JURISPRUDENCIA EN DERECHO COMPARADO Y CHILENO.

1. ARGENTINA Caso RACHID, MARIA de la CRUZ Y OTRO c/ REGISTRO NACIONAL DE

ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

Este caso trata del recurso de amparo presentado por María Rachid, la cual junto a su pareja
Claudia Castro, habían consagrado su unión civil el 21 de agosto del 2003, sin embargo ambas
se presentaron el 14 de febrero del 2007 en el Registro Civil de Buenos Aires para solicitar
turno para unirse en matrimonio. Ante la negativa de las autoridades, ellas presentaron dicho
recurso en la Justicia Nacional en lo Civil de Familia, patrocinada por abogados de la
Federación Argentina de la comunidad LGBT. El hecho de que fuera precisamente esta pareja
que iniciara la lucha en la justicia no fue casual, ya que ambas eran activistas de la comunidad
y una de ellas, María Rachid tenía en esa época estaba a cargo de la presidencia de la FALGBT.
Este recurso fue rechazado, bajo el argumento de que el artículo 172 del código civil argentino
no violenta el orden constitucional y considera que acto administrativo no es arbitrario ni ilegal
ya que se baso en la normativa vigente.

Ante esta situación comenzó a gestarse entre agrupaciones de disidencias sexuales una intensa
campaña política, comunicacional y social para hacer frente a lo que ellos denominaban una
injusta discriminación hacia parejas del mismo sexo que querían contraer el vinculo
matrimonial. Luego, en el año 2009 otra pareja se presenta ante el registro civil de Buenos
Aires para solicitar turno para casarse lo que nuevamente es rechazado por el órgano público
por el hecho de que ambos eran hombres. Frente a esto la pareja recurre a la justicia y toca
atender el asunto a la jueza Gabriela Seijas, del fuero Contencioso Administrativo de la capital
Argentina, quien, en un fallo inédito el 10 de noviembre del 2009 declaro inconstitucionales los
artículos 172 del código civil, el cual establece que para el casamiento es necesario el
consentimiento de un hombre y una mujer, y el articulo 188, el cual indica la frase “los declaro
marido y mujer”. La decisión de la jueza se sustenta en que la medida estatal impugnada
impide a los actores disfrutar de los derechos que tienen las parejas que acceden al
matrimonio, además la Constitución reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitiendo con esto discriminaciones por razones de la orientación sexual de la persona. De
esta manera y con el fallo firme, la pareja pudo pedir turno para casarse, sin embargo la jueza
Martha Gómez dicto una medida cautelar que ordenaba al registro civil suspender la
celebración del matrimonio, a partir de un recurso de amparo presentado por personas que se
oponían a que el acto se concrete. A pesar de esto, y con el apoyo de la gobernadora de Tierra
del Fuego, la pareja conformada por Alex y Jose se casaron en el registro civil de Ushuaia.

Este fallo crea un precedente para que las autoridades legislativas aceleren la discusión en el
congreso respecto a legislar sobre el matrimonio igualitario, ante la controversia y discusión
doctrinaria por parte del Poder Judicial si era legítimo o no que el Estado le niegue la
posibilidad a parejas del mismo sexo de contraer matrimonio. De esta forma y con gran
revuelo mediático, el 15 de julio del 2010 se promulga la Ley de Matrimonio Igualitario en
Argentina, en el cual se establece en el artículo 402:

“Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir,

excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y
los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.
 2. COLOMBIA CASO SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-577 (2011).

Desde el 20 de junio de 2013 las parejas del mismo sexo pueden formalizar su vínculo marital
ante un notario o juez de la República, según lo decidió la Corte Constitucional en la sentencia
C-577 de 2011. Los aspectos más relevantes de esta sentencia consisten, por un lado, en el
reconocimiento explícito de las parejas del mismo sexo como un tipo de familia amparado por
el ordenamiento jurídico colombiano y, por otro, en la identificación de un déficit de
protección jurídica en su contra.

Ante un estudio jurisprudencial del concepto de familia la Corte estimo que las parejas del
mismo sexo, al igual que las parejas de sexo diferente, también les asiste la voluntad de
conformar un proyecto de vida común, bajo la forma de uniones estables y singulares, con la
correspondiente asunción de deberes morales y recíprocos de apoyo mutuo, asistencia
material y afecto. Por esta Razón la Corte concluye:

“No existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de la
pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su
proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas condiciones
personales solo merecen protección cuando se profesan entre heterosexuales, mas no
cuando se trata de parejas del mismo sexo”.

El anterior reconocimiento llevó a la Corte a aclarar la interpretación tradicional del artículo 42

de la Constitución Política, según la cual solo son familias objeto de protección jurídica las
compuestas por individuos de diferente sexo. De esta forma, la voluntad responsable de
conformar una familia se convierte entonces en condición suficiente para darle origen a la
misma y así merecerla protección del ordenamiento jurídico.

3. CHILE Caso “ATALA RIFFO Y NIÑAS v/s CHILE” (2011).

Este caso reviste una importancia relevante debido a que constituye un hito en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que evidencio el alto
grado de discriminación e intolerancia que existente en diversos países en relación a la
orientación sexual. Esta situación fue provocada por el sistema judicial chileno, el cual cometió
discriminación e injerencia arbitraria en la vida privada de la señora Karen Atala Riffo por ser
lesbiana.

En medio un proceso de tuición, el Juzgado de Menores de Villarrica resolvió respecto de la

tuición provisional solicitada por el padre de las menores M. V. y R. la cual el tribunal concedió
el 2 de mayo de 2003. Para esta decisión el tribunal en cuestión argumenta que:

“LA DEMANDADA HACIENDO EXPLICITA SU OPCION SEXUAL, CONVIVE EN EL MISMO HOGAR

QUE ALBERGA A SUS HIJAS, CON SU PAREJA, ALTERANDO CON ELLA LA NORMALIDAD DE LA
RUTINA FAMILIAR, PRIVILEGIANDO SUS INTERESES Y BIENESTAR PERSONAL, POR SOBRE EL
BIENESTAR EMOCIONAL Y ADECUADO PROCESO DE SOCIALIZACION DE LAS NIÑAS”.

Además se le cuestionaba a la madre el hecho de privilegiar su bienestar e interés personal por

sobre el cumplimiento de su rol materno, aduciendo que esto podía afectar a las niñas en su
desarrollo posterior, todo esto bajo un contexto de una sociedad hetero sexuada y tradicional.
 El 29 de octubre el tribunal de menores de Villarrica adopto una segunda decisión en la que
rechazo la demanda de tuición considerando que había quedado establecido que la
orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una
maternidad responsable. Esta decisión fue apelada el 30 de marzo de 2004 y la Corte de
Apelaciones de Temuco confirmo la sentencia. Ante esto el padre presento recurso de queja el
cual fue acogido por la CS concediéndole la tuición definitiva al padre, debiendo doña Karen
Atala entregar sus hijas al progenitor.

Por otro lado a doña Karen Atala, en su calidad de juez, se le abre una investigación
disciplinaria, por los que la Corte de Apelaciones de Temuco formulo cargos en su contra por la
utilización de elementos y personal para cumplir diligencias decretadas por el juez de menores,
la utilización indebida de un sello del tribunal y las publicaciones aparecidas en la prensa que
informaron sobre el proceso de tuición y su orientación sexual, lo cual daña no solo la imagen
de la señora Atala, sino que también la del Poder Judicial, como señalo el ministro visitador en
su informe.

Ante esta serie de acusaciones, y al no lograr acogida a sus peticiones en la justicia chilena, la
señora Atala recurre a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual por medio de
una Comisión especial realiza un estudio del caso, el cual con fecha 24 de febrero de 2012
condena al Estado de Chile y arroja algunas relevantes conclusiones:

- La orientación sexual e identidad de género son garantías protegidas por la

Convención Americana, a la cual Chile está suscrita, por lo que debe respetar el
derecho a la igualdad y no discriminación.
- El tribunal chileno no respeto el principio del interés superior del niño, al fundar su
argumentación en meras especulaciones, presunciones y estereotipos sobre
características personales de la madre, sin probar en concreto existencia de riesgo o
daño hacia las niñas que sea impedimento para que esta pueda ejercer su rol
protector. Además no se respeto el derecho de las niñas a ser oídas, garantía
consagrada en la Convención Americana.
- Ante el presunto derecho de las niñas de vivir en una familia normal y tradicional la
Corte observo que en la Convención no existe un concepto cerrado de familia, ni
menos define un modelo “tradicional”, por lo que indico que el concepto otorgado por
la Corte Suprema de Chile reflejaba una percepción limitada y estereotipada del
concepto de familia, el cual abarca otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en común por fuera del matrimonio.

Reparaciones a las cuales ordena la Corte al Estado de Chile:

- Brindar la atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita y de forma inmediata,

adecuada y efectiva, a través de sus instituciones públicas de salud especializadas a las
víctimas que así lo soliciten.
- Presentar el resumen oficial de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por una sola vez en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación
nacional.
- Realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los
hechos del presente caso.
- En plazo razonable implementar programas y cursos permanentes de educación y
capacitación a funcionarios públicos a nivel regional y nacional, particularmente a
funcionarios judiciales.
- Pagar determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e
inmaterial.