FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

EL PODER CONSTITUYENTE: SU SENTIDO Y ALCANCE

ACTUAL

AUTORES:
Juape Chingo, María Nayely
Lizana Campos, Jhakson Makey

ASESOR:

Vásquez Chingo, Norbil

ASIGNATURA:
Derecho constitucional

MOYOBAMBA– PERÚ

2022
 EL PODER CONSTITUYENTE: SU SENTIDO Y
ALCANCE ACTUAL

ANALISIS:

Se nos presenta, contradictoriamente, como una noción que a fuerza de reducciones que
está a punto de fenecer y, en otros momentos y lugares, como una idea fuerza que está a
punto de renacer.
Por una parte, la vemos casi en trance de extinción. Así, por ejemplo, con el fallido
intento de “constitución” para la UE –en puridad, un tratado con valor constitucional. El
proyecto fue redactado por un grupo de expertos designados por los gobiernos y
parlamentos, pero no elegidos por el voto popular para integrar una convención que
expresase la voluntad del “poder constituyente”,
Por lo tanto, una asamblea constituyente en la vecina Bolivia, intentando declararse
como poder originario, según la más pura interpretación de la formulación inicial del
poder constituyente, amenaza con rehacer –o deshacer- la república boliviana. Otro
tanto promete ocurrir en Ecuador tras los anuncios del flamante presidente Rafael
Correa
En cada una de estas esferas se plantea un principio central y categórico que pretende
regir la vida de las sociedades, con el objeto de neutralizar la apoliticidad esto es, la
conflictualidad marcada por la relación amigo/enemigo. Resultan sucesivos fracasos de
estos intentos de neutralización política, hasta que el estado técnico-económico
desemboca en el nihilismo.
El constitucionalismo procura la paz por medio de la neutralización de la conflictualidad
política y, en especial, de la situación excepcional.
Hasta en el plano relativamente pacífico de las categorías académica, y con mayor
énfasis en nuestro tema, están presentes y molientes. Dudas y sufrimientos son propios
de una situación de crisis. Recuérdese aquella distinción clásica de Ortega y Gasset
entre ideas y creencias: las ideas se tienen y en las creencias se está, se cuenta con
ellas. En las crisis las que vacilan son nuestras creencias. Se conmueve el suelo donde
pisamos (la patria), la comunidad en cuya historia nos hemos formado (la nación), y no
sabemos bien si el Estado es algo de lo que todos los ciudadanos integramos, como nos
proclaman, o más bien un ente recaudador conducido por una minoría cerrada, que nos
reduce a número de código fiscal.

La crisis del constitucionalismo clásico

Esta crisis época, y su consiguiente incertidumbre, se reflejan, como no podía ser de
otra manera, en el constitucionalismo. clásico. De manera muy rápida, podemos
enumerar algunas de las cuestiones centrales en que se manifiesta dicha crisis:
crisis de los partidos políticos, crisis en la representación del Estado
El pueblo, el cuerpo de quienes reconocen una patria común, se conforma
políticamente en nación, que recibe su organización jurídica de un aparato estatal,
 regido por una constitución. Este esquema está hoy en crisis –esto es, resulta
incierto- tanto porque sus términos constitutivos se han vuelto equívocos, como
porque se han desenganchado de la ecuación conceptual que antes los vinculaba
armoniosamente.

Poder constituyente

El pueblo se constituye como sujeto del poder constituyente; se hace consciente de su

capacidad política de actuar y se da a sí mismo una constitución. Toma primero
conciencia de su calidad de único sujeto político soberano y se da, en consecuencia, una
constitución. Hay que distinguir, pues, el acto por el cual el pueblo, como poder
constituyente, se da a sí mismo una constitución, de la constitución misma, su producto.
En el planteo originario, es la constitución la que deriva su poder del poder
constituyente y no el poder constituyente el que deriva su poder de la constitución.

En consecuencia:
La tensión entre el poder soberano popular, que se expresa en el poder constituyente, y
los derechos humanos universales, se ha hecho sentir en casi todos los debates políticos
durante los dos últimos siglos y, en nuestro tiempo, se ha resuelto en favor de los
derechos humanos, que ponen un límite infranqueable a aquella soberanía popular y,
por consiguiente, a la expresión del poder constituyente.

Poder constituyente y constitución

Entre el poder constituyente y constitución. Se trata de dos nociones que aparecen

habitualmente vinculadas en una relación de causa a efecto.
“Constitución” es noción de añeja data, previa al constitucionalismo dieciochesco. Todo
manual del ramo comienza tratando de despejar las dificultades que resultan de aplicar
una designación política exclusivamente a la norma fundamental de una unidad política
contemporánea. Sabemos que todo lo que existe tiene una constitución y,
específicamente, toda unidad política tiene, ha tenido y tendrá una constitución, en el
sentido de una manera de ser, ordenar y dar sentido y forma a su gobierno.

Ambas nociones se relacionan y se reabsorben entre sí.

La constitución se encuentra larvada en el poder constitucional Antes de aparecer el
poder constituyente era costumbre inmemorial que se fijaba por una declaración.
Ahora se convierte en texto escrito que se vota después de una deliberación. No son
más la tradición, la naturaleza de las cosas o la voluntad de Dios los principios que
la justifican, sino la voluntad de los hombres que la proponen.
El poder constituyente se agota en la constitución que proclama, disolviéndose en el
orden que acaba de fundar. La legitimidad suprema y originaria de la soberanía
popular se transfigura en inicio de una nueva tradición.
Concepción norteamericana y concepción francesa

La norteamericana acentúa el punto de llegada, la constitución escrita

que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes.
La francesa acentúa el punto de partida, y subraya la presencia constante de un
poder situado por encima de la C. que puede, en todo momento, transformarla

Esta dicotomía se refleja en la polémica entre Sieyès y Lafayette.

Sieyès afirma que el hallazgo de la división entre representación ordinaria y
representación extraordinaria, más tarde reformulada como poder constituyente y
poder constituido, se encuentra entre esos “descubrimientos que hacen adelantar
un paso a la ciencia”.
Lafayette dice que en 1788 los norteamericanos conocían esta idea y la habían
aplicado en convenciones, tanto la nacional de Filadelfia como las estaduales, y que
diversas constituciones estaduales fueron reformadas por poderes constituyentes,
separados de los poderes constituidos
Son dos concepciones del poder constituyente. Lafayette no dice sólo que los
norteamericanos conocían la distinción, sino que los franceses la aplicaron mal,
especialmente en un punto que los norteamericanos tuvieron bien en claro: la
distinción entre la constitución y la ley. Sieyès no desconoce la práctica
norteamericana, pero no la toma en cuenta porque es federativa.
En los EE.UU. la independencia se dio casi simultáneamente con la constitución del
Estado por ejercicio del poder constituyente. En Francia el Estado ya existía, pero se
le dio un nuevo principio a través del cambio revolucionario del sujeto de la
soberanía, por medio del poder constituyente.
En la tradición norteamericana (o “pacífica”) la constitución es la expresión de la
voluntad soberana del pueblo, comienza el preámbulo-, pero es una voluntad
petrificada en un texto establecido y adoptado luego de un procedimiento complejo y
escalonado entre la Convención constituyente originaria de Filadelfia y las
ratificaciones de los Estados.
De allí derivan dos consecuencias:
La primera es que toda disposición constitucional resulta explícitamente
comprendida como jerárquicamente superior a la voluntad expresada por cualquier
órgano constituido, comprendido el Congreso de los EE.UU.
La segunda subordina la función de juzgar a la aplicación y ejecución de la ley. El
juez es mera boca de la ley.
Hay matizaciones sobre las corrientes norteamericana y francesa que conviene tener
en cuenta.
Fue posiblemente Thomas Paine –un inglés que apoyó la causa de los
revolucionarios norteamericanos- quien más claramente expresó la idea del poder
constituyente. La Constitución precede al gobierno. El gobierno es la criatura de la
constitución. Ella no es obra de un gobierno, sino del pueblo que así constituye un
gobierno, y puede deshacerlo.
Joseph de Maistre, por su parte, que escribe al tiempo de Paine, considera fuera de
lugar esta criatura revolucionaria, el poder constituyente. Afirma que las
constituciones no las hace el hombre, como no hace un árbol. Las constituciones,
viene a decir el gran reaccionario, las hacen y deshacen las costumbres y el tiempo.
La soberanía del pueblo es un mito y, en todo caso, oculta una usurpación del
legítimo soberano dinástico.
Mientras para Paine el pueblo puede hacer y deshacer su criatura constitucional, para
de Maistre es ilusión que las constituciones, en su acepción antigua de modo de ser
político de una comunidad, resulten producto de persona alguna.

Para Hans Kelsen no existe el poder constituyente –es puro derecho natural el
recurso al pueblo como fuente de todo derecho-. Sólo tiene el sentido de dificultar la
modificación de las normas supremas.
Para Carl Schmitt, en fin. el poder constituyente es la voluntad política con fuerza o
autoridad para tomar una decisión sobre el modo y forma de organizar la existencia
política de una comunidad.
La constitucionalización del poder constituyente
La constitucionalización del poder constituyente es un fenómeno antiguo, que
arranca con las primeras constituciones escritas –1787 y 1791-. Desde entonces, no
cesa de crecer y consolidarse.
De una parte, se desenvuelve a partir de la asimilación del poder constituyente a
un poder únicamente de revisión (poder constituyente derivado).

De otra, por una subordinación del poder constituyente derivado al respeto de

normas de forma y fondo que no puede modificar.
Límites al poder de revisión
Para buen número de juristas estas interdicciones son ineficaces y abrogables. Una
minoría les atribuía eficacia. Se distinguía si el impedimento apuntaba a la forma o
al fondo y, en definitiva, si en derecho, como pretendía el positivismo, el fondo era
reductible a la forma.
Por otra parte, se sostiene que los órganos de control de constitucionalidad, difusos
o concentrados, ejercen también un control de constitucionalidad sobre la revisión
constitucional por un poder constituyente derivado.
Hay, pues, una legitimidad supraconstitucional colocada por encima del mismo
poder constituyente. Constituida, básicamente, a modo de derecho natural sustituto,
por el derecho cosmopolítico donde se vuelcan los valores del humanismo
moderno.

La globalización de los derechos humanos

El derecho internacional público contemporáneo del constitucionalismo clásico era
un derecho interestatal que establecía el conjunto de derechos y deberes de los
Estados en sus relaciones mutuas. Los tratados o pactos entre Estados, estaban
destinados a regir entre ellos y exclusivamente entre ellos, ya fuese como sujetos
activos o pasivos de obligaciones allí asumidas. Montesquieu afirmaba: “el derecho
de gentes está fundado naturalmente sobre este principio: las diversas naciones
deben hacerse, en
la paz, el mayor bien, y en la guerra, el menor mal posible, sin perjudicar sus
verdaderos intereses”.

Conclusión

Estamos ante una constitución dogmática universal, sin Estado, en trabajosa

construcción. Ella es, hoy, la máxima regla constitucionaliza dora de cualquier poder
constituyente. La constitución puede ser planetaria. El poder constituyente siempre
estará localizado. Corresponde, en su más alto registro, a la expresión de la
voluntad de un pueblo, con autoridad para tomar una decisión fundadora de
conjunto sobre el modo y forma de organizar su propia existencia política.
Esto es, por una implicación del pueblo, o por un acto de pura imposición, interno o
externo. Ahora bien, el “pueblo” político, por definición formado por hombres
libres, se ha vuelto por ahora inhallable. En la teoría que hemos examinado aquí, el
pueblo ejercita el poder constituyente como un soberano con un poder fundador, que
crea la constitución.
constitucionalismo clásico se establecieran, un “pueblo” como sujeto político
siempre podrá reivindicar la decisión constituyente de cómo organizarse.