Corte Suprema de Justicia de la Nación

San Carlos de Bariloche, 2 de noviembre de 2012 -

VISTOS, los autos "P. H. S/ AMPARO", Expte. 16317/12;

Resulta:

Que a fs.12 y ss. se presenta el Sr J. H. P., por su propio derecho, promoviendo acción de
amparo tendiente a obtener la autorización judicial para recibir un riñón para transplante, de
donante viva a quien lo une una relación de amistad.
La persona que se ofrece para la donación, es la Sra S.M. K. C. quien suscribe la
presentación.

La acción tiende a sortear la prohibición genérica determinada por el art. 56 y cctes. del la
Ley Nacional de Transplantes Nº24.193 en cuanto requiere vínculo de parentesco o
convivencia.

Relata el amparista que en diciembre de 2010 se le detectó insuficiencia renal crónica

terminal, por lo cual debe someterse a varias sesiones semanales de diálisis, además de
recibir diversa medicación.

Señala que no existe posibilidad de recibir un transplante de familiares.

Que al tomar conocimiento de la situación, una amiga de la infancia le manifestó su

voluntad de ser donante. La mencionada se encuentra radicada en España y viajó a nuestro
país a fin de realizar los estudios pertinentes.

Relata que al tomar conocimiento del impedimento legal, de la ley 24193, que prohibe la
donación entre personas que no tengan un vínculo de parentesco o convivencia, decidió
formular la presentación que nos ocupa.-

Afirma tener un derecho e indica que su pretensa donante debe volver a España a la mayor
brevedad posible.

Se remite a la letra del art. 43 de la Constitución Nacional.

Ofrece prueba.-
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En cumplimiento de la normativa constitucional se ofició al CUCAI RIO NEGRO y se dio
intervención al Cuerpo Médico Forense a los fines de la evaluación de la situación del
amparista.

A fs. 33 y ss obra el informe del Cuerpo Médico suscripo por el Dr Leonardo Saccomanno,
en que se evalúa la situación del Sr Plaza y el planteo efectuado. Se remite el profesional
forense a publicaciones en materia de donación de órganos por donante vivo. En particular
señala, la necesidad de que el donante conozca los riegos y consecuencias de su decisión,
así como garantizar que obre con libertad y sin influencias externas.

Concluye además que no existe en el país tráfico de organos.

Acompaña antecedentes doctrinales que se inclinan en favor de la venia judicial planteada.

A fs. 49 y ss obra la respuesta cursada por la Coordinadora Provincial de CUCAI Río

Negro.

La Dra Arslanian se remite a las previsiones de la ley 24.193 (t.o 26.066) que establece que
los transplantes con donante vivo sólo pueden realizarse de acuerdo a lo dispuesto por el
marco del art. 15, sin perjuicio de lo cual la ley establece -en sus arts 56 y ss- un
procedimiento judicial especial para el abordaje de aquellas acciones civiles que se
entablen, tendientes a obtener una resolución judicial sobre cuestiones extrapatrimoniales
relativas a trasplantes de órganos.

En particular en relación al paciente Plaza, informa que ha ingresado al Registro Nacional

de Pacientes con insuficiencia renal crónica terminal el 4 de enero de 2.011, y se encuentra
desde octubre de aquel año en lista de espera.

Concluye que de acuerdo al criterio invariable de la autoridad competente INCUCAI, la

norma debe ser interpretada de modo restrictivo hacia los transplantes con donante vivo no
relacionado, con el fin de desalentar el comercio o tráfico de órganos y tejidos. Acompaña
documentación referida al Sr Plaza.

Además de lo reseñado hasta aquí, obra en autos constancia suscripta por el Dr Nelson
Junqueras -representante de DIAVERUM - quien informa que la Sra K. C. se encuentra
realizando los estudios necesarios para su evaluación como posible dadora renal (fs. 64).
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Se llevó a cabo audiencia con el amparista -cfr. fs 65- quien ratificó los términos del
amparo, relató su amistad con la Sra K. C. y brindó los datos de esta, a fin de posibilitar el
contacto.

Me comuniqué personalmente por vía telefónica con la Sra. según consta en actas de fs. 76
y 94.

En la primera oportunidad, recabé información respecto de la relación que une al amparista

con la donante propuesta así como condiciones personales.

La Sra K. ratificó la relación de amistad con Plaza, manifestó que su única motivación
proviene de la solidaridad y que en su vida en general se dedica a labores humanitarias..

Se indagó también acerca del conocimiento de la Sra .respecto de la práctica y se le hizo

saber la absoluta prohición de recibir compensación económica o retribución por la
donación.

Posteriormente me contacté con el Dr Junqueras -fs 77- quien me brindó información

respecto de la situación del Sr Plaza.

En relación a los riesgos de la intervención, el Dr Junqueras explicó los cuidados previos y

posteriores asi como que la recuperación demandará cierto tiempo.

En función de ello, me contacté nuevamente con la donante pretensa, el 10 de septiembre

del año en curso -cfr. fs. 94-.

En esta oportunidad procedí a informar acabadamente a la Sra. acerca de los requerimientos

y cuidados que demandará la cirugía, de conformidad a lo converrsado con el Dr Junqueras.

La donante informó que cuenta con cobertura médica en su país de residencia y que incluso
en su trabajo están al tanto de la situación.

Además de las audiencias y entrevistas telefónicas con el amparista y la donante, se

produjeron declaraciones de dos testigos (Farias y Barrientos).

Ambos declararon informando que la relación entre el amparista y la donante propuesta

data de muchos años atrás, que se trata de una donación totalmente desinteresada y que no
existe ningún acuerdo económico ni material.
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Por último, a fs. 120 se expidió favorablemente el Agente Fiscal, dictaminando que la
cuestión no afecta el orden público. Se remite a las disposiciones de los arts 19 y 28 de la
Carta Magna.

A fs. 89 y ss. obra agregado el informe social que suscribe la Lic Valgiusti, que fuera
requerido por la suscripta.

El informe da cuenta de que el amparista convive con sus padres jubilados y un hermano en
un departamentop del IPPV.

Se atiende en el sistema de Salud Pública. No cuenta con aportes previsionales para acceder
a una pensión por invalidez.

Reseñados los antecedentes del expediente corresponde resolver.

Considerando

: En primer lugar, cabe preguntar si es procedente ventilar la cuestión por vía de amparo?
La norma nacional contiene disposiciones procedimentales pero la normativa provincial,
aún cuando ha hecho propia por adhesión la nacional, no determinó un procedimiento
específico.

Huelga recordar que las provincias se reservan la legislación de forma.

La Pcia de Río Negro dictó la ley 3297 de adhesión a la ley nacional 24193 pero no
explicitó normas procedimentales tales como las del régimen nacional pese a que el art. 58
de la norma expresamente invita a los gobiernos provinciales a sancionar en sus respectivas
jurisdicciones regulaciones similares.

Ahora bien, mútiples antecedentes jurisprudenciales de nuestro país han resuelto planteos
similares encuadrados en la acción de amparo.

Desde el resonado caso "Sanchez Isidro" fallado por el Dr Hooft; "R.I.B s/ Amparo" entre
otros, el marco de la tutela constitucional ha sido receptado como via para encuadrar el
planteo.
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Ello con fundamento en que la restricción -en tanto absoluta- afecta garantías y derechos
constitucionales, como bien lo señalara el agente fiscal en su dictamen.

Pero a mayor abundamiento, la informalidad de la acción de amparo, combinada con la

peculiar situación de autos, dado que la donante es residente en el exterior, resulta sin dudas
adecuada y equitava.-

Establecida la viabilidad de la acción, puedo adelantar que están dadas las circunstancias
para inaplicar la restricción del art. 15 de la ley 24193 (t.o 26.066) a la situación sub
análisis.

En materia de transplantes, las excepciones o apartamiento de la estricta letra de la ley,

encuentran antecedentes desde hace más de 30 años.

En 1981, la Corte Suprema de Justicia de la Nación autorizó un transplante entre hermanos,

pese a que la donante estaba a escasos meses de adquirir la edad de 18 que requería la
norma vigente. ("Saguir y Dib", CSJN, Fallos, 302-1284)

También los fallos citados anteriormente y otros a que aludiré más adelante, receptaron
excepciones de diversa índole una vez verificados ciertos requerimientos pertinentes.

No comparto la objeciones que ciertos autores -prestigiosos por cierto- realizan acerca de la
restricción legal a las donaciones entre personas no vinculadas por parentesco o
convivencia.

En este sentido Rabinovich-Berkman sostiene que el hecho indiscutiblemente trágico, de

que una persona necesite vender un riñon para dar de comer a sus hijos, no se soluciona con
el impedimiento a hacerlo y encubre en realidad una hipocrecía mayúscula. (De riñones y
de asombros. Sobre los limites a la donación de órganos en vida. LLBA 2006-299)

Creo que la intervención judicial -subyacente en la ley toda vez que crea un procedimiento
a esos fines- implica la posibilidad de que existan excepciones, y que esas excepciones, con
el debido contralor, puedan ser acogidas favorablemente.

Resulta fundamental la intervención de la autoridad estatal a fin de evitar abusos en una

materia tan sensible, en la que además está en juego el derecho a la vida y a la integridad
corporal.
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La intención del legislador no ha sido restringir la autonomía de la voluntad ni impedir
acciones altruistas, sino desalentar toda posiblidad de tráfico o comercio de órganos, lo que
ciertamente pondría en situación de vulnerabildad a los sectores más carenciados de la
población o a personas que en un estado de acuciante necesidad pudieran verse motivados
para generar recursos económicos por esta vía.

El juez interviniente tiene a su cargo garantizar los equilibrios de la libertad. En palabras de

Germán Bidart Campos: "Si empalmamos el equilibrio que la limitación razonable asigna a
la libertad con el que le presta la igualdad, derivamos al principio de que la distribución
razonablemente igualitaria de la libertad convalida ciertas limitaciones también razonables
a la libertad de algunos para restablecer -con la igualdad de oportunidades- una similar
capacidad de ejercicio de la libertad de otros (aquéllos inmersos en desigualdades
arbitrarias que por sí mismos no están en condiciones reales de superar)" (Los Equilibrios
de la Libertad. Ediar. 1988. Pag 62).

Entiendo inaplicable, como ya adelanté, el art. 15 de la Ley Nº 24.193 (t.o 20.066 y 25.281)
en cuanto establece que "sólo estará permitida la ablación de órganos o materiales
anatómicos en vida con fines de transplante sobre una persona capaz mayor de 18 años
quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo
o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge,
conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de 3 años, en forma
inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos años si de dicha relación
hubiesen nacidos hijos".

En virtud de que la norma tiene la finalidad de evitar todo tipo de transacciones o

condicionamientos para la donación, habiéndose verificado que la Sra K. C. se ve
impulsada exclusivamente por fines altruistas y de solidaridad, corresponde autorizar la
donación con apartamiento del requisito legal..

Sumado a ello, el hecho de que sea una mujer sana, de mediana edad y sin hijos, permite
pensar que no existen ni para ella ni para otras personas consecuencias nocivas o intereses
que directa o indirectamente puedan verse afectados.

Por otra parte, y aun cuando se autorice la práctica, la ley vigente contiene una serie de
prevenciones (art. 15 in fine) tales como la imposbilidad de que la manifestación de
voluntad sea sustituída ni complementada; la posibilidad de revocación en cualquier
tiempo; y el hecho de que la retractación no genera obligaciones.
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Se han verificado los extremos imprescindibles para admitir la práctica, pese a la dificultad
existente toda vez que la donante se encuentra radicada hace años en España.

No obstante ello, se realizaron -como ya se detalló- comunicaciones telefónicas y por

correo electrónico, a fin garantizar su participación en el trámite.

Tengo por verificada la ausencia de todo interés económico, la inexistencia de retribución

de ninguna clase, y la absoluta gratuidad del acto, ya que de lo contrario se fulminaría de
nulidad el acuerdo de las partes conforme lo estipula el 953 CC.

La propia ley de Transplantes establece la gratuidad como requisito esencial, dispone la

prohibición de toda contraprestación u otro beneficio por la dación de órganos o materiales
anatómicos en vida o para después de la muerte y la intemediación con fines de lucro (art.
27 inciso f), así como la inducción o coacción (inciso g).

Los arts. 28 y ss de la ley 24.193 por su parte, reprimen con prisión toda acción en contra
de las disposiciones previamente referenciadas.

Para resultar un acto jurídico válido, la decisión de la Sra,debe ajustarse a las pautas de art.
944 del C.C, es decir ser voluntario, realizado con discernimiento, intención y libertad -art.
897 CC- lo cual ha sido por mi verificado.

Siendo asi, no encuentro impedimentos ni circunstancias que lleven a cuestionar la decisión

de la donante propuesta.

La jurisprudencia dominante en la materia, ha optado por una postura consistente no en

declarar la inconstitucionalidad de la norma sino interpretar que los supuestos no
considerados requieren la autorización por sentencia judicial.

En el fallo "C.M.L" el juez Omar Barbero aludió al "derecho al heroismo", e interpretó que
"...las restricciones legales que nos ocupan debían entrenderse como enunciado de los
vínculos que no requieren permiso judicial, no como enumeración excluyente de otros
supuestos (en los cuales se exigiría la decisión previa del tribunal)" (Ley 24193
Transplantes de órganos y materiales anatómicos. Ricardo D. Rabinovich-.Berkman, en
Código Civil. Alberto Bueres y Elena Highton. Tomo 7 B. Normas complementarias.
Hammurabi 2011. Pag. 35)
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La Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, 21-02-2006 in
re "Snidero de Pietrobon, Teresa B., dijo: "Debe permitirse a una persona donar uno de sus
riñones aun cuando no tenga con el receptor la relación parental exigida por el artículo 15
de la ley 24.193, si de los elementos de convicción aportados a la causa se comprueba que
es una persona adulta con un fin altruista, sin motivo en la apetencia de un dinero, y su
decisión ha sido consciente, meditada, espontánea y admitida por su familia." (LLBA 2006,
299- A/JUR/41/2006, citado en Summa de Familia. Tomo IV. Grosman-LLoveras-Herrera-
Abeledo Perrot. 2012 Pag. 4294).

No existiendo presiones ni motivación material ni económica, la donación entre vivos

aparece como una cuestión personalísima protegida por las disposiciones del art. 19 de la
Carta Magna, que contiene el derecho de reserva o autorreferencia, y da sustento al
pluralismo que debe primar en una sociedad democrática; en la cual está vedada la
interferencia estatal "...en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad
respecto de los planes de vida y las concepciones de excelencia personal de los individuos"
(Nino Carlos Santiago. Etica y Derechos humanos. Astrea, 2007. ).-

El derecho a donar entonces, debe ser considerado como una decisión personalísima y
como tal, inherente a la libertad y autonomía de los seres humanos, constituyente del propio
e individualísimo plan de vida.

Es absolutamente extrapatrimonial, ya que integra la órbita de otras cualidades, valores y

bienes personales, tales como el honor, la dignidad, la libertad, la intimidad, la
autodeterminación, la integridad física.

Sobre esos puntales, y habiendo sido descartado todo indicador de compromisos materiales
ni presiones, corresponde evaluar el cumplimiento de otros requisitos a fin de corroborar la
viabilidad del planteo.

Al momento de realizarse la práctica y más allá de lo que ya le he informado a la Sra. los

profesionales del equipo interviniente deberán cumplir con los requisitos propios del
consentimiento informado, tanto para la dadora del órgano como para el receptor,
ilustrando debidamente sobre sobre los riesgos, secuelas físicas y psíquicas ciertas o
posibles, la evolución previsible; y limitaciones futuras, todo en cumplimiento de la ley
provincial 3076 sobre Derechos del Paciente, su correlato nacional y demás normativa y
protocolos en la materia.
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En la información médica glosada a fs. 114 y ss se indica la necesidad de realizar una nueva
muestra de compatibilidad, en virtud de ciertas dificultades surgidas con la muestra ya
extraída. Por ende, la autorización también quedará supeditada al resultado de dicho
análisis.

Considerando el domicilio remoto de la donante, haré lugar al amparo, sin perjuicio de que
la cuestión quede sujeta en primer lugar al resultado del nuevo análisis de compatibilidad a
realizar, tendiente a determinar la compatiblidad -lo que determinará la aptitud de K. C.
para ser donante- así como también al dictamen favorable del equipo médico a que se
refiere el art. 3º .

Por lo expuesto, habiéndose dado cumplimiento a todos los requisitos legales y oído el Sr.
Agente Fiscal, RESUELVO:

1) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el Sr. J.H.P. autorizando una vez
cumplimentados los extremos expuestos en los considerandos, la ablación de un riñón para
serle implantado al amparista 2) La autorización conferida se brinda al sólo efecto de zanjar
la restricción del art. 15, sin perjuicio de los derechos que le corresponden a la potencial
donante de retractarse y revocar su consentimiento de acuerdo al 5° párrafo del art. citado
de la Ley Nº 24.193 y el cumplimiento de los demás recaudos normativos.

3) Requiérase al Servicio de Salud la mayor celeridad para la toma de nuevas muestras de

la donante, y en caso de ser factible, gestiónese por via diplonática.

4) Protocolícese. Notifíquese al amparista, a la Sra K. C. mediante llamado telefónico de

secretaría, y a CUCAI RIO NEGRO. Expídanse copias certificadas a solicitud de los
interesados.