impugnada, de este modo, el proceso aun
permaneciendo único, se fracciona, se desmembra en una pluralidad de episodios que se
desarrollan ante un mismo o distintos jueces, de donde resulta que el fin que el proceso se
propone alcanzar se obtiene solamente al final de la última fase procesal. (Calamandrei, P.).

28
 Este nuevo grado de conocimiento y revisión de la resolución impugnada, conlleva la
expectativa del recurrente de obtener, ya sea la invalidación de la sentencia, o su
modificación por parte del mismo tribunal que resuelve del recurso.

Frente a esto, cabe determinar la extensión con la cual se podrá revisar lo anteriormente
decidido. Para ello, es fundamental que el recurrente indique con precisión los objetivos
pretendidos con la impugnación, de esta manera, en razón del deber de congruencia, se
encontrarán establecidos los límites a la revisión que realizará el tribunal. En este sentido, es
el recurrente quien determinada, en base al principio dispositivo, la competencia específica
del tribunal para conocer del recurso en cuestión, debiendo el juez ser congruente con lo
pedido en el escrito respectivo. Al respecto volveremos más adelante.

IX. PRINCIPIOS APLICABLES AL SISTEMA RECURSIVO

A. Principio jerárquico

Bajo este principio se establece la regla general para determinar el tribunal competente
para conocer de un recurso en particular. La regla general implica que será el tribunal superior
jerárquico (con las mismas garantías de independencia e imparcialidad) del que dictó la
resolución, el encargado de conocer y resolver la impugnación. A su vez, en armonía con
este principio se encuentra la regla del grado o jerarquía, ubicada dentro de las reglas
generales de la competencia (art. 110 COT). De esta norma se desprende la imposibilidad de
que las partes del juicio dispongan a su voluntad de la determinación de la competencia del
tribunal de segunda instancia. En otras palabras, la competencia en segunda instancia, como
se lee del artículo señalado, queda fijada en forma automática en el superior jerárquico, una
vez radicado el asunto ante el juez que conocerá en primera instancia del mismo.

Cabe señalar que sin perjuicio de que el art. 110 COT haga referencia a la primera y segunda
instancia, y por tanto, específicamente al recurso de apelación, la regla señalada resulta aplicable
sin problemas al recurso de casación en la forma, al recurso de nulidad laboral y al recurso de
nulidad penal (en la mayoría de sus causales), los cuales no generan una segunda instancia, dado
que el tribunal ad quem sólo tendrá competencia para pronunciarse sobre aspectos jurídicos; sin
perjuicio de ello, el tribunal competente para conocer del recurso, es su inmediato superior
jerárquico.

Sin embargo, hace excepción a la regla señalada, en primer lugar, el recurso de reposición,
el cual se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que sea conocido y
resuelto por el mismo. Otra excepción al presente principio lo constituye el recurso de nulidad
en materia penal, cuando a la Corte Suprema mediante competencia per saltum le
corresponde resolver un recurso que naturalmente debía ser conocido por la Corte de
Apelaciones respectiva de conformidad al art. 376 CPP.

29
 B. Principio de la doble instancia

Pese al debate al respecto, en la actualidad debiese comprenderse este principio como una
manifestación del justo y racional procedimiento consagrado por nuestra Constitución y los
compromisos internacionales asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite
que la resolución judicial que se impugna sea revisada de forma íntegra por otro órgano
jurisdiccional. Que tal revisión resulte integral, ligada estrechamente con la instancia,
entendida ésta, como cada uno de los grados de conocimiento y resolución que permiten la
revisión tanto de los aspectos fácticos como jurídicos.

El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia, ha padecido de mermas en

su densidad y aplicación en la experiencia reformadora local, tanto en su recepción en el
plano penal como laboral, a lo cual haremos referencia más adelante.

Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en la intensidad y
extensión que se reconoce a este principio, realizada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", del año 2004. Al respecto se ha
establecido:

"159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no
se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al
inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la
sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las
características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar
que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los
recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.

(...)

167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de
12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que
permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas
las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los
recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera
Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico "La Nación",
respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos
del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino
limitado".

Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y

otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a propósito del derecho
al recurso y su extensión, específicamente respecto de la interpretación que de los recursos
deben efectuar los tribunales nacionales, para de ese modo cumplir con el mandato de una
revisión amplia del asunto.

30
 C. Principio de la preclusión

Como señalamos anteriormente, los recursos están sujetos a las reglas que regulan el
proceso como todo acto procesal que concurre a su formación. En razón de este principio se
otorga, por regla general, un determinado plazo para la interposición de un recurso, o una
oportunidad determinada. Ergo, en la hipótesis de no ser deducidos dentro del plazo u
oportunidad procesal correspondiente, por el solo ministerio de la ley, dicha facultad se
extinguirá de pleno derecho. A su vez, para dar efectividad al principio del orden consecutivo
legal, el legislador contempla hipótesis de acumulación eventual, es decir, la carga de
interponer conjuntamente dos arbitrios procesales, como lo es el caso del art. 318 CPC, en el
cual ante los puntos de prueba fijados en la resolución que recibe la causa a prueba, podrán
las partes interponer el recurso de reposición con apelación subsidiaria dentro de tercer día
para obtener la inclusión, modificación o supresión de algún hecho controvertido. De esta
forma, en el caso de no ser acogida la solicitud de reposición, y sólo en el caso de que se
hubiere interpuesto la apelación en el mismo escrito, y de forma subsidiaria, será el superior
jerárquico, quien conocerá y resolverá sobre la apelación concedida en el solo efecto
devolutivo. En caso contrario, de no haber interpuesto la apelación subsidiaria, y rechazada
la reposición, no debe ser admitida la interposición de la apelación, al haber precluido dicha
facultad.

Otros casos de acumulación eventual son las hipótesis de procedencia conjunta del recurso de
apelación con casación en la forma (art. 770.2 CPC), o de casación en la forma y de fondo
(art. 770.1 CPC).

Además, se contempla una hipótesis de la denominada preclusión por consumación, es

decir, por haberse ejercitado válidamente el acto procesal correspondiente. Este es el caso de
los recursos de casación, en los cuales una vez interpuesto, no se podrá hacer variaciones de
ninguna especie en el recurso, ello de conformidad al art. 774 CPC.

D. Prohibición de reformatio in peius

En lo que concierne a la prohibición de reformatio in peius, por regla general, nuestro

ordenamiento jurídico impide empeorar la condición en la cual se encuentra el agraviado, en
el caso de que sea el único recurrente, es decir, el tribunal no puede resolver algo no solicitado
por el recurrente, dejándolo en peor situación de la que se encontraba con la sentencia
gravosa. Sin embargo, admite excepción este principio en los casos en que el legislador
faculta al tribunal para pronunciarse de oficio sobre determinados supuestos. Ejemplo de lo
anterior es la hipótesis contemplada en el art. 775 CPC, en virtud de la cual los tribunales
conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, podrán invalidar
de oficio las sentencias cuando adolezcan de un vicio que da lugar a una casación en la forma.
Situación diversa y más amplia de la que se plantea en sede penal, dado que en virtud del

31
art. 360 CPP se contempla que el tribunal que conociere de un recurso, solo podrá
pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los recurrentes, sin extender su decisión a
cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo las
excepciones contempladas en el mismo artículo y en el art. 379.2 CPP.

Se ha dicho que tal principio decae en los casos de recurrentes múltiples o adhesión, sin
embargo, se ha precisado que no constituye una excepción a tal principio, dado que en
realidad el ámbito de competencia del tribunal ha sido ampliado a través de las peticiones de
dos recursos, por lo que ambos se contrarrestan de modo que la estimación de uno de ellos
tiene necesariamente que suponer la reforma en perjuicio de la otra parte recurrente.
(Montero, J.; Flors, J.).

E. Principio de taxatividad y unicidad

Bajo el carácter de orden público, que por regla general impera en el orden procesal, este
principio tiene lugar indicando que los recursos se determinarán y regirán de conformidad a
la ley. Es en virtud de la ley, que se crearán recursos, quedando vedadas otras autoridades de
producir medios de impugnación. Es así que el legislador establece taxativamente los
recursos procesales de los que pueden valerse los litigantes, y además señala qué resoluciones
serán susceptibles de ser impugnadas por determinados y específicos recursos vinculados a
ellas. (Marinoni, L.; Arenhart, S.).

X. OBJETIVOS DE LOS RECURSOS

El objetivo de los recursos es claramente eliminar el agravio causado con la resolución al

recurrente, mediante la obtención de una nueva resolución favorable a sus intereses. Ahora,
este objetivo puede ser obtenido mediante dos vías: 1) mediante la declaración de nulidad
por parte del tribunal ad quem de la resolución impugnada, y la dictación de una nueva
sentencia por parte del tribunal a quo no inhabilitado, o; 2) mediante la enmienda o
modificación de la sentencia recurrida por medio del mismo tribunal que conoció y resolvió
del recurso.

A. Recursos que persiguen la nulidad de una resolución

Como ya adelantamos, un recurso tiene por objeto la nulidad cuando pretende dejar sin
efecto una determinada resolución judicial. Tal solicitud se ampara en que la resolución ha
sido pronunciada sin alguno de sus requisitos de validez, o proviene de un procedimiento

32
viciado, o incluso, en los casos en que se ha hecho una errónea aplicación del Derecho.
Recursos de esta especie son el recurso de casación en la forma y fondo, y (recordando la
precisión hecha al respecto) el denominado recurso de revisión. En otros órdenes
jurisdiccionales, cabe mencionar el recurso de nulidad en materia penal y el recurso de
nulidad en sede laboral. Este tipo de recursos sólo busca la declaración de nulidad de la
sentencia impugnada y del procedimiento en que fue dictada; o solamente de la sentencia
recurrida. Declarada la nulidad de la sentencia y del procedimiento, el tribunal ad
quem remite los autos o antecedentes al tribunal a quo no inhabilitado, retrotrayéndose las
actuaciones al estado y momento en que se hubiese cometido la infracción, a fin de dictar
una nueva resolución. Esta es la regla general. Sin embargo, en los casos en que se declara
solamente la nulidad de la sentencia impugnada, el legislador ordena al tribunal ad
quem dictar la sentencia de reemplazo correspondiente.

La primera situación señalada es la regla general en los recursos de casación en la forma

(art. 786 CPC), en los recursos de nulidad penal (art. 386 CPP) y en los recursos de nulidad
laboral (art. 478.2 CT). La segunda situación es excepcional en los recursos señalados, pero
sucede siempre en el recurso de casación en el fondo (art. 785 CPC), en el cual el tribunal ad
quem (siempre la Corte Suprema), acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero
separadamente, dictará sentencia de reemplazo (casación sin reenvío).

B. Recursos que persiguen la enmienda de una resolución

Ahora bien, una sentencia pudo haber sido dictada en un procedimiento ajustado a la ley y
además la sentencia misma cumple con los requisitos de validez, sin embargo, alguna de las
partes puede estimarse agraviada al no obtener todo lo que ha pretendido, motivo por el cual
solicita la modificación total o parcial de la resolución. Dentro de esta categoría de recursos
encontramos el recurso de apelación de sentencias definitivas e interlocutorias y el recurso
de reposición respecto de autos y decretos. En estos casos, es el mismo tribunal que conoce
y resuelve el recurso (que según el caso será el mismo que dictó la resolución o su superior
jerárquico), el que está llamado a corregir el agravio producido mediante la enmienda o
modificación de la resolución impugnada.

33
 XI. LA VINCULACIÓN EXISTENTE ENTRE LOS RECURSOS Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Tal como hemos venido aduciendo, los recursos son los mecanismos por los cuales se
impugna una determinada resolución judicial. En tal sentido, salta a la vista una estrecha
vinculación entre ambos, la cual viene dada por un legislador que ha previsto para cada
decisión jurisdiccional un determinado medio de impugnación. De ahí que cada resolución
judicial, de acuerdo a su complejidad o relevancia sobre las materias que falla, guarda una
vinculación directa con determinados recursos procesales.

Si bien el art. 158 CPC clasifica las resoluciones judiciales distinguiendo entre sentencias
definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos, esta norma no resulta suficiente,
puesto que dentro de la misma no es posible comprender variados tipos de resoluciones
judiciales que se dictan a diario, como en su oportunidad analizaremos.

Siguiendo el orden de la norma citada, en primer lugar contemplamos la sentencia

definitiva. En contra de ella, dictada en primera instancia, por regla general procederá el
recurso de apelación (art. 187 CPC), conjuntamente con el recurso de casación en la forma
(art. 770.2 CPC), salvo aquellos casos en que por la cuantía de lo debatido, el legislador ha
optado por darle el carácter de sentencias inapelables (art. 45 COT). Otro caso de sentencias
definitivas inapelables lo encontramos en aquellas pronunciadas por una Corte de
Apelaciones en segunda instancia.

"Que las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un derecho,
deben interpretarse restrictivamente, sin poder aplicarse a casos, como el de autos, en que no hay
precepto legal que autorice la declaración de inadmisibilidad". (C. de San Miguel, 9 de julio de
2001, rol Nº 65-2000).

Al respecto debemos señalar, como se explicará en detalle a lo largo de esta obra, que la regla
general en nuestra legislación es la doble instancia, es decir, se permite la apelación, de modo que
el tribunal superior jerarquía pueda pronunciarse tanto sobre lo fáctico como lo jurídico que ha sido
debatido en primera instancia. Se constituyen como excepción a esta regla general, el recurso de
nulidad en materia penal, dada la improcedencia del recurso de apelación contra las sentencias
(definitivas o no) dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, salvo respecto de ciertas
sentencias dictadas por el Juez de Garantía (art. 370 CPP) y contra la sentencia definitiva dictada
por él mismo en el procedimiento abreviado (art. 414 CPP), como también en materia laboral, dado
que no procederá otro recurso que el de nulidad contra la sentencia definitiva dictada por los
Juzgados de Letras del Trabajo (art. 477.1 parte final CT).

En lo que concierne a las sentencias interlocutorias, cabe hacer presente que el art. 158
CPC no se hace cargo de las diversas clases de sentencias interlocutorias. En ella sólo se
atiende a la tradicional clasificación entre aquellas que establecen derechos permanentes para
las partes y las que resuelven sobre algún trámite que sirve de base para el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria. En cuanto a éstas, la regla general es que resulte
procedente el recurso de apelación. Excepcionalmente procederá un recurso de reposición,
como es el caso de la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC). Sin embargo,
cuando nos referimos a aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible

34
su substanciación, por aplicación del art. 766 CPC, resulta procedente el recurso de casación
en la forma y en el fondo en contra de ellas.

En cuanto a los autos y decretos, distinguimos que en materia civil, el recurso propio resulta
ser el de reposición. Excepcionalmente, en los casos del art. 188 CPC, procederá el recurso
de apelación en subsidio del primero, lo cual constituye un caso de acumulación eventual.

"Art. 188.- Los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites necesarios para la
substanciación regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha substanciación o
recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá
interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no
sea acogida".

XII. EL ESTADO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y SU VINCULACIÓN CON LOS RECURSOS

A. Resoluciones pendientes

Primero debemos dejar en claro que se trata de resoluciones respecto de las cuales proceden
recursos procesales, dado que si el legislador dispuso que no procedan recursos en su contra,
la sentencia se encontraría firme y ejecutoriada.

Bajo esta categoría, se han distinguido dos hipótesis (Mosquera, M.; Maturana, C.). La
primera de ellas es si, procediendo recursos en su contra, se encuentra transcurriendo el plazo
para la interposición de los mismos. En este supuesto no se puede exigir el cumplimiento de
las resoluciones. Sin embargo, si se ha interpuesto el recurso, y se encuentra a la espera de
su decisión, se pueden plantear dos escenarios.

El primero de ellos resulta ser si los recursos, por expresa disposición de la ley, no impiden
el cumplimiento de la resolución, de ser así, estaremos en presencia de una resolución que
causa ejecutoria. Un segundo escenario sería que la ley lo prohibiese (efecto suspensivo), por
lo cual no se podrían cumplir sin antes haberse dictado la sentencia que resuelve el recurso,
y por lo tanto, estaríamos en presencia de una resolución que necesita el grado de
ejecutoriedad para ser cumplida, ello de conformidad al art. 174 CPC.

35
 B. Resoluciones que causan ejecutoria

Como se señaló en el apartado anterior, estamos en presencia de este tipo de resoluciones

en determinados casos en los cuales la ley, pese a existir un recurso pendiente interpuesto
contra la resolución, permite la ejecución de la sentencia impugnada. De ello da muestra el
art. 194 CPC al manifestar que la apelación será concedida en el solo efecto devolutivo, por
lo tanto, estaríamos en presencia de una sentencia que causa ejecutoria, dado que al no
concederse el efecto suspensivo, nos encontraríamos frente a dos tribunales competentes:
el ad quem, que se encuentra conociendo del recurso, y el a quo, tribunal que dictó la
sentencia recurrida, y que conserva su competencia (no se ha suspendido) para seguir
conociendo del asunto, y por tanto, proceder a la ejecución de la sentencia. Ejemplos de estas
resoluciones son la que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC), y la sentencia de remate
dictada contra el ejecutado en el juicio ejecutivo (arts. 194 Nº 1 y 481 CPC).

C. Sentencia firme y ejecutoriada

Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la imposibilidad de

que sea revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente no se otorgue recurso contra la
resolución, ya porque, siendo legalmente recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo
establecido o en forma indebida. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ha sido el legislador quien ha señalado mediante el art. 174 CPC, en qué casos estaremos
en presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para ello cabe distinguir diversos
supuestos.

En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.

No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las partes, ésta se

encuentra firme y ejecutoriada; en segundo término, si proceden recursos contra la resolución
y estos han sido deducidos, adquiere el carácter de firme y ejecutoriada una vez que se
notifique el decreto que la mande a cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que
franquea la ley para la interposición de algún recurso sin haberse hecho valer. Al respecto, si
se trata de una sentencia definitiva, será el secretario del tribunal quien certificará este hecho
a continuación del fallo, entendiéndose firme desde entonces.

D. Sentencia de término

Se entiende como aquella resolución judicial que pone fin a la última instancia del proceso.
Ejemplos de ella son la sentencia definitiva de única instancia, la sentencia definitiva de
primera instancia no apelada y la sentencia definitiva de segunda instancia. A su vez, la
referencia normativa a esta sentencia se encuentra en el art. 98 CPC, a propósito del incidente
especial de acumulación de autos. Cabe dejar en claro que el hecho de que ponga término a
la última instancia no significa que el juicio haya concluido, lo anterior dado que como se ha

36
señalado, los recursos de nulidad no dan lugar a una nueva instancia. Por lo anterior, la
sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en segunda instancia, pese a no ser recurrible
de apelación, es susceptible de ser impugnada por medio del recurso de casación en la forma
o fondo, no entendiéndose concluido el litigio sino hasta la resolución o transcurso del plazo
legal para la interposición de dichos arbitrios procesales.

XIII. RELACIÓN ENTRE LOS RECURSOS PROCESALES Y LA INSTANCIA

Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha comprendido como

cada uno de los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión judicial, tanto
del contenido fáctico como jurídico del conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro
país, por regla general, deberán resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia,
lo cual tiene estrecha relación con la posibilidad de interponer un recurso de apelación, según
aparece de manifiesto en el art. 188 COT.

Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento en única
instancia, cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable la interposición de un
recurso de apelación. A su vez, se resolverá en primera instancia un conflicto, cuando
respecto del pronunciamiento jurisdiccional será procedente un recurso de apelación para su
revisión por el tribunal superior jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve
un asunto en segunda instancia cuando conoce del recurso de apelación interpuesto en contra
de la sentencia recurrida.

Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las Cortes de

Apelaciones conociendo de los recursos de casación en la forma, o la Corte Suprema en los
recursos de casación en la forma y fondo, pues en ellos no se constituye instancia. Ello es así
porque el tribunal no puede modificar los hechos que se han establecido en el fallo
impugnado por medio de esos recursos (Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin
perjuicio de las situaciones que se señalarán más adelante.

XIV. LA FORMA ORAL Y ESCRITA Y SU VINCULACIÓN AL RÉGIMEN RECURSIVO

Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una relación casi

inalterable entre un modelo procedimental escriturado con un sistema recursivo amplio, tal
como se aprecia en la actualidad en la justicia civil, en la cual se desarrolla un procedimiento
ordinario dominado por la regla procedimental de la escritura y la figura del expediente o
carpeta electrónica. A lo anterior debemos sumar un recurso ordinario, el cual se traduce en
el conocimiento, tanto de la base fáctica como de los elementos jurídicos, por el tribunal ad
quem.

37
 Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por audiencias se
encuentra estrechamente ligado a un modelo recursivo restringido, el cual sólo tiene lugar
bajo ciertas causales taxativas y, que a su vez, fundamentalmente permite una revisión del
derecho aplicado.

Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un recurso de

apelación y la doble instancia, con un sistema procesal que introduzca la oralidad. Ello se ha
afirmado desde que hace años se ha venido instaurado una necesidad prácticamente
ineludible de lograr establecer un sistema que resulte compatible, consistente y coherente
técnicamente con las características y particularidades de un modelo procesal oral, lo cual se
ha traducido en predicar la supresión de la doble instancia y la regulación de un recurso
extraordinario circunscrito a la revisión de la aplicación del Derecho, sin poder alterar la base
fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.). Todo esto se lleva a cabo en pos de controlar
la vigencia de la oralidad, la inmediación judicial y la centralidad del juicio oral.

Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y la doble

instancia no resulta incompatible en un modelo predominantemente oral, tampoco en el
nuevo modelo procesal civil. Por el contrario, su supresión constituiría un retroceso innegable
del sistema de garantías que los justiciables actualmente poseen en la materia. Bajo este
sentido, apelación y segunda instancia están estrechamente relacionadas, implicando siempre
la posibilidad de que el tribunal de categoría superior confirme o revoque y sustituya, total o
parcialmente, la resolución que puso fin a la primera instancia y que resulta impugnada por
la apelación. El conservar el recurso devolutivo ordinario típico viene a significar que se
devuelve al tribunal ad quem el conocimiento de la causa, sin restringir el ámbito de la
impugnación, permitiendo revisar cualquier aspecto de la resolución impugnada, bien se trate
de un aspecto perteneciente al juicio fáctico o jurídico, sin que existan motivos taxativamente
determinados en la ley. (Palomo, D.).

La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso judicial desde la
idea del debido proceso y del juicio como un escenario para controlar la calidad de la
información, el juicio oral se construye ineludiblemente como la garantía central del debido
proceso. Es por ello, que el modelo recursivo debe formularse desde el juicio y para el juicio
(Riego, C.; Marín, F.; Duce, M.). Así, si los nuevos procesos civiles optan por la oralidad y
la inmediación judicial efectiva, el sistema recursivo debe apoyar y complementar las
características del juicio, siendo coherente con el respeto al debido proceso y al juicio como
herramienta para la depuración de la información. Además se pregona que un sistema de
juicios orales debe ser de única instancia, asegurando la posibilidad de recurrir de la sentencia
definitiva a través de un recurso que permita la revisión del derecho de una manera amplia,
lo que iría en coherencia con los objetivos que deben estar a la vista a la hora de diseñar el
proceso y que no vulneraría el derecho al recurso establecido en los Tratados Internacionales.

Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la correspondiente
introducción de la oralidad, ligada a la concentración e inmediación judicial, obliga a evitar
los absolutismos que llevarían a considerar a estas reglas procedimentales como verdaderos
principios procesales. En este sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad,
inmediación y publicidad en la práctica de muchas pruebas no pueden ignorarse, desde luego,
al configurar la segunda instancia. Pero suprimirla por razón de una imposible inmediación
38
total sería una reacción demasiado drástica y hasta quizá una reacción teñida de pereza y de
alguna dosis de ignorancia. (De la Oliva, A.).

Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e inmediación efectiva

asegurara resultados infalibles, inmunes al error e inmunes a la arbitrariedad. A partir de esta
creencia, el legislador nacional pareciera haberse sentido autorizado a retroceder en la
intensidad y amplitud del sistema recursivo, haciendo suya la explicación que con un
desbordado tono dogmatizador ha instalado la supuesta total incompatibilidad entre un
proceso con oralidad e inmediación judicial y la mantención de la doble instancia. Así ha
sido en la reforma al proceso penal y la reforma al proceso laboral, en donde se ha consagrado
esta incompatibilidad primero en la ley, al desplazar el protagonismo del recurso de apelación
y recoger un nuevo recurso de nulidad, y luego en la aplicación judicial restrictiva que ha
recibido este nuevo remedio por parte de las Cortes. La propia Corte Suprema, en reciente
sentencia de unificación de jurisprudencia sobre recurso de nulidad laboral, toma partido por
la versión más restrictiva de este recurso esgrimiendo como fundamento de su decisión la
inconciliable relación entre los "principios" de oralidad, inmediación judicial y celeridad, y
la revisión de los hechos por parte del tribunal superior.

"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador estableció un sistema
restringido de impugnación de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales —recurso de
nulidad—, dado los principios que informan el procedimiento que los rige, a saber, oralidad,
inmediación y celeridad, y concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal, concentración,
bilateralidad, aportación de pruebas por las partes y oficialidad. Lo anterior, porque dichos
principios resultan prácticamente inconciliables con una segunda instancia que se origina con el
recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al tribunal de alzada para revisar tanto
los hechos como el derecho, pues se permitiría que no obstante que no recibió directamente la
prueba la valorara y emitiera pronunciamiento sobre cuestiones fácticas concernidas a la materia
litigiosa;

Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el examen que debe
efectuar el tribunal superior no puede llevar a que, en la práctica, se convierta en uno de instancia,
valorando directamente la prueba rendida en el juicio, y es por ello que sólo le corresponde revisar
si en el proceso racional llevado cabo por el tribunal de base se respetó la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; labor que se traduce en analizar de
manera pormenorizada las argumentaciones que condujeron al juzgado del grado a dar por
acreditados los hechos que debían ser probados y, sobre dicha base, decidir el asunto litigioso en
uno u otro sentido; postulado que, en consecuencia, constituye la correcta interpretación sobre la
materia de derecho que se trajo a esta sede, y, por lo tanto, corresponde acoger el recurso que se
analiza y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado, y anular la sentencia impugnada para
acto continuo, en forma separada, dictar la correspondiente de reemplazo". (CS., 11 de abril de
2015, rol Nº 22339-2014).

¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta concepción, las
conclusiones del tribunal a quo, en los hechos y en la práctica, se convierten en
incuestionables, salvo errores groseros. Se convierten en una cuestión que resulta finalmente
decidida en única instancia, lo que es especialmente problemático si estamos frente a la
sentencia emanada de un tribunal unipersonal (recuérdese en este punto Calamandrei indicó
que, el sistema de pluralidad de instancias puede considerarse como un paralelo al sistema

39
de la colegialidad de los órganos judiciales, puesto que ambos sistemas tratan de reducir al
mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, provocando sobre la formación del fallo
el concurso de varias inteligencias individuales, cada una de las cuales constituye un control,
sucesivo o simultáneo, sobre la actividad juzgadora de las otras), cuyas atribuciones se
recogen en los términos previstos por la nueva justicia laboral o como ya se adelantó en la
proyectada nueva justicia civil. Se termina blindando lo que resuelve el tribunal a quo,
impidiendo una autentica revisión de la sentencia por parte del tribunal superior jerárquico.
Se consolida una idea de la inmediación judicial y de la centralidad del juicio oral como
"garantes de decisiones justas", estableciendo un privilegio desbordado que no es posible de
justificar objetiva ni racionalmente y que además sólo termina traduciéndose en una fórmula
de escape al deber de motivar, justamente lo contrario a la esencia del modelo de valoración
probatoria según las reglas de la sana crítica. Por ello, y conviene señalarlo explícitamente,
una cosa son las innegables ventajas de la presencia judicial en la práctica de la prueba, y que
van desde la moralización de las conductas (Cappelletti, M.) hasta la posibilidad de que el
juez pueda formular preguntas aclaratorias directamente a las partes, a los testigos y a los
peritos, y otra bien distinta es atribuirle virtudes o ventajas que no tienen sustento, y que
dirían relación con asignarle peso a la observación directa del juez en cuanto a poder apreciar
la mayor o menor vehemencia del declarante, su mayor o menor confianza, o por ejemplo lo
que se pudiese apreciar en su lenguaje no verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos
estos aspectos no deben cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El único rol que
debe cumplir la inmediación en los procesos reformados hacia la oralidad es el de servir como
instrumento para la incorporación, con plenas garantías para las partes y desde el
contradictorio, de una información de calidad para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos. En otras palabras, la inmediación judicial debe dejar de ser entre nosotros una
traba para lograr una revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar en sentido
contrario a las definiciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene
estableciendo hace más de una década en torno al estándar que impone el derecho al recurso:

"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia,
examinar los hechos (...) las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las
normas invocadas y la aplicación de ellas".

Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber de que exista una
revisión, tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se contemplase un sistema recursivo
que permita conjuntamente con el recurso ordinario, que se pueda acceder a otra instancia
procesal ad quem mediante el recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial
efectiva más determinante. Sin embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a
recurrir solamente por la vía extraordinaria, sin una previa revisión de la decisión por vía
ordinaria, la tutela judicial efectiva es claramente menos incisiva y penetrante. (Lorca, A.).

40
 XV. NOTA SOBRE LA JURISPRUDENCIA AGREGADA A ESTA SEGUNDA EDICIÓN

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta segunda edición de
la presente obra, y que indique el número identificador de Legal Publishing, fue extraída del
Código de Procedimiento Civil, profesional, de la editorial Legal Publishing, obra a cargo de
los directores Diego Hernández De Lamotte y Andrés Fuchs.

BIBLIOGRAFÍA

BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (2002): Temas de Derecho Procesal Constitucional. Valdivia, Ed. Fallos del Mes,
Universidad Austral de Chile.

_____________ (2010): "Los recursos en el proceso civil chileno", en: Tavolari, Raúl (coordinador): Derecho procesal
contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Tomo II. Santiago, Ed.
Thomson Reuters.

CALAMANDREI, Piero (1961): La Casación Civil, V. I y II. (Traducción de Sentís Melendo, Santiago). Buenos Aires, Ed.
Bibliográfica Argentina.

CAPPELLETTI, Mauro (1969): "Le grandi tendenze evolutive del proceso civile nel diritto comparato", en: Cappelletti,
Mauro, Processo e ideologie. Bolonia, Ed. Il Mulino.

CONTRERAS ROJAS, Cristián (2015): La valoración de la prueba de interrogatorio. Barcelona, Ed. Marcial Pons.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2009): Casación, Oralidad y Nuevo Proceso Civil. Tres conferencias chilenas. Santiago, Ed.
Jurídicas de Santiago.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio (2004): Derecho Procesal Civil: El proceso de declaración.
Madrid, Ed. Universitaria Ramón Areces. 3ª edición.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime (1999): Derecho Procesal:
Introducción. Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.

DEL RÍO FERRETI, Carlos (2014): El derecho al recurso y recurso de nulidad penal. Santiago, Ed. Legal Publishing.

DUCE, Mauricio; MARÍN, Felipe; RIEGO, Cristián (2008): "Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el
debido proceso y calidad de la información", en: Cabezón, Andrea (coordinadora), Justicia Civil: Perspectivas para una
reforma en América Latina. Santiago, CEJA.

ECHANDÍA, Devis (2002): Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. 3ª edición.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo; SIMONS PINO, Adrián (2010): "Los recursos en el proceso civil. Una mirada desde
Iberoamérica", en: Tavolari, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II. Santiago, Ed. Thomson Reuters.

41
FIGUEROA YÁVAR, Juan; MORGADO SAN MARTÍN, Erika (2014): Recursos procesales civiles y cosa juzgada. Santiago, Ed.
Legal Publishing.

GONZÁLEZ CASTRO, Manuel (2004): El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa Rica. Córdoba, Ed. Lerner.

HORVITZ LENNON, María; LÓPEZ MASLE, Julián (2004): Derecho procesal penal chileno, Tomo II. Santiago, Ed. Jurídica de
Chile.

LORCA NAVARRETE, Antonio (2000): Tratado de Derecho procesal civil. Parte general: El nuevo proceso civil. Madrid, Ed.
Dykinson.

LORCA POBLETE, Nelson (2015): "El recurso de nulidad laboral y su falta de correspondencia con la garantía del derecho al
recurso", en: PALOMO VÉLEZ, Diego (director): Proceso y Justicia Laboral: lecturas a contracorriente. Santiago, Ed.
Jurídicas de Santiago.

MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio (2014): Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento, V. II. São Paulo, Ed.
Revista Dos Tribunais. 12ª edición.

MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el proceso civil. Valencia, Ed. Tirant lo
Blanch.

MOSQUERA RUIZ, Mario; MATURANA MIQUEL, Cristián (2013): Los recursos procesales. Santiago, Ed. Jurídica de Chile.
2ª edición.

OBERG YÁÑEZ, Héctor; MANSO VILLALÓN, Macarena (2008): Recursos procesales civiles. Santiago, Ed. LexisNexis. 4ª
edición.

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho Procesal Civil. Navarra, Ed. Aranzadi. 9ª edición.

PALOMO VÉLEZ, Diego (2010): "Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la reforma en trámite",
en: Revista Estudios Constitucionales (año 8, Nº 2), pp. 465-524.

_____________ (2014): "Reformas de la ejecución civil y del proceso monitorio: la apuesta chilena por la tutela judicial
efectiva y el derecho de acceso a un debido proceso", en: Revista Estudios Constitucionales (año 12, Nº 1), pp. 475-500.

PALOMO VÉLEZ, Diego; ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de la sentencia y contradicción, como
materialización del Derecho al recurso en materia procesal penal", en: Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca
(año 17, Nº 1), pp. 291-320.

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín (2010): "Los medios de impugnación: teoría general (a la luz de la experiencia española",
en: Tavolari, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, tomo II. Santiago, Ed. Thomson Reuters.

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2004): La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva
procesal. Santiago, Ed. Jurídica de Chile.

42
 SEGUNDA PARTE ACLARACIÓN, INTERPRETACIÓN, RECTIFICACIÓN O ENMIENDA DE
LAS SENTENCIAS

PROFESOR GONZALO CORTEZ MATCOVICH

I. NATURALEZA

Las sentencias son invariables, es decir, a partir del momento en que son notificadas a
alguna de las partes no pueden ser alteradas o modificadas por el tribunal que las pronunció.
Se trata de uno de los efectos principales de las resoluciones judiciales conocido como
desasimiento (art. 182 CPC) y se le considera un verdadero principio de derecho procesal.
De acuerdo con este precepto, la notificación a alguna de las partes de una sentencia lleva
aparejado el efecto de la invariabilidad de la misma, efecto que tiene su fundamento en
elementales exigencias de seguridad jurídica y que conviene distinguir de la eficacia de cosa
juzgada, tanto formal como material, puesto que el desasimiento se produce como
consecuencia de la notificación de la resolución y se predica tanto de resoluciones que, al ser
notificadas devienen firmes, como de aquellas que pueden ser impugnadas mediante algún
recurso y que, por tanto, no son firmes, mientras que la eficacia de la cosa juzgada sólo se
predica de resoluciones firmes. (Vegas).

Tiene resuelto la Corte Suprema que en virtud del desasimiento el tribunal "pierde toda autoridad
o injerencia en el proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma alguna la sentencia ni las
actuaciones anteriores (...). Esta prohibición, evidentemente, impide al tribunal anular de oficio el
fallo o cualquier actuación anterior del juicio, porque esas anulaciones se traducirían en
modificaciones de la decisión adoptada". (C. Suprema, 18 de marzo de 2014, rol Nº 4278-2013).

Como una aparente excepción a esta norma de vinculación del órgano jurisdiccional a sus
resoluciones, justificada por razones de economía y celeridad procesal (C. de Santiago, 30
de julio de 2013, rol Nº 509-2013), la propia disposición del art. 182 CPC se encarga de
establecer varias posibilidades de modificación de una sentencia por el mismo tribunal que
las dictó.

Estas posibilidades no van dirigidas a obtener la reforma o anulación de la resolución,

razón por la cual, desde el punto de vista conceptual, no pertenecen al género de los recursos
ni implican en verdad una excepción al desasimiento pues no apuntan hacia la impugnación
de una resolución ni presuponen la concurrencia del agravio, pero tradicionalmente en
nuestro medio se han estudiado en este capítulo y en la práctica se les denomina recursos.

Como se tiene resuelto, "cuando el órgano jurisdiccional, en virtud de sus facultades, aclara una
sentencia, su labor se constriñe a revelar y poner en evidencia su verdadero sentido y alcance, a dar

43
 a entender de manera explícita el real contenido de su declaración de voluntad. Al tribunal le está
vedado, pretextando una presunta aclaración de la sentencia, modificar o alterar su decisión, ya que
para ello tiene la cortapisa insalvable del desasimiento del tribunal y si el fallo se encuentra
ejecutoriado, el efecto de la cosa juzgada". (C. de Concepción, 2 de junio de 1982, en Rev. Der. y
Jur., T. 79, secc. 2ª, p. 40).

La finalidad de estos instrumentos apunta hacia la corrección de defectos en la forma en

que se expresan los pronunciamientos judiciales, sin que ello implique alterar de modo
sustancial la decisión contenida en la sentencia, evitándose de este modo imponer a las partes
la carga de comparecer ante un tribunal superior interponiendo recursos para salvar simples
errores de carácter formal, llegándose a sostener, incluso, que estas posibilidades de
subsanación ni siquiera constituirían el ejercicio de una facultad jurisdiccional en sentido
estricto, pues no resuelve un conflicto de relevancia jurídica sino que se limita a aclarar el ya
resuelto. (C. Suprema, 4 de mayo de 2012, rol Nº 11374-2011).

Como lo ha señalado la Corte Suprema, lo que persigue el legislador con el artículo 182 CPC es
perfeccionar la sentencia que adolece de ciertos y determinados errores de forma, que en ningún
caso pueden afectar al fondo del asunto decidido. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-
2012).

Como estos instrumentos de subsanación suponen la preservación sustancial de los

pronunciamientos formulados en la sentencia, tampoco puede afirmarse que se trate de
genuinas excepciones a la regla del desasimiento. Así se ha resuelto (C. de Copiapó, 13 de
marzo de 2015, rol Nº 44-2015), aunque la Corte Suprema ha insistido en que la facultad
prevista en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil constituye una excepción al
principio de desasimiento del tribunal respecto de su sentencia, mediante la notificación de
la misma, ya que después de ella le queda prohibido alterarla de forma alguna. (C. Suprema,
31 de julio de 2006, rol Nº 238-2005).

II. RESOLUCIONES RESPECTO DE LAS CUALES PUEDEN UTILIZARSE ESTOS INSTRUMENTOS

Estos mecanismos subsanatorios proceden solamente en contra de sentencias definitivas o

de sentencias interlocutorias, cualquiera sea el grado jurisdiccional en que hayan sido
pronunciadas, de única, primera o segunda instancia, e incluso ante la Corte Suprema.

III. OBJETO ESPECÍFICO

Con arreglo a lo previsto en el art. 182 CPC, este mecanismo procesal subsanatorio
busca aclarar o interpretar puntos oscuros o dudosos contenidos en la resolución, como
cuando la sentencia dice que se "condena a los demandados" en circunstancias que sólo hay
un demandado; salvar omisiones, como cuando se ordena la restitución de un inmueble, pero

44
sin indicar la oportunidad en que se debe efectuar la entrega; o rectificar errores de copia,
de referencia o de cálculos numéricos, en la medida que aparezcan de manifiesto en la
resolución, como cuando en la decisión se alude a la demanda formulada por Andrés, en
circunstancias que el actor es Diego (error de copia); o cuando se alude a la demanda de fojas
3, en circunstancias que la demanda aparece a fojas 5 (error de referencia); o la resolución
señala que se condena a pagar 10 millones por concepto de daño material y 5 millones en
razón del daño extrapatrimonial, "esto es, la suma total de 25 millones" (error de cálculo
numérico).

IV. LÍMITES

Las posibilidades de modificar sentencias por la vía de la aclaración, rectificación o

enmienda se hallan estrictamente delimitadas en función de los supuestos previstos de forma
taxativa en el ordenamiento cuya observancia rigurosa hace que dichas modificaciones
resulten plenamente compatibles con la regla del desasimiento. Evidentemente que la
corrección de un error material entraña siempre alguna clase de modificación, en cuanto la
única forma de rectificar o subsanar alguna deficiencia es cambiando los términos expresivos
del error. El punto consiste en precisar el límite hasta dónde se extienden estas facultades.

En efecto, los problemas que suele plantear la aclaración de sentencias dice relación con el
alcance de la aclaración misma y con la posibilidad de que una aclaración sobrepase los
límites establecidos por la ley, comprometiendo gravemente con ello la seguridad jurídica.

Los límites para el ejercicio de las facultades de corrección de estos errores formales de
que puede adolecer una sentencia vienen dados por su propia naturaleza y fines. Su naturaleza
impone que el pronunciamiento a su respecto no puede invadir el ámbito propio de un medio
de impugnación formulada por la parte y su finalidad requiere que la subsanación aparezca
referida a defectos formales sin alterar sustancialmente la decisión de fondo contenida.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha sintetizado muy bien los límites de las

facultades correctoras del tribunal, en los siguientes términos: "Que como conclusión de lo
expresado, debe puntualizarse que cuando el órgano jurisdiccional, en virtud de sus
facultades, aclara una sentencia, su labor se constriñe a revelar y poner en evidencia su
verdadero sentido y alcance, a dar a entender de manera explícita el real contenido de su
declaración de voluntad. Al tribunal le está vedado, pretextando una presunta aclaración de
la sentencia, modificar o alterar su decisión, ya que para ello tiene la cortapisa insalvable del
desasimiento del tribunal y si el fallo se encuentra ejecutoriado, el efecto de la cosa juzgada".
(C. de Concepción, 2 de junio de 1982, en Rev. Der. y Jur., T. 79, secc. 2ª, p. 40).

Se tiene resuelto "Que, la disposición establece una excepción al principio del desasimiento del
tribunal al disponer que el tribunal que dictó una sentencia definitiva, puede a solicitud de parte
aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores, y el recurso de
aclaración, rectificación o enmienda, tiene por objeto permitir al sentenciador que resulte posible
exigir su cumplimiento, de acuerdo al objeto del litigio, con la limitante que por su intermedio no

45
 se altere lo decidido en la sentencia principal (...) en este caso se ha ejercido esta facultad, en la
modalidad de salvar omisiones, lo relevante en este acto jurídico procesal es que debe ejercerse
respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada". (C. de Santiago, 17 de julio de
2015, rol Nº 648-2015).

Este mecanismo sólo permite al tribunal aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar las
omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la sentencia, no siendo posible, por dicha vía, pretender un
cambio en la decisión del fallo que se rectifica pues, a este respecto, ha operado el
desasimiento del tribunal, principio por el cual tiene vedado el órgano jurisdiccional, una vez
dictado el fallo, alterarlo o modificarlo de manera alguna.

Por lo mismo, si bien la ley no fija plazo a las partes para interponer el recurso de
rectificación o enmienda, ni limita la jurisdicción del tribunal que conoce de él, tal potestad
debe encuadrarse, lógicamente, dentro de sus objetivos procesales, como por ejemplo aclarar,
salvar una omisión, rectificar un error de copia o de cálculo numérico. (C. Suprema, 31 de
julio de 2006, rol Nº 238-2005).

Por consiguiente, la aplicación de las facultades previstas en el art. 182 CPC, "apunta
directamente a los errores manifiestos en los que el sentenciador ha incurrido en la dictación
de la una sentencia definitiva o interlocutoria, siempre que se encuadren dentro de los
márgenes que la propia ley dispone, cuyo único objetivo es perfeccionar la decisión
jurisdiccional, mas no mejorar la pretensión de las partes". (C. Suprema, 14 de mayo de 2012,
rol Nº 674-2012).

En el mismo sentido se tiene resuelto que el recurso establecido en el art. 182 CPC "sólo permite
al tribunal aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia,
de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la sentencia, no siendo
posible, por dicha vía, pretender un cambio en la decisión del fallo que se rectifica pues, a este
respecto, ha operado el desasimiento del tribunal, principio por el cual tiene vedado el órgano
jurisdiccional, una vez dictado el fallo, alterarlo o modificarlo de manera alguna". (C. Suprema, 7
de mayo de 2009, rol Nº 1595-2008. En idéntico sentido, C. Suprema, 19 de enero de 2005, rol
Nº 4725-2003).

Tampoco es posible, por esta vía, adicionar o complementar la fundamentación jurídica de

la sentencia. (C. Suprema, 18 de octubre de 1981, en Rev. Der. y Jur., T. 79, secc. 1ª, p. 120).

De consiguiente, el tribunal que acoge una corrección que excede la facultad correctora
prevista en el art. 182 CPC, incurre en la causal de casación formal de ultra petita, prevista
en el artículo 768 Nº 4 CPC, desde que al decidir de este modo, se extralimitan sus facultades,
actuando fuera del ámbito de las atribuciones que les son propias, extendiéndose a puntos no
sometidos a su decisión. (C. Suprema, 7 de mayo de 2009, rol Nº 1595-2008).

Desde luego, la alteración sustancial de una decisión sobrepasa el ámbito de las potestades
del tribunal, por más evidente que sea el error, como cuando se razona para acoger una
pretensión y, por un evidente equívoco, se la termina desestimando. Así, "mientras en la
primera instancia se rechaza la tercería, en la sentencia complementaria se la acoge; es decir,
el artículo 182 establece lo que se ha denominado "el desasimiento del tribunal", precepto
46
que la jueza a quo no aplicó correctamente, pues no pudo alterar la parte resolutiva de la
sentencia definitiva de primera instancia por otra complementaria que resuelva
posteriormente lo contrario a lo decidido en la primera, pues sus facultades están claras,
excepcional y taxativamente señaladas en el artículo 182 en referencia". (C. de Santiago, 24
de agosto de 2010, rol Nº 7082-2009).

También excede los límites de estos instrumentos la resolución que sustituye los meses
cuyas remuneraciones deben promediarse para obtener la base de cálculo de los pagos: "...en
el caso de autos, la resolución en cuestión rebasa los límites de una rectificación o enmienda,
ya que al sustituir los meses cuyas remuneraciones debían promediarse para obtener la base
de cálculo de los pagos que el demandado debía satisfacer, se alteró el fondo de la decisión
contenida en el fallo modificado, ya que el problema no se reduce a la elección de los meses
en que la actora no haya estado gozando de licencia médica y si éstos deben ser seguidos,
pues la diferente conformación del trimestre de referencia arroja distintos resultados
monetarios para ambas partes y redunda, por ende, en un perjuicio para aquélla sobre la cual
pesa el deber de pagar y que se ve perjudicada por una situación procesal irregular". (C.
Suprema, 31 de julio de 2006, rol Nº 238-2005).

Tampoco es admisible que, invocando un recurso de aclaración o complementación, el

tribunal dicte una sentencia complementaria resolviendo una excepción cuyo fallo se había
omitido en la sentencia original: "Es decir, por la vía del recurso contemplado en el artículo
182 del Código de Procedimiento Civil, se complementó una sentencia, no siendo ello
permitido por la ley, ya que la norma citada, sólo faculta "aclarar puntos obscuros o dudosos,
salvar omisiones y rectificar errores de referencia, o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la misma sentencia. Recurso que a todas luces, no tiene el alcance que le dio
la juez al fallar sobre materias que no se comprenden en la disposición legal indicada". (C.
de Concepción, 9 de agosto de 2012, rol Nº 189-2012).

Por el contrario, el tribunal que accede a una rectificación o complementación ordenada

por la ley, no excede sus facultades. Así, se ha resuelto que habiéndose solicitado la nulidad
absoluta de un contrato de censo vitalicio, acogida que fuera tal pretensión, aun en el evento
que no se le haya solicitado en la demanda la cancelación en el registro respectivo, igualmente
el juez debía ordenarlo, por resultar un efecto propio de la declaración de nulidad absoluta,
razón por la cual no excede su cometido el juez que, por la vía de la rectificación ordena
dicha cancelación. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Se ha resuelto que el tribunal que hace lugar a la petición de complementación del fallo
hecho valer por la parte demandante a fin de que el juez de la instancia se pronuncie sobre el
pago de intereses de las sumas condenadas a pagar, "sólo vino a subsanar una omisión, en
atención a que del tenor de la demanda de autos se observa claramente que el actor pidió
expresamente que las sumas demandadas por él se pagaren debidamente reajustadas y con
más intereses legales." (C. de Talca, 25 de mayo de 2010, rol Nº 671-2005), decisión que no
puede ser compartida porque la decisión de una cuestión no resuelta en la sentencia excede
los márgenes del ejercicio de las facultades previstas en el art. 182 CPC.

También constituye un límite al ejercicio de las facultades correctoras consagradas en la

disposición la exigencia de que los errores u omisiones aparezcan de manifiesto en la
47
sentencia (art. 182 inc. 1º parte final), esto es, resulten evidentes y que se desprendan de la
sentencia sin necesidad de recurrir a otros elementos. De ahí que se haya resuelto que obra
con falta o abuso el juez que procede de oficio, sin sujeción a trámite alguno, a rectificar
errores que no aparecen de manifiesto en el fallo, considerando que forman parte de lo
dispositivo del mismo. (C. Suprema, 21 de agosto de 1947, en Rev. Der. y Jur., T. 45, secc.
1ª, p. 158).

En suma, a través de estos mecanismos subsanatorios no es posible remediar defectos de

motivación ni corregir errores en la calificación jurídica ni alterar conclusiones de carácter
probatorio ni sustituir la decisión por otra en contrario.

Más allá de la revisión casuística de los límites de las facultades de corrección del tribunal,
entiendo que el fundamento de dichos límites no es el mismo según se trate de sentencias
firmes y las que no lo estén aún. En efecto, tratándose de resoluciones que aún no adquieren
firmeza, una aclaración que modifique de manera sustancial el sentido del fallo no puede
revisarse desde la perspectiva de la inmodificabilidad o intangibilidad de las resoluciones
firmes, pues las resoluciones judiciales no firmes no son intangibles ni inmodificables, lo que
significa que la resolución puede ser revocada y sustituida por otra distinta. En realidad, lo
que ocurre es que la revocación de una resolución no firme y su sustitución por otra de
contenido diferente sólo puede producirse por medio de los recursos que la ley conceda
contra la resolución de que se trate.

En cambio, cuando la resolución aclarada es firme, si la aclaración modifica de manera

sustancial la resolución respectiva, lesiona de manera directa la intangibilidad o
inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, comprometiendo la seguridad
jurídica. (Vegas).

V. LEGITIMACIÓN

Se trata de una facultad atribuida principalmente a las partes, sin que sea necesario que
hayan experimentado gravamen por la sentencia dado que, como está dicho, no se trata de un
medio de impugnación. Sin embargo, debe considerarse que el art. 184 CPC faculta al
tribunal para rectificar de oficio los errores indicados en el art. 182 CPC, siempre que lo haga
dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia. Se sigue de lo
anterior que esta facultad del tribunal para proceder de oficio está doblemente limitada pues
únicamente puede rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que
aparezcan de manifiesto en la sentencia, estándole vedado al tribunal aclarar o interpretar
puntos oscuros o dudosos o salvar omisiones. Además, tal facultad sólo puede ser ejercitada
dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia.

De lo dicho resulta que la única actuación de oficio que se permite a los jueces o tribunales,
una vez producido el desasimiento respecto de sus sentencias definitivas o interlocutorias, es
la de rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de
manifiesto en la misma sentencia, pero no se les faculta para que, en caso alguno, por propia

48
iniciativa, aclaren puntos obscuros o dudosos ni salven omisiones producidas en estas
mismas sentencias. (Libedinsky).

VI. PLAZO

Si estas peticiones se hacen valer por las partes, de manera coherente con la circunstancia
de no tratarse propiamente de un recurso, no tienen plazo para pedir la aclaración,
interpretación, rectificación o para pedir salvar omisiones. Por este motivo se ha decidido
que "El artículo 182 del Código de Procedimiento Civil no señala plazo para interponer el
recurso que contempla, ni establece preclusión alguna que afecte a sus titulares". (C. de
Santiago, 24 de mayo de 2000, rol Nº 2540-1999).

Por consiguiente, las aclaraciones, enmiendas y rectificaciones pueden hacerse no obstante

haberse deducido recursos en contra de la sentencia en cuestión (art. 185 CPC) y por su parte,
el artículo 183 de la normativa procesal permite incluso la aclaración del fallo estando éste
en fase de ejecución. (C. Suprema, 14 de mayo de 2012, rol Nº 674-2012).

Incluso se ha entendido que la circunstancia de encontrarse firme la sentencia no es

obstáculo para el ejercicio de este derecho: "dable resulta precisar que por el hecho de
encontrarse ejecutoriada una resolución judicial, no implica que el tribunal pierda
competencia para conocer de las cuestiones accesorias que se promuevan, como asimismo,
para conocer del cumplimiento de lo resuelto, toda vez que el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, impide en concreto modificar o alterar la sustancia de lo decidido, lo
que se denomina el principio de desasimiento del tribunal, mas en caso alguno, conocer de
cuestiones accesorias como es el incidente promovido". (C. de Arica, 17 de enero de 2011,
rol Nº 303-2010). Aunque antes la Corte Suprema había resuelto que la sentencia que se
encuentra firme y ejecutoriada (SIC) en los términos exigidos por el art. 174 CPC y que por
tanto produce la acción o excepción de cosa juzgada, no puede ser objeto del recurso de
rectificación. (C. Suprema, 11 de junio de 1984, en Rev. Der. y Jur., T. 81, secc. 1ª, p. 83).

Cuando el tribunal procede de oficio —como está dicho— esta facultad la puede utilizar
sólo dentro del plazo de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia.

Por esta razón se ha resuelto que procede enmendar la sentencia rectificatoria dictada, sin
petición de parte, después de los cinco días contados desde la fecha en que debe tenerse por
notificada la sentencia que modifica. (C. Suprema, 20 de marzo de 1942, en Rev. Der. y Jur.,
T. 39, secc. 1ª, p. 504).

49
 VII. EFECTOS DE SU INTERPOSICIÓN

Con arreglo a lo previsto en el art. 183 CPC, hecha la reclamación, se suspenderá o no los
trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

En consecuencia, la interposición de los recursos en estudio no suspende por sí sola la

tramitación del juicio o ejecución de la sentencia y corresponderá a la parte interesada
solicitar la suspensión al tribunal. A este respecto, se ha resuelto que es privativo del tribunal
suspender o no los efectos de la resolución respectiva (C. de Valparaíso, 24 de agosto de
1915, en Gaceta de los Tribunales, 1915, 2º sem. Nº 421, p. 1082).

VIII. PROCEDIMIENTO

Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones, deben ser requeridas por escrito ante el
mismo tribunal que pronunció la sentencia y únicamente a este tribunal y no a otro le compete
pronunciarse sobre ellas, resultando relativamente indiferente que la persona del juez o jueces
que conforman el órgano jurisdiccional haya variado, aunque debe reconocerse que quienes
dictaron la resolución respectiva son los que están en mejor posición para resolver sobre estas
solicitudes. Se ha resuelto que el tribunal de alzada carece de competencia para alterar de
oficio la sentencia de primera instancia, aun cuando se trate de la enmienda de un simple
error numérico, pues esta facultad corresponde únicamente al tribunal que dicta el fallo y
dentro del plazo legal.

Frente a la solicitud, el tribunal puede pronunciarse sobre ella sin más trámite o bien
después de haber oído a la contraparte, caso este último en que se tramitará de acuerdo con
las reglas del procedimiento incidental (art. 183 CPC).

Hay que decir que estas reclamaciones pueden ser articuladas por las partes no obstante la
interposición de otros recursos que recaen sobre la misma sentencia objeto de esa aclaración
o rectificación (art. 185 CPC) e incluso —según se ha resuelto— podría interponerse respecto
de fallos que se encuentren firmes. (C. de Concepción, 23 de octubre de 2008, rol Nº 541-
2007).

50
 IX. RECURSOS PROCEDEN EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN QUE DECIDE LAS ACLARACIONES,
RECTIFICACIONES O ENMIENDAS

De acuerdo al art. 190 CPC, el fallo que resuelve acerca de la solicitud de aclaración o
rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con
tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

Esta disposición prevalece, incluso, por sobre la norma del art. 67 de la Ley Nº 19.968
sobre Tribunales de Familia, que hace apelables únicamente la sentencia definitiva de
primera instancia, las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su
continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares: "en el presente caso por
recurso de aclaración se modifica la sentencia definitiva en cuanto a su tenor, por manera que
si se interpretara que es inapelable tal resolución implicaría alterar la garantía constitucional
del debido proceso y vulnerar la igualdad de armas entre las partes, produciéndose así la
indefensión del afectado al dejar en única instancia la materia sometida al recurso que en
definitiva es una sentencia definitiva". (C. de Santiago, 11 de noviembre de 2009, rol
Nº 1787-2009).

Por este motivo, no puede compartirse la decisión de que la aclaración contenida en una
resolución de fecha posterior a la sentencia en contra de la cual se recurre, no constituye un
nuevo pronunciamiento del tribunal que pudiere determinar el nacimiento de un nuevo plazo
para deducir el recurso de apelación. (C. de San Miguel, 21 de marzo de 2000. Nº Legal
Publishing: 24267).

Naturalmente que no resulta admisible que, al amparo del ejercicio de estas facultades, se
pretenda hacer revivir el plazo para recurrir respecto de la sentencia aclarada o modificada,
pues la fecha inicial para el cómputo del plazo para apelar es la de la sentencia y no la de su
rectificación, ya que tales rectificaciones pueden hacerse no obstante la interposición de
recursos sobre la sentencia a que aquellas se refieren, de lo cual se sigue que el término para
recurrir ya ha empezado a correr. (C. Suprema, 25 de noviembre de 2003, rol Nº 4406-2003).

BIBLIOGRAFÍA

COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª Ed., Buenos Aires, Depalma, 1987.

ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, A., De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 6ª Ed., 1985.

LAZO, S., Los códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918.

LIBEDINSKY, M., "Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias", en: Gaceta
Jurídica Nº 72.

MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Los recursos en el proceso civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001.

51
MOSQUERA, M. y MATURANA, C., Los Recursos Procesales, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.

NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. C., Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Santiago, La Ley, 1994.

ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil, (con Mascarell, Cámara, Juan, Bonet, Bellido, Cucarella, Martín), 10ª Ed.,
Pamplona, Aranzadi, 2010.

VESCOVI, E., Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.

VEGAS TORRES, J., "Los límites de la aclaración de sentencia", en: Revista Española de Derecho del Trabajo, Nº 53, mayo-
junio 1992.

52
 TERCERA PARTE RECURSO DE REPOSICIÓN

PROFESOR GONZALO CORTEZ MATCOVICH

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO

La reposición es un recurso ordinario y no devolutivo que persigue la modificación o

invalidación de una determinada resolución por parte del mismo tribunal que la pronunció.

Se trata de un medio de impugnación de carácter ordinario ya que su admisión no depende

de que se aleguen motivos de impugnación determinados y no devolutivo, es decir, la
competencia para conocer y resolverlo corresponde al mismo tribunal que la pronunció.

Este último carácter pone en evidencia la relativa eficacia práctica de este medio
impugnativo, dado que procura obtener que el mismo tribunal que dictó una resolución
vuelva sobre sus pasos para modificarla o dejarla sin efecto. Sin embargo, la posibilidad
siempre presente de que el tribunal cometa errores durante la tramitación del proceso justifica
la presencia de este recurso, ya que evita eventuales nulidades posteriores.

En algunas ocasiones la reposición opera como presupuesto para la admisibilidad de otros

recursos, como el de apelación. Ello sucede cuando el legislador subordina la procedencia
del recurso de apelación a la previa solicitud de reposición (así, los arts. 188 CPC y 319 inc.
3º CPC). También cuando se deduce recurso de casación en la forma fundado en vicios
acaecidos durante la tramitación del proceso, supuesto para el cual el art. 769 CPC exige al
recurrente haber reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley. Este reclamo ordinariamente se instrumenta por medio de la
reposición.

II. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Por medio de este recurso sólo pueden impugnarse los autos y los decretos, que son las
resoluciones que no producen el efecto del desasimiento, por lo que pueden ser modificados
o dejados sin efecto por el mismo tribunal que las dictó y precisamente el recurso de
reposición es la vía para lograr este propósito.

53
 Sin embargo, por expresa disposición de la ley, determinadas sentencias interlocutorias
también pueden ser impugnadas por la vía de la reposición, en cuyo caso se le
denomina reposición especial, en oposición a la reposición ordinaria, que ha quedado
reservada para los casos en que se pide reposición de un auto o decreto.

Como los casos de reposición especial son excepcionales, su procedencia requiere

previsión legal expresa. La doctrina hace una enumeración de aquellos casos, aunque
tratándose de algunos de ellos, es bastante discutible que se trate de sentencias interlocutorias,
como aquella resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado,
carecer de peticiones concretas, ser extemporánea o por haber sido interpuesta contra
resolución inapelable (art. 201 CPC), que la doctrina suele calificar de interlocutoria, a pesar
de que no siempre resuelven cuestiones incidentales. Su estudio específico corresponde a los
capítulos respectivos que se ocupan de la materia en que incide cada tipo de resolución.

Son las siguientes:

1. La resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC).

2. La resolución por medio de la cual la Corte Suprema rechaza de inmediato un recurso

de casación en el fondo cuando adolece de manifiesta falta de fundamento (art. 782 inc. 3º
CPC).

3. La resolución que cita a las partes para oír sentencia (art. 432 inc. 2º CPC).

III. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

La reposición, como todo recurso, impide que la resolución impugnada adquiera firmeza
y, con ello, de hecho, suspende la ejecución de la resolución recurrida mientras no se resuelva
el recurso de reposición. Si bien no existe una norma explícita que consagre este efecto, esta
interpretación se desprende del propio art. 181 CPC, que conduce a sostener que un auto o
un decreto no se encontrarán firmes mientras esté pendiente un recurso de reposición en su
contra. No puede ser otra la interpretación desde que, teniendo la aptitud para modificar el
fondo de lo resuelto previamente por el mismo tribunal, el único efecto racional y lógico es
que se suspendan los efectos del auto o decreto recurrido. (Bordalí).

En efecto, se tiene decidido que, con arreglo a lo prescrito en el art. 181 CPC los autos y
decretos firmes se ejecutarán y mantendrán desde que adquieran este carácter, lo que quiere
decir que tal recurso de reposición tiene el efecto de suspender el cumplimiento de lo
ordenado en la resolución impugnada por esa vía. (C. Suprema, 3 de julio de 2002, rol
Nº 4518-2001).

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el plazo para apelar no se suspende por solicitud
de reposición, razón por la cual cuando una resolución es susceptible de ser impugnada tanto
por vía de reposición como de apelación, este último recurso debe articularse al momento de

54
pedir reposición, en forma subsidiaria, dada la coincidencia de plazos para hacer para uno y
otro recurso (art. 190 CPC).

IV. PROCEDIMIENTO

Como se señaló, la reposición es un medio de impugnación de carácter devolutivo, es decir,

pertenece a aquellos recursos que se interponen ante el propio órgano que dictó la resolución
impugnada y debe ser resuelta por el mismo. Desde luego, quien debe resolverla es el mismo
órgano jurisdiccional que dictó la resolución, con prescindencia de si la persona que sirva el
cargo de juez sea o no la misma que dictó la resolución impugnada. Igualmente, entiendo que
tratándose de un tribunal colegiado, la reposición debe ser resuelta por la misma sala que
dictó la resolución, aun cuando su composición haya mudado.

A. Plazo

La reposición debe ser interpuesta dentro del plazo de cinco días contado desde la
notificación de la resolución a la parte que entabla el recurso (art. 181 inc. 2º CPC).

Tratándose de la reposición especial, es decir, aquella que excepcionalmente se concede

contra sentencias interlocutorias, debe estarse en primer término a la disposición específica
que la contemple, pero hay que decir que todas las hipótesis del CPC que prevén esta
situación conceden un plazo de tres días para hacer valer el recurso.

B. La denominada reposición extraordinaria

No obstante lo dicho, el art. 181 inc. 1º CPC autoriza al tribunal para modificar o dejar sin
efecto un auto o un decreto, sin limitación temporal, en la medida que se hagan valer nuevos
antecedentes que así lo exijan. Se trata de lo que la doctrina conoce como reposición
extraordinaria, que se caracteriza por no estar sujeta a un plazo preclusivo para su
interposición, siempre y cuando en su interposición se hagan valer nuevos antecedentes.

Como se puede apreciar, esta vía impugnativa escapa de la regla general de los recursos
que enseña que estos siempre están referidos a resoluciones que no han alcanzado aún
firmeza y que necesariamente deben interponerse dentro del plazo previsto por la ley. Nuestro
proceso civil, en general, parte del principio de que todas las resoluciones deben adquirir
firmeza, único medio para que el proceso pueda avanzar.

55
 Se trata, en mi concepto, de un verdadero incidente procesal que está sujeto a las reglas
generales establecidas para la promoción de incidentes. Como la idea general del sistema
procesal civil es que todas las resoluciones devengan en firmes, la posibilidad de impugnarlas
en cualquier momento pugna contra la certeza y el normal desarrollo del proceso, lo que
obliga a ser cauteloso con este tipo de solicitudes dado que en muchas ocasiones se encubre
bajo el manto de reposiciones extraordinarias, solicitudes de reposición claramente
extemporáneas, invocándose nuevos antecedentes sólo como argumento formal para
justificar una reposición inoportuna.

Por esta razón se ha resuelto que la disposición que consagra la denominada reposición
extraordinaria debe ser interpretada en armonía con las reglas de los arts. 84 y 85 CPC,
porque al acompañar esos nuevos antecedentes, la parte que lo hace formula un incidente al
respecto y si tales antecedentes dicen relación con trámites esenciales del procedimiento
podrán presentarse sin limitación de tiempo y, en caso contrario, tan pronto lleguen a
conocimiento de la parte y mientras esté pendiente aún la ejecución de lo resuelto, porque
estas últimas reglas que miran a la tramitación de todos los incidentes, no contienen la
excepción que resulta del presente artículo y, siendo ellas de orden público, deben cumplirse
siempre. (C. de Valdivia, 3 de noviembre de 1933, en Rev. Der. y Jur., T. 35, secc. 2ª, p. 9;
en similar sentido, C. de Antofagasta, 12 de noviembre de 2007, rol Nº 58-2007).

Hay que tener presente que si bien esta disposición autoriza para pedir la reposición de un
auto o decreto haciendo valer nuevos antecedentes, para lo cual no se señala un plazo alguno
para su interposición, ello no significa que tal prerrogativa se extienda a la interposición de
un recurso de apelación deducido en forma subsidiaria a dicha reposición. En otros términos,
por el solo hecho de hacer valer nuevos antecedentes, no se faculta a las partes a interponer
un recurso de apelación en cualquier tiempo, ni aun de manera subsidiaria a una reposición.
(C. de Coyhaique, 10 de febrero de 2009, Nº Legal Publishing: 41686).

C. Alcance de las expresiones "nuevos antecedentes"

A falta de una fórmula legal que la defina, es racional y conforme al léxico entender que
esas expresiones denotan la idea de algún hecho que produce consecuencias jurídicas
existente pero desconocido por el tribunal al dictar la respectiva decisión o que sobrevino
con posterioridad. (C. Suprema, 10 de julio de 1975, en Rev. Der. y Jur., T. 72, secc. 1ª
p. 81).

Como puede apreciarse, la Corte Suprema concede un significado amplio a las

expresiones nuevos antecedentes que incluye no solo hechos nuevos sino también nuevos
medios de acreditamiento, aun cuando se refieran a hechos preexistentes a la correspondiente
resolución. Es decir, se incluyen dentro de la noción no sólo medios de acreditamiento
posteriores a la resolución respectiva sino que también aquellos existentes a la época en que
se pronunció la resolución, pero desconocidos para el tribunal.

56
 En todo caso, resulta inaceptable considerar que la norma permita invocar como
"antecedente nuevo" un precepto legal ya vigente cuando fue pronunciada la resolución cuya
modificación se solicita. (C. Suprema, 10 de julio de 1975, en Rev. Der. y Jur., T. 72, secc.
1ª p. 81).

Tampoco las simples alegaciones tendientes a desvirtuar lo decidido originalmente por el

tribunal argumentaciones esgrimidas en la reposición constituyen nuevos antecedentes en los
términos que lo exige la norma en comento, así como el hecho que recientemente se haya
dictado por la Corte Suprema una sentencia que resuelva una situación similar en el sentido
que pretende el reclamante. (C. Suprema, 27 de enero de 2014, rol Nº 14239-2013).

Asimismo, la mera reiteración de una misma petición resuelta antes en forma negativa
tampoco constituye nuevo antecedente aunque se le pretenda dar este carácter "...toda vez
que, de aceptar dicho procedimiento, sería dejar entregado a las partes la oportunidad de
recurrir lo que desde luego atenta contra el orden público de los procedimientos judiciales".
(C. de Concepción, 21 de abril de 2014, rol Nº 18512-2013).

Por otro lado, los nuevos antecedentes que debe presentar la parte que repone la resolución
tienen una directa incidencia en la congruencia de la resolución que resuelve la reposición
dado que dichos antecedentes fijan los motivos por los cuales el tribunal puede acogerla o
rechazarla. (C. de San Miguel, 24 de junio de 2014. Cita online: CL/JUR/3832/2014; 71238).

V. TRAMITACIÓN

Tratándose de la reposición ordinaria, el tribunal debe pronunciarse de plano respecto de

ella (art. 181 CPC). Por consiguiente, no es procedente darle tramitación incidental ni mucho
menos recibirla a prueba.

Frente a una solicitud de reposición extraordinaria, es decir, cuando se hacen valer nuevos
antecedentes, como se está frente a una cuestión accesoria del juicio y no propiamente ante
un recurso, debe dársele una tramitación incidental.

Tratándose de la reposición especial, es decir, aquellos casos en que la ley la concede

respecto de ciertas sentencias interlocutorias, debe estarse al texto legal que la contemple y
si nada establece, hay que acudir a la regla general, esto es, deberá resolverse de plano.

57
 VI. FALLO DE LA REPOSICIÓN Y SU RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN

a) Respecto de la reposición ordinaria, la resolución que la desestima es inapelable (art. 181

inc. 2º CPC). La que la acoge es apelable de acuerdo a las reglas generales (C. de Rancagua,
10 de julio de 2015, rol Nº 38-2015). Tampoco puede el tribunal que pronunció dicha
resolución volver a pronunciarse sobre la materia, en virtud de un nuevo recurso de igual
naturaleza (C. Suprema, 17 de mayo de 1984, en Rev. Der. y Jur., T. 81, secc. 1ª, p. 77).

Respecto de la resolución desestimatoria, se tiene decidido que el recurso de reposición,

conforme a su naturaleza jurídica, en todo caso en que no se hacen valer nuevos antecedentes,
es un recurso de retractación cuya decisión compete con exclusividad al juez que pronunció
la resolución cuya reconsideración se pretende, de manera que la decisión que recae en la
solicitud de retractación es inapelable, como lo dispone con toda claridad el inciso segundo
del artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. (C. de Concepción, 6 de marzo de 2009,
rol Nº 1303-2005).

b) En cuanto a la reposición extraordinaria, como se trata de una cuestión incidental, que

puede ser resuelta mediante un auto o una sentencia interlocutoria, su fallo podrá ser apelado
conforme a las reglas generales.

c) Si se trata de una reposición especial, debe estarse al texto que la establezca. Así, por
ejemplo, tratándose de la resolución que cita a las partes para oír sentencia, el art. 432 CPC
establece que sólo es impugnable por la vía del recurso de reposición y la resolución que la
resuelva es inapelable.

Debe reiterarse que es posible que la resolución que motiva el recurso de reposición sea
apelable de acuerdo con la regla general pero como el plazo de reposición ordinaria es
coincidente con el plazo para interponer un recurso de apelación y el plazo para apelar no se
suspende con la solicitud de reposición, para evitar el transcurso del plazo para hacer valer
el recurso de apelación, este recurso debe interponerse en forma subsidiaria en el mismo
escrito en que se pide reposición.

BIBLIOGRAFÍA

BORDALÍ SALAMANCA, A. "Los recursos en el proceso civil chileno", en: Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de
las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Tomo II (Coord.: Tavolari, R.), Santiago, Ed. Thomson
Reuters, 2010.

COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª Ed., Buenos Aires, Depalma, 1987.

ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, A., De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 6ª Ed., 1985.

LAZO, S., Los códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918.

MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Los recursos en el proceso civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001.

58
MOSQUERA, M. y MATURANA, C., Los Recursos Procesales, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.

NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. C., Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Santiago, La Ley, 1994.

ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA, MARTÍN),
10ª Ed., Pamplona, Aranzadi, 2010.

VESCOVI, E., Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.

59
60
 CUARTA PARTE RECURSO DE APELACIÓN

PROFESOR GONZALO CORTEZ MATCOVICH

I. NOCIONES GENERALES

A. Apelación y segunda instancia

Con arreglo a lo previsto en el art. 188 COT: "La competencia de que se halla revestido un
tribunal puede ser o para fallar un asunto en una sola instancia, de modo que la sentencia sea
inapelable; o para fallarlo en primera instancia, de manera que la sentencia quede sujeta al
recurso de apelación".

La disposición pone en evidencia la estrecha relación existente entre el recurso de

apelación y el concepto de instancia, sin que ambas nociones lleguen a identificarse, pese a
su cercana vinculación.

Instancia es la denominación que se da a cada una de las etapas o grados del proceso, que
va desde la promoción del juicio hasta la primera sentencia definitiva o desde la interposición
del recurso de apelación hasta la sentencia que sobre él se dicte. (Couture). La instancia,
considerada como cada grado jurisdiccional en que un asunto es conocido por el tribunal,
presenta como nota distintiva el habilitar al órgano jurisdiccional para extender su
conocimiento y decisión tanto a cuestiones de hecho como jurídicas. De ahí que resulte
tradicional afirmar que la casación no constituya una instancia, porque no se dirige de un
modo inmediato y directo a obtener un nuevo pronunciamiento sobre el objeto del proceso,
sino que atendida su finalidad específica sólo permite controlar los errores de derecho en que
se haya incurrido en la sentencia. Por el contrario, el recurso de apelación es aquél que
permite la apertura de una nueva fase de conocimiento que abarca tanto las cuestiones
jurídicas como fácticas envueltas en la controversia.

La conexión entre instancia y apelación consiste en que el recurso de apelación permite

acceder a la segunda instancia, tal como la demanda permite abrir la primera instancia. En
efecto, el recurso de apelación es por excelencia el medio de impugnación que permite
materializar el derecho a acceder a una segunda instancia, es decir, una nueva fase del proceso
de declaración que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado superior y que se abre
precisamente mediante dicho recurso.
61
 En sentido jurídico estricto, cuando se habla de doble grado o de doble instancia se hace
referencia a un sistema de organizar el proceso en virtud del cual se establecen dos sucesivos
exámenes y decisiones sobre el tema de fondo planteado, por obra de dos órganos
jurisdiccionales distintos, de modo que el segundo debe prevalecer sobre el primero. El doble
grado o instancia permite dos pronunciamientos sobre el objeto del proceso y sobre el objeto
del debate. (Montero).

Entendidas así las nociones de apelación y de segunda instancia, hay que señalar que no
siempre el recurso de apelación tiene la virtud de abrir una segunda instancia, pues el
legislador permite apelar no sólo de la sentencia definitiva sino también de otra clase de
resoluciones que no resuelven el fondo del asunto sino sólo cuestiones de índole procesal, en
cuyo caso no resulta exacto afirmar que el recurso ha abierto una nueva fase del proceso con
la amplitud de conocimiento que envuelve el concepto de instancia. En este segundo caso, la
apelación no abre una segunda instancia sino que simplemente permite la revisión de la
resolución apelada. (Ortells).

B. Apelación plena y apelación limitada

Respecto de la apelación que hace factible la apertura de una segunda instancia, es decir,
aquella que se dirige en contra de la sentencia definitiva, la formulación legal de la misma
puede asumir dos orientaciones:

a) Una apelación plena, que permite a las partes formular nuevas alegaciones, proponer
nuevas pruebas o incluso esgrimir nuevas pretensiones en sede de apelación, lo que hace que
tenga lugar una nueva primera instancia o novum iudicium.

b) Una apelación limitada, la cual no permite a las partes formular nuevas alegaciones o
proponer nuevas pruebas, sino la revisión de la legalidad de la resolución que puso término
a la instancia. (Garberí).

II. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE APELACIÓN

A. Concepto

El recurso de apelación es un medio de impugnación de carácter ordinario cuya finalidad

es obtener del tribunal superior de aquél que pronunció la resolución su enmienda o
revocación.

62
 B. Fundamento

Como se ha explicado en la primera parte, a propósito del derecho al recurso, existe

coincidencia en entender su consagración en la Constitución Política de la República, al
integrar el art. 19 Nº 3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, más allá
de este imperativo constitucional, es evidente que en la decisión de regular los recursos
confluyen otras razones. Como es sabido, la función genérica del proceso es obtener la
solución definitiva e irrevocable, a través de la aplicación del derecho objetivo de los
conflictos de relevancia jurídica, para lo cual está configurado como una actividad reglada
tanto en la forma en que debe desarrollarse, como en los requisitos formales y de fondo que
debe reunir la decisión. Dentro de esta actividad, la posibilidad de cometer errores en la
aplicación de las normas materiales y procesales siempre ha sido invocada como la principal
justificación de la existencia de los recursos que, por la misma razón, están configurados
como mecanismos destinados a subsanar dichos errores. Esto es especialmente aplicable a
los recursos devolutivos, es decir, aquellos cuyo conocimiento y decisión corresponden al
tribunal superior jerárquico de aquel que pronunció la resolución impugnada. Como señala
Carnelutti, el peligro de error judicial es como una gran nube que oscurece el cielo del
derecho procesal y la previsión de los recursos abre la posibilidad de repararlo.

La probabilidad de obtener, por esta vía, una sentencia más justa es inherente al hecho
mismo de que la nueva sentencia se pronunciará en vía de control y de nuevo examen crítico
de lo que se hizo en el anterior juicio, aumentada, además, por el hecho de que esta nueva
etapa se lleva a cabo por un órgano diverso y superior compuesto por jueces seleccionados
que se suponen más expertos.

En todo caso, la idea de situar el fundamento de los recursos en el posible yerro o desacierto
de la decisión, debe ser matizada desde el momento mismo en que se acepta concebirlo como
un derecho cuyo ejercicio no aparece condicionado a la demostración de haberse cometido
un error.

Por otra parte, la insatisfacción subjetiva de la parte perjudicada por la resolución es

también un factor determinante para la instauración de los recursos desde el momento en que
se reconoce que, por un lado, su previsión legal y procedencia no está limitada a los supuestos
de aplicación errónea del derecho y, por otro, que si sólo se atendiera a la posibilidad de error
habría que aceptar su procedencia de oficio.

Entre nosotros, Tavolari sostiene que el fundamento de la impugnación debe encontrarse

en la inquietud de perenne insatisfacción con que la naturaleza ha dotado al ser humano o,
como señala Guasp, el fundamento primario de los recursos debe buscarse en motivos de
índole subjetivo y consisten en la satisfacción del impulso o del estímulo psicológico que
siente todo perjudicado por una resolución judicial.

En suma, los fundamentos del recurso de apelación tienen una índole subjetiva y objetiva.
El primero, es de naturaleza psicológica y no es otra cosa que la expresión jurídica del instinto
63
de conservación en lo que a la defensa de los derechos de la persona y de sus bienes atañe
(Núñez). El fundamento objetivo, en cambio, es de índole social y mira más bien al interés
de la comunidad que al del individuo y radica en la necesidad social de remediar la desviación
jurídica en que puede incurrir la autoridad. Como dice de Carnelutti, en último término los
recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

Ahora bien, la distinción efectuada entre el fundamento objetivo y subjetivo de los recursos
es relativa. Por una parte, no debe ponderarse en exceso la gravitación del argumento del
error en la aplicación del derecho como fundamento de los recursos. En la mayor parte de los
casos resulta prácticamente imposible traducir el error en términos objetivos, con lo que
aparece más adecuado atender al gravamen, como base objetiva del recurso y que, además,
desempeña el papel de presupuesto del mismo. (Ramos). Por otro lado, hay que considerar
como dato de la realidad que una resolución es recurrible, básicamente por resultar gravosa
para los intereses de la parte, con independencia de si ella es errónea o ajustada a derecho.
Estas consideraciones no pasan de ser apreciaciones de carácter subjetivo que formulan las
partes.

C. Características del recurso de apelación

1ª Se trata de un recurso ordinario desde que su admisión no depende de que se aleguen

motivos de impugnación determinados. Como lo tiene resuelto la Corte Suprema "es
necesario precisar que el recurso de apelación no tiene causales y su único objeto es obtener
del tribunal superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolución del
inferior". (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

2ª Su finalidad específica es la enmienda de la resolución apelada (art. 186 CPC),

expresión equivalente a corregir o modificar, pero debe considerarse que el tribunal superior
no se limita a revisar la resolución del inferior, sino que dicta una nueva sentencia en el
proceso que puede incluso reemplazar enteramente la decisión del a quo, siempre que no se
vuelva en contra del apelante. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

En efecto, la expresión enmienda que emplea el precepto no resulta suficientemente

indicativa de la amplitud del objeto del recurso. En la Comisión mixta se dejó constancia que
el comisionado Montt estimó inútil la definición que contiene este artículo e incluso cree que
la palabra enmienda no comprende tal vez toda la amplitud de atribuciones que tiene el
tribunal superior para revocar en todas sus partes la resolución del inferior. Los demás
miembros de la Comisión entendieron, sin embargo, que en la palabra enmienda están
comprendidas no sólo la modificación parcial sino la revocación completa de la sentencia y
en esta inteligencia se aprobó la disposición. (Lazo).

En todo caso, por medio del recurso de apelación no puede pretenderse la invalidación del
fallo apelado como sucede con el recurso de casación. Terminado el recurso de apelación,
quedará subsistente el fallo de primera instancia pero confirmado, modificado,
complementado o incluso revocado, pero jurídicamente la decisión impugnada no desaparece
para que se dicte una nueva sentencia.
64
 3ª Cuando la apelación se entabla en contra de la sentencia definitiva, da origen a una
instancia, es decir, a una nueva fase del proceso que permite el enjuiciamiento de las
pretensiones y defensas de las partes con la amplitud suficiente para examinar tanto las
cuestiones de hecho y como de derecho promovidas en el primer grado jurisdiccional,
siempre y cuando ellas hayan sido objeto del recurso.

En otros casos, cuando la apelación se concede respecto de resoluciones de contenido

procesal, si bien no tiene la aptitud para abrir una verdadera segunda instancia, permite un
nuevo control de la regularidad formal del proceso.

4ª Es un recurso devolutivo o por vía de reforma, es decir, su conocimiento y fallo

corresponde a un tribunal diferente del que dictó la resolución apelada o recurrida,
específicamente al tribunal superior jerárquico. El tribunal que dictó la resolución apelada se
denomina tribunal a quo, en tanto que aquel llamado a conocer del mismo recibe la
denominación de tribunal ad quem.

5ª El recurso de apelación está estructurado como un medio de impugnación subordinado

al interés e impulso de las partes y sujeto a las consecuencias del principio dispositivo,
admitiéndose tanto la renuncia como el desistimiento del recurso.

III. REGULACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La naturaleza y caracteres del recurso de apelación a que se ha hecho referencia en los

párrafos precedentes son los que determinan el régimen jurídico al que se sujeta la regulación
del recurso.

Las reglas fundamentales sobre el recurso de apelación en el proceso civil son las
contenidas en los arts. 186 a 230 CPC, correctamente ubicadas en el libro I que trata sobre
las disposiciones comunes a todo procedimiento y, por lo mismo, son de aplicación general
incluso para los procedimientos especiales que carezcan de norma en contrario.

Por esta razón se ha entendido, por ejemplo, que en cuanto al plazo para interponer el
recurso de apelación contra la sentencia definitiva pronunciada en los procedimientos de
menor y de mínima cuantía, debe aplicarse el artículo 189 CPC. (C. de Santiago, 9 de abril
de 2001. Nº Legal Publishing: 21270).

El régimen legal del recurso de apelación ha tenido importantes innovaciones introducidas

por las reformas de las Leyes Nºs. 18.705 de 1988 y 18.882 de 1989. En virtud de estas
modificaciones —destacadamente con la primera de ellas— se sustituyó la estructura
fundamental del recurso, separándolo de su modelo habitual, al menos en lo que a la
tramitación del recurso concierne, eliminándose, por ejemplo, el trámite de la expresión de
agravios, imponiendo la carga de indicar en el recurso sus fundamentos de hecho y de
derecho y de formular peticiones concretas, generalizando la apelación no suspensiva e
incorporando la orden de no innovar, entre otras.

65
 IV. PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los presupuestos de un recurso corresponden, en general, a ciertas condiciones necesarias

para la admisión y sustanciación de un recurso. La concurrencia o no de los presupuestos de
un recurso es una cuestión que mira al acto procesal en sí mismo, sin que tenga injerencia en
ello la actuación de las partes.

Los presupuestos del recurso de apelación se refieren a la impugnabilidad de la resolución,

a la legitimación y al gravamen y al tribunal competente.

A. Resoluciones impugnables

La clave para la sustanciación de un recurso reside en establecer su procedencia, esto es,

determinar si contra una resolución concreta está previsto el correspondiente recurso. La
admisión del recurso de apelación depende de que la resolución contra el que se dirige sea
impugnable y que, además, lo sea precisamente mediante este recurso y no otro.

De acuerdo al art. 187 CPC, son apelables todas las sentencias definitivas de primera
instancia y también las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en
que la ley deniegue expresamente este recurso.

Se ha resuelto que la resolución mediante la cual se rectifica o aclara una determinada sentencia
definitiva, pasa a ser parte de ésta, atendido lo cual es susceptible del recurso de apelación. (C. de
Talca, 17 de marzo de 2000. Nº Legal Publishing: 21923).

Por otro lado, hay que tener presente que, ya es doctrina jurisprudencial que, por el hecho
de ordenar el legislador que ciertas cuestiones se tramiten como incidentes, no se altera su
carácter legal, como tampoco el de las sentencias que se pronuncien en ellas, razón por la
cual, por ejemplo, en el caso de la demanda incidental de tercería de prelación, la resolución
que la resuelve es una sentencia definitiva puesto que lo que prima es la naturaleza de la
pretensión. (C. de Santiago, 12 de julio de 1999. Nº Legal Publishing: 20731).

Con lo anterior se quiere significar que para la calificación de la naturaleza jurídica de la

resolución debe atenderse a su contenido y no a su denominación, teniendo a la vista la
disposición del art. 158 CPC. En este orden de ideas, para que una resolución judicial pueda
ser calificada de sentencia definitiva se requiere que ponga fin a la instancia y que resuelva
la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Sin embargo, es frecuente que una sentencia
definitiva contenga diferentes pronunciamientos de distinta naturaleza jurídica, como por
ejemplo, la decisión contenida en una sentencia definitiva relativa a las costas o a la tacha de
un testigo. Acudiendo a la tesis de la desintegración o disgregación de las decisiones
contenidas en una sentencia definitiva, podría llegar a sostenerse que cada decisión debe ser

66
impugnada conforme a su exacta naturaleza jurídica. En mi opinión, si bien la circunstancia
de formar parte de la sentencia definitiva no muda su genuina calificación jurídica, a los
efectos de su impugnación, la naturaleza de la resolución de la que forma parte determina la
forma y plazos en que debe ser articulada la impugnación. De esta forma, las decisiones
relativas a las costas, tacha de testigos e impugnaciones documentales, al estar incorporadas
en la sentencia definitiva, deben ser impugnadas en la forma y términos dados para la
impugnación de esta última clase de resoluciones.

a. Supuestos de improcedencia del recurso de apelación

1. En consideración a su naturaleza jurídica. De acuerdo con lo previsto en el art. 188

CPC, los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites necesarios para la
substanciación regular del juicio.

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de resoluciones cuya

naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la improcedencia del recurso de apelación, cuando
ordenan trámites necesarios para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites
expresamente ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son
inapelables. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

Por consiguiente, si la resolución apelada tiene la naturaleza jurídica de un decreto, que no

altera la substanciación regular del juicio ni dispone trámites que no estén expresamente
ordenados en la ley, el recurso de apelación es improcedente (C. de Concepción, 14 de mayo
de 2001, rol Nº 1145-2001).

En similar sentido, se ha resuelto que la resolución por medio de la cual se nombra un

perito, fijándole plazo para evacuar su informe y establece la carga de consignación previa
de una suma para los gastos de peritaje y honorarios de perito, es un decreto que dispone un
trámite necesario para la substanciación regular del juicio y que está expresamente ordenado
por el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, circunstancias todas que la tornan
inapelable. (C. de Concepción, 15 de marzo de 2005, rol Nº 4212-2004).

Tampoco es apelable la resolución que tiene por contestado un traslado al no estar dentro
de las situaciones de excepción antes descritas. (C. de Santiago, 18 de julio de 2005, rol
Nº 5970-2005).

Por otro lado, no toda resolución que resuelva un incidente es susceptible de apelación,
pues ello dependerá de si la decisión puede calificarse de auto o de sentencia interlocutoria,
lo que supone en forma previa determinar si la resolución establece o no derechos
permanentes a favor de las partes (art 158 CPC).

Así, se ha resuelto que la resolución que tuvo por no presentado un incidente de abandono del
procedimiento en atención a que no se había consignado en forma previa la multa fijada por el
tribunal conforme lo previene en art. 88 CPC, es una resolución que si bien resuelve un incidente

67
 del juicio, no establece derechos permanentes a favor de las partes ni se pronuncia sobre un trámite
que deba servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva, por lo que tiene el
carácter de auto resultando, por ende, inapelable. (C. de Santiago, 21 de junio de 2013, rol Nº 3671-
2013).

2. Eventual apelabilidad de autos y decretos. De modo excepcional, los autos y decretos

son susceptibles de apelación en dos hipótesis previstas en el art. 188 CPC:

a) cuando alteran la substanciación regular del juicio o

b) cuando recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley.

En todo caso, cuando se trata de apelar de un auto o decreto, el recurso necesariamente

debe ser interpuesto de modo subsidiario a la reposición y para el caso que ésta no sea
acogida.

Respecto de esta primera situación, la Corte Suprema ha entendido que la resolución que
dispone la práctica de la notificación de la demanda a determinadas personas que
originalmente no estaban demandadas es apelable, por cuanto se trata de un decreto que está
alterando la substanciación regular del juicio. (C. Suprema, 26 de mayo de 1988, rol
Nº 6879).

Asimismo, se ha fallado que la resolución impugnada que dispuso el apercibimiento a los

diversos abogados del ejecutado, de actuar a través de un procurador común es apelable en
forma subsidiaria pues podría alterar la substanciación o recaer sobre trámites que no estén
expresamente ordenados por la ley. (C. de Rancagua, 5 de agosto de 2004. Nº Legal
Publishing: 30850).

También se ha considerado que altera la substanciación regular del juicio, aquella

resolución que impide a la parte incidentista rendir una prueba que resulta atingente para
probar sus pretensiones, quedando comprendida dentro de la situación de excepción que la
hace apelable. (C. de Chillán, 23 de marzo de 2011, rol Nº 180-2010).

Contrariamente, se tiene resuelto que la resolución que ordena la ampliación del embargo
y la substitución del mismo no es apelable. Su naturaleza es la de un auto o decreto que sólo
tiene por objeto ordenar un trámite necesario para la substanciación regular del juicio. (C. de
Santiago, 5 de abril de 2002. Nº Legal Publishing: 21429).

De igual manera, la resolución que modifica a la persona del depositario es inapelable, ya

que no altera la substanciación normal del juicio ni configura un trámite que no esté
expresamente ordenado por la ley. (C. de Rancagua, 16 de marzo de 2001. Nº Legal
Publishing: 21798).

Puede decirse que altera la substanciación regular del juicio aquella resolución que implica
un trastorno en la forma de tramitación predispuesta por el legislador. El esquema básico de
tramitación de un proceso puede verse alterado por la omisión de un trámite propio de su
secuencia normal, como cuando se llama a las partes a audiencia de conciliación, sin que se

68
hayan cumplido los trámites de réplica o dúplica. En este sentido, no comparto la idea de que
"trámites necesarios" sean necesariamente y sólo aquellos por cuya omisión procede el
recurso de casación en la forma (Espinosa). También se altera la tramitación regular cuando
se decretan trámites no previstos por el legislador, como cuando se cita a audiencia de
conciliación en un procedimiento en el que dicho trámite se encuentra excluido o se confiere
traslado para la réplica en un procedimiento de menor cuantía, que no contempla dicho
trámite.

En todo caso, la vinculación entre los "trámites necesarios" y los trámites o diligencias
esenciales del juicio señalados en el art. 795 CPC es muy estrecha, habiéndose resuelto, por
ejemplo, que la resolución que acoge la reposición de una de las partes, dejando sin efecto la
diligencia probatoria solicitada por la otra es un decreto susceptible de apelación en los
términos del artículo 188 CPC, pues la omisión de un trámite probatorio puede producir
indefensión, en directa alusión al art. 795 Nº 4 CPC, que establece que son trámites o
diligencias esenciales la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión. (C. de Concepción, 24 de agosto de 2000. Nº Legal Publishing: 22161).

En esta misma línea de razonamiento se ha resuelto que para dilucidar si la negativa a

decretar una medida probatoria altera o no la sustanciación de la causa, hay que determinar
si la omisión de esa diligencia pudiere producir indefensión, que es lo que hace estimar al
legislador como causa válida para interponer recurso de casación. (C. de Santiago, 27 de
septiembre de 1994, en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

En este sentido, la denegación injustificada de una diligencia probatoria comporta, en mi

concepto, una alteración de la secuencia normal de tramitación de un proceso, razón por la
que sería también apelable, conclusión que resulta respaldada, además, por la
interpretación a contrario sensu del texto del art. 326 inc. 2º CPC que hace inapelable la
resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria.

Se tiene decidido que la resolución que se pronuncia sobre una solicitud de entorpecimiento,
denegando lugar a la misma y dejando en consecuencia a una de las partes en la imposibilidad de
rendir prueba testimonial tiene la naturaleza jurídica de un auto que claramente altera la
sustanciación regular del juicio, motivo por el cual, es procedente el recurso de reposición con
apelación subsidiaria. (C. de San Miguel, 20 de noviembre 2009, rol Nº 104-2009).

Más compleja de dilucidar es la segunda hipótesis de procedencia del recurso contra autos
y decretos, esto es, cuando la resolución recae sobre trámites que no están expresamente
ordenados por la ley. Una correcta comprensión exige separarla de la situación anterior lo
que supone excluir la hipótesis de omisión de trámites necesarios para la substanciación
regular del juicio. Se trata, en mi concepto, de resoluciones que recaen sobre trámites que si
bien no están predispuestos por el legislador no importan un trastorno en la secuencia regular
prevista por la ley. Sin embargo, la sola circunstancia de tratarse de un trámite no previsto
expresamente por el legislador permite su revisión por la vía del recurso de apelación,
concurriendo los demás requisitos legales.

Se ha estimado que la resolución que dispuso la práctica de un peritaje agregando a tal

decisión la exigencia de que las partes deban acompañar para la diligencia en cuestión nuevos

69
antecedentes no acompañados legalmente al proceso, posee la naturaleza jurídica de un auto
que recayó sobre un trámite que no está expresamente ordenado por la ley, por lo que resulta
efectivamente apelable. (C. de Santiago, 8 de mayo de 2015, rol Nº 9885-2014).

3. La cuantía como factor de inapelabilidad. Son inapelables las resoluciones que se dicten
en procesos civiles cuya cuantía sea inferior a 10 Unidades Tributarias Mensuales (art. 45
Nº 1 COT y art. 723 CPC).

4. Otros supuestos de inapelabilidad. Por último, y como excepción a la regla general de

la procedencia de la apelación, existen casos especiales en que el propio legislador suprime
la posibilidad de que el superior jerárquico revea la decisión del tribunal a quo respecto de
sentencias definitivas e interlocutorias para no retardar la sustanciación del proceso, para
cuyo caso en forma expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no
obstante que en atención a su naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, en principio,
de aplicarse las reglas generales sería procedente el recurso en cuestión. (C. Suprema, 25 de
abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

Tales son, por ejemplo, los supuestos previstos en los arts. 90 inc. Final CPC, 126 CPC,
326 CPC y 715 CPC, entre numerosas otras disposiciones.

En todo caso, la regla general es que fuera de las resoluciones específicamente señaladas
por el legislador como no susceptibles de ser impugnadas por vía de apelación, las otras
deben considerarse apelables, cumpliéndose los requisitos legales de procedencia. (C. de
Santiago, 27 de septiembre de 1994, en Rev. Der. y Jur., T. 91, secc. 2ª, p. 89).

Sin perjuicio de lo dicho, el vocablo "expresamente" empleado por el art. 187 CPC,
significa "con palabras o demostraciones claras o manifiestas" por lo que no es necesario que
la ley deniegue el derecho de apelar empleando términos sacramentales sino que basta con
que la denegación de ese derecho aflore del sentido claro e inequívoco de la ley. (C. de
Santiago, 29 de noviembre de 1958, en Rev. Der. y Jur., T. 55, secc. 2ª, p. 111). Así, por
ejemplo, el art. 432 CPC que establece que contra la resolución que cita a las partes para oír
sentencia sólo podrá interponerse recurso de reposición, clara y categóricamente hace
improcedente el recurso de apelación pese a que no lo menciona en forma explícita.

b. Síntesis del régimen de procedencia del recurso de apelación

La Corte Suprema ha sintetizado de manera bastante clara, el régimen de procedencia del

recurso de apelación del siguiente modo: "Por consiguiente son apelables, por regla general,
en los negocios contenciosos y no contenciosos en materia civil y dentro del procedimiento
ordinario, la sentencia definitiva de primera instancia, esto es, la que pone término a la
instancia resolviendo la cuestión o asunto controvertido que ha sido objeto del juicio; la
interlocutoria de primera instancia, que falla un incidente en juicio, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes o debe servir de base en el pronunciamiento de una

70
sentencia definitiva o interlocutoria. De manera excepcional procede también el recurso de
apelación en contra de autos y decretos, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio
o recaigan en trámites que no se encuentran ordenados expresamente por la ley, en cuyo caso
el recurso de apelación sólo puede interponerse subsidiariamente al de reposición".

A contrario sensu, la regla general en materia recursiva, respecto de resoluciones cuya

naturaleza jurídica sea auto o decreto, será la improcedencia del recurso de apelación, cuando
ordenan trámites necesarios para substanciación del proceso, o bien recaen en trámites
expresamente ordenados por la ley, o cuando ésta expresamente disponga que son
inapelables.

Por último, y como excepción a la regla general de la procedencia de la apelación, existen

casos excepcionales en que el propio legislador suprime la posibilidad de que el superior
jerárquico revea la decisión del a quo respecto de sentencias definitivas e interlocutorias, en
atención a la cuantía del juicio o para no retardar la sustanciación del proceso, para cuyo caso
en forma expresa se ha establecido la inapelabilidad de las resoluciones, no obstante que en
atención a su naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, en principio, de aplicarse las
reglas generales sería procedente el recurso en cuestión. (C. Suprema, 14 de diciembre de
2011. Cita online: CL/JUR/8938/2011; 57084526-2011).

B. Legitimación y gravamen

La legitimación para recurrir de apelación corresponde a las partes en la medida que hayan
resultado agraviadas con la resolución que se impugna. Por consiguiente, si bien la
legitimación viene atribuida a todo aquel que tenga la calidad de parte en el proceso, está
sometida a un presupuesto adicional a la legitimación constituido por la existencia de
gravamen o perjuicio.

Dentro de la noción de parte se comprenden las partes directas así como los terceros
relativos o partes indirectas, en la medida que haya sido aceptada su comparecencia en
calidad de tales.

Por esta razón se tiene resuelto que no es parte en el juicio y por lo tanto no se le puede conceder
el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la persona cuya solicitud pidiendo que se le
tenga como parte ha sido rechazada y el recurso de apelación que ha deducido contra esta resolución
le ha sido concedido en el solo efecto devolutivo, sin que aun sea fallado. (C. de Santiago, 15 de
enero de 1970, en Rev. Der. y Jur., T. 67, secc. 2ª, p. 35).

La ley atribuye la facultad de impugnar, de manera general, a las partes, pero no basta con
tener esta calidad para poder recurrir. Esta habilitación legal y abstracta para recurrir que
otorga la calidad de parte procesal no es suficiente por sí sola sino que debe concretarse o
materializarse. Esta materialización se produce con la concurrencia del gravamen. La
existencia de gravamen o agravio viene determinada por la circunstancia de que la resolución
que se pretende impugnar le afecte y tenga un contenido desfavorable para quien recurre. Por

71
consiguiente, titular del derecho a recurrir de apelación será quien tenga la calidad de parte
y que haya sufrido un gravamen derivado de la sentencia impugnada.

Como se puede apreciar, se trata de presupuestos vinculados pero distintos. La legitimación

está determinada por la ley mientras que el gravamen o perjuicio viene determinado por el
contenido de la resolución que se pretende impugnar. La legitimación es general y abstracta
—como la ley—; en tanto que el gravamen es específico y real —como la sentencia—.

La estrecha relación entre ambas nociones se evidencia en la siguiente sentencia de la Corte

Suprema: en su significado natural y obvio, "agravio" es la ofensa o perjuicio que se hace a
alguien en sus derechos o intereses y que en su sentido técnico jurídico, la génesis del agravio
está en el vicio o error traducido en el quebrantamiento de las normas sustantivas —vicio "in
iudicando"— o procesales —vicio "in procedendo"—.

Sólo el que haya sufrido el perjuicio está habilitado para denunciar la afectación al debido
proceso: esta es la regla básica de legitimación para que el efecto de la contravención sea la
sanción de nulidad. Como lógica secuela, únicamente están legitimados para deducir los
recursos para tratar de corregir el agravio producido las partes afectadas o los terceros que
integran la relación procesal. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 7230-2009).

El gravamen puede ser tanto de índole económico como jurídico y tiene naturaleza
objetiva, es decir, la disconformidad entre la posición adoptada por la parte y el contenido de
la resolución, debe ser apreciada desde el punto de vista del ordenamiento jurídico y no según
el criterio subjetivo del recurrente. El agravio está representado por el contenido desfavorable
de la resolución que emita de oficio o a petición de parte el órgano jurisdiccional, en cuanto
sea gravosa para los derechos del recurrente o deniegue en forma injusta el petitorio o la
presentación formulada ante el tribunal por alguno de los intervinientes.

Se ha resuelto que "para que una resolución sea apelable es necesario que cause algún
agravio a la parte que recurre, agravio que debe subsistir hasta la vista del recurso" y puede
ser controlado de oficio por el tribunal a quo. (C. de Santiago, 23 de mayo de 1995, en Rev.
Der. y Jur., T. 92, sec. 2ª, p. 51).

C. Tribunal competente

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional que hubiere
dictado la resolución recurrida (tribunal a quo), a quien le corresponde el primer examen de
admisibilidad, pero la competencia funcional para conocer del mismo se le atribuye al órgano
jurisdiccional de grado superior al que dictó la resolución recurrida (tribunal ad quem).

Por consiguiente, pueden conocer un recurso de apelación las Cortes de Apelaciones

respecto de los recursos que incidan en causas civiles, de familia y del trabajo y de los actos
no contenciosos de que hayan conocido en primera los jueces de letras de su territorio
jurisdiccional o uno de sus ministros (art. 63 Nº 3º a) COT) y también la Corte Suprema,

72
respecto de las apelaciones deducidas contra las sentencias dictadas por las Cortes de
Apelaciones cuando éstas hayan conocido de asuntos en primera instancia, como ocurre en
los recursos de amparo y de protección (art. 98 Nº 4º COT).

En todo caso, se tiene resuelto que "La Corte Suprema sólo es tribunal de alzada en los casos en
que la ley excepcional y expresamente le ha conferido dicha calidad, esto es, cuando ha creado
determinadas acciones o recursos especiales y le ha encomendado el conocimiento de los recursos
de apelación que las partes interpongan en contra de las sentencias que se dictan en dichos recursos
o acciones". (C. Suprema, 14 de octubre de 2014. Cita online:
CL/JUR/7368/2014; 77271).

Se trata de una regla de competencia absoluta y, por ende, debe ser controlada de oficio
por el tribunal. Por consiguiente, no es preciso al momento de interponer el recurso indicar
concretamente el tribunal que deberá conocer del recurso y aunque así se hiciera, ello no
vincula al tribunal pues la competencia para conocer del asunto en segunda instancia está
prefijado por la ley (art. 110 COT).

Por consiguiente, aun cuando en el recurso se señale erróneamente el tribunal de apelación,

ello no es vinculante para el tribunal ni altera la competencia fijada legalmente.

"Que el hecho de que en el petitorio del recurso de apelación el recurrente hubiere interpuesto los
recursos para ante la Corte de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que debieron ser
deducidos para ante la Corte de Apelaciones de San Miguel, no puede servir de fundamento para
haber declarado la incompetencia de la Corte de San Miguel para conocer de ambos recursos. En
efecto, conforme con los artículos 63 numeral tercero, letra a), y 110, ambos del Código Orgánico
de Tribunales, una vez fijada la competencia de un tribunal inferior para conocer de un asunto en
primer instancia, queda igualmente fijada la del tribunal de segunda instancia. Por ello, en este
caso, bastaba la presentación de la apelación, siendo ella admisible, para darle competencia al
tribunal ad quem, por aplicación de las normas recién transcritas". (C. Suprema, 25 de junio de
2012, rol Nº 2415-2012).

Se desprende de lo anterior, las siguientes consecuencias:

1º. Las partes no pueden someter la decisión de un asunto directamente a un tribunal de

segunda instancia, renunciando a la primera.

2º. No se puede tampoco entregar a un tribunal de primera instancia el conocimiento y

decisión de un recurso de apelación.

3º. Tampoco pueden las partes someter a una revisión los asuntos que han sido ya fallados
en segunda instancia.

4º. No pueden las partes llevar a un tribunal de apelación una resolución judicial que según
la ley no admite este recurso. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009).

73
 V. REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los requisitos de un recurso son ciertas condiciones exigidas por la ley para que pueda
sustanciarse el medio de impugnación. La falta de ellos impide que el tribunal pueda entrar
a examinar la cuestión de fondo. Su cumplimiento, a diferencia de los presupuestos, depende
de la actuación de las partes. En este sentido, de la parte recurrente depende que un recurso
sea interpuesto dentro de plazo —que es un requisito del recurso—; sin embargo, no depende
de la parte que la resolución de que se trate sea o no una sentencia definitiva —que es un
presupuesto del recurso—. De ahí que se sostenga que los presupuestos concurren, mientras
que los requisitos se cumplen.

A. Plazo para recurrir de apelación

La regla general es que el recurso de apelación debe interponerse en el plazo fatal de cinco
días contados desde la notificación de la resolución a la parte que entabla el recurso (art. 189
inc. 1º CPC). Tratándose de una sentencia definitiva, el plazo para apelar se aumenta a diez
días (art. 189 inc. 1º CPC).

En la versión original del Código, el plazo para apelar era el mismo para toda clase de resoluciones
(cinco días). Sin embargo, con la reforma de la Ley Nº 18.705 se amplió el plazo para apelar de las
sentencia definitivas lo que obedeció a la circunstancia de haberse suprimido en segunda instancia
el trámite de la expresión de agravios y exigiéndose, a partir de la reforma, que toda apelación
debía ser fundada, lo que hizo pensar que el plazo original para apelar podía ser muy exiguo para
cumplir con la carga de fundamentar el recurso.

La resolución que recibe la causa a prueba, como se sabe, es susceptible de reposición

especial y apelación subsidiaria. En este caso, la apelación no tiene plazo propio sino que
está sujeta al mismo plazo para reponer, que es de tres días (art. 319 CPC).

En lo tocante a la apelación subsidiaria de la reposición hay que tener presente que respecto
de la reposición extraordinaria, esto es, aquella que se interpone haciendo valer nuevos
antecedentes y que no tiene plazo para su interposición, se ha resuelto que ello no significa
que tal prerrogativa se extienda a la interposición de un recurso de apelación deducido en
forma subsidiaria. En otros términos, por el solo hecho de hacer valer nuevos antecedentes,
no se faculta a las partes a interponer un recurso de apelación en cualquier tiempo, ni aun de
manera subsidiaria a una reposición. (C. de Coyhaique, 10 de febrero de 2009, Nº Legal
Publishing: 41686).

Respecto de aquellos procedimientos en que las partes, sin tener la calidad de letrados,
litiguen personalmente y la ley faculte la interposición verbal del recurso de apelación, el
plazo para apelar será de cinco días fatales, salvo disposición especial en contrario (art. 189
inc. Final CPC). Como se puede apreciar, se trata de varios requisitos que deben concurrir de
modo copulativo para aplicar esta regla de excepción. En primer lugar, debe tratarse de un
procedimiento en que las partes, sin ser abogados, litiguen de manera personal y, segundo, la

74
ley debe permitir la interposición verbal del recurso de apelación. No se conocen casos en el
CPC y de existir, el plazo es de cinco días cualquiera sea la naturaleza de la resolución
apelada. Si se trata de un procedimiento regido por una ley especial, si ésta contiene
disposiciones propias sobre la forma de apelar, prevalecen por sobre las del CPC, que tiene
únicamente vigencia supletoria.

Respecto del laudo o sentencia final dictada en el juicio particional, las partes pueden
deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince días (arts. 664 y 666 CPC).

B. Características del plazo para apelar

a. Es un plazo de días completos y se suspende durante los feriados. (arts. 48 CC y 66

CPC).

b. Se trata de un plazo individual, es decir, que corre para cada parte desde el momento en
que se le notifica legalmente la resolución respectiva (arts. 65 y 189 CPC).

c. Es un plazo fatal, pues el derecho a recurrir precluye en el momento mismo en que vence
el plazo (art. 64 CPC).

d. No se suspende por la solicitud de reposición ni por la de aclaración o rectificación

(art. 190 CPC).

e. Es improrrogable, pues no se puede ampliar por motivo alguno (arts. 67 y 68 CPC).

C. Requisitos de forma

El acto de interposición del recurso de apelación debe ser escrito, cumpliendo con los
requisitos generales de forma y presentarse ante el tribunal que pronunció la resolución que
se está impugnando. En los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la
oralidad, es posible apelar en forma verbal, debiendo levantarse al efecto el acta respectiva
(art. 189 inc. 3º CPC).

75
 D. La fundamentación como requisito del recurso de apelación

En orden a su contenido, además de manifestar su voluntad de recurrir, el apelante debe

especificar la resolución respecto de la que se apela, con expresión de los pronunciamientos
cuya revocación o enmienda se pretende. Tratándose de un procedimiento dominado por la
escritura, la resolución se singulariza con la indicación de su fecha y la foja en que aparece
escrita. Como es frecuente que una resolución contenga varios pronunciamientos, si se desea
impugnar alguno o algunos de ellos, deberá señalarse precisamente aquellos que son objeto
del recurso.

De acuerdo a lo previsto en el art. 189 CPC, la apelación debe contener, además, los
fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, exigencia que debe entenderse
complementada con la disposición del art. 201 CPC, que autoriza a inadmitir un recurso de
apelación si éste no es fundado. La exigencia de que el recurso deba contener los
fundamentos de hecho y de derecho en que se basa, es consecuencia de la reforma de la Ley
Nº 18.705 que, a su vez, tuvo su origen en la propuesta formulada por el Instituto Chileno de
Derecho Procesal cuya finalidad era acabar con el abuso que se había instalado en la práctica
donde abundaba la presentación de apelaciones sin mayor fundamento invocándose sólo la
existencia de un agravio genérico, pero sin expresar los motivos del agravio. Frecuentemente
los abogados se desistían del recurso antes de la vista, con el consiguiente retardo
injustificado del proceso o bien guardaban sus argumentos para exponerlos únicamente
durante los alegatos, lo cual lesionaba el derecho de contradicción al no darse una
oportunidad real y practicable para la argumentación de la contraria.

El objetivo pues era terminar con las apelaciones infundadas que sólo pretendían dilatar en
forma injustificada la tramitación del proceso. Fue una propuesta novedosa porque si bien el
deber de fundamentación del recurso estaba implícitamente establecido para la expresión de
agravios, no aparecía reglamentado y su omisión no tenía consecuencia jurídica.
(Ortiz y Pecchi).

La fundamentación del recurso se relaciona directamente con la existencia del gravamen y

con los motivos que se invocan para justificarlo. La fundamentación resulta esencial para que
el tribunal ad quem pueda conocer los motivos por los cuales se impugna la resolución
apelada y a la vez permite que el apelado pueda contraargumentar frente a las alegaciones de
su contraparte, respetándose de ese modo el adecuado ejercicio del derecho de defensa en la
segunda instancia.

Fundar un recurso consiste en efectuar una crítica concreta y razonada del fallo impugnado,
con indicación de los errores u omisiones atribuidos a la sentencia, tanto en su aspecto
jurídico como fáctico.

Se ha entendido que si el fundamento de la apelación es claramente distinto de aquel que

fue discutido y resuelto en primera instancia, ello redunda en que dicho recurso carezca de
fundamentos tanto de hecho como de derecho, pues resulta obligatorio para el apelante
sustentar su recurso en los mismos argumentos en que se afincaba su petición original, ya

76
que sobre ella fue que se pronunció el sentenciador de primer grado. (C. de Concepción, 16
de septiembre de 2005, rol Nº 3103-2005).

Esta actividad supone indicar expresamente los errores, omisiones y demás deficiencias
atribuidas a la sentencia y la explicación de los motivos para considerarla errónea, para lo
cual deberá analizarse la ponderación de la prueba y la aplicación del derecho efectuados en
la sentencia. (Vescovi).

De esta manera, resulta insuficiente una fundamentación de carácter genérico o la

expresión de afirmaciones vagas sobre la prueba o manifestar la mera disconformidad con la
sentencia por estimarla equivocada o injusta.

En suma, la fundamentación del recurso de apelación debe ser un estudio de la sentencia,

hecho en forma exhaustiva y crítica, indicándose los agravios que causa al apelante y cómo
los obviaría con una resolución diferente. En todo caso, en relación a esta exigencia legal, es
importante subrayar que no se trata aquí de un problema de extensión o brevedad o
laconismo, sino de un problema de precisión, determinación y claridad. (Libedinsky).

Es discutible si los fundamentos expresados en el recurso vinculan al tribunal de alzada, el

que no podría entrar a considerar fundamentos distintos de los contenidos en el escrito de
apelación. Al respecto, se ha sostenido que la única limitación que tiene el tribunal de
segunda instancia está determinada por las peticiones concretas del recurso y dentro de este
marco se pueden revisar íntegramente las consideraciones de hecho y de derecho del fallo
apelado, aun cuando no comparta los fundamentos del recurso. (Piedrabuena).

No comparto este criterio. La sentencia de segunda instancia que atiende únicamente a lo

solicitado en las peticiones concretas, prescindiendo de los fundamentos invocados, esto es,
de la causa de pedir contenida en el recurso, adolece del vicio de ultra petita porque
concretamente no decide sobre la pretensión impugnativa sometida a su conocimiento y
decisión. Ahora bien, para decidir esta cuestión hay que atender a los fundamentos fácticos
planteados en el recurso puesto que respecto de la calificación jurídica de la cuestión
controvertida planteada en el recurso y en consonancia con el principio iura novit curia, la
variación de los fundamentos jurídicos es perfectamente admisible, desde que no comportan
una alteración de la causa de pedir, a menos que la calificación jurídica dada por la parte a
los hechos, en cuanto condiciona la petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto
del proceso, en cuyo caso tampoco podrá modificarse en la sentencia que resuelve el recurso.

E. La formulación de peticiones concretas como requisito del recurso de apelación

Una de las reformas más relevantes que introdujo la Ley Nº 18.705 al Código de
Procedimiento Civil fue la eliminación del trámite consistente en la carga de "expresar
agravios". En efecto, de manera coherente con la intención de agilizar los procedimientos a
través, de la eliminación de trámites o actuaciones procesales, se estableció una apelación

77
fundada, que debe contener peticiones concretas, fundamento y peticiones que se contienen
dentro del mismo escrito mediante el cual se impugna la resolución por la vía de apelación,
eliminándose de este modo la necesidad de tener que expresar los agravios con posterioridad.
De manera correlativa con esta reforma, también se modificó el art. 201 CPC, para permitir
la declaración de inadmisibilidad del recurso cuando la apelación no fuera fundada o no
contuviera peticiones concretas.

a. Concepto. Comentando esta modificación legal, Piedrabuena señala que el concepto está
tomado del antiguo art. 214 CPC, en cuanto exigía al apelante que expresara durante la
segunda instancia cuáles eran sus agravios respecto de la sentencia apelada y agregaba que
la expresión de agravios debía contener las peticiones concretas que se formulaban respecto
de la sentencia apelada.

En este mismo orden de ideas, a propósito de la modificación introducida por la Ley

Nº 18.705, se dijo que el concepto de peticiones concretas debía relacionarse con la
interpretación que le había dado la jurisprudencia al contenido de la expresión de agravios
cuando el recurso de apelación se había deducido en contra de sentencias definitivas. De
hecho, los profesores Ortiz y Pecchi comentando la referida exigencia estimaban que no
ofrecía novedad alguna puesto que ya se contenía como requisito del escrito de expresión de
agravios y lo único entonces que se hacía era extenderlo a toda apelación y establecerlo como
condición de admisibilidad en el momento de la interposición del recurso.

b. Importancia. La formulación de peticiones concretas no es sólo un requisito formal de

admisibilidad del escrito por el que se interpone un recurso de apelación, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 189 CPC, sino que, además, sirve para delimitar las potestades decisorias
del tribunal de segunda instancia. (C. de Concepción, de 26 de mayo de 2011, rol Nº 91-
2011).

Como señalan Mosquera y Maturana "Las peticiones concretas revisten gran importancia,
puesto que ellas fijan o determinan la competencia del Tribunal de segunda instancia en el
fallo del recurso. A través de las peticiones concretas se materializa el principio
latino: tantum devolutum quantum apellatum, en cuanto a que el Tribunal de alzada, sólo
puede conocer de los puntos que se encuentran comprendidos en las peticiones concretas
formuladas en el recurso de apelación, pero no respecto de los consentidos o no
comprendidos dentro de las peticiones concretas".

En este sentido, se ha declarado que el recurso de apelación debe ser fundado y contener
las peticiones concretas que sometan a la consideración del tribunal, fijándose de esa manera
la competencia del tribunal de alzada, el que no puede proceder a la revisión y análisis de
otras cuestiones de hecho o de derecho no planteadas por los litigantes salvo en los casos en
que la ley expresamente le faculte para obrar de oficio.

En el mismo orden de ideas, se señala que la expresión —peticiones concretas que se

formulan—, contenida en el art. 189 CPC, tiene por objeto fijar y determinar la competencia
del tribunal de segunda instancia, competencia que sólo puede extenderse a las cuestiones
ventiladas en primera instancia. Han de estar directamente vinculadas a las declaraciones
que, formuladas en la sentencia impugnada, digan relación con las materias que fueron objeto
78
de la controversia en la primera instancia, salvo la facultad de la Corte para fallar las
cuestiones ventiladas en dicho grado jurisdiccional y sobre las cuales no se haya pronunciado
la sentencia apelada por ser incompatible con lo resuelto en ella. (Mosquera y Maturana).

Asimismo, la Corte Suprema ha resuelto que "resulta incuestionable que en materia

procesal civil (...), la competencia del tribunal ad quem, por vía del recurso de apelación y su
efecto devolutivo, está circunscrita a los términos estrictos que le señalan, por una parte, la
naturaleza, índole y contenido de la resolución en alzada y, de otra, a la solicitud concreta de
la parte agraviada que instaura el recurso, pidiendo que se la modifique o se la revoque en tal
o cual forma (lo que se ha mencionado bajo el aforismo latino "tantum devolutum
apellatum"), todo, sin perjuicio de las reglas de excepción expresamente contempladas". (C.
Suprema, 13 de noviembre de 2000, en Fallos del Mes Nº 480, p. XII).

La importancia de las peticiones concretas de la apelación ha sido asimilada, incluso, a la

trascendencia que tienen los requisitos de la demanda en la primera instancia. Así, el profesor
Salas ha señalado que la formulación de las peticiones concretas en la apelación es respecto
de la segunda instancia lo que la demanda es de la primera. Esta afirmación no sólo tiene
sustento en la similitud de términos en que se formula la exigencia tanto en el art. 189 CPC
como en el numeral 5º del artículo 254 del mismo código, sino también en antecedentes
históricos, ya que en la Comisión Mixta los señores Riesco y Ballesteros consideraban la
expresión de agravios —que como se ha dicho es antecedente inmediato de la exigencia que
se analiza— "un trámite esencial del pleito, del cual no debe prescindirse, no sólo porque
importa una verdadera demanda, sino porque en ella se limitan las cuestiones que se someten
al fallo del tribunal superior, reduciéndose muchas veces a una sola cuestión un pleito de
grandes proporciones".

En esta misma línea de razonamiento respecto de la expresión de agravios, Espinosa

sostiene que este trámite es la demanda de segunda instancia y ella, junto con su contestación,
es la que fija y determina la jurisdicción del tribunal de alzada.

Por la misma razón, se había entendido que si la sentencia de segunda instancia deja de
fallar algún punto solicitado en dichos escritos, habrá omitido la decisión del asunto
controvertido, y si se extiende a otros puntos no contenidos en ellos, quiere decir que se habrá
pronunciado ultra petita; y en ambos casos, será susceptible de ser anulada mediante la
interposición del correspondiente recurso de casación en la forma. (Piedrabuena).

c. Forma de cumplir la carga procesal. Ya se ha señalado que el momento preclusivo para

el cumplimiento de la carga procesal de la indicación de las peticiones concretas en la
apelación es el acto procesal de interposición del recurso, sin que sea posible salvar su
omisión con posterioridad. (C. de Concepción, 19 de octubre de 2005, rol Nº 1227-2005).

En cuanto al modo de cumplir esta carga, se ha dicho que está referida a las modificaciones
que se solicitan respecto de la sentencia impugnada y se dirige a pedir la revocación o
modificación de lo resuelto en la parte decisoria del fallo apelado.

El profesor Mosquera señala "lo importante en esta materia de las peticiones concretas es
que no basta la simple solicitud de revocación, sino que siempre hay que agregar la
79
consecuencia que para mí, apelante, debe deducirse de esa revocación. Tengo que decir
siempre, concreta, específicamente, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe
modificarse la resolución que me agravia, en virtud de cuyo agravio yo he apelado. Eso es
fundamental. No caben aquí las vaguedades, y sin embargo, cabe la brevedad. Difícil cuestión
la mayor parte de las veces".

La posible existencia de peticiones contradictorias ha sido asimilada por la jurisprudencia

a la carencia de peticiones concretas: "Que las peticiones contenidas en el recurso son
antagónicas, contradictorias y por ende, se anulan y el recurso carece de peticiones concretas.
Esta Corte no está facultada para intuir, desprender o deducir lo querido por el recurrente y,
menos aún si se considera que una de las razones de la exigencia en estudio, esto es, de las
peticiones concretas, es asegurar en segunda instancia la efectiva vigencia del principio de la
bilateralidad de la audiencia, esto es permitir que cada parte conozca oportunamente las
pretensiones de la contraria y sus fundamentos". (C. de Concepción, 25 de mayo de 2004, rol
Nº 204-2004).

Al hilo de las consideraciones precedentes, la doctrina autorizada ha expresado que las

peticiones concretas se refieren a las modificaciones que se solicitan respecto de la sentencia
impugnada; se dirigen a pedir la revocación o modificación de lo resuelto en la parte decisoria
del fallo apelado, de modo que "Resultará, en consecuencia, insuficiente limitarse a pedir que
se revoque la sentencia apelada sin indicarse, además, concretamente en qué sentido debe
modificarse el fallo y cuál es la resolución que se solicita se dicte en su reemplazo. Revocar,
como es sabido, es sólo dejar sin efecto y para que la petición sea concreta, además de pedir
que una decisión del fallo se deje sin efecto, hay que indicar la forma en que se desea sustituir
aquello que se elimina". (Libedinsky).

En esta misma línea de reflexión, se ha decidido que "Reiterada jurisprudencia ha señalado, que
para cumplir con el requisito de que el recurso contenga peticiones concretas debe indicarse
siempre, de manera concreta y específica, sin vaguedades de ninguna especie, en qué sentido debe
modificarse la resolución que le agravia, en virtud de cuyo agravio se ha apelado". (C. Suprema, 4
de mayo de 2011, rol Nº 4871-2009).

En suma, como lo sostiene el profesor Salas, las peticiones revestirán el carácter de

concretas en la medida que reúnan copulativamente dos menciones esenciales:

a) La solicitud de revocación, modificación o enmienda de la sentencia apelada o de una

parte de ella; y

b) La indicación de cuál es la o las declaraciones que se pretende que reemplacen a las

contenidas en la resolución impugnada y cuya revocación o enmienda se pide.

De esta manera, se ha declarado inadmisible un recurso de apelación si el apelante se limita

a solicitar la revocación del fallo una vez que dio las razones por las cuales discrepa de él, lo
que resulta manifiestamente insuficiente toda vez que mediante dicha revocación, de
prosperar, ello sólo habilitaría al tribunal de alzada para dejarlo sin efecto, pero no para
pronunciarse respecto de la manera cómo deben repararse los agravios que estima se le
causan. (C. de Concepción, 1 de septiembre de 2006, rol Nº 71-2006).

80
 En todo caso, si bien el requisito de las peticiones concretas no importa necesariamente
una frase sacramental en la parte petitoria del recurso, según es posible colegir de la lectura
del artículo 189 CPC, que no contempla tal exigencia, resulta una exigencia insustituible que
se señale al tribunal ad quem de manera clara lo que se pretende a través de dicho medio de
impugnación. (C. Suprema, 13 de marzo de 2012, rol Nº 8751-2009).

En síntesis, con esta carga que se impone al apelante, el legislador pretende que éste
exprese clara y determinadamente cuáles son los pronunciamientos del fallo impugnado que
desea que el tribunal de alzada enmiende o revoque y cómo debe hacerlo, precisando así el
ámbito de la competencia de éste. (Salas).

"Se tiene decidido que las peticiones concretas, pueden contenerse no sólo en el petitorio, sino en
el texto y en el desarrollo del recurso, pues no consta de las mismas normas que entre las
condiciones exigidas por el legislador aparezca que tales peticiones deben contenerse, de manera
única y exclusiva, en su parte conclusiva, de manera que corresponde al Tribunal ad quem hacer
un análisis integral del arbitrio". (C. Suprema, 14 de mayo de 2014, rol Nº 6036-2014).

El planteamiento del recurso que dé satisfacción a los presupuestos señalados cumplirá con
los objetivos de enmarcar la competencia del tribunal de segunda instancia y de hacer saber
a la parte contraria sus aspiraciones de reforma. (C. Suprema, 20 de octubre de 2011, rol
Nº 7774-2010).

La sanción que se contempla para la apelación que no dé cumplimiento al requisito de no

contener las peticiones concretas es la declaración de oficio de inadmisibilidad, tanto por el
tribunal de primera o segunda instancia, en conformidad a lo establecido en el artículo 201
del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 4 de mayo de 2011, rol Nº 4871-2009).

F. Especialidades del recurso de apelación cuando se interpone respecto de autos o

decretos

a. Forma de interposición. Como ha quedado dicho, la regla general es que los autos y
decretos no son apelables. Sin embargo, excepcionalmente son susceptibles de apelación en
los supuestos previstos en el art. 188 CPC. Esta misma disposición establece que en tal caso
el recurso de apelación debe interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de
reposición y para el caso que ésta no sea acogida. El legislador parece propender a que los
errores de escasa consideración o cometidos en resoluciones de menor trascendencia procesal
se reparen primeramente por la vía de un recurso no devolutivo, como lo es la reposición,
reservando el de apelación para el caso de que el intento de subsanación ante el propio juez
de la causa fracase.

b. Dispensa de expresar los fundamentos y peticiones concretas. Por otro lado, cuando la
apelación se interpone con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, no es
necesario que contenga fundamentos de hecho y de derecho ni formular en ella peticiones

81
concretas, en la medida que el recurso de reposición cumpla con ambas exigencias (art. 189
inc. 3º CPC). Esta regla fue agregada por la reforma de la Ley Nº 18.882 de 1989, ya que la
modificación introducida por la Ley Nº 18.705 planteó dudas sobre los requisitos que debía
cumplir la apelación interpuesta en subsidio de un recurso de reposición. Con la modificación
quedó claro que no es preciso fundamentar el recurso ni formular peticiones concretas si el
recurso de reposición cumple con ambas exigencias.

G. Los requisitos de fundamentación y peticiones concretas respecto de las apelaciones

verbales

El art. 189 inc. 3º CPC establece que en los procedimientos o actuaciones para las cuales
la ley establezca la oralidad, es posible apelar en forma verbal, pero no por ello queda el
apelante liberado de las cargas de expresar los fundamentos y las peticiones concretas de su
recurso. Sin embargo, la intensidad de dichas cargas es atenuada por el legislador atendiendo
precisamente la forma de interposición que hace difícil el cumplimiento de tales requisitos.
En estos casos, es suficiente con expresar en forma somera los fundamentos de hecho y de
derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todo lo cual deberá dejarse
constancia en el acta respectiva.

La exigencia de fundamentación y peticiones concretas es difícilmente compatible con un

régimen inspirado en la oralidad, lo que en su momento hizo pensar que en vista de tales
exigencias la apelación sólo podía ser interpuesta por escrito. Esta situación recién se vino a
aclarar con la reforma introducida por la Ley Nº 18.882 de 1989 que dispuso que en los
procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la oralidad, se puede apelar
verbalmente siempre que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho
del recurso y se formulen peticiones concretas.

Con la vigencia de nuevos procedimientos dominados por la oralidad, en los que el CPC
tiene vigencia supletoria, esta disposición ha tenido una aplicación práctica importante.

Así, en el procedimiento seguido ante los tribunales de familia, se ha resuelto que si bien
el art. 67 Nº 3 de la Ley Nº 19.968 señala que la apelación deberá interponerse por escrito,
por aplicación del inciso tercero del art. 189 CPC se podrá apelar en forma verbal siempre
que someramente se señalen los fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se
formulen peticiones concretas y; que al no evidenciarse que en el recurso se hayan expresados
peticiones concretas, la omisión obliga a declarar su inadmisibilidad. (C. de Puerto Montt,
28 de febrero de 2014, rol Nº 29-2014).

En este mismo orden ideas, respecto del procedimiento laboral en el que si bien es posible
apelar en forma verbal, si el apelante se limitó a solicitar "que sea rechazado el incidente por
haberse interpuesto dentro de plazo la demanda ante este Tribunal", el recurso no es admisible
por carecer de peticiones concretas. (C. de Chillán, 23 de septiembre de 2011, rol Nº 67-
2011).

82
 En fin, se ha entendido que si bien las disposiciones contenidas en el Código Procesal Penal
relativas al recurso de apelación —particularmente su artículo 367—, no eximen a las partes
del cumplimiento de las exigencias propias del mismo para el caso que el citado recurso se
interponga verbalmente, más aún por aplicación supletoria de las disposiciones contenidas
en el Libro I del Código de Procedimiento Civil en su artículo 189, inciso tercero, parte
segunda —aplicable por mandato del artículo 52 del Código Procesal Penal— que dispone
expresamente que en los procedimientos o actuaciones para las cuales la ley establezca la
oralidad, se podrá apelar en forma verbal siempre que someramente se señalen los
fundamentos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, únicos
compatibles con la competencia del tribunal de alzada, atento a lo previsto en el artículo 360
del Ordenamiento Procesal Penal citado. (C. de Copiapó, 30 de mayo de 2012, rol Nº 113-
2012).

H. Apelación directa y apelación subsidiaria

Como ha sido explicado, la forma de interposición del recurso de apelación está

directamente vinculada con la naturaleza jurídica de la resolución cuya reforma se pretende.
En este orden de ideas, deberá deducirse la apelación en forma directa cuando se trate de
sentencias definitivas o interlocutorias. En cambio, cuando se trata de la apelación de autos
y decretos que alteren la substanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no
están expresamente ordenados por la ley, la apelación deberá formularse en subsidio de la
reposición y para el evento que ésta no sea acogida. En fin, cuando el recurso debe
interponerse de forma subsidiaria, al impugnar una sentencia interlocutoria, ha sido también
la propia ley quien lo ordena, como ocurre con aquel que debe deducirse en subsidio de la
reposición respecto de la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC).

Sin embargo, la distinción que hace el art. 158 CPC no siempre es nítida y con frecuencia
se suscitan problemas para encasillar determinadas resoluciones judiciales en la clasificación
legal, habiéndose cuestionado incluso el carácter cerrado de la clasificación, planteándose la
existencia de resoluciones sui generis que difícilmente encajan en la división legal. En
particular, a menudo no resulta sencillo separar los autos de las sentencias interlocutorias por
el impreciso significado de las expresiones "derechos permanentes" que establece el art. 158
CPC. Y ello tiene implicancia no sólo para determinar la procedencia del recurso de apelación
sino también para precisar la forma en que debe ser interpuesto. Así, por ejemplo, no existe
claridad acerca de la naturaleza jurídica de la resolución que rechaza un incidente de
abandono del procedimiento y la jurisprudencia ha oscilado entre atribuirle la calidad de un
auto o de una sentencia interlocutoria. La opción por una u otra tesis no es aconsejable y ante
la disyuntiva, la necesidad de asegurar la efectividad de la impugnación aconseja agotar todas
las vías recursivas. Así, habrá que situarse en la hipótesis de estar frente a un auto, en cuyo
caso, habrá que solicitar reposición con apelación subsidiaria. Sin embargo, como tal forma
de impugnación no es idónea para recurrir en contra de una sentencia interlocutoria, en un
otrosí habrá que apelar directamente, que es la forma como se apela una sentencia
interlocutoria.

83
 Un error en la forma de interponer el recurso puede perjudicar la pretensión impugnativa.

En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto que atento al carácter de sentencia

interlocutoria de la resolución recurrida, la apelación debió deducirse no de manera
subsidiaria al recurso de reposición, sino que directamente, y al no haberse interpuesto en la
forma que procesalmente correspondía, era imposible que superara el control de
admisibilidad. (C. Suprema, 25 de abril de 2011, rol Nº 8200-2009). Sin embargo, el asunto
es discutible y parece más atendible y menos formalista el fundamento del voto disidente de
aquella sentencia que estimó que, si bien es cierto que una sentencia interlocutoria en
atención a su naturaleza no admite recurso de reposición, ello no obsta a que declarada
improcedente la reposición, la apelación subsidiaria cobre vigencia y autonomía con total
prescindencia de la reposición desestimada.

Ya antes se había decidido "Que no hay disposición alguna que declare improcedente un
recurso de apelación por el hecho de que se le haga valer como subsidiario del de reposición.
En otros términos, la ley no prohíbe que el recurso de apelación se interponga para el supuesto
de que no se admita el de reposición, particularmente cuando éste último es improcedente.
Lo más que podrá decirse es que el de reposición es inadmisible; pero no el de apelación".
(C. de Concepción, 22 de junio de 1962, en Rev. Der. y Jur., T. 59, secc. 2ª, p. 33).

En similar sentido, se tiene resuelto que "La circunstancia que el recurso de reposición
promovido por vía principal no sea procedente respecto de una sentencia interlocutoria, no
es obstáculo para la procedencia y admisibilidad del recurso de apelación contra la misma
resolución, en la medida que éste haya sido deducido en tiempo y contenga fundamentos de
hecho y de derecho y peticiones concretas. En la especie, la apelación deducida por la parte
demandada satisface tales exigencias y se ha interpuesto además contra una resolución
judicial que atendida su naturaleza es susceptible de este recurso". (C. de Santiago, 30 de
abril de 2015, rol Nº 10156-2015).

En suma, en mi concepto, resulta indiferente que la apelación sea interpuesta por vía
directa o subsidiaria, ya que siendo la vía de impugnación de la sentencia interlocutoria la
misma, su forma de interposición no la desnaturaliza.

84
 VI. PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

A. Fase de Interposición

Los recursos están configurados como una facultad de las partes que, como tal, para ser
jurídicamente relevantes deben manifestarse en términos explícitos a través del acto procesal
de interposición, el que debe verificarse a través de la presentación del recurso de apelación
ante el mismo tribunal que pronunció la resolución que se impugna. Es importante consignar
que, aunque el recurso debe ser interpuesto ante el tribunal a quo, las peticiones concretas
que en él se contienen deben ir dirigidas al tribunal ad quem, que es el que, en definitiva,
deberá pronunciarse sobre ellas.

En este sentido, se tiene resuelto que si bien el recurso de apelación se deduce ante el juez de
primera instancia, tiene como objetivo que el tribunal superior enmiende con arreglo a derecho la
resolución del inferior según reza el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, es decir la
petición que se sustenta en dicho arbitrio procesal va dirigida al tribunal de segundo grado. (C.
Suprema, 17 de agosto de 2012, rol Nº 6870-2010).

El recurso de apelación debe entablarse por escrito en las oportunidades previstas por la
ley, con la concurrencia de los presupuestos y cumpliendo los requisitos antes examinados,
sin perjuicio de las excepcionales posibilidades de apelación verbal ya vistas.

El acto procesal de interposición del recurso de apelación tiene el importante efecto de

producir efecto preclusivo por consumación. Así, se ha resuelto que, si el actor se adhirió
dentro de plazo legal a la apelación interpuesta por la parte contraria sin dar cumplimiento a
la exigencia establecida en el art. 189 CPC de formular peticiones concretas, omisión que
trató de salvar presentando el mismo día, pero posteriormente, un nuevo escrito, el recurso
es de todos modos inadmisible porque con la presentación de su primer escrito, el actor agotó
su derecho a apelar, configurándose una forma de preclusión. (C. de Concepción, 19 de
octubre de 2005, rol Nº 1227-2005).

El recurso de apelación debe ser interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución contra
la que se recurre, para ante el tribunal superior jerárquico del que dictó la resolución contra
la que se recurre. Teniendo presente lo previsto en art. 110 COT, en el escrito en que se
interpone el recurso no es necesario especificar el tribunal que va a conocer de él; basta con
pedir que se conceda para ante el tribunal que corresponde, porque es la ley y no el apelante
quien determina el tribunal que debe conocer el asunto en segunda instancia.

85
 B. Efectos de la interposición del recurso de apelación

La pendencia del plazo para recurrir y el acto procesal de interposición de un recurso

repercuten de diversos modos en la resolución que se impugna. La interposición del recurso
de apelación produce los efectos comunes a todos los recursos revisados en la primera parte
de presente texto, esto es, impedir la firmeza de la resolución impugnada, abrir la expectativa
de reforma y, eventualmente, puede producir la suspensión de los efectos de la resolución
que se impugna. (Ortells).

a. Constituye un obstáculo a la firmeza de la resolución. Se trata de un efecto esencial y

constante en todo recurso procesal, cual es impedir la producción de cosa juzgada formal o
firmeza de la resolución que se impugna. Este efecto existe desde que se pronuncia la
resolución y mientras pende el plazo para interponer el recurso. Con su interposición se
consolida este efecto, el que subsiste hasta la terminación del recurso.

b. Crea una expectativa de reforma. De manera correlativa al anterior, el segundo efecto

necesario y común del recurso de apelación consiste en crear la expectativa de enmienda o
revocación de la sentencia o parte de ella y una nueva posibilidad de resolver sobre lo ya
resuelto.

La amplitud de esta nueva posibilidad de conocimiento y decisión depende, en principio,

de los fundamentos invocados y las peticiones concretas formuladas en el acto de
interposición del recurso.

c. Eventual suspensión de los efectos de la resolución recurrida. Tradicionalmente la

expresión efectos de un recurso ha quedado reservada para aludir a las consecuencias
jurídicas de la impugnación tocante a la ejecutabilidad de la sentencia recurrida. Como señala
Tavolari, por efectos de los recursos se entiende la suerte que corre la resolución recurrida,
de cara a sus posibilidades de ejecución, cuando en su contra se ha enderezado un recurso.

Desde este punto de vista, los efectos de los recursos se refieren a la posibilidad o no de
ejecución inmediata de la resolución impugnada pendiente el recurso deducido en su contra.
En otras palabras, la opción entre el efecto suspensivo o no del recurso.

La regla básica del Código es el efecto no suspensivo de los recursos. Esta regla se deduce
de lo dispuesto en el art. 194 Nº 2 CPC que establece que concederá apelación sólo en el
efecto devolutivo, es decir, no suspensivo, cuando se apela de autos, decretos y sentencias
interlocutorias. Esto, no obstante la subsistencia de las disposiciones de los arts. 193 y 195
CPC que podrían dar a entender lo contrario. Por consiguiente, el efecto suspensivo queda
reservado únicamente cuando se apela de sentencias definitivas e incluso no todas. En efecto,
hay supuestos en que la apelación en contra de una sentencia definitiva debe concederse en
el efecto no suspensivo, como sucede en los supuestos previstos en los arts. 194 Nº 1, 550 o
el art. 614 CPC, entre otros.

En suma, el efecto suspensivo está reservado únicamente para la apelación de ciertas

sentencias definitivas. Las disposiciones de los arts. 193 y 195 CPC representan un resabio

86
del sistema anterior a la reforma de la Ley Nº 18.705 en que el principio era justamente el
inverso, esto es, el efecto suspensivo del recurso.

Sin perjuicio de lo anterior, estas disposiciones mantienen vigencia, por ejemplo, para
resolver la forma en que ha de concederse una apelación respecto de sentencias pronunciadas
en procedimientos especiales.

En este sentido, se ha entendido que la sentencia definitiva dictada en un juicio de cobro de

honorarios es apelable en ambos efectos. (C. de Santiago, 3 de marzo de 1999. Nº Legal Publishing:
20680) o la resolución que designa a un árbitro arbitrador, que se entiende reviste el carácter de
sentencia definitiva especial, por lo que la apelación en su contra debe otorgarse en ambos efectos.
(C. de Rancagua, 24 de agosto de 2000. Nº Legal Publishing: 21753) o la apelación que incide en
una sentencia recaída en demanda de indemnización de perjuicios deducida en la etapa de
cumplimiento incidental del fallo, que debe concederse en ambos efectos. (C. de Santiago, 6 de
abril de 2001. Nº Legal Publishing: 21271).

C. Apelación no suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto no suspensivo o, en palabras del CPC, en el

solo efecto devolutivo, significa que el tribunal inferior conserva competencia para seguir
conociendo del asunto, no obstante la interposición del recurso. El efecto no suspensivo
aparece tratado por el art. 192 inc. 1º CPC, en los siguientes términos: "Cuando la apelación
proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta
su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia".

La disposición señalada habilita, incluso, para dictar sentencia definitiva y resolver sobre su
cumplimiento, pues el recurso concedido con dicho carácter permite se dicte un fallo que causa
ejecutoria, es decir, que puede llevarse a cabo a pesar de que existan recursos pendientes en su
contra. Con todo, lo obrado ante el tribunal inferior, con posterioridad a la concesión del recurso
en el sólo efecto devolutivo, se halla subordinado a lo que se resuelva respecto de la apelación
interpuesta y pierde eficacia en el evento de que ella sea acogida, pues, en este evento, todo lo
actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de
concederse el recurso. (C. Suprema, 19 de abril de 2005, rol Nº 4110-2002).

La jurisprudencia enseña que la posibilidad concedida por la ley para que las partes puedan
seguir actuando ante el tribunal inferior cuando una apelación se concede únicamente en lo
devolutivo presenta dos características: es facultativa y es condicional. Facultativa, en el
sentido que queda entregado a la voluntad de las partes instar o no por la prosecución del
juicio, puesto que los tribunales sólo actúan, por regla general, a requerimiento de la parte
interesada. La norma que consagra el efecto no suspensivo del recurso no es una disposición
que obligue al demandante a actuar en contra del principio de economía procesal que lo
ampara, si con prudencia no se expone a un avance transitorio de una causa en que
eventualmente, carecerá de todo valor lo actuado, si hubieren de ser acogidas las apelaciones
entabladas. (C. de Concepción, 22 de enero de 2004, rol Nº 3817-2003).

87
 Esto trae consigo la improcedencia del abandono del procedimiento cuando no han
efectuado gestiones en la primera instancia, encontrándose pendiente una apelación
concedida en el sólo efecto devolutivo. (C. Suprema, 30 de julio de 2015, rol Nº 3150-2015).

Por su parte, el carácter condicional deriva de la circunstancia de que todo lo obrado ante
el juez inferior queda entregado a lo que, en definitiva, resuelva el superior.

Así, se ha resuelto que en este caso, la competencia que conserva el tribunal inferior es
condicional y depende de lo que se resuelva en alzada. Si en ella se confirma la resolución
apelada, lo actuado después de la concesión del recurso queda firme o ejecutoriado; pero si,
a la inversa, se revoca o modifica la resolución recurrida lo obrado con posterioridad deberá
retrotraerse total o parcialmente al estado que tenía antes de la dictación de la resolución
revocada. (C. de Valparaíso, 26 de agosto de 1997. Nº LexisNexis: 14728).

En efecto, frente a la regulación vigente, en general se dice que en tal caso todo lo obrado
por el juez inferior pendiente la apelación concedida en el solo efecto devolutivo, está
subordinado en su validez y consecuencia a lo que resuelva el tribunal de alzada respecto del
recurso. (Espinosa).

Aunque el enunciado es cierto como afirmación de entrada, no aporta claridad sobre la

manera en que tales efectos operan, dado que es discutible restarle validez o retrotraer los
actos de ejecución ya practicados.

Ejemplo de esta falta de claridad es el fallo de la Corte Suprema que implícitamente acepta aplicar
el proceso de ejecución de sentencias regulado en el art. 233 y ss., a favor del demandado que
obtuvo sentencia revocatoria, para perseguir la restitución de las cosas al estado anterior. (C.
Suprema, 10 de julio de 1974, en Rev. Der. y Jur., T. 71, secc. 1ª, p. 108). Nótese que el propio
tribunal reconoce que dicho proceso de ejecución se refiere sólo a las sentencias de condena y que
la sentencia desestimatoria de la demanda no reviste este carácter.

Adicionalmente, tampoco es simple precisar si es posible hacer efectiva la responsabilidad

civil respecto de aquel que se aprovechó de la ejecución provisional de una sentencia
posteriormente revocada. Al parecer, quien insta por la ejecución provisional simplemente
ejercita una facultad legalmente reconocida por lo que no debe responder por los perjuicios
ocasionados por la ejecución provisional.

La Ley Nº 18.705 de 1988 junto con ampliar los supuestos de procedencia de la apelación
no suspensiva, añadió explícitamente una potestad judicial para decretar la suspensión del
cumplimiento de una resolución sometida a tal régimen recursivo. Se trata de la "orden de no
innovar" consagrada en los siguientes términos: "No obstante, el tribunal de alzada a petición
del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de
no innovar suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según
sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los
fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen
causal de inhabilidad" (art. 192 inc. 2º CPC). La orden de no innovar será tratada cuando se
examine la segunda instancia.

88
 D. Apelación suspensiva

Cuando la apelación es concedida en el efecto suspensivo o, en palabras del CPC, en ambos

efectos (léase devolutivo y suspensivo a la vez), implica, por un lado, un impedimento para
que la sentencia apelada pueda ser ejecutada y, por otro, que la competencia del tribunal
inferior queda paralizada mientras se tramita el recurso.

El efecto suspensivo del recurso de apelación aparece recogido en el art. 191 inc. 1º CPC,
en los siguientes términos: "Cuando la apelación comprenda los efectos suspensivo y
devolutivo a la vez, se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir conociendo
de la causa". La disposición es categórica. En consecuencia, si se hubiere concedido una
apelación que comprendiera el efecto suspensivo y el tribunal de primera instancia continuare
actuando dentro del procedimiento, todo lo obrado por éste adolecerá de nulidad por falta de
competencia al encontrarse ella suspendida en virtud de ese efecto. (C. de Concepción, 16 de
agosto de 2010, rol Nº 152-20140).

Respecto del primero de los efectos apuntados, esto es, la imposibilidad de ejecución, si la
sentencia no es susceptible de ejecución —como las sentencias meramente declarativas o
constitutivas— el efecto suspensivo se proyecta de igual modo impidiendo la eficacia propia
de la resolución, aunque no importe propiamente ejecución.

Por otro lado, la paralización del proceso es total, incluyendo aquellas decisiones que no
han sido objeto de recurso, lo que se denota con el empleo de la expresión "causa".

De ahí que se haya entendido que al haberse apelado parcialmente una sentencia, el efecto
suspensivo alcanza a aquellas decisiones que no fueron objeto de recurso, sin que sea
procedente dejar compulsas para el cumplimiento del fallo en la parte que adquirió el carácter
de firme por no haber sido apelado, pues la disposición no hace distinción y sólo faculta al
juez de primer grado para continuar en aquel conocimiento, en los casos contenidos en el
inciso segundo de la misma norma. (C. de Concepción, 22 de octubre 2010, rol Nº 439-2010).

También se ha resuelto que carece de jurisdicción el juez a quo que, una vez concedido un
recurso de apelación en ambos efectos, sustituyó de oficio el régimen de apelación invocando
el artículo 84 Código de Procedimiento Civil, por parecerle evidente que dicha apelación
debía concederse en el sólo efecto devolutivo. (C. Suprema, 23 de mayo de 1988. Nº Legal
Publishing: 10454).

a. Competencia del tribunal inferior concedida una apelación suspensiva. Pese a lo

señalado, concedida una apelación en ambos efectos el tribunal inferior conserva
competencia para practicar aquellas específicas diligencias a que dé origen la interposición
del recurso y, en general, todas aquellas gestiones previas a la elevación de los antecedentes
al tribunal superior. Conserva competencia, además, para entender en todos los asuntos en
que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción (art. 191 inc. 2º CPC).

89
 Así, por ejemplo, se ha resuelto que no obstante se haya concedido una apelación en el
efecto suspensivo, el tribunal a quo conserva competencia para resolver sobre medidas
precautorias: "Que la concesión de un recurso de apelación, en ambos efectos, respecto de
una sentencia definitiva hace operar el desasimiento del tribunal, en el sentido que le queda
vedado modificar ese fallo o retomar el asunto de fondo que ha sido resuelto. Empero, ello
no significa que pierda todo tipo de competencia con relación a la causa. Lejos de ello, el
propio artículo 191 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Podrá, sin embargo,
entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve jurisdicción.
Que, precisamente, el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil admite la presentación
de solicitudes de medidas precautorias "en cualquier estado del juicio", el que permanece
como tal en tanto no medie sentencia de término. Por lo tanto, la resolución que debe recaer
en una petición destinada a que se decrete una medida de carácter cautelar y que se formula
una vez dictada la sentencia definitiva que condena al pago de indemnizaciones, es de
aquellas respecto de las cuales el tribunal a quo conserva su competencia, no obstante la
concesión del recurso de apelación en el efecto suspensivo y devolutivo". (C. de Santiago, 7
de junio de 2013, rol Nº 3230-2012).

Un criterio diferente y erróneo a mi juicio, es el mantenido por la Corte de Apelaciones de

Antofagasta que ha resuelto que de conformidad al precepto legal antes aludido, no
encontrándose las medidas precautorias dentro de los casos de excepción, debe entenderse
que de acuerdo al precepto aludido, la Juez Subrogante carecía de la facultad de alzar la
medida precautoria que había sido decretada en los autos a que se ha hecho referencia en el
motivo primero de esta resolución. (C. de Antofagasta, 9 de diciembre de 2009, rol Nº 468-
2009).

b. Extensión del efecto suspensivo. El efecto suspensivo, es decir, la paralización de la

competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa, ha planteado algunas
dificultades interpretativas en lo tocante a su extensión, particularmente cuando durante la
tramitación del proceso se ha ordenado la formación de cuadernos separados. Como se sabe,
la razón de ser de la formación de cuadernos separados consiste precisamente en evitar que
la promoción de incidentes perturbe la marcha del proceso principal y, en general, la relativa
autonomía de cada uno de los cuadernos en relación al proceso principal.

El problema consiste en determinar cuál es la eficacia de una apelación concedida en el

efecto suspensivo contra una resolución recaída en el proceso principal respecto de
tramitación de los cuadernos porque, en mi concepto, parece poco discutible que la apelación
suspensiva contra una resolución dictada en un incidente tramitado en pieza separada,
constituya un impedimento para seguir conociendo del proceso principal.

Podría sostenerse que al disponer el legislador en el art. 191 inc. 1º CPC, que concedida
una apelación en ambos efectos "se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa", se ha empleado la expresión "causa" para designar un conjunto de
trámites y actuaciones que constituyen un proceso, que incluye tanto su aspecto principal
como el incidental o accesorio. Según esta comprensión, que se apoya también en la regla de
lo accesorio, concedida una apelación en el efecto suspensivo la paralización de la
competencia comprende no sólo el cuaderno principal sino también los incidentes que
eventualmente se hayan podido formar.
90
 Así, por ejemplo, se ha entendido que elevado el conocimiento de un asunto al tribunal ad
quem, en virtud de la concesión de una apelación en ambos efectos, el juez a quo al dictar
resoluciones en el cuaderno de apremio y en el de tercería de posesión que se objetan, ha
carecido de jurisdicción para ello, por lo que dichas resoluciones y las diligencias llevadas a
cabo adolecen de nulidad. (C. de Valparaíso, 30 de junio de 1987. rol Nº 11027, cita Westlaw
Chile CL/JUR/865/1988; 10454).

También se tiene decidido que la suspensión debe entenderse referida únicamente al

negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es materia de la apelación, por lo que el
juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer o seguir conociendo de incidentes
que se promuevan con relación a la causa principal, afirmación que se colige de lo prevenido
en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 16 de noviembre de 1988.
Nº Legal Publishing: 10609).

Sin embargo, hay fundadas razones para concluir que la suspensión de la competencia
únicamente afecta al cuaderno en que incide el recurso, ya que la regla del art. 191 inc. 1º
CPC debe aplicarse, sin perjuicio de la regla especial del art. 87 CPC, que enseña que si se
trata de un incidente de previo y especial pronunciamiento, se suspende el curso de la causa
principal y el incidente se tramitará en la misma pieza de autos. En cambio, fuera de este
caso, no se suspende el curso de la causa principal y el incidente debe substanciarse en ramo
separado. Por consiguiente, según este entendimiento, la expresión "causa" está tomada en
sentido restringido, para designar únicamente al expediente en que se ha concedido la
apelación en ambos efectos.

El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la

jurisdicción del tribunal de cuya resolución se apela para seguir conociendo de la cuestión
principal y no obstante que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos.

Así, la Corte Suprema ha resuelto que si bien es efectivo, que el antedicho art. 191 CPC
señala que se suspenderá la jurisdicción del tribunal inferior una vez concedido un recurso
de apelación que comprenda los efectos suspensivo y devolutivo, dicha suspensión debe
entenderse referida únicamente al negocio principal en el cual se dictó la sentencia que es
materia de la apelación, por lo que el juez de primer grado sigue con jurisdicción para conocer
o seguir conociendo de incidentes que se promuevan con relación a la causa principal,
afirmación que se colige de lo prevenido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil,
norma que establece la distinción entre incidentes que suspenden o no el curso de la causa
principal. (C. Suprema, 16 de noviembre de 1988. rol Nº 13152 cita Westlaw Chile
CL/JUR/388/1988; 10609).

91
 E. Fase de admisibilidad ante el tribunal a quo, concesión y remisión de antecedentes

a. Examen de admisibilidad

Una vez interpuesto el recurso de apelación, se establece en la ley un doble trámite de

admisibilidad que tiene por objeto el examen previo y el control de oficio por parte del
tribunal a quo de los presupuestos, requisitos y demás condiciones establecidas en la ley para
su admisibilidad.

En efecto, por más flexibilidad que demande la garantía de acceso al recurso en la

interpretación de los requisitos formales relativos a la admisibilidad de los recursos, lo cierto
es que el recurso de apelación —como toda actuación procesal— impone el cumplimiento
de unas exigencias ineludibles cuyo control se verifica en una doble fase. Este doble examen
de admisibilidad ha sido entregado tanto al tribunal a quo como al tribunal ad quem.

El primer examen, a cargo del tribunal a quo, apunta al control del cumplimiento de los
siguientes requisitos:

— La impugnabilidad de la resolución, es decir, que la sentencia sea susceptible de ser

impugnada por esta vía.

— La oportunidad de la impugnación, esto es, que el recurso haya sido interpuesto dentro
de plazo.

— Si el recurso aparece fundado y contiene peticiones concretas.

Si el recurso no satisface estos requisitos, el tribunal deberá declararla inadmisible de oficio

(art. 201 CPC).

Como se puede apreciar, el examen de admisibilidad ante el tribunal a quo se encuentra

acotado específicamente a estas cuestiones y por consiguiente, no le es permitido al tribunal
examinar el fondo del recurso ni inmiscuirse en las posibles inexactitudes en que se haya
podido incurrir en la fundamentación del mismo, ni en la viabilidad de sus motivos. El
resultado de este examen formal no vincula al tribunal ad quem el que puede inadmitir el
recurso incluso por aquellos motivos que controló primariamente el tribunal a quo e incluso,
como se verá, hay quienes sostienen que se podría declarar inadmisible un recurso en la vista
del mismo, no obstante haberlo declarado admisible en la segunda fase de admisibilidad.

Las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un
derecho, deben interpretarse restrictivamente. (C. de San Miguel, 9 de junio de 2001.
Nº Legal Publishing: 25121, C. de Santiago, 8 de junio de 2001. Nº Legal Publishing: 24933,
C. de Santiago, 7 de julio de 1999. Nº Legal Publishing: 20735).

92
 b. Concesión y determinación de sus efectos

Cumplidos los requisitos de admisibilidad, el tribunal a quo debe conceder el recurso y

determinar si la concesión se hace en el solo efecto devolutivo o en ambos efectos,
incluyendo el suspensivo, todo ello conforme a las reglas que ya han sido explicadas. Si el
tribunal, al conceder el recurso, no señala el efecto en que lo hace, la ley entiende que lo hace
en el efecto suspensivo (art. 193 CPC), norma que entiendo es un resabio de la época anterior
a la reforma de la Ley Nº 18.705, en que la regla general era precisamente la concesión del
recurso en ambos efectos.

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE CONCEDE UN RECURSO DE APELACIÓN

EN AMBOS EFECTOS

Segundo Juzgado Civil

Concepción

Concepción, veintidós de septiembre de dos mil quince.

Por interpuesto el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fojas 99 y siguientes,

concédase en ambos efectos, debiendo elevarse los antecedentes a la I. Corte de Apelaciones de
esta ciudad, vía interconexión, en su oportunidad.

Rol Nº 5678-2014.

Resolvió don CARLOS VÁSQUEZ MUÑOZ, Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de
Concepción.-

En Concepción, a veintidós de septiembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la
resolución precedente.

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE CONCEDE UN RECURSO DE APELACIÓN

EN EL SÓLO EFECTO DEVOLUTIVO

Segundo Juzgado Civil

Concepción

Concepción, veintidós de septiembre de dos mil quince.

Por interpuesto el recurso de apelación en contra de la sentencia interlocutoria de fojas 46,

concédase en el sólo efecto devolutivo, debiendo remitirse los antecedentes vía interconexión a la
I. Corte de Apelaciones de esta ciudad.

93
 Rol Nº 5678-2014.

Resolvió don CARLOS VÁSQUEZ MUÑOZ, Juez Titular del Segundo Juzgado Civil de
Concepción.-

En Concepción, a veintidós de septiembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la
resolución precedente.

c. Impugnación de la resolución que se pronuncia sobre la concesión del recurso de

apelación

La resolución que se pronuncia sobre la concesión de un recurso de apelación tiene la

naturaleza jurídica de un decreto y por consiguiente es susceptible de ser impugnada por la
vía de un recurso de reposición y, eventualmente, si altera la substanciación regular del juicio,
podría ser impugnada por la vía del recurso de apelación, entablado en forma subsidiaria de
la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida.

Sin perjuicio de lo anterior, los arts. 196 y 203 a 206 CPC establecen un recurso
instrumental al de apelación, conocido como recurso de hecho, cuya previsión se justifica
precisamente porque la ley encomienda al juez a quo un primer examen de admisibilidad y
un error en esta fase coartaría definitivamente la vía de la apelación si no existiera la vía del
recurso de hecho, que permite acudir directamente ante el tribunal superior cuando el juez a
quo deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder o, por el contrario, concede
una apelación improcedente o bien, lo concede en un efecto que no corresponde. Su estudio
ocupa un capítulo tratado inmediatamente a continuación del recurso de apelación.

La jurisprudencia parece haberse inclinado por excluir otras formas de impugnación de la

resolución que concede una apelación. Así, se ha resuelto que "tratándose de la apelación, la
ley contempla recursos específicos para reclamar de irregularidades producidas en su
concesión, pues entiende que en este aspecto pueden cometerse errores. Tales recursos están
previstos en el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil y son el de reposición y de
hecho para obtener la enmienda de la resolución defectuosa. Por tanto, la resolución que
concedió un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y no en ambos efectos, como
legalmente correspondía, debió ser atacada por los recursos establecidos en la ley, no
procediendo en contra de ella su enmienda por la vía de una incidencia de nulidad procesal,
por no tratarse de un vicio que incida en una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha
del juicio, porque, de haber sido así, no se ve la razón de haber procurado expresamente la
ley recursos procesales para impugnar la irregular resolución, recursos que, desde luego, son
disponibles para las partes, con todas las consecuencias que ello implica". (C. de Concepción,
14 de enero de 2008, rol Nº 1343-2006).

94
 De igual modo se ha resuelto que si el apelado hizo uso del recurso de reposición, que fue
acogido por el tribunal a quo, está impedido el apelante intentar posteriormente igual recurso
por cuanto no procede respecto de una resolución modificada por haberse acogido una
reposición. (C. de La Serena, 10 de noviembre de 2006, rol Nº 1254-2006).

El hecho de atribuirse competencia para conocer del recurso a un tribunal superior de aquel
que dictó la resolución recurrida, supone la necesidad de remitir el material necesario para
que éste pueda proceder a su examen y comprobación de los agravios denunciados en el
recurso.

En efecto, declarado admisible el recurso por el tribunal a quo, éste debe concederlo y, al
mismo tiempo, disponer que se remitan en forma electrónica los antecedentes al tribunal
superior a quien corresponda el conocimiento del recurso, esto es, la Corte de Apelaciones
respectiva o la Corte Suprema, si se trata de un asunto conocido en primera instancia por una
Corte de Apelaciones y la ley concede recurso de apelación, como ocurre con la acción
constitucional de protección o el recurso de amparo.

Suele incluirse un resumen de la causa que sube en apelación, como se muestra en el

modelo siguiente:

MODELO DE OFICIO REMISOR DE LA CARPETA ELECTRÓNICA

CAUSA REMITIDA ILTMA. CORTE DE APELACIONES

JUZGADO : 2º Juzgado Civil de Concepción

CAUSA ROL : C-5678-2014

MATERIA : Juicio ordinario

NOMBRE DEMANDANTE : ALEJANDRA VENEGAS SANDOVAL

PATROCINANTE DEMANDANTE : NESTOR VEGA ALIAGA

NOMBRE DEMANDADO : PANADERÍA OLIMPIA S.A.

PATROCINANTE DEMANDADO : RODRIGO TOLOZA CUADRA

TIPO RECURSO/TRÁMITE : Apelación sentencia

FECHA RESOL. IMPUGNADAS : 20 de octubre de 2015

NOMBRE(S) RECURRENTE(s) : PANADERÍA OLIMPIA S.A.

PATROCINANTE RECURRENTE : RODRIGO TOLOZA CUADRA

DOCUMENTOS ADJUNTOS : Nº

95
 Nº DE CUADERNOS : 1

Nº DE FOJAS DEL CUADERNO : 67

Concepción, veinticinco de septiembre de dos mil quince

Eduardo Castro Rivera

Secretario (a)

Debe tenerse en cuenta, a propósito de las sanciones previstas por la ley para la inactividad
de las partes, como el abandono del procedimiento, que del tenor de la disposición recién
citada, aparece que es obligación del tribunal que los antecedentes sean elevados al tribunal
de alzada puesto que la redacción de la misma lo es en términos imperativos, vale decir, el
impulso procesal en dicha materia, le corresponde al primero de dichos tribunales.

Frente a una inactividad como la de autos, es al juzgado que concedió la apelación a quien le
corresponde instar por la progresión de dicho recurso, por cuya razón al apelante no le corresponde
actividad, ni en la confección misma de las compulsas, ni en el envío de ellas al tribunal de alzada,
tan sólo consignar los fondos para solventar su confección. (C. Suprema, 27 de agosto de 2003, rol
Nº 321-2002).

Si la apelación es concedida en ambos efectos, el tribunal de alzada continuará la

tramitación en la carpeta electrónica, la que estará disponible en el sistema de tramitación
electrónica del tribunal de alzada correspondiente.

Sin embargo, cuando la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, la ley ordena
que el tribunal inferior siga conociendo de la causa hasta su terminación, razón por la cual,
para hacer posible que el tribunal superior conozca del recurso mientras que el inferior
mantenga su competencia para seguir conociendo de la causa, una vez recibidos los
antecedentes, la Corte de Apelaciones procederá a la formación de un cuaderno electrónico
separado para el conocimiento y fallo del recurso.

Como ha quedado dicho, la obligación de remitir los antecedentes a la instancia superior,

corresponde al tribunal inferior, a lo cual debe añadirse que según el art. 379 COT, el
Secretario del Tribunal es el encargado de la custodia de los expedientes, no existiendo
disposición alguna otra que establezca una gestión que incumba a las partes del juicio. (C. de
Rancagua, 26 de junio de 2004. Nº Legal Publishing: 30712).

96
 VII. LA SEGUNDA INSTANCIA

A. Ámbito de la segunda instancia

Se dijo al comienzo de este capítulo que no siempre el recurso de apelación tiene la virtud
de abrir una segunda instancia, pues el legislador permite apelar no sólo de la sentencia
definitiva sino también de otra clase de resoluciones que no resuelven el fondo del asunto
sino sólo cuestiones de índole procesal, en cuyo caso no resulta exacto afirmar que el recurso
ha abierto una nueva instancia. Y también se señaló que respecto de la apelación que hace
factible la apertura de una segunda instancia, la formulación legal de la misma puede asumir
una mayor o menor amplitud, según permita la posibilidad de efectuar nuevas alegaciones y
aportar nuevas pruebas (apelación plena) o bien se limite a una nueva revisión del asunto
sobre la base de las mismas alegaciones y pruebas aportadas en la primera instancia
(apelación limitada).

La configuración normativa de nuestra segunda instancia se sitúa en una posición

intermedia entre una y otra clase de apelación, aunque las disposiciones de los arts. 186 y
207 CPC, revelan una marcada tendencia hacia la consagración de una apelación limitada.
En efecto, como se verá, el principio general es que nuestro recurso de apelación está
configurado como un nuevo examen de lo resuelto y no como un nuevo juicio.

Así, en la apelación pueden examinarse todos los hechos y fundamentaciones jurídicas

alegadas por las partes en la primera instancia y en lo que concierne a los hechos el recurso
puede ampararse en una deficiente apreciación de los resultados probatorios, como cuando
el tribunal dé por probados hechos que no lo han sido o como no probados los hechos que se
reputan suficientemente probados. Tocante a la fundamentación jurídica, pueden denunciarse
vicios cometidos en el juicio jurídico del juzgador en la sentencia, sea en la interpretación de
la ley, en la subsunción jurídica o en la determinación de los hechos. Las modalidades de la
infracción son las habituales, es decir, la aplicación de la ley a una situación en la que no
correspondía aplicarla; la falta de aplicación de la ley a una situación en que debía ser
aplicada y la errónea aplicación o interpretación de la ley.

Sin embargo, pese a lo dicho, hay importantes supuestos que permiten tanto la admisión
de nuevas alegaciones, así como de nuevas pruebas.

97
 B. Limitaciones de la segunda instancia

a. La regla del tantum apellatum quantum devolutum

Sólo aquellos pronunciamientos de la sentencia que hayan sido materia de impugnación

pueden ser objeto del recurso. Por consiguiente, la apelación podrá consistir en una reducción
de lo que fue materia del conocimiento en primera instancia, limitándose la impugnación a
aquellos pronunciamientos que resulten agraviantes para el apelante y, si todos los
pronunciamientos lo fueren, todos podrán ser impugnados y las potestades del tribunal serán
plenas para el conocimiento de todas estas cuestiones.

La formulación negativa del principio enseña que no son objeto de la apelación aquellos
extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por las partes, los que
quedan amparados por la fuerza de la cosa juzgada parcial, pues las decisiones no
impugnadas devienen en firmes.

La competencia del tribunal de alzada queda fijada, exclusivamente, por el agravio que exprese
claramente el apelante en el escrito de apelación, según la formalidad estricta que indica el artículo
189 del Código de Procedimiento Civil y, salvo situaciones excepcionales, no le cabe a los jueces
de segundo grado fallar cuestiones que en el recurso no se contengan. (C. Suprema, 3 de marzo de
2003, rol Nº 1104-2004).

b. Posibilidad de pronunciamiento en segunda instancia de cuestiones no alegadas en el

recurso

1. Cuestiones no resueltas en primera instancia

Aunque, como se afirmó, no son objeto de la apelación aquellos extremos de la sentencia

que hayan sido consentidos o admitidos por las partes, pueden ser resueltos por el tribunal de
apelación aquellas cuestiones que hayan resultado imprejuzgadas, es decir, sobre las cuales
no hubo pronunciamiento del tribunal.

Así, el art. 208 CPC señala que el tribunal de alzada puede fallar aquellas cuestiones
ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada
por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del
tribunal inferior y aunque ninguna de las partes lo haya solicitado.

98
 Debe recordarse a este respecto que el art. 170 Nº 6 CPC autoriza al tribunal de primer
grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio, siempre que sean incompatibles con las aceptadas.

Aplicando esta disposición, se ha resuelto que no adolece del vicio de ultra petita la
sentencia de segunda instancia que, al revocar la decisión de primer grado en relación a la
excepción de prescripción, rechazándola, entra a pronunciarse sobre las defensas opuestas en
forma subsidiaria a la prescripción por los demandados para poder analizar posteriormente
la concurrencia de los presupuestos de la acción intentada. (C. Suprema, 8 de septiembre de
2015, rol Nº 10071-2015).

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es perfectamente posible que
la Corte no haga uso de este mecanismo que, por otro lado, puede significar resolver el fondo
del asunto en única instancia. (C. de San Miguel, 30 de marzo de 2010, rol Nº 253-2009).

La misma regla, pero con algún importante matiz de diferencia, es la que sienta el art. 692
CPC a propósito del procedimiento sumario, ya que aquí igualmente la Corte de Apelaciones
puede fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya
pronunciado la sentencia apelada. Sin embargo, la diferencia radica, por una parte, en que se
requiere petición de parte y, por otra, en que la disposición no limita a la sola
incompatibilidad los motivos que tuvo el tribunal de primer grado para omitir su decisión.

2. Declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces

Se trata de una situación excepcional prevista de modo principal para la declaración de

nulidad absoluta, cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 CC),
la incompetencia absoluta del tribunal y la declaración de implicancia del juez (art. 200
COT).

Para proceder de este modo, se debe oír previamente a la fiscalía judicial y, si en virtud de
estas declaraciones se establece la incompetencia del tribunal para entender en la cuestión
sometida a su conocimiento, podrá apelarse de la resolución ante el tribunal superior que
corresponda, salvo que la declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209 CPC). En el
caso específico de la nulidad absoluta, debe tenerse en cuenta que si bien su declaración es
obligatoria para el juez a quo, concurriendo los requisitos que hacen procedente su dictamen
oficioso, no tiene el mismo carácter para el tribunal superior ya que las atribuciones que
concede esta disposición son facultativas y privativas del tribunal.

99
 3. Casación de oficio

Con arreglo a lo previsto en el art. 776 CPC, puede el tribunal superior anular de oficio una
sentencia que esté conociendo, entre otras formas, por la vía del recurso de apelación, cuando
los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios que configuran un
motivo de casación formal, aun cuando por la vía del recurso no haya sido denunciado aquel
vicio.

4. Nulidad procesal de oficio

El art. 84 inc. Final CPC autoriza al tribunal tanto para corregir de oficio los errores que se
observen durante la tramitación del procedimiento como para tomar las medidas que tiendan
a evitar la nulidad de los actos del mismo, pero si ésta se produce, puede el juez declarar
también de oficio la nulidad procesal de aquellas actuaciones que irroguen un perjuicio sólo
reparable con tal declaración (art. 83 CPC).

En este sentido, se ha resuelto que la ley ha facultado al juez para declarar por propia
iniciativa la nulidad de ciertos actos del procedimiento, facultad destinada precisamente a
evitar tal sanción. Es la que se expresa en el inciso final del art. 84 CPC, facultad referida a
errores en la tramitación del proceso que sólo puede hacerla efectiva el juez sobre aquellos
actos esenciales del proceso, que se refieren a la relación procesal, a la estructura misma del
juicio, en que su realización normal no sólo interesa a los litigantes sino a la sociedad toda.
(C. de Concepción, 12 de mayo de 2014, rol Nº 1453-2013).

c. Límites impuestos a las partes para la formulación de la apelación

A su vez, si bien las partes son quienes fijan el ámbito de la competencia del tribunal ad
quem, no son enteramente libres para la determinación de dicho objeto, pues el recurso sólo
puede estar referido a aquellas cuestiones que fueron planteadas en primera instancia. Por
consiguiente, el recurrente no puede formular peticiones distintas de las que hizo en la
primera instancia, ni alterar la causa de pedir de la pretensión, ni de las excepciones opuestas
como fundamento de su defensa. Es decir, la causa de pedir de la pretensión y de la resistencia
no puede ser modificada en el recurso.

Desde luego y en consonancia con el principio iura novit curia, como tesis general, la
variación de los fundamentos jurídicos es perfectamente admisible desde que no comportan
una variación de la causa de pedir, a menos que la calificación jurídica dada por la parte a los
hechos, en cuanto condiciona la petición concreta, pueda servir para delimitar el objeto del
proceso, en cuyo caso tampoco podrá modificarse en el recurso de apelación.

100
 Como señala Vescovi, cuando se produce el efecto devolutivo de la apelación, esto
significa que se trasfiere al superior el conocimiento de la causa, pero dentro de determinados
límites, que son, en principio, los mismos que los de la primera instancia, puesto que puede
enunciarse el siguiente principio negativo: el objeto del proceso en segunda instancia no
puede ser distinto al de la primera.

d. Prohibición de la reformatio in peius

Se trata de una específica manifestación de la incongruencia procesal. Habiéndose

configurado los recursos como mecanismos colocados a disposición de las partes agraviadas
con el preciso objeto de obtener la reparación del agravio causado por la resolución, el
legislador impide el empeoramiento de la situación jurídica del recurrente, como
consecuencia exclusiva de su recurso.

La también denominada reforma peyorativa está referida a la situación que se produce

cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusiva de
su recurso. Esta posibilidad está vedada por la generalidad de los ordenamientos y si bien no
está dispuesta en términos explícitos, más allá de su consagración normativa, lo cierto es que
constituye un principio general del sistema de impugnaciones de nuestro proceso civil, que
no precisa de norma especial. Si la competencia del tribunal ad quem está delimitada por la
impugnación de la parte agraviada, es lógico que el tribunal superior no puede reformar la
resolución recurrida en perjuicio del recurrente, sin sobrepasar esos límites.

Hay quienes han visto en la adhesión al recurso una hipótesis que podría configurar una
excepción a la prohibición de la reforma peyorativa, puesto que permite que, al formularse
la adhesión, se agrave o empeore la situación de la parte recurrente. Críticamente se ha
señalado que si lo que se persigue con la prohibición de la reformatio in peius es evitar que
recursos procedentes contra decisiones injustas no se interpongan por el temor de verse
enfrentado a una agravación de las consecuencias, no resulta tolerable que se conceda al
apelado la facultad de impugnar fuera de plazo, adhiriendo al recurso defensivo.

En mi concepto, no parece exacto considerar que la posibilidad de adhesión se configure

como una excepción a la prohibición de reformatio in peius, porque con la adhesión se amplía
el ámbito de conocimiento del tribunal ad quem, el que pasa a comprender, en realidad, dos
recursos, los que se contrarrestan, de modo que el acogimiento de uno de ellos supone
necesariamente la reforma en perjuicio del otro recurrente. Pero esta reforma perjudicial no
deriva de la interposición del propio recurso —lo que comportaría vulneración de la
prohibición— sino que es consecuencia de aquel otro recurso deducido por vía de adhesión.

101
 e. Nuevas alegaciones en sede de apelación

Aunque la apelación no está configurada como un nuevo juicio ni el tribunal de apelación

está autorizado a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la instancia, es lo cierto
que la regla admite excepciones:

1. No obstante que el principio es que en la segunda instancia las partes no pueden

introducir nuevas alegaciones ni mucho menos nuevas pretensiones, el art. 310 CPC permite
alegar, hasta antes de la vista de la causa las excepciones perentorias de prescripción, cosa
juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente
escrito.

En tal caso, se sujetarán a tramitación incidental y el tribunal de alzada se pronunciará

sobre ellas en única instancia.

La Corte Suprema ha anulado un fallo de segunda instancia y repuesto la causa al estado que el
tribunal no inhabilitado tramite y decida conforme a derecho la incidencia propuesta, en razón de
que los jueces ignoraron, no sometiendo a tramitación incidental y decisión particular en definitiva
una excepción de cosa juzgada, alegada por una de las partes por escrito, en segunda instancia y
antes de la vista de la causa, vale decir, en la forma que previene expresamente la norma especial
del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 29 de agosto de 2005, rol
Nº 1714-2005).

La exigencia legal de que estas excepciones sean alegadas por escrito excluye que puedan
tomarse en consideración aquellas alegadas en la vista de la causa.

Respecto de la prescripción —reflejando la limitada eficacia de aforismos jurídicos como

el denominado argumento de la no distinción—, se ha entendido que la ley sólo autoriza
alegarla en cualquier estado del juicio como excepción, a objeto de enervar o extinguir el
derecho que se ejercita en la demanda, pero no como acción para adquirir por ese medio un
título de dominio. Es decir, se sostiene que la excepción en comento está reservada para la
prescripción extintiva y no para la adquisitiva. Así, se ha resuelto que la excepción de
prescripción extintiva o liberatoria puede oponerse en cualquier estado de la causa; en
cambio, el ejercicio de la prescripción adquisitiva es materia propia de una acción que el
demandado debe hacer valer por la vía reconvencional.

Se ha discutido, con base en esta disposición, si el pago puede efectuarse hasta las
oportunidades antes indicadas o si, por el contrario, lo único que autoriza la norma es la
oponer la excepción correspondiente en las referidas oportunidades, sin que por ello pueda
entenderse que el pago pueda hacerse hasta antes de la citación para oír sentencia en primera
instancia o de la vista de la causa en segunda.

102
 C. Regla general sobre la prueba en segunda instancia y sus excepciones

En forma coherente con los objetivos de la reforma de la Ley Nº 18.705, esto es, la
agilización de la tramitación de los procesos y con la concepción de una segunda instancia
de carácter limitado, es decir, que se restringe a la revisión de la sentencia apelada, sobre la
base de los mismos antecedentes tenidos a la vista por el tribunal a quo, el art. 207 CPC
establece que la regla general es que en segunda instancia no es admisible prueba alguna.

La Corte Suprema ha remarcado esta regla, señalando que "la segunda instancia se
encuentra concebida con el carácter de revisora de lo actuado en primer grado, por lo que
como regla general no se admite prueba según prescribe el artículo 207 del Código de
Procedimiento Civil". (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol Nº 4493-2012).

Por esta razón, se tiene decidido que la diligencia de peritos no es de aquellas que la ley
autoriza a solicitar o rendir en segunda instancia, de modo que mal puede estimarse que sea
uno de los trámites o diligencias esenciales cuya omisión pueda causar indefensión. (C.
Suprema, 21 de octubre de 2015, rol Nº 12866-2015).

a. Excepciones

La anterior es solamente una regla general, que admite excepciones que se traducen en la
posibilidad limitada de rendir prueba en segunda instancia.

Al respecto, la Corte Suprema ha resuelto que "Estas actuaciones, excepcionalmente

permitidas, tienen por objeto proporcionar al tribunal de alzada los antecedentes necesarios
para una adecuada resolución del conflicto, y tienen una relevancia reconocida por el
ordenamiento al punto que no es permitido soslayarlas al ser estimada su incorporación como
trámite o diligencia esencial en segunda instancia (artículo 800 Nº 2 del Código de
Procedimiento Civil)". (C. Suprema, 26 de diciembre de 2012, rol Nº 4493-2012).

1. Prueba sobre las excepciones que pueden ser alegadas en segunda instancia

En estrecha vinculación con el art. 310 CPC, que permite la alegación de ciertas
excepciones perentorias en segunda instancia, el art. 207 CPC permite rendir prueba
concerniente a estas alegaciones. No podía ser de otro modo, desde que el art. 310 CPC señala
que estas excepciones se sujetan a la tramitación incidental y pueden ser recibidas a prueba.

103
 2. Medios de prueba expresamente autorizados por la ley

De igual manera y en concordancia con lo prevenido en los arts. 348 y 385 CPC, se permite
la agregación de prueba documental y la diligencia de absolución de posiciones,
respectivamente, hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Respecto de otros
medios de prueba, como el informe pericial o la inspección del tribunal, su concesión es
facultativa por el tribunal de alzada, salvo en cuanto vengan imperadas por el legislador.

En este sentido, debe discreparse de la decisión de la Corte Suprema que considera que
diligencia de confesión judicial pedida en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 207 CPC, resulta facultativa para el tribunal de alzada, lo que impide que pueda ser
considerado como un trámite esencial. (C. Suprema, 17 de diciembre de 2014, rol Nº 24545-
2014).

También cabe disentir de la decisión del mismo tribunal, que considera que en relación a
la exhibición de documentos dicha diligencia probatoria no es de aquellas que el art. 207
CPC autoriza a rendir en segunda instancia (C. Suprema, 30 de junio de 2014, rol Nº 10453-
2014), porque la exhibición documental no es un medio de prueba en sí misma, diferente de
los demás medios previstos por el legislador, sino la regulación de una forma de obtener la
prueba documental, cuando no se encuentra en poder de la parte y el art. 348 CPC se refiere
en general a la prueba documental, sin exclusión alguna y sin diferenciar la forma como se
obtiene y agrega dicha prueba.

Alguna jurisprudencia no sólo destaca el carácter excepcional del precepto, sino que,
además, limita la producción de los medios de prueba autorizados en la segunda instancia.
Así, se ha resuelto que "Que, si bien se establece en el artículo 207 del Código de
Procedimiento Civil que en segunda instancia no se admitirá prueba alguna, y acto seguido
en su inciso segundo contempla excepciones entre las que se encuentran las pruebas
instrumental y confesional, éstas deben aplicarse restrictivamente, evitando que una
tolerancia extrema llegue a desfigurar lo que se pretende con las instancias, suplantando a la
primera por la de segunda, como ocurriría si lo que estuvo en situación de probarse en primer
grado se reservara de hecho, para el segundo". (C. de Arica, 15 de octubre de 2010, rol
Nº 129-2010).

Específicamente en relación a la prueba documental, debe tenerse en cuenta que con

arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 2 CPC en general, son trámites o diligencias esenciales
en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales,
en particular, la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presentan.

Así las cosas, si el tribunal de alzada omite tener por acompañados los documentos con
citación o bajo el apercibimiento del Nº 3 del art. 346 CPC, aun cuando este último
instrumento no haya sido acompañado bajo ese apercibimiento por la parte, puesto que el
tribunal está facultado para adoptar las medidas que tiendan a evitar la nulidad, se omite un
trámite declarado esencial por la ley, constituyendo ello un vicio de casación formal

104
contemplado en el Nº 9 del art. 768 CPC. (C. Suprema, 14 de julio de 2003, rol Nº 2165-
2002).

3. Medidas para mejor resolver

Sin perjuicio de las diligencias señaladas, el tribunal de alzada puede disponer cualquiera
de las medidas probatorias señaladas en el art. 159 CPC. Respecto de la prueba de testigos,
hay una regulación específica cuando se decreta como medida para mejor resolver y que
parece ser complementaria de la regulada en el art. 159 Nº 5ª CPC, como se desprende de la
dicción "sin perjuicio de las demás facultades concedidas" que emplea el art. 207 CPC.

En efecto, se establece que la Corte puede disponer, como medida para mejor resolver, la
recepción de la prueba testifical en la medida que ésta reúna los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una prueba testifical que no se haya podido rendir en primera instancia.

b) Que se trate de hechos que no figuren en la prueba rendida.

c) Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para
la acertada resolución del juicio.

3.1. Procedimiento

Concurriendo los requisitos antes señalados, el tribunal deberá señalar determinadamente

los hechos sobre que deba recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días
que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días. La correspondiente lista de
testigos deberá presentarse dentro de segundo día de notificada por el estado la resolución
respectiva.

D. Trámites previos a la vista de la causa que la Corte puede decretar

También es posible, como se verá a continuación, que se decreten trámites previos a la

vista de la causa, tras la cuenta del relator de la causa. Estos trámites pueden consistir en traer
a la vista documentos, cuadernos separados y expedientes no acompañados o realizar trámites
procesales previos a la vista de la causa (art. 372 Nº 3 COT). En este caso, no se trata de
prueba nueva sino de antecedentes que constaban ante el tribunal a quo. No obstante lo
anterior, la Corte Suprema también lo ha considerado como una excepción a la regla general

105
de inadmisibilidad probatoria prevista en el art. 207 CPC. (C. Suprema, 26 de diciembre de
2012, rol Nº 4493-2012).

Fuera de los casos mencionados, rige la regla general antes enunciada de inadmisibilidad
probatoria en segunda instancia. De ahí que la Corte Suprema tenga resuelto que, tratándose
de otros medios de prueba, como el de inspección personal o la prueba pericial, "la
disposición legal sólo otorga una facultad para admitir prueba en segunda instancia, en los
casos específicos que la misma norma contempla, por ende, la negativa a utilizar dicha
facultad, no puede constituir una infracción de ley en que hubieren incurrido los
sentenciadores". (C. Suprema, 28 de mayo de 2002, rol Nº 4532-2001).

E. Actuaciones previas al conocimiento del recurso de apelación

Una vez que los antecedentes del recurso de apelación han sido recepcionados por la Corte,
se debe certificar en la carpeta electrónica el día de su ingreso, abriéndose desde este
momento un período destinado al cumplimiento de una triple finalidad: permitir la
comparecencia de las partes ante el tribunal ad quem para los efectos de solicitar alegatos
cuando sea procedente, posibilitar la adhesión al recurso de apelación y facilitar la
articulación de un recurso de hecho.

a. Emplazamiento en segunda instancia

Admitida la apelación se abre el trámite del emplazamiento de las partes ante el órgano
jurisdiccional superior. En efecto, la escisión del procedimiento de la apelación en dos fases
ante el tribunal a quo y el ad quem obliga a establecer un enlace entre ambos periodos en
virtud del cual las partes, que figuraban como tal en la primera instancia, asumen el derecho
de comparecer en la segunda. (Guasp).

Así como en primera instancia existe un término de emplazamiento, en segunda igualmente

hay un término de emplazamiento y se compone de la notificación de la resolución del
tribunal de primera instancia que concede el recurso de apelación y del transcurso del plazo
que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de alzada, ya sea para adherirse al
recurso y para solicitar alegatos, cuando es procedente.

El emplazamiento en segunda instancia comprende los elementos propios de todo

emplazamiento, como son la notificación y el transcurso del plazo. La particularidad se
presenta porque el primero de ellos se debe cumplir ante el tribunal de primer grado y el
segundo ante el tribunal superior. Constituyen los elementos del emplazamiento para la
segunda instancia los siguientes: a) notificación por el estado diario de la resolución que
concede el recurso de apelación; y b) transcurso del plazo que tienen las partes para
comparecer ante el tribunal de segunda instancia. Al respecto, debe recordarse que en la

106
segunda instancia no se efectúa notificación alguna para que comience a correr el término
para comparecer, sino que este se cuenta desde que el tribunal de alzada certifica en la carpeta
electrónica la recepción de la recepción de los antecedentes referidos en el artículo 197.

El emplazamiento es un trámite esencial en la segunda instancia y su omisión o imperfecta

formación comporta un vicio de casación formal. (768 Nº 9 en relación con el art. 800 Nº 1
CPC).

La Corte Suprema ha entendido que si un menor demandado estaba representado por el

curador ad litem nombrado al efecto, a quien no le fue notificada la sentencia definitiva
pronunciada en el juicio, sin que haya realizado, posteriormente a ella, gestión alguna en la
causa que suponga conocimiento de lo decidido por el tribunal y aun así el tribunal a
quo concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante, se configura a su
respecto la causal de casación en la forma prevista en el artículo 768 Nº 9 en relación con el
artículo 800 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil. (C. Suprema, 3 de julio de 2003, rol
Nº 2037-2002).

b. La adhesión al recurso de apelación

1. Concepto y fundamento de la adhesión

El Código regula esta especialidad del recurso de apelación en los arts. 216 y 217 CPC. De
acuerdo a la primera de las disposiciones mencionadas, adherirse a la apelación es pedir la
reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado.

La especialidad de la adhesión deriva de que ésta se verifica dentro del procedimiento del
recurso de apelación ya iniciado a instancia de otra parte.

Suele suceder que una parte obtenga una resolución parcialmente favorable a sus
pretensiones. Esta parte puede estar dispuesta a asumir el gravamen que le causa la sentencia
con el objeto de no dejar más tiempo indecisa la situación jurídica. Sin embargo, si la
contraria recurre, estas previsiones se ven frustradas y esta impugnación de la parte contraria
hace revivir su interés en impugnar. En tal caso, de no mediar adhesión, la parte que no ha
recurrido de nulidad no puede pedir sino sólo la confirmación del fallo impugnado. Aquí
radica el fundamento que hace procedente esta impugnación, formalmente extemporánea,
que formula el adherente.

En efecto, el fundamento de la adhesión es precisamente permitir a quien no recurrió

originariamente, interponer un recurso de apelación mientras se está tramitando el recurso de
la otra parte. Con la adhesión se otorga a la parte que no recurrió, impulsada por el ánimo de
no prolongar el proceso y por la expectativa de que la otra recurriera, la posibilidad de recurrir

107
al momento de advertir que la otra lo ha hecho, frustrando sus previsiones. Con la adhesión
se produce una equiparación de las condiciones de las partes, quienes quedan en la misma
situación que si hubieran recurrido desde un comienzo.

Todo agraviado por la sentencia está legitimado para adherirse al recurso con tal que haya
resultado vencido, a lo menos, parcialmente. Con el recurso de apelación se crea la
expectativa de enmienda o revocación de la sentencia en beneficio del recurrente y en
perjuicio de la contraria. Con esta impugnación el recurrente no arriesga perjuicio alguno
para él, dada la prohibición de la reformatio in peius; su posición no podría verse
desmejorada sino, en el peor de los casos, mantenida con la ratificación del fallo recurrido.
Por las mismas razones, el apelado no podrá aspirar sino a la desestimación del recurso, pero
sin que sea posible que obtenga algún provecho del recurso deducido por la contraria. La
adhesión al recurso es el instrumento que permite al recurrido impugnar la sentencia, aun
vencido el plazo regular de impugnación.

También hay aquí la finalidad de reunir en un proceso único las diversas impugnaciones
que se entablen en contra de una misma sentencia. Desde luego, la denominación es
inapropiada porque la expresión adhesión da a entender que quien se adhiere apoya el recurso
interpuesto inicialmente, cuando en realidad ocurre todo lo contrario. Parece más aceptable
distinguir entre impugnación incidental o posterior, que se propone por quien tiene interés en
contraste con el impugnante principal e impugnación por adhesión que es propuesta por quien
tiene un interés común. (Liebman).

Se tiene resuelto que debe señalarse que los fines de la adhesión son los mismos que los de
todo recurso de apelación, vale decir, obtener del tribunal superior —como está dicho— la
enmienda, en conformidad a derecho, del fallo pronunciado por el tribunal inferior. (C. de
Concepción, 14 de mayo de 2012, rol Nº 1615-2011).

2. Tiempo y forma de la adhesión

La adhesión a la apelación sólo es posible de formular ante el tribunal ad quem (art. 217
CPC) y debe efectuarse dentro del plazo de dentro del plazo de cinco días desde la fecha de
la certificación del tribunal de alzada en la que se hace constar la recepción de los
antecedentes necesarios para conocer del recurso.

La eventual inadmisibilidad del recurso principal ante el tribunal superior, no afecta a la

adhesión en la medida que ésta cumpla con los presupuestos y requisitos que la hacen
procedente. Incluso, un posible error en esta primera fase, como una extemporaneidad no
detectada oportunamente, permite la adhesión, la que subsistirá aunque se declare la
inadmisibilidad del recurso principal en segunda fase. Desde luego, una inadmisibilidad
fundada en que la resolución no es susceptible de ser impugnada por esta vía, aun cuando sea
declarada por el tribunal ad quem, debiera conducir a que la adhesión también se inadmita,
no porque ésta sea accesoria, sino porque tampoco cumplirá con los requisitos que hacen
procedente el recurso, que también son exigibles a la adhesión.

108
 De acuerdo al art. 217 CPC, el escrito de adhesión a la apelación deberá cumplir con los
requisitos que establece el art. 189 CPC, esto es, debe contener los fundamentos de hecho y
de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

Sobre la materia se ha fallado que "conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código
de Procedimiento Civil, adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apelada
en la parte que la estime gravosa el apelado, por lo que debe al tenor del artículo 217 de ese
cuerpo legal, cumplir con los requisitos que establece el artículo 189 del mismo, esto es,
los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se
fundan". (C. de Santiago, 17 de enero de 2007, rol Nº 2925-2006).

De este modo, se ha decidido que efectivamente por mandato de lo preceptuado en el

artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de adhesión a la apelación deberá
cumplir con los requisitos que establece el artículo 189 del mismo Código, esto es, deberá
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas
que se formulan:

"5º Que de la lectura del escrito de adhesión a la apelación aparece que si bien tiene peticiones
concretas de revocar la sentencia en la parte que liberaba al demandante reconvencional y al
demandado, del pago de las costas, solicitándose su revocación y condena en ellas, carece
absolutamente de fundamentos tanto de hecho como de derecho que apoyen su petición, razón por
la cual se acogerá el recurso de reposición, declarándose inadmisible la adhesión al recurso de
apelación. (C. de Concepción, 6 de abril de 2009, rol Nº 599-2007).

3. Naturaleza y eficacia

La adhesión a la apelación goza de autonomía respecto del recurso de apelación entablado.

Es esta autonomía la que justifica que la adhesión deba cumplir con todos los requisitos del
recurso de apelación.

En efecto, pese a su tramitación conjunta con la impugnación principal, la impugnación

adhesiva conserva su autonomía una vez que ha sido admitida. La pérdida de eficacia de la
impugnación principal producida con posterioridad a la admisión de la adhesión, no hace que
esta última decaiga. Así, los efectos del desistimiento del recurso principal no se extienden a
los adherentes, lo que constituye una manifestación de la autonomía de la adhesión.
Naturalmente que la adhesión es dependiente de la impugnación principal sólo en cuanto a
su origen, pero una vez admitida, adquiere autonomía. Por este motivo, la adhesión no es
posible si el apelante se ha desistido de su recurso (art. 217 inc. 2º CPC). En cambio, el
desistimiento posterior a la adhesión no perjudica la eficacia de esta última, lo que se
demuestra por la obligación impuesta al secretario del tribunal de anotar, en los escritos de
adhesión y de desistimiento, la hora en que se entreguen.

109
 El efecto inmediato de la adhesión es el de ampliar el objeto del recurso de apelación, que
pasará a estar integrado por los fundamentos y peticiones propuestos por ambos recurrentes:
el inicial y el adhesivo.

La eficacia del recurso de apelación adhesivo es idéntica a la del recurso principal. La

adhesión abre la expectativa de obtener la enmienda de la sentencia. Esta eficacia no está
condicionada a que se mantenga el recurso principal. Si éste se extingue por desistimiento o,
incluso, por declararse inadmisible en sede del tribunal ad quem, el procedimiento continuará
para seguir substanciando la adhesión. Todo ello en el entendido que el desistimiento o la
inadmisibilidad operen con posterioridad a la admisión de la adhesión, pues en caso contrario
no ha existido posibilidad procesal de adhesión alguna.

c. Orden de no innovar

1. Nociones generales

No obstante que es posible solicitarla en cualquier estado de tramitación del recurso de

apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva, la comparecencia en segunda instancia —
que actualmente es facultativa— es la oportunidad habitual para solicitar del tribunal superior
la concesión de una orden de no innovar.

Tal como señaló, cuando la apelación es concedida en el sólo efecto devolutivo, el tribunal
inferior mantiene su competencia para seguir conociendo de la causa hasta su terminación,
inclusa la ejecución de la sentencia (art. 192 CPC). Se comprende que la ejecución de una
sentencia, pendiente un recurso, puede generar importantes perjuicios, especialmente cuando
el cumplimiento de la sentencia provoca una situación difícil o imposible de revertir, en caso
de obtener el recurrente una sentencia favorable en sede de apelación.

Precisamente por esta razón es que la Ley Nº 18.705 junto con generalizar los casos de
apelaciones no suspensivas, incorporó la figura de la "orden de no innovar" en el recurso de
apelación.

La finalidad de la modificación legal fue poner fin al uso indebido de un recurso de carácter
disciplinario, como lo era el recurso de queja, para obtener tal orden. En efecto, dado que la
orden de no innovar únicamente estaba prevista en los recursos de hecho y de queja, los
abogados no tenían otra alternativa, frente a una apelación concedida en el sólo efectivo
devolutivo, que recurrir de queja para lograr una orden de no innovar. Asimismo, el efecto
de una orden de no innovar no estaba reglamentado y existían opiniones contradictorias en
cuanto a sus alcances, por lo cual era conveniente normarlo y facultar a la propia Corte para
limitar sus efectos. (Otero).

110
 Por otro lado, uno de los propósitos primordiales perseguidos por la reforma de la Ley
Nº 18.705 fue establecer como principio general que la concesión del recurso de apelación
no comprendiera el efecto suspensivo, para evitar de este modo la promoción de apelaciones
que, aprovechándose del efecto suspensivo comprendido en ellas, no tenía más objetivo que
retardar maliciosamente el curso del proceso, paralizándolo durante todo el tiempo que la
Corte de Apelaciones demora en resolver la cuestión. Sin embargo, el legislador no podía
dejar de considerar que había también apelaciones revestidas de fundamentos serios y
plenamente justificadas, caso en el cual el apelante podía verse perjudicado de continuarse
con la tramitación del proceso en primera instancia. (Ortiz y Pecchi).

El objeto de la orden de no innovar es evitar que una resolución que se encuentra pendiente
de un recurso de apelación vaya a tener que cumplirse en circunstancias que su futuro es
incierto por la interposición del recurso. Se trata de evitar que cumplida una resolución deba
dejarse sin efecto con posterioridad por resolución de la apelación. (Chaigneau).

La orden de no innovar carece en nuestro ordenamiento de una regulación sistemática.

Aparece asociada al derecho de los recursos, como el de queja, hecho y ciertamente en la
apelación. Pero también está presente en la acción constitucional de protección que, como es
sabido, no es propiamente un recurso. Consiste en un mandato de no hacer o en una
prohibición de hacer que impone un tribunal en el proceso, de modo que las cosas queden
como estaban en el momento en que se concede. "No innovar es abstenerse de hacer algo
nuevo (...) significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado". (Tavolari).

2. Tramitación

La orden de no innovar no puede concederse de oficio, sino que siempre procede a petición
de parte, específicamente del apelante, quien tiene el interés legítimo en que la resolución
apelada no pueda cumplirse mientras pende el recurso de apelación. Como se señaló, la ley
no fija una oportunidad específica para solicitarla ni un plazo preclusivo para hacerlo, razón
por la cual puede solicitarse desde el momento que ingresan los autos en la secretaría del
tribunal ad quem y hasta que recaiga sentencia en el recurso. Lo usual es que se requiera con
la mayor prontitud en consideración a los nocivos efectos que puede generar la ejecución del
fallo apelado. En este sentido, para la mayor efectividad de la orden podría proponerse que
su solicitud se pueda formular desde que el recurso es concedido pues desde ese momento
nace el riesgo derivado de la ejecución del fallo apelado. Sin embargo, en términos prácticos
es bastante difícil pues el tribunal de alzada carecería de los antecedentes necesarios para
resolver respecto de la orden de no innovar.

Formulada la solicitud de orden de no innovar, si la Corte funciona dividida en más de una

sala, su presidente la distribuirá, mediante sorteo, entre las salas en que esté dividida y deberá
resolverse en cuenta. En todo caso, la Corte puede o no concederla, pues es una atribución
facultativa ("podrá dictar"), de la cual éste puede hacer uso discrecionalmente, de acuerdo al
mérito de autos. (C. Suprema, 29 de agosto de 1991. Cita online: CL/JUR/1303/1991;
11448).

111
 3. Efectos

Conforme lo establece el art. 192 CPC, la resolución que concede una orden de no innovar
debe ser fundada y en su virtud se suspenden los efectos de una resolución recurrida o se
paraliza su cumplimiento. Esto significa que la orden de no innovar no conlleva
necesariamente la paralización de todo el proceso, pudiendo el tribunal restringir sus
consecuencias.

Como se tiene resuelto "la orden de no innovar dada en general significa la paralización completa
del expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación, ni las partes hacer
gestión alguna, y tiene, asimismo, la consecuencia de hacer suspender los plazos que se encuentren
pendientes en los autos". (C. de Pedro Aguirre Cerda, 20 de julio de 2000, rol Nº 33-2000).

La orden de no innovar genera tres efectos principales respecto de la resolución recurrida:

a) Suspende sus efectos; b) Paraliza su cumplimiento y c) Paraliza completamente el
expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación ni las partes hacer
gestión alguna. (Mosquera y Maturana). Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal de alzada
puede especificar determinadamente el alcance que se le quiere otorgar a una orden de no
innovar, restringiendo sus efectos, lo que debe hacer mediante resolución fundada.

En suma, mediante la orden de no innovar puede generarse una situación análoga a la

concesión de un recurso de apelación en el efecto suspensivo, con la importante diferencia
de que se obtiene por la vía de una decisión del tribunal y no por mandato legal. En este
sentido, podría afirmarse que por vía de la orden de no innovar se produce una
desnaturalización del efecto no suspensivo que atribuye la ley a la apelación. Por esta razón,
cuando el legislador ha optado por eliminar de manera radical el efecto suspensivo de la
apelación y reforzar la ejecutabilidad inmediata de la sentencia, se ha dispuesto la
improcedencia absoluta de la orden de no innovar, como ocurre en el procedimiento regulado
en la ley sobre arrendamiento de inmuebles urbanos (art. 8º Nº 9 de la Ley Nº 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos). Su constitucionalidad ha sido discutida. (Véase
al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2011, rol Nº 1907-
2011).

Del mismo modo, como se ha discutido sobre la eficacia de una apelación concedida en el
efecto suspensivo respecto de una resolución recaída en el proceso principal en la tramitación
de los cuadernos separados y viceversa, en este punto se ha controvertido cuál es el alcance
de una orden de no innovar otorgada en una apelación concedida en un cuaderno.

En este sentido, se tiene resuelto que habiéndose decretado orden de no innovar con motivo
del conocimiento del recurso de apelación que se dedujera contra la resolución que dispuso
el alzamiento de una medida prejudicial precautoria, sin que se limitaran o restringieran sus
efectos, se suspendió la competencia del tribunal de primer grado para seguir conociendo de
la causa, efecto que se extendió hasta el momento en que el tribunal de alzada se pronunció
respecto del recurso aludido, pues no pueden ignorarse los efectos de la orden de no innovar

112
en la tramitación del proceso cuando ésta se realiza en un cuaderno o expediente. (C.
Suprema, 11 de julio de 2007, rol Nº 475-2006).

Como para la concesión de una orden de no innovar debe considerarse, entre otros aspectos,
la verosimilitud del derecho invocado, es probable que el tribunal se forme un juicio
provisorio sobre la posición jurídica del solicitante, que puede constituir un prejuzgamiento.
Como se señaló durante la tramitación legislativa, dado que la orden de no innovar implica un
pronunciamiento, si no de fondo, al menos prima facie, era muy posible que se dedujera
alguna inhabilidad en contra de los ministros que se pronunciaron favorablemente sobre la
orden de no innovar. (Otero).

Previendo esta situación, el art. 192 CPC señala que los fundamentos de las resoluciones
que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad, esto es, las
opiniones o argumentos manifestados por los ministros para conceder o denegar una orden
de no innovar no constituyen causal de implicancia o recusación. En la práctica, sin embargo,
precisamente por el temor de incurrir en prejuzgamiento y pese al claro tenor de la norma,
las órdenes de no innovar no suelen fundamentarse.

La concesión de una orden de no innovar tiene una importante incidencia en la tramitación

del recurso de apelación. Por una parte, radica el conocimiento y decisión del asunto en la
sala que concedió la orden, aunque ésta varíe su composición y, por otra, con el fin de evitar
dilaciones indebidas, el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y
fallo, en la medida que la apelación deba ser conocida previa vista de la causa (art. 192 inc.
3º CPC).

F. Reexamen de admisibilidad ante el tribunal ad quem. Impugnación

Vencido el plazo de cinco días contados desde la recepción de los antecedentes, la Corte
de Apelaciones debe efectuar un segundo estudio de admisibilidad del recurso. Hay dos
normas que se refieren a este examen de admisibilidad. De una parte, el art. 201 CPC impone
un examen de admisibilidad que es común tanto para el tribunal a quo como el ad quem, que
supone la revisión de los mismos extremos que examinó antes el tribunal a quo, es decir, la
impugnabilidad de la resolución, la oportunidad de la impugnación y si el recurso aparece
fundado y contiene peticiones concretas.

Si como consecuencia de este examen se constata la falta de alguno de estos requisitos, se

debe declarar inadmisible o extemporáneo el recurso, según sea el caso, resolución respecto
de la cual es posible pedir reposición dentro de tercero día.

Por otro lado, el art. 213 CPC establece un examen de admisibilidad doblemente específico
respecto del trámite referido anteriormente, pues sólo está dispuesto para ser cumplido por el
tribunal superior y comprende el análisis de sólo dos de los aspectos referidos en el art. 201
CPC: la impugnabilidad de la resolución y la oportunidad de la impugnación.

113
 Este examen debe efectuarse en cuenta y si encuentra mérito el tribunal para considerar
inadmisible o extemporáneo el recurso, lo declarará sin lugar desde luego o bien podrá
ordenar traer los autos en relación sobre los específicos puntos que son objeto de examen
(art. 213 CPC).

MODELO DE RESOLUCIÓN QUE ORDENA PASAR LOS ANTECEDENTES AL RELATOR

PARA LOS EFECTOS DE REALIZAR EL EXAMEN DE ADMISIBILIDAD

Foja: 141

Ciento cuarenta y uno

Concepción, dos de noviembre de dos mil quince.

Transcurrido el plazo legal, pase al relator que corresponda para los fines previstos en el artículo
372 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales y para la cuenta de admisibilidad, en su caso.

Rol Nº 500-2015 civil.

Proveído por la Presidencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción.

Concepción, dos de noviembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario de hoy, la
resolución que antecede.

Se ha entendido que la resolución a que se refieren los arts. 213 y 214 CPC, por medio de
la cual la Corte de Apelaciones declara admisible un recurso de apelación y ordena traer los
autos en relación, reviste a la luz de lo prescrito en el art. 158 CPC la naturaleza jurídica de
una sentencia interlocutoria, ello porque resuelve acerca de un trámite que sirve de base para
el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior (la que decide la controversia
planteada en el recurso, previo desarrollo de los trámites relativos a la vista de la causa).
También participaría de la misma naturaleza la que declara la inadmisibilidad del recurso,
por establecer derechos permanentes y poner término al juicio o hacer imposible su
continuación. (C. Suprema, 16 de septiembre de 2008, rol Nº 4048-2008).

Excepcionalmente, considerando su naturaleza jurídica, es procedente en contra de esta

sentencia interlocutoria recurso de reposición, cuyo plazo de interposición es de tres días
(art. 201 inc. 2º CPC).

Sorteado con éxito el reexamen de admisibilidad corresponde que la sala tramitadora, que
es la primera en aquellas Cortes de Apelaciones que funcionen divididas en más una sala, se
pronuncie sobre la forma en que el recurso será conocido, que puede ser en cuenta o previa
vista de la causa.

114
 G. La cuenta y la previa vista de la causa

No existe en materia de apelación una declaración formal de admisibilidad del recurso,

salvo cuando ésta es declarada en sede recurso de hecho, pero la admisibilidad del recurso se
encuentra implícita en la resolución que ordena dar cuenta o traer los autos en relación, que
son las dos formas como un recurso puede ser conocido y resuelto por un tribunal colegiado
superior (art. 68 COT). Es una situación análoga a la admisibilidad de la demanda en primera
instancia que está sobrentendida en la resolución que confiere traslado de la demanda, lo que
no significa que el tribunal se encuentre impedido para formular una declaración formal de
admisibilidad del recurso.

La cuenta y la previa vista de la causa corresponden a dos sistemas que determinan la forma
como un tribunal colegiado superior puede tomar conocimiento de los antecedentes
necesarios para dictar resolución.

El primero de ellos, la cuenta, consiste en la información que, sin mayores formalidades,

publicidad ni intervención de las partes se proporciona a la sala respectiva por el relator.
También los Secretarios pueden dar cuenta (art. 380 Nº 1º COT), pero en la práctica esta
función está radicada en los relatores, debiendo las Cortes establecer horas de funcionamiento
adicional para el conocimiento y fallo de las apelaciones que se vean de este modo (art. 199
inc. 3º CPC).

Si la causa debe verse en cuenta, una vez vencido el plazo de cinco días contado desde la
recepción de los antecedentes, el Presidente de la Corte la ordenará y procederá a distribuir,
mediante sorteo, la causa entre las distintas salas en que funcione el tribunal (art. 199 inc. 2º
CPC).

Una vez dada la cuenta, la Corte podrá fallar inmediatamente el asunto o dejarlo en estado
de acuerdo, es decir, en condiciones para dictarse sentencia.

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE TIENE PRESENTE LA COMPARECENCIA Y ORDENA DAR CUENTA (APELACIÓN QUE
SE CONOCE EN CUENTA)

Foja: 141
Cuarenta y Uno

Concepción, cuatro de noviembre de dos mil quince.

Téngase presente la comparecencia y dése cuenta en la Sala que corresponda, previo sorteo.

Nº Sección Civil-500-2015.

Proveído por el Ministro de la Primera Sala señor Patricio Valle Morales

Juan Papic Vilca

Secretario

115
 Concepción, cuatro de noviembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario, la resolución
precedente.

Secretario

La vista de la causa es un trámite que se define como complejo, en oposición a la cuenta,

en el sentido de que está compuesto por un conjunto de formalidades tendientes a que la
Corte o una de sus salas quede debidamente enterada de la cuestión sometida a su
conocimiento. La Corte Suprema la ha definido como un trámite complejo por medio del
cual un tribunal colegiado toma conocimiento del asunto sometido a su decisión. (C.
Suprema, 17 de agosto de 2012, rol Nº 6870-2010).

También se ha dicho que la vista de la causa es una de las formas como los tribunales colegiados
conocen de aquellas causas o procesos que figuran en la tabla y se ven durante la audiencia de ese
día, lo cual es un acto complejo compuesto principalmente por la relación que hace el relator en
relación al recurso de que se trata y los antecedentes existentes en el expediente y posteriormente
cuando procede, los alegatos de los abogados de las partes, de aquellas causas o procesos que
figuran en la tabla y se ven ese día. (C. de Concepción, 1 de septiembre de 2014, rol Nº 196-2014).

Está compuesta por varios trámites, comenzando por la resolución que dispone traer los
autos en relación, la inclusión de la causa en tabla y la vista de la causa propiamente dicha
que, a su vez, se integra por tres actuaciones: anuncio, relación y alegatos.

a. Resolución que ordena traer los autos en relación

Una vez que el tribunal superior determina que el recurso debe ser examinado previa vista
de la causa, dicta una resolución por medio de la cual dispondrá que pasen los antecedentes
al relator a fin de que éste revise la carpeta electrónica y certifique, en su caso, si la causa se
encuentra en estado de ser relatada. En caso contrario, el relator deberá informar sobre
cualquier situación que pueda impedir la vista de la causa. Así, en caso de que sea necesario
traer a la vista documentos, cuadernos separados y expedientes no acompañados o realizar
trámites procesales previos a la vista de la causa, deberá informar de ello al Presidente de la
Corte, el cual dictará las providencias que correspondan (art. 372 Nº 3 COT). Tales
providencias son aquellas necesarias para cumplir con aquellos trámites que, de acuerdo al
informe del relator, resultan necesarios para que la causa quede en estado de relación. La
posibilidad de que el Presidente de la Corte ordene trámites no propuestos por el relator se
ha estimado improcedente. (Tavolari).

Una vez certificado por el relator que la causa se encuentra en estado de relación, la Corte
ordenará traer los autos en relación y que sintéticamente se reduce a una resolución que
dispone "en relación" o "autos en relación".

116
 MODELO DE RESOLUCIÓN QUE ORDENA TRAER LOS AUTOS EN RELACIÓN

Concepción, dieciséis de septiembre de dos mil quince.

En relación

Rol Nº 500-2015 sección civil.

Dictada por el Presidente Subrogante señor Rodrigo Ramos Martínez.

Autorizada por don Juan Papic Vilca

Secretario

En Concepción, a dieciséis de septiembre de dos mil quince, notifiqué por el estado diario de hoy
la resolución precedente.

Secretario

b. Inclusión de la causa en la tabla

Notificada esta resolución, corresponde la inclusión de la causa en la tabla. La tabla es una

lista de asuntos de los que deberá conocer la Corte respectiva dentro de una semana. La tabla
es formada por el Presidente de la Corte el último día hábil de cada semana y en ella deben
ser incluidos los asuntos que verá el tribunal durante la semana siguiente, en la medida que
se encuentren en estado de ser relatados, es decir, que hayan sido previamente revisados y
certificados al efecto por el relator. Se deben formar tantas tablas cuantas sea el número de
salas y se distribuirán entre ellas mediante sorteo, en audiencia pública (art. 69 COT).

En la tabla, que debe fijarse en un lugar visible, deberá hacerse mención del nombre de las
partes en la forma en que aparezca en la carátula de la respectiva carpeta electrónica, del día
en que el asunto deba tratarse y del número de orden que le corresponda.

Las causas se deben incluir en la tabla tan pronto como estuvieren en estado y por el orden
de su conclusión (art. 319 inciso 2º COT), sin perjuicio de la preferencia que la ley o el
tribunal puedan disponer (art. 69 inc. 3º).

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 4 CPC, constituye trámite o diligencia esencial
en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales,
entre otros, la fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la
forma establecida en el art. 163 CPC.

117
 c. La vista de la causa propiamente dicha

La expresión vista de la causa tiene dos acepciones: una amplia, que se emplea como
sinónima de la forma de conocimiento previa vista de la causa y otra restringida, que
involucra tres específicos trámites: anuncio, relación y alegatos. La primera comenzaría con
la resolución que ordena traer autos en relación, en tanto que la segunda comienza con el
anuncio.

La distinción puede revestir importancia porque hay actuaciones que, conforme a la ley,
pueden verificarse sólo hasta la vista de la causa, como la alegación de las excepciones
previstas en el art. 310 CPC, la agregación de documentos, que sólo puede efectuarse hasta
la vista de la causa en segunda instancia (art. 348 CPC) o la diligencia probatoria de confesión
judicial, que puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia (art. 385
CPC).

La Corte Suprema tiene resuelto que "sabido es que la vista de la causa es un trámite complejo por
medio del cual un tribunal colegiado toma conocimiento del asunto sometido a su decisión y que
doctrinariamente se han incorporado a este trámite un conjunto de actos relacionados con la vista,
como son la notificación del decreto autos en relación, la colocación de la causa en tabla, el anuncio
de la misma, y después de la relación y los alegatos de los abogados, el acuerdo que se adopta por
el tribunal. En todo caso, cualquiera sea la posición al respecto, no existe duda de que el inicio de
este trámite se produce con el decreto 'autos en relación'". (C. Suprema, 17 de agosto de 2012, rol
Nº 6870-2010).

— El anuncio. Pese a que el art. 223 CPC indica que la vista de la causa se iniciará con la
relación, lo cierto es que el art. 163 inc. Final del mismo código dispone que antes que la
Corte comience a tratar cada negocio, lo debe anunciar, lo que hace colocando en lugar
conveniente el respectivo número de orden que le corresponde en la tabla, el cual se
mantendrá fijo hasta que se pase a otro asunto.

— La relación. Es la narración metódica y razonada que hace el relator de todos los

antecedentes de la causa, mediante el cual el tribunal colegiado debe quedar debidamente
informado del asunto sometido a su decisión. El art. 374 COT ordena a los relatores hacer
las relaciones de manera que la Corte quede enteramente instruida del asunto actualmente
sometido a su conocimiento, dando fielmente razón de todos los documentos y circunstancias
que puedan contribuir a aquel objeto. Además, este mismo funcionario, en forma previa a
efectuar la relación, debe dar cuenta a la Corte de todo vicio u omisión substancial que notare
en los procesos; de los abusos que pudiere dar mérito a que la Corte ejerza atribuciones
disciplinarias y de todas aquellas faltas o abusos que las leyes castigan (art. 373 COT).

La relación debe efectuarse en presencia de los abogados de las partes que hayan asistido
y se hubieren anunciado para alegar, pues no se permite el ingreso a la sala de los abogados
una vez comenzada la relación. Durante la relación, los Ministros pueden formular preguntas
o hacer observaciones al relator, las que no podrán ser consideradas como causales de
inhabilidad (art. 223 inc. 1º CPC).

118
 — Los alegatos. Concluida la relación, se procederá a escuchar, en audiencia pública, los
alegatos de los abogados que se hubieren anunciado para este efecto. Los alegatos son las
exposiciones orales que hacen los abogados de las partes durante la vista de la causa, acerca
de las cuestiones de hecho y derecho sometidas a la decisión del tribunal. (Espinosa).

Hay que considerar que los abogados que quisieren hacer uso de su derecho a alegar, deben
anunciarse ante el respectivo relator antes del inicio de la audiencia en la que debe verse la
causa, ya sea en forma personal o por intermedio del procurador del número a quien se haya
conferido poder en el proceso respectivo. Es posible también anunciarse mediante escrito que
debe ser presentado en secretaría y entregado al relator antes de la oportunidad recién
señalada, debiendo consignarse en el escrito el tiempo aproximado que durará el alegato, lo
que el relator debe hacer constar en la carpeta electrónica (Auto Acordado de la Corte
Suprema sobre la Vista de la Causa, de 2 de septiembre de 1994). En la práctica, también se
indica al relator el sentido en que se efectuarán las alegaciones, es decir, si se
alega pretendiendo la confirmación, revocación o modificación de la resolución apelada.

Con arreglo a lo previsto en el art. 527 COT, las defensas orales ante cualquier tribunal de
la República sólo podrán hacerse por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,
es decir, un abogado que no esté sujeto a alguna suspensión o prohibición para ejercer su
profesión, sin perjuicio de las defensas que pueden hacer los postulantes que estén realizando
su práctica profesional para obtener el título de abogado en las Corporaciones de Asistencia
Judicial.

Se establece un orden para las alegaciones, ya que primero alega el abogado del apelante
y en seguida el del apelado y si son varios los apelantes lo harán en el orden en que se hayan
interpuesto las apelaciones, en tanto que, si son varios los apelados, sus abogados
intervendrán por el orden alfabético de aquellos. Sin perjuicio de lo dicho, si la apelación
comprende dos o más puntos independientes entre sí y susceptibles de resolución aislada, el
tribunal puede alterar la señalada regla haciendo que los abogados aleguen separada y
sucesivamente sobre cada punto (art. 224 CPC).

Durante los alegatos, el Presidente de la sala podrá invitar a los abogados a que extiendan
sus consideraciones a cualquier punto de hecho o de derecho comprendido en el proceso,
pero esta invitación no obstará a la libertad del defensor para el desarrollo de su exposición.

Al término del respectivo alegato, los abogados tienen derecho a rectificar los errores de
hecho que observaren en el alegato de la contraria, sin que les sea permitido replicar en lo
concerniente a puntos de derecho.

La duración de los alegatos se limita a media hora, sin perjuicio de que el tribunal, a
petición del interesado, prorrogue el plazo por el tiempo que estime conveniente.

Finalizados los alegatos y antes de levantar la audiencia, el Presidente de la sala podrá

pedirles a los abogados que precisen determinados puntos de hecho o de derecho que
considere importantes.

119
 Pese a que en la vista de la causa está prohibido presentar defensas escritas o siquiera leer
tales defensas (art. 226 CPC), al término de la audiencia, los abogados podrán dejar a
disposición del tribunal una minuta de sus alegatos.

Es importante considerar que el abogado que se hubiese anunciado para alegar y no

concurriere a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el alegato, puede ser
sancionado con multa por el presidente de la sala, previa audiencia del interesado. La multa
puede duplicarse en caso de reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario y,
mientras no certifique el secretario que se ha pagado la multa impuesta, el sancionado no
podrá alegar ante esa misma Corte (art. 223 inc. Final CPC).

H. La necesidad del cumplimiento íntegro de los trámites de vista de la causa bajo sanción
de nulidad

Con arreglo a lo previsto en el art. 800 Nº 3 CPC en general, son trámites o diligencias
esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales, en particular, Nº 3: "la citación para oír sentencia definitiva". Sin embargo, a
diferencia de lo que sucede en primera instancia, este trámite no se verifica lisa y llanamente
con una interlocutoria de trámite, sino que presenta un carácter complejo y está constituido
en la notificación legal del decreto que ordena traer los autos en relación; la fijación de la
causa en tabla y la vista de la causa propiamente tal compuesta a su vez por el anuncio de la
vista de la causa, la relación y los alegatos. (C. Suprema, 4 de noviembre de 2014, rol
Nº 2719-2014).

Por consiguiente, al haberse procedido a conocer la apelación formulada por la demandada

contra la sentencia de primer grado en cuenta y no en relación, como lo manda la ley, se
omite en la segunda instancia un trámite declarado esencial por la ley, como lo es la fijación
de la causa en tabla para su vista previa relación, diligencia que, como se dijo, integra la
citación para oír sentencia en segunda instancia. (C. Suprema, 28 de julio de 2015, rol
Nº 32015-2014).

Una vez terminada la vista de la causa, el debate queda cerrado y el juicio en estado de
dictarse resolución (art. 227 CPC).

I. Control de admisibilidad en la vista de la causa

Antes de la Ley Nº 18.705 no existía norma específica sobre la inadmisibilidad del recurso
de apelación, pero la jurisprudencia aceptaba que el recurso de apelación podía ser declarado
inadmisible tanto en la primera como en la segunda instancia. Más aún, hasta hace poco
tiempo, la jurisprudencia aceptaba que la circunstancia de haber salvado las dos fases previas

120
de admisibilidad ante el tribunal a quo y ante el tribunal ad quem no era obstáculo para que
en la sentencia se le declarare inadmisible, pues se entendía que la doble declaración de
admisibilidad no impedía que en definitiva, en la vista de la causa, se le declarare inadmisible,
es decir, se aceptaba que las causales de inadmisión no advertidas oportunamente se
convirtieran en causales de desestimación en el fallo del recurso.

Sobre el particular, es preciso advertir que a partir de la regulación del trámite de

admisibilidad establecido por las reformas de las Leyes Nºs. 18.705 y 18.882, queda de
manifiesto que el examen de admisibilidad del recurso debe efectuarse necesariamente en un
momento anterior al inicio de las alegaciones de fondo, al tratarse de un trámite previo a la
vista. Por consiguiente, no parece oportuno debatir ni decidir sobre la admisibilidad del
recurso una vez iniciado el conocimiento del fondo del mismo, puesto que este conocimiento
presupone que se ha superado esa etapa precedente. En todo caso, debe reconocerse que la
posibilidad de que las causas de inadmisibilidad puedan operar como causas de rechazo del
recurso, hace en buena medida inútiles las dos fases de admisibilidad previas.

Por estas y otras razones la Corte Suprema ha modificado el criterio referido al comienzo,
resolviendo que, una vez que la Corte de Apelaciones ha dictado la resolución autos en
relación, queda desprovista de la facultad de inadmitir un recurso de apelación. Para concluir
de este modo, el máximo tribunal parte de la base de que las resoluciones que se pronuncian
sobre la admisibilidad de un recurso de apelación ordenando traer los autos en relación,
revisten el carácter de sentencias interlocutorias por resolver acerca de un trámite que sirve
de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior, como lo es la que
decide la controversia planteada en el recurso, previo el desarrollo de los trámites relativos a
la vista de la causa y que una vez firme produce el efecto de cosa juzgada, lo que impide que
el mismo tribunal declare inadmisible un recurso pasando por sobre lo resuelto con
anterioridad por la misma Corte, estimando admisible el recurso y ordenando traer los autos
en relación (así, entre otras, C. Suprema, 28 de abril de 2011, rol Nº 2121-2009).

Prescindiendo de la genuina naturaleza de dicha resolución, que en ocasiones ha sido

calificada por la propia Corte Suprema como un simple decreto (C. Suprema, 17 de agosto
de 2012, rol Nº 6870-2010; C. Suprema, 3 de octubre de 2011, rol Nº 6870-2010) y aun
cuando pueda compartirse la idea de la intangibilidad de ciertos pronunciamientos judiciales
que no han sido impugnados por las partes, no resulta correcto afirmar que estas resoluciones
generan efecto de cosa juzgada ya que la cosa juzgada es un atributo de la sentencias
emanadas de los órganos jurisdiccionales que han entrado a resolver sobre el fondo del objeto
del proceso, es decir, se requiere que la sentencia haya declarado en el juicio anterior un
derecho de orden sustancial y no meramente procesal. Por consiguiente, los
pronunciamientos de tipo procesal al no contener una decisión sobre el fondo del asunto no
producen cosa juzgada. (Romero). La cuestión debiera vincularse más bien al desasimiento,
consagrado en el art. 182 CPC y con la preclusión, entendida como la pérdida, extinción o
consumación de una facultad procesal, instituciones ambas que apuntan a la estabilidad de
los actos procesales incluidas las resoluciones del juez, verificados durante el desarrollo de
la relación procesal y que si bien se relacionan con la cosa juzgada, difieren de la misma,
presentando distinta naturaleza, desde que esta última está destinada a producir efectos fuera
del proceso. (C. Suprema, 30 de junio de 2015, rol Nº 981-2015).

121
 En este sentido, la Corte Suprema lo tiene resuelto: "Que la cosa juzgada se concibe como un estado
jurídico producto de la solución de un conflicto mediante la intervención de un tribunal y apunta al
efecto que producen algunas resoluciones judiciales que han entrado a resolver sobre el fondo del
objeto del proceso, en el sentido que lo decidido en éstas resulta inmutable y obligatorio, y tiene
por finalidad que no vuelva a debatirse entre los interesados el asunto que ya ha sido objeto de una
decisión". (C. Suprema, 23 de diciembre de 2011, rol Nº 4181-2010).

Menos acertado aún es concluir que, en razón de ser una sentencia interlocutoria aquella
resolución por medio de la cual la Corte de Apelaciones se pronuncia sobre la admisibilidad
de un recurso de apelación, al producir cosa juzgada, no es posible por medio de un recurso
de hecho declarar posteriormente la inadmisibilidad del mismo recurso, concurriendo los
requisitos sobre identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir,
contemplados en el artículo 177 CPC, sin menoscabar el principio de la autoridad de cosa
juzgada inherente a la sentencia. (C. de Arica, 22 de junio de 2011, rol Nº 157-2011). Es
evidente que si contra la resolución que concedió el recurso se interpuso recurso de hecho,
todo lo obrado con posterioridad —inclusive la resolución de la Corte que admitió el
recurso— asume el carácter de condicional pues todo lo obrado queda entregado a lo que, en
definitiva, se resuelva por la vía del recurso de hecho (art. 206 CPC).

J. Regla general sobre la forma en que las Cortes de Apelaciones conocen del recurso de
apelación. Excepción

Conforme al art. 68 COT, las Cortes de Apelaciones resolverán los asuntos en cuenta o
previa vista de ellos, según corresponda. Sin embargo, esta norma no indica los criterios que
permiten determinar si un asunto concreto se verá en cuenta o previa vista de la causa. Es el
art. 199 CPC, el que conduce a afirmar que una u otra forma de conocimiento está en directa
relación con la naturaleza de la resolución que se impugna. En efecto, establece el precepto
que la regla general es que la apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se
vea en cuenta. Esto significa que, en principio, la apelación de decretos, autos y sentencias
interlocutorias se verá en cuenta, en tanto que la de las sentencias definitivas previa vista de
la causa.

La solución parece coherente con la necesidad de agilizar la tramitación de los procesos,

desde el momento en que la previa vista de la causa está sujeta a un conjunto de exigencias
formales que la convierten en un trámite sometido a numerosas formalidades, lo que aconseja
que quede reservado para los asuntos de mayor complejidad. Sin embargo, el conocimiento
en cuenta prescinde de los alegatos de las partes, lo que podría considerarse atentatorio del
derecho de defensa y, en último caso, del derecho de ser oído como integrante de la garantía
del debido proceso. No obstante lo anterior, tratándose de una causa que, en principio, debe
verse en cuenta, cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco días contado desde la
certificación de la recepción de los antecedentes, puede solicitar alegatos, en cuyo caso la
Corte está en la obligación de ordenar traer los autos en relación (art. 199 inc. 2º CPC).

122
 De este modo, se armonizan las garantías procesales de las partes con la necesidad de una
justicia pronta, al tiempo que impone a los litigantes la responsabilidad de atender,
efectivamente, a las tramitaciones. (Tavolari).

Es importante considerar que el abogado que hubiere solicitado alegatos y no concurriere

a la audiencia respectiva para oír la relación ni hacer el alegato, puede ser sancionado con
multa por el Presidente de la sala, oyéndolo previamente. La sanción puede duplicarse en
caso de reiteración de la falta dentro de un mismo año calendario y, mientras no se certifique
el pago, el sancionado no puede alegar ante la misma Corte (art. 223 inc. Final CPC).

Se ha resuelto que, establecido que una determinada apelación debe ser conocida y fallada
por el tribunal de segunda instancia previa vista de la causa, si el tribunal procede a su
conocimiento "en cuenta", se falta a un trámite esencial previsto en el art. 800 Nº 4 CPC,
configurándose un vicio de casación formal, conforme lo dispuesto en el art. 768 Nº 9 del
mismo Código. (C. Suprema, 20 de enero de 2009, rol Nº 549-2008).

La situación inversa, esto es, que una apelación que debía ser conocida en cuenta,
erróneamente se conozca y resuelva previa vista de la causa, no debiera llevar a la misma
conclusión, toda vez que esta segunda forma de conocimiento, si bien resulta más
embarazosa, es claramente más respetuosa de las garantías de defensa en juicio y, en todo
caso, no se observaría en una hipótesis como la descrita, la concurrencia del perjuicio,
consideración primordial básica, cuando se discurre sobre la ineficacia de los actos del
proceso.

Una vez notificado el decreto que dicta el tribunal considerando la naturaleza de la

resolución apelada que puede ser autos en relación o decreto que ordena dar cuenta, queda el
asunto en estado de ser conocido y fallado por el tribunal de alzada.

EJEMPLO DE ESCRITO COMPARECIENDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES

Y PIDIENDO ALEGATOS

Se oigan alegatos.

I. Corte

GERARDO VÉLEZ SALAMANCA, por la parte demandante, en autos caratulados "PANADERÍA

OLIMPIA CON VENEGAS", rol Nº 500-2015, a Us. Iltma. digo:

De conformidad a lo establecido en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, vengo

en solicitar se escuchen alegatos en esta apelación.

Sírvase a SS. Iltma. acceder a lo solicitado.

123
 K. Las denominadas "apelaciones incidentales" y su tramitación

Es posible encontrar en el CPC algunas disposiciones que prescriben que el recurso de

apelación debe tramitarse en la forma establecida para los incidentes. Así, por ejemplo, las
reglas contenidas en los arts. 550, 606, 614, 691 y 699 CPC, entre otras. Estas normas han
inducido a sostener que dado que la apelación de la sentencia dictada en estos juicios debe
tramitarse como en los incidentes y como en estos casos la apelación se conoce en cuenta,
con la remisión se quiere decir que la apelación en estos supuestos, aun tratándose de una
sentencia definitiva, debiera conocerse en cuenta y no mediante la vista de la causa.

No es ésta la interpretación correcta pues la explicación histórica es que el mandato del

legislador en cuanto dispone que la tramitación de señaladas apelaciones 'se ajustará a las
reglas establecidas para los incidentes', estaba dado en un contexto legislativo en que la
tramitación de la apelación de las sentencias definitivas estaba sometido a más trámites y con
el propósito de no retardar la resolución de las apelaciones en aquellos juicios especiales en
que se requería prontitud; por ejemplo, en los interdictos posesorios o en los juicios
ejecutivos, buscó una fórmula en que, manteniendo la adecuada defensa de las partes y
reflejadas en las formalidades de la vista de la causa, suprimió el largo período de renovación
de la discusión representado por la denominada expresión de agravios y su contestación.

Habiéndose eliminado por la Ley Nº 18.705 el trámite de expresión de agravios, en la

actualidad todas aquellas normas que prescriben que en ciertos juicios la apelación de la
sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes no tiene justificación práctica, pues,
como se dijo, su único objetivo era establecer que en estos procedimientos, a diferencia del
juicio ordinario de mayor cuantía, la apelación de la sentencia definitiva no debía cumplir
con el referido trámite.

En consecuencia, debe concluirse que actualmente la apelación de la sentencia definitiva

en todos estos juicios se rige por las normas generales del recurso de apelación, prevista en
el artículo 186 y siguientes CPC y en consecuencia corresponde que se vean conforme a las
reglas dadas para la vista de la causa. Así lo sostuvo la doctrina (Tapia Witting) y
recientemente lo ha resuelto en el mismo sentido la Corte Suprema. (C. Suprema, 28 de julio
de 2015, rol Nº 32015-2014).

Con anterioridad, el máximo tribunal había resuelto que la apelación de la sentencia definitiva, no
obstante que la ley disponga que se tramita de acuerdo a las normas dadas para los incidentes, debe
ser resuelta previa vista de la causa. Sostuvo la Corte que "el hecho de que la ley disponga que el
recurso de apelación de la sentencia definitiva se tramitará conforme a las reglas dadas para los
incidentes no cambia su naturaleza jurídica convirtiéndola en tal sino que ella conserva la suya,
con lo cual el fallo del recurso de apelación interpuesto en su contra debe ser siempre previa vista
de la causa". (C. Suprema, 15 de enero de 1996, en Fallos del Mes, Nº 446, p. 1923).

124
 L. Notificaciones en segunda instancia

La regla general en materia de notificaciones en la segunda instancia es que las

resoluciones se notifiquen por el estado diario (art. 221 CPC). Las excepciones son las
siguientes:

a) La primera notificación que se practique en la instancia debe efectuarse en forma

personal.

b) Las resoluciones que dispongan la comparecencia de las partes, como la que cita a
absolver posiciones, deben ser notificadas por cédula, por aplicación de la norma del art. 48
CPC, que se ha entendido prevalece por sobre la norma que se analiza.

e) El tribunal puede ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley,
cuando lo estime conveniente. Esta última parece ser la práctica general en las Cortes de
Apelaciones.

M. Tramitación de los incidentes que pueden suscitarse en la segunda instancia

En segunda instancia es perfectamente posible que se susciten cuestiones accesorias que

requieran especial pronunciamiento del tribunal. La ley altera la regulación general de estos
incidentes, de la siguiente forma:

a) El tribunal puede resolver estas cuestiones de plano o someterlas a tramitación

incidental, sin que la ley entregue criterios para adoptar una u otra resolución, razón por la
cual, en principio, no puede haber infracción normativa en la decisión del tribunal sobre la
forma en que resolverá el incidente (art. 220 CPC).

b) Si el tribunal opta por darle tramitación incidental, puede disponer que su conocimiento
y decisión se adopte en cuenta o bien previa vista de la causa (art. 220 CPC).

c) Las resoluciones que recaigan en los incidentes no son susceptibles de recurso de

apelación (art. 210 CPC). Por este motivo, se ajusta estrictamente a las normas
procedimentales pertinentes la decisión de la Corte de Apelaciones que deniega un recurso
de apelación intentado contra una resolución que se pronuncia sobre un incidente planteado
ante el tribunal de segundo grado, decisión que no es susceptible de apelación. (C. Suprema,
9 de julio de 2010, rol Nº 2468-2010).

Sin embargo, la resolución que declare la incompetencia del tribunal es apelable, salvo que
la declaración sea hecha por la Corte Suprema (art. 209 inc. 2º CPC).

125
 N. Los Informes en Derecho

El informe en derecho es un documento en el que se consigna el estudio y la opinión de un

experto en el área jurídica, sobre las cuestiones que se ventilan en el juicio. Su valor está
directamente influenciado por el prestigio de su autor y la calidad de la opinión vertida. No
son admisibles ni como prueba documental ni su autor puede ser considerado un perito, a
menos que se trate de la prueba del derecho extranjero o la legislación histórica, que para el
juez nacional son hechos necesitados de prueba. Tampoco es procedente que se requieran por
el tribunal como medida para mejor resolver.

En principio, como no son un medio de prueba, no están sujetos a las restricciones

probatorias de la segunda instancia y para la eficacia del mismo no se precisa la
comparecencia de quien lo ha elaborado. En la práctica, tampoco se exige ajustarse al
procedimiento previsto en el CPC para su agregación. Sin embargo, en alguna ocasión y, en
mi concepto, con un exceso de formalismo, los tribunales han negado el carácter de informe
en derecho a un informe presentado, en razón de no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto
en los artículos 228 y 229 CPC, considerándolo simplemente como un documento privado
emanado de un tercero, que no lo ratificó en juicio, rehusando su ponderación. (C. de
Valparaíso, 11 de noviembre de 2011, rol Nº 1612-2010. Cita online: CL/JUR/10139/2011;
55262).

El tribunal puede disponer, a petición de parte, informar en derecho, fijando un plazo al

efecto que no puede exceder de sesenta días, salvo acuerdo de las partes (arts. 228 y 229
CPC).

Un ejemplar de cada informe en derecho, debidamente firmado, se entregará a cada uno de

los ministros junto con el certificado del relator en el que conste la conformidad o
disconformidad que notaren entre el mérito del informe y los hechos de la causa. Otra copia
se debe agregar al proceso (art. 230 CPC, en relación con el art. 372 Nº 6 COT).

Dado que no se trata de un medio de prueba, su falta de ponderación no importa una

infracción de los requisitos propios de la sentencia de segunda instancia.

126
 VIII. TÉRMINO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación puede extinguirse de diversas maneras, varias de las cuales

implican dejar imprejuzgada la pretensión impugnativa. Estas últimas corresponden a lo que
una tradicional doctrina ha venido calificando como mecanismos anormales o anómalos de
terminación de los recursos, por oposición a lo que se conoce como forma normal de
conclusión del recurso, cual es, el fallo del mismo.

Deben quedar a un lado aquellos mecanismos de terminación del proceso principal que
producen, como lógica consecuencia, la extinción de los recursos pendientes, tales como el
abandono del procedimiento, el desistimiento de la demanda o la celebración de un contrato
de transacción. En todos estos supuestos, conocidos como formas anómalas indirectas de
terminación de la apelación, el o los recursos pendientes decaen. En tales casos se suele
argumentar que el recurso "ha perdido oportunidad", omitiéndose todo pronunciamiento en
torno al fondo del mismo.

A. Decisión del recurso de apelación

Terminada la vista del recurso, la Corte deberá resolver sobre las cuestiones propuestas por
las partes como objeto del recurso y podrá hacerlo en forma inmediata o dejar la causa en
acuerdo.

La expresión acuerdo tiene un doble sentido. En ocasiones se la utiliza para designar las
discusiones y deliberaciones que tienen los miembros del tribunal colegiado necesarias y
conducentes a la adopción de una decisión (en este sentido se emplea en los arts. 81, 83, 85
y 86 COT). En otros casos, suele utilizarse para hacer referencia a la decisión misma que se
adopta en el tribunal (como lo hacen los arts. 77 y 78 COT). La distinción entre acuerdo y
decisión se puede advertir en la sentencia de la Corte Suprema, de 6 de octubre de 2009, rol
Nº 4390-2009 (Cons. 5º).

La jurisprudencia ha reconocido la diferencia entre la vista de la causa y el estado de

acuerdo, pero destacando al mismo tiempo su estrecha vinculación. Ha dicho que la vista de
la causa es la representación viva y documentada de todo el pleito; se produce ante los jueces
con la intervención directa de las partes litigantes, las que tienen el derecho de concurrir a
dicha vista y hacerse oír en ella, trámite con el que se da por cerrado el debate. En cambio,
el estado de acuerdo únicamente tiene lugar entre los jueces que como tales presenciaron
aquel trámite y que por la ley son llamados a decidir el asunto controvertido. Si bien
constituyen dos momentos judiciales diversos, hay entre la vista y el acuerdo una conexión
tan íntima y estrecha, que la primera es el antecedente esencial e indispensable del segundo,
ya que sólo mediante la vista los jueces del proceso que concurrieron a ella se imponen en
común y detalladamente de la cuestión debatida y quedan así habilitados para dictar sentencia
con conocimiento pleno del asunto.

127
 Así las cosas, no siempre que una causa se encuentra en acuerdo es posible afirmar que se
haya tomado una decisión a su respecto sino que puede significar que se convino en hacer un
estudio más acucioso de la misma. Por otro lado, es posible que uno o varios miembros del
tribunal requieran estudiar con más detenimiento el asunto, en cuyo caso se suspende el
debate y se señalará, para volver a la discusión y al acuerdo, un plazo que no exceda de treinta
días, si varios ministros hicieren la petición y, de quince días, cuando la hiciere uno solo
(art. 82 COT). En tal caso, se suele afirmar que la causa se encuentra "en estudio".

Los acuerdos ante los tribunales colegiados superiores se rigen por las disposiciones del
art. 72 y siguientes COT y se entiende terminado el acuerdo cuando se obtenga mayoría legal
sobre la parte resolutiva del fallo y sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno
de los puntos que dicho fallo comprenda.

Adoptado el acuerdo, debe designarse mediante decreto debidamente notificado el ministro

a cargo de la redacción, quien debe ceñirse estrictamente a lo aceptado por la mayoría y cuyo
nombre se expresará al final del fallo.

Redactada la sentencia, se firma por todos los miembros del tribunal que hayan concurrido
al acuerdo (art. 85 COT).

La naturaleza de la sentencia pronunciada en segunda instancia está directamente vinculada

a la de la resolución objeto de la apelación y debe ser notificada por el estado diario (art. 221
CPC).

B. Congruencia de la sentencia de segunda instancia

Del mismo modo que la sentencia de primera instancia, la de segunda ha de ser motivada,
exhaustiva y congruente. Lo singular de la sentencia de segundo grado es que ésta debe
pronunciarse dentro de los límites del efecto devolutivo y estar referida únicamente a las
cuestiones planteadas en el recurso de apelación y su eventual adhesión.

Como se verá a continuación, la exigencia de motivación viene impuesta únicamente a las

sentencias revocatorias o modificatorias, no así a las que se limitan a confirmar la sentencia
de primera instancia. La ausencia de motivación, para los casos en que ella es requerida
legalmente, configura un vicio de casación formal (art. 768 Nº 5 en relación con el art. 170
Nº 4 CPC).

Por otro lado, el deber de exhaustividad reclama del tribunal de segundo grado un
pronunciamiento sobre todos los aspectos que han sido objeto de debate o, como lo expresa
el art. 170 Nº 6 CPC, "Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que
se hayan hecho valer en el juicio". En el caso de la sentencia de segunda instancia, el requisito
hay que entenderlo referido a aquello que fue explícitamente planteado en el recurso de
apelación.

128
 La congruencia de la sentencia de segunda instancia supone la existencia de una
correlación entre lo pedido en el recurso y lo resuelto por el tribunal. Una sentencia es
incongruente cuando concede más de lo pedido, se pronuncia sobre determinadas cuestiones
al margen de lo solicitado en el recurso de apelación o su adhesión, o prescinde en absoluto
de la causa de pedir o la altera en términos tales que su proceder no queda amparado por el
principio de iura novit curia.

Tiene resuelto el máximo tribunal que "la competencia del tribunal de alzada quedó
limitada a las pretensiones que se hicieron valer en la respectiva apelación, de suerte que si
extiende su pronunciamiento a un punto que no ha sido objeto de dicho recurso, incurre en
el vicio de ultra petita pues, apartándose de los términos en que las partes situaron la
controversia en segunda instancia por medio de las peticiones concretas vertidas en la
apelación o, como sucede en la especie, en sus respectivos escritos de apelación, altera el
contenido de éstas cambiando su objeto o alterando su causa de pedir". (C. Suprema, 22 de
septiembre de 2003, rol Nº 4117-2002).

No habría infracción al deber de congruencia, si el tribunal se limita a examinar la

concurrencia de los presupuestos de las acciones o excepciones deducidas, aun cuando no
hayan sido alegados expresamente: "Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales
tienen la facultad de examinar los presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y,
luego, no se extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta
una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de las exigencias
de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa a menos de la mitad del
justo precio (o haberse comprado a más del doble del justo precio), de lo que se infiere que
si la sentencia razona que el referido justo precio es distinto en un contrato en que se vende
la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que se vende el dominio nudo, no ha
incurrido en el vicio que se denuncia. En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los
elementos de la pretensión ni de las excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro
de la causa de pedir como de la cosa pedida. En lo que ahora interesa, la lesión enorme se
basó en que los inmuebles se vendieron en menos de la mitad del justo precio, que el
recurrente y actor estima, y los sentenciadores sin referirse a un punto extraño de lo que es el
justo precio, desestimaron esa pretensión. No ha habido en consecuencia, como se ha dicho
pronunciamiento alguno fuera del margen de la litis, lo que hace que el recurso deba
desestimarse". (C. Suprema, 15 de junio de 2004, rol Nº 2957-2003).

Tampoco habría infracción del deber de congruencia en los casos en que el tribunal de
segunda instancia resuelve sobre la base de argumentos jurídicos distintos de los alegados
por las partes, incluso cuando opte por confirmar el fallo apelado en virtud de una
fundamentación jurídica diferente de la contenida en el fallo.

129
 a. Clases de sentencias de segunda instancia y sus requisitos

Las sentencias pronunciadas por un tribunal de segunda instancia pueden ser

confirmatorias, modificatorias o revocatorias (art. 170 CPC).

1. Sentencia confirmatoria y sus requisitos

Tratándose de una sentencia confirmatoria, esto es, que ratifica o refrenda la decisión del
tribunal a quo, no debe cumplir ningún requisito especial, bastando con explicitar la voluntad
del tribunal en orden a confirmar la decisión apelada, expresar en letras la fecha y lugar en
que se expida y la firma de los jueces que intervengan en el acuerdo y cuando después de
acordada la decisión algún ministro se imposibilite para firmarla, deberá expresarse esta
circunstancia (art. 169 CPC).

Como se puede apreciar, la exigencia impuesta a las partes de fundamentar el recurso de

apelación, no tiene su correlato en el deber de los jueces de fundamentar sus decisiones de
segundo grado cuando éstas son confirmatorias. En efecto, como se ha sostenido, si los
litigantes deben manifestar su disconformidad con el fallo expresando agravios y
fundamentándolos, parece razonable exigir que la sentencia de segunda instancia se haga
cargo, por separado, de cada uno de dichos agravios, es decir, de las diversas cuestiones que
han sido objeto del recurso. Si la apelación es instancia, existe una auténtica obligación en el
fallo del tribunal de alzada de pronunciarse expresa y fundadamente sobre el tema debatido,
introducido por el apelante al fijar el gravamen del recurso. (Hunter).

Si la decisión de la Corte es confirmar la sentencia de primer grado, pero ésta no reúne

todos o algunos de los requisitos previstos en el art. 170 CPC, el tribunal de alzada deberá
completarla (art. 170 inc. 2º CPC).

2. Sentencias revocatorias y modificatorias y sus requisitos

En principio, las sentencias de segunda instancia que modifican o revocan en su parte

dispositiva las de primera instancia, deben reunir los requisitos del art. 170 CPC, esto es,
contener una parte expositiva, otra considerativa y resolutiva.

No obstante, si la sentencia de primera instancia cumple con todos los requisitos del
art. 170 CPC, la de segunda instancia que modifica o revoca no necesita de parte expositiva
y basta con que se refiera a esa parte de la sentencia de primera instancia (art. 170 inc. final
CPC).

Es muy importante en una sentencia modificatoria o revocatoria el cumplimiento de la

parte considerativa, es decir, aquella que consigna los motivos por los cuales el tribunal de

130
alzada ha decidido de un modo diferente a lo que resolvió el tribunal a quo. Es admisible que
algunas de las motivaciones dadas por el tribunal de primera instancia subsistan en la medida
que no entren en contradicción con los fundamentos explicitados por la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, como la sentencia de primera instancia no desaparece jurídicamente, aun

cuando sea revocada, ésta forma un solo todo con la sentencia de segunda instancia, de modo
que si la Corte mantiene o conserva fundamentos del fallo de primer grado que entran en
contraposición con los expresados por la Corte, el fallo de segunda instancia adolece de un
vicio de casación formal ya que la existencia de considerandos contradictorios implica que
éstos se anulan entre sí, privando de consideraciones de hecho y derecho al fallo (arts. 768
Nº 5 y 170 Nº 4 CPC).

En este sentido, reiteradamente se ha resuelto que la contradicción que se advierte entre dos
considerandos, por el antagonismo de estos, determina que se anulen entre sí y dejan al fallo
recurrido sin los fundamentos de hecho y de derecho que requiere la ley, lo que conduce a afirmar
que en el pronunciamiento del fallo de que se trata, no se ha cumplido la exigencia del número 4º
del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la que, como se ha dicho por este tribunal,
tiende a asegurar la justicia y legalidad de los fallos y a proporcionar a los litigantes los
antecedentes que les permitan conocer los motivos de la decisión del litigio. (C. Suprema, 24 de
julio de 2006, rol Nº 2081-2004).

3. Las llamadas sentencias "confirmatorias con declaración"

Con frecuencia, el tribunal de apelación, compartiendo los fundamentos y la decisión del

juez a quo, introduce alguna alteración o complementación en la parte resolutiva del fallo
apelado. Es muy usual cuando se trata de sentencias condenatorias a pagar una suma de
dinero, que el tribunal de alzada compartiendo el fundamento y la decisión de condena,
estime conveniente aumentar o disminuir el monto de la condena. Así, en un juicio
indemnizatorio en que se hizo lugar a la demanda, condenando a la parte demandada al pago
de una indemnización X, el tribunal ad quem, compartiendo la decisión, podría estar por
aumentar el quantum indemnizatorio. En tal caso, la práctica ha impuesto que en el fallo del
recurso se exprese que "se confirma la sentencia apelada, con declaración de que la
indemnización se aumenta a 2X". La explicación de este proceder probablemente obedece a
que el tribunal superior comparte la decisión del a quo (por eso la confirma), pero difiere en
torno a aspectos secundarios, que justifican que haga una declaración asociada a la decisión
de confirmar.

En mi opinión, se trata de una práctica errónea e inconveniente. Es errónea porque el

art. 170 CPC es suficientemente comprensivo para abarcar adecuadamente todos los
supuestos de actuación del tribunal superior, conociendo de un recurso de apelación. En
efecto, la primera parte de la disposición habla de las sentencias de segunda instancia que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, en tanto que la parte
final del mismo precepto se refiere a las confirmatorias. De modo que la hipótesis que se
plantea calza sin problemas en la definición de sentencia modificatoria, por lo que no se

131
observa la necesidad de crear una categoría distinta de las mencionadas. En síntesis, la
denominada sentencia "confirmatoria con declaración" no es una cuarta categoría sino que
es una sentencia modificatoria.

Mayor gravedad reviste la circunstancia de que la antedicha denominación induce a errores

sobre los requisitos que debe reunir pues la expresión "confirmar" induce a entender que
basta que cumpla con los requisitos propios de una sentencia confirmatoria, en circunstancias
que, por tratarse de una sentencia modificatoria —como se ha visto— debe reunir los
requisitos del art. 170 CPC. La problemática planteada no es sólo teórica —que de por sí
justificaría su tratamiento— sino que tiene implicancias prácticas importantes. En efecto, no
es infrecuente que las Cortes de Apelaciones "confirmen con declaración", es decir,
modifiquen sentencias de primera instancia, asumiendo equivocadamente que, como se trata
de sentencias confirmatorias, no precisan de fundamentación. En estos casos, en más de una
ocasión, la Corte Suprema ha debido poner las cosas en su debido lugar. Así, respecto de una
sentencia de segunda instancia que se limitó a confirmar el fallo de primera instancia con
declaración que, eleva el monto de la pensión alimenticia, sin expresar los fundamentos para
realizar tal modificación, la Corte Suprema ha resuelto que dicho fallo omite el requisito
previsto en el art. 170 Nº 4 CPC puesto que al modificar el monto antes determinado, debe
hacer un análisis y ponderación diversa para llegar a concluir como lo hizo, debido a que los
mismos antecedentes que sirvieron de base al tribunal de primer grado para determinar una
suma no pueden ser útiles para modificar lo decidido sin realizar un razonamiento distinto
que ha de contenerse en el fallo que se revisa. (C. Suprema, 27 de mayo de 2004, rol Nº 1987-
2003). El mismo predicamento ha observado el máximo tribunal respecto de una sentencia
en la que se confirma el fallo de primera instancia con declaración que rebaja el monto de la
pensión alimenticia y determina otra oportunidad desde la que se debe la misma, sin expresar
los fundamentos para realizar tal modificación. (C. Suprema, 27 de abril de 2004, rol
Nº 2730-2003).

C. Formas anómalas de terminación del recurso de apelación

Fuera del caso recién examinado, hay otros medios para la terminación del recurso de
apelación que, a diferencia de la sentencia, implican dejar imprejuzgada la pretensión
impugnatoria. Son la inadmisibilidad y el desistimiento del recurso.

Que el tribunal ad quem puede poner término a la apelación a través de las siguientes formas
anómalas directas: Por la inadmisibilidad del recurso, que declara en cuenta la Sala tramitadora de
acuerdo con el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil...; por el desistimiento propiamente
tal, que tiene lugar por la dejación que el apelante hace de su recurso. (C. Suprema, 3 de julio de
2002, rol Nº 4518-2001).

132
 a. Declaración de inadmisibilidad del recurso. Referencia

Como se señaló, el recurso de apelación está sujeto a una doble fase de admisibilidad a
cargo del tribunal a quo y del tribunal ad quem. El incumplimiento de los requisitos y
presupuestos del recurso de apelación conduce a la declaración de inadmisibilidad del mismo.
Los requisitos y presupuestos fueron objeto de estudio en los correspondientes apartados, de
modo que ahora corresponde simplemente efectuar la referencia a los casos que autorizan la
declaración de inadmisibilidad.

La declaración de inadmisibilidad puede estar fundada:

1. En haber sido deducido el recurso en forma extemporánea.

2. En haber sido interpuesto el recurso respecto de resolución inapelable.

3. Por carecer el escrito en que interpone el recurso de fundamentos.

4. Por no contener peticiones concretas dicho escrito.

b. Desistimiento del recurso de apelación

La vigencia del principio dispositivo en el proceso civil conduce a la configuración de los

recursos procesales como instrumentos cuya articulación es una facultad atribuida a las
partes. Esta autonomía de la voluntad se traduce en la posibilidad de renunciar a la
interposición de recursos y en la facultad de impugnar en forma parcial una resolución,
aceptando sus puntos no cuestionados. En concreto, relacionado con este motivo específico
de extinción del recurso, una vez entablado el recurso, esta concepción permite concluir que
el interesado puede manifestar su voluntad de no perseverar en el ejercicio del recurso a
través del desistimiento.

El desistimiento de un recurso es un acto procesal del recurrente (sea éste el demandante o

no) por el que manifiesta su voluntad de no perseverar en el recurso por él interpuesto y pide
que se ponga fin al mismo, con lo que se produce el efecto de que queda firme la resolución
impugnada, y, por tanto, si se desiste de un recurso contra sentencia, no podrá iniciarse un
proceso posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. (Montero).

El desistimiento no está sujeto a ninguna formalidad especial, pero debe ser formulado en
términos explícitos e inequívocos de modo que no quepa duda sobre la voluntad de no
perseverar en la impugnación. El mandatario judicial no requiere facultad especial para
desistirse de un recurso.

En cuanto a la materia sobre que versa el desistimiento, si la decisión de interponer el

recurso obedece exclusivamente a la voluntad del recurrente, nada puede oponerse a que la
parte pueda desistir del recurso interpuesto, aun cuando se trate de procesos no dispositivos,

133
esto es, aquellos que versan sobre materias no sujetas a la autonomía de la voluntad de las
partes.

Tampoco se observa impedimento para que, si la decisión contiene varios

pronunciamientos, el recurrente desista en forma parcial su impugnación respecto de alguno
o algunos de esos pronunciamientos.

No existe una oportunidad preclusiva para formular desistimiento del recurso,

entendiéndose que puede efectuarla tanto ante el tribunal de primera como de segunda
instancia, según el estado de tramitación del recurso y siempre que no haya recaído sentencia
en la apelación.

1. Tramitación

Si bien en el Código hay algunas referencias al desistimiento del recurso (arts. 217 incs. 2º
y 3º y 768 Nº 8 CPC), no se contempla un régimen específico para su tramitación. En todo
caso, debe quedar excluida la aplicación de las reglas sobre el desistimiento de la demanda
que enseñan que el desistimiento debe resolverse incidentalmente, confiriéndose traslado de
la solicitud a la contraparte, ya que el apelado ningún interés puede invocar para proseguir la
tramitación del recurso, desde que el tribunal superior se encuentra impedido de empeorar la
situación del apelante a consecuencia exclusiva de su recurso (prohibición de la reformatio
in peius).

Por consiguiente, el escrito de desistimiento debe ser resuelto de plano por el tribunal
respectivo.

2. Efectos

El desistimiento equivale a expresar conformidad con el contenido de la resolución

impugnada, lo que provoca el término del recurso de apelación, y por tanto la sentencia
impugnada por el recurso devendrá en firme. El desistimiento es una actuación autónoma e
independiente de la postura que adopten otros eventuales recurrentes, de modo que sólo
incide en el recurso específico y respecto del recurrente que ha manifestado su voluntad.

Por consiguiente, no afecta las otras impugnaciones que el propio recurrente haya podido
articular respecto de la misma sentencia y, para el evento de existir varias apelaciones
pendientes respecto de una misma resolución, el desistimiento sólo afecta a aquel apelante
que abandonó su pretensión impugnatoria.

134
 De ahí entonces que los efectos del desistimiento no se extienden a los demás recurrentes
o adherentes al recurso y la sentencia recurrida deviene en firme sólo si se produce el
desistimiento total de los recurrentes.

El desistimiento implica la extinción del recurso, lo que impide que pueda llegar a
pronunciarse sentencia a su respecto. El legislador ha previsto esta posibilidad instituyendo
como causal de casación formal, la circunstancia de dictarse el fallo en circunstancias que el
recurso de apelación deducido contra la sentencia sobre la que ese fallo se pronuncia, ha sido
previamente declarado desistido por resolución firme (art. 768 Nº 8 CPC).

La causal se concibe para los casos en que el pleito ha sido fallado por una sentencia de
primera instancia que es objeto de un recurso de apelación por la parte agraviada y, no
obstante haberse tenido esa apelación por desistida en virtud de una resolución no susceptible
de recursos, la Corte de Apelaciones se pronuncia igualmente sobre ella. Ese es el sentido
del adverbio legalmente de que se sirve el precepto transcrito en el párrafo precedente, esto
es, que la providencia que declaró el desistimiento no puede ser impugnada y ha puesto
definitivamente término a la apelación. (C. Suprema, 6 de abril de 2009, rol Nº 1558-2008).

c. Las derogadas formas de terminación del recurso y la vigencia temporal de la Ley

Nº 20.886

La Ley Nº 20.886 suprimió las cargas procesales de consignar dinero para las fotocopias
que debían confeccionarse cuando la apelación se concedía en el solo efecto no suspensivo
y la carga de comparecer ante el tribunal de segunda instancia, con lo que desapareció
también la sanción procesal con que la ley conminaba el incumplimiento de estas cargas,
denominada deserción del recurso, que implicaba la extinción anormal del mismo.
Adicionalmente, como buena parte de la regulación de los recursos de casación está regida
por las reglas de la apelación, también desaparecen las mencionadas cargas y su sanción para
esta clase de recursos. Más aún, la casación tenía una causal propia de deserción como lo era
la falta de franqueo del expediente, que también dejó de tener vigencia, así como su sanción
correlativa.

Debe acotarse que ninguna de las cargas procesales mencionadas tenía genuina
justificación y su única utilidad era servir de verdadera trampa para los litigantes y ayudar de
este modo a descongestionar el sistema recursivo. Carecía de toda justificación que fueran
los propios litigantes quienes debían contribuir a sufragar los costos de la obtención de
fotocopias por parte de los tribunales, con la agravante de que si así no lo hacían dentro de
un plazo perentorio se produzca el término del recurso de apelación y por tanto la sentencia
impugnada quede firme. Otro tanto cabe decir de la injustificada carga procesal de
comparecer ante el tribunal superior o la carga de costear el franqueo, esto es, el pago del
importe que significaba la remisión del expediente de un tribunal a otro. La reforma también
significó la supresión de la denominada prescripción de los recursos de apelación y casación,
que era un modo anormal de terminar el recurso, que operaba cuando las partes dejaban

135
transcurrir cierto lapso sin hacer gestión alguna tendiente a que el recurso se lleve a efecto y
quede en estado de ser resuelto por el tribunal superior.

La supresión de estas formas anómalas de terminación del recurso estaba pues

completamente justificada. Sin embargo, el problema se presenta con la vigencia temporal
de estas reformas pues, de acuerdo a la disposición transitoria segunda, esta ley sólo se aplica
a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada en vigencia y las causas se entienden
iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o medida prejudicial, según
corresponda.

Esto significa que todas aquellas causas iniciadas antes la vigencia de la ley quedan
gobernadas por las disposiciones de la antigua normativa por lo que los apelantes y
recurrentes de casación seguirán sujetos a las cargas procesales suprimidas con la reforma,
en tanto que para las que comenzaron después de la entrada en vigor de la ley, tales cargas
ya no rigen.

Sin embargo, la Corte Suprema fallos recientes y procediendo de oficio, ha entendido la

disposición transitoria en un sentido diverso al explicado, resolviendo que "...el sentido y
alcance de esta disposición transitoria es limitado, toda vez que únicamente se refiere al
respaldo material constituido por el expediente físico que ahora pasó a ser electrónico",
agregando que este fue el único objeto que tuvo la norma segunda transitoria antes citada.
(C. Suprema, 13 de agosto de 2018, rol Nº 34593-2017, 3ª Sala. En similar sentido, C.
Suprema, 9 de agosto de 2018, rol Nº 8919-2018, 3ª Sala).

Sobre la base de este fundamento, el tribunal concluye que la carga procesal de hacerse
parte en segunda instancia que establecía el artículo 200 del Código de Procedimiento Civil,
en su redacción anterior a la reforma, no rige a partir de la vigencia de la ley para ninguna
clase de procesos, cualquiera sea la fecha de su iniciación.

Para concluir del modo que lo hace, el máximo tribunal parte de la premisa de que las leyes
procesales, a falta de regla expresa, rigen in actum por así disponerlo expresamente el
artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. No comparto esta interpretación
pues presenta el grave inconveniente de que, en este caso, precisamente existe norma expresa
—el referido artículo 2 transitorio— que desplaza la regla general y que no hace ninguna
clase de distinción entre lo referido a la formación de la materialidad del proceso y las
restantes normas procesales contenidas en la Ley Nº 20.886.

Por el contrario, me parece más ajustado a derecho el criterio sostenido por la primera sala
del máximo tribunal, que tiene resuelto que la supresión de la carga de comparecer en
segunda instancia y la sanción de deserción del recurso por la incomparecencia del apelante,
solo resulta aplicable a las causas iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la
citada ley, por lo que los sentenciadores hacían correcta aplicación de la normativa atinente
al caso al declarar desierto un recurso de apelación que incide en una causa iniciada con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.886, y en la que el recurrente debió
cumplir con la carga procesal de hacerse parte ante el tribunal superior dentro del plazo legal.
(C. Suprema, 10 de julio de 2018, rol Nº 8469-2018, 1ª Sala. En similar sentido, C. Suprema,
24 de mayo de 2018, rol Nº 5402-2018, 1ª Sala).
136
 Resulta necesario que nuestra Corte Suprema unifique su criterio interpretativo respecto
de una materia tan delicada como la anterior y en la que la incertidumbre jurisprudencial
puede terminar comprometiendo gravemente el derecho a la tutela judicial de los recurrentes.

IX. ESPECIALIDADES DEL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO SUMARIO Y EN EL

DE MENOR CUANTÍA

A. Apelación en el procedimiento sumario

La ordenación normativa del procedimiento previsto para el recurso de apelación de las

resoluciones dictadas en el procedimiento sumario aparece regulada, con carácter específico
para dicho juicio, en los arts. 691 y 692 CPC, sin perjuicio de resultar aplicables las
disposiciones generales reguladoras aplicables al recurso de apelación, en la medida que no
aparezcan modificadas por estas dos disposiciones.

a) Efectos del recurso de apelación. El art. 691 CPC establece dos reglas sobre la
concesión del recurso de apelación: Una regla específica aplicable a la sentencia definitiva
y, la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba continuar con
arreglo al procedimiento sumario, que enseña que estas decisiones son apelables en ambos
efectos, salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan de eludirse sus resultados.

Una regla general, aplicable a todas las otras resoluciones dictadas en esta clase de
procedimiento, incluida la que acceda provisionalmente a la demanda, caso en el cual serán
apelables en el solo efecto devolutivo.

La regla específica plantea una posible antinomia con lo dispuesto en el art. 194 CPC, que
establece, entre otros supuestos, que la apelación interpuesta en contra de las resoluciones
dictadas contra el demandado en los juicios sumarios debe concederse en el solo efecto
devolutivo. Una jurisprudencia bastante uniforme ha entendido que esta última regla presenta
el carácter de general y tiene excepciones en diferentes disposiciones legales entre las cuales
se encuentra el art. 691 CPC, que reglamenta el recurso de apelación en el juicio sumario,
donde se señala que serán apelables en ambos efectos la sentencia definitiva y la resolución
que dé lugar al procedimiento sumario. Tratándose de la apelación de la sentencia definitiva
recaída en un procedimiento sumario, pese a haberse dictado en contra del demandado, debe
ser concedida en ambos efectos, precisamente por el carácter excepcional de la norma del
art. 691 CPC que prima por sobre la del art. 194 Nº 1 CPC. (C. de Antofagasta, 9 de agosto
de 1993, en Rev. Der. y Jur., T. 90, secc. 2ª, p. 117).

Así, se ha resuelto que "...para determinar cuál es la norma aplicable en la especie: el

artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, que se encuentra dentro del Libro I de
Disposiciones Comunes a Todo Procedimiento; o el artículo 691 que se encuentra dentro del

137
Libro III sobre Juicios Especiales; debe darse aplicación al principio de especialidad, y en su
virtud, resulta como norma específica y más adecuada a la situación en controversia, aquella
que se encuentra regulando de manera especial el procedimiento sumario, que es justamente
el tramitado en autos, esto es, el artículo 691 del Código ya citado". (C. de Temuco, 24 de
julio de 2015, rol Nº 651-2015).

En mi concepto, el tema se presenta como discutible y hay buenas razones para concluir
—existiendo una radical contraposición entre los arts. 194 Nº 1 y el 691 CPC—, que no es
posible encontrar una interpretación armónica de ambos preceptos. En efecto, el art. 691 CPC
se refiere, en general, a la sentencia definitiva recaída en el juicio sumario, en tanto que el
art. 194 Nº 1 CPC habla de las resoluciones dictadas contra el demandado en esta clase de
procesos. Luego, debe ensayarse una interpretación que evite la inaplicación absoluta del
art. 194 Nº 1 CPC frente al art. 691 CPC. Podría argumentarse que la regla general es que la
apelación en contra de la sentencia definitiva recaída en el procedimiento sumario ha de
concederse en ambos efectos (art. 691 CPC), sin embargo, cuando esa sentencia se dicta
"contra el demandado" ha de concederse en el sólo efecto devolutivo por tratarse de una
situación específica prevista en el art. 194 Nº 1 CPC. Luego, el art. 691 CPC recibe
aplicación cuando se apela en contra de la sentencia definitiva favorable al demandado y
contra la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba continuar con
arreglo al procedimiento sumario. En cambio, prevalece el art. 194 Nº 1 CPC cuando se trata
de resoluciones dictadas "contra el demandado". Por consiguiente, habiéndose interpuesto
apelación en contra de la sentencia definitiva por el demandado en un juicio sumario, el
recurso debe ser concedido sólo en el efecto devolutivo. (C. de Santiago, 15 de julio de 2009.
Cita Online: CL/JUR/8614/2009).

En suma, puede concluirse que, en el procedimiento sumario, la apelación de decretos,

autos y sentencias interlocutorias así como de la sentencia definitiva desfavorable al
demandado debe ser concedida en el sólo efecto devolutivo. La apelación se concederá en
ambos efectos cuando se impugna una sentencia definitiva desfavorable al demandante y
cuando se apela de la resolución que dispone que un proceso iniciado como ordinario deba
continuar con arreglo al procedimiento sumario. La ventaja de esta forma de comprensión de
ambos preceptos es que evita la radical inaplicación del art. 194 Nº 1 CPC, sometido por la
vigencia del art. 691 CPC.

Hay que considerar que si concedida la apelación en ambos efectos hayan de eludirse sus
resultados, cuestión que deberá acreditarse en el proceso, la apelación deberá concederse sólo
en el efecto devolutivo.

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el art. 691 inc.

3º CPC, la tramitación del recurso se ajustará en todo caso a las reglas establecidas para los
incidentes. Ya hemos tratado lo relativo a las denominadas "apelaciones incidentales" y se
ha explicado que se trata de un resabio de la antigua regulación y que hoy debe entenderse
que la apelación será conocida de conformidad a las reglas generales.

c) Facultades del tribunal de alzada. Haciendo excepción a la regla de que no son objeto
de la apelación aquellos extremos de la sentencia que hayan sido consentidos o admitidos por
las partes, la disposición del art. 692 CPC permite al tribunal de alzada resolver cuestiones
138
que hayan resultado imprejuzgadas en la primera instancia, es decir, sobre las cuales no hubo
pronunciamiento del tribunal.

Así, el art. 692 CPC señala que podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
Se trata de una norma similar a la prevista en el art. 208 CPC, pero que presenta dos
importantes notas diferenciadoras.

En primer lugar, se precisa petición de parte, lo que supone que los jueces no pueden
proceder de oficio, como sí lo pueden hacer aplicando la norma del art. 208 CPC y, además,
la disposición no limita a la sola incompatibilidad los motivos que tuvo el tribunal de primer
grado para omitir su decisión.

Debe recordarse a este respecto que el art. 170 Nº 6 CPC autoriza al tribunal de primer
grado a omitir en la sentencia su decisión respecto de acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio, siempre que sean incompatibles con las aceptadas. Fuera de este
específico supuesto, la omisión de una cuestión oportunamente debatida en juicio es
constitutiva del vicio de casación formal previsto en el art. 768 Nº 5 en relación con el
art. 170 Nº 6 CPC.

En todo caso, la disposición es facultativa, razón por la cual es perfectamente posible que
la Corte no haga uso de este mecanismo que, por otro lado, importa resolver el fondo del
asunto en única instancia. (C. de San Miguel, 30 de marzo de 2010, rol Nº 253-2009).

La ley, en todo caso, exige que respecto de la cuestión sobre la que se pronuncia la Corte
se haya debatido, razón por la cual si una excepción opuesta oportunamente por el
demandado no fue admitida a tramitación por el tribunal a quo, la Corte de Apelaciones
carece de competencia para pronunciarse sobre ella, pues no puede estimarse como una
cuestión que haya sido debatida en primera instancia. (C. Suprema, 10 de mayo de 2004, rol
Nº 2529-2003).

B. Apelación en los juicios de menor cuantía

a) Regla general de la apelación diferida. Probablemente con el propósito de que la

interposición de recurso no entorpezca la marcha del proceso, el art. 698 Nº 7ª CPC establece
como regla general la concesión diferida del recurso de apelación, es decir, que deducido el
recurso, el tribunal no lo concede de inmediato sino que se limita a tenerlo por interpuesto
para después de la sentencia que ponga término al juicio.

En tal caso, el apelante deberá reproducirlo, esto es, reiterarlo dentro de los cinco días
subsiguientes al de la notificación de la sentencia y, sólo en virtud de esta reiteración, recién
lo concederá el tribunal. Por consiguiente, al no haberse efectuado dicha reiteración, el

139
recurso de apelación interpuesto no puede estimarse concedido. (C. de Concepción, 12 de
diciembre de 2008. Cita online: CL/JUR/4312/2008).

b) Tramitación del recurso de apelación. De conformidad a lo previsto en el art. 699 CPC,

la apelación de la sentencia definitiva se tramitará como en los incidentes, locución que como
ha sido explicado carece actualmente de significado concreto y debe entenderse que la
apelación será conocida de conformidad a las reglas generales.

La vista de la causa deberá hacerse conjuntamente con aquellas apelaciones concedidas en

el carácter de diferidas, debiendo las Cortes de Apelaciones destinar, por lo menos, un día de
cada semana para su vista preferente (art. 701 CPC), limitándose la duración de los alegatos
que no podrán exceder de 15 minutos, salvo que el tribunal acuerde prorrogar este tiempo
hasta el doble.

BIBLIOGRAFÍA

ANABALÓN SÁNDERSON, C., Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, Concepción, Tipográfica Salesiana, 1966.

BORDALÍ SALAMANCA, A., "Los recursos en el proceso civil chileno", en: Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de
las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Tomo II (Coord.: Tavolari, R.), Santiago, Ed. Thomson
Reuters, 2010.

CORTEZ MATCOVICH, G., "Las peticiones concretas como requisito del recurso de apelación ante la jurisprudencia reciente
de la Corte Suprema", en: Estudios de Derecho Privado en Homenaje el Profesor Ramón Domínguez Águila, Santiago,
Thomson Reuters-La Ley, 2015.

_________________, "Vigencia temporal de la Ley Nº 20.886 sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales",
en: El Mercurio Legal (miércoles 18 de enero de 2017), disponible
enhttp://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2017/01/18/Vigencia-temporal-de-la-ley-N-20886-sobre-
tramitacion-digital-de-los-procedimientos-judiciales.aspx

_________________, "Sobre la eventual derogación de la carga procesal de comparecer ante el tribunal superior", en: El
Mercurio Legal (jueves 6 de septiembre de 2018), disponible
enhttp://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=906837&&Path=/0D/D6/

COUTURE, E., Fundamentos de derecho procesal civil, 3ª Ed., Buenos Aires, Depalma, 1987.

CHAIGNEAU, A., "Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.705 al recurso de apelación", en: Cuadernos de Análisis
Jurídico, Nº 7, diciembre de 1988.

ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, A., De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 6ª Ed., 1985.

GARBERÍ LLOBREGAT, J., Derecho Procesal Civil, 3ª Ed., Barcelona, Bosch, 2014.

GUASP, J. (con Aragoneses, P.), Derecho Procesal Civil, 7ª Ed., Navarra, Aranzadi, 2006.

HUNTER, I., "'Vistos: se confirma la sentencia apelada' ¿existe el deber de motivar las sentencias en segunda instancia?"
(Corte de Apelaciones de Valdivia), en: Revista de Derecho, Vol. XX-Nº 2 de diciembre de 2007 (pp. 239-247).

140
JUICA, M., LIBEDINSKY, M., y HARASIC, D., Estudios de la Reforma Procesal: Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988,
Santiago, Ed. Ediar-ConoSur Ltda., 1988.

LAZO, S., Los códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918.

LIEBMAN, E., Manual de derecho procesal civil (trad. Sentís), Bs. Aires, Ejea, 1980.

MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional, II (con GÓMEZ COLOMER, MONTÓN, BARONA), Valencia, Tirant lo Blanch,
2001.

MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Los recursos en el proceso civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001.

MOSQUERA RUIZ, M., "Apelación, recurso de hecho, trámite de la consulta e incidencia de la reforma en el recurso de queja",
en: Seminario: Reformas al Código de Procedimiento Civil. Ley Nº 18.705, Santiago, Ediar ConoSur Ltda., 1988.

MOSQUERA, M. y MATURANA, C., Los Recursos Procesales, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.

NAVEILLÁN FERNÁNDEZ, L., De los modos de terminar el recurso de apelación, Santiago, Ed. Universitaria, 1959.

NÚÑEZ OJEDA, R., "El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un Estado democrático deliberativo", en: Ius et
Praxis, 2008, año 14, Nº 1.

NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. C., Tratado de los recursos jurisdiccionales y administrativos, Santiago, La Ley, 1994.

ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil (con MASCARELL, CÁMARA, Juan, BONET, BELLIDO, CUCARELLA, Martín), 10ª
Ed., Pamplona, Aranzadi, 2010.

ORTIZ SEPÚLVEDA, E. y PECCHI CROCE, C., "Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.705 al recurso de apelación y a
la consulta", en: Modificaciones procesales de la Ley Nº 18.705, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de Concepción, año 1988.

OTERO LATHROP, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
2000.

PIEDRABUENA RICHARD, G., El recurso de apelación y la consulta, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1999.

RAMOS MÉNDEZ, F., Derecho procesal civil, II, Barcelona, Bosch, 1990.

ROMERO SEGUEL, A., La Cosa Juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2002.

SALAS VIVALDI, J., "La formulación de peticiones concretas como requisito de admisibilidad del recurso de apelación",
en: Revista de Derecho Universidad de Concepción, Nº 185, 1989.

TAPIA WITTING, E., "Tramitación de las Apelaciones según la Regla de los Incidentes", en: Revista de Derecho de la
Universidad Católica de la Stma. Concepción, Vol. I, Nº 1. Concepción, 1992.

TAVOLARI OLIVEROS, R., "Innovaciones a la apelación", en: Estudios de Derecho Procesal, Valparaíso, Edeval, 1990.

_________________, Tribunales, jurisdicción y proceso, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1994.

_________________, Comentarios procesales, Valparaíso, Edeval, 1994.

VESCOVI, E., Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.

141
142
 QUINTA PARTE RECURSO DE HECHO

PROFESOR GONZALO CORTEZ MATCOVICH

I. NOCIONES PREVIAS

Nuestro sistema procesal establece una dualidad de medios de impugnación para enfrentar
una resolución errónea respecto de la concesión de un recurso de apelación. Por una parte, le
asiste al agraviado la prerrogativa de pedir reposición al mismo tribunal que dictó la
resolución, para obtener de éste que la modifique o deje sin efecto. Sin embargo, consciente
el legislador de la eficacia relativa de este remedio procesal, ha creído necesario regular, para
tales efectos, un recurso devolutivo, es decir, un medio de impugnación cuya cognición
corresponde al órgano jurisdiccional de grado superior de aquel que se pronunció sobre la
concesión de la apelación.

En efecto, los arts. 196 y 203 a 206 CPC establecen un recurso instrumental al de apelación,
conocido como recurso de hecho, cuya previsión se justifica precisamente porque la ley
encomienda al juez a quo un primer examen de admisibilidad y un error en esta fase podría
coartar definitivamente la vía de la apelación si no existiera el acceso al recurso de hecho,
que permite acudir directamente ante el tribunal superior cuando el juez a quo deniegue un
recurso de apelación que ha debido conceder o, por el contrario, concede una apelación
improcedente o bien, lo concede en un efecto que no corresponde.

Como lo tiene resuelto la Corte Suprema, "Que el recurso de hecho consultando las
variables que distingue el legislador en los artículos 196, 203 a 206 del Código de
Procedimiento Civil, tiene por objeto obtener del tribunal superior que enmiende los agravios
causados por el tribunal inferior al pronunciarse sobre la concesión del recurso de apelación.
Esos agravios pueden causarse denegando un recurso de apelación que se debió conceder,
concediéndose una apelación que debió denegarse, concediéndose el recurso en ambos
efectos, en circunstancias que debió haber sido concedido sólo en el efecto devolutivo, o bien
concediéndose la apelación en el sólo efecto devolutivo, debiendo haberse concedido en
ambos". (C. Suprema, 20 de enero de 2014, rol Nº 13975-2013).

143
 II. CARACTERÍSTICAS

1. Es un recurso extraordinario pues procede por los motivos expresamente previstos por
el legislador.

2. Haciendo excepción a la regla general, debe ser interpuesto directamente ante el superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada (arts. 196 y 203 CPC).

3. Se concede legitimación para su interposición tanto al apelante como al apelado,

dependiendo del motivo invocado.

III. MOTIVOS O CAUSALES DEL RECURSO

De manera correlativa al carácter extraordinario del recurso de hecho, los arts. 196 y 203
CPC, establecen los motivos en los que puede fundarse para ser admitido y, en su caso,
acogido. Se trata entonces de un recurso extraordinario que sólo se puede interponer por
motivos tasados y en el que la actividad de las partes y la actuación del tribunal están
limitadas al planteamiento y a la decisión, respectivamente, de aquellas específicas
cuestiones relativas a la concesión del recurso de apelación.

a) Denegación indebida de un recurso de apelación. (Art. 203 CPC).

b) Concesión indebida de un recurso de apelación. (Art. 196 inc. 2º CPC).

c) Concesión de un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en circunstancias que

debió haberse concedido también en el efecto suspensivo. (Art. 196 inc. 1º CPC).

d) Concesión de un recurso de apelación en ambos efectos, en circunstancias que debió

haberse concedido en el solo efecto devolutivo. (Art. 196 inc. 2º CPC).

Por consiguiente, la denegación de un recurso de apelación pronunciada por una Corte de

Apelaciones deducido contra la resolución que rechazó un incidente de nulidad procesal no
es susceptible de un recurso de hecho interpuesto ante la Corte Suprema. En efecto, el
máximo tribunal ha sentenciado que entre las materias y recursos que deben ser resueltas por
la Corte Suprema no se encuentra el recurso de hecho de que se trata, a través del cual se
pretende, en la especie, corregir la negativa a conceder una apelación a propósito de un
incidente de nulidad, es decir, se ha planteado como una forma de velar por la aplicación del
principio de la doble instancia y sabido es que esta Corte no posee la naturaleza de tribunal
de grado o de instancia, excepto los casos expresamente previstos por la ley. (C. Suprema, 3
de diciembre de 2014, rol Nº 24431-2014). En todo caso, a idéntica conclusión puede llegarse
por medio de la aplicación del precepto del art. 210 CPC que enseña que las resoluciones que
recaigan en los incidentes que se promuevan en segunda instancia se dictarán sólo por el
tribunal de alzada y no serán apelables.

144
 Tampoco es procedente un recurso de hecho en contra de la resolución dictada por el
tribunal de segunda instancia que rechazó un recurso de hecho por no encuadrar el caso
propuesto la hipótesis señalada en el art. 203 CPC. (C. Suprema, 13 de septiembre de 2005,
rol Nº 2780-2005).

IV. CLASIFICACIONES

En función de los motivos de procedencia del recurso de hecho, éste se clasifica:

a) Recurso de hecho propiamente tal o legítimo recurso de hecho: Es aquél que procede en
la situación prevista en el art. 203 CPC, es decir, cuando el tribunal de primera instancia
debiendo conceder un recurso de apelación lo deniega indebidamente.

b) Falso recurso de hecho: Todas las hipótesis del falso recurso de hecho tienen en común
que el recurso fue concedido por el tribunal a quo, pero incurriendo en errores en esta fase
(art. 196 CPC).

La distinción tiene relevancia por la distinta tramitación a que se sujeta uno y otro recurso,
como se verá a continuación.

V. RECURSO DE HECHO LEGÍTIMO

El recurso de hecho verdadero procede cuando existe una denegación indebida de un

recurso de apelación (art. 203 CPC). Como es sabido, la denegación de un recurso de
apelación, puede obedecer a que el tribunal a quo considere que la apelación es improcedente
por haber sido deducida contra resolución que no admite tal recurso, por ser extemporánea o
por no contener el escrito en que se articula fundamentos de hecho y de derecho o peticiones
concretas. La posibilidad de que el propio juez que dictó la resolución recurrida deniegue el
recurso, supone dejar en sus manos la inimpugnabilidad de sus propias resoluciones, pues le
bastaría con no admitir el recurso para evitar que fuese enjuiciado y revisado por el tribunal
superior. Precisamente la necesidad de conjurar justifica la existencia de este medio de
impugnación. (Guasp).

El agraviado en un recurso de hecho verdadero será siempre el apelante.

145
 A. Tribunal competente

El tribunal competente para conocer de un recurso de hecho es el superior jerárquico de

aquel que denegó el recurso de apelación en el primer trámite de control de admisibilidad
radicado ante el tribunal a quo. Esta sola consideración debiera ser suficiente para excluir la
procedencia de un recurso de hecho respecto de la resolución de una Corte de Apelaciones
que inadmite un recurso de apelación en segundo trámite de admisibilidad. Sin embargo, se
ha discutido la procedencia de un recurso de hecho respecto de la resolución del tribunal de
alzada que declara improcedente o inadmisible un recurso de apelación, argumentándose que
el recurso de hecho no puede circunscribirse a la situación de las inadmisibilidades que
declara el tribunal inferior de primera instancia porque bien puede suceder que el tribunal
superior también se equivoque al denegar un recurso por razones formales. (Piedrabuena).

En mi concepto, de lo prescrito en los arts. 203, 204 y 205 CPC, es posible concluir que lo
que posibilita la procedencia del recurso de hecho es la inadmisibilidad que declara el tribunal
de primera instancia —desde que el artículo 203 se refiere al "tribunal inferior"— al
pronunciarse sobre la concesión del recurso, interponiéndolo directamente ante el tribunal
superior, que es aquel llamado a conocer de la apelación. Si bien —como se ha tenido
oportunidad de examinar— el tribunal superior puede también denegar un recurso de
apelación, el artículo 201 inciso 2º CPC permite deducir reposición respecto de tal
determinación, sin perjuicio de la interposición de otros recursos extraordinarios, según su
procedencia.

Por este motivo debe discreparse de algunas decisiones de la Corte Suprema que han
admitido recursos de hecho deducidos en contra de las resoluciones de una Corte de
Apelaciones que declaran inadmisible un recurso de apelación, en segunda instancia. (C.
Suprema, 1 de octubre de 2014, rol Nº 22459-2014 y C. Suprema, 19 de mayo de 2015, rol
Nº 5032-2015).

B. Procedimiento

Como todo recurso de hecho, debe ser interpuesto por el agraviado directamente ante el
superior jerárquico de aquél que dictó la resolución impugnada (art. 203 CPC).

El plazo de interposición es de cinco días contado desde la notificación de resolución

denegatoria del recurso de apelación.

Interpuesto el recurso, el tribunal superior debe pedir informe sobre el asunto al tribunal
de primera instancia, a fin de que explique las razones por las cuales denegó el recurso de
apelación, enviándole al efecto un oficio. Como la ley no indica un plazo al tribunal inferior
para informar, en la práctica el tribunal superior le fija un plazo para que responda el oficio.

No obstante que no hay una norma particular que así lo exija, el recurso de hecho es
conocido y resuelto por el tribunal superior conforme los trámites de la previa vista de la

146
causa. Esto se traduce en que, una vez evacuado el informe, pasan los antecedentes al relator
para que certifique que la causa se encuentra en estado de relación, continuando con los
trámites propios de la vista de la causa.

Eventualmente, el tribunal superior ordena al inferior que coloque a su disposición la

carpeta electrónica correspondiente para poder examinarla y emitir una acertada decisión.

C. Efectos de la interposición del recurso. Orden de no innovar

La interposición del recurso no tiene efecto suspensivo, de modo que el proceso seguido
ante el tribunal inferior continúa su tramitación ordinaria hasta su conclusión. Sin embargo,
el recurrente de hecho puede solicitar al tribunal superior una orden de no innovar, la que
decretará en la medida que existan antecedentes que lo justifiquen (art. 204 inc. 3º CPC).

La circunstancia de que el recurso no tenga efecto suspensivo significa que todo lo obrado
por el juez inferior pendiente el recurso de hecho está subordinado en su validez y
consecuencia a lo que resuelva el tribunal de alzada respecto del recurso. Por esta razón el
art. 206 CPC señala que, si se acoge el recurso de hecho, quedarán sin efecto las gestiones
posteriores a la negativa del recurso y que sean una consecuencia inmediata y directa del
fallo apelado.

Esta regla no recibe aplicación cuando el superior, acogiendo el recurso de hecho, admite
la apelación en el solo efecto devolutivo, dado que no existe inconveniente en que el proceso
en primera instancia haya continuado su tramitación mientras se tramita el recurso de hecho.

D. Decisión del recurso

El tribunal superior puede denegar el recurso o bien acogerlo.

En el primer caso, lo comunicará al inferior. Si ha decretado orden de no innovar, ésta

quedará sin efecto.

Si decide acogerlo, el tribunal superior le dará tramitación correspondiente, es decir,

ordenará dar cuenta o traer los autos en relación, lo que comunicará al inferior.

El recurso de hecho es conocido y resuelto en única instancia. No admite apelación ante la

Corte Suprema (Piedrabuena). Tampoco es admisible el recurso de hecho deducido en contra
de la resolución de la Corte de Apelaciones que, acogiendo un recurso de hecho, ha declarado
inadmisible un recurso de apelación. (C. Suprema, 20 de mayo de 2015, rol Nº 5705-2015).

147
 VI. FALSO RECURSO DE HECHO

El falso recurso de hecho tiene lugar cuando el tribunal inferior concede un recurso de
apelación, pero lo hace en forma errónea, ya sea concediendo un recurso que no debió
conceder o concediéndolo en un efecto distinto del previsto legalmente.

A. Motivos o causales del recurso

El motivo genérico que hace procedente el falso recurso de hecho puede designarse como
concesión indebida de un recurso de apelación.

La concesión indebida de un recurso de apelación puede obedecer a diferentes razones:

a) Concesión indebida de un recurso de apelación, que debió haberse denegado (art. 196
inc. 2º CPC).

b) Concesión de un recurso de apelación en el solo efecto devolutivo en circunstancias que

debió haberse concedido también en el efecto suspensivo (art. 196 inc. 1º CPC).

c) Concesión de un recurso de apelación en ambos efectos, en circunstancias que debió

haberse concedido sólo en el efecto devolutivo (art. 196 inc. 2º CPC).

B. Procedimiento

El falso recurso de hecho debe ser interpuesto por la parte agraviada ante el superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada (art. 196 CPC). Hay que destacar que,
en este caso, la parte agraviada puede ser tanto el apelante como el apelado, dependiendo de
la causal específica invocada.

Si el recurso se funda en que se ha concedido una apelación improcedente o que se ha

concedido en ambos efectos en lugar de haberse otorgado en el solo efecto devolutivo, la
legitimación corresponde al apelado, en tanto que si el recurso de apelación se ha concedido
en el solo efecto devolutivo en circunstancias que debió concederse en ambos efectos, el
agraviado es el apelante.

El plazo de interposición es de cinco días contados desde la recepción de los antecedentes

ante el tribunal superior.

148
 Así, se ha resuelto, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 196 y 200 del
Código de Procedimiento Civil, la parte agraviada tiene el plazo fatal de cinco días para
deducir el recurso de hecho, en el presente caso, tratándose del denominado falso recurso,
este plazo se cuenta desde la fecha en que ingresan los autos correspondientes a Secretaría
de esta Corte. (C. de Concepción, 23 de junio de 2003, rol Nº 2031-2003).

C. Tramitación

Atendido que se trata de una cuestión accesoria que se suscita durante el curso de un
recurso de apelación, corresponde que su tramitación se ajuste a la dada para los incidentes
promovidos en segunda instancia, lo que significa que el tribunal podrá fallarlo en cuenta u
ordenando traer los autos en relación (art. 220 CPC).

En este caso no hay necesidad de requerir informe al tribunal inferior, toda vez que los
antecedentes están en poder de la Corte pues todas las hipótesis de procedencia del recurso
presuponen la previa concesión del recurso de apelación.

D. Decisión del recurso

Si conociendo del recurso de hecho el tribunal superior declara improcedente la apelación

que había concedido el inferior o si declara que el recurso de apelación ha debido concederse
en el solo efecto devolutivo y no en ambos, su resolución debe comunicarse al inferior para
que se abstenga de seguir conociendo de la causa o siga conociendo del negocio según
corresponda (art. 196 inc. 3º CPC).

Una atenuación de la regla de congruencia la encontramos en el art. 196 inc. 2º CPC, en

cuanto faculta al tribunal superior para declarar de oficio la improcedencia del recurso de
apelación concedido por el tribunal inferior.

BIBLIOGRAFÍA

ANABALÓN SÁNDERSON, C., Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, Concepción, Tipográfica Salesiana, 1966.

CHAIGNEAU, A., "Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.705 al recurso de apelación", en: Cuadernos de Análisis
Jurídico, Nº 7, diciembre de 1988.

ESPINOSA SOLÍS DE OVANDO, A., De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Santiago, Ed. Jurídica de
Chile, 6ª Ed., 1985.

149
JUICA, M., LIBEDINSKY, M., y HARASIC, D., Estudios de la Reforma Procesal: Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988,
Santiago, Ediar-ConoSur Ltda., 1988.

LAZO, S., Los códigos chilenos anotados. Código de Procedimiento Civil, Santiago, Poblete Cruzat Hnos., 1918.

MOSQUERA RUIZ, M., "Apelación, recurso de hecho, trámite de la consulta e incidencia de la reforma en el recurso de queja"
en Seminario: Reformas al Código de Procedimiento Civil. Ley Nº 18.705, Santiago, Ediar ConoSur Ltda., 1988.

MOSQUERA, M. y MATURANA, C., Los Recursos Procesales, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2010.

ORTELLS RAMOS, M., Derecho procesal civil (con Mascarell, Cámara, Juan, Bonet, Bellido, Cucarella, Martín), 10ª Ed.,
Pamplona, Aranzadi, 2010.

ORTIZ SEPÚLVEDA, E. y PECCHI CROCE, C., "Modificaciones introducidas por la Ley Nº 18.705 al recurso de apelación y a
la consulta", en: Modificaciones procesales de la Ley Nº 18.705, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de Concepción, año 1988.

OTERO LATHROP, M., Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
2000.

PIEDRABUENA RICHARD, G., El recurso de apelación y la consulta, Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1999.

TAVOLARI OLIVEROS, R., "Innovaciones a la apelación", en: Estudios de Derecho Procesal, Valparaíso, Edeval, 1990.

VESCOVI, E., Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Bs. Aires, Depalma, 1988.

150
 SEXTA PARTE LA CASACIÓN Y EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

PROFESOR DIEGO PALOMO VÉLEZ

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la presente obra contó con
el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la Universidad de Talca don Diego Valdés
Quinteros, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

El recurso de casación civil, tanto en la forma como en el fondo, se encuentra reglamentado

en el título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil, que corresponde a los
arts. 764 a 809. En cuatro párrafos se distribuye su regulación, refiriéndose el 1º y el 4º tanto
al recurso de casación en la forma como en el fondo, y regulando el párrafo 2º y 3º sólo al
primero.

En el plano de la reforma al proceso civil, sólo consignar que al momento de redactar la primera
edición de este manual no existía certeza respecto al modelo recursivo que finalmente se adoptará.
Al recurso extraordinario contemplado en la redacción original ha seguido una indicación
legislativa al proyecto que regula un único recurso de casación que, de aprobarse, cumplirá las
funciones de los actuales recursos de casación. Respecto de las reformas en curso debemos tener
presente las funciones reconocidas a la Corte Suprema a propósito del recurso de nulidad penal
(arts. 376.2 y 373 b) CPP) y el nuevo recurso de unificación de jurisprudencia del orden
jurisdiccional laboral (art. 483 CT). Ambas instituciones responden a la voluntad existente de que
la Corte Suprema efectivamente unifique la jurisprudencia, con la finalidad de disminuir la falta de
seguridad jurídica provocada por la existencia de decisiones contradictorios por parte de los
tribunales respecto de una misma materia (Romero, A.).

La situación descrita se mantiene al día de hoy, cuya regulación propuesta será comentada
más adelante.

II. CONSIDERACIONES GENERALES

Como se señaló al comienzo de esta obra, una de las clasificaciones de los recursos atiende
al mayor o menor número de resoluciones que son impugnables mediante un específico
recurso procesal, como también, si basta invocar el mero agravio o alguna causal específica
para su interposición. Esta clasificación se refiere a los recursos ordinarios y extraordinarios.

151
Es dentro de esta última clasificación en la que se enmarca el denominado recurso de
casación, es decir, un recurso extraordinario que procede respecto determinadas resoluciones
judiciales y en virtud de específicas causales determinadas por el legislador.

También pudimos constatar que nuestro legislador ha optado (también en el Derecho

comparado) por otorgar a los justiciables la garantía de que la resolución que le resulta
gravosa podrá ser revisada, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, por un tribunal superior
igualmente imparcial e independiente. Es decir, tutela los intereses de los concretos
justiciables en cada litigio (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Ahora bien, la
posibilidad de revisar lo fáctico y lo jurídico a través de una segunda instancia no puede
extenderse hasta el infinito (tercera o cuarta instancia, y así sucesivamente). De esta forma
se coincide en destacar que el legislador al regular los recursos que procederán sobre la
sentencia de segunda instancia persigue finalidades que van más allá de la sola protección de
los intereses de los litigantes. Estas otras finalidades son las que se han perseguido a través
del recurso de casación.

El recurso de casación es una institución que surge en Francia durante el ancien régine con
el nombre de Conseil des parties y replanteada durante la Revolución francesa con su
conocido nombre de "Corte de Casación" (Silva, J.), y cuya finalidad era asegurar el
cumplimiento de las leyes emanadas de la Asamblea, representante de la soberanía nacional.
En su origen tuvo una finalidad claramente política al configurarse como una suerte de freno
frente a los tribunales inferiores, cuya función era tutelar la recta aplicación de las leyes,
impidiendo que éstos se transformaren en creadores del Derecho desconociendo las
disposiciones del Poder Legislativo. La casación se crea, por tanto, con una
función nomofiláctica, cuyo objetivo es la protección de la norma (específicamente la
sustantiva). Su interés es claramente público por sobre el interés privado. De esta forma,
constada por parte del tribunal de casación la errónea aplicación de una ley, éste debe casarla,
y reenviar el litigio a otro tribunal, para que vuelva a resolverlo (De la Oliva, A.; Díez-Picazo,
I.; Vegas, J.), de ahí que la Casación viene del francés casser, que significa "romper o
destruir", lo que es básicamente lo que sucede con la sentencia de casación, en que la Corte
de casación trata de mantener a los órganos jurisdiccionales en la esfera de su poder,
destruyendo las sentencias que hayan sido pronunciadas fuera de los límites del mismo
(Calamandrei, P.).

En este sentido, Silva Vallejo grafica claramente estas finalidades citando las palabras de
Robespierre, quien concibió a la Casación como "un organismo encargado de reparar los
atentados contra la legalidad", y a Goupil de Prefeln, quien sostuvo que "a la Casación
correspondía reprimir la rebelión contra la voluntad general de la ley". De esta forma, la
casación es originariamente un instrumento político, no jurisdiccional, de unos dogmas
políticos, de entre los que destaca la plenitud y perfección de la ley (De la Oliva, A.).

Sobre la base de tales antecedentes, la doctrina ha señalado que la casación como instituto
engloba principalmente cuatro elementos conceptuales que la configuran (Silva, J.), los
cuales son reconocibles en nuestra legislación nacional, tal como se analizará más adelante:

A. Un recurso extraordinario denominado Casación.

152
 B. Un organismo judicial supremo ubicado en la cúspide de la estructura judicial, la Corte
de Casación.

C. Un procedimiento sui generis causado por la interposición del recurso y que se tramita
de acuerdo a la ley respectiva, el procedimiento de Casación.

D. Una función sui generis inherente a toda esta estructura, denominada por Calamandrei
como función "nomofilaquia" judicial y que consiste en la unificación de la jurisprudencia
conforme a los criterios de la Corte de Casación en sus fallos casatorios.

Como lo ha señalado el maestro italiano, la Casación resulta de la unión de dos institutos,

que recíprocamente se integran y compenetran: de un instituto que forma parte del
ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al
derecho procesal, el recurso de casación.

Ahora bien, a lo largo del tiempo la casación ha sufrido diversas modificaciones en el

Derecho comparado, lo que claramente ha influido también en nuestra regulación nacional.
De esta forma, nuestra casación civil presenta las siguientes características generales
(manteniendo sin embargo los cuatro elementos conceptuales señalados con anterioridad):

A. La casación actualmente no sólo protege la correcta aplicación de la ley sustantiva

(recurso de casación en el fondo), sino que también se vela por el respeto de las garantías que
otorga la ley procesal (recurso de casación en la forma).

B. En nuestro sistema, en lo que respecta al recurso de casación en el fondo, se trata de una

casación sin reenvío, es decir, el tribunal de casación, una vez casada la sentencia impugnada,
procede el mismo a dictar la sentencia de reemplazo, pronunciándose sobre el fondo (art. 785
CPC). Respecto de la casación en la forma, si bien la regla general es el reenvío (art. 786.1
CPC), el legislador regula la hipótesis en que el mismo tribunal que resolvió el recurso debe
dictar la correspondiente sentencia de reemplazo (art. 786.3 CPC).

Tradicionalmente son variadas las finalidades que se han atribuido a la casación. Por una
parte, la protección de los derechos e intereses de la parte recurrente (ius litigatoris); por otra,
garantizar que los tribunales interpreten y apliquen correctamente las leyes (ius
constitutionis); y por último, la fijación de criterios generales sobre la interpretación y
aplicación del Derecho, es decir, la generación de jurisprudencia (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.). Dependiendo de la finalidad que el legislador pretenda hacer primar a
través del recurso de casación, su regulación adoptará matices diferentes, según se apreciará
a lo largo de esta obra.

En la línea anterior, los recursos se interponen y legitiman en base al interés del recurrente, cuyas
consecuencias solo benefician o perjudican a él. Sin embargo, como señalamos anteriormente, la
casación persigue finalidades diversas. Así ocurre con el recurso de casación en el fondo, donde el
recurrente tiene interés en el resultado del juicio, y si bien el resultado del mismo afecta
directamente a éste y al recurrido, indirectamente tiene un efecto social, en el que concurre un
interés público, porque por esta vía procesal se logra que el tribunal de casación dé la correcta

153
 interpretación de la ley, la cual tiene trascendencia para lograr la uniforme aplicación de la ley.
(Figueroa, J.; Morgado, E.).

En el mismo sentido se ha precisado, que las finalidades de la casación no son incompatibles, sino
que todo lo contrario, se relacionan. Por un lado, la protección de la norma jurídica en su correcta
interpretación redunda también en su igualitaria aplicación, lo que en definitiva protege los
derechos subjetivos de las partes en un caso concreto. (Escalada, M.).

III. ELEMENTOS COMUNES A LOS RECURSOS DE CASACIÓN

Como señalamos en un comienzo, nuestro legislador regula dos recursos de casación,

protegiendo de esta manera, a través de medios de impugnación diferentes, la correcta
aplicación de la ley sustantiva (casación en el fondo) y de la ley procesal (casación en la
forma). Ambos recursos tienen los siguientes elementos comunes:

A. Carácter extraordinario

Ambos recursos, casación en la forma y casación en el fondo, sólo proceden contra

determinadas resoluciones judiciales, como también con base en causales tasadas (arts. 764,
766, 767 y 768 CPC).

En este sentido tanto nuestro Tribunal Constitucional como la Corte Suprema han señalado
que:

"El recurso de casación es un recurso extraordinario, de derecho estricto. Sólo procede en virtud
de norma expresa y por las causales que expresamente señala la ley. Ello quiere decir que el
legislador define contra qué sentencias procede y por qué causales". (TC., 5 de julio 2012, rol
Nº 2034-2011 INA).

"Que, al respecto, conviene recordar que el recurso de casación es una vía de impugnación de
carácter extraordinario y de derecho estricto, que supone el concurso de todas las exigencias
requeridas por el legislador para su procedencia, examen en el cual este tribunal debe siempre
analizar si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley, como
lo ordenan los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, en relación con los artículos
766 y 767 del mismo Código, de modo que al constatar el incumplimiento de los presupuestos que
son indispensables para que tenga curso, como ocurre en la especie, el arbitrio interpuesto
necesariamente ha de ser desestimado". (CS., 22 de junio de 2015, rol Nº 23883-2014).

Esta circunstancia se relaciona directamente con la siguiente característica.

154
 B. Carácter de derecho estricto

Los recursos de casación están sometidos a múltiples requisitos y trámites que deben
sortear para poder ser declarados admisibles y en definitiva ser acogidos. En dicho sentido
nuestro máximo tribunal ha señalado que:

"PRIMERO: La doctrina es unánime en orden a que participa, entre otras, de la característica de

ser de derecho estricto, lo que significa que deben cumplirse una serie de formalidades en su
interposición y tramitación". (CS., 29 de enero de 2014, rol Nº 6445-2013).

Corrobora el carácter de derecho estricto el art. 774 CPC el cual señala que, "interpuesto
el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género". Lo anterior da cuenta de un
caso expreso de preclusión por consumación, lo que delimitará la competencia del tribunal ad
quem a las causales expresamente hechas valer en los escritos pertinentes.

Tratándose del recurso de casación en la forma, el carácter de derecho estricto se manifiesta

además en que el legislador exige su "preparación", institución que por su importancia
analizaremos más adelante.

Por último, y en consonancia con su carácter estricto, se contempla la sanción de

inadmisibilidad, la que estudiaremos oportunamente.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia en general parece utilizar indistintamente las

características de derecho estricto o de recurso extraordinario de la casación para justificar una u
otra de las consecuencias que de ellas surgen.

C. Vías para alegar la nulidad

Si bien ambos son vías mediante las cuales se alega la nulidad, su finalidad no se agota en
ello, al menos en nuestra regulación procesal nacional. En este sentido, siempre que se acoja
el recurso de casación en el fondo, o en el caso de la casación en la forma por las causales
números 4, 5, 6 y 7 del art. 768, procede que el tribunal no sólo anule la sentencia impugnada,
sino que además debe fallar el fondo del asunto dictando la correspondiente sentencia de
reemplazo. En dicho caso ambos recursos cumplirían también funciones de un recurso de
enmienda, pronunciándose directa e inmediatamente sobre el fondo del asunto.

D. Ninguno de los recursos da paso a una nueva instancia

Como sabemos, lo anterior significa que el tribunal no entra a conocer de los hechos, los
cuales son los que se han establecido en la instancia anterior a su conocimiento por los jueces
del fondo. Por lo anterior, la prueba sería en principio innecesaria.

155
 Sin embargo, existen dos situaciones que deben anotarse:

a) La prueba de la causal invocada en el recurso de casación en la forma (arts. 799 y 807.2

CPC). En este caso no se están probando hechos que miren al fondo del asunto, por lo cual
no se altera el principio de que la casación no constituye instancia. En otras palabras, se
refiere a un caso en que es procedente la rendición de prueba, pese a no tener competencia el
tribunal de alzada para modificar los hechos establecidos en la instancia.

b) En el recurso de casación en el fondo es dable modificar los hechos que miran al fondo
del asunto cuando la infracción de la ley que motivó el recurso se refiere a las normas
reguladoras de la prueba. En este caso, pese a que no se practica prueba, el tribunal superior
puede modificar los hechos establecidos por el tribunal inferior.

E. Potestades de oficio del tribunal

Lo anterior se traduce en la facultad que tiene el tribunal superior para casar de oficio una
sentencia en los casos señalados en los arts. 775 y 785.2 CPC. Lo anterior constituye una
atenuación al carácter de derecho estricto que tiene la casación. Sin embargo, los requisitos
de procedencia en uno y otro caso son diversos según se analizará en su momento, siendo
más estrictos para el caso de la casación en el fondo.

IV. ELEMENTOS DIFERENCIADORES DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN

A. En cuanto al fin u objetivo que se persigue con su interposición

El recurso de casación en la forma persigue el respeto de las garantías procesales de las

partes en el proceso. En cambio, el recurso de casación en el fondo persigue en su esencia la
uniforme y correcta aplicación de las leyes, unificando la jurisprudencia, velando así por la
igualdad ante la ley.

"Que el recurso de casación en la forma es aquel medio de impugnación que tiene por objeto la
invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión de cualquiera de los
requisitos establecidos por la ley o, por haber sido pronunciada en un procedimiento en el cual no
se haya cumplido con los trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley. En cambio,
el recurso de casación en el fondo es aquel medio de impugnación que tiene por finalidad invalidar
determinadas sentencias cuando ellas han sido dictadas con infracción de ley que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

156
 El recurso de casación en la forma persigue la observancia de las garantías procesales, mientras
que el de casación en el fondo tiene por objeto uniformar la aplicación de las leyes, a través de una
misma interpretación de ellas". (CS., 10 de febrero de 2015, rol Nº 11648-2014).

B. En cuanto al tribunal competente para conocer y fallar el recurso

El recurso de casación en la forma debe ser conocido y fallado por el tribunal superior
jerárquico de los jueces letrados y las Cortes de Apelaciones correspondientes. Mientras que
el recurso de casación en el fondo es de competencia exclusiva y excluyente de la Corte
Suprema.

Se agrega además que el recurso de casación en la forma es conocido siempre por una sala
de la respectiva Corte, en tanto que, si bien el recurso de casación en el fondo también es
conocido por una sala (especializada en este caso), el art. 780 CPC permite que sea conocido
por el pleno de la Excma. Corte Suprema, lo que refuerza, al menos en el diseño legal, su
finalidad de unificar la jurisprudencia.

C. En cuanto a las resoluciones susceptibles de ser recurridas

Al ser ambos recursos de carácter extraordinario, proceden en contra de determinadas

resoluciones señaladas por la ley.

En el caso del recurso de casación en el fondo, deben concurrir copulativamente los

siguientes requisitos (art. 767 CPC):

a) Debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, que ponga término al juicio o
haga imposible su continuación.

b) Dichas resoluciones judiciales deben ser inapelables.

c) Que la sentencia haya sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o por un tribunal
arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho que hayan conocido de
asuntos de la competencia de la Corte de Apelaciones.

Respecto del recurso de casación en la forma, las resoluciones son las siguientes (art. 766
CPC):

a) Las sentencias definitivas y las interlocutorias, cuando estas últimas pongan término al
juicio o hacen imposible su continuación, y

157
 b) Contra las interlocutorias de segunda instancia que, sin poner término al juicio ni hacer
imposible su continuación, hayan sido pronunciadas sin previo emplazamiento de la parte
agraviada o sin señalar día para la vista de la causa.

D. En cuanto a las causales en que pueden fundarse los recursos de casación

En materia civil el recurso de casación en el fondo tiene una causal única pero genérica,
esta es, en haberse pronunciado la resolución con infracción de ley, siempre que esta haya
influido substancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 767 parte final CPC).

Por otro lado, el recurso de casación en la forma tiene un conjunto de causales por las
cuales procede, las que están señaladas en el art. 768 CPC, las que si bien son taxativas, son
a la vez genéricas.

Debemos señalar que la propuesta de regulación que a propósito de la indicación legislativa

realizada al Proyecto se plantea para el recurso de casación minimiza en gran medida estas
diferencias, dado que al regular un único recurso de casación, este procederá contra un mismo tipo
de resoluciones y será conocido privativamente por un solo tribunal. Sin embargo, en la normativa
propuesta, aún se pueden diferenciar las distintas finalidades y causales que rigen a nuestros
actuales recursos de casación.

158
 EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

I. CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El recurso de casación en la forma ha sido conceptualizado por la doctrina nacional como

el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a obtener del tribunal superior
jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal
inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al
haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece (Mosquera, M.; Maturana,
C.). Cabe agregar, como ya se adelantó, que en ciertos casos el tribunal que conoce y falló el
recurso, no se limita a declarar la nulidad de la sentencia sino que, además, debe dictar la
correspondiente sentencia de reemplazo.

Por su parte, la jurisprudencia lo ha definido como "aquel medio de impugnación que tiene por
objeto la invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión de cualquiera de
los requisitos establecidos por la ley o, por haber sido pronunciada en un procedimiento en el cual
no se haya cumplido con los trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley". (CS., 10
de febrero de 2015, rol Nº 11648-2014).

De los conceptos antes citados se desprende claramente la función que el legislador ha

encomendado al recurso de casación en la forma, esto es, permitir a las partes obtener la
efectiva observancia y tutela de algunas de las garantías aseguradas por el Debido Proceso.
Lo anterior queda demostrado en las diversas causales establecidas para la procedencia de
este medio de impugnación, las cuales analizaremos en su momento, pero que versan
principalmente sobre trámites procesales esenciales para poder hablar de un racional y justo
procedimiento. En este sentido, nuestra Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han
señalado que:

"El recurso de casación en la forma tiene como razón de ser el velar por el exacto cumplimiento de
las disposiciones legales que se refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido desarrollo
procesal". (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 3246-1999).

"El recurso de casación en la forma faculta a un tribunal superior para revisar sentencias que han
sido dictadas con vicios o defectos, sea en el procedimiento sea en el fallo mismo, constituyendo
su finalidad la protección que se debe dar a las partes en litigio respecto al cumplimiento de las
leyes procesales". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Esta función está claramente resaltada por la nueva propuesta de regulación que pretende
darle el nuevo Código Procesal Civil. La causal es la siguiente:

"b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se hubieren

infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo".

159
 Esta propuesta, de aprobarse, permitirá una mejor tutela de las garantías del Debido Proceso, no
limitada al catálogo establecido por el legislador, que ha quedado claramente desfasado como
ocurre con el recurso de casación en la forma.

Dicho arbitrio procesal se caracteriza, entre otras cosas, por ser un recurso:

A. Extraordinario, tanto en el sentido de proceder contra determinadas resoluciones

judiciales establecidas por el legislador como, también, al ser configurado con base en
causales taxativas, aunque en cierta medida genéricas como más adelante expondremos.

B. Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución agraviante, para que
sea conocido y resuelto por el superior jerárquico.

C. De derecho estricto, dado que debe cumplir una serie de formalidades en su

interposición y tramitación, sujeto a la sanción de ser declarado inadmisible.

D. Tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia en los casos determinados por
la ley. Excepcionalmente, se podrá obtener la "enmienda" de la sentencia, debiendo dictar el
tribunal que falle el recurso la correspondiente sentencia de reemplazo, como oportunamente
lo expondremos.

E. Es posible su interposición conjunta con el recurso de apelación en los casos de

sentencias de primera instancia, y el recurso de casación en el fondo respecto de las sentencias
de segunda instancia (art. 770.1 y 2 CPC).

F. Sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada, agravio que no sólo debe producirse
por la sentencia impugnada sino que, además, debe ser generado precisamente por la causal
invocada.

G. No constituye instancia. Lo anterior dado que el tribunal que conoce de él no posee

competencia para pronunciarse soberanamente sobre las cuestiones de hecho y de derecho,
sino que sólo se limita a la causal jurídica invocada en el recurso, es decir, a verificar el
cumplimiento de los requisitos formales o trámites esenciales en el respectivo procedimiento
(Figueroa, J.; Morgado, E.). Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de rendir prueba
para acreditar la causal alegada (arts. 799 y 807.2 CPC).

H. Si bien mediante este arbitrio procesal se persigue resguardar el recto ejercicio de la

actividad jurisdiccional, velando por el cumplimiento de presupuestos procesales, y en
definitiva, velando por la garantía del debido proceso, la configuración dada por el legislador
al recurso de casación en la forma, no exigiendo algún tipo de "interés público" para su
procedencia; resguarda y beneficia claramente a los intereses privados de la parte agraviada
por la resolución. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

160
 II. TRIBUNALES COMPETENTES

Como se señaló anteriormente, el recurso de casación en la forma debe interponerse

directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar (a quo), para
que conozca y resuelva de él el tribunal superior jerárquico (ad quem), que es el que
corresponde de acuerdo a la ley (art. 771 CPC).

III. LEGITIMACIÓN

Del análisis de las disposiciones pertinentes, se desprende que para ser titular del presente
arbitrio procesal, deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

A. Quien pretende interponer el recurso, debe ser parte en el proceso en el cual se dictó la
sentencia

Como sabemos, en derecho procesal se distingue entre partes directas e indirectas,

correspondiendo a ambas la legitimidad para interponer un recurso de casación en la forma.

B. Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada

Al respecto la doctrina ha señalado que el recurso de casación en la forma presenta una

novedad al establecer un requisito adicional al agravio. Es decir, además de ser el recurrente
agraviado por la resolución que se impugna, la causal o razón que se invoca debe ser
precisamente la causante del agravio, no bastando la simple concurrencia del vicio para dar
pie al recurso en estudio. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ejemplifican los autores citados con el caso en que el demandante acompaña un instrumento
público y el tribunal sólo lo tiene por acompañado, sin citación. Luego la sentencia rechaza la
demanda del actor. Aunque en este caso existió la omisión de un trámite esencial (art. 795 Nº 5
CPC), ya que si bien la sentencia le causó un agravio, la causal específica que invoca no le causa
perjuicio, pues fue el demandado quien no tuvo oportunidad para impugnar el documento.

161
 C. Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio (causal) en que funda su recurso,
consistente en la privación de algún beneficio o facultad. (Mosquera, M.; Maturana, C.)

Lo anterior dice relación con el principio de trascendencia y la máxima "la nulidad sin
perjuicio no opera" (art. 83.1 CPC), dado que no podemos desconocer que el recurso de
casación es un recurso de nulidad. En este sentido, el inciso penúltimo del art. 768 CPC
señala que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable
sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del
mismo".

En dicho sentido, aun con la existencia de perjuicio podría no haber lugar a la nulidad si el
perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el fallo que adolece del vicio.
Tampoco procedería la nulidad si pese a la existencia del vicio la decisión habría sido de
todos modos la misma.

"TERCERO: Ahora bien, es efectivo que el fallo objeto del recurso no efectúa un análisis explícito
de las declaraciones de los dos testigos que depusieron durante el término probatorio y, por ende,
no reflexiona acerca del mérito probatorio de estos testimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad al inciso 3º del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil —en lo que interesa—, el tribunal llamado a conocer de un recurso de casación
en la forma puede desestimarlo cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la sentencia. Lo
antes dicho quiere significar que no obstante constatar el tribunal llamado a conocer del recurso
que efectivamente el fallo incurre en el defecto de forma denunciado, la casación debe ser
desestimada si, aun cuando no se hubiere incurrido en el vicio, la decisión habría sido de todos
modos la misma. A fin de cumplir este objeto es indispensable que los jueces que conocen de la
casación razonen como si hubieran de dictar sentencia de reemplazo, pues únicamente de este
modo estarán en condiciones de afirmar si el vicio de forma influye o no sustancialmente en lo
dispositivo del pronunciamiento.

CUARTO: (...) Como puede apreciarse, lo afirmado por los testigos está categóricamente
desmentido por los documentos públicos antes indicados, de manera tal que, en una ponderación
individual y comparativa de tales testimonios, resulta improcedente asignarse mérito probatorio a
las declaraciones de los primeros. En estas condiciones, no puede sino concluirse que aun en el
evento de haberse ponderado la prueba testimonial en la forma que los recurrentes echan de
menos, la decisión en orden a desestimar la tercería habría sido de todos la misma, circunstancia
que conduce a afirmar, a su vez, que el vicio denunciado no ha tenido la influencia decisiva en lo
dispositivo que, por definición, reclama el recurso de casación en la forma para que se justifique la
anulación de una sentencia por esta vía extraordinaria". (CS., 3 de marzo de 2009, rol Nº 6983-
2007), (la cursiva es nuestra).

De lo anterior se desprende que si se interpone un recurso de apelación con casación en la

forma, y que si conociendo del recurso de apelación se modifica el fallo apelado eliminando
el agravio provocado por la causal invocada en la casación, este último medio de
impugnación debe ser rechazado, dado que el recurso de casación en la forma debe ser el
único arbitrio para poder reparar el perjuicio. (Mosquera, M.; Maturana, C. Véase además C.

162
de Santiago, 5 de enero de 2011, rol Nº 4560-2010. Nº Legal Publishing: 47719, y de 22 de
diciembre de 2006, rol Nº 9566-2000. Nº Legal Publishing: 35635). Sin embargo, en un fallo
que parece limitar el derecho al recurso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado:

"Que la forma de interponer estos recursos, esto es, en primer término la apelación, lo que significa
reconocer la validez del fallo, y después la casación en la forma, que tiene por finalidad la
declaración de nulidad de la sentencia, resulta contradictoria y conduce a estimar que el segundo
de estos recursos se ha interpuesto en forma subsidiaria del anterior.

Que el recurso de casación en la forma es de derecho estricto, de modo tal que no puede deducirse
en subsidio del de apelación, ya que en esa forma el recurrente convalida los vicios que atribuye a
la sentencia.

Que la situación antes descrita basta para desestimar el recurso de casación en la forma interpuesto,
por lo que resulta innecesario el análisis de la causal de casación invocada". (C. de Santiago, 8 de
septiembre de 2009, rol Nº 5052-2008).

Decimos que parece limitar el derecho al recurso, dado que la ley no ha establecido
limitación alguna para deducir ambos recursos conjuntamente, es decir, no ha señalado la
forma precisa en que deben interponerse ni ha exigido usar la fórmula de "uno en subsidio
de otro", ni menos un orden en el cual deben ser deducidos, es decir, si casación en lo
principal y apelación en un otrosí, o viceversa. Sin embargo, como lo ha apuntado la doctrina,
la lógica parece sugerir que deben interponerse primero los recursos que importan la nulidad
y, luego, los que se refieren a su mérito (Mosquera, M.; Maturana, C.). En este sentido, en
una sentencia de más antigua data, la misma Corte señaló que:

"CUARTO: La ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone recursos de
casación de forma y apelación, deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casación y
subsidiariamente de apelación.

En el Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil que trata 'Del recurso de
casación', sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se trata, el recurso de apelación
debe interponerse 'conjuntamente' con el de casación (artículo 770 inciso final); y más adelante se
prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente con la apelación (artículo 798), de lo
que se desprende que la ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de casación de
forma, el interponerlo 'antes' del de apelación, si se interpone también este último, como ocurre en
este caso'. (C. de Santiago, 31 de marzo de 1995, rol Nº 7281-1992).

'2.- Que a fojas 15 informa la Magistrado Titular del Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago,
señalando que acogió una reposición de la parte ejecutante en contra de la resolución que concedía
una apelación de la contraria, atendido el tenor literal artículo 770 del Código de Procedimiento
Civil, denegando en definitiva la apelación, por haber sido deducida en subsidio de una casación.

3.- Que el recurso de apelación, en materia civil, procede en contra de las sentencias definitivas y
en contra de las sentencias interlocutorias de primera instancia, y en el caso de autos y decretos,
cuando éstos alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites que no están
expresamente ordenados por la ley, y tratándose en este caso de unas sentencia definitiva, el recurso
de hecho será acogido, considerando además que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil
al establecer que los recursos de casación y apelación deben ser deducidos conjuntamente, se refiere

163
 a ser interpuestos en una misma presentación, ya que por su naturaleza se entienden uno en subsidio
del otro". (C. de Santiago, 13 de marzo de 2009, rol Nº 3587-2008. Nº Legal Publishing: 41867).

D. El agraviado debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y
en todos sus grados los recursos que establece la ley

Este requisito se conoce como "preparación del recurso", el cual es exigido por regla
general en el recurso de casación en la forma, salvo las excepciones legales. Por la
importancia y relevancia de cumplir con esta carga procesal, será analizada en detalle más
adelante.

IV. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Dijimos anteriormente que el recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un

recurso extraordinario al proceder contra determinadas resoluciones judiciales, estas son:

A. Sentencias definitivas;

B. Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su

continuación; y

C. Excepcionalmente, contra sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o

hagan imposible su continuación, en caso que:

a) Se hubieren dictado en segunda instancia, y

b) Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día
para la vista de la causa (art. 766.1 CPC).

Al respecto debemos señalar que no se trata de sentencias dictadas durante la segunda instancia,
sino que en segunda instancia, es decir, en virtud de un recurso de apelación interpuesto en contra
de una interlocutoria de primera instancia. Así, la resolución que falle la apelación será una
interlocutoria dictada en segunda instancia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Mención especial requiere el inciso segundo del art. 766 CPC que señala:

"Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones
regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las
juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley
Nº 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes".

Dicho inciso debe ser relacionado con el art. 768.3 CPC que dispone:
164
 "En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso
de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y
8º de este artículo y también en el número 5º cuando se haya omitido en la sentencia la decisión
del asunto controvertido".

Al respecto cabe destacar que limita la causal del numeral 5 (requisitos del art. 170 CPC),
sólo a la omisión de la decisión del asunto controvertido, es decir, no procede casación en la
forma por omisión de los números 4 y 5 del art. 170 CPC.

Lo anterior ha dado paso a múltiples requerimientos de inaplicabilidad de la norma en

cuestión por afectar, en concepto de los requirentes, el derecho al recurso. Nuestro Tribunal
Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Como se ve, la razón básica para estimar como violatoria de la Constitución la supresión de la
casación formal en juicios especiales por falta de fundamentación de las sentencias, radica en la
inexistencia de otro remedio procesal para corregir un vicio de tal envergadura, que conecta con la
naturaleza misma de la función jurisdiccional (decir el Derecho), es decir, algo 'connatural a la
jurisdicción y fundamento mismo de su ejercicio'. (Sentencia rol Nº 1873, considerando décimo
segundo);

Que, asimismo, este Tribunal Constitucional ha ponderado, según el estándar de razonabilidad y

proporcionalidad, la supresión legal de la casación formal por la causal aludida, en los juicios
especiales. Ha dicho: '...no se advierte claramente una finalidad intrínsecamente legítima en el
precepto que, en los juicios regidos por leyes especiales, impide casar en la forma una sentencia
que carece de consideraciones de hecho o de derecho... Ningún fundamento racional aparece en la
citada restricción y no se divisa la razón para privar al litigante de un juicio determinado del mismo
derecho que le asiste a cualquier otro en la generalidad de los asuntos'. (Sentencias roles Nºs.: 2034,
considerando decimosexto; 1873, considerando decimocuarto, y 1373, considerando
decimonoveno). De allí entonces que se juzgue que una tal norma de procedimiento no es racional
y que establece una diferencia arbitraria, transgrediendo las garantías de igualdad ante la ley y la
igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Consecuentemente, cuando el diseño legal
procesal contemple otros medios para corregir el vicio en el procedimiento o sí exista una razón
objetiva para restringir o suprimir legalmente el acceso a la casación formal en un procedimiento
especial, entonces no habrá inconstitucionalidad. Últimamente, se ha insistido en ese predicamento
en los roles Nºs. 2677-2014 y 2529-2013, de este Tribunal Constitucional". (TC., 3 de septiembre
de 2015, rol Nº 2723-2014 INA).

Debemos señalar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la
casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal
(Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-
2011. Nº Legal Publishing: 48677).

165
 V. CAUSALES O MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

A. Generalidades

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma tiene carácter

extraordinario no tan sólo por proceder contra cierta clase de resoluciones judiciales sino que,
también, por tener causales específicas, lo que lo convierte asimismo en un recurso de
derecho estricto. En este sentido se ha señalado que:

"Para rechazar el recurso de casación en la forma conviene recordar que el recurso de casación es
un recurso extraordinario de manera que las causales que facultan su interposición no permiten una
interpretación amplia sino restringida". (C. de Iquique, 17 de febrero de 2011, rol Nº 129-2010).

El art. 768 CPC establece en nueve numerales las diversas causales que hacen procedente
este medio de impugnación, las que la doctrina acostumbra a clasificar de la siguiente manera
(Mosquera, M.; Maturana, C.):

a) Causales que afectan al tribunal, comprendidas en los numerales 1, 2 y 3;

b) Causales que se refieren a la forma de la sentencia impugnada, comprendidas en los

numerales 4, 5, 6, 7 y 8; y

c) Causales que se refieren a la forma del procedimiento, comprendidas en el numeral 9 en

relación a los arts. 795 y 800 CPC.

Como señalamos al inicio de este capítulo, el recurso de casación en la forma evidencia

una función que mira principalmente al resguardo de las garantías básicas de un Debido
Proceso, velando por aspectos tales como la debida imparcialidad del juzgador por una
sentencia que sea debidamente adoptada y dictada; por la congruencia de la misma, por la
debida contradicción en el debate, entre otros.

B. Causales

a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en

contravención a lo dispuesto por la ley

Al no distinguir la ley, se entiende que procede tanto por incompetencia absoluta como
relativa, sin perjuicio de la prórroga de competencia que pueda verificarse. Respecto de la

166
integración, debemos tener presente que es una institución sólo aplicable a tribunales
colegiados, revistiendo importancia para estos efectos el acta de instalación de la sala que se
publica todas las mañanas antes de comenzar la vista de los recursos.

"Que, por tratarse de una cuestión evidentemente litigiosa no correspondía que el Juez de Letras
conociera de la petición del interesado bajo la ritualidad de un asunto voluntario, no tenía
competencia asignada por la ley para ello y al actuar como lo hizo desnaturalizó un trámite
específico previsto para situaciones diversas". (C. de Arica, 30 de septiembre de 2010, rol Nº 279-
2010).

Debemos recordar que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema pueden ser integradas
tanto por abogados integrantes como por sus Fiscales Judiciales (arts. 215 y 217 COT). Al
respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"Atendida la naturaleza del Ministerio Público Judicial y sus funciones los fiscales que lo integran
actúan en representación del interés público comprometido en los negocios en que intervienen
como partes, terceros o auxiliares del tribunal, y considerando que ellos pertenecen a un servicio
distinto e independiente de los tribunales ante los cuales obran, es dable concluir que si bien en
general pueden integrar, como jueces, la sala de una Corte de Apelaciones, ello no procede en
aquellos casos en que se trata de conocer de un asunto respecto del cual la ley prevé que el fiscal
judicial sea oído, pues en tal evento se vería afectado el interés público que representan tales
funcionarios". (CS., 13 de agosto de 2014, rol Nº 11666-2014).

La Corte Suprema también ha señalado que:

"Del texto transcrito se desprende que el vicio de incompetencia en que se asienta el recurso en
esta parte debe referirse o aludir al tribunal, esto es, al órgano jurisdiccional y no al ente
administrativo, pese a lo cual el recurrente construye su arbitrio aludiendo específicamente a la
carencia de facultades de la Dirección General de Aguas, imprecisión que impide acoger el presente
capítulo de nulidad". (CS., 23 de octubre de 2014, rol Nº 8902-2014).

b. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente

implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente

Recordemos que las implicaciones son inhabilidades de orden público, por lo que basta
que se presenten "legalmente" en un juez, sin requerir el legislador su declaración. Cuestión
diversa sucede con las recusaciones al ser de orden privado. En este caso, no basta su
presencia legal, sino que requiere ser alegada y estar pendiente de resolución o haber sido
declarada por la correspondiente resolución al momento de dictarse la sentencia que se
pretende casar.

"A este respecto nadie discute que la independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía
fundamental de todas las personas que recurren a los tribunales de justicia, que es reafirmación de
la igualdad ante la ley y en la protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la

167
justicia, aspecto que nuestro ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en
especial en los artículos 5º, 19 Nº 2, 3, 7 y 26, y 76 de la Carta Política.

De igual modo, se han reconocido estas garantías en diferentes declaraciones y convenciones

internacionales ratificadas por nuestro país. Los Tribunales nacionales e internacionales han
determinado que toda persona, dentro de un debido proceso, corresponde sea juzgada por un
tribunal integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales, aspecto,
este último que se ha destacado tiene dos vertientes: a) concreta, referida a los jueces y la ausencia
de cualquier relación con las partes que afecten su desempeño, la que debe ser verificada mediante
la prueba correspondiente, y b) abstracta, en que se excluye todo posible cuestionamiento de
parcialidad, en donde aspectos objetivos, constituyen antecedentes suficientes que podrían llegar a
establecer cualquier legítima duda y, por lo mismo, razonablemente, llevan a hacer perder la
confianza en el desempeño ecuánime y neutral del juzgador". (CS. 1 de septiembre de 2011, rol
Nº 6061-2009).

"Que, para resguardar esta imparcialidad de la que venimos hablando, se ha establecido el sistema
de las implicancias y recusaciones. Empero, entre unas y otras se vislumbran diferencias relevantes,
las que surgen de la razón de ser que las justifican. Así, si se analizan las causales para uno y otro
caso resulta palmaria la mayor gravedad de las que constituyen las primeras enfrentadas a las
segundas; lo que se evidencia, además, al establecerse el carácter renunciable que tienen las
recusaciones y que no detentan las implicancias.

Puede entonces concluirse, a la luz de lo que se ha expresado en el raciocinio precedente, que no

necesariamente por encontrarse el juez en una de aquéllas situaciones que describe la norma (196
del Código Orgánico de Tribunales) como configurativa de una causal de recusación, importa un
consecuente actuar parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar
cualquier incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse
afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que se considera
inhábil. Pues bien, tal alegación ha sido conferida, a quien le beneficia, en forma facultativa por el
legislador, de manera que es la parte la que decidirá voluntariamente si la hace valer o no,
resultando que, de no verificarla en la forma y plazo que las normas lo estatuyen se entiende
renunciada.

Lo anterior se entiende con la finalidad de no hacer permanecer, de manera indefinida, una

situación de incerteza tanto de la contraparte como del propio tribunal, lo que evidentemente
sucedería de no haberse establecido ciertos márgenes, de índole procedimental, para su
reclamación.

Muy diferente es la situación relativa a las implicancias las que, atendida la gravedad de las causales
que la configuran no pueden ser renunciadas y deben ser declaradas de oficio, en cuanto se tome
conocimiento de ellas.

Como se quiera, la invocación de una causal de presunta falta de imparcialidad debe ser fundada
en una norma legal expresa y, además, someterse al procedimiento que establece la ley para su
tramitación y declaración". (CS., 29 de agosto de 2013, rol Nº 289-2013).

168
c. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de jueces que el
requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, y viceversa

La presente causal se aplica exclusivamente a los tribunales colegiados, la cual se

descompone en cuatro situaciones:

1. En haber sido acordada por menor número de votos;

2. En haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley;

3. En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de

la causa; y

4. En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la

causa.

De la causal invocada se puede apreciar un esfuerzo por nuestro legislador de lograr una
efectiva aplicación de la inmediación en nuestro sistema procesal civil (de los pocos casos
en que la hay), velando por que los ministros que conocieron del asunto mediante la vista del
recurso sean los mismos quienes resuelvan sobre él.

Cabe hacer presente que dicha causal no se configura por la circunstancia de un ministro
que habiendo asistido a la vista de la causa y también ha concurrido al acuerdo, no ha firmado
la sentencia.

d. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o
extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad
que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley

La presente causal dice relación con uno de los principios básicos que rigen al proceso
civil, nos referimos claramente a la congruencia procesal. La congruencia encuentra su punto
de medida en el objeto del juicio determinado por las distintas peticiones de los litigantes, y
específicamente en materia de impugnaciones, en la delimitación del objeto del recurso
realizado por el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las peticiones
concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente con el

contenido de la sentencia, conviene precisar tres conceptos que se han vinculado
generalmente a la misma. Nos referimos a la exhaustividad u omisión de pronunciamiento; a
la falta de motivación; y finalmente a la incongruencia propiamente tal. (Montero, J.; Flors,
J.).

169
 En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de la sentencia,
denominada por el Derecho comparado como incongruencia por omisión de pronunciamiento
o incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.). Aquella se refiere a la necesidad de
pronunciarse sobre todos y cada uno los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o
como señala nuestro legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer
en el juicio". La presente situación no encuadra en la presente causal, sino que más bien en
la causal Nº 5 del art. 768 CPC, la cual estudiaremos más adelante.

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad, ya que si

falta motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de
pronunciamiento traiga consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya que
una sentencia que se pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer de
motivación (Montero, J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la debida motivación de
una sentencia es tal, que es considerada claramente como uno de los elementos de un justo y
racional procedimiento. Tanto es así, que la falta de motivación configura una de las causales
del recurso en estudio, encuadrándose en el Nº 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra
Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades —derecho consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del
racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué (sic) de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo". (CS., 9 de septiembre de 2008,
rol Nº 3351-2007), (la cursiva es nuestra).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia propiamente tal, ésta

se refiere a sobrepasar los límites señalados por las peticiones y alegaciones de los litigantes.
A su vez, esta infracción a los límites del proceso puede configurarse ya sea por ultra
petitum o extra petitum. Son estas dos hipótesis a las cuales se refiere la presente causal
estudiada.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia de

contradicciones internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que se refiere no a
la relación entre sí de las distintas partes y elementos de una sentencia, sino a la relación de
la sentencia con las pretensiones de los litigantes (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas,
J.). En este sentido, la congruencia puede ser definida como la correlación que debe existir
entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad
decisoria o resolutoria que se plasma en la sentencia (Ortells, M.).

El art. 768 Nº 4 CPC contempla en primer lugar la causal denominada ultra petita que, tal
como lo señala el legislador, consiste en otorgar más de lo pedido por las partes, y que
170
constituye una de las formas de infracción al principio de congruencia procesal. Lo anterior
se relaciona directamente con la base de la pasividad en el ejercicio de la jurisdicción.
Además de lo anterior, debemos traer a colación su directa vinculación con el principio
dispositivo que rige nuestro sistema procesal civil y sus contenidos. En este sentido debemos
recordar que la iniciativa del procedimiento, la determinación de su objeto (mediante las
distintas presentaciones de las partes), e incluso su término anticipado, queda subordinado al
interés y voluntad de las partes, dado que se discuten en el proceso civil (mayoritariamente)
derechos e intereses privados de carácter patrimonial, por lo que el ámbito e intensidad de su
tutela radica en los litigantes y no en el Estado. Así nuestro máximo tribunal ha señalado que
el principio de congruencia:

"Tiende a 'frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la autoridad del oficio', otorgando
garantía de seguridad y certeza a las partes; y se vulnera con la incongruencia que, en su faz objetiva
—desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil— se presenta bajo dos modalidades:
ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que puede darse tanto
respecto de la pretensión del demandante como de la oposición del demandado; y extra petita,
cuando se concede algo que no ha sido impetrado, extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones
que no fueron sometidas a la decisión del tribunal". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 669-2013).

"SEXTO: Que entre los principios capitales del proceso —constituidos por ciertas ideas centrales
referidas a su estructuración y que deben tomarse en cuenta, tanto por el juez al tramitar y decidir
las controversias sometidas a su conocimiento, como por el legislador al sancionar las leyes—
figura el de la congruencia, que sustancialmente apunta a la conformidad que ha de mediar entre la
sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto
oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales adjuntos al litigio; se plasma en la máxima
'ne eat iudex ultra petita partium' y guarda estrecha concordancia con otro axioma formativo del
proceso: el dispositivo, por medio del cual, los contradictores fijan el alcance y contenido de la
tutela que impetran al órgano jurisdiccional a favor de los intereses jurídicamente relevantes que
creen afectados". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013).

La segunda parte de dicha causal contempla lo que la doctrina y jurisprudencia ha

denominado como extra petita, esto es, extender la decisión a puntos ajenos a la controversia.
En este sentido, una sentencia es incongruente por extra petitum cuando, si bien no omite
ninguno de los pronunciamientos exigidos por los litigantes ni otorga más de lo pedido,
resuelve sobre algo que no es ni se corresponde con las pretensiones deducidas por los
litigantes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que la presente causal se configura, entre
otras situaciones, cuando:

"La sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de
sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o
modificando su causa de pedir; ocurre también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las
partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando emite un
pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo". (CS.,
11 de junio de 2014, rol Nº 1862-2013).

171
 En síntesis, ya sea que el tribunal otorgue más de lo pedido o se extienda a puntos ajenos a la
controversia, en estricto Derecho, está excediendo el ámbito de su competencia. (Figueroa, J.;
Morgado, E.).

Ahora bien, se debe recordar que las pretensiones de las partes no sólo se delimitan por lo
que se pide, sino por el concurso de elementos subjetivos, fácticos y jurídicos. (De la Oliva,
A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En lo que se refiere a elementos subjetivos, la sentencia sólo puede pronunciarse respecto

del demandante, del reconviniente, del demandado y del actor reconvenido. En este sentido,
una sentencia condenatoria de un no demandado, o una sentencia en que se favorece, como
si fuera actor, a quien no lo ha sido, es una sentencia que no guarda relación ni se corresponde
con las pretensiones de las partes.

En lo que respecta a los elementos fácticos, la doctrina extranjera ha señalado que se

infringe la congruencia procesal cuando se resuelve sobre la base de hechos no alegados por
las partes y, particularmente, a peticiones no formuladas por el demandado (Ortells, M.); en
otras palabras, la sentencia no puede basarse en hechos no introducidos oportunamente por
las partes como fundamento de su acción o excepción.

Sin embargo, la misma doctrina se encarga de precisar a este respecto, señalando que la
limitación impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por sí
mismo un hecho que integre el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela
solicitada (hechos relevantes o fundamentales). En cambio, sí puede tener en cuenta, aunque
no se aleguen expresamente, los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de su
notoriedad, los juicios de carácter fáctico que son las máximas de la experiencia y los hechos
accesorios que se averigüen a consecuencia del ejercicio de facultades probatorias de oficio.
(De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Otro tanto cabe señalar respecto de los hechos reconocidos expresamente por las partes y,
por tanto, innecesarios de prueba. La sentencia que se aparta de tales hechos está
indudablemente viciada de incongruencia (ello en virtud del principio dispositivo y de
aportación de parte que rige nuestro proceso civil).

La doctrina y jurisprudencia han agregado dos clasificaciones más al respecto, esto es,
la Infra petita y la Citra petita:

"c) Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto cuantitativo cuando
se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se conceda o niegue
y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se
otorga menos de lo reconocido por el demandado; d) Incongruencia por Citra petita (ne eat judex
citra petita partium), llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de
un asunto cuya resolución formó parte de la contienda y no existir autorización legal que permita
así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresar que no
se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o se reserva el
pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales
condiciones y no lo ordena la ley". (CS., 31 de agosto de 2011, rol Nº 2659-2010).

172
 La doctrina nacional y extranjera se inclinan en el sentido de que la infra o minus petita no
puede ser incluida dentro de la ultra petita, dado que el tribunal se encuadra dentro de lo
solicitado por las partes (quien puede lo más, puede lo menos). En este sentido, una sentencia
que concede menos de lo pedido puede ser congruente, dado que la congruencia se refiere al
juego de las pretensiones contrapuestas, y aún más, ya que la congruencia obliga al tribunal
a resolver sobre la solicitud de tutela, pero, como es lógico, no obliga a otorgarla y, además,
precisamente en la medida en que se pide (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Sin
embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado en diverso sentido:

"Que, esta Corte ha dicho que, en lo referente al ordenamiento nacional, el artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil recoge en su numeral 4º el vicio de incongruencia por ultra petita,
consistente en dar más de lo pedido, pero también sin expresar su denominación doctrinaria, se
refiere a la extra petita cuando lo hace consistir en extenderse el pronunciamiento del tribunal a
puntos no sometidos a su decisión, en el que puede comprenderse, además, la infra petita o defecto
cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que
se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra".
(CS., 23 de noviembre de 2011, rol Nº 10074-2011).

Respecto de la citra petita, es claro que su configuración no da lugar a la causal estudiada,

sino a la regulada en el Nº 5 del art. 768 CPC, referente a la falta de decisión sobre el asunto
controvertido, la cual oportunamente estudiaremos.

De lo señalado anteriormente, se podría desprender que, para identificar si se ha producido

la causal en estudio, es necesario comparar la sentencia con los escritos principales de las
partes en el período de discusión, que son los que contienen las respectivas peticiones
sometidas al conocimiento del tribunal, sin embargo, la jurisprudencia se ha preocupado de
precisar lo siguiente:

"Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por
el actor y la sentencia, la misma vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la
oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque
el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las
partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones
y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito". (CS., 5 de agosto
de 2014, rol Nº 9871-2013).

Al respecto, se ha señalado que el objeto del proceso se configura sobre la base de las
pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas causas en que las fundamentan,
pero no con base en los argumentos o razonamientos en que se han formulado dichas
peticiones. Así lo ha señalado nuestro máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse respecto de la
decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el recurso sólo se cuestionan los
fundamentos de la resolución. En razón de lo anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido en
el vicio denunciado en la sentencia atacada". (CS., 27 de enero de 2014, rol Nº 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas por las
partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula el demandante en su

173
 demanda y el demandado en su contestación, mas no por los fundamentos de derecho en que apoyan
sus pretensiones y defensas". (CS., 23 de junio de 1988, rol Nº 21863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del período de
discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia, "el juez conoce el
derecho", con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de acuerdo al ordenamiento jurídico,
aun cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado
otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones
de las partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el proceso". (CS.,
22 de julio de 2010, rol Nº 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones

alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se limite estrictamente a
acoger la acción deducida y rechazar las excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo
se funda para ello en la existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del alegado por las
partes (Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno. Volumen
Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202)". (CS., 30 de enero de
2014, rol Nº 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica alegada

por los litigantes no vincula al tribunal, pero sí le vincula, en cambio, la causa por la que esa
norma es alegada por aquellas, de manera que si la petición se sustenta en una determinada
causa, esto es, un determinado título jurídico comprensivo de unos hechos y de un específico
fundamento jurídico, solo será posible conceder o denegar lo que se pida con relación a ese
fundamento alegado, pero no por otra causa distinta de la invocada (Montero, J.; Flors, J.).
Los problemas aparecen cuando se trae a colación el principio iura novit curia. En este
sentido, se ha señalado que el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por
la fundamentación. Y la fundamentación incluye, no sólo la forma de presentar los
argumentos, sino también los concretos elementos jurídicos aducidos (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto que:

"QUINTO: En cuanto al derecho aplicable el Juez se encuentra vinculado por el principio 'iura
novit curia', en el sentido que es el Juez quien conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la
causa de pedir, esto es, no se encuentra limitado u obligado por los razonamientos jurídicos
expresados por las partes, aspecto que no obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe
enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el pleito".
(CS., 17 de diciembre de 2010, rol Nº 6989-2008).

"DÉCIMO TERCERO: Que el adagio iura novit curia ('los jueces conocen el derecho'), reconocido
desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley de Organización de los Tribunales de
Chile, tomo I, p. 131), es significativo de la idea según la cual los magistrados pueden y deben
aplicar a la cuestión de hecho (quaestio facti) las normas legales que la gobiernan (quaestio juris).
Sobre el mismo se explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le
supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio la errónea o
imperfecta interpretación del derecho". (R.D.J., T. 60, 2-a parte, secc. 2-a, p. 49).

174
En esa línea, es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos aportados por
las partes, aun cuando estas no hayan alegado las leyes en que fundan sus pretensiones o hayan
invocado otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las
alegaciones formuladas por los litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a
comprobarlos en la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición —

constitucionalmente asegurado— hacia la necesaria respuesta del órgano jurisdiccional contenida
en la resolución que se pronuncie sobre lo requerido, como asimismo, a la seguridad en que la
decisión de laya jurídica que emita reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos
efectuados en la fase de discusión, a los hechos y pruebas de autos". (CS., 11 de abril de 2012, rol
Nº 9434-2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"TERCERO: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha desarrollado la

noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que consiste en que en ciertas ocasiones
cuando los hechos fundantes de ambas acciones concernientes a la responsabilidad civil contractual
y a la extracontractual son los mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus límites
diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana, respecto del genuino
alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende subsumir en uno de los institutos que
reglan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita de atingencia, ello tiene dos
consecuencias cardinales. La primera, es que no se atenta en contra del principio de congruencia si
en el libelo enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de responsabilidad que
persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el componente factual, ya
que la incardinación legal es modificable por el principio contenido en el aforismo, da mihi facta
dabo tibi ius, es decir, 'dame los hechos, yo te daré el Derecho' (como su consecuencia jurídica).
En segundo término, relacionado intrínsecamente con lo anterior, es que no incurre en yerro el
tribunal al cambiar en la sentencia la calificación jurídica del estatuto de responsabilidad por culpa
que hizo valer el interesado en su demanda, si, como ocurre en este pleito, no se ha cambiado en
esencia el objeto de la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de defensa, ello es por aplicación
de la máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit curia, esto es, el Juez conoce el
Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el deber inexcusable de asignar a los
hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan los
contendientes, lo que se traduce en la utilización concreta de la tutela jurisdiccional efectiva, que
es un derecho fundamental e inherente a las personas, que las faculta para acudir al órgano
jurisdiccional para pedirle que resuelva en derecho la controversia jurídica sometida a su decisión,
y esa potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el postulado ya citado ut supra.

CUARTO: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han basado su
acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad extracontractual, o sólo en
disposiciones de obligación contractual, el tribunal incurra en falta de congruencia procesal por
mutación de la causa de pedir si fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito que se

sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico, que, en casos de
culpa, no vincula obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la calificación de la relación
jurídica discutida, ni en las disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

175
 QUINTO: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa civil, y en
correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se considera que en las
hipótesis de concurso de acciones indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en
acto ilícito extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el factum que
provoca el daño sea simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e
infracción del deber genérico de no causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe
imbricación de responsabilidades por culpa —contractual y extracontractual— de acuerdo con la
ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o subsidiariamente, o bien, se
puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se proporcionen al
tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones privativas, mediante
un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con
el fin de que se concrete la justicia material.

SÉPTIMO: Que ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos autos, no
permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in limine porque las interesadas hayan
hecho —desde el prisma de la decisión adoptada— una errada elección de las normas de aplicación
sobre la culpa, pues tal materia jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo
jurisdiccional, que abarca la máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia, por
tanto, no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud efectuada
por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de un daño causado por
culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea la responsabilidad
contractual, en vez de la extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse un criterio
inflexible en esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo adjetivo por
sobre lo sustantivo.

OCTAVO: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex ante podría
estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la causa de pedir del actor, ya
que tienen una connotación jurídica relevante en el proceso, que constituyen el fundamento axial
de esa petición, y que como tales constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un límite
del principio iura novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y contrastados los
elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de aplicar el Derecho por
el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del régimen de atribución de culpa de que
se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia procesal, que se puedan efectuar por el
órgano jurisdiccional cambios a la calificación jurídica de los hechos, en caso de error o hesitación
de la parte, respecto del sistema por el cual debe responder el obligado, siempre que no se haya
alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes, circunstancias que no han sido
probadas ni justificadas en autos". (CS., 12 de marzo de 2014, rol Nº 6624-2013), (la cursiva es
nuestra).

La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa de los

derechos de los litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus diversas
argumentaciones y defensas sobre la base de dos teorías jurídicas (actor y demandado), sin
embargo, se ven enfrentadas a una tercera teoría sustentada por el tribunal, frente a la cual
no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos para la correcta
aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su esencia, la causa petendi de
la pretensión; b) que los demás litigantes hayan podido, lo mismo que el tribunal, conocer y
afrontar ese genuino fundamento de la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una

176
u otra parte, con lo que no hubieran podido debatir. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas,
J.).

En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo jurídicamente debatido,

introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha indicado durante el juicio y respecto
del cual no se pudo discutir o hacerse cargo, lo que significa que el fallo se dicta sin la
posibilidad de ejercer un pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con
manifiesta incongruencia que recién se conocería con la dictación del veredicto con sorpresa
para los contendientes, en especial del demandado, quien deberá soportar el peso del acto
jurisdiccional sin posibilidad de controvertirlo. En este sentido se ha manifestado la doctrina
extranjera. (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad. Esta
situación sí fue prevista por el legislador en los sistemas reformados; así por ejemplo en el
Código Procesal Penal es regulado expresamente en su art. 341.2 y 3, que señala:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido

de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no
contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en
la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la
responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes
durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos
una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión
durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando y que consideramos prudente y coherente con la naturaleza
contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un "exquisito" respeto al
principio de contradicción. (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia significa que
es innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa
precisión. Lo anterior, no releva a las partes de formular las alegaciones jurídicas y de
establecer el fundamento jurídico de sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de
congruencia, combinar la más correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a
disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la
defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver sorprendidos con un argumento
jurídico del tribunal que no esperaban, y que no habrían tenido oportunidad de debatir en la
instancia o en el recurso de que se trate. Lo anterior proscribe al tribunal sustituir la norma o
conjunto de normas positivas en que, por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa
explícita o implícitamente la pretensión de obtener una concreta tutela jurisdiccional, por
norma o normas distintas, no alegadas por ninguna de las partes. (De la Oliva, A.; Díez-
Picazo, I.; Vegas, J.).

177
 Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en materia penal,
que el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un
mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, partiendo de la base de
que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la
resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional; mientras que el derecho de defensa se
concibe como un derecho de rango fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que
consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan
alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En que las partes conozcan y
puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la
resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el estatuto de
responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce (al menos) que la
máxima iura novit curia tiene su límite en la indefensión de los litigantes, lo que a su juicio
en dicho caso no se acreditó. Además respalda su actuar basada en el derecho a la tutela
judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"DÉCIMO: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en análisis esta
Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en este sentido ver Hunter
Ampuero, Iván, 'Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena', Revista de Derecho,
Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII-NDEG 2 de diciembre de 2010, pp. 197-221), ha
planteado la plena aplicación del mismo, y ello es así pues la función jurisdiccional consiste en la
actuación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto
jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el
derecho, cuestión que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea insusceptible
de razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el derecho a defensa,
ello pues si existiese algún riesgo de lesionar dichas garantías y derechos el órgano jurisdiccional
debe abstenerse en su actuar". (CS., 12 de diciembre de 2012, rol Nº 3591-2010), (la cursiva es
nuestra).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es que no se

falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los
presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no
sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión
enorme, examina la concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de
haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del doble
del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio es
distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que se
vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las
excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa
pedida'. (CS., 15 de julio de 2004, rol Nº 2957-2003), (la cursiva es nuestra).

178
 'CUARTO: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma particular a
un proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración al objeto del litigio, es decir,
no basta con la capacidad general para actuar en cualquier proceso, la legitimación procesal exige,
para que pueda entrar a examinarse la controversia planteada, que sean determinadas personas las
que figuren como partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso de existir falta
de legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el pronunciamiento sobre el
conflicto promovido, aun (sic) cuando las partes no se la hayan señalado.

b) en tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la sentencia y de

constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de oficio, por lo que en caso de
verificarse tal situación, no cabe el reproche de haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no
se comparta la pertinencia de tal decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una causal
que permita invalidar el fallo". (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol Nº 7967-2008), (la cursiva
es nuestra).

En síntesis y, según los fallos citados, no se produce incongruencia en los casos en que se
falla con base en diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia); ni cuando se pronuncian
sobre cuestiones procesales controlables de oficio; ni cuando la ley es la que faculta al
tribunal para hacer determinadas declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre
otras).

e. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en

el art. 170 CPC

Previo a analizar los requisitos para la configuración de la presente causal, cabe destacar
la importancia de la misma, particularmente (como lo señalamos anteriormente) de los
numerales 4º y 5º del art. 170 CPC, esto es, la debida fundamentación de la sentencia.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones logran legitimar
su actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo posible a que cualquier
ciudadano logre apreciar y comprender el porqué de tal decisión. Pero tal deber del juez no
se agota en su legitimación respecto de la sociedad en general, sino que principalmente
respecto del convencimiento que el fallo debe producir en las partes, eliminando la sensación
de arbitrariedad. Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los litigantes tienen el derecho
a recurrir de tal resolución, de esta forma, la debida fundamentación de la sentencia conforma
la primera piedra para la efectividad en el ejercicio de los recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias consideraciones de hecho y
de derecho que deben servir de fundamento a las sentencias, que como requisito formal
indispensable exige la ley, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen,
además, con el propósito de proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer
los motivos que determinaron la decisión del litigio; información que resulta imprescindible a las
partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos que la ley les franquea, instando
por la modificación o invalidación de la sentencia judicial que a su juicio les agravia". (CS., 12
de julio de 2004, rol Nº 2622-2004), (la cursiva es nuestra).

179
"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el
Constituyente y el legislador han debido agotar el examen de las argumentaciones que sustentan
las alegaciones y defensas de las partes, analizándolas también conforme a las probanzas que a
ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar detenidamente
sobre algo determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las disposiciones y
principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo que constituye el vicio de
casación en la forma previsto en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el numeral 4º del artículo 170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho
que le sirven de fundamento al fallo". (CS., 6 de junio de 2013, rol Nº 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del fallo
confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una reflexión acabada
sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un documento que se tuvo por acompañado
bajo apercibimiento de lo contemplado en el tercer numeral del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, el que no fue objetado y, máxime, reconocido por el representante de la
demandada al absolver posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a la descripción
de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba aportada a la causa, no llegaron
a analizar apropiadamente los antecedentes que de conformidad a las cargas procesales que a cada
quien le venían asignadas, servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto
controvertido". (CS., 12 de octubre de 2010, rol Nº 2564-2009).

"QUINTO: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta Corte Suprema
en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos
que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el
fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia
comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando
la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia
interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las
sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal,
referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar
errores y arbitrariedades —derecho consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del
racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se
relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de
someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace
posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de
arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

SEXTO: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su
inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.

180
 Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta
absoluta de consideraciones de hecho y de derecho correspondientes en el sentido que se ha
expresado, luego de lo cual resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de
tales postulados cuyo examen este Tribunal extraña". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol Nº 3351-
2007), (la cursiva es nuestra).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que sirve de fundamento
racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente una sentencia? Precisamente,
aquella es el producto de la labor jurídica que el juez realiza ponderando los distintos elementos
probatorios con los hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado por los intervinientes
en el proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la convicción de aplicar
en el caso concreto la justicia distributiva y que no está demás (sic) recordar que consiste en dar a
cada cual lo que le corresponde. Una sentencia que no dé a conocer a las partes el análisis riguroso
de las pruebas allegadas a la causa y su análisis, y qué lleva al juez a fallar en un sentido y no en
otro, es una mínima garantía para las partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la ponderación
que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego, con una elemental condición del debido
proceso que consiste en manifestar claramente la característica de que el tribunal actuó con
imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia judicial que carezca de ese análisis infringe
palmariamente el mandato constitucional del justo y racional procedimiento". (TC., 3 de
septiembre de 2015, rol Nº 2723-2014 INA), (la cursiva es nuestra).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en general
exigen la debida fundamentación de estos, es decir, las consideraciones que dan cuenta de la
falta de ajuste entre el Derecho y la sentencia impugnada. Lo anterior, sólo se puede lograr
si los justiciables tienen acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que se ha
basado el tribunal para resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían, con base a
especulaciones, tratar de reconstruir un hipotético razonamiento del sentenciador, lo que
claramente atenta y resta eficacia al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una práctica de
algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que vacía de contenido la
garantía del derecho al recurso. (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto Constitucional, sí se

puede desprender de la cláusula general de un "racional y justo procedimiento", el cual no se
satisface con meras referencias formales al hecho de haberse cumplido los estándares legales o a
la existencia de antecedentes generales invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el derecho a la

prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar (Palomo, D.), comprende el
derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no tan sólo sea practicada, sino que también sea
efectivamente valorada, debiendo el juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas
introducidas (modelo analítico de motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino que
también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica cuáles medios de
prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del tribunal, o si habiendo realizado una
inspección personal, el tribunal no realiza un análisis de la misma en su sentencia.

181
 Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su regulación,
refiriéndose solamente en su art. 170 numerales 4º y 5º, lo que complementa de alguna
medida con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias definitivas. Distinto sucede
en los sistemas reformados como en los arts. 36, 297.2 y 3, y 342 letra c) del Código Procesal
Penal. De manera análoga, y específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la
prueba, el artículo 456 del Código del Trabajo, el 32 de la Ley Nº 19.968 (sobre nuevos
Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley Nº 18.287 (que establece procedimiento ante los
Juzgados de Policía Local).

En este sentido la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la fundamentación de
las resoluciones judiciales es una garantía para el imputado, lo que no sólo materializa la
garantía del derecho al juicio previo, sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable el reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos. El
deber de motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio de
un estado democrático de derecho. Si se comparten los fundamentos de la resolución impugnada,
es exigible, al menos, una motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer
grado, es decir, publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica
motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que le merece al
sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se remite. Un reenvío formal y
general vulnera el derecho del justiciable a obtener una sentencia motivada y pone en entredicho
el valor efectivo que pueda tener la doble instancia en nuestro derecho". (CS., 26 de abril de 2010,
rol Nº 9492-2010), (la cursiva es nuestra).

En la misma línea nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se
impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado
es el mismo —vulneración del derecho—, producido en este caso por la falta del instrumento que
corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es

connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que
un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por
ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un
procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y
autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado". (TC., 5 de julio 2012, rol Nº 2034-2011
INA), (la cursiva es nuestra).

De igual manera la Corte Suprema se ha preocupado de concretizar adecuadamente el

deber de fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el escrito de fojas
239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de terceros ajenos a esta litis, no son
útiles para resolver el conflicto planteado. Al respecto esta Corte Suprema ha sostenido que el
tribunal debe examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean
pertinentes a las cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas individualmente,
por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen la prueba que no tiene atinencia o es

182
 inocua respecto de los puntos discutidos en la causa". (CS., 5 de septiembre de 2005, rol Nº 4456-
2003), (la cursiva es nuestra).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador
han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de esta así
lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o la que no logra
producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene
incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y
pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre de los testigos y
la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la
calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de
los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación
impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor
al fallo". (CS., 28 de marzo de 2012, rol Nº 549-2011), (la cursiva es nuestra).

El Proyecto de Código Procesal Civil avanza en gran medida respecto de nuestra actual
legislación, regulando en la parte pertinente lo siguiente:

"Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen término
al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que modifiquen o revoquen
en su parte dispositiva la de otros tribunales se expresarán siempre por escrito y deberán contener:
(...).

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de aquella que
fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes especiales, indicando en
tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, señalando con precisión los hechos y
circunstancias establecidos y el razonamiento que conduce lógicamente a esa estimación (...)".

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5º no se refiere a las
sentencias interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado que son estos requisitos
los que regula el art. 170 CPC.

En este sentido la Corte Suprema ha fallado:

"TERCERO: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no podrá ser
admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona con el artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil, norma que no es aplicable a la sentencia interlocutoria que ha sido
impugnada por esta vía, ya que dicho precepto señala los requisitos que deben contener las
sentencias definitivas de segunda instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra
parte, la regla que le es aplicable, esto es, el artículo 171 del citado código, no se encuentra
contemplada en la causal de casación invocada". (CS., 14 de enero de 2010, rol Nº 5280-2009).

Otro tanto cabe apuntar respecto que la norma se refiere a la "omisión" de tales requisitos,
y no a si estos son errados o no compartidos por las partes:

"TERCERO: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo la falta de
consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de soporte, mas no los fundamentos
errados o deficientes, puesto que tales equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de
lógica o de legalidad de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse

183
 por la vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio". (C. de
Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol Nº 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones de derecho son erradas en concepto de las partes, no
significa que quedan en la indefensión, sino que son otras las vías procesales adecuadas para
recurrir.

Debemos agregar, como lo hemos señalado desde un inicio respecto de la característica de derecho
estricto del presente recurso, que la jurisprudencia ha señalado que no basta señalar como infringido
el art. 170 CPC, sino que se debe precisar el numeral específico de dicha norma que se ha omitido.
(C. de Concepción, 26 de enero de 1999, rol Nº 881-1997).

Sin embargo, si bien señalamos que lo sancionado es la omisión de tales requisitos, es

posible que se dé el caso que aun con la existencia de consideraciones de hecho y de Derecho,
puede ser que exista una contradicción esencial, siendo tal la incompatibilidad que no puedan
existir simultáneamente. En este sentido, la existencia de considerandos contradictorios se
neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin fundamento real la resolución (Mosquera,
M.; Maturana, C.). En el mismo sentido CS., 29 de octubre de 2001, rol Nº 597-2003,
considerandos 5º a 7º.

Otro de los numerales del art. 170 CPC que es necesario destacar, es el Nº 6, el que dice
relación con la exhaustividad de la sentencia. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice
relación con la falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que ha sido objeto de
debate en el proceso y entre las partes, mientras que en su faceta positiva, implica el deber
de pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido sometidos a la decisión del tribunal,
salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso, el fundamento deja de ser el principio
dispositivo pasando a ocupar su lugar el derecho a la tutela judicial efectiva (Ortells, M.).
Sobre este punto se ha señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta elemental a la
función jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las pretensiones
introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es dado su
carácter de sustituto de la justicia privada. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos jurisdiccionales,
el legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en su sentencia definitiva, "sobre
todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse
la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias señala que el tribunal deberá exponer los motivos
que hubiere tenido para considerarlas incompatibles.

Otero ha señalado que la presente causal procede tanto por infracción al art. 170 CPC como a las
normas contenidas en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre formas de las sentencias
de fecha 30 de septiembre de 1920, sin embargo, creemos que lo anterior no es del todo correcto y
conviene hacer una precisión.

El Auto Acordado de nuestro máximo tribunal contiene una regulación más exhaustiva de los
numerales del art. 170 CPC, los que tienden a que los tribunales fundamenten de mejor manera sus
fallos, sin embargo, dichas especificaciones también pueden ser extraídas de la doctrina procesal
mediante la debida interpretación que debe darse a la citada norma legal en consonancia con nuestra

184
 cláusula de "racional y justo procedimiento". En este sentido, si bien hasta este punto podría decirse
que la casación en la forma procede por "infringir" el aludido Auto Acordado, como una forma de
mayor exhaustividad del art. 170 CPC, no debemos olvidar que la citada norma emanada de la
Corte Suprema contiene otros requisitos no comprendidos en el art. 170 CPC, como la exigencia
de señalar si la causa ha sido recibida o no a prueba, o si las partes han sido citadas o no a oír
sentencia. Frente a la omisión de tales menciones (nótese que decimos "menciones", dado que la
omisión de dichos trámites propiamente tales hacen procedente sin lugar a dudas la casación
formal), no procede el recurso de casación en la forma, por lo que no nos parece correcto afirmar
(lisa y llanamente) la procedencia del presente arbitrio procesal por vulneración de los requisitos
del Auto Acordado ya aludido.

Es más, la jurisprudencia señalada por el profesor Otero no cita el Auto Acordado como norma
legal en que basan su fallo, sino que como argumento para resaltar la importancia de la debida
motivación de las resoluciones judiciales.

f. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta
se haya alegado oportunamente en el juicio

Sabido es que la cosa juzgada es un efecto de las sentencias definitivas e interlocutorias,

que deja inamovible una decisión, permite que se cumpla una decisión e impide que se vuelva
a juzgar el mismo asunto (acción y excepción de cosa juzgada).

La presente causal hace referencia precisamente a la excepción de cosa juzgada, institución

jurídica que tiene por objeto impedir un nuevo pronunciamiento sobre materias respecto de
las cuales ha recaído decisión (triple identidad, art. 177 CPC), resguardando así la seguridad
jurídica.

En la presente causal, no obstante ser la preparación del recurso un requisito general del
recurso de casación en la forma, el legislador insiste en la necesidad de que la cosa juzgada
haya sido alegada oportunamente. Sin embargo, debe tenerse presente lo dispuesto en el
art. 810 Nº 4 CPC, es decir, la falta de preparación del recurso no deja en indefensión al
litigante, dado que el legislador ha establecido otra vía procesal para tal efecto, esto es, la
revisión extraordinaria de la sentencia a través el denominado "recurso" de revisión.

g. En contener decisiones contradictorias

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC,

observaremos que contiene una parte expositiva (numerales 1º, 2º y 3º); otra denominada
considerativa (numerales 4º y 5º); y una última llamada resolutiva (numeral 6º). En este
sentido, la presente causal debe necesariamente producirse en esta última parte, dado que es
ahí donde el tribunal decide sobre las pretensiones de los litigantes.

185
 La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son incompatibles,
antagónicas o inconciliables, de tal manera que no pueden cumplirse simultáneamente, o en
otras palabras, cuando lo afirmado por una decisión es negado por otra:

"DECIMOTERCERO: Que, finalmente, en vinculación con el tercer vicio de nulidad formal

deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral séptimo del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, lo que el legislador autoriza, stricto sensu, es a invalidar
una sentencia por contener decisiones contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho
que existen resoluciones incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí,
de manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En otras
palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que una afirma lo que niega la otra,
sin que puedan ser al mismo tiempo ambas verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un fallo, como el de
autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

DECIMOCUARTO: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que pretende
advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia entre las motivaciones que
sirven de basamento a la decisión más que, propiamente, en la determinación adoptada por el
tribunal, circunstancia ésta que no configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en
examen". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013), (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"QUINTO: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere que sus

decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la casación invocada por la
demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la demandante, no
se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la recurrente, la que sólo es admisible
cuando el defecto se produce en lo resolutivo del fallo". (C. de Santiago, 29 de septiembre de 2009,
rol Nº 9214-2008).

Como lo señalamos a propósito de la causal anterior, la existencia de considerandos

contradictorios puede llevar a la configuración de otra causal, esto es, falta de
consideraciones de hecho y de derecho que sean fundamento de la sentencia. En el mismo
sentido, estas decisiones contradictorias se destruyen recíprocamente, y al hacerlo, a la
sentencia le falta la decisión del asunto controvertido. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Por otra parte, claro está que la presente causal no podría configurarse si la sentencia falla
la única cuestión debatida en juicio, dado que sólo puede existir contradicción entre dos o
más cosas.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado

"considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que el juez va resolviendo
aspectos controvertidos, argumentando el por qué acogerá o rechazará una petición
(Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que
resuelve. (CS., 6 de mayo de 2011, rol Nº 2424-2009. Nº Legal Publishing: 48988. Mismo

186
sentido CS., 8 de abril de 2013, rol Nº 2773-2012. Nº Legal Publishing: 64703). Sin embargo
en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado tajantemente
que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que esta causal
de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de una decisión y cuando entre esas
varias disposiciones se produce una contraposición en grado tal que no pueden coexistir
racionalmente, al punto que sería imposible su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se
hace igualmente necesario acotar que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser aquellas que
se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los considerandos están llamados a
contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos que le sirven de apoyo y por
muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones de sustento. En suma, en la estructura
formal de una sentencia no existen los denominados 'considerandos resolutivos'". (C. de Santiago,
19 de enero de 2015, rol Nº 9855-2014), (la cursiva es nuestra).

h. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desistida

Esta causal se refiere tanto a la sentencia definitiva como a la interlocutoria y dice relación
con la competencia del tribunal de alzada, que sólo la posee con base en el recurso de
apelación. Su razón es evidente: un tribunal no puede pronunciar sentencia respecto de un
recurso de apelación que ha terminado por cualquier causa, en este caso, por un medio
anormal directos, dado que carece de competencia para hacerlo, pudiendo ser anulada
específicamente por dicha causal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

i. En haber faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a

cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad

Dijimos en un principio que el recurso de casación es un arbitrio de derecho estricto al

proceder sólo por determinadas causales las cuales están taxativamente establecidas por el
legislador. Ahora bien, siendo taxativas, también tienen un carácter de genéricas, carácter
que le otorga precisamente este numeral.

La presente norma debe ser relacionada con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal,
quienes consagran los trámites esenciales en primera y única instancia, y en segunda
instancia, respectivamente.

187
 1. Trámites esenciales en primera o única instancia

Según el art. 795 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la primera
instancia o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios
especiales:

1.a. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley

La importancia de esta causal es evidente. Sabido es que uno de los derechos básicos
garantizados por el debido proceso es el derecho a ser oído y, por tanto, tener la oportunidad
de influir en la conformación de los actos del procedimiento y, específicamente, en la
dictación de la sentencia definitiva. Lo anterior sólo se puede hacer posible asegurando el
debido contradictorio entre las partes en discusión mediante la notificación de los distintos
actos procesales, especialmente de la demanda, lo que constituye un requisito de validez
esencial. (C. de Coyhaique, 3 de mayo de 2011, rol Nº 19-2011. Nº Legal Publishing: 49322).

La forma del presente trámite esencial dependerá del concreto procedimiento que se
sustancia, pero siempre requerirá de dos elementos: la notificación de la resolución y el
transcurso del plazo para hacer valer sus derechos. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la importancia del

emplazamiento hecho en conformidad a la ley:

"4º) Que así las cosas, se ha faltado a un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, cual
es la falta de emplazamiento de la parte demandada de conformidad a la ley, en el caso que nos
ocupa, se ha incurrido en la causal del artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con lo previsto en el artículo 795 Nº 1 del mismo Código, se ha omitido el emplazamiento
de las partes de conformidad a la ley, el demandado, no fue emplazado para contestar la demanda
y consecuente con ello para las demás etapas del juicio, es decir, discusión, conciliación, prueba
y observaciones a la misma, puesto que la excepción opuesta por la demandada no se resolvió en
la oportunidad legal correspondiente, vicio que prácticamente fue reconocido por el tribunal al
pronunciarse cuando incluso había citado para oír sentencia, de modo que el procedimiento se
encuentra viciado, quedando la parte demandada en la indefensión.

5º) Que el perjuicio sufrido por la parte demandada, es sólo reparable por la vía de la invalidación
del fallo, toda vez que no ha sido escuchada por el tribunal, habiéndose alterado además, el curso
normal del procedimiento". (C. de Talca, 17 de septiembre de 2008, rol Nº 369-2007), (la cursiva
es nuestra).

"Consta que el condenado fue citado a la audiencia, citación que fue efectuada por el Receptor
designado y entregado por intermedio de su administrador, como consta del acta de diligencia. De
la citación se desprende que el infractor, fue citado para asistir a la audiencia del día domingo, día
que es inhábil para todos los efectos legales, por lo que cabe concluir que éste no fue emplazado
de conformidad a lo establecido en la ley. Lo anterior necesariamente importa un vicio procesal

188
 que ha afectado la validez del emplazamiento al denunciado, de lo que se sigue que conforme lo
señala el artículo 795 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil, se ha faltado a un trámite o diligencia
esencial del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de éste". (C. de San Miguel, 7 de mayo de
2008, rol Nº 1698-2007), (la cursiva es nuestra).

"Aparece del informe de la orden de investigar que el demandado registra domicilio conocido, de
lo cual se desprende de manera indubitada que no se han agotado los medios para establecer el
actual paradero del demandado a fin de apercibirlo a que concurra personalmente al juicio (de
divorcio) como lo exige la ley, aparte de que, para ordenar su notificación por avisos, no se ha
procedido con conocimiento de causa según lo dispone el artículo 818 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil. Por tanto, con los antecedentes expuestos y del mérito de autos estos
sentenciadores no pueden sino concluir que en la especie no ha existido emplazamiento o, en todo
caso, existe un emplazamiento viciado o imperfecto, toda vez que el demandado, según se ha dicho,
no ha sido habido, no teniéndose entonces certeza alguna de su actual paradero o domicilio, razón
por la cual procede invalidar de oficio la sentencia consultada". (C. de Coyhaique, 17 de mayo de
2008, rol Nº 53-2008).

1.b. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la
ley

Debemos recordar, conforme al estudio del procedimiento ordinario, que la conciliación

consiste en un método autocompositivo bilateral de solución de conflictos en que las partes,
de común acuerdo, y a iniciativa del juez que conoce del proceso, quien actúa de amigable
componedor, ponen término anticipado al juicio (art. 262 CPC).

Cabe recordar, además, que para cumplir con el presente trámite esencial basta que se haya
efectuado el llamado a conciliación, el cual debe ser notificado en forma legal (según el
art. 48 CPC, por cédula).

"SEGUNDO.- Que a esos fines se citó personalmente al demandado Eduardo Henríquez, con fecha
14 de mayo de 2007, conforme consta del atestado de receptor, estampado a fs. 49 vta.

TERCERO.- Que el décimo día hábil se cumplió el 26 de mayo de 2007, día sábado, por lo que la
audiencia debió celebrarse al día siguiente hábil —como lo dispuso la resolución antedicha—, vale
decir, el próximo lunes 28 de mayo del mismo año.

CUARTO.- Que sin embargo de lo anterior, la audiencia de conciliación tuvo lugar el 4 de junio
del año indicado, como consta a fs. 51, en rebeldía del demandado, de forma extemporánea, de
modo que lo obrado en ella no puede tener eficacia ni tampoco es posible tenérsela por existente.

QUINTO.- Que así las cosas, se patentiza en la especie el vicio de casación formal contemplado
en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha faltado a algún trámite
o diligencia declarado esencial por la ley, cual es el llamado a las partes a conciliación, en los casos
que corresponda conforme a la ley, atento lo previsto en el numerando 1º (sic) de su artículo 795,
lo cual conducirá a estos sentenciadores a la decisión que se dirá en lo dispositivo". (C. de
Concepción, 26 de noviembre de 2009, rol Nº 352-2009), (la cursiva es nuestra).

189
 1.c. El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley

Ya hemos destacado anteriormente (Palomo, D.) que la prueba es el eje central en torno al
cual gira el mecanismo del proceso, dado que no poder probar un derecho es lo mismo que
no tenerlo.

La jurisprudencia, resaltando su vital importancia, ha señalado que:

"SEGUNDO: Por tanto, en cuanto no se hayan notificado todas las partes, no puede pasar el juicio
al período probatorio, el que debe mantener el carácter contradictorio del proceso, por cuanto
cada medio probatorio suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra, de esta
manera al no haberse notificado a una de las partes la resolución que recibe la causa a prueba
equivale a que dicha resolución para aquella parte no existe, habiéndose faltado a tal trámite a su
respecto". (C. de La Serena, 18 de abril de 2008, rol Nº 489-2007), (la cursiva es nuestra).

"TERCERO: Que, aun cuando el artículo 61 Nº 2 de la Ley Nº 19.968, sobre Juzgados de Familia,
faculta al juez para pronunciarse en la audiencia preparatoria sobre algunas excepciones que
pudieren haber sido opuestas por el demandado, en la especie el fundamento que determinó el
rechazo de la demanda fue la falta de legitimidad; causal que si bien pudiere corresponder al mérito
del proceso, no se encuentra entre aquellos que permite el precepto citado para ejercer la facultad
de emitir pronunciamiento en esa etapa procesal.

CUARTO: Que, con lo expuesto, el juez de la causa alteró la substanciación regular del juicio,
omitiendo un trámite esencial, por cuanto no permitió el paso del proceso a la fase de juicio,
impidiendo así que el demandante pudiere ejercer su derecho a probar los hechos que le servían
de fundamento a su demanda.

QUINTO: Que, entendiéndose que con lo expuesto la causal que se configura es la del artículo 768
Nº 9, lo es en relación con el artículo 795, número 3, por haberse impedido rendir las pruebas que
interesaban al demandante al haber interrumpido indebidamente el procedimiento, con lo cual este
tribunal deberá proceder a casar en la forma la sentencia recurrida". (C. de Valparaíso, 14 de
septiembre de 2009, rol Nº 312-2009), (la cursiva es nuestra).

Al no distinguir el legislador, dicha causal también debe ser aplicada si un incidente no es

recibido a prueba:

"PRIMERO: El tribunal tuvo por evacuado el traslado, pero no recibió la incidencia a prueba como
correspondía de acuerdo a lo que previene el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil,
privando de esta forma a las partes de la posibilidad de rendir prueba sobre este punto, limitándose
a rechazar la objeción, en la sentencia definitiva;

SEGUNDO: Que la irregularidad recién señalada es constitutiva de vicio de casación formal

contemplado en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo
795 Nº 3 del mismo código". (C. de Concepción, 16 de mayo de 2008, rol Nº 1440-2002).

Cabe hacer presente que la jurisprudencia también se ha referido que en ocasiones no basta
simplemente el hecho formal de recibirse la causa a prueba:

190
 "Sexto: Que es sabido que la prueba debe recaer sobre los hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos fijados por el tribunal en la resolución que recibió la causa a prueba.

Esta Corte ha resuelto reiteradamente que el vicio de nulidad formal de faltar a algún trámite o
diligencia declarado esencial por la ley, se configura no sólo cuando el tribunal omite en absoluto
la recepción de la causa a prueba, sino también en el evento que, habiendo recibido la causa a
prueba, no lo ha hecho con los contenidos que ha debido incluir para ajustarse a la ley procesal,
y que la controversia no ha quedado debidamente reflejada en los hechos sobre los cuales debía
recaer la prueba cuando el auto de prueba omite consignar, como puntos a probar, todos los
elementos que configuran alguna de las acciones deducidas en el proceso, lo que determinó que se
haya dictado la sentencia sin contar con todos los antecedentes del caso (entre otros, rol Nº 1322-
2008, 25 de julio de 2009 y rol Nº 1169-2006, 6 de enero de 2009).

No obstante que el tribunal no fijó puntos a probar referidos a la acción reivindicatoria, la sentencia
en su parte resolutiva señala que se rechazan en todas sus partes las demandas principal y
subsidiarias deducidas a través del libelo de fojas 478 del tomo II, antes 48 del anterior tomo I,
modificado a fojas 601 de autos (antes 322)". (C. de Concepción, 29 de marzo de 2011, rol Nº 2245-
2009), (la cursiva es nuestra).

1.d. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión

Como lo ha señalado la mejor doctrina, la indefensión consiste en impedir a la parte

ejercitar su derecho de defensa, tanto en el aspecto de alegar y demostrar como en el de
conocer y rebatir en un proceso concreto. (Montero, J.; Flors, J.).

En dicho sentido, hemos señalado en otra oportunidad que el derecho a la prueba (derecho
a demostrar) no sólo comprende el derecho a ofrecer prueba (en forma oportuna y legal), sino
a que ésta sea debidamente practicada (Palomo, D.). La jurisprudencia ha señalado al
respecto que:

"OCTAVO: El motivo de nulidad en comentario, refiere a la hipotética situación de negarse por el

tribunal, sin fundamento de ley, a recibir una prueba ofrecida o solicitada por alguno de los
litigantes. En cambio, del examen de los antecedentes, fluye ostensible que no existió decisión
judicial alguna que haya materializado tal defecto, vale decir, que haya denegado prueba
procedente o haya impedido la recepción de la misma". (CS., 7 de noviembre de 2011, rol Nº 8159-
2010).

"2º) Que, en la vista de la causa se advirtió que pese a que la denunciada en el segundo otrosí del
escrito de fs. 9 y siguientes, presentado el 15 de enero de 2008, solicitó la recepción de la causa a
prueba, a fin de tomar declaración a los testigos que se individualiza en lo principal de dicho escrito,
esto no se hizo.

3º) Que, en consecuencia, en presencia de un vicio cometido por la Sra. Juez de primer grado en la
tramitación de esta causa, cual fue no haber recibido la declaración de los testigos ofrecidos por la
denunciada, no obstante existir hechos controvertidos, se ha incurrido en la causal de casación en

191
 la forma consignada en el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
795 Nº 4 del mismo cuerpo legal, que estiman como causal de nulidad el haberse privado de una
diligencia probatoria, cuya omisión podría producir indefensión". (C. de Punta Arenas, 8 de mayo
de 2008, rol Nº 73-2008).

Como lo señalamos en otra ocasión, el derecho a proponer prueba no es absoluto, sino que
debe ejercitarse en tiempo y bajo la forma legalmente prevista, debiendo las partes tener una
conducta diligente y cuidadosa en orden a instar el correcto ejercicio de este derecho
(Palomo, D.). Al respecto la jurisprudencia ha puesto especial atención a la responsabilidad
que cabe a las partes en la práctica de las diligencias probatorias:

"SEXTO: Además de lo anterior, no se advierte la forma en que la actuación del Tribunal habría
ocasionado perjuicio al recurrente, puesto que, en lo que dice relación con la diligencia de
absolución de posiciones, tal probanza no podía realizarse, ya que este litigante no cumplió con
la obligación de notificar al absolvente, por cédula y con la anterioridad debida.

SÉPTIMO: Que, como se viene razonando, la omisión en la práctica de las diligencias de prueba
solicitadas por el demandado, consistentes en la absolución de posiciones y testimonial, no
configuran la causal de casación en la forma por la cual se dedujo el recurso, tanto porque dicha
omisión es una consecuencia del actuar negligente del propio demandado, como porque la misma
no provoca a su parte un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y, finalmente, porque
el supuesto vicio alegado no ha tenido influencia alguna en lo dispositivo de la sentencia". (C. de
Temuco, 18 de noviembre de 2009, rol Nº 1394-2009), (la cursiva es nuestra).

En el mismo sentido anterior:

"QUINTO: Que para que la causal en estudio se configure, es indispensable que se haya impedido
absolutamente rendir la prueba de que la parte afectada pretendía valerse, pues sólo en este evento
es posible afirmar que esa omisión le causó el perjuicio que la ley exige como requisito para que
prospere el recurso.

Al tenor de lo obrado, resulta claro que jamás se negó la realización del peritaje solicitado
en autos, sino que ante la pasividad del solicitante, quien no instó por su realización oportuna
dentro del término probatorio fijado, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado, se
tuvo por renunciada la diligencia probatoria, estándole ahora vedado al recurrente invocar
indefensión como consecuencia de la situación que él mismo provocó.

En efecto, la voz indefensión se identifica con la falta de defensa, su limitación o

impedimento y en esta causa no es dable sostener que la omisión de la aludida diligencia
probatoria haya producido indefensión a la recurrente, quien ha ejercido sus derechos y
solicitado la probanza en cuestión, que le fue concedida, pero no se materializó por
circunstancias que le son plenamente imputables". (CS., 8 de octubre de 2014, rol Nº 8077-
2014).

Importante es señalar que la presente causal no se configura cuando la omisión se produce

a propósito de que el juez no ha ordenado determinadas diligencias probatorias con ocasión
de medidas para mejor resolver, toda vez que aquellas importan el ejercicio de una facultad
del órgano jurisdiccional (Oberg, H.; Manso, M.), sino que una de las partes debe haber

192
solicitado en tiempo y forma la respectiva diligencia probatoria, o tratarse de aquellas en que
proceden obligatoriamente por mandato legal.

1.e. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presenta

La presente causal apunta a hacer efectiva la debida contradicción y control que deben
ejercer las partes respecto de la prueba documental que pretende incorporar la contraria. Con
base en lo anterior, el legislador impone la obligación al juez de tener por acompañados los
documentos en la forma legal correspondiente, sin importar si lo han hecho las partes, o si lo
hicieron incorrectamente:

"Conforme lo establece el artículo 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la agregación de

los documentos efectuada oportunamente por las partes, en la forma legal que resulte pertinente a
la naturaleza, es un trámite o diligencia esencial de primera instancia. La correcta agregación de
tales instrumentos, importa una obligación que la ley impone al tribunal y no a los litigantes, puesto
que el deber de éstos últimos, se agota con la oportuna presentación de los mismos, y porque el
artículo 84, inciso final del Código de Procedimiento Civil, obliga a los jueces a adoptar las medidas
pertinentes para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. Así, si la parte no solicita el
correcto acompañamiento de los instrumentos al proceso, el tribunal debe hacerlo de oficio, ya que
existe norma expresa que impone al tribunal dicha obligación". (C. de Concepción, 10 de mayo de
2007, rol Nº 1460-2007).

En dicho sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia, la responsabilidad de las partes

se agota en haber acompañado los documentos oportunamente.

Importante es destacar, como lo ha señalado la jurisprudencia, que los documentos

fundantes de una demanda no constituyen diligencias de pruebas para los efectos de la
presente causal. Lo anterior resulta más claro aun tratándose de los documentos que
constituyen el título de la ejecución, pues respecto de ellos la ley ha establecido una forma y
un plazo especiales de impugnación, con lo que se cumple el propósito de la ley de garantizar
el debido contradictorio entre las partes.

Cabe agregar, que la jurisprudencia ha indicado que la presente causal no se configura

cuando los documentos fueron incorporados al proceso en uso de las atribuciones oficiosas
del tribunal, como las medidas para mejor resolver. (CS., 31 de julio de 2000, rol Nº 1158-
1098. Nº Legal Publishing: 25131).

193
 1.f. La citación para alguna diligencia de prueba

La presente causal, al igual que la anterior, es una clara manifestación del respeto por el
contradictorio que debe existir en el proceso, especialmente en la fase probatoria,
permitiendo a las partes depurar el material probatorio que ingresa al proceso, dado que son
ellas las que están en mejor posición para servir de filtro y dotar de calidad a la información
que ingresa al mismo, y de la cual dispondrá el juez al momento de fallar.

"El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil dispone, en lo pertinente, que 'El perito
encargado de practicar un reconocimiento deberá citar previamente a las partes para que concurran
si quieren'. Pese a lo imperativo de la redacción de la norma, y tal como se dijo anteriormente, el
referido reconocimiento se llevó a efecto sin la citación previa a los intervinientes para que, si éstos
lo estimaban del caso, hubieran concurrido a dicha diligencia, pues ésta es una actuación judicial
que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito que las cite previamente,
para que concurran si quieren.

La omisión anotada precedentemente (falta de citación a reconocimiento de perito), constituye, en

opinión de estos sentenciadores, una irregularidad que importa un vicio en la tramitación de este
proceso, por lo que se ha faltado al trámite esencial contemplado en el artículo 795 Nº 6 del Código
de Procedimiento Civil, esto es, la citación para alguna diligencia de prueba, lo que importa a su
vez la causal de casación formal contemplada en el artículo 768 Nº 9 del mismo texto legal, que
produjo a las partes un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, lo que esta Corte debe
declarar de oficio y, como consecuencia de ello, anular la sentencia definitiva, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 775 del cuerpo legal citado (Código de Procedimiento Civil).

En efecto, hubo perjuicio para las partes de momento que se vieron impedidas de concurrir a la
audiencia y de formular en ella las observaciones pertinentes". (C. de Concepción, 8 de septiembre
de 2009, rol Nº 111-2009), (la cursiva es nuestra).

Llama la atención la presente sentencia en el sentido de que invalida una resolución judicial
pese a que la omisión del trámite no se debió a una omisión del tribunal (como se ha razonado
en las demás causales), sino que se debe a la omisión de un tercero interviniente (perito). Sin
embargo es plenamente justificable en atención al respeto y debida efectividad que debe darse
al derecho a intervenir en la práctica de diligencias probatorias de modo de servir de filtro o
purificador de la información que ingresará al proceso. En este sentido se ha fallado (aunque
referido a la práctica de diligencias probatorias) que:

"Corresponde tener presente que la falta de algún trámite o diligencia estimado esencial, debe ser
atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el fallo, de manera que la sentencia será
anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las normas
que le obligan a practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya omisión puede acarrear
indefensión, situación que no acontece en el caso, toda vez que la diligencia probatoria que se dice
omitida recaía fundamentalmente en la parte demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de
2009, rol Nº 548-2009), (la cursiva es nuestra).

Cabe señalar que el tribunal que resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada por las partes,
debe proceder a dictar la correspondiente resolución que así lo ordene (art. 324 CPC), pero la
diligencia no se podrá llevar a cabo sino transcurridos tres días luego de la notificación de dicha

194
 resolución a la contraparte, sin que ésta se haya opuesto o formulado observaciones (art. 69 CPC),
y en caso de haberlas opuesto, luego de resuelto el respectivo incidente. (Oberg, H.; Manso, M.).

1.g. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite

Conforme a nuestro estudio del proceso ordinario, sabemos que vencido el plazo para
realizar las observaciones a la prueba, se hayan o no presentado dichos escritos, y existan o
no diligencias pendientes, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.

Aquella resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de segundo grado, sin

perjuicio de opiniones contrarias (Carocca, A.), y se notifica a través del estado diario.

Debemos recordar además que sin perjuicio de que la ley ordena al juez proceder de oficio
a dictar dicha resolución, en la realidad, se ha impuesto la práctica de que los litigantes
presenten el escrito correspondiente solicitando dicha actuación.

La resolución en estudio no sólo es de vital importancia por constituir un trámite esencial

en primera instancia, y también en segunda instancia como se verá a continuación, sino que
además por los importantes efectos que produce una vez dictada, y sobre todo lo que dice
relación con la carga del impulso procesal del proceso. En este sentido, es jurisprudencia
consolidada el estimar que no es procedente el abandono del procedimiento cuando el
impulso procesal recae en el tribunal.

"Que existen etapas del proceso en que indiscutiblemente el impulso procesal se encuentra
exclusivamente radicado en el tribunal, siendo el juez quien debe velar por que éste llegue
prontamente a su término. El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil es el ejemplo más
nítido respecto de esta hipótesis, puesto que establece que una vez citadas las partes a oír sentencia
no se admitirán escritos, ni prueba de ningún género. Es decir, resta a las partes, de un modo
absoluto, el impulso del proceso. En consecuencia, cualquiera que sea el plazo de inactividad,
ellas no podrán ser sancionadas con el abandono del procedimiento.

Por otra parte existen estadios procesales —la mayoría— donde el impulso procesal radica
exclusivamente en las partes, siendo ellas quienes deben desplegar la actividad necesaria para que
el proceso avance hacia la consecución de la finalidad que le es propia. En este caso, la negligencia
o desidia de aquéllas en el impulso del procedimiento se encuentra sancionada con la declaración de
abandono del mismo, conforme lo establece elartículo 152delCódigo de Procedimiento Civil".
(CS., 7 de mayo de 2014, rol Nº 14416-2013), (la cursiva es nuestra).

"DECIMOSEXTO: Que, en el contexto de los razonamientos desarrollados, queda en evidencia

que el instituto del abandono del procedimiento previsto en el artículo 152 del referido Código
sólo recibe aplicación en aquellas fases o estadios del juicio donde les corresponda a las partes la
carga de dar curso progresivo a los autos hasta ponerlos en situación de que el juez emita su
veredicto; la negligencia o desidia de los litigantes en activar el proceso mediante gestiones útiles
conducentes al referido propósito, durante el tiempo señalado en dicha norma, acarrea la sanción
contemplada en el artículo 156 inciso primero parte final de aquella codificación, esto es, la pérdida

195
 del derecho a continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Sobre
lo mismo se ha dicho "La carga del litigante termina donde empieza el deber del juez. La carga es
necesidad; donde el juez tiene un deber ya no hay acto necesario para el litigante. Si el juez tiene
el deber de impulsar de oficio el procedimiento no puede haber carga de impulso para la parte".
(Sentís Melendo "Perención de Instancia y carga procesal", en Revista del Colegio de Abogados
de La Plata, año IV, Nº 8, p. 437).

En definitiva, la institución en análisis constituye una especie de castigo a la inactividad procesal

de las partes, que pugna con el interés social existente en orden a que los juicios no se mantengan
por largo tiempo paralizados. Semejante inercia tiene necesariamente que obedecer a un
comportamiento culpable de dichos litigantes, condición que no se cumple si en ello han mediado
impedimentos no removibles a su voluntad o cuando el procedimiento se encuentre suspendido, en
los casos que se dispone en la ley o cuando se conviniere por las partes;

DECIMOSÉPTIMO: Que las reflexiones que anteceden llevan de manera ineludible a concluir que
en aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de los litigantes sino
que ésta gravita exclusivamente sobre el juez, a quien le corresponde la iniciativa sobre la materia,
no cabe sancionarlas con el abandono del procedimiento, porque, en un estado semejante del
proceso, ninguna actividad útil para dinamizar su curso les resulta legalmente exigible, paradigma
incuestionable de lo cual es la hipótesis normativa prevista en el artículo 466 del Código de
Procedimiento Civil". (CS., 11 de junio de 2014, rol Nº 14859-2013), (la cursiva es nuestra).

2. Trámites esenciales en la segunda instancia

En conformidad al art. 800 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la

segunda instancia:

2.a. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso

Como ya se ha explicado anteriormente, el emplazamiento en segunda instancia se

configura por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado por el
tribunal a quo), y por el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el
tribunal ad quem. Lo dicho sobre la importancia de este trámite en primera instancia es
plenamente aplicable en esta situación.

Ahora bien, y a propósito de la reforma introducida por la Ley Nº 20.886, cabe recordar
que la carga de comparecer en segunda instancia fue derogada, por tanto, ya no existe el plazo
de 5 días para comparecer ante el tribunal ad quem. Frente a dicha situación, cabe preguntarse
cómo se configura el emplazamiento como trámite esencial en segunda instancia.

Respecto a dicha interrogante, cabe recordar que si bien se derogó la carga de comparecer
ante el tribunal superior dentro del plazo de 5 días, lo cierto es que dicho plazo, contado desde
que los antecedentes ingresan ante el tribunal ad quem (art. 200 CPC), subsiste para el

196
ejercicio de otros derechos por parte del litigante, como lo son la adhesión a la apelación
(art. 217 CPC); el derecho a solicitar alegatos en los casos en que se apele una resolución que
no sea sentencia definitiva (art. 199.1 CPC) y la facultad para deducir el falso recurso de
hecho (art. 196 CPC).

Así las cosas, parece razonable sostener que el emplazamiento en la segunda instancia
sigue configurándose por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado
por el tribunal a quo) y por el transcurso del plazo que tienen las partes para ejercer diversos
derechos ante el tribunal ad quem, esto es, el plazo de 5 días contados desde el ingreso de los
antecedentes ante el tribunal superior.

Otra postura, implicaría que el emplazamiento se satisface con la mera notificación de la

resolución que concede el recurso, lo que sin embargo, constituiría una merma en los
derechos de los litigantes ya que el tribunal superior podría conocer y fallar la causa, antes
de que transcurran los plazos necesarios para que las partes analicen la pertinencia de ejercer
o no las facultades que la ley les otorga, lo que no parece haber sido la intención del legislador
mediante la reforma introducida por la Ley Nº 20.886.

En este sentido y, a modo de ejemplo, hay falta de emplazamiento en los siguientes casos
(Oberg, H.; Manso, M.):

i. Cuando el decreto que concede el recurso se notifica a la parte misma, teniendo ésta
mandatario constituido en la causa.

ii. Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a cualquiera de las partes
la resolución que concede el recurso, sólo por el estado diario.

iii. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se interpuso el recurso,
el superior conoce de él y dicta sentencia.

iv. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya transcurrido totalmente el
término para que los litigantes ejerzan los derechos que la ley les otorga ante el tribunal
superior.

2.b. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual
se presenta

Las apreciaciones señaladas respecto de esta causal en primera instancia también son
plenamente aplicables en este grado de conocimiento.

Cabe agregar a este respecto, que en conformidad al art. 348.2 CPC, acompañado un
documento en segunda instancia, "no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero
el tribunal no podrá fallarla, sino después de vencido el término de la citación, cuando haya
lugar a ella".

197
 2.c. La citación para oír sentencia definitiva

En segunda instancia no existe en estricto rigor la citación para oír sentencia. Dicho trámite
es asimilado a la vista de la causa, la que como sabemos, es un trámite complejo que
comprende fundamentalmente la relación hecha por el relator y los alegatos de los abogados
de las partes.

"Que es causal de nulidad formal, según lo sanciona el numeral 9 del artículo 768 del Código, el
haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Por su parte, el
artículo 800 del citado cuerpo legal establece como tales, en segunda instancia, '3. La citación para
oír sentencia definitiva' y '4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales
colegiados...'. El primero de los trámites enunciados comprende la notificación del decreto que
ordena traer los autos en relación, la colocación del proceso en tabla y su vista propiamente tal, con
su anuncio, la relación y los alegatos". (CS., 13 de mayo de 2013, rol Nº 1092-2013).

2.d. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el art. 163 CPC

Ya se ha explicado que uno de los trámites de la vista de la causa es la "fijación de la causa

en tabla", en este sentido, notificada a las partes la resolución de "autos en relación" la causa
queda "en estado de tabla". Acto seguido, los asuntos que queden en "estado de tabla" deben
ser incluidos en ellas para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su
tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones.

Dicha tabla es formada por el Presidente de la Corte respectiva cumpliendo con las
exigencias establecidas en el art. 163 CPC, esto es: i) individualizar las causas con el nombre
de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente; ii) señalar el día en que
debe verse y iii) el número de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la
tabla el número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del Relator que
tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la
causa).

Por último, con arreglo a lo previsto en el art. 163.2 CPC, la tabla debe fijarse en un lugar
visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero
general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda.

Su importancia es clara, puesto que da a conocer a los litigantes el día y hora en que será
vista su causa, imprescindible para que puedan concurrir y efectuar sus alegatos
correspondientes.

198
2.e. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del art. 795 CPC, en caso de haberse aplicado
lo dispuesto en el art. 207 CPC

A este respecto, y específicamente en relación al numeral 4º, la Corte Suprema, haciendo

una interpretación favor probationem, ha fallado lo siguiente:

"Ahora bien, de acuerdo a lo precedentemente anotado, el tribunal debía entonces, acceder a esa
solicitud formulada en tiempo (la parte demandante solicitó absolución de posiciones de la actora),
pues una decisión contraria coarta el derecho de la parte a valerse de un medio probatorio que la
ley contempla, afectando su legítima defensa y eventualmente podría producir indefensión. Este
último hecho es el que la ley pretende a toda costa evitar, al consagrar como trámite esencial, cuya
omisión acarrea la nulidad de la sentencia, el del Nº 4 del artículo 795 antes aludido. Para el
legislador es suficiente con que la omisión de la práctica de la diligencia pueda producir
indefensión, que exista la posibilidad y no que efectivamente la produzca. No obstante, en la
especie, el tribunal, apartándose de la ley, rechazó la solicitud que tenía por objeto rendir una
prueba oportunamente pedida, desde que resultaba suficiente para acceder a ella en segunda
instancia que se pidiera, como se dijo, antes de la vista de la causa 'y, esta omisión, pudo causar
la indefensión del demandado'". (CS., 4 de agosto de 2009, rol Nº 7803-2008), (la cursiva es
nuestra).

3. Otros trámites esenciales

Si bien de la lectura del art. 768 Nº 9 CPC parece entenderse que la causal sólo se configura
cuando ha faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley; o cuando ha
faltado otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad,
requiriendo por tanto ambas situaciones un texto legal expreso, la conexión de dicha norma
con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal amplía considerablemente el espectro de
causales. En este sentido, se ha sostenido que:

"TERCERO: Que corresponde dilucidar si la audiencia del ministerio público judicial es un trámite
que tiene la categoría de esencial, dado que el artículo 800 del Código de Procedimiento Civil, que
señala cuáles son los trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia en los juicios de
mayor o de menor cuantía y en juicios especiales, no la contempla como tal; labor en la que se
debe tener presente que la citada disposición emplea la expresión 'en general', y al utilizarla el
legislador ha dejado claro su propósito de no hacer una enumeración taxativa, con la finalidad de
no excluir los diferentes casos particulares en que la ley establece trámites con carácter de
esenciales, sin declararlo en forma expresa, por lo tanto, '... para dar ese carácter a un trámite
procesal no solamente hay que atender a si la ley lo declara así, determinada y expresamente, sino
a los fines que persiguió el legislador al establecerlo y así, dado su objeto, puede o no prescindirse
de él...'". (CS., 23 de diciembre de 2013, rol Nº 5775-2013), (la cursiva es nuestra).

En el sentido anterior, se ha señalado que:

"QUINTO: Conforme lo dispone el artículo 64 inciso final de la ley antes citada, al terminar la
audiencia de juicio las partes formularán oralmente y en forma breve las observaciones que les

199
 merezca la prueba, de modo preciso y concreto con derecho a replicar respecto de las conclusiones
argumentadas por las demás.

SEXTO: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, en autos se omitió un trámite esencial y

obligatorio del procedimiento, como lo es las observaciones a la prueba que deben realizar las
partes una vez que ésta ha sido rendida y antes del veredicto, lo cual no fue realizado en la audiencia
de juicio, estando la señora Juez obligada a hacerlo por expresa disposición del artículo 64 de la
Ley Nº 19.968, constituyendo tal omisión, causal de casación del fallo en virtud de lo dispuesto en
el artículo 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el número 1º del artículo
795 del mismo cuerpo legal, aplicables en la especie conforme lo dispone el artículo 67 Nº 6 de la
Ley Nº 19.968, toda vez que existió omisión de un trámite esencial que el procedimiento
contempla, siendo inválido éste y consecuentemente la sentencia dictada en autos". (C. de San
Miguel, 12 de abril de 2010, rol Nº 124-2010).

En sentido similar se ha resuelto sobre la audiencia de conciliación especial del art. 68 de la Ley
de Matrimonio Civil. (C. de Puerto Montt, 3 de agosto de 2007, rol Nº 331-2007).

Debemos tener en consideración, como se ha señalado respecto de otras causales, la

diligencia de las partes (nadie puede aprovecharse de su torpeza). En dicho sentido se ha
fallado que:

"CUARTO: Por último, corresponde también tener presente que la falta de algún trámite o
diligencia estimado esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el
fallo, de manera que la sentencia será anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja
durante la tramitación del juicio, las normas que le obligan a practicar determinadas
actuaciones probatorias, cuya omisión puede acarrear indefensión, situación que no acontece en el
caso, toda vez que la diligencia probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte
demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol Nº 548-2009).

La jurisprudencia también ha señalado, refiriéndose al orden establecido para rendir

pruebas, que:

"SÉPTIMO: La nulidad formal invocada dice relación con las etapas que necesariamente han de
cumplirse en la sustanciación de un proceso y no con el orden que emplea el tribunal para recibir
las pruebas". (CS., 2 de agosto de 2004, rol Nº 1772-2004).

Por último es dable señalar que la regulación propuesta para el nuevo Código Procesal
Civil (al menos en lo que dice respecto a la última indicación planteada en la materia) no
contempla un catálogo de causales por las cuales se puede interponer el recurso de casación,
sino que en lo que respecta al actual recurso de casación en la forma, regula una causal única
pero genérica, esto es:

"Art. 2 b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se

hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo".

200
 Lo anterior claramente da paso a una multitud de causales derivadas de la interpretación
amplia que debemos darle a nuestra cláusula de "justo y racional procedimiento", la cual se
amplía aún más por las garantías incorporadas a través del art. 5.2 de nuestra Carta
Fundamental.

VI. PROCEDIMIENTO

El recurso de casación en la forma, de igual modo que el recurso de apelación, posee una
tramitación tanto ante el tribunal que dictó la resolución impugnada como ante el superior
jerárquico que conocerá y fallará el recurso interpuesto. Como señalamos en un comienzo,
el recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso de derecho estricto, lo
cual se refleja claramente en su tramitación.

A. Preparación del recurso de casación en la forma

La preparación del recurso de casación en la forma consiste en el reclamo que debe haber
efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por ley. (Mosquera, M.;
Maturana, C.).

Cabe recordar que al estudiar la nulidad procesal, se enseña que la convalidación consiste en una
renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un determinado acto juicio procesal que afecta a la
parte. Esto es, reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto procesal y de sus efectos
propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que puedan originar su nulidad (Otero,
M.). Lo anterior está expresamente relacionado con el requisito de la preparación, entendiendo el
legislador que si el litigante no ha hecho valer los medios procesales que la ley le otorga para
reclamar del vicio que lo afecta, éste ha renunciado a la nulidad, convalidándola.

En este sentido, el legislador exige al litigante un mínimo de diligencia a través del iter
procesal, ejerciendo oportunamente, y en todos sus grados, los medios que la ley le franquea
para reclamar del vicio, y no esperar hasta el final del trayecto para hacer uso de ellos.

201
 B. Cómo se prepara el recurso

a. Que se haya reclamado previamente el vicio que constituye la causal

Aunque sea obvio consignarlo, debemos entender que lo reclamado debe ser precisamente
el vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio
ocurrido durante el procedimiento o en la dictación de la sentencia.

b. Que el vicio se haya reclamado ejerciendo, oportunamente en todos sus grados, los
recursos establecidos por la ley

Como lo ha señalado la jurisprudencia, el legislador no ha usado el término "recursos" en

un sentido restringido referente únicamente a los actos procesales de impugnación (recursos
propiamente tales), sino que a cualquier otro arbitrio, medio o facultad permitido por la ley
para subsanar la falta. En este sentido, cabe dentro de la palabra "recursos", las excepciones
correspondientes al vicio en cuestión, como los diferentes incidentes que pueden plantearse
a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, para entenderse preparado el recurso, debe haberse reclamado de forma
oportuna e integral, a través de todos los medios establecidos por la ley y no mediante un uso
parcial de ellos. (CS., 31 de octubre de 2000, rol Nº 2284-2000. Nº Legal Publishing: 17356).

En este sentido se ha resuelto que:

"CUARTO: De modo que, el incidentalista al plantear la primera nulidad por falta de

emplazamiento y al no haber obtenido resultado favorable, debió necesariamente haber desplegado
todos los recursos que la ley le franqueaba. Por lo que, al no agotar todas las vías en su oportunidad,
este nuevo recurso, sobre la misma materia, tampoco puede ser aprobado.

QUINTO: Que, en conclusión se puede afirmar que la notificación fue realizada conforme lo prevé
la señalada ley, acorde a las certificaciones y recibió noticias la hija de la propia demandada. Por
otra parte y como se dijo, la nulidad por falta de emplazamiento fue conocida y resuelta en su
oportunidad por el juez de la causa, de lo que no se derivó recurso o acción alguna por parte de los
ahora recurrentes, lo que se tradujo en una aceptación tácita de lo resuelto al efecto. En ese contexto,
este Tribunal no puede volver sobre una falta, la que ya fue fallada en su oportunidad, por lo que
este recurso carece de la preparación necesaria para que sea acogido". (C. de Antofagasta, 13 de
abril de 2010, rol Nº 221-2009).

202
 c. La reclamación del vicio debe ser formulada por la parte que interpone el recurso

Los requisitos antes señalados deben haber sido cumplidos por la parte que interpone el
recurso de casación en la forma, y no por otra de las que intervienen en el proceso.

Cabe señalar que la preparación del recurso sólo es aplicable al recurso de casación en la
forma, y no en el fondo. Lo anterior no es solamente, como se podrá pensar, en atención a
que el vicio que se reclama se produce en la sentencia misma (como se señalará más
adelante), sino porque la ley solamente la ha exigido expresamente para la casación en la
forma, no pudiendo extender tal exigencia a la casación en el fondo.

C. Casos en que no es necesaria la preparación del recurso

Excepcionalmente el legislador exonera de la carga de preparar el recurso de casación en

la forma en los casos regulados por el art. 769 CPC:

a) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya

cometido la falta.

b) Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se

trata de casar. Nos encontramos ante tal situación en los casos de ultra petita; en haber sido
pronunciada con omisión de los requisitos del art. 170 CPC; en haber sido pronunciada en
contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en
juicio; y en contener decisiones contradictorias.

c) Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la

sentencia.

d) Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de segunda instancia

por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aun cuando ella
haga suyos esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia.

Las excepciones dicen relación básicamente con situaciones en que ha sido imposible exigir al
recurrente un comportamiento diligente en orden de reclamar el vicio, dado que por un
impedimento legal o de hecho, le ha sido imposible.

La exigencia de preparación dice directa relación con la buena fe que debe reinar en el
procedimiento, evitando que los litigantes, en conocimiento de los vicios, eviten reclamarlos, para
luego, con fines puramente dilatorios, alegarlos mediante esta vía de impugnación.

203
 D. Sanción a la falta de preparación del recurso

El art. 769.1 CPC señala que, la preparación del recurso constituye un requisito para que
"pueda ser admitido el recurso". Lo anterior podría llevarnos a pensar que el arbitrio procesal
podría ser declarado inadmisible en los respectivos exámenes de admisibilidad ante el
tribunal a quo o ad quem, respectivamente. Sin embargo, los arts. 778 y 781 no regulan la
preparación del recurso como uno de los aspectos que pueden entrar a revisar los tribunales
en el examen de admisibilidad. En consecuencia, sólo cabe rechazar el recurso de casación
en la forma, por falta de preparación, una vez producida la vista de la causa, no constituyendo
una cuestión meramente formal.

Sin embargo, un sector de la doctrina se manifiesta por una posición diferente. En este sentido
señalan, que constituyendo el examen de admisibilidad la oportunidad en que el tribunal ad quem
debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá analizar si se dio o no
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769 CPC, es decir, si fue preparado o no el recurso. (Oberg,
H.; Manso, M.).

E. Interposición

El presente arbitrio procesal debe interponerse por escrito, el cual debe cumplir con los
siguientes requisitos:

a) Requisitos comunes a todo escrito judicial.

b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el

recurso por la causal que se invoca (art. 772.2 CPC).

A este respecto, la jurisprudencia ha sido estricta señalando que:

"CUARTO: un recurso como en el de la especie, no basta con hacer una referencia genérica de los
vicios que se denuncian y con citar las leyes que conceden el recurso, ya que es necesario que tanto
el vicio como la causal invocados se concreten en forma determinada y precisa en los hechos que
los sustentan, de manera tal que ellos se ajusten a la realidad del proceso y pueda, así, el tribunal
de casación, fallar el recurso.

La referida exigencia de admisibilidad está claramente establecida en el inciso segundo del artículo
772 del Código de Procedimiento Civil al decir éste que si el recurso es en la forma, el escrito
mencionará expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el
recurso por la causal que se invoca". (CS., 28 de noviembre de 1991, rol Nº 14755-1989), (la
cursiva es nuestra).

En el mismo sentido se ha fallado que:

"En ese contexto, es aplicable lo que dispone el inciso 2º del artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil, que exige que el recurso de casación en la forma mencione expresamente el

204
 vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Sin
embargo, como tratándose del capítulo relativo al medio de prueba de la confesión en juicio no se
da cumplimiento a lo ordenado en la citada disposición legal, pues sólo se cita el artículo 795
número 4º del Código de Procedimiento Civil, norma que señala que, en general, son trámites o
diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o menor cuantía
y en los juicios especiales, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir
indefensión, se debe concluir que el recurso no puede prosperar". (C. de Santiago, 15 de julio 2010,
rol Nº 11441-2009).

Aquí radica la importancia de señalar, en forma separada, cada causal que se invoca y los hechos
en que se fundamenta al igual que demostrar la influencia substancial en lo dispositivo del fallo de
cada vicio de que se reclama. (Otero, M.).

Al respecto cabe señalar que una vez interpuesto el recurso no procede realizar variación
de ningún género en él (art. 774 CPC). Lo anterior es consecuencia del principio de
preclusión por consumación. Por lo anterior, independientemente de que la sentencia pudiera
ser objeto de casación por diversas causales, el tribunal sólo tendrá competencia para
pronunciarse sobre las solicitadas en el escrito respectivo, sin perjuicio de lo que se dirá sobre
la casación de oficio.

"Cuarto: Que, en primer término, cabe precisar que esta Corte para el análisis del recurso, se atendrá
exclusivamente al deducido en autos, sin hacerse cargo de las pretendidas modificaciones al mismo
introducidas en el alegato por el abogado del recurrente, en atención a lo que dispone el artículo
774 del Código". (CS., 18 de junio de 2009, rol Nº 2727-2009).

c) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador del número
(art. 772 inciso final CPC).

"Quinto: Sin perjuicio de lo antes resuelto y a fin de justificar la decisión que más adelante se
adoptará, este Tribunal estima pertinente tener en consideración las siguientes cuestiones:

1. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otros requisitos, que el
escrito en que se deduzcan los recursos de casación en la forma y en el fondo deberá ser patrocinado
por abogado habilitado, que no sea procurador del número. A su turno, el artículo 778 de ese mismo
ordenamiento, faculta al tribunal ante el cual se presenta el recurso para declararlo inadmisible, sin
más trámite, para el caso que no cumpla con la exigencia en mención;

(...)

4. Que, ahora bien, de la presentación de fojas 29 de los autos rol Nº 7221-2008, en que el abogado
don Juan Carlos Lanata Fuenzalida asume el mandato judicial conferido por escritura pública de
18 de diciembre de 2008, según consta a fojas 27, para comparecer en representación del
demandado Molduras e Insumos Limitada, se da cumplimiento a la exigencia prevista en el
precepto aludido en el motivo anterior, no existiendo constancia alguna de la cesación de dicho
mandato. A su vez, del tenor literal del libelo en que se contiene el recurso de casación en el fondo,
aparece que en el primer otrosí se indica textualmente "RUEGO A S.S. ILTMA se sirva tener
presente que en mi calidad de Abogado Habilitado para el ejercicio de la profesión patrocino los
presentes autos".

205
 Como se destaca de la transcripción del texto, tanto su forma como su contenido es suficiente para
tener por cumplido el requisito que impone la norma legal aludida, por cuanto de él no puede
entenderse sino que el compareciente que interpone el recurso de casación está asumiendo el
patrocinio del mismo.

En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo alCódigo de
Procedimiento Civiltuvieron entre sus principales finalidades propender a la desformalización de
la interposición del recurso de casación. Si bien se mantiene la exigencia de la designación de
abogado para el patrocinio del recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su
origen en la época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte Suprema, de
modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha patente estaban en condiciones de
patrocinar recursos para ante este tribunal, circunstancia que explicaba el anuncio del recurso, para
otorgar doble plazo en su interposición, propendiendo así a que el profesional que lo redactaba era
el que lo suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente en el pago de las costas
de la causa, exigencias que hoy ya no están vigentes;

5. Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto concerniente al
patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del número, que debe cumplir el escrito de
interposición del recurso de casación, requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo
de diferentes formas, como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo". (CS., 12 de
agosto de 2010, rol Nº 4072-2010).

d) Debe señalarse la manera como se ha preparado el recurso de casación en la forma o las

razones por las cuales su preparación no es necesaria (art. 769 CPC). Debemos recordar que
este requisito no es objeto de ninguno de los exámenes de admisibilidad que deberá sortear
el recurso de casación.

e) Debemos destacar que la jurisprudencia ha señalado que el recurso de casación debe

contener en su petitorio no tan sólo la solicitud de que se acoja el recurso y que se anule la
sentencia impugnada, sino que también se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo
cuando corresponda (causales Nº 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito,
debe ser declarado inadmisible. (CS., 26 de abril de 2004, rol Nº 964-2004).

"Que, sin embargo, la referida solicitud de nulidad formal no puede prosperar, atendido el
deficiente petitorio presentado a la consideración de esta Corte Suprema.

En efecto, en el recurso se plantea tan sólo que: la Excma. Corte Suprema invalide dicho fallo y
dicte la correspondiente sentencia de reemplazo y ya en el petitorio, aún más escueto, se pide que
el tribunal de alzada invalide dicha sentencia interlocutoria por haberse dictado con infracción de
ley, que ha configurado la causal de nulidad prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil.

Se ha omitido, por lo tanto, la petición concreta que debe tener todo escrito, en particular uno de la
trascendencia de la casación, que en el presente caso debió atender al contenido de la sentencia de
reemplazo que hubiere de dictarse, en caso de acogimiento de este medio de impugnación". (CS.,
22 de enero de 2004, rol Nº 2774-2003).

206
 EJEMPLO DE ESCRITO DE RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de casación en la forma; EN EL PRIMER OTROSÍ: Acredita

personería; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA

DIEGO BALTIERRA BOBADILLA, Abogado, domiciliado en Talca, 4 Norte #638, en

representación, según se acreditará, de don Diego Valdés Quinteros, demandado, en autos sobre
acción reivindicatoria caratulados "CASTILLO TAPIA, FLORENCIO CON VALDÉS
QUINTEROS, DIEGO", rol corte Nº 1111-2014, a US. Iltma. digo:

Que, estando dentro de plazo, interpongo recurso de casación en la forma contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, de fecha 8 de mayo de 2015, para que se resuelva según pido en la
conclusión y con el mérito de los siguientes fundamentos:

I. Antecedentes de la causa:

En este proceso don Florencio Castillo Tapia ha deducido demanda de reivindicatoria a fin de
que se declare que es de su dominio el retazo de terreno de forma triangular de una superficie
aproximada de 4,64 hectáreas que reclama y que estaría en posesión de mi representado, sin ser
dueño. Por sentencia de primera instancia, de fecha 24 de junio de 2014, dicha demanda fue
desestimada. El fundamento para el rechazo de la demanda está consignado en la motivación
décima, en la que se expresa dos cuestiones fundamentales:

a) Que "no probó que la superficie que reclama esté en posesión del demandado, ya que no se
agregó a la causa prueba tendiente a establecer la cabida y deslindes de dicho retazo, que
permitieran compararla con las medidas establecidas en sus títulos y poder concluir si éste tiene
superficie en exceso o no".

b) Que "no se acreditó por el demandante las dimensiones exactas ni los deslindes particulares
de dicho terreno, razón por la cual al no existir certeza respecto a su cabida y deslindes, es que
procede rechazar la demanda de autos en todas sus partes".

Apelado que fue el referido fallo, la Corte de Apelaciones de Talca mediante sentencia de
segunda instancia de fecha 8 de mayo de 2015, resolvió revocado y acoger la demanda de autos. El
argumento central para decidirlo así se contiene en el fundamento segundo, en el que se sostiene
que "se ha acreditado en el juicio que la pretensión del actor se funda en los supuestos fácticos que
habilitan para demandar la restitución de la cosa reivindicada".

Es preciso consignar que la sentencia de segundo grado, no suprimió ni modificó en modo alguno
la de primera instancia y aún así concluyó de modo radicalmente diverso, acogiendo una demanda
que inicialmente había sido desestimada.

La circunstancia de no haberse suprimido o modificado ninguna motivación de la sentencia de

primera instancia significa que la sentencia de segunda instancia ha hecho suyos todos los
razonamientos de la sentencia de primer grado.

II. Motivos que fundamentan el recurso de casación en la forma:

207
 1. Primer vicio o defecto en que se funda el recurso: Faltar las consideraciones de hecho y de
derecho que sirven de fundamento al fallo, al existir considerandos antagónicos entre la sentencia
de primera instancia y la de segunda.

A) Primera contradicción:

La sentencia de primer grado estableció en su considerando décimo que "Décimo: Que, así las
cosas, en la especie, en la demanda de autos, el actor señala en forma expresa el terreno que
reivindica, mencionando que el demandado ocupa un retazo de forma triangular de una superficie
aproximada de 4,64 hás, señalando sus deslindes particulares, por lo que se da el presupuesto de la
acción, sin embargo, no probó que la superficie que reclama esté en posesión del demandado, ya
que no se agregó a la causa prueba tendiente a establecer la cabida y deslindes de dicho retazo, que
permitieran compararla con las medidas establecidas en sus títulos y poder concluir si éste tiene
superficie en exceso o no".

La sentencia de segundo grado, que como ha quedado dicho, no suprimió ni modificó

considerando alguno de la sentencia de primer grado, estableció en su considerando segundo que
"En consecuencia, se ha acreditado en el juicio
o que la pretensión del actor se funda en los supuestos fácticos que habilitan para demandar la
restitución de la cosa reivindicada.

Estas consideraciones son claramente contradictorias e incompatibles entre sí, pues mientras que
en la sentencia de primera instancia se sostiene que la demanda no cumple con los requisitos para
que prospere la acción, en la de segunda instancia se afirma precisamente lo contrario, esto es, que
concurre en la especie los supuestos fácticos que hacen procedente la acción reivindicatoria.

b) Segunda contradicción:

En el considerando 10º de la sentencia de primera instancia se estableció que "sólo es posible

tener por acreditado que existe una zona de conflicto de forma triangular la cual se encontraría
dentro del lote 4 a del actor, sin que en definitiva, se pueda concluir que dicha zona corresponde a
lo reivindicado, ya que no se acreditó por el demandante las dimensiones exactas ni los
deslindes particulares de dicho terreno, razón por la cual al no existir certeza respecto a su cabida
y deslindes, es que procede rechazar la demanda de autos en todas sus partes".

La sentencia de segunda instancia no eliminó ni modificó el referido considerando y estableció

en su motivación 33 que "se pudo establecer que el retazo de terreno en conflicto se encuentra al
interior del lote 4 A, de acuerdo al plano de bienes nacionales, lo que coincide con los deslindes
señalados por el actor".

Así las cosas, es posible concluir que existen considerandos contradictorios que se anulan entre
sí, privando de consideraciones de hecho y derecho al fallo, pues mientras se concluye por la
sentencia de primera instancia que no se cumplen en la especie los presupuestos de la acción
reivindicatoria, la sentencia de segundo grado estima que estos requisitos concurren.

La prueba más evidente de esta disconformidad insuperable es que los fundamentos de la

sentencia de primer grado sirvieron para justificar la decisión de desestimar la demanda, en tanto

208
que los contenidos en la sentencia que se impugna han servido de fundamento para acoger la misma
acción.

2. Ley que concede el recurso por la causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el haber sido pronunciada
la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, en relación
con el art. 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, que establece como presupuesto y
requisito de las definitivas de primera o única instancia y de las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, la obligación de consignar las
consideraciones de hecho o de derecho que les sirven de fundamento.
Esta causal de nulidad formal consiste en que la sentencia carezca de fundamentos de hecho o
de derecho, por cuanto sabido es que la existencia de motivaciones en una decisión constituye una
garantía del debido proceso. Por ello, si el fallo contiene razonamientos incompatibles entre sí, se
produce una anulación de antecedentes y de raciocinio en forma tal que la determinación que se
extrae como consecuencia resulta estar claramente desposeída de motivaciones y fundamentos. (C.
Suprema, sentencia de 25 de abril de 2013, rol Nº 3156-2012).

Como lo tiene resuelto el máximo tribunal, la exigencia del numeral 4º del citado artículo 170,
debe entenderse cumplida cuando se establecen con precisión "los hechos sobre que versa la
cuestión que debe fallarse, con distinción de los que hayan sido aceptados o reconocidos por las
partes y de aquellos respecto de los cuales haya versado la discusión", y "las consideraciones de
derecho aplicables al caso", según lo preceptuado a estos respectos en los numerales 5 y 8 del Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre la Forma de las Sentencias.

Sin embargo, la sentencia impugnada, debiendo haber eliminado en tal virtud la motivación
décima del fallo de primera instancia, que consideraba incumplidos los requisitos de procedencia
de la acción, no lo hizo, provocando el reproche referido a la contradictoriedad de sus
consideraciones.

La deficiencia antes anotada resulta insalvable en la medida que primero se establece que no han
resultado acreditados los requisitos que hacen procedente la acción de dominio y luego se sostiene
que concurren en la especie los requisitos de la referida acción, lo que conduce a que ambas
motivaciones se anulen entre sí y se deje al fallo carente de fundamentos en cuanto a los requisitos
de procedencia de la acción de reivindicación precario instaurada en estos autos.

De ahí entonces la necesidad de hacer lugar al recurso por la causal invocada.

3. Segundo vicio o defecto en que se funda el recurso:

Faltar las consideraciones de hecho y de derecho sobre la valoración de la prueba que sirven de
fundamento al fallo.

A) Oportunamente mi parte agregó en forma legal los siguientes documentos:

(Se omiten por razones de espacio)

B) Todos estos documentos fueron agregados oportunamente en la causa y el tribunal los tuvo
por acompañados en la forma legal.

209
 C) Ninguno de estos documentos fue considerado ni valorado por la Sentencia que se impugna.

D) Mi parte se valió de prueba testimonial haciendo comparecer al efecto a doña Olga Méndez
Leiva, Enrique Jara Mellado, José Norambuena Norambuena, Domingo Chávez Hidalgo,
Baldomero Castillo Quijano y Juan Bautista Castillo Tapia, todos quienes fueron contestes en que
mi representado es único y exclusivo propietario y poseedor del retazo materia de la demanda.
E) Ninguno de estos testimonios fue considerado ni valorado por la Sentencia que se impugna.

Por consiguiente, la sentencia recurrida carece de consideraciones relativas a la prueba rendida

por mi parte, tanto prueba documental como testimonial, defecto que ha influido directamente en
lo dispositivo del fallo por cuanto, el análisis y ponderación de la misma habría llevado a establecer
conclusiones diferentes a las que dio por establecida la sentencia, esto es, que no concurrían en la
especie ninguno de los requisitos que hacen procedente la acción reivindicatoria enderezada en este
proceso, circunstancia que fue alegada por mi parte en la contestación de la demanda y que conduce
a la conclusión de que la demanda debía ser desestimada.

F) Debe tenerse en cuenta que, si la ley ordena establecer los hechos, implícitamente está
instaurando el deber de valorar la prueba rendida, puesto que valorándola se llegará a este
establecimiento. En este orden de ideas, una jurisprudencia constante del máximo tribunal ha
insistido en la necesidad de valorar la prueba y de modo completo y que tanto la omisión de dicha
valoración como la valoración incompleta conduce a la causal de casación que se invoca.

Así, nuestro máximo tribunal ha resuelto: "Las sentencias, en su parte considerativa, deben hacer
un examen completo de la prueba rendida y de los fundamentos que deben servir de base para
aceptarla o rechazarla, haciendo en caso necesario, la apreciación correspondiente a la prueba
conforme a las reglas generales, como lo prescriben el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil en su numeral 4º y el auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema en sus Nºs. 5º a 8
(...). Si el fallo omite lo anterior y prescinde absolutamente de considerar, analizar y calificar la
prueba, le afecta la causal de nulidad que autoriza el recurso de casación en la forma, de acuerdo
con lo que dispone el número 5 del artículo 768 del mismo cuerpo de leyes (C. Suprema, 31 de
julio de 1985, Rev. Der. y Jur., T. 82, secc. 1ª, p. 46).

En el mismo sentido, el máximo Tribunal ha resuelto: "es nula por no cumplir el precepto del
Nº 4 del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que hace una estimación
general de la prueba, deduce a una conclusión que también es general referente a la materia debatida
y que, sin analizar detalladamente las probanzas, se limita a expresar si ellas acreditan o no un
hecho dado, o las declara ilegales o impertinentes o por último considera inoficioso pronunciarse
acerca de ellas (C. Suprema, Rev. Der. y Jur., T. 57, secc. 1ª, p. 164 y Rev. Der. y Jur., T. 64, secc.
12, p. 283).

G) Por consiguiente, hay en la sentencia una absoluta falta de valoración probatoria que influye
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues resulta evidente que se ha omitido analizar toda la
prueba rendida y por dicha falencia no ha podido efectuar un estudio acabado y comparativo de los
distintos medios probatorios proporcionados por las partes en el debate y la decisión adoptada
en la sentencia que se impugna ha sido fruto de una ponderación incompleta de las probanzas que
obran en el proceso.

210
 Prescindir de la valoración de la prueba testimonial —de vecinos colindantes que regularizaron
su posesión en conjunto con las partes— es particularmente grave en el caso sub lite, pues las partes
obtuvieron sus títulos de dominio mediante regularización conforme al D.L. Nº 2.695, cuyo
mensaje expresa en lo pertinente 2º Que por ello se ha creado un sistema que la legislación ha
denominado "saneamiento del dominio de la pequeña propiedad", que tiene por objeto regularizar
la situación del poseedor material que carece de títulos o que los tiene imperfectos...". Por lo
anterior, pronunciarse sobre la posesión material de las partes, ponderando todos los antecedentes
probatorios aportados resultaba esencial para la resolución de la Litis, máxime tratándose de fuentes
directas.

De lo anterior se infiere que la sentencia impugnada ha sido dictada con un vicio en su forma
que se encuentra contemplado en el Nº 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con el artículo 170 Nº 4 del mismo texto legal, razón por la cual se debe acoger el presente
recurso e invalidar la sentencia por este capítulo.

4. Ley que concede el recurso por la causal que se invoca:

Causal del art. 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el haber sido pronunciada
la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170, en relación
con el art. 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil, que imponen a los jueces cuando
dictan una sentencia de segunda instancia que modifique o revoque en su parte dispositiva las de
otros tribunales —cuyo es el caso— consignar las consideraciones de hecho o de derecho que le
sirven de fundamento a la sentencia y, por consiguiente, la de valorar toda la prueba rendida.

III. De la preparación del recurso:

Dado que los vicios que se denuncian han sido cometidos en el pronunciamiento mismo de la
sentencia de segunda instancia, no resulta exigible la preparación previa del recurso de casación en
la forma, conforme lo dispuesto en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil.

IV. Del perjuicio:

Los vicios alegados, concurrentes en el fallo de segundo grado, han incidido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, dado que la falta de consideraciones y de análisis de la prueba rendida,
determinaron que se acogiera erradamente
la acción, sin cumplir con los requisitos legales para ello, por lo que el perjuicio causado resulta
evidente.

El remedio a dicho perjuicio, solo puede producirse con la invalidación del fallo y la dictación
de la consecuente sentencia de reemplazo que rechace, como se ha venido diciendo, la demanda
de reivindicación.

POR TANTO, con lo expuesto, disposiciones legales citadas y arts. 160, 170, 764; 766; 768,
769; 772, inc. 2º y 786, inc. 3º del Código de Procedimiento Civil,

SÍRVASE VS., tener por interpuesto recurso de casación en la forma contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, de fecha 8 de mayo de 2015 y concederlo para ante la Excma.
Corte Suprema, a fin de que dicho tribunal, conociendo del mismo tenga a bien acogerlo y

211
 declarando la invalidación de dicho fallo se sirva proceder acto continuo y sin nueva vista pero
separadamente, a dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, desestimando en todas
sus partes y con costas la demanda de autos.

PRIMER OTROSÍ: Mi personería para representar a la parte demandada consta de la escritura

pública de 22 de mayo de 2015, otorgada ante el Notario Público de Talca, doña Camila Sepúlveda
Moya, suplente del titular don Gonzalo Valdés Cáceres, cuya copia autorizada agrego con citación.

SEGUNDO OTROSÍ: En mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,

comparezco personalmente y asumo el patrocinio del presente recurso de casación en la forma
interpuesto por mi parte.

Sírvase SSa. Iltma. tenerlo presente.

(Firma Abogado)

F. Plazos

En cuanto al plazo para deducirlo, debemos distinguir dependiendo de la resolución contra

la cual se interpone:

a. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia

Debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si
también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (art. 770.2 CPC). En este
sentido, el plazo para deducir el recurso de casación en la forma, depende del plazo concedido
para el recurso de apelación procedente contra la misma, es decir, la regla general será que
el plazo para recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia definitiva será de 10
días, y de 5 días en contra de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan
imposible su prosecución (art. 189 CPC).

b. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia

Si se trata de sentencias de única o de segunda instancia, debe interponerse dentro de los

quince días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre
(art. 770 CPC).

Se trata de un plazo de días, legal, individual, discontinuo y que no admite ampliación

alguna conforme a la tabla de emplazamiento.

212
 Respecto a la interposición conjunta del recurso de apelación y el recurso de casación en la forma,
nos remitimos a lo ya señalado al respecto. Sin embargo, debemos insistir que la interposición
conjunta de ambos recursos, o de recursos de casación en la forma y en el fondo, deben ser
interpuestos simultáneamente y en un mismo escrito, de lo contrario, el recurso que sea deducido
con posterioridad deberá ser declarado inadmisible al tratarse de un caso de preclusión por
acumulación eventual.

G. Efectos

Interpuesto el recurso, y en el evento de que este sea admitido a tramitación por el tribunal a
quo, la regla general es la contenida en el art. 773 CPC, el cual dispone: "el recurso de
casación no suspende la ejecución de la sentencia". La situación es análoga a la sentencia
recurrida por apelación concedida en el solo efecto devolutivo. De esta forma, la resolución
impugnada por medio de una casación es un típico ejemplo de sentencia que causa ejecutoria.

Sin embargo, el mismo art. 773 CPC contempla dos excepciones por las cuales la
concesión del recurso de casación puede suspender la sentencia impugnada:

1. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento

haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso (art. 773.1). El artículo
señalado indica como ejemplos el caso de una sentencia que declare la nulidad de un
matrimonio o permita el de un menor. Lo anterior da cuenta de situaciones que produzcan un
daño de trascendencia que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo
primitivo anulado por la casación. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

La doctrina señala que los ejemplos dados no son muy adecuados debido a que se tratan de
sentencias declarativas, indicando que más acertado resulta el caso en que la sentencia acoge la
denuncia de obra nueva, por cuanto, si se cumple y se la destruye, de acogerse la casación no podría
volverse atrás. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

2. La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia

impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora. En
este caso, el legislador otorga la facultad al recurrente de solicitar la suspensión de la
ejecución del fallo recurrido al estimar que tiene posibilidades de obtener una sentencia
favorable.

Este último derecho deberá ser ejercido por el recurrente conjuntamente y simultáneamente
con la interposición del recurso de casación y en solicitud separada (no en un otrosí del escrito
del recurso) que se agregará a la carpeta electrónica que deberá remitirse al tribunal que deba
conocer del cumplimiento del fallo.

El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el

monto de la caución, antes de remitir el cuaderno electrónico respectivo a dicho tribunal. En
este sentido, tanto los efectos del recurso de casación como la fianza de resultas quedan
entregados, en única instancia, al tribunal a quo.
213
 Sobra señalar que la solicitud deberá ser debidamente fundada, explicando los perjuicios
que podría irrogar la eventual ejecución del fallo, como a la vez, proponer el monto y forma
de la fianza, de modo de cautelar adecuadamente los intereses del litigante. Claramente la
caución debe ser acorde y suficiente en relación a los perjuicios que pueden producirse con
la ejecución del fallo, debiendo garantizar no sólo la devolución de lo que se ha obligado a
pagar, sino que todos los daños y perjuicios causados con motivo o en razón del
cumplimiento del fallo. (Otero, M.).

Excepcionalmente, carece del derecho de exigir fianza de resultas, el recurrente de

casación respecto del que concurran los siguientes requisitos copulativos:

1. Que se trate de un demandado;

2. Que se interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva;

3. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en juicios posesorios,

en los de desahucio o en los de alimentos.

El legislador buscó con la presente excepción un cumplimiento efectivo y dentro de un plazo

razonable del fallo del tribunal del primer grado, presumiendo así que el demandado ejercería dicho
derecho en estos juicios con puros fines dilatorios. (Bordalí, A.).

En la propuesta de nuevo Código Procesal Civil, se mantiene la regla de que la interposición del
recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, sin embargo, se reemplaza la actual
"fianza de resultas" por la posibilidad de solicitar orden de no innovar.

H. Sustanciación

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma consta de una tramitación

ante dos tribunales. La tramitación es la siguiente.

a. Ante el tribunal a quo

1. Examen de admisibilidad

El primer trámite ante el tribunal a quo consiste en un examen de admi-sibilidad que

realizará dicho tribunal, debiendo controlar que el recurso se ha interpuesto en tiempo, y que
ha sido patrocinado por abogado habilitado.

214
 En caso que dicho examen lo realice un tribunal colegiado, este será realizado en cuenta.
Como se aprecia, es un examen más restringido que en el caso del recurso de apelación.

En el proyecto de Código Procesal Civil, este examen de admisibilidad se reduce a constatar si fue
interpuesto dentro de plazo y si ha sido deducido contra resolución impugnable.

Si el recurso en cuestión no cumple con uno o ambos de los requisitos señalados, el

tribunal a quo lo declarará inadmisible sin más trámite. Contra esta resolución sólo será
procedente el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse
en el plazo de tercero día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778.2
CPC).

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA INADMISIBLE RECURSO

POR EXTEMPORÁNEO

Foja: 73 Setenta y Tres

Talca, diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

Visto y teniendo en consideración:

1º Que según se desprende del mérito de los antecedentes, el recurso de casación de autos fue
interpuesto el día 9 de octubre del año en curso, esto es, al décimo quinto día de haberse notificado
al recurrente la sentencia definitiva impugnada.

2º Que, según lo dispone el artículo 770 inciso final del Código de Procedimiento Civil, el recurso
de casación en la forma deducido en contra de una sentencia de primera instancia —como ocurre
en la especie— deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de
apelación, y si también se deduce este último, conjuntamente con él.

3º Que atento a lo razonado en los numerales que anteceden, aparece de manifiesto la

extemporaneidad del recurso de casación en la forma de que se trata, lo que redunda,
necesariamente, en su inadmisibilidad por dicho capítulo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en los artículos 776 y 781 del
Código de Enjuiciamiento Civil, se declara inadmisible, por extemporáneo, el recurso de casación
en la forma deducido por el demandante a fojas 64, en contra de la sentencia de siete de agosto del
año en curso, escrita de fojas 55 a 61 vta.

Regístrese y devuélvase.

Rol Nº 2291-2017 Civil.

Por lo anterior, no cabe pronunciarse en esta oportunidad al tribunal respecto si la

resolución impugnada es o no susceptible de ser atacada mediante el recurso de casación.
Tampoco podrá pronunciarse sobre la falta de preparación del mismo, como se señaló
anteriormente.

215
 Al respecto, Otero señala una particular situación que se ha dado producto de este examen de
admisibilidad. Si la ley dispone que sobre determinada resolución no procederá recurso alguno, no
cabe al tribunal a quo remitir los antecedentes al tribunal de alzada a pretexto de que no le compete
pronunciarse sobre si la resolución es o no recurrible de casación, argumentando además, que de
proceder de dicha forma, se estaría dando la posibilidad al tribunal ad quem de ejercer sus
facultades oficiosas. El autor, como bien ha señalado la doctrina extranjera, nos recuerda que una
cosa es la procedencia y otra la admisibilidad, para entrar a conocer de esta última, previamente
debe tratarse de un recurso procedente.

2. Remisión electrónica de los antecedentes al tribunal superior

Si el recurso cumple con los requisitos de haber sido interpuesto dentro de plazo y ser
patrocinado por abogado habilitado, se dará cumplimiento al art. 197.1 CPC (en relación al
art. 776.2 CPC), esto es, la remisión electrónica de los antecedentes que sean necesarios para
el fallo del recurso.

b. Ante el tribunal ad quem

1. Certificado de ingreso de los antecedentes

El art. 779 se remite al art. 200 del CPC en cuanto a la certificación de ingreso de los
antecedentes necesarios para conocer del recurso, por parte del tribunal superior.

EJEMPLO DE CERTIFICADO DE INGRESO DEL RECURSO

Foja: 92 Noventa y Dos

CERTIFICO: QUE ESTE EXPEDIENTE INGRESÓ HOY A LA SECRETARÍA, rol corte

Nº 1747-2018 civil.

Talca, 24 de septiembre de 2018.-

Diego Valdés Quinteros

Secretario

216
 2. Examen de admisibilidad

Recibida la carpeta electrónica, el tribunal ad quem debe revisar en cuenta (colegiado) los
requisitos de admisibilidad del recurso. Este segundo examen es algo más amplio que el
primero, dado que tendrá que revisar:

a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;

b. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;

c. Si fue patrocinado por abogado habilitado;

d. Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el

recurso por la causal que se invoca.

"TERCERO: Que, así las cosas, siendo aplicable plenamente al caso de autos elartículo 772, inciso
segundo, delCódigo de Procedimiento Civil, es necesario recordar que éste expresa lo siguiente:
"Si el recurso (de casación) es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto
en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca...".

CUARTO: Que, en el caso de autos el recurrente señala la ley que concede el recurso de casación,
esto es, elartículo 67Nº 6, letra b) de la Ley Nº 19.968, pero no se menciona cuál es el vicio o
defecto en que se funda el recurso.

QUINTO: Que, basta entonces para rechazar el recurso de casación en la forma, por el hecho de
no haberse indicado cuál es el vicio o defecto en que se funda su oposición. En la especie, el
recurrente no señaló la pretendida omisión que invocó como fundamento de su casación.

SEXTO: Que, consecuentemente, por no estar fundado el recurso, este debe ser desestimado". (C.
de Santiago, 20 de julio de 2010, rol Nº 59-2010).

Cabe señalar que el examen de este último requisito no se reduce a un estudio estrictamente
formal en que basta "la mención del vicio", sino que la práctica de los tribunales procede a
efectuar un análisis de si los hechos invocados configuran o no la causal señalada. Lo anterior
se puede fácilmente apreciar de la siguiente sentencia, la que además usaremos como ejemplo
de resolución. (CS., 31 de octubre de 2005, rol Nº 3880-2005).

Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil cinco.

A fojas 219: a lo principal y otrosí, téngase presente.

Vistos:

1. Que en este juicio de terminación de contrato de arrendamiento por no pago de rentas, la parte
demandada recurre de casación en la forma y en el fondo, en contra de la sentencia pronunciada
por la Corte de Apelaciones de Rancagua, que confirma la de primer grado, donde se rechaza la
demanda. Funda el recurso de nulidad formal en las causales cuarta, quinta y novena del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil.

217
2. Que el recurso de nulidad formal fundado en las causales novena y quinta del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, esta última, en relación con el artículo 170 Nº 1 del
mismo cuerpo legal, deberá ser declarado inadmisible por cuanto, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso segundo de la misma disposición en relación con el inciso segundo del
artículo 766, las causales invocadas no son procedentes en este tipo de juicio, que se encuentra
regido por una ley especial. Que el mismo recurso, fundado en la causal cuarta del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil, deberá ser declarado inadmisible porque los hechos
en que se funda no constituyen la causal invocada. En efecto, la sentencia atacada no
contiene pronunciamiento alguno que pudiera corresponder a algún punto no sometido a
su decisión, por cuanto solo emitió pronunciamiento respecto de la acción deducida. Que
asimismo, el recurso de nulidad formal fundado en los artículos 170 Nº 5 y 6, no podrá ser
acogido a tramitación, puesto que fundado en estas causales, no cumple con la exigencia
prevista en el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, ello porque en el escrito en
que se deduce el recurso debería mencionar expresamente además del vicio en que se
funda, la ley que concede el recurso por la causal que se invoca, última exigencia que no
ocurre en la especie.

3. Que por otra parte en el recurso de casación en el fondo se dan por infringidas las disposiciones
legales que indica, sosteniendo que no se debió considerar suficiente el aviso de término de
contrato y que en todo caso el término efectivo se concreta con la restitución del inmueble
poniéndolo a disposición del arrendador y entregándole las llaves.

4. Que todos los argumentos y conclusiones se desarrollan sobre la base de hechos diversos a los
establecidos en la sentencia atacada, puesto que al contrario de lo sostenido por el recurrente
los sentenciadores han establecido que no hubo renovación automática del contrato de
arrendamiento celebrado entre las partes y que ha quedado acreditado que la arrendataria nada
adeuda por concepto de rentas insolutas a la arrendadora, hechos básicos que sustentan la
decisión que impugna el recurrente y que no pueden ser modificados por este tribunal de
casación al no haber sido denunciada infracción a leyes reguladoras de la prueba que de ser
efectiva, permita su modificación; en consecuencia, no cabe sino rechazar el recurso de casación
en estudio, por manifiesta falta de fundamento.

5. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los

artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de
casación en la forma y se rechaza el de fondo deducidos en lo principal y primer otrosí de fojas
193, en contra de la sentencia de treinta de junio de dos mil cinco, escrita a fojas 176. Regístrese
y devuélvase con sus agregados.

Rol Nº 3880-05

En este apartado nos permitimos un paréntesis para referirnos a los sistemas reformados. Como es
conocido por todos, los sistemas recursivos en materia penal y laboral reemplazaron el recurso de
casación (y también, mayoritariamente, al recurso de apelación) por el denominado recurso de
nulidad. Dicho recurso, criticado por la restricción competencial que significaba para el tribunal de
alzada y, por tanto, una baja a las garantías de los justiciables, fue defendido por partidarios (en el
ámbito penal) de este nuevo sistema recursivo ya que, en su concepto, se configuraba un recurso
de nulidad como un mecanismo de impugnación amplio, no sujeto a demasiados rigores formales,
que superaba los problemas de la casación, y que cumplía con la garantía constitucional de acceso
al recurso que, se agregaba, no suponía necesariamente una revisión de los hechos y, por tanto, no

218
requería que ese recurso tuviera que ser de apelación (Palomo, D.). En dicho sentido, y desde la
dogmática penal se ha señalado fundamentalmente que el recurso de nulidad no puede ser asimilado
al recurso de casación y, por el contrario debe ser entendido como un mecanismo impugnatorio
ajeno al excesivo rigor formalista propio del recurso de casación.

Lamentablemente, en sede nulidad y con alarmante frecuencia, se suceden con mayor profusión las
resoluciones de las Cortes de nuestro país que, echando mano a la rigurosidad del examen de
admisibilidad como garantía de su excepcionalidad, y recurriendo al carácter extraordinario y de
derecho estricto del recurso que regula nuestro CPP, sin más, declaran su inadmisibilidad. De esta
forma, sin mutar el argumento ni su soporte normativo, son decenas los recursos de nulidad que
fracasan en su intento por trasponer el férreo tamiz de admisibilidad de nuestras Cortes, el que a
nivel de Corte Suprema se torna en un desafío francamente mayor. Así, motivos formales como: la
ausencia de peticiones concretas (CS., 4 de octubre de 2004, rol Nº 3989-2004); La solicitud de
anular sólo el juicio oral sin requerirse a su vez la invalidación de la sentencia (CS., 29 de marzo
de 2006, rol Nº 888-2006); la solicitud conjunta de nulidad del juicio y la sentencia, sin plantearse
petición alguna posible de juzgar para el caso de accederse (CS., 3 de mayo de 2006, rol Nº 1648-
2006); no individualizarse las garantías constitucionales que se estiman infringidas —para el caso
de la causal de nulidad del art. 373 letra a) CPP— sin ser suficiente con señalar un artículo de la
CPR, ni tampoco señalar cómo estas se vulnerarían (CS., 22 de noviembre de 2006, rol Nº 5725-
2006); o que el vicio reclamado se refiere más allá de la garantía que se habría vulnerado "a una
supuesta infracción a la valoración de la prueba conforme a derecho en la sentencia, y a la
disconformidad en cuanto a la forma cómo lo hizo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal" (CS., 20
de junio de 2007, rol Nº 2425-2007), entre otros motivos diversos, se suceden con cada vez mayor
periodicidad y no menor preocupación, dando paso a una suerte de blindaje del juicio que no pocas
veces ha servido a nuestros jueces para esquivar o evitar una motivación más consistente y
exhaustiva. Lo anterior pone en seria duda el cumplimiento de la garantía constitucional del acceso
al recurso, como si no fuera bastante con las limitaciones propias del recurso de nulidad.

Otro tanto ha sucedido en el área laboral, en el que se instauró en nuestras Cortes de Apelaciones
unos criterios formalistas y restringidos a la hora de pronunciarse respecto de la admisibilidad del
recurso de nulidad laboral. El derecho a recurrir (limitado en cuanto a sus objetivos) que se
consagró en el reformado procedimiento laboral no puede ser objeto de cortapisas más allá de las
impuestas por la ley. Podemos criticar su configuración poco adecuada como un mecanismo de
cuestionamiento centrado fundamentalmente en aspectos jurídicos, pero no podemos dejar de
señalar que como arbitrio procesal existente en nuestra ley y que está a disposición de las partes.
No puede ser objeto de restricciones formalistas más profundas que las que vienen desde lo
dispuesto por el legislador, las que han hecho evidente la concepción "casacional" que de la
naturaleza del recurso tienen varios ministros de Cortes a los que poco y nada parece importar que
el fallo o el procedimiento que se está impugnando provengan de un tribunal unipersonal.

La irrupción de este criterio restrictivo de admisibilidad, claramente se encuentra en tensión con

una de las características más relevantes y difundidas que se predican del reformado modelo de
justicia laboral: la informalidad (Maturana, C.). En efecto, a la hora de criticar el modelo pasado
caracterizado por su condición escriturada, se coincidía por todos en las recriminaciones a su
complicación procesal y formalismo. A su turno, lo que se destacaba del modelo formal que se
pretendía instaurar era su informalidad. Hay entonces un verdadero contrasentido en la decisión
del legislador por un modelo recursivo que brinda el protagonismo a un recurso extraordinario
centrado en la nulidad (propio de la formalidad), más aun cuando a propósito de la aplicación de
dicha regulación emergen una serie de criterios que formalizan incluso más el escenario, en
perjuicio del justiciable. Sea por razones "culturales" arraigadas en nuestros ministros que les hayan

219
 llevado a operar con criterios "casacionales"; sea por otras razones, algunas de ellas inconfesables,
la puerta de acceso al recurso de nulidad laboral se ha visto muy restringida.

Lo dicho al respecto se puede percatar claramente en la jurisprudencia que hemos citado respecto
del recurso de casación, donde las Cortes, echando mano a motivos no regulados por la ley,
declaran sin más inadmisible múltiples recursos de casación.

Pues bien, volviendo al examen de admisibilidad del recurso de casación en la forma, del
examen anterior, puede resultar que el recurso cumpla con todos los requisitos, por lo que
deberá ser declarado admisible, dictándose la resolución "autos en relación". Puede suceder
también, que el recurso no cumpla alguno o más de los requisitos, situación en la cual deberá
declararlo inadmisible mediante resolución fundada. En contra de dicha resolución,
procederá recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interpuesto dentro de tercero
día de notificada la resolución (art. 781 inciso final CPC). En esta misma situación —
incumplimiento de uno o más requisitos—, el tribunal podrá estimar procedente una casación
de oficio, caso en el cual, declarará inadmisible el recurso y podrá decretar autos en relación,
si estima posible usar dicha facultad (art. 781.3 CPC).

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA ADMISIBILIDAD

DE RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Foja: 541 Quinientos Cuarenta y Uno

Talca, dos de diciembre de dos mil dieciocho.

Atendido el mérito de los antecedentes, se declara admisible el de casación en la forma deducido

por la parte demandante en lo principal de fojas 508, en contra de la sentencia definitiva dictada
el 25 de diciembre de 2017, escrita de fojas 402 a 496 de estos autos.

Tráiganse los autos en relación.

Rol Nº 2273-2018 civil.

3. Posibilidad de plantear observaciones

Hasta el momento de verse el recurso, las partes pueden consignar en escrito firmado por
abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes
para el fallo del mismo (art. 783 inciso final CPC). En la práctica se ejercita dicha facultad
mediante un simple escrito de "téngase presente", donde los abogados pueden referirse tanto
a su procedencia como al fondo. Debemos recordar la prohibición de alegar causales distintas
de las contempladas en el escrito de interposición (art. 774 CPC).

220
 4. La prueba ante el tribunal ad quem

Debemos recordar que los recursos de casación no dan lugar a una nueva instancia,
limitando la competencia del tribunal de alzada sólo a cuestiones jurídicas, sin embargo, pese
a no ser un hecho del pleito, la causal alegada por el recurrente de casación en la forma puede
hacer necesario rendir prueba a su respecto.

En este sentido, si la causal alegada en el recurso requiere de prueba al no constar en el

proceso, el tribunal abrirá un término que no exceda de 30 días para rendirla (arts. 799 y
807.2 CPC), en lo demás, se aplicarán las normas generales sobre la prueba. Dicha norma no
resulta aplicable al recurso de casación en el fondo. Tampoco cabe aplicar el art. 207 CPC,
norma que sólo rige respecto del recurso de apelación. (Otero, M.).

De esta forma, la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un escrito ante el
tribunal ad quem, solicitando que se ordene recibirla y que se fije un término para tal efecto.
La oportunidad para ejercer el presente derecho es desde el momento en que se reciben los
autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

VII. VISTA Y FALLO DEL RECURSO: MODOS DE TERMINAR EL RECURSO

Por remisión expresa del art. 783 CPC, se aplican las normas relativas al recurso de
apelación ya vistas.

Cabe agregar que la duración de los alegatos de cada parte se limitará a una hora en los
recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el
tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.

La jurisprudencia ha señalado que la Corte no está impedida de revisar nuevamente la posible

inadmisibilidad de un recurso en la vista de la causa "por cuanto las expresiones 'desde luego'
empleadas en el artículo 781 del C. de Proc. Civil no impiden o restringen la facultad de la Corte
para declarar la inadmisibilidad de un recurso después de la vista de la causa". (C. de Santiago, 7
de octubre de 1997, rol Nº 1499-1996).

Opinión contraria parece sostener Otero al señalar que la resolución que declara admisible el
recurso y ordena traer los autos en relación es una sentencia interlocutoria, por cuanto sirve de base
a la dictación de la sentencia de casación y, además, otorga al recurrente el derecho a que su recurso
se vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento como la de
la cosa juzgada. Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad de aquellas
resoluciones que, meses después del examen de admisión y de declararlo admisible el recurso y
ordenado traer los autos en relación, lo declaran inadmisible por extemporáneo, al momento de su
vista.

En cuanto a su forma de término, normalmente finalizará mediante la dictación de la

respectiva sentencia o resolución, sin embargo, es posible que finalice mediante otras formas,
denominadas anormales directas e indirectas:

221
 a) Por el desistimiento del recurso, y

b) Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al procedimiento (forma anormal
indirecta).

VIII. FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Señalamos anteriormente que el medio normal por el cual concluirá el recurso de casación
en la forma es su fallo, dictándose la correspondiente resolución judicial. El tribunal podrá
adoptar las siguientes actitudes:

A. Conforme al inciso final del art. 768 CPC, el tribunal podrá limitarse a ordenar al de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de
pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente
en juicio. Así el tribunal puede ejercitar dicha facultad o invalidar de oficio el fallo por la
causal del Nº 5 del mismo artículo y fallar el fondo del recurso (sentencia de reemplazo).

B. Podría también el tribunal, como es lógico, rechazar el recurso. En dicho caso, se

mantiene la decisión recurrida.

C. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, en conformidad al

art. 768.3 CPC. A esta situación nos referiremos más adelante.

D. Fallar derechamente el recurso.

En esta última situación, que será el modo normal de finalizar el recurso de casación, se
deben tener en consideración los siguientes aspectos (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Analizar si la causal invocada está contemplada en la ley;

B. Si los hechos invocados constituyen la causal que se invoca;

C. Si dichos hechos están suficientemente acreditados;

D. Si el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la

invalidación del fallo; y

E. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo (art. 768 inciso penúltimo CPC).

Cabe tener presente que el tribunal siempre podrá declarar improcedente el recurso por
falta de preparación, dado que, como se señaló anteriormente, la preparación no es revisada
en los respectivos exámenes de admisibilidad, los cuales se limitan a aspectos formales.

222
 Ahora, puede darse la situación de haberse interpuesto el recurso de casación en la forma
conjuntamente con un recurso de apelación. En este caso, se verán conjuntamente ambos
recursos. Se dictará una sola resolución para fallar la apelación y desechar la casación en la
forma. En caso contrario, si se acoge la casación, se tendrá por no interpuesta la apelación.
Al respecto, se verá en primer lugar la casación, y la razón de obrar de este modo radica en
que el objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto que a través de la
apelación lo que se pretende es lograr la modificar o enmendar el fallo del cual se apeló.
(Oberg, H.; Manso, M.).

También puede deducirse, conjuntamente con la casación en la forma, un recurso de

casación en el fondo. El art. 808 CPC señala que acogiéndose el recurso de forma se tendrá
como no interpuesto el de fondo. Por tanto, se verá en primer lugar el recurso de casación en
la forma y después el de fondo.

IX. EFECTOS DEL FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

Si el recurso es acogido, se procede a la remisión del proceso al tribunal que corresponde

conocer el asunto (reenvío) y dictar la nueva sentencia. A este respecto, la misma sentencia
que declara la casación, determinará el estado en que quedará el proceso (art. 786 CPC).

El estado en que queda el proceso se determina sobre la base del vicio que motivó el recurso
y cuándo se produjo.

Sin embargo, es posible que sea el mismo tribunal que casa la sentencia quien dicte fallo
resolviendo el asunto, sin que se proceda a la regla del reenvío. En este sentido, si el vicio es
de los contemplados en los Nºs. 4, 5, 6 o 7 del art. 768 CPC, deberá el mismo tribunal, acto
continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con
arreglo a la ley (arts. 786.3 y 4 CPC).

Sin perjuicio de señalar la disposición citada que la sentencia será dictada "con arreglo a
la ley", se ha fallado que:

"Se estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en su perjuicio, en
circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal restricción no se contempla
expresamente en el inciso tercero del art. 768 CPC, todo lo contrario, se impone a este Tribunal
'dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley´, no se pueden ignorar los principios
fundadores del derecho procesal civil, en especial el efecto extensivo del tantum devolutum
quantum apellatum, que prohíbe dar a las partes más de lo pedido, de lo que se sigue que, al no
recurrir en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante se conformó con ella en los
términos en que se resolvió por el tribunal". (C. de Santiago, 5 de junio de 2003, rol Nº 3705-1998).

Por último, el plazo para fallar la causa será de veinte días contados desde aquel en que
terminó la vista (art. 806 CPC).

223
 Cabe señalar que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la sentencia de casación, sea de
fondo o de forma, no es clasificable dentro del art. 158 CPC, sin embargo, esta nueva
sentencia ocupa el lugar de la sentencia que reemplazó y, por lo tanto, tiene su misma
naturaleza jurídica. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

"Que la sentencia de casación, ya sea de fondo o de forma, no admite ser encasillada dentro de la
clasificación que contempla el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, no puede ser considerada definitiva, porque la casación no es instancia, y uno de los
requisitos de tales sentencias es que deben poner término a la instancia.

Tampoco es interlocutoria, en ninguna de sus dos posibilidades, toda vez que no falla algún
incidente del juicio y tampoco se pronuncia sobre algún trámite que deba servir de base a una
sentencia definitiva o interlocutoria, menos aún puede ser considerada auto o decreto.

De manera que debemos concluir que se trata de una sentencia sui generis, que no cabe dentro de
la clasificación del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 19 de julio de 2006, rol
Nº 5493-2003).

X. LA CASACIÓN EN LA FORMA DE OFICIO

Se ha definido la presente institución como la facultad otorgada fundamentalmente a los

tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales
establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber
interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Su fundamento radica claramente en el respeto que debe existir por el debido proceso, sin
lo cual no podríamos estar frente a un racional y justo procedimiento.

Dicha facultad oficiosa se caracteriza por:

A. Ser una excepción al principio de pasividad que rige la actuación de los tribunales;

B. Constituye una facultad del tribunal superior jerárquico y no una imposición;

C. No necesita ser preparado (dado que no es un acto de parte);

D. Es indiferente la causal por la que se haya interpuesto el recurso de casación en la forma,

dado que el tribunal podrá casar de oficio por cualquiera de las causales del art. 768 CPC;

E. Constituye un matiz del carácter de derecho estricto que caracteriza al recurso de

casación en la forma.

Para que sea procedente ejercer esta facultad, es necesario que:

224
 A. El tribunal superior debe estar conociendo del asunto por medio de:

a) Apelación;

b) Consulta;

c) Casación de forma o fondo;

d) Alguna incidencia. Se ha entendido que se incluye en esta referencia el incidente de

admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, comprendiéndose también el recurso de
queja.

B. La existencia de un vicio que autorice la casación en la forma. Si bien puede ser

cualquiera de las causales del art. 768 CPC, si la causal es la contemplada en el Nº 5, en
virtud del art. 775.2: "Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción
o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a
ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto
omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso".

C. Por último, el tercer requisito consiste en que los antecedentes del recurso manifiesten
la existencia del vicio.

Concurriendo los tres requisitos ya señalados, el tribunal deberá oír a los abogados que
concurren a alegar y, el presidente del tribunal o de la sala indicarles los vicios sobre los
cuales deben hacerlo (art. 775.1 CPC). En la práctica el recurrente presenta un escrito antes
de la admisibilidad del recurso, señalando alguna causal que no hizo valer oportunamente
para que de esta forma la Corte, de estimarlo procedente, case de oficio la sentencia, sin
perjuicio de poder hacerlo sin solicitud. (Otero, M.).

Por tanto, el tribunal podrá casar de oficio una sentencia aun cuando las partes hayan
interpuesto un recurso de casación en la forma y este haya sido rechazado por extemporáneo,
o se desestimó por no haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por quien no tenía
la calidad de parte agraviada. (Oberg, H.; Manso, M.).

Al respecto se ha fallado que:

"TERCERO: la resolución de alzada dictada con motivo de la impugnación de la resolución que

recibió la causa a prueba no reviste la naturaleza jurídica de las sentencias a que se refiere el
mencionado artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que torna improcedente
el recurso en estudio.

Sin embargo, atento al rol orientador que cumple esta Corte Suprema y con el objeto de zanjar
definitivamente la situación de la interlocutoria de prueba dictada en estos autos y de los recursos
interpuestos en su contra, se ordenó traer los autos en relación con miras a estudiar la necesidad de
adoptar un eventual pronunciamiento de oficio, tal como lo permite el artículo 775 del referido
cuerpo legal". (CS., 4 de septiembre de 2013, rol Nº 3723-2013).

225
 Respecto de los efectos de la casación de oficio en la forma, es aplicable lo señalado sobre
la resolución que acoge el recurso de casación en la forma.

Cabe recordar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la
casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal.
(Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol Nº 69-
2011. Nº Legal Publishing: 48677).

Por último debemos señalar que la presente potestad de oficio no se contempla en el Proyecto de
Código Procesal Civil.

XI. NOTA EXPLICATIVA RESPECTO DE LA VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

POR LA LEY Nº 20.886 EN EL SISTEMA RECURSIVO PROCESAL CIVIL

A este respecto, cabe puntualizar que las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.886
al sistema recursivo procesal civil, sólo regirán respecto de las causas, iniciadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, y para dichos efectos, se entenderán iniciadas
desde la fecha de la presentación de la demanda o medida prejudicial, según corresponda, y
no a la fecha de presentación del recurso procesal.

Junto con incorporar modificaciones tendientes a armonizar la naturaleza digital o

electrónica del soporte del proceso con las normas de remisión y conocimiento de los
recursos conocidos ante los tribunales superiores, la Ley deroga las cargas procesales que
establecían los antiguos artículos 197 y 200 del CPC (consignar dinero para las compulsas y
comparecer dentro de plazo ante el tribunal superior), como también el franqueo del
expediente en el caso de la casación. Así las cosas, la Ley derogó la norma que establecía
la sanción de deserción de un recurso y, además, la sanción de prescripción, limitando con
ello la causal de casación en la forma contenida en el artículo 768 Nº 8 del CPC al
desistimiento de la apelación.

Ahora bien, relevante resulta un fallo reciente de la tercera sala de la Excma. Corte
Suprema, en causa rol Nº 8919-2018, que resolvió:

"1º) Que según consta en los autos ICA rol Nº 3824-2018 de Apelaciones de Santiago, la sala de
cuenta, por resolución de veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, declaró desierto el recurso de
apelación interpuesto por la reclamante en contra de la sentencia definitiva dictada en los autos rol
Nº 32600-2015, por no haber comparecido aquella haciéndose parte dentro del término legal. Tal
resolución fue impugnada a través de un recurso de reposición, el que fue rechazado.

2º) Que la Ley Nº 20.886 (Ley de Tramitación Electrónica) modificó el texto del artículo 200 del
Código de Procedimiento Civil, que establecía la carga procesal que pesaba sobre el apelante de
comparecer ante el tribunal superior, haciéndose parte del recurso dentro del plazo de cinco días
contado desde que se reciban los autos en la Secretaría. En efecto, el actual texto del artículo antes
referido únicamente señala: 'El tribunal de alzada deberá certificar en la carpeta electrónica la

226
recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 197 y su fecha', eliminando la carga
procesal antes indicada.

3º) Que la Ley de Tramitación Electrónica tiene el carácter de ley procesal, toda vez que regula
las condiciones en que se desarrollan las actuaciones al interior del proceso. Lo anterior es
relevante, puesto que, como se sabe, la regla general, es que estas normas, a falta de regla expresa,
rigen in actum. Así lo dispone expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes, que establece que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, con excepción de
los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones que ya estuvieren iniciadas.

Ahora bien, con el fin de evitar conflictos que pueden surgir en virtud de la aplicación temporal de
la ley, estos cuerpos legales suelen tener disposiciones transitorias que buscan resolver tal
problemática.

4º) Que, en el caso de la Ley Nº 20.886, el artículo primero transitorio estableció una fecha concreta
para la entrada en vigencia, a contar de la fecha de su publicación. En concreto, para las causas que
se tramitan ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en los territorios jurisdiccionales de la Corte
de Apelaciones de Santiago, el plazo era de 1 año a contra de la publicación, realizada el 18
de diciembre de 2015.

Como se observa, a la fecha del pronunciamiento de la resolución que declara desierta la

apelación de la reclamante, se encontraba vigente la Ley de Tramitación Electrónica, que eliminó
la carga procesal de hacerse parte en segunda instancia dentro del plazo de cinco días desde el
ingreso de los autos a la Secretaría, razón por la que no resultaba procedente que el tribunal de
alzada capitalino exigiera su cumplimiento y aplicara la sanción prevista en el antiguo texto del
artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

5º) Que no cambia la anterior conclusión, el texto del artículo segundo transitorio, que dispone:
"Las disposiciones de esta ley sólo se aplicarán a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada
en vigencia. Las causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o
medida prejudicial, según corresponda". En efecto, el sentido y alcance de esta disposición
transitoria es limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material constituido por el
expediente físico que ahora pasó a ser electrónico. En efecto, la tramitación electrónica que
constituyó el eje de la reforma, involucró un cambio esencial relacionado con la materialidad del
expediente, el que se elimina. Es en razón de aquello que, para realizar la transición, se decidió
que las causas anteriores a la vigencia de la ley, que ya contaban con un expediente material,
podrían seguir tramitándose de aquel modo. Este es el único objeto que tuvo la norma segunda
transitoria, que constituye una norma excepcionalísima, que debe ser interpretada en forma
restrictiva y en armonía con la naturaleza de la ley procesal y con la expresa disposición de
vigencia consagrada en el artículo primero transitorio antes referido.

Por esas consideraciones, se dejan sin efecto las resoluciones de veinticuatro de abril y quince de
mayo último dictadas en el ICA Nº 3824-2018, debiendo la Corte de Apelaciones de Santiago
proceder a dictar la resolución que corresponda en relación a la apelación deducida por la parte
reclamante Municipalidad de Las Condes", (la cursiva es nuestra).

227
 XII. NOTA SOBRE LA JURISPRUDENCIA AGREGADA A ESTA SEGUNDA EDICIÓN

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta segunda edición de
la presente obra, y que indique el número identificador de Legal Publishing, fue extraída del
Código de Procedimiento Civil, profesional, de la editorial Legal Publishing, obra a cargo de
los directores Diego Hernández de Lamotte y Andrés Fuchs.

BIBLIOGRAFÍA

BORDALÍ, SALAMANCA, Andrés; CORTEZ, MATCOVICH, Gonzalo; PALOMO VÉLEZ, Diego (2014): Proceso Civil: el juicio
ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar. Santiago, Ed. Legal Publishing. 2ª edición.

CALAMANDREI, Piero (1961): La Casación Civil, V. I y II. (Traducción de SENTÍS MELENDO, Santiago). Buenos Aires, Ed.
Bibliográfica Argentina.

CAROCCA PÉREZ, Álex (2003): Manual de Derecho Procesal: Los Procesos Declarativos, T. II. Santiago, Ed. LexisNexis.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2009): Casación, Oralidad y Nuevo Proceso Civil. Tres conferencias chilenas. Santiago,
Ediciones Jurídicas de Santiago.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio (2004): Derecho Procesal Civil: El proceso de declaración.
Madrid, Ed. Universitaria Ramón Areces. 3ª edición.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime (1999): Derecho Procesal:
Introducción. Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A.

ECHANDÍA, Devis (2002): Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. 3ª edición.

ESCALADA LÓPEZ, María (2011): "El recurso de casación civil y su intelección como instrumento realizador de la igualdad
en la aplicación de la ley", en: Justicia. Revista de Derecho Procesal (Nºs. 3-4), pp. 231-258.

FIGUEROA YÁVAR, Juan; MORGADO SAN MARTÍN, Erika (2014): Recursos procesales civiles y cosa juzgada. Santiago, Ed.
Legal Publishing.

MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José (2005): Tratado de recursos en el proceso civil. Valencia, Ed. Tirant lo
Blanch.

MOSQUERA RUIZ, Mario; MATURANA MIQUEL, Cristián (2013): Los recursos procesales. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª
edición.

OBERG YAÑEZ, Héctor; MANSO VILLALÓN, Macarena (2008): Recursos procesales civiles. Santiago, Ed. LexisNexis. 4ª
edición.

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho Procesal Civil. Navarra, Ed. Aranzadi. 9ª edición.

OTERO LATHROP, Miguel (2011): La nulidad procesal civil, y penal y de derecho público: incidente de nulidad, nulidad de
oficio, casación de forma, de fondo y de oficio en lo civil. Nulidad y recurso de nulidad en lo penal. Nulidad procesal
de derecho público. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª edición.

228
PALOMO VÉLEZ, Diego (2010): "Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la reforma en trámite",
en: Revista Estudios Constitucionales (año 8, Nº 2), pp. 465-524.

PALOMO VÉLEZ, Diego; ALARCÓN CORSI, Humberto (2011): "Fundamentación de la sentencia y contradicción, como
materialización del Derecho al recurso en materia procesal penal", en: Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca
(año 17, Nº 1), pp. 291-320.

PALOMO VÉLEZ, Diego; VALENZUELA VILLALOBOS, Williams (2011): "Declaraciones de inadmisibilidad del recurso de
nulidad laboral como restricción indebida al derecho al recurso: jurisprudencia correctiva de la E. Corte Suprema",
en: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte (Nº 2), pp. 399-415.

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2013): Recurso de Casación en el Fondo Civil: Propuesta para la generación de Precedentes
Judiciales. Colección de ensayos jurídicos. Santiago, Ed. Legal Publishing.

SILVA VALLEJO, José (2010): La casación civil. Su crisis actual. Necesidad de derogarla y de sustituirla por el recurso
extraordinario de injusticia procesal y el "Certiorari". Lima, Ed. ARA Editores.

229
230
 SÉPTIMA PARTE EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

PROFESOR DIEGO PALOMO VÉLEZ

El autor deja expresa constancia de que esta segunda edición de la presente obra contó con
el apoyo del Magíster en Derecho y abogado de la Universidad de Talca don Diego Valdés
Quinteros, a quien agradece la organización, compromiso y diligencia prestada en esta obra.

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Como lo señalamos anteriormente, el recurso de casación halla sus orígenes en la Baja

Edad Media teniendo como objeto subsanar defectos procesales, abusos o excesos de poder
en sentencias dictadas por tribunales inferiores, con el fin de asegurar la observancia de la
ley y el interés público, luego pasando por las Cortes francesas de casación en el año 1790,
las que sin perjuicio de evidenciar diferencias importantes en cuanto a su objeto y finalidad
(Nieva, J.), se constituyen como antecedentes directos de las Cortes de Casación modernas,
siendo esto posteriormente recepcionado por nuestra legislación en el texto original del
Código de Procedimiento Civil. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

La Corte Suprema de Justicia se constituye como el tribunal con competencia exclusiva y

excluyente en materia de casación en el fondo, recurso que sin embargo ha desempeñado una
serie de funciones durante el transcurso de su historia dentro de la cual y, según lo describe
un destacado autor nacional, se pueden encontrar tres períodos. (Romero, A.).

La primera de estas etapas se encuentra marcada por el anhelo de unificación de

jurisprudencia que se pretendía lograr con la entrada en vigencia de Código de Procedimiento
Civil de 1903, que "sin pretender imponer obligatoriedad legal del precedente judicial, se
puso en práctica un mecanismo que, según sus creadores, lograría que las decisiones de la
Corte Suprema alcanzaran un valor persuasivo para el resto de los tribunales y los jueces"
(Romero, A.). Ello sería logrado por medio de tres medidas: la competencia exclusiva del
pleno de la Corte para conocer y fallar el recurso; la eliminación del reenvío por medio de la
dictación de sentencias de reemplazo; y la publicación de las sentencias.

Luego de haber sido implementado este sistema no fue posible que cumpliera los objetivos
trazados, puesto que los problemas de retraso en el conocimiento de los recursos trajo como
consecuencia, en una segunda etapa, la separación extraordinaria de Corte en dos salas y el
sorteo aleatorio de su integración, todo lo que dificultó en gran medida la obtención de
criterios unificadores de jurisprudencia por parte del máximo tribunal de la República.

231
 Como tercera y última etapa encontramos el período que comienza en el año 1995 con la
promulgación de la Ley Nº 19.374, que reemplaza los arts. 764 a 787 CPC, normativa que
modifica aspectos sustanciales del funcionamiento de la Corte Suprema en lo que dice
relación con el conocimiento y fallo del recurso de casación en el fondo, modificaciones
dirigidas a la obtención de unidad en los criterios jurisprudenciales, a través del
funcionamiento ordinario y extraordinario de la Corte en salas especializadas así como
también mediante el conocimiento del recurso por el pleno de la Corte Suprema, a petición
del recurrente (art. 780 CPC) cuando ésta se haya pronunciado de manera diversa en al menos
dos procesos distintos sobre una la misma materia objeto del recurso. (Romero, A.).

Resulta también importante referirse al rol que cumple la casación en otras legislaciones, donde es
posible encontrar dos grandes sistemas. Por una parte el sistema anglosajón con el Writ Certiorari
estadounidense y el Leave to Appeal británico, donde el primero de estos es ejercido por la Suprema
Corte de Estados Unidos bajo un modelo que pone el énfasis no en la configuración de un derecho
de acceso al máximo tribunal sino en el rol unificador de criterios jurisprudenciales que este
instrumento autoriza. Así Nieva recuerda "que la revisión que puede operar el Tribunal Supremo
no es un derecho del recurrente, sino que deriva de la discrecionalidad judicial". Además de lo
anterior se entrega por parte del legislador una serie de reglas orientativas para que el máximo
tribunal pueda decidir si conocerá o no el recurso presentado, las que pueden ser resumidas, en la
necesidad de existencia de contradicciones en los fallos recurridos, o en la incorrecta o torcida
interpretación y aplicación de un criterio existente (Nieva, J.). Todo lo cual deja en claro el
entendimiento diverso que se le da a la función y rol de la Suprema Corte en esta jurisdicción.

Como segunda manifestación del sistema anglosajón encontramos el régimen británico del llamado
Leave to Appeal, el cual es llevado cabo por 12 Lords pertenecientes a la House of Lords, y se
caracteriza por una importante intervención del tribunal que dictó la sentencia recurrida. Es el
mismo, Nieva nos entrega los criterios existentes para poder conceder la admisión de este recurso
extraordinario, que son: la relevancia pública general del caso (interés público), las posibilidades
de éxito del recurso, y finalmente el grado de polémica jurídica que haya ocasionado la resolución
recurrida por este medio (Nieva, J.). Lo anterior evidencia, al igual que en el caso norteamericano,
el enfoque diverso que se entrega a este recurso y la función del máximo tribunal en estas
legislaciones, y cómo en éstas se otorga un amplísimo campo de acción discrecional al tribunal
para conocer o no de los recursos que les son presentados.

En segundo lugar encontramos el otro gran sistema presente en la actualidad, el cual sí dice relación
directa con el actualmente vigente en nuestro país, siendo consecuencia y derivación directa del
sistema de casación francés, el que ha influenciado fuertemente las legislaciones latinoamericanas
y europeas, las cuales ven en la Corte Suprema, Corte de Casación o Tribunal Supremo, según el
caso, a un órgano encargado de realizar un control de legalidad de las sentencias dictadas por los
tribunales inferiores. Sistema que se caracteriza por una ordenación piramidal donde es posible
encontrar tribunales de instancia, Cortes de Apelaciones y una Corte Suprema que ejerce esta labor
de control de legalidad.

Finalmente y sin perjuicio de los antecedentes comunes, es posible hallar una serie de matices en
relación a las características propias de cada sistema de tribunal de casación, sobre todo en lo que
dice relación con el efecto vinculante de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales
inferiores, la integración, y el funcionamiento especializado de la misma. (Romero, A.).

232
 Actualmente, y como ya se ha advertido, en nuestro país se encuentra en trámite legislativo
el Proyecto de un Nuevo Código Procesal Civil (PNCPC). En un primer momento se buscó
modificar la función de nuestro máximo tribunal a través del reemplazo del histórico recurso
de casación por el denominado recurso extraordinario, el cual figuraba en el PNCPC
ingresado a tramitación por mensaje Nº 004-360 de 12 de marzo de 2012, dentro del cual
también se encontraban contenidas una serie de otras instituciones reformadoras del actual
procedimiento civil, fundadas en la oralidad y sus reglas conexas. Dicho recurso se
caracterizaba por fundarse en el llamado "interés general", el cual debía ser evaluado
discrecionalmente por parte de la Corte Suprema, sobre la base de dos hipótesis contenidas
en la propuesta normativa, con el fin de determinar si sería o no conocido el asunto por parte
del máximo tribunal. Dicha diligencia sería verificada por parte del tribunal con ocasión del
trámite de admisibilidad previo al eventual conocimiento del asunto. El ya mencionado
interés general fue definido en el mensaje del Ejecutivo a la Cámara de Diputados de la
siguiente manera: "se entiende por interés general cuando se hubiera infringido una norma
esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía
fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y en todos los casos en
que la Corte considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina
jurisprudencial". (Mensaje Nº 004-360). Queda claro además con lo anterior la finalidad
unificadora y tutelar de garantías procesales del recurso en cuestión.

En particular, y a propósito de la regulación de esta institución, el primitivo art. 409 del

PNCPC consagraba:

"Art. 409. Interés general. La Corte Suprema determinará avocarse al conocimiento del asunto
cuando la mayoría de los miembros de la sala respectiva estime que concurre un interés general
que haga necesaria su intervención. Sólo podrá estimarse que concurre un interés general para
avocarse al conocimiento del asunto en los siguientes casos:

a) Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual

ella emanare, un derecho o garantía fundamental contemplado en la Constitución Política de la
República o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y;

b) En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina
jurisprudencial".

El recurso extraordinario buscaba potenciar a la Corte Suprema como máximo tribunal en su

genuina función de protección del ordenamiento jurídico a través del mantenimiento de una
uniforme jurisprudencia, cuestión que actualmente no logra concretar dada la elevada cantidad de
recursos que debe fallar, fenómeno que se repite en los Tribunales Supremos a lo largo del mundo,
por lo que dicha propuesta de reforma, como tantas otras en el Derecho comparado, se centraba, en
estricto rigor, en el control del volumen de recursos. (Jordi, N.).

Este exceso de recursos que recae sobre los Tribunales Supremos ha sido reiteradamente puesto en
el tapete por la doctrina (Jordi, N., Escalada, M., Ramos, F., entre otros) lo que ha llevado en la
práctica, particularmente en nuestro país, a la creación por parte de la jurisprudencia de múltiples
requisitos de admisibilidad de los recursos de casación (forma y fondo) que no están expresamente
contemplados en la ley, utilizando el examen de admisibilidad como vía para descongestionar la

233
 carga de trabajo. En este sentido, recalcando el carácter extraordinario de la casación, se ha perdido
de vista que también es un "recurso", es decir, un instrumento destinado a revisar el caso ante un
tribunal denominado "Supremo". (Ramos, F.).

Con el transcurso del tiempo, y conforme ha ido avanzando el proyecto de reforma en el

trámite legislativo, el proyecto y en particular la institución del recurso extraordinario fue
objeto de una serie de críticas tanto a nivel propiamente legislativo como por parte de la
academia. Romero se posicionó como un opositor al sistema del recurso extraordinario
propuesto en el PNCPC señalándonos:

"Si la Corte Suprema, durante más de un siglo de recurso de casación en el fondo, ha podido
asegurar el derecho al recurso con una composición orgánica minimalista, es deseable saber si este
legislador quiere convertir a este órgano en una verdadera ciudad judicial, con todos los costos
económicos y políticos que ello tiene. Tal vez sería mejor examinar los cambios que se deben hacer
para mejorar el conocimiento del recurso de casación en el fondo, incorporando un mayor número
de relatores y de personal auxiliar a la Corte Suprema, que tratar de introducir un injerto
extranjerizante que disminuirá la posibilidad que tenemos los abogados de defender a nuestros
clientes ante la Corte Suprema en forma ordinaria, no extraordinaria". (Romero, A.).

En otras palabras, para Romero parece posible y conveniente avanzar hacia el

mejoramiento del sistema recursivo modificando aspectos orgánicos antes que introducir una
institución ajena en el sistema jurídico procesal nacional.

Debemos destacar además, que las características propias de este mecanismo de

impugnación van en directa contravención al entendimiento del recurso como un derecho de
los justiciables, y que más bien constituye una facultad asignada al tribunal (más o menos
discrecional) en donde el recurso no es más que una mera declaración de voluntad del
litigante necesaria para provocar la revisión de la sentencia, mas no suficiente para
conseguirlo.

Otro tanto se ha apuntado por la doctrina extranjera, señalando que al individuo se le prometen
mecanismos de tutela a cambio de que éste no haga justicia por su propia mano. Si esa es la base
del acuerdo, no es posible engañarlo con un mecanismo como el "interés de ley" en materia civil,
que no le reporta ningún interés directo (Ramos, F.). Estando dentro del campo del derecho privado,
es el interés privado el que se debe tutelar. En esta misma línea se ha señalado que los tribunales
de casación deben hacerse cargo del derecho del recurrente, porque si no se ocuparan de ese
derecho no podrían cumplir su función nomofiláctica, puesto que, cuanto menos se ocupen de esas
supuestas "pequeñeces" de los recurrentes, en menor medida podrán cumplir con el ius
constitutionis, no llegando nunca a parcelas del ordenamiento que jamás se ven involucradas en
casos de alto revuelo. (Nieva, J.).

En dicho sentido, y a propósito de los procesos de reforma a la casación en diversos países, De la

Oliva ha señalado que si la primera instancia es construida de modo que los resultados sean
satisfactorios, se alcanza el objetivo primero y principal de toda reforma procesal civil. Cuando la
apelación y la consiguiente segunda instancia se diseñan de modo adecuado, no sólo se beneficia
extraordinariamente a los justiciables, sino que queda muy libre y expedito el cambio para una
nueva casación, con funciones importantes pero grandemente reducidas, funciones que pueda
afrontar y cumplir realmente un tribunal no muy numeroso.

234
 Constituiría un error gravísimo elegir la casación como el momento clave de hacer justicia. No
puede ni debe serlo. Desgracia muy grande sería que, por deficiencias de la primera y segunda
instancia, la principal esperanza de los justiciables tuviera que depositarse en la casación. (De la
Oliva, A.).

Actualmente, al momento de escribir estas líneas, la propuesta de recurso extraordinario

recogida en la versión original del proyecto en comento ha sido reemplazada por un recurso
de casación de carácter único, que comprende tanto vicios formales como de fondo, cuando
estos hayan influido sustancialmente en el dispositivo del fallo. Así lo describe la indicación
legislativa para establecer el recurso de casación en el Proyecto de Nuevo Código Procesal
Civil de octubre de 2014.

"Causales. Procederá el recurso de casación:

a) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del

derecho, y

b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se hubieren

infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo".

En dicha indicación legislativa se mantienen, en líneas generales, muchas de las

regulaciones propias del recurso de casación (tanto del recurso de casación en la forma como
en el fondo), como lo son los tribunales que intervienen, los plazos, los efectos de su
interposición, las resoluciones en virtud de las que procede y la preparación del recurso
cuando esta corresponda. Sin embargo, cabe destacar que este recurso de casación, será de
competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema, independientemente de la causal
invocada.

235
 II. CONCEPTO, FUNCIÓN Y CARACTERÍSTICAS

El recurso de casación en el fondo, constituye un mecanismo de impugnación que se

materializa a través de un acto procesal que realiza la parte que se considera agraviada por
determinadas resoluciones judiciales taxativamente enunciadas por el legislador, y que tiene
por objeto que la Corte Suprema, previo conocimiento del asunto, invalide dicha resolución
por haber sido ésta dictada con infracción a la ley, afectando con esto lo dispositivo del fallo,
y acto seguido dicte una nueva resolución con arreglo a Derecho que reemplace a la
invalidada. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

"NOVENO: Que, ahora bien, dado los basamentos del recurso de casación de la actora, se hace
propicio recordar que este tipo de remedio procesal se concibe como orientado, esencialmente, a
cautelar la observancia de la ley en resguardo, in fine, de la eficacia de la garantía constitucional
de igualdad de las personas ante ella. El Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia dictada
con fecha 1 de febrero de 1995, en los autos rol Nº 205, aludió a este tema, manifestando que
"mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al principio de
legalidad y al de igualdad ante la ley, garantizados ambos plenamente por la Constitución Política".
(CS., 20 de noviembre de 2013, rol Nº 6-2012).

El recurso de casación en el fondo tiene por objeto, por una parte, la protección del derecho
objetivo y la correcta aplicación del mismo con el fin de asegurar la igualdad ante la ley y la
seguridad jurídica, y por otra, la de cumplir funciones como mecanismo unificador de
doctrinas jurisprudenciales, procurando salvaguardar los mismos valores antes mencionados.

"DÉCIMO: Que esta Corte reiteradamente ha fallado que el recurso de casación en el fondo tiene
por objeto velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la
controversia, con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del
derecho asignada por la ley". (CS., 22 de octubre de 2013, rol Nº 7274-2011).

La Ley de Organización y Atribuciones de los tribunales en 1875 señaló a este respecto, que su
misión era "conservar la unidad de la ley en toda la nación para evitar que los tribunales
introdujeran doctrinas o jurisprudencia diversa; para contener a los jueces en la estricta observancia
de la ley; y para consultar el interés público y no principalmente el privado".

A raíz de lo expuesto con anterioridad podemos mencionar las siguientes características

del recurso de casación en el fondo (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. La primera de ellas es su carácter extraordinario lo que significa que este procede

únicamente contra resoluciones específicas y por una causal determinada por el legislador,
la que en materia civil se traduce en "haberse pronunciado la sentencia con una infracción
de ley que ha influido en lo dispositivo del fallo" (art. 767 CPC).

B. La ley lo desarrolla como un recurso de nulidad que tiene por objeto dejar sin efecto la
sentencia dictada con infracción a la ley (sentencia de casación), pero también halla dentro
de su regulación la dictación de una sentencia de reemplazo que sustituya la sentencia
invalidada, lo que le da ciertos tintes de un recurso de enmienda. En este sentido, hace
excepción a la regla general de los recursos de nulidad que tienen por objeto la declaración
de nulidad del procedimiento y de la sentencia, dictaminando que se reanude el

236
procedimiento y se proceda a dictar una nueva sentencia por el tribunal competente no
inhabilitado.

En este sentido, nuestra casación se aparta del modelo francés, puesto que la casación en su origen,
reafirmaba la autoridad de la ley frente al juez, de un modo exclusivamente negativo, puesto que
se limitaba a quitar vigor al acto singular que el juez llevó a cabo saliéndose de los límites de su
poder (Calamandrei, P.). Dicha decisión procuró potenciar el valor de las decisiones de nuestro
máximo tribunal, de este modo, ésta no sólo fijaría la pauta acerca de lo que debió ser la correcta
aplicación de la ley, sino que aplicaría directamente la norma, resolviendo el fondo del asunto,
evitando el riesgo del reenvío, donde los jueces podrían distorsionar la que, según la Corte
Suprema, sería la recta interpretación de la ley fijada en la sentencia de casación (Romero, A.).

C. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema, la cual lo

conoce y falla a través de sus salas especializadas, sin embargo, excepcionalmente puede ser
conocido por el pleno de la Corte Suprema, cuando sea solicitado por alguna de las partes y
se cumplan los requisitos del art. 780 CPC. Lo anterior se fundamenta claramente en el rol
unificar de jurisprudencia que tiene nuestro máximo tribunal y que lo lleva a la práctica a
través de dicho arbitrio procesal.

Respecto a este rol de unificador de jurisprudencia, la doctrina ha dado especial atención a la

casación en el fondo como vía para resguardar y reparar el quebrantamiento del principio de
igualdad frente a los sujetos que recurren a la tutela jurisdiccional. En esta línea, la génesis del
recurso de casación en el fondo civil respondió a la idea de que la Corte Suprema haría realidad el
principio de igualdad ante la ley, a través de la unificación de jurisprudencia, además de la
necesidad de un órgano que garantice la certidumbre jurídica, ante la siempre posible situación de
múltiples y contradictorias interpretaciones judiciales (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).
En otras palabras, producto de una decisión apartada de los preceptos uniformes del Tribunal de
Casación, el agraviado ve violada la paridad de tratamiento en la aplicación de la ley con las otras
partes de otros procesos que sí han recibido la aplicación de la ley conforme a los criterios del
Tribunal Supremo (Chiarloni, S.). En este mismo sentido, el rol unificar también constituye una
vía para contribuir a la predecibilidad de las resoluciones judiciales, lo que reduciría la
conflictualidad y permitiría la seguridad en el tráfico jurídico (Chiarloni, S.). En síntesis, el rol
unificador responde a la necesidad de garantizar, en pos del interés colectivo, la igualdad de todos
los ciudadanos ante la ley, lo que deriva de que existe un interés público en el mantenimiento de la
uniformidad de la jurisprudencia (Calamandrei, P.).

D. Es un recurso de derecho estricto, por tanto posee un procedimiento sujeto a una serie
de formalidades descritas por la ley. Lo anterior se aprecia en la práctica en los diversos
criterios restrictivos que han utilizado las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en los
exámenes de admisibilidad, y particularmente ésta última en el uso de su facultad de declarar
inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamento.

E. Este recurso no constituye una nueva instancia puesto que la Corte Suprema no revisa
en su conocimiento cuestiones de hecho, sólo se limita a la evaluación de la correcta
aplicación de la ley por parte del tribunal inferior. Consecuentemente con lo anterior, no se
permite decretar ni rendir prueba de ningún tipo. Lo anterior es sin perjuicio de la excepción
que señalaremos más adelante, referente a la infracción de las normas reguladoras de la
prueba.

237
 F. Al igual que el recurso de casación en la forma, ya que las funciones que históricamente
—y que en su génesis se han reconocido a la casación— se fundamentan claramente en
intereses que sobrepasan los intereses privados (Escalada, M.), la casación chilena funciona
con una lógica de protección del ius litigatoris por sobre el ius contitutionis. En dicho
sentido, la Corte Suprema, al resolver recursos de casación en el fondo (que ha declarado
discrecionalmente admisibles), mira más al caso particular que al hecho de determinar reglas
de juicio universales y con efectos futuros. (Bordalí, A.).

En este sentido, el litigante no tiene un interés primario en la exacta interpretación del derecho
objetivo por parte del juez, puede tener, sin embargo, un interés secundario en la misma, puesto
que la exacta interpretación de la norma abstracta, que en sí misma no representa para el particular
un objetivo final, puede, sin embargo, constituir para él un bien instrumental para la obtención de
una sentencia favorable (Calamandrei, P.). Lo anterior ha llevado destacados autores como Alex
Carocca, a cuestionar la utilidad de la casación en el fondo como justificante de la existencia de
nuestro máximo tribunal.

III. TRIBUNAL COMPETENTE

Tal como lo señala el art. 771 CPC, el recurso de casación en el fondo debe interponerse
por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se trata de
invalidar (Corte de Apelaciones o tribunal arbitral constituido por árbitros de derecho que
hayan conocido de materias que corresponden a una Corte de Apelaciones) y para ante aquel
a quien corresponde conocer de él conforme a la ley, que en este caso será siempre la Corte
Suprema. Dentro de cada uno de estos tribunales se lleva a cabo una tramitación particular la
cual será debidamente desarrollada en su momento.

IV. LEGITIMACIÓN

Para ser titular del recurso de casación en el fondo no sólo es necesario ser parte en el juicio
sino que además se requiere ser agraviado (requisito general de los recursos) por la resolución
impugnada, por lo tanto, titular es el sujeto afectado por la resolución dictada con infracción
de ley que haya influido en lo dispositivo del fallo por cuya consecuencia no fueron acogidas
en todo o parte sus acciones o excepciones promovidas en el juicio. Lo anterior se desprende
de los arts. 767 y 771 CPC. De esta misma forma lo ha entendido la jurisprudencia de la
Corte Suprema:

"Tercero: Que, por consiguiente y considerando que quien se ampara en el sistema de impugnación
que la ley le otorga, lo hace basado en los agravios que la decisión le ha causado y ellos
efectivamente existen —ya que no es dable entender que se recurra en contra de una decisión que
resulta favorable a las pretensiones del solicitante". (CS., 14 de octubre de 2013, rol Nº 3765-2013).

238
 V. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El art. 767 CPC, y en consonancia con su carácter de recurso extraordinario, señala las
resoluciones judiciales que son susceptibles de ser atacadas por medio del recurso de casación
en el fondo.

A. Sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible

su continuación

Esta delimitación que realiza el legislador hace alusión a dos clases de resoluciones
diferentes.

Las primeras de ellas son las sentencias definitivas definidas por el art. 158 CPC.

La segunda clase de resoluciones son las sentencias interlocutorias, en las que podemos
distinguir dos supuestos: 1) las que ponen término al juicio; y 2) las que hacen imposible su
continuación. Mosquera y Maturana precisan al respecto distinguiendo ambos supuestos.

Señalan los autores citados que, las primeras se refieren a las sentencias que ponen término al
juicio, es decir, aquellas que ponen fin al desarrollo del iter procesal, sin resolver la cuestión que
ha sido objeto del juicio. Dentro de este primer supuesto encontramos aquellas sentencias que
declaran la prescripción del recurso de apelación (art. 211 CPC) o la que acepta el desistimiento de
la demanda (art. 148 CPC). Esta clase de resolución, además de poner término al juicio, impide el
planteamiento de otro juicio con el mismo objeto, produciendo dicha resolución la excepción de
cosa juzgada.

Ahora bien, hay otro tipo de sentencias interlocutorias que ponen término al juicio, que sin
embargo, permiten instar por otro proceso con idéntico objeto, tales como la resolución que declara
el abandono de procedimiento o la incompetencia del tribunal.

Situación distinta plantean aquellas sentencias interlocutorias que hacen imposible la continuación
del juicio, es decir, las que sin resolver el conflicto, ni terminar el procedimiento, imposibilitan por
medio de un obstáculo, jurídico o fáctico, a una de las partes poder seguir actuando en juicio, como
es el caso de la resolución que niega el privilegio de pobreza a uno de los litigantes. (Mosquera,
M.; Maturana, C.).

Sin perjuicio de las diferencias anotadas, ambas sentencias hacen procedente el recurso de
casación en el fondo.

239
 B. Sentencias inapelables en virtud de mandato legal

Como bien sabemos, la posibilidad de apelar una resolución judicial es la regla general en
nuestro sistema procesal civil y sólo se encuentra restringida en aquellos casos en que el
legislador lo dispone expresamente. En este entendido es que resulta incompatible la
interposición conjunta del recurso de apelación con el de casación en el fondo, por ser la
improcedencia de uno, precisamente requisito de procedencia del otro (art. 767 CPC). Lo
anterior no ocurre con el recurso de casación en la forma, ya que, como lo señalamos con
anterioridad, puede ser interpuesto conjuntamente con el recurso de apelación (art. 770.2
CPC).

C. Sentencias dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal Arbitral de segunda

instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan
conocido de negocios de competencia de dichas Cortes

El legislador, mediante el art. 767 CPC limita aún más las resoluciones que son
susceptibles de ser objeto del recurso de casación en el fondo impidiendo que sean
impugnadas las resoluciones de árbitros arbitradores mediante el presente arbitrio procesal.

Todo lo anteriormente expuesto con relación a las resoluciones objeto del recurso de
casación en el fondo, la Corte Suprema lo ha interpretado en un sentido restrictivo, y así lo
ha dejado de manifiesto en su jurisprudencia:

"Octavo: Que, sobre el particular debe recordarse que el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil estatuye que "El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas
inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o...". Ello, en cuanto interesa para
efectos de lo que se razona.

Como se advierte, el presente medio de impugnación jurídico-procesal sólo puede dirigirse en

contra de determinadas resoluciones, con una naturaleza jurídica muy definida, naturaleza de la
que no participa lo resuelto, al rechazar el señalado incidente de nulidad, pues constituye una
sentencia interlocutoria que no pone término al juicio ni imposibilita su continuación, por lo que a
su respecto el recurso de casación no es procedente". (CS., 13 de noviembre 2003, rol Nº 1838-
2003).

La estricta delimitación legal de las resoluciones susceptible de casación en el fondo halla

su fundamento en la naturaleza extraordinaria del recurso en estudio, el que sólo tiene por
objeto invalidar resoluciones dictadas con errónea interpretación o aplicación de la ley, y
cuyo vicio haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Debemos tener en cuenta que la sentencia que falla un recurso de casación en el fondo no
es posible impugnarla por este recurso, ya que, como lo hemos señalado anteriormente, dicha
resolución no es sentencia definitiva ni menos interlocutoria. Se trata de una sentencia sui

240
generis, cuya naturaleza no encuadra en el art. 158 CPC. En otras palabras, no hay casación
sobre casación (art. 97 COT).

VI. CAUSAL QUE AUTORIZA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

El art. 767 CPC nos entrega la única y genérica causal del recurso de casación en el fondo
que hace alusión a una sentencia dictada con infracción de ley y siempre que esta infracción
haya influido en lo dispositivo del fallo. En este mismo sentido lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte Suprema:

"NOVENO: Que de lo que se ha expuesto queda en evidencia que el recurso en estudio —en lo
que dice relación con el segundo capítulo de normas que señala como conculcadas— no ha
pretendido, como debió hacerlo, que la sentencia que impugna haya incurrido en errores de derecho
por infracción a la preceptiva legal señalada en el motivo anterior, la que no se denunció como
vulnerada, pese a constituir, como se ha visto, el fundamento jurídico para resolver la controversia
en la forma en que se hizo. De lo dicho se sigue que siendo la casación de fondo un recurso de
derecho estricto, en el cual deben expresarse en qué consisten los errores de derecho de que adolece
el fallo recurrido y de qué modo esas infracciones de ley influyen sustancialmente en lo dispositivo
de la sentencia —artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil—, esta Corte Suprema no
puede entrar a pronunciarse acerca de si el fallo impugnado aplicó acertadamente o no la preceptiva
decisoria litis comentada, cuya transgresión el recurso no invoca, lo que lleva a concluir que este
recurso no puede prosperar". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

Ahora bien, el hecho de que el legislador establezca una causal o motivo único para su
interposición, no significa que el recurso debe estar fundado en una única infracción a la ley,
sino por el contrario, debe indicarse "en qué consisten el o los errores de derecho de que
adolece la sentencia recurrida", y "de qué modo ese o esos errores de derecho influyen
sustancialmente en lo dispositivo del fallo". Cabe destacar en este sentido que la causal
alegada debe decir estricta relación en el fondo mas no con el procedimiento que ha servido
de base para sustanciación de la acción. De la misma forma lo ha entendido la jurisprudencia
de la Corte Suprema:

"Noveno: Que, conforme a lo anotado, es posible colegir que la recurrente atribuye a la sentencia
impugnada un supuesto error adjetivo, cual es, el incumplimiento del plazo fijado por el Código
laboral para fallar en segunda instancia.

Tal falta, sin embargo, no es posible de examinar por la vía de la nulidad de fondo intentada, la que
se orienta a establecer la existencia de yerros de derecho sustantivos, en el marco de un recurso de
derecho estricto". (CS., 28 de mayo de 2008, rol Nº 1223-2008).

Debemos señalar que la reforma del año 1995 modificó todo el párrafo de la casación en
el CPC, especialmente relevante es el art. 772 en su parte final, el cual no habla de "infracción
de ley" como lo hace el art. 767 CPC, sino que de "errores de derecho", concepto mucho más
amplio que el primero. La doctrina se ha manifestado en el sentido de que dicha antinomia
debe resolverse a favor del art. 772 CPC, en el sentido que la voz Derecho es más amplia que

241
la ley (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.). Posición contraria es la sostenida por
nuestro máximo tribunal:

"CUARTO: Que en virtud de la modificación introducida al artículo 772 del Código de

Procedimiento Civil por la Ley Nº 19.374 de 1995, el escrito en que se interpone el recurso de
casación en el fondo debe expresar 'en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la
sentencia recurrida', constituyendo ésta, en concepto del legislador, 'la innovación más importante',
puesto que 'no se obliga a hacer mención expresa y determinada de la ley o leyes que se suponen
infringidas', precisando que lo anterior se produce como reacción a 'muchas declaraciones de
inadmisibilidad', bastando ahora con precisar 'en qué consisten el error o los errores de derecho que
adolece la sentencia recurrida' (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 4ª, Martes 7
de junio de 1994, página 371). Esta modificación legislativa no altera lo dispuesto en el artículo
767 del Código citado, el cual prescribe que el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra
las sentencias que indica, 'siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley', con lo cual la
competencia de la Corte Suprema, al conocer de un recurso de casación en el fondo, no se ha
alterado.

Del trámite legislativo concerniente a la mencionada reforma, fluye claro que el Senado, al igual
que la Cámara de Diputados, entendió la modificación al artículo 772 del Código de Procedimiento
Civil como una desformalización en la interposición de la casación en el fondo, puesto que, aún
sin haber variado la causal del recurso, quien lo deduce no se encuentra obligado, bajo sanción de
inadmisibilidad de la impugnación, a señalar todas y cada una de las normas legales que se estiman
vulneradas, bastando con señalar en qué consiste el incorrecto análisis y aplicación de las normas
legales por los sentenciadores". (CS., 13 de septiembre de 2010, rol Nº 2213-2009), (la cursiva es
nuestra).

A. Alcance de la voz "ley"

La Corte Suprema ha dado un alcance extensivo y amplio a este vocablo, pero que a la vez,
y producto de la evolución y mayor aplicación práctica que han sufrido ciertas fuentes del
Derecho, ha quedado claramente desfasado. Por lo anterior, nuestro máximo tribunal
considera dentro de la voz "ley", las siguientes normas:

a) Constitución Política de la República: en este punto es importante mencionar que la

Corte Suprema ya no cuenta con competencia a nivel constitucional para declarar inaplicable
un precepto legal por ser contrario a la Constitución. El punto a tratar acá es diferente, se
trata de determinar si es posible fundamentar un recurso de casación en el fondo por errónea
aplicación de normas constitucionales. La jurisprudencia de la Corte mayoritariamente ha
entendido que no es posible realizar la fundamentación de un recurso de casación en el fondo
exclusivamente sobre la transgresión de normas de carácter constitucional, lo cual no obsta
que dicho recurso pueda ser sustentando sobre la base de normas de rango constitucional y
legal de manera conjunta:

"Cuarto: Que en cuanto a la transgresión de normas constitucionales, esta Corte ha señalado en

fallos anteriores que no es posible sustentar un recurso de nulidad únicamente en preceptos de dicho
orden, por cuanto la Carta Política se limita a establecer principios que luego son desarrollados en

242
 normas de inferior jerarquía como son las leyes, siendo éstas las susceptibles de ser analizadas por
medio de la casación en el fondo, según lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento
Civil". (CS., 6 de mayo de 2013, rol Nº 6136-2012. En el mismo sentido CS., 22 de marzo de 2012,
rol Nº 4800-2009. Nº Legal Publishing: 59648).

Sin perjuicio de lo anterior, en el fallo recién citado podemos apreciar una prevención que
contiene una opinión diversa en la materia (opinión que coincide con la jurisprudencia
inicialmente mayoritaria en la materia):

"Se previene que el Ministro Sr. Muñoz no comparte el fundamento cuarto de este fallo por estimar
que la infracción de normas constitucionales también puede ser materia de un recurso de casación,
toda vez que éste procede respecto de las sentencias a que se refiere el artículo 767 del Código de
Procedimiento Civil, entre las que se encuentra la impugnada en estos autos, siempre que se hayan
pronunciado con infracción de ley y ésta haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
siendo la Constitución Política de la República la Ley Fundamental del Estado, la cual corresponde
aplicar directamente, con efecto derogatorio de las normas preconstitucionales que se opongan a
ella y prefiriendo la interpretación de las normas de inferior jerarquía en la forma que se respete la
Carta Política. Además, de acuerdo al artículo 772 del mismo texto legal, lo que debe denunciarse
es el error de derecho, que por cierto, importa la violación de la Constitución. En este sentido se ha
pronunciado esta sala para aquellos casos en que la disposición constitucional no tiene desarrollo
legal, proceder que deja en evidencia un actuar contradictorio, puesto que no es posible admitir la
denuncia de la Constitución por aspectos adjetivos y no sustanciales". (CS., 6 de mayo de 2013, rol
Nº 6136-2012).

En el mismo sentido de la prevención anterior se ha manifestado parte de la doctrina

nacional (Tavolari, R., y Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.), abogando además por
la necesidad de retomar la doctrina clásica manifestada en la prevención.

b) Tratados Internacionales.

c) Ley Orgánica Constitucional.

d) Ley de Quórum Calificado.

e) La ley ordinaria o propiamente tal.

f) Decretos leyes y decretos con fuerza de ley.

g) La costumbre en aquellos casos en que el legislador se remita expresamente a ella.

h) Ley extranjera cuando dentro de la legislación nacional existan normas que se refieran
expresamente a ella.

i) Principios generales del Derecho. La doctrina nacional se ha preocupado de estudiar

respecto de qué sucede con aquellas sentencias que vienen fundamentadas en los
denominados principios generales del Derecho (Figueroa, J.; Morgado, E.). Es patente en la
práctica judicial que la ley ha dejado de ser la única fuente a la que recurren los tribunales a
la hora de resolver los conflictos.

243
 Como se ha precisado, no hay problema cuando la aplicación del principio general en
cuestión se entienda comprendido dentro de una determinada institución jurídica reconocida
por el legislador, en cuyo caso bastaría la invocación de la norma legal correspondiente. Los
problemas surgen cuando la decisión se basa directamente en el principio general del
Derecho. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

La jurisprudencia se ha mostrado contraria a la procedencia de la casación en este último

caso señalando que:

"Un recurso de casación en el fondo debe fundarse en infracción de ley que influya sustancialmente
en lo dispositivo del fallo recurrido y no en principios o teorías de origen doctrinario". (CS., 26 de
marzo de 2007, rol Nº 4413-2006).

"Sexto: Que el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil exige, para la procedencia del
recurso de casación en el fondo, que haya existido infracción de ley y que ésta influya
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Ahora bien, en la especie, en lo atinente al primer requisito enunciado, aparece de manifiesto que
el recurrente no ha cimentado la acción de nulidad de la sentencia que se trata en una infracción
de ley, sino que la ha hecho consistir en no haberse aplicado por los jueces de fondo un principio
general de derecho, como es el denominado de la buena fe, el que en este caso particular, a juicio
del recurrente, debió imperar entre las partes en la etapa de negociaciones y tratativas previas a la
celebración de un contrato de transmisiones televisivas; principio que se habría vulnerado por la
parte recurrida al inhibirse de continuar con las negociaciones, lo que generaría una especie de
responsabilidad de naturaleza precontractual.

Séptimo: Que, como es sabido, el recurso de casación en el fondo es de derecho estricto; de modo
que, al exigir el artículo 767 que para su procedencia debe existir una infracción de ley, se está
refiriendo al concepto y definición que de la palabra ley nos entrega elartículo 1ºdelCódigo
Civil, al expresar que es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita en la Constitución, manda, prohíbe o permite; y, es obligatorio entenderlo así, porque
también la ley ordena que cuando su sentido es claro, el tenor literal del precepto no puede ser
desatendido, a pretexto de consultar su espíritu. De modo que, para los efectos de la interposición
del recurso de casación en el fondo no es posible asimilar en modo alguno la infracción de una
norma legal con la vulneración de un principio general del derecho". CS., 12 de julio de 2004, rol
Nº 2622-2000), (la cursiva es nuestra).

Al respecto la doctrina ha reclamado una revisión del tema ante la cada vez mayor
frecuencia de casos en que se acude a la aplicación de los principios generales del Derecho.
(Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Consideraciones similares caben hacer respecto de las resoluciones fundadas en la equidad,

particularmente por lo dispuesto en el art. 24 CC, pero especialmente con base en el art. 170
Nº 5 CPC y su vinculación con la base del ejercicio de la jurisdicción de la inexcusabilidad
(art. 10 COT).

En dicha línea, la solución provocada por la generación de una norma para un caso
concreto, puede ser legítimamente reclamada por otros justiciables que se encuentren en un
caso análogo. Negar la revisión de una sentencia por infracción de dicha fuente del
244
ordenamiento jurídico, a juicio de la doctrina, implicaría una discriminación no razonable y
contradictoria con la función de la Corte Suprema como garante del trato igualitario que le
corresponde como Tribunal de Casación. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

j) La "ley del contrato" (art. 1545 CC). Algunas consideraciones al respecto hay que
realizar.

Bastante discutido ha sido si es o no procedente el recurso de casación en el fondo producto

de la errada interpretación de las cláusulas contractuales. Un sector de la doctrina plantea que
la voz "ley" sin duda comprende la ley del contrato, por tanto, la sentencia de segunda
instancia que viola un acuerdo entre partes es impugnable de casación en el fondo, teniéndose
como ley que se supone infringida, precisamente el art. 1545 CC. En este sentido, es la propia
ley la que da fuerza al contenido de un contrato. (Benavente, D.). Agregan, que las reglas
contenidas en los arts. 1561 a 1566 CC buscan precisar la regla contractual, en la perspectiva
de lo que no esté resuelto por las partes, por lo mismo, son reglas obligatorias para el
intérprete. Si no son aplicadas, hay infracción legal controlable por la vía de la casación.
(Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Otro sector de la doctrina —y también de la jurisprudencia— plantea que la ley del contrato
no es una ley en sentido estricto, y que las palabras usadas por el legislador no fueron más
que una metáfora para recalcar el vínculo obligatorio que liga a las partes contratantes. Que
además las reglas sobre interpretación de los convenios son meros consejos dados a los
magistrados, siendo una facultad exclusiva de los jueces de la instancia. En síntesis, la
casación en el fondo se estableció para conseguir la uniformidad en la aplicación de la ley,
entendida en el sentido del art. 1º CC; siendo por lo demás la interpretación de los contratos
una cuestión de hecho.

Sobre lo que no cabe mayor duda es la procedencia del medio de impugnación en estudio
respecto de la errónea calificación del contrato, esto es, establecer su naturaleza jurídica,
encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado
por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la
esencia misma de los hechos que configuran el acto y no sobre la denominación que los
contratantes pudieran haber empleado (López, J.), sin perjuicio de ello es posible encontrar
fallos del siguiente tenor:

"Se consagra, de esta manera, una suerte de ficción, en orden a que un contrato, celebrado en forma
legal, posee la obligatoriedad de una ley.

Pero como los contratos, por regla general, sólo producen efecto respecto de las partes, puesto que
sus efectos son relativos, es un error conceptual pretender que los sentenciadores, al realizar la
labor de calificación de uno determinado, como ha ocurrido en la especie, puedan incurrir en
vulneración de ley, entendida según la concepción del artículo 1º del Código Civil y del modo
exigido por el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, y que permita fundar una casación,
como se ha propugnado en el presente caso". (CS., 13 de abril de 2004, rol Nº 394-2002).

Sin embargo, últimamente la doctrina civilista se ha mostrado proclive a la procedencia de

la casación en el fondo, tanto por errónea calificación del contrato, como por su errónea

245
interpretación. En este sentido nos indica López Santa María, partiendo de la distinción entre
establecimiento de los hechos; su calificación y la determinación de las consecuencias que
surgen de dicha calificación, que la existencia del contrato es una cuestión anterior al litigio
que las partes tienen la carga de demostrar al juez. Pero la interpretación del mismo y de sus
circunstancias, difieren de aquello. La interpretación ocurre precisamente dentro del proceso
y no es objeto de prueba, siendo una actividad posterior a la prueba del contrato. Continúa el
autor señalado que si una cuestión de derecho es determinar las consecuencias que resultan
de la calificación jurídica, la interpretación persigue precisamente fijar el alcance de la
declaración de voluntades (contrato), lo que claramente determina las consecuencias
jurídicas de la misma, en otras palabras, determina los derechos y obligaciones discutidos
que emergen de una determina convención. En este sentido, siempre que se determinen los
efectos jurídicos de los hechos, existe una cuestión de derecho, un razonamiento que atañe a
la esencia, no ya a la existencia del mismo. Una cosa es la prueba del hecho y otra distinta el
significado de tal hecho. (López, J.).

En sentido similar se ha señalado que todo proceso interpretativo de un contrato considera

dos aspectos: uno puramente material, fáctico o de hecho, y uno de tipo normativo. En este
sentido, determinar que dos partes han celebrado un contrato, y cuál es el contenido material
del mismo, son cuestiones de hecho, que requieren de la correspondiente labor probatoria.
Por otro lado, fijar su alcance, determinado su contenido normativo, es decir, a qué están
obligadas las partes, implica claramente un elemento normativo al determinar la extensión y
ámbito de lo obligatorio. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Finalmente cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte Suprema
es clara en negar la posibilidad de sustentar un recurso de casación en el fondo sobre normas
de jerarquía inferior (CS., 5 de marzo de 1998, rol Nº 2854-1996) como lo son las emanadas
de la potestad reglamentaria autónoma de los órganos de la Administración del Estado,
comprendidos dentro de estos, los reglamentos, los decretos supremos, las circulares, las
instrucciones, los autos acordados en el caso de las manifestaciones legislativas de la función
judicial (que bastante criticadas han sido en el último tiempo).

"Noveno: Que en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Rentas

Municipales y 9º del decreto supremo Nº 484, ello no es tal y por el contrario precisamente esas
normas han sido las aplicadas para demostrar cómo debe calcularse el monto de la patente en las
sucursales, por lo que cabe también desechar esta alegación, sin perjuicio que tratándose de
infracción a reglamentos como es el caso del decreto supremo Nº 484, el recurso de casación resulta
improcedente, por no ser necesariamente una ley de aquellas que hace pertinente el recurso". (CS.,
28 de mayo de 2008, rol Nº 2209-2007).

"Sexto: Que para comenzar el análisis de la materia propuesta en el libelo es menester dejar sentado
que la base del recurso es la infracción de una circular del Servicio de Impuestos Internos.

El artículo 767 del Código de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casación en el fondo
tiene lugar contra las resoluciones que indica, siempre que se hayan pronunciado con infracción de
ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

De ello se desprende claramente que sólo las infracciones de ley autorizan la interposición y por
cierto, el acogimiento de un recurso de casación en el fondo, si así procediere, y no la vulneración

246
 de otras normas de menor rango, como lo son las circulares internas del Servicio de Impuestos
Internos". (CS., 23 de enero de 2001, rol Nº 1333-2000).

"Cuarto: Que, sin perjuicio de lo expresado, es preciso tener en cuenta que no resulta pertinente la
denuncia de infracción a la normativa contenida en decretos, como se ha invocado en el libelo,
puesto que el recurso de casación procede sólo respecto de infracciones a disposiciones legales,
naturaleza que no reviste la señalada; así como tampoco aquella relativa a la condena en costas, al
ser ella una medida de orden económico que no forma parte del asunto controvertido". (CS., 4 de
noviembre de 2009, rol Nº 7691-2009).

La infracción de estas normas de rango inferior a la ley no es susceptible de ser denunciada por el
recurso de casación en el fondo de forma directa, sino que habrá que fundarlo en la infracción de
la ley desarrollada por aquellas disposiciones.

De lo expuesto queda en evidencia, como lo han señalado destacados autores nacionales, que el
objeto de control por parte de la Corte Suprema, en concepto de su propia jurisprudencia, es la
correcta aplicación de la ley, no del Derecho, concepto mucho más amplio que el primero. En este
sentido se han alzado voces en la doctrina señalando que nuestro máximo tribunal no está
cumpliendo su rol unificador, dado que el concepto "infracción de ley" deja afuera múltiples
fuentes del Derecho, de mucha aplicación práctica. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Lo anterior es así puesto que la causal establecida en nuestro CPC, hace más de 100 años, constituye
una proyección indiscutida de la ideología legalista inspiradora de nuestra codificación
decimonónica, en donde todo reside en la ley. (Romero, A.).

B. Naturaleza jurídica de la ley transgredida

El recurso de casación en el fondo cumple una función dirigida a la correcta y unificada

aplicación del Derecho objetivo, por ello resulta necesario distinguir las normas susceptibles
de ser casadas. Es en este entendido que el Derecho sustantivo es siempre objeto posible de
casación en el fondo.

La necesidad de mayor explicación se encuentra en la infracción de las leyes procesales,

las que por regla general no son susceptibles de ser impugnadas por vía de casación en el
fondo, pero que excepcionalmente sí lo son. De esta manera lo ha entendido parte de la
doctrina, señalándonos que la regla general en infracción a leyes procesales es la casación en
la forma. Sin embargo, existen infracciones a determinadas leyes procesales que sí son
susceptibles de ser conocidas mediante casación en el fondo, para lo que es necesario
distinguir entre leyes Ordenatoria Litis y Decisoria Litis. Las primeras son meramente
procedimentales, determinando la forma en que el tribunal realizará el examen de lo discutido
y dictará su sentencia, por ejemplo, las que regulan la oportunidad para hacer valer la cosa
juzgada y; las segundas, sirven para resolver las cuestiones controvertidas al ser aplicadas,
es decir, aquellas con arreglo a las cuales debe resolverse el litigio, como el caso de aquellas
que establecen la triple identidad de la cosa juzgada (Mosquera, M.; Maturana, C.). Son las
últimas las únicas normas procesales que al ser infraccionadas es posible de recurrir por vía

247
de casación en el fondo para buscar recomponer la transgresión. Así ha fallado nuestro
máximo tribunal:

"SEXTO: Que el enunciado precedente permite colegir que no cualquiera infracción de ley
advertible en una sentencia resulta idónea para fundamentar un recurso de casación en el fondo;
sólo satisfacen semejante exigencia aquellas transgresiones legales que tienen incidencia
determinante en la resolución del asunto litigioso.

Por eso, se afirma tanto por la jurisprudencia como por la doctrina sobre la base de lo señalado en
los artículos antes citados del Código de Procedimiento Civil —que la procedencia del recurso de
casación en el fondo queda supeditada a la efectiva transgresión en la sentencia impugnada de leyes
decisorias de la Litis, esto es, de aquellas disposiciones legales indistintamente sean ellas de
naturaleza sustantiva o procesal— que sirvan en el caso concreto para resolver la cuestión en
controversia.

En cambio, cabe descartar la impugnación, por la referida vía procesal, de las infracciones a las
leyes ordenatoria litis, designación que se da a aquellas normas de índole netamente procesal, que
se encargan de regular las formalidades procedimentales en juicio". (CS., 7 de noviembre de 2011,
rol Nº 7861-2010), (la cursiva es nuestra).

En este sentido, refiriéndose a su jurisprudencia constante, puede revisarse la sentencia de

la CS., de 11 de diciembre de 2014, rol Nº 41200-2011.

En la misma línea anterior encontramos la vulneración a las normas reguladoras de la

prueba, es decir, aquellas que comprenden la enumeración de los medios de prueba; el valor
probatorio de los mismos, su apreciación y las formas de hacerlos valer. Por consiguiente,
las trasgresiones que configuran la causal del recurso de casación en el fondo por vulnerar
las normas reguladoras de la prueba son el alterar la carga de la prueba (art. 1698.1 CC), el
admitir un medio de prueba no autorizado para el caso específico o denegar una probanza
precisamente admitida por el legislador para el caso concreto (arts. 341 CPC y 1698.2 CC)
y, finalmente, cuando se altera el valor probatorio asignado por la ley a los medios de prueba.
Todo lo anterior constituye motivo suficiente para poder impetrar un recurso de casación en
el fondo, y será solo en estos casos en los cuales será posible, según corresponda, modificar
los hechos fijados por el tribunal de la instancia (CS., 20 de octubre de 2004, rol Nº 3702-
2004. Nº Legal Publishing: 31160). Cabe precisar que, aun en este caso, la Corte Suprema
no entra a revisar propiamente los hechos de la causa, sino que verifica el correcto
establecimiento de estos.

"Que en efecto, la norma legal que previene el sistema probatorio, así como el modo en que opera
y las reglas que lo componen, es de carácter sustantivo y a ella ha de adecuarse la labor de
ponderación. Ello es así, porque la sola referencia de la norma al sistema de la sana crítica incorpora
al precepto que lo establece a todas las reglas que la constituyen, que le son propias e
indiscutibles. De ahí que siempre sea posible examinar por vía de casación su aplicación.

Verificar la adecuación del sistema de valoración probatoria a las reglas de la sana crítica no
implica valorar nuevamente los hechos, pues tal labor excedería los márgenes del recurso y la
competencia de este tribunal. En la especie, controlar la valoración de la prueba implica comprobar
si el razonamiento jurídico del juez se ha adecuado a las reglas que impone el sistema de sana
crítica; en otras palabras: examinar cómo han gravitado y qué influencia han ejercido los medios
248
 de prueba en él a la hora de arribar a la decisión que ha consignado en la sentencia. Ello fuerza
a revisar la manera o forma en que se han ponderado las pruebas, mas no el material fáctico de
la ponderación. No se revisan los hechos, sino la aplicación del derecho, en cuanto establece la
forma de ponderar, labor que ha de hacerse sin valorar". (CS., 21 de enero de 2014, rol Nº 17262-
2013), (la cursiva es nuestra).

Además de lo anterior debe destacarse (como se explicará más adelante) que no basta el
encontrarnos frente a hechos fijados viciosamente en el proceso, puesto que si bien nos
encontraríamos ante una infracción de ley, ésta debe además haber influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo para considerarse razón suficiente para configurar la causal
contenida en el art. 767 CPC (Benavente, D.). En relación con las hipótesis de vulneración
de las normas reguladoras de la prueba, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha expresado
lo siguiente:

"Tercero: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho por la recurrente como cometidos
en el fallo del recurso de apelación, en primer término cabe pronunciarse respecto de las
infracciones de las leyes reguladoras de la prueba.

Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden
vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores
invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza,
desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna un
determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley le diere.

Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes,
limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores.

Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco establecido
por las normas pertinentes.

Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los
sentenciadores basadas en disposiciones que entregan libremente la justipreciación de los diversos
elementos probatorios". (CS., 18 de abril de 2006, rol Nº 5497-2003).

"Como reiteradamente se ha resuelto por esta Corte, las leyes reguladoras de la prueba susceptibles
de casación en el fondo, son aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores
en forma ineludible, y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación, dirigidas
a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento, de manera que para que se produzca infracción
de las mismas es necesario que se haya incurrido en error de derecho en la aplicación de esa clase
específica de norma probatoria". (CS., 4 de enero de 2001, rol Nº 1778-2000).

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia no ha sido lo suficientemente clara respecto

de los casos en que la ley otorga la facultad de valorar las pruebas de manera libre o, en otros
casos, conforme a las reglas de la sana crítica:

"SÉPTIMO (...) "los jueces del fondo son soberanos para apreciar las pruebas, dentro del marco
establecido por las normas pertinentes.

249
 Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los
sentenciadores basadas en disposiciones que entregan libremente la justipreciación de los diversos
elementos probatorios, lo que ocurre en nuestra legislación procesal civil con la normativa sobre
ponderación de la prueba testimonial y confesional, entre otras". (CS., 24 de julio de 2008, rol
Nº 1681-2007).

En la resolución recién citada, la Corte Suprema no da lugar a invalidar la sentencia

impugnada, por no ser a su juicio susceptibles de ser revisadas las decisiones de los jueces
del fondo basadas en disposiciones que otorgan libertad de apreciación por parte del
legislador, caso que difiere ampliamente de aquellas normas que otorgan una valoración
conforme a las reglas de la sana crítica, hipótesis que en algunas ocasiones parecen confundir
nuestros tribunales, lo que queda en evidencia al revisar su jurisprudencia.

"3º.- Que en lo relativo a la alteración del valor probatorio de la prueba pericial que postula la
recurrente, corresponde señalar, de manera previa, que el artículo 425 del Código de Procedimiento
Civil dispone: "Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del dictamen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana crítica", esto es, conforme a las reglas del correcto
entendimiento contingentes y variables, con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, que
son estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia,
según lo enseña Eduardo Couture, que nuestro legislador ha indicado corresponde a las razones
jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe
valor a las pruebas o las desestime.

Es la ley la que envía al juez la forma como apreciará la prueba "pudiendo, por ende, dar o no dar
valor probatorio a estos medios", razonado conforme a las reglas de la lógica y máximas de
experiencia (Juan Colombo), motivo por el cual queda dentro de lo que se denomina prueba judicial
y no legal, permitiendo su revisión por la vía del recurso de apelación, pero no por la casación en
el fondo, en atención a que dicha actividad, por la libertad y naturaleza de los parámetros que se
entregan al juez, impiden que se incurra en error de derecho". (CS., 18 de agosto de 2009, rol
Nº 4217-2009), (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia correcta, a nuestro entender, es la siguiente:

"Octavo: Que una de las directrices en la cual esta Corte a menudo insiste, es que la regla general
dicta que la actividad de valoración o ponderación de las probanzas y, tras ella, la fijación de los
hechos del proceso, quedan agotados en cada uno de los grados de conocimiento y fallo del juicio,
a menos que los jueces de la instancia —al fijarlos— hayan desatendido las pautas objetivas del
sistema de la prueba legal o tarifada o las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en
cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia". (CS., 26 de marzo de 2014,
rol Nº 8425-2013).

"CUARTO (...) 'ha de quedar asentado que la labor de un tribunal de casación no se condice con
aquella por la cual el juzgador asuma la posición de valorar nuevamente la prueba vertida en el
proceso sino la de comprobar la eficacia y oportunidad de las reglas de la sana crítica adoptadas
y cuya ausencia permitiría a estos jueces sustituir la decisión defectuosa'". (CS., 27 de octubre de
2014, rol Nº 23335-2014), (la cursiva es nuestra).

250
 C. Formas de infringir la ley

Ya determinado el alcance de la voz "ley", y la naturaleza jurídica de ésta, queda por

establecer las diferentes maneras de las que se puede infringir la ley para que sea procedente
el recurso de casación en el fondo. La doctrina nacional ha señalado las siguientes (Romero,
A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.):

a) Contravención formal de la ley: consiste en que el tribunal prescinde de la ley, falla en

oposición al texto expreso de la norma.

b) Errónea interpretación de la ley: aquel caso en que el tribunal da al precepto legal un

alcance diverso a aquel que debía haberle dado de acuerdo a una correcta aplicación de las
normas de interpretación de la ley que se establecen en los arts. 19 a 24 CC.

c) Falsa o indebida aplicación de la ley:

1. Cuando la ley se aplica en un caso fuera del marco regulador de la norma; y

2. Cuando el tribunal no aplica la ley que se ha dictado con objeto de dar solución a un
determinado conflicto.

d) Infracción a las leyes reguladoras de la prueba: al respecto nos remitimos a lo señalado

anteriormente referente al correcto establecimiento de los hechos de la causa.

En cualquiera de las anteriores circunstancias resulta posible la interposición del recurso

de casación en el fondo, tanto si se falló en contra de la ley, si no se aplicó la norma o se
aplicó erróneamente. En este sentido, debemos señalar que la ley no hace esta precisión,
siendo indiferente la manera de que ésta ha sido infringida.

"Décimo tercero: Que a efectos de resolver el recurso es útil tener presente que la casación en el
fondo, según lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, procede en contra de
sentencias que se hayan pronunciado con infracción de ley y que dicha infracción haya influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Por otra parte, para que un error de derecho pueda influir
de manera sustancial en lo dispositivo del fallo, como lo exige la ley, aquél debe consistir en una
equivocada aplicación, interpretación o falta de aplicación de las normas destinadas a decidir la
cuestión controvertida. Ninguno de tales presupuestos ha tenido lugar en la especie, toda vez que
el recurso no denuncia como infringidas disposiciones legales de orden sustantivo relacionadas con
el fondo de la cuestión litigiosa, esto es, las normas que establecen los tributos a las asignaciones
por causa de muerte, precisamente los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 16.271". (CS., 11 de mayo de
2010, rol Nº 2748-2008. Mismo sentido CS., 16 de maro de 2011, rol Nº 7301-2008. Nº Legal
Publishing: 48497).

251
 D. Influencia substancial en lo dispositivo del fallo

La infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo se refiere al

hecho de que la corrección de la falta o infracción en la correcta aplicación de la norma
implicaría la modificación total o parcial de la sentencia en su parte resolutiva. En este
sentido, la errónea aplicación de la ley ha sido de tal entidad que de no haber existido esta
infracción, la resolución hubiese sido diversa a la obtenida con la errada aplicación
normativa. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

En este punto debemos recordar que la casación tanto en la forma como en el fondo, son recursos
de nulidad, y que por tanto, se encuentran bajo los efectos del principio de trascendencia o de
conservación de los actos procesales, por lo cual, no hay nulidad sin perjuicio. Dicho con otras
palabras, si aun existiendo infracción de ley, ésta no determina el sentido de la sentencia, el
legislador opta por conservar la validez de la resolución dada la falta de trascendencia de la
infracción que sirve de sustento al recurso.

Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:

"Segundo: Que, en primer lugar, debe consignarse que el recurrente no ha desarrollado su recurso
explicando los errores de derecho que se habrían cometido a propósito de la norma decisoria litis,
la que ni siquiera menciona en su presentación.

Con ello impide a este Tribunal de Casación entrar a la revisión del derecho que se ha aplicado a
la solución del debate y conduce a desestimar, desde ya, el recurso intentado.

Tercero: Que, además, debe señalarse que, aun cuando se estimara que se han cometido los yerros
sustantivos explicados en el recurso de que se trata, los mismos carecerían de influencia en lo
dispositivo del fallo". (CS., 28 de marzo 2006, rol Nº 3225-2004).

"Para que la infracción influya en lo dispositivo del fallo es necesario que ella determine
precisamente la resolución en un sentido diverso a aquel en que se hubiera pronunciado al no
haberse incurrido en ella". (CS., 25 de abril de 2012, rol Nº 7145-2010).

Por consiguiente, y retomando lo ya señalado, no hay infracción cuando se producen

errores jurídicos en el razonamiento que precede al fallo, siempre que tales errores no
trasciendan a éste, determinando efectivamente su sentido (Ortells, M.), situaciones en las
que el fallo se complementa con la motivación y entonces hay que considerarlas en su
conjunto (Echandía, D.).

252
 VII. COMPETENCIA RESTRINGIDA DE LA CORTE SUPREMA

Como bien se ha descrito con anterioridad a propósito de las características propias del
recurso de casación en el fondo, hemos dicho que este se estructura como un mecanismo de
impugnación que no constituye instancia lo que tiene como consecuencia procesal directa, la
imposibilidad del tribunal de casación de evaluar o modificar los aspectos fácticos que ya
han sido debidamente acreditados y verificados ante los jueces del fondo, sino que la Corte
Suprema debe partir de esos hechos para determinar la existencia de errores de Derecho en
el juicio. En este sentido la jurisprudencia de la Corte ha sido y es estricta:

"Octavo: Que una de las directrices en la cual esta Corte a menudo insiste, es que la regla general
dicta que la actividad de valoración o ponderación de las probanzas y, tras ella, la fijación de los
hechos del proceso, quedan agotados en cada uno de los grados de conocimiento y fallo del juicio,
a menos que los jueces de la instancia —al fijarlos— hayan desatendido las pautas objetivas del
sistema de la prueba legal o tarifada o las razones lógicas, científicas, técnicas o de experiencia, en
cuya virtud ha correspondido asignarles valor y determinar su eficacia". (CS., 26 de marzo de 2013,
rol Nº 8425-2013).

"Que esta Corte reiteradamente ha fallado que el recurso de casación en el fondo tiene por objeto
velar por la correcta interpretación y aplicación de las normas llamadas a dirimir la controversia,
con el objeto de que este tribunal pueda cumplir con la función uniformadora del derecho asignada
por la ley. De allí que al no constituir esta sede instancia, el postulado de hechos diversos a los
asentados en el juicio y que determinan la aplicación de las normas sustantivas en punto a dirimir
lo debatido no tiene cabida desde que este tribunal no puede modificarlos, salvo que se denuncie
que al resolver la controversia los jueces del fondo se han apartado del onus probandi legal, han
admitido medios de prueba excluidos por la ley, desconocido los que ella autoriza, o alterado el
valor probatorio imperativamente fijado por la ley a las probanzas aportadas al proceso". (CS., 22
de octubre de 2013, rol Nº 7274-2011), (la cursiva es nuestra).

Tradicionalmente se ha distinguido entre la determinación de los hechos del pleito (los

acontecimientos de carácter material que lo constituyen y sin los cuales no puede subsistir);
su calificación jurídica; y las consecuencias y efectos que de ellas se deriven. Estas dos
últimas son cuestiones de derecho y caen dentro de la esfera del recurso de casación en el
fondo.

Es decir, primero cabe por parte de los jueces determinar si los hechos que sirven de base
al litigio existen o no; acreditado tal punto, cabe que los jueces califiquen jurídicamente los
hechos cuya existencia ha sido acreditado mediante el material probatorio; y, en último lugar,
determinar las consecuencias que han de resultar de dicha calificación.

Lo anterior resulta del todo complejo a la hora de llevar a la práctica jurídica dicha máxima
del recurso de casación, puesto que más allá de las diferenciaciones o distinciones teóricas,
no resulta sencillo en los casos concretos, el abstraerse de los aspectos fácticos del proceso y
asumir como dogmas los hechos consagrados por las resoluciones dictadas por los jueces del
fondo. Esta pretensión de separar lo fáctico de lo jurídico no resulta ser una tarea siempre
fácil. En efecto, como lo ha puesto de relieve Hunter entre nosotros, existiría una verdadera
imposibilidad para los jueces de separar absolutamente y en forma pura, en la práctica, lo
fáctico de lo estrictamente jurídico:

253
 "El recurso de casación en el fondo, que ha supuesto un poder para conocer únicamente las
cuestiones jurídicas del caso, con exclusión de los hechos que quedan al margen de la casación.
Esta distinción está afianzada en la naturaleza jurídica de la casación como recurso destinado a
controlar las cuestiones estrictamente jurídicas, y ha fortalecido esa separación. Así nuestra Corte
Suprema tendría competencia para efectuar la calificación jurídica de los hechos o actos que
previamente han sido establecidos por los jueces de la instancia, fomentando, de esta forma, el
poder de los jueces para administrar las normas aplicables.

Desde luego que esta visión no es correcta ni desde la pura teoría ni desde la realidad práctica, o al
menos de aquello que frecuentemente se ve en los tribunales. La teoría enseña que es prácticamente
imposible separar las cuestiones de hecho y de derecho como si se tratara de realidades sin relación
o conexión. Los datos fácticos son introducidos al proceso mediante actos de alegación que
pretenden vincular al juez para tenerlos como base de una determinada consecuencia jurídica. (...)
Conforme a este razonamiento no es tan preciso que las partes hayan introducido los hechos sin
mirar la norma aplicable y, por el contrario, tampoco es preciso que el juez pueda aplicar libremente
el Derecho sin tener en cuenta que esos datos han sido introducidos en base a criterios jurídicos.
En realidad los hechos y el derecho se limitan recíprocamente. La norma jurídica es la que identifica
los hechos relevantes para conseguir el efecto jurídico deseado; por ende, los hechos siempre
marcarán un límite inmanente al Derecho aplicable". (Hunter, I.).

Otra limitación que establece nuestra legislación a la competencia de la Corte Suprema se

basa en un caso de preclusión por consumación, en el cual, la Corte Suprema se encuentra
restringida a las infracciones de ley invocadas en el escrito del recurso (art. 774 CPC). Sin
embargo, es fácil constatar que se trata de una limitación común a todos los recursos y propia
de un sistema procesal regido por el principio dispositivo y de la congruencia, en donde el
tribunal queda circunscrito a lo que las partes han determinado como objeto del juicio y del
recurso en cuestión, lo anterior es sin perjuicio de los casos en que el legislador admite la
casación en el fondo de oficio, como señalaremos más adelante.

254
 VIII. PROCEDIMIENTO

En el caso de recurso de casación en el fondo y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 770 y

ss. CPC, los requisitos que debe cumplir el recurso son los siguientes:

A. Interposición

a) Los requisitos comunes a todo escrito (art. 30 CPC).

b) Debe contener la firma de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión

asumiendo el patrocinio del recurso, el cual no puede ser un procurador del número (art. 772
CPC). Dicho patrocinio debe contenerse de manera expresa en la presentación, es por lo
anterior que en la práctica jurídica se ha optado por parte de los abogados litigantes por
constituir nuevamente el patrocinio y poder para efectos del recurso de casación, evitando de
esta manera eventuales declaraciones de inadmisibilidad por parte de la Corte. La
jurisprudencia de este tribunal ha entendido esta exigencia en el siguiente sentido:

"En efecto, las reformas que la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo al Código de
Procedimiento Civil tuvieron entre sus principales finalidades propender a la desformalización de
la interposición del recurso de casación. Si bien se mantiene la exigencia de la designación de
abogado para el patrocinio del recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su
origen en la época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte Suprema, de
modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha patente estaban en condiciones de
patrocinar recursos para ante este tribunal; circunstancia que explicaba el anuncio del recurso, para
otorgar doble plazo en su interposición, propendiendo así a que el profesional que lo redactaba era
el que lo suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente con el pago de las costas
de la causa; exigencias que hoy ya no están vigentes.

Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto concerniente al
patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del número, que debe cumplir el escrito de
interposición del recurso de casación, requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo
de diferentes formas, como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo". (CS., 10 de
octubre de 2009, rol Nº 5298-2009).

c) El recurrente debe realizar la enunciación del o los errores de Derecho de los cuales en
su concepto adolece el fallo impugnado, el cual puede ser entendido tanto como la no
aplicación de una norma que debió aplicarse, la aplicación de una norma improcedente y
también la interpretación o extensión de la ley a hipótesis distintas de las que corresponde.
Lo anterior es relevante dado que como se señaló anteriormente, la competencia de la Corte
se encuentra circunscrita a las infracciones esgrimidas en el escrito en que se presentó el
recurso (art. 774 CPC). Así, no bastaría con señalar la disposición que se consideraría
infringida, sino que ha de explicarse en qué consiste la errónea interpretación o la falsa o
equivocada aplicación de la ley y, además, cuál sería la correcta, en atención a las normas de
interpretación legal que fija nuestro sistema. (CS., 19 de mayo de 2014, rol Nº 7045-2013.
Nº Legal Publishing: 69715).

255
 Nuestro máximo tribunal también ha señalado que no podrán ser interpuestos recursos de
casación que contengan dentro de sí peticiones subsidiarias, contradictorias o eventuales
dado que así se atenta contra la naturaleza de derecho estricto que caracteriza a este medio
de impugnación, debiendo optar los litigantes por una sola línea de argumentación. (CS., 25
de junio de 2007, rol Nº 1468-2005).

"La casación de fondo es un recurso de derecho estricto, en el cual deben expresarse en qué
consisten los errores de derecho de que adolece el fallo recurrido y de qué modo esas infracciones
de ley influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia —artículos 767 y 772 del Código
de Procedimiento Civil". (CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

"Que, en primer término, es necesario considerar que, según lo disponen los

artículos 767 y 772 del Código de Procedimiento Civil, el escrito del recurso en estudio debe reunir
determinados requisitos, los cuales se cumplen cuando en el libelo pertinente se señalan, en forma
concreta y directa, los errores de derecho en que han incurrido los jueces del fondo al dictar la
resolución judicial impugnada. Lo anterior implica que el recurrente debe optar por una sola línea
de argumentos jurídicos y mantenerla en el razonamiento que efectúa en su recurso; pues no pueden
plantearse los errores de derecho en forma alternativa o subsidiaria, como ocurre en la especie".
(CS., 19 de mayo de 2010, rol Nº 7789-2009).

"Que siendo la casación de fondo un recurso de derecho estricto, en el cual deben expresarse en
qué consisten los errores de derecho de que adolece el fallo recurrido y de qué modo esas
infracciones de ley influyen sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia —artículos 767 y 772
del Código de Procedimiento Civil—, esta Corte Suprema no puede entrar a pronunciarse acerca
de si el fallo impugnado aplicó acertadamente o no la preceptiva decisoria litis comentada, cuya
transgresión el recurso no invoca, lo que lleva a concluir que este recurso no puede prosperar".
(CS., 30 de enero de 2014, rol Nº 5145-2013).

d) Posteriormente debe ser desarrollado dentro de la presentación, la forma en la cual dicho

error o errores dentro del fallo han influido de manera substancial en lo dispositivo del
mismo, exigencia que no se ve satisfecha con la sola transcripción de las normativas
vulneradas y con la declaración de la sustancial afectación, sino que es necesario además que
sean expuestas por parte del recurrente las circunstancias y la forma en la cual se ha producido
dicha afectación, de esta forma debe demostrar que el tribunal, aplicando correctamente la
ley, debió fallar a su favor y no de la manera en que lo hizo. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

"TERCERO: Que la coexistencia de todas las solicitudes descritas no condice con la naturaleza de
derecho estricto que caracteriza al recurso de casación, por cuanto acceder a él conlleva la
invalidación de una sentencia que se justifica exclusivamente en la constatación de un error de
derecho que influyó determinantemente en la resolución del conflicto, de tal forma que si los
sentenciadores no hubieren incurrido en la infracción, su decisión hubiere sido diferente". (CS., 9
de abril de 2008, rol Nº 1265-2008), (la cursiva es nuestra).

La jurisprudencia ha sido especialmente estricta a la hora de exigir la determinación de las

leyes que se consideran infringidas, así como también con la mención pormenorizada de
cómo estas infracciones han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo:

"DÉCIMO NOVENO: Que, en efecto, el ordenamiento procesal exige para su

interposición, determinar con claridad el alcance o sentido de la ley o leyes que se denuncian

256
infringidas e indicarse circunstanciadamente la forma de su quebrantamiento. Se trata de un juicio
de valor de las normas legales cuyo desconocimiento se invoca con el objeto de demostrar que han
sido incorrectamente aplicadas de manera que el tribunal de casación quede en situación de
avocarse concreta y definitivamente al análisis de los temas jurídicos sometidos a su decisión. De
lo contrario, se desvirtúa el recurso de casación y se convierte, como suele ocurrir, en una nueva
instancia del juicio incompatible con la naturaleza y fines que el legislador le atribuye.

VIGÉSIMO: Que, en seguida y acorde con lo expuesto, junto con exigir la ley hacer mención
expresa y pormenorizada de la forma como se produjo la violación de las normas que se denuncian
infringidas, requiere además una explicación sobre cómo influyen en lo dispositivo del fallo, es
decir, un razonamiento que demuestre de modo indubitable el resultado a que habría llegado el
tribunal recurrido en el evento de aplicar correctamente las leyes denunciadas según el punto de
vista del recurrente y demostrar, consiguientemente, lo equivocado del fallo recurrido.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, de la simple lectura del recurso de casación en el fondo que se
analiza, se advierte una contravención clara a los principios y normas que lo regulan. Baste para
ello consignar que son más de treinta las normas legales que se denuncian infringidas para agregar
otras en el desarrollo del recurso como los artículos 1553, 1590, 1938 y 2002 del Código Civil y
citar en la parte petitoria cuarenta y ocho normas supuestamente infringidas las que, en opinión del
recurrente "de haberse aplicado correctamente las normas que denunciamos como vulneradas, la
sentencia recurrida debió haber declarado que existió un ilícito civil por parte de la demandada, y
necesariamente debió haber acogido la demanda y condenar a la demandada al pago de las
indemnizaciones en la forma que lo pidiera mi parte".

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, se incumple por lo tanto con las exigencias propias del recurso de
casación en el fondo cuya explicación se hacía tanto más necesaria atendido el alto número de
normas denunciadas como infringidas lo que es coherente, por otra parte, con los múltiples
reproches propios de un recurso de apelación que contiene el recurso a presupuestos fácticos como
los contenidos en los puntos 2, 3, 4 y 5 y otros apartados del recurso que con carácter de
inamovibles y sujeción estricta el mérito de los antecedentes y normas atinentes al caso se precisan
en el considerando décimo séptimo del presente fallo. Sin que sea dable argumentar sobre hechos
diversos a los de la sentencia recurrida, uno de los cuales es que las cosas adquiridas fueron
aceptadas por la parte demandante. La alteración de los presupuestos fácticos por esta vía de
nulidad colisiona con los objetivos de este recurso salvo que se hayan quebrantado las leyes
reguladoras de la prueba". (CS., 16 de junio de 2014, rol Nº 4702-2013), (la cursiva es nuestra).

"Que, lo que el Código quiere al establecer que debe hacerse mención expresa en el recurso de la
forma cómo las infracciones influyen en lo dispositivo del fallo, es todo un razonamiento dirigido
a demostrar, de un modo indubitable, a qué resultado habría llegado el tribunal recurrido en el
caso de haber aplicado la ley en la forma que el recurrente cree correcta; y demostrar, asimismo,
que el haberlo hecho en una forma diversa y errada ha acarreado consecuencialmente un fallo
equivocado. (SCS, 26.06.1978, R., T. 75, secc. 1ª, p. 207; SCS, 3.07.1986, R., T. 83, secc. 1ª,
p. 87).

Esta exigencia fundamental, que junto a otras caracteriza al recurso de casación como de derecho
estricto, no se divisa cumplida del modo señalado por la ley; en efecto, se omite el razonamiento
—por cierto indispensable— dirigido a explicar, en lógica concatenación, la circunstancia de que
pese a argumentarse reiteradamente sobre el error cometido por los sentenciadores, al no acoger la
prescripción en toda su plenitud respecto de la acción ejecutiva basada en un pagaré y hacerlo sólo
en forma parcial, respecto de ciertas cuotas, se solicite en la parte petitoria la revocación parcial

257
 del fallo impugnado, inconsistencia que impide tener por demostrado que la correcta aplicación
de la ley habría conducido necesariamente al efecto procesal inherente al acogimiento total de la
prescripción, el cual no podría ser sino la revocación íntegra del fallo que condenó a la parte
ejecutada, la que, sin embargo, no formula esta solicitud". (CS., 20 de enero de 2008, rol Nº 574-
2007), (la cursiva es nuestra).

e) Cabe precisar además que la jurisprudencia ha señalado respecto del recurso de casación
en el fondo, que la parte petitoria del recurso no tan sólo debe contener la solicitud de que se
acoja el recurso y que se anule la sentencia impugnada, sino que también que se dicte, en el
mismo acto pero de manera separada, la sentencia de reemplazo cuando esta corresponda
(causales 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito, deberá ser declarado
inadmisible:

"4) Que cabe consignar que, estudiado el libelo que contiene el recurso de nulidad de fondo, esta
Corte Suprema ha advertido que adolece de un defecto formal que impide acogerlo a tramitación,
consistente en que la recurrente de casación se limitó a solicitar la invalidación de la sentencia
que se ha pretendido impugnar, incurriendo en la omisión de pedir que se dicte la de reemplazo
correspondiente. En efecto, el petitorio del referido escrito expresa únicamente que 'se acoja a
tramitación el presente recurso y se eleven los antecedentes a la Excma. Corte Suprema de Justicia
a fin que el máximo tribunal se pronuncie (sic) sobre la infracción a la ley en que ha incurrido la
sentencia casada, la cual ha influido en lo dispositivo del fallo, procediendo a invalidarla según
corresponda a derecho';

5) Que, en tales condiciones, no resulta posible el acogimiento del recurso de que se trata, habida
cuenta que, en caso de estimarse que concurren las infracciones de ley denunciadas, y de anularse
la sentencia impugnada, este Tribunal no podría dictar sentencia de reemplazo, desde que como
se precisó, ella no fue pedida". (CS., 26 de abril de 2004, rol Nº 964-2004), (la cursiva es nuestra).

"Que, según el artículo 764 del Código de Procedimiento ya aludido, el recurso de casación se
concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley.

Por lo tanto, un petitorio correctamente elaborado debe plantear la solicitud de que se acoja el
recurso, se anule la sentencia impugnada y se dicte sentencia de reemplazo, en la cual se revoque
o confirme la de primer grado, según sea el caso, decidiéndose del modo como interesa al
recurrente, bajo los parámetros que establece el artículo 785 del mismo texto de ley". (CS., 20 de
octubre de 2004, rol Nº 3750-2004).

Cabe precisar que en caso de la presentación conjunta del recurso de casación en el fondo
y en la forma, será necesario realizar la fundamentación jurídica y fáctica de ambos recursos
de manera separada, dado que no es posible servirse de los mismos argumentos para sustentar
ambos mecanismos de impugnación, que tienen por objeto invalidar resoluciones con vicios
de naturaleza diversa (Mosquera, M.; Maturana, C.). A este respecto debemos tener en
consideración que el legislador sólo permite omitir la fundamentación del recurso, o remitirse
a la de otro, en un caso específico que es el regulado en el art. 189 CPC, siendo una norma
de carácter excepcional. Mismo criterio resulta aplicable a la parte petitoria de ambos
recursos (art. 808.1 CPC), las que deben ser además desarrolladas y no contener fórmulas
genéricas, que dificulten, en definitiva, la labor del tribunal de casación a la hora de evaluar
las infracciones de ley y la forma en que estas han afectado sustancialmente lo dispositivo
del fallo. Es de suma importancia resaltar que la parte petitoria debe señalar expresamente
258
cual es el contenido de la sentencia de reemplazo que solicita, dado que la Corte Suprema,
además de la sentencia de casación, debe dictar sentencia de reemplazo para el caso concreto.
(CS., 22 de enero de 2004, rol Nº 2774-2003. Nº Legal Publishing: 29705).

"Primero: Que de la revisión del libelo que contiene los recursos de casación en la forma y en el
fondo, se advierte que ellos fueron interpuestos en forma conjunta, en lo principal del mismo
escrito, para luego efectuar sólo una petición respecto de ambos recursos.

Segundo: Que en los términos que han sido planteados ambos recursos, estos no pueden prosperar,
en razón que son de derecho estricto, persiguen el cumplimiento de diversos objetivos, situación
que los lleva a que deban cumplir requisitos legales que se encuentran en distintas disposiciones
legales.

Tercero: Que si bien es cierto el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, contempla la
posibilidad que para el caso que se interpongan ambos recursos de casación, debe hacerse en forma
conjunta, ello no puede en ningún caso significar, por las razones que se han dado en el motivo
anterior que deban constituir un solo recurso y formular al Tribunal sólo una petición". (CS., 30
de octubre de 2006, rol Nº 1435-2005), (la cursiva es nuestra).

f) Finalmente el art. 808.2 CPC, en relación con la interposición conjunta de ambos

recursos de casación, nos dice que habiéndose dado lugar a la pretensión contenida en el
recurso de casación en la forma se tendrá por no presentado el recurso de casación en el
fondo, lo que en ningún caso significa subsidiariedad de ambos mecanismos de impugnación,
sino que sólo dice relación con el mandato legal de interposición, tramitación y fallo conjunto
de ambos recursos.

Debemos destacar que en la interposición conjunta de ambos recursos de casación, es que si bien
se entiende el recurso de casación en el fondo como subsidiario del de casación en la forma, dado
que el primero acepta la validez formal del fallo (Figueroa, J.; Morgado, E.), no es procedente
declarar inadmisible tales arbitrios procesales con base en el supuesto defecto de no haberlos
interpuestos en tal carácter, es decir, no haber utilizado dicha fórmula forense en la redacción del
escrito, toda vez que el legislador no ha establecido tal exigencia, no siendo además uno de los
aspectos controlables en los referidos exámenes de admisibilidad, incluso es más, nuestro
jurisprudencia ha declarado inadmisible los recursos que utilizan dicha fórmula procesal (haciendo
alarde del carácter de derecho estricto de la casación). Posición igual de estricta ha mantenido
nuestro máximo tribunal respecto del orden de interposición de dichos recursos, es decir, casación
en la forma en lo principal, y en un otrosí la casación en el fondo.

"Que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos deben ser
interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera subsidiaria como lo ha
hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo.

En efecto, la razón del texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya
que al suponer vicios que invalidan el fallo, la subsidiariedad no tiene cabida porque significa que
el recurrente al deducir el recurso en examen, sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado,
valida o refrenda los vicios, que luego intenta revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo
no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la nulidad procesal.

259
El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo estatuido en el
artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de forma y en segundo término el
de fondo y no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte
emitido pronunciamiento sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los
recursos planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal
que se funda en un presunto vicio de procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a
invalidar su propia sentencia.

El artículo 808 del Código de Procedimiento Civil corrobora esta interpretación, al establecer que
si contra una sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el
de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo.

No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta posible que ella
se dé". (CS., 30 de noviembre de 2006, rol Nº 5912-2004), (la cursiva es nuestra).

EJEMPLO DE ESCRITO DE RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de casación en el fondo; EN EL PRIMER OTROSÍ: Acredita

personería; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente.

I. CORTE DE APELACIONES DE TALCA

DIEGO SEPÚLVEDA SALDÍAS, Abogado, domiciliado en Talca, 4 Norte #638, en

representación, según se acreditará, de don Diego Valdés Quinteros, demandado, en autos sobre
acción reivindicatoria caratulados "CASTILLO TAPIA, FLORENCIO CON VALDÉS
QUINTEROS, DIEGO", rol Corte 1111-2014, a US. Iltma. digo:

Que, estando dentro de plazo, interpongo recurso de casación en el fondo contra la sentencia
definitiva de segunda instancia, de fecha 8 de mayo de 2015, para que se resuelva según pido en la
conclusión y con el mérito de los siguientes fundamentos:

I. HECHOS ESENCIALES ESTABLECIDOS EN EL PROCESO

1) Son hechos establecidos en el proceso y por consiguiente, fijados como inamovibles para los
efectos del presente recurso, los siguientes:

a) Que, el demandante, don Florencio Castillo Tapia, es dueño del inmueble denominado Hijuela
Nº 4, ubicado en el lugar Roblería, comuna de Linares, de una superficie aproximada de 35,85
hectáreas según plano catastral número 7-3-9423 SR, con los deslindes señalados en sus títulos
(Considerando 8º de la sentencia de primera instancia);

b) Que, el demandado, don Diego Valdés Quinteros, es dueño de la Hijuela Nº 10 ubicada en el

lugar de Roblería comuna de Linares, con una superficie de 30,53 hás según plano catastral Nº 7-
3-9423 S.R. con los deslindes señalados en sus títulos (Considerando 8º de la sentencia de primera
instancia);

c) Que, los predios de las partes son colindantes entre sí y provienen de la subdivisión de un predio
mayor en 11 lotes de conformidad a lo establecido en el D.L. Nº 2695 (Considerando 8º de la
sentencia de primera instancia);

260
d) Que no se probó que la superficie que reclama el actor esté en posesión del demandado
(Considerando 10º de la sentencia de primera instancia);
e) Que no se agregó a la causa prueba tendiente a establecer la cabida y deslindes del retazo que se
reivindica ni se acreditó por el demandante las dimensiones exactas ni los deslindes particulares
del retazo que se reivindica (Considerando 10º de la sentencia de primera instancia).

II. LEY QUE CONCEDE EL RECURSO

Legitima la interposición del presente recurso el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil
que establece la procedencia del mismo contra sentencias definitivas inapelables que pongan
término al juicio y que han sido dictadas con infracción de ley que tenga influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo.

III. NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

Se trata de una sentencia definitiva, de segunda instancia, dictada por una Corte de Apelaciones,
por lo que, siendo inapelable, resulta susceptible del recurso de casación en el fondo por las
infracciones de ley que se pasarán a señalar.

IV. ERRORES DE DERECHO DE QUE ADOLECE LA SENTENCIA

1. La sentencia infringe derechamente el artículo 889 del Código Civil.

2. La sentencia infringe derechamente los artículos 408, 425, 427 y 428 del Código de
Procedimiento Civil.

V. FORMA EN QUE SE PRODUCE LA INFRACCIÓN

Respecto a la infracción al artículo 889 del Código Civil:

Tratándose de una demanda de reivindicación en que se pide declarar, a favor de la demandante, el

derecho de dominio que le asiste sobre un inmueble, ha debido establecerse en el proceso lo
siguiente: a) Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada; b) Que el reivindicante es
propietario de ella, y c) Que la posesión de dicha cosa la detenta el demandado.

A propósito del requisito de la singularización del bien, como lo sostiene la doctrina y

jurisprudencia de nuestros Tribunales, para que proceda la acción reivindicatoria, es necesario que
se determine y especifique de tal manera la cosa objeto de la reivindicación, que no pueda caber
duda de su singularización. Aparte de la expresión "singular" empleada en el art. 889 del Código
Civil, el fundamento jurídico para tal exigencia se relaciona, por un lado, con la circunstancia de
que la reivindicación emerge del dominio y el derecho de propiedad recae sobre cosa determinada
y, por otro, en la constatación que sólo de este modo —estando individualizada la cosa— podrá
más tarde ejecutarse el fallo
que la acoja (Peñailillo Arévalo, D., Los bienes, la propiedad y otros derechos reales, Ed. Jurídica
de Chile, 2007, p. 522).

261
Como lo ha resuelto el máximo Tribunal la previa singularización de la cosa que se reivindica
corresponde a una condición o presupuesto esencial de la acción de que se trata, vale decir, es de
aquellos que determinan su éxito o procedencia. En otras palabras, la singularidad de la cosa
reivindicada concierne a un supuesto indispensable para que prospere una acción reivindicatoria y
ciertamente corresponde al reivindicante la demostración de que la cosa que reivindica es la que
tiene el demandado bajo su posesión. (Así, en Rev. Der. y Jur., T. 80, sec. 2ª p. 99). Siendo la
singularización de la cosa una exigencia de la acción reivindicatoria, su ausencia impide al tribunal
analizar los requisitos de procedencia de la acción deducida aun cuando su eventual ausencia no
haya sido alegada por el demandado. Su actuar en esta forma no lo hace incurrir en el vicio de ultra
petita (Corte de Santiago, 27 de noviembre de 2007, rol Nº 4782-2003).

Por esta razón, se exige que la debida singularización del bien que se reivindica deba efectuarse en
la demanda y no surgir de la prueba que rindan las partes puesto que constituye un elemento o
presupuesto de la acción cuando se demanda una especie o cuerpo cierto, como es en este caso
(Corte de Concepción, Sentencia de 29 de agosto de 2008, rol Nº 3091-2004).

El aludido carácter singular —tiene resuelto la Corte Suprema— se refiere a que el bien deba estar
especificado de un modo tal que no quepa duda alguna acerca de su individualidad, esto es, en
términos que no sólo haga posible que la discusión y el conocimiento del tribunal se circunscriba a
una cosa concreta y conocida, sino que, además, permita la adecuada ejecución de un eventual fallo
favorable a las pretensiones del actor (Corte Suprema, Sentencia de 29 de marzo de 2007, rol
Nº 2367-2005).

En el mismo sentido se inclina también la doctrina nacional.

Así, Claro Solar expone que en la reivindicación una de las partes emite una pretensión
perfectamente definida e inequívoca a la propiedad de una cosa individualizada, a una determinada
y precisa extensión de terrenos, que la otra parte, que se halla en posesión de ella, rechaza (Claro
Solar, L., Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo IX, De los Bienes, Ed.
Jurídica de Chile, 1979, Nº 1407, p. 103).

También se ha sostenido que el bien que se reivindica debe determinarse e identificarse en forma
tal que no quepa duda alguna que la cosa cuya restitución se reclama es la misma que el reivindicado
posee; respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situación, cabida y linderos
de los predios (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de los derechos reales, T. II, Ed.
Jurídica de Chile, 1993, p. 266).

2. La sentencia de primer grado estableció como hecho de la causa, en su considerando 10º que
"sólo es posible tener por acreditado que existe una zona
de conflicto de forma triangular la cual se encontraría dentro del lote 4a del actor, sin que en
definitiva, se pueda concluir que dicha zona corresponde a lo reivindicado, ya que no se acreditó
por el demandante las dimensiones exactas ni los deslindes particulares de dicho terreno, razón por
la cual al no existir certeza respecto a su cabida y deslindes, es que procede rechazar la demanda
de autos en todas sus partes".

Que incumbiendo al reivindicante el deber de demostrar el supuesto de su acción consistente en la

singularización o identificación de la cosa que reivindica y habiéndose establecido que no se logró
demostrar la identidad de la cosa que se revindica, lo que importa una falta de individualización del
predio en disputa, se evidencia que en la situación en análisis no concurre el supuesto de la acción

262
que se ha señalado, razón por la cual la demanda reivindicatoria intentada no pudo legalmente
prosperar.

Lo propio cabe manifestar respecto de la posesión del retazo que se reivindica dado que habiéndose
establecido que no resultó acreditado que la superficie que reclama el actor esté en posesión del
demandado, como se señala en la motivación 10a de la sentencia de primera instancia, falta un
presupuesto esencial para la procedencia de la acción de dominio, todo lo cual conducía al rechazo
de la demanda, por lo que la infracción de derecho alegada tiene influencia sustancial.

La sentencia no lo entiende de este modo, lo que importa incurrir en un error de derecho por
vulneración del artículo 889 del Código Civil, por indebida aplicación del precepto.

3. Forma en que se infringen derechamente los artículos 408, 425, 427 y 428 del Código de
Procedimiento Civil.

La sentencia de segunda instancia le atribuye eficacia probatoria al peritaje de fojas 317

prescindiendo absolutamente de los restantes medios de prueba producidos en la causa, es decir,
vulnerando las reglas de valoración individual y omitiendo el análisis integral del material
probatorio del proceso, incumpliendo el mandato contenido en la regla del art. 428 del Código de
Procedimiento Civil, ya que frente a pruebas contradictorias debe preferirse la que se crea más
conforme con la verdad, expresando las razones de ello.

El fallo que se impugna transgredió el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, desde que
el sentenciador no consignó ningún fundamento o razonamiento lógico que apoyan su dictamen,
limitándose a consignar que para darle mérito probatorio al informe de fojas 317 "a este tribunal de
alzada le parece adecuado a una metodología lógica, la comparación de los planos o antecedentes
propuestos por las partes con el plano de regularización de títulos de dominio de bienes nacionales,
y, además, por una simple máxima de experiencia formada por el conocimiento intuitivo
generalmente aceptado, se debe estimar que el plano de bienes nacionales que emana del
procedimiento regulado en el D.L. Nº 2.695, es el referente idóneo para establecer cuál es la
pretensión territorial más aproximada
o semejante a la distribución de retazos de terrenos en la respectiva subdivisión reglada o
regularización administrativa de títulos de dominio".

La conclusión del tribunal de alzada, en primer término, contradice las reglas de la lógica porque
en el considerando 10º de la sentencia de primera instancia, mantenido por la de segunda, frente a
la misma pericia, se concluyó que a partir del informe pericial con sus correspondientes
levantamientos topográficos, sólo es posible tener por acreditado que existe una zona de conflicto
de forma triangular la cual se encontraría dentro del lote 4 a del actor, sin que en definitiva, se
pueda concluir que dicha zona corresponde a lo reivindicado.

Contraría las reglas del correcto razonamiento humano sostener, a partir de un mismo medio de
prueba, dos conclusiones opuestas entre sí.

También se contrarían las reglas de la experiencia dado que al prescindir la sentencia de las
declaraciones de testigos, vecinos del mismo sector y propietarios de hijuelas resultantes del mismo
proceso de regularización, todos coincidentes en que mi representado jamás se ha posesionado de
parte alguna del inmueble de propiedad del actor, se contradice lo que puede estimarse es el orden
normal de las cosas, esto es, que quienes viven por largos años en un mismo sector y que

263
participaron de manera directa y personal en el proceso de regularización, están mejor informados
para precisar los deslindes de sus propiedades.

En fin, se contrarían las reglas del correcto entendimiento humano, cuando se atribuye fuerza
probatoria a una pericia que consigna circunstancias que pugnan con los hechos establecidos por el
mismo tribunal o por otro tribunal, mediante sentencia firme dictada en juicio seguido entre las
mismas partes.

En efecto, en la sentencia de segundo grado se atribuye fuerza probatoria al informe pericial de

fojas 317 que consigna entre otras circunstancias que no existen deslindes claros y delimitados en
los predios del demandante y del demandado (Punto 4.1 del Informe Pericial).

Tal afirmación se contradice con el mérito de la inspección personal de que da cuenta la diligencia
de fojas 222, en la que se hizo constar que para llegar al punto en conflicto se asciende por un
camino que bordea la parcela 8, la cual a su derecha se encuentra completamente cercada con una
alambrada con polines y que llega hasta la cumbre del cerro referido.

También se contradice con lo establecido en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, recaída

en la causa caratulada "Castillo Tapia, Florencio con Valdés Quinteros, Diego", rol Nº 20239-2009
del Primer juzgado de Letras de Linares, 11 de noviembre de 2009, cuya copia autorizada corre
agregada a fojas... La que estableció en su considerando 6º que las partes del juicio de común
acuerdo establecieron los deslindes de los predios y fijaron hitos por donde correrían (...) en lo que
respecta a estos predios fijaron como hito un hualo que había existido en la punta del cerro y otro
en la parte baja, concluyendo que el deslinde común entre los predios de las partes fue demarcado
al momento de practicarse la subdivisión.
Como puede apreciarse, las circunstancias establecidas en la pericia contradicen los hechos
establecidos en la inspección personal del tribunal que, al ser consecuencia de su observación
personal, constituyen plena prueba (art. 408 del Código de Procedimiento Civil) y, por otro lado,
se oponen con lo resuelto por sentencia firme en juicio seguido entre las mismas partes, que al tenor
del art. 427 del Código de Procedimiento Civil, deben presumirse verdaderos.

Tales contradicciones probatorias debían ser resueltas inclinándose el tribunal por aquella que
considerara más conforme con la verdad, conforme lo previene el art. 428 del Código de
Procedimiento Civil, precepto que ha sido transgredido por falta de aplicación, en tanto no fueron
consignados los razonamientos conforme a los cuales se concluyó que cierta prueba era más
conforme a la verdad, sin consignar los fundamentos para prescindir de otras probanzas que estaban
en contraposición, lo que ha conducido a una errada apreciación de las probanzas rendidas, que no
responde a una razonamiento lógico y completo.

Así las cosas, es posible concluir que el fallo impugnado ha infringido los artículos 408, 425, 427
y 428 del Código de Procedimiento Civil, desde el momento que no explicita las argumentaciones
que, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, hubieren permitido justificar la singularización y
actual posesión del retazo reivindicado, sin que el juez se encuentre legalmente facultado para fijar
"prudencialmente" tales presupuestos de la acción, lo que hubiese sido posible si correspondiese la
apreciación de dicha prueba "en conciencia", mas no de acuerdo con las reglas de la sana crítica
que precisa la ley.

Como lo ha resuelto el máximo tribunal cuando las leyes prescriben que los tribunales apreciarán
conforme a la sana crítica la fuerza probatoria de ciertos medios de convicción —como ocurre,
entre otros, con el dictamen de peritos— tales leyes no fijan un valor tasado a cada medio en

264
particular, como acontece con otras probanzas, sino que consagran la potestad del tribunal para
apreciarla sin estar vinculado por una estricta medida de valoración, pero sin que por ello el juez
pueda desatender determinadas reglas de razonamiento que establecen la forma correcta de
discurrir —la lógica— ni tampoco pueda entender los antecedentes que se allegan al proceso contra
lo que la experiencia común —las máximas de la experiencia— o las ciencias enseñan como
verdadero, es decir, el conocimiento científicamente afianzado.

Luego, las normas legales que contienen disposiciones como la comentada podrían efectivamente
verse conculcadas si se comprueba una franca infracción a los principios del correcto entendimiento
y de la lógica, de modo que el reproche debe consistir, no en una simple discrepancia en la
apreciación de la prueba, sino en una manifiesta vulneración de las limitaciones mencionadas en
los párrafos precedentes.

4. Modo en que los errores denunciados han influido sustancialmente en lo dispositivo:

Si la Corte de Apelaciones de Talca hubiera observado rigurosamente las reglas sobre procedencia
de la acción de dominio o reivindicación y observado las
normas sobre valoración de la prueba, tanto en su aspecto individual cuanto en su dimensión
comparativa, necesariamente habría debido concluir que en la especie no se reunían los
presupuestos de la acción intentada y su decisión no podría haber sido otra que confirmar la
sentencia de primer grado en cuanto desestimó la demanda.

Resulta entonces evidente que la sentencia de segunda instancia causa agravio a mi representado,
en el entendido que acoge una acción reivindicatoria en su contra que debía ser rechazada, a luz
de la normativa vigente.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y dispuesto en los artículos 767, 770, 772 y 785 del Código
de Procedimiento Civil y demás normas citadas.

SÍRVASE V.S. tener por interpuesto recurso de casación en el fondo contra la sentencia de fecha
8 de mayo de 2015, y concederlo, a fin de que la Excma. Corte Suprema haciendo lugar al mismo
invalide dicho fallo y dictando sentencia de reemplazo decida que se confirma la sentencia de
primer grado de fecha 24 de junio de 2014 escrita a fojas 365.

PRIMER OTROSÍ: Mi personería para representar a la parte demandada consta de la escritura

pública de 22 de mayo de 2015, otorgada ante el Notario Público de Talca, doña Camila Sepúlveda
Moya, suplente del titular don Gonzalo Valdés Cáceres, cuya copia autorizada agrego con citación.

SEGUNDO OTROSÍ: En mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión,

comparezco personalmente y asumo el patrocinio del presente recurso de casación en el fondo
interpuesto por mi parte.

Sírvase SSa. Iltma. tenerlo presente.

(Firma Abogado)

265
 B. Plazo

El art. 770 CPC señala que el plazo para interponer el recurso de casación en el fondo es
de quince días contados desde la notificación de la sentencia que se trata de casar, además de
lo mencionado en el apartado anterior que dice relación con la interposición conjunta del
recurso de casación en la forma con en el fondo, la que debe ser llevada a cabo en un solo
escrito, situación que constituye una hipótesis de acumulación eventual (art. 808.1 CPC).

Se trata de un plazo de días, legal, individual, discontinuo, fatal y que no admite ampliación
alguna conforme a la tabla de emplazamiento.

C. Efectos

Los efectos de la interposición del recurso de casación en el fondo son los mismos que
tienen lugar con ocasión de la presentación de un recurso de casación en la forma a los que
ya se ha hecho mención anteriormente y los cuales regula el art. 773 CPC ya analizado.

D. Sustanciación

Para efectos del análisis de la tramitación del recurso de casación en el fondo es necesario
distinguir entre la tramitación en el tribunal a quo y la tramitación ante el tribunal ad quem la
cual no reviste mayores diferencias con la casación en la forma.

a. Ante el tribunal a quo

1. Examen de admisibilidad

En materia de recurso de casación en el fondo el tribunal que realiza esta función es siempre
un tribunal colegiado, como puede ser la Corte de Apelaciones o los tribunales arbitrales de
segunda instancia constituidos por árbitros de derecho.

En primer lugar, una vez presentado el escrito del recurso, será sometido a un examen de
admisibilidad (formal) por la respectiva sala. Dicho trámite será conocido en cuenta, y serán
analizados los siguientes requisitos copulativos:

266
 a. Si el recurso fue interpuesto dentro de plazo legal (15 días).

b. Si ha sido debidamente patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la

profesión, en conformidad a las exigencias expuestas anteriormente.

Siguiendo a Mosquera y Maturana, una vez llevado a cabo el trámite antes mencionado, el
tribunal podrá pronunciarse en dos sentidos:

a. Inadmisible: en virtud del art. 778 CPC, si el escrito de presentación del recurso adolece
de la falta de alguno de los requisitos anteriormente mencionados, deberá ser declarado
inadmisible. Esta resolución es susceptible de ser impugnada por vía de recurso de reposición
dentro de tercero día, fundado en error de hecho, pero la resolución que se pronuncie sobre
este recurso no podrá ser apelada.

b. Admisible: por otra parte, si el escrito del recurso cumple los requisitos contenidos en el
art. 776 CPC, el tribunal deberá dictar una resolución declarándolo admisible, debiendo dar
cumplimiento a lo dispuesto en el inciso primero del art. 197 CPC.

2. Remisión de los antecedentes a la Corte Suprema

Nos remitimos en este apartado a lo dicho respecto del recurso de casación en la forma, en
el sentido de que, si el recurso cumple con los requisitos de admisibilidad, se debe dar
cumplimiento al art. 197.1 CPC.

b. Ante el tribunal ad quem

1. Certificado de ingreso del expediente

Siempre el tribunal ad quem, en el recurso de casación en el fondo será la Corte Suprema,

pues el conocimiento y el fallo de este recurso es de competencia exclusiva y excluyente de
dicho tribunal.

267
 2. Examen de admisibilidad

Ingresada la carpeta electrónica, toca referirnos al segundo examen de admisibilidad

llevado a cabo esta vez por la sala respectiva de la Corte Suprema, la que analizará en cuenta
el cumplimiento copulativo de los siguientes requisitos:

a. Que la resolución impugnada sea de aquellas que la ley permite ser objeto del recurso;

b. Que el recurso haya sido interpuesto dentro de plazo legal;

c. Que haya sido patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión; y

d. La mención expresa de los errores de Derecho en que ha incurrido la sentencia

impugnada y como han influido éstos de manera substancial en lo dispositivo del fallo.

E. Rechazo por manifiesta falta de fundamento

La sala a la que corresponde conocer el recurso de casación, en virtud del ya mencionado

examen de admisibilidad, puede rechazarlo in limine si en opinión unánime de sus
integrantes, este adolece de manifiesta falta de fundamento (art. 782.2 CPC). Es importante
destacar a propósito de esta facultad que, estamos ante un recurso que cumple todas las
exigencias legales, y que sin perjuicio de ello, la Corte emite un pronunciamiento sobre el
fondo del recurso en una oportunidad que en principio sólo debería referirse a aspectos
formales. La resolución que rechaza in limine un recurso de casación deberá además ser
fundamentada someramente, lo que entrega una carga adicional al reforzado quorum que
exige la actuación del tribunal.

La resolución que rechace el recurso de casación en virtud de la facultad anteriormente

descrita será susceptible de ser impugnada por vía de reposición dentro de tercero día, la que
deberá ser debidamente fundamentada (art. 782.3 CPC).

La presente institución ha levantado críticas por parte de la doctrina, dado que nuestro máximo
tribunal ha dado un alcance amplio a la "manifiesta falta de fundamento", creando múltiples
causales de inadmisibilidad para los recursos, lo que lo ha llevado a configurarse como un
mecanismo de selección de trabajo (Romero, A.), dado el gran número de recursos que debe
conocer nuestro máximo tribunal. Lo anterior es un fenómeno ampliamente discutido por la mejor
doctrina, lo que ha llevado darles especial atención en los últimos años al estudio de los
mecanismos discrecionales de selección de recursos. (De la Oliva, A.).

En el mismo sentido se ha señalado que, la práctica ha llevado a la Corte Suprema a valerse de una
especie de certiorari de facto, o más de bien, de un especial criterio de selección de casos, logrando
invocar casi cualquier argumento para sostener la inadmisibilidad del recurso, logrando así la
reducción de la carga de trabajo, cuestión que no tuvo por objeto el legislador al momento de
introducir dicha institución. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

268
 La propuesta de nuevo Código Procesal Civil, específicamente la recogida en la indicación
legislativa ya aludida antes, varía en ciertos aspectos la actual facultad de la Corte Suprema
en el siguiente sentido:

"Rechazo liminar del recurso. La Sala respectiva podrá rechazar el recurso durante el examen de
admisibilidad, si en opinión de la mayoría de sus miembros:

a) La sentencia recurrida estuviere conforme con la doctrina jurisprudencial sostenida por la

Corte Suprema; o

b) El recurso adoleciere de manifiesta falta de fundamento.

En el caso de la letra a), la Sala deberá enunciar el o los fallos en que ha sostenido la referida
doctrina jurisprudencial. En contra de esta resolución solo podrá interponerse recurso de
reposición, el que deberá fundarse en que la Sala ha omitido el deber de enunciación establecido
en este inciso y deducirse dentro de tercero día.

En el caso de la letra b), la Sala deberá fundamentar su decisión, a lo menos someramente. En

contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundarse
en que la Sala ha omitido el deber de fundamentación establecido en este inciso y deducirse dentro
de tercero día".

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA INADMISIBLE RECURSO DE CASACIÓN

EN EL FONDO POR MANIFIESTA FALTA DE FUNDAMENTO

Fojas: 300

Santiago, catorce de julio de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil,
se ha ordenado dar cuenta del recurso de casación en el fondo deducido por la demandante a fojas
216.

Segundo: Que la recurrente denuncia la vulneración de los artículos 19, 1545, 1546, 1698, 1712,
1915, 1942 y 1950 del Código Civil y 8 Nº 7 de la Ley Nº 18.101. Sostiene, en síntesis, que los
sentenciadores han incurrido en error de derecho al rechazar la demanda. Indica que probó la
existencia del contrato de arrendamiento; en cambio, la demandada no acreditó el pago de las rentas
de arrendamiento y nada se dijo respecto de los consumos. Hace presente que se otorgó valor
probatorio a un documento emanado de un tercero ajeno al juicio. También se han vulnerado las
normas de la sana crítica porque el fallo sólo hace un somero análisis de los antecedentes
probatorios, no hay contrastación de la prueba, ni se explica las razones por las que se asigna mayor
valor a una u otra prueba. Por último, aceptada la tesis de la destrucción de la cosa arrendada, debió
declararse terminado el contrato de arrendamiento.

Tercero: Que de lo expresado fluye que la recurrente, en definitiva, impugna los presupuestos y
conclusiones establecidas por los jueces del fondo e insta por su alteración. Sin embargo, tal
pretendida modificación no resulta procedente, desde que la actividad de ponderación del valor

269
 probatorio específico de los referidos antecedentes y su incidencia en la formación de la convicción
del juzgador corresponde a facultades privativas de tales sentenciadores, la que, por regla general,
no admite revisión por este medio, salvo que se advierta vulneración de las leyes reguladoras de la
prueba, lo que no se verifica en la especie.
Cuarto: Que, por último, no resulta procedente aceptar que, mediante el arbitrio en análisis, el
recurrente modifique la causa de pedir de las acciones deducidas en autos —terminación del
contrato de arrendamiento por no pago de rentas y desahucio por incumplimiento de las
obligaciones del arrendatario—, al pretender que se declare terminado el contrato de
arrendamiento por la destrucción de la cosa arrendada.

Quinto: Que todo lo anteriormente razonado resulta suficiente para concluir que el recurso en
análisis adolece de manifiesta falta de fundamento, lo que conduce a desestimarlo en esta etapa de
su tramitación.

Por estas consideraciones y normas legales citadas, se rechaza el recurso de casación en el fondo,
deducido por la demandante a fojas 216, contra la sentencia de dos de mayo del año en curso,
escrita a fojas 201 y siguientes.

Regístrese y devuélvase.

Nº 5263-2015.

F. La prueba en el recurso de casación en el fondo

El art. 807 CPC nos entrega una regla rígida en materia probatoria, diciéndonos que no se
podrá admitir ni declarar de oficio pruebas de ninguna clase dentro de la tramitación del
recurso de casación en el fondo, que tengan por objeto establecer o esclarecer los hechos
controvertidos en el juicio en que haya recaído la sentencia recurrida. Lo anterior se encuentra
estrechamente relacionado con la imposibilidad de los miembros de la Corte de revisar los
antecedentes fácticos que ya han sido debidamente acreditados ante los jueces del fondo.
Todo esto halla su fundamento en la naturaleza de derecho estricto del recurso, y la no
constitución de instancia que caracterizan la casación, lo que se entiende sin perjuicio de los
casos en que el recurso es interpuesto por infracción de las normas reguladoras de la prueba,
caso en el cual si bien tampoco se podrá rendir prueba al respecto, puede terminar en una
modificación de los hechos por parte de la Corte Suprema.

Sin perjuicio de lo anterior, podrán las partes acompañar hasta antes de la vista de la causa
informes en Derecho en virtud de la facultad que otorga el art. 805 CPC. Al respecto debemos
tener en consideración el deber de los relatores de "cotejar con los procesos los informes en
derecho, y anotar bajo su firma la conformidad o disconformidad que notaren entre el mérito
de estos y los hechos expuestos en aquellos" (art. 372 Nº 6 COT). Cabe destacar que en
ningún caso los informes en derecho constituyen práctica probatoria dado que no tienen por
objeto acreditar hechos que obren dentro del proceso. Por lo demás, sus conclusiones no son
vinculantes en ningún caso para los integrantes del tribunal, puesto que solo constituyen

270
opiniones de expertos en determinados ámbitos del Derecho que son consultados por las
partes en virtud de la facultad otorgada por el art. 805 CPC.

"Que en el artículo 228 del Código de Enjuiciamiento en lo Civil, así como también en el artículo
805 del mismo texto legal, en este último caso a propósito del recurso de casación—, se faculta en
el primero, al tribunal para que, a petición de parte, se mande informar en derecho; y en el segundo,
a las mismas partes para presentar un informe en derecho. Jurídicamente y en general, tal como lo
indica el recurso, el informe en derecho no es un medio de prueba, porque las evidencias o
probanzas deben referirse o recaer sobre los hechos, eventos o circunstancias fácticas de
importancia en el proceso.

Que, en efecto, no debe olvidarse que los informes en derecho reflejan la opinión de algún jurista
o profesor destacado, sobre determinados puntos legales, con los que se pretende ilustrar a los
jueces, quienes pueden o no considerarlos, por lo que cabe descartar la acusación de que el aludido
informe haya sido utilizado como medio de prueba, por la cita que de él hicieron los jueces de
segundo grado en el análisis efectuado sobre el denominado contrato de gestión, y para ilustrar el
mismo análisis, por lo que no se ha producido la infracción denunciada". (CS., 7 de julio de 2005,
rol Nº 4261-2004).

En definitiva, a través de esta vía se incorporan los desarrollos teóricos provenientes de la doctrina
científica, con el objetivo de enriquecer el valor de las decisiones judiciales, lo cual deja de
manifiesto que la aplicación de la ley no es una mera actividad mecánica. (Romero, A.).

El Proyecto de nuevo Código Procesal Civil introduce importantes modificaciones al

respecto:

"Intervención de terceros expertos. Excepcionalmente y mediante resolución fundada, la Corte

Suprema podrá de oficio dar traslado del recurso a determinadas personas naturales o jurídicas
para que estas expongan su opinión experta sobre la o las cuestiones de derecho que motivaren el
recurso.

La Corte solo podrá ejercer esta facultad conjuntamente con la declaración de admisibilidad del
recurso y no podrá conceder un plazo superior a 20 días para que el requerido evacúe el traslado
que le fuere concedido.

Si el traslado es evacuado dentro de plazo, la Corte, de oficio o a petición de parte, podrá citar a
comparecer a estos terceros a la vista del recurso.

Si el requerido no evacuare el traslado o no lo hiciere dentro de plazo, no estará sujeto a sanción

alguna".

Claramente habrá de cautelar adecuadamente la debida imparcialidad de estos terceros

intervinientes.

271
 G. Solicitud de conocimiento por el pleno

Al respecto debemos puntualizar que la infracción de la jurisprudencia (denominada como

"doctrina legal" por el Derecho comparado) no es una causal que haga procedente el recurso
de casación en el fondo.

Lo anterior ha levantado críticas por parte de la doctrina especializada, puesto que en su concepto,
su ausencia ha llevado a la falta de certidumbre sobre el alcance de las normas jurídicas, los cambios
de criterio en la decisión sin ninguna fundamentación, como también la discriminación de origen
judicial prácticamente ilimitada que acepta la práctica forense, dado que la obtención de una
respuesta judicial no descansa actualmente en la aplicación de un conjunto de reglas objetivas, el
Derecho, sino que más bien depende de una multiplicidad de factores subjetivos, como lo es el
conocimiento de un recurso por determinada sala de una Corte, o incluso la integración de cada
una de las salas. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Conforme a lo anterior, el recurso de casación en el fondo debe ser conocido y fallado por
una sala especializada de nuestro máximo tribunal, sin embargo, desde la reforma del año
1995 a través de la Ley Nº 19.374, es posible encontrar una institución que faculta a
cualquiera de las partes del juicio para presentar una solicitud ante la Corte Suprema, que
tiene por objeto que el recurso sea conocido y fallado por el pleno de la misma. Dicha
solicitud debe fundarse en la existencia de pronunciamientos diversos de la Corte Suprema
en distintos fallos sobre la misma materia objeto del recurso (art. 780 CPC). De esta forma,
se ve modificada la regla de competencia que gobierna el conocimiento del recurso de
casación en el fondo el cual debe ser conocido y fallado por una sala de nuestro tribunal
supremo (art. 98.1 COT).

En definitiva, es necesario realizar las siguientes precisiones:

a) Este trámite puede ser realizado por cualquiera de las partes y no solamente por el
recurrente;

b) La oportunidad procesal para realizar esta solicitud es durante el mismo plazo destinado
para comparecer ante el tribunal ad quem;

Sobre este punto, cabe precisar que la Ley Nº 20.886 no modificó la redacción del art. 780
CPC, en el sentido de que "cualquiera de las partes podrá solicitar, dentro del plazo para
hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del
tribunal". Sin embargo, y como sabemos, el plazo para comparecer ante el tribunal ad
quem fue derogado por dicha norma legal.

Ahora bien, parece razonable sostener que la intención del legislador al introducir la
tramitación digital al procedimiento civil, afectando con ello el sistema recursivo, no fue
jamás generar una disminución de los derechos de los litigantes en el sistema recursivo, por
lo que para efectos del ejercicio de la facultad contenida en el art. 780 CPC, teniendo en
consideración su interpretación armónica con la legislación vigente al momento de su
establecimiento, y que su falta de modificación no se debió más que a una omisión por parte
del legislador, la prudencia y la lógica nos inclinan a pensar que se debe respetar el plazo de

272
5 días hábiles que tenían las partes para ejercer dicha facultad previo a la entrada en vigencia
de la Ley Nº 20.886.

c) El fallo que se dicte eventualmente por el Tribunal Pleno, no resulta vinculante,

conforme al efecto relativo que las sentencias judiciales tienen en nuestro sistema nacional.

d) Finalmente destacar que el requisito de la existencia de fallos disímiles sobre la misma

materia objeto del recurso debe cumplir los siguientes requisitos:

1. El primero de ellos es que estos fallos sean contradictorios;

2. En segundo lugar que hayan sido pronunciados por la Corte Suprema y que idealmente
sean acompañados en el escrito de solicitud. Otero agrega que dichos fallos deben provenir
necesariamente del pronunciamiento sobre otros recursos de casación en el fondo; y

3. Demostrar cómo esas diversas interpretaciones tienen incidencia para la materia de

derecho objeto del recurso.

Cabe hacer presente que la jurisprudencia ha usado el art. 782 CPC para robustecer el rol de la
jurisprudencia como fuente del Derecho, declarando la inadmisibilidad de recursos de casación
justamente por ir contra la jurisprudencia de la Sala, considerando que los recursos adolecen de
manifiesta falta de fundamentos. (Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

En este sentido no han perdido vigencias las palabras de Calamandrei al señalar que la diversidad
de jurisprudencia crea una perturbación en el ordenamiento jurídico no solamente porque destruye
la igualdad del derecho respecto de los sujetos de las relaciones concretas controvertidas
diversamente juzgadas, sino también porque amenaza con destruir la certeza del derecho. Es así
que el Estado tiene interés en evitar la emanación de sentencias basadas sobre diversas
interpretaciones de la misma norma con el fin de tutelar el principio de la igualdad ante la ley,
evitando además que dichos fallos sean tomados como ejemplos para otros posteriores.
(Calamandrei, P.).

Una institución muy relacionada con la descrita previamente, la encontramos en el

procedimiento laboral reformado. Nos referimos al Recurso de Unificación de Jurisprudencia
(RUJ).

Este mecanismo de impugnación, regulado en el art. 483 CT, puede ser interpuesto
"excepcionalmente, contra la resolución que falle el recurso de nulidad, podrá interponerse
recurso de unificación de jurisprudencia" que procederá cuando "respecto de la materia
objeto del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o más fallos firmes,
emanados de tribunales superiores de justicia". A lo anterior la Corte Suprema a través de
su jurisprudencia ha reforzado las exigencias para que la interposición del recurso prospere,
diciéndonos que:

"La presentación respectiva debe ser fundada, incluir una relación precisa y circunstanciada de las
distintas interpretaciones respecto del asunto de que se trata, sostenida en las mencionadas
resoluciones, y, por último, se debe acompañar copia fidedigna del o de los fallos que se invoca

273
 como fundamento, presupuestos todos a los que se ha dado cumplimiento en la especie". (CS., 12
de mayo de 2015, rol Nº 30761-2014).

Precisando un poco más al respecto, nuestro máximo tribunal ha señalado, de manera

uniforme y constante:

"Que dada la conceptualización que el legislador ha hecho del recurso en estudio, constituye un
factor necesario para alterar la orientación jurisprudencial de los tribunales superiores de justicia
acerca de alguna determinada materia de derecho 'objeto del juicio', la concurrencia de, al menos,
dos resoluciones que sustenten distinta línea de razonamiento al resolver litigios de idéntica
naturaleza. De esta manera, no se aviene con la finalidad y sentido del especial recurso en análisis,
entender como una contraposición a la directriz jurisprudencial la resolución que pone fin a un
conflicto suscitado sobre hechos distintos o en el ámbito de acciones diferentes, en tanto ello
supone, necesariamente, la presencia en aquél de elementos disímiles, no susceptibles de
equipararse o de ser tratados jurídicamente de igual forma.

En consecuencia, no existen distintas interpretaciones sostenidas por uno o más fallos firmes
emanados de los Tribunales Superiores de Justicia, en los términos que exige elartículo 483inciso
segundo delCódigo del Trabajo, por tratarse de situaciones fácticas diversas a la de autos". (CS.,
28 de julio de 2010, rol Nº 3718-2010, y CS., 22 de mayo de 2014, rol Nº 7900-2014), (la cursiva
es nuestra).

"En este sentido, la Corte Suprema ha exigido constante y uniformemente la concurrencia de, a lo
menos dos resoluciones que sustenten la línea de razonamiento al resolver litigios de idéntica
naturaleza, que recaigan sobre hechos homologables asentados por los jueces del fondo". (CS., 8
de abril de 2015, rol Nº 11586-2014).

"SEXTO: Que, como se dijo anteriormente, para la procedencia del recurso en análisis, se requiere
que existan distintas interpretaciones respecto de una materia de derecho que haya sido objeto del
juicio, esto es, que frente a los hechos, fundamentos o pretensiones sustancialmente iguales u
homologables, se hubiere asumido pareceres jurídicos incompatibles.

En ese sentido, constituye un requisito imprescindible del presente arbitrio, la circunstancia

consistente en que la materia de derecho cuya uniformidad se reclama haya sido objeto de la
sentencia impugnada, esto es, se contenga en el fallo cuestionado alguna interpretación sobre el
asunto discutido, exégesis que debe ser comparada con la que se contenga en los fallos de
cotejo. Que además, es menester que dicha divergencia doctrinal recaiga sobre la materia objeto
del juicio, de manera tal que la adopción de una tesis interpretativa distinta, implique
necesariamente una alteración de la decisión arribada, en otras palabras, que la postura doctrinal
sobre la cual se solicita unificación, influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Lo anterior sólo se logra en la medida que los hechos en que se sustenta el recurso de unificación,
coincidan con aquellos establecidos o validados en la sentencia impugnada, y a la vez sean
susceptibles de ser contrastados con los fallos de homologación, de otro modo, cualquier intento
de comparación doctrinal sería estéril en relación a la finalidad del recurso en cuestión, esto es,
obtener la invalidación del fallo recurrido y la dictación de uno de reemplazo modificando en lo
sustantivo la decisión asentada que se impugna.

SÉPTIMO: Que en la especie no se satisface la referida exigencia, desde que la materia de derecho
sobre la cual se solicita la unificación de jurisprudencia versa sobre una cuestión fáctica principal

274
 respecto la cual no existe disidencia en la sentencia impugnada, de manera que carece de un
pronunciamiento de derecho sobre la tesis jurídica planteada como fundamento para el recurso.

Además, la propuesta exegética del arbitrio se construye sobre la base de hechos no establecidos
en la sentencia, careciendo, por lo tanto, de una consideración interpretativa susceptible de
contrastar con otra tesis jurisprudencial contraria, pues sólo basta comparar la pretensión
esgrimida en la demanda con los hechos establecidos en la sentencia —y aquellos descartados—
para comprobar que los fundamentos utilizados en relación a la materia de derecho propuesta,
parten de un supuesto fáctico diverso al establecido en autos, cual es la disimulación por medio de
las empresas subcontratistas demandadas (Transportes Marchant Ltda., Transportes Lodos y Peña
Ltda., Soc. Importadora y Distribuidora Logar Ltda., y Transportes Transwell), de una relación
laboral encubierta, que vincula directamente a los actores con el grupo económico o holding
encabezado por Embotelladora Andina S.A.". (CS., 10 de septiembre de 2015, rol Nº 23010-2014),
(la cursiva es nuestra).

Volviendo al plano de la casación, la resolución que rechace la solicitud de ser conocido

el recurso por el pleno, será susceptible de ser impugnada dentro de tercero día por vía de
reposición, pero en el caso de que el tribunal dé lugar a la solicitud, no podrá ser esta
impugnada por esta vía ni por ninguna otra (art. 782 CPC).

Es claro que la presente institución apuntó en la dirección de reforzar la función de la Corte

Suprema como tribunal unificador de doctrinas jurisprudenciales (sumado a ello la incorporación
del Recurso de Unificación de Jurisprudencia en materia laboral), sin embargo, en la práctica, se
necesitaron 18 años para que nuestro máximo tribunal hiciera uso del instituto procesal comentado,
esto a través de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 21 de enero de 2013 (rol Nº 10665-
2011).

Lo anterior no es menor teniendo en consideración la forma de integración de las salas de

nuestros tribunales, especialmente en el caso de la Corte Suprema, donde bastaría el voto de
un solo ministro para variar o no la jurisprudencia, dado que los otros dos votos pueden
corresponder tanto al Fiscal de la Corte Suprema, como al voto correspondiente a un abogado
integrante. (Otero, M.).

Sin perjuicio de que esta institución ha sido de poca aplicación práctica, no siendo además
la doctrina emanada de dicho fallo vinculante para los demás tribunales, se pueden consultar
las causas rol Nº 28642-2016 y 239-2017, en que la Excelentísima Corte Suprema se
pronunció sobre la carga de hacer avanzar el procedimiento civil en determinadas etapas del
procedimiento.

EJEMPLO DE ESCRITO SOLICITANDO RESOLUCIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

POR EL PLENO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

SECRETARIA: CIVIL

MATERIA: CIVIL

RECURSO: CASACIÓN EN EL FONDO

275
rol Ingreso: 28642-2016

EN LO PRINCIPAL: SE HACE PARTE;

EN EL PRIMER OTROSÍ: SOLICITA SE CONOZCA Y RESUELVA POR EL PLENO EL

RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO;

EN EL SEGUNDO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS PARA FINES QUE INDICA.

EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA

DIEGO VALDÉS QUINTEROS, abogado, por la parte reclamante, en autos sobre Reclamación
del Acto expropiatorio, caratulados "AGRÍCOLA VILLA ESMERALDA LTDA. CON FISCO
DE CHILE", rol Ingreso Corte Suprema Nº 28642-2016, a US. Excma. respetuosamente digo:

Que vengo en hacerme parte en el recurso de casación en el fondo interpuesto por mi parte en estos
autos, para todos los efectos legales.

POR TANTO,

RUEGO A US. EXCMA.: Se sirva tenerme como parte en el recurso de casación en el fondo
interpuesto por mi parte en estos autos, para todos los efectos legales.

PRIMER OTROSÍ: Que estando dentro de plazo, en mérito de lo dispuesto en el artículo 780 del
Código de Procedimiento Civil, vengo en solicitar a US. Excma., se sirva conocer y resolver el
recurso de casación en el fondo interpuesto por mi parte, por el pleno de este Máximo Tribunal, en
atención a los fundamentos que paso a exponer, teniendo en consideración la existencia de distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos dictados por este Excma. Corte, como explicamos a
continuación.

1. ANTECEDENTES PREVIOS

El presente juicio se origina en los autos rol C-3497-2012 ante el Tercer Juzgado de Letras de Talca,
en un juicio sobre reclamación del acto expropiatorio, en el cual el 10 de julio de 2013 el tribunal
recibió la causa a prueba, resolución que fue notificada a ambas partes del juicio el día 31 de
diciembre del mismo año, y el 26 de marzo de 2015, momento en que se encontraba vencido el
término probatorio, el Fisco de Chile promovió incidente de abandono del procedimiento.
Con fecha 6 de mayo de 2015, el tribunal de primera instancia rechazó el incidente promovido por
el Fisco, ante lo cual este último recurrió de apelación.

Con fecha 1 de abril de 2016, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, revocando la sentencia
de primera instancia, declarando abandonado el procedimiento.

2. MATERIA DE DERECHO OBJETO DEL RECURSO

El recurso de casación en el fondo deducido por mi parte se basa en la contravención de los artículos
152 y 687 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 9º inciso tercero del D.L.

276
Nº 2.186 (Ley Orgánica de Expropiaciones), cometida en la dictación de la sentencia de la Iltma.
Corte de Apelaciones de Talca.

El artículo 152 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "El procedimiento se entiende
abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante
seis meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar
curso progresivo a los autos".

El artículo 687 del mismo Código reza: "Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato,
citará a las partes para oír sentencia".

El artículo 9º inciso tercero del D.L. Nº 2.186 dispone: "Las reclamaciones a que se refiere este
artículo se tramitarán en juicio sumario seguido contra el expropiante...".

En dicho sentido, la materia en cuestión consiste en determinar si una vez vencido el término
probatorio en un juicio sumario, recae sobre el tribunal la carga de dar curso al
procedimiento, haciendo por tanto inaplicable la sanción de abandono de procedimiento o si,
por el contrario, dicha situación no exime a las partes del deber de dar impulso al
procedimiento.

3. FALLOS CONTRADICTORIOS SOBRE LA MATERIA OBJETO DEL RECURSO

DICTADOS POR LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Como anunciamos precedentemente, existen distintas interpretaciones sobre la materia de derecho

objeto del recurso.

3.1. Primer criterio: una vez vencido el término probatorio en un juicio sumario, el artículo 687
del Código de Procedimiento Civil impone al tribunal la carga de hacer avanzar el procedimiento,
haciendo por tanto inaplicable la sanción de abandono de procedimiento.

a) Causa rol Nº 32098-2014. Primera Sala, de 24 de junio de 2015. Juicio sumario

de indemnización de perjuicios, cuyo auto de prueba se encontraba notificado y vencido el término
probatorio.
b) "DECIMOCUARTO: No se ajusta a los hechos que los propios jueces del mérito han dado
precisamente por establecidos en la causa, que la sentencia interlocutoria de primera clase o grado
que declaró el abandono del procedimiento se fundara en que, entre el 27 de junio de 2012 al 31
de enero de 2013, no se llevó a efecto la diligencia a que se refiere el motivo tercero, con lo que
habría transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 152 del Código de Procedimiento
Civil para acoger la incidencia, en circunstancias que, como resulta del considerando séptimo y
conforme a los antecedentes de relevancia reseñados en el acápite segundo, ocurre que al 22 de
enero de 2012, —esto es, cinco meses antes de la fecha inicial desde la cual se ha computado el
plazo para declarar abandono del procedimiento— se encontraban notificados de la resolución
que recibió la causa a prueba tanto el actor como los demandados.

DECIMOQUINTO: De consiguiente, procedía así que, una vez vencido el término fatal de ocho
días para rendir la prueba, el tribunal —a más tardar dentro de segundo día— citara a las partes
para oír sentencia y en el plazo de los diez siguientes a la fecha de la resolución que citó a las
partes para oír sentencia, dictase la sentencia definitiva, como resulta de la aplicación de los
artículos 686, 687 y 688 del Código de Procedimiento Civil.

277
DECIMOSEXTO: En consecuencia, atendido lo considerado precedentemente, no podría
reputarse así que el impulso procesal para darle curso a los autos le incumbiese a la actora, si
se considera que conforme a la índole del procedimiento sumario que rigió la contienda entre
las partes, tras la fase de prueba, le correspondía al tribunal dictar la resolución para oír
sentencia y seguidamente, pronunciar el fallo para resolver la litis.

DECIMOSÉPTIMO: Por lo mismo, transcurrida la fase de prueba a que se citó a las partes en el
juicio, a la sazón, le correspondía al juez asumir un rol protagónico para avanzar a la etapa de la
dictación del fallo, con lo que no se puede considerar que la actora haya incurrido en negligencia
como litigante interesada en la causa para que se castigara su conducta con la sanción procesal
del abandono del procedimiento que se le impuso, si se advierte que no le correspondía a ella
realizar ninguna gestión, trámite o actuación que fuese necesario para dejar el proceso en estado
de fallo, bien pronto como concluyó el término probatorio. Queda todavía más de relieve este
alcance si se tiene presente la inexplicable demora que afectó al avance progresivo del proceso,
como consecuencia de la enojosa y exasperante renuncia de los sucesivos abogados de turno que
fueron designados para asumir la defensa de los demandados, al punto que la recurrente en su
arbitrio ha denunciado, como ha quedado señalado en el considerando primero, que no podía
imponérsele a ella la carga de cautelar el derecho de defensa de los demandados, al requerirle la
exigencia de estar preocupada de notificarle a cada uno de ellos las resoluciones en que recaían
los nombramientos de los diversos abogados de turno que asumieron su defensa.
DECIMOCTAVO: Que, de este modo, cabe concluir que del espíritu de las normas que regulan
el instituto procesal que se comenta resulta que su inteligencia es imponer una sanción procesal
con motivo de la real inactividad de las partes interesadas en el litigio, situación que en el
presente juicio no ha ocurrido.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida infringió la norma del artículo 152 del Código de
Enjuiciamiento Civil, con influencia substancial en su decisión pues, de haber aplicado
correctamente esta disposición, debió arribarse a la conclusión opuesta a la que se llegó y revocar
la sentencia de primer grado que hizo lugar al incidente promovido por el demandado,
circunstancia que conforma un error de derecho que habilita para anular el fallo que lo contiene".
(El destacado es del suscrito).

c) Causa rol Nº 8701-2010. Tercera Sala, de 17 de agosto de 2012. Juicio ordinario de cobro de
pesos, carga de recibir la causa a prueba y de citar a oír sentencia recae en el tribunal y no en las
partes. Se hace analogía con lo dispuesto en el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.

"SEXTO: Que el procedimiento civil, se ha sostenido, reposa sobre el principio de la pasividad,

consagrado en el artículo 10 del Código, de acuerdo al cual los tribunales no podrán ejercer su
ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.
Esta norma entrega a las partes la iniciación, la dirección, el impuso procesal, tanto en lo relativo
al curso del juicio, como a la prueba, los recursos e incluso en su terminación, pues mantienen
siempre la titularidad de la acción, lo que las faculta para disponer del derecho controvertido.

Teniendo en consideración que la inestabilidad en las relaciones jurídicas debe extenderse el

menor tiempo posible y que la existencia de juicios inconclusos no ayuda a tal propósito, el
Mensaje con que el Ejecutivo envía al Parlamento el Código de Procedimiento Civil señala que
"en las leyes de procedimiento se hace preciso conciliar el interés de los litigantes, que exige una
pronta solución de los pleitos, y el interés de la justicia, que requiere una concienzuda y acertada
apreciación del derecho sobre que debe recaer el fallo. En obedecimiento a este doble propósito,

278
se ha creído necesario, por una parte, simplificar en lo posible la tramitación y adoptar al mismo
tiempo una serie de medidas encaminadas a hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela
la mala fe para retardar la solución de los pleitos; y por otra parte, dar a los magistrados mayor
latitud en sus atribuciones a fin que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora su acción
en la formación y marcha de los procesos. Confiados estos a la sola iniciativa de las partes, se
desvían a menudo de su verdadera marcha, resultando de allí que la acción de la justicia se hace
más fatigosa y menos eficaz".

En la misma dirección, se indica en el Mensaje de reforma al mismo cuerpo de leyes que "se
amplían las atribuciones de los magistrados, que en numerosos
casos, hasta podrán proceder de oficio; a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros
espectadores en la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia,
premunidos de las facultades necesarias para establecer, con pleno conocimiento de causa, la
verdad jurídica que permita, fundada y rápidamente, dar a cada uno lo que es suyo".

Por tales fundamentaciones se contempla el desistimiento de la acción, el abandono del

procedimiento, la posibilidad de declarar la nulidad de actos de procedimiento o de casar
sentencias por el tribunal competente, los plazos fatales para realizar algunas actuaciones,
audiencias de conciliación, etc.

Puede concluirse, en consecuencia, que actualmente el legislador ha hecho compatibles los

principios de la pasividad y oficialidad, reglando el campo de acción de las partes y de los jueces.

Es así que, con este mismo espíritu, la Ley NDEG 18.705 estableció que el trámite de citación
para oír sentencia en el juicio sumario queda entregado en su iniciativa en forma preminente al
juez, al disponer que luego de vencido el termino probatorio el tribunal, de inmediato, citara a las
partes para oír sentencia" (artículo del Código), eliminándose de esta forma la antigua referencia
a que tal diligencia se dispondría a petición de parte de manera escrita o verbal.

Igual predicamento adoptó el legislador, a través de la Ley NDEG 18.882, en el artículo 432 del
Código citado.

SÉPTIMO: Que en atención a lo expuesto y a que la demandante solicitó expresamente se

recibiera la causa a prueba a fin de darle curso progresivo a los autos, y aun cuando no lo hubiera
solicitado, debió el tribunal de propia iniciativa, recibir la causa a prueba; puesto que ni aun la
falta de diligencia de la actora, es motivo para eximir al tribunal de dicha carga. Por
consiguiente, en un juicio ordinario la carga de proseguir el juicio queda en manos del tribunal
una vez que se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo o en su caso, una vez
cumplido el trámite de la duplica.

En razón de todo lo dicho, la relación entre los artículos 152 y 318 del Código debió llevar a los
magistrados a su aplicación armónica y lógica, a la luz de lo dispuesto en el inciso primero
del artículo 22 del Código y en ningún caso a invocar la institución del abandono del
procedimiento en circunstancias que, según el estado en que se encontraba la tramitación del
proceso, el impulso procesal le correspondía, por imperativo legal, al juez.

Tal errónea aplicación de la ley ha tenido influencia substancial en lo dispositivo del fallo, al
acogerse un incidente de abandono del procedimiento que debió ser desestimado, por lo que
corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto". (El destacado es del suscrito).

279
3.2. Segundo criterio: El artículo 687 del Código de Procedimiento Civil no exime a las partes del
deber de hacer avanzar el procedimiento, y por tanto resulta aplicable la sanción del abandono de
procedimiento.
a) Causa rol Nº 8236-2015. Tercera Sala, de 5 de enero de 2016. Reclamo en juicio sumario, en
contra de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana, cuyo auto de prueba
se encontraba notificado y vencido el término probatorio.

"Undécimo: Que, en cuanto a este punto, cabe destacar que es efectivo lo mencionado en el
recurso en cuanto a la interpretación que el demandante hace del tenor de los
artículos 687 y 688 del Código de Procedimiento Civil, en tanto ellos ordenan que el tribunal debe
proseguir con la tramitación del juicio sumario una vez concluido el término probatorio. En efecto,
la intención del legislador al establecer estos preceptos fue darle a este tipo de procedimiento una
tramitación rápida y eficaz en atención a la materia discutida, lo que resulta refrendado por el
tenor de la Ley Nº 20.473 que rige este proceso en especial.

Duodécimo: Que, sin embargo, lo anterior no libera a la parte demandante de su obligación de

observar durante todo el curso del pleito, la debida diligencia orientada a la búsqueda de una
eficaz resolución a la pretensión que ha plasmado en su demanda, la cual se manifiesta en el hecho
que, ante la evidencia de que el tribunal omitió por meses avanzar con la tramitación de la causa,
el demandante —en resguardo de su propio interés— debió poner remedio oportuno a dicha
situación, solicitando aquello que en derecho correspondía para la debida prosecución del juicio
por él mismo iniciado. En este orden de ideas, una actuación distinta sólo manifiesta su desinterés
en obtener una decisión del conflicto sometido al conocimiento jurisdiccional y una pasividad
imputable en propulsar el avance del proceso, inactividad que no puede tener como justificación
la falta de actuación del tribunal".

b) Causa rol Nº 9638-2015. Tercera Sala, de 12 de noviembre de 2015. Juicio sumario

de reclamación del acto expropiatorio, cuyo auto de prueba se encontraba notificado y vencido el
término probatorio.

"Séptimo: Que si bien el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil dispone que una vez
vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes a oír sentencia, ello no
significa que en dicho estadio procesal las partes queden liberadas de realizar las gestiones
pendientes para instar por la prosecución del juicio.

Octavo: Que, por consiguiente, la parte recurrente no puede justificar su propia negligencia
derivada de la inactividad en que se mantuvo por el período antes indicado —entre el 4 de octubre
de 2012 y el 10 de abril de 2013—, atribuyendo la responsabilidad al tribunal a cargo del proceso
sobre la base de sostener que el impulso procesal correspondía al ente jurisdiccional, simplemente
porque si bien es cierto que el tribunal incurrió en la omisión de no citar a la partes a oír sentencia
—como debía hacerlo—, el demandante debió poner remedio oportuno a la misma instando por la
prosecución del pleito, lo que no hizo, particularmente si se tiene en consideración que lo que se
encontraba pendiente
era la notificación del perito, gestión que se hallaba a su cargo por tratarse de una diligencia
probatoria que él mismo había pedido".

280
4. INFLUENCIA SUSTANCIAL DE LAS DIVERSAS INTERPRETACIONES
SOSTENIDAS POR ESTA CORTE RESPECTO DE LA MATERIA OBJETO DEL
RECURSO DE CASACIÓN DE AUTOS

De la simple lectura de los fallos citados, se desprende que esta Excelentísima Corte, ha sostenido
interpretaciones diversas sobre la correcta aplicación de los artículos 687 y 152, ambos del Código
de Procedimiento Civil.

Lo anterior es claro desde que para las sentencias que sostienen el primer criterio, dictadas en
causas rol Nº 32098-2014 y Nº 8701-2010 (dictadas por la Primera y Tercera sala de la Excma.
Corte Suprema, respectivamente), la redacción del artículo 687, producto de la modificación legal
de la Ley Nº 18.705, constituye una traslación del impulso procesal, haciéndola recaer en el
tribunal, por lo que no se puede sancionar a los litigantes por la omisión de una actuación que no
les correspondía realizar, sino que al juez de autos.

Mientras que para las sentencias que respaldan el segundo criterio señalado precedentemente,
dictadas en causas rol Nº 9638-2015 y rol Nº 8236-2015 (ambas dictadas por la Tercera Sala), la
redacción del artículo 687 no eximiría a las partes de su carga de hacer avanzar el procedimiento,
siendo aplicable la sanción del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

Tanto es así, en cuanto a la diversidad de criterios jurisprudenciales, que por sentencia rol Nº 6382-
2005 de este mismo Tribunal, de fecha 17 de junio de 2007, la primera sala señaló: "Que ya es
doctrina de la Primera Sala de esta Excma. Corte Suprema que, no procede el abandono de
procedimiento en aquellas instancias judiciales en que la promoción de la actividad de la causa es
inclusive compartida entre el tribunal y las partes litigantes. (rol ingreso E. C. S Nº 4.722-2004,
sentencia de fecha 11 de junio de 2006; rol ingreso E. C. S Nº 1.142-2005, sentencia de fecha 24
de abril de 2007; rol ingreso E. C. S Nº 4.042-2005, sentencia de fecha 30 de abril de 2007)".

En dicho sentido, la existencia de criterios jurisprudenciales diametralmente opuestos sobre la

materia de derecho objeto del recurso, implica que, en caso de optar por el primero de ellos, sería
acogido el recurso de casación en el fondo deducido y anulada la sentencia recurrida, mientras que
optar por la segunda tesis, implicaría su rechazo, lo que daría lugar a que se confirmara la sentencia
de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Talca, que dio lugar al abandono de procedimiento.

POR TANTO,

En mérito de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento

Civil, RUEGO A US. EXCMA.: Se sirva disponer que el recurso de casación en el fondo deducido
sea conocido y fallado por el pleno de este Excelentísimo Tribunal.

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a US. Excma., con el objeto de respaldar la existencia de diversos
fallos de este Tribunal sobre la materia de derecho objeto de este recurso, tener por acompañados
los siguientes documentos:

1. Copia de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Causa rol Nº 8236-2015, de 5 de

enero de 2016.

2. Copia de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Causa rol Nº 9638-2015, de 12 de

noviembre de 2015.

281
 3. Copia de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Causa rol Nº 32098-2014, de 24 de
junio de 2015.

4. Copia de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Causa rol Nº 8701-2010, de 17 de

agosto de 2012.

5. Copia de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Causa rol Nº 6382-2005, de 7 de

junio de 2007.

EJEMPLO DE RESOLUCIÓN QUE ORDENA QUE RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

SEA CONOCIDO POR EL PLENO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

Santiago, veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Tráiganse los autos en relación para conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto en el
escrito folio Nº 70952 de fojas 167.

Proveyendo al primer otrosí del escrito folio Nº 3248-2017:

Vistos: Cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 780 del Código de Procedimiento
Civil, ha lugar a la solicitud. Pasen los autos al Tribunal Pleno para los fines a que haya lugar.

rol Nº 239-2017.

H. Posibilidad de plantear observaciones

Al igual que en el caso del recurso de casación en la forma, hasta el momento de verse el
recurso, las partes pueden consignar en escrito firmado por abogado, que no sea procurador
del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783
inciso final CPC). En la práctica se ejercita dicha facultad mediante un simple escrito de
"téngase presente", donde los abogados pueden referirse tanto a su procedencia como al
fondo.

IX. VISTA DEL RECURSO

Una vez admitido a tramitación el recurso se ordenará traer los autos en relación. El
procedimiento de la vista de la causa se rige por las mismas normas estudiadas con ocasión
del recurso de apelación, sin embargo, cabe destacar que la duración de los alegatos en el
recurso de casación en el fondo será de máximo dos horas por cada parte (art. 783 CPC),
prorrogables por unanimidad del tribunal. Dichos alegatos sólo podrán referirse estrictamente
a los puntos que son objetos del recurso.

282
 EJEMPLO DE LA RESOLUCIÓN QUE ORDENA TRAER
LOS AUTOS EN RELACIÓN

Fojas: 301

Santiago, ocho de noviembre de dos mil quince.

Tráigase en relación el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 266.-

Nº 7861-14.

Proveído por la Primera Sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sres. Patricio
Valdés A., Héctor Carreño S., Guillermo Silva G., Sra. Rosa Maggi D., y Abogado Integrante Sr.
Juan Figueroa V.

En Santiago, a ocho de noviembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario
la resolución precedente.

Una vez finalizado el trámite de la vista de la causa, el tribunal cuenta con un plazo de 40
días para pronunciarse sobre el recurso conforme al inciso final del art. 805 CPC que, como
la generalidad de los plazos establecidos para una actuación del tribunal, no es fatal.

X. FALLO DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

Tal como lo hemos estudiado con anterioridad, la interposición conjunta de ambos recursos
de casación tiene como consecuencia que su tramitación, su vista e incluso su fallo sean
llevados a cabo de manera conjunta, tal como lo preceptúa el art. 808 CPC. Misma norma
regula en particular el fallo de los recursos, señalando que habiendo sido acogido el recurso
de casación en la forma se tendrá por no interpuesto el recurso de casación en el fondo (art.
808.2 CPC).

La situación recién descrita no resulta conflictiva en el evento que el recurso de casación

en la forma haya sido interpuesto por las causales Nºs. 4 a 7 del art. 768 CPC, en virtud de
las cuales, y una vez acogido el recurso, deberá la Corte dictar en el mismo acto y sin nueva
vista la correspondiente sentencia de reemplazo, resolución que deberá también hacerse
cargo de la eventual infracción de ley que sirvió de fundamento al recurso de casación en el
fondo.

Efecto contrario generan el resto de las infracciones formales, las que una vez acogidas no
requieren la dictación de una sentencia de reemplazo, siendo poco conveniente, en estos
casos, tener por no interpuesto el recurso de casación en el fondo, puesto que las infracciones
de ley que han servido de base para este último no podrán ser revisadas por parte del tribunal
de casación. (Mosquera, M. y Maturana, C.).

Habiendo sido interpuesta sólo la casación en el fondo, el tribunal podrá, para efectos de
su fallo, adoptar alguna de las siguientes decisiones:

283
 A. Fallar denegando el recurso

En tal situación la Corte Suprema deberá devolver los antecedentes a la Corte de

Apelaciones o Tribunal Arbitral de segunda instancia para que este los remita al de primera
instancia y se proceda a dar cumplimiento a lo fallado en la sentencia.

B. Fallar acogiendo el recurso

En este caso el tribunal deberá dictar en el mismo acto, y sin nueva vista, pero
separadamente dos resoluciones, la primera de ellas tiene por objeto invalidar la sentencia
recurrida (sentencia de casación), determinando la infracción de ley de la cual adolece, así
como también la manera en la cual esta infracción influyó substancialmente en lo dispositivo
del fallo.

Luego de lo anterior, deberá dictar una resolución que tiene por objeto sustituir la sentencia
invalidada, por medio de la cual la Corte Suprema resuelve el conflicto objeto del juicio
conforme a ley y al mérito de los hechos debidamente fijados por los jueces del fondo
(sentencia de reemplazo), esto último siempre y cuando la infracción no haya sido a las leyes
reguladoras de la prueba, caso en el cual estos hechos serán modificados, según corresponda,
por la Corte Suprema (art. 785 CPC).

La sentencia de reemplazo se constituye como una particularidad de la jurisdicción

nacional que prohíbe expresamente el reenvió, puesto que es el mismo tribunal de casación
el que dicta la sentencia de reemplazo enmendando el error de derecho y no delega esta
función en el tribunal inferior. Lo anterior deja de manifiesto además que el recurso de
casación no sólo tiene por objeto invalidar la sentencia recurrida sino que además busca la
modificación, enmienda o reforma del fallo impugnado. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

El Proyecto de nuevo Código Procesal Civil, en especial la indicación legislativa ya

comentada, regula de manera mucho más completa y exhaustiva la mencionada situación:

"Fallo del recurso. En el fallo del recurso, la Corte deberá pronunciarse sobre las cuestiones
controvertidas y, en caso de acogerlo, declarar si es nulo o no el procedimiento y la sentencia, o
si solamente es nula dicha sentencia.

Si la Corte acogiere el recurso por concurrir la causal establecida en la letra a) del artículo 2º,
deberá dictar inmediata, pero separadamente, una sentencia de reemplazo conforme a derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, si la corrección de la infracción de derecho denunciada implicare la
modificación de los hechos fijados por los tribunales de primer o segundo grado jurisdiccional, la
Corte deberá anular el procedimiento y la sentencia, según lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si la Corte acogiere el recurso por concurrir la causal establecida en la letra b) del artículo 2º,
anulará la sentencia y el procedimiento, determinará el estado en que hubiere de quedar el

284
 procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere,
para que este disponga la realización de un nuevo juicio.

Además, la Corte deberá indicar si está fijando, uniformando, aclarando, reiterando o

modificando su doctrina jurisprudencial, señalando expresamente:

a) Que el fallo recurrido es contrario a la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema.

b) Que la Corte Suprema ha emitido pronunciamientos contradictorios sobre la o las cuestiones

de derecho que dan motivo al recurso, sin que exista un fallo expresamente unificador.

c) Que la Corte Suprema no ha dictado ningún fallo sobre la o las cuestiones de derecho discutidas
en el recurso; o

d) Que existen motivos que justifican una modificación de la doctrina jurisprudencial sostenida
por la Corte Suprema.

La Corte Suprema sólo podrá modificar su doctrina jurisprudencial mediante resolución fundada
y por la mayoría de sus miembros más un voto adicional.

El fallo deberá contener, además, un extracto de la doctrina jurisprudencial que se haya

establecido con motivo de este. La forma y el contenido mínimo de este extracto serán regulados
mediante auto acordado de la Corte Suprema".

Lo anterior deja de manifiesto el nivel reforzado de precisión que se pretende exigir al fallo
del recurso de casación en la propuesta hoy sometida al trámite legislativo. Propuesta que
apunta claramente en dirección de la búsqueda de unificación de criterios jurisprudenciales,
y en definitiva entregar mayor certeza a los justiciables.

XI. RECURSOS CONTRA EL FALLO DE CASACIÓN

En contra de la resolución que se pronuncia, el recurso de casación no procede ningún otro

recurso más que el recurso de aclaración, rectificación o enmienda (art. 97 COT), dada su
naturaleza de recurso extraordinario y de derecho estricto. Por consiguiente, tampoco procede
acción de revisión en contra de la resolución en comento (art. 810 inc. Final CPC).

"SEGUNDO: Que, si bien el principio general es que la Corte Suprema en virtud de la

superintendencia directiva, correccional y económica debe conocer de todos los recursos que se
deduzcan ante ella, la limitación del legislador —en orden a que no procede revisión contra aquellos
pronunciamientos que son consecuencia del conocimiento que hace el tribunal superior de un
recurso de casación o de revisión— se entiende, desde que ambos son recursos extraordinarios de
nulidad y, consecuencialmente, realizan un control de validez del proceso. En seguida, si un asunto
ha sido declarado legítimo por la Corte Suprema, o bien, se ha invalidado y se ha dictado sentencia
de reemplazo, sería inconsistente que le estuviese permitido, a ese mismo tribunal, anularlo por
sentencia posterior". (CS., 2 de diciembre de 2013, rol Nº 4763-2013).

285
 XII. CASACIÓN EN EL FONDO DE OFICIO

Esta se constituye como una facultad de la Corte Suprema al conocer un recurso de

casación en el fondo y se encuentra regulada en los arts. 785.2 y 781.3 CPC. Es posible
entenderla como aquel acto procesal llevado a cabo por la Corte Suprema de manera oficiosa,
que tiene por objeto invalidar una sentencia que haya sido dictada con infracción de ley y
cuya infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en los casos en que
haya desechado un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización (Benavente,
D.), en cuyo caso deberá el tribunal hacer constar en el fallo de casación la infracción de ley
así como también la afectación sustancial en lo dispositivo del fallo, y, en segundo lugar,
dictar la correspondiente sentencia de reemplazo (art. 785.2 CPC).

Sin perjuicio de no existir muchas oportunidades en las cuales esta facultad haya sido
utilizada por parte de la Corte Suprema, es posible encontrar alguna jurisprudencia al
respecto:

"Décimo quinto: Que lo anterior tiene importancia para los efectos de hacer uso de la facultad de
obrar de oficio, por cuanto ella está permitida sólo cuando el recurso ha sido desechado por defectos
de formalización, según lo previene el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 21
de septiembre de 2012, rol Nº 2506-2010).

Se debe dejar en claro que no se trata de un recurso de casación de oficio, dado que como se explicó
anteriormente, los recursos se caracterizan por ser un acto procesal de parte, no existiendo tal
declaración de voluntad en esta situación, la cual es una facultad oficiosa del tribunal, la que
tampoco constituye una obligación para el órgano jurisdiccional.

Es una institución que se caracteriza por ser manifestación del principio inquisitivo o de
oficialidad, cabe destacar que esta facultad puede ser ejercida tanto por las salas como por el
pleno de la Corte Suprema, conociendo a propósito de la solicitud del art. 780 CPC.

Sus requisitos son:

A. Solo puede ser ejercida si se está conociendo un asunto por vía de recurso de casación
en el fondo;

B. Que el recurso haya sido declarado inadmisible en el examen de admisibilidad ante la

Corte Suprema;

C. Que la sentencia impugnada cumpla con las exigencias legales para ser objeto del
recurso de casación en el fondo; y

D. Que la sentencia haya sido dictada con infracción de ley la cual haya influido de manera
sustancial en lo dispositivo del fallo.

Sólo con el cumplimiento de los requisitos antes mencionados (más estrictos que en el caso
de la casación en la forma de oficio) la Corte podrá casar de oficio, plasmando en la sentencia
de casación los motivos y circunstancias que dieron lugar al ejercicio de esta facultad, así

286
como también debe dar cumplimiento a la exigencia legal dictando en el mismo acto, pero
de manera separada, la sentencia de reemplazo.

La presente facultad no se encuentra regulada en el Proyecto de Nuevo Código Procesal

Civil.

XIII. COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE INDICACIÓN LEGISLATIVA PARA ESTABLECER EL

RECURSO DE CASACIÓN EN EL PROYECTO DE NUEVO CÓDIGO PROCESAL CIVIL (OCTUBRE,
2014)

Durante el proceso de reforma, se ha discutido arduamente cuál será la función a desarrollar

por la Excma. Corte Suprema, y por tanto, la configuración del recurso que será de
competencia exclusiva y excluyente dicho tribunal, sin embargo, la verdad es que más que
discutir sobre cuál es la función a desempeñar de la casación, el problema se basa en cómo
el Tribunal Supremo cumplirá dicha función, cubriendo la verdadera discusión de la
sobrecarga de trabajo del Tribunal Supremo (Jordi, N.), lo que trae como consecuencia la
imposibilidad de cumplir la función genuina de la casación, que en realidad nadie discute que
corresponde al órgano cúspide del sistema judicial, la cual consiste en el mantenimiento de
una jurisprudencia uniforme, como la anulación de sentencias recurridas cuando sean
contrarias al ordenamiento jurídico. (Jordi, N.).

El anteproyecto de Código Procesal Civil de 2006, destinó el título IV a regular el

denominado "recurso de nulidad". Dicho arbitrio procesal se trata de un recurso con una
denominación extraña a nuestro sistema procesal civil pero que esconde en realidad lo que
actualmente conocemos como recurso de casación, siendo por tanto un recurso extraordinario
y que persigue la nulidad de la sentencia recurrida.

A diferencia de lo que sucede con nuestra actual casación, el recurso de nulidad unifica en
un solo arbitrio procesal las finalidades y causales que fundamentan nuestra actual casación
civil, tanto en el fondo como en la forma. Conforme al art. 365 del Anteproyecto de Código
Procesal Civil de 2006, el recurso de nulidad procede:

a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren

infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados
internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, y

b) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del

derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, existiendo sobre la
materia de derecho objeto del recurso distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores.

En dicho sentido, la primera causal protege principalmente aspectos procesales

relacionados con el Debido Proceso, mientras que la segunda se refiere a aspectos sustantivos
vinculados netamente a la función de nuestra actual casación en el fondo civil.

287
 La regulación dada al recurso de nulidad no se aleja demasiado de nuestro actual modelo
casacional, unificando los recursos de casación en un único recurso extraordinario, pero sin
limitar en demasía (sin perjuicio de los requisitos formales que todo recurso implica) el
acceso del mismo a los litigantes.

En dicha propuesta, se mantiene un acceso expedito al Tribunal Supremo por parte de los
justiciables para la tutela de los intereses de los concretos litigantes. En este sentido, el
recurso de nulidad procede tanto contra sentencias de segunda instancia como de primera
(art. 366 Anteproyecto de Código Procesal Civil de 2006).

Dicho recurso no requiere un agravio especial o la concurrencia de un interés distinto o

superior al de los litigantes, sino que basta la interposición del arbitrio procesal invocando
las causales legales señaladas por el legislador.

La situación señalada, configura un recurso extraordinario sin demasiados requisitos

formales, o al menos requisitos formales no extraños a nuestra actual legislación, panorama
que dio un brusco cambio con el Proyecto de Reforma del año 2009.

El mensaje del proyecto del año 2009 señala:

"Lo que constituye el más importante cambio en materia de recursos, este Código introduce el
denominado Recurso Extraordinario, el que tendrá por objeto que la Corte Suprema unifique la
jurisprudencia con ocasión de una sentencia notoriamente injusta para el recurrente. El recurso
además tendrá por objeto revocar la sentencia impugnada si se han vulnerado sustancialmente
garantías constitucionales y sólo procederá en contra de sentencias definitivas o interlocutorias
que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, inapelables, y que hayan sido
dictadas por Cortes de Apelaciones.

La función de la Corte Suprema, entonces, será preservar la coherencia y unidad de los criterios
de decisión en los tribunales del país en virtud de este recurso extraordinario, pudiendo ejercer su
función de unificación cuando la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia uniforme; la
jurisprudencia previa fuere contradictoria entre sí, no existiere jurisprudencia sobre la materia, o
nuevos contextos históricos, sociales o culturales justifiquen variar la tendencia jurisprudencial.

Con todo, la Corte Suprema seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos que,
cumpliendo con los requisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos tres de
sus ministros".

De esta manera el pre-legislador pretendía introducir un recurso extraordinario dotado de

una herramienta altamente discrecional de selección de causas, de modo de contrarrestar el
problema de la alta carga de trabajo del Tribunal Supremo.

El proyecto comentado de 2009, elimina nuestro actual recurso de casación en la forma,

introduciendo muchas de sus causales al nuevo recurso de apelación, el cual procede en base
a la causal genérica del agravio y por causales específicas señaladas, que se identifican con
las actuales hipótesis del recurso de casación en la forma.

288
 En dicho sentido la apelación pasa a ser un híbrido entre recurso de mérito y uno de nulidad,
dado que busca la enmienda o revocación de una resolución o, incluso, la nulidad de la
sentencia y/o del juicio oral (art. 334 Proyecto de Código Procesal Civil de 2009).

Ya en el título IV del proyecto citado, se sustituye el denominado recurso de nulidad y, por

tanto, nuestro actual recurso de casación civil, por el denominado Recurso Extraordinario
cuyo objetivo es que "la Corte Suprema unifique la jurisprudencia con ocasión de una
sentencia notoriamente injusta para el recurrente" (art. 353 Proyecto de Código Procesal
Civil de 2009).

El art. 354 señala expresamente la finalidad de unificación de jurisprudencia que cabe a la

Corte Suprema ejercer mediante el recurso extraordinario, señalando en qué casos ejercerá
dicha función:

a) Cuando la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia uniforme.

b) Cuando la jurisprudencia previa fuere contradictoria entre sí.

c) Cuando no existiere jurisprudencia sobre la materia.

d) Nuevos contextos históricos, sociales o culturales justifiquen variar la tendencia

jurisprudencial.

El inciso segundo del art. 356 exige que el recurrente exprese "en qué consiste la injusticia
notoria, cuál es el interés público del caso y los motivos que justifican que la Corte Suprema
deba avocarse al conocimiento del asunto, ya sea por la necesidad de unificación de
jurisprudencia o por la vulneración de garantías constitucionales".

El aspecto más relevante dice relación con la figura introducida por el art. 359, el cual
señala: "Con todo, la Corte Suprema seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos
que, cumpliendo con los requisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos
tres de sus ministros". Aquello es el denominado Certiorari.

Novedoso y merecedor de críticas ha sido la recepción de esta institución ajena —al menos
jurídicamente— a nuestra tradición jurídica, es decir, a la facultad de nuestro máximo
tribunal para seleccionar casos de manera discrecional, disminuyendo de tal manera la
cantidad de casos que conocerá anualmente el Tribunal Supremo, y por consiguiente,
facilitando y mejorando la tarea de unificar doctrinas jurisprudenciales.

La institución anterior es precisada por el Proyecto de reforma del año 2012, el cual agrega
elementos que sirven para "precisar" lo que debe entenderse por "interés público o general",
sin denominarlo como lo hizo el Proyecto de 2009, como certiorari.

Es así como el mensaje del Proyecto de 2012 señala que:

"El Recurso Extraordinario tiene por objeto que la Corte Suprema, se avoque al conocimiento del
asunto por estimarse afectado un interés general. Se entiende que existe interés general cuando se

289
 hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare,
un derecho o garantía fundamental, y en todos aquellos casos en que la Corte considere pertinente
fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial".

El mensaje señala además que se introducen criterios de discrecionalidad en la

admisibilidad del recurso, de manera que corresponderá a la sala respectiva de la Corte
Suprema decidir, soberanamente, si las razones invocadas por el justiciable califican o no
con ser de interés general, y por ende si amerita avocarse o no al conocimiento del asunto.

La breve exposición del camino recorrido por nuestro pre-legislador respecto del rol que
cabe a nuestro máximo tribunal, rol que ejercerá a través del histórico recurso de casación o
a través del denominado Recurso Extraordinario, no es un tema menor, sino que implica
importantes aspectos en juego. En otras palabras, la configuración de una u otra forma del
recurso de casación, está íntimamente vinculada al rol que el legislador quiere otorgar a
nuestra Corte Suprema, dado que dicho arbitrio procesal es un mecanismo entregado
exclusiva y excluyentemente al conocimiento de los Tribunales Supremos.

La tendencia al menos en los otros procesos de reformas ha sido hacia la restricción del
acceso al máximo tribunal, potenciando la función de unificador de criterios
jurisprudenciales.

En dicho sentido, se debate por un lado la necesidad de seguridad y certeza jurídica

otorgada por un Tribunal Supremo que conoce de pocos casos, otorgando pautas precisas
sobre la correcta aplicación del Derecho, versus la necesidad de otorgar a los litigantes el
acceso expedito a un nuevo grado de conocimiento del caso, con el objeto de hacer justicia
en el caso concreto.

Al respecto, se plantea que la manera de obtener el primer objetivo, es mediante el

establecimiento de criterios de selección de casos, limitando el acceso al Tribunal Supremo.
Lo anterior, debido a que el verdadero problema no es decidir cuál es la función que debe
cumplir la Corte Suprema, dado que actualmente es difícil discutir que su función es y ha
sido la de garante de la igualdad ante la ley mediante el establecimiento de los criterios de
interpretación. El problema viene dado por la sobrecarga de trabajo de los Tribunales
Supremos, a cuya solución se alza el establecimiento de criterios de selección de casos,
buscando la reducción de la carga de trabajo. El problema radica en que una fase de admisión
estricta y de difícil superación, acaba siendo contraria a la tutela judicial efectiva, puesto que
finalmente tendremos un órgano jurisdiccional que no sirve a los ciudadanos. (Jordi, N.).

Estos criterios de selección son diversos, encontrando dentro de ellos: manifiesta falta de
fundamento, summa gravaminis, derechos fundamentales, trascendencia jurisprudencial y
el certiorari.

En esta línea se alzan las voces que señalan que a la Corte Suprema no le corresponde
decidir sobre casos concretos, dado que no es un Tribunal más dentro del circuito procesal
ordinario de las partes. Su acceso debe ser restringido, sólo correspondiéndole pronunciarse
sobre contados casos, de manera que la base jurisprudencial sea restringida, siendo posible

290
que nuestro máximo tribunal guarde su coherencia interna, sirviendo de pauta a los demás
órganos jurisdiccionales.

Actualmente, además de los requisitos formales inherentes a un recurso extraordinario,

nuestro país contempla la causal de "manifiesta falta de fundamento", lo que en la práctica
ha llevado a la Corte Suprema a valerse de una especie de certiorari de facto, o más de bien,
de un especial criterio de selección de casos, logrando invocar casi cualquier argumento para
sostener la inadmisibilidad del recurso, logrando así la reducción de la carga de trabajo,
cuestión que no tuvo por objeto el legislador al momento de introducir dicha institución.
(Romero, A.; Aguirrezabal, M.; Baraona, J.).

Sin perjuicio de aquello, nuestra casación en el fondo se consagra como un recurso amplio,
sin demasiadas trabas y que permite un acceso expedito al máximo tribunal, en que los
litigantes siempre tienen la posibilidad de plantear sus pretensiones ante un tercer órgano
jurisdiccional, tutelando de esta manera el ius litigatoris.

En dicho sentido, sin perjuicio de las funciones que históricamente, y que en su génesis se
han reconocido a la casación que se fundamentan claramente en intereses que sobrepasan los
intereses privados (Escalada, M.), la casación chilena funciona con una lógica de protección
del ius litigatoris por sobre el ius contitutionis, es decir, la Corte Suprema al resolver
recursos de casación en el fondo (que ha declarado discrecionalmente admisibles), mira más
al caso particular que al hecho de determinar reglas de juicio universales y con efectos
futuros. (Bordalí, A.).

Por lo anterior, el litigante no tiene un interés primario en la exacta interpretación del

derecho objetivo por parte del juez, puede tener, sin embargo, un interés secundario en la
misma, puesto que la exacta interpretación de la norma abstracta, que en sí misma no
representa para el particular un objetivo final, puede, sin embargo, constituir para él un bien
instrumental para la obtención de una sentencia favorable. (Calamandrei, P.).

Los problemas que suscita esta regulación es que se ha visto sacrificada la función de
unificador de jurisprudencias, existiendo un caos en cuanto a las líneas jurisprudenciales a
seguir, no existiendo previsibilidad alguna sobre la forma de resolver que tendrá nuestro
máximo tribunal, teniendo entonces una casación civil, que conoce muchos casos al año (más
de 3000); en contraste con las Cortes Supremas existentes en el Derecho comparado.

El efecto es claro: una jurisprudencia abundante y caótica. Es relativamente fácil encontrar

fallos a favor y en contra respecto a un mismo tipo de caso. Por eso tanto los litigantes como
a los jueces inferiores (y a veces a los propios ministros de la Excma. Corte Suprema)
tampoco se toman en serio la jurisprudencia de casación. (Bravo, P.).

En cuanto al proceso de reforma, como ya se adelantó, el Anteproyecto de 2006, consagra

el denominado recurso de nulidad el cual configura un recurso extraordinario pero sin
demasiadas trabas formales para acceder al tribunal supremo.

291
 Dicho recurso, en el aspecto que nos interesa, parece seguir inclinándose a favor del ius
litigatoris, en el sentido de que el acceso al máximo tribunal no tiene limitaciones extrañas a
nuestra cultura jurídica, no restringiéndolo en demasía.

El cambio en la decisión sobre los intereses a cautelar mediante el recurso ante el Tribunal
Supremo, aparecen en el proyecto de 2009 que incorpora derechamente el "certiorari" como
mecanismo discrecional de selección de casos, sin perjuicio de la precisión terminológica
que ha señalado la doctrina. (Bravo, P.).

Es preciso señalar, que a diferencia del genuino certiorari que es un filtro discrecional por
una causa concreta, a saber, la falta de rendición de cuentas debido al secreto del
procedimiento y la ausencia de fundamentación (Bravo, P.), el Proyecto 2009 no propone un
procedimiento secreto de selección ni tampoco libera a la Corte Suprema de fundamentar la
admisibilidad (art. 361 Proyecto de Código Procesal Civil de 2009).

El proyecto de 2012 es similar (art. 413 Proyecto de Código Procesal Civil de 2012),
manteniendo la introducción del denominado Recurso Extraordinario, sin embargo, entre los
dos proyectos hay diferencias. El del 2009 incluía expresamente la facultad de la Corte para
seleccionar los casos que conoce según si hay o no algún interés "público" involucrado en su
opinión (denominado certiorari). El proyecto del 2012 prefiere hablar de un interés
"general". Ninguna de las dos versiones señala expresamente que la selección sea
discrecional, pero ambas mantienen una redacción suficientemente amplia y flexible acerca
de qué se entiende por ese tipo de interés. (Bravo, P.).

En dicho sentido, la opción del pre-legislador es clara, el rol que cabe cumplir al Tribunal
Supremo es de unificador de doctrinas jurisprudenciales, y la manera de llevar a cabo dicha
función no es otra sino a través de la reducción de la cantidad de casos que resuelve
anualmente mediante la selección discrecional de casos.

La historia vuelve a dar un giro radical en octubre de 2014, con una indicación legislativa
para establecer un nuevo recurso de casación en el Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil,
dejándonos nuevamente en la incertidumbre por cuál es la postura definitiva de nuestro pre-
legislador.

El anteproyecto es del siguiente tenor:

1) Para agregar el siguiente título en el Libro Tercero del Proyecto*:

"Título V

Recurso de casación

Artículo 1. Objeto. El recurso de casación se concede para que la Corte Suprema invalide una
sentencia o el procedimiento, por las causales expresamente señaladas en la ley.

Artículo 2. Causales. Procederá el recurso de casación:

292
a) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del
derecho, y

b) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en la dictación de la sentencia, se hubieren

infringido sustancialmente derechos o garantías del debido proceso.

En ambos casos, la infracción denunciada debe haber influido sustancialmente en lo dispositivo

del fallo.

Artículo 3. Resoluciones recurribles. Sólo podrán impugnarse por el recurso de casación las
sentencias definitivas e interlocutorias, inapelables, que pongan término al juicio o hagan
imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones.

Artículo 4. Plazo. El recurso deberá interponerse ante la Corte de Apelaciones respectiva y para
ante la Corte Suprema, dentro de los quince días siguientes a la notificación de la sentencia a la
parte recurrente.

Artículo 5. Forma de Interposición. El recurso deberá presentarse por escrito, debiendo

expresarse el agravio y las peticiones concretas que se someten a consideración de la Corte
Suprema para subsanar el agravio invocado.

Además, deberá contener la indicación expresa de la hipótesis en que se encuentran la o las

cuestiones de derecho que motivan el recurso, según lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo
15.

Artículo 6. Preparación del recurso. Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiriere
a un derecho o garantía del debido proceso, este sólo será admisible cuando quien lo entablare
hubiere reclamado del vicio o defecto, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los
recursos establecidos por la ley.

No es necesaria esta reclamación cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en
que se haya cometido el vicio o defecto, ni cuando este haya tenido lugar en el pronunciamiento
mismo de la sentencia que se trata de anular, ni cuando dicho vicio o defecto haya llegado al
conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.

Artículo 7. Efectos de la interposición del recurso. El recurso de casación no suspende la

ejecución de la sentencia, siendo aplicables las normas del Subpárrafo 2º del Párrafo 1º del
Capítulo 4º del Título XII, del Libro Primero.

Sin embargo, la Corte Suprema, a petición del recurrente, podrá decretar orden de no innovar, la
que suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso.
En la misma resolución que concede la orden de no innovar, la Corte podrá restringir estos efectos.

Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad al inciso precedente no

constituirán causal de inhabilidad.

Artículo 8. Preclusión. Interpuesto el recurso, no puede hacerse en él variación de ningún género.

Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que
haya podido fundarse, la sentencia recaerá únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.
293
Artículo 9. Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo. Interpuesto el recurso, la Corte de
Apelaciones respectiva se pronunciará sobre su admisibilidad.

La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse deducido el recurso en contra de resolución

que no fuere impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de plazo.

La resolución que declarare la inadmisibilidad será susceptible de reposición dentro de tercero

día.

Artículo 10. Actuaciones previas al recurso. Una vez ingresado el recurso en la Corte Suprema,
la parte recurrida dispondrá de un plazo de quince días para hacer valer sus derechos.

Dentro del mismo plazo, la Corte podrá admitir presentaciones escritas de terceros que tuvieren
un interés legítimo que pudiere verse afectado por la doctrina jurisprudencial que emanare del
fallo del recurso.

El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá, en la resolución de admisibilidad, citar a

comparecer a estos terceros a la vista del recurso.

Artículo 11. Admisibilidad del recurso en el tribunal ad quem. Una vez transcurrido el término
establecido en el artículo anterior, la Corte Suprema examinará en cuenta si el recurso reúne los
requisitos que se establecen en los artículos 2, 3, 4, 5 y 6.

La resolución que declara admisible el recurso no requerirá ser fundada y sólo procederá en su
contra el recurso de reposición, el que deberá fundarse en error de hecho y deducirse dentro de
tercero día.

Declarado admisible el recurso, la Corte Suprema ya no podrá rechazarlo por estimar que este
adolece de vicios o defectos de carácter formal.

Artículo 12. Rechazo liminar del recurso. La Sala respectiva podrá rechazar el recurso durante
el examen de admisibilidad, si en opinión de la mayoría de sus miembros:

a) La sentencia recurrida estuviere conforme con la doctrina jurisprudencial sostenida por la

Corte Suprema; o

b) El recurso adoleciere de manifiesta falta de fundamento.

En el caso de la letra a), la Sala deberá enunciar el o los fallos en que ha sostenido la referida
doctrina jurisprudencial. En contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de
reposición, el que deberá fundarse en que la Sala ha omitido el deber de enunciación establecido
en este inciso y deducirse dentro de tercero día.

En el caso de la letra b), la Sala deberá fundamentar su decisión, a lo menos someramente. En

contra de esta resolución sólo podrá interponerse recurso de reposición, el que deberá fundarse
en que la Sala ha omitido el deber de fundamentación establecido en este inciso y deducirse dentro
de tercero día.

294
Artículo 13. Intervención de terceros expertos. Excepcionalmente y mediante resolución fundada,
la Corte Suprema podrá de oficio dar traslado del recurso a determinadas personas naturales o
jurídicas para que estas expongan su opinión experta sobre la o las cuestiones de derecho que
motivaren el recurso.

La Corte solo podrá ejercer esta facultad conjuntamente con la declaración de admisibilidad del
recurso y no podrá conceder un plazo superior a 20 días para que el requerido evacúe el traslado
que le fuere concedido.

Si el traslado es evacuado dentro de plazo, la Corte, de oficio o a petición de parte, podrá citar a
comparecer a estos terceros a la vista del recurso.

Si el requerido no evacuare el traslado o no lo hiciere dentro de plazo, no estará sujeto a sanción

alguna.

Artículo 14. Solicitudes de la Corte Suprema. Con a lo menos quince días de anticipación a la
fecha fijada para la vista, la Sala respectiva podrá solicitar a las partes que expliquen, aclaren o
se refieran a determinados puntos del recurso.

En la audiencia de vista, las partes deberán iniciar su exposición explicando, aclarando o

refiriéndose a los puntos solicitados por la Sala.

Artículo 15. Fallo del recurso.

En el fallo del recurso, la Corte deberá pronunciarse sobre las cuestiones controvertidas y, en
caso de acogerlo, declarar si es nulo o no el procedimiento y la sentencia, o si solamente es nula
dicha sentencia.

Si la Corte acogiere el recurso por concurrir la causal establecida en la letra a) del artículo 2,
deberá dictar inmediata, pero separadamente, una sentencia de reemplazo conforme a derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, si la corrección de la infracción de derecho denunciada implicare la
modificación de los hechos fijados por los tribunales de primer o segundo grado jurisdiccional, la
Corte deberá anular el procedimiento y la sentencia, según lo dispuesto en el inciso siguiente.

Si la Corte acogiere el recurso por concurrir la causal establecida en la letra b) del artículo 2,
anulará la sentencia y el procedimiento, determinará el estado en que hubiere de quedar el
procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere,
para que este disponga la realización de un nuevo juicio.

Además, la Corte deberá indicar si está fijando, uniformando, aclarando, reiterando o

modificando su doctrina jurisprudencial, señalando expresamente:

a) Que el fallo recurrido es contrario a la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema.

b) Que la Corte Suprema ha emitido pronunciamientos contradictorios sobre la o las cuestiones

de derecho que dan motivo al recurso, sin que exista un fallo expresamente unificador;

c) Que la Corte Suprema no ha dictado ningún fallo sobre la o las cuestiones de derecho discutidas
en el recurso; o

295
d) Que existen motivos que justifican una modificación de la doctrina jurisprudencial sostenida
por la Corte Suprema.

La Corte Suprema solo podrá modificar su doctrina jurisprudencial mediante resolución fundada
y por la mayoría de sus miembros más un voto adicional.

El fallo deberá contener, además, un extracto de la doctrina jurisprudencial que se haya

establecido con motivo de este. La forma y el contenido mínimo de este extracto serán regulados
mediante auto acordado de la Corte Suprema.

Artículo 16. Improcedencia de recursos. La resolución que fallare un recurso de casación no será
susceptible de recurso alguno.

Artículo 17. Publicación de las sentencias. Todas las sentencias que fallen un recurso de casación
deberán ser publicadas en la página web del Poder Judicial.

La publicación deberá, además, señalar nominativamente qué ministros fueron los redactores de
los votos de mayoría, de minoría, y quiénes concurrieron a la vista y acuerdo.

De la misma forma se publicarán las resoluciones que declaren inadmisible el recurso de casación
por alguno de los motivos establecidos en el artículo 12.

Las publicaciones establecidas en este artículo son sin perjuicio de otras que pudiere ordenar la
ley.

Artículo 18. Informe en cuenta anual. En la cuenta anual de quien presida la Corte Suprema
deberá efectuarse una breve reseña de los recursos de casación acogidos durante el año anterior".

2) Para restituir los artículos 207 y 404, con la siguiente redacción:

a) "Artículo 207.- Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen
término al primer grado jurisdiccional y las de segundo grado jurisdiccional que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva la de otros tribunales se expresarán siempre por escrito y deberán
contener:

1. El lugar y fecha en que se dictan y el número de orden del proceso;

2. La individualización de las partes y la forma y calidad en que hayan comparecido;

3. La enunciación breve de las pretensiones, excepciones y defensas que hubieren hecho valer las
partes y de sus fundamentos de hecho y de derecho, salvo la de aquellas que hubieren sido resueltas
con anterioridad;

4. La exposición clara, lógica y suficiente de cada uno de los hechos y circunstancias que se
estimen establecidos por haber sido admitidos por las partes, haber resultado probados, por ser
el resultado de convenciones probatorias o bien por estimarse liberados de prueba;

5. El análisis y valoración individual y conjunta de toda la prueba rendida, incluso de aquella que
fuere desestimada, con arreglo a lo previsto en el artículo 297 o en leyes especiales, indicando en

296
 tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo, señalando con precisión los hechos y
circunstancias establecidos y el razonamiento que conduce lógicamente a esa estimación;

6. Los preceptos constitucionales, legales y los contenidos en tratados internacionales vigentes, y,

en su defecto, los principios generales de derecho y de equidad con arreglo a los cuales se
pronuncia la sentencia, y el razonamiento jurídico que justifica su aplicación;

7. La enunciación de el o los fallos dictados por la Corte Suprema en conocimiento del recurso
regulado en el Título V del Libro III que contuvieren la doctrina jurisprudencial aplicable a la
resolución del asunto controvertido, aun cuando el sentenciador hubiere decidido apartarse de
ella.

8. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, pero podrá omitirse la resolución de aquellas
que sean incompatibles con las acogidas, y

9. El pronunciamiento sobre costas.

Podrán omitirse los requisitos de los números 4 y 5 en todos los casos en que la controversia
versare sobre cuestiones de mero derecho.

En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas que ponen término al segundo grado
jurisdiccional y que confirmen, sin modificación, las de primer grado, cuando estas no reúnen
todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.

Si la sentencia que pone término al primer grado jurisdiccional reúne estos requisitos, la de
segundo grado que la modifique o revoque y las que resuelvan recursos de casación, no
necesitarán consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1, 2 y 3 y
bastará referirse a ellas".

b) "Artículo 404.- Improcedencia de recursos. En contra de la sentencia definitiva o interlocutoria

de segundo grado jurisdiccional sólo procederá el recurso de casación ante la Corte Suprema en
los casos previstos en el Título V".

La indicación comentada consagra en un Título V, el actual Recurso de Casación, eso sí,

unificando las actuales causales de la casación en la forma y fondo en un único arbitrio
procesal. La indicación citada no dista mucho de nuestra actual casación, sin embargo, pasa
a regular legalmente esa especie de certiorari de facto que se aplica diariamente por nuestra
Corte Suprema, incorporando por tanto un factor de reducción de carga de trabajo. En dicho
sentido el artículo 12 letra a) de la indicación citada, señala que: "Rechazo liminar del
recurso. La Sala respectiva podrá rechazar el recurso durante el examen de admisibilidad,
si en opinión de la mayoría de sus miembros: a) La sentencia recurrida estuviere conforme
con la doctrina jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema".

La indicación señalada además exige a la Corte indicar si está fijando, uniformando,

aclarando, reiterando o modificando su doctrina jurisprudencial.

297
 La opción es clara, el pre-legislador vuelve a inclinarse por tutelar el ius litigatoris, al no
establecer un filtro discrecional demasiado amplio, sin por ello descuidar la función de
unificador de doctrinas jurisprudenciales.

Ahora bien, en ambas propuestas la jurisprudencia tendrá, al menos, un mayor valor

estratégico para el litigante. Ya sea con el nuevo recurso extraordinario o con la nueva
propuesta de casación, el litigante deberá tomarse en serio la jurisprudencia porque si no tiene
alguna que citar a su favor, su caso podrá ser visto en primera o segunda instancia, pero no
llegará a ser conocido por la Corte Suprema.

Sin embargo, las diferencias entre la opción del Ante Proyecto de 2006 y la indicación
legislativa de 2014, versus los Proyectos de 2009 y 2012 son claras.

Ambos sistemas se basan en un enfoque diverso que se entrega al recurso y a la función

del máximo tribunal en estas legislaciones, en las que se otorga un amplísimo campo de
acción discrecional al tribunal para conocer o no de los recursos que les son presentados,
dejando ser un derecho del recurrente solicitar la revisión de una sentencia, sino que deriva
de la discrecionalidad judicial.

En esta línea, las cláusulas amplias de discrecionalidad (aunque no sean sin rendición de
cuentas como el certiorari) de los Proyectos de 2009 y 2012, limitan fuertemente el acceso
al Máximo Tribunal, pudiendo afectar en concepto de algunos, el derecho al recurso.

Por otro lado, es cierto que la indicación legislativa de 2014 también contempla un
mecanismo de selección de casos, sin embargo, es de corte negativo, a diferencia de los
Proyectos de 2009 y 2012. Lo anterior es así dado que mientras en los Proyectos citados es
la Corte quien selecciona los casos (en principio inadmisibles) en base al interés general o
público involucrado en su resolución, en la indicación legislativa, el recurso es prima
facie admisible, correspondiendo a la Corte declarar una eventual inadmisibilidad. En otras
palabras, los recursos en los Proyectos de 2009 y 2012 son por regla general inadmisibles a
menos que el litigante justifique que debe ser admitido.

Lo anterior, si bien puede derivar en el mismo efecto práctico, la inadmisibilidad, la

regulación de la indicación legislativa es más amigable con el litigante, mostrando su
inclinación por la tutela del ius litigatoris, y su concepción de la casación de ante todo como
un recurso, un arbitrio puesto en las manos de los recurrentes.

Así Nieva recuerda "que la revisión que puede operar el Tribunal Supremo no es un
derecho del recurrente, sino que deriva de la discrecionalidad judicial". Además de lo
anterior se entrega por parte del legislador una serie de reglas orientativas para que el máximo
tribunal pueda decidir si conocerá o no el recurso presentado, las que pueden ser resumidas,
en la necesidad de existencia de contradicciones en los fallos recurridos, o en incorrecta o
torcida interpretación y aplicación de un criterio existentes (Nieva, J.). Todo lo cual deja en
claro el entendimiento diverso que se le da a la función y rol del máximo tribunal.

Por otra parte, la igualdad ante la ley es otro punto que se podría ver afectado con la opción
de los distintos Proyectos, dado que la utilización más o menos laxa y ante
298
todo discrecional de la válvula de la accesibilidad en función intereses, a veces
inconfesables, que la Corte mantenga sobre alguna materia, el arbitrio procesal terminará por
comprometer el principio de la igualdad, que es justamente aquel que la Corte está llamada
a preservar, es decir, no otorgará la misma tutela a quien, puesto en idéntica situación y con
prescindencia del mayor o menor interés que el asunto suscite, espera de aquella un
pronunciamiento similar.

En este sentido, la inclusión de criterios amplios de selección de casos, con o sin rendición
de cuentas, con el propósito de reducir la carga de trabajo del Tribunal Supremo con objeto
de cumplir su finalidad de unificador de doctrinas jurisprudenciales; tutelando el principio
de igualdad ante la ley, como dando previsibilidad a los justiciables sobre el resultado de sus
pretensiones disminuyendo la litigiosidad, puede traer consigo, bajo pretexto de uniformidad,
otro tanto de inseguridad jurídica y afectar la igualdad ante la ley de los recurrentes por causa
de criterios tan amplios de selección de casos.

Por ello, debemos recordar que el pacto que en su génesis justifica a una sociedad es que
el Estado se obligó a otorgar justicia a cambio de que los privados no lo hiciéramos por mano
propia, por lo anterior, no debemos perder de vista que la casación o recurso extraordinario,
por muy extraordinario que sean, son un recurso, es decir, un medio de impugnación, un
instrumento destinado a revisar el caso ante un Tribunal que por algo se llama "Supremo"
(Ramos, F.). El proceso civil, y los tribunales civiles están precisamente llamados a tutelar el
interés privado y no intereses generales, en otras palabras, intereses de los litigantes, y no el
interés de la ley, sin perjuicio de que sea posible tutelar ambos.

Estando dentro del campo del derecho privado, es el interés privado el que se debe tutelar.
En esta misma línea se ha señalado que los tribunales de casación deben hacerse cargo del
derecho del recurrente, porque si no se ocuparan de ese derecho no podrían cumplir su
función nomofiláctica, puesto que, cuanto menos se ocupen de esas supuestas "pequeñeces"
de los recurrentes, en menor medida podrán cumplir con el ius constitutionis, no llegando
jamás a parcelas del ordenamiento que nunca se ven involucradas en casos de alto revuelo.
(Nieva, J.).

No debemos olvidar que inserción del certiorirari o de criterios de selección de casos

fundados en un interés general o en interés de ley, implica alejar a la Corte Suprema de su
naturaleza de Tribunal, es decir, de órgano llamado a resolver conflictos de relevancia
jurídica, y acentuar más su naturaleza de poder del Estado, casi como un colegislador. (Bravo,
P.).

En esta línea, puede ser posible no renunciar a conocer y fallar las pretensiones de justicia
que los recurrentes hacen valer mediante sus recursos de casación, que en última instancia es
eso, un recurso procesal, haciendo justicia al caso concreto, sin por ello dejar de dar
directrices generales de aplicación del Derecho.

Con base a lo anterior, los recursos se interponen y legitiman sustentados en el interés del
recurrente, cuyas consecuencias sólo benefician o perjudican a él. Sin embargo, la casación
persigue finalidades diversas. Así ocurre con el recurso de casación en el fondo, donde el
recurrente tiene interés en el resultado del juicio, y si bien el resultado del mismo afecta
299
directamente a éste y al recurrido, indirectamente tiene un efecto social, en el que concurre
un interés público porque por esta vía procesal se logra que el tribunal de casación dé la
correcta interpretación de la ley, la cual tiene trascendencia para lograr la uniforme aplicación
de la ley. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

En el mismo sentido se ha precisado que las finalidades de la casación no son

incompatibles, sino que todo lo contrario, se relacionan. Por un lado, la protección de la
norma jurídica en su correcta interpretación redunda también en su igualitaria aplicación, lo
que en definitiva protege los derechos subjetivos de las partes en un caso concreto. (Escalada,
M.).

Para lograr aquello, es posible que no se requiera la introducción de agentes ajenos a

nuestra cultura jurídica (ajenos al menos legalmente), sino que pasa por intentar otro tipo de
reformas, específicamente en aspectos orgánicos de nuestra Corte Suprema. Y no me refiero
a las salas de la misma, lo que traería consigo una mayor diversidad de criterios, sino que al
establecimiento de auxiliares que colaboren activamente en el examen de admisibilidad, y
que principalmente mantengan debidamente informados a las salas respectivas de la
jurisprudencia existente, de modo que los casos repetitivos y más recurrentes, sean
efectivamente fallados por la Corte Suprema en base a la jurisprudencia existente, pero que
implique poco desgaste por la sala respectiva.

En dicho sentido, pese a la extensa base de datos que se generaría por causa del
conocimiento de una gran cantidad de datos, los sistemas computacionales actuales, como el
adecuado personal auxiliar del máximo tribunal, harían posible mantener la coherencia
interna de nuestra Corte Suprema y tutelar al mismo tiempo el Derecho del caso concreto.

Lo anterior haría necesario también eliminar o reducir los factores que vuelven variable la
composición de las salas, como la eliminación de la figura de los abogados integrantes y
fiscales judiciales, y la eliminación de la facultad del Presidente de la Corte de modificar año
a año la composición de las salas o de, en los hechos, redistribuir las materias por la otra.
(Hurtado, P.).

De dicha forma, podría ser posible cautelar ambos intereses en disputa, sin necesidad de
cercenar ninguno de ellos.

Al respecto es útil recordar las palabras del profesor Romero, en el sentido de que "Si la
Corte Suprema, durante más de un siglo de recurso de casación en el fondo, ha podido
asegurar el derecho al recurso con una composición orgánica minimalista, es deseable saber
si este legislador quiere convertir a este órgano en una verdadera ciudad judicial, con todos
los costos económicos y políticos que ello tiene. Tal vez sería mejor examinar los cambios
que se deben hacer para mejorar el conocimiento del recurso de casación en el fondo,
incorporando un mayor número de relatores y de personal auxiliar a la Corte Suprema, que
tratar de introducir un injerto extranjerizante que disminuirá la posibilidad que tenemos los
abogados de defender a nuestros clientes ante la Corte Suprema en forma ordinaria, no
extraordinaria".

300
 Debemos tener presente que el Estado tiene la obligación de otorgar una tutela judicial
efectiva a los litigantes, de modo que la restricción de acceso a uno de los niveles del proceso
jurisdiccional (Tribunal Supremo), sólo podría ser justificada, en cierta medida, si la primera
y segunda instancia son de tal calidad que otorguen garantías suficientes a los justiciables.

Por ello, y sólo si logramos una primera instancia construida de modo que los resultados
sean satisfactorios, se alcanza el objetivo primero y principal de toda reforma procesal civil.
Cuando la apelación y la consiguiente segunda instancia, se diseñan de modo adecuado, no
sólo se beneficia extraordinariamente a los justiciables, sino que queda muy libre y expedito
el cambio para una nueva casación, con funciones importantes pero grandemente reducidas,
funciones que pueda afrontar y cumplir realmente un tribunal no muy numeroso. (De la
Oliva, A.).

XIV. NOTA EXPLICATIVA RESPECTO DE LA VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS

POR LA LEY Nº 20.886 EN EL SISTEMA RECURSIVO PROCESAL CIVIL

A este respecto, cabe puntualizar que las modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.886
al sistema recursivo procesal civil, sólo regirán respecto de las causas iniciadas con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, y para dichos efectos, se entenderán iniciadas
desde la fecha de la presentación de la demanda o medida prejudicial, según corresponda, y
no a la fecha de presentación del recurso procesal.

Junto con incorporar modificaciones tendientes a armonizar la naturaleza digital o

electrónica del soporte del proceso con las normas de remisión y conocimiento de los
recursos conocidos ante los tribunales superiores, la Ley deroga las cargas procesales que
establecían los antiguos artículos 197 y 200 del CPC (consignar dinero para las compulsas y
comparecer dentro de plazo ante el tribunal superior), como también el franqueo del
expediente en el caso de la casación. Así las cosas, la Ley derogó la norma que establecía la
sanción de deserción de un recurso y, además, la sanción de prescripción, limitando con ello
la causal de casación en la forma contenida en el artículo 768 Nº 8 del CPC al desistimiento
de la apelación.

Ahora bien, relevante resulta un fallo reciente de la tercera sala de la Excma. Corte
Suprema, en causa rol Nº 8919-2018, que resolvió:

"1º) Que según consta en los autos ICA rol Nº 3824-2018 de Apelaciones de Santiago, la sala de
cuenta, por resolución de veinticuatro de abril de dos mil dieciocho, declaró desierto el recurso de
apelación interpuesto por la reclamante en contra de la sentencia definitiva dictada en los autos rol
Nº 32.600-2015, por no haber comparecido aquella haciéndose parte dentro del término legal. Tal
resolución fue impugnada a través de un recurso de reposición, el que fue rechazado.

2º) Que la Ley Nº 20.886 (Ley de Tramitación Electrónica) modificó el texto del artículo 200 del
Código de Procedimiento Civil, que establecía la carga procesal que pesaba sobre el apelante de

301
comparecer ante el tribunal superior, haciéndose parte del recurso dentro del plazo de cinco días
contado desde que se reciban los autos en la Secretaría. En efecto, el actual texto del artículo antes
referido únicamente señala: 'El tribunal de alzada deberá certificar en la carpeta electrónica la
recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 197 y su fecha', eliminando la carga
procesal antes indicada.

3º) Que la Ley de Tramitación Electrónica tiene el carácter de ley procesal, toda vez que regula
las condiciones en que se desarrollan las actuaciones al interior del proceso. Lo anterior es
relevante, puesto que, como se sabe, la regla general, es que estas normas, a falta de regla expresa,
rigen in actum. Así lo dispone expresamente el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes, que establece que las normas concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios
prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, con excepción de
los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones que ya estuvieren iniciadas.

Ahora bien, con el fin de evitar conflictos que pueden surgir en virtud de la aplicación temporal de
la ley, estos cuerpos legales suelen tener disposiciones transitorias que buscan resolver tal
problemática.

4º) Que, en el caso de la Ley Nº 20.886, el artículo primero transitorio estableció una fecha concreta
para la entrada en vigencia, a contar de la fecha de su publicación. En concreto, para las causas que
se tramitan ante los tribunales que ejerzan jurisdicción en los territorios jurisdiccionales de la Corte
de Apelaciones de Santiago, el plazo era de 1 año a contra de la publicación, realizada el 18 de
diciembre de 2015.

Como se observa, a la fecha del pronunciamiento de la resolución que declara desierta la

apelación de la reclamante, se encontraba vigente la Ley de Tramitación Electrónica, que eliminó
la carga procesal de hacerse parte en segunda instancia dentro del plazo de cinco días desde el
ingreso de los autos a la Secretaría, razón por la que no resultaba procedente que el tribunal de
alzada capitalino exigiera su cumplimiento y aplicara la sanción prevista en el antiguo texto del
artículo 200 del Código de Procedimiento Civil.

5º) Que no cambia la anterior conclusión, el texto del artículo segundo transitorio, que dispone:
'Las disposiciones de esta ley sólo se aplicarán a las causas iniciadas con posterioridad a su entrada
en vigencia. Las causas se entenderán iniciadas desde la fecha de presentación de la demanda o
medida prejudicial, según corresponda'. En efecto, el sentido y alcance de esta disposición
transitoria es limitado, toda vez que únicamente se refiere al respaldo material constituido por el
expediente físico que ahora pasó a ser electrónico. En efecto, la tramitación electrónica que
constituyó el eje de la reforma, involucró un cambio esencial relacionado con la materialidad del
expediente, el que se elimina. Es en razón de aquello que, para realizar la transición, se decidió
que las causas anteriores a la vigencia de la ley, que ya contaban con un expediente material,
podrían seguir tramitándose de aquel modo. Este es el único objeto que tuvo la norma segunda
transitoria, que constituye una norma excepcionalísima, que debe ser interpretada en forma
restrictiva y en armonía con la naturaleza de la ley procesal y con la expresa disposición de
vigencia consagrada en el artículo primero transitorio antes referido.

Por esas consideraciones, se dejan sin efecto las resoluciones de veinticuatro de abril y quince de
mayo último dictadas en el ICA Nº 3824-2018, debiendo la Corte de Apelaciones de Santiago
proceder a dictar la resolución que corresponda en relación a la apelación deducida por la parte
reclamante Municipalidad de Las Condes", (la cursiva es nuestra).

302
 XV. NOTA SOBRE LA JURISPRUDENCIA AGREGADA A ESTA SEGUNDA EDICIÓN

El autor deja expresa constancia que la jurisprudencia agregada en esta segunda edición de
la presente obra, y que indique el número identificador de Legal Publishing, fue extraída del
Código de Procedimiento Civil, profesional, de la editorial Legal Publishing, obra a cargo de
los directores Diego Hernández de Lamotte y Andrés Fuchs.

BIBLIOGRAFÍA

BRAVO HURTADO, Pablo (2013, Dir): "Recursos en el Derecho Comparado: Un estudio para la reforma procesal civil en
Chile". Disponible en: http://rpc.minjusticia.gob.cl/media/2015/03/Informe-Final_Est.-Recursos-en-el-Der.-
Comparado_-UCT.pdf

BENAVENTE, Darío (2004): Juicio Ordinario y Recursos Procesales. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 5ª edición.

CALAMANDREI, Piero (1961): La Casación Civil, V. I y II. (Traducción de SENTÍS MELENDO, Santiago). Buenos Aires, Ed.
Bibliográfica Argentina.

CAROCCA, Alex (1998): "Reflexiones sobre las funciones de la Corte Suprema", en: Revista Ius et Praxis de la Universidad
de Talca (año 4, Nº 1), pp. 189-219.

CHIARLONI, Sergio (2008): "Las tareas fundamentales de la Corte Suprema de casación, la heterogeneidad de los fines
surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas", en: ORTELLS, M. (coordinador), Los
recursos ante Tribunales Supremos en Europa. Madrid, Ed. Difusión Jurídica.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2009): Casación, Oralidad y Nuevo Proceso Civil. Tres conferencias chilenas. Santiago,
Ediciones Jurídicas de Santiago.

ECHANDÍA, Devis (2002): Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Ed. Universidad. 3ª edición.

ESCALADA LÓPEZ, María (2011): "El recurso de casación civil y su intelección como instrumento realizador de la igualdad
en la aplicación de la ley", en: Justicia. Revista de Derecho Procesal (Nºs. 3-4), pp. 231-258.

FIGUEROA YÁVAR, Juan; MORGADO SAN MARTÍN, Erika (2014): Recursos procesales civiles y cosa juzgada. Santiago, Ed.
Legal Publishing.

HUNTER AMPUERO, Iván (2010): "Iura Novit Curia en la jurisprudencia civil chilena", en: Revista de Derecho de la
Universidad Austral de Chile, (Vol. XXIII Nº 2), pp. 197-221.

LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge (2010): Los Contratos: Parte General. Santiago, Ed. Legal Publishing. 5ª edición.

MOSQUERA RUIZ, Mario; MATURANA MIQUEL, Cristián (2013): Los recursos procesales. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª
edición.

NIEVA FENNOL, Jordi (2010): El Recurso de Casación, Santiago, Ed. Legal Publishing.

_____________ (2011): "El modelo anglosajón en las Cortes Supremas: ¿solución o elusión del problema de la casación?,
en: Justicia. Revista de Derecho Procesal (Nºs. 3-4), pp. 355-276.

303
OBERG YÁÑEZ, Héctor; MANSO VILLALÓN, Macarena (2008): Recursos procesales civiles. Santiago, Ed. LexisNexis. 4ª
edición.

ORTELLS RAMOS, Manuel (2009): Derecho Procesal Civil. Navarra, Ed. Aranzadi. 9ª edición.

OTERO LATHROP, Miguel (2011): La nulidad procesal civil, y penal y de derecho público: incidente de nulidad, nulidad de
oficio, casación de forma, de fondo y de oficio en lo civil. Nulidad y recurso de nulidad en lo penal. Nulidad procesal
de derecho público. Santiago, Ed. Jurídica de Chile. 2ª edición.

RAMOS MÉNDEZ, Francisco (2006): "¿Qué hacemos con el Tribunal Supremo?", en: Justicia. Revista de Derecho
Procesal (Nºs. 1-2), pp. 7-44.

ROMERO SEGUEL, Alejandro (2013): Recurso de Casación en el Fondo Civil: Propuesta para la generación de Precedentes
Judiciales. Colección de ensayos jurídicos. Santiago, Ed. Legal Publishing.

ROMERO SEGUEL, Alejandro; AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN, Maite; BARAONA GONZÁLEZ, Jorge (2008): "Revisión crítica de
la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil", en: Revista Ius et Praxis de la Universidad de
Talca (año 14, Nº 1), pp. 225-259.

TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (1996): Recursos de Casación y Queja. Santiago, Ed. ConoSur.

304
 OCTAVA PARTE RECURSO DE QUEJA

PROFESOR ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

I. CUESTIONES GENERALES

Una de las vías por medio de la cual la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones ejercen
su poder o facultad disciplinaria sobre los demás tribunales que están sometidos a su poder
correccional disciplinario, es el Recurso de Queja. En virtud de este Recurso disciplinario,
se le permite a dichas cortes controlar y castigar las faltas o abusos graves cometidos por los
jueces en sus resoluciones judiciales. La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones
resolviendo el Recurso de Queja interpuesto están facultadas por la ley para anular una
sentencia judicial que contiene la falta o abuso grave, dictar otra en reemplazo y además, en
ese caso, castigar con la medida legal al juez responsable.

Las fuentes normativas de este recurso suelen ubicarse en el artículo 82 CPR que, como se
sabe, entrega a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica
sobre todos los tribunales del país, con excepción del Tribunal Constitucional, Tribunal
Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales.

A nivel legal, el Recurso de Queja se encuentra regulado por el artículo 545 y siguientes
del COT. Existía también una regulación del recurso por un auto acordado de la Corte
Suprema, de fecha 1 de septiembre de 1972. La doctrina considera que la reforma legal al
recurso llevada a cabo en el año 1995 por la Ley Nº 19.374, derogó tácitamente la regulación
contenida en el auto acordado. Esta doctrina sostiene que actualmente el Recurso de Queja
está regulado solo por el Código Orgánico de Tribunales.

II. EL RECURSO DE QUEJA COMO RECURSO DISCIPLINARIO Y JURISDICCIONAL

En principio la Queja debe ser entendida como recurso de carácter disciplinario, pues
mediante él se pretende corregir faltas o abusos graves cometidos en la dictación de
resoluciones de carácter jurisdiccional. Tiene por fin controlar la conducta desplegada por
los jueces en el desarrollo de la función jurisdiccional. Sin embargo, tiene claramente una
dimensión procesal o jurisdiccional. El propio uso de la palabra recurso expresa esa
característica y también constituye una manifestación de lo que se está hablando: el que
305
mediante su uso se puedan dejar sin efecto resoluciones judiciales que causan un agravio a
una de las partes de un proceso.

La palabra recurso es utilizada en nuestro medio y en el derecho comparado como medio

para impugnar resoluciones judiciales. Es cierto que no siempre nuestro legislador utiliza la
palabra recurso en el sentido antes apuntado, es decir, como una vía de impugnación de
resoluciones judiciales que le causan un agravio a las partes, como sucede con el Recurso de
Protección, por ejemplo. Sin embargo, en este caso sí se utiliza la queja por las partes de una
causa para intentar que el tribunal superior del que dictó la resolución judicial con falta o
abuso grave, la deje sin efecto. Resalta claramente una naturaleza jurisdiccional o procesal
en su ejercicio.

El propio artículo 545 COT da las claves para comprender esa naturaleza doble. Comienza
señalando el artículo referido que el abuso cometido por los jueces y que puede ser controlado
vía queja está en la "... dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional". Más adelante, el
propio precepto señala que este recurso es "sin perjuicio de la atribución de la Corte Suprema
para actuar de oficio en ejercicio de sus facultades disciplinarias".

No parecen correctas aquellas concepciones unidimensionales del Recurso de Queja, que

lo ven sólo como instrumento disciplinario o sólo como medio de impugnación de
resoluciones jurisdiccionales. Tiene necesariamente esas dos facetas que se apuntaban antes,
pero el orden de su consideración debería ser en primer lugar su dimensión disciplinaria y,
luego, jurisdiccional. Un instrumento de control de la conducta de los jueces pero con
implicaciones jurisdiccionales o procesales.

Cosa distinta es que en su historia haya tenido una prevalencia como instrumento
jurisdiccional por sobre su dimensión disciplinaria. Durante mucho tiempo se hizo una
utilización abusiva de este instrumento principalmente disciplinario. Incluso llegó a competir
con la casación como último medio para controlar la decisión de los tribunales inferiores. Su
sobreutilización se debía a la simplicidad en su interposición y fundamentación, además del
amplio poder discrecional que le daba a la Corte Suprema dado por el concepto
indeterminado o concepto elástico de "falta o abuso grave". Las Cortes son soberanas al
momento de colmar o darle contenido a esa expresión legal. Además, para las partes era un
recurso procesal más, sin que tuviera ninguna consecuencia disciplinara para el o los jueces
que dictaron la resolución impugnada. Ello facilitaba sin duda su utilización.

El uso abusivo del Recurso de Queja comenzó a restarle justificación a la existencia de una
Corte Suprema como corte de casación. Con la casación se busca una defensa de la ley o una
correcta interpretación de la ley por el máximo tribunal de un Estado, a lo que se puede
agregar una igual aplicación de esa ley. Esos fines se logran con la interposición de un recurso
de derecho, tasado, con causales bien definidas que obligan a quien interpone el recurso a
fundarlo muy precisamente y al tribunal de casación a justificar exhaustivamente si casa o
anula la sentencia recurrida o si por el contrario rechaza el recurso interpuesto.

Por el contrario, si se permite a la Corte Suprema dejar sin efecto resoluciones judiciales
porque supuestamente contendrían una falta o abuso graves, sin que se sepa en qué consisten
ellas, se hace de la Corte Suprema un tribunal de equidad antes que de derecho. No hay
306
necesidad por parte de quien interpone el recurso de fundar estrictamente en qué consiste el
agravio contenido en la sentencia recurrida y la Corte Suprema adquiere un poder decisional
muy amplio, sin contornos fijos establecidos en la ley, por lo que sus fallos terminan siendo
de justicia o equidad en el caso concreto antes que de derecho.

Todo ello llevó a una reforma legal en el año 1995. La reforma de ese año al artículo 545
CPR estableció un carácter muy excepcional para el Recurso de Queja: sólo procedía contra
sentencias que contuvieran la falta o abuso graves respecto de las cuales no procede ningún
tipo de recurso. Asimismo, dispuso que el tribunal superior debía consignar fundadamente la
falta o abuso graves. Por otra parte, si el tribunal superior llegase a invalidar la resolución
recurrida de queja, debía aplicar la medida disciplinaria que estimara pertinente.

La Corte Suprema estimó que esta modificación legal al artículo 545 COT era
inconstitucional, puesto que su poder correccional tenía como fuente la Constitución y no
podía la ley restringir su facultad soberana.

Esta negativa de la Corte Suprema a acatar la reforma legal del artículo 545 COT de 1995,
obligó al poder legislativo a realizar una reforma constitucional. Así, se agrega un inciso
segundo al artículo 79 CPR —hoy 82— estableciendo que "Los tribunales superiores de
justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, sólo podrán invalidar resoluciones
jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica constitucional
respectiva".

Con la reforma legal y la posterior reforma constitucional, se redujo de gran forma el

campo de acción del Recurso de Queja y, de paso, hay que decir, se acotó el poder
correccional que la Constitución le reconoce tanto a la Corte Suprema como a las Cortes de
Apelaciones.

Sin perjuicio de lo anterior, todavía tiene mucho campo de acción el Recurso de Queja,
sobre todo en procedimientos penales, de familia, entre otros.

III. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES CONTRA LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE QUEJA

La reforma del año 1995, como se dijo, pretendió hacer muy excepcional la procedencia
del Recurso de Queja. Para ello precisó que sólo respecto de algunas resoluciones judiciales
se puede interponer el recurso en cuestión. Ellas son:

i) Sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación;

ii) Sentencias definitivas.

En ambos casos, se requiere que dichas resoluciones judiciales no sean susceptibles de

recurso alguno, ordinario o extraordinario. La excepción viene dada por aquellas sentencias
definitivas de primera instancia dictadas por árbitros arbitradores, en cuyo caso procederá el
recurso de queja, además del recurso de casación en la forma (art. 545 COT).

307
 IV. LA CAUSAL DEL RECURSO DE QUEJA

El Recurso de Queja pretende controlar que los jueces no incurran en actos abusivos ni
arbitrarios. Por ello la causal por la que se busca corregir la conducta de los jueces es la de
"faltas o abusos graves".

Como se puede observar, la ley no especifica en qué consiste el acto contrario a la

disciplina judicial y deja un amplio espectro de valoración al tribunal superior que conoce
del recurso. Puede decirse entonces que la causal es indeterminada, elástica o abierta.

El recurso a cláusulas elásticas e indeterminadas para sancionar disciplinariamente las

faltas de los jueces es característico del modelo napoleónico de judicatura. Esta situación ha
sido fuertemente criticada en el derecho comparado.

Al respecto se ha señalado que ella no es compatible con un sistema sancionador bajo el

principio de legalidad, pues el órgano juzgador termina por asumir un rol de creador del
código disciplinario, asumiendo así una función paralegislativa. Asimismo, los destinatarios
desconocen con anterioridad cuáles son las conductas prohibidas, contrariando fuertemente
el principio de seguridad jurídica.

Un sistema de cláusulas elásticas e indeterminadas afecta la independencia de los jueces,

pues éstos no saben cuáles conductas están permitidas y cuáles prohibidas. Esa situación les
puede restar libertad de juicio al momento de fallar un asunto. Pero además se puede prestar
para un uso parcial y selectivo del instrumento sancionador, pudiendo usarse como un arma
con fines de condicionar el ejercicio jurisdiccional o para discriminar, intimidar o extorsionar
a los jueces, especialmente cuando esos jueces puedan pertenecer a determinadas corrientes
gremiales o políticas.

El modelo napoleónico de responsabilidad disciplinaria, como el que existe en Chile, pone

el acento sobre el sujeto en cuyos términos se es responsable (Corte Suprema o Cortes de
Apelaciones, entre nosotros). Se trata de un instrumento conformador de conductas lícitas
según las orientaciones de otros sujetos. Este modelo presupone la existencia de una relación
de subordinación de los jueces y, en consecuencia, una clara reducción de su independencia
respecto del superior.

Si la ley estableciera con precisión las conductas sancionadas, el sujeto sería responsable
en términos de lo que el poder legislativo haya dispuesto; se está en este caso frente a un
instrumento sancionatorio por actos ilícitos lo cual parece no presentar mayores problemas.
La causal "faltas o abusos graves" se aleja de los cánones exigidos por la tipicidad y la
seguridad jurídica.

308
 V. LEGITIMACIÓN ACTIVA

El Recurso de Queja podrá ser deducido por el agraviado. Así se desprende del artículo
548 COT. De ello se deduce que para que se pueda presentar el Recurso de Queja y luego en
definitiva ser acogido, debe haber un perjuicio para una de las partes de la gestión judicial de
que se trate. Ese agravio o perjuicio debe haberse producido por contravención formal de ley,
una errada interpretación legal o en una falsa apreciación de los antecedentes del proceso.

No se trata de un control disciplinario abierto a toda la comunidad, sino que se entrega

como herramienta a las partes de un proceso que, como se dijo, tienen que haber sufrido un
agravio con la conducta jurisdiccional del juez o tribunal. Y esta idea de parte agraviada
acerca mucho a este instrumento de control de la conducta de los jueces hacia un recurso de
naturaleza procesal, como se veía precedentemente.

VI. PLAZO PARA DEDUCIR EL RECURSO DE QUEJA

El Recurso de Queja deberá ser deducido en el plazo fatal de 5 días hábiles, contado desde
la fecha en que se notifique la resolución que motiva el recurso al agraviado. Este plazo se
aumentará según la tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259 CPC, en el caso
que el tribunal que haya dictado la resolución impugnada tenga su asiento en una comuna o
agrupación de comunas diversa de aquella en que lo tenga el tribunal que deba conocer el
recurso. Sin embargo, el plazo en ningún caso podrá ser superior a 15 días, contado siempre
desde la notificación al recurrente agraviado.

VII. REQUISITOS DEL ESCRITO QUE CONTIENE EL RECURSO DE QUEJA

El recurso debe ser presentado por la parte agraviada o por su apoderado, abogado o
procurador del número. Deberá además ser patrocinado por abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión.

En el escrito se señalará:

— El o los jueces recurridos;

— El proceso en el cual se dictó la resolución que motiva el recurso;

— La transcripción de la sentencia recurrida o una copia de ella;

— El día de la dictación de la sentencia;

— La foja en que rola en el expediente;

309
 — La fecha de notificación de la sentencia al recurrente;

— Las faltas o abusos que se imputan al juez o jueces recurridos.

VIII. CERTIFICADO QUE SE DEBE ACOMPAÑAR

Junto al escrito que contiene el Recurso de Queja, se deberá acompañar un certificado

extendido por el Secretario del Tribunal, el que deberá ser extendido sin necesidad de decreto
judicial, a petición verbal o por escrito del interesado y que deberá contener:

— El número de rol del expediente y su carátula;

— El nombre de el o los jueces que dictaron la resolución que motiva el recurso;

— La fecha de dictación de la sentencia;

— La fecha de notificación al recurrente;

— El nombre del procurador o mandatario judicial y del abogado patrocinante de cada

parte.

IX. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA

A. Fase de admisibilidad

La sala de cuenta del tribunal superior que conoce del Recurso de Queja, realiza un control
de admisibilidad, donde controla:

— Que se cumplan los requisitos enunciados en la letra G) precedente;

— Que la sentencia impugnada sea de aquellas que según el artículo 545 COT son
recurribles de queja;

— Que se acompañe el certificado indicado en la letra H) precedente. Con todo, si por

motivos justificados, lo que se deberá alegar por la parte recurrente, no lo pudo acompañar
junto al escrito del recurso, el tribunal que conoce del recurso puede ampliar el plazo el que
no excederá de 6 días hábiles.

310
 B. Admisión del recurso de queja. Procedimiento para conocer y resolver el recurso

Admitido el Recurso de Queja, se pedirá de inmediato informe al juez o jueces recurridos.

El informe deberá referirse a las faltas o abusos imputados por el recurrente. El tribunal
recurrido deberá dejar constancia en el expediente de la solicitud de informe y disponer la
notificación de la petición a las partes, la que se realizará por el estado diario.

El informe deberá ser evacuado por el o los jueces recurridos dentro de los 8 días hábiles
siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo.

El informe solicitado al juez no constituye una obligación legal para el o los jueces
recurridos. De este modo, podrá dicho juez o jueces emitir el informe o no. El trámite del
informe tiene una estructura similar a una carga procesal, aunque en este caso no sea para las
partes sino para el juez. Se trata de algo similar a una carga, claro que con consecuencias
jurisdiccionales y disciplinarias. La no emisión del informe puede traducirse en una
perspectiva de una sentencia que acoja el Recurso de Queja, anule la sentencia recurrida y se
abre la posibilidad de que el juez o jueces recurridos sean sancionados. En esta última parte
se aleja esa idea de carga y se acerca más a una obligación.

Emitido el informe o vencido el plazo sin que sea evacuado, se procede a la vista del
recurso. El recurso goza de preferencia para su vista y fallo. Se agrega de este modo
preferentemente en tabla.

No procede la suspensión de la vista del recurso. Una vez terminada la vista de la causa, el
tribunal que conoce del recurso puede decretar medidas para mejor resolver.

Hasta antes de la vista de la causa, las partes del proceso tramitado ante el tribunal a
quo pueden comparecer en la tramitación del Recurso de Queja.

C. Orden de no innovar

Debido a que la interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución

recurrida, la ley permite al recurrente solicitar orden de no innovar en cualquier estado de la
tramitación del recurso. Pedida la orden de no innovar, el Presidente del Tribunal designará
la sala que deba decidir sobre este punto y a esa misma sala le corresponderá dictar el fallo
sobre el fondo del recurso.

Debe entenderse que esta medida decretada por el tribunal tiene efectos generales, por lo
que paralizará toda la tramitación del procedimiento ante el tribunal a quo.

La posibilidad de orden de no innovar acentúa la característica de recurso jurisdiccional de

este instrumento de originaria naturaleza disciplinaria.

311
 D. La sentencia en el Recurso de Queja

La sentencia que acoge el Recurso de Queja contendrá las consideraciones que demuestren
la falta o abuso en que incurrieron el o los jueces del tribunal a quo, así como los errores u
omisiones manifiestos y graves que los constituyan y que existan en la resolución que motiva
el recurso. Además, determinará las medidas conducentes a remediar la falta o abuso. Si el
tribunal que conoce del recurso decide invalidar la sentencia recurrida, la ley exige que
aplique la o las medidas disciplinarias que estime pertinentes. En este caso, la causa pasa al
tribunal pleno para que se apliquen las medidas disciplinarias que procedan, que no podrá ser
inferior a amonestación privada.

Se establece por el artículo 545 COT una relación de dependencia entre la invalidación de
una resolución judicial y la aplicación de una sanción disciplinaria, de manera que acaecido
lo primero supone la necesaria ocurrencia de lo segundo.

Cosa distinta es que sea de normal ocurrencia que la Corte Suprema no reconozca esta
relación de dependencia, de modo tal que ordinariamente procede a invalidar una sentencia
judicial recurrida de queja y no decrete asimismo una sanción disciplinaria, como lo ordena
la ley.

La Corte Suprema acostumbra a justificar la no imposición de una sanción de la siguiente

manera:

"No se dispone la remisión de los antecedentes al Pleno de este tribunal, por estimar que
no existe mérito suficiente para ello". (Véase sentencias de la Corte Suprema rol Nº 11358-
2011, de 24 de mayo de 2011; rol Nº 2663-2011, de fecha 19 de octubre de 2011; rol Nº 3498-
2011, de 23 de septiembre de 2011).

Notoriamente hay un claro alejamiento de lo que dispone la ley al respecto.

E. Recursos contra la sentencia que resuelve el recurso de queja

Al tenor del artículo 551 COT, la sentencia que se pronuncie sobre el Recurso de Queja
puede ser apelada. No proceden contra ella ni el Recurso de Reposición o de
Reconsideración. De la apelación conocerá el tribunal a quien corresponda el conocimiento
del recurso de casación contra las sentencias del tribunal que haya pronunciado la resolución
recurrida.

La apelación será resuelta de plano por el tribunal o en cuenta si se trata de un tribunal

colegiado. El recurrente tiene la oportunidad de comparecer de conformidad a las reglas
generales.

312
 La procedencia del recurso de apelación respecto de la resolución que se pronuncia sobre
el recurso de queja es discutible. En efecto, estamos en la hipótesis que sea una Corte de
Apelaciones quien conocerá en primera instancia del Recurso de Queja y la Corte Suprema
como tribunal de segunda instancia. El problema que se plantea es que el artículo 63 1º letra
c) COT señala que las Cortes de Apelaciones conocerán de los recursos de queja contra
sentencias de jueces de letras, policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan jurisdicción
en única instancia, es decir, sin posibilidad de apelar respecto de lo que resuelva la Corte de
Apelaciones.

¿Cómo solucionar esta eventual contradicción normativa? Se puede entender que, como se
está frente a normas de orden público, corresponde hacer una interpretación bastante literal
y restrictiva. Esto quiere decir que lo que resuelva una Corte de Apelaciones en queja,
respecto de sentencias dictadas por jueces de letras, jueces de policía local, jueces árbitros y
órganos que ejercen jurisdicción, no es apelable ante la Corte Suprema. Pero el artículo 551
COT abre la posibilidad de que se apelen ante la Corte Suprema resoluciones de queja de las
Cortes de Apelaciones respecto de sentencias pronunciadas por otros tribunales de justicia,
que no sean los enumerados precedentemente.

BIBLIOGRAFÍA

ESPINOSA, A. (1985). De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Ed. Jurídica de Chile, sexta Ed.,
Santiago.

MOSQUERA, M. y MATURANA, C. (2010). Los recursos procesales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago.

VILLEGAS, E. (2012). La naturaleza jurídica del recurso de queja. Análisis normativo, doctrinario y jurisprudencial, Tesis
de grado, Universidad Austral de Chile, Valdivia.

313
314
 NOVENA PARTE RECURSO DE REVISIÓN

PROFESOR ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

I. CUESTIONES GENERALES

Las sentencias judiciales, definitivas o interlocutorias, firmes o ejecutoriadas, pueden ser

anuladas mediante el recurso de revisión que es competencia de la Corte Suprema. El recurso
debe entablarse dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la última notificación.
Se trata de un caso en que, no obstante existir el efecto de cosa juzgada, la Corte Suprema
puede dejar sin efecto esa cosa juzgada y anular lo resuelto, declarando si debe o no seguirse
nuevo juicio. Se trata del único caso donde es posible anteponer el valor justicia al de
seguridad jurídica.

Se está frente a un recurso que podemos calificar de excepcionalísimo y en este sentido

entra en la categoría de recurso extraordinario. Extraordinario, porque sólo procede por unas
pocas causales expresamente señaladas en la ley y únicamente contra algunas sentencias
judiciales. Y también lo es porque significa dejar sin efecto uno de los pilares fundamentales
del funcionamiento de la jurisdicción en el Estado de Derecho, cual es que la decisión judicial
basada en autoridad de cosa juzgada es la última y definitiva respuesta que da el Estado a una
controversia entre partes donde corresponde hacer aplicar la ley. La cosa juzgada contribuye
a la paz social y a la seguridad jurídica en la sociedad. Derivado de ese carácter excepcional
que tiene el recurso, sólo es competencia del máximo tribunal del país, como lo es la Corte
Suprema.

Es tal la importancia que tiene la cosa juzgada, que aun apreciándose por parte interesada
o por los propios jueces que dictan una sentencia judicial en el sentido que ésta fue expedida
con errores de hecho o una incorrecta interpretación del derecho, una vez que esa sentencia
adquiere los rasgos de inmodificabilidad que confiere la cosa juzgada, ese tribunal ni ningún
otro, ni menos otros poderes del Estado, podrán dejarla sin efecto y dictar otra en su
reemplazo o modificarla.

Ahora bien, la preponderancia del valor justicia sobre el de seguridad jurídica asociada a
la cosa juzgada, tiene como límite lo que declara finalmente la Corte Suprema como corte de
casación o como corte de revisión. Esto quiere decir que no es posible revisar lo que ha
fallado la Corte Suprema en un recurso de casación o recurso de revisión.

315
 II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REVISIÓN

El título XX del Código de Procedimiento Civil lleva por título "Del Recurso de Revisión".
En este sentido no cabe duda que estamos frente a un recurso procesal.

Sin embargo, su regulación legal presenta ciertas características que podrían hacer dudar
de que se esté frente a un recurso procesal. En primer lugar, y dejando de lado los recursos
que conocen los propios tribunales que han dictado autos y decretos, los recursos se presentan
ante el tribunal que dictó la resolución y para ante el tribunal superior jerárquico de éste. En
este caso la petición de revisión se presenta directamente ante la Corte Suprema y esta corte
es siempre el tribunal competente para conocerla, sea el superior jerárquico o no del tribunal
que dictó la resolución que se quiere revisar. También el plazo de un año para deducir la
petición de revisión se aleja de un tradicional plazo de un recurso procesal, que en general
nunca es superior a los quince días contados desde que se notifica la resolución que se quiere
impugnar.

La tramitación de la revisión también la aleja de un clásico recurso procesal. En efecto, la

tramitación general de los recursos procesales consiste en que una vez ingresado el recurso
ante el tribunal superior que va a conocerlo y fallarlo, las partes tienen un plazo para
comparecer ante el tribunal ad quem. Ello no es así en la revisión. Presentada la solicitud de
revisión, la Corte Suprema ordenará que se traigan a la vista todos los antecedentes del juicio
en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a quienes afecte dicha sentencia
para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer valer su derecho (art. 813
inciso 1º CPC).

Pero, además, una vez citadas las partes, el procedimiento sigue adelante conforme a la
tramitación de los incidentes, oyéndose al fiscal judicial antes de la vista de la causa (art. 813
inc. 2º CPC).

Por todo ello, parece correcta la tesis de Hugo Pereira (1997) que sostiene que con la
revisión estamos frente a un proceso autónomo de impugnación de una sentencia firme y del
proceso en que se dictó ésta. No sigue los patrones comunes de los recursos procesales.

III. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LA REVISIÓN

Ya se decía en el apartado anterior que el tribunal competente para conocer de la revisión

es siempre la Corte Suprema, con independencia del tribunal que dictó la sentencia
impugnada. El artículo 810 CPC no da lugar a dudas: "La Corte Suprema podrá rever una
sentencia firme en los casos siguientes:...". A su vez, el artículo 98 COT dispone que "Las
salas de la Corte Suprema conocerán: 5º De los recursos de revisión y de las resoluciones que
recaigan sobre las querellas de capítulos".

316
 IV. CAUSALES DEL RECURSO DE REVISIÓN

De conformidad con el artículo 810 CPC, las causales por las cuales se puede anular una
sentencia firme vía Recurso de Revisión, son las siguientes:

1ª Sentencia firme fundada en documentos declarados falsos por sentencia judicial firme,
dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever. El precepto es claro en exigir
dos cosas: a) Que la sentencia se funde en documentos, públicos o privados. No basta que
existan dichos documentos en el proceso, porque los acompañaron las partes, sino que el
tribunal debe haber basado su decisión en dichos documentos. No se exige que la sentencia
se base sólo en dichos documentos, sino que la fundamentación de la sentencia debe
comprender esos documentos, pero pueden haber otros medios de prueba además con base
en dicha fundamentación; b) Dichos documentos deben haber sido declarados falsos de
manera previa por sentencia judicial que se encuentre ejecutoriada. Esto comporta entonces
la existencia de un juicio penal previo a la presentación del recurso de revisión. Ese proceso
penal previo debe terminar en una sentencia definitiva condenatoria que declare la falsedad
de los documentos. Esa sentencia debe encontrarse ejecutoriada.

2ª Sentencia firme fundada exclusivamente en prueba de testigos que han sido condenados
por falso testimonio. En este caso se requiere: a) Que la sentencia que se recurre tenga como
único fundamento la prueba testimonial. Esto quiere decir que si la sentencia se basa, además
de los testigos, en otros medios de prueba, no es procedente la revisión; b) Que dichos testigos
hayan sido condenados en juicio penal previo por falso testimonio y la condena conste en
sentencia definitiva que se encuentra ejecutoriada y c) Que los testigos hayan sido
condenados por falso testimonio precisamente por las declaraciones que sirvieron de único
fundamento a la sentencia que se impugna de revisión.

3ª Sentencia firme ganada por cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta

declaradas por sentencia de término. En este caso se exige: a) Que la sentencia que se quiere
invalidar haya sido decretada en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
Es obvio que el juez o jueces que dictan la sentencia recurrida son los destinatarios de esas
vías ilegítimas; b) Esas conductas ilegítimas deben traer como consecuencia la dictación de
una sentencia injusta. Esto debe entenderse en el sentido que no basta que existan las
conductas ilegítimas enunciadas por el Código de Procedimiento Civil, sino que deben ser
capaces de hacer dictar al juez o jueces una sentencia injusta, que a estos efectos debe ser
entendida como contraria a derecho, y c) Que la existencia de cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta haya sido declarada por sentencia de término. Debe estar
ejecutoriada por lo tanto la sentencia que declara la existencia de esos ilícitos y condena a
sus autores, cómplices o encubridores.

4ª Sentencia firme pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, sin que se
haya alegado en el juicio en que la sentencia recayó. En este caso se requiere: a) Que la
sentencia que se trata de impugnar haya sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada. Se requiere por tanto dos sentencias firmes que sean entre sí contradictorias.
Por razones de racionalidad del sistema jurídico y por seguridad jurídica, la ley permite dejar
sin efecto una resolución judicial que se contrapone a otra previa, concurriendo la triple
identidad de la cosa juzgada. b) Que la cosa juzgada que emana de la sentencia anteriormente
317
dictada no haya sido alegada en el juicio posterior cuya sentencia se pretende anular. Esto
quiere decir que si se hizo valer durante el proceso posterior, ya sea como excepción dilatoria
o perentoria, o bien como fundamento del recurso de apelación, no podrá interponerse un
recurso de revisión con base en esta causal.

V. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES CONTRA LAS CUALES PROCEDE EL RECURSO DE REVISIÓN

El artículo 810 CPC señala que podrán revisarse las sentencias que tengan la calidad de
firmes.

De conformidad con el artículo 158 CPC, las sentencias son un tipo de resoluciones
judiciales. Nuestra ley procesal civil distingue entre: sentencias definitivas, sentencias
interlocutorias, autos y decretos, providencias o proveídos. Como se puede observar, la
palabra sentencia abarca dos hipótesis; la sentencia definitiva y la sentencia interlocutoria.
¿A cuál de ellas se refiere el artículo 810 CPC? Como el legislador no distinguió, se podría
concluir que el Recurso de Revisión procede tanto contra sentencias definitivas como
interlocutorias. Esta tesis se refuerza con la idea de que ambas sentencias, definitivas e
interlocutorias, pueden tener la condición de firmes o ejecutoriadas y, por tanto, producir la
acción o excepción de cosa juzgada. Sin embargo, debido al tipo de causales que establece
el artículo 810 CPC, lo común será que la sentencia que se intenta revisar sea una sentencia
definitiva.

Para la Corte Suprema, la expresión "sentencia" debe entenderse exclusivamente como la

sentencia definitiva. La sentencia definitiva es por antonomasia "la sentencia".

Dicho lo anterior, hay que agregar que las únicas sentencias de término que no son posibles
de revisar, son las que pronuncia la Corte Suprema cuando conoce como corte de casación o
revisión. Así lo dispone expresamente en artículo 810 inciso final CPC. Comentando esta
disposición legal, hay que señalar que técnicamente es posible que una sala de la Corte
Suprema conociera en revisión lo que falló otra sala en revisión o casación. Sin embargo, se
trataría siempre del mismo tribunal y lo que se pretende con la revisión es que sea otro
tribunal, superior idealmente, el que revise esa sentencia injusta.

Ahora bien, en el caso exclusivo de la casación, ésta también puede ser materia del pleno
de la Corte Suprema (art. 780 CPC), con lo cual se hace menos probable un recurso de
revisión, que es materia de una sala de la Corte Suprema sobre una sentencia previa de
casación que fue pronunciada por una sala de dicha Corte.

En un plano teórico y de lege ferenda, no parece ser posible un recurso de revisión para
sentencias de la Corte Suprema.

Como sea, el legislador fue enfático en señalar que ello no es procedente. De este modo el
artículo 810 CPC, inciso final, dispone que "el recurso de revisión no procede respecto de las

318
sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, conociendo en los recursos de casación o
revisión".

La prohibición de que se pudiera revisar lo que falla la Corte Suprema como corte de
casación descansa principalmente en la idea de intangibilidad de las decisiones de la corte de
casación. Los demás tribunales y la ciudadanía necesita confiar en la sabiduría y experiencia
que se supone debe tener una corte de casación. Un tribunal de casación cumple la función
de "faro" que ilumina hacia el futuro a los demás tribunales sobre cómo deben interpretar y
aplicar la ley en los casos sometidos a su conocimiento y decisión. Para la ciudadanía debe
ser relevante esta correcta interpretación de la ley para así adecuar sus acciones y conductas
a esa regla que si bien se pronuncia en un caso concreto, debe tener un efecto universalizador.
Esa intangibilidad de las decisiones de la Corte Suprema sin duda contribuye a la seguridad
jurídica.

Y la prohibición de que se revise lo que falló una sala de la Corte Suprema en revisión
descansa en la seguridad jurídica, pues de lo contrario no terminaría nunca la cadena de
revisiones ante el propio tribunal.

Respecto de la prohibición de revisar lo fallado en casación por la Corte Suprema, como

la ley no distingue, habrá de entenderse que ello abarca tanto la casación en el fondo como
la casación en la forma. Asimismo, ello debería incluir la sentencia de casación que rechaza
el recurso como aquella que lo acoge y que por tanto invalida la resolución recurrida. En esta
última hipótesis, la prohibición abarca la sentencia de reemplazo dictada por el Máximo
Tribunal.

Situación más compleja se presenta en el caso del recurso de casación en la forma cuando
se acoge el recurso y existe sentencia de reenvío. En este caso, el asunto deberá ser conocido
y resuelto nuevamente por el tribunal que le tocaría conocer del asunto en caso de recusación
del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada (art. 786 CPC). Estamos frente a casos
cuando la sentencia fue dictada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a
lo dispuesto por la ley, o cuando la sentencia fue dictada por un juez legalmente implicado o
cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente. O cuando se
dicta una sentencia por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces
que el requerido por la ley o con jueces que no asistieron a la vista de la causa; o cuando se
da en apelación legalmente declarada desistida, o bien cuando se haya dictado una sentencia
en un procedimiento en que ha faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por
la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad (art. 768 números 1, 2, 3, 8 y 9 CPC). La nueva sentencia que dicte el tribunal a quo,
sí puede ser revisada por la Corte Suprema.

Surge otra cuestión que es necesario analizar. La ley se pone en la situación de que no es
posible revisar una sentencia de la Corte Suprema conociendo recursos de casación o
revisión. ¿Qué pasa respecto de los otros recursos que conoce la Corte Suprema? ¿Podrían
ser revisadas las sentencias pronunciadas en esos otros recursos? Ese podría ser el caso de
una sentencia pronunciada por la Corte Suprema conociendo de un recurso de queja. O bien
sentencias de la Corte Suprema conociendo de las apelaciones de sentencias de las Cortes de

319
Apelaciones en procedimientos de protección, amparo y amparo económico. ¿Se podrían
revisar?

Una interpretación literal del artículo 810 CPC diría que sí procede un recurso de revisión
en esos casos. Estamos frente a un recurso extraordinario que debe ser interpretado
estrictamente. Pero la Corte Suprema ha dado una interpretación diferente. Así, ha indicado
que el artículo 810 CPC debe ser entendido como referido a toda sentencia que dicta dicha
Corte. Lo que ocurre es que a la fecha en que se redactó el artículo 810 CPC no existían otros
recursos de competencia de la Corte Suprema, además de la casación y la revisión. Por ello,
la Corte Suprema ha declarado que dicho precepto legal debe ser interpretado en términos
muy amplios como toda sentencia que dicta ella misma.

VI. LEGITIMACIÓN ACTIVA

El Código de Procedimiento Civil nada dice sobre quienes están autorizados para
interponer un recurso de revisión.

Por aplicación de reglas generales, habrá de entenderse que están legitimados para
interponer el recurso quienes figuren como parte en el proceso donde se dictó la sentencia
que se quiere revistar y debe tener la condición de agraviado con esa resolución.

Con ello, se descarta una tesis amplia que permitiría interponer el recurso a cualquier
persona vía acción popular. El recurso de revisión está consagrado en beneficio de las partes
a quienes afecta una sentencia judicial que se obtuvo con error grave o con argucias dolosas.

VII. PLAZO PARA INTERPONER UN RECURSO DE REVISIÓN

El plazo para interponer el recurso de revisión es de un año contado desde la fecha de la

última notificación de la sentencia objeto del recurso. Si se presenta pasado ese plazo, se lo
rechazará de plano.

La fórmula que emplea la ley para computar el plazo de un año no es del todo clara, pues
en este caso se pretende revisar una sentencia definitiva que está firme o ejecutoriada. En
este sentido, el plazo debería comenzar a correr desde que la sentencia adquiere la calidad de
firme o ejecutoriada de conformidad con lo que dispone el artículo 174 CPC.

320
 VIII. REQUISITOS DEL ESCRITO QUE CONTIENE EL RECURSO DE REVISIÓN

La ley no establece ningún requisito particular que deba tener el Recurso de Revisión.
Bastará por tanto que el recurso se presente por escrito y que indique cabalmente la causal
por la que se solicita la revisión de la sentencia firme. Esa descripción de la causal deberá
comprender, naturalmente, los datos de la sentencia que se impugna y el proceso donde se
dictó, con identificación de las partes y la información de su ingreso y demás necesarios para
individualizar la causa.

Deberá asimismo cumplir con los requisitos de la comparecencia exigida por la ley ante el
máximo tribunal.

IX. TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE REVISIÓN

A. Fase de admisibilidad

Aunque la ley no disponga expresamente de una fase de admisibilidad, sí la hay para

controlar el cumplimiento del plazo para interponerlo. Así se puede desprender del inciso
segundo del artículo 811 CPC: "Si se presenta pasado este plazo, se rechazará de plano". En
esa expresión "se rechazará de plano" se denota una idea de control in limine y no en la
sentencia sobre el fondo.

En relación al plazo de un año y el cumplimiento de la condición de haber demostrado en

proceso penal la generalidad de las causales a que se refiere el artículo 810 CPC, la ley se
pone en algunas situaciones en que, atendida la complejidad de las causales que ameritan
revisar una sentencia firme, aparece justificable la no exigencia de existir sentencia firme que
declare las situaciones penales relacionadas con las referidas causales en el plazo de un año.
¿Qué pasa si se acerca ese plazo y aún no podemos obtener sentencia en sede penal que
declare la falsedad de los documentos, el falso testimonio, cohecho o coacciones? Esa demora
en sede penal es bastante posible y no siempre se deberá a negligencia del querellante o
denunciante en esos procesos.

Es por ello que la ley establece que, si al terminar el año no se ha fallado el juicio dirigido
a comprobar la falsedad de los documentos, falso testimonio, cohecho o coacciones, el
agraviado deberá interponer el recurso dentro del año, pero deberá indicar en el escrito del
recurso que a la fecha aún no se obtiene sentencia en sede penal. En este caso se suspende la
tramitación del recurso hasta que el interesado haga ver que se obtuvo sentencia firme en ese
proceso penal (art. 811 CPC).

321
 De lo dispuesto en el artículo 811 CPC, se puede concluir que si el recurrente de revisión
no acompaña copia autorizada de la sentencia en sede penal que declara la falsedad de los
documentos, falso testimonio, cohecho o coacciones o no menciona en su escrito de revisión
que no está terminado el proceso penal donde se busca declarar la falsedad de los
documentos, falso testimonio, cohecho o coacciones, la Corte Suprema podría declarar
inadmisible el recurso. También podría hacerlo en la sentencia que falla el fondo de recurso
de revisión, pero la existencia de un proceso penal que declare la existencia de los delitos en
cuestión opera como un presupuesto procesal que, de no existir, habilita a la Corte Suprema
para no seguir adelante el procedimiento de revisión y mediante una resolución meramente
procesal, darle término anticipado.

También se puede considerar una tercera causal de inadmisión, que consiste en el hecho
de que quien presente el recurso de revisión no haya sido parte en la causa donde se dictó la
sentencia civil recurrida. Si el recurrente no es parte en dicho proceso, la Corte Suprema
podrá declarar sin más inadmisible el recurso de revisión. Se requiere haber sido parte directa
o indirecta o tercero.

De conformidad con lo señalado, en la fase de admisibilidad la Corte Suprema controlará:

1) Que el recurso de revisión haya sido presentado dentro de un año desde que la sentencia
definitiva impugnada adquirió la calidad de firme o ejecutoriada.

2) Que el recurrente acompañe copia autorizada de la sentencia penal firme que declare el
delito relacionado con algunas de las causales del recurso. Si no hay todavía sentencia penal
de término, que el recurrente haya hecho ver en el escrito del recurso esa circunstancia, y

3) Que el recurrente haya sido parte en el proceso donde se pronunció la sentencia

definitiva impugnada.

B. Admisión del recurso de revisión

Admitido el Recurso de Revisión, la Corte Suprema ordenará que se traigan a la vista todos
los antecedentes del juicio en que recayó la sentencia impugnada y citará a las partes a
quienes afecte dicha sentencia para que comparezcan en el término de emplazamiento a hacer
valer su derecho.

Las partes a quienes hay que citar son todas aquellas que figuraban como partes directas o
como terceros en el proceso en que se dictó la sentencia definitiva que se quiere impugnar.

Como se ha sostenido que la revisión es un proceso autónomo de impugnación, la citación

de las partes deberá hacerse mediante notificación personal, pues será la primera notificación
a las partes (art. 40 CPC).

322
 C. Suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida

La interposición del Recurso de Revisión no suspende la ejecución de la sentencia

definitiva impugnada. Sin embargo, la parte que interpone el recurso de revisión puede pedir
a la Corte Suprema que ordene la suspensión de la ejecución de la sentencia firme, siempre
que se ofrezca una fianza suficiente a juicio de la Corte para satisfacer el valor de lo litigado
y los perjuicios que se causen con la inejecución de la sentencia, para el caso que el recurso
de revisión sea desestimado. Para conceder esta medida cautelar de suspensión se debe oír al
Ministerio Fiscal (art. 814 CPC).

D. Procedimiento

Una vez vencido el término de emplazamiento, hayan cumplido o no las partes con la carga
de alegar lo que a sus derechos e intereses corresponda, el procedimiento de revisión seguirá
su curso de conformidad con las reglas que regulan los incidentes, oyéndose al fiscal judicial
antes de la vista de la causa.

En el procedimiento regido por las reglas de los incidentes, la prueba consistirá

exclusivamente en la documental. Como se trata de un proceso por el cual se busca anular
una sentencia de un tribunal de justicia, se hace necesaria la existencia de pruebas que avalen
la causal invocada. Los medios de prueba consistirán en documentos. Éstos consistirán en el
expediente completo donde conste la sentencia definitiva que se impugna, el que solicitará la
sala de Corte Suprema. El otro documento consistirá en una copia autorizada de la sentencia
firme que declara la falsedad de los documentos, falso testimonio, cohecho o coacciones, que
deberá acompañar el recurrente.

En el caso de la causal de sentencias contradictorias pasadas en la autoridad de cosa

juzgada, la prueba consiste en los expedientes donde consten ambas sentencias definitivas
que, al tenor del artículo 813 CPC, es deber de la Corte Suprema pedir que se acompañen al
Recurso de Revisión, debiendo los tribunales que dictaron dichas sentencias cumplir sin más
la orden de la Corte.

E. La sentencia en el recurso de revisión

Una vez vencido el término de emplazamiento y oído el fiscal judicial, se procede a la vista
de la causa. Terminada ésta, la sala de la Corte Suprema tiene que fallar el recurso.

Si la Corte estima procedente la revisión por haberse comprobado los hechos en que se
funda la causal invocada, lo declarará así y anulará en todo o en parte la sentencia recurrida.

323
 En la misma sentencia que acoja el Recurso de Revisión, declarará el tribunal si debe o no
seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará además el estado en que queda el
proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que proceda (art. 815 inciso
1º CPC).

La revisión presenta efectos anulatorios bastante parecidos a los de una sentencia de

casación.

Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de
revisión, las cuales no podrán ser discutidas. Se puede decir que estamos en un caso de efectos
reflejos de la cosa juzgada.

Si la Corte Suprema rechaza el Recurso de Revisión, la ley exige que se condene en costas
al recurrente. Asimismo, la Corte ordenará que se devuelvan al tribunal que corresponda los
autos que había ordenado traer a la vista (art. 816 CPC).

F. Recursos contra la sentencia que resuelve el recurso de revisión

Lo que decide una sala de la Corte Suprema conociendo un Recurso de Revisión, no es

objeto de ningún tipo de recurso procesal, ordinario o extraordinario. Como se veía
precedentemente, no procede respecto de la sentencia de la Corte Suprema otro Recurso de
Revisión.

BIBLIOGRAFÍA

ESPINOSA, A. (1985). De los recursos procesales en el Código de Procedimiento Civil, Ed. Jurídica de Chile, sexta Ed.,
Santiago.

MOSQUERA, M. y MATURANA, C. (2010). Los recursos procesales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago.

PEREIRA, H. (1997). La cosa juzgada en el proceso civil, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago de Chile.

324
 DÉCIMA PARTE NULIDAD PROCESAL

PROFESOR ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA

I. CUESTIONES GENERALES

La nulidad es considerada tradicionalmente en nuestra doctrina como una de las sanciones

procesales junto con la inexistencia, la inadmisibilidad, la inoponibilidad, la preclusión, la
caducidad, la decadencia del acto, entre otras.

Hoy en día se puede entender a la nulidad como sanción o bien como un instrumento
protector de determinados bienes jurídicos. El principal fin que tiene la nulidad es el
constituir un instrumento externo al acto jurídico procesal, que tiene por fin principal
resguardar los derechos y garantías procesales de las partes en juicio, ya sea que ellos tengan
reconocimiento constitucional o meramente legal. Con un carácter secundario, también
puede ser una medida que contribuya a salvaguardar el ordenamiento jurídico y el valor
seguridad jurídica.

No se ve conveniente asimilar la nulidad procesal a una concepción civil sustantiva que

supondría la concurrencia de ciertos requisitos de validez de los actos jurídicos procesales y,
en caso de no concurrir, se los sanciona con la nulidad. Esa construcción de la nulidad se
aleja del ordenamiento procesal civil vigente y no pone su acento en lo que realmente importa
en el proceso civil, que es que se respeten los derechos de las personas y que se pueda aplicar
la ley correctamente en un caso concreto.

El artículo 83 CPC da la idea matriz que permite comprender la nulidad procesal como
instrumento tutelador de derechos y, secundariamente, del ordenamiento jurídico: "La
nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la
ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad".

La Corte Suprema se ha inclinado por esta concepción de la nulidad procesal y ha señalado

que "... la nulidad procesal es una sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del
proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se
han guardado las formas prescritas por aquellas. Su fundamento no es otro que proteger el
ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales pues a
través de ellas se resguarda la garantía constitucional del debido proceso". (Sentencia Corte
Suprema de fecha 1 de octubre de 2008, rol Nº 4568-2007).

325
 En otra ocasión la Corte de Apelaciones de San Miguel sostuvo que "el simple
apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los derechos
de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la
invalidación de una actuación procesal". (Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel de
fecha 29 de abril de 1997, rol Nº 12-1996).

La nulidad de los actos procesales, de todos ellos, pues es una institución genérica en el
derecho procesal civil chileno, puede ser solicitada a petición de parte y se tramita como un
incidente. Cuando la nulidad se solicite por el interesado respecto de resoluciones judiciales
tales como sentencias definitivas y algunas sentencias interlocutorias, esa petición toma el
nombre de recurso de casación (en la forma y en el fondo) que tiene una regulación y efectos
diversos que la hipótesis general de nulidad que contempla el artículo 83 CPC. Desde luego
conoce de esa nulidad casacional el tribunal superior de aquel que conoce de la instancia o
recurso donde se produjo el vicio que da lugar a la nulidad. Y luego está la hipótesis de
nulidad de las sentencias firmes en los casos del recurso de revisión.

La nulidad procesal puede ser entendida como un género y como especies de nulidad están
la casación y la revisión.

Las nulidades también pueden ser decretadas de oficio por el tribunal que está conociendo
de un determinado asunto (arts. 83 inc. 1º y 84 inc. final CPC), así como por el tribunal que
está conociendo de una apelación, casación o alguna incidencia, en el caso de sentencias
judiciales recurridas cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de
vicios que dan lugar a la casación en la forma (art. 775 CPC) —por lo tanto casación en la
forma de oficio—.

También se puede anular de oficio una sentencia definitiva inapelable o interlocutoria

inapelable cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por
las Cortes de Apelaciones o tribunales arbitrales de segunda instancia, cuando se deseche el
recurso de casación en el fondo por defectos en su formalización, pero estas sentencias se
hubieren dictado con infracción de ley y esta infracción hubiere influido substancialmente en
lo dispositivo del fallo (art. 785 inc. 2º CPC) —por lo tanto casación en el fondo de oficio.

La nulidad procesal, a diferencia de la nulidad civil, no admite clasificaciones ni divisiones;

es una sola. Sin embargo, alguna doctrina ha agregado una nulidad procesal distinta, que la
denomina nulidad procesal de derecho público y que tiene sus antecedentes normativos para
su construcción en disposiciones constitucionales (arts. 6º y 7º CPR). Las causales de esta
nulidad serían la inobservancia de las normas de procedimiento establecidas por la ley para
el ejercicio de la jurisdicción y las normas del debido proceso. A diferencia de la nulidad
procesal ordinaria, ésta es imprescriptible, insanable e irrenunciable, por lo que se puede
impetrar aun existiendo un proceso afinado con sentencia de término. No se trata, en todo
caso, de una nulidad aceptada mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, sino de
una propuesta recientemente esbozada que habrá de verse si es acogida por los tribunales de
justicia.

Valorando esta última propuesta, no se ve conveniente este tipo de nulidad que, además de
no tener reconocimiento normativo expreso en el ordenamiento jurídico vigente, deja abierto
326
siempre la posibilidad de invalidar resoluciones judiciales, aun cuando gocen de la autoridad
de cosa juzgada, lo que claramente afecta el valor de la seguridad jurídica que tiene una
dimensión muy importante en materia civil, ya sea en el seguro tráfico de bienes y servicios,
así como en la estabilidad de las relaciones familiares.

Por otra parte, el rechazo a la Nulidad de Derecho Público para impugnar resoluciones
judiciales, parte de la posición aquí asumida de un principio de especificidad, es decir, de
que para que se proceda a declarar la nulidad de un determinado acto jurídico, se requiere de
una concreta disposición legal que la establezca, aunque sea redactada en términos genéricos.
Esa especificidad puede ser de dos modos: que el legislador establezca la nulidad cuando
falta algún requisito o trámite en un acto; o bien, en aquellos casos en que sin contemplarse
la nulidad, un vicio causa a una de las partes un perjuicio que es reparable exclusivamente
por la vía de dicha declaración. Esa es la opción, como veremos, que utilizó el legislador en
el Código de Procedimiento Civil (arts. 61 inciso 3º, 83 y 112 inciso 3º).

La nulidad procesal vigente en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil es renunciable

y sanable.

La nulidad, más allá de los casos en que debe ser alegada como recurso procesal contra
determinadas resoluciones judiciales (casación en la forma y fondo y revisión), debe ser
alegada por la parte interesada ante el juez o tribunal que está tramitando un determinado
asunto, dándose lugar, de este modo, a un incidente de nulidad. Y todo ello sin perjuicio de
lo analizado precedentemente de los casos en que esta nulidad puede ser declarada de oficio
por los tribunales.

La nulidad procesal en el Código de Procedimiento Civil chileno tiene una hipótesis

general y cuatro especiales, pero todas se tramitan de conformidad a las reglas de los
incidentes.

II. INCIDENTE GENERAL DE NULIDAD

La hipótesis general de nulidad está prevista por el artículo 83 CPC cuando expresa que
"La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la
ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna
de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad sólo podrá
impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia
absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o
que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. La
declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al
declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su
conexión con el acto anulado".

327
 La nulidad de oficio la puede decretar todo juez que conoce de una instancia o de un recurso
respecto de todo acto procesal, incluidas las resoluciones judiciales, siempre que no sean
sentencias interlocutorias o definitivas pues respecto de ellas, una vez notificadas a alguna
de las partes, producen el efecto desasimiento (art. 182 CPC).

En la hipótesis general no hay causales específicas, pues aunque el art. 83 CPC disponga
que procederá en los casos que la ley expresamente lo disponga, no pasa de ser una
declaración sin base real. En realidad, la nulidad por causales específicas solo corresponde a
los casos que veremos a continuación y que son a) nulidad por falta de emplazamiento, b)
nulidad por fuerza mayor, c) nulidad de las actuaciones ante un tribunal incompetente y d)
nulidad de la notificación por el estado diario por problemas técnicos del soporte
electrónico. En todos esos casos se habla de rescisión, quedar sin valor y derechamente de
nulidad, además de señalarse una causal específica para rescindir, declarar no tener valor o
anular (arts. 79, 80, 112 inciso 3º y 50 CPC).

Una hipótesis diferente es la situación contemplada por el artículo 61 inciso 3º CPC que
disponía, a propósito de las actuaciones judiciales, "la autorización del funcionario a quien
corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación". Ello
hacía suponer que toda actuación judicial sin autorización del Ministro de Fe o funcionario
que debe certificar, era nula. Hay claramente en esa situación una hipótesis general de
nulidad, pero que no entra dentro del cuadro delineado en el artículo 83 CPC, pues la ley no
contempla expresamente esos casos en que el acto será nulo, ni tampoco se refiere a un vicio
que irrogue a las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Se trata de
una hipótesis de nulidad sin perjuicio. Hay en esta situación una opción por el respeto de la
forma jurídica como fundamento de la nulidad.

Con la Ley Nº 20.886 se modificó esta situación de nulidad, haciéndola más restrictiva y
propiciando en definitiva un relativo antiformalismo. En efecto, la referida ley agregó una
frase final al inciso 3º del artículo 61 CPC señalando: "en todos aquellos casos en que una
ley expresamente lo disponga". Es decir, hay una apuesta hoy en día por acentuar el
antiformalismo en nuestra legislación procesal civil, pues la falta de esa autorización por
regla general no implicará la nulidad de un determinado acto, salvo que la ley disponga
expresamente que esa autorización es esencial. Si así lo declara el legislador, sólo en ese caso
se podrá decretar por resolución judicial la nulidad del acto en cuestión.

En todo caso, sigue siendo una situación de nulidad excepcional que no requiere de
perjuicio para alguna de las partes del proceso judicial donde falta dicha autorización.

328
 III. NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO

Se trata de una facultad que la ley reconoce al litigante rebelde, quien puede pedir la
nulidad de todo lo obrado, en la medida que no se le ha hecho saber en persona ninguna de
las providencias libradas en el juicio, debiendo acreditar que por hechos no imputables a su
persona no le han llegado a su persona las copias correspondientes a la notificación personal
que regulan los artículos 40 y 44 CPC o bien, que ellas no son exactas en su parte substancial.
Este derecho debe ejercerse dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite
que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio (art. 80 CPC).

La petición de nulidad puede hacerse en cualquier momento del juicio, inclusive existiendo
cosa juzgada por estar ejecutoriada la sentencia definitiva.

La solicitud de nulidad se tramita como incidente y éste no suspende la tramitación de la

causa principal. Se tramitará en cuaderno separado.

IV. NULIDAD POR FUERZA MAYOR

En esta hipótesis especial de nulidad se está frente a una situación en que el demandado
fue notificado legalmente de la demanda, es decir, está emplazado, pero se ha visto impedido
de concurrir al juicio por motivos insuperables, no precisando la ley cuáles pueden ser estos
motivos insuperables. Este derecho, a diferencia del caso anterior que sólo puede ejercerse
por el demandado, corresponde tanto al demandante como al demandado que se ve impedido
de concurrir a algún acto del proceso.

En este caso, el interesado deberá pedir la nulidad dentro de un plazo de 3 días contados
desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio
(art. 79 CPC).

La solicitud de nulidad se tramita como incidente y éste no suspende la tramitación de la

causa principal. Se tramitará en cuaderno separado.

329
 V. NULIDAD DE LAS ACTUACIONES ANTE UN TRIBUNAL INCOMPETENTE

En este caso, nuevamente nos encontramos en una situación de nulidad en que no hay un
perjuicio para las partes. Estamos de esta manera frente a una segunda situación excepcional
frente a la regla general de exigir un perjuicio en la declaración de nulidad. Parece ser que lo
que está en juego aquí es el orden público procesal y una adecuada distribución del trabajo
de los tribunales, entre otros posibles bienes jurídicos tutelados.

El legislador ha utilizado en esta hipótesis la expresión "queden sin valor" (art. 112 inciso
3º CPC). Ello ocurrirá en una cuestión de competencia, cuando el tribunal llamado por la ley
a conocer de esa cuestión de competencia generada por inhibitoria, declara que el tribunal
que estaba conociendo del juicio carece de competencia. Las gestiones realizadas ante ese
tribunal que en definitiva fue declarado incompetente, quedarán sin valor, es decir, serán
nulas.

VI. NULIDAD DE LA NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO POR PROBLEMAS TÉCNICOS DEL
SOPORTE ELECTRÓNICO

La Ley Nº 20.886 introdujo una nueva causal específica de nulidad, referida a la

notificación por el estado diario. En efecto, con la citada ley, la notificación por el estado
diario que regula el art. 50 CPC se efectúa hoy en día mediante la inclusión de la resolución
judicial en un estado que deberá formarse electrónicamente, el que estará disponible
diariamente en la página web del Poder Judicial. Agregó la referida ley que esos estados se
mantendrán en la página web del Poder Judicial durante al menos tres días en una forma que
impida hacer alteraciones en ellos. De las notificaciones realizadas de este modo, se dejará
constancia en la carpeta electrónica el mismo día en que se publique el estado. En lo demás,
sigue vigente la forma de realizar los estados que existía con anterioridad, salvo en lo que
dice relación con el sello y firma del secretario, que ya no existen.

Pero en materia de vicios en la notificación sí hay un cambio importante. Antes de la Ley

Nº 20.886, el inciso 4º del art. 50 CPC, establecía entre otras cosas que los errores u
omisiones en el testimonio de la notificación que debía consignarse en autos no invalidaban
la notificación, sino que sólo se podían sancionar con multas de media a una unidad tributaria
mensual, decretadas de oficio por el tribunal o a petición de parte.

Con la Ley Nº 20.886, se incorporó un motivo de nulidad de la notificación por el estado

diario, en el caso que no sea posible la visualización de la resolución judicial respectiva en
el estado diario por problemas técnicos del sistema de tramitación electrónica del Poder
Judicial. Esa nulidad la decreta el tribunal que dictó la resolución notificada de esta manera,
de oficio o previa petición de parte.

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 BIBLIOGRAFÍA

CARRASCO, J. (2011). "La nulidad procesal como técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el derecho
procesal chileno", en: Revista de Derecho (Coquimbo), año 18-Nº 1.

GORIGOITÍA, F. (2013). "El perjuicio reparable solo por la declaración de nulidad como estándar de invalidez de las
actuaciones procesales civiles", en: Revista de Derecho (Valparaíso), XL, I semestre.

OTERO, M. (2009). La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, Ed. Jurídica de Chile, Santiago.

SALAS, J. (1994). Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil y penal, Ed. Jurídica de Chile, 5ª Ed., Santiago
de Chile.

331