Primer Semestre 2020

Comercial I

Resumen el Acto de Comercio

Juan Esteban Puga Vial 1

Integrantes:

- Oscar Oyarzo
- Juan Guerra
- Leonardo Pastene
- Betzabed Ibaceta
- Sophie Liquitay
- Felipe Montenegro
- Rodrigo Ocampo

1
Hay que aclarar que esto solo está hecho con el fin de ser material de estudio para el curso y no como la idea de
un plagio.
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Primera parte

Orígenes y desarrollo del Derecho Comercial y de la Teoría

tradicional del acto de comercio.

1. Teoría tradicional del acto de comercio

El Dº Comercial nace como rama jurídica, con normas y tribunales durante la baja Edad Media.
Pero en cuanto a teoría del acto de comercio esta ve su origen en el derecho francés, a través del
napoleónico Code de Commerce o Code. La doctrina del acto de comercio menciona la
existencia de distintos actos jurídicos que fijan ámbito, especialidad, del Dº Comercial, los cuales
técnicamente se llaman actos de comercio.
Se dice que lo que caracteriza al acto de comercio es que es un acto jurídico con el ánimo de lucro
y un acto de especulación, pero esta definición no satisface el significado del concepto. La Teoría
tradicional del acto de comercio reposa bajo cuatro pilares: El acto de comercio típico y objetivo;
la teoría de lo accesorio; la teoría de los actos mixtos o de doble carácter, también conocidos
como actos unilaterales de comercio; y en cuarto lugar, en el principio de la legalidad, esto es,
que sólo la ley puede crear actos de comercio.
Según el acto de comercio típico y objetivo, se considera como actos de comercio a los estipulados
en los Códigos como actos y contratos mercantiles. Esto busca delimitar objetivamente el ámbito
del Dº Comercial y la competencia de sus tribunales. Por otra parte, la teoría de lo accesorio que
busca ampliar o restringir la mercantilidad. Aquí se menciona que existen actos civiles que, al
ser otorgados por un comerciante, pueden convertirse en comerciales, y viceversa. La
jurisprudencia francesa, amparada en el Code, determinó el principio de que todos los actos
emanados de un comerciante se presumen mercantiles. Este principio sufrió modificaciones y
reinterpretaciones, destacando la que los mismos tribunales franceses hicieron respecto que “un
acto de comercio objetivo efectuado para las necesidades de una actividad no comercial deja
de ser un acto de comercio”. Finalmente se hace la aclaración de que la relación no se establece
entre los actos, sino entre los actos y la actividad comercial, sumándose a esto que son
comerciales los actos jurídicos accesorios a otro acto de comercio.
El tercer elemento es referente a la doctrina de los actos de doble carácter o actos mixtos o de
actos unilaterales de comercio, esta no es desarrollada ampliamente, pero sí en nuestro país:
Esta teoría establece que un acto puede ser mercantil para una de las partes y civil para la otra.
La problemática con este elemento es que genera discrepancias en cuanto a qué legislación se
aplica, existen las hipótesis de que sea según el deudor (civil o comercial), legislación común o
legislación comercial.
El cuarto y último elemento es respecto de que “la mercantilidad es fijada por ley”, (principio
de legalidad) esto significa que no depende de la voluntad de partes, en síntesis, los actos de
comercio son aquellos que de conformidad a la ley son actos de comercio.
2. Carácter subjetivo y objetivo del Derecho Comercial.
Existen dos etapas del derecho comercial, que según el autor son erradas. Estas son que el Dº
Comercial era un derecho subjetivo hasta el CCOM de 1807, pues solo ponía atención a la
actividad de los comerciantes, sin importar más su naturaleza. El Dº comercial como derecho
objetivo por otro lado, surgiría tras la dictación del CCOM de 1807, poniendo atención a la
naturaleza del acto objetivo catalogado de mercantil y no meramente de la actividad del
comerciante.
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El autor, por otro lado, adhiere esencialmente a lo postulado por Garrigues, donde entiende que
“era la actividad mercantil la que definía el ámbito del derecho mercantil, no los actos jurídicos o
actos de comercio como actos jurídicos típicos o nominados”. A la vez se hace hincapié en que el
derecho comercial siempre se ha referido a una o unas determinadas actividades económicas -que
fijan su órbita objetiva- en tanto desarrolladas por profesionales, los comerciantes, lo que también
delimita su órbita subjetiva. Ambos factores explican el derecho comercial como rama autónoma
del derecho.
3. Inconsistencias de la Teoría Tradicional.
El art. 3 del CCOM señala como actos de comercio típicos y objetivos lo siguiente:

Art. 3° Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados
a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
2°. La compra de un establecimiento de comercio.

3°. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas.

4°. La comisión o mandato comercial.

5°. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes.
6°. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables.

7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios
y los martillos.
8°. Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.
9°. Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos.
10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
12. Las operaciones de bolsa.
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
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19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio
de las naves.
20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma
naturaleza.
Según el autor, la teoría tradicional del acto de comercio se ve contradicha en la ley, esto
pudiéndose visualizar, por ejemplo, en el artículo 3 del CCOM. En este caso, encontramos que
la ley establece que un acto puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, en ese sentido
también se puede reconocer como civil para ambas partes. Siendo así, entonces no existirían los
actos de comercio objetivos, salvo el caso de las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y
cheques a la orden. Se puede entender entonces que la teoría de los actos mixtos es una negación
de los actos objetivos y actos accesorios de comercio.
De la lectura del Art. 3 entonces se desprende que:

i) No existe el acto jurídico típicamente mercantil per se, salvo el caso de las operaciones sobre
letras de cambio, cheques y pagarés a la orden; pues fuera de esta hipótesis, en todos los demás
casos el mismo acto puede no ser mercantil para una o ambas partes.
ii) Que la expresión actos del art. 3° no es en la propia ley normalmente equivalente a acto o
contrato. Las empresas no son actos jurídicos; tampoco lo son los hechos a que se refiere el N°l7,
y las operaciones, en tanto tales, constituyen un conjunto de actos unidos en su finalidad, en
general actos atípicos e innominados.
Sumado a esto, se agrega la dificultad de nuestra legislación para darle cabida a la teoría de lo
accesorio. Esta teoría carece de una manifestación positiva clara que lo avale. No, así como en
el Code, donde esta se atribuye esencialmente a lo dispuesto en sus artículos 631 y 638. En
síntesis, se tiene que el CCOM no trata como principio general el principio de accesoriedad,
remitiéndose este a un establecimiento implícito, deducible de la regla positiva.
A pesar de estas inconsistencias, no quiere significar que no exista el acto jurídico mercantil ni la
teoría de lo accesorio, ambas por el contrario deben buscar su fundamentación en otras bases
más allá de lo tradicional, pero poco cuestionada desde el punto de vista científico. El autor
sugiere que una manera de enfrentar estas inconsistencias es adoptando un criterio de
interpretación al art. 3, de manera distinta al tradicional. Esto quiere decir que debemos leer actos
como equivalentes a actividad o actividades. Entonces existirían no actos típicos del Dº
Comercial, sino actividades económicas mercantiles y sujetas al Dº Comercial.
La ventaja de esta lectura es que le da coherencia al sistema del CCOM, reestableciendo la teoría
de lo accesorio y le da continuidad a la tradición del Code francés, que le daba un ámbito objetivo
al Dº Comercial Dicha tradición fijaba un ámbito objetivo al derecho comercial en determinadas
actividades económicas lucrativas de base urbana y de derecho privado, y el ámbito profesional
o subjetivo en quienes desarrollaban profesional y habitualmente dichas actividades.
4. Interés en diferenciar actos de comercio de actos no mercantiles.
El real interés de diferenciar estos era la jurisdicción que conocía de las disputas suscitadas a
propósito de estos. Los comerciantes aspiraban a ampliar la jurisdicción consular, pues se
desprendía de la existencia occidental de tribunales de comercio, que era una jurisdicción
profesional.
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Hoy, sin el gremio de comerciantes, sin tribunales especiales de comercio y sin que la contabilidad
sea hoy un asunto exclusivo de los comerciantes, la importancia de diferenciar actos civiles de
los mercantiles es mucho menor, pero aún tiene interés porque:
1. La prueba testimonial es más flexible, pues en lo mercantil no hay limitación civil a la
prueba de testigos.
2. La contabilidad mercantil aporta a los comerciantes medios de prueba privilegiados,
como los libros contables que, si son llevados conforme a la ley, hacen fe de las causas
mercantiles entre comerciantes.
3. El art. 2 de la ley 19.496 aplica sólo para actos y contratos en que el acto es civil para
consumidor o cliente, y mercantil para el vendedor o proveedor.
4. Sólo hay obligación de solicitar la propia quiebra al deudor calificado del art. 41 de la
Ley de Quiebras, si hay un cese en el pago de una obligación mercantil.
5. La declaración de quiebra de un deudor dedicado al comercio, la industria, la minería
o la agricultura, ha lugar cuando el incumplimiento de cesación de pagos recae sobre
una obligación mercantil.
6. Implica la intervención de una legislación civil supletoria, o una mercantil especial
con divergencias.
7. En lo civil, la prescripción ordinaria es de 5 años. En lo mercantil, la prescripción es de 4
años.
8. Amén de la obligación de todo contribuyente de llevar contabilidad completa, hay
libros mercantiles que sólo se exigen de los comerciantes (como el libro añejo de
copiador de cartas).
9. Sólo los comerciantes pueden hacer inscripciones del art. 22 del Código de Comercio.
10. La costumbre mercantil tiene una aplicación más restringida que la civil, pues el art. 4
señala que sólo se admite si da cuenta de hechos uniformes, públicos, generalmente
ejecutados, en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo limitando la prueba de la costumbre al testimonio fehaciente de o dos
sentencias tres escrituras públicas.
11. Las sociedades colectivas se distinguen por el objeto para que se forman. Si se forman
para actos de comercio, son comerciales.

5. Historia de cómo se gestó la Teoría del Acto de Comercio.

5.1 Una consideración previa

5.2 Nacimiento del derecho comercial en la Baja Edad Media

A partir del siglo XI, en Europa de la baja edad media surgen polos importantes del comercio,
que determinaban el movimiento comercial.
El primero era Flandes que gobernaba el comercio desde las costas orientales de Gran Bretaña, el
Mar del Norte, Flandes, el Mar Báltico, Nóvgorod en Rusia, Ucrania y desde allí tanto hacia el
imperio abasida de Bagdad como al imperio bizantino de Constantinopla. Fue un eje mercantil
gobernado por los normandos, los flamencos y los alemanes de la Hanseática Liga.
El otro eje giraba en torno a Venecia, que mantiene el monopolio del comercio en el Mediterráneo
Occidental y buena parte del Oriental merced de su alianza con el imperio de Bizancio. Venecia
trafica con Bizancio, con Siria, con Egipto y el norte de África. Este polo se extiende por toda
Italia septentrional, esto es, con participación de Padua, Verona, Génova, Pisa, Florencia, Siena
y alcanza hasta Marsella y Barcelona como extremos del Mediterráneo occidental, con resultados
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aún más exitosos que los flamencos. Este segundo polo daba una impronta más indeleble al Dº
Comercial.
Un tercer polo, dependiente eso sí de italiano, giraba alrededor de la costa provenzal (Marsella) y de
Cataluña (Barcelona), pero con una participación algo menor.
Existía permanente comunicación entre polos, ya sea por los comerciantes italianos o por las ferias que
se celebraran en territorios intermedios.
5.2.1 Nacimiento de la clase mercantil
La clase de comerciantes pareciera haberse incrementado tras una explosión demográfica gracias al
cese de varios conflictos bélicos. Muchos “que sobraban” empezaron a vagabundear de pueblo en
pueblo, empezando a practicar el intercambio de objetos, convirtiéndolo finalmente en su actividad
habitual, viajaban en caravanas protegidas por la autoridad pública, quien obtenía de los comerciantes
el telonio (impuesto aduanero). Estas caravanas fueron derivando en agrupaciones como asociaciones,
hermandades, que finalmente se convertirían en gremios. La clase mercantil tenía diferencias entre la
existente en Flandes y en Italia, a pesar de que se les consideraba hombres libres en la primera se creía
que eran fugados siervos de la gleba, mientras que en Italia pertenecían más bien a la nobleza.
- Las ferias de comerciantes mayoristas

El punto de confluencia de estos polos eran las ferias, las cuales podían ser anuales o bienales.
Destacaron las de Winchester, Champaña, de Lagny, etc. La importancia de estas fue mayormente por
el desarrollo de documentos negociables, como, por ejemplo, la letra de cambio y en el desarrollo de
costumbres o usos mercantiles de derecho internacional.
Estas ferias no eran las clásicas al menudeo, sino verdaderas ferias internacionales, donde vendedores
y compradores son comerciantes, no consumidores. Según Reglá, la revolución comercial de ese
entonces era fruto del comercio a larga distancia, de la exportación e importación, no de pequeñas
transacciones. Esto generó un cambio paradigmático importante, pues cuando hablamos de comercio
nos referimos esencialmente de comercio exterior, en todas las plazas había comerciantes de distintos
orígenes.
En el libro se menciona la historia de un comerciante inglés, deudor que se escapa de sus
perseguidores financieros hasta que lo capturan los otros mercaderes en Londres. Aquí denota la
importancia de la buena fe para darle eficacia al comercio y el sentido corporativo de los
comerciantes, que se ve en la acción mancomunada de los mercaderes ingleses que, por evitar la mala
fama que cayó sobre ellos tras el ladrón inglés, se esforzaron por atraparlo y “limpiar su honor”.
Durante la baja edad media, en el comercio se desarrolla el restablecimiento del uso de la moneda de
significación superior. Así como la libra en Inglaterra, el ducado en Venecia y el florín en Florencia,
estas como medios de pago transportable.
Por último, es importante entender que ya en el siglo XII, los comerciantes grandes implicaba ser
grandes capitalistas. A su vez, los comerciantes mayoristas y los banqueros grandes fueron los
grandes regentes del comercio europeo, quienes se movían a través del comercio internacional. En ese
sentido, la esfera urbana del comerciante se limitaba a la obtención de productos, materia prima y
mano de obra, pues, por otro lado, su actividad estaba orientada a las exportaciones. Por ello, es que
las ferias, donde convivían comerciantes pequeños y medianos, estaban dominadas por los grandes
mercaderes, que además de controlar las bolsas, apenas podían comerciar al detalle.
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5.2.2 Surgimiento y autonomía de la ciudad medieval

El renacimiento de las ciudades durante la Edad Media se debe al asentamiento de comerciantes

intramuros de los centros urbanos ubicados en circuitos comerciales. A la radicación inicial de los
comerciantes se sumaron con el tiempo fletadores cargadores y artesanos.

Con esto aumentó su poder político y su independencia frente a otros actores sociales (la aristocracia,
la monarquía o la iglesia). Esto permitió una autonomía relativa, otorgada por cartas o constituciones,
que implicó la generación de cierta autonomía municipal y los primeros cargos de gestación
democrática. De cualquier manera, las ciudades no eran Estados independientes como lo serían los
reinos nacionales a partir del siglo XV. Por otra parte, si bien la burguesía aumentó su poder político
paulatinamente pasando de ser un grupo social y económico a ser además un grupo jurídico, este
proceso no fue igual en toda Europa. En general, la autonomía de las ciudades pudo ser mayor en
donde la autoridad de los reyes era más limitada, como Italia o Alemania, en contraste con Francia e
Inglaterra que tenían una autoridad real más fuerte. Sin embargo, aún en estos últimos casos las
ciudades van adquiriendo relativa autonomía y otras concesiones, gracias a que sus préstamos eran
una fuente importante de ingreso para los monarcas.

En este período hay un quiebre cultural y económico entre ciudades y campo. Las ciudades empiezan
a funcionar como unidades autónomas de los feudos de los feudos y del mundo rural, a diferencia de
civilizaciones anteriores en las que las ciudades eran parte de un todo orgánico.

Ya que la importancia de las ciudades dependía del comercio, a este se le dio una regulación especial.
Los comerciantes se sustraen a sí mismos del derecho común y crean un derecho para ellos.

5.2.3 El poder político de los comerciantes

Los comerciantes agrupados en corporaciones reemplazan el poder político de los nobles (a menudo
siendo apoyados por otros poderes políticos como los papas y los monarcas),permitiendo así el fin de
la época feudal y el surgimiento de estados nacionales. Su participación política en las ciudades surgió
por la necesidad de participar en la administración urbana y así asegurar el éxito de sus negocios. De
esta forma empezaron a hacerse cargo de las finanzas y las obras de seguridad de las ciudades. Los
burgueses a través de las organizaciones mercantiles le aportaron a la ciudad una población de clase
media y organización municipal.

La justicia de los comerciantes también se independizó del poder feudal y de su herencia romana, y
pasando a depender de funcionarios denominados cónsules (por lo que jurisdicción mercantil y
consular son sinónimos). Estos no sólo adquirieron poder jurisdiccional, sino que también político. En
Italia principalmente (y en menor medida en el resto de Europa) los cónsules eran electos por la
asamblea
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para gobernar o realizar funciones públicas por períodos fijos. La asamblea (también llamada comuna o
parlamento) declaraba la paz, la guerra, y elegía cónsules para asuntos públicos (por ejemplo, habían
cónsules de justicia).

Con el tiempo los cónsules fueron reemplazados por una autoridad única llamada podestá, que
acumulaba poderes militares, judiciales y administrativos, y que eran electos por un periodo de 6
meses. Junto con ellos existían los consejos; órganos colegiados legislativos más reducidos que las
asambleas anteriores, y cuyas resoluciones eran codificadas junto con algunas normas consuetudinarias
en los statuta o leges. Por su riqueza e influencia eran los comerciantes quienes se hacían cargo de la
mayor parte de estos puestos públicos. Es necesario recalcar que todos estos procesos eran más fuertes
en Italia que en Francia, Flandes, Inglaterra o España, donde ciertas ciudades seguían siendo
dominadas por los nobles.

5.2.4 Las artes o gremios mercantiles. Función y monopolio

Las organizaciones de comerciantes (inicialmente caravanas de comerciantes ambulantes) se forman en

el siglo X para el socorro común y mayor seguridad en el tránsito. Estas con el tiempo se asientan en los
centros urbanos y pasan a denominarse gremios, hansa o corporaciones. Además, en una primera
instancia las autoridades políticas ya presentes en las ciudades y villas (nobles, obispos) autorizaron la
formación de gremios para facilitar la vigilancia de la clase de los mercaderes y el gobierno de la ciudad.
Los gremios se ordenan por rama de actividad y controlan el mercado de sus productos respectivos
fijando precios y protegiendo la calidad de los productos. Además, monopolizaban la producción,
distribución, comercialización, trabajo y seguridad social, impidiendo la creación de industrias rivales,
ya que era obligatorio pertenecer al gremio respectivo si se desarrollaba cierta actividad económica .
Junto con ser organizaciones económicas, se fueron convirtiendo en espacios de identificación social
para sus miembros.

En Florencia los gremios se dividían entre artes mayores ( cambistas, banqueros, trabajadores de lana, y
otros que realizaban comercio internacional, junto con jueces y notarios), artes medianas (carniceros,
herreros, zapateros, etc.) y artes menores (tabernero, curtidores, armeros, etc.). Habitualmente quienes
practicaban comercio fuera de la ciudad eran miembros del gremio de los cambistas y de otro de los
gremios mayores. Con el tiempo las artes menores (artesanos) fueron sometiéndose económica y
jurídicamente a los comerciantes, ya que eran estos quienes facilitaban su acceso al mercado. Fueron en
las áreas económicas ya mencionadas, que se desarrollaban intramuros, en las que se fue construyendo
un derecho autónomo para los comerciantes.
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5.2.5 Creación de la Lex Mercatoria

Según todo lo señalado, la particularidad del ius mercatorium no es que su fin sea regular actividades
mercantiles, sino que es ser un derecho creado por los comerciantes sin intermediación de la clase
política, es decir ser un derecho de clase. El derecho comercial de la época tiene tres características
claves:

1. Regula internamente la actividad de los gremios. El derecho comercial establece normas sobre
horarios de trabajo, medidas y pesos, normas de la relación entre asociados, costos de
producción, limitaciones a la libre contratación, etc.
2. Son normas que en última instancia se originan en los usos y costumbres mercantiles. Sus
normas son creadas por los gremios a partir de leyes formales o statutii, jurisprudencia de la
curia y contratos que van uniformando y formalizando usos y costumbres mercantiles (por
esto algunos autores lo describen como un derecho de contratos). Estas normas pasan a
prevalecer sobre las puramente locales, e incluyen títulos de crédito, la responsabilidad
solidaria entre socios, operaciones de cambio y de banco, seguros, transportes, etc. Además,
hay que añadir que las fuentes del derecho comercial tienen un origen esencialmente italiano,
que luego se expande por el continente.
3. Es una jurisdicción mercantil. Sus normas eran procesalmente independientes de otros
derechos contemporáneos, y no se originaban en el poder público o la legislación, sino que
habían sido creadas por las corporaciones para su uso interno y luego impuestas, primero de
los gremios mayores a los menores, y luego a la sociedad civil. Eran comerciantes tanto para
quienes estaban destinadas las normas, como quienes juzgaban sobre ellas (cónsules) y
quienes las dictaban (asamblea municipal). Esta expansión fue posible por la aplicación del
derecho comercial a todos los aspectos de la vida económica, ya que se ocupaba
indistintamente para comerciantes y no comerciantes al haber una presunción de derecho que
consideraba como comerciante a todo quien realizara una actividad comercial (habían de
cualquier forma ramas del derecho que se aplicaban a otras facetas de la vida, como el
derecho familiar, sucesorio o inmobiliario, que se encontraban separados).

5.2.6. Características de la Lex Mercatoria

A. Es un derecho de clase, pero no en el sentido en que se aplicará solo a los comerciantes, sino
porque era creado y ejercido judicialmente por estos, y luego impuesto al resto de la población
urbana. Sin embargo, si bien inicialmente este derecho no fue constituido por la autoridad
política, está consintió su aplicación a la población de la ciudad (ya que en diversos casos los
comerciantes constituían o apoyaban a la autoridad política). Además, la determinación de
que materias eran regidas por el derecho mercantil eran
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determinadas por un criterio subjetivo, de rama económica ejercida (es por esto por lo que,
con pocas excepciones, las actividades económicas que ejercían los comerciantes medievales
son las presentes en el art 3 del código).

B. Era una ley de costumbres. Estas surgían de contratos o cláusulas (autonomía de la voluntad)
que por su eficiencia se repetían uniformemente hasta convertirse en usos y luego en
costumbres. Estas costumbres se van recopilando por escrito y luego son publicadas en los
estatutos de las corporaciones, que incluían múltiples fuentes normativas como los acuerdos de
las asambleas, las resoluciones de los consejos y algunos principios reconocidos como
universales.

C. Es un derecho esencialmente procesal. Su principal diferencia con el derecho civil no era su

contenido (de hecho, se remitía a este siempre que no existieran normas propias). Por el
contrario, su principal diferencia era que sustraía ciertos asuntos de la competencia de la
jurisdicción municipal ordinaria. De esta forma, los asuntos mercantiles eran resueltos por
cónsules mercantiles, en ocasiones no letrados (aunque asesorados por letrados). Era común
también que no se les permitiera a las partes asesorarse por letrados. La jurisprudencia de estos
tribunales va aportando al contenido del derecho mercantil. Otra característica procesal del
derecho comercial era su rapidez, temprano se aceptó el procedimiento sumario canónico e
inicialmente la apelación era improcedente y solo procedía en asuntos particularmente graves.
Los magistrados actuaban en equidad y a menudo cortaban la discusión y dictaban sentencia
cuando estimaban que se había entregado la información pertinente.

D. Es un derecho de vigencia internacional, pero de aplicación urbana. Ya que no había un

único punto donde hacer exigible las obligaciones o resolver los conflictos, el derecho
comercial forzosamente tuvo que expandirse y aplicarse uniformemente por Europa. Este
proceso de uniformidad fue facilitado porque una de las principales fuentes normativas del
derecho comercial eran los contratos, institución compartida a lo largo de Europa. Además,
distintos estados firmaban tratados que garantizaban las leyes aplicables y principios comunes,
como la no discriminación y el trato nacional. Sin embargo, en última instancia el elemento
que más contribuyó a la unidad del derecho comercial europeo fue su naturaleza como
derechos de una clase (los comerciantes) con intereses, necesidades y costumbres relativamente
compartidas. Algunas de las muestras del carácter internacional del derecho comercial son las
letras de cambio (cuyo origen se encuentra en la necesidad de pagar en distintas monedas) y el
préstamo a la gruesa ventura, en el caso del transporte marítimo. Además, como se ha dicho, es
un derecho urbano, por lo que regula actividades tradicionalmente realizadas intramuros. Otras
actividades económicas como las forestales o mineras siguen sujetas al derecho feudal. La
mayor parte del derecho
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comercial además es de origen italiano, corriente que se hizo presente en las ciudades
comerciales a lo largo de Europa, y desde los estados europeos a sus futuras colonias. Si bien
su extensión normativa ha variado en distintos países, en Chile el código sigue recogiendo
esencialmente las materias que eran consideradas comerciales en las ciudades medievales
italianas

5.2.7. institutos jurídicos creados por la Lex Mercatoria

Algunas de los principios, normas o instituciones mercantiles de la época son:

A. Separación en la ley entre bienes muebles e inmuebles

B. El reconocimiento de derechos en el comprador de buena fe por sobre los del verdadero
propietario
C. El reconocimiento del valor jurídico de acuerdos orales e informales
D. La creación de principios de posesión sobre bienes muebles independiente de su propiedad
E. El reemplazo de la tradición real (física) por la simbólica
F. La retención sobre muebles no pagados
G. El desarrollo de leyes de quiebra asociadas a la tutela del crédito y la buena fe mercantil
H. El préstamo obre casco y quilla
I. La empresa conjunta de responsabilidad limitada (comenda) y la sociedad colectiva con
responsabilidad ilimitada y compartida entre los socios (compagnia)
J. Las marcas de fábrica y patentes
K. Los préstamos públicos por medio de bonos
L. Los bancos y los bancos de préstamo
M. La contabilidad moderna
Entre otros ejemplos.

5.3 De cómo pervive el Derecho Comercial de la Baja Edad Media en el Derecho Moderno.

Como se ha dicho, uno de los impactos del derecho mercantil medieval es delimitar su objeto
refiriéndose exclusivamente a la actividad económica especulativa urbana, llevada a cabo por
comerciantes a través de las corporaciones. Por esto, el artículo 632 del código francés de 1807, así
como el artículo 3 de nuestro código, no se refieren a las profesiones liberales, a la minería, la pesca, la
industria forestal o agrícola, ya que estas no eran explotadas empresarialmente o dependían de otros
grupos sociales.

Esta característica también explica por qué se agrupan en el derecho comercial actividades tan diversas
como fabricante, comisionista o banquero. Todas son incluidas dentro de la misma categoría porque la
extensión del derecho comercial no está solamente determinada de forma subjetiva, sino que objetiva al
ser actividades económicas urbanas.

Por otra parte, en esta etapa la actividad mercantil se profesionaliza de forma que no lo había hecho en
los siglos anteriores. En muchos de los códigos actuales que recogen la herencia continental e italiana
el rol del comerciante en cuanto profesional es central.

Otros elementos importantes del derecho comercial tomaron forma en esta etapa fueron su carácter
supranacional y su espíritu libertario, que se expresa en que siempre que hubo mayor autonomía para
los comerciantes (tanto en la Edad Media como actualmente) existió un desarrollo avanzado y
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complejo del derecho comercial, mientras que este se detuvo cuando pasó a ser determinado por la
autoridad política estatal (lo que explica la razón de por qué Inglaterra y Holanda reemplazaron a las
ciudades italianas como principales centros comerciales)

Otra razón de la importancia de la Edad Media fue que surgió el derecho comercial como una rama del
derecho característica y distinta por primera vez, ya que a pesar de que muchas civilizaciones
anteriores habían comerciado extensivamente ninguna había creado un sistema jurídico separado
especializado en el comercio, fuera de la legislación común. Esta distinción de derecho comercial
autónomo es exclusivamente occidental, y actualmente ha llegado a perder parte de su importancia
original.

De esta etapa además surge la incorporación de no comerciantes en la competencia de tribunales

mercantiles, aunque conservando como su objeto de estudio exclusivamente las relaciones de
naturaleza comercial. Es decir, a la hora de determinar la competencia no solamente importaban las
partes, sino que un elemento objetivo; la naturaleza del asunto. La clasificación de comerciante además
pasa de ser solamente formal a ser sustancial, en cuanto al ejercicio concreto de su profesión.

En definitiva, podemos decir que en los elementos esenciales del derecho comercial que surgen en la
Edad Media, como la competencia consular, la idea del comerciante como profesional, y su sujeción a
normas estatutarias (pero sólo en su vida comercial) son gérmenes de las actuales teorías de lo
accesorio y de los actos mixtos, dentro de la teoría del acto del comercio. Hay que indicar también que
algunas de las características de este derecho medieval no han pervivido, como la capacidad de los
comerciantes de crear su derecho, el fin de las corporaciones mercantiles (hecho definitivo a partir de la
ley Le Chapellier de 1791) y el fin de su carácter exclusivamente urbano.

5.3. El derecho mercantil desde el Renacimiento hasta las Ordenanzas de Luis XIV

5.3.1 Como se avanza hacia una noción de acto de comercio

El sistema comercial medieval decae con el surgimiento de los estados nacionales (Francia, Inglaterra y
España), lo que lleva a la burguesía urbana a perder su poder político y normativo. Sin embargo, los
monarcas tratan de preservar sus intereses para mantenerla como fuente de ingresos para las arcas
reales. En este periodo el Mediterráneo es reemplazado por el Atlántico como principal escenario de
comercio, lo que produce la decadencia de las ciudades italianas y de los gremios, estos últimos
sustituidos por los grandes empresarios capitalistas.

Hay tres transformaciones importantes en el derecho mercantil de esta época:

El derecho comercial deja de ser producto directo de la creación de las corporaciones o gremios y pasa
a ser un derecho de estado, quien se encarga de dictar las normas (lo que además tiene como
consecuencia el reemplazo de la costumbre por la ley como principal fuente del derecho). Esto además
afecta negativamente la libertad y la libre autonomía de la voluntad de los comerciantes

El derecho comercial pierde su carácter internacional, pasando a ser una herramienta de las monarquías
de los distintos estados

La paralización del desarrollo del derecho comercial implica que el espectro de sus materias no crece.
Así, otras actividades económicas profesionalizadas recién son incorporadas al ámbito comercial en los
siglos XIX y XX.

Estas características implican una pérdida de autonomía de los comerciantes. De esta forma por
ejemplo los tribunales comerciales gremiales, si bien subsisten, pasan a ser parte de la estructura
judicial de los estados.

5.3.2. Las ordenanzas francesas de comercio terrestre y marítimo de Luis XIV. La Ordenanza de
Bilbao. Influencia en el derecho comercial moderno
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Primeros códigos mercantiles europeos. Con ellos, el derecho mercantil pasa a ser dominio del
Estado.

Ordenanza de Comercio terrestre de 1673. Importancia: título XII, la jurisdicción de los cónsules.
Se asignan competencias reales y personales a tribunales consulares. Anticipan algunos de los actos
de comercio del art. 632 del Code. Extiende la competencia consular a no comerciantes y en general a
actos denominados de comercio. Acá se acuña por primera vez esta expresión. Los actos cambiarios
ya son denominados como siempre actos mercantiles absolutos.

Comerciante ya no es sólo el matriculado en los gremios, sino quien efectivamente ejerce el comercio.
Jurisdicción consular es real y no personal, por lo que cuando se agitan disputas entre comerciantes
por ventas de cosas que son para uso personal, jueces cónsules no pueden conocerlas.

Ordenanza de Comercio marítimo de 1681. Mucho más perfecta que la anterior, siendo íntegramente
copiada en el Libro II del Código de Comercio de 1807.

Alfredo Rocco: la importancia de estas ordenanzas francesas se debe más que a la novedad de su
contenido, a la sistematización de principios y reglas esparcidos en innúmeras fuentes legislativas y
doctrinales. Pero no puede reconocérseles el mérito de haber modificado profundamente el carácter del
derecho mercantil ni haber creado el acto de comercio objetivo.

Ordenanzas de Bilbao. No tienen influencia en el Code de 1807. Regula jurisdicción mercantil de una
forma ni objetiva ni subjetiva, ya que trataba causas entre comerciantes y auxiliares y compañeros
(elemento subjetivo) pero referidas a negociaciones de comercio (elemento objetivo).

5.4 Código de Comercio francés de 1807

5.4.1 Gestación del Code

1806, producto de una grave crisis económica, Napoleón apura la dictación del código. Se aprobó en
5 leyes distintas, luego una ley del 15 de septiembre de 1807 las reunió en un código, el cual entra en
vigor el primer día del año 1808.

Dividido en cuatro Libros: I. Comercio en general; II. Comercio Marítimo; III. Quiebras y
Bancarrotas; IV. Jurisdicción de los Tribunales de Comercio.

Doctrina francesa lo critica debido a que nada innovó, simplemente reprodujo el derecho anterior. Se
rescata la regulación del derecho marítimo, su distinción entre sociedades y por precisar formas de
títulos de valores y su organización de las quiebras.
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Intento de supresión de la clase mercantil. Sin embargo, igualmente mantiene y refuerza la

jurisdicción mercantil, dedicándole un libro completo (IV). Por vez primera en un texto legal se adopta
la expresión acto de comercio: arts. 631 y 632. Esta noción nace a partir de una delimitación
puramente procesal.

Aportación de tres elementos esenciales por parte de Francia al derecho comercial moderno:

a) su nacionalización (La ordenanza de comercio terrestre de 1673); b) eliminación aparente del

monopolio de los gremios en el ejercicio de determinadas actividades económicas (Ley Le
Chapellier); c) la doctrina del acto de comercio (Pardessus).

Nacionalización producto del reemplazo del poder municipal por el de los estados nacionales y la
eliminación de los gremios monopólicos producto de la imposición de las ideas de la burguesía
preindustrial.

5.4.2. ¿Fue el Code revolucionario?

Es una falsedad que la intención de los redactores del Code haya sido crear un derecho comercial
objetivo. Es más, el código comienza definiendo al comerciante, al profesional del comercio (noción
subjetiva). Autores establecen que no es más que una repetición y compilación de las ordenanzas
anteriormente nombradas, habiendo pequeños cambios no muy sustanciales. Es decir, no hay una
intención innovadora en los redactores del Code.

En la creación del Code, se debatió una postura de si los tribunales de comercio debían tener una
jurisdicción real, es decir, atender al tipo de hechos que se busca regular, o una más bien personal, es
decir, si la jurisdicción debe atender más bien a la calidad de comerciantes las partes. Finalmente, la
competencia real se funda en los arts. 632 y 633, enunciando los actos de comercio terrestres y
marítimos respectivamente; mientras que también se reconoce una especie de jurisdicción personal en
el artículo 631 Nº 1 y en el 632: quedan sujetas a la jurisdicción consular las causas y las obligaciones
entre comerciantes en razón de su comercio, cualquiera sea la naturaleza del acto o contrato. Así,
finalmente el Code, no intentó innovar en orden al derecho comercial sustantivo. LA noción de
comerciante y de actos de comercio eran previos a su creación y lo nuevo fue tratar de precisar y regular
la competencia de los tribunales mercantiles.

5.4.3 El acto de comercio en el Código de Comercio francés

La expresión acto de comercio nace dogmáticamente junto con el Code, con fines estrictamente
procesales y no sustantivos, como también definir al comerciante. Esto porque los instrumentos creados
por el derecho mercantil ya eran de uso común en el rubro, de creación mercantilista (de los propios
comerciantes). Así, en su artículo 631 precisa la competencia de los tribunales de comercio. En el 632
enuncia los actos de comercio terrestre y en el 633 los de comercio marítimo. En ellos recae la fuente de
inspiración del artículo tercero de nuestro código de comercio. También el Code define al comerciante
en su primer artículo, como aquél que ejerce losa actos de comercio y hacen de ello su profesión habitual.
Se define entonces al comerciante por su ejercicio de los actos de comercio.

5.4.4. Fundamento de la creación de la expresión acto de comercio

Al mantener un trato diferenciado a los profesionales del comercio mediante una jurisdicción especial,
se buscaba eliminar todo vestigio de algún privilegio que podía existir en la actividad mercantil. De
modo que cualquiera, comerciante o no, pudiera realizar actos de comercio. Esto en el contexto de los
principios liberales (igualdad) del laisser faire.
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5.4.5. Doctrina francesa después del Code.

M. Delvincourt (1810): emplea el lenguaje anterior al Código de 1807. Habla de los hechos de
comercio, mas no los actos de comercio. Acota la subjetividad en su interpretación: hay que poner
atención a la naturaleza de las obligaciones que contraen las partes, sean comerciantes o no. Lo
justiciable por tribunales de comercio dependerá si las obligaciones contraídas son o no originadas por
algún hecho de comercio.

Jean Marie Pardessus (1814): nace con su estudio un predominio objetivista acerca del derecho
comercial, prescindiendo del elemento esencial del derecho comercial: el comerciante. Contradice al
pensamiento de la comisión redactora del Code.

5.4.6. Correctivos jurisprudenciales al Code. Teoría de lo accesorio

Actos mixtos o de doble carácter. Teoría de lo accesorio. Jurisprudencia poco a poco fue devolviendo
al Code su original propósito. Agrupa estos principios como actos de comercio subjetivos. Actos
mixtos: propósito procesal (de competencia), pero relativizó también la mercantilidad de los actos.
Teoría de lo accesorio: reconoce el fracaso de la teoría de los actos objetivos de comercio, pero
rencuentra el sustrato objetivo del derecho comercial en la actividad económica y no en supuesto actos
jurídicos nominados mercantiles (que no existen en sí, según el profesor).

5.4.7. Crítica de Ripert

Critica las nociones anteriores, producto de un desarrollo doctrinario. Establece que este punto de vista
objetivo de los actos de comercio no tiene ningún sustento histórico, al no poner atención a quienes
realizan tales actos (los comerciantes). Para él, tales doctrinas son tan artificiales, que tuvieron que
recurrir al auxilio de la teoría de lo accesorio. Lo que define, en cambio, el acto de comercio es su
carácter profesional. Todo acto profesional del comerciante es un acto de comercio. “Los actos
llamados accesorios son precisamente actos principales de la profesión”.

Guyenot luego critica la postura de Ripert. Debido a que choca de lleno con los arts. 631 y siguientes
del Code, los que enumeran una serie de actos de comercio objetivos, los cuales tienen un carácter
comercial independientemente de la calidad de quien los realiza. Para el profesor esta crítica no es tan
atendible, ya que solamente el art. 632 les atribuye un carácter mercantil absoluto a las letras de
cambio (entre todas las personas, este acto es mercantil).

5.4.8. Crítica a la doctrina francesa

Art. 638 Code: no son competencia de los jueces mercantiles las compras del comerciante para su uso
personal; así, primer ámbito de mercantilidad son las negociaciones entre comerciantes. 632: son actos
de comercio sin atender a la persona las letras de cambio. Todos los demás actos le dan relevancia a las
personas que lo realizan; deben ser comerciantes.

Pareciera que estas definiciones en la doctrina francesa tenían un propósito puramente procesal. Pero
esto es un error: la razón por la que la lista taxativa de actos de comercio presentada no ha sido
cambiada es histórica. Ellos fueron los que dieron origen a los tribunales consulares, a las cargas
especiales y a los privilegios exclusivos de los comerciantes profesionales de la Baja Edad Media.
Comerciantes dieron origen al derecho comercial como autónomo y diferenciado del derecho.

5.5.Código de Comercio Español de 1829

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No enumera los actos de comercio. Solo señala que serán reputados actos de comercio los
comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. Para la doctrina española, en
el Código hay actos que efectivamente son mercantiles por el solo hecho de estar presente en él, pero
los hay también subjetivos, los que requieren de la participación de un comerciante al menos en el acto.

Diferencias con nuestra legislación: lo que nosotros entendemos como actos mixtos, en la legislación
española se aplica principalmente el principio de mercantilidad, es decir, basta que el acto sea
mercantil para una de las partes para que se le repute comercial al acto en su totalidad.

5.6 La ley chilena. El código de comercio de 1865

5.6.1. Influencias e importancia de la historia

Paternidad mediata: Code de 1807. Pero su estructura y mayor extensión encuentran su explicación en
el Código de Comercio español de 1829.

5.6.2. Proyecto de Ocampo

Para Ocampo, son también actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes, no
comprendidas en la lista del artículo 3º que se refieran a operaciones mercantiles y las contraídas por
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Además, agrega
en otro artículo del proyecto: que se presumen actos de comercio todas las obligaciones de los
comerciantes. Es decir, la mercantilidad era la enumeración del artículo 3, más las obligaciones que se
refieran a operaciones mercantiles por el principio de lo accesorio, más las operaciones análogas a
criterio del tribunal.

Segunda Parte

Nueva Teoría del Acto de Comercio

Introducción. Sobre los ámbitos objetivo y subjetivo del derecho comercial

1. Ámbito objetivo del derecho comercial. Las actividades comerciales típicas

Las actividades mercantiles tienen su campo de acción en el ámbito urbano. En la edad media, casi todos
los actos de comercio eran áreas controladas por los gremios monopólicos. La unidad de estos actos
comerciales entonces descansa en que eran actividades ejercidas con exclusividad por los gremios
medievales.

Sin embargo, hay actos comerciales que no eran objeto de monopolio gremial. Como las empresas de
seguros o las de espectáculo público. Fueron denominándose actividad mercantil debido a que se
desarrollaron gracias a otra previamente mercantil. Como, por ejemplo, las empresas de seguro nacen
gracias a las de transporte. O se les estimó comerciales por simple analogía.

Aquí recae para el profesor una inconsistencia de la teoría del acto de comercio tradicional: la voz
“acto” no se debe interpretar como un acto jurídico, sino que como una actividad económica que se
explica por la historia. Es decir, la mercantilidad se refiere a las actividades económicas privadas
presentes en el artículo 3 de nuestro código de comercio. Y los actos jurídicos que se celebren dentro
de tal actividad económica también lo serán.

Tampoco basta que la organización empresarial esté presente para determinar mercantilidad: hay
empresas que no son comerciales. Lo que importa es la actividad económica que realiza la empresa: si
tal actividad es catalogada como comercial, tal empresa lo será también.
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Luego, la diferenciación entre el derecho comercial medieval y el derecho comercial moderno es que el
primero era definido en sus dimensiones por los mismos comerciantes, mientras que el moderno es
definido por el Estado, mediante la ley.

2. Ámbito Subjetivo del Derecho Comercial

Noción de Comerciante

Todos los Códigos mercantiles que siguieron el D° francés (Code 1807) incluyen una versión análoga de
comerciante. Según ella para ser comerciante deben concurrir dos elementos;
- Ejercicio profesional y habitual de una actividad.
- En algunos ámbitos se requiere de una organización empresarial. La actividad debe ser
desarrollada por intermedio de una organización que se denomine empresa.

La ausencia de estos elementos en una actividad objetiva de comercio importa su exclusión de la

mercantilidad y ese elemento no es otro que la exigencia de que dicha actividad sea desarrollada por un
comerciante. Jurídicamente Comerciantes es aquel que ejerce las actividades económicas del
ámbito objetivo en forma profesional, habitual y organizado como empresa en aquellos casos que
la ley requiere de esta forma de organización.

Las excepciones a estas reglas son operaciones sobre letras de cambio, cheques y pagarés en orden (art
3 N°10 CCOM) y las Sociedades Anónimas (Ley 18.046 y art 2064 CC), en las que cualquiera que
sea la persona que intervenga o la actividad u objeto de la sociedad, se presume que es mercantil.
2.1 Ejercicio de actividades bajo una organización empresarial

2.1.1. Noción de empresa

Esta noción sirve para determinar la condición del sujeto que ejerce determinada actividad en que la ley
requiere que lo haga por intermedio de esta organización para calificarla de mercantil. Noción de
empresa es ambigua y en formación, y puede identificarse con la noción económica pero no
necesariamente ha de ser así, tampoco se es claro desde cuando se exige la organización empresarial
como condición de mercantilidad.

A fines del Siglo XVI el comerciante proletariza al artesanado. Las fases de desarrollo de este
fenómeno son desde el artesano que vende sus productos al mercado; pasando por el artesano que
trabaja con su familia a pedido del comerciante mayorista, hasta el ex artesano convertido en obrero de
un establecimiento fabril perteneciente a un comerciante mayorista que se denomina entonces
empresario. Así es posible que en la Ordenanza de 1673 ya se entendiera por negociantes a las
empresas de cierto rubro y no a quienes ejercían esa actividad en forma individual.

Elementos de la noción de empresa;

1. La existencia de una organización, lo que implica un componente múltiple, pero que es

dirigida por una dirección común y unitaria.
2. Elementos de diversa índole que se organizan: know-how, administración, mano de obra,
establecimientos, maquinarias. No hay empresa si ésta no tiene un cuerpo representado por
sus asalariados y sus bienes instrumentados (Discutido este último punto porque hay gente que
postula la existencia de empresas unipersonales sin trabajadores). Lo que se quiere señalar con
esta exigencia es que una empresa no puede ser solo un profesional que preste sus servicios en
forma directa y personal. Para ser empresario se requiere dirigir una organización en que
excepcionalmente el servicio lo preste en persona el empresario, como se desprende de la
lectura del art. 166 del Código de Comercio.
3. Dicha organización debe dirigirse a la prestación de servicios o a la producción de bienes
cuyos destinatarios deben ser terceras personas distintas de la organización.
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4. Fin de lucro. La voz empresa en el derecho comercial se identifica con la empresa lucrativa,
y lucrativa para sus dueños no para sí. Las empresas sin fines de lucro, como las
corporaciones y fundaciones, no son empresas desde el punto de vista del derecho comercial.
(art 547 CCOM), no existen entonces personas jurídicas mercantiles sin fines de lucro.
5. Universalidad y trascendencia. Es errado decir que una empresa constituye una
universalidad jurídica, pues cada uno de sus elementos en tanto objetos de derechos y de
tráfico jurídico, no se confunden con la universalidad. Cuando se vende una empresa se
venden diversas cosas y no una unidad. La unidad es intelectual o real (universitas rerum),
pero no legal.

Ahora bien, esta universalidad ideal o de hecho que constituye el cuerpo físico de la empresa
sobre la cual opera la actividad organizativa del empresario si tiene una cierta trascendencia al
empresario mismo, existe algo como un patrimonio de afectación como si tuviera
personalidad propia. Si una actividad se confunde con el actuar del empresario, no hay
empresa, hay servicios personales. Si de algún modo la proyección es que determinados
bienes o servicios los produce o presta la empresa, entonces sí hay empresa. Pinzón señala lo
siguiente al respecto; “El concepto de empresa es de continuidad y no de simple operación
ocasional, ni de mera sucesión de operaciones ocasionales”.

Sandoval López dice que no hay que confundir noción económica de empresa con la noción jurídica
que este autor define como “el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la
finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios”, pues “hay que distinguir entre la actividad
del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por él organizados para realizar esa
actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto”.

A nosotros nos parece que la noción de empresa en nuestro CCOM se identifica con la organización de
medios materiales, intelectuales y laborales sin que se pueda escindir dichos elementos. Conforme a
esto el art 166 inc. 6 CCOM dispone que el que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se
llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo. Esto es que
para ser empresario se necesita tener la dirección de trabajadores y bienes físicos asociados al giro, no
basta con la sola actividad de organización.

Garrigues señala que no hay un concepto jurídico de empresa distinto del concepto económico. Ni
puede haber un concepto allí donde falte la institución jurídica correspondiente. Y precisamente por
ello, para obtener un concepto hay que partir de la base de que la empresa es ante todo un círculo de
actividades regido por la idea organizadora del empresario actuando sobre un patrimonio y dando lugar
a relaciones jurídicas y a otras de puro hecho.

Los elementos que configuran la noción de empresa pertenecen al sentido natural y obvio de dicho
vocablo, el art 166 CCOM deja evidencia de estos elementos que el legislador tenía en mente al hablar
de empresa.

Ahora bien, se descarta que el derecho comercial se identifique a la noción de derecho de empresa,
porque hay derecho comercial sin empresa comercial y hay empresas no comerciales como la minería,
la industria agrícola, etc. además hay muchos aspectos de la regulación de la actividad de las empresas
que no son preocupación del D° comercial.
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2.1.2 Empresa e industria

Algunos autores tienden a pensar que cuando el art.3 N°5 habla de empresa y de fábrica es posible
extrapolar ese vocablo como equivalente a industria. La voz industria la emplea el art. 3 en el inc. 2°
del N° 1 y precisamente para referirse a una entidad no mercantil y el art. 166 la emplea como
equivalente a actividad económica. En el Código la voz industria está tomada precisamente como
equivalente de actividad económica primaria o extractiva (agrícola, pesquera, minera) en uno de los
sentidos que le atribuye el Diccionario de la Real Academia Española, a saber, industria como
equivalente a la instalación destinada a operaciones de materiales ejecutadas para la obtención,
transformación o transporte de uno o varios productos naturales.
2.1.3 Empresa y fábrica

Fábrica es el “establecimiento dotado de la maquinaria, herramientas e instalaciones necesarias para

la fabricación de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transformación industrial de
una fuente de energía”. Normalmente la fábrica es un elemento de una empresa, pero no es la empresa.
En cambio, puede haber fábricas sin empresa. Para que haya empresa debe haber organización, y un
objeto físico como una fábrica o una manufactura, que no son por sí misma una empresa. Por ello es
por lo que el art. 3 N° 5 del Código de Comercio habla de empresas, de fábricas y de manufacturas.

2.1.4 Empresa y comerciante

El comerciante conforme al art 7 CCOM es aquel que “teniendo capacidad para controlar, hace del
comercio su profesión habitual”. Esto quiere decir que el comerciante es siempre una persona con
facultad de goce y ejercicio. La empresa no es una persona, es un tipo de organización, que es formada
por un comerciante si el giro de dicha empresa es mercantil. Por lo tanto, puede que una empresa no
sea mercantil y puede que un comerciante no sea empresa. Así, una persona natural que habitual y
profesionalmente compra y vende mercancías por cuenta de terceros es comerciante, pero no es
empresa.

¿Cómo se vinculan estos conceptos en el derecho comercial? Para que determinadas actividades
económicas sean consideradas mercantiles, no basta el ejercicio profesional, es menester que el
comerciante se organice como empresa. El derecho mercantil dice relación fundamentalmente con
actos y contratos. Las empresas no son personas y no pueden por tanto adquirir derechos u
obligaciones. La persona es el comerciante, que para ser mercantil en determinados ámbitos debe obrar
bajo dicha forma de organización económica. Es más, diremos que las empresas son objetos del
Derecho comercial antes que sujetos de este y, en general, objetos de derecho y de tráfico jurídico.

2.1.5 Actividades para las que se requiere y para las que no se requiere de organización
empresarial para ser mercantiles.

Para ser mercantiles las siguientes actividades deben ejercerse por medio de una empresa:

a. La actividad de manufactura o fábricas (art. 3 N° 5). Esta exigencia elimina al artesano de la

mercantilidad, precisamente porque si bien él manufactura artículos, no lo hace por intermedio
de la forma empresa.
b. El transporte por tierra, ríos y canales navegables (art. 3 N° 6) y también el transporte marítimo
que se ejerce por medio de una nave que es en sí una empresa bajo la dirección de su capitán
(art. 3 N° 15 y 16).
c. La actividad del depósito de mercaderías (art. 3 N°7).
d. La actividad de provisión y suministro (art. 3 N° 7).
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e. La actividad de promoción de negocios (agencias de negocios, art. 3 N° 7).

f. Los espectáculos públicos (art.3 N° 8).
g. La actividad de seguros terrestres, incluyendo el seguro de transporte de mercaderías por
lagos, ríos y mar (art. 3 N° 9 y 16)
h. La actividad bancaria (operaciones de banco), que debe ejercerse necesariamente por
medio de una organización denominada banco.
i. La actividad bursátil, que debe desarrollarse en torno a una bolsa de comercio.
j. La actividad de venta de artículos al público (almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés).
Es cierto que un suplementero, un kiosco, un vendedor ambulante por cuenta propia,
normalmente celebran compras y ventas mercantiles y, serían, desde esa perspectiva,
comerciantes, pero si se observa bien, los cafés, bazares, fondas, tiendas y almacenes
precisamente se parecen en que compran y venden bienes muebles al público y, por lo
tanto, es evidente que para mercantilizar esta actividad es necesario que se desarrolle por
medio de una empresa. En consecuencia, no sería mercantil la actividad del suplementero,
del kiosco, del vendedor ambulante por cuenta propia no provisto de establecimiento.
k. La actividad de la construcción de inmuebles por adherencia (art. 3 N°20).
l. La actividad de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
m. Partiendo de la base de que los buques son empresas, prácticamente todo lo concerniente al
transporte marítimo debe ejercerse bajo un esquema empresarial.

Actividades que no requieren de una organización empresarial para ser comerciales:

a. La actividad de compra y venta al por mayor de bienes muebles. Dijimos que la venta al por
menor debe ser hecha a través de establecimientos (art. 3 N°5), pero no así la actividad de
compra y venta al por mayor.
b. La compra de un establecimiento de comercio. Un establecimiento de comercio es
precisamente la compra de una empresa comercial, pues la voz empresa con la voz
establecimiento son empleadas en el Código como sinónimos, como se evidencia del N° 5 del
art. 3.
c. El arrendamiento de cosas muebles con ánimo de subarrendadas puede ser una actividad
ejercida por una persona sin el amparo de una organización empresarial.
d. La comisión y en general los mandatos mercantiles. El mandato mercantil no requiere ni que
el mandante ni que el mandatario sean empresas, pero si el mandato dice relación a
actividades que deban ser ejercidas por medio de empresas, el mandante deberá ser una
empresa mercantil. Adelantemos que si bien el Código en el N° 4 del art. 3 habla de "la
comisión o mandato mercantil", confundiendo dos nociones. A nosotros nos parece que lo que
es actividad mercantil propiamente tal es la comisión mercantil y no el mandato mercantil en
tanto acto jurídico, pues los comisionistas son comerciantes por sí mismos, en tanto que los
restantes mandatarios mercantiles no lo son (dependientes de comercio no son comerciantes).
El comisionista se presume obrar a nombre propio y su negocio es la comisión. Externamente
se parece mucho a quien compra y vende para sí al por mayor. Recordemos además que el
negocio de la comisión, al igual que el de los corredores, fue primitivamente un negocio
autónomo, de profesionales y es por eso que, en la mayoría de las legislaciones, incluyendo el
Code que inspiró la nuestra, el acto de comercio no es la comisión, sino la empresa de
comisión. Nuestro CCOM siguió al modelo español de 1829 que trata al comisionista como
un mandatario individual.
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2.2 Profesionalismo

Los actos y contratos mercantiles los celebra o suscribe un comerciante, una persona. Las empresas no
son sujetos de derecho, sino que una forma de organización que, como hemos visto, se exige para que
el ejercicio de determinadas actividades sea considerado comercial. Pues bien, la persona que debe
concurrir a dichos actos se denomina comerciante, pero para ser tal debe ser un profesional del
comercio, pues la ley exige que él ejerza dicha actividad como su profesión habitual (art. 7 CCOM).
Cuando hablamos de profesión hablamos de una ocupación que requiere de ciertos conocimientos y de
la cual se vive, esto es, que se ejerce con ánimo de lucro.

De la misma exigencia de profesionalismo se excluye la mercantilidad de la sola repetición fáctica de

actos de comercio como elemento de la misma. Debe ser la actividad mercantil la que genere el ingreso
del que vive el comerciante. Pinzón discurre en que “La ejecución de actos de comercio debe ser
profesional, esto es, que no solamente constituya una actividad constante y continuada de una persona,
sino que represente a un mismo tiempo la fuente principal de sus ingresos ordinarios”. Como apunta
Bolaffio, debe de hacerse hace por profesión habitual, esto es por obtener un rédito duradero de las
obligaciones cambiarias asumidas.

La ley exige que el comerciante obre a nombre propio. Garrigues nos dice que “lo esencial es el
ejercicio del comercio a nombre propio” y añade que “no quiere decir que en el caso del representante
legal no ejerza el comercio ni el representado. El comercio se ejerce en este caso por el representante
(comerciante en el sentido económico). Pero lo ejerce a nombre de otro, y ese otro es el comerciante,
porque no es preciso que quien ejerza el comercio sea la misma persona que adquiere los derechos y
obligaciones como comerciante. (doctrina universal).

En Chile no parece que fuera exigencia que el comerciante obre por cuenta propia, basta que se
desarrolle a nombre propio, pues la comisión por definición es un acto por cuenta ajena, aunque puede
ser a nombre propio.

2.3 Habitualidad

La ley exige que el ejercicio de la profesión comercial sea habitual y no necesariamente principal. Esta
última fue rechazada por los tribunales a quienes se envió la discusión en 1801, de forma que aquellas
personas que ejercen como profesión habitual una no comercial no pueden sustraerse de las
obligaciones del comerciante si además ejercen paralelamente en forma habitual una profesión
mercantil.
Nuestra jurisprudencia ha dicho que “esta expresión supone la consagración constante a negocios
propios del comercio, y al ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”. Para ser comerciante
hay que ejercer efectivamente la actividad mercantil.
Lo que debe ejercerse con habitualidad es una actividad mercantil porque es el factor objetivo del acto
de comercio y no determinados actos mercantiles. Como señala Garrigues la dedicación habitual al
comercio no significa realización habitual de actos de comercio (...) El comercio hay que entenderlo
como una actividad dirigida a la producción de bienes o servicios para el mercado. Pinzón en la misma
línea señala que no basta con la ejecución frecuente u ordinaria de determinada clase de actos
mercantiles, sino que es necesario que tales actos sean objeto de una actividad que permita determinar o
distinguir a la persona en el tráfico mercantil, como para constituir el estado político de la persona
comerciante.
Pero ¿Son las S.A comerciantes? La doctrina uniforme dice que sí. Indudablemente esas sociedades son
mercantiles, pero queda en duda si son comerciantes.
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Lacour; La sociedad mercantil mercantiliza su actividad. La comercialidad de una sociedad se entiende

necesariamente en relación a su objeto estatutario y ella salpica sobre todos los actos jurídicos que
comportan dicho objeto. Thaller sostuvo que sería anormal no tratar como comerciales las operaciones
de un comerciante que se refieran a su explotación; la ley establece una ficción de comercialidad para
todos los actos de las sociedades por acciones. Sólo habría dificultad para determinar la naturaleza de
esas operaciones cuando ellas recayeran sobre inmuebles.

Ripert sostiene que las sociedades comerciales se crean con una exclusiva finalidad: ejercer actos de
comercio. En el mismo caso se encuentran las sociedades que son comerciales por la forma, pero cuya
explotación es civil. Se ha sostenido que los actos realizados en vista a esta explotación civil no son
actos de comercio. Eso sería despojar de todo sentido la comercialización, porque habría una sociedad
comercial que no realizaría ningún acto de comercio.

Guyenot dice que la sociedad comercial cualquiera sea su objetivo civil o comercial, dichas sociedades
son siempre comerciales. Philippe Merle sostiene lo mismo en cuanto a que los actos por la sociedad
incluso los civiles por naturaleza son actos de comercio, ya que ellos han sido incluidos por las
necesidades de su actividad y dentro del objeto social.

Para nosotros el tema nos es sencillo, porque hay tradiciones diversas. Muchos países han adoptado
esta fórmula de que todas las sociedades por acciones se reputen mercantiles, como es el caso de
Francia, México, Argentina, Alemania y España, pero la motivación en cada uno de ellos obedece a
principios distintos.

Descubrimos que la mercantilidad en su ámbito objetivo está definida por el ejercicio habitual y
profesional de determinadas actividades económicas del ámbito privado. Pareciera ser, sin embargo,
que en las personas jurídicas basta con que el objeto formal de la sociedad sea mercantil para que sea
comerciante. Pero en el caso de las sociedades anónimas ¿se haría absoluta abstracción del objeto
mismo, de la actividad misma?

Baeza Ovalle dice que el legislador acepta por regla general que toda sociedad a la cual haya sido
asignado un objeto mercantil adquiera la calidad de comerciante a partir de su constitución. El efecto
de la mercantilización de todas las sociedades anónimas pasa por establecer que esa sociedad queda
sujeta, integralmente, a la legislación comercial aun en el evento de que realice sólo actos civiles, que,
de esta manera, resultan mercantilizados sólo por remisión a la persona que concurre a ellos, ni
siquiera por consideración al giro de la misma, que por referir a actos y contratos civiles, es civil.

Puelma Accorsi; Le reconoce la calidad de comerciante por forma a la S.A., no obstante, se inclina por
la negativa, de que no todos los actos de la S.A. son mercantiles, pues los mismos comerciantes pueden
realizar actos no mercantiles.

Ubilla Grandi sigue esta opinión, sosteniendo que los actos civiles de una sociedad mercantil no se
mercantilizan porque un comerciante puede también al mismo tiempo ejercer actividades civiles, y que
si tendría sentido hacer comercial una sociedad aunque nunca ejecute actos de comercio pues ello
produce como efecto que la sociedad queda sometida al estatuto jurídico del comerciante individual y
quedan también sometidas a las normas mercantiles las relaciones de los accionistas y los socios con la
sociedad. En suma, este autor sostiene que “si la sociedad mercantil por su forma tiene por objeto la
realización de actividades que no son actos de comercio, no es posible aplicar !a teoría de lo accesorio
y los actos civiles que ésta ejecute mantendrán su carácter civil, ya que no podrá sostenerse que están
destinados a complementar accesoriamente una actividad mercantil”.
Primer Semestre 2020
Comercial I

El argumento de los autores nacionales citados, y que pareció ser seguido en su tiempo por don Ricardo
Sandoval López, tiene sus pros y sus contras.

En primer lugar, la historia nos dice que el ámbito de la mercantilidad estaba referido a actividades
económicas específicas de ejercicio urbano. Nos dice también que estas actividades adquirieron un
estatus especial, dado el poder político de sus cultores, los comerciantes. Esto fue lo que dejó
tradicionalmente fuera de la mercantilidad la minería, la industria pesquera, agrícola, forestal. Pero a
partir del período del Absolutismo no fue el poder de facto de los comerciantes lo que definió la
mercantilidad, sino que la ley, lo que se refleja en las ordenanzas del Rey Sol y en todo su esplendor en
el Código de Comercio napoleónico y sus herederos. Esto ha hecho que la mercantilidad pase a
depender del legislador, como ocurrió en Francia. Lo mismo puede sostenerse de nuestro sistema, en el
sentido de que el legislador puede mercantilizar cualquier actividad económica privada, pues la
mercantilidad depende de la ley.

En segundo lugar, el art. 7 CCOM define al comerciante por el ejercicio habitual del comercio. Una
S.A., no ejercería el comercio en forma habitual y no sería, por tanto, comerciante. No estaría en tal
sentido sujeta a la obligación de inscribir documentos o de llevar la contabilidad mercantil, sin
perjuicio de que debe de todas formas llevar contabilidad completa conforme a las reglas del derecho
tributario.

En tercer lugar, no existe claridad alguna de por qué el legislador de la Ley N° 18.046 mercantilizó
todas las S.A. Pero hay que tener presente que este legislador también modificó el antiguo art. 2064
del Código Civil, que señalaba que “las sociedades civiles anónimas están sujetas a las mismas reglas
que las sociedades comerciales anónimas”. Lo que quería decir que a pesar de estar regulada por
normas del CCOM la S.A no dejaba de ser una sociedad civil. En el CC lo que definía el carácter de
comercial o civil era el objeto para el cual se formaba (art 2059 CC). Si queremos entonces ver alguna
razón de la modificación que la Ley N° 18.046 le introdujo al art. 2064 del Código Civil, la única
lectura posible es que se pretendía mercantilizar la actividad de las sociedades anónimas.
- No era necesario mercantilizar las S.A para sujetarlas al derecho de contabilidad, pues ya
están obligadas a llevar contabilidad conforme el D° tributario.
- No era necesario mercantilizarlas para arreglar sus estatutos internos al CCOM pues eso era
así desde el CC.
- Tampoco era necesario para sujetarla a un concurso de acreedores, pues desde el decreto sobre
juicio ejecutivo se admitía el concurso de acreedores también para deudores civiles.

Si nos adentramos en la historia de la Ley N° 18.046, veremos que no hay una explicación
profundizada del tema. El CC originalmente prevenía que "las sociedades civiles anónimas están
sujetas a las mismas reglas que las sociedades comerciales anónimas". Por otro lado, el Código Civil
no regulaba la sociedad anónima, era competencia exclusiva del Código de Comercio hasta las
reformas de la década de 1930. No podía ser de otro modo: la única razón para mercantilizar las
sociedades anónimas era seguir la tendencia universal.

Nuestra opinión es que las sociedades mercantiles en general no son, por el solo hecho de formarse
comerciantes. La mercantilidad de esas sociedades es significativa sólo en lo que concierne a los
requisitos y efectos del contrato de sociedad. Lo decimos porque el art. 7° del Código de Comercio
no hace distinciones, como en otras legislaciones, en orden a que las sociedades sean comerciantes por
el solo hecho de formarse. Nuestra ley dice que el comerciante es el que hace del comercio su
profesión habitual y eso implica necesariamente un ejercicio efectivo de una actividad de aquellas que
la ley denomina mercantiles. En consecuencia, nos parece que no puede identificarse necesariamente
la calidad de sociedad comercial en tanto contrato o institución comercial.
Primer Semestre 2020
Comercial I

Baeza Ovalle sostiene que al referirse el legislador al comerciante, en el art. 7 del CCOM, lo hizo con
el evidente propósito de aludir a las personas naturales y que las personas jurídicas adquieren la calidad
de comerciantes en función de criterios totalmente diferentes y ajenos a todo objetivismo, pues el
carácter de comerciante, bajo el indicado imperativo legal, sobreviene como un mero derivado de una
formalidad, el establecimiento de un objeto social que consiste en realizar actos que la ley define como
actos de comercio. Este autor deja en evidencia que el absurdo que se daría en el caso de una persona
que nace para realizar actos de comercio (objeto comercial) y que, sin embargo, sería civil hasta que no
ejecute en forma reiterada y profesionalmente actos de comercio de aquellos especificados en el
artículo 3 del CCOM.

Si siguiéramos su tesis de que el comerciante nace con la constitución de la sociedad, se podría dar el
caso de un comerciante que nunca ejerce el comercio. Por ejemplo, una sociedad que contempla entre
sus objetos el negocio del transporte (objeto comercial) y también la explotación por cuenta propia de
inmuebles rústicos (objeto civil) y que nunca desarrolla el transporte y se dedica sólo a la segunda,
según Baeza Ovalle sería comerciante. Según nosotros esa sociedad sería formalmente mercantil, pero
en tanto persona no sería comerciante. Para nosotros no existe ningún motivo para pensar que el art. 7°
sólo se aplica a las personas naturales, porque ni en el mensaje del Código, ni en el Code francés ni en
el Código español de 1829 se hacen distinciones al momento de definir el comerciante, en términos de
los que claramente tomó su definición nuestro CCOM.

3. Relación entre el comerciante y las actividades mercantiles

Art. 3 CCOM no dice que son mercantiles las actividades que allí enumera siempre que sean ejercidas
por un comerciante, lo que sí dice es que esas actividades pueden ser mercantiles para una o ambas
partes de la misma. Por ello, se podría concluir que las mismas actividades no son mercantiles siempre,
sino que dependen de la circunstancia de ser desplegadas por un profesional de las mismas y de forma
habitual. Es decir, solo son jurídicamente mercantiles si las desarrolla un comerciante en términos del
art. 7 CCOM.

El derecho comercial es el resultado del poder de determinadas personas que hacían su profesión de
determinada actividad. Hoy el derecho comercial es el derecho que regula los actos y contratos de los
profesionales de las actividades económicas enumeradas en el art. 3.

En el borrador del CCOM acto de comercio y obligaciones eran sinónimos y, lo que es más extraño
aún, dice que el listado de actos de comercio es “obligaciones”. En el texto actual da la impresión de
que la expresión contratos exclusivamente mercantiles es el equivalente a la referencia del texto a las
obligaciones comprendidas en el precedente artículo, esto es obligaciones constituidas de actos de
comercio y que, por tanto, operaciones mercantiles serían otros actos de comercio, ¿Qué son las
operaciones mercantiles en oposición a los contratos exclusivamente mercantiles a que se refiere el art.
1 del Código, entonces? Por operaciones mercantiles habría que entender toda actividad jurídica
asociada al ejercicio del comercio y que no sea estrictamente actos exclusivamente mercantiles. Lo que
no queda claro es cuáles serían los contratos exclusivamente mercantiles, porque si por eso queremos
entender los "actos de comercio" enumerados en el art. 3, la verdad es que allí por regla muy general
no se habla de contratos.

A nuestro juicio esas contradicciones se desvanecen si interpretamos este artículo primero que fija el
ámbito de aplicación del CCOM, si leemos esa norma como que el Código de Comercio regula en
general las obligaciones mercantiles. ¿Cuáles son éstas?
Primer Semestre 2020
Comercial I

1. Primeramente, las de los contratos exclusivamente mercantiles, esto es, los contratos
regulados expresamente en el Código (contrato de cambio; el mutuo mercantil; el contrato de
cuenta corriente; el contrato de asociación o cuentas en participación, etc.;
2. En segundo lugar, las obligaciones que nacen de operaciones mercantiles, esto es, todas las
obligaciones que asumen los comerciantes en el ejercicio de las actividades mercantiles del
art. 3.
3. Y, por último, las obligaciones de terceros que contraen para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles, como son las fianzas, prendas e hipotecas constituidas por terceros
para garantizar obligaciones mercantiles de los comerciantes.

4. Cómo queda la teoría de lo accesorio. Extensión y limitación de la mercantilidad.

Una vez que descartamos que existan contratos mercantiles per se; una vez que dejamos en evidencia
que un acto, el mismo acto, puede ser puramente civil o mercantil; que puede ser mercantil y civil;
naturalmente ya no podíamos seguir creyendo que existieran actos de comercio intrínsecamente
mercantiles. De allí que decir que había otros actos que eran de comercio por accesión pasaba también
a ser un error, pues si no hay actos de comercio por sí mismos, no lo puede tampoco haber por
accesión.

Lo que definía la mercantilidad en sí antes que contratos nominadamente mercantiles eran actividades
nominadamente mercantiles y, en consecuencia, todos los actos y contratos desarrollados en el
ejercicio de dicha actividad y esas actividades específicas y nominadas no son otras que las descritas
en el art. 3° del Código de Comercio que dan origen al D° mercantil.

En suma, la teoría de lo accesorio no existe en tanto teoría jurídica, porque todos los actos y contratos
que celebre un comerciante en el desarrollo de las actividades mercantiles descritas en el art. 3 del
CCOM son comerciales, sin que pueda distinguirse entre contrato comercial principal o contrato
comercial por accesión. La accesoriedad no es jurídica, es de hecho: todos los actos y contratos que
accedan a esa actividad fáctica son comerciales, pero son sustantivamente comerciales y no por
accesión. “El acto aislado de comercio no existe, sólo existen actos que la ley ha establecido como
constitutivas del comercio”.

Esta lectura además le da sentido a los casos de actos de comercio en que no se menciona un contrato,
sino que el ejercicio de una determinada actividad por intermedio de una organización (empresa o
agencia), de forma que lo mercantil es toda su actividad jurídica y arroja claridad sobre la obscura
norma del art. 1 del CCOM en el sentido de que por "operaciones mercantiles" se entiende cualquier
acto o contrato celebrado o ejecutado en el ejercicio de dichas actividades, en contraste con la
expresión "contratos exclusivamente mercantiles", que se traduciría entonces como aquellos actos
contratos nominados no en el art. 3°, sino que por ser regulados en el CCOM.
5. Cómo queda la teoría de los actos mixtos o de doble carácter

La teoría de los actos mixtos que en Chile se ve consagrada en el art. 3 Ccom el cual dice “son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”, es por este enunciado que
se sienta la tesis de que el artículo mencionado se refiere a actos jurídicos. Sin embargo, si tomamos en
consideración la esencia del derecho comercial que es el derecho de los contratos y obligaciones, nos
daremos cuenta de que se desprende de este encabezado que los contratos que surgen por poner en
práctica las actividades enumeradas el art. 3 tienen esta ambigüedad entre acto civil o mercantil.

La regla general que se ha planteado por nuestros tribunales y doctrina es que el acto es regido según la
ley y jurisdicción del deudor, los mismo sucede con los medios de prueba.
Primer Semestre 2020
Comercial I

En otros países como España, Italia y Colombia la ley ha adoptado el principio de que siempre rige la
ley mercantil.

Desde el punto de vista del profesor Puga, no está de acuerdo con este aspecto de la doctrina mayoritaria
de aplicar la obligación del deudor, ya que existe una contradicción con lo que es el art. 8 CCOM, el
cual plantea en su enunciado que, si una persona no es comerciante, en conformidad con la teoría de lo
accesorio, los actos que celebra son civiles, es decir, sólo aplicaría a los casos pro forma. Esto no tiene
sentido alguno, por lo que, el profesor opina que el alcance de este artículo 8 es general, por lo que los
actos de comercio, aun para la parte en que dichos actos son civiles, se rigen con la ley mercantil para
sus efectos, lo cual derroca la teoría tradicional de que un deudor no comerciante tiene que aplicársele la
ley y jurisdicción civil.

6. ¿Es taxativa la enumeración legal de los actos de comercio?

Este tema se debatió mucho en el derecho francés, el cual la mayoría de la Doctrina se inclinó al carácter
limitativo y taxativo de los artículos 632 y 633 del Code. Es por esta razón que se le asigna este
carácter taxativo al art. 3 CCOM. No obstante, algunos plantearon que el art. 3° es meramente
enunciativo, esto por 3 razones principales: 1) Pusieron en vista el proyecto de Ocampo que consagraba
la analogía en el derecho comercial 2) La forma poco rotunda que da el encabezamiento del art. 3° “son
actos de comercio…” 3) La circunstancia de que el mismo Código omite algunos actos en el art. 3° que
están regulados en otras partes de este.

Para Puga es taxativo con dos alcances y por las siguientes razones:

1. Su hubiera sido meramente enunciativo, ¿Por qué se dieron la molestia de enunciar 20 tipos de
hipótesis de acto de comercio?
2. Si juntamos el Mensaje del Código que tiene implícito el hecho de que es taxativo, además del
hecho de que la Analogía de Ocampo no prosperó, se deja en vista que se desechó esta
alternativa.
3. Respecto a que el artículo 3° omite algunos actos de comercio, hay que entender de que este
mismo no enumera actos jurídicos, sino actividades mercantiles, por lo que no existe la omisión,
ya que los actos de comercio como actos jurídicos son todos aquellos que se desarrollan al
ejercer estas actividades, además agregar que el art. 3 fija el ámbito del comercio que es
limitado. Esta doctrina limitativa del ámbito de comercio se basa más una persistencia histórica
que en razones fundadas, la tradición fue entonces y es más relevante en este sentido que las
buenas razones, el Código limita su ámbito al ámbito histórico de mercantilidad, lo que
reafirmaría la tesis de la lectura restrictiva del art. 3°.

Tercera parte

Estudio particularizado de los actos de comercio

Generalidades

En esta tercera parte se busca aplicar los principios y elementos que se desarrollaron el de las otras 2
parte del libro y aplicarlos a nuestra interpretación del art. 3° Ccom.
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Comercial I

1. La Compra y Venta mercantiles

a) La Compra Mercantil
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de
estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
A primera vista puede observarse que esta disposición trata 2 actos distintos:
1) La compra con ánimo de reventa, permuta o arrendamiento
2) La venta, permuta o arrendamiento de cosas compradas o permutadas con ese fin.
➢ La compraventa del art. 3° se refiere no a un contrato, sino a una actividad.
La doctrina tradicional siempre ha interpretado al art. 3 N°1 como que se hace
referencia a un contrato nominado que es la compraventa, y no como un hecho, una
actividad determinada. Para el Profesor, este corresponde a una actividad específica
y no constituye la definición de un acto jurídico nominado.
Las razones son las siguientes:
1. Cuando analizamos el art. 3 N°5 podemos notar que todas las empresas
mercantiles que se enuncian ahí tienen en común una cosa: que compran para
vender. Pero no compran y venden cualquier cosa, sino que cosas corporales
muebles, ya sea en la forma en las que las adquieren o modificando su
naturaleza en algo distinto, y estas son vendidas casi todas a públicos o
mayoristas. Si observamos con detención podemos caer en cuenta que estas
empresas son verdaderas profesionales de la compraventa mercantil, y que
además de que de la lectura del numeral referido también se extrae que no basta
la mera persona que compra y vende, sino que requiere de una organización
empresarial con establecimientos.
2. Respecto del inciso segundo que se plantea en este artículo 3 numeral 1°, nos
dice que la compraventa accesoria a una industria civil, aunque sea con ánimo
de reventa, no es comercial, sino de naturaleza civil. Esta norma exige que esta
compra o permuta sea para complementar las operaciones principales de una
industria no comercial, al ser un acto aislado y no sistemático de compraventa,
se entiende el por qué es civil y no comercial.
3. Las obligaciones mercantiles, en función del art. 1°, nacen de los contratos
exclusivamente mercantiles y las operaciones mercantiles, pero ¿Qué pasa con
la compraventa, ya que no es solamente mercantil sino también civil? En este
caso, el acto jurídico civil de compraventa es un acto aislado, y no una
operación mercantil, ya que operación es una negociación o un contrato sobre
valores o mercaderías, no sobre cualquier bien mueble, es un hecho sistemático
que realiza una empresa, no un acto aislado reitero.
4. Finalmente, y esto es algo que Puga encuentra determinante, es que lo
mercantil según el Código, es la compra con ánimos de revender. Esto es un
hecho más que un acto, la intencionalidad a diferencia de la compraventa civil
sí importa, por lo que, según la interpretación del art. 3 N°1 la compraventa
mercantil es una actividad que se aquella que se ejerce como actividad y no
el acto jurídico aislado.
• Hay que recordar que la compra y venta deben ser desarrolladas como
actividades habituales y profesionales, esto es, deben ser ejecutadas por
comerciantes o bien, lo que es igual, en forma continua y no aislada, es
decir, como una actividad mercantil típica.
Primer Semestre 2020
Comercial I

➢ Debe recaer sobre cosas corporales muebles

La doctrina tradicional suele señalar que los inmuebles están fuera de la
mercantilidad, esto es cierto desde la perspectiva de que la compraventa de
inmuebles con ánimos de lucro no es mercantil, pero en otros aspectos sí tienen
participación de la mercantilidad, como sucede, con la mal llamada teoría de lo
accesorio. Hay varias razones por las cuales se les ha excluido de este ámbito como
lo es que los inmuebles son de más difícil evaluación o que su transferencia es más
solemne, aunque hoy en día, dichos argumentos ya no parecen sólidos.
Según Puga, la exclusión de los inmuebles más histórico que económico, y es que,
en la Baja Edad Media, los inmuebles no entraban en la esfera de acción de los
comerciantes.
La doctrina tradicional sostiene que las cosas muebles pueden ser cosas corporales
e incorporales como los conceptos utilizados en el CC.
Baeza Ovalle, por el contrario, sigue una tesis sostenida en un fallo de la Corte de
Santiago que también acuerda Puga. Esta se puede esquematizar así:

Esta interpretación hace congruente el principio de que el común denominador de

las empresas o establecimientos a los que se refiere el art. 3 N°5 es que ellas
trafican, compran y venden cosas corporales muebles, excluyendo así las cosas
incorporales.
➢ Debe efectuarse con ánimo de revender, permutar o arrendar (lucrativo)
Este es un requisito esencial de la compraventa mercantil. Este ánimo debe
existir sin que sea relevante si después la cosa comprada tiene otro uso o destino.
Los actos a los que deben destinarse las cosas indican que debe ser de finalidad
lucrativa, lo esencial aquí es el destino circulatorio de la cosa comprada.
➢ Ánimo de Lucro
Según Puga, la compra mercantil per sé debe perseguir un ánimo de lucro. Esta
compraventa define una actividad económica que es necesariamente lucrativa, no
hay nada más contradictorio que un comerciante sin fines de lucro.
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Comercial I

b) La venta mercantil

En el Code no se incluía la venta mercantil como acto de comercio, aunque es lógico, ya que
este solo tenía un en su art. 632 un repertorio de actividades comerciales típicas, entonces lo
único que se necesitaba para poder comprender la noción de comerciante es que compra para
vender, porque esto es lo que determina su actividad profesional, la venta comercial es
importante, pero no es el eje de la actividad, ya que el vender es solo parte posterior de lo que
vendría a ser la intencionalidad del por qué lo compró. Por lo tanto, la venta para ser mercantil
per sé hubo de ser precedida por una adquisición mercantil.

2. El Arrendamiento Mercantil

Conforme al art. 3° del CCOM debe ir precedido por 2 actos específicos:

1. La compra o permuta mercantil (art. 3 N°1). Esta hipótesis se acogió del Code en nuestro
Código, pero se refiere principalmente al arrendamiento en que el “comerciante” es
arrendador y dueño de la cosa mueble. Ejemplo de esto es el Leasing sobre bienes
muebles.
2. La otra alternativa es el arrendamiento hecho con ánimo de subarrendar (art. 3 N°3) en la
que el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para luego subarrendarla, la actividad
comercial detrás de esto es la calidad de arrendatario del comerciante, destaca en esta figura el
ánimo de intermediar especulativamente entre el dueño de la cosa y el subarrendatario, sólo
puede considerarse actividad mercantil en el caso que el comerciante se dedique a esto de
manera profesional y habitual.

3. La Compra de un establecimiento de comercio

El art. 3 N°2 del CCOM tiene por acto de comercio “la compra de un establecimiento de
comercio”.
Esta norma nos quiere indicar que la compra de un establecimiento de este tipo es ya
comercio, pues anuncia naturalmente que el comprador ejercerá dicha actividad.
La compra de un establecimiento mercantil puede ser intelectualmente un solo acto complejo,
pero jurídicamente estar integrando por un sinnúmero de actos distintos.
¿Qué es un establecimiento de comercio?
Según Gabriel Pinzón, “la empresa no está subordinada al establecimiento de comercio, sino
que es éste el que se haya a servicio de aquella”, esta es una conclusión que también se puede
extraer del art. 3 N° 5, y es que la noción de empresa abarca la del establecimiento, éste es
parte de ella. El establecimiento de comercio es una unidad de hecho que es tratada como
tal por las partes, este aglutina una serie de cosas, muchas de ellas que no tienen que ser
jurídico, como lo es la clientela.
Desde el punto de vista jurídico, el establecimiento de comercio no es susceptible de una
negociación única, porque no es un bien ni mueble ni inmueble, no es una universalidad
jurídica, la única forma de saber que estamos frente a la compra de un establecimiento
comercial es que al ver el asunto de hecho y no de derecho, habrá que determinar que la
compra de un conjunto de bienes estableció la intención de adquirir un establecimiento
comercial en tanto unidad.
¿La venta de un establecimiento de Comercio es o no mercantil?
Según Puga, la venta de un establecimiento de comercio, en sí, no es mercantil en tanto
actividad, principalmente porque no está definida así en el Código, y porque la venta de este
para el vendedor implica el cese de su actividad mercantil. No obstante, la venta unitaria de un
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Comercial I
establecimiento mercantil comportará la enajenación de bienes muebles e inmuebles,
corporales e incorporales, no cabe duda de que todas esas ventas o enajenaciones serán
actividades mercantiles para el vendedor.

4. La Comisión mercantil
El art. 3 N°4 del CCOM dice: “Son actos de comercio… la comisión o mandato comercial”.
Es curioso que nuestros legisladores pasaron por alto el hecho de que en el Code la institución
era la empresa de comisión, no la comisión solamente, y que al igual que en este Código, el
segundo borrador de Ocampo también era mercantil la empresa de Comisión.
Para poder acercarnos más a este concepto que tiene una trayectoria histórica citaremos a
Delvincourt que dice así “El comisionista propiamente tal es aquel que tiene, por su propia
cuenta, una casa comercial, cuyo objeto principal es recibir y ejecutar las comisiones que le
son otorgadas por otros negociantes”.
De esta cita podemos desprender que el comisionista es un comerciante independiente y no es
solo un mero mandatarios, como es lo que suele confundirse. En el numeral N° 4 del art. 3
CCOM el legislador comete un error al tratar como sinónimos expresiones que en verdad no
lo son: el mandato y la comisión tienen una relación de género a especie. La comisión es un
tipo de mandato comercial, cuya nota característica es que la comisión se refiere a la
encomienda de una o más operaciones determinadas y de carácter mercantil. He aquí la
diferencia con el mandato civil, no es la remuneración, sino el objeto o naturaleza de los actos
encomendados.
Puga cree que lo que es comercio en tanto acto de comercio no es el mandato comercial en
tanto acto jurídico, sino que la comisión en tanto actividad económica autónoma y profesional,
para apoyarse más en esto menciona el art. 236 CCOM el cual clasifica los tipos de
comisionistas, porque lo que importa es el profesional y no el contrato. Además, es importante
destacar que la actividad de los comisionistas será comercial, aunque el encargo no lo sea,
porque es objeto del derecho comercial la actividad de los comisionistas profesionales, lo que
lo hace mercantil a toda esta situación como bien se dijo, es la comisión, que por definición
legal versa siempre sobre operaciones mercantiles individualmente determinadas en tanto
actividad típicamente mercantil.
❖ Como dato para recordar: Donde participe un comisionista em el desarrollo de esa
actividad hay acto de comercio, porque se trata de una actividad mercantil.

¿Cómo es la doctrina en esta materia en Chile?

La doctrina tradicional en Chile dice que lo más importante es la naturaleza del mandante, es
decir, si es comerciante o no y el acto determinado encomendado. Para Puga esto no es así, ya
que la comisión mercantil según el art. 235 CCOM está restringido a las operaciones de
compra, venta, transporte y operaciones de banco.

En conclusión, el error del art. 3 N°4 no fue la inclusión de la comisión mercantil como
actividad comercial autónoma, sino que el agregado de mandato mercantil que por sí mismo
no es una actividad mercantil. La mercantilidad del comisionista deviene de su desempeño
independiente y profesional.

5. Actividades que requieren desarrollarse por organización empresarial para ser

comerciales

El art. 3 N°5 del CCOM señala que “Son actos de comercio… 5°. Las empresas de fábricas,
manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”.
Primer Semestre 2020
Comercial I
Desde este numeral hasta el noveno del art. 3 del CCOM y el N° de ese mismo, comercializa
actividades económicas a condición de que se desarrollen por intermedio de empresas.
La redacción del artículo es mala, pero la verdad detrás de la verdad es que los actos de comercio -si
los entendemos como la actividad económica mercantil- son los actos ejecutados por la empresa.
Es importante insistir que no es la empresa lo que determina la mercantilidad. Esencialmente, la
mercantilidad está determinada por la actividad más que por la forma en que se ejerce.

➢ Tipos de empresas del N°5 del art.3 del Código de Comercio

- Empresas de fábricas: El Diccionario lo define como “Establecimiento dotado
de la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para fabricar ciertos
objetos de determinados productos o transformación industrial de una fuente de
energía”. Cabe recalcar que no todo establecimiento de transformación de
insumos es fábrica.
- Empresas de manufacturas: Manufactura está definida como “obra hecha a
mano o con auxilio de máquina” y también otra definición en el diccionario es
“Manufactura es fabricar con medios mecánicos”. Hay que acentuar que para
que se constituyan mercantiles debe haber una producción en serie y con auxilio
mecánico.
- Empresas de almacenes: Almacén está empleado aquí como equivalente a tienda
de abarrotes y no como equivalente a empresa de depósitos. Almacén recibe el
tratamiento en el Diccionario de “tienda donde se venden artículos domésticos de
primera necesidad” o como “establecimiento comercial donde se venden géneros
al por menor”.
- Empresas de tiendas: Tienda se define en el diccionario como “Casa, puesto o
lugar donde se venden al público artículos de comercio al por menor”.
- Empresas de bazares: Bazar está definido como “tienda en que se venden
productos de varias industrias, comúnmente, a precio fijo”. Se dice que es
reiterativa con la anterior.
- Empresas de fondas: Fonda es “el establecimiento público… donde se da
hospedaje y se sirven comidas”, pero en Chile su noción más exacta es “puesto o
cantina en que se despachan comidas y bebidas”, aunque popularmente se
entienden más como las tiendas provisorias que se agrupan en ciertos
establecimientos que se levantan temporalmente para determinadas celebraciones.
- Empresas de cafés: La expresión café se utiliza como equivalente al
establecimiento donde se vende café, no como la fábrica que la produce.
- Empresas constitutivas de establecimientos semejantes: La ley no dice que
sean actos de comercio las empresas de otros establecimientos semejantes, sino
que los establecimientos mismos, esto a Puga le parece un error, ya que, el eje
de la interpretación sistemática de los numerales 5 al 9, nos deja en claro que es
la forma de organización de la actividad por medio de la empresa.
¿Qué significa la expresión otros establecimientos semejantes?
Según Puga, serán actos o actividades de comercio aquellas empresas cuyos
establecimientos tengan por gira la compre y venta mercantil definida en el N°1.
Es decir, son establecimientos semejantes las empresas que compran para vender
bienes muebles, tal como los adquirieron o transformados, un ejemplo de estas
vendría a ser un supermercado o una farmacia.

➢ Tipos de empresas del N° 6 del art. 3 del Código de Comercio

Primer Semestre 2020
Comercial I
El Art. 3 N°6 del CCOM dice que “son actos de comercio… las empresas de
transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Cabe decir que el transporte marítimo está excluido de esta disposición, ya que tienen
su regulación especial en los numerales 15 y 16 del art. 3 CCOM.
La ley ha mercantilizado el transporte (art. 166 CCOM) a condición de que se haga
por intermedio de una empresa, por ejemplo, en el comercio marítimo esa empresa es
la nave. La industria del transporte es mercantil por sí misma, y no como auxiliar a la
compra y venta de bienes.
En materia mercantil se les llama:

El contrato de transporte solo es mercantil si es ejecutado por una empresa de

transporte, aquellas que todos los actos y contratos que realicen en función del
transporte son actos de comercio. Ahora bien, si el porteador no es empresa, el
contrato será civil, aun así, sus obligaciones de porteador se rigen por las reglas del
código de comercio, aunque no por ello el transporte, en caso de transportista no
empresario, deja de ser civil.

➢ Tipos de empresas del N°7 del art. 3 del Código de Comercio

a) Empresas de depósitos de mercaderías: Estas empresas en general son las
empresas de almacenaje que son aquellas que guardan mercadería en bodegas,
entre las que son mas importantes las denominadas almacenajes generales del
depósito o almacenes warrant, reguladas en la Ley N° 18.690, de 1988. Estos
últimos sirven como verdaderos conservadores de bienes muebles fungibles y
son de suma utilidad no sólo en razón del servicio de almacenaje que prestan
sino también porque permiten la circulación de mercaderías y así mismo, su
constitución en prenda mediante la entrega del vale de prenda, que son títulos
de valores que emiten las empresas especializadas. Esta es la razón por las
que estas empresas trabajan de cerca con el mercado financiero. Estas
empresas de almacenaje son mercantiles en toda la actividad y todos los actos
y contratos que estas empresas celebren por el desarrollo de su actividad, con
independencia de que presten servicios de almacenaje a comerciantes o no
comerciantes.
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b) Empresas de provisiones y empresas de suministro.
Empresas de provisiones: suministran habitual y continuamente
provisiones a otras personas. Autores.
➢ Palma Rogers: “cree ver en la empresa de suministro y en la de
provisiones una sinonimia y las define como [aquellas que tienen
por objeto suministrar cosas muebles, mediante un contrato, en el
cual un proveedor se compromete a entregar a otra persona,
durante cierto tiempo, los objetos destinados a la satisfacción de
una necesidad, mediante el pago de un precio fijado de antemano y
que habrá de regir durante todo el tiempo que dure el contrato”
➢ Bolaffio: tampoco establece una diferencia entre ambas empresas.
“la empresa que, contra una compensación preventivamente fijada y
por un término establecido, compromete a la propia obra en
beneficio de los propios clientes, obligándose a proporcionar a ellos
las cosas y servicios de que tienen necesidad y que constituyen
precisamente el objeto de actividad económica”.
➢ Guyenot: “ el centro de una actividad económica que permite el
ofrecimiento permanente, hecho por una persona al público, de
vender cosas, objetos comerciales, o de suministrar servicios
comerciables, con la intención de obtener con ello un beneficio.
➢ Felipe de J. tena: “la empresa que tiene por objeto proporcionar a
sus clientes, en épocas generalmente periódicas, determinadas
cosas o servicios, mediante el precio y en las cantidades y demás
condiciones de antemano convenidas” . plantea, además, que para
diferenciar el suministro de la CV. Es mirar a la intención del
suministrante, se entiende como un servicio que se presta procurando
la cosa en tiempo oportuno.
Para “nosotros” (Puga) la ley realiza la diferencia entre una empresa y la otra
al ocupar el conector disyuntivo “o”.
Características
- Provisión: provee bienes corporales muebles. Deben ser
profesionales (la actividad debe ser la provisión y no la producción).
Compran a productores y suministran a terceros de forma continua.
- Suministro: proveen flujos o servicios inmateriales. Habitualmente
produce lo que suministra y no lo adquiere por CV. (en el D° FRA.
Se incluyen en esta categoría las empresas de suministros de
servicios como asistencia técnica, aseo, de mantención, asesorías no
profesionales ,quedando al margen las empresas de suministros de
servicios profesionales (abogados, médicos, ingenieros, etc. Pero
según Puga esto no calza como empresa de suministro [respecto de
las empresas de servicios en general], ya que el suministro debe ser
periódico y continuo.)
- Duda: Las empresas que no existían al tiempo del código, ¿Son
mercantiles? Ejemplo: empresas eléctricas, de servicios de
telecomunicaciones o telefonía, etc.
- Respuesta: FRA, MEX, ITA. La doctrina si las incluye.
CHI: Una sentencia de la ICA Stgo. (s. XIX) declaró que las empresas
de telefonía eran civiles, porque no existían a la fecha de
promulgación del Código ( atendiendo al carácter taxativo del art.
3°).
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Según Puga, todas las empresas de suministros son comerciales.

Fundamento: el Ccom. No hizo diferencia entre las empresas de
suministros y establece que todas son comerciales, y si se considera el
suministro como una prestación en sí, no cabe duda que cualquier
empresa que suministre algo a cambio de una suma por unidad provea
regularmente de un bien o un servicio determinado, sea o no de su
propiedad o de su producción, es una empresa comercial.
c) Las agencias de negocios. El art. 632 del CODE las define como
entidad mercantil “la empresa de quienes profesionalmente se
encargan de administrar los negocios de otro, de aconsejar, de
representar a otro en ocasión de la firma de contratos o en las
distintas fases de su elaboración”
- Debe ser una organización de negocios.
En el CODE daba lo mismo si el negocio resultante fuera civil o
comercial.
Lacour, Lyon Caen et Renault y Thaller estimaban que la razón de
incorporarlas como actividad mercantil fue la desconfianza que
generaban con el fin de poderlas someter a la jurisdicción comercial
Operan en donde no lo hacen ni la comisión ni la correduría. No se
comprenden:
- Agencias de empleos.
- Empresas de mudanzas.
- Oficinas de informaciones comerciales.
- Agencias de turismo.
- Agencias de publicidad.

Ninguna es realmente una agencia de negocios. Ya que no

asesoran en ningún negocio. Si se comprenden:
- Consultoras.
- Bancos de inversión.
- Corredoras de bolsa.
- Agentes de valores.
5.1.11. Los martillos.
1925: podían ser públicos o privados. El primer DL que reguló esta actividad estableció que solo
podían vender al mejor postor los martilleros públicos y las ferias (de animales)
- Eran tratados como oficiales públicos encargados de vender públicamente al mejor postor
productos naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas (art. 84 CCOM).
- El art. 82 del CCOM. Establecía que el presidente designaba a los martilleros (previa
propuesta de los tribunales comerciales) como a los lugares donde debían estar las casas de
martillo y el número de ellas que reclamen las necesidades del comercio.

La regulación que hacía el código de comercio respecto de los martillos se derogó debido a la Ley
18. 118 (1982) que los define como, “las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en
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conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales
muebles” (art. 1)
- Existe el registro de martilleros que se lleva por la subsecretaria de Economía, Fomento
reconstrucción del homónimo ministerio.
- Requisitos: cumplir las condiciones de los art. 2°, 3° y 4° (Ley 18. 118).
- En la práctica son auxiliares tanto del comercio como de la administración de justicia.
- Tienen el monopolio siempre y cuando se trate de ventas en pública subasta ordenadas por
los tribunales ordinarios o arbitrales.
- Como ejercen en forma independiente y profesional, es que son por sí mismos comerciantes.

5.1.12. Las empresas de espectáculos públicos (N° 7 del art. 3° del código de comercio)

Función: Ofrecer al público espectáculos destinados a la

entretención. Están incluidas en el art. 632 del CODE.

Locré, “… desde que existen personas que, aprovechando los trabajos de otros, se erigen en
empresarios de espectáculos y convertidos éstos en objetos de especulación que ocupan más obreros
y exigen más capitales, desde ese momento, las ideas tuvieron que cambiar y han cambiado. Los
empresarios se han hecho comerciantes y como tales deben ser tratados.”
La mercantilidad requiere de una organización económica y jurídica. Deben tener el ánimo de lucro.

5.1.13. Empresas de seguros.

Origen en la baja edad media. Sus orígenes conocidos lo asocian al seguro de transporte marítimo y
muchos ven el préstamo a la gruesa ventura su antecedente inmediato.
Nace y se desarrolla muy de la mano con el contrato de transporte, marítimo o terrestre, lo que deja
en evidencia su cercanía a la actividad mercantil stricto sensu.
Primeras pólizas de seguro (S. XIV)

Primeras compañías de seguros (S.

XVIII)

- CODE: seguro marítimo. (solo transporte)

- Código holandés: primero que trata el seguro terrestre, seguido del portugués. (solo
transporte)

Chile: primero regulados por la ordenanza de Bilbao y luego por el código de comercio, que
admitía la celebración de contratos de seguros por aseguradores personas naturales.
DL N° 251 de 1931: el asegurador solo puede ser una sociedad anónima y es siempre comercial.

El comerciante es la empresa de seguros, en otros términos, la aseguradora, que, de conformidad a la

ley chilena, debe siempre organizarse como sociedad anónima constituida en Chile.
Requisitos para establecer una compañía de seguros:

- Autorización de la superintendencia de valores y seguros.

- Inscripción y publicación del certificado especial que otorgue la superintendencia.
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Tipos:

- Riesgos de pérdida o deterioro de cosas o patrimonio y;

- Las de riesgos de las personas o que garanticen a éstas.

Regla: una misma compañía no puede abarcar ambos grupos de riesgos, salvo una de seguros
patrimoniales, que puede sufrir los riesgos en accidentes personales y los de salud.
Cualquier empresa que otorgue cualquier tipo de seguros es mercantil, según el CCOM.

5.1.14. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia.

En el proyecto de Ocampo, todas las empresas que ejecutaran obras por suma alzada o precio fijo
eran mercantiles, pero la comisión revisora eliminó tal disposición.
DL N° 1953 de 1977 . N° 20 (ART. 3) se incorporó positivamente la construcción como actividad
mercantil. 1
5.1.15. Casos dudosos de empresas atípicas.
a. Editoriales: el Derecho FRA. Las incorporó como empresa comercial, por la jurisprudencia,
pues las asimila a las empresas de espectáculos públicos. Otros países la incluyeron
positivamente como empresas mercantiles.
Para Puga no es nunca un espectáculo público, tampoco se asimila a lo dispuesto en el art.
3 N° 5, porque si lo que se produce son “producciones del ingenio” y por lo tanto no son
intermediaras del comercio (algo propio de la mercantilidad es la intermediación).
b. Empresas de seguridad: No están contemplados en las actividades del art. 3 del CCOM. Y
sumado al fallo de la ICA de San Miguel en el caso de la quiebra de Wackenhut Chile S.A.
donde de forma unánime la corte estableció que se trataba de una empresa no mercantil. Puede
ser encasillada como empresa de suministro, pero no recibiría el uso natural y obvio que tal
expresión tiene en Chile.
c. Empresas de Aseo: Misma lógica de las empresas de seguridad.
d. Empresas de transporte aéreo: Como no existían al momento de redactar el Ccom. No se
contemplaron como empresas de transportes, pero el código aeronáutico tampoco las establece
como mercantiles y si bien el art. 95 de tal cuerpo legal realiza una definición, esta tiene como
sentido diferenciarla de la aviación sin fines de lucro. “el contrato de transporte es un acto
civil de arrendamiento de servicios” . entonces por falta de norma expresa, no se considera
comercial.
e. Empresas periodísticas: Misma lógica que la actividad editora. Solo es comercial en
aquellos países donde de forma expresa se ha establecido como actividad comercial.
Así también lo ha declarado la jurisprudencia.
Lógica de la creación del espíritu y falta de intermediación

1 no confundir con las inmobiliarias, que son quienes compran, venden y arriendan bienes
inmuebles o que desarrollan y promueven proyectos inmobiliarios, estas son civil
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.

f. Hoteles: Tienen su eje en prestar una habitación para proporcionar alojamiento a cambio de
una renta. Corresponde a una actividad asociada a lo inmobiliario y a la prestación de
servicios inmateriales.
g. Agroindustria: Nos referimos a Aquella industria en que los agricultores desarrollan
sustancialmente con su producción, porque las agroindustrias se aprovisionan sustancialmente
de la producción de terceros no hay duda de que quedan encuadradas perfectamente en la
hipótesis de establecimientos semejantes a los reseñados en el N° 5 del art. 3° del CCOM.
Derecho comparado: ITA: todo agroindustrial es comerciante. FRA: si es una actividad del
agricultor, sin importar su valor agregado, la agroindustria era civil.

El comercio se identifica con la intermediación

No es la sofisticación, ni la mayor complejidad, ni la mayor envergadura, ni la mayor
incidencia en el valor marginal del producto lo que define la mercantilidad.
Si se trata esencialmente de una industrial que accesoriamente se proporciona materias
primas, o sustancialmente de un agricultor que para darle mayor valor agregado a sus
productos los industrializa. Si la mayoría del producto final es proporcionada por terceros,
será una empresa comercial; si es proporcionada por el propio industrial, será civil por
ausencia de intermediación, que es lo que exige el art. 3 ° N° 5 CCOM.

h. Los hospitales, clínicas y establecimientos de educación.

No toda empresa, por muy importante que sea, es mercantil. Si bien este grupo de instituciones
adquieren bienes muebles y estos son “vendidos”, estas ventas son accesorias de una actividad no
mercantil . (misma disposición a los establecimientos educacionales)
i. Empresas forestales.

No es mercantil. Históricamente el derecho comercial no explotó industrias extraurbanas. Misma

lógica de la agroindustria.
j. Empresas pesqueras.
La pesca es una actividad extractiva no mercantil, salvo en lo que dice a la navegación marítima, que
normalmente se ajusta a las normas del transporte Marítimo. Misma lógica para la piscicultura y del
cultivo industrial de mariscos.
De forma que creemos que por su objeto (industria del alimento, en el caso de la crianza de salmones)
como por su carácter de ser extraurbana esta industria no es jurídicamente mercantil y no puede
asimilarse a los establecimientos a que se refiere el art. 3 ° N° 5 ° del CCOM.
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6. Las Operaciones Mercantiles.
Art. 632 del CODE previene que se reputa acto de comercio “ toda operación de cambio, de banca y
de corretaje”. Reputaba también entre todas las personas como mercantiles las letras de cambio, y el
envío o remisión de dinero hechos de una plaza a otra. → el CCOM. Tradujo esto en “ operaciones
sobre letras, cheques, etc. “.
Expresión operación: el diccionario dice que esa una negociación o contrato sobre valores o
mercaderías. Es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues comprende toda la negociación.
La ley ha mercantilizado cinco tipos de operaciones: 1. Las operaciones sobre letras de cambio,
pagarés o cheques a la orden; 2. Las operaciones de bolsa; 3. Las operaciones de banco; 4. Las
operaciones de cambio, y, por último, 5. Las operaciones de corretaje.
6.1 Operaciones de Banco.
En el renacimiento, el gremio que dio origen a los bancos estaba conformado por cambistas y grandes
prestamistas cuyo negocio cambiario reposaba en la facultad de los señores, reyes, ciudades, etc., de
acuñar sus propias monedas locales (y muchas veces dicha acuñación era concedida a los propios
burgueses), por lo que la divisa internacional era por sobre todo la letra de cambio.
La banca moderna, en tanto intermediaria masiva, pasiva y activa, de créditos solo se conoce a partir
del siglo XVIII.
La naturaleza estrictamente mercantil, se explica entonces por la gravitación que esta actividad
cambiaria tuvo en el comercio de las urbes medievales. Ultra influyentes en todo y sobre todo en los
consulados.
Modernamente lo esencial de la operación de banco es el nexo entre solicitar crédito para dar crédito
(todo con fines de lucro, al igual que quien compra un mueble para revenderlo)
Art. 40 de la ley general de bancos dispone que “banco es toda sociedad anónima especial, que
autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir
en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros
y, en general, realizar toda operación que la ley le permita”
Su función fundamental es captar dinero del público con la intención de prestarlo a terceros
obteniendo una ganancia del spread en la tasa de interés que le implique cubrir sus costos y gastos
generales y obtener utilidad.
Las operaciones de banco están definidas de forma TAXATIVA en la ley. DFL N° 3 que fija el
texto refundido de la Ley General de Bancos, en su art. 69. (26 numerales)
Las operaciones de banco son actividades mercantiles en sí mismas y todos los actos y contratos que
el banco celebre para el desarrollo de estas operaciones son actos de comercio, en el sentido de
actividad mercantil. En cambio, para los clientes del banco esas operaciones serán civiles, salvo que
ellos las celebren o ejecuten también en el desarrollo de su actividad económica mercantil.
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6.2 OPERACIONES SOBRE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS Y CHEQUES A LA
ORDEN.2 (importante)

Art. 3 N° 10, “las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la
orden, cualquiera sea su causa y objeto y las persona que en ellas intervengan”
Las letras de cambio fueron el instrumento bancario por excelencia de los cambistas o banqueros
del medioevo, de ahí que se reputa su mercantilidad absoluta, objetiva y universal.
Consagrada en el art. 632 del código de comercio francés.

La ley declara acto de comercio la operación sobre documentos a la orden (es transferible por
endoso) solo son mercantiles los cheques, pagarés girados, librados y aceptos y suscritos,
respectivamente con virtud circulatoria.
Los documentos nominativos por definición no son mercantiles y son de cuño romanista y propios
del derecho civil.
El art. 18 de la Ley N° 18.092 “la letra de cambio, aún la no librada expresamente a la orden, es
transferible por endoso”.
Es discutible si una letra de cambio, cheque o pagare expresamente marcados como nominativos son
transferibles por endoso. El Art. 18 de la misma ley mencionada, establece que, “si el librador ha
insertado en la letra (de cambio) las palabras “no endosable” o una expresión equivalente, sólo podrá
transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos nominativos”.
“Nos parece” que estampar en el documento la voz “nominativo” es precisamente una expresión
equivalente que impide la transferencia del respectivo documento por simple endoso.
Estos documentos son endosables, salvo la expresa mención de su no endosabilidad.

Entonces son actos de comercio en general las operaciones sobre letras, cheques y pagarés endosables,
aunque no figure expresamente en ellos la expresión “ a la orden ” , porque ella tenía por función
precisamente dejar en evidencia que el titulo se transfiere por endoso.

◼ Pareciera ser que este numeral del art. 3 del CCOM. (10) desmiente la tesis de Puga entorno
a que los actos de comercio enunciados en tal artículo, antes que contratos o actos jurídicos
son actividades económicas.
Recordar.

2 documentos mercantiles :

- Nominativos. Documento nominativo para que no puede circular salvo mediante una sesión de
crédito. Solo puede cobrar quien sea dueño del documento. Estos no son actos de comercio.
- A la orden. Endosar el documento sin necesidad de hacer sesión de crédito, se pierde el dominio y
pasa a ser documento de quien lo tomó físicamente. Esto es un acto de comercio.
- Al portador. No hay necesidad de endosar. Mercantiles según creencia de Puga.
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- Ordenanza de comercio de 1673: los asuntos referentes a la letra de cambio eran
privativos de la jurisdicción consular (independiente de la calidad de la persona) a
condición de que fueran letras pagaderas en una plaza distinta a las de su libramiento
(Factor Procesal)
- Code: entregan también entregaba a la jurisdicción consular lo relativo a la letra de cambio
(Factor Procesal)
- Código de Comercio Chileno: un instrumento que emanaba del contrato de cambio
íntimamente asociado al comercio como instrumento de pago.
NO CABE DUDA DE QUE AQUÍ NO SE ESTÁ HABLANDO DE ACTVIDAD, SINO QUE DE
ACTOS JURÍDICOS.
HOY: todas las personas serían comerciante, pues un alto porcentaje de personas, especialmente
profesionales, gira habitualmente cheques y otro también alto suscribe pagarés, sin tener nada. Por
esto es que la doctrina, nacional como extranjera sostiene que una persona que habitualmente libra,
acepta, suscribe o gira letras, pagarés y cheques No por eso se convierte en comerciante.

6.3 OPERACIONES DE CAMBIO.

Art. 3° N° 10 CCOM. Dice que son actos de comercio “ las remesas de dinero de una plaza a otra
hechas en virtud de un contrato de cambio”. Y el N° 11 dice que son actos de comercio las
“operaciones de cambio”. Complementando, el art. 620 del CCOM. Define el contrato de cambio
como “una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o
entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero
en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”:
Origen: Medioevo. Es la actividad que se relaciona íntimamente con la letra de cambio. Pothier dice
que el contrato de cambio se ejecuta mediante la letra de cambio.
Así lo establecía el CCOM. En el art. 621 hasta la modificación por la Ley N° 18.092

“el contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes acerca de la cantidad
que debe ser pagada, el precio de ella, el lugar i la época del pago. Se ejecuta por la entrega de un
documento de crédito llamado letra de cambio i puede ser probado por cualesquiera de los medios
que admite este Código.”
Post reforma: la ley incorporó en gran parte la Ley Uniforme de la Convención de Ginebra sobre la
letra de cambio y pagaré a nuestra legislación, independizando así la letra del contrato de cambio, con
lo que no se hizo otra cosa que reconocer una realidad que hace mucho era un hecho en nuestro tráfico
económico- jurídico.
En consecuencia, en un origen se pensaba que la letra de cambio y el contrato de cambio eran la
misma cosa.
Hay que destacar la importancia que tenían debido a quienes realizaban tal practica (banqueros)

Dato: Cuando las operaciones de cambio recaen sobre divisas se denominan “operaciones de
cambios internacionales”. (Hoy objeto de regulación por la Ley Orgánica del Banco Central de
Chile N° 18.840, art. 39)
Quienes profesionalmente se dedican a este negocio, como las casas de cambio, son entonces
comerciales.
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6.4 OPERACIONES DE CORRETAJE.
6.4.1 GENERALIDADES.
Los mercaderes extranjeros que proveían de mercancías a las villas empleaban naturalmente a un
local y “esa costumbre se relaciona indudablemente con la institución de los corredores”. La
impusieron las circunstancias y se convirtió en obligación legal.
El mercader se vio obligado a no celebrar contrato alguno con la burguesía sino cuando está
asesorado por un corredor oficial. En el siglo XIII estos agentes aparecen en todos lados. (ING, ALE,
FLANDES)
El carácter de actividad mercantil se remonta a la baja edad media.

- En Italia eran objeto de regulación en los statutii, donde se los tenía por verdaderos oficiales
públicos y donde ejercían su actividad en forma monopólica.
- En España en 1271 se dicta en Barcelona una ordenanza para corredores y en 1444 se
promulga la Real Cédula de Alfonso V de Aragón, en que se regula su actividad como
oficiales públicos.
Las ordenanzas de Bilbao regularon la actividad de los corredores “ considerándolo un oficio
viril público, privativo y limitado”, y bajo el régimen del Código de Comercio de 1829, “ el
oficio de medianero o corredor tiene carácter oficial y únicamente los que reúnan
determinadas condiciones y obtengan el correspondiente nombramiento o autorización
pueden desempeñar este cargo, cuyo número es generalmente limitado.”
- En Francia se les conoció como courtiers o courretiers y en 1572 se elevaron a la categoría
de oficiales públicos, regulándose en la resolución del Consejo de Estado de 15 de abril del
año 1595 la actividad de cambio y de banca. La Ordenanza de Marina de 1681 reguló la
actividad de los corredores marítimos encargados del corretaje de buques, seguros marítimos
y traducciones. Desde entonces fue una actividad estrechamente regulada que sufrió
múltiples vaivenes, pero en el Code estos oficiales, eran oficiales públicos designados por
el gobierno en todas las ciudades donde hubiere una bolsa de comercio, con ejercicio
exclusivo y monopólico de su actividad de mediación. En las plazas sin bolsa de comercio
existían los denominados corredores libres, aunque en las más privilegiadas existían los
denominados corredores clandestinos (courtiers marrons).
El CODE de 1807, modificado en 1838, y el Código Español de 1829 son la fuente de
nuestra regulación de los corredores en tanto auxiliares del comercio.
- Las legislaciones que se inspiraron el código de comercio de 1807(napoleónico) permitían el
monopolio de la actividad en manos de los corredores de valores públicos. (ARG, MEX,
POR, AUSTRIA, URU, ECU, BRA, por mencionar algunos)
- Derecho sajón y en algunos países de inspiración francesa el sistema era libre, en términos
que cualquier persona podía ser corredor.
- Chile: sistema mixto, al igual que en Italia y Holanda. Pero hoy estos países han
liberalizado el comercio del corretaje.
Función: acercar a comerciantes para contactarlos y promover las negociaciones; cumplían también
una verdadera función de embajadores de comerciantes extranjeros en la plaza donde ejercían y eran
los grandes redactores de contratos y traductores.
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Fue un negocio sustantivo y muy significativo en la edad media y para subrayar el hecho de que era
industria lucrativa en sí misma y no un mero auxiliar de los comerciantes. El corredor es un
comerciante.
Joaquín Garrigues nos dice que el contrato de corretaje es aquel “ por cuya virtud una de las
partes, que puede ser una persona o varias interesadas en la celebración de un contrato, sea entre
sí sea on tercera persona, se obliga a abonar a la otra parte, llamada mediador o corredor, una
remuneración por el hecho de indicar la oportunidad de celebrar el contrato o por el hecho de
conseguir por su propia actividad esa celebración”.
Aspectos: lograr el contacto entre dos personas que quieren celebrar un contrato y asimismo prestar
su asesoría profesional para que dicho contrato se lleve a efecto.
6.4.2 REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.
Art. 234 CCOM. Como una de las modalidades del mandato comercial. Esta disposición se remite
al Título III del libro I del Código,
“ Los corredores son oficiales públicos instituidos por la Ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”. Hoy no existen
El art. 80 del CCOM. Previene que sólo los corredores titulados tendrán el carácter de oficiales
públicos, pero que cualquier persona puede ser corredora siempre que NO se encuentre AFECTA a
la prohibición del art. 55 del Código de Comercio. :
- Que no le esté prohibido comerciar.
- Que sea menor de 21 años. (en otras palabras, tiene que ser mayor de 21)
- Que haya sido destituido del cargo o que haya sido condenado a pena aflictiva o infamante.

¿Estás normas se aplican a los corredores privados?

Alguna jurisprudencia y alguna doctrina se han inclinado por el sí. Otros autores y algunos fallos se
han inclinado por el no.
Chile tiene como fuente de esta institución las Ordenanzas de Bilbao, el Código de Comercio Francés
(art. 77 y ss) y el Código Español de 1829 (art. 62). Todas estas regulaciones contemplan al
corredor como oficial público. La extensión del corretaje a corredores privados pareciera ser una
modificación introducida en Chile por la Comisión Revisora del proyecto de Ocampo.
El mensaje del Código, tampoco se refiere a esta pregunta, debido a que no contempla el oficio de
corredor privado.
“A Nosotros” nos resulta evidente que no se les aplica la regulación respecto a su designación y la
fianza de seriedad (art. 49 a 54). Tampoco las obligaciones referidas en el art. 56, ni las
certificaciones a que se refiere el art. 58 N° 2 ni puede ser “ destituido” con arreglo del art. 60,
porque ellos no son nombrados. Tampoco pueden aplicarse a los corredores privados las
obligaciones relativas a la correduría de efectos públicos de los art. 67 a 72 del Código. Esto
induce a pensar que corredor privado y corredor público no son lo mismo y por lo tanto no son
aplicables tales reglas especiales del CCOM. Referidas “especialmente” a los corredores públicos.
Establecido esto, nos parece innecesario el estudio de las reglas específicas del código de comercio
sobre estos auxiliares, ya que no existen en la práctica. Otros intermediarios, también llamados
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corredores, tienen un estatuto especial (corredores de seguros) o bien no son estrictamente corredores,
sino comisionistas (los corredores de bolsa) o, por último, no son corredores de comercio, sin por ello
comprometernos en que no se trate de comerciantes ( los corredores de propiedades y los corredores
agrícolas).
6.4.3. Mercantilidad de la correduría.

No cabe duda de que los corredores son jurídicamente comerciantes, ya que hacen del corretaje su
profesión habitual y las operaciones de corretaje son actos de comercio por sí mismas según el art. 3 Nº
11 del Código de Comercio. Ripert sostiene que “los corredores son comerciantes, incluso cuando
sirven de intermediarios para operaciones civiles”.

Para algunos el corretaje de propiedades, al referirse a inmuebles y de que la compraventa de inmuebles

no es mercantil por naturaleza, no serían comerciales. Para otros el corretaje de propiedades si fuera
mercantil, porque es la operación misma de corretaje la cual se califica como mercantil. (Art. 3 Nº11
Código de Comercio).

Nosotros creemos derechamente que las operaciones de corretaje del Art. 3 del Código de Comercio
son sólo operaciones de mediación mercantil. Primero, porque la definición del Art. 48 da a entender
que se trata de la celebración de actos de comercio entre comerciantes. Segundo, el tercer borrador de
Ocampo definía a los corredores como “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su
mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios”.

El art. 151 establecía cuatro categorías de corredores: de mercaderías, de seguros, marítimos y de

transportes. En otras palabras, el proyecto de Ocampo atendía a las operaciones de corretaje que se
referían necesariamente a mediación mercantil. En suma, la circunstancia de que se admitan los
corredores privados o no titulados no quita que el Código entiende por corredor es aquel que presta su
intermediación asalariada en el comercio. Nuestra jurisprudencia ha dicho que “los servicios que un
corredor de comercio presta a personas que no son comerciantes y para actos que no pueden calificarse
como de comercio, no constituyen actio comercial de corretaje. El mandato conferido a un corredor de
comercio para la compraventa de propiedades raíces constituye un acto civil y no de comercio”.

6.4.4 Naturaleza jurídica y elementos de la correduría.

Es controvertida la calificación de mandatarios, en orden a la naturaleza jurídica, porque ellos no

gestionan un negocio ajeno, pues no concluyen los actos o contratos que son ejecutados directamente
por las partes. Su labor es de acercamiento y mediación entre dos partes.

Art. 65: los corredores no están obligados a cumplir contratos celebrados por su mediación

Art. 74: libera al corredor de garantizar la calidad y cantidad de las mercaderías vendidas por su
intermedio.

Art. 106: el contrato propuesto por el corredor se tendrá por perfecto desde que los interesados acepten
pura y simplemente la propuesta.

Tampoco adherimos a la tesis de Blanco Constans de que se trataría de un contrato de arrendamiento de

servicios, porque la remuneración del corredor no depende de su trabajo, sino de un resultado ajeno a su
voluntad; ya que puede haber relación de correduría, sin remuneración, elemento infaltable en el
contrato de arrendamiento. También en el arrendamiento existe la obligación del “arrendador” de
ejecutar el servicio, emprender el cargo, lo que no es predicable del corredor.

Broseta Pont fija como elementos del contrato de correduría los siguientes

i) El corredor sólo se compromete a desplegar una actividad, pero no un resultado.

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ii) El corredor actúa con absoluta independencia, sin subordinación ni dependencia de quien
formula el encargo
iii) El corredor se limita a buscar y aproximar a las partes, mas no contrata por ellos
iv) La actividad del corredor se remunera contra la obtención del resultado previsto y deseado.

Es difícil determinar si existe siquiera un contrato de corretaje nominado, ya que pareciera no existir
obligaciones de este con sus clientes, salvo pacto especial (pactos de exclusividad, de comisión, etc.).
Para algunos autores la correduría no era ni siquiera un contrato, ya que no generaba obligaciones para
las partes. Para otros, antes que un contrato es una mera promesa unilateral de proponente. Para otros
como Ferri, las obligaciones del proponente no nacen de un contrato, sino de la ley. Para Garrigues
existe contrato, pero unilateral, ya que solo el que contrata los servicios del corredor asume las
obligaciones. Nosotros, siguiendo a Gabriel Correa, somos de la idea de que el corretaje impone
obligaciones al corredor, obligaciones que nacen de su calidad de asesor en la contratación, mas no en el
resultado de este. La mayoría de las obligaciones, y en especial su responsabilidad civil, no nacen de la
celebración del contrato de correduría, sino del contrato encomendado, ya que las obligaciones
correlativas de las partes están sujetas a una condición suspensiva: la realización del negocio sobre el
que versa el corretaje. Confirmando lo anterior, los corredores de seguros se obligan por ley a tomar una
póliza de garantía, si ninguna obligación asume el corredor, no se entiende para qué es esa póliza.

6.4.5 De los intermediarios de seguros y en especial de los corredores de seguros.

Los intermediarios de seguros se insertan en una temática más amplia que la ley denomina “auxiliares
del comercio de seguros”, entre los cuales se cuentan los agentes de ventas de seguros, los corredores de
seguros y los liquidadores de seguros. Estos últimos son peritos que se encargan de determinar si se trata
de un siniestro indemnizable cubierto por el objeto y el plazo vigente de la póliza, el monto del siniestro
y el monto que se le paga a la aseguradora.
Intermediarios de seguros (D.F.L º251 Sobre Compañias de Seguros)
a) Los agentes de venta de seguros: son verdaderos mandatarios de las compañías aseguradoras,
aunque no sujetos a subordinación ni dependencia, ya que actúan por cuenta de las
aseguradoras. Por lo que la ley hace responsable a la aseguradora de los errores, infracciones u
omisiones de estos. Estos se deben inscribir en un registro de agentes, y se sujetan a las mismas
reglas de los corredores.
b) Los corredores de seguros: son auténticos corredores, mediadores entre los que contratan
seguros y las aseguradoras. Ellos no celebran por la compañía los contratos, sino simplemente
acercan a las partes y asesoran, especialmente al cliente sobre condiciones y ventajas de los
seguros. Deben asesorar también a las aseguradoras de la identidad de los contratantes,
existencia de bienes asegurables e información del riesgo propuesto.

6.5 OPERACIONES DE BOLSA.

El Art. 3 Nº12 del Código de Comercio dice que son actos de comercio las operaciones de bolsa. Esta
regla no fue tomada del Code, que no listaba las operaciones entre los actos de comercio. Cabe señalar
que nuestro Código, a diferencia del Code, no define ni regula las bolsas de comercio ni las operaciones
de bolsa.

Las bolsas de comercio en cuanto tales aparecen por primera vez en Europa en el siglo XIII, aunque en
ella encontramos indicios de organizaciones muy precarias de bolsas en las denominadas Lorgias,
Logid, Logea, Funda, Fundum o Fundicum, que eran almacenes donde se reunían las corporaciones para
tratar los intereses comunes y hacer transacciones de valores o mercaderías. En Brujas se cuentan doce
de estas lonjas y en Barcelona existieron varias de éstas para cada una de las nacionalidades de
comerciantes que concurrían a esa plaza. Estas lonjas se convirtieron después del siglo XV en las casas
de contratación de 1585, pues antes desempeñaban dicha función las gradas de la catedral de esa ciudad.
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Comercial I

La expresión bolsa se atribuye a la función de la primera de ellas, en tanto centro de transacción de

valores, nacida en Brujas en la lonja (casa) de los Van der Bourse, familia de poderosos corredores
flamencos, cuyo escudo de armas tenía unas bolsas. A esta bolsa de Brujas, la sigue la de Amberes y la
de Ámsterdam, que presenta todos los caracteres de la bolsa moderna, en que se transan títulos de deuda
pública y acciones de compañías privadas.

A finales del siglo XVII se crea la primera bolsa de Londres, el Royal Exchange, seguida por el Royal
Stock Exchange y el Foreing Stock Exchange. La Bolsa de París se crea recién en 1724.

Se distinguen dos tipos esenciales de bolsa de comercio. Las bolsas de productos o mercancías (entre
las que hay especialidades en bolsas de mercancías y bolsas agrícolas); estas son las que en España se
denominaban lonjas y en Francia bolsas de comercio. Las otras son las bolsas de valores, que en España
se denominan propiamente bolsas de comercio y en Francia bolsas de valores. A los agentes de cambio
en el proyecto se les asignaba la mediación e intermediación en las bolsas de valores, y a los corredores,
la intermediación en las bolsas de mercancías.

No obstante que las bolsas de comercio son empresas-instituciones normalmente organizadas como
sociedades anónimas, ellas no son otra cosa que lugares de contratación en que se realizan negocios
sobre bonos procedentes de empréstitos del gobierno, de bancos hipotecarios o de sociedades anónimas,
sobre los títulos de acciones de estas últimas y en general sobre valores mobiliarios. Su ser constituye un
espacio de transacciones.

El Art. 38 de la Ley N° 18.045 Sobre Mercado de Valores define las bolsas como "entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de
valores que procedan en conformidad a la ley”.

La Ley de Mercado de Valores Nº 18.045, establece que las bolsas constituyen un mercado secundario
de valores de oferta pública, que se define como aquel en que los compradores y vendedores están
simultanea y públicamente participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor
de bolsa, en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él.

Intermediarios de valores, definidos como las personas que se dedican a las operaciones de corretaje de
valores (Art. 24). La expresión valores en dicha ley significa “cualesquiera títulos transferibles
incluyendo acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos
mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito e inversión”.

La ley admite dos tipos de intermediarios de valores: los corredores de bolsa, que actúan como
miembros de la bolsa y los agentes de valores que operan fuera de la bolsa, pero para acceder a ser
corredor de bolsa, sólo pueden serlo los agentes de valores (Art. 45).

La ley sanciona como delito con presidio menor en cualquiera de sus grados el ejercicio de actividades
de intermediación por intermediarios no inscritos en el Registro o cuya inscripción haya sido suspendida
o cancelada (Art. 60 letra b).

6.5.1 ¿Qué es una operación de bolsa?

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La ley no define que es una operación de bolsa o transacción en bolsa. Ya sabemos que las bolsas son
espacios para la transacción de valores de oferta pública (definidos en el art. 3 de la Ley de Mercado
de Valores).
En las bolsas se distinguen tres tipos de instrumentos:
a) Las acciones y las opciones de suscripción de acciones;
b) Los instrumentos de renta fija;
c) Los instrumentos de intermediación financiera.
Las operaciones referentes a estos instrumentos son las denominadas operaciones de bolsa, las que sólo
se pueden ejecutar por corredores de bolsa, pues los agentes de valores no realizan intermediación “en
bolsa”.

Son jurídicamente mercantiles por tanto los actos y contratos asociados a estas operaciones, que son
realmente un conjunto de actos y hechos con finalidad unitaria. Así la suscripción de acciones en bolsa,
las órdenes de bolsa, la compra y venta de acciones y de otros títulos negociables, serán entendidos
como actos jurídicos regidos por la ley mercantil.

Deben inscribirse todas las sociedades anónimas abiertas al Registro de Valores de la Superintendencia
de Valores y Seguros, las que por ser especiales deben inscribirse en razón de su objeto, aunque no sean
abiertas y las sociedades que sin ser abiertas se inscriben voluntariamente. Sabemos que las acciones
inscritas sólo pueden ser intermediarias por corredores y que dichas transacciones deberán efectuarse en
la rueda de la bolsa en la que ellos sean miembros. Los agentes de valores pueden negociar fuera de la
bolsa la oferta pública de acciones de primera emisión y un paquete de un 10% de acciones de una
sociedad anónima abierta en lo que previene la ley y por periodo limitado. Las otras acciones no pueden
ser cotizadas ni transadas diariamente en bolsa. Estas acciones solo pueden ser objeto de pública subasta
en bolsa (remates), que se hace semanal o quincenalmente.

Aparte, se venden en bolsa acciones de nueva emisión de sociedades anónimas abiertas, art. 25 de la
Ley de Sociedades Anónimas. Sólo en operación de bolsa pueden las sociedades anónimas abiertas
adquirir acciones de su propia emisión (art. 27 A de Ley de Sociedades Anónimas). Y sólo en rueda de
bolsa se puede adquirir hasta un 1% de las acciones de la sociedad si no se aplica el sistema de la
prorrata del art. 27 A (Art. 27 B).

Las operaciones sobre instrumentos distintos de las acciones de sociedades anónimas sujetas a control de
la SVS; Instrumentos de Renta Fija (IRF) y los Instrumentos de Intermediación Financiera (IIF) pueden
hacerse dentro o fuera de la bolsa sin restricciones, el Directorio de la Bolsa determina que se transa
dentro o fuera del hemiciclo. Para que se hagan en bolsa y por intermedio de un corredor es necesario
que se inscriban en la bolsa respectiva.

Normalmente las operaciones de bolsa se llevan a efecto en rueda (circulo donde se venden y compran
instrumentos a viva voz), sino que también por otras modalidades, como la oferta firme sin calce
automático (OF); el “el calce automático” o telepregón y el remate electrónico. También hay
operaciones fuera de rueda que son la excepción.

Además existen operaciones que no son diarias, sino semanales (todos los jueves) o quincenales (jueves
2º y 4º de cada mes en la Bolsa de Santiago) destacándose en esta el remate voluntario de acciones
inscritas y los remates “forzados de acciones en virtud de leyes especiales”, el remate voluntario de
acciones no inscritas en el registro quincenal y las inscritas, pero cuya transacción ha sido suspendida; el
remate quincenal de instrumentos distintos de acciones no inscritos en la bolsa o que han sido
suspendidos.
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Las transacciones en mercado secundario de acciones de sociedades anónimas abiertas son siempre
operaciones de bolsa. Podemos decir que todas las operaciones que deben hacerse en bolsa aparte de las
mencionadas son operaciones de bolsa. Pero lo que resulta discutible es si las operaciones en que resulte
diferente la participación de agentes intermediarios es stricto sensu una operación de bolsa. O sea son
operaciones de bolsa sólo las que deben hacerse por corredores de bolsa, o también las que “pueden”
hacerse por su intermedio y en bolsa. Estamos por la segunda alternativa, porque por amén de la
participación de los corredores de bolsa, hay que tener presente que históricamente las bolsas no son otra
cosa que una organización de los mercados de los agentes y corredores mercantiles, que eran entre los
comerciantes de los más poderosos. Sin embargo, del art. 28 de la Ley de Mercado de Valores se
desprende que las bolsas son para hacer “transacciones de valores” y para “las demás actividades de
intermediación de valores que procedan conforme a la ley”. Son sólo operaciones de bolsa las
transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y las intermediaciones de
valores permitidas por la ley. No toda operación en bolsa es entonces operación de bolsa, como tampoco
todas las operaciones de los intermediarios de valores, si no se compadecen con alguna de las dos
hipótesis.

Es bueno entender que por el impacto legal que implica la calificación de una determinada operación
como bursátil, existe una serie de reglas que afectan a los corredores en las operaciones en que
participan.

6.5.2. Naturaleza jurídica de los intermediarios de valores

La ley y la tradición han denominado a estos intermediarios corredores de valores, corredores de bolsa,
etc. ¿Son corredores? No nos parece. Si actúan por cuenta propia, no son mandatarios ni corredores,
pues falta el mandato de que obraran por cuenta ajena y la de la correduría que mediara entre
contratantes.
¿Y si actúa por cuenta ajena? Si actúa así y a nombre del cliente celebrando el acto directamente,
como es el caso, no hay correduría, hay mandato, aunque no necesariamente mercantil, especialmente si
en dicha actuación no hay una operación de bolsa. Si actúa por cuenta ajena, pero a nombre propio,
tampoco hay propiamente correduría, porque lo que la caracteriza es la mediación para que las partes
celebren el acto, pero no la celebración del acto. Los corredores por definición no celebran contratos,
aun cuando celebrándolos por terceros, pasen a ser mandatarios además de corredores.

En conclusión, no existe duda de que los agentes de valores y corredores de bolsa son mandatarios,
normalmente comisionistas. Por regla general los intermediarios de valores actúan por cuenta ajena,
pero a nombre propio, y de ahí el denominado Registro de Custodia de Valores.

La mercantilidad de su actuación es imprecisa, pues para que exista un mandato comercial, el negocio
encomendado debe ser mercantil y la compra y venta de valores no siempre es mercantil. Así, si se
encomienda la compra de acciones para adquirir el control de una S.A y no para la reventa de dichas
acciones, la compra no sería mercantil, salvo que ella se efectuara en bolsa, porque en tal evento sería
una operación de bolsa instituida en el Art. 3 Nº11 del Código de Comercio.
Con todo, aplicando el Nº11 del Art. 3, el corretaje mismo es mercantil independientemente de las
operaciones sobre las que verse. Pero vimos que estos intermediarios no eran corredores, sin perjuicio de
que se les denomine así. Además, ellos hacen de las operaciones de bolsa su profesión, de forma que sea
por corretaje o sea por ser profesionales de las operaciones de bolsa, independiente de la mercantilidad
de cada mandato otorgado por los clientes a intermediarios, ellos son comerciantes. De forma que los
mandatos (órdenes de bolsa) que reciba el intermediario serán mercantiles para el corredor o agente
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habitualmente y para el cliente, civiles o mercantiles, según lo determine la aplicación de la llamada

teoría de lo accesorio.

Cuarta Parte.
DE LA NECESIDAD DE AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL.

El derecho comercial, nació como un ordenamiento que regulaba las relaciones de los comerciantes
relativas a sus negocios. No fue puramente subjetivo, ya que no abarcaba todos los aspectos de la vida
de los comerciantes. Este fue probablemente el primer derecho internacional privado de la Europa que
nace en el siglo XI, y su carácter común e internacional reflejado en costumbres de valor transnacional.

a) Casos de unificación legislativa del derecho de las obligaciones

A partir del siglo XVII, con el establecimiento de los Estados nacionales, el derecho comercial se sustrae
de las corporaciones mercantiles y pasa a ser un derecho de Estado, manifestado en leyes y en sus
conflictos no resueltos por tribunales de autonomía gremial, sino que, por la judicatura, integrada en
mayoría por comerciantes profesionales.

Tres países que nacieron en este esquema común de derecho comercial emigraron hacia un esquema,
nunca completo, de unificación del derecho de las obligaciones.

Inglaterra: es el primer país en iniciar el proceso hacia la unificación, en este país el derecho comercial
medieval se fue reduciendo y desapareciendo en las cortes del common law, a diferencia de lo ocurrido
en el continente europeo, que las leyes llegaron a reconocer y cristalizar el derecho mercantil. Inglaterra
conoció un derecho mercantil universal y diferenciado desarrollado por la fuerte influencia de los
lombardos y florentinos en Inglaterra durante fines del siglo XII y principios del XIII.

La primera etapa del derecho mercantil británico se caracteriza por la existencia de múltiples Pie Poudre
Courts (cortes de pies empolvados) o los tribunales asociados a las ciudades, donde se restringió con
exclusividad el comercio sobre ciertas materias como lana y hierro. La mayoría de las causas pasaron a
los tribunales ordinarios del common law. Sin embargo, desde 1606 a 1756 las cortes del common law
no aplican a las causas comerciales el common law, sino que la law merchant o lex mercatoria descrita
como “nada más y nada menos que los usos de los comerciantes y traders en los diferentes
departamentos de comercio ratificados por las decisiones de las cortes de justicia”. Como dice Walker
“aunque la ley mercantil fue desde el siglo XVII administrada por cortes del common law, los jueces no
la tenían como parte del common law”. Los aportes del derecho comercial al common law fueron, entre
otros, la letra de cambio y en general los “negotiable instruments”, las sociedades o compañías
(partnership); las comisiones y seguros (law of agencies and insurance).

Con Lord Mansfield se inicia un tercer periodo en que las normas mercantiles son ya aplicadas por los
tribunales del common law directamente y no ya como usos objeto de prueba”. El derecho mercantil así,
a partir de la jurisprudencia de Lord Mansfield, se presenta como cuerpo de normas en el cuadro del
derecho común y se unifica con el mismo.

De Solá Cañizares nos señala que “en los países del common law no existe el derecho comercial en el
sentido de un conjunto de reglas que la ley declara aplicables a ciertas personas o a determinados
hechos. La aplicación de la law merchant o lex mercatoria en el common law, el derecho comercial dejo
de ser un cuerpo autónomo y desaparecieron los tribunales especiales que las aplicaban”.
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En Gran Bretaña rigen muchas leyes que nosotros denominaríamos comerciales y además existen casos
que se dejan a merced del conocimietno de la Queen’s Bench División de la High Court, que se
incorpora para conocer de las “commercial cuestions”.

En EE.UU se heredaron de Gran Bretaña los avances hacia la unificación logrados por Lord Mansfield
en 1756. Durante la Segunda Guerra Mundial, se encontraron diversas falencias en la legislación
análoga a la británica, por lo que se designó a Karl Llewellyn para redactar un Código de Comercio
Uniforme. La noción de reglas especiales para comerciantes fue extraña al abogado americano hasta el
advenimiento del Uniform Commercial Code. Comerciante para el Code es “la persona que trata con
bienes del tipo o de alguna manera por su oficio u ocupación presenta como teniendo un conocimiento o
habilidad peculiar a las prácticas o bienes a que se refiere la transacción”. Como puede observarse, en
EE. UU. la órbita del derecho comercial es muy limitada y de aplicación mucho más general en el
ámbito subjetivo comparando a los países del civil law.

Suiza: Es el segundo caso de unificación. Pero esta, se afirmó, obedeció sólo a la necesidad de
aprovechar una instancia política que los cantones suizos delegaron facultades en el gobierno central
para regular una ley común de las obligaciones de aplicación obligatorias en todos los cantones. El
Código Civil y el Código de las Obligaciones entran en vigencia el 1912, y unifican los regímenes
contractuales, pero conserva el registro de comercio y la contabilidad mercantil como cargas para los
comerciantes. Para diferenciar al comerciante del que no es, se llega al concepto de empresa comercial,
que deben explotarse comercialmente y llevar contabilidad general, excluyéndose aquellas que facturen
menos de un mínimo indicado en la ley.

Italia: la unificada se rigió primeramente por el Código Albertino de 1862, aplicado para toda la
península. En 1882 se dicta un nuevo Código de Comercio, elaborado por Manzzini, este Código
adolece de graves deficiencias, en 1942 se promulga un Código Civil que deroga el Código de Comercio
y unifica las legislaciones hasta cierto punto. Sin duda el Código Civil absorbió mucho del Código de
Comercio. Se mantiene dentro de un tratamiento diferenciado para el empresario de comercio y no se
tratan asuntos de orgullo mercantilista, como el derecho marítimo y el derecho de quiebras.

Así, el primer acercamiento a legislaciones que buscan integración del derecho privado nos dice que
siempre queda un espacio de supervivencia del derecho comercial, especialidad que pareciera ser
anterior a la ley, anterior a la regulación, perteneciente a la naturaleza de las cosas.

b) Doctrinas sobre la conveniencia o inconveniencia de la unificación.

La doctrina de la unificación encuentra desertores y adherentes. El debate doctrinario está bien expuesto
en sus pros y contras por un Vivante partidario de la unificación en 1892 y por un Vivante contrario a la
unificación en 1925. Vivante expone magistralmente la tesis favorable a la unificación en su Tratado de
1892. Luego se retractó en 1925 y se convirtió en el campeón de la autonomía del derecho comercial.
Sostuvo que “la unidad esencial de la vida económica se revela contra la artificiosa separación” del
derecho privado en derecho comercial y derecho civil. Dijo que “la división del derecho privado daña el
ejercicio de la justicia, porque quien la reclama debe aventurarse en una causa preliminar para saber
dónde y cómo puede ejercer el propio derecho. Problemas al saber si las controversias son de índole
comercial o civil”. También que “la existencia de dos códigos dificulta la aplicación de normas distintas
que regulan lo mismo”, que las obras de los científicos mercantilistas son “solamente descriptivas” y
está “debilidad científica del derecho mercantil proviene en parte de su autonomía”.
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Vivante se retractó luego en 1925 diciendo que su impulso fue el pobre desarrollo científico del derecho
mercantil, pero su experiencia lo convenció de que “la fusión de dos Códigos en uno habría acarreado un
grave perjuicio al Derecho mercantil”.

a) Porque la forma de pensar el derecho es diversa entre mercantilistas y civilistas.

b) La unificación podría restringir el actuar y crecimiento del derecho comercial.
c) La eficiencia y eficacia del derecho mercantil apuntan a una prevalencia entre la apariencia de
derecho por sobre la realidad, como ocurre en los títulos de crédito y la restringida
reivindicación, cosa que repugna al derecho civil.

c) Nuestra Opinión

El derecho comercial no está asociado a una clase social, siempre ha estado asociado a una actividad
económica que ejercida monopólicamente por los gremios medievales dio origen a un estatuto especial.
Con la época moderna los gremios mantienen su monopolio, pero bajo tutela del Estado, mediante la
ley. A partir de la Revolución Francesa se acaban los monopolios y gremios, pero no desaparecen los
profesionales de actividades económicas, o sea, los comerciantes. De hecho, se sabe que se tiene la
impresión de que los comerciantes mucho antes de la Ley de Chapellier ya no actuaban dentro de
gremios, sino que sobre ellos y muchas veces contra ellos. Mal que mal la Revolución Francesa no fue
una revolución proletaria, sino burguesa. Son grandes creadores de riqueza; son la base del capitalismo
con una capacidad de adaptarse a los nuevos tiempos que dejan ver una categoría social más que
jurídica.

Hay que comenzar estas reflexiones destacando que la unificación jurídica se ha ido produciendo en
países con sistema dual. Las sociedades o compañías han empapado el derecho societario civil y
comercial. Los títulos de crédito son de uso universal, después de la Ley Uniforme producto de la
Convención de Ginebra, son regulados por una ley especial y no como materia privativa del Código de
Comercio.

En materia civil, al menos en Chile, la costumbre se ha incorporado al derecho de obligaciones y

contratos, al extremo que en todos los contratos se tiende incorporada la costumbre en conformidad al
1546 del CC. Además, han desaparecido tribunales de comercio y no solo los consulares integrados por
comerciantes iletrados, sino también los conformados por jueces letrados. Mucha legislación antes
privativa del Código de Comercio es hoy objeto de leyes especiales de aplicación común (ej. Legislación
sobre letras de cambio y pagaré, mercados de valores, sociedades de responsabilidad limitada, quiebras
y convenios, sociedades anónimas, legislación tributaria sobre las obligaciones de llevar la contabilidad
y de la teneduría de libros, legislación especial sobre protección al consumidor, etc.)

Se debe tener en mente que cuando se piensa en derecho comercial, el eje de la mercantilidad es el
contrato y la especulación en torno al contrato. No es efectivo que sea menos solemne que el derecho
civil, pues en materias de sociedades y títulos de valor, la formalidad es extrema. Aunque en términos de
tráfico contractual si es muy informal, ya que la velocidad de las transacciones es un elemento inherente
de la mercantilidad (la esencia del negocio).

Los comerciantes son profesionales del crédito en el doble sentido de que de él hacen su lucro y por él se
definen. Entonces se entiende que la buena fe y la costumbre cumplen un rol muy significativo en el
derecho mercantil, distinto por su grado y por su naturaleza, la mala fe es muy reprimida con severidad.
Todo esto induce a diferenciarse del derecho civil o común.
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Hay que reconocer que las características que concurrían a definir las actividades económicas que
abarcan la noción jurídica de comercio se han extendido hace ya mucho a áreas tradicionalmente
excluidas de la mercantilidad: la actividad inmobiliaria, pesquera, industria pesquera, forestal, agrícola y
agroindustria, actividad minera, etc., son hoy manejadas con el mismo criterio de administración
profesional que las actividades mercantiles, sujetos a la misma regulación contable y tributaria. Como en
Chile, a diferencia de otros países, no se permite extender la mercantilidad por analogía (exceptuando
casos del Nº5 del art. 3 y casos de empresas de suministros).

Prueba de la persistencia de este derecho especial es que nació como un derecho urbano resultado del
poder monopólico de los mercaderes citadinos; sucumbieron las ciudades como unidades políticas y sin
embargo el Estado moderno mantuvo el monopolio y el estatuto diferenciado de los comerciantes. Con
la Revolución Francesa se acabó el monopolio, pero subsistió el comerciante como mero profesional y
con él el derecho comercial como disciplina autónoma.

Creemos que hay un factor ausente en el debate. El derecho comercial en tanto derecho de la actividad
económica privada y en tanto derecho internacional, es un derecho cuya mayor virtud es la libertad
contractual; donde la apariencia es lo único que de verdad importa; donde la voluntad creacionista debe
ser especialmente reconocida, pues de esa libertad y creatividad nace la norma; no es un derecho que
haya evolucionado “desde arriba” es un derecho que ha crecido “desde abajo” por la complejidad de los
negocios y circunstancias de los empresarios que más que celebrar contratos, deben llevar adelante
operaciones jurídicas conexas y complejas. Parece ser que no hay nada más poderoso para impulsar la
multiplicación del derecho comercial que la desregularización. Es un hecho que en países donde hay
menos regulación, hay mayor crecimiento a nivel económico y mayor actividad contractual. Entonces, si
se habla de una dualidad jurídica, no se entiende como sólo dos Códigos, sino como un diverso criterio
legislativo ajustado a realidades fácticas dispares; que el derecho comercial siempre ha sido mejor
cuando existe menor regulación y un enaltecimiento de la autonomía creativa de la voluntad contractual.
Como concluye Solá Cañizares “aunque se llegue a la unificación de las obligaciones, siempre debiera
existir frente a lo que es indiscutiblemente derecho civil -personalidad, familia y sucesiones- un derecho
comercial autónomo reglamentando la empresa comercial y una serie de contratos que serán
esencialmente comerciales”.
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