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Actos Precontractuales
Actos Precontractuales
I. ANTECEDENTES:
1
Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión
corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un
pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito
magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación
de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente
para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011,
concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem.
S.A. con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fls. 4 a
15, c.1.):
2.7. Adujo la parte actora que el contrato n.° 559 de 2012 se celebró
desconociendo las disposiciones contenidas en la Ley 1150 de 2007, la Ley 80
de 1993 y el Decreto 734 de 2012, toda vez que el mismo no fue producto de un
proceso licitatorio que garantizara el cumplimiento de los principios
contractuales, lo que también acarreó que se desconociera el derecho de los
ciudadanos de participar de un proceso de contratación.
II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA
2
Folios 31 auto admitiendo la referente demanda obrante en el cuaderno 1.
3
Folios 2360 a 2364 del cuaderno principal.
del comité de conciliación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se
continuaría con el trámite normal de la audiencia.
3. Así pues, como la caducidad del acto administrativo n.° 200 de 2012 4 debía
contabilizarse a partir del día siguiente a su publicación y no desde que se
suscribió el contrato estatal, entonces, el término de 4 meses comenzó el 3 de
septiembre de 20125.
4. Así las cosas, señaló que la parte actora tenía hasta el 3 de enero del año
2013 para ejercer la pretensión de nulidad y restablecimiento contra la resolución
n. º 200 de 2012, sin embargo, en virtud de la vacancia judicial, la demanda
4
Folio 269 a 273 del cuaderno 2 de pruebas.
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Constancia de publicación obrante en el folio 25 del cuaderno 1.
debió presentarse el siguiente día hábil de inicio de labores de los despachos
judiciales, esto es, el 11 de enero 2013. No obstante, como el medio de control
fue presentado el 22 abril de 2013, ya se encontraba caducado.
6. Por otra parte, el a quo advirtió que a pesar que la decisión de declarar la
caducidad parcial fue tomada por la ponente y no por la sala, ello no significa que
se esté desconociendo la providencia de unificación expedida por la Sala Plena
de esta Corporación el 25 de junio de 2014 dentro del expediente bajo el
radicado n.° 49.999 con ponencia del magistrado Enrique Gil, en la que se indicó
que las decisiones relativas a las excepciones previas que terminan el proceso
debían ser proferidas por la sala, debido a que en el sub judice se declaró la
caducidad parcial6.
6
El despacho deja constancia que pese a la aclaración respecto a las decisiones de sala, el acta
fue firmada por todos los integrantes de la sala, ver folio 202 a 203, c.ppal).
De igual forma, agregó que estaría de acuerdo con la postura del a quo de
declarar la caducidad de la Resolución n. º 200 de 2012 si todo el proceso
contractual se hubiera desarrollado con base a una licitación, pero como en este
caso lo que existió fue una contratación directa no había lugar a declarar la
caducidad de dicha pretensión.
VIII. CONSIDERACIONES
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Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo
Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las
sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones
de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja
cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto
distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación
de jurisprudencia”.
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?
Presentada la demanda el 22 de abril de 2013 es claro que el procedimiento aplicable es el
contenido en el CPACA, tal como lo dispone su artículo 308.
9
Efectivamente, el numeral 5 del artículo 152 del CPACA así lo dispuso. En ese orden, como el
valor de la pretensión tercera es por la suma de $4.357.000.000, es claro que supera los 500
salarios exigidos.
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?
Efectivamente, el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, modificatorio del artículo 13 del Acuerdo
58 de 1999, impone el conocimiento a esta Sección de los asuntos contractuales.
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Debido a que la postura mayoritaria de la Sala de Subsección señala que la presente decisión
corresponde al magistrado ponente, se acoge la misma y se procede a emitir un
pronunciamiento en el asunto de la referencia. No obstante, se aclara que, a sentir del suscrito
magistrado, la decisión debió ser adoptada por la Sala en razón a que podría tener la vocación
de dar por terminado el proceso de manera total o parcial, cuestión que es más que suficiente
para dar aplicación a la competencia asignada en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011,
concordante con los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem.
El despacho considera que en el presente caso se debe confirmar la decisión de
primera instancia de declarar probada la caducidad respecto de la pretensión de
nulidad y restablecimiento formulada contra la Resolución n.° 200 de 2012, por
los motivos que se exponen a continuación:
1.2. La teoría de los actos separables indica que es posible individualizar o aislar
los actos precontractuales de aquellos proferidos en la etapa contractual y post
contractual de la administración, para efectos de su impugnación, de tal manera
que existen diferentes medios de impugnación –controversias contractuales,
nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad
contractual del Estado12. A grandes rasgos, el fundamento de esta teoría se
sustentó en que los actos proferidos antes de la celebración del contrato no
poseen un contenido bilateral, sino que son expedidos de manera unilateral por
parte de la entidad contratante13.
12
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra
13
Ibídem.
según los cuales era posible demandar los actos separables del contrato de
conformidad con las acciones previstas en dicha codificación. Con base en estas
previsiones legales se entendió que el control o judicialización de los actos
administrativos separables procedía a través de las acciones de nulidad o de
nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso14. Además, la referida
normatividad también previó que los actos distintos de la adjudicación de una
licitación solamente serían impugnables cuando se terminara o liquidara el
contrato, reforzando esta teoría.
1.5. Posteriormente, estas normas fueron subrogadas por los artículos 1715 y 2316
del Decreto 2304 de 1989, en el sentido de eliminar las referencias normativas
de los actos separables, al no hacer referencia a aquellos. Sin embargo, las
modificaciones que se introdujeron consagraron la posibilidad de solicitar otras
declaraciones y condenas, que fueron entendidas por la jurisprudencia de esta
Corporación bajo la teoría de los actos separables.
14
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 1988, exp. 4925. M.P.
Antonio J. de Irisarri Restrepo.
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El artículo 87 quedó subrogado así: “DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad
podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones,
condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su
incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que
se hagan otras declaraciones y condenaciones. // Los causahabientes de los contratistas
también podrán promover las controversias contractuales. // El Ministerio Público o el tercero
que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad
absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté
plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes
o sus causahabientes”.
16
La redacción del artículo 136 subrogado quedó así: "Artículo 136. CADUCIDAD DE LAS
ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la
expedición del acto. // La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4)
meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el
caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se
demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir
del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. // Sin embargo, los actos que
reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá
lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. // La de reparación
directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento
del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o
permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. // La de nulidad y
restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, caducarán en dos (2) años, contados
desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.//
Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de
derecho que le sirvan de fundamento".
1.6. En efecto, con esta normativa se interpretó que la impugnación de los actos
proferidos luego de la celebración del contrato se ejercía mediante la acción de
controversias contractuales, mientras que los conflictos originados en los actos
precontractuales y post contractuales correspondían a las acciones de nulidad y
de nulidad y restablecimiento del derecho17, lo cual coincidía con la perspectiva
de separabilidad de actos antes asumida.
1.7. Hasta aquí, puede concluirse que las reformas introducidas por el Decreto
2304 de 1989 mantuvieron la teoría de la separabilidad de los actos
precontractuales, los cuales también debían ser atacados por medio de las
acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; mientras que los
actos contractuales propiamente dichos solamente eran susceptibles de control
judicial a través de la acción de controversias contractuales.
1.10. Respecto de las 3 excepciones legales a esta regla se entendió que la Ley
80 de 1993 únicamente contemplaba acciones de nulidad y nulidad y
restablecimiento del derecho contra los siguientes actos: i) la calificación y
17
Vease, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16.540,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril
de 2009, exp. 14.667, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.
18
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, exp. 14.667, M.P.
Myriam Guerrero de Escobar.
clasificación de proponentes inscritos en las Cámaras de Comercio -artículo 225-;
ii) el acto de adjudicación -parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 – y iii)
el acto por el cual se declara desierta la licitación o el concurso -por su propia
naturaleza, y por la aplicación remisoria que establece el mismo artículo 77, del
C.C.A.-.
1.14. Así las cosas, puede advertirse que esta Corporación mantuvo la teoría de
los actos separables luego de la expedición de la Ley 80 de 1993, a pesar de las
diferentes interpretaciones que hubo sobre la misma, pues en todo momento se
indicó que algunos actos serían demandables mediante la acción de
controversias contractuales y otros a través de la acción de nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho, distinción que obedecía casi siempre al carácter
separable del acto que se pretendía enjuiciar.
22
“Corte Constitucional, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992.”
23
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente
9118, M. P. Ricardo Hoyos Duque.
1.15. De igual forma, se advierte que la jurisprudencia amplió el espectro de las 3
excepciones contempladas en la Ley 80 de 1993 al señalar que la actividad
contractual debía ser entendida en un sentido restrictivo, en tanto debía
comprender únicamente lo ocurrido después de la celebración del contrato, lo
cual significó que la acción contractual solo fuera posible frente a los actos
administrativos producidos después de celebrado el contrato.
1.17. Sin embargo, el referido artículo subrogado señalaba que una vez
celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solo podía invocarse
como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, previsión que imponía que
una vez acaecida la celebración del contrato, únicamente fuera procedente la
acción de controversias contractuales para controvertir los actos previos o
precontractuales. Así, se consideró que antes de la celebración del contrato los
actos previos eran separables, pero una vez celebrado el acuerdo se entendían
incorporados a este, pues su cuestionamiento judicial únicamente se hacía
posible como fundamento de la nulidad absoluta del contrato mediante la acción
de controversias contractuales.
Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-1048 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy
24
Cabra
nulidad y restablecimiento del derecho- para controlar la actividad contractual del
Estado, ello atendiendo a la llamada teoría de separabilidad de los actos
2.3. Como puede observarse, el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 consagró
diversos medios de control según la etapa de la actividad contractual que se
pretenda controvertir, para lo cual indicó que las controversias surgidas frente a
actos expedidos antes de la celebración del contrato corresponderían a los medios
de control de nulidad -artículo 137 de la Ley 1437 de 2011- y nulidad y
restablecimiento del derecho -artículo 138 de la Ley 1437 de 2011- mientras que
los conflictos surgidos en las etapas contractual y post contractual
corresponderían de manera exclusiva al medio de control de controversias
contractuales, cuya legitimación se encuentra asignada a cualquiera de las partes
del contrato.
2.6. Aunado a lo anterior, otro argumento adicional para considerar que el medio
de control de controversias contractuales se encuentra establecido única y
exclusivamente a las controversias suscitadas con posterioridad al contrato –
etapas contractual y post contractual- se encuentra en la forma en que se regula
la caducidad en los literales c y j del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437
de 2011, tal como se entrará a explicar.
2.6.1. En lo que respecta al literal c del numeral 2º del artículo 164 de la Ley
1437 de 2011, se advierte que dicha norma consagra que las demandas de
nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho presentadas contra actos
previos a la celebración del contrato deben ser formuladas dentro del término de
4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación,
ejecución o publicación del acto, según el caso.
2.6.3 Dicho lo anterior, puede advertirse que los artículos recién expuestos
también reflejan un cambio normativo en relación con el régimen jurídico anterior
porque además de contemplar términos de caducidad distintos –pasa de 30 días
a 4 meses para formular demandas contra actos precontractuales- parten de
supuestos distintos de procedencia al indicar que para las controversias
contractuales es indispensable que exista el contrato, de ahí que la
contabilización del término para este medio de control tenga como base la
ejecución del contrato o su liquidación, cuestiones que no se presentan en la
regulación de la caducidad de los actos previos al contrato, cuya base es la
notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto.
2.7. Así las cosas, conforme a lo expuesto, es posible concluir que para efectos
de su control judicial los actos precontractuales hoy en día son separables del
negocio jurídico principal incluso luego de que se haya suscrito el contrato, ya
que no se introdujo la disposición que indicaba que una vez celebrado el contrato
únicamente podía solicitarse la ilegalidad de los actos previos como fundamento
de la nulidad absoluta del contrato, previsión que sí se encontraba en la anterior
normativa –artículo 87 del Decreto 01 de 1984, subrogado por la Ley 446 de
1998-.
2.9. No obstante, debe aclararse que lo anterior no obsta para que pretensiones
de controversias contractuales puedan ser tramitadas en un mismo proceso con
aquellas pertenecientes a la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho,
pues el artículo 165 de la Ley 1437 de 201128 prevé esta posibilidad siempre que
sean conexas y se cumplan los requisitos que consagra dicha norma para su
acumulación.
2.10. Con base en lo expuesto puede concluirse que los actos precontractuales
son separables del negocio jurídico principal incluso luego de que se haya
suscrito el contrato y, en consecuencia, deben ser atacados por los medios de
control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho aplicando todas sus
reglas complementarias entre las que se encuentran las de competencia.
3. Caso concreto
3.5. En este orden de ideas, advierte el despacho que acertó el a quo al afirmar
que en el caso objeto de estudio se presentaba una acumulación de
pretensiones, ya que, por una parte, se solicitaba la nulidad de un acto
precontractual –acto que solamente era controvertible a través de los medios de
control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho- y, por otra parte, se
pedía la anulación de un contrato celebrado por el Distrito Capital de Bogotá –
pretensión propia del medio de control de controversias contractuales-.
3.7. Al respecto, se tiene que la Resolución n.º 200 de 2012 fue publicada el día
3 de septiembre de 201229, y que a partir del día siguiente comenzaron a
contabilizarse los 4 meses establecidos en la Ley 1437 de 2011 para que fuera
posible su contradicción judicial a través de los medios de control de nulidad o
nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 164-.
29
Constancia de publicación obrante en el folio 25 del cuaderno 1.
3.8. En esa medida, la parte demandante podía presentar la demanda hasta el 4
de enero de 2013. Sin embargo, como para esa fecha no estaban funcionando
los juzgados y tribunales administrativos por encontrarse en vacancia judicial, la
parte podía ejercer su presentación hasta el viernes 11 de enero de 2013 –fecha
en la que se reanudaron las labores en la rama judicial-.
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