220-112099

Asunto: Alcances de los artículos 184-185– 197-414 y 434 del Código de Comercio (Ley 222 de 1995).

Me refiero a la comunicación radicada con el número 401156, por medio de la cual usted y otras personas,
invocando su calidad de accionistas de la sociedad Transoriente S. A., solicitan el concepto de esta entidad sobre
asuntos que versan en términos generales con el funcionamiento de la asamblea general de accionistas,
particularmente con los alcances del artículo 185 del Código de Comercio, en cuanto hace relación a que los
administradores no "podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación", aplicación del
artículo 197 ibídem atinente al cuociente electoral, sobre la elección de Junta Directiva y otros aspectos.

Sobre el particular, procede dar contestación a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas,
haciendo referencia de manera general a los temas consultados, pues sin los elementos de juicio necesarios, no es
posible emitir un pronunciamiento sobre situaciones concretas de esa sociedad.

INHABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES - ARTÍCULO 185 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

En cuanto hace a la prohibición contenida en el artículo 185 del Estatuto Mercantil, según la cual los
administradores y empleados de la sociedad no pueden votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de
liquidación, es preciso tener en cuenta que conforme con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, son administradores
"El representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo
con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones" .

Ahora bien, sobre el tema en cuestión, esta Superintendencia se ha pronunciado en diversas oportunidades,
señalando que "… Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la junta directiva
en el caso de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de someter a
consideración los estados financieros de fin de ejercicio".

"En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para efectos de la aprobación de este punto del
orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es descontando
previamente aquellas de que sean titulares las personas que están inhabilitadas para ese fin, pues solo de esta
manera se concilia la aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la obligación
de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el balance y las cuentas de fin de ejercicio y por la
otra les impiden emitir su voto".

"Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los artículos 359 del Código de Comercio y
68 de la Ley 222 de 1995 en materia de mayorías decisorias, pues no de otra forma podría cumplirse la finalidad
que en últimas persigue la ley; en esas circunstancias votarán el balance él, o los socios que no ostenten la
calidad de administradores. Ahora bien, cuando quiera que tengan todos esa condición, se entenderá que está
dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya objeción de parte de ninguno de
los socios, pues el hecho de que por ser administradores estén inhabilitados para aprobarlo de manera expresa, no
les impide formular reparos u objeciones, los que de presentarse habrán de ser atendidas por los restantes
administradores a quienes corresponda, pues no hay que perder de vista que en todo caso es función privativa e
indelegable del máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar los balances y las cuentas que deban rendir
los administradores de acuerdo con el numeral 2, artículo 187 del Código citado, atribución de la que gozan
individualmente todos los socios" (oficio 220-43454 agosto 12 de 1997, contenido en Doctrinas y Conceptos
Jurídicos- Superintendencia de Sociedades-1997, paginas 60 y 61).

CUOCIENTE ELECTORAL – ARTÍCULO 197 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

De acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, partimos del hecho cierto de que es al Máximo Organo de la
sociedad, a quien corresponde la exclusiva potestad de elegir la Junta Directiva, conforme lo dispuesto en el
numeral 4 del artículo 187 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 436 ibídem.

Esta conformación se realiza por el mecanismo denominado cuociente electoral, consagrado en el artículo 197 del
estatuto mercantil, con el fin indiscutible de que dentro del cuerpo colegiado tengan participación las diversas
vertientes que pueden presentarse entre los asociados, incluyendo en ellas a los socios minoritarios.

En este orden, tenemos como la ley de manera precisa y nítida que no admite interpretación diferente, fija los
parámetros dentro de los cuales tiene plena operancia el cuociente electoral. Basta estarse a lo dispuesto en el
artículo 197 citado, norma de carácter imperativo y por lo tanto de obligatorio cumplimiento, para comprender la
forma en que debe integrarse debidamente el cuerpo colegiado que nos ocupa en este caso.
En efecto, dispone el citado artículo que "siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más
personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de
cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de votos válidos emitidos por el de
las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor
número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres
cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos
por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden
descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte"

"Los votos en blanco solo se computarán para determinar el cuociente electoral. Cuando los suplentes
fueren numéricos podrán reemplazar a los principales elegidos de la misma lista".

"Las personas elegidas no podrán ser reemplazadas en las elecciones parciales, sin proceder a nueva
elección por el sistema de cuociente electoral, a menos que las vacantes se provean por unanimidad".

Sobre la obligatoriedad de aplicar el artículo 197 citado, el profesor José Gabino Pinzón manifiesta que con ello se
busca "asegurar en las juntas la participación de los distintos criterios que puedan representar ocasionalmente
distintos grupos de accionistas. Lo cual no excluye, como se dijo entonces, la posibilidad de elecciones por
unanimidad, cuando no ocurren esas disparidades de criterios, ya que en tal caso no hay necesidad de proteger a
grupos disidentes… " (Sociedades Comerciales, Tipos o Formas de Sociedades- Volumen 2 Ed. Temis, pagina 245,
publicado en Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995- Superintendencia de Sociedades, pagina 287).

Valga anotar que todos los asociados en ejercicio de los derechos que su calidad de tal les confiere la ley, están
habilitados sin discriminación alguna para presentar su nombre a consideración del Máximo Organo Social, con el fin
de integrar una lista dirigida a la conformación de la junta directiva y para respaldar con su voto la lista que ellos
consideren más idónea para representar sus intereses dentro de la compañía de la cual forman parte.

Al respecto, esta Superintendencia ha manifestado que "..Se pueden presentar tantas listas cuantas deseen los
accionistas, porque la ley no ha impuesto ninguna limitación en ese sentido. Más bien, por el contrario, la
posibilidad de que todos los accionistas presenten listas, busca salvaguardar los derechos de los diversos grupos
representados en la asamblea" (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 – Superintendencia de Sociedades, pagina
287).

Ahora bien, para el caso en estudio, es preciso anotar que cualquier determinación que se adopte dentro del seno
del órgano rector de la sociedad, reunido éste conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, debe contar
con el voto de la mayoría decisoria establecida previamente, pues en caso contrario, carecerán de carácter
obligatorio (artículo 188 del Código de Comercio).

Soportados en lo anterior y como quiera que se desconoce la mayoría que representan los asociados a los que se
refiere en la comunicación en estudio, basta hacer hincapié en que el hecho de que varios asociados hagan parte de
una o varias listas para la conformación de la Junta Directiva, no obsta para que ellos ejerzan su derecho al voto
dentro la reunión de la Asamblea General de Accionistas, en la medida en que las determinaciones se adopten
conforme lo establecido en la ley y en los estatutos.

DE LA ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA – PODERES PARA REPRESENTAR

La Junta Directiva está integrada como mínimo por tres miembros principales con sus correspondientes suplentes,
que bien pueden ser numéricos o personales (artículo 434 ibídem) los cuales son elegidos, conforme se indicó
mediante el cuociente electoral y nada obsta para que dentro del seno de la misma junta se presenten corrientes
divergentes. Ahora bien, los integrantes de dicho cuerpo colegiado que tengan la calidad de accionistas, están en su
derecho de asistir a las deliberaciones de la asamblea, exponer sus ideas y por ende a emitir su voto con las únicas
limitaciones que establece el artículo 185 del C. de Co. al que se hizo alusión.

- "Al existir varias listas propuestas para la elección de junta directiva, los accionistas incluidos en una
de ellas pueden votar por sí mismos?"

Debe afirmarse que no existe norma legal que prohiba, que los asociados, sean o no en ese momento
administradores, como por ejemplo gerente de la compañía, y que se encuentren incluidos en alguna lista
presentada para integrar la Junta Directiva de la sociedad, puedan emitir su voto a favor de la lista en que
participan, amén de que igual oportunidad y garantía tienen todos los asociados que se inscribieron para tal efecto.
No existe por lo tanto ventaja alguna por esa sola circunstancia, pues independientemente de que se tenga o no la
condición de administrador, cada acción da derecho a un voto, luego es el mero número de acciones que cada
accionista posea, lo que determina su poder de decisión.
-"Que sucede si una de las listas propuestas no contempla el número de suplentes para cada
principal?".

Es claro conforme lo expuesto con anterioridad, que la Junta Directiva debe integrarse con no menos de tres
miembros con su correspondiente suplente, pues así lo establece de manera precisa el artículo 434 del Código de
Comercio y que su conformación se realiza a través del cuociente electoral fijado en el artículo 197 ibídem.

En este orden cada lista, debe presentarse a consideración del máximo órgano social debidamente conformada.
Ahora bien, en el evento que ello no ocurra, como puede ser el caso descrito en su comunicación y una vez aplicado
el cuociente electoral, quede integrado el cuerpo colegiado dándose por fuerza de las circunstancias la vacancia de
una suplencia, debe procederse a proveerla bien por unanimidad o recurrir de nuevo al cuociente electoral para
completar así la totalidad de la junta directiva.

-"Qué restricción tienen las acciones embargadas por la misma sociedad a uno de los accionistas que se
desempeña como miembro de la junta directiva y a su vez es el suplente del gerente?".

La restricción que tienen las acciones embargadas de un accionista, independientemente de la posición que ocupe
en la compañía, se limita fundamentalmente a que una vez inscrito el mismo, previa orden de la autoridad
competente, las acciones quedan fuera del comercio y comprende el dividendo correspondiente, conforme lo
dispone el artículo 414 de la Legislación mercantil.

Sobre el embargo de acciones esta entidad ha expresado que"… es claro entonces que ciertamente las acciones son
susceptibles de embargo e igualmente, que la medida como procede entratándose de otros bienes, no afecta su
titularidad ni impone restricción alguna distinta a la limitación que impide su negociación, toda vez que se trata solo
de sustraer temporalmente el bien del comercio, de donde se deduce que el accionista conserva la plenitud de los
derechos que la ley le reconoce, excepción hecha de los dividendos que le pueden corresponder durante el tiempo
en que estén gravados los títulos… ".

"… el propietario de las acciones objeto del gravamen, en ejercicio del derecho que le asiste en los términos del
artículo 379 del Código de Comercio, puede participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y
votar en ella, sea directamente o a través de apoderado, lo que obviamente supone que debe ser convocado en las
condiciones que al efecto determinen los estatutos o en su defecto la ley" (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997 –
Superintendencia de Sociedades, paginas 33 y 34).

- "Puede un accionista hacerse representar en la Asamblea General por una persona que no sea
accionista, es decir, un tercero sin relación con la sociedad?".

Sí. En efecto, basta recurrir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 184 del
estatuto mercantil, para dilucidar su inquietud. Dice la citada norma "Todo socio podrá hacerse representar en las
reuniones de la Junta de Socios o Asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre
del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones
para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos".

"Los poderes otorgados en el exterior, sólo requerirán las formalidades aquí previstas".

No sobra anotar que en la anterior disposición, la ley no estableció ningún requisito respecto de la condición del
apoderado, luego pueden ser personas que detentan la calidad de accionistas siempre que no sean administradores
o empleados de la sociedad (art. 185 del C. de Co.), como terceros en general, ya que donde la ley no distingue no
le es licito hacerlo al interprete.

-"El gerente en ejercicio puede postular nombres para la elección del Revisor Fiscal o presentar
planchas para junta directiva, en la cual incluya su nombre, así sea accionista?"

SÍ, toda vez que dentro de nuestro ordenamiento mercantil, no existe norma alguna que lo prohiba, amén de que
toda postulación que de un nombre se realice para ocupar un determinado cargo dentro de una compañía, queda
sometida única y exclusivamente a la voluntad del Máximo Organo de la sociedad, quien reunido conforme las
normas legales y estatutarias pertinentes es en definitiva quien toma la decisión final

Finalmente valga anotar en relación con todo lo expresado, que sin perjuicio de lo dispuesto por la ley mercantil,
debe estarse a lo que sobre el particular consagren los estatutos sociales de la compañía, siempre y cuando se trate
de estipulaciones que sean compatibles con el tipo de sociedad respectiva, y no contrarien disposiciones legales de
carácter imperativo.
En los anteriores términos se ha dado contestación a la consulta, no sin antes manifestarles que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.