El llamado

Una vez acordado el crédito presupuestario y aprobados los pliegos(315) , el

siguiente paso, en particular en los procedimientos licitatorios, es el llamado o

convocatoria de los oferentes(316)

En razón de la relevancia del acto de convocatoria a presentar las ofertas, el

decreto delegado 1023/01 incluye ese acto entre aquellos que deben reunir los

requisitos que prevé el artículo 7°, LPA(317)

Respecto de la publicidad del llamado, el artículo 10, LOP, establece que la

licitación debe anunciarse en el Boletín Oficial y en el "órgano análogo del

gobierno provincial o del territorio donde la obra haya de construirse", sin perjuicio

de las otras formas que se estimen oportunas según las circunstancias del caso. En

efecto, según el artículo 10, LOP, ello es así "sin perjuicio de anunciarla en órganos

privados de publicidad o en cualquier otra forma, en el país o en el extranjero, si

así se estimare oportuno."

El régimen general de contrataciones (decreto 1023/01) prevé otros modos de

publicidad.

Así, por ejemplo, a) "todas las convocatorias... se difundirán por Internet u otro

medio electrónico... en el sitio del Organo Rector, en forma simultánea, desde el

día en que se les comience a dar publicidad... hasta el día de la apertura..." (art. 32).

Este precepto está incorporado en el Título II del Capítulo I, es decir, las

"disposiciones aplicables a bienes y servicios"; b) la reglamentación establecerá la

regulación integral de las contrataciones públicas electrónicas, en particular el

régimen de publicidad y difusión (art. 21, última parte); c) en el marco de las

licitaciones o concursos internacionales "deberán disponerse las publicaciones

pertinentes en países extranjeros, con una antelación que no será menor a cuarenta

(40) días corridos, en la forma y con las modalidades que establezca la

reglamentación" (art. 32).

Pero, ¿deben aplicarse estos mecanismos en el caso de las obras públicas?

Creemos que sí, es decir, debe extenderse este principio sobre las obras en el marco
de la LOP (ley 13.064) porque no existe oposición sino complementariedad entre

ambos marcos normativos.

De modo que el uso de estos otros modos de publicidad es obligatorio y no

meramente discrecional, esto es, el Estado debe darle necesariamente difusión por

medio de ellos.

El plazo de la convocatoria es establecido de acuerdo con una escala progresiva

en función del monto presupuestado y puede ampliarse o incluso reducirse en caso

de urgencias(318) . Sin embargo, el principio de publicidad exige que sólo se haga

uso de esta última posibilidad cuando resulte estrictamente necesario y de modo

excepcional.

¿Cuál es el contenido de los anuncios? Estos deben incluir, como mínimo, la

obra que se licita, el sitio de ejecución, el organismo licitante, el lugar donde

puedan consultarse o retirarse las bases, las condiciones a que debe ajustarse la

propuesta y el funcionario ante quien debe presentársela, el lugar, día y hora de

celebración de la licitación pública y, finalmente, el importe de la garantía que

deba constituirse(319)

El Estado comitente puede dejar sin efecto el llamado antes del

perfeccionamiento del contrato , sin que ello de lugar a indemnización a favor de

los oferentes. En este sentido, el artículo 18, párrafo 2, LOP, aclara que "la

presentación de propuestas no da derecho alguno a los proponentes para la

aceptación de aquéllas". Por su parte, el art. 20 del decreto 1023/01 establece en

sentido concordante que "las jurisdicciones o entidades podrán dejar sin efecto el

procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al

perfeccionamiento del contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los

interesados u oferentes".

Ahora bien, existen opiniones divergentes respecto de la responsabilidad del

Estado por dejar sin efecto el llamado. En este contexto, creemos necesario

distinguir entre el ejercicio legítimo e ilegítimo de esta potestad. Cuando la

Administración deja sin efecto el llamado legítimamente, entonces, no vulnera

derecho subjetivo alguno de los oferentes y, en consecuencia, no existe

responsabilidad del Estado(320) . Ello es así, entre otras razones, porque el marco

jurídico resuelve este interrogante de modo claro y expreso, negándole derecho

alguno a los proponentes.

Es decir, no sólo no existe derecho subjetivo en conflicto sino que, además, las

expectativas bajo estudio no constituyen ningún estado de confianza en el oferente

ni tampoco actos propios del Estado comitente que justifiquen su deber de reparar.

De modo que si las expectativas están despojadas de actos propios del Estado y no

existe estado de confianza en el oferente, no cabe indemnizar los perjuicios.

Sin embargo, cuando el Estado resuelve no avanzar en el trámite de las

contrataciones de modo ilegítimo, es decir, en términos arbitrarios o irrazonables

entonces sí debe indemnizar a los oferentes en relación con el daño emergente

causado por sus conductas. Cabe aclarar de todos modos que el Estado no debe en

este contexto resarcir el lucro cesante o las chances de los oferentes porque se trata

de simples expectativas condicionadas desde su inicio por el propio marco jurídico,

con excepción del daño cierto que —en el presente caso— debe limitarse a los

gastos que realizó el oferente en el armado y presentación de sus propuestas(321)

En el desarrollo de este camino argumentativo puede agregarse que las

expectativas que el Estado debe respetar en términos de interdicción de sus

conductas (ilegítimas) es el simple interés del oferente de competir y

eventualmente suscribir el contrato. Es decir, el proponente no tiene un derecho a

que se lleve a cabo el trámite o se celebre el contrato, sino simplemente a que el

Estado no deje sin efecto el llamado de modo arbitrario y si ese interés es vulnerado

causándole daños, entonces, sí puede reclamar.

Sin embargo, insistimos, ese derecho no comprende en ningún caso el lucro y

las chances . Distinto es el caso de los gastos en tanto causaron daño sobre el

patrimonio del oferente .

Igual solución debe imponerse si el Estado decide revocar el llamado por vicios

en el procedimiento previo que es el antecedente del llamado. Por ejemplo, la

autorización para contratar por un órgano incompetente. En efecto, en tal caso, el

oferente puede reclamar los daños —si los hubiere— y siempre que no le fuesen
imputables(322)

X.7. La presentación de las ofertas. La garantía de mantenimiento de

ofertas
Los planos, el presupuesto, la memoria y demás documentación necesaria para

información de los proponentes deben estar a disposición durante el plazo del

llamado, tanto en sede del organismo licitante como en la Provincia en que se deba

realizar la obra.

Las ofertas deben presentarse cerradas y en pliegos firmados por el proponente

, junto con la constancia que acredite la constitución de la garantía de

mantenimiento de éstas(323)

Es más, las ofertas deben ser completas, claras, precisas e incondicionadas y

contener, además del precio propuesto, todos los requisitos establecidos en los

pliegos(324) . Los términos de los pliegos integran el contrato y debe entenderse que

son conocidos y aceptados por el oferente, quien no puede consecuentemente

invocar luego su desconocimiento(325)

El oferente debe depositar —antes de la presentación de las ofertas— una suma

equivalente al 1% del valor del presupuesto oficial de las obras, en efectivo, títulos

o bonos nacionales (garantía de mantenimiento de ofertas)

(326). Este instituto

garantiza que el oferente mantenga su ofrecimiento desde la presentación de las

propuestas hasta la adjudicación del contrato .

Esta garantía es luego devuelta a los proponentes porque una vez adjudicado el

contrato pierde su razón de ser. En el caso del oferente que resulte adjudicatario,

el depósito debe serle reintegrado después de celebrado el contrato.

De todos modos, en el caso de las licitaciones o contrataciones directas cuyo

monto no fuese superior a $ 69.000, no es necesario constituir previamente la

garantía, pero el solo hecho de ofertar conlleva la obligación de hacerlo en caso de

que el organismo licitante así lo requiera(327)

.

Con posterioridad a la sanción de la LOP, el Legislador incorporó otros

instrumentos de garantía. Así, por ejemplo, la ley 17.804 establece que "las

garantías previstas por los arts. 14, 21 y 46 de la ley 13.064 podrán constituirse

mediante seguros de caución" (art. 1°)(328)

Volvamos sobre los distintos tipos de garantías .

El depósito en efectivo debe hacerse en el Banco de la Nación Argentina a la

orden de la autoridad competente. Por su parte, el decreto 7928/49 establece que

el documento en que conste el depósito previo exigido por el art. 14 de la ley

13.064 puede ser reemplazado por fianza bancaria prevista en el art. 21 del mismo

texto legal.

Por su parte, el art. 1° de la ley 14.000 dispone que "todo lo determinado por la

ley 13.064 de obras públicas, respecto al afianzamiento con títulos o bonos

nacionales, de las propuestas o del cumplimiento de los contratos, es extensivo con

las mismas formalidades y alcance a los títulos y bonos provinciales o municipales,

siempre que tales valores tengan cotización oficial en la Bolsa de Comercio de

Buenos Aires".

A su vez, en caso de que la garantía se constituya mediante seguro, es habitual

que los pliegos impongan al oferente la obligación de acompañar informes

semestrales de la Superintendencia de Seguros de la Nación, relativos al estado

patrimonial y solvencia de la aseguradora. Asimismo, el comitente suele reservarse

la facultad de requerir el cambio de aseguradora, luego de evaluados dichos

informes(329)

En caso de no constituirse la garantía , las ofertas deben ser lisa y llanamente

rechazadas. En igual sentido, "la falta de cumplimiento en el plazo que se fije para

la constitución del depósito será causal para desestimar la oferta" (art. 14, último

párrafo).

Como ya adelantamos, las garantías permiten asegurar la seriedad de las

propuestas presentadas y básicamente resguardar los intereses del Estado.

Los oferentes tienen la obligación de mantener las ofertas "durante el plazo

fijado en las bases de la licitación"(330) . Los pliegos de condiciones generales que

habitualmente se utilizan establecen la obligación de mantener las propuestas

durante el plazo que en cada caso se fije en el pliego de condiciones especiales.

A su vez, el plazo en cuestión se renueva automáticamente hasta el momento de

la adjudicación, a menos que los oferentes se retracten por escrito, con la antelación

que se fije a tal efecto.

En particular, ¿qué ocurre cuando el trámite de las contrataciones es prorrogado

formalmente o simplemente incumplido por el Estado comitente? ¿Debe, en tal

caso, interpretarse que se extienden las garantías en el tiempo? Sí, salvo que, como

ya dijimos, el oferente se retracte.

Por último, "si antes de resolverse la adjudicación dentro del plazo de

mantenimiento de la propuesta, ésta fuera retirada... perderá el depósito de garantía

en beneficio de la Administración Pública, sin perjuicio de la suspensión por

tiempo determinado del Registro de Constructores...." (art. 20, LOP).

Las garantías son devueltas a los oferentes no adjudicatarios dentro del plazo

establecido en los pliegos y al adjudicatario después de celebrado el contrato(331)

Por su parte, en las licitaciones de etapa múltiple, la garantía se devuelve de

inmediato a los proponentes que no resultaren preseleccionados.

Claro que, una vez celebrado el contrato —como luego veremos—, debe

constituir una nueva garantía cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de las

obligaciones que nacen del acuerdo(332)

Sobre este punto, el Pliego Aprobado dispone que "...la garantía será devuelta

de inmediato: a) A todos los proponentes que no tengan probabilidades de ser

adjudicatarios; b) A los que no están incluidos en la adjudicación; c) Al oferente

que lo solicite después de vencido el plazo de mantenimiento de la oferta" (art. 11).

Otro aspecto sumamente importante es el plazo de presentación de las

propuestas. Este término es estricto y, consecuentemente, cuando las ofertas se

presenten luego de la fecha y hora señaladas "para el acto de la licitación" deben

ser rechazadas sin más trámite. Es decir, las ofertas extemporáneas son

inadmisibles porque en este contexto no rige el principio del informalismo a favor

del particular, sino el de igualdad entre los proponentes(333)

Dice la ley que "las propuestas cerradas se presentarán hasta la fecha y hora

señaladas para el acto de la licitación..." (art. 15 LOP). Y, por su parte, el

artículo 16, LOP, añade que "en el lugar, día y hora señalados en los avisos, se

dará comienzo al acto de la licitación".

Este principio rector —igualdad entre los oferentes— impide también la

posibilidad de que éstos modifiquen sus propuestas(334). Así, "las ofertas

complementarias o propuestas de modificaciones que fueran entregadas con

posterioridad al acto de la licitación pública deben ser desechadas" (art. 17, LOP).

En e ste orden, la Corte ha dicho que el oferente debe obrar con pleno conocimiento

de las cosas (art. 902 del Código Civil) y que no puede modificar los términos de

la licitación después de haberla ganado, incluso si hubiese sido el único

proponente.

No obstante, de conformidad con el principio de concurrencia, corresponde

flexibilizar esta regla en materia de exigencias formales no esenciales y siempre

que no se vulnere la igualdad entre los oferentes(335) . Es decir, los proponentes

"podrán... pedir explicaciones o formular aclaraciones relacionadas con el acto",

incluso "vencido el plazo para la admisión de las propuestas y antes de abrirse

algunos de los pliegos presentados". Sin embargo, "iniciada la apertura de pliegos,

no se admitirá observación o explicación alguna" (art. 16, LOP).

En igual sentido, pueden "considerarse [con posterioridad al acto] aclaraciones

que no alteren sustancialmente la propuesta original, ni modifiquen las bases de la

licitación pública ni el principio de igualdad entre todas las propuestas" (art. 17,

LOP).

X.8. La apertura de las ofertas. Sistemas de selección de los oferentes y

evaluación de las ofertas
El acto de la licitación debe realizarse en el lugar, día y hora señalados en los

anuncios. Es cierto que —tal como explicamos en los párrafos anteriores— los
interesados pueden en ciertos casos solicitar explicaciones o formular aclaraciones.

Así, en el marco del acto licitatorio el órgano competente debe labrar el acta

correspondiente que llevará la firma de los funcionarios autorizantes y los

asistentes(336) . A su vez, en el acta debe dejarse constancia de las observaciones

que los proponentes realicen respecto del propio acto o en relación con las otras

ofertas presentadas(337)

El trámite de selección de las ofertas admite distintas modalidades. Así, es

posible realizarlo en una etapa única , supuesto en que la comparación de las

ofertas y las cualidades de los oferentes se lleva a cabo en un mismo acto; pero

también es posible dividir este proceso en etapas múltiples .

Así, en razón de las complejidades de las obras, es posible y razonable fijar un

modelo de dos o más etapas de evaluación(338) . Esto último ocurre en el sistema

de "doble sobre", bajo el cual la oferta se divide en dos partes. El primer sobre

contiene los antecedentes jurídicos, técnicos y económico-financieros de los

presentantes. En el segundo, se debe acompañar la oferta propiamente dicha.

En principio y de modo habitual, el pliego exige la presentación simultánea de

ambos sobres, aunque el análisis de los mismos sea secuencial. Si el oferente no

reúne los requisitos legales y técnicos exigidos por el pliego y las normas

aplicables, su propuesta debe ser rechazada sin que sea necesario analizar el

contenido económico, esto es, el segundo sobre(339)

Esa primera instancia de evaluación se denomina "precalificación", y es propia

de la modalidad de selección por "concurso" o "licitación". La precalificación es

un acto administrativo toda vez que produce efectos jurídicos directos e inmediatos

sobre los presentantes (así, por ejemplo, su permanencia o exclusión del

procedimiento de selección).

X.9. La preadjudicación
La preadjudicación es el acto por el cual el órgano técnico, generalmente una

comisión de carácter permanente o ad hoc, evalúa las ofertas ya abiertas y da una

recomendación sobre cómo debe resolverse el proceso de contratación a favor de

uno de los oferentes(340)

La Corte definió la precalificación como "una etapa que tiene por fin posibilitar

el control de los restantes oferentes en orden a la obtención de la oferta más

conveniente"(341)

Esta recomendación no es vinculante para el órgano que debe resolver y no es,

además, un acto administrativo porque no produce efectos jurídicos directos e

inmediatos sobre los oferentes(342) . Es más, la preadjudicación no es tampoco un

requisito esencial del contrato de obra pública y por ello no está previsto en el texto

de la LOP.

Sin embargo, se sostuvo que por medio del trámite de preadjudicación "al ser

publicada y otorgarse vista a todos los interesados, se puede obtener un debate con

las impugnaciones que se efectúen, lo que permite mejor apreciar y fundamentar

la decisión que se adopta o, llegado el caso, modificar lo opinado por el organismo

técnico"(343)

Por su parte, también se dijo —criterio que compartimos— que las

presentaciones de los restantes oferentes no deben considerarse impugnaciones en

sentido estricto porque recaen sobre un dictamen que no es susceptible de ser

impugnado(344)

Pero, más allá de su calificación en términos jurídicos, cierto es que tales

observaciones pueden aportar elementos relevantes en el debate y

consecuentemente enriquecer la decisión del órgano licitante sobre cuál es la oferta

más conveniente.

Finalmente, cabe señalar que en principio no es necesario impugnar

formalmente la preadjudicación, salvo que el pliego respectivo así lo establezca,

en cuyo caso debe cuestionarse el dictamen de evaluación (trátese de procesos de

etapa única o múltiple). En este último caso tras la apertura del primer y segundo

sobre.
El pliego de condiciones habitual establece en su artículo 32 que "En los casos

de ‘etapa única', la Comisión Evaluadora se expedirá a través del dictamen de

evaluación que constará en un Acta. Se considerará la oferta más conveniente y se

aconsejará la adjudicación... El dictamen podrá ser impugnado dentro de los cinco

días posteriores a la comunicación efectuada a través de los medios que se citan en

el presente artículo. Durante ese término el expediente se pondrá a disposición de

los proponentes para su vista, sin que ello dé lugar a la suspensión de los trámites

o demoras en el procedimiento. Si se hubieran formulado impugnaciones, éstas

serán resueltas en el mismo acto que disponga la adjudicación."

A su vez, "en los casos de ‘etapa múltiple', luego de la evaluación de los sobres

que contengan los antecedentes técnicos de los proponentes, la Comisión

Evaluadora aconsejará la precalificación o preselección de las propuestas y el

Comitente en caso de no estar preestablecida la fecha de apertura, fijarán la fecha

de apertura del sobre N° 2. Los proponentes podrán impugnar la preselección o

precalificación, dentro de los cinco días siguientes de la comunicación efectuada a

través de los medios que se citan en el presente artículo... Vencido el plazo para

impugnar la preselección o precalificación, la autoridad competente dictará el acto

administrativo de preselección, resolviendo además las impugnaciones que se

hubieren formulado. Dictado el acto de preselección y notificado a todos los

proponentes, en la fecha prevista se procederá a la apertura del resto de los sobres

de los proponentes preseleccionados. Posteriormente la Comisión Evaluadora

deberá emitir su dictamen de evaluación de las propuestas, considerando la oferta

más conveniente y se expedirá aconsejando la adjudicación... El dictamen podrá

ser impugnado dentro de los cinco (5) días posteriores a la comunicación efectuada

a través de los medios citados en el párrafo precedente. Durante ese término el

expediente se pondrá a disposición de los proponentes para su vista, sin que ello

de lugar a la suspensión de los trámites o demoras en el procedimiento. Si se

hubieran formulado impugnaciones, éstas serán resueltas en el mismo acto que

disponga la adjudicación. En todos los casos junto con el escrito que plantea la

impugnación, y como requisito para la consideración del mismo, deberá

acompañarse una garantía....".

X.10. La adjudicación
Finalmente, la adjudicación es el acto por el cual el Estado comitente selecciona

el oferente con quien ha de contratar. Es decir, el Estado designa al adjudicatario

del acuerdo cuyo objeto es la ejecución de las obras.

La adjudicación "caerá siempre sobre la [oferta] más conveniente, siendo

conforme con las condiciones establecidas para la licitación" (art. 18, primera

parte, LOP). Es más, "la circunstancia de no haberse presentado más de una

propuesta no impide la adjudicación"(345)

Ahora bien, el precio ofertado no es el único elemento que el Estado debe

ponderar(346) . Hemos dicho anteriormente que la oferta más conveniente es aquella

que cumple con las condiciones que exige el pliego de condiciones y demás

documentación contractual y, además, en mejores condiciones que las otras. Por

ejemplo, entre tales condiciones, debemos contar las calidades que debe reunir el

contratista(347)

En este sentido, los pliegos de condiciones generales comúnmente establecen

que para la determinación de la oferta más conveniente se debe evaluar, además

de la propuesta económica, la capacidad de contratación del oferente, los

antecedentes y cualquier otra información tendiente a asegurar las mejores

condiciones para la ejecución de la obra(348)

A su vez, en caso de haberse presentado impugnaciones contra el dictamen de

evaluación (preadjudicación), éstas serán resueltas en principio en el mismo acto

que dispone la adjudicación. Si los pliegos no regulan este aspecto, entonces el

interesado debe impugnar directamente el acto de adjudicación.

La presentación de las propuestas "no da derecho alguno a los proponentes para

la aceptación de aquéllas"(349) . A su vez, el oferente que resulte adjudicatario no

tiene un derecho adquirido a contratar con el Estado comitente , sin perjuicio de

que en ciertos casos y siempre que el Estado resuelva de modo ilegítimo no

celebrar el acuerdo, tiene derecho a que se le reparen los daños causados.

Otra hipótesis de desistimiento ocurre cuando los demás oferentes impugnen el

acto de adjudicación y, consecuentemente, el Estado resuelva revocar el trámite.

Entonces, hasta el momento de perfeccionamiento del contrato, el Estado puede

dejar sin efecto la licitación y, además, no tiene la obligación de responder frente

a los oferentes y al adjudicatario, salvo por los daños causados y siempre que su

conducta fuese intempestiva, irrazonable o arbitraria.

De todos modos, si el Estado decide contratar debe hacerlo necesariamente con

el oferente adjudicatario, sin embargo no es plausible deducir de este presupuesto

el derecho a celebrar el contrato como explicamos en los párrafos anteriores.

Dicho en otros términos, el adjudicatario tiene un derecho subjetivo

condicionado, esto es, si el Estado resuelve contratar, debe hacerlo con él y no con

cualquier otro.

X.11. El perfeccionamiento del contrato. La garantía de cumplimiento del

contrato
El acuerdo queda perfeccionado entonces con la firma del contrato entre las

partes.

Es cierto que algunos operadores sostienen que "el contrato se cierra con la

notificación de la adjudicación al beneficiario de ésta"(350) y agregan en sentido

concordante que "nos parece más adecuado el sistema de la ‘expedición', es decir,

que el contrato de obra pública queda concluido en el momento en que la entidad

administrativa remite al oferente la resolución mediante la cual adjudica la obra,

sin otro trámite ulterior"(351)

Sin embargo, el criterio seguido por el Legislador es otro. Así, el Capítulo 3 "De

la formalización del contrato" (arts. 21 a 24, LOP) establece que el acuerdo queda

perfeccionado cuando se formaliza el contrato entre las partes. Por caso, el

artículo 21, LOP, dispone que "entre la Administración Pública y el adjudicatario

se firmará el contrato...". En igual sentido, el decreto delegado 1023/01 señala que

"los contratos quedarán perfeccionados en el momento de notificarse la orden de

compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos y con las

modalidades que determine la reglamentación" (art. 20, párrafo 1).

Este punto es sumamente relevante porque el Estado comitente puede dejar sin

efecto el trámite de contratación en cualquier momento antes del

perfeccionamiento , sin lugar a indemnización a favor del adjudicatario, con las

excepciones que hemos señalado en el punto anterior.

La LOP establece que "entre la administración pública y el adjudicatario se

firmará el contrato administrativo de obra pública"(352) . Si el adjudicatario retirase

su oferta o no concurriese a la firma del contrato, entonces el Estado puede

contratar con el proponente que siguiese en el orden de mérito(353)

Así, "los contratos quedarán perfeccionados con el cumplimiento de los

preceptos enunciados en los precedentes artículos, sin necesidad de otros trámites"

(art. 24 LOP). Los mandatos precedentes son los preceptos 21 a 23 que forman

parte del Capítulo 3 sobre formalización del contrato(354)

En conclusión, el contrato debe formalizarse mediante la firma del instrumento

entre las partes, pero no es necesario hacerlo por medio de escritura pública, sin

perjuicio de que el contrato constituye por sí mismo un instrumento público.

¿Qué ocurre en caso de silencio del Estado comitente luego del acto de

adjudicación? Si los pliegos no prevén plazo, cabe aplicar el término de diez días

que establece la LPA como plazo general. Vencido este término, las partes pueden

igualmente celebrar el contrato por medio del instrumento respectivo o, en su caso,

el adjudicatario desistir sin consecuencias dañosas. De todos modos, éste puede

esperar o instar la decisión estatal.

Si en este estado del trámite, el Estado desiste de modo expreso o por el

vencimiento del plazo, entonces debe indemnizar los daños, además de la

devolución de las garantías.

Por su parte, si quien desiste es el adjudicatario , éste "perderá el depósito en

garantía en beneficio de la Administración Pública, sin perjuicio de la suspensión

por tiempo determinado del Registro de Constructores de Obras Públicas" (art. 20

LOP). Ello es así porque "los proponentes deben mantener las ofertas durante el

plazo fijado en las bases de la licitación" (art. 20, primer párrafo). A su vez, el
Estado "podrá contratar la obra con el proponente que siga en orden de

conveniencia, cuando los primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a

firmar el contrato" (art. 21, segundo párrafo, LOP).

Respecto de las garantías de cumplimiento del contrato , el artículo 21, LOP,

dice que el adjudicatario debe afianzar "el cumplimiento de su compromiso

mediante un depósito en el Banco de la Nación Argentina por un cinco por ciento

del monto del convenio, en dinero o en títulos o en bonos nacionales, al valor

corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfacción

de la autoridad competente".

Si el adjudicatario no afianza el cumplimiento de sus obligaciones, entonces el

Estado comitente no debe suscribir el respectivo contrato. De todos modos, si a

pesar de ello el Estado firmase el contrato, éste puede rescindir el acuerdo en los

términos del artículo 50, LOP, o deducir de los certificados de obra el monto de

las garantías. Por ello, en principio, el no afianzamiento de las obligaciones no es

un caso de incumplimiento contractual sino de falta de cumplimiento de los

requisitos de perfeccionamiento del contrato.

Así, la constitución de las garantías y la suscripción del contrato formal

constituyen los recaudos legales para que éste tenga plena fuerza jurídica.

El sentido de tales garantías es asegurar que el empresario cumpla con sus

obligaciones en el marco contractual, entre ellas, interpretar correctamente el

proyecto, ejecutar las obras en las condiciones y plazos convenidos y responder

por la provisión o el uso indebido de materiales, sistemas de construcción e

implementos.

La fianza puede ser afectada por las siguientes razones, a saber:

1) el contratista responde por los defectos que puedan producirse durante la

ejecución y conservación de las obras hasta la recepción final (art. 26, LOP);

2) el contratista es responsable de cualquier reclamo o demanda que pudiera

originar la provisión o el uso indebido de materiales, sistemas de

construcción o implementos patentados (art. 27, LOP);

3) el contratista debe responder por las demoras en la terminación de los

trabajos, en cuyo caso se le aplicarán las multas o sanciones del caso,

pudiéndose afectar la fianza rendida (art. 35, LOP);

4) por último, en caso de rescisión del contrato por los incumplimientos del

empresario, éste debe responder por "los perjuicios que sufra la

Administración a causa del nuevo contrato... o por la ejecución de éstas

[obras] directamente", es decir, el comitente puede deducir los daños

causados del valor de las fianzas (art. 51, inc. a, LOP).

El Legislador también previó supuestos de pérdida de las fianzas y no

simplemente de afectación de éstas. Así, por caso, "cuando el contratista se haga

culpable de fraude o grave negligencia o contravenga las obligaciones y

condiciones estipuladas en el contrato" (art. 50, inc. a), LOP), la Administración

tendrá derecho a la rescisión del contrato y el contratista, sin perjuicio de las

sanciones, "perderá además la fianza rendida" (art. 51, inciso e), LOP).

A su vez, "cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud"

(art. 50, inciso b), LOP) "el contrato quedará rescindido con pérdida de la fianza"

(art. 50, último párrafo).

Finalmente, si "en caso de rescindido el contrato por culpa del contratista la

Administración resolviera variar el proyecto que sirvió de base a la contratación,

la rescisión sólo determinará la pérdida de la fianza, debiendo liquidarse los

trabajos efectuados hasta la fecha de la cesación de los mismos" (art. 52, LOP).

De todos modos, cabe aclarar que el valor de las fianzas no constituye un límite

respecto del deber del empresario de reparar . En otros términos, el empresario

no se libera de sus obligaciones por sus incumplimientos con la sola pérdida de las

fianzas sino que debe reparar en términos integrales por los daños causados por

sus conductas.

Éstas, tal como dijimos respecto de las garantías de mantenimiento de las

ofertas, pueden constituirse en dinero, títulos o bonos nacionales o fianzas

bancarias.

Entre otros aspectos, cabe preguntarse, si los títulos o bonos deben tomarse

según el valor nominal o de mercado y si, en caso de revisión de precios, es

necesario readecuar el valor de las garantías. En ambos casos debe seguirse el

camino que mejor garantice el cumplimiento de las obligaciones del empresario.

La legislación complementaria también incorporó los títulos o bonos

provinciales y municipales y los seguros de caución, esto es, las leyes 14.000 y

17.804, respectivamente. A su vez el decreto 1516/54 agregó los derechos reales

de hipotecas en primer grado y las prendas con registro.

El Legislador dice que en el caso de las contrataciones menores "la garantía

podrá ser constituida por pagaré, el que deberá ser avalado o afianzado a

satisfacción del organismo licitante, cuando el monto supere el monto de $ 69.000"

(art. 21, último párrafo).

El valor de la fianza debe ser —según dispone la LOP— del cinco por ciento

del "monto del convenio", debiéndose adecuar según las circunstancias del caso.

Así, por ejemplo, si —en el marco del ejercicio del ius variandi — el Estado

comitente decide alterar los trabajos contratados, trátese de aumentos o

reducciones, el valor de la fianza debe redefinirse en términos del cinco por ciento

del valor total de las obras. Otro tanto sucede cuando el Estado afecte el valor de

la fianza por el cobro de las multas aplicadas, en cuyo caso el empresario debe

reponer el monto deducido.

A su vez, el avance de las obras e incluso la recepción provisoria no trae la

liberación de las fianzas, sino que ello ocurre con la recepción definitiva que "se

llevará a cabo tan pronto expire el plazo de la garantía. Así, el artículo 44, LOP,

establece que "no se cancelará la fianza al contratista hasta que no se apruebe la

recepción definitiva y justifique haber satisfecho la indemnización de los daños y

perjuicios que corran por su cuenta".

Finalmente, cabe recordar que "en los casos de recepciones parciales definitivas,

el contratista tendrá derecho a que se le devuelva o libere la parte proporcional de

la fianza" (art. 42, LOP) y, por su parte, "los pliegos de condiciones graduarán la

imposición y liberación de garantías correspondientes a las liquidaciones parciales

de los trabajos" (art. 46, LOP)