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2(esponsa6iliaaa civi£ miaica
RESOLUCION
Expediente No. 132-87-LIMA
Lima, veintidos de febrero de mil nove-
cientos ochentiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos; de-
clararon NO HABER NULIDAD en Ia
resoluci6n de vista de fojas ciento cin-
cuentiuno, su fecha diecisiete de octubre
de mil novecientos ochentiseis, que con-
firmando en un extrema y revocando en
55
GASTON FERNANDEZ CRUZ
Tomando como base las
consideraciones que la Corte
Suprema ha tenido para resolver en
el presente caso de responsabilidod
civil medica, el autor nos propane
interpretaciones restrictivas del
articulo 1762 del C6digo Civil y
plantea criticas al articulatio de
este cuerpo normativo en lo
relacionado ala responsabilidod
contractual. El antilisis
pone de relieve los alcances
juridicos de la responsabilidod
medica y las dificultades materiales
para probarla.
otro Ia apelada de fojas ciento veintio-
cho, fechada el veinticuatro de marzo
del mismo aiio, declara fundada Ia de-
manda y ordena el pago de Ia suma de
veinte mil Intis por concepto de daiios y
perjuicios, con lo demas que contiene;
condenaron en las costas del recurso a
Ia parte que lo interpuso; en los segui-
dos por don Eduardo Oswaldo Heredia
Bonilla con Nueva Ofnica Villanin So-
Dialoga con Ia Jurisprudencia
ciedad An6nima y otro, sobre indemni-
zaci6n; y los devolvieron.-
Sefiores:
Se public6 conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZ
Secretario General de Ia Corte Suprema de Justi·
cia de Ia Republica.
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Expediente 694-86 . un ins61ito proceder que se trasluce en
Lima, diecisiete de octubre de m11 no-
vecientos ochentiseis.-
VISTOS; Interviniendo como Vocal
ponente el seiior Ezquerra Oiceres; por
sus fundamentos pertinentes; y, CONSI-
DERANDO ademas: que aparece de au-
tos, una pericia en Ia aplicaci6n de Ia
anestesia raqufdea que ocasion6 parali-
sis en Ia persona del actor, perfectamen-
te reconocido por el demandado doctor
Guido Diaz Vargas en el documento de
fojas doce; que pese a que el documento
de fojas doce, oblig6 al referido aneste·
sista a cubrir los gastos de rehabilita-
ci6n, en autos no aparece prueba alguna
que haya cubierto esos gastos y por el
contrario, este demandado y su co-de-
mandada Ia nueva Clfnica Villanin So-
ciedad An6nima, se despreocuparon por
Ia salud del paciente, con muestras obje·
tivas de indiferencia e inhumanidad y
constituir una violaci6n de los deberes
medicos configurados en el incumpli-
miento de los medios y diligencias ade-
cuados en Ia asistencia del paciente que
fue objeto de una defectuosa interven-
ci6n, causante de daiios culposamente
ocasionados; que Ia responsabilidad de
los demandados es de naturaleza con-
tractual, en cuanto al alcance de Ia repa-
56
Jurisprudencia nacional comentada
raci6n pecuniaria por el daiio moral y
econ6mico sufrido por el actor y espe-
cialmente por Ia invalidez provocada
con imposibilidad para movilizar volun-
tariamente muslos y piemas (historia
clfnica de fojas cuarentiocho); que el
medico anestesista debe responder por
las consecuencias del acto profesional
en el cual Ia impericia esta por encima
del "riesgo quinlrgico" que no ha sido
demostrado y por el contrario aparece
Ia culpa medica; que Ia clfnica deman-
dada, en su responsabilidad solidaria se
extiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean medicos o personal
auxiliar, por el principia de Ia responsa-
bilidad indirecta aplicada en materia
contractual, propia de clfnicas, hospita-
les o centros asistenciales, como asf ale-
ga en su escrito de fojas ciento diecisie-
te; que Ia prueba pericial ordenada a fo-
jas catorce, no se ha actuado, empero, es
suficiente apreciar Ia Historia Ofnica
del paciente, Ia testimonial de fojas die-
cinueve, para ver en conjunto los daiios
ffsicos y morales causados al deman-
dante; que el monto de Ia reparaci6n de-
be fijarse con equidad y justicia, sobre
Ia base de los datos que aparecen de Ia
Historia Ofnica, Ia edad, trabajo, estado
civil entre otros; que cuando Ia demanda
expresa que el monto de Ia indemniza-
ci6n "es de menor de quince millones de
soles (quince mil intis)", debe interpre-
tarse que esta demandando por una su-
ma no menor de Ia mencionada canti-
dad: CONFIRMARON Ia sentencia
apelada de fojas ciento veintiocho, su
fecha veinticuatro de marzo del aiio en
curso, en Ia parte que declara fundada Ia
demanda interpuesta a fojas dos-cinco,
Dialogo con Ia J urisprudencia
por don Eduardo Oswaldo Heredia Bo-
nilla en sus extremos a), b) y c) y orde-
na que los demandados deben abonar
solidariamente al demandante Ia suma
de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO
INTIS, valor de Ia silla de ruedas y ade-
mas deben pagar tambien, por concepto
de daiios y perjuicios materia de los
puntas a) y c) en forma solidaria, una
suma de dinero; Ia REVOCARON en
cuanto al manto seiialado, el que FIJA-
RON en VEINTE MIL INTIS, por con-
cepto de daiios y perjuicios; con costas;
y los devolvieron.-
Sefiores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES;
VASQUEZ CORTEZ
Se public6 confonne a ley
LILIANA HAY AKA WA RIOJAS, Secretaria
COMENTARIO
La despreocupaci6n por Ia salud del
paciente, con muestras objetivas de in-
diferencia e inhumanidad, constituyen
una violaci6n de los deberes medicos
configurados en el incumplimiento de
los medias y diligencia adecuados en Ia
asistencia del paciente que fue objeto de
una defectuosa intervenci6n quinlrgica,
causante de daiios culposamente ocasio-
nados que configuran Ia responsabilidad
de los demandados de naturaleza con-
tractual.
De esta manera, el medico anestesista
debe responder por las consecuencias
del acto profesional en el cual Ia imperi-
cia esta por encima del "riesgo quirurgi-
co" que no ha sido demostrado y, por el
contrario, aparece un ins6Iito proceder
que se trasluce en Ia culpa medica, de-
biendo tambien responder Ia clinica de-
57
J urlsprudencia nacional comentada
mandada en merito a su responsabilidad
solidaria que se extiende a los hechos
realizados por sus colaboradores, sean
medicos o personal auxiliar, por el prin-
cipia de Ia responsabilidad indirecta
aplicada en materia contractual.
1. La resoluci6n bajo comentario, se
origina en una demanda interpuesta ante
el Decima Sexto Juzgado Civil de Li-
ma, con fecha 05 de marzo de 1984, por
don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla,
quien en Ia vfa ordinaria emplazaba a Ia
Nueva Clfnica Villaran S.A. y a! medico
anestesista, doctor Guido Dfaz Vargas,
para que estos cumplan con: a) asumir
el fntegro de los gastos que irrogue el
tratamiento, atenci6n medica y rehabili-
taci6n total del demandante en Ia Clfni-
ca Maison de Sante, Iugar donde se en-
contraba internado el emplazante como
consecuencia de Ia intervenci6n practi-
cada en Ia Nueva Qfnica Villaran S.A.
por el medico anestesista y co-deman-
dado, doctor Guido Dfaz Vargas, el dfa
15 de octubre de 1983; b) restituir Ia su-
ma de S/. 998,000.00 (Novecientos No-
ventiocho Mil con 00/100 Soles Oro)
que representa el precio total de Ia siiia
de ruedas que se vi6 obligado a adquirir
el demandante para facilitar su rehabili-
taci6n y movilidad durante Ia invalidez
derivada de Ia intervenci6n mencionada
en el acapite a) precedente; y, c) pagar
una suma "de menor" de S/.
15'000,000.00 (Quince Millones con
00/100 Soles Oro), por concepto de da-
iio moral, perjuicio ffsico y Iucro cesan-
te, sobrevenidos por el daiio cuya repa-
raci6n solicita.
2.- El damnificado demandante, era
una persona adulta, cercana a su jubila-
ci6n como empleado de un Banco,
Dialogo con Ia J urisprudencia
quien en Ia etapa anterior a su interven-
ci6n quinirgica se habfa sometido en Ia
propia Ofnica demandada a los analisis
y radiograffas de rigor en Ia evaluaci6n
del denominado "riesgo quinirgico", de
donde se habia recomendado el uso de
"anestesia epidural" con monitor en Ia
operaci6n, en raz6n del antecedente de
dos conatos de infarto del paciente.
AI parecer, durante Ia intervenci6n
quirurgica -Ia coal se desarroll6 normal-
mente pues se trataba de una operaci6n
a un pie del paciente- al inyectarle Ia
anestesia a este, se habrfa infiltrado el
espacio subdural y no el epidural, afec-
tandose gravemente Ia medula, produ-
ciendo paraplejia.
3.- La resoluci6n de Ia Corte Supre-
ma de Ia Republica -como parece ser
una infeliz costumbre aun vigente- no
contiene fundamentos propios en los
que base su condena contra los deman-
dados, lo que en Ia actualidad, supo-
niendo Ia expedici6n de una resoluci6n
semejante, significarfa una violaci6n
grosera de Ia obligaci6n contenida en el
articulo 1382 , inciso 5) de Ia Constitu-
ci6n Polftica del Estado de 1993, maxi-
me aun si se tiene en cuenta que existe
tambien Ia obligatoriedad de publicar
las Ejecutorias Supremas expedidas por
Ia Corte Suprema de Ia Republica, con
arreglo a lo dispuesto por el articulo 222
de Ia Ley Organica del Poder Judicial,
cuando se trata de fijar principios juris-
prudenciales que han de ser de obligato-
rio cumplimiento en todas las instancias
judiciales.
Como resulta evidente, el texto en sf
de Ia Ejecutoria Suprema no recoge ar-
gumento alguno que permita discernir
sobre las razones de su fallo, apoyando-
58
Jurisprudencia nacional comentada
se enteramente en los fundamentos de Ia
resoluci6n de vista, respecto de Ia coal
no existe obligatoriedad de publicaci6n,
lo que nos ha obligado a transcribir tam-
bien, dentro del cuerpo de esta jurispru-
dencia comentada, el texto fntegro de Ia
resoluci6n de vista pues ella contiene
los "considerandos" (a los cuales ni si-
quiera alude con dicho nombre Ia Ejecu-
toria Suprema) de Ia resoluci6n de Ia
Corte Suprema.
4.- La unica referenda de "remisi6n"
prevista en Ia Ejecutoria Suprema se en-
cuentra al inicio de Ia misma cuando se-
iiala "Vistos; por sus fundamentos; de-
clararon No Haber Nulidad en Ia resolu-
ci6n de vista ... ", de lo cual inferimos
que los fundamentos de Ia resoluci6n de
vista han sido "recogidos" porIa resolu-
ci6n de Ia Corte Suprema. Asf, aquella
parece indubitablemente estar ubicada
en los argumentos tradicionalmente
aceptados en torno a que Ia responsabi-
lidad civil medica tiene como fonda-
menlo Ia "culpa medica", desde que Ia
obligaci6n del medico cirujano y, del
medico en general, es una comunmente
llamada, en Ia definici6n atribufda a
DEMOGUE ("Traite des Obligations",
V, n. 1237, pags 538 y sgtes), "obliga-
ci6n de medios". Reparese como en uno
de los fundamentos de la resoluci6n de
vista se a firma que "... se despreocupa-
ron por la salud del paciente, con mues-
tras objetivas de indiferencia e inhuma-
nidad constituyendo una violaci6n de
los deberes medicos configurados en el
incumplimiento de los medios y diligen-
cias adecuados en la asistencia del pa-
ciente ... 11 •
No cabe duda que la clasificaci6n de
las obligaciones, en funci6n al tipo de
Diiilogo con Ia J urisprudencia
cooperacion debida, en obligaciones de
medios y de resultado, ha sido amplia-
mente difundida porIa doctrina francesa
e italiana de mediados del presente si-
glo, compartida por autores tan califica-
dos como JOSSERAND, los hermanos
MAZEAUD, TUNC, MESSINEO,
CATTANEO, BONASSI BENUCCI,
MENGONI, BETTI, asf como porIa ca-
si totalidad de Ia doctrina espanola (en-
tre los que destacan DIEZ-PICAZO,
HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ,
JORDANO FRAGA y LA CRUZ BER-
DEJO, entre otros) y argentina, en Lati-
noamerica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba Ia
obligacion en donde Ia prestacion con-
sistfa en el desarrollo de una conducta,
en donde "se trata simplemente de desa-
rrollar una actividad en interes del
acreedor", por lo que dicha actividad
produce en sf misma un efecto uti! al
acreedor, por ejemplo, el patrocinio de
un abogado, no "debiendose" el resulta-
do de Ia actividad, sino unicamente una
conducta de cooperacion; de Ia obliga-
cion en donde Ia prestacion consistfa en
el resultado de un obrar, en donde el ob-
jeto de Ia obligacion se identifica en Ia
realizacion de un resultado final. Se tra-
ta entonces "de poner a disposicion del
acreedor el resultado uti! de un obrar",
por ejemplo, en el contrato de obra: Ia
obligacion no se cumple sino cuando ha
sido alcanzado el "opus" (resultado) y
puesto a disposicion del acreedor ("Teo-
ria General de las Obligaciones", Torno
I, pag 39). En consecuencia, tal y como
nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civi-
le". Volume 4: L'obbligazione. Piig.
71 ), obligaciones de medios serfan
aquellas en donde el deudor queda suje-
59
Jurisprudencia nacional comentada
to a desenvolver una actividad prescin-
diendo de Ia consecucion de una deter-
minada finalidad; mientras que obliga-
ciones de resultado serfan en cambio
aquellas en donde el deudor queda cons-
treiiido a realizar una determinada fina-
lidad, prescindiendo de una especffica
actividad instrumental. Tfpica obliga-
cion de medios es, por ejemplo, aquella
del medico, el cual estii obligado a pres-
tar Ia propia obra pero no a curar al pa-
ciente y, en general, Ia del profesional
(y asf lo ha recogido, por ejemplo, Ia C.
18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmaci6n de BIAN-
CA es, sin embargo, importante de ser
tenida en cuenta, pues en Ia aseveracion
aquella de que en Ia denominada obliga-
cion de medios, por ejemplo, el medico
estii obligado a pres tar "Ia propia obra",
existe una crftica abierta a Ia concepcion
francesa que concibio en Ia distincion
de obligaciones de medias y de resulta-
do una "division fundamental de Ia obli-
gacion en dos opuestas categorfas"; con-
cepcion, que no puede ser compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda
(Ob. Cit. Vol. Cit. Pags. 73-74) que Ia
contraposici6n entre las dos diversas ca-
tegorfas ha sido efectuada con especial
trascendencia sobre el plano de Ia res-
ponsabilidad: En las obligaciones de
medias, se aplicarfa Ia regia de Ia res-
ponsabilidad por culpa (el deudor no es
responsable si se ha comportado dili-
gentemente); mientras que en las obli-
gaciones de resultado se aplicarfa en
cambio Ia regia de Ia responsabilidad
objetiva: !a diligencia empleada por el
deudor es irrelevante, porque lo unico
debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida par-
Dialogo con Ia J urisprudencia
ticularmente en Latinoamerica-, no es,
sin embargo, exacta y ha sido ya am-
pliamente revisada en Ia ltalia contem-
poranea. AI respecto, enseiia BIANCA
que Ia distinci6n ensayada por Ia doctri-
na francesa y mantenida aun por Ia ju-
risprudencia de ese pafs, ha sido creada
para explicar una "cierta repartici6n de
Ia carga probatoria del incumplimiento
y Ia aplicaci6n de una diversa medida
de responsabilidad del deudor", por lo
que es una categorfa efectista, pues -on-
tol6gicamente hablando- no puede exis-
tir una obligaci6n en Ia cual no sea debi-
do un resultado (Dell'inadempimento
delle Obbligazioni ", pags. 32 y 33), opi-
ni6n ampliamente compartida por
GIORGIANNI (Voz "Obbligazione".
En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598),
qui en a firma que "... un 'comportamien-
to' del deudor esta siempre 'in obliga-
tione" ... , mientras, de otro lado, un 're-
sultado" ... es siempre necesario, indi-
cando Ia direcci6n de Ia prestaci6n bacia
Ia satisfacci6n de un interes del acree-
dor".
6.- Si nos detenemos un instante en
las afirmaciones antes transcritas, esta-
mos seguros, que repararemos en su
aserto. Si Ia obligaci6n es ante todo un
vehfculo de cooperaci6n humana, me-
diante el cual un sujeto que ha experi-
mentado una necesidad, busca satisfa-
cerla a traves de Ia cooperaci6n de otro
sujeto que tiene aquello que aquel no
posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obli-
gaci6n: Apuntes para un Dogmatica Ju-
rfdica del Concepto". En: Revista The-
mis, No. 27-28, pag. 42), resulta claro
que un acreedor, para ser tal, siempre
espera "alga" de su deudor. Ese "algo",
no es otra cosa que el bien o utilidad
60
Jurisprudencia nacional comentada
que le procura el deudor por medio de Ia
prestaci6n, por lo que siempre existe un
resultado en toda obligaci6n. Por todo
esto, podemos coincidir con MICCIO
("I Diritti di Credito", Volume primo,
pag. 182) en el sentido que el gran pro-
blema conceptual de Ia doctrina y juris-
prudencia francesa en torno a Ia diferen-
ciaci6n de obligaciones de medios y de
resultado como dos categorfas contra-
puestas radica en Ia confusi6n de lo que
debe ser entendido como conducta de
prestaci6n y conducta de protecci6n a Ia
obligaci6n: Una cosa es Ia conducta exi-
gida al deudor como MODO DE CUM-
PLIMIENTO, en donde siempre debera
finalizar en Ia consecuci6n del resultado
esperado por el acreedor, pues s6lo se
cumple el deber (central) del deudor
mediante Ia satisfacci6n del interes aje-
no (del acreedor); y otra cosa es el es-
fuerzo exigido al deudor para superar
obstaculos al cumplimiento, que no es
sino Ia conducta de colaboraci6n y de
diligencia exigidos a] deudor como de-
heres accesorios del deber central.
Lo que existe, entonces, no es un di-
ferente ·tipo de prestaci6n a realizar (de
medios ode resultado), sino, un diverso
grado de colaboraci6n exigido por el ti-
po de objeto o resultado involucrado en
el deber central. Asf, en las mal llama-
das obligaciones de medios, el grado de
colaboraci6n exigido, gira en torno a Ia
propia conducta del deudor: como el re-
sultado esperado por el acreedor depen-
de del control que el propio deudor ten-
ga de su conducta, se le exige un grado
de diligencia tal, que vigile el desenvol-
vimiento de su propia conducta. Por
ejemplo, en Ia obligaci6n quirurgica, el
resultado debido es Ia operaci6n exacta-
Dialogo con Ia Jurisprudencia
mente ejecutada (BIANCA, "Dell 'ina-
dempimento ... ", ob. cit. Pag. 33), por lo
que entonces, lo que el acreedor espera
no es Ia cura de su enfermedad o defec-
to, sino que el medico le mejore sus po-
sibilidades de salvamento, lo que consti-
tuye siempre un resultado, distinto al de
Ia cura de Ia enfermedad, pero resultado
al fin.
Asf pues, como mejorarle al acree-
dor-paciente sus posibilidades de Salva-
mento, depende exclusivamente de c6-
mo opere el medico cirujano, Ia diligen-
cia exigida a dicho medico es que vigile
Ia forma en que opera (el desenvolvi-
miento de su propia conducta), de ma-
nera tal que, si acaso el paciente muere
luego de Ia operaci6n, no significara
ello el incumplimiento de Ia obligaci6n
del mectico-cirujano, sino que - se dice -
creara una presunci6n de incumplimien-
to en el sentido que Ia operaci6n no fue
exactamente ejecutada (por cuanto de
haber sido exactamente ejecutada, las
posibilidades de salvamento del pacien-
te hubieran aumentado y, normalmente,
no hubiera muerto). Sin embargo, el
deudor medico (qui en es ademas qui en
tiene el dominio de los medios de prue-
ba) podra probar que oper6 "diligente-
mente"; esto es, que oper6 bien, vigilan-
do el desenvolvimiento de su conducta,
brindandole al acreedor-paciente el re-
sultado esperado: mejorar sus posibili-
dades de salvaci6n que, a Ia postre, no
. fueron suficientes para salvar al pacien-
te, resultado este que nunca estuvo en
obligaci6n. Por ello, reparese bien que
Ia denominada prueba de Ia "ausencia
de culpa", noes sino una prueba de dili-
gencia que, en ciertos tipos de obliga-
ciones (aquellas en donde el resultado
61
Jurisprudencia nacional comentada
esperado por el acreedor depende de Ia
forma c6mo cumpla el deudor) repre-
senta una prueba del cumplimiento de Ia
obligaci6n (JORDANO FRAGA, "La
Responsabilidad Contractual", pag.
111).
En cambio, en las malllamadas obli-
gaciones de resultado, el grado de dili-
gencia exigido al deudor es mayor: este,
debe evitar todo obstaculo -inclusive
externo o ajeno a su actividad- que le
impida cumplir, salvo que resulte venci-
do porque dicho obstaculo fue extraor-
dinario, imprevisible e irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que
a este punto atafie, debe tenerse siempre
presente que en toda obligaci6n existe
siempre un resultado, inclusive en las
obligaciones medicas, lo que no debe
llevar al equfvoco de pensar que en esta
clase de obligaciones el resultado debi-
do sea asegurar Ia cura del paciente. Lo
que debe resaltarse es el hecho que, en
lo que ataiie al problema del incumpli-
miento y de Ia responsabilidad civil, in-
teresa siempre e] am\lisis de "Ia medida
de Ia diligencia como elemento califi-
cante de Ia imposibilidad" (MICCIO.
Ob. Cit. Pag 182): Hay imposibilidad
cuando no se puede obtener el resultado
esperado, imposibilidad que puede de-
berse a causa imputable o no imputable
a las partes. Si, por ejemplo, en el caso
del medico-cirujano, este no logra pro-
bar que "actu6 diligentemente 11
, en reali-
dad lo que opera es una imposibilidad
de Ia prestaci6n (no se alcanz6 el resul-
tado esperado por el acreedor-paciente
de mejorar su posibilidad de salvamen-
to) por causa imputable a! deudor y este
responde, no por Ia "culpa" del medico
como afirma toda Ia doctrina clasica y a
Diiilogo con Ia Jurisprudencia J urisprudencia nacional comentada

Ia cual parece afiliarse Ia resoluci6n ba- daiios y perjuicios. El fundamento de Ia

jo comentario cuando afirma que el pa- responsabilidad del medico en este caso
ciente "... fue objeto de una defectuosa es Ia obligaci6n incumplida y no Ia cul-
intervenci6n, causante de daiios culpo- pa.
samente ocasionados ... "; responde, en 8.- Sin perjuicio de toda lo anterior-
tanto y por cuanto Ia obligaci6n por el mente dicho y, en defensa del razona-
asumida no fue cumplida. Esto es que, miento de los Magistrados que expidie-
en palabras de JORDANO FRAGA ron Ia resoluci6n de vista, cuando afir-
(Ob. Cit. Pag. 76) "se responde en tanto man que en el caso sub-materia "... apa-
Ia obligaci6n pervive y pervive insatis- rece un ins6lito proceder que se trasluce
fecha; se deja de responder cuando Ia en Ia culpa me.;Iica ... ", es necesario re-
obligaci6n se extingue por imposibili- cordar que se encuentran maniatados
dad sobrevenida de Ia prestaci6n no im- por un C6digo Civil manifiesta y exce-
putable a! deudor". En el caso del medi- sivamente subjetivista, principalmente
co-cirujano, por ejemplo, no responde- tratandose de Ia responsabilidad profe-
ria: sional.
a) Si prueba que oper6 "diligente- En efecto, recordemos aquf que nues-
mente". En este caso, estarfa el deudor tro C6digo civil, en materia de respon-
medico probando que cumpli6 Ia obli- sabilidad contractual, recoge a Ia culpa
gaci6n, pues, en palabras de BRECCIA como factor atributivo de responsabili-
("Diligenza e Buona Pede", pag. 97 y dad y consagra, ademas, una teorfa de
sgtes.) "se encuentran obligaciones en dudosa utilidad como es Ia de Ia "gra-
las cuales el resultado debido "coincide" duaci6n de Ia culpa" (arts. 13182 , 1319"
con Ia ejecuci6n de Ia prestaci6n ... ", y y 1320" C. C.), estipulando asimismo en
aquf, el deudor-medico habria probado su artfculo 13292, una presunci6n gene-
que "ejecut6 Ia obligaci6n" en los termi- ral de responsabilidad del deudor por
nos convenidos brindandole al acreedor culpa leve: "se presume que Ia inejecu-
Ia utilidad deseada. ci6n de Ia obligaci6n, o su cumplimien-
b) Si prueba que incumpli6 Ia obliga- to parcial, tardfo o defectuoso, obedece
ci6n por causa a el no imputable, lo que a culpa leve del deudor".
significarfa en este caso aportar Ia prue- Sin embargo, es el articulo 17622 del
ba positiva del caso fortuito, fuerza ma- C.C., dentro de las disposiciones gene-
yor, hecho determinante de tercero o he- rales de Ia prestaci6n de servicios, el
cho de Ia propia vfctima. (Por ejemplo, que regula Ia prestaci6n de servicios
que se produjo un terremoto que des- profesionales, entre ellos, Ia prestaci6n
prendi6 las luces del quir6fano que ca- de servicios medicos, en donde, bajo un
yeron, aplastando al paciente ). En este clara matiz proteccionista "in extremis''
caso, Ia obligaci6n se extingue. de los servicios profesionales se indica
En el acapite a) precedente, sino pro- que "... si Ia prestaci6n de servicios im-
bara su actuar diligente, el deudor-medi- plica Ia soluci6n de asuntos profesiona-
co responde en raz6n a que Ia obliga- les o de problemas tecnicos de especial
ci6n se transforma en Ia de indemnizar dificultad, el prestador de servicios no

62
Diiilogo con Ia J urisprudencia
responde por los daiios y perjuicios, si-
no en caso de dolo o culpa inexcusable".
Concordados ambos articulos citados,
nos encontrarfamos ante una primera
aproximaci6n al problema de Ia respon-
sabilidad profesional en general en don-
de, para los servicios contractuales pro-
fesionales no se aplicarfa Ia presunci6n
de responsabilidad por culpa !eve, sino
que, en tal caso, resultarfa de aplicaci6n
el texto expreso del articulo 1330' del
C.C.: "Ia prueba del dolo ode Ia culpa
inexcusable corresponde al peijudicado
por Ia inejecuci6n de Ia obligaci6n, o
por su cumplimiento parcial, tardio o
defectuoso". Esto es que, tratandose de
prestaciones profesionales y medicas en
particular, corresponde al acreedor-pa-
ciente, victima de un daiio, probar Ia
culpa inexcusable o el dolo del medico,
para acceder a una indemnizaci6n.
Este razonamiento no puede ser
aceptado bajo ningun punto de vista ni
etico, ni legal, pues implicarfa consagrar
lo que bien ha llamado VAZQUEZ FE-
RREYRA ("Prueba de Ia Culpa Medi-
ca". Pags. 103 y sgtes.) "Ia prueba dia-
b61ica": "... una de las primeras dificul-
tades con las que se encuentra el pacien-
te o sus herederos -en caso de muerte de
aqn<ol- es que todo lo referente a Ia culpa
del medico se relaciona con practicas y
conocimientos cientfficos a los que ma-
yorrnente resulta extraiio y no tiene ac-
ceso sino por medio de Ia consulta y co-
laboraci6n de otros profesionales, los
que generalmente se mostraran renuen-
tes en dictaminar en contra de los inte-
reses de un col ega ... ", mientras que "...
otro de los problemas a los que se en-
frentan los reclamantes es que Ia mayo-
ria de las pruebas estan en manos del
63
Jurisprudencia nacional comentada
profesional y es este quien las ha con-
feccionado. Asi por ejemplo historias
clinicas, estudios bioquimicos, radiol6-
gicos, neurol6gicos, analisis, etc. ... ".
iC6mo entonces prueba el paciente, vic-
tima de un daiio, Ia culpa inexcusable o
el dolo del medico?
9.- Creemos por eso que, los Tribu-
nales peruanos y, especificamente Ia
Corte Suprema de Ia Republica, deberfa
introducir una interpretacion restrictiva
del art. 1762' C. C., en donde no sea va-
lido interpretar Ia disyunci6n "o" pre-
sente en dicho precepto legal como se-
paraci6n de supuestos de aplicaci6n de
Ia responsabilidad privilegiada conteni-
da en dicho articulo. Esto es que, no de-
biera "leerse" el articulo 1762' del C. C.,
en el sentido que el prestador de servi-
cios responde de los daiios y perjuicios
que causa, s6lo en el caso que medie
dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestaci6n de servicios implica
Ia soluci6n de asuntos profesionales; y
cuando
b.- La prestaci6n de servicios implica
Ia soluci6n de problemas tecnicos de es-
pecial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera in-
terpretarse restrictivamente dicho pre-
cepto, entendiendose que el prestador de
servicios no responde por los daiios y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable cuando: Ia prestaci6n de
servicios implica Ia soluci6n de asuntos
profesionales o de problemas tecnicos,
de especial dificultad.
Esto es que, Ia limitaci6n de Ia res-
ponsabilidad profesional y especialmen-
te medica, s6Io sera posible de invocar-
se en casos en donde el estado actual del
Dialogo con Ia J urisprudencia
conocimiento cientffico no permita afir-
mar nada cierto en torno a una enferme-
dad 0 acto medico, par no existir expe-
riencia a! respecto. En todos los demas
casas debiera:
a.- Aceptarse Ia responsabilidad me-
dica par culpa !eve, siendo de aplicaci6n
al respecto el articulo 13202 del C.C.
Aun cuando entendamos que el funda-
mento de toda responsabilidad se en-
cuentra realmente en Ia propia obliga-
ci6n incumplida y no en Ia culpa, reco-
ger a esta como factor atributivo de res-
ponsabilidad en los servicios medicos
puede socialmente explicarse en Ia deci-
si6n legislativa de incentivar una activi-
dad, como Ia medica, siempre proclive a
Ia investigaci6n, experimentaci6n y des-
cubrimiento de avances tecnicos. Si, par
ejemplo, afirmaramos una responsabili-
dad enteramente objetiva del medico,
par el resultado comprometido en Ia
obligaci6n, se correrfa el riesgo de de-
sincentivar el progreso de Ia actividad
medica de investigaci6n.
Ademas, afirmar Ia responsabilidad
general del profesional, inclufdo el me-
dico, par culpa !eve, sujeto a una pre-
sunci6n legal de culpa "iuris tantum",
creemos puede significar positivamente
el hecho de legislar acorde con Ia finali-
dad "tuitiva" de Ia responsabilidad. Es
Io que bien ha llamado ATILIO ANI-
BAL ALTERINI "Ia presunci6n legal
de culpa como regia de "favor victimae"
("Responsabilidad par Daiios. Homena-
je a Jorge Bustamante Alsina". Pags.
195 y sgtes.)
b.- Aceptarse Ia responsabilidad me-
dica objetiva en los casas en donde el
avance tecnico cientffico de Ia medicina
ha Iogrado dominar una enfermedad o
64
Jurisprudencia nacional comentada
una tecnica de curaci6n. Aquf, sf seni
posible que el medico-cirujano "garanti-
ce" Ia cura del paciente como resultado,
como excepci6n. (Par ejemplo, una ope-
raci6n de apendicitis o amigdalitis). AI
respecto, nos indica FRANZONI ("Dei
Fatti llleciti". Pags. 138-139) que" ... Ia
casufstica demuestra c6mo, en las diver-
sas actividades profesionales, Ia indivi-
dualizaci6n de un problema de particu-
lar complejidad sigue reglas no siempre
homogeneas. Sabre todo en el ambito
de Ia profesi6n medico-quirurgica se
asiste a una elevaci6n del nivel de res-
ponsabilidad del profesional, particular-
mente a partir del elemento de Ia impe-
ricia, lo mismo que para el caso de las
profesiones tecnicas .(ingenierfa, arqui-
tectura ), no en cambia en Ia profesi6n
forense. Generalmente, sin embargo,
existe una progresiva reducci6n del am-
bito de operatividad de Ia culpa grave en
el ambito de Ia responsabilidad par el
ejercicio de actividades profesionales,
debida principalmente a Ia elevaci6n del
grado de pericia exigido en el desarrollo
de Ia profesi6n. Se afirma, aunque indi-
rectamente, que han aumentado los me-
dias de divulgaci6n de los resultados
cientfficos y, mas en general, de Ia ca-
sufstica, de modo que es de cargo del
profesional el deber de ponerse al dfa.
Esto significa que el standard valorativo
del comportamiento del profesional esta
en constante elevaci6n, con Ia conse-
cuencia que de errores respecto a los
cuales en el pasado se podfa responder
s6lo par dolo o culpa grave, hoy se res-
ponde segun las reglas comunes. Ella,
prescindiendo de Ia negada naturaleza
de obligaciones de medias reconocida a
Ia actividad profesional en general ... ".
Diiilogo con Ia J urisprudencia
De Ia misma manera, resultan impor-
tantes las afirmaciones que, sobre Ia po-
sibilidad de aplicar a los servicios medi-
cos Ia responsabilidad objetiva por ries-
go realiza ZANA ("Responsabilita Me-
dica e Tutela del Paziente". Pag. 82)
quien seiiala que, "... en particular, el re-
gimen normativo previsto para las "acti-
vidades peligrosas" se puede entender
aplicable en sectores de intervenciones
medicas en Ia cuales el nivel de riesgo
para el paciente resulte -ante un juicio
"ex ante" sobre Ia base de los conoci-
mientos tecnicos y de Ia experiencia de-
sarrollada sobre Ia materia- superior a
las probabilidades de exito favorables
que razonablemente puedan asignarse al
tipo de tratamiento ... ".
10.- La resoluci6n bajo comentario
es, sin embargo, trascendente cuando
afirma que " ... el m6dico anestesista de-
be responder por las consecuencias del
acto profesional en el cual Ia impericia
eslii por encima del "riesgo quirurgico"
que no ha sido demostrado ... ".
Es trascendente, en principia, porque
parece recoger el principia de que no es
necesaria Ia prueba precisa de Ia culpa
del medico para afirmar su responsabili-
dad, sino que es suficiente que Ia misma
se deduzca indubitablemente del com-
portamiento del medico (al cual parece
aludir Ia resoluci6n de vista cuando re-
coge expresiones tales como "... se des-
preocuparon por Ia salud del paciente,
con muestras objetivas de indiferencia e
inhumanidad ... " o, "... por el contrario,
aparece un ins6lito proceder que se tras-
luce en Ia culpa medica ... "). Este avan-
ce doctrinario de Ia teorfa subjetiva es
resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ
FERREYRA (Ob. Cit. Pag. 107), quien
65
J urisprudencia nacional comentada
a firma que "... de esta man era se busca
evitar que el rigor de Ia carga de Ia
prueba derive en Ia impunidad civil del
profesional y Ia consiguiente desprotec-
ci6n de Ia vfctima ... ".
Sin embargo, creemos como ZANA
(Ob. Cit. Pag. 67) que "... el metodo de
valuaci6n de Ia culpa debera ponerse en
sintonfa con los criterios informantes de
las diversas metodologfas de interven-
ci6n en el campo medico; as£ como los
contenidos de Ia diligencia deberan ser
definidos teniendo en cuenta las paten-
dales propuestas de las modernas tec-
nologfas y de los riesgos conexos: pues-
to que Ia actividad medica, si no esta en
grado de garantizar al paciente resulta-
dos ciertos, puede, sin embargo, asegu-
rarle un amplio grado de probabilidad
de exito favorable, o, cuando menos,
una serie de precauciones dirigidas a
evitar (o, cuando menos, a reducir den-
tro de limites aceptables) los daiios co-
nexos ... ".
11.- En lo que ataiie a Ia presunta res-
ponsabilidad solidaria de Ia Ofnica en
Ia cual trabajaba el medico anestesista,
dice Ia resoluci6n bajo comentario que
"... su responsabilidad solidaria se ex-
tiende a los hechos realizados por sus
colaboradores, sean medicos 0 personal
auxiliar, por el principia de Ia responsa-
bilidad indirecta aplicada en materia
contractual, propia de clinicas, hospita-
les o centros asistenciales ... ".
lncurre, en este aspecto Ia resoluci6n
de vista, en un error de grandes propor-
ciones, toda vez que, con arreglo a lo
dispuesto por el art. 1183° C.C., Ia soli-
daridad no se presume y s6lo puede sur-
gir de Ia ley o del titulo de Ia obligaci6n.
La responsabilidad indirecta contenida
Diiilogo con Ia J urisprudencia
en el art. 13252 C.C., no instituye res-
ponsabilidad solidaria algona: en este
supuesto, existirfa relaci6n contractual
entre Ia clfnica (deudora) y el paciente
(acreedor), respondiendo aquella par los
hechos dolosos o culpasos de quien se
vale para el cumplimiento de su obliga-
ci6n (medico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunci6
-la resoluci6n bajo comentario, existi6
una solicitud de internamiento dirigida
por el paciente a Ia Clfnica, obrante a
66
Jurisprudencia nacional comentada
fojas ciento dieciseis, que sirvi6 de base
at Juez de Primera Instancia para aplicar
el art. 11442 del C.C. de 1936 (equiva-
lente a! actual art. 1981 2 C.C.; esto es,
responsabilidad extracontractual), por lo
que, en principia, Ia respansabilidad de
Ia Clfnica debi6 ser contractual, mas no
asf Ia del medico anestesista que, parser
un tercero del que se vali6 Ia Clfnica pa-
ra cumplir con Ia obligaci6n medica a
su cargo, debi6 responder, a titulo per-
sonal, par Ia vfa extracontractual.