BUSTAMANTE ALARCÓN

El carácter fundamental del derecho a probar no solo implica que todo sujeto de derecho pueda
ejercerlo dentro de un proceso judicial de cualquier tipo, o dentro de un procedimiento, sino
que constituye un elemento esencial del ordenamiento jurídico.

Naturaleza Jurídica

Es un derecho subjetivo, perteneciente al grupo de los derechos fundamentales, que tiene todo
sujeto por el hecho de serlo, que le permite utilizar dentro de un proceso o procedimiento en el
que interviene y participa, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos
los medios probatorios que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de
fundamento a su pretensión o defensa.

Es un derecho a que se admitan o actúen los medios probatorios, y se valore debidamente,

teniéndolos en cuenta en su sentencia o decisión, prescindiendo del resultado de su
apreciación. Crear convicción es su fin, de todos modos.

Derecho subjetivo: El poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto de derecho para
hacer o dejar de hacer algo, dependiendo de su voluntad la posibilidad de su ejercicio o defensa.
Para ello, el sujeto debe estar legitimado para intervenir en la actividad probatoria.

Ejemplo: un testigo no está legitimado. Si el juez ordena que incorpore medios probatorios, es
un poder-deber (facultad inquisitiva del juez). Eso es porque el deber de los jueces en admitir
no deriva del derecho de probar, sino que deriva de los principios y valores que fundan el
ordenamiento jurídico e inspiran la Constitución y la Ley.

Es un poder deber que viene de la propia función jurisdiccional.

El carácter fundamental del derecho a probar y su inherencia a todo sujeto de derecho.

Los derechos fundamentales son la base del ordenamiento jurídico. Obliga y vincula a todos los
órganos del Estado, y derivan de tres valores superiores: la dignidad, la libertad y la igualdad de
la persona. Su forma escrita es un mero reconocimiento, son anteriores al ordenamiento (art
3).

Los derechos fundamentales son la condición esencial para la existencia de un Estado

Constitucional Democrático.

- Operan como derechos de defensa frente al Estado (salvaguarda de la libertad individual

– carácter subjetivo).
- Operan como elementos del ordenamiento jurídico al que dan sus contenidos básicos.

Son inherentes, son reconocidos a la persona por el mismo hecho de serlo. Uno de estos es el
referido a la tutela jurisdiccional efectiva, íntimamente vinculada con el derecho a un debido
proceso.

a. Derecho a la tutela jurisdiccional eficaz. – Derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales

del Estado a solicitarles protección o amparo jurídico eficaz o efectivo para solucionar
un conflicto o evitarlo, eliminar una incertidumbre jurídica, vigilar la constitucionalidad
de la norma o controlar las conductas antisociales (delitos o faltas). Solo será eficaz si se
toman las medidas para que se cumpla o ejecute la decisión definitiva que tomen, y su
cuidan que el peligro o amenaza que recae sobre los justiciables no sea irreparable.
 b. Debido proceso. – El Estado debe asegurar a los sujetos que durante el
proceso/procedimiento no se encontrarán en desventaja para expresar su defensa.

Inherente porque se pasa al Estado la batuta para vigilar las relaciones entre personas, y estos
derechos son indispensables para la sobrevivencia pacífica de género humano, el respeto a su
dignidad y el mantenimiento de una sociedad políticamente organizada.

(Doctrina de otros países página 9)

ÁMBITO DE APLICACIÓN Y CONSECUENCIAS DE SER FUNDAMENTAL

- Puede ser ejercido en cualquier orden jurisdiccional, interno o internacional, proceso o

procedimiento, y su afectación será una afectación directa al orden constitucional e
internacional.
- Consecuencias: Es un elemento constitutivo del ordenamiento jurídico con propia
fuerza normativa. Obliga a cada uno de sus órganos y particulares.
Se hace necesario que su lectura sea interpretada de la forma más favorable para la
efectividad o maximización de este derecho.

CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A PROBAR Y LOS PRINCIPIOS QUE DELIMITAN SU

CONTENIDO

Su contenido esencial está delimitado por una serie de principios que inspiran el debido
proceso. Derecho a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios
ofrecidos por las partes legitimadas para ello, conforme a los principios que lo inspiran y
delimitan.

i. Derecho a que se admitan

Que el juzgador admita los medios probatorios ofrecidos por los sujetos procesales legitimados,
siempre que resulten conformes con los principios procesales que lo delimitan. Los más
importantes son:

a. Principio de eventualidad.

Deben ser ofrecidos dentro del plazo señalado por la norma jurídica, generalmente en los actos
postulatorios, y después ya no al no haber sido ofrecidos en su oportunidad debida.

Función: impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento.

Excepción: Teoría de los hechos nuevos (propios o impropios).

Propio.- Es un dato fáctico o aquella circunstancia ocurrida con posterioridad al inicio de un

proceso y que tiene o puede teer relevancia jurídica para la decisión.

Impropio. – Ocurre antes del proceso pero solo pudo ser conocido por la parte que se beneficia
con él con posterioridad al inicio del proceso.

Tiene la carga de probar su ocurrencia (quien se beneficia) y la otra parte tiene la oportunidad
de probar con respecto de él. De todos modos, debe estarse a favor de su admisibilidad.

b. Principio de pertinencia.

Exige que los medios probatorios guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que
sustentan la pretensión o la defensa. Los que resulten impertinentes deben ser rechazados in
limine por el Juzgador. Pero si no se sabe si su impertinencia lo es o no, se pueden admitir y
luego pronunciarse sobre ellos en su decisión definitiva, ya que la decisión inicial de la
pertinencia no vincula al Juzgador.

No van:

- Medios probatorios que prueban hechos que no fueron afirmados por las partes
- Medios probatorios con los que se pretende probar hechos que no encajan en el
supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide la parte.

c. Principio de idoneidad o conducencia.

Se exige que el sujeto procesal cuide que los medios probatorios con los que se pretende
acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa sean aquellos que la ley permite
utilizar para acreditarlos.

Ejemplos: Proceso ejecutivo no resultará idónea una declaración de testigos, o la inspección

judicial. Solo se admiten las declaraciones de parte, documentos y pericias.

Limitación: solo será válida en tanto resulte justificada por la necesidad de salvaguardar otro
derecho fundamental, un valor constitucional o un bien jurídico, como los principios de celeridad
y economía procesal.

d. Principio de utilidad de los medios probatorios.

Solo deben ser admitidos los medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de
convicción del juzgador.

- Acreditan hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta.

- Para probar hechos no controvertidos, imposibles, notorios o de pública evidencia.
- Desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento (salvo que sea un proceso de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta).
- Ejemplos pag. 13

e. Principio de licitud.

No pueden admitirse los medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento

jurídico. Pero resulta importante ponderar el principio entre los intereses involucrados.

Como la norma es fundamental, la otra norma, principio o valor violado debe ser también
fundamental. Debe evaluar y elegir el mal menor.

Sin embargo, la transgresión de una norma jurídica debe ser sancionado. Si es admitido o no,
no importa, el juez deberá imponer al transgresor la sanción civil, penal o administrativa que
corresponda.

ii. Derecho a que se actúen los medios probatorios admitidos.

a. Principio de inmediación en materia probatoria.

Este principio no es exclusivo de la actuación probatoria, su eficacia recae sobre todo el proceso.
Implica que el juez ha presenciado la actuación de los medios probatorios, que ha oído a las
partes, y ha apreciado su conducta en el proceso, sea el mismo que dicte la sentencia.
Tiene una importancia trascendental en la actuación de los medios probatorios porque no hay
inmediación si la ley permite que un juez presencia la actuación de los medios probatorios y
otro dice sentencia.

b. Principios de contradicción y de comunidad de los medios probatorios.

Contradicción: Su eficacia está en todo el proceso, pero en materia probatoria significa que el
sujeto procesal contra quien se opone la prueba debe tener la oportunidad procesal para
conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho a probar contra los hechos
probatorios afirmados y ofrecidos.

Comunidad: Las pruebas pertenecen al proceso y no a quien los aporta, no solo éste puede
beneficiarse.

iii. Derecho a que se valoren

Es el derecho de todo sujeto procesal a que los medios probatorios actuados sean debidamente
valorados por el juzgador. ¿Cuándo un medio probatorio ha sido debidamente valorado?

a. Principio de unidad del material probatorio.

Los medios probatorios forman una unidad y deben ser valorados y examinados por el juzgador
en forma conjunta. Se puntualiza su concordancia o discordancia, para finalmente concluir sobre
el convencimiento que a partir de ellas se forme.

b. Sistemas de valoración – tarifa legal vs. La sana crítica – y debida valoración.

Tarifa legal: la operación intelectual del juez era dejada de lado para asegurar imparcialidad. Se
declaraba como verdad una simple apariencia formal.

Sana crítica: El juzgador está en libertad de valorar los medios probatorios pero de manera
razonada, crítica, basa en las reglas de la lógica, la sicología, la técnica, la ciencia, el derecho y
las reglas de experiencia que según el juzgador sean aplicables al caso. Debe ser explicado
debidamente en la motivación de su resolución.

Debida valoración: Exige un método crítico de conjunto, analítico y sistemático, teniendo en

cuenta el resultado de todos los medios probatorios actuados en el proceso que los clasifique
de la manera más lógica, teniendo en cuenta diversas hipótesis y, tras examinarlas aisladamente,
se determine relacionándolas a fin de comprobar si unos elementos de cargo y de descargo
neutralizan a los otros o cuales prevalecen.

Sentencia arbitraria. – Sentencia con motivación aparente o defectuosa.

PICO JUNOY

El derecho a la prueba es aquel que poseen las partes, las cuales pueden utilizar los medios
probatorios necesarios para formar una convicción en el Juez. La no práctica de un medio
probatorio inicialmente admitido es o puede ser una denegación tácita del derecho a la prueba.

Tiene límites y deben ser respetados. Sin embargo, su constitucionalización exige una
interpretación flexible y amplia de la legalidad en orden de favorecer su máxima vigencia (debe
estar sobre los principios de economía, celeridad y eficacia). Esto también conlleva a la
necesidad de razonar o motivar la decisión judicial que inadmita un medio probatorio o no
admita su práctica, y debemos destacar que esta constitucionalización conduce a que sea de
aplicación el test de proporcionalidad.
Ámbito de aplicación

Es ejercitable en todo tipo de procesos.

Titularidad

Corresponde a ambas partes procesales.

Derecho a la defensa y derecho a la prueba

El derecho a la prueba se encuentra íntimamente ligado al de defensa, en la medida que este

último no es posible si se impide a alguna de las partes el derecho a incorporar al proceso los
medios justificativos de sus alegaciones o argumentos de defensa.

Vulneración: cuando se produzca una situación de indefensión al perjudicado por la inadmisión

de una prueba o a su no práctica.

Límites

a. Pertinencia.

Siempre que la prueba tenga relación con el objeto del proceso, y expresa además la capacidad
para influir en la convicción del órgano decisor. Su valoración (de pertinencia o impertinencia)
corresponde al ad quo, sin perjuicio de su control o revisión en las instancias superiores e
incluso el amparo.

b. Licitud

Una prueba lícita es aquella que ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos
fundamentales.

Caso contrario, se infringiría el derecho a un proceso con todas las garantías, a la igualdad de
armas procesales y incluso el derecho a la presunción de inocencia (si fue condenado con
pruebas ilícitas).

Teoría de la conexión de antijuricidad: Esta ineficacia arrastra también a las pruebas logradas a
partir de ella. No existe esta conexión:

- Si la prueba hubiese sido obtenida por otro medio legal

- Si hay una admisión o reconocimiento voluntario asumiendo los hechos incriminatorios
durante el acto del juicio o durante la instrucción de la causa penal.

Se pueden incorporar pruebas legales que traten de justificar los mismos hechos.

No hay ilicitud:

- Si una conversación es grabada por uno de los intervinientes.

- Si la hace un tercero con supervisión judicial (motivada resolución judicial que pondera
intereses)

Límites temporales y formales

Tiene lugar durante la sustanciación de la primera instancia. Hay un carácter excepcional y

limitado a la prueba en segunda instancia. Esto es porque hay una necesidad de que prosperen
los oportunos recursos que protegen el derecho a la prueba, de que el litigante perjudicado sea
diligente y pueda ejercer su defensa.
 - Control constitucional de la infracción del derecho a la prueba

Respuestas favorables en amparo si:

a. Que la resolución denegadora de un medio probatorio no haya sido razonada, o que su

motivación sea arbitraria o irrazonable.
b. Que se haya provocado en la parte recurrente una verdadera situación de indefensión.
Eso es por la relación entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa. El TC ampara
al recurrente cuando la prueba no practicada es decisiva o relevante.
- Debe justificar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y
las pruebas no practicadas.
- De haberse realizado, la sentencia hubiese podido serle favorable (debe evidenciarlo).

MUÑOZ SABATÉ

¿Qué es la probática?

Es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso. El objeto de la prueba no son

realmente los hechos, sino las afirmaciones que de los mismos hacen las partes en el proceso.

La prueba es la verificación de afirmaciones formuladas por las partes (hechos y a veces normas
jurídicas), que se realizan utilizando fuentes, las cuales se llevan al proceso a través de diferentes
medios.

La probática se funda en dos conocimientos constantes (la lógica y la psicología), a los cuales
podríamos denominar conocimientos de primer orden, pero también puede fundamentarse en
otros conocimientos inconstantes o de segundo orden derivan de otros saberes. Para que las
alegaciones sean buenas, se debe hallar la coincidencia o similitud de la afirmación de hecho
con el hecho histórico realmente sucedido.

La actividad probática del abogado

Siguientes pautas de conducta:

1. Eposición fáctica del caso por el cliente. Interrogatorio del abogado al cliente.
2. Centraje del tema a probar (tema probandi) consistente en desarrollar un acercamiento
a los hechos controvertidos.
3. Reflexión crítica sobre el material recogido (punto 1), con el fin de gestionar la
investigación de las fuentes y la elaboración estratégica de la fórmula probática.
4. Argumentación retórica y demostración empírica de los hechos con vistas a producir
evidencia.

Las relaciones de la probática con el derecho probatorio

Derecho probatorio es la rama de derecho que se ocupa de las pruebas jurídicamente

contempladas. Se descompone en reglas de admisibilidad, ejecutoriedad y valoración.

No enseña a probar, sino que lo reglamenta. Cuantas menos trabas formales opongamos a la
prueba, más fácilmente nos acercaremos a la verdad de los hechos, el peor enemigo de la
probática es el derecho probatorio. Pero eso no quita que la necesite.

La factibilidad heurística y la factibilidad probática de la norma jurídica

Dos son los objetivos:

a. Factibilidad heurística. Es la capacidad genérica del supuesto de hecho normativo para
poder ser investigado.
b. Factibilidad probática de la norma. Es la capacidad del hecho normativo para ser
probado en juicio.

(ver página 7)

La heurística o investigación

La investigación equivale a la búsqueda de conocimientos, sí, y la prueba equivale al

desarrollo de los medios pertinentes para trasladar su evidencia al proceso. Pero tengamos
en cuenta que no se trata de dos operativas aisladas, sino que guardan una completa
sinergía. Eso se traduce a buscar y hallar huellas del presupuesto de hecho normativo las
cuales, una vez encontradas, habrán de someterse para ser útiles a los fines de la
investigación, un desarrollo inferencial dotado de simples o complejas hilaciones que
conduzcan a una representación de lo que sucedió.

La investigación utiliza todo tipo de procedimientos para el hallazgo. La prueba, en cambio,

es traslado de ese hallazgo al proceso, y básicamente argumentación científica o vulgar de
los resultados revelados.

Investigación tiene rasgos sobresalientes:

1. Se trata de un método informal (salvo cuando la ley lo regula, en pocos casos).

2. Empieza con una hipótesis, y luego suelen aparecer sobre la marcha otras
microhipótesis.
3. Su rumbo es imprevisible (no se puede proveer todas las variantes).
4. Es autocorrectivo.

(me quedé en la página 9)