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  • CFNº 12799 Fallo Obliga Cobertura de in Vitro

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    Cámara Federal obliga a obra social y prepaga cubrir ciento por ciento de un procedimiento in vitro.

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    CFNº 12799 Fallo obliga cobertura de in vitro

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    REGISTRADA AL Tomo SK!, rosroKOAY) uso OFICIAL, Ena ciudad de Mar del Plata, alos 23 dias delmesdePorto de dos mil ‘once, avocados los Stes. Jueces de la Excma. Camara Federal de Apelaciones dé Mar del Plata al andlisis de estos autos caratulados: “1 tof OBRA SOCIAL OF CAPATACES ESTIBADORES PORTUARIOS y otros a! Amparo”. Expediente N° 12.789 del registro intemo de este Tibunal, provenientes del Juzgado Federal N* 2, Secretaria N° 1 de esta ciudad (Expediente N* 86.483). El orden de votacién es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Eduardo Carreras, Se deja constancia que se encuentra vacanle el cargo del {ercer integrante de este Tribunal a los fines del at. 109 del RIN. Dr, Tezea dijo: |L Liegan los autos a esta Azada con motivo del recurso de apelacién doducido por Is empresa de medicina prepaga Swiss Medical S. A. en oposicién a la Sentencia abrante a fojas 167/173, la cual acoge integramente la accién de. amparo promovida por! yt A en contra de la (Obra Social de Capataces Estibadores Portuarios y la prepaga Swiss Medical S. ‘A. ¥, en consecuencia, condena a ambas demandadas a que dentro del plazo de cinco (6) dias de quedar firme el decisorio y una vez requeridas por los amparistas arbitren lo conducente para que sea integramente cumplimentada y a! 100% de ccobertura de su costo, de todas las etapas del procedimiento fertitzacién In vitro Por la técnica ICSI (Inyeceién Intracitoplasmica de Espematozoides), los honorarios de los profesionaies intervinientes (Dr. Heman Elona y su equipo), asf ‘como también de fos medicamentos necesarics para el mismo, tods ello levado a cabo en el CEGYR y para el caso de fracaso del mismo, ia cobertura con igual alcance de hasta dos (2) futures tratamientos mds de idénticas caracteristicas y costes, que pueda realizer con el fin de combatir la infertiidad’ en los términos y condiciones determinadas por el médico tratante, as! como los medicamentos- ¥ studios conexos con dicho tratamiento, ya sean previce, simulténecs 0 posteriores, ello sin peruiclo de las acciones de regreso que oportunamente procedan entre ambas prestadores obligadas en funcién de lo contractuaimente pactado entre ellas. Las castas del proceso tas impone en el orden causado. Los agravios del recurso en tratamiento lucon expresatios en la memoria de fs. 176/194. Los mismos estén orientados a cuestionar: que el amparo sea la via idénes para decidir 1a cusstién planteada en autos; que se haya interpretado ‘erténeamente que el accionar de las demandadas pone en riesgo la salud de. los ‘amparistas; que e! @ quo no haya reparado en que la prestacién solicitada mediante este proceso no. se encuentra contemplada en el Programa Médico ‘Obligatorio; que se vulnere el principio de division de poderes invadiendo la esfera 1 del poder legislador; que el sentenciante no haya tenido en cuenta que las tecnicas de reproduccién asistida han quedado exciuidas de los planes de ‘cobertura de salud que offece Swiss Medical S.A.; que la sentencia apolada altera la ecuacién econémica del contrato que vincula a los actores con ta obra social: ‘que Se ordene brindar cobertura en un centro determinado, en el caso, en el CEGYR. Hecha fa reserva del caso Federal ve solicita a este Tribunal que Cportunamente se revoque la sentencla apelada y se rechace la accién incoada, ‘con costas, Corrido el traslado de ley, a fe, 196/202via. comparecen los amparistas @ ontestar los agravios resumidos precedentemente y efecttan un anélisis Pormenorizado de los fundamentos de fa contraria, Eneontrandose la causa en condiciones de resolver con el tlamamiento de ‘autos para dictar sentencia decretado a fs. 238, ¢5 que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos Itigiosos tal como ha quedado trabade la iis. |, Previo a resolver la cuestién traida a debate, resuta oportuno precisar ‘algunas cuestiones atinentes a ta via utiizada por los amparistas para la dilucidacién de ta temética planteada. En primer lugar, 8 dable recordar que en materia de amparos et actual texto del art, 43 de nuestra Constitucién Nacional, reze: “Toda persona puode interponer accién expedita y répide de amparo, siempre que no exista otro medio Judicial mas id6neo, contra todo acto y omisiin de autoridades pablicas 0 do particulares, que en forma actual 0 inminente lesions, resirinja, altore 0 amenace con arbitreriedad 0 itegalided manifesta, derechos y garentias reconockdos por sla Constitucién...". En efecto, la accién de amparo constituye un remedio de excepoién cuya utiizaciéa esté reservada a los supuestos en que la carencia de otras vias legales més aptas para resclvorios pudiera afectar derechos constituconalés. Asi, pues su ‘apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada por la existencia de arbitreriedad o ilegatidad manifesta y la demostracién de que el dano conereto y grave ocasionado, s6lo puede ser reparado acudiendo a la ‘accién urgente y expedita del amparo. En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la accién de amparo elaborada e institulda para hacer efectivas les garantias constitucionales *..es un proceso excepcional, ullzable en casos extremos, cuando se pongan en peligro fas salvaguardas de derechos fundementaies y cuendo la carencia de otras vies legales no pemita alcanzar Ks resultedos queridos... 0 cuando no exista medio judicial idoneo" (CFAMDP, “Hogar ‘San Agustin s/ amparo, registrada al T* XXVIII F° 7684 de! libro de Sentencias), © sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del 2 USO OFICIAL Paden cfoudicial de ls Nevién pretendionte que ei dafio concrete y grave ocasionado pusde eventualmente. ser reparado s6lo acudiendo a la acciin urgenite y expedita del amparo, que no cexistan remedios apropiados para obtener fa protecciin del derecho que dice conculcado 0 cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvagvarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad ¢ ilegalicad manifiesta, Especificamente, en materias relacionadas con la preservacién de Is salud y la intogridad fisica, no cabe extremar la aplicacion del principio segdn el cual el ‘amparo no procede cuando el afectade tiene a su aleance una via administrativa a 1a cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente Uigencla del caso, sa contraponen al ejercicio de soluciones de esa indole. ‘Yen ese contexto es que frente al contundents rechazo de la obra social.y la prepaga a la cobertura pretendida y teniends en cuenta que Ja cuestién. sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusién en ‘el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaieza de fos derechos ‘comprometides se podria perjudicar y/o frustrar ta posibilidad de procreacion de os amparistas, entiendo que no existe duda alguna respecto de Is idoneidad de cesta via para ta dilucidacién de los derechos constitucionales que la amparista estima vulnerados por el agente de salud demandado. Il, Sentado entonces que e! amparo resulta ser la via idénea para debatir ef objeto de este pleito, corresponde a continuacién, comenzar con el andlisis de fos, agravios vertides en su escrito de apelacién por la empresa de medicina prepaga demandada. En esa terea, encuentro que tas cusstiones que el recurrente ropone a revision de esta Alzada poseen Intima relacién entre él, por to quo ‘considero conveniente su tratamiento de manera conjunta. Del andlisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas, solicitan la cobertura econémica total e integral de los costes de cuatro (4) tratamientos de fecundacién in Vitro (ICS!) a realizarse en la sede de! establecimiento médico especializado en reproduccion asistida y fertlidad denominado “CEGYR", asi como también de la medicacién @-utiizar a tales Fines. El reclame de fos sccionantes tiene como objeto superar le infertided que aqueja a la pareja, como producto del cuadro de endometriosis con disminucién de la reserva ovérica que la Sra, __padece y de la patologla de astenoleucospermia que afocta a su esposo (ver HC fs. 43) Tratandose el presente de un amparo en materia de salud, coniene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de ta Nacién tiene dicho que ‘ef derecho a la salud, méxime cuando se trata de enfermedades graves, est4 Intimemente relacionado con et derecho & Ia vide, y es ef primero de a persona humena que resulta reconocide y garanlizado por la Constitucién 3 ‘Nacional, desde que el hombre es ef ajo y contro de todo el sistema juridico y en tanto fin en si mismo —més allé de su carécter trascendente- su persona es inviolable y-constituye un valor fundamental, con respecto el cual Jos restantes revisten siempre condiciSn instrumenta" (doctrina de Fallos 323:3220, 325:202, ‘entre otros), EI dorecho a la vida -no s6lo a fa Vida sino también a una buena calidad do vida y por consiguiante a una adecuada atencién médica- asume un papel central en la sistémdtica de fos derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien |humano mas basico que todo el resto, pues resulta ser la condicién necesarla, primera y mas fundamental para la realizacién de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial de! hombre, que 5 el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existenciaimente no auténomss (CFAMDP; “L_, AL. c OSECAC s/ amparo’; sentencia registrada al T” XXVill F* 5646 del iro de Sentencias). En tal orden de Ideas, Alberto Chartzman Birenbaum sostuvo que “EI estudio del derecho a le salud no tiene sentido, emancipandolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la confinuided de la vide. Et derecho # la vida no abarca sdlo un perfodo, sino toda la vide" (Chartzman Birenbaum, Alberto (30-08-2007). “Una visién holistica del derecho a la salud y la politica de gestion’). Asimismo, debemos recordar que el derecho a ia salud incluye la salud reproductiva y la atencién sanitaria pertinente. La Organizacién Mundial de la ‘Salud ha definido @ la salud reproductiva como “el estado gonaral de bienastar fisico, mental y sociel, ¥ n0 una mera ausencia de enfermeded 0 dolencias, en todos los aspectos relacionatios con ef sistema reproductive y sus funciones y Procesos* (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD), Por ello, se debe tener en cuenta que la imposiblidad de procrear es una deficiencia que puede afectar on forma real y efectiva la calidad de vida, siendo ‘que la salud reproductiva involucra la salud psicofisica de ambos intograntes de la pareja, ademas de su derecho a procrear. Sibien la Organizacién Mundial de la Salud considera a ta infertlidad como tuna enfermedad, en el derocho argentino no sélo no esta definido qué se entiende Por trastomo de fertlided, sino que ademas faka determinar previamonte cusles serian los tratamientos médicos indicades a los supuestos clinicos que la norma individualice, Ante tal sliancio legal, y pese a existir varios proyectos en ol Poder Legislative, ain no se han reguiado los alcances, limites y efectos juridicos de la “fertiizacién asistida’, por fo que resulta preciso determiner ef alcance de la obligacién de las accionedas a la cobertura de estes técnicas, conforme los aleances del derecho constitucional a la salud, habida cuenta que el acceso a las 4 USO OFICIAL Poder ofudivial da la Necién técnicas de fertiizacién asistita se alza como una de las miiiples aristas: que cconforman el derecho a fa salud y, mas puntuaimente, el derecho a ia salud sexual yalla procreacién responsable, En efecto, el hecho que la prestacién no se encuentre contemptada en et Programa Médico Obligatorio, no resulta de por gf causa suficiente para eximir a las demandadas de su obigacién de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son “derechos humenos que trasclenden ef orden positive vigente'. ES més, si bien la ley 25.673 que crea el “Programa Nacional de Salud ‘Sexual y Pracreacién Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertiidad dentro de los aspettes Inherentes a esta rama del derecho a la salud, si lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de "Salud reproductive Y procfeacién responsable” de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4°, inc. i) dispone entre sus objetives especifices ol de “orientar fas demandes referides a infertlidad y esteriidad”. Ast también, la ley 509 de Tierra de! Fuego, cusa art. 6°, inc, e) establece que “se gerentiza fa implementacion” de acciones, destinades a “orientar tes demandas referidas a infertidad y esterlided’. La ley 6433 de ta provincia de Mendoza reza en su art. art. 2° inc. ) que entre los objetivos especitioos del Programa Provincial de Salud Reproductiva se encuentra el de “electuar la deteccién precoz y el tratamiento de las entermedades de transmision sexual ¥ de les patologias de! aparato reproductor’, y en su art. 4° inc. ¢) que el Programa brindaré dentro de sus servicios “informacién y asesoramiento sobre infortided”, Ex fin, la ley 1363 de La Pampa determina en ol 3° que “E! programa ‘eperaré en forma simuténea an contros asistenciales de mayor complajidad, a través de Jos servicios de tocoginecologla y obstetricia y on fas unidades del primer nivel de atencién de salud, a través de fos cusies se brindarén fos siguientes servicios: [...] ¢) feciltar fa informacién y la accesibilidad a fos recursos ecesarios para ol tratamiento de fa infertiidad...” Teniendo en cuenta todo lo anterior, resuita innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifesta surge de la interpretacién que hacen las demandadas de la normativa vigente, habida cuenta que —como 'o indiqué ut supra- ‘los derectios ‘humanos trascienden 6! orden positivo vigente” y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interprotacion det cordanamiento positive debe informarse y conformarse con los prineipios jutidicos que emanan de fa Conatitucién Nacional. En este caso en particular 6¢ encuontran ‘en juego intereses vitales y superiores 2 tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a fa salud en su sentido mas amplio, 2 procrear, al desarrollo de la persona en la maxima medida posible y a la proteccién integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de fa Constitucién 5 Nacional y Tratados intemacionates). Ademas, no s6lo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificacién familiar, expresamente consagrado con la sancién de la ley 23.179, que aprueba la Convencién sobre la Elininacién de todas las formas de Discriminacién contra la Mujer (aprobada por ia, Asambles de la ONU el 18/12/79), cuyo art. 12 88 refiere al derecho a la planificacion de la familia, Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado andlisis de las constancias de ia causa me encuentro en condiciones de afimar, que los amparistas han lograde demostrat en el expediente que se encuentran afiiados a fa OSCEP y a Swiss Medical (ver camé de ailiados a la propaga @ informe circunstanciado de la obra social que reconoce el canicter de afiiados de los accionantes, fs. 4 y 115vta. respectivamente) y que la dficuttad para concebir 89 ‘genera en el cuadro de endometriosis con dismiinucion de la reserva ovarica que. presenta Ia Sra. _-, Sumada a la patologla de astenoleucospermia que afecta a ‘su e6p080, trastomes que les impiden concebir hijos de manera natural, En efecto, del resumen de historia clinica de fs. 43 se puede apreciar que el especialista en ‘Ginecologia y Reproduccién, Dr. Heman Helena, expone que la Sra.| padece de endometriosis con disminucién de la reserva ovdrica y que, ademas, su concubine presenta astenoleucospemmia tratads con antibiéticos. El marco descrito levé al especialista a recomendarie a Ia pareja que se exousiera a la técnica de reproduccién asistida de alta complelidad (fs. 43 y 77). ‘Asimismo, en tomo a la conveniencia, correccién y efectos del método de inseminacién requerido por los accionantes, es dable récordar que las técnicas de reproduccion asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos basados en razones de tipo ético, moral, religioso, cientifico y juridico, habida cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproduccién. Al respecto, es de destacar que la fecundacion in Vitro es una técnica de reproduccién asistida de alta complejidad, por la cual la fecundaci6n de los ovacitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el control hormonal del proceso ‘ovulatorio, extrayendo los ovecitos de los avarios matemos, para permitirque sean fecundados por los espermatozoides en un medio liquide, Estos procedimiertos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calffcar de revolucién biolégica, nacieron con la finalidad de superar una situacion patolégica de esteriidad que impedia concebir hijos por la via natural, para haber pasado a ser, en la préctica, una forma altemativa de procreacién, habiendo side asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigacién y la experimentacion con ‘embriones, asi como también como una manera de detectar enfermedades 0 malformaciones en el embrién, ya sea para curarlas, 0 directamente para eliminarios. Es mds, iniclalmente \a FIV se desarroll s6lo para superar situaciones Uso OFICIAL Padme fadisial de ta Necion de infertlidad ocasionadas por problemas en las trompas de Falopio, pero Posteriormente se observé que la técnica también tenla éxito en casos. de. Infertiidad provocades por otras patologias. SI bien el tema es complejo y notorlamente preccupante, entiendo procedente la realizacién de la técnica de fertiizacién prescripta cuando existen én. juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este ctiterio las criicas que se han. ensayado en torno a tales pricticas que son vistas como una forma de trumentalizacién de la persona humana apoyadas on una especie de filosofia utiitarsta, Tales eriticas radican en la concepcién de ta vide humana libre de ‘cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realizaci6n de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio: aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su ‘oncepcién como una forma de vida independiente, auténoma y con un fin en si mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsojan le autorizacion de esta practica y el deber de cobertura por parte del demandado, ‘Yen este casa en particular, el complicado cuadro de salud que preseéntan tanto la beneficiaria de esta accién de amparo como su pareja, sumado a las recomendaciones realizadas por los médicos que los atienden, me convencen de’ ‘que en ol caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestacién requerida y que la Fertiizacién in Vitro es el tratamiento adecuado para ol fin persequido. Ademés, la demandada s6lo opuso argumentos negatives que. ‘no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en duda ‘su Viabitidad, no implican ta conveniencia cierta de que exista otto medio de asistencia, porque tas accionadas no propusiaron un consultor 0 perito técnico con #1 objeto de corrovorar el padecimiento de ta amparista, ni tampoco ha sugerido u ofrecido la cobettura de otras terapéuticas de menor complejidad que sean adecuadas y eficaces.a las necesidades de la amparista, Sin embargo, para =I caso de que fracase el primer Intento, la prestacién. otorgada se limitaré hasta dos (2) futuros tratamientos més de Idénticas caractorfetices y con igual cobertura. Ello obedece a las circunstancias fécticas de la presente causa y tiene por finalidad preservar la salud psicofisica de la Sra 1, pues es conocido que la infertlidad es una condicién médica que tiene muchas repercusiones para las parejas, y que trae aparejado —en la mayoria de los casos- suffimientos y trastomos psicofisicos. Entonces, siendo que ta Imposibilidad de concebir puede traer graves. cconsecuencias las que, @ su vez, pueden impactar de modo negativo en ta salud fisica y psiquica de tas personas, y teniendo on cuenta las conclusiones médicas sentadss en la causa, ol deticado estado de salud, y los indices estadisticos en cuanto @ les probabilidades de éxito del tratamiento, entiendo conveniente otorgar 7 por ahora- ta cobertura de hasta tres tratamiertos. Mi fundamen no implica una limitacién del derecho @ la salud de los amparistes sino que se visualiza mAs en la proservacién de la salud psicolégica de los amparistas. Desde luego, ello no resulta Sbice para que ante el fracaso de los ‘ratamientos aqui otorgades, Jos amparistss soliciten una nueva cobertura, siempre que se le realicen nuevos estudios para comprobar su buen estado fisico ¥ mental, que se acompatien nuevos certificados madicas actualizades que demusstren la persistencia do las circunstancias que en este expediente se han tenido en miras a los efectos de otorgar la cobertura peticionada, y que inclyan las causeles de los resuitados negatives de los tratamiontos aqui otorgados. ‘Ademés, otorgar a los amparistas fa provisién de la préctica hasta fograr el ‘fective embarazo, *..podria colocamos frente a fa presencia de un imperative ebjigaciona! de imposible cumplimionto.", toda vez que"...61 derecho no podré garantizerle @ fa actora su anhelo de ser madre, pues elio es tarea reservada a ia cloncia médica y @ 40s designios misterfosos que encierra la existencla humane (Cémare de Apelacién en lo Contencioso Administrative con asiento en San Martin in ro “QM. ¢, LOMA, ya citeda, del voto del Dr. Echam). En cambio, fo que le jurisdiccién no puede es desentenderse de sus dolencies y/o negarle of acceso a os procedimientos o tratamiertos quo 1a medicina de nuestros dies cuenta para veneer, 0 el menos intentarto ~s! bien no ourer- el problema de ia infertilded. En tal devenit, 6s misién de este votante propiciar el dictado de una solucién prudente que, sin dejar de afianzar Je justicla del caso, descense en parimetros de fectibilidad, resulte arménica con 1a realidad revelade en el expediente, y tome como pauta dirsctriz la nocién de razonabilidad, en tanto patron de conducta que debe presidir en le ectuacitn de todos Jos érganos del Estado. CR., N. B. c. LOMA. s. AMPARO", Cémara de Apelacién en la Contencioso Administrative de la ciudad de Mar del Plata, 3/1 1/2008). IV. Que, sentado como queda el derecho de los amparistas a obtener la prestacion con la que se intenta remediar el mal que aquoja a la pareja, corresponde analzar 10 esgtimido en tomo al ejercicio de potestades discrecionales e invasion de poderes del Estado. En primer término, procede aclerar que en este caso no se esti reglamentando el derecho a la salud -materia propia del Poder Lagistatvo-, sino interpretando el plexo normative aplicable para dar solucién a un conflicto concreto, funcion propia, normal y cotidlana del Poder Judicial Es més, debe intorpretarse que el art. 31 de la Carta Magna establece que "es dober det Poder Judiclal ser garante de las normes, constitucionales 0 infraconstitucionales atento su rol dentro de! Estado de Derectic en el que se debe eviter e! menoscabo de principios, garantias y derschas constitucionales de las 8 USO OFICIAL, Padan ofedivial dala Necibm personas en las causas que s® presanten para decisién’. Ello de ninguna manera “implica fa rotura del principio republicano de division de poderes; por ef contrario, eonstituye un émbito normal dentro de fe competencia de todo juez frente @ un proceso de amparo en ef cual la pretensién esgrimida Yene como antecedente una negativa u omisién de tina autorided...” (Cémara de Apelacién en to Contencioso Administrative de San Nicolas, del voto det Dr. Schreginger in re “SAF. YAHAA. dol 15/12/08). ‘La supremacia constitucional no tolera recorte alguno, menos alin cuando-a través de interpretaciones cerradas y confinades respecio de resoluciones Sublegales en la materia, 68 produce la alteracién de derechos federailes. Para finaiizar, advierto sin hesitacion alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los custes carresponde cefiire, y me estoy refiriendo ‘on particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y ‘en @3 derecho intemacional con jerarquia constitucional, Gnica premisa a la que estd obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sélo debe ser ‘otorgada por las regias del sistema, que no pueden ignorar los obietives sociales colectives, tales como la adopcién de medidas que integren los aspectos ssanitarios con los sociales en pleno ejarcicio de los derechos canstitucionalmente reconocidos. V. Por otra parte, de entenderse que él tratamiento de feriizacién asistida, solictado implica costos excesives para la obra social y que genera que el uso de los fondos par un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaiia priizando a un mero interés comercial o mercantiista por sobre derechos humanes sagratics como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en perticular, a ta salud reproductiva y el derecho a procreary; derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a Ia integridad fisica; a ta autodeterminscién y el derecho @ la igualdad, constitucionaimente protegides. a través de los instrumentos intemacionales de derechos humanos: art. 25, ine. 1y 30 de la Declaration Universal de Derechos Humanos; art. 11 de fa Deciaracién Ameticana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 de! Protocolo Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales ‘Protocolo de San Salvador’, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, aft. 12 de la Convencién sobre la Eliriinacién de todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer. Siel acceso a las técnicas de fertlizecion asistida constituye Un aspecto def derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios econémicas para solventar los tretamientos més sofsticados y eficaces contra la esterlidad, y resule Vedado para quienes careven de recursos suficiontos. Es mas, no se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto comespondiente a las prestaciones demandadss, 86 producirta con ello un grave entorpecimiento en Jos servicios de salud que deben brindarse al resto de los sfiiados. En concrelo, no se prob6 ni justificé con guarismos, demostraciones ccorfables, balances, estadisticas © cualquier otro elemento probetorio la posibifidad de un desaquilibrio econémico, ni se acredite la imposibidad financiora pera hacer frente a la prestacién reclamada por la accionante, Por otro tado, no tomar en cuenta 1s imposibilktad econbmica de la amparista, implicaria concentrar la ayuda que brinds el agente de salud en ol ‘sector de beneficiatios con capacidad econémica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la coberture, pero no Negaria a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente dol financiamianto de la obra social, En efecto, aquellos beneficiarios.que, por su ‘carencia 0 severe limitacién de recursos propigs, se ven impedidos de afrontar el ‘ramo no cubierto de sus gastos sanitarios no demandarin el medicamento o prestacion médica de que se trate y, por ende, la obra social tampoco tendra necesidad de aportar el porcentaje que le corresponde. De este modo, el agento de salud concentrars financiamiento en los beneficiarios con cierta capacidad ‘econémica propia y abandonard a los que carecen de ella (cfr. voto en disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay en autos: sNOON GLNS.SAP, sf _amparo", CSN; del 16/05/2006, T. 328, P. 1698). En definitiva, si bien ta obra social debe aplicar sus recursos con algin efecto distributive, ‘le corresponde financiay un porcentaje tal que permite ef acceso elective de todos fos sffiados @ las mismas prestaciones incluides en la coberture, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, 6s decir e! mismo porcentaje del costo final, entonces debers ‘ser diferencia! hasta elcenzer las posihiidades econdmices de! afiledo, y si finalmente, estas son nules, entonces deboré financier el cien por clento dol ‘medicamento, pese a que otros afliades lengan sélo una cobertura parcia? (de! voto de la Dra. Carmen M. Argibay, ya citado). Es menester tomar en consideracién que en todo estado de emergencia debe garantizarse el acceso a fa Salud de todos los individuos, prestando especial proteccién a la salud de los grupos més wulngrables. Dicho de olrs manera, en situaciones come la atravesada por nuestro pells en estos ditimos aftos -en los que la profunda crisis econtmicafinanciera, sumada a la paraitaciin de la Produccién, el desempleo y la marcada desigualiad social produjeron un desconso importante del nivel de salud de los argentinos-, los agentes de salud 10 USO OFICIAL ‘ASI Ias cosas, sostengo que la situacién particular en la que se encuentran los beneficiarios debe ser valorada -como criterio de distincién- por las accionadas 2 la hora de ejercer sus facultades distibutivas asistenciales, pues ello faciita el acceso de los grupos més vuinerables @ fa atencién de su salud, a ta vex que contribuye a reducir los efectos nocivos de otros problemas coyunturales (falta de trabajo, mala alimentacién, escasa educacion, vivienda precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) Intimamente relacionados con la salud. VL Sin embargo, en retacion al tratamiento prescripto por los médicos. tratantes es necesario analizar una cuestiin fundamental: si el tratamiento necesariamente al descartar embriones vulnera et derecho a la vida de tas ersarias por nacer. La cuestidn amerita St tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema aqul expuesto resulta ser una problematica que pusde ser califcada de orden putlico con proyecciones de afectacién a intereses generales por estar comprometide derechos de personas nacidas de gametas donadi Como bien se ha sostenide, las técnicas de procreacién asistida y la decision a adoptarse en tomo a ello “desbordan ef émbito de le conducta privada pera comprometer el orden pablico” (Ver Arias de Ronchistto, Catalina E., “Procreacin humana asistide. ¢Eslamos generando huérfsnos?”, cit. por Eduardo Zambrizzi, “La cultura de fa muerte” an LL 4-7-2008). Debe tenerse como base las consieraciones siguientes. 18) En primer lugar debo actarar que la Convencién sobre.los Derechos det Nilo y Ia interpretacién del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), ‘asi como los demas tratados intemacionales de jerarquia constitucional Suscriptos: Por el Estado Argentino, otorgan proteccién @ ta vida humana desde el momento mismo de la concepcion, Es asi como la citada Convencién Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepcién, al'igual que la Declaracion Americana de Derechos Humanos, la Declaracién Universat de Derechos Humanos, @! Pacto de Derechos Civiles y Poilicos -entre otras instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordencia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de Ja Nacié, cuando a partir del precedente “Seguir y Dib establecié que el derecho a la vida “...26 6! primar derecho natural de ia persona humana, presxistente a toda legisiacién positive y ‘que resutte admitido y garentizado por fa Gonstitucién Nacional y tas eyes" (Fallos 302:1284) a partir del cual abo pueden set consagrades los demas derechos que se establecen como inherentes a dich condicién. 4 Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ‘ocupamos entonces del destino que habré que olorgaries a aquellos embriones supernumerarios 0 no transferidos resultantes de osta practica, Para ello deviene imperioso establecor la condicién juridica de estas formes de vida, y asignarles —frente al vacio legislativo- un status que sea acorde con ello, Asi, debe seftalarse que ta cuestion del destino de los embriones “no transferidos” de los procediientos de fertlizecién asistida es frecuentemente ‘ratada pot la dactrina, pero lamentablemente no cuertta atin con un andamiaje legislative claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros paises del orbe, ‘como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundacién artificial de 1984 y la ley de fecundacion “in vitro’ de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de Espaa det afio 1988, ta legislacién de Francia del afto 1994 (ver cites det racedente “Rabinovich” de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sale I, L. 2001-0-824) y la de Alemania -por citar s6lo alguna de ellas- con la sancién de la Ley de Proteccién de Embriones del afio 1990, que restringe en forma dréstica el nimero da Gvulos que pueden generarse al practicarse ta fecundacion in Vitro, y cue, rohibe categdricamente su creeckin con fines de investigacion, ‘Se sefiala en términos generates que “fos derechos humanos, fuadantes de (odo el esquema normative, configuran of gran Iimite a cusiquier tipo de logisiacion 0 decisién judicial..." (Kemelmajer de Carlucci, Alda; “Reflexiones ‘sabre algunos efectos juridicos de tas Investigaciones genéticas’, JA 1994-IV- 735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y juriica del embrién y.mas alld de esto ultimo, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts, 63 y 70 del Cédigo Civil determinan que la existencia de fa persona humana comienza con su concepclén. La referencia @ que la ‘soncepcion opere “dentro del seno matemo” que Vélez Sérsfield hizo no debe interpretarse Iteralmente, ya que en: la Epoca del codificador no exstia (ni en le mente de los pensadores més imaginatives) otro medio de conoepeion més que el natural. A fo sumo, el articulo fue redundante, pero en la actualided ninguna duda cabe acerca de la equiparacién de cualquier tipo de concepcién, uterina o eotracorpétea. Una interpretaciin diferente chocarla contra fos tratados internacionales de jerarquia constitucional que prohiben la discriminacién y la igualdad ante la fey (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), ¢ incluso contra el propio Cédigo Civil, que en otfos articulos no realiza distingo alguno respecto a Jos distintos tipos de concepotén (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, fa Convencién sobre los Derechos de! Nitto determina que a fos efectos de su aplicacion, 2e entiende por nifio todo sor humano menor de dieciocho afios de edad (art. 1), sin distincién ni iscriminacién elguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobé la Convencién y fa incorporé a nuestro 2 USO OFICIAL sistema juridico) determiné que “Con relacién af articulo 1° de fa Convencién sobre fos Derechos del Nifo, fa Repablica Argentina doclara que of mismo debe Interpretarse en el sentido que se eatiende por nifio todo ser humano desde ef ‘momento de la cancepcién y hasta fos 18 afos de edad (art. 2). Entonces, o8 claro que desde la concepcién (corpérea 0 extracorpérea) estamos ante un ser, merecedor de la proteccién juridica de la Convencién Intemiacional citada, de la propia Constitucién Nacional Argentina, y de olyos Acuerdos Intemacionales suscriptos por el Estado Argentino. Es sumamente clarifcante en este aspecto lo resuelto en un precedente ‘similar por la Cémara Nacional Civil de ta Capital Federal, cuando en consonancia ‘con lo expuesto sefalara que “Velez recepi6 en este punto la solucién adopteda en of Esbozo de Freitas y af roferitse 2 la concepcién busc6 la proteccién de la persona a partir de su estadko iniciel, incipiente, primario”. ‘Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avilan la osicion aqui expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Cévigo Civil en su toxto actual que establece la regulaciin de fa patria potestad de los padres sobfe sus. hijos ‘desde Ja concepoién de éstos", hasta pasar por el art. 4 ° inc. 1° de ta Convencion Americana de Derechos Humanos 0 Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por'la vida “a partir del momento de la concepcién’, ¥ llegar a la ley 23.849 quo aprobé y ratificd la Convencién sobre los Derechos del Niifo, actarando el Estado Argentino que debe entenderse por niffo todo ser humano “desde ef momento de su concepci6n’, no cabe duda alguna que. ‘en e! ‘ordenamiento fegal_y constitucional argentino, ja existencia de la porsona comienza desde e! momento de la concepeién, sea en.el senc mateino 0 fuera de 41, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre allos 4! derecho @ le vide y @ 1a intogridad fisice y siquica” (Cam. Nac, Civ. Cap. Fed., Sala 1, ‘Rabinobich’, LL 2001-C-824). En sintonia con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribune! ‘Superior Espafiol ha extendido 1 proteccién constitucional de la vida humana también al embrién preimplantatorio, si bien con, una intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razén, a la persona ya nacka (Ctr. STC 53/1985, do 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P.: Revista de Derecho Penal. Deltos contra {es personas Il, Rubinzal-Culzoni. 2001, pag. 41 y siguientes). ‘Como bien sefiala el Tribunal capitalino, un amplio sector de. ls doctfina reconoce al embrién la condicion de persona y por ende, como sujeto de derecho. ‘Asi entre otf0s —por citar atbitrariamente algunos-, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Astoguieta (ED 117-421), Roberto Andomo (ED 120-947), Atiio Antbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en "Derecho de Farnilla", Rubinzal- Culzoni, 1980), Dolores Loyarte y 13 OO Adriana Rotonda (‘Procreacién humana attificel: un desafio biodtico", Depalma, 1998), Alberto Rodriguez Varela (ED 163-72) y Rodolfo Barra (LL 1896-D-1274), Todo lo precedentemente reseftado nos conduce a afimar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, 1 ‘medio fisico ~natural 0 artificial en ol cual haya tenido lugar la concepcion deviene indiferente. En otros téiminos, el embrién, desde ese mismo momento, es por onde sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservades. Especial referencia al Instituto de Adopcién’, en La ley ontine). b) Lo expuesto antertormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la proteccién de [a vida, 0 -dicho en otros términos-, @ determinar cual 88 ef momento de la conoepeién que queda abarcada por dicha proteccién legal y constitucional. No resulta det todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la cconcepcién para otorgar proteccién a la vida humana, A lo largo de los ltimos tiempos se han ensayado distintas variables en tomo a allo. ‘Asi, hay destacados autores que sostienen la “leotla de la fecundacién’, fiando aque! momento en el instante en que el ovocito fecundado resuitante de la penetracién del évulo por el espermatozoide, también llamado “cigoto", contiene os veintirés pares de cromosomas aportados por los gametos masculine y femenino, que ya le otergan una composicion genética nica. Por ello se dice que hos encontiamos frente a una persona en acto. Por otra parte, estén aquellos que extienden tal proteccién a un momento ‘anterior a aquelia fusién de los dos prondclees masculino y femenino. ta célula que tos contiene recibe e! nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatazoide ni 6vulo, y eS ese mismo ovocite pronucleado el que marca el Inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de numanided que he comenzado su propia ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad cretiente hasta alcanzar un fin estructural y funcional. ‘Ademés de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de ta penetracién de! espermatozoide en el 6vulo, se produce la union de los pronicees de ambas célules, procedimiento conocido con el nombre de singamia. AI fusionarse los prondcieos se transmiten tas informaciones genéticas de los gametos creéndose asi uns nueva céiula (cigoto), con su nueva y nica identidad genética, posicion defendida por el destacado espocialista Jérome Lejeune, quien _afima la condicién de ser humano del embrién desde la singamia, a} igual que la ‘Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctina de la Corte Suprema sobre el comienzo de fa vida humana. Algo més sobre la plldora de! dia después’, LL, Supt. Actualidad, 7-8-2003). “4 USO OFICIAL Paden -fuivial de la eNaciim Por ditimo, ta teorfa de la implantacién o anidacién, que eslablece el ccomienzo de la vida con la fjacién del embrién en el utero matemo, lo que ocurre ‘aproximadamente entre el dia séptimo 8 catorce de la evolucién, ya que con la anidacion se define ta unicidad y fa unidad del embri6n. Se agrega a ello, ademas, una nueva teorla que establece el comlenzo de la vida humana a partir del ‘decimoquinto dia posterior a la fecundacién, dado que a partir de alli se inicia la formacién del sistema nervioso central, 10 que constituiria -esta circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora, De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de ta Nacién, debo coincidir con aquelta posture quo ostabloce ef comienzo de la vida humana, © mejor dicho, el momento de la proteccién legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene iuger la union de tos dos gametos, es decir, con {a fecundacién, entendiendo que a partir de ali existe un ger humano en estado cembrionatio, debiendo agregar ~como Io hiciera ia Cémara Nacional de Capital Federal, Sela |, en el precedente ya citado-, que el debate cientifica y flosétfico ‘sobre Ia verdadera condicién del ovocito pronucleado no puede ser dirfmido judicialmente, y fas pautas que conducen 2 ver en el embrién una persona en os t6rminos de nuestro ordenamiento juridico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarto sin extramar indabidamente la analogla, pero tampaco negarlo toda vez que, en definiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biokégica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que ocas horas después se formaré el embri6n, Subiste asi una duda, que. debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello "Ye prudencia impone darle un trato semejante a Ja persone. No por aseverar que fo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excuirto con certidumbre” Si bien no existe un consenso cientifica que determine exactamente el ‘momento mismo de aquel suceso, 10 cierto es que ya no puede sostenerse aquela’ teorla que marca el comienzo de la vida cuando el embrion s® anida en la pared tering, 0 1a que to hace coincidir con la aparicion de la cresta neuronal. La vida requiere su proteccién desde el-mismo instante de que comienza a exist un nuevo ser que ya cuenta con un e&digo genética Unico @ irepetible. meraciendo su proteccién desde que el évulo es fecundado al igual que los ovacitos pronucleados, como células pecullares que se comportan en forma independiente (ver fallo Gémara Civil Cap. Fed. ya citado). Y mas allé de las disquisiciones, cientificas que puedan hacerse af respecto, no cabe dude alguna que el embrién ~ coms tal debe considerarse en términos de ser humano aunque ‘tal proteccién no sea tan intensa como otras momentos del decurso biolégico de todo un proceso ‘en desarrollo, 15 En consecuencia, y por todo lo resefiado precedentemente, sostengo que la proteccién legal y constitucional del ordenamiento juridico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generacién con el avocito promzcleado, puesto que con la integracién en el évulo de ta carga genética del lespermatozcide se inicia el proceso irreversible de la plasmacién de un individuo humano. ‘Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de Ia prictica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella proteccién legal en funcién de sus caracteristicas humanas, por ‘consiatir en vida humana en gestacién independientemente de que se encuentren fuera del dtero materno, Es asi que para preservar sus derechos inallenables deben establocoree luna serie de restricciones que amparen los més elementates derechos, fundamentaimente ol derecho a la vide, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepcién dentro o fuera del seno matero. ‘¢) Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vuinera el derecho a la vida de Jos mismos, y su ‘utiizacion en el campo experimental” conlieva un atropello contra la dignidad de la persona humana. Nos encontramos aqui frente a una perepectiva juridica que exige el respeto fla dignided del ser humano desde 6! mismo momento en que ha sido concebido, Pues desde alli ¢s que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcades, independientemente de su condicion, su estado de ‘SU salud, raza © cualquier otra circunstancia. En definitiva, la exigencia del cabal respoto por la vida humana desde eu concepci6n, Es por tanto que necesariaments debe existir un “derecho dol embrién* incluso ain cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro pats que lo ccantemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser ‘objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones cientificas de ninguna indole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminacion o destruccién. Por ello, y aunque sea moraimente discutible y hasta calificada per algunos ‘como “inmoraf" la préctica misma de la fecundecién asistida, no vislumbro por el ‘momento otra stemativa més favorable en orden a su proteccién, que la técnica de la crloconservacién de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes © “Supemumeratios’, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con ameglo al respeto por el mantenimiento y 'a dignidan de esta forma de vida, 18 USO OFICIAL Peden -fadivial de la Nacién Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid “si admitimos la fecundacién in Vitro y las técnicas de poliovutacién inducida, entonces el método de conservacién ‘en frfo nos resuard un complemento material para garantizer que los.embriones ‘eventuaiments sobrantes, pueden sobrevivir pera ser utzados en una segunda. tansferencia (..J] y8 que en realidad no se pretends sfectar fa vida o fa respatabitidad de! sor humano" (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A, *Biogendtica, filiacion y delito”, Bs, As. 1980, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destruccién de embriones. zAvance o retroceso?, LL. 1993-D-1103), sino todo to contrario, utilizande esta técnica de conservacién como un remedio de excepcion ‘en fos casos en que no 8s posibie [a transferencia inmediala & su madre biolégica © 2 otra mujer receptora. ES asi que inevitablemente se impone la conservacion del embrién para una sucesiva transferencia, ya que de no soguirse este camino, ese individuo estarla condenado inexorablemente @ la muerte (ver Roberta ‘Andome, “El derecho a la vida. {Cudndo comienza?", ED 131-904, anterior). Lamentablemente ~por el momento- no son muchas las altemativas que pueden asignarse a los embriones supemumerarios que son empleados en la ‘especie para ol objetivo emprendido. Cabe destacar ~siguiendo a Nallar- que paises como Holanda y Alemania prevén Ia cricconservation por tiempo indefinido de los embriones, aunque effo:no pone fin a la cuestion, A diferencia de esta mecénica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado periodo de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como. sucede en Gran Bretafia donde se dispone la destruccién de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco afios. En igual sentido, ‘as lesistaciones de Australia, Francia y Canad& eetablecen términos similares, luego de transcuridos los cuales se procede a la destuccién de los embriones supernumerarios. (Otza alternativa quo se baraja a nivel intemacional consiste en fa utiizacién de dichos embriones en las précticas de investigaciones cientificas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostré que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales 0 oélulas madres que son ‘aquellas que poscen Ia capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano. ‘Atin més. Si bien por ahora, como dice Colautti (Colautt, Carlos, ob. cit, LL 1987-£-1452), no existen datos fehacientes sobre Ia posibilidad de que los. ‘experimentos de clonacién conocidos, puedan transferirse sin mas a seres hhumanos, debe de todos modos dejarse esentada su expresa prohibicion ~l menos- en ef caso sub examine. Principalments, en tomo a ello, teniendo en 7 idem + ‘consideraci6n la resolucién ratificada por Asamblea General de tas Naciones Unidas sobre Clonacién, elaborada en febrero del mismo afto por et Gamité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que ‘prohiban todas las formas de clonacién contrerias a la dignidad humane y 2 Ia proteccion de /a vide", con la salvedad efectuada por nuestro pals. ‘Al margen de fo expuesto, considero que tales altemativas no pueden validamente ser usadas denito del marco legal y constituctonal del ordenamiento ‘argentino ya que tal proceder atenta contra fa vida, la integridad fisica y dignidad do la persona humana, por lo cual debe seftalarse su absoluta prohibicién en tal sentido, Quizds, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el dnico camino posible sea ia regulacién de la ‘adopcién de tales embriones crioconservades cuando los padres biolégicos por razones ajenas a Su Voluntad no puedan levar a cabo la implantacién de tales embjiones. Concuerda con esta altemativa el Proyecto de Ley sobre Reproduccién Humana Médicamente Asistida de 1987, aprobado por el Senado de fa Nacién Argentina, en donde se contemplaba expresamente ol insttuto de la adopcién para los embriones sobrantes a efectos de posibiltar la matemidad y patemidad a parejas que padezcan de esterilidad o infettilidad no tratables torapéuticamente, a través de los procedimientos que deberian levaree a cabo por rmiédicos 0 centros médicos especializados @ ese fin, aplicando por analogia las disposiciones sobre esta adopcién prenatal a los Svulos fecundados. Inchiso otfos Proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padras deberie aceptarlos 0 autorizar las disposicién judicial de los mismos para su adopcién prenatal, Perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cadides. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada), Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes* o “no transferidos’ luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservacién de los mismos hasta que exista una regutacién legal que ampare ¥ proteja sus derechos inherentes @ la condicién humana que ostentan, © hasta que pudiera existir una decisi6n judicial que permitiera la adopcién prenatal si ello fuese considerado factible por el Srgano judicial interviniente y se dieran tos demAs fequisitos exigidos por la legislacién argentina espectica y aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referides, ropongo que se decrete medida de no innovar respecto da tos embriones resultantes crloconservades, ordenando al a quo a practicar las. dlligenclas ‘necesarias para nombrar un tutor de dichos emibrionas en fos términos de los arts. 377, 392, 387 inc. 8, siguientes y concordantes del Cédigo Civil bajo la inspeccién “8 USO OFICIAL ¥ Vigilancia del Ministerio Pablico Tutelar de la Defensoria Oficial, quien debera ser informado (unto al propio juez actuante como al Ministerio Publico) de cualquier medida que se intenle tomar en relacién 2 los emibriones, que deberd ser expresaments autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervencién de los ‘mencionados) s6lo si no se vulneran los derechos mencionados de Jos embriones yen tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulaciin genética, experimentacién o clonacion a su respecto y por supuesto, su destruccién 0 descarte. (Otro aspecto no menos importante en relacién a lo aqui decidido esté representado por la autoridad que deberia sutragar los gastos que demande Ie! técnica de crioconservacién dispuesta precedentemente. En tal sentido es de destacar que si bien no se ha demandado en autos al Estado Nacional, resulta aqué! ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y princinalmente, de! derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 6. N., arts. 1" y 4". CAD, y arts. 2°. 16". 1P.O.CYP., ‘enire otros) En tales condiciones y no siendo posible en términos jurldicos imponer una obligacion de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Pablico tutelar do fa Defensoria, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberd concurir en forma inmediata por ante tas autoridades pertinentes a fin de solcitar tal atencién en aras de la proteccién de- los embriones que aqui se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener (a Integra cobertura de fos gastos que pueda demandar ef procedimiento ordenado a fin de gatantizar la integridad y la vida de los eventuales, embriones no transferidos. ‘Asimismo, y en taz6n a que con respecto a los embriones supernumerarios ¥ la criopreservacién de los mismos a efectos de practicar técnicas asistidas, de ‘embarazo, seria aconsejable que en primer lugar la ley chil establezca las condiciones, caractetisticas y requisites propios de tales actividades, vuelve a destacar el vacio legislativo en tomo a este tema (el destino de los embriones “sobrantes" de las técnicas do fertiizacién asistida) aunque omito su comunicacion a Ministerio de Justicia de ta Nacién (en los términos del art. 2 de la ley 340) en razbn de que dicha circunstancia ya ha sido comunicada a partir de lo decidido en autos “L JHA y otra cf IOMA y otra s/ Amparo” sentencia registrada al T* XCVIII F* 14563, Vil. Finalmente, en cuanto las costas, considero quo doben torierse en ‘cuenta varias circunstancias, a saber: 19 '@) los Agentes del Seguro de Salud accionados cumplieron, en su momento, la nomativa impuesta por el Estado Nacional, ya que en el PMO no std incluida la prestacién solicitada; ) debido @ lo anterior, pudieron creerse con derecho a negar dicha prestacién; «) la cuestion sometida a pletto fue excepcional porque no hace mucho tiempo que se abrieron los debates cientifices en el mundo del derecho acerca de la obligatoriedad de cobertura de los tratamientos de reproduccion asistida de alta complejidad. Por fo expuesto, advierto que este caso concreto, existon razones para que la condena en costas, se aparte del principio general en la materia y se impongan en el orden causado, ‘Vil, Por todo fo expuesto, de conformidad con tas disposiciones legales nacionales @ intemacionates citadas, propongo al Acuerdo: 4°) Confirmar ta sentencia de fs. 167/173 en todo y en cuanto hubiere sido objeto de apelacion y agravios; 2") Tratindose de una fecundacién asistida y hablendo probables ‘embriones restantes: a) Deberd asegurarse el respeto hacia su condicién humana, to que debe figurar explicitamente en el consentimiento informado que los padres doberén formalizar por escrito oportunamente: c) Los profesionales actuantes deberin proceder a la inmediata crioconservacién de los mismos en las ‘condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; 4) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de fos mencionados embriones crioconservados, decritase medida ve ‘no innover respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utiizacién con fines experimentales, su eventual clonacién u otras técnicas de manipulacién genética y obviamente su descarte 0 destruccién; e) Cualquier medida que se intente tomar fen relacién a los embriones, deberd ser expresamente autorizada por ol Poder Judicial (previa intervencién del curador que se les nombre y del Ministerio Pablica) slo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones’, interesando @ dicho Ministerio respecto de la eventual altemative que pudiera cexistiren tomo a una posibie aplicacion det instituto de a adopcién a fines de que realizera las gestiones neceseries y las dilgencias pertinentes que pudileran llegar ‘a ser conducentes para el andlisis de su factibidad juridica hasta tanto exista un ‘tratamiento normative por parte del érgano legislative encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Publico tutelar ~conjuntamente con el tutor que sea dosignado: a que realice las gestiones que fuesen neoesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de tos USO OFICIAL transforidos 0 cobrantes de la técnica aqui autorizada. 3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias-s {tutor referido en el pardgrafo anterior: b) Efectivzar la msfida de no innovar decrotada en el citado parégrafo; V4 . 4°) Imponer las costas de ambas instancias ery/#f orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N,, ait. 17 ley 16.986) ‘Tal es mivoto. 1 Dr. Ferro dijo: Que conforme my criterio en la materia y el contenido del voto de mi respetado colega, he de compartir a solucién propiciada por cuanto mantiene el criter’o que hemos venido sosteniendo en causas similares. En virtud de los exiguos tiempos que impone este proceso, en-razin de su naturaleza, me permnitré afiedir algunas especiales consideraciones sobre el tera en cuestion, ‘Adentrandome al themae dacidendum, cabe recorder lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida,es de carécter absolute, en el sentido de que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre. El derecho a fa vide -no s6lo a la vida sino también a una buena calidad de vida_v por consiquiente a una adecuada atencién médice- asume un pepel central en la sistemética de los derechos huranos, ya que tiene por contenido un bien humano més basico que todo el resto, pues resuita ser la condicién necesatia, primera y mas fundamental para la realizacion de los otroa biengs; por otré parte, tiene camo objeto a la misma existencla sustancial del hombre, que es e) sustrato fen el que inhieren las restantes Perfecciones humanes existenciaimente no avténomas. * TCFAMOP,"L A |. ef Oxacacs! aiparo”rog.8648, de fecha 14/7/00 24 En relacion, dable es transcribir fo sostenida por el profesor Alberto ‘Charzmen Birenbauri? quien aborda la comprensi6n del derecho a la salud desde luna visién holistica, integradora, como derecho personalisimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquia constitucional, writerio del que participo: “EF estudio det derecho a fa salud no tiene sentido, emancinéndolo de fa vide. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza Ja contimiided de fa vide. EP derecho @ Ja vide no abarca sélo un periodo, sino toda la vida’ Con esta tendencia, indicé: *..cabe referise @ fa salud no solamento en relacién @ las ‘condiciones comorales y fisiologicas de Ia persona, sino sefalando su insercién err 81 medio sacial, tal como aparece definida en la Constitucién de le Orgenizacién ‘Mundiol de ta Salud: * La salud no es algo puremente negative, come sila salud, en general, consistiere en la simple exclusién de la enfermedad corporal y de las {areas fisicas, como sila Salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda aliertacion o anomalie, La salud comprende positivamente al bienestar espiritual y social de fa humanidad y, por este titulo, es una de les condiciones de fa paz mundial y de la segurkied comdn’. Por lo tanto, #@ trata de un estado de completo blenestar fisico, mental y social y no meramente 1a ausencia de afecciones 0 enfermedades. (E| destacado me Pertenece). Y especificamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre ta Pobiacién y el Desarrollo celebrada en el afio 1994, en El Cairo, a ta cual Argentina asistié coma Estado Participante, fue aprobado un Programa de Accitn sobre la base de los siguientes principios: “Principio 1: Todos Jos seres hurmanos nacen libres 0 iguales en dignided y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades prociemados en fa Declerecién Universal de tos Derechos Humenos (...) Toda persone tiene derecho a fa vida, @ la fberted y a la segurided personal (...) Principio 8: Toda persone tiene derecho al distrute do! ints ato nil pose do sslud fica y monte Les Estos debeien-edotar (a familie v ta salud seruel, Los programas de atencién reproductive de fa salud reproductive dabertan proporcioner 1os mis amplios servicios posibles sin ningin tipo de coaccién. Todas las parejas y todas Jes personas tienen e! derecho Jundemental de deci libre y responsablomente ol ndmero y el espaciamianto de ‘sus hijos y de cisponer de 1a informecién, 1a educacién y los meds necesarios pare poder hacerlo. Principio 9: La femila es la unidad bésica de la sociedad y # charaman Brenbaum, Aborto (30-08-2007) "Una visién holistica de! derecho a ta salud y la pollica de gestion’. Hologramdtioa ~ Facutad de Ciencias Sociales UNLZ. fo VI, mero 7, VS, 22 USO OFICIAL Peder Judicial dala Necion como tal es preciso fortalecerla, Tiene derecho a recibir proteccién y apoyo amptos... ", entre otros (el subrayado es propio).- A la misma conferencia intemacional asistié en calidad de organismo ‘especializado la OMS, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva ‘como “un estado general de bienestar fisico, mental y social, y no la mora -ausencia de enfermedades 0 dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductive y sus funciones y procesos. En consecuencia, le salud reproductive entrarie la cepacided do distrutar de una vide sexuel salisfactoria y ‘sin desgos y de procrear, y la ibertad para decidir hacerlo 0 no hacerto, cuéndo y con qué frecuencia.” Con este encuadre, debo significar, tal como expresé in re: “L.H.A. y otra cL IOMA y otra s/ Amparo”, que tanto las prepagas como las obras sociales estén obligadas @ atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, mas allé de cémo hayan sido concebides, puesto que, en caso contrario, seria una forma de discriminacion hacia ellos y respecto de la poblacién de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en 6 art. 14 bis de la Carta Magna en tomo a Ia proteccién-de Ia. {amila, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.- En nuestro marco legal nacional’ y teniendo en consideracién las recomendaciones contenidas en el Programa de Accién de la Conferencia Intemacioial sobre la Poblaciéa y el Desarrollo de 1994 -E1 Cairo, de forma ‘compatibie con los derechos humanos internacionales universalmente reconocidos, se desvanace el basamente del Sr. Juez aquo por el cual afirma que la demandada no se ha conducico en forma artitraria e ilegai al negar la cobertura solictada, Por ello, resulta ajustado a derecho rechazar los agravios esgrimidos por la demandada a este respect. En otro orden de ideas, en relacién a la cobertura integral pretendida, cabe, aclarar que €l objetivo de la politica de salud no es ofrecer iguales prestaciones ara todos sino prestacionés segin necesidades que representen une igual Posibilided de gozar de buena salud dentro de un sistoma universal y solidario®. En consecuencia, el equilitio, no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento 46 fertlizacion in Vitro, Unico método posible para que los actores puedan lograr ‘un embarazo, sino por ne otorgarta ppb 905 GFAP, ext. ro. 4.58, 1° XCVAF® 14863 “nt. 25 ina 1y 3060 a Dndaratin ivr de Darches Himanos rt. 1 de a Dacoracon Ameren de ‘oreces y Detees del Hx, 10 de Ptah Aon la Cone Americana sobre Derechcs Hunan ‘enmaara de Deechas Eosnémies, Sails y Cues "Prlecto do San Saher, art. 12 del Pacts neracional ‘de Derechos Ecndmcn, Socios y Curls, a. 12s a Comenesn ste la Emnnack dees les Form de ‘Dernier convala WU Y fxr 148; 4 dla Conan tacky ey 25.673, 23 Mas alin, cuando asiste también a los actores el derecho a gozar de los bbeneficios del progreso cientifico y su aplicacién. En tal sentido, Ia Sra. Juez Patricia G. Lopez Vergara, sostuvo: “También os dable resguardar judicialmente ‘este deracho. Numerosas parejas han hecho realidad et pastergado suefto de ser adres gracias @ fos avences cientificos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de fa impostilidad fisica de ‘Procrear de acudir @ estos logros cientificos en pos de su derecho al distrute mas allo posible de su salud integraf”, criterio que compart y corresponde aplicar a subite- La fecundacién in vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundacién de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera 01 cuempo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para ta infertiidad cuando otros métades de reproduccién asistida no han tenido éxito. El proceso implica é! control hormonal del process ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los varios maternos, para permitir que sean fecundados por los espammatazoides en un medio tiquido.- Iniciatmente Ia FIV se desarrolls para superar situaciones de infertidad debldo a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente #0 observé ue fa técnica tanta éxito también en otros casos de infertiidad. En @0 caso debo sefialar que tanto las parejas fertles como las infértles tienen dorecho a conosbit nifios y agregarios a su familia, frente a esta circunstancia la disponibiidad de medios tecnolégicos resulta -en el sublite- imprescindible para posibiltar la procreacién, Es en este contexto y teniendo en cuenta que la Organizacion Mundiat de ta Salud sefiala a la infertiidad como una enfermedad, resulta evidente para los casos en que la aplicacién de las técricas de reproduccién asistida sean requeridas debido a infertidad producida por una obstruccién en las tropas de talopio bilateral como en el sublite-, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamtionto do la enfermedad; el procedimiento terapéutico de reproduccién humana esistida, embarazo, trabajo de arto, parto y posperto € inclusive cuidados neonatales del recién nacido por alustarse a las previsiones legales arriba citadas. Pera el eventual supuesto que se entendiera que el art. 2 inc. f) de la ley 25.673 no protege Ia situacién de la persona que estamos analizando debo ‘ignificar lo expuesto por Carlos Nino, en cuanto relirié que: “el derecho positive * Charteman Birnbaum, Alberto. Op. ot * Det voto de a Sra, Juez Paticio G. Lapaz Vergara, on autos: "A.MR. y ores Obra Social da ia CCaxdad de Buenos Altes", 20/71/2007. Juzgado en lo Contencioso Adminisratva y Trewaris tro. 6, dé la Ciudad Auténoma de Suenos Aire. 24 USO OFICIAL Paden -fudacial dela Nacibe ‘debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coereitivo que no lo hiciera, 10 serfe digno de ser llamado “derecho”. Esta determinacién sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronacién en la Declaracion de los Derechos del Hombre de 1791, como culminacién de ta Revolucién Francesa, en ta cul s0 establece que el fin ditimo de los Estados €s la cconservacién de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales como el derecho 0 (a libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y procréacién, entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo signficar que esos derechos son derechos morales que le gente las tiene, independientementa de.io ue disponge el sistema jurdico por cuanto los érganos estalales tienen el deber de reconocetios dictando normas que las reconazcan y no que los restinjan, como fn el caso de autos, habida cuenta que e! objeto que todas las leyes poseen “es ‘nerementar la folicided genera! do la comunided y sus componentes ¥ por lo tento, deben exclu cualquier cosa que tionde @ destrur esa felicidad; en otres palabras, ‘excluir lo que sea pemicioso””.° ‘Ya para concluit, mantenionde el eiterio expuesto en procedente andlogo sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso, nuevamente, que me produce escozor tal procedimiento pues es de piblico conocimiento que hay mucha cantidad de ellos congelades y atin se desconoce qué destino se les dard; ‘i bien comparto la posicién del Juez Tazza en precedentes enélogos, me permitifa afiadir, como lo adelanté en autos “LH.A. y otra cf IOMA y otra sf ‘Amparo® y que,. precisamente es este caso, también con autorizacién judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla 8@ exige en Espafia, provia informacién, asesoramiento y expresa voluntad de todos las partes intervnientes, se pudiera colaborer en una donacién.de emibiin, ues permitiia la posibilded de que alguien “lo done’, solucién ésta que crea armoniza la parte humana con fa parte judicial Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos ‘como “inmorat" Ie préctica misma de la fecundacién in vito, no vishumbro por el momento otra altemativa més favorable en orden a su proteccién, que la técnica de la crioconeervacién de aquellos embriones que pudieran resuitar sobrantes 0 “supernumerarios", por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignicad de esta forma de vida, De no accederse a tales destines, otros posibles que podiian considerarse respecto @ 0s preembriones ciioconservados, siguiendo 1a tendoncia de la " gentham: An introduction tothe Principles ofMorels and Legitation, ‘veronica serbia sskerdo en sexi ropads a T* CVD 14533, * GFAMOP: exped.11876. legislacién espariola, as! como, en los casos que proceds, al semen, ovocites y {elido ovarico erioconservados, serian su utlizacién por la propia mujer o su ‘comyuge; donacién con fines reproductives, siempre supedttado al previo cconsentimiento informado correspondiente debidamerte acreditado y on el caso de investigacion, suleto a condiciones estrictas de autorizacién, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias comespondiantes, propiclando el desarrollo de instrumentos adacuados que garanticen la proteccién del embrién, Para finalizar, advierto sin hesitacién alguna que existen normas generales (enunciadas ut supra) que dan los lineamientos a los cuales corresponde cefirse, me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho intemiacional con jerarquia constitucionel, inica Premisa a la que esté obligade el Juez puesto que la discrecionalidad del magistrado solo debe ser otorgada por las reglas dal sistema, que no pueden {gnorar los objetives sociales colectivos, talos como: ia adoocién de medkias que intearon los sani 10s sociales en

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