1301 -CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Citar: Lexis Nº 1301/000132

• D´Albora, Francisco J.

LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

SÉPTIMA EDICIÓN
No puedo comenzar este prólogo sin agradecer a Francisco J. D´Albora (h) por haberme permitido y
alentado a actualizar la obra de su padre. Tarea difícil, no sólo por la carga emocional que conlleva, sino
también por la imposibilidad cierta de hacer un trabajo que esté a la altura de las anteriores actualizaciones.
Con estas limitaciones, he procurado mantener la utilidad que para muchos tiene este libro a través del
agregado de jurisprudencia y doctrina. Incluso hay material anterior a la partida de Pacho -1º de abril de
2003-que él mismo había seleccionado y por razones de tiempo no pudo ser agregado en la última
actualización.

Para no confundir al lector, nuestras opiniones sólo podrán verse en las reformas legislativas efectuadas
desde el año 2003 hasta la fecha. En el resto de los artículos, sólo se incorporó la doctrina de nuevos fallos,
sin comentarios personales.

Mientras el primer tomo estaba en proceso de edición, la Corte Sup. dictó el fallo “Llerena” [J 35001644] -
17/V/2005-, de extrema trascendencia para la preservación de la garantía constitucional de imparcialidad,
en cuanto destacó -en esencia-que el juez que dictó auto de procesamiento no puede intervenir con
posterioridad en el debate oral. Por razones de tiempo, no fue incluido al comentarse el art. 55 Ver Texto .

Una vez más corresponde agradecer la imprescindible ayuda de la doctora Mariana P. Sica y la señora
Mariel Lorenzo; constituye una demostración cabal de la lealtad y el compromiso que siguen teniendo para
con el autor de esta obra. En esta oportunidad se sumaron María del Rosario D´Albora y Matías Oribe,
quienes colaboraron en el rastreo de la jurisprudencia seleccionada.

Creo que ésta es la mejor forma de agradecerle a Pacho todo lo que generosamente nos brindó. Por eso
este aporte está dedicado, principalmente, a él.
Buenos Aires, junio de 2005. Nicolás F.
D´Albora.
PROEMIO A LA PRIMERA EDICIÓN

I. Puede desorientar al lector encontrarse con que se han suprimido la Exposición de Motivos y los
antecedentes del trámite parlamentario de la ley 23984 Ver Texto .
Esto obedece a que Gómez Orbaneja estimaba, con ajustado criterio, en la Introducción a sus Comentarios
a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que “Una cosa es lo que una norma o conjunto de normas signifique y
otra distinta es lo que el que la dicta creía que significaba, e incluso, lo que haya querido hacer con esa o
esas normas”, temperamento que refuerza cuando asevera que “...el legislador nos manda cuando dicta la
norma, no cuando la explica” (Barcelona, 1947, págs. XXXI/XXXII).

Por ende, los aciertos -si los hay-y los errores de estos comentarios quedan a cargo exclusivo del autor.
II. Sensación semejante habrá de depararle advertir tanto que la instrucción se inicia sólo por requerimiento
fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto CPP) como también que el imputado únicamente
puede ser escuchado a través de indagatoria (art. 294 Ver Texto ).

Sin perjuicio de que le persuadan las explicaciones formuladas en su momento, conviene tener presente
dos reflexiones.

En primer lugar, la interpretación de las normas procesales, como las de todo el Derecho en general, no
puede disociarse “...de que la solución alcanzada en cada caso coincida con el punto de vista axiológico
que mejor exprese el entendimiento societario” (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. I , Buenos Aires, 1967,
pág. 74). Frente a la equivocidad de los textos, debe optarse por el régimen que preserve más los principios
del sistema acusatorio cuya inserción en la vida comunitaria se ha procurado establecer; la respuesta
adecuada radica en privilegiar la promoción de la faz instructoria por el exclusivo impulso del Ministerio
Público.

Por otro lado, una actualizada concepción jurídica exige tener bien presente que al poner en juego el
proceso penal “...los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, hacen que cada uno de
los recaudos que garantizan el ejercicio del derecho de defensa, deban extremarse...” (Morello, “El moderno
derecho procesal”, L.L., 10/V/1993 con cita del fallo de la CS, del 5/III/1991, causa “Balbi” [J
04_314V1T014]). De ahí que el ingreso del sospechoso al proceso no tolere otra vía, a nuestro modo de
ver, como no sea la que conduzca a una resolución con efecto de cosa juzgada material, sin abandonarlo a
la angustia de esperar que la acción penal prescriba.
III. En la bibliografía general se indican las obras manejadas con preponderancia. Los demás trabajos se
señalan en la oportunidad correspondiente.

La jurisprudencia utilizada, en algunas ocasiones, se remonta a la elaborada durante la vigencia del Código
anterior, porque se descuenta su operatividad para respaldar pronunciamientos en el nuevo sistema.
IV. El reconocimiento debido a la doctora Claudia G. Della Malvaa compromete nuestra gratitud pues ha
intervenido, a conciencia, en el análisis de todas las conclusiones. Muy importantes han sido, en especial,
sus aportes sobre la teoría general del delito. Además ha tenido la paciencia de sobrellevar tanto la fatiga
propia de la tarea como el cambiante humor del suscripto.

No menos intenso resulta, en justicia, poner de relieve la trabajosa faena desplegada por los doctores
Rodolfo Madariaga, Alfredo Luis Repetto y Francisco José D´Albora (h) quienes afrontaron la ardua lectura
de los originales complementada con oportuna información jurisprudencial.

V. Parece conveniente subrayar que el logro de una armoniosa comprensión del Código requiere, sobre
todo, no adentrarse en su análisis a través del antiguo esquema (conf. Robles Fernández, Presidente de la
Audiencia Provincial de Barcelona, L.L., Actualidad, del 13/VIII/1992).

Buenos Aires, junio 4 de 1993.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
I. Entre la aparición inicial de estos comentarios y anotaciones y la actual, corregida y aumentada, el
transcurso del tiempo operó con adversidades, sinsabores y algunas alegrías según sucede con todos los
seres humanos-también sobre el autor. Las últimas, menos frecuentes que las primeras, permitieron
sobrellevar el diario acontecer. Aquéllas incentivaron el trabajo pues sólo la cotidiana labor libera de los
pesares.

Desde entonces hasta el presente tanto la tarea judicial como la doctrinaria coadyuvaron en el análisis de
los preceptos del Código. Su lectura -si no íntegra cuando menos prolija hasta marzo de 1996-enriqueció
nuestro punto de vista y respalda muchas rectificaciones. Vaya como ejemplo el comentario al art. 73 Ver
Texto donde admitimos como posible la conclusión del proceso mediante sobreseimiento, siempre que se
haya escuchado al imputado aunque no fuese a través de la indagatoria.
II. En este trabajo ha resultado muy importante la colaboración de Mariana Sica quien, amén de allegar
información, cumplió su aporte con inconmovible paciencia, única manera en que pudo sobrellevar tan
pesada carga. A ella se deben muchas atinadas reflexiones y las indicaciones de tomo y página de revistas.

También se impone reconocer la ayuda de Mariel Lorenzo para mecanografiar gran parte de los originales,
con igual dosis de tolerancia.

Buenos Aires, marzo 9 de 1996.

PREFACIO A LA TERCERA EDICIÓN

I. La compulsa de los pronunciamientos judiciales considerados relevantes y el análisis de los trabajos
doctrinarios aparecidos desde la anterior edición -puede que todos-, conforman el soporte de estos
actualizados comentarios y anotaciones.

Se encontrarán rectificados puntos de vista expuestos anteriormente. Entre otros, el referente al obligatorio
pronunciamiento, para todo tribunal, sobre las nulidades absolutas percibidas o denunciadas, aun sin
instancia.
II. La modalidad de trabajo del autor requiere que el material acumulado durante la lectura sobre todo la
jurisprudencia-se vuelque en fichas para poder ubicarlo una vez aparecido en el tomo de la revista o
corroborar la cita del libro o de la monografía utilizada. Tengo que reiterar el esfuerzo y dedicación de la
doctora Mariana Sica, cuya eficacia en dicha tarea resultó inefable. Si algo faltaba para expresarle mi
reconocimiento, lo debo con creces por la agotadora lectura de las pruebas.

Como siempre agradezco la consecuencia de Mariel Lorenzo, quien suplió nuestra cabal ineptitud para
entendernos con una computadora.

Buenos Aires, septiembre 8 de 1997.

ANTE LA CUARTA EDICIÓN

Quizás pueda tenerse por cierto la afirmación de los más destacados procesalistas penales argentinos al
sostener que esta disciplina -en la mayoría de los casos-no supera la mera exégesis.

Sin embargo la aceptación que ha tenido este trabajo me obligó a su actualización y a someterlo, una vez
más, a la consideración de colegas y estudiantes.

Como siempre mi reconocimiento a la doctora Mariana Sica por su eficaz ayuda. También a Mariel Lorenzo
por su inalterable tolerancia y a Héctor Domingo Palacio D´Albora -mi nieto-quien para colaborar en la
lectura de la impresión, debió resignar horas de su descanso.

Buenos Aires, septiembre 8 de 1999.

EXORDIO A LA QUINTA EDICIÓN

Es muy grato comprobar que este trabajo haya encontrado la buena acogida que trasunta la necesidad de
esta nueva aparición. En este caso la realidad superó, con creces, la expectativa más optimista al momento
de publicarse por primera vez.

La mayor satisfacción lograda por el ya acotado valor de la tarea la proporcionó el Tribunal Superior de
Justicia de la provincia de Córdoba, conforme podrá verificarlo el lector cuando se discurre sobre el art. 393
Ver Texto pues, su sala penal, muestra su coincidencia con la comprensión de un tópico muy discutido
entre nosotros.

Como siempre se impone expresar mi gratitud para con la doctora Mariana Patricia Sica, la habitual
colaboradora Mariel Eugenia Lorenzo, a Mariángeles Armagnague, a la doctora María Paula Marisi y a
Héctor Domingo Palacio D´Albora.

Buenos Aires, abril 5 de 2002.

SOBRE LA SEXTA EDICIÓN

En el exordio a la quinta edición se puso de manifiesto la enorme satisfacción causada, a raíz de la

coincidencia, por un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, referido en el
comentario al art. 393 Ver Texto . Ahora el halago se ve reiterado pues la Corte Suprema adoptó el mismo
temperamento.

Aunque ya sea una reiteración no podría silenciar, sin incurrir en deslealtad, la eficaz ayuda aportada por la
Dra. Mariana Patricia Sica. Y como siempre sigue siendo un imperativo reconocer mi deuda para con la
encomiable e insustituible labor de Mariel Eugenia Lorenzo y Mariángeles Armagnague.

Buenos Aires, marzo de 2003

ABREVIATURAS MÁS USADAS

BCRA: Banco Central de la República Argentina.

B.J.: Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal.

CA: Código Aduanero.
CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), ley 23054
Ver Texto .

Cám. Pen.: Cámara Penal.

CC: Código Civil.

CCC: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal.

CCom: Código de Comercio.
CC y C: Cámara Criminal y Correccional.
CDJP: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal.
CDN: Cámara de Diputados de la Nación.
CE: Código de Ética.
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos.
CF o C.Fed.: Cámara Federal.
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CJ: Corte de Justicia.
CJM: Código de Justicia Militar.
CN: Constitución Nacional.
CNac. Civ.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.
CNac. Com.: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
CNCP: Cámara Nacional de Casación Penal.
CNPE: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.
CP: Código Penal de la Nación Argentina.
CPMP: Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372 Ver Texto ).
CPN o CPCC: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
CPP: Código Procesal Penal.
CS: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
DADDH: Declaración Americana de Derechos Humanos y Deberes del Hombre.
DGI: Dirección General Impositiva.
D.J.: Revista Jurídica Doctrina Judicial.
D.P.: Revista Jurídica Doctrina Penal.
DPPC: Derecho Penal y Política Criminal.
DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos.
E.D.: Revista Jurídica El Derecho.
FNIA: Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas.
J.A.: Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina.
JF: Juzgado Federal.
LEC: Ley de Enjuiciamiento Criminal española.
L.L.: Revista Jurídica La Ley.
L.L.C.: Revista Jurídica La Ley Córdoba.
LO: Ley Orgánica. MP: Ministerio Público.
PEN: Poder Ejecutivo Nacional.
PICP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ley 23313 Ver Texto .
PJN: Poder Judicial de la Nación.
PLN: Poder Legislativo de la Nación.
R.A.D.P.: Revista Argentina de Derecho Procesal.
R.E.D.: Repertorio El Derecho.
RJCC: Reglamento para la Justicia Criminal y Correccional.
RJN: Reglamento para la Justicia Nacional.
SC: Suprema Corte.
SCBA: Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.
ST: Superior Tribunal.
TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TEP: Tribunal de Ejecución Penal.
TOC: Tribunal Oral en lo Criminal.
TS: Tribunal Superior.
NOTA: Cada vez que se cita un artículo sin referencia, corresponde al CPP.
Procesando... 6/9/2006

Citar: Lexis Nº 1301/000247 PROCESO PENAL (En general) / 02.-Principios y garantías

procesales
• D´Albora, Francisco J.
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN LIBRO I -DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO I -GARANTÍAS FUNDAMENTALES, INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY
Juez natural, juicio previo. Presunción de inocencia. Non bis in idem
Artículo 1. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo con la Constitución y
competentes según sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable mientras una
sentencia firme no desvirtúe la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho.
El derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado (Baumann, Derecho..., pág. 29); el epígrafe
da buena cuenta de ello porque, además de reiterar en las dos primeras oraciones lo que establece la letra
del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional en sus dos enunciados del comienzo -antes de su reforma en
1994-, desentrañaba, en las dos últimas, principios que fluían, implícitamente, de la misma disposición de la
Ley Suprema. La incorporación de los pactos, al dar cabida a los cuatro enunciados les otorga idéntico
valor (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.); también han reconocido jerarquía constitucional a otros principios
regulados en el Código (por ej. art. 55 Ver Texto y Libro IV, “Recursos”).
a) Juez natural
Esta garantía preserva la imparcialidad del órgano al impedir que el PEN pueda neutralizarla mediante el
establecimiento de un tribunal especial.
Se observa si se atribuye el juzgamiento al órgano judicial competente para el juicio cuando ha sido creado
por ley y siempre que esté en funciones al cometerse el hecho.
En cambio se la cercena burdamente si se acepta el juzgamiento por quien no se encuentra investido de
jurisdicción. Por ejemplo, las llamadas “comisiones investigadoras” -creadas al margen del art. 109 Ver
Texto , Constitución Nacional-aun cuando su cometido se ciña a la etapa instructoria del proceso penal (ver
sobre “comisiones especiales” en general Maier, Derecho..., T. I-b, págs. 489/497).
La cláusula constitucional -explicitada por el Código-cubre los dos orígenes que puede tener su afectación
porque, además de asegurar que nadie debe ser sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa, proscribe los tribunales creados para la ocasión (ver arts. 8 Ver Texto , CADH, XXVI Ver
Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH y 14.1. Ver Texto , PIDCP).
La Corte Suprema ha entendido que las garantías indispensables para la seguridad individual consagradas
por el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de reformas
introducidas por la ley en la administración de la justicia criminal, ocurre alguna alteración en las
jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes, cierto género de causas en que
antes conocían otros que se suprimen o cuyas atribuciones se restringen (E.D., t. 126, pág. 539, f. 40.599).
La Constitución de 1949 preveía la instauración del fuero policial y, al ser disuelto en 1955, se reiteró el
temperamento (CS, Fallos, 234:482 [J 60000244]) en forma que constituye una sostenida línea
jurisprudencial. En efecto: siempre que se presenta la oportunidad expresa que, por ser las leyes sobre
procedimiento y competencia de orden público, las nuevas, aun en caso de silencio, se aplican a las causas
pendientes, excepto que priven de validez a los actos procesales cumplidos o dejen sin efecto lo actuado
de conformidad a las leyes anteriores. El límite estriba en preservar el valor de los actos procesales ya
realizados a cuyo fin resulta un buen principio fijar cuál será el señalado por la vigencia de la ley anterior
(art. 536 Ver Texto , derogado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121 y sustituido por los arts. 12 Ver Texto
, 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver Texto , 46 Ver Texto , 59 Ver Texto , 70 Ver Texto y 74
Ver Texto , id., aunque éstos -salvo el último que comprende a los condenados-conceden al procesado o
acusado una amplia posibilidad de opción; CS, “I., L. A. s/ inf. art. 189 bis [L NAC LO 11179_1984
!!189.bis], CP”, E.D., t. 143, pág. 121, f. 43.553, con nota de Bidart Campos, “Excepciones a la aplicación
inmediata de nuevas leyes procesales a los juicios pendientes”; en contra Cám. Pen. Santa Fe, Sala I, E.D.,
t. 144, pág. 299, f. 43.769, con nota de Bidart Campos, “Un problema de juez natural”). Aquel criterio opera
con absoluta prescindencia de la ley procesal vigente al tiempo de la comisión del hecho (CS, JA 1989-I-
393 Ver Texto ).
La intervención de nuevos magistrados no vulnera la garantía del juez natural que sólo tiende a impedir la
sustracción arbitraria de una causa a la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos
semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene, constituyendo así, por vía indirecta,
una verdadera comisión especial disimulada; la nueva ley se aplica a hechos cometidos con anterioridad a
su entrada en vigencia, pues es posible su aplicación retroactiva, con el límite antes establecido (CFCap.,
Sala I, E.D., t. 175, pág. 234, f. 48.344). Las leyes modificatorias se aplican de inmediato a las causas
pendientes si sólo distribuyen entre tribunales permanentes, ciertos géneros de causas que antes conocían
otros que se suprimen o cuya competencia se restringe (CFCap., Sala II, E.D., t. 175, pág. 235, f. 48.345).
El juez natural capta también al tribunal competente conforme a las constituciones respectivas; en especial
hay que atender al art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional en cuya virtud, en el caso de pluralidad de
delitos, si uno de ellos pertenece a la competencia de los tribunales federales y otro a la de una provincia
(arts. 5 Ver Texto , 121 Ver Texto y 122 Ver Texto , CN), no puede haber acumulación ni siquiera por
razones de conexidad (arts. 21 Ver Texto , 42 Ver Texto , párrafo primero y 43 Ver Texto ). En tal supuesto
los procesos se tramitan por separado, sin perjuicio de que en su momento las sentencias condenatorias
deban unificarse (art. 58 Ver Texto , CP; art. 21 Ver Texto , CPP) y sólo se establece un régimen de
prelación para el juzgamiento (arts. 19 Ver Texto y 20 Ver Texto , CPP).
La expresa mención de las comisiones especiales obedece a la ingrata experiencia de nuestro pasado
histórico que las conoció; aunque no son creación local, porque durante la inquisición europea las hubo
permanentes e incluso subsistieron en Francia después de la revolución de 1789.
Esto no impide que, por la complejidad de la vida moderna, adunada a cierta peculiaridad en determinadas
actividades estatales (Aduana, BCRA), el legislador se vea en la necesidad de reconocer funciones
jurisdiccionales a órganos administrativos -tales como los tribunales militares-; empero, en la medida en que
estén comprometidos derechos subjetivos públicos sobre todo la libertad personal o la propiedad-resulta
imprescindible establecer una instancia judicial útil (CS, Fallos, 247:656; así las resoluciones del presidente
del Banco Central, fueron, en un primer tiempo, recurribles ante la CNPE y ahora lo son ante los jueces del
mismo fuero en lo que atañe a infracciones al régimen penal cambiario, CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pág.
142,
f. 48.319). Este criterio lo ha expresado la Corte Suprema afirmando que semejantes decisiones deben ser
sometidas a control judicial suficiente, aunque jamás precisó en qué consiste dicho control y si basta el
recurso extraordinario regulado por los arts. 14 Ver Texto de la ley 48 y 6 Ver Texto de la ley 4055 o es
menester el tránsito anterior por alguna otra instancia ordinaria. Y aunque el recurso de amparo no permite
cuestionar el ejercicio de estas atribuciones legales, tampoco es posible sancionar sin sumario previo y sin
escuchar los descargos del imputado, pues ello implica arrogarse la facultad de imponerlas de manera
automática (CNPE, Sala A, E.D., del 8/VI/1995, f. 46.640; empero la mera concesión del recurso con efecto
devolutivo, en el ámbito de la repartición administrativa, no excluye la ulterior aplicación de la ley procesal
penal -art. 442 Ver Texto -lo cual no descarta el efecto suspensivo cuando se concreta el reclamo judicial y
siempre quedaría a salvo la queja -art. 476 Ver Texto -, id. id., E.D., del 30/IV/1997, f. 47.864). Así, en
materia de faltas municipales, antes de la reforma de la CN en 1994 (art. 129 Ver Texto , id.), consideró
que, al no integrar los miembros que conformaban sus órganos el PJN, sus decisiones no tenían el carácter
de sentencia definitiva en los términos del art. 14 Ver Texto de la ley 48. En dicha circunstancia era atinado
acudir al régimen establecido por la ley orgánica municipal de la ciudad de Buenos Aires, con el fin de
obtener la sentencia definitiva -en este caso del fuero en lo civil de la Capital-para que quede habilitada
dicha vía por agotamiento de las impugnaciones ordinarias (CS, Fallos, 308:2133 Ver Texto o E.D., t. 122,
pág. 396, f. 39.981, con nota de Bidart Campos “Una decisión importantísima de la Corte: la justicia
municipal de faltas de la Capital Federal cuenta con revisión judicial”, y Fallos, 310:674 [J 04_310V1T096] o
E.D., t. 123, pág. 477, f. 40.177, con nota de Bidart Campos “Definitivamente aclarado: las resoluciones de
la justicia municipal de faltas de la capital ‘son revisables´ judicialmente”). La Ley de Tránsito 24449
contiene dos normas, en apariencia contradictorias, en materia recursiva; por un lado su art. 69 Ver Texto ,
inc. b autoriza a los jueces locales “...con competencia penal y contravencional...” a aplicar las sanciones;
por otro, su art. 74 Ver Texto estatuye que los recursos serán resueltos por “...los tribunales del Poder
Judicial competente...”, lo cual no alteraba el sentido de los criterios imperantes con anterioridad a la
reforma de la CN (art. 129 Ver Texto , id.): el reclamo contra las sanciones debía resolverlo la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil para no contravenir la entonces ley orgánica municipal -ley 19987 Ver
Texto -(conf. Orgeira y Rúa, “Las sanciones impuestas por la justicia municipal de faltas: posibilidad de
recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (ley 24449 Ver Texto )”, JA del 19/II/1997, pág.
7. En contra Losa, Justicia municipal..., págs. 153 y sigs. y 177/178. Durante la vigencia del Código anterior
aplicable, en ese momento, en materia de faltas policiales, conf. art. 538 Ver Texto , texto según ley 24131,
art. 1 Ver Texto -, que sólo admitía el reexamen de lo decidido por la policía en materia de contravenciones
ante la justicia correccional y cuando la sanción tenía cierta cuantía -más de cinco días (art. 30 Ver Texto
del Código anterior, derogado por la ley 22935 Ver Texto )-, la Corte declaró su inconstitucionalidad por
contrariar la garantía del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional pues, aunque la jurisdicción
administrativa no requiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que impone una judicial
propiamente dicha, a veces no satisfecha con la facultad de deducir recurso extraordinario (Fallos, 305:129
[J 60003396]). La CS ha reiterado que cierto tipo de infracciones pueden ser juzgadas por organismos
administrativos -faltas policiales-, si bien debe garantizarse el control judicial suficiente para impedir que
aquéllos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior; también
se requiere la posibilidad de contar, al menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional (L.L.,
del 13/XII/1996, f. 94.974 con nota de Tawil, “La imposición de sanciones contravencionales por
autoridades policiales en la jurisprudencia reciente de nuestra Corte Suprema”).
Conforme al nuevo Código, las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales eran susceptibles de
apelación ante el juez correccional, quien también entendía en la queja por denegación de dicho recurso en
aquellos supuestos (art. 27 Ver Texto , inc. 3º). El art. 129 Ver Texto , CN modificó el sistema, pues, con
sustento en sus previsiones el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puso en vigencia la ley 10 Ver Texto
que aprueba el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires -denominado Código de
Convivencia-como también la ley 12 Ver Texto de Procedimiento Contravencional -ambos textos sufrieron
diversas reformas-y, en consecuencia, pusieron término a la competencia apelada de la justicia en lo
correccional establecida en el art. 27 Ver Texto , inc. 3º, siempre que se trate de faltas de naturaleza local y,
excepcionalmente, no provengan de ciertas normas nacionales (Pesas y Medidas, Código Alimentario
Argentino; conf. Losa, “Código de Convivencia”, L.L., del 25/III/1999). Ver art. 18 Ver Texto . Constituye
preocupación especial en los casos de ejercicio de jurisdicción administrativa, que no se prive al infractor de
asistencia letrada (CS, Fallos, 306:821 [J 70012757] y CS, L.L., del 9/III/1992, f. 90.190, voto de la minoría).
Las garantías del juez natural, del debido proceso y de la defensa en juicio exigen tanto que el tribunal se
halle establecido por ley anterior al hecho de la causa, cuanto que haya jueces que hagan viable la
actuación de aquél en los asuntos en que legalmente se le requiera y le corresponda. Por eso la integración
definitiva del tribunal a los efectos de pronunciarse, no puede sufrir postergaciones que impliquen privación
de justicia (CS, L.L., del 5/VIII/1993, f. 91.496, con escolio “El derecho a la jurisdicción” de Carlos I.
Salvadores de Arzuaga quien anota que el acceso al tribunal -“derecho a la jurisdicción”-se vio frustrado
porque no había órgano ante el cual acudir en procura de justicia a raíz de las continuas excusaciones de
conjueces; uno de los pasos o etapas de este “derecho a la jurisdicción” involucra el acceso al juez natural
y se completa con el debido proceso y una sentencia constitucional; resulta obligación del Estado moderno
administrar justicia cuando se compromete el orden jerárquico de los derechos constitucionales debiéndose
crear y mantener, a tal fin, medios para ejecutarlo y procedimientos, útiles o eficaces, para tramitar las
pretensiones de los justiciables).
Una de las proyecciones de este principio atañe a la competencia territorial en cuya virtud ha de estarse al
lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso, a fin de determinar la jurisdicción competente para juzgarlo
(CFSan Martín, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 875, f. 13.965). Ello no empece a que en ciertos convenios
internacionales se facilite la presencia de agentes nacionales o funcionarios consulares y se les permita
proponer preguntas de acuerdo con la legislación del Estado requerido; las actuaciones pueden registrarse
por medios técnicos siempre que no se oponga el ordenamiento de aquel Estado (v. por ej. ley 25460,
Tratado de Asistencia Mutua Penal celebrado con Canadá, arts. 7 Ver Texto y 20 Ver Texto ).
El mecanismo del juicio oral impide sustituir la persona del juez una vez comenzada la audiencia al exigir la
identidad física de quien decide (art. 365 Ver Texto , inc. 4º). La CNCP reconoce -en la misma línea que la
jurisprudencia de la CS-que esta garantía no sufre menoscabo por la intervención de nuevos magistrados
en los procesos pendientes siempre que resulten consecuencia de reformas en la organización tribunalicia
o en la distribución de la competencia y se respeten los actos procesales válidamente cumplidos (CNCP,
Sala II, B.J., nro. 1, págs. ¾).
En un trascendente fallo, la CCC, Sala IV, entendió afectada la garantía del juez natural por mediar un caso
de forum shopping. Se entiende por tal a la posibilidad de “elegir” el órgano jurisdiccional que intervendrá en
un proceso penal. Los jueces Barbarosch y Bruzzone consideraron que la radicación de una denuncia ante
una dependencia de la Policía Federal con el objeto de conseguir la intervención de un juzgado
determinado por encontrarse de turno con el órgano de prevención, pone en crisis las garantías del juez
natural e imparcial. Actualmente, a partir de la modificación del art. 316 del Reglamento para la Jurisdicción
en lo Criminal y Correccional, toda denuncia presentada ante las fuerzas policiales, debe ser con
posterioridad sorteada para su asignación definitiva (SJP, L.L., del 30/XI/2004, f. 108.372, con nota adversa
de Lino E. Palacio, “¿Forum shopping por aplicación de uno de los sistemas de asignación de causas?”).
b) Juicio previo
El derecho penal sustancial no consiente su realización inmediata -en países medianamente civilizados no
se realiza por sí solo (Baumann, Derecho..., pág. 15)-como sucede, en general, con el derecho privado
donde, tanto por los intereses particulares afectados como por la autonomía de la voluntad consagrada en
el art. 1197 Ver Texto , Código Civil es corriente que así ocurra. De ahí que, en tales casos, el proceso
resulte una forma de realización patológica de los preceptos, por ejemplo del Código Civil o del Código de
Comercio.
En vez, la imposición de una pena prevista con anterioridad al hecho juzgado, por el Código Penal o las
leyes penales especiales, sólo es admisible después de transitar por el proceso penal, que así deviene la
única y exclusiva manera de infligirla.
En consecuencia, el juicio previo radica en el inevitable camino a recorrer para arribar a la imposición de
una condena, como culminación de un proceso legal y regular, sustanciado conforme a las disposiciones de
este Código. Tales exigencias se cumplen si se respeta la garantía que asegura la inviolabilidad de la
defensa en juicio, cumplida en el proceso penal siempre que se haya conservado la secuencia de
acusación, defensa, prueba, alegación sobre su mérito y sentencia suficientemente motivada (Bertolino, El
debido..., passim), comprendiendo un juicio rápido, dentro de lo razonable (CS, JA 1990-II-53 y JA 1990-IV-
618). Ampara a todos los intervinientes (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ). Ver Cafferata Nores, “Relaciones
entre derecho penal y derecho procesal penal”, D.P., año 1987, págs. 209/226.
Tanto este principio como el anterior están claramente fijados en el primer párrafo del art. 18 Ver Texto ,
Constitución Nacional. Ver también arts. XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8.1. Ver Texto ,
CADH y 14.1. Ver Texto , PIDCP.
El perfil sustancial de este principio exige observar el de reserva de la ley penal sustancial en cuanto
reconocer la existencia del delito requiere una norma preestablecida a la acción juzgada (ver arts. 195 Ver
Texto y 336 Ver Texto , inc. 3º).
La garantía del debido proceso ampara a todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en
defensa de sus derechos. Cubre la intervención del querellante particular y habilita una condena, aunque el
representante del MP solicitara la absolución, si aquél recabó en la etapa oportuna la imposición de pena
(CS, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877, con nota de Cafferata Nores, “¿Se terminó el monopolio del Ministerio
Público fiscal sobre la acción penal?”, o JA 1998-IV-540 [J 983552] o E.D., t. 180, pág. 1003, DPPC, f. 04).
c) Presunción de inocencia
Para evitar equívocos resulta más aceptable denominarlo principio de inocencia, conforme al cual la
persona sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que no requiere construir sino que
incumbe hacer caer al acusador. Por eso parece cuestionable la constitucionalidad de la figura descripta en
el art. 268 Ver Texto , inc. 2º, Código Penal en cuanto exige al funcionario o a la persona interpuesta para
disimular su enriquecimiento ilícito sospechado, la demostración del origen de sus bienes, pues invierte la
carga de la prueba (Chiappini, “El delito de no justificación de enriquecimiento”, L.L., t. 1986-C, pág. 851).
En vez Morello -“El derecho a probar; su perfil constitucional”, E.D., t. 159, pág. 259, nota a fallo 45.915-
admite la posibilidad de invertir la carga de la prueba en estos casos o bien “...al acentuar razonablemente
mediante presunciones de culpa el modo de atribuir la consecuente responsabilidad [...o a quien no tiene
desparpajo en exhibir su pronta y conocida acumulación de beneficios inexplicables] pues según las
circunstancias y el orden normal en que ellas acaecen...o esa desviación funcional, atributiva del plus
patrimonial...aparecen como la causa idónea...del enriquecimiento; hacen presumir que...el beneficiario...”
es el responsable; pero su aceptación se ve condicionada a la explicación de las defensas o pruebas cuya
producción se negó y la relación que media entre ellas y el resultado del litigio; en frase feliz afirma: “No es
simple de traducir esa carga compleja que lejos está de poder satisfacerse con la mera y desnuda
‘invocación´ de que se ha menoscabado la garantía en estudio”. A su vez considera “Carga de probar: dos
puntos clave”, JA del 12/II/1997, pág. 2-deber más acentuado de colaboración -considerable como inversión
de la carga probatoria-los que se presentan en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, “...en
relación a la transparencia de los asuntos públicos y al enriquecimiento indebido de los funcionarios
públicos...” -con cita de la Convención Interamericana sobre la Corrupción aprobada por la O.E.A. en
Caracas el 23/III/1996; ley 24759 Ver Texto -y cree ver en la protección del medio ambiente o controversias
referidas a relaciones de consumo un anticipo de la situación; remite a un fallo de la CFSan Martín, Sala II,
JA 1995-III-210 [J 953082] y su nota. Respalda la constitucionalidad de la figura alojada en el art. 268 Ver
Texto (2), CP Severo Caballero a cuyo parecer la supuesta “ inversión probatoria” no ataca el derecho ni la
garantía constitucional de no declarar contra sí mismo; pone énfasis en recordar el nuevo art. 36 Ver Texto ,
párrafo quinto, CN; “El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos. Después de la
reforma constitucional de 1994”, L.L., del 20/XII/1996; por la compatibilidad con la Ley Suprema se
pronuncia la CCC, Sala de feria A, JA 1998-IV-195 [J 984083]; id., Sala I, L.L., del 26/III/1999, f.
98.520 o D.J., 1999-2, pág. 140, f. 14.100, con disidencia de Donna por violar tanto el principio de
culpabilidad como el de inocencia; id., Sala IV, D.J., 2000-3, pág. 134, f. 15.957. La CNCP, Sala I, no
advierte óbice constitucional en la exigencia de ciertos deberes en calidad de requisitos previos y
permanentes a partir del inicio de la relación de empleo público, durante ella y hasta determinado tiempo
posterior al cese; afirma que no se invierte la carga de la prueba con afectación del principio de inocencia ni
vulneración del derecho a preservar contra la autoincriminación; concluye que son válidas las presunciones
legales sobre la existencia de un delito en tanto las circunstancias fácticas contempladas por la ley las
sustenten razonablemente y se acuerde oportunidad de defensa y prueba de descargo (L.L., del 6/VII/2001,
f. 102.278; id. id., L.L., del 8/IV/2002, f. 103.545; CCC, Sala IV, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.546, con nota
opuesta de Martínez Vega, “El delito de enriquecimiento ilícito: su renacimiento”, quien califica de increíble
la discusión doctrinaria acerca de si se trata de un delito de acción u omisión sin antes cerciorarse de si
existen pruebas de un verdadero ilícito). Por la tesis adversa Sancinetti, El delito..., ver conclusiones en
págs. 123/125; también Mikkelsen-L”th, “El delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”,
D.J., 19982, págs. 651 y sigs. quien afirma que defender a la administración de sus agentes deshonestos
no justificará la tremenda lesión de este tipo de delito, pues compromete garantías individuales esenciales -
inocencia, legalidad y prohibición de autoincriminarse-; se crea entonces un delito de sospecha al relevarse
la carga de su identificación por las circunstancias que hacen a su consecuencia.
En el campo del derecho represivo tributario la Corte Suprema estima corresponde al imputado cargar con
la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo una vez comprobada la materialidad
que permite adecuar el hecho al tipo penal pertinente. Este criterio resulta susceptible de la censura
expuesta en el párrafo anterior (E.D., t. 154, pág. 264, f. 45.304). En otras ocasiones el tribunal expresó que
es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda
ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente, única forma de respetar el debido proceso
(E.D., t. 156, pág. 302, f. 45.538). Se viola el principio si se presume la intención de comercializar
estupefacientes -conducta reprimida por el art. 5 Ver Texto , inc. c) de la ley 23737-pues debe deducirse y
probarse a partir de datos objetivos, incorporados regularmente al proceso, claramente demostrativos del
propósito del sujeto (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pág. 808, f. 15.713).
Encuentra formulación expresa en algunas constituciones provinciales y tratados internacionales (Córdoba,
art. 39 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 35 Ver Texto ; también arts. XXVI Ver Texto de la DADDH, 11.1
Ver Texto , DUDH, 8 Ver Texto pto. 2, CADH y 14 Ver Texto pto. 2, PIDCP). Por manera que ahora tiene
jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, párrafo segundo); empero antes se le derivaba del art.
18 Ver Texto , id. al entenderse que la única fuente legítima para imponer una pena es el juicio previo:
hasta que se produce la culminación del proceso penal en sentido adverso al imputado, debe tenérsele por
inocente.
No impide la adopción de las medidas cautelares de carácter personal tanto directas -arresto (art. 281 Ver
Texto ), aprehensión (arts. 284 Ver Texto , 285 Ver Texto , 286 Ver Texto y 287 Ver Texto ), detención (art.
283 Ver Texto ) y prisión preventiva (arts. 312 Ver Texto , 313 Ver Texto y 314 Ver Texto )-como indirectas -
citación (art. 282 Ver Texto ), exención de prisión (art. 316 Ver Texto ) y excarcelación (arts. 317 Ver Texto
y 318 Ver Texto ), respectivamente-ni real -embargo (arts. 518 Ver Texto a 521 Ver Texto )-. De lo contrario
podría frustrarse el cumplimiento de lo decidido; su tolerancia radica en no considerarlas como un anticipo
de pena. Ver arts. 310 Ver Texto , párrafo segundo y 311 bis [L NAC LY 23984 !!311.bis]. Importantes
disidencias de los doctores Bossert y Moliné O´Connor establecen que no lo afecta tanto el auto de
procesamiento como el dictado de prisión cautelar (JA 2000-I, Índice, pág. 133, nros. 45 al 48).
Debe respetársele incluso para denegar la exención de prisión o excarcelación, lo cual implica ponderar con
suma prudencia las circunstancias obstativas de aquellos derechos (art. 319 Ver Texto ).
Quizá la formulación más elocuente corresponda a un antiguo precedente de la Corte Suprema de 1871
(Fallos, 10:338): “...es también un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se
pruebe lo contrario...”, fórmula que el Alto Tribunal acuñó “...tiempo después...en la definición de
‘presunción de inculpabilidad´ (Fallos, 102:219 -1905-“ (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.639).
El acusado no tiene la carga de probar la disculpa, aunque no aparezca probable o sincera; no destruida
con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impone la absolución; la
falta de certeza sobre la inexistencia de los presupuestos de una causa de justificación e inculpabilidad o de
impunidad posible, según el caso, conducen a su afirmación. El Alto Tribunal concretó así el más ajustado
alcance del principio (CS, “Abraham Jonte” [J 20021679] del 7/XII/2001, JA del 8/V/2002 o L.L., del
29/X/2002, f. 104.632 con nota de Morello, “La presunción de inocencia ante las dificultades en materia de
prueba, en el proceso penal”; allí marca, con acierto, que no se trata de un garantismo excesivo sino de
evitar que las personas y la sociedad sean vencidas por la sin razón).
Por eso no debe negarse la libertad condicional, ante la mera posibilidad de que en otra causa el solicitante
puede ser condenado y a consecuencia de la unificación con esa condena eventual, la pena única pudiese
obstar, por su monto, al otorgamiento de aquélla. Tal criterio infringe el art. 1 Ver Texto , directo corolario
del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional ya que desconoce “...el estado de inocencia de que goza el
condenado en el proceso pendiente...” (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 26). En el mismo sentido, no puede
valorarse la existencia de “procesos en trámite” como agravante para mensurar la pena (CNCP, Sala II, JA
del 5/XI/2003, pág. 35). Rige únicamente en relación a los procesados y cesa con la declaración de
culpabilidad contenida en una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada (CS, “Morales, Carlos A.”,
disidencia, considerando 10, párrafo segundo, JA 1996-II-522).
La mera invocación de la inobservancia de este principio no habilita la casación por la vía recursiva del art.
456 Ver Texto , inc. 2º (CNCP, Sala II, JA 1995-I-616 [J 951192]).
Si la posición exculpatoria asumida por el imputado no se desvirtuó, se impone absolver aun en contra de la
íntima convicción del juzgador (Juz. Correc. nro. 2 Córdoba, L.L.C., 1990, pág. 806).
d) Non bis in idem
Su formulación positiva capta tanto la doble persecución como una ulterior condena por el mismo
hecho. Tales situaciones se neutralizan, siempre que el tribunal no lo haya advertido antes, a
través de la excepción de falta de acción (ver arts. 343 Ver Texto , punto 1 y 344 Ver Texto , punto
4). Se afirma que la partícula negativa “non” utilizada por la ciencia jurídica argentina no es la
correcta pues corresponde “ne” (Maier, Derecho..., T. I-b, pág. 368, n. 401).

La Constitución Nacional no prohibía expresamente la doble persecución en ninguna de sus

manifestaciones; no obstante, en virtud de lo prescripto por su art. 33 Ver Texto , se la
consideraba como una de las garantías no enumeradas. Sí lo hacen constituciones provinciales
(Córdoba, art. 39 Ver Texto ; Santiago del Estero, art. 35 Ver Texto ). La Corte Suprema, al par de
reconocerle rango constitucional, asevera que no veda únicamente la aplicación de una nueva
sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello
ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho,
agravio no redimible ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (CS, Fallos,
299:221 [J 70012751]; L.L., del 4/X/1991, f. 89.787; id., E.D., t. 143, pág. 112, f. 43.550; id., D.J.,
1999-1, pág. 930, f. 13.974; ver comentario al art. 422 Ver Texto ). Ahora tiene reconocimiento
explícito en algunos tratados con jerarquía constitucional (arts. 8.4. Ver Texto , CADH y 14.7. Ver
Texto , PIDCP). Según la CIDH, el art. 8.4 Ver Texto de la CADH busca proteger los derechos de los
individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a serlo por los
mismos (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760). Entre nosotros, si hubo desestimación por atipicidad,
dicho pronunciamiento vale para cualquiera y no sólo respecto de quien fue imputado; por eso si
se aducen nuevos aspectos, no conmueven este principio (CCC, Sala V, D.J., 1999-2, pág. 486, f.
14.229). Debe estimarse que la pretensión punitiva del Estado “...ha de agotarse en el primer uso
que de la misma se haga, cualquiera sea el resultado obtenido” (Mihura Estrada, “El doble
procesamiento y la doble sanción en el Derecho Penal Tributario (algo más sobre el non bis in
idem), E.D., del 29/II/2000, pág. 4).

Determinar su existencia no siempre resulta fácil, aun acudiendo al clásico conjunto de los tres elementos
de la pretensión, cuya presencia es indispensable a fin de que se pueda aducir el ne bis in idem. Debe
mediar identidad de persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de la persecución.
No se lo afecta si no existe identidad material entre los hechos (CFSan Martín, Sala II, L.L., del 26/X/1998,
f. 98.006).
El primero y el segundo requisito no ofrecen mayor dificultad, pero sí el último.
Por supuesto que la persecución debe ser viable; cuando se trata de una persona que tiene que ser
separada de su cargo a través de juicio político, no existiría identidad de sujeto pasivo si no se la apartó por
ese motivo (CS, Fallos, 298:736 Ver Texto , voto del doctor Gabrielli, considerando noveno).
El hecho debe ser idéntico, como ocurre cuando la imputación es la misma (CNCP, Sala II, L.L., del
23/IV/2002, f. 103.361; se trataba de la frecuente confusión generada al investigarse el mismo
hecho como infracción a las leyes de marcas y de propiedad intelectual); puede suscitar alguna
complejidad cuando se pretende mutar la calificación jurídico-penal (ver la solución brindada por
el art. 381 Ver Texto ). Si bien en casos extremos el distingo resulta fácil -quien fue juzgado por
homicidio doloso no puede ser sometido a proceso ulteriormente por homicidio culposo-hay
situaciones de no tan clara solución. Ello ocurre cuando la imputación penal está subordinada a la
calificación jurídica: establecer si se trata de un hecho único o de un concurso real o bien de un
concurso ideal o de un concurso ideal inverso, denominado también concurso de leyes o concurso
aparente (Maier, Derecho..., T. I-b, págs. 368/416; no pueden dictarse resoluciones de signo
contrario, pues por resultar el hecho único, las calificaciones legales devienen alternativas: si se
sobresee y procesa se lo afecta, CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pág. 165, c. 6761). De igual modo
resulta ríspido resolver cuándo hay doble persecución en un caso de delito continuado o
permanente (ver CCC, Fallos Plenarios, t. I II, 1984, pág. 165, sobre incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar; CCCFed., Sala I, D.J., 2000-1, pág. 1212, f. 15.336). Para la CFSan Martín,
Sala II, se vulnera esta garantía en el caso de una asociación ilícita cuya actividad continúa y
sobrevive a la tratada en un proceso anterior (L.L., del 26/III/1999, f. 98.514 con nota de Cafferata
Nores, “Asociación ilícita y non bis in idem” quien aclara que persecución penal comprende
“...toda actividad oficial (policial, fiscal, e incluso jurisdiccional)...o privada (querella) tendiente a
atribuir a una persona participación en un hecho delictivo”). No se atiende a los diversos
encuadramientos del hecho único; si se ordenó el archivo, en vez de sobreseer, en una querella
por desacato -figura derogada por ley 24198 Ver Texto -según la Corte Suprema se ha
desconocido esta garantía; el Alto Tribunal estima que existe un obstáculo insalvable para
cualquier proceso penal por el mismo hecho; de ahí la improcedencia del archivo pues
corresponde obstaculizar la posibilidad de que el querellante inicie un nuevo proceso penal por un
delito distinto -se refiere a la injuria-basado en la misma conducta (L.L., del 24/V/1996, f. 94.306
con nota adversa de Cafferata Nores quien aduce que “...el Tribunal no pudo examinar la posible
delictuosidad del hecho bajo este otro encuadramiento [delito de acción privada”] pues no
mediaba “...identidad de causa petendi”).
La regla no se aplica si la autonomía de las acciones se comprueba y se arriba a la conclusión de
que la nueva conducta pudo subsistir sin la primera; en este supuesto se está en presencia de un
hecho diferente que puede originar otro proceso (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-1, pág. 1212, f.
15.336); por el contrario, si se pretende el procesamiento por un suceso que ya fue objeto de
condena se afecta la garantía (CNPE, Sala B, D.J., 2002-III, pág. 62, f. 18.606). La CS decidió debía
concederse una extradición si el tipo penal aplicado por el juez argentino no capta totalmente los
episodios valorados por el extranjero atento a la falta de identidad entre ambos objetos
procesales (L.L., del 28/XI/2002, f. 104.809). Es imposible duplicar la persecución por una fracción
del mismo suceso, al extremo de que si, con posterioridad, resulta que la decisión fue equivocada
-tanto en el hecho como en la calificación-, es inaceptable aseverar que no se agotó totalmente el
objeto del proceso (CNCP, Sala IV, E.D., t. 187, pág. 566, f. 50.101). Por eso, si la absolución no
tuvo por causa un obrar del procesado sino que se debe a la contradictoria conducta asumida por
el MP en el proceso, éste no puede manipular el primer juicio para evitar una posible absolución y
mantener abierta la chance de otro al mismo imputado; la garantía contra el múltiple juzgamiento
protege cuando es el Estado quien origina errores (CS, Fallos, 321:2826 [J 990862]; D.J., 1999-2,
pág. 887, f. 14.382). Condenado por tenencia ilegítima de arma de guerra, con la que cometió el
robo, no cabe absolver en relación al encubrimiento, atribuido a raíz de la adquisición o recibo del
arma (CNCP, Sala III, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.282). En vez, resulta improcedente considerar esta
afectación a través del proceso cumplido por tenencia de estupefacientes, cuando el imputado
fue condenado con anterioridad por privación ilegítima de la libertad en concurso real con robo
calificado, pues si bien se tomó a la acción de someter a la víctima al consumo de droga como
circunstancia agravante, se trata de delitos ajenos (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f.
101.092 con nota de Folgueiro, “La inadmisibilidad de la ‘persecución´ y de la ‘valoración´ penal
múltiple [validez ‘procesal´ y ‘material´ de la garantía ‘ne bis in idem´]”, quien concluye que se ha
violado la prohibición de la doble valoración incluida como aspecto material de la garantía; por
ello cree que se meritó en dos oportunidades un mismo acontecimiento histórico, conclusión
traducida en una mayor pena, observación que compartimos).

En cuanto al título de la persecución hay que partir de si el tribunal tenía competencia para
examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles, aspecto que cobra relevancia en los
episodios perseguibles por acción pública o privada, como podía suceder entonces con el
desacato y también con la calumnia. Aquí, un pronunciamiento desincriminador sobre un suceso
que configuraba desacato -acción pública-no cegaba la facultad del ofendido -acción privada-para
promover otro proceso por calumnia (CCC, Fallos, t. V, pág. 121). Por eso no compartimos el
criterio del fallo de la CS antes citado.
La autoridad de la cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad
jurídica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso
judicial, puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el
contradictorio y fallado libremente por los jueces (CS, Fallos, 308:84 [J 60003756]). Se le violaría si se
fracciona una acción por la naturaleza de los objetos robados federales, nacionales o comunes-; para
evitarlo se asigna el conocimiento de la causa a la justicia federal (CS, D.J., 1997-I, pág. 829, f. 11.630 con
nota de Albrecht, “El principio non bis in idem en la Corte”).
La CNCP, Sala III, la reconoce como exigencia vital del orden público cuya ausencia o debilitamiento pone
en crisis a la íntegra juridicidad del sistema. Comprobada las identidades requeridas -persona, objeto y
causa para perseguir-no puede el mismo magistrado ni ningún otro, proseguir con la investigación por el
mismo asunto; lo que interesa no son los títulos delictivos en que se puede subsumir el hecho sino que se
trate del mismo suceso, más allá de cualquier adecuación típica; la garantía juega a favor y no en disfavor
de quien sufre el poder penal del Estado (L.L., del 26/X/1998, f. 97.997; se trataba de un concurso de leyes
en que, por error del instructor, se sobreseyó en orden a una calificación jurídica, ver nota de Almeyra, “Un
inoportuno sobreseimiento” quien subraya la indivisibilidad del objeto procesal como impediente de que
“...un mismo factum no puede ser materia de más de un pronunciamiento jurisdiccional”; CCC, Sala VI, L.L.,
del 26/X/1998, f. 98.015). Sin embargo, no puede aducirse si se ha equiparado indebidamente el objeto del
proceso penal con la determinación de una deuda previsional; en vez la disidencia estima que al haberse
dictado la sentencia luego de un juicio válido no puede reeditarse el debate (CS, L.L., del 26/X/1998, f.
98.001).
La declaración de prescripción de la acción penal impide reexaminar los hechos a la luz de una nueva
valoración jurídica; en estas condiciones la continuidad del trámite procesal genera un nuevo riesgo de
condena que se suma al anteriormente corrido por las mismas conductas (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 6,
p. 117 o SJP, L.L., del 28/II/2005, f. 108.598).
En un importante fallo la CNCP, Sala I, contempla los distintos problemas generados por este principio: a)
no importan los diversos encuadramientos siempre que el hecho sea el mismo; b) prohíbe aun el riesgo de
que -antes de la sanción penal-se someta a juicio a quien ya lo soportó por el mismo hecho; c) requiere
identidad total del suceso; d) si en el anterior proceso el tribunal no agotó el examen de la pretensión
punitiva por carecer de jurisdicción o competencia material, a la luz de todo el derecho penal, es posible
una segunda persecución por aquel que las tenga y pueda confrontar el hecho con el derecho que el primer
juez no pudo aplicar (en relación a este supuesto, ver en el mismo sentido CNCP, Sala IV, E.D., del
27/X/2003, f. 52.346); e) por eso el autor de una falsificación de documento no puede, a la vez, ser
castigado por su uso, si se trata de documentos públicos; por ende, la resolución que dispone el
sobreseimiento por la falsificación documental, impide perseguir al imputado por su uso (L.L., del
26/XII/1997, f. 96.536 o D.J., 1998-1, pág. 635, f. 12.658; id., id., E.D., t. 185, pág. 253, f. 49.718; id., Sala
VII, D.J., 2001-2, pág. 1168, f. 17.093, con nota de Lombardi, “Encubrimiento y acusación alternativa”, quien
señala que la complejidad de estos procesos es susceptible de remediarse a través de una acusación
alternativa; también CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.747). La CNCP, Sala II, considera que si el
sobreseimiento por falsificación de documento público no adquirió firmeza, puede procesarse por el delito
previsto en el art. 296 Ver Texto , CP (E.D., del 18/VI/2003, f. 52.087). Para la CNCP, Sala I, no puede
investigarse a través de una calumnia lo que antes se desestimó como falsa denuncia; ninguna disposición
legal exige que el primer pronunciamiento sea dictado en juicio contradictorio (L.L., del 6/V/2002, f. 103.687
con nota de Orgeira, “La doble persecución penal de las falsas denuncias calumniosas” quien opina que en
ambos casos se dio trámite oficioso a un delito de acción privada).
Este principio prohíbe la doble imposición de condenas por un mismo hecho y su doble persecución penal,
según se dijo; tiene actual jerarquía constitucional; determina -en el orden de las competencias-juzgamiento
unificado; no siempre la negación del concurso ideal autoriza la veda de la doble o múltiple persecución
penal; si un único hecho dio lugar a dos procesos fundados en distintas calificaciones -estafa y uso de
documentación falsificada-se viola el principio ne bis in idem y corresponde la nulidad de lo tramitado por el
uso de la documentación falsificada (CF La Plata, Sala II, D.J., 1998-3, pág. 181, f. 13.338).
Singular situación se produce en ciertos casos de contrabando -art. 876 Ver Texto , apartado 1º, incs. a), b),
c), g) y f) del Código Aduanero-, pues las penas allí previstas se sustancian ante el órgano administrador de
la aduana y no en sede judicial conforme lo establece el art. 1026 Ver Texto , inc. b) id.; se consideran
accesorias de la condena penal (CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pág. 502, f. 17.714). Si el mismo hecho fue
considerado y resuelto desde uno de sus aspectos tributario-y parcialmente desde otro -aduanero-,
constituye inaceptable duplicación perseguirlo otra vez por un tramo de aquél (CNCP, Sala IV, E.D., del
12/VI/2000, f. 50.101).
Conf. comentario al art. 343 Ver Texto , acápite 1 cosa juzgada y art. 8 Ver Texto pto. 4, CADH. (Ver De la
Rúa, Proceso..., págs. 303/322).
La nulidad de un procedimiento sin absolver al acusado no empece a su ulterior sometimiento a
proceso (CNCP, Sala III, L.L., del 29/V/1998, f. 97.208). Almeyra tiene algunos reparos sobre el
acierto del fallo y recuerda a Carrió, quien excluye los supuestos en que la invalidez se genere en
la desidia de quien ejerció la pretensión punitiva (“Nulidad de procedimiento y non bis in idem. El
segundo mordisco a la manzana”). En vez la CCC, Sala VI, considera que la nulidad de la
indagatoria -advertida al dictar sentencia-empece a retrotraer el proceso y corresponde absolver
al imputado (L.L., del 30/VI/1998, f. 97.405, con disidencia del doctor Gónzalez; id. id., L.L., del
17/XII/1998, f. 98.232; CFSan Martín, Sala II, E.D., t. 175, pág. 394, f. 48.385). El error judicial no
opera en contra del imputado; por eso, si se dictó sobreseimiento con base en la investigación
sobre el mismo hecho en otra jurisdicción, pese al pedido fiscal de archivo, dicho error no puede
perjudicar al acusado, habilitando la continuación de otro proceso por el mismo episodio, aunque
se busque evitar que un mismo supuesto fuese investigado por dos tribunales (CNCP, Sala III, JA
del 5/V/1999, “Solís, Eduardo” [J 991456]). En importante disidencia, el juez Arg ello de la CIDH
amerita que cualesquiera sean los vicios de un proceso, conducen a su anulación, pero no a la
absolución (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760).
El rigor con que debe aplicarse el principio quedó reflejado cuando se anuló el llamado a ampliar
la indagatoria, en razón de que el imputado había sido procesado y condenado por el mismo
hecho y la ineficacia no podía salvarse ni aun con el fundamento de que fue llamado con el fin de
salvaguardar plenamente sus derechos, convocado con todas las formalidades y garantías que
rodean a tal actividad procesal, pues mediaba identidad de la persona perseguida, del objeto de la
persecución y de su causa (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pág. 1120, f.
16.322 o JA del 17/I/2000, pág. 58, “Trillo, Carlos A.” [J 20010181]).
En la medida en que el acusador está protegido por las garantías de la inviolabilidad de la defensa en juicio
y del debido proceso (CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ;
299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ) no puede extenderse la doctrina americana que impide al MP
perseguir más de una vez. En la causa “Mattei” (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]) se prohibió retrotraer el
proceso, al aplicar el principio de preclusión, a los actos regulares y válidos; está claro que no se impide
hacerlo respecto de los declarados ineficaces. Salvo que se tratara de una nulidad total que alcanzase
hasta la noticia del delito. La CS consideró, por mayoría, que la anulación de una sentencia absolutoria -en
la que, al momento del dictarse el fallo, uno de los magistrados había renunciado a su cargo-no afecta el
principio ne bis in idem (SJP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.888; en disidencia, el juez Petracchi entendió que
la revocación que pretendía el recurrente supone la necesidad de que el debate se realice nuevamente, en
violación al principio indicado).
En los casos de continuidad o permanencia esta garantía abarca sólo el tramo delictivo que media entre la
sentencia dictada anteriormente y no el lapso posterior a su carácter de firme (CCCFed., Sala I, JA 2000-3,
pág. 716 [J 20003158] o L.L., del 25/II/2000, f. 99.902).
e) Garantías no contempladas en el Código
Anotan bien Amadeo y Palazzi (Código..., págs. 8 y sigs.) como comprendidas por esta norma el derecho a
un juicio rápido -arts. 7.5 Ver Texto y 8 Ver Texto , CADH y 9.3. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22,
CN; CS, L.L., del 23/II/2001, f. 101.567, con nota de Morello, “La necesidad impostergable de concertar un
pacto de Estado para la cuestión justicia”-y la aplicación de ley penal más benigna -arts. 9 Ver Texto ,
CADH y 15.1. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, CN-a lo que cabe añadir lo relacionado con el juez
imparcial (ver Introducción al Libro I, Título III, Capítulo IV). Por último encuentran cobijo en este sector, las
exigencias de que la detención dure tan sólo un plazo razonable (v. comentario a la ley 24390 Ver Texto en
la Introducción al Libro II, Título IV, Capítulo VI). El mismo art. 7 Ver Texto , ap. 5 de la CADH -donde se
establece el tiempo prudente para el juzgamiento o la soltura-asegura la conducción “...sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...”; en igual sentido art. 9.3. Ver
Texto , PIDCP. A su vez el art. 8 Ver Texto , CADH indica que “...toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable”. Se preserva el derecho de audiencia,
inescindible para que la defensa sea inviolable.
La ley 24946, art. 25 Ver Texto , inc. h), asigna al MP la función de velar por el efectivo cumplimiento del
debido proceso legal.
Interpretación restrictiva y analógica

2. Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho
atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente. Las leyes penales no podrán aplicarse por analogía.
a) Interpretación restrictiva
La primera oración tiene un neto carácter procesal e impide extender los supuestos en que se deniega la
libertad provisoria más allá de lo que la ley establece (art. 319 Ver Texto ). Tampoco pueden restringirse las
facultades otorgadas a las partes y defensores, en especial en el Título IV del Libro I ni ampliar los casos de
“sanciones procesales” enderezadas a corregir los vicios alojados en los elementos esenciales de los
distintos actos que conforman el procedimiento (Capítulo VII, Título V, Libro I) por vía de nulidad,
inadmisibilidad y caducidad, que son los motivos de invalidez recogidos por el Código (ver art. 170 Ver
Texto ), más allá del acierto técnico (Creus, Invalidez..., págs. 80 y 123, quien incluye a la inexistencia y
considera a la caducidad como una mera causal de subsanación).
González Novillo y Figueroa estiman acorde con esta limitación no “...exigir una motivación en el acto de
producirse una instancia impugnativa...” tesitura ésta que califican de exceso ritual “...porque una vez
radicados los autos en la Cámara, se abre una fase de fundamentación mediante la exposición de los
argumentos en pro de la impugnación”; con énfasis aceptan el criterio consistente en la simple indicación de
“...las partes del dispositivo de la resolución que le causa agravio (“Reflexiones en torno del nuevo Código
Procesal Penal”, Cap. VII, E.D., t. 153, págs. 963/964). Al comentar el art. 438 Ver Texto exponemos
nuestra discrepancia en procura de asegurar que, al realizarse la audiencia prevista por el art. 454 Ver
Texto , la parte apelada esté en condiciones de responder, en forma plena, a las razones del agravio del
apelante y también porque parecieran confundirse fundamentos y motivos. Opinión similar a aquélla en
Orgeira (“La especificación de los motivos al interponer recursos. [Ante el predominio de una interpretación
jurisprudencial equivocada]”, JA 1993-II-1009 [D 0003/011990]).
La interpretación restrictiva alcanza a las reglas de conducta contempladas en el art. 27 bis [L NAC LO
11179_1984 !!27.bis], CP -al aplicar la suspensión del proceso a prueba-atento al estado de inocencia
inherente a todo individuo antes de que se lo condene por sentencia firme (CFCap., Sala II, JA 1998-IV,
pág. 528).
Debe destacarse que hay autorizadas discrepancias en doctrina en cuanto a la naturaleza de las
denominadas “sanciones procesales”. Mientras Soler considera que el distingo entre derecho penal y
derecho procesal penal puede tomar como referencia que la sanción procesal más característica es la
nulidad “reposición al statu quo ante” (Derecho..., T. I, pág. 3) -tesis recogida en parte por Zaffaroni
(Tratado..., T. I, pág. 195)-en la teoría del derecho procesal no siempre es aceptado. Así Palacio, cuando
descarta la utilidad de las diversas formulaciones enderezadas a explicar la naturaleza del proceso,
desecha la de la relación jurídica; para ello aduce que la nulidad se explica, sin necesidad de acudir a
aquélla, por una simple razón de lógica normativa en cuya virtud la invalidez de un acto procesal produce la
de los actos consecutivos (Derecho..., T. I, pág. 246). Por su parte Maier, al refutar que las normas
procesales tengan carácter obligatorio, afirma que el concepto de nulidad es totalmente neutro, sin
representar de por sí perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente y, por
ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna (Función..., pág. 131).
En cambio nadie discute que las sanciones disciplinarias, encaminadas a obtener el desarrollo de un
proceso sin dilaciones ni anomalías, son de carácter procesal. No pueden escapar al principio de legalidad
(CS, Fallos, 306:1459 Ver Texto ).
Más allá de la disputa doctrinaria y, acudiendo a la literalidad del Código, cabe efectuar el siguiente
distingo:
Nulidad: arts. 36 Ver Texto , 62 Ver Texto , 64 Ver Texto , 99 Ver Texto , 114 Ver Texto , 115 Ver Texto ,
párrafo segundo, 117 Ver Texto , 123 Ver Texto , 124 Ver Texto , 140 Ver Texto , 152 Ver Texto , 153 Ver
Texto , 160 Ver Texto , 166 Ver Texto /173 Ver Texto , 184 Ver Texto , párrafo segundo, 197 Ver Texto ,
201 Ver Texto , 213 Ver Texto , 215 Ver Texto , 223 Ver Texto , 242 Ver Texto , 243 Ver Texto , 258 Ver
Texto , párrafos segundo y tercero, 277 Ver Texto , 296 Ver Texto , 301 Ver Texto , 307 Ver Texto , 308 Ver
Texto , 347 Ver Texto , 351 Ver Texto , 363 Ver Texto , 365 Ver Texto , 378 Ver Texto , 381 Ver Texto ,
párrafo segundo, 391 Ver Texto , 394 Ver Texto , 396 Ver Texto , 400 Ver Texto , 404 Ver Texto , 409 Ver
Texto y 413 Ver Texto , inc. 3º, dentro de las expresamente mencionadas, porque las hay virtuales (Creus,
Invalidez..., pág. 45).
Inadmisibilidad: arts. 45 Ver Texto , párrafo tercero, 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 83 Ver Texto , 84 Ver
Texto , 89 Ver Texto , 170 Ver Texto , párrafo final, 340 Ver Texto , párrafo segundo, 355 Ver Texto , 418
Ver Texto , 438 Ver Texto , 439 Ver Texto , 466 Ver Texto y 482 Ver Texto , primer párrafo.
Caducidad: arts. 103 Ver Texto , 170 Ver Texto y 376 Ver Texto .
Sanciones disciplinarias: arts. 113 Ver Texto , 159 Ver Texto , párrafo final, 187 Ver Texto , 266 Ver Texto ,
270 Ver Texto , párrafo final, 370 Ver Texto y 532 Ver Texto .
Cualquiera sea la naturaleza de las tres primeras, tanto cuando se trata de ellas como de las disciplinarias,
la interpretación no debe extenderse.
b) Interpretación analógica
En la última oración se incluye una norma procesal de realización; es un precepto más apropiado para una
Constitución tuitiva de las garantías individuales o de un Código Penal cuyas construcciones dogmáticas
acepten la tipicidad. En síntesis: se proscribe apartarse de que las figuras penales no son vicariantes entre
sí ni pueden extenderse a supuestos no comprendidos en la descripción del delito. Constituye una
aplicación estricta de los principios de legalidad y de reserva de la ley penal, cuya fuente está en los arts.
18 Ver Texto y 19 Ver Texto , Constitución Nacional, conforme a los cuales la ley penal debe ser anterior al
hecho (CS, Fallos, 293:378 Ver Texto ; 307:1114 Ver Texto ) y lo no prohibido por ley está permitido (CS,
Fallos, 308:1392 [J 60000001]), respectivamente.
No se puede procesar ni menos condenar porque el tipo penal se ha satisfecho “...más o menos...”; así se
entroniza la analogía in malam partem en la aplicación de la ley penal y se abjura del deber de interpretarla
restrictivamente (C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1987, pág. 696).
La CNCP en el caso “Ávila, Blanca Noemí” Ver Texto -voto del doctor Fégoli-puntualizó que “La analogía,
prohibida en el derecho de fondo, es admisible en la ley procesal...” (CNCP, Sala II, B.J., nro. 1, págs.
15/22; id., id., D.J., 2000-2, pág. 242, f. 15.502).
Si se trata de la víctima, el precepto se flexibiliza; por eso, aun sin su consentimiento, cabe disponer la
prueba hemática tendiente a determinar su identidad; basta con que guarde estricta relación con el objeto
procesal -vínculo familiar con el imputado, en cuanto elemento del tipo penal-, resulte apta para acreditar el
hecho, el medio empleado para cumplirla aparezca como razonable -no se lesione la salud ni la integridad
física y se garantice adecuada asistencia sanitaria-, exista control jurisdiccional suficiente y su omisión
importe peligro cierto para esclarecer el caso (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-2, pág. 260, f. 15.513).
In dubio pro reo
3. En caso de duda deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado.
Beneficia exclusivamente a quien soporta persecución penal (art. 72 Ver Texto ).
Durante el trámite del proceso el tribunal puede manejarse con sospechas fundadas de diferente grado
(arts. 72 Ver Texto , 294 Ver Texto y 306 Ver Texto ). En cambio, en el momento de la sentencia, la mera
incertidumbre obstaculizará todo pronunciamiento condenatorio; para resolverlo así, el tribunal debe tener
certeza apodíctica -irrefutable corolario de que el suceso no pudo acaecer de otra manera-en cuanto a la
existencia del hecho y su atribución a los partícipes. La mera falta de certeza impone su aplicación (Cám.
Civ. Com. Crim. Corr. y Trab. Cruz del Eje, L.L.C., 1986, pág. 684).
El principio juega en cuanto a los hechos y no respecto de la aplicación del derecho; aunque ciertos autores
lo extienden a la interpretación jurídica (Sentís Melendo, “In dubio pro reo”, en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, año 1971, nros. 2/3 págs. 503/572, en especial págs. 519/520 y notas 95 y sobre todo
110). El tribunal de Casación excepcionalmente puede interpretar la sentencia como documento; en ese
supuesto aplica el in dubio pro reo a la descripción fáctica contenida en el fallo (De la Rúa, El recurso...,
pág. 242).
En vigencia del Código derogado se generó el inaceptable hábito do por un pronunciamiento
condenatorio (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/1998, f. 96.651).

Si se vuelve a absolver a un procesado desconociendo elementos de prueba señalados en la

sentencia anterior or la Corte, queda habilitada la cuestión federal al insistirse en la existencia de
duda radicada en la pura subjetividad de los jueces; la CS -por mayoría-ha entendido que
semejante situación autoriza el uso de las atribucines conferidas por el art. 16 Ver Texto , párrafo segundo
de la ley 48 -competencia posionvencimiento íntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los
jueces. Por el contrario, aquel especial estado de ánimo debe derivarse de la racional y objetiva evaluación
de las constancias del proceso; mientras que ese convencimiento no puede abandonarse en aras de
supuestas exigencias del sistema probatorio”. Por ende si falta una valoración integral de los indicios al
momento de sentenciar, la absolución no se cohonesta con su invocación (CS, “Veira, Héctor s/ violación”
[J 04_315V2T124], E.D., t. 143, pág. 243, f. 43.581; id., JA 1999-III-67 [J 992339] o E.D., t. 183, pág. 30, f.
49.314). Si la absolución por duda se asienta en una irrazonable valoración de la prueba de cargo,
evidenciada en la falta de consideración lisa y llana de la abundante prueba indicada en la sentencia de
primera instancia, la confrontación crítica de todos los indicios resulta inexcusable para poder descartarlos,
por lo que la supuesta ambivalencia individual de cada uno, que no permitiría adquirir certeza para
condenar, es un fundamento sólo aparente que convierte en arbitraria la sentencia portadora de ese vicio, si
bien dicha tacha es restringida cuando se trata de la duda beneficiante (CS, “Silva Trujillo, Justiniano”, JA
1991-III, pág. 199 Ver Texto ). Si la única prueba de cargo al alcance del juzgador sólo permite arribar a la
probabilidad y no excluye la posibilidad de que las cosas hubiesen ocurrido de otra manera principio de
razón suficiente-resulta incompatible con el grado de certeza apodíctica reclamao”. A nuestro modo de ver
el vocablo “culpabilidad” no estaba tomado allí en el sentido ue le da la dogmática penal; el significado
radica en formular acusación cuando, acreditada la existencia del hecho -el corpus criminis-, se conocen
elementos de prueba que permitirán -al incorporarlos debidamente en el juicio-atribuirlo al imputado. Sin
embargo, la incertidumbre no basta para invocar este principio; en vez debe ser canalizada por vía de la
falta de mérito (CNCP, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 854, f. 13.9tiva-, revoca la absolución y condena (D.J., del
30/VI/1993, f. 7.451).
“La duda no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso. La duda sólo puede fundar una absolución en la
sentencia final” (Núñez, Código..., pág. 294). No autoriza para sobreseer al no encontrarse entre las causas
taxativas enumeradas por el art. 336 Ver Texto (CCC, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.008 o D.J., 1999-I,
pág. 392, f. 13.796; id., id., D.J., 2000-1, pág. 742, f. 15.156; CNCP, Sala III, JA 2002-I-777 [J 20021045],
con nota de Valerga Araoz (h), “Sobreseimiento por duda”, quien considera válido sobreseer frente a
semejante situación si es insuperable). Resulta incompatible con la duda; el fallo refleja una situación de
incertidumbre sin dar razón del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud de los medios de convicción y
hace viable la casación, CNCP, Sala I, D.J., 2000-3, pág. 600, f. 16.117 o E.D., del 21/VII/2000, f. 50.189 o
L.L., del 22/IX/2000, f. 100.397; id., Sala III, E.D., del 17/IX/2001, f. 50.918). El actual Código provincial
requiere, razonablemente, “...contar con elementos suficientes para el ejercicio de la acción...” en el
momento de formular la requisitoria de citación a juicio (art. 334 Ver Texto , ley 11922). En este sentido se
pronunciaba el art. 215 Ver Texto , párrafo segundo, Código Procesal Penal Buenos Aires -vigente por ley
3589 y sus modificaciones-al establecer: “El fiscal deberá acusar, aun cuando no exista plena prueba de la
culpabilidad del acusado, si tiene medios de justificarla en plenarilario debe ceder (CNCP, Sala I, L.L., del
8/IV/2002, f. 103.548).
Por aplicación de esta garantía, aun tratándose de prueba obtenida ilícitamente, el juez debe valorarla si
favorece al imputado (XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Río Hondo 1993, Comisión Procesal
Penal, tema “Prohibiciones probatorias”, JA 1993-III-936 primera columna punto c]).
Su aplicación puede obedecer a insuficiencia en la prueba de cargo (por ejemplo si no se efectuaron
análisis de sangre y orina que permiten determinar la 51).
Este principio está excluido del control en casación ya que funciona en el marco de la valoración de la
prueba y, por tanto, resulta de incumbencia exclusiva del tribunal (ST Corrientes, JA 1987-III, págs. 362 y
377 Ver Texto ; ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 694; CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs. 94/95; id.,
Sala II, JA 2000-I-503 [J 20000881]; CS, L.L., del 24/VIII/2000, f. 100.768, para el recurso extraordinario
federal, salvo que no derive de una racional y objetiva evaluación de la prueba). Es ajeno al ámbito del
remedio del art. 14 Ver Texto de la ley 48 salvo que resulte posible descalificar el fallo por arbitrario; la duda
no exime de una adecuada compulsa de los argumentos introducidos por las partes, así como la debida
valoración de todas las pruebas, regularmente incorporadas a la causa, sino por el contrario, supone dicha
actividad (CS, L.L., del 6/X/1999, f. 99.391; id., JA 1999-III-63 [J 992337]; también CNCP, Sala I, L.L., del
5/I/2000, “Almada, Sergio” Ver Texto , del 2/III/1999).
En principio, las cuestiones atinentes a la duda beneficiante, se hallan fuera del control casatorio.
Pero dicho tribunal no puede abroquelarse a rajatabla en esa conclusión y negarse a conocer en
los casos en que la fundamentación en orden a los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto CP resulte
sólo aparente -arts. 123 Ver Texto y 404 Ver Texto , inc. 2º-(CNCP, Sala II, L.L., del 22/I/2002, f.
103.189). Si media arbitrariedad o absurdo, violación de la defensa en juicio o debido proceso
legal, aquel coroseles como “normas prácticas”. El último giro advierte que no podrán alterarse,
por ejemplo, los requisitos de modo, tiempo y lugar de los actos procesales. En cambio, resulta
posible imponer se anticipe el contenido del escrito a través de la suma con que debe
encabezársele, exigir que los abogados indiquen los datos de la matrícula de su inscripción, etétera.
A través de la acordada del 17 de diciembre de 1952 la Corte Suprema dictó el Reglamento para la Justicia
Nacional, modificado en varias ocasionesimputabilidad; CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.754).
Del principio de inocencia fluye la garantía del in dubio pro reo que, actualmente, tiene jerarquía
constitucional (arts. 11 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto , DADDH, 8.2. Ver Texto , CADH y 14.2. Ver
Texto , PIDCP, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
Normas prácticas
4. Los tribunales competentes, en acuerdo plenario, dictarán las normas prácticas que sean necesarias
para aplicar este Código, sin alterar sus alcances y espíritu.
Tiene sustento en el art. 99 Ver Texto , Constitución Nacional -ver ahora arts. 113 Ver Texto y 114 Ver
Texto , inc. 6º, id.; éste asigna la atribución al Consejo de la Magistratura respecto de la organización
judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestación de los servicios de justicia-que atribuye a la Corte Suprema dictar su reglamento interior y
económico, el último ahora suprimido. Esta facultad reglamentaria se hallaba instituida -con claridad-en el
art. 18 Ver Texto de la ley 48 al autorizar a la Corte Suprema para establecer “...los reglamentos necesarios
para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las prescripciones de la ley
de procedimientos”; dicho tribunal ejercitó esas facultades con el fin de regular el trámite del recurso
ordinario de apelación en causas criminales (E.D., t. 156, pág. 297, f. 45.537).
Son muy adecuados los vocablos técnicos indicados como objeto de la actividad reglamentaria al
señalár los tribunales orales con asiento en provincia atribuciones para otorgar licencia a los
jueces que los integran -cuando no excedan de 90 días-y funcionarios y empleados bajo su
dependencia, con lo que viene a modificar la 36/94. La acordada 5/1995 de la CS determinó que la
superintendencia de la CNCP se cumple sobre su propio personal y el de los tribunales orales
ubicados en la Capital Federal y los Juzgados Nacionales de ejecución penal, con lo cual le privó de
ejercerla sobre las Cámaras.
Dice Falcón . Algunos preceptos dedicados al proceso penal suscitaron complejos problemas
interpretativos; así su art. 42 Ver Texto , en cuanto prescribe la notificación personal de las sentencias
condenatorias (L.L., t. 133, pág. 571, f. 61.940; L.L., t. 138, pág. 437, f. 65.095), abrió campo a la polémica
en punto al momento inicial para el cómputo de la prescripción de la acción penal. En la actualidad la
notificación debe cumplirse mediante la lectura de la sentencia (ver comentario al art. 400 Ver Texto ).
Siempre pensamos que el art. 35 del reglamento de la CCC infringía el límite marcado por el art. 18 Ver
Texto de la ley 48, pues admitía -en el sistema anterior-la presentación de memoriales en sustitución del
informe oral exigido por los arts. 535 Ver Texto -antes de la reforma operada por ley 22383 Ver Texto -y 538
Ver Texto del Código derogado.
La acordada 36/94 del 1/VI/1994 dictada por la Corte Suprema delegó en la CNCP el ejercicio de la
superintendencia sobre el fuero penal con asiento en esta ciudad y la facultó para que a su vez lo
hiciera en las cámaras de apelaciones del distrito (art. 3 Ver Texto , inc. 16, ley 24050). Por
acordada 5/1994 del 8/VI/1994 la CNCP a su vez confirió la superintendencia y derivó tal función
en las cámaras de apelaciones, tribunales orales y juzgados de ejecución de la Capital Federal; en
cuanto a las cámaras de apelaciones radicadas en el interior del país decidió lo mismo con lo cual
convalidó lo que venían haciendo hasta entonces. Por acordada 4/1995 de la CS se asignó ados´
durante las ferias judiciales. A propósito de lo dispuesto para la etapa de instrucción en el art. 200
del Reglamento para la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal”; id., Sala V,
L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.229; en contra, por la comprensión correcta, id., Sala VII, L.L., del
31/VIII/1999, f. 99.230). 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000356 PROCESO PENAL (En general) / 04.-
Acción penal / b) Acción pública -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Prrot CÓDIGO que el decreto
2768/1991 Ver Texto al observar la ley 24050 Ver Texto limitó esta actividad, aunque ahora el art. 91 Ver
Texto de la ley 24121 vuelve a reestablecerla (Gráfica procesal penal, T. II, pág. 26, Buenos Aires, 1994).
Plausible dispositivo impuesto para las notificaciones por cédula resulta del acuerdo de superintendencia de
la CNPE. A raíz de un reclamo del Colegio Público de Abogados impuso la remisión, junto con la cédula, de
copia íntegra y autenticada de lo resuelto; sostiene que tal vía posibilitará “...un mejor desempeño en el
ejercicio profesional, con el objeto de garantizar el derecho de defensa en juicio...” (L.L., del 31/V/1999, f.
98.798). Para coincidir con el acierto basta apuntar que los recursos exigen indicar los motivos en que se
basen (art. 438 Ver Texto ) y la única manera de cubrir la exigencia es conocer los fundamentos de lo
resuelto en su totalidad.
Con dudoso acierto, la CCC, Sala I, por mayoría, entiende que por aplicación del art. 200 del
Reglamento de la CCC, corresponde entender obligatoriamente habilitada la feria judicial; por
ende los plazos legales deben correr también para las partes sin necesidad de resolución expresa;
el doctor Donna, en minoría, remite al art. 162 Ver Texto y concluye que debe mediar habilitación
expresa pues, de lo contrario, el plazo sólo corre a partir de la finalización de aquélla (L.L., del
31/VIII/1999, f. 99.213 con esclarecedora nota de Bruzzone, “Habilitación obligatoria y cómputo
de plazos para presentar recursos en causas ‘con deteniarse válidamente un proceso cuya acción -
en el sentido del art. 59 Ver Texto , inc. 3º, Código Penal-se halle prescripta sin que para nada se
afecte su validez: en ese caso la pretensión procesal resulta admisible, aunque el derecho
material, derecho subjetivo de punir o pretensión punitiva se halle extinguido. Allí la acción
procesa yla pretenión procesal no pueden ser rechazadas pese al aniquilamiento del derecho
material cuya realización se propicia.
Un critero Similar, aunque no idéntico: T Córdo

CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN TÍTULO II –

ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO

Es menester precisar el distingo doctrinario entre acción procesal y pretensión procesal; según lo
entendemos, la primera es la facultad dirigida a provocar la tarea de los órganos judiciales, equiparable al
derecho constitucional de petición (art. 14 Ver Texto , CN); la última atiende al contenido del acto que se
realiza como consecuencia de aquélla. Dentro de su contorno despliegan su tarea los sujetos procesales,
configurándose el objeto -único o múltiple-a desarrollar.
Por eso las menciones efectuadas en los arts. 71 Ver Texto a 76 Ver Texto , Código Penal y todas
las de este capítulo deberán entenderse como referidas al concepto de acción procesal y tan sólo
alusivas a la pretensión procesal. Adviértase que en dichos preceptos se establece la titularidad y
la forma requerida para concretar el derecho constitucional de petición, sea que se entienda
deferido exclusivamente a un órgano público (arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto , id.) en
concurrencia con los particulares, en ciertos casos, o bien sólo a estos últimos (art. 73 Ver Texto ,
id.). En vez, las referencias de los arts. 59 Ver Texto a 64 Ver Texto y 67 Ver Texto , id. por un lado
y 65 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , id. por otro, deben estimarse como
reguladoras de la subsistencia del derecho de fondo para someter a juicio al sospechoso o al
cumplimiento de la pena a quien ha sido judicialmente declarado responsable. Por ello puede
desarrollituye un deber para el MP instituido por el art. 120 Ver Texto , CN, luego de la reforma de
la Ley Suprema cumplida en el año 1994, como “...un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un efensor
general de la Nación y los demás miembros ba, Sala Penal, L.L.C., 1984, pág. 1243.
La CNCP, Sala I, efectúa un correcto distingo entre acción penal entendida como derecho al proceso -para
nosotros reconducible al derecho constitucional de petición (art. 14 Ver Texto , CN), como se dijo-y como
pretensión punitiva; sólo la última es de contenido sustancial y concluye con el sobreseimiento, el
pronunciamiento de la sentencia o al admitirse algunas de las causales extintivas previstas en el art. 62 Ver
Texto , CP (del 5/V/1997, c. 1129, reg. 1539, “Villar, Julio M. S/rec. de casación”).
CAPÍTULO I -ACCIÓN PENAL
Acción pública
5. La acción penal pública se ejercerá por el ministerio fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que
no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar,
excepto en los casos expresamente previstos por la ley.
a) Generalidades
En razón de los intereses afectados por el delito, el Estado crea ciertos organismos con la finalidad de
iniciar el proceso penal. Cuando en este Código se trata la llamada “acción penal pública” -rectius acción
procesal-ejercitable por el Ministerio Fiscal -denominación un tanto desusada pues en la moderna
legislación se prefiere “Ministerio Público”-se indica la que debe promover con exclusividad (arts. 180 Ver
Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ); en ciertos casos se admite que sea también propuesta por un
órgano judicial (arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , último párrafo).
La promoción del proceso constelección del tipo legal”, L.L., Actualidad del 22/IX/1992 y Mario Daniel
Montoya, “Sobre la discrecionalidad del procurador fiscal de los Estados Unidos de América”, L.L.,
Actualidad del 16/XII/1993). Sin embargo, el giro “...excepto en los casos expresamente previstos por la
ley...” no desecha la eventual adopción de aquél, pues supone que el legislador sólo ha tenido presente, por
ejemplo, los obstáculos fundados en privilegio constitucional (arts. 8 Ver Texto y 189 Ver Texto a 192 Ver
Texto ). Se ha creíque la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad
de remuneraciones”. Su ley orgánica se sancionó el 11 de marzo de 1998 y lleva el número 24946 Ver
Texto (B.O., del 23/III/1998). Las previsiones atingentes al ejercicio de la acción penal pública se alojan en
los arts. 25 Ver Texto , inc. c, 26 Ver Texto , párrafo segundo, 29 Ver Texto , 33 Ver Texto , párrafo primero,
incs. b, d, e y l, 35 Ver Texto , inc. a, 36 Ver Texto , 37 Ver Texto , incs. a y b, 40 Ver Texto , incs. a, b y c,
45 Ver Texto , inc. c y 48 Ver Texto .
Ver art. 120 Ver Texto , CN y su análisis en el Título IV, Capítulo I.
La CN no opta por ningún sistema regulador de la persecución penal. Es el art. 71 Ver Texto , CP -
“Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1º Las que
dependieren de instancia privada; 2º Las acciones privadas”-donde se inserta el principio de legalidad al
determinar que, ante la mera hipótesis de configuración de un delito, el Estado pone en movimiento la
reacción oficial para obtener su castigo.
Como ha dicho Levene (h) en sentido técnico “...la iniciación a que se hace referencia quiere
significar ‘obligatoriedad´...” (Códigos..., T. I, pág. 85). Lo expuesto implica desechar el principio de
oportunidad, aceptado en otros ordenamientos (Maier, La Ordenanza..., págs. 125/132) originado
en la imposibilidad material de perseguir todos los hechos con apariencia delictiva (ver Ouviña,
“La discrecionalidad del Ministerio Público Fiscal en la .625 o D.J., 1999-2, pág. 350, f. 14.177). El
principio general del art. 71 Ver Texto , CP no puede resultar menoscabado por una ley procesal
cuyo alcance, en principio, no excede el ámbito local para el cual fue dictada; hasta tanto el
legislador no modifique, con extensión general abarcativa de todo el país, esa determinación -
como lo ha hecho con la suspensión del juicio a prueba a través de la ley 24316 Ver Texto -se
mantiene incólume. El Código Penal no impide la promoción, cuando menos indirecta -dendo ver
instaurado el principio de oportunidad ante disposiciones como la del art. 14 Ver Texto de la ley
23771 -régimen penal tributario-que permitía al infractor el fenecimiento de la acción cumpliendo
ciertos requisitos, aunque sin afectar la inevitabilidad del proceso si bien en desmedro del
principio de irretractabilidad (CFSan Martín, Sala I, L.L., del 26/VI/1996, f. 94.423). Dicho arbitrio
no es expresión cabal de oportunidad pues su adopción requiere la iniciativa del Ministerio
Público -órgano oficial de la persecución a quien incumbiría concretar éste-y no al particular
interesado, tal como lo establece el art. 64 Ver Texto , CP. Su adopción integra una política
general de gobierno (Cafferatta Nores, Introducción..., pág. 38). El art. 16 Ver Texto de la ley
24769 -que derogó a la ley 23771 Ver Texto -mantiene un régimen similar. Empero se sostiene
que el principio de oportunidad filtra a través de disposiciones de la ley de estupefacientes,
tributaria y suspensión del proceso a prueba (Said, “Sobre la facultad de las provincias para reglar
el principio de oportunidad en la persecución penal”, L.L., del 7/XI/1997, pág. 1). Cuando la
mayoría del TOC nro. 14 entiende literalmente el art. 37 Ver Texto de la Ley Orgánica del MP
24946 y acepta el desistimiento del fiscal general desatiende el principio de legalidad; en vez la
disidencia de la doctora Bistué de Soler está en lo cierto cuando lo ciñe al desistimiento del
recurso interpuesto por el fiscal de la instancia inferior (L.L., del 23/IV/1999, f. 98 para un tribunal
penal es la que versa sobre la validez o nulidad del matrimonio, en los términos del art. 1104 Ver
Texto , inc. 1º, Código Civil.
No compartimos la discrepancia de Donna (Código..., pág. 14, párrafo tercero) en punto a que la
declaración de quiebra o concurso civil no configura un supuesto de suspensión sino que lo que
procede es el archivo; la suspensión se decide mediante auto tal cual lo establece el art. 191 Ver
Texto . Pero ocurre que como semejante decisión no tiene los efectos impeuncia-, por los
particulares.
La deducción de oficio apunta a lo innecesario que resulta todo estímulo extraño; vale decir que debe
hacerlo por iniciativa propia y en función del cumplimiento de las tareas a su cargo. De lo contrario y, sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias, puede incurrir en el delito previsto por el art. 274 Ver Texto ,
Código Penal, atingente a la omisión en promover la persecución y represión de los delincuentes.
La suspensión se produce -a nuestro modo de ver-cuando hay que resolver una cuestión previa -
temperamento debatido-en otro fuero, tal como sucede en los delitos previstos en el Título IV,
Capítulo V, Libro II, Código Penal, donde se castiga a los “quebrados y otros deudores punibles”;
en efecto: no puede haber quiebra dolosa o culposa o concurso civil fraudulento sin una persona
declarada en quiebra o en concurso, pues se trata de delitos de sujeto propio. De haberse
aceptado la promoción por delitos atingentes a la quiebra y al concurso, sin que mediare el
pronunciamiento previo -declaración de tales estados en la sede pertinente-, el proceso sería
válido aunque debe suspenderse (ver el plenario de la CCC inserto en JA 14-1972, pág. 283 Ver
Texto , f. 20.506 cuyo colorario, aunque anterior a la ley 24522 Ver Texto , en nuestra opinión no
ha perdido valor).
El caso paradigmático de suspensión es el contemplado en los arts. 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y
12 Ver Texto en el cual la acción penal debe suspenderse cuando aparezca una cuestión
prejudicial. La única vinculanteolidado, se estableció que se podía escuchar a un juez como
imputado no procesado, solución con la que discrepamos pues dicha convocatoria significamengua para el
juicio político -arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto y 115 Ver Texto , Constitución Nacional-, ya
que implica dar cauce judicial a la sospecha, art. 236 Ver Texto segunda parte del Código anterior; en la
causa “D, E. (h)”, del 27/VIII/1996, c. 23.855 (c. D 46, XXIV) la CS retoma el criterio de que el llamado a
indagatoria no procede ditivos de la cosa juzgada material, superada la circunstancia no se percibe
inconveniente en que las actuaciones se adosen al legajo en que se decidió archivar, tal cual acontece
cuando un ulterior y completo relato del hecho permita, como hipótesis, afirmar la tipicidad penal.
Por el contrario, y en atención al art. 1101 Ver Texto , CC, resulta nula la sentencia del tribunal civil
mientras esté pendiente el fallo en sede penal pues aquél no ejerció válidamente su jurisdicción; la
suspensión opera, en estos casos, tanto cuando la acción se dirige contra el autor del hecho, como cuando
se persigue la condena del civilmente responsable (CNac. Civ., Sala C, L.L., 30/VI/1994, f. 92.292).
Mientras las cuestiones previas impiden que la pretensión procesal llegue a ejercitarse válidamente, la
prejudicial obsta a la resolución.
La ley 24316 Ver Texto contempla la suspensión del juicio a prueba, cuya regulación establecen los arts.
293 Ver Texto y 515 Ver Texto . Otros motivos de suspensión resultan los previstos por los arts. 77 Ver
Texto , 191 Ver Texto y 290 Ver Texto (Navarro y Daray, Código..., T. I, pág. 9).
La interrupción acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razón de que quien resulta
imputado debe ser previamente separado por juicio político o por desafuero (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver
Texto , 60 Ver Texto , 68 Ver Texto , 69 Ver Texto y 70 Ver Texto , CN; conf. CS, Fallos, 300:75 Ver Texto y
E.D., t. 133, pág. 517, f. 41.669). Sin embargo, en el último caso y sin optar por un criterio cons. tercera y
pág. 755, col. tercera, respectivamente). Por otro lado se consideran sinónimos (ver Sainz de Robles,
Ensayo de un diccionario español de sinónimos y antónimos, págs. 644, col. cuarta y 1048, col. cuarta,
Madrid 1971).
Esta dificultad origina que, por ejemplo, el desafuero o el antejuicio puedan considerarse causales de
suspensión o interrupción indistintamente.
En un proceso por insolvencia fraudulenta -art. 179 Ver Texto , segunda parte, CP-corresponde la
suspensión hasta tanto se alcance ssin previa separación por juicio político. Aunque los señalados
precedentes judiciales se refieren a magistrados, el principio resulta, obviamente, aplicable al Presidente de
la Nación, Vicepresidente y ministros del PEN, como así también a los legisladores nacionales. En todos
estos supuestos el proceso penal se puede promover hasta tanto su curso revele la necesidad de someter
a la jurisdicción -legitimar pasivamente-a un sujeto amparado por tales prerrogativas (conf. arts. 189 Ver
Texto , 190 Ver Texto , 191 Ver Texto y 192 Ver Texto ). Desde luego que no media obstáculo para la
prosecución respecto de los imputados no comprendidos en el privilegio.
Cabe tener presente que, cuando se persigue penalmente a un embajador, ministro o cónsul
extranjero -estos últimos por hechos derivados del ejercicio de su gestión pública-con carácter
previo debe requerirse la conformidad del Estado extranjero (art. 117 Ver Texto , CN y 24, inc. 1º
del decreto ley 1285/58 Ver Texto , ratificado por ley 16416 ; arts. 22 Ver Texto y 6 Ver Texto de la
ley 24050).

Según se ve, distinguir suspender de interrumpir es tan sutil en su resultado como forzado en su
raciocinio; desde el punto de vista semántico el Diccionario de la Real Academia indica como
significado del primer vocablo -en su segunda acepción-el siguiente: “...Detener o diferir por algún
tiempo una acción u obra...” al par que como segunda acepción del infinitivo “interrumpir” se
establece “...Cortar en el tiempo la continuación de algo...” (ed. 1970, pág. 1231, coles la
jurisprudencia dominante.
Como consecuencia del carácter indivisible de la acción penal pública, una vez formulado el
requerimiento de instrucción no puede considerarse restringida la jurisdicción; por ende, es
innecesario ormular uno nuevo para enderezarlas contra otras personas (CCC, Sala V, JA 20001,
Índice, pág. 173, nro. 10).
Ciertos ordenamientos -ley 22262 Ve Texto de Defensa de la Competencia-supeditan la promoción del
proceso a la sustanciación previa del procedimiento administrativo (aentencia firme en el proceso comercial
y ésta cause estado con respecto a la frustración en todo o en parte del cumplimiento de las obligaciones
existentes (CCC, Sala V, L.L., del 31/VII/2001, f. 102.398).
La acción pública se hace cesar cuando se sanciona una ley de amnistía (art. 75 Ver Texto , inc. 20, CN);
puede tener lugar antes, durante y después del juzgamiento del hecho (CS, Fallos,
165:199 [J 70004153]). La jurisprudencia, virtualmente, ha equiparado sus efectos a los del indulto (CS,
Fallos, 165:199 [J 70004153]; JA 1991-I-306). La amnistía es de orden público y se declara de oficio (CCC,
JA 1959-IV-100, f. 944).
b) Sujetos que pueden impulsar la acción
No cabe duda de que el ejercicio de la acción penal entendido como requerimiento punitivo,
incumbe casi exclusivamente al MP, puesto que rebasa en las funciones del querellante la facultad
de llevar la causa a juicio por su propia decisión, vale decir, en forma directa (arts. 65 Ver Texto ,
82 Ver Texto y 348 Ver Texto , párrafo segundo). En cambio, la inmediata promoción del proceso
penal -entendida como su iniciación-puede tener lugar sólo por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver
Texto , párrafo final, 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ), a lo que cabe añadir los casos de
comunicación judicial previstos en los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401
Ver Texto último párrafo. Sin embargo, en la causa “Ávila” Ver Texto , la CNCP, Sala II (B.J., nro. 1,
págs. 15/22) admitió que la mera prevención policial es acto promotor y diríase que un órgano
judicial la actuación rente a una persona determinada y distinta del autor de dicha declaración. Al
promoverse proceso penal, la pretensión procesal no está perfectamente delimitada porque es evolutiva o
progresiva; resulta preparatoria, investigatoria y cautelar durante el sumario y definitiva y condenatoria al
requerirse el juiio oral (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo; Fenech, Derecho..., T. I, págs. 479 y sigs.;
Viada López y Puigcerver, Curso..., T. I, págs. 283 y sigs.; Palacio, “La accrt. 32 Ver Texto id.), debiéndose
ejercer la acción penal por parte del secretario de Estado pertinente. Si no se observa este recaudo, la
actividad resulta nula aunque el fiscal recabase la promoción y el juez la ordenara (CNPE, Sala B, E.D., del
2/V/2000, f. 49.997, con nota de Bonzón Rafart, “Errónea aplicación de la ley de defensa de la
competencia”, quien advierte que en la actualidad la ley citada no tipifica delitos sino sólo infracciones y
contravenciones).
La ley 25401 Ver Texto de presupuesto nacional modifica a la ley 24769 Ver Texto del régimen penal
tributario e instaura un curioso sistema en cuya virtud el Ministerio Público puede desistir de la pretensión
punitiva (art. 73 Ver Texto de aquella ley) una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya
presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o
previsionales omitidas. Se percibe una innovación profunda en el sistema penal argentino porque, ante la
comprobación de ciertas circunstancias, se faculta al fiscal para renunciar al derecho de fondo. Ver último
párrafo del comentario al art. 443 Ver Texto donde la situación es diferente.
c) Acción penal y pretensión procesal
El querellante en cierne puede, a través del recurso de apelación, lograr la iniciación de un
proceso penal (art. 180 Ver Texto última oración).
Todas estas previsiones se reconducen al concepto de acción procesal antes expuesto.
La pretensión procesal consiste en la declaración de voluntad mediante la que se solicita de
literalidad pura el corolario resulta incompatible con el principio de indisponibilidad de la
persecución penal pública instituido por la ley sustantiva; concluye que la absolución no es
adecuada cuando el MP desiste (sic) de la acción penal y corresponde, en cambio, sobreseer
(“¿Absolución sin debate?”, comentario al fallo del TOC nro. 7, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.075).
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000400 PROCESO PENAL (En general) / 04.-Acción penal / c) Acción
dependiente de instancia privada ión y la pretensión en el proceso penal”, en Homenaje a Mercader, pág.
535, Buenos Aires, 1973). En los inicios del proceso penal corresponde al MP ejercitar, al mismo tiempo, la
acción procesal y la pretensión procesal, esta última sólo como mera posibilidad. Por el contrario, el
denunciante (art. 174 Ver Texto ), los preventores y los órganos judiciales ya indicados deducen la acción
pero no la pretensión. Tan sólo si prospera el proceso, el querellante (art. 82 Ver Texto ) podrá contribuir al
ejercicio de la pretensión (confr. arts. 348 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración y 393 Ver Texto ).
Siempre incumbe al MP -cuando se trate de acción procesal pública-, al culminar la instrucción, el
planteo de la pretensión procesal en concreto (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo).
De esta manera rectificamos parcialmente lo expuesto en nuestro Curso..., T. I, págs. 67/69 (para
una interpretación distinta, pues parte de que la acción es derecho procesal sustentado en el art.
14 Ver Texto , CN, mientras que la pretensión resulta un reclamo basado en la violación del
derecho sustantivo cuya reparación se reclama; ver Grassi, “Código Procesal Penal: algunos
aspectos constitucionales”, L.L., del 16/X/1992 y comentario al art. 91 Ver Texto ).
Apunta Almeyra que la Ley Orgánica del MP, no obstante mantener intacto el llamado “principio de
legalidad procesal”, faculta a sus representantes a desistir -art. 37 Ver Texto , inc. a) de la ley 24946-de la
acción penal pública mediante decisión fundada; subraya que a Código Civil también obliga a que todos los
ordenamientos procesales argentinos acepten la actuación del querellante conjunto (en contra, aunque por
razones contingentes, CS, Fallos, 299:197 Ver Texto ).
Si la agraviada en ningún momento formuló denuncia ni manifestó su voluntad de que el hecho fuera
investigado por la autoridad judicial -aunque haya declarado como testigo solicitadoser tenida como parte
civil-no se configura la instancia. Su ausencia involucra que la acción pública no ha sido iniciada. -D´Albora,
Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Acción dependiente de instancia privada

6. La acción penal dependiente de instancia privada no se podrá ejercitar si las personas autorizadas por el
Código Penal no formularen denuncia ante autoridad competente. Ver comentario a los arts. 5 Ver Texto ,
174 Ver Texto y 284 Ver Texto último párrafo.
Abarca los delitos comprendidos por el art. 72 Ver Texto , Código Penal -ver modificación introducida por el
art. 14 Ver Texto de la ley 25087 (B.O., 14/V/1999)-. Éste, en su penúltimo párrafo, merita como modalidad
de iniciación también a la acusación o denuncia del agraviado
o de su tutor, guardador o representantes legales, salvo los supuestos de excepción señalados en
su oración final; por ende, resulta buen argumento para concluir que no puede desplazarse al
querellante (art. 82 Ver Texto ) en su determinación de abrir el juicio penal, cuando menos en
tales casos y sin perjuicio de las responsabilidades en que pueda incurrir (delito de calumnia, art.
109 Ver Texto , Código Penal; responsabilidad civil por querella calumniosa, art. 1090 Ver Texto ,
CC). Clariá Olmedo, en una de sus últimas publicaciones, admitió que el Código Penal “...prevé en
forma insuprimible la intervención del querellante conjunto en el proceso penal”, conclusión a
que arriba al estimar impuesta a la querella en los supuestos del art. 72 Ver Texto (El proceso...,
pág. 275). En nuestra opinión el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], piensa Mila citado por
Ábalos, Código..., págs. 38/39). Empero el texto del art. 174 Ver Texto elimina toda exigencia de
capacidad por quien anoticia del hecho objeto del proceso (ver comentario al art. 74 Ver Texto ; la
CNCP, Sala II, E.D., del 15/VII/2002, f. 51.551, resuelve en sentido contrario).
La reforma operada por ley 25087 Ver Texto -texto actual del art. 132 Ver Texto , CP-establece
que la víctima puede proponer un avenimiento con el imputado -para los delitos previstos en los
arts. 119 Ver T legalmente (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pág. 128).
De acuerdo con lo previsto en el último párrafo del art. 72 Ver Texto , CP, corresponde ordenar la
iniciación de oficio de un proceso por el delito de abuso deshonesto contra un menor, si el autor
del delito es primo de la persona que tiene la guarda del niño, circunstancia que permite inferir la
existencia de intereses contrapuestos (CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VII/2004, f. 107.849).
Se ha señalado que se ha perdido la oportunidad, “...de numerar y ordenar la situaciones no previstas por la
ley sin desnaturalizar las previsiones de la norma sustantiva...dando solución a las hipótesis de incapaces
en estado de abandono...” (Donna, Código..., págs. 16/17).
Excepto las situaciones puntualizadas en el art. 72 Ver Texto , al establecer los supuestos en que la
instancia es innecesaria, la persecución penal en los demás casos no resulta válida sino cuando es
manifestación voluntaria de quien puede formular aquélla aunque no requiere solemnidad alguna.
La instancia privada no impide la citación al denunciante para determinar si insta la acción penal (CCC,
Sala VI, D.J., del 25/VI/2003, f. 19.840).
No puede aceptarse que en caso de ocurrir una lesión grave a partir de un hecho culposo, pueda obviarse
la imposición del art. 72 Ver Texto , inc. 2º, CP (conf. art. 94 Ver Texto id.; CCC, Sala VI, L.L., del
13/XII/2000, f. 101.340 o D.J., 2001-1, pág. 296, f. 16.373).
El poder de instar debe ser el resultado del libre arbitrio de la persona capaz (así loel 27/XI/2000, f.
101.260).
La instancia privada puede efectuarse con el asesoramiento o representación de instituciones
oficiales o privadas sin fin de lucro o ayuda a las víctimas (art. 15 Ver Texto de la ley 25087).
El art. 4 Ver Texto de la ley 24270 incorpora un nuevo caso de acción penal dependinte de
instancia privada: “Incorpórase como inc. 3º del art. 72 Ver Texto del Código Penal el siguiente:
Inciso 3º: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes”.
6/9/2006 exto , párrafos primero, segundo y tercero, 120 Ver Texto , párrafo primero y 130 Ver
Texto id.-, en cuyo caso la acción penal se extingue o bien puede disponerse la suspensión del
juicio a prueba en los términos de los arts. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y 76 quater [L
NAC LO 11179_1984 !!76.quater] id. Dice bien Achával: “Lamentablemente la legislación no aclara
si el ‘avenimiento´ es vínculo o es indemnización, mantenimiento, pensión, gastos futuros, etc.”
(“Las modificaciones al art. 119 Ver Texto del Código Penal efectuadas por la ley 25087 Ver Texto :
‘Delitos contra la integridad sexual´”, J.A., del 15/IX/1999, pág. 2). Para convalidarlo el tribunal
debe verificar que: a) la víctima sea mayor de 16 años; b) la propuesta haya sido libre y
voluntariamente formulada por ella; c) preexista una relación afectiva entre las partes y d) resulte
el modo más efectivo de armonizar el conflicto (Juz. Instrucción nro. 1, Villa Dolores, L.L., del
29/V/2000, f. 100.307, con nota de Cafferata Nores, “El avenimiento en los delitos contra la
integridad sexual”, quien censura que la sustitución del matrimonio por el avenimiento se ha
reducido a una relación personal preexistente, cuando nada justifica semejante condicionamiento
pues también pueden existir otras circunstancias que hagan desear a la víctima una final no
punitivo). El texto actual del art. 72 Ver Texto , inc. 1º, CP tolera una interpretación amplia para
facilitar la investigación de hechos cometidos contra menores, aun
de oficio (CCC, Sala IV, L.L., dderogado por ley 24453 Ver Texto -dirigirla contra todos los responsables de
un suceso único; por ejemplo, en una injuria proferida a través de una
solicitada o carta documento, el querellante exclusivo puede elegir a quiénes va a acusar. En vez, la acción
pública es indivisible porque debe procurar el castigo de todos los participantes en el delito (art. 5 Ver Texto
).
Aunque en la acción penal privada no está directamente comprometido el interés público, esa ausencia no
puede justificar extrms que ser Citar: Lexis Nº 1301/000415
PROCESO PENAL (En general) / 04.-Acción penal / d) Acción privada
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Acción privada
7. La acción privada se ejerce por medio de querella, en la forma especial que establece este Código.
Ver comentario al art. 5.
En concordancia con lo previsto por los arts. 73 Ver Texto a 76 Ver Texto inclusive, Código Penal, tanto la
promoción como el ejercicio de la acción penal depende de la querella; es el único supuesto en que la
acción procesal destinada a promover el proceso penal coincide, necesariamente, con la deducción de la
pretensión procesal penal bajo la forma de querella (art. 415 Ver Texto ). La legitimación corresponde al
ofendido y en los delitos contra el honor “...después de su muerte...(al) cónyuge, hijos, nietos o padres
sobrevivientes”. Estas últimas personas no tienen acción para querellar por ofensas proferidas a la memoria
del pariente o cónyuge después de su muerte si aquél no comenzó el proceso (CCC en pleno, J.A. serie
contemporánea, t. 18-1973, pág. 172, f. 21.683). Con este criterio quedan a salvo las apreciaciones
históricas y políticas referidas a los difuntos.
El Código prevé como juicio especial -Libro III, Título II, Capítulo III (arts. 415 Ver Texto a 431 Ver Texto )-al
ocasionado por delitos de acción privada.
La persecución a través de la acción privada es divisible, pues no resulta necesario -con excepción del
adulterio (art. 74 Ver Texto , CP), ahora os tribunales deben resolver todas las cuestiones que se susciten
en el proceso, salvo las prejudiciales.
En sentido estricto, cuestiones prejudiciales son tan sólo las que deben ventilarse en otros procesos y
revisten carácter vinculante para el tribunal penal. En la actualidad no existe otra
que la relativa a la nulidad o validez del matrimonio en los términos del art. 1104 Ver Texto , inc. 1º del
Código Civil; cuando la hay, su consecuencia es que el juez penal no puede revisar lo decidido por el juez
cían repugnantes a derechos constitucionales, como la omisión de un proceso sujeto a reglas legales o la
renuncia a la defensa o el sometimiento a apercibimientos
o sanciones procesales ajenas al derecho penal (tenerlo por confeso al imputado, admitir el proceso en
rebeldía) que desnaturalizaría el fin de la acción consistente en procurar la condena del responsable (Cám.
Pen. Santa Fe, Sala I, JA 1993-I, síntesis Ver Texto ).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000423
PROCESO PENAL (En general) / 04.-Acción penal / e) Obstáculos al ejercicio de la acción -D´Albora,
Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Obstáculos al ejercicio de la acción penal
8. Si el ejercicio de la acción penal dependiere de juicio político, desafuero o enjuiciamiento previos, se
observarán los límites establecidos por este Código en los arts. 189 Ver Texto y siguientes.
Ver comentario al art. 5.
Cuando se trata de adquisición y administración de bienes eclesiásticos, las consecuencias canónico-
penales derivadas de su irregular afectación se reservan a la autoridad de la iglesia, hallándose exentas de
la tutela del Estado y de su autoridad jurisdiccional (Juz. de Inst. segunda nominación de Villa María, E.D., t.
154, pág. 537, f. 45.370).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000428
PROCESO PENAL (En general) / 04.-Acción penal / f) Prejudicialidad
• D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005
Regla de no prejudicialidad
9. L Ver Texto , CC; luego de la condena penal ningún juez civil está autorizado a declarar que
no existió elhecho ni que el penado no fue su autor (CFCiv. y Com., Sala I, L.L., del 8/IX/1997,
f. 95.926).
En virtud del art. 1103 Ver Texto , id., la prejudicialidad penal sobre la sentencia de derecho privado no
vincula al juez civil quien puede, en tal caso, estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a
determinar el nexo causal adecuado entre daño y hecho ilícito (CS, voto en disidencia de los divil. Oderigo
ha dicho que es una de las excepciones a la posibilidad de resolver sobre la acción pública en el fuero
penal, como cuestión expresamente establecida por la ley que debe ser sometida a la jurisdicción
extrapenal “...cuya decisión previa condicionará la solución del proceso...” (Prejudicialidad..., págs. 133 y
sigs.). En un sentido más amplio pueden captarse también las previas, como lo era la declaración del
divorcio por adulterio en sede civil (art. 74 Ver Texto , CP, ahora derogado por la ley 24453 Ver Texto ) y la
relativa a la quiebra o concurso civil, pues la condición de quebrado o concursado debe considerarse ante
el fuero pertinente (en sentido contrario CCC, Sala V, E.D., t. 139, pág. 764, nro. 60). Es decir, siempre que
se entiendan como impedimentos de origen no penal pero gravitantes para el progreso de la pretensión
procesal penal (ver introducción al Título II, Libro I). Todas las otras cuestiones en que la existencia del
delito resulte de la aplicación de otro cuerpo normativo -por ejemplo, el vínculo parental para calificar el
homicidio (art. 80 Ver Texto , inc. 1º, CP)-se dilucidan dentro del proceso penal, correspondiendo su
comprensión al tribunal competente. Tal ocurre con la rendición de cuentas que, en los delitos de retención
indebida y administración fraudulenta es posible cumplir dentro del proceso penal (Soler, Derecho..., T. II,
págs. 392/395; conf. art. 206 Ver Texto ).
Un caso paradigmático de prejudicialidad finca en lo dispuesto por los arts. 1102 Ver Texto y 1103se
siempre la discusión y prueba sobre el monto de la evasión imputada, id., Sala I, L.L., del 26/VI/1996, f.
94.423. Aquel art. 16 Ver Texto no asignaba carácter prejudicial a la
determinación de la deuda tributaria previsional; tampoco lo hace ahora el texto de los arts. 18 Ver Texto y
sigs. de la ley 24769, derogatoria de la ley 23771 Ver Texto ; en el mismo sentido, CNPE, Sala A, E.D., del
26/VI/2003, f. 52.106, con nota adversa de Rodolfo R. Spisso).
Si la sentencia penal infringe el impedimento estaboctores Moliné O´Connor y López, L.L., del 14/XII/1998,
f. 98.207 o D.J., 1999-1, pág. 933, f. 13.975).
El art. 26 Ver Texto de la ley 25246 -Ley de Lavado de Activos de origen delictivo-establece que las
relaciones entre la resolución de la causa penal y el trámite del proceso administrativo a que dieran lugar
las infracciones previstas en esta ley se regirán por los arts. 1101 Ver Texto y sigs. y 3982 Ver Texto , CC,
entendiendo por “acción civil”, la acción “penal administrativa”.
Hay casos en que la prejudicialidad penal no opera por expresa disposición de la ley (entre los más
importantes señalados por Sosa, “No hay prejudicialidad penal sin juicio penal [y a veces ni con juicio
penal]”, D.J., 2001-3, pág. 73, se encuentran los referentes a la Ley de Propiedad Intelectual -art. 77 Ver
Texto , ley 11723-y en materia de abordaje -art. 551 Ver Texto de la ley 20094-).
Ver comentario al art. 5. Cuestiones prejudiciales
10. Cuando la existencia del delito dependa de una cuestión prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de
la acción penal se suspenderá aun de oficio, hasta que en la otra jurisdicción recaiga sobre ella sentencia
firme.
Ver comentarios a los arts. 5 Ver Texto , 9 Ver Texto y 11 Ver Texto ; también art. 16 Ver Texto , párrafo
primero, ley 23771 (la CF San Martín recuerda que dicho precepto de la ley penal tributaria no exige el
informe del organismo pertinente como si se tratase de una condición objetiva de punibilidad o
perseguibilidad, L.L., del 1/XI/1993, f. 91.731; debe admitironsustanciada con el respeto debido a la
dignidad del hombre, cual es el derecho a un juicio razonablemente rápido (Fallos, 272:188 [J 60002655] o
L.L., t. 133, pág. 413 o E.D., t. 25, pág. 206, f. 12.673).
El tribunal deberá ponderar, con prudencia, cuál es el justo equilibrio entre la suspensión del proceso y el
criterio judicial transcripto.
Puede ser también impugnable por casación si el pronunciamiento apelado confirma la
suspensión de las actuacioes (art. 10 Ver Texto ); resultará entonces equiparalecido en el art. 1104 Ver
Texto , inc. 1º, CC genera una nulidad procesal de carácter absoluto (Ábalos, Código..., págs. 51/52). Está
vedado al juez del crimen conocer las controversias -incluida la de redargución de falsedad-que se susciten
acerca de la validez del primer matrimonio, lo que es resorte exclusivo de la autoridad civil, aun cuando la
nulidad alegada sea relativa (CCC, Sala II, “Fraga” Ver Texto , del 20/III/1992; JA 12/X/1994, síntesis, nros.
63 y 64, pág. 78; conf. Ábalos, Código..., págs. 50/51).
A su vez conforme al art. 1101 Ver Texto , CC no puede admitirse conflicto entre la decisión penal y la
pronunciada en un juicio ejecutivo (CNac. Com., Sala D, del 5/VIII/1994, JA del 26/IV/1995, pág. 54).
Por su parte, también resulta nula la sentencia civil pronunciada antes de la penal (confr. art. 1101 Ver
Texto , CC; Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, pág. 520).
Apreciación
11. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los tribunales podrán apreciar si la cuestión prejudicial
invocada es seria, fundada y verosímil, y en caso de que aparezca opuesta con el exclusivo propósito de
dilatar el proceso, ordenarán que éste continúe. Tanto si se decide como si se deniega la suspensión,
entendemos procedente el recurso de apelación (art. 449 Ver Texto ) porque genera gravamen irreparable
al presentarse como insusceptible de pronta enmienda ulterior. La Corte Suprema considera que el principio
de progresividad y el de preclusión responden al imperativo de satisfacer una exigencia cs “interesados”.
Libertad del imputado. Diligencias urgentes
13. Resuelta la suspensión del proceso, se ordenará la libertad del imputado, sin perjuicio de realizarse los
actos urgentes de la instrucción.
Resulta acorde con el carácter restrictivo de las medidas cautelares de naturaleza personal (ver
art. 2 Ver Texto ) y ensambla con lo prescipto por el art. 319 Ver Texto . También contempla que las
cuestiones prejudiciales en sentido cabal -art. 1104 Ver Texto , inc. 1º, Código Civil-sólo obstan a la ble a
sentencia definitiva, pues torna imposible su continuación (art. 457 Ver Texto ).
Ver Robles, “La prejudicialidad de la acción penal y sus efectos procesales en la acción civil. Nuevas
modalidades de conclusión del proceso penal” (JA 2000-IV-1123 [D 0003/007970]). Juicio previo
12. El juicio previo de la otra jurisdicción podrá ser promovido y proseguido por el ministerio fiscal, con
citación de las partes interesadas.
Obedece al propósito de no dilatar el proceso penal, a cuyo fin se legitima al MP para promover el juicio
previo. No hay otro supuesto que el referente a la validez o nulidad del matrimonio anterior, por ser la única
cuestión prejudicial en sentido estricto (ver comentario al art. 9 Ver Texto ); es el caso del art. 219 Ver Texto
, en función de los arts. 166 Ver Texto , inc. 6º y 177 Ver Texto , inc. 5º, Código Civil, según ley 23515 Ver
Texto . De modo que este precepto alcanza sólo a los delitos de acción pública.
La “...citación de las partes interesadas” debe efectuarse en sede civil, bajo la modalidad de la intervención
de terceros regulada por los arts. 94 Ver Texto y concordantes, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
Es oportuno señalar que -más allá de la discusión doctrinaria en punto a la existencia de partes en el
proceso penal-queda fuera de duda que el vocablo capta al imputado (art. 73 Ver Texto ), al querellante
(art. 83 Ver Texto ), al actor civil (art. 88 Ver Texto ) y al civilmente demandado
(art. 98 Ver Texto ). Ver art. 56 Ver Texto en cuanto alude a lol al supuesto de absolución (arts. 16 Ver
Texto , párrafo final y 402 Ver Texto ). En ese caso el mismo hecho, aún no calificado como penalmente
delictuoso, puede resultar configurativo de ciertos ilícitos iviles y se
convierte así en fuente de la acción resarcitoria (ver Creus, La acción..., págs. 59 y 72/77).
Dentro del proceso penal se puede ejercitar la acción civil tendiente a obtener la restitución de la cosa
material -mueble o inmueble-obtenida por el hecho delictuoso, el resarcimiento del daño maculminación del
juicio pero no a su etapa preparatoria. Su aplicación resulta imperativa para el tribunal.
A los actos de suma urgencia se alude en el segundo párrafo del art. 201 Ver Texto ; algunos se señalan en
el primer párrafo del art. 200 Ver Texto -registros domiciliarios, reconocimientos, reconstrucciones, pericias
e inspecciones-destacándose la exigencia de que deban estimarse definitivamente irreproducibles o bien si
se considera que los testigos tendrán inconvenientes para acudir al debate.
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000460
PROCESO PENAL (En general) / 06.-Acción civil
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -ACCIÓN CIVIL
Ejercicio
14. La acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil
podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por sus herederos, en relación a su cuota hereditaria,
representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente
responsable, ante el mismo tribunal en que se promovió la acción penal.
a) Generalidades. A partir de la vigencia del Código Penal de 1922 (art. 29 Ver Texto , id.), uno de los
posibles capítulos de la sentencia condenatoria comprende la decisión sobre la cuestión civil; el presente
Código expresamente modifica el sentido del citado precepto sustancial -por su ubicación, aunque procesal
por su naturaleza-ya que hace posible extender el pronunciamiento civi 1103 Ver Texto , Código Civil; el
sobreseimiento dictado en sede penal no hace cosa juzgada vinculante para el juez civil si se atiende a la
falta de culpa del imputado o a su muerte o a la prescripción de la acción penal o se sustenta en la amnistía
o en el pago de la
multa o en la retractación en el caso de las injurias; pero sí ata al juez civil si se funda en la inexistencia del
hecho; CNCom., Sala B, L.L., del 8/IX/1993, f. 91.580. Ver Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, pág.
520). Pero puedeterial y la reparación del daño moral.
El art. 1096 Ver Texto , Código Civil establece que “La indemnización del daño causado por delito, sólo
puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal”, redacción que llevó a sostener
que impedía el ejercicio simultáneo de las pretensiones procesales, cuando en realidad el criterio que sienta
es que tienen distinto fundamento material y que los jueces locales pueden juzgar sobre ella aun en el
proceso penal (Creus, La acción..., págs. 29 y sigs.). La acción civil sustancial se respalda en la necesidad
de resguardar el interés privado o particular lesionado; la acción penal sustancial procura, con la pena,
obtener la readaptación del delincuente y así lograr la digna coexistencia de la sociedad (Llambías,
Código..., T. II-B, págs. 388 y sigs.); en definitiva, son dos poderes jurídicos distintos desde el punto de
vista sustancial y la asignación del tribunal competente corresponde al derecho procesal (Vélez Mariconde,
La acción..., pág. 80).
El Código Penal instaura la competencia concurrente de los jueces civiles y penales para entender en las
acciones civiles sustanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, deparándole una opción al
damnificado: hacerla valer en sede penal o ante el fuero civil.
Si el ofendido elige la vía civil, no se puede dictar sentencia en dicho juicio hasta tanto no recaiga decisión
en el proceso penal por la autoridad que la cosa juzgada penal proyecta sobre la civil (arts. 1101 Ver Texto ,
1102 Ver Texto y actor civil (art. 82 Ver Texto , último párrafo). Es improcedente la excepción de falta de
personería enderezada a impedir, antes de la clausura de la instrucción, el ejercicio de la acción civil a
quienes acrediten ser legítimos herederos de quien fuera acusador particular. No es necesario ejercitarla
juntamente con la querella, pues la ley procesal habilita en forma independiente la constitución de actor
civil; ambas pretensiones pueden concretarse en distintos momentos, cuando la clausura de la instrucc
elegir, adaptándose a ciertas condiciones, la jurisdicción penal.
El desistimiento del querellante puede efectuarse aun con la expresa reserva de la acción civil emergente
del delito, cuando ésta no ha sido promovida juntamente con la penal, tratándose de delitos de acción
privada (art. 421 Ver Texto ).
b) La legitimación activa incumbe al directamente damnificado y a sus herederos en relación a su cuota
hereditaria. También tienen capacidad procesal para demandar los representantes legales y los voluntarios
(mandatarios). Adviértase que la titularidad, conforme al derecho sustancial, incumbe sólo a los primeros -
damnificado y sus herederos-mientras que los otros supuestos son de representación legal o convencional,
pues no asumen el carácter de parte, que incumbe a aquéllos (art. 87 Ver Texto ).
En el régimen del Código anterior no podía ejercitarse la acción civil si no se asumía la función querellante
(CCC, Fallos plenarios, t. I, pág. 24). El sistema actual hace posible reducir la pretensión procesal al ámbito
del derecho privado; por eso se regula por separado la actividad atingente a dicho sujeto (arts. 87 Ver Texto
a 96 Ver Texto ). Por el contrario, el llamado querellante particular -no fácilmente reconducible a la figura
del subsidiario o a la del adhesivo-si bien puede impulsar el proceso (arts. 347 Ver Texto , segundo párrafo
y 348 Ver Texto , segundo párrafo), sugerir prueba (arts. 199 Ver Texto y 355 Ver Texto ) y argumentar
sobre ella (art. 393 Ver Texto ), necesita constituirse a su vez enexclusivamente la ley, la Corte Suprema
resolvió lo contrario respecto del asegurador (Fallos, 295:606 Ver Texto ).
No cualquier pretensión civil emergente del hecho delictuoso puede deducirse ante el tribunal penal; por
ejemplo, en un juicio por tentativa de homicidio del hijo contra el padre o su cónyuge, resultaría inadmisible
pretender se declarase la indignidad de aquél para sucederles (art. 3291 Ver Texto , CC).
Sobre el asegurador ver acápite b).
d) Contenido. La restitución de la cosa persigue quión no se haya producido (CCC, Sala I, L.L., del
6/VII/2001, f. 102.285).
Conforme a los arts. 46 Ver Texto , párrafo cuarto, 80 Ver Texto y 117 Ver Texto de la Ley de Seguros
17418, la acción civil puede ejercitarse por y contra el asegurador dentro del proceso penal (Creus, La
acción..., págs. 111 y 142). Por eso, aunque no se le menciona entre quienes se encuentran legitimados
activamente, debe contarse entre ellos, pues aquella autorización se origina en una ley sustancial con
mayor jerarquía normativa que las procesales (art. 31 Ver Texto , CN) y, en consecuencia, prevalece sobre
cualquier disposición en contrario que contengan estos ordenamientos (Creus, La acción..., pág. 111). La
constitucionalidad de estas disposiciones procesales, insertas en leyes de fondo, ha sido admitida con
fundamento en la necesidad de preservar el funcionamiento de las instituciones creadas por ellas (CS,
Fallos, 136:154; 138:157).
c) Dentro del proceso penal la acción civil puede deducirse -legitimación pasiva-no sólo contra el imputado
por el hecho sino también contra la persona física o ideal que, conforme al principio genérico sentado en el
art. 1113 Ver Texto , Código Civil y en algunas disposiciones de leyes especiales -inclusive el art. 32 Ver
Texto , Código Penal-(Vélez Mariconde, La acción..., pág. 119), tenga que responder civilmente por el
hecho de otro (art. 97 Ver Texto ). Aunque dentro del proceso penal no se puede demandar que se haga
efectiva la responsabilidad de un
tercero cuya fuente sea el contrato sino n reclamarse los detrimentos psicológicos sufridos por
los padres, aun cuando contribuyan al mejoramiento y cura de u hijo (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987,
pág. 120).
La mediación obligatoria establecida por ley 24573 Ver Texto no constituye requisito para ejercitar la acción
civil en sede penal; por ende, no puede excluirse como actor civil, luego de
su constitución como tal por no haberse observado aquélla (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 2000157]).
Ver Chiara Díaz, “La actuación de las partes e el autor del hecho la devuelva y, de no ser posible, pague su
precio corriente más el de estimación, si la tuviere (art. 29 Ver Texto , inc. 2º, CP). El art. 1083 Ver Texto
del Código Civil da opción al resarcimiento de los daños frente a la reposición de las cosas a su estado
anterior, excepto si ésta fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. La restitución
puede efectuarse antes de la sentencia, en carácter de depósito (art. 523 Ver Texto , párrafo segundo).
Procede de oficio (art. 523 Ver Texto , párrafo primero).
El resarcimiento del daño material procura la íntegra reparación del causado por el delito. El tribunal penal
se puede pronunciar sobre este punto -a diferencia del supuesto de la restitución de la cosa-sólo si media
reclamo de quien se halla legitimado pues, como se trata de derechos disponibles, no lo puede hacer de
oficio (CCC, Fallos, t. IV, pág. 394; t. VII, pág. 295). Por aplicación de lo dispuesto en el art. 277 Ver Texto ,
última oración, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el juez penal puede resolver sobre la
imposición de los intereses, aunque no hayan sido solicitados en la demanda por daños y perjuicios (CCC,
JA 1977-IV-275,
f. 26.948).
Cabe tener presente lo dispuesto por el art. 70 Ver Texto , Código Penal.
La reparación del daño moral originado por el delito (art. 1068 Ver Texto , CC) es susceptible de reajuste
monetario -en tiempos de inflación-siempre que se haya podido ejercitar la oportuna defensa. Aunque tiene
límites: v.gr. no puedeio no podría decidirse en la instrucción, pese a que se sobresea (arts. 334 Ver Texto
y 335 Ver Texto ), salvo si correspondiere la restitución (art. 338 Ver Texto ).
En todo caso, el hecho generador de la responsabilidad civil ha de ser ilícito o antijurídico y contrario al
derecho considerado en su totalidad (Vélez Mariconde, La acción..., págs. 40 y 224; confr. Fontán Balestra,
Tratado..., T. III , pág. 472). Con todo, bastaría que en el juicio penal la
causl de justificación de legítima defensa fuera civiles en el proceso penal”, JA 1988-I-757. También
Gernaert Willmar, “Las acciones (penal y civil) en el Código Procesal Penal Nacional” (JA 1993-III-793).
Casos en que la Nación sea damnificada
15. La acción civil será ejercida por los representantes del cuerpo de abogados del Estado cuando el
Estado Nacional resulte perjudicado por el delito.
El jefe del cuerpo de abogados del Estado es el procurador del Tesoro de la Nación de acuerdo a la ley
12954 Ver Texto .
Su legitimación se rige conforme al art. 14 Ver Texto .
El art. 27 Ver Texto de la ley 24946 excluye de las tareas del MP, a la representación del Estado y/o del
fisco en juicio.
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000489 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / c)
Promoción de la cuestión / 04.
Oportunidad -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA
NACIÓN
Oportunidad
16. La acción civil sólo podrá ser ejercida en el proceso mientras esté pendiente la acción penal.
La absolución del procesado no impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil, en la
sentencia.
Comprende tanto a la acción pública procesal (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto , este último después de
formulada la instancia) como a la privada procesal (art. 7 Ver Texto ).
Según se dijo (art. 14 Ver Texto ), si el proceso llegó al estado de sentencia (Capítulo IV, Título I, Libro III)
aunque corresponda absolver al procesado, cabe pronunciarse sobre la acción civil (art. 402 Ver Texto in
fine). En cambt. 145, pág. 452, f. 44.007, considerando segundo, puntos 5 y 6).
Aun en el fuero laboral no pueden revisarse las circunstancias fácticas establecidas en la causa
peal (SCBA, L.L., del 27/VIII/1993, f. 91.559).
Si el sobreseimiento acaeció como consecuencia de un acuerdo entre las partes no resulta vinculante para
el juez civil, pues el juez penal no se expidió sobre la existencia del hecho desencadenante de la querella.
La exención de pena otorgada por una excusa absolutoria no impide la condena civil (adoptada por el
beneficio de la duda, para que pudiese volver a recorrerse críticamente la prueba reunida acorde a las
pretensiones antagónicas en el marco del derecho de daños y los preceptos generales civiles (Cám. Pen.
Rosario, Sala II, JA del 8/VII/1992, pág. 45, “Molinari de Leva, Juan C.” Ver Texto , f. del 3/VII/1990, con
ilustrativo voto del doctor Ramón T. Ríos; idem. JA 1989-III-298 Ver Texto , aunque se señala que si bien la
culpa penal es más estricta que la civil y que su inexistencia deja subsistir la posibilidad de una condena
resarcitoria, también es factible radicar la nueva pretensión en el fuero civil). Es posible que el juez penal
condene respecto a la pretensión civil ejercida aunque dude sobre ciertos aspectos fácticos para sancionar
penalmente; puede, pues, condenar en el ámbito civil no obstante la absolución penal (Ábalos, Código...,
pág. 65). El tribunal penal no puede ir más allá de establecer si el hecho atribuido al acusado existe, si el
inculpado es el autor y si ese hecho le es imputable según la ley penal y como delito de derecho criminal
(nota a los arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , CC). Por ejemplo, si en el delito de daño el juez
correccional arribó a la conclusión de que la causa adecuada del hecho no podía atribuirse a la persona
acusada, no hubo de ingresar en argumentos sobreabundantes, relativos a la causa productora de aquél,
pues su jurisdicción concluía en determinar si la conducta del imputado era o no la causa del resultado
producido (SC Mendoza, Sala I, E.D., a la conclusión de que la
responsabilidad y culpabilidad son exclsivas de la víctima, debe rechazarse la demanda civil; la disidencia
sostiene que, pese a la absolución, se impone un tratamiento autónomo y principal de la acción civil,
cuando está comprobada la existencia de un hecho con resultado dañoso en
el que ha intervenido el demandado aunque se lo exonere de responsabilidad penal porque su conducta,
desde esta óptica, no reúne las condiciones exigidas por la teoría del delito, ya que corresponde aprCS,
E.D., del 13/XI/1995, f. 46.773).
La absolución resulta eficaz en sede civil si se han tratado circunstancias de hecho esenciales para la
fundamentación; las declaraciones testimoniales y constancias del sumario penal carecen en sí mismas de
eficacia probatoria en el posterior juicio civil por indemnización del daño si no se reiteran o ratifican, con el
debido contralor de las partes, principio que sólo cede si actor y demandado coinciden en ofrecer como
prueba la causa penal (SC Mendoza, L.L., del 20/VIII/1997, f. 95.788 o JA 1999-I-233 [J 990091]).
La suspensión de sentencia en el juicio civil cuando un mismo hecho origine la tramitación de un proceso
penal existe mientras el último se halla pendiente porque declarada la existencia del hecho y su autoría en
jurisdicción criminal, esos aspectos no pueden reverse en sede civil (CFCiv. y Com., Sala I, D.J., 1997-3,
pág. 16, f. 12.112). Aunque improcedente el recurso extraordinario federal porque las impugnaciones
remiten a cuestiones de hecho y prueba, si el ataque se funda en una exégesis irrazonable de la absolución
penal, sin atender a su motivo principal, la decisión resulta arbitraria (CS, D.J., 1997-2, pág. 946, f. 12.009).
Dictado en juicios civiles el principio vale -a nuestro ver-para el ejercicio de la acción resarcitoria dentro del
proceso penal; sobre todo si sólo se interviene como actor civil (arts. 87 Ver Texto y sigs.) sin asumir la
función querellante (arts. 82 Ver Texto y sigs.).
Si en el proceso se absolvió en la faz penal y se llegó penal se extinguió en la etapa del juicio mediante un
pronunciamiento absolutorio (L.L., del 27/VIII/2001, f. 102.367 o D.J., 2001-3, pág. 189, f. 17.220 o JA del
7/XI/2001, pág. 75, “Simpson, R.H.”).
Ver Iturralde, “Acciones que nacen del delito en el Código Procesal Penal de la Nación: ‘La acción civil´”,
D.J., del 25/XI/1992; Blanco, “La pretensión civil en el nuevo proceso penal”, E.D. del 15/XII/1992; Tobías,
“Las causas de justificación en la sentencia penal y su influencia en el proceso civil”, L.Leciar la
responsabilidad a título de riesgo creado conforme al art. 1113 Ver Texto , párrafo segundo, apartado 2, CC
(CP Santa Fe, Sala III, JA 1998-III-209 [J 982550]).
Un criterio amplio en torno al pronunciamiento sobre la acción civil en la sentencia, no obstante ser absuelto
el procesado, si medió instancia del querellante, es el de la CNCP, Sala II (D.J., 2000-1, pág. 1384, f.
15.405); el tribunal se pronuncia acerca de una cuestión contractual suma entregada en concepto de seña-,
y de la opinión de quien lleva el voto se percibe que el discurrir versa sobre el régimen de la seña
penitencial que origina el derecho de arrepentirse. Pareciera que se ha rebasado el ámbito de su contenido
(ver art. 16 Ver Texto , punto d) (id., id., L.L., del 24/III/2000, f. 100.016, con nota de Della Malva y Lemos
Arias, “La acción civil en el proceso penal. Alcances”).
La demanda del actor civil sólo resulta viable cuando el requerimiento fiscal de elevación a juicio quedó
consolidado, luego del trámite de los arts. 348 Ver Texto y sigs.; se requiere que la realización del debate
resulte un hecho procesalmente establecido (CCC, Sala IV, JA 1999-IV669 [J 994124]).
Para la mayoría de la CCC, Sala IV, luego de agotada la acción penal el a quo se encuentra en condiciones
de continuar con la acción civil instaurada por la querella; de tal manera cabía ordenar la publicidad
intempestiva de una retractación; es correcta la disidencia del doctor
Gerome, quien recuerda a Creus cuando dice que el principio sólo cede si la acciónen el proceso penal con
exclusividad, no así en el proceso civil, donde pueden asumirla árbitros y amigables componedores (CPN,
Libro VI)-en cuya virtud se dilucidan o dirimen conflictos
suscitados ente particulares o entre éstos y la comunidad. De manera elemental puede decirse que
consiste en la aplicación del derecho en los casos concretos. Se trata de una potestad para resolver,
mediante decisión motivada, el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el derecho de libertad del
imputado de confo. del 3/XII/1992, comentario al fallo 90.931.
Ejercicio posterior
17. Si la acción penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la acción civil podrá ser ejercida en sede
civil.
Ver art. 1101 Ver Texto , Código Civil al señalarse que la prejudicialidad cede en los casos de muerte o
fuga. El proceso penal se suspende en los casos de incapacidad mental del imputado (art. 77 Ver Texto ),
rebeldía (art. 288 Ver Texto ) y se trunca por sobreseimiento supuesto que impide resolver sobre la cuestión
civil (arts. 334 Ver Texto y sigs.); los arts. 16 Ver Texto , párrafo segundo y 402 Ver Texto hacen viable el
pronunciamiento sobre la acción civil aunque la sentencia resulte absolutoria desde el punto de vista penal.
Es obvio que la demanda, dictado un sobreseimiento, debe radicarse ante el fuero civil pues aquél produce
la falta de legitimación pasiva en la acción civil (CFSan Martín, Sala I, “Inc. formado en virtud de la
demanda de daños y perjuicios interpuesta por la querella”, JA del 3/VII/1996, pág. 67).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000510
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO III -EL JUEZ
CAPÍTULO I -JURISDICCIÓN
a) Concepto Según se verá el capítulo excede un tanto el tratamiento de la jurisdicción para adentrarse (art.
18 Ver Texto ) en el problema de la competencia.
En efecto: la jurisdicción es la función pública procesal ejercida por órganos estatales -almente y, si es
preciso, mediante el ejercicio de la coacción -el encierro, el pago de la multa, la inhabilitación-, la
observancia de cierto comportamiento, con motivo de un conflicto, cuando no se adecuó la conducta
esperada al pensamiento jurídico comunitario. Dicha intelección debe haber sido expresada de manera
reflexiva, pues en materia de delitos la costumbre no es fuente; por eso se descarta su creación
espontánea y debe encararse a través de una norma general que en el caso se individualiza (conf.rmidad
con la norma penal (Leone, Tratado..., T. I, pág. 269). Parece obvio que lo resuelto, con excepción de los
fallos plenarios dictados en consonancia con el art. 10 Ver Texto de la ley 24050, no excede el hecho objeto
del proceso; ante ello resulta harto cuestionable lo expuesto por la CNCP, Sala III en el sentido de que un
caso a veces “...obliga a extender los resultados...” del pronunciamiento “...en un mensaje preciso, explícito
y concluyente para el conjunto de la población...” (E.D., del 17/VIII/1995, f. 46.592, considerando VII,
párrafo cuarto, segunda oración). Esa tarea es ajena a la función jurisdiccional. Cuestión diferente resulta
que los tribunales inferiores no puedan insistir en aspectos resueltos por el tribunal revisor (conf. disidencia
del doctor Bisordi en CNCP, Sala I, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.620, con escolio de Eleonora Devoto,
“Avocación y libertad personal”, quien atiende a si se resta jurisdicción al tribunal a quo para insistir en su
temperamento y concluye que se hallaba agotada en la instancia superior).
Por nuestra parte y en procura de comprender las medidas de seguridad y el régimen de menores, la
hemos caracterizado como la función pública desplegada por los órganos estatales para resolver el
conflicto suscitado entre la comunidad pretensora y el sospechoso de haber incurrido en un hecho
constitutivo de delito (D´Albora, Curso..., T. I, pág. 18).
Si se profundiza el concepto, podría decirse que estriba en la tarea a través de la cual órganos estatales
imponen unilaterrataba del caso de militares con actuación durante el gobierno de facto-invocar la
competencia territorial pues la índole de los sucesos atribuidos imponía acudir al non bis in idem; Colautti
sostiene que no es posible oponerse a que tribunales extranjeros ejerzan su competencia extraterritorial
cuando se trata de juzgar delitos a los que se refiere el actual art. 118 Ver Texto , CN -“El artículo 118 Ver
Texto de la Constitución Nacional y la jurisdicción extraterritorial”, Rev. Col. Púb. de Abogados, nro. Palacio,
Derecho..., T. I , págs. 354/356). Así ocurre al dictarse el Código Penal y las leyes penales especiales de la
Nación (art. 75 Ver Texto , CN) y conferirse su aplicación al PJN (arts. 108 Ver Texto , 116 Ver Texto y 117
Ver Texto , id.).
b) Diferencia con competencia
En vez, competencia es el ámbito lícito dentro del cual los órganos judiciales pueden cumplir con su
específica función de desplegar la tarea jurisdiccional. Por eso resulta acertado, ante la inmunidad
establecida por el art. 68 Ver Texto , Constitución Nacional, afirmar que el “...Poder Judicial carece de
jurisdicción...” pues ante las situaciones allí amparadas ningún órgano judicial argentino puede intervenir
(CCC, Sala IV, JA del 30/XII/1992 y CS, E.D., del 5/II/1993, f. 44.789). Esta asignación o parcelamiento de
la función jurisdiccional atiende a diversos criterios.
c) Determinación
Resulta imperativo deslindar, prioritariamente, si un determinado hecho hipotizado como delito corresponde
a la jurisdicción argentina o a la de otro país; es inadmisible someter a juzgamiento por un Estado
extranjero hechos ocurridos dentro del ámbito de la jurisdicción de la República Argentina cuyo orden
jurídico penal consagra el principio territorial como manifestación de la soberanía (CF Cap. en pleno, E.D., t.
140, pág. 244, f. 42.916, con nota de Bidart Campos, “El principio de la competencia territorial no rige para
juzgar delitos contra el derecho de gentes: el art. 102 Ver Texto , Constitución Nacional”, quien considera
inaceptable -se tjero no puede imponer se acepte su jurisdicción para juzgar a residentes en nuestro
territorio cuando los delitos imputados resulten de incumbencia exclusiva de los tribunales argentinos (L.L.,
del 19/IX/2002, Bariffi, “Jurisdicción internacional ante graves violaciones de los derechos humanos. Con
especial referencia a la competencia española respecto de la instrucción de los procesos contra ciudadanos
argentinos”).
Asumida la distinción desde un punto de vista político es correcto concebir una jurisdicci 11, abril 1998,
págs. 30/31-; aunque señala que debe evitarse la creación de tipos penales abiertos y hacer posible que la
extraterritorialidad se convierta en un instrumento a disposición de los Estados poderosos -“Los principios
generales del derecho internacional y su aplicación en el derecho interno”, L.L., del 31/V/2001-). Estos
problemas están afrontados por el art. 1 Ver Texto , Código Penal (ámbito de validez espacial de la ley
penal) y por el art. 669 Ver Texto , Código Procesal Penal (ley 2372 Ver Texto , cuya vigencia mantenía el
art. 538 Ver Texto , párrafo segundo) referente a la extradición de nacionales, salvo en el caso del delito de
genocidio pues la Convención aprobada por decreto ley 6286/56 Ver Texto establecía en su art. VI tanto la
competencia del tribunal del Estado en cuyo territorio acaecieron semejantes conductas como la de una
corte penal internacional (ahora derogado por el art. 123 Ver Texto de la ley 24767).
Fijada aquélla, exige dilucidar si debe ser la justicia federal o la provincial a quien incumbe juzgar el caso.
Enfoque éste esencialmente institucional, que el legislador no puede desplegar a su libre arbitrio porque
está fijado en la Constitución Nacional, al establecer los sucesos comprendidos dentro de la órbita federal
(art. 116 Ver Texto , CN) y cuáles se han reservado las provincias (arts. 5 Ver Texto , 125 Ver Texto , 126
Ver Texto y 127 Ver Texto , id.). Aquel sector tiene carácter restrictivo y es de excepción (CS, Fallos,
307:1139 Ver Texto ). Pero un estado extrann de justicia, siguiendo esas pautas de oportunidad, aun en el
ámbito de la ciudad de Buenos Aires se efectúa la separación; pese a lo establecido por el art. 129 Ver
Texto , CN -gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción para la actual
Capital Federal-parece subsistir aún dicha diferencia (ver Bielsa y Graña, “Los futuros jueces de
la ciudad de Buenos Aires”, L.L., del 3/II/1995). Tan sóo por dicho motivo se la distingue, por razón de la
materia, al respetarse la naturaleza dón federal frente a otra provincial, entendiéndolas como el poder de
desempeñarse autónomamente en cada uno de sus ámbitos.
Sin perjuicio de ello y, cualquiera sea la comprensión que se dé al sustantivo jurisdicción y al adjetivo que la
califique -federal o provincial-, no debe perderse de vista que -a fin de mantener la supremacía
constitucional y la jerarquía normativa del orden jurídico argentino (art. 31 Ver Texto , id.), como así también
la condición de rígida que tiene la Ley Suprema (art. 30 Ver Texto , id.)-el ineludible criterio dirigido a
compatibilizar las diversas jurisdicciones existentes en un Estado federal (art. 1 Ver Texto , id.), requiere un
órgano que esté por encima de los restantes establecidos en todo el territorio del país. Se trata de la Corte
Suprema de Justicia prevista por el art. 108 Ver Texto , id., a la cual puede accederse por diversos caminos
(ver arts. 22 Ver Texto y 6 Ver Texto de la ley 24050).
En la Capital Federal todos los jueces tienen el mismo origen constitucional pues su jurisdicción nace del
art. 108 Ver Texto , Constitución Nacional y no de la ley (CS, Fallos, 236:8 Ver Texto ; 255:233; 256:41 Ver
Texto ; 260:112; 262:56 Ver Texto ), circunstancia que tornaría aceptable se los denominase a todos jueces
federales en vez de aludir a algunos como meramente nacionales. Sin embargo, como la competencia
dentro de un mismo ordenamiento político institucional se fracciona atendiendo a criterios estrictos de
política legislativa, enderezados a lograr una mejor administracióientos son distintos -federal y provincial-, el
legislador debe limitarse a establecer el orden de prelación en que serán juzgados los delitos (art. 20 Ver
Texto ), pues las normas de acumulación por conexidad, que pueden llevar a la reunión de procesos
cometidos en distintos lugares, sólo son constitucionales cuando no agreden lo prescripto por la Ley
Suprema en cuanto a la autonomía de la administración de justicia provincial o local.
Cuando los procesos deben acumularse por conexidad, la Corte Suprema he los asuntos asignados al
conocimiento de cada fuero o agrupamiento de tribunales con ejercicio de jurisdicción limitada a cierta
categoría de hechos: federales (arts. 31 Ver Texto a 33 [L NAC CT
S/N_1994 !!33] y arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 8 Ver Texto , ley 24121), comunes u ordinarios (arts. 24
Ver Texto a 27 Ver Texto y arts. 23 Ver Texto , 25 Ver Texto , 36 Ver Texto y 42 Ver Texto , ley 24121) y en
lo penal económico (ver introducción al Capítulo II de este Título III). La diferenciación sólo busca dar
preferencia a las características asignadas a cada uno de ellos; por esa vía se procura facilitar la
especialización.
El ejercicio de la jurisdicción también se fracciona atendiendo a la persona imputada o víctima del hecho
delictuoso, al lugar de su comisión y a la etapa del proceso por cumplir.
Así se explica que la justicia federal, aunque limitada por razón de la materia, la persona o el lugar y a
veces por la función (arts. 31 Ver Texto a 33 Ver Texto ), se extienda a todo el país, mientras que la
provincial no pueda superar su demarcación territorial, dentro de la cual también es lícito efectuar el distingo
de la función jurisdiccional a través de la competencia y en forma análoga. La competencia territorial -a
diferencia de lo que ocurre en materia civil-tiene jerarquía constitucional pues el art. 118 Ver Texto ,
Constitución Nacional, en lo que interesa, establece que los juicios criminales se desarrollarán en la misma
provincia donde se hubiere cometido el delito. Por ende, si los ordenamL., del 30/XI/1998, f. 98.163 o D.J.,
1998-3, pág. 591, f. 13.486. A juicio de Morello -“Los contenidos de la pretensión procesal penal y de la
garantía del ‘habeas data´”-el Alto Tribunal “...malogró una impar oportunidad para potenciar en concreto el
campo operativo de las garantías que integran el proceso justo...”, pues confunde el camino procesal apto a
seguir por los padres de quienes desaparecieron; por el contrario, la minoría señala un elenco
“...vehemente y criterioso...” para acoger la solicituda optado por temperamentos prácticos. Así, en los
llamados delitos a distancia considera cometido el hecho punible en todas las jurisdicciones a través de las
cuales se ha desarrollado la acción y también en el lugar de la verificación del resultado. Dicha regla
permite resolver atendiendo a las exigencias planteadas por la economía procesal y la necesidad de
favorecer tanto el buen servicio de la justicia como la defensa de los imputados (E.D., t. 107, pág. 488, f.
37.557; ver también CS, Fallos, 275:361 275:361 Ver Texto ; 277:270 Ver Texto ; 280:334 Ver Texto ; y
comentario al art. 38 Ver Texto ). Una vez dictada sentencia definitiva respecto de algún partícipe, es
inadmisible el planteo sobre la competencia respecto de los otros (CS, Fallos, 308:967 Ver Texto ). Se
puede hablar, entonces, de prioridad de juzgamiento cuando los diversos hechos corresponden a
ordenamientos diferentes -federal y provincial-y, de acumulación por conexidad, cuando la pluralidad de
episodios se han cometido en el mismo ámbito. Cabe advertir que, a los fines de la conexidad entre las
causas federales, todo el territorio de la Nación se considera uno solo.
La CS entiende que la clausura de una persecución penal respecto de algunas personas y por hechos que
han tenido ciertas características -desapariciones-no habilita -una vez agotado su objeto procesal-al
ejercicio de actividades jurisdiccionales contra quienes ya fueron sobreseídos definitivamente, en los casos
en que se procure determinar cuál fue el destino de aquéllas (L.mismo principio regirá para los delitos y
contravenciones sobre los cuales corresponda jurisdicción federal, cualquiera que sea el asiento del
tribunal.
a) Generalidades
Conforme a lo dicho se percibe que el contenido más importante es el comienzo de la última oración del
primer párrafo porque la competencia penal es siempre improrrogable, carácter que debe interpretarse en
dos direcciones.
Por un lado, indica que el acuerdo entre las partes carece de valor para atribuirla a un determinado tribunal
y, po y concluye “...que no cabía el cierre de la investigación cuyo objeto, contenido, dirección y límite no
estaban agotados”; señala “...que en su voto el ministro Boggiano se vale de la garantía del habeas
data...escudado en el brocárdico iura novit curia para potenciar el deber de la Corte de ‘calificar la
verdadera índole jurídica de la cuestión y su fundamento...”, con respaldo del art. 43 Ver Texto , CN).
Por su parte la CFSan Martín, en pleno, con antelación, entendió que la exhumación, identificación,
restitución del cadáver y certificación del fallecimiento es un asunto civil (JA 1998-III, pág. 58 [J 982893] o
E.D., t. 178, pág. 111, f. 48.667).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000536
COMPETENCIA PENAL / 09.-Derecho aplicable
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Naturaleza y extensión
18. La competencia penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitución Nacional y la ley
instituyan; y se extenderá a todos los delitos que se cometieren en su territorio, o en alta mar a bordo de
buques nacionales, cuando éstos arriben a un puerto de la Capital, y de los delitos perpetrados en el
extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren ejecutados por agentes o empleados
de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo, siempre con excepción de los delitos que
correspondan a la jurisdicción militar. Es improrrogable y se extiende al conocimiento de las
contravenciones cometidas en la misma jurisdicción.
El s tribunales militares no integran el PJN (art. 1 Ver Texto ; CS, Fallos, 308:2636 Ver Texto , considerando
14 in fine), sin perjuicio de lo cual result atinada su exclusón del ámbito de la jurisdicción federal en sentido
amplio (federal y nacional ordinaria ciñendo ésta a todos los jueces de la Capital Federal). La ley 23049 Ver
Texto restringió la intervención de los tribunales militares a los delitos y faltas esencialmente castrenses,
como son aquellos que sólo las leyes de esa índole prevén y sancionar otro, que es imposible detraer el
conocimiento de la causa al tribunal de provincia en que se cometió el delito común, siempre que resulte
ajeno a la competencia federal (art. 118 Ver Texto , CN). Aquella frase resulta, en buena medida,
redundante porque se superpone con lo determinado por el art. 33 Ver Texto y lo establecido en el art. 26
Ver Texto .
El giro “...se extenderá a todos los delitos que se cometieren en su territorio...”, si bien tiene en cuenta el
lugar de comisión para todos los tribunales del país, el carácter nacional de los organismos judiciales
comprendidos en el art. 108 Ver Texto , Constitución Nacional, resulta indemne con el señalamiento de la
Capital al fijar la competencia para juzgar los delitos cometidos en altamar a bordo de buques nacionales,
que son del conocimiento del fuero federal en razón del lugar. Pero, al añadir que dicha competencia capta
“...los delitos perpetrados en el extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren
ejecutados por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo...”, advierte
que involucra a todos los jueces argentinos. No puede excluirse la hipótesis de competencia común si el
delito cometido en el extranjero agravia intereses de esa naturaleza; resultará federal cuando los
funcionarios imputados desempeñaren inequívocas tareas federales.
Se trata de una norma en cierta medida competencial que hubiese estado mejor ubicada en la Sección
Primera del Capítulo II o bien en la Tercera.
Ya se ha dicho que loción la posibilidad de ser prorrogada por el ciudadano nacional, ya que se le acuerda
el derecho de elegir entre ser juzgado por los tribunales de su propio país (Estado requerido) o por los
tribunales del Estado requirente” (“La extradición, el nacional y la prórroga de la jurisdicción penal”, E.D., del
30/VI/1995, nota al f. 46.517); el concepto se relaciona con lo dispuesto por el art. 669 Ver Texto del Código
derogado cuya vigencia preservaba el art. 538 Ver Texto , párrafo segundo, ahora derogado por en (art.
108 Ver Texto , primer párrafo, CJM, texto según ley 23049 Ver Texto ) por afectar esencialmente la
disciplina de las Fuerzas Armadas; aun en estos casos es posible acudir por vía ordinaria ante un tribunal
permanente del PJN (ver art. 23 Ver Texto , última oración) en tiempo de paz (art. 7 Ver Texto de la ley
23049; dicha competencia se extingue si no existe persecución criminal posible -por ej., lo relacionado con
la satisfacción del derecho civil de sepultura de la familia de los causantes y la certificación del fin de la
existencia de las personas físicas-pues en tal caso corresponde intervenir a la justicia civil ordinaria, CFSan
Martín, en pleno, E.D., t. 178, pág. 111, f. 48.667 o JA 1998-III, pág. 58 [J 982893], con disidencia de los
doctores Mansur y Prack). Pero los delitos comunes, en la misma circunstancia, están detraídos de la
competencia militar (art. 108 Ver Texto , CJM, reformado por ley 23049 Ver Texto ; CS, comp. nro. 197-
XXIII, E.D., del 21/II/1992 nro. 516). b) Competencia federal
El criterio sentado en el párrafo segundo no hace más que atender a que la justicia federal actúa en todo el
territorio de la Nación. Puede decirse que, aquí, el vocablo jurisdicción resulta vicariante con competencia.
Ver leyes 20094 Ver Texto (Ley de Navegación) y 23968 Ver Texto (Extensión Territorial del Espacio
Marítimo) (confr. Ábalos, Código..., págs. 72 y 122/124).
Con acierto afirma Ramayo que “...la jurisdicción penal, de suyo improrrogable para los particulares, sigue
manteniendo como excepordenamiento se ocupa de diversas cuestiones: establecimiento de la Corte -
Parte I-; se asigna competencia a dicho órgano -Parte II-para entender en genocidio, crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión (art. 5 Ver Texto , punto 1); se estatuye sobre las
modalidades de impugnación al respecto. Se regulan -Parte III-los principios generales de derecho penal.
Se establece -Parte IV-la composición y administración de la Corte. Se reglamenta -Parte V-la investigación
y el enjuicial art. 123 Ver Texto de la ley 24767.
Para la CS el acuerdo de Recife -derivado del Tratado de Montevideo de 1980-es un tratado internacional y,
para juzgar un delito cometido en un área de control aduanero integrado, establece que los funcionarios de
cada país ejercen sus respectivos controles; si intervinieron funcionarios argentinos la República ejerce
válidamente competencia internacional para juzgar a quienes incurrieron en el delito de tentativa de
contrabando (D.J., 1998-3, pág. 230, f. 13.355 con nota de Manili, “El derecho comunitario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”).
Ciertas leyes -sobre todo las que otorgan rango constitucional a determinadas convenciones-establecen la
competencia de todo Estado signatario para entender en los supuestos comprendidos; la ley 24820 Ver
Texto que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas asigna
competencia a aquél en cuyo ámbito territorial fue cometido el hecho o cuando el imputado sea nacional de
ese Estado o cuando lo sea la víctima; además determina que ese crimen será considerado delito en
cualquier Estado parte de la Convención. Pero un Estado no podrá ejercer en otro competencias punitivas
reservadas exclusivamente a sus autoridades por su legislación interna -art. V-(Sag és, “Jerarquía
constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, E.D., t. 173,
pág. 888).
Por ley 25390 (B.O., del 23/I/2001), el Congreso aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. El conocimiento corresponde a la justicia federal (L.L., del 4/IX/2002, f. 104.336).
Por ley 25319, se regula el soborno transnacional; su art. 7 señala que el lavado de dinero y el cohecho de
un funcionario extranjero suscitan la jurisdicción extranjera sin tener en cuenta el lugar donde se cometió el
hecho (Rimondi, “El soborno transnacional”, con cita de Gordillo en la nota 3, L.L., del 15/X/2002).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000557
COMPETENCIA PENAL / 07.-Prioridad de juzgamiento / b) En caso de miento de los hechos; también -
Parte VI-el juicio, las penas -Parte VII-; la apelación y la revisión -Parte VIII-del fallo condenatorio o
absolutorio; cómo -Parte IX-se concretará la cooperación internacional y la asistencia judicial; la ejecución
de la pena -Parte X-; la Asamblea de los Estados partes -Parte XI-y -Parte XII-la financiación. La entrada en
vigor (art. 126 Ver Texto ) -Parte XIII Cláusulas finales-se fija para el primer día del mes siguiente al
sexagésimo día a partir de que se deposite en la Secretaría General de las Naciones Unidas el sexagésimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
En cuanto al órgano de aplicación cuando se trata de la extradición del propio nacional cabe atenerse a lo
que establece la Convención; si no existe acuerdo sobre el punto habrá que estar a lo que disponga el
ordenamiento jurídico argentino en el marco de las competencias que al Poder Judicial y a las restantes
ramas del gobierno le han sido asignadas por la CN y sus leyes reglamentarias (CS, E.D., t. 180, pág. 98, f.
48.891 con nota de Ramayo, “Alcances de la retroactividad del art. 36 del nuevo régimen de extradición”).
El temperamento acepta alguna excepción respecto del alcance de la jurisdicción judicial argentina.
En el caso de un delito común y otro federal que concurren idealmente, tal como la adulteración de
medicamentos de un modo peligroso para la salud mediante la falsificación de las marcas -art. 200 Ver
Texto CP y ley 22362 Ver Texto -, como resultan inescindibles, su
unque estos últimos tribunales no integren el PJN, su instauración obedece a los pincipios expuestos al
tratar el art. 1 Ver Texto para aceptar la jurisdicción administrativa.
A pesar de establecerse la prelación para el juzgamiento de los tribunales federales o militares, el segundo
párrafo autoriza a la justicia nacional con competencia ordinaria -allí denominada
“jurisdicción nacional”-al trámitecoetáneo,con dos límites: si se obstauliza el ejercicio simultáneo de las
respectivas jurisdicciones -pocompetencia nacional y competencia federal o militar
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Jurisdicciones especiales. Prioridad de juzgamiento
19. Si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción federal o militar,
será juzgado primero en la jurisdicción federal o militar. Del mismo modo se procederá en el caso de delitos
conexos.
Sin perjuicio de ello, el proceso de jurisdicción nacional podrá sustanciarse simultáneamente con el otro,
siempre que no se obstaculice el ejercicio de las respectivas jurisdicciones o la defensa del imputado.
El art. 118 Ver Texto de la Constitución Nacional establece como principio general el juzgamiento de los
delitos por el tribunal del lugar de su comisión. Si las jurisdicciones entendido el vocablo como poder
político para ejercer la función-son idénticas -por ejemplo de una misma provincia o de la Nación-las causas
pueden acumularse. De lo contrario sólo cabe establecer qué tribunal habrá de juzgar antes: prioridad de
juzgamiento.
El primer párrafo resuelve esta última situación cuando se produce entre tribunales nacionales con
competencia común (arts. 24 Ver Texto a 29 Ver Texto ) y federales en sentido estricto (arts. 31 Ver Texto a
33 Ver Texto ); capta también al fuero en lo penal económico cuando el hecho tenga tal carácter (por
ejemplo: contrabando), al igual que a los tribunales de menores. En estos supuestos primero juzga la
justicia federal o la militar. Aar, sobre la justicia nacional
pero con competencia ordinaria dentro de la ciudad de Buenos Aires, este art. 20 Ver Texto
atiende a regular la prelación entre la justicia nacioal con competencia ordinaria y la justicia provincial.
La preferencia es a favor de la nacional siempre que el delito fuere de mayor gravedad o la tuviere igual o
se hubiere cometido anteriormente. Debe señalarse que esta interpretación literal viene determinada por la
inclusión de la conjunción adversativa “o” entre mayor e igual gr ejemplo si tienen que realizarse diligencias
el mismo día o es complicado el traslado de un detenido-o se perturba a la defensa del imputado.
Al contraponer jurisdicción nacional a jurisdicción federal, en la primera oración del primer párrafo, se
percibe con mayor diafanidad que aquélla, sin dejar de ser federal, alude a los delitos comunes cuando
ocurran en la ciudad de Buenos Aires. Ver comentario inicial de este Capítulo I.
La prelación se extiende a los delitos conexos (arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto y 43 Ver Texto ).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000566
COMPETENCIA PENAL / 07.-Prioridad de juzgamiento / c) En caso de competencia nacional y
competencia provincial
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Jurisdicciones comunes. Prioridad de juzgamiento
20. Si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción provincial, será
juzgada primero en la Capital Federal o territorio nacional, si el delito imputado en ellos es de mayor
gravedad o, siendo ésta igual, o aquél se hubiere cometido anteriormente. Del mismo modo se procederá
en el caso de delitos conexos. Pero el tribunal, si lo estimare conveniente, podrá suspender el trámite del
proceso o diferir su decisión hasta después que se pronuncie la otra jurisdicción.
Así como el artículo anterior se ocupa de establecer la prelación de la justicia federal -se trate de la
radicada en la Capital Federal o en el territorio de las provincias-o milita Corte Suprema tiene resuelto -aun
antes del sistema vigente en cuanto a la suspensión del plazo para que la acción penal se extinga-la
irrelevancia del transcurso del tiempo en el proceso paralizado (ver Núñez, Derecho..., T. II págs. 181 /182,
especialmente 211). Ninguna duda cabe en cuanto a que los criterios de conveniencia no deben llevar al
arbitrio absoluto; más bien parece que debieran asemejarse a los previstos en el último párrafo del artículo
anterior: obstáculo para el ejercicio de las respecravedad y, a su vez, entre esta última y la fecha de
comisión anterior. Es cuestionable que dicha sujeción a la literalidad del texto armonice con una
interpretación sistemática (confr. art. 42 Ver Texto , inc. 2º para resolver los casos de conexidad cuando la
pena es la misma, en que se atiende al tribunal competente para juzgar el delito primeramente cometido).
Los precedentes de la disposición que pueden haber sido utilizados como fuentes de este artículo (Levene
[h] y otros, Códigos..., T. I, págs. 376/383), si bien invierten el orden fijando primero al provincial, sólo
atienden a la mayor gravedad “...o siendo ésta igual, fuere de fecha de comisión anterior...”.
Este análisis tiene como corolario que la segunda conjunción adversativa “o” suscita un grave problema al
intérprete. De aceptarse el texto en su literalidad, virtualmente desaparece la prelación a favor de los
tribunales provinciales. La de los órganos nacionales comprendería las tres hipótesis más frecuentes:
mayor gravedad, igual gravedad y comisión anterior. En vez, sólo se acepta la provincial cuando el delito
perpetrado en aquel ámbito fuera de mayor gravedad que el de la órbita nacional.
El mismo temperamento se aplica para los delitos conexos.
En todos estos casos el tribunal a cuyo favor juega la prelación o prioridad de juzgamiento puede
suspender el trámite del proceso -tanto la etapa instructoria como la del juicio-o bien la decisión -dictar la
sentencia-hasta que se pronuncie la otra jurisdicción, entendida como poder político. L, Código Penal (Masi,
“Las normas jurisdiccionales del art. 58 Ver Texto y la unidad penal”, L.L., t. 35, pág. 1052). Además
determina el criterio para fijar la pena única, que es la composición y no la simple suma aritmética, sin
descartarla si los jueces lo consideran equitativo.
b) Procedimiento
Este art. 21 Ver Texto determina cómo se procederá para solicitar o remitir copia de la sentencia, según
qué tribunal haya dictado la pena mayor o la menor. Se aplican las reglas contenidas en el art. 58 Ver
Tetivas jurisdicciones -imposibilidad de cumplir la tarea enderezada a la solución del caso-o para la defensa
del imputado.
La referencia a “territorio nacional” no tiene sentido luego de la provincialización del Territorio Nacional de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (ley 23775 Ver Texto ). La CS (Fallos, 98:99) aceptó la
prelación de la justicia federal sobre la provincial fijada por el anterior Código.
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000577
COMPETENCIA PENAL / 10.-Competencia (derecho penal: parte general) / a) Aplicación de las penas
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Unificación de penas
21. Cuando una persona sea condenada en diversas jurisdicciones y corresponda unificar las penas,
conforme a lo dispuesto por la ley sustantiva, el tribunal solicitará o remitirá copia de la sentencia, según
haya dictado la pena mayor o la menor.
a) Generalidades El art. 58 Ver Texto , Código Penal engloba una norma de doble carácter -sustancial y
procesal-porque al mismo tiempo que preserva el temperamento adoptado por el Código Penal para el
concurso de delitos y resguarda la unidad penal en el territorio de la Nación (CS, Fallos,
212:403 Ver Texto ), resuelve problemas de competencia que, fuera de duda, son de carácter procesal. Es
oportuno recordar que este contenido motivó, en su momento, la consulta acerca de su redacción a Tomás
Jofré, quien vino a resultar así el inspirador del primer apartado del art. 58 Ver Texto ea de la Ley de
Organización del PJN (24050 Ver Texto ) y la Ley de Implementación (24.121) del procedimiento penal oral
sancionado por ley 23984 Ver Texto . Aquella regulación es, por un lado, respetuosa de la Constitución
Nacional (arts. 75 Ver Texto ,
incs. 12 y 30, 116 Ver Texto y 117 Ver Texto CN), en cuanto a los tribunales penales que afrontarán la
competencia federal; por otro acata denominaciones y ámbitos establecidos en las leyes de creación de las
Cámaras Federales con asiento en provincia y exto , Código Penal: la primera, comprensiva de la situación
del condenado por sentencia firme que deba ser juzgado por un nuevo hecho, sea anterior pero descubierto
después o posterior a aquélla, de aplicación imperativa y la segunda, relativa a la violación de las reglas del
concurso en el dictado de dos o más sentencias, cuyo presupuesto es el pedido de parte, pues la
jurisdicción quedó agotada al pronunciarse la condena, salvo el caso del art. 27 Ver Texto , párrafo primero
del Código Penal.
No existe óbice constitucional en que si se han violado las reglas del concurso y la justicia federal aplicó la
pena mayor, resulte competente para dictar la pena única (CS, E.D., t. 130, pág. 554, f. 41.192). También
puede dictar sentencia única comprensiva de las pronunciadas en sede local por aplicación del art. 58 Ver
Texto , CP, ya que tal facultad no puede quedar limitada al caso de condenas dispuestas por distintos
jueces de una misma jurisdicción (CS, JA
t. VII, serie contemporánea, 1970, pág. 416, f. 18.654). Ábalos indica una tesis adversa “...sentada por la
Casación Nacional...” aunque no individualiza el precedente (Código..., pág. 80).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000585
COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / b) Competencia penal de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -COMPETENCIA
Para facilitar su comprensión estimamos conveniente dar una somera id a las causas pendientes, siempre
que no afecten la validez de los actos cumplidos (CNCP, Sala III, D.J., 19983, pág. 39, f. 13.283). Es que la
ley procesal penal instaura una actividad que rige para el presente y el futuro, sin afectar los actos
cumplidos ni situaciones ya adquiridas (CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pág. 831, f. 13.581).
Para el Juzgado Nacional de Rogatorias ver art. 28 Ver Texto de la ley 24050.
Sobre la integración y conformación de los distintos distritos y zonas judiciales en materia pn la Capital
Federal (leyes 4055 Ver Texto , 13998 Ver Texto y decreto-ley 1285/1958 Ver Texto ratificado por ley 14467
Ver Texto , entre otras) y, finalmente, adecua la estructura al nuevo régimen del fuero en lo penal
económico, que mantiene su específica competencia material (arts. 19 Ver Texto , 25 Ver Texto y 51 Ver
Texto -en cuanto modifica el decreto-ley 1285/1958 Ver Texto -de la ley 24050 Ver Texto y arts. 61 Ver
Texto a 71 Ver Texto , ley 24121). Respecto de los delitos dicho fuero sigue conociendo, entre otros, de los
previstos en los arts. 300 Ver Texto y 302 Ver Texto , Código Penal; arts. 33 Ver Texto y 34 Ver Texto , ley
22262 de defensa de la competencia; contrabando -decreto-ley 6660/63 -; delito cambiario -art. 21 Ver
Texto , ley 19539-; delitos tributarios -art. 22 Ver Texto , ley 24769-y en diversas contravenciones indicadas
por Díaz, Clemente A., Instituciones..., T. II-B, págs. 663/668; si el hecho es único, aunque subordinado a
más de una calificación, resulta competente este fuero y no el ordinario cuando el concurso se produce con
el delito de falsificación de sellos y los previstos por dicha ley (CNPE, Sala B, L.L., del 13/VII/2000, f.
100.653). Los Tribunales Orales en lo Penal Económico juzgan todos los delitos investigados por los jueces
de primera instancia (arts. 13 Ver Texto y 25 Ver Texto , ley 24050); de manera que deciden no sólo las
causas criminales sino también las correccionales. Las leyes modificatorias de la competencia, salvo
disposición en contrario, pueden aplicarse lo pertinente:
”La Corte Suprema de Justicia conocerá:
”1º Originaria y exclusivamente...de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos
extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su
familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes;
yde las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extraneros en su carácter público.
”...Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipoteenal confr. arts. 2 Ver Texto a 5 Ver Texto
de la ley 24050. En cuanto a la constitución de los distintos tribunales ver ley 24121 Ver Texto . Para la
ejecución penal ver comentario al Libro V.
Amadeo, “Las competencias en las defraudaciones”, JA 1996-I-981 [D 0003/001526]; Jurisprudencia
sintetizada, “Competencia penal”, JA 1997-II, Índice, págs. 52/60.
Sección Primera -COMPETENCIA EN RAZÓN DE LA MATERIA Competencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
22. La Corte Suprema de Justicia de la Nación conoce en los casos y formas establecidas por la
Constitución Nacional y leyes vigentes.
La Corte Suprema tiene dos modalidades para ejercer su jurisdicción ya que su competencia resulta
originaria o apelada (art. 117 Ver Texto , CN; art. 6 Ver Texto , ley 24050); a su vez esta última puede ser
ordinaria o extraordinaria.
a) Competencia originaria
El art. 117 Ver Texto , Constitución Nacional establece la competencia originaria “...en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros...”, único caso en materia represiva de esta
modalidad.
Se trata de un supuesto fijado en relación con las personas; de ahí que el título de esta sección primera no
se adecue con certeza tanto en éste como en otros casos (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto -para los
menores-y 33 Ver Texto , inc. 1º punto c], pues abarca los delitos cometidos por o contra funcionarios
federales en el desenvolvimiento de sus tareas) a su contenido. El art. 24 Ver Texto del decreto-ley
1285/1958 determina, enon el trámite; no basta determinar
la eventual responsablidad de una organización terrorista si los indicios valorados impiden acreditar la
posible participación de sujetos con status diplomático (CS, E.D., t. 160, pág. 343, f. 46.114).
En las causas que involucren a embajadores y ministros diplomáticos procede, por vía de principio, la
competencia originaria en los juicios en que son parte querellante (CS, Fallos, 250:774 Ver Texto ; 280:3
Ver Texto ); no obstante, en atención a las circunstancias en qunciarios extranjeros, las que les afecten
directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad,
así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al personal de la embajada o
legación que tenga carácter diplomático.
“No se dará curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse
previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para
someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad
civil y criminal...”. Una interpretación histórica del art. 101 Ver Texto , CN -actual 117, id.-permite concluir
que, al calificar de “extranjeros” a los embajadores, ministros y cónsules se excluyó sólo a los diplomáticos
que representan al Estado argentino, mas no a los enviados diplomáticos de organizaciones internacionales
y otros sujetos actuales del derecho internacional, que no tenían entonces subjetividad internacional; por
eso incumbe a la Corte Suprema investigar un delito imputado al embajador extraordinario y
plenipotenciario de la Soberana Orden Militar de Malta (CS, del 13/V/1993, “Radziwil” [J 04_316V1T138],
JA del 12/X/1994, págs. 73/74, nros. 3/9). A su vez si no surgen de las actuaciones recaudos que habiliten
la competencia originaria de la Corte, corresponde al juez federal interviniente continuar cxto , CN, id., JA
2000-II-95 o L.L., del 22/X/1999, f. 99.460). Si ningún funcionario de la representación diplomática asumió la
función querellante -se trataba de un embajador quien recibió amenazas anónimas por escrito a través de
correspondencia-, ni se afectó el desempeño de las actividades propias de la delegación, la causa resulta
ajena a la competencia originaria de la CS hasta que se acrediten tales extremos; corresponde su
devolución al juzgado de origen (CS, L.L., del 21/V/1998, f.
97.152 o D.J., e se perpetró el delito, así como por las proyecciones de naturaleza internacional que
supone, también corresponde pese a que no hayan asumido tal función (CS, JA t. 18-1973, pág. 257, f.
21.719). Cuando resulta imputado si el carácter diplomático de la persona denunciada es de público
conocimiento, aun cuando no se encuentre justificado mediante informe al Ministerio de Relaciones
Exteriores, corresponde intervenir a la CS en la instrucción (CS, E.D., t. 166, pág. 625, f. 47.062). Si en el
delito perpetrado contra diplomático extranjero no se hizo parte persona alguna con status diplomático, ni
se acreditó que el hecho afectara el desempeño de actividades propias de la embajada y sus funcionarios -
el embajador víctima había cesado-, el proceso no correspondía a la competencia originaria de la Corte; su
tramitación compete al TOCF (CS, E.D., del 5/VI/2002, f. 51.484; id., D.J., 2002-3, pág. 163, f. 18.643).
Los Estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas -en cuanto tales-no revisten la calidad de
aforados en los términos de los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN. Por ello si no surge que se
hubieran afectado actividades propias de la sede diplomática o de sus funcionarios debe intervenir el juez
federal que previno y no la CS; sobre todo porque ningún funcionario se presentó como parte en el proceso
(CS, E.D., del 4/III/1997, f. 47.737; conf. importante causa -relacionada con tráfico de armas-originada por
la denuncia contra funcionarios extranjeros aunque no incluidos en el art. 117 Ver Teio, si su trámite tiene
vinculación con las relaciones internacionales del Estado (CS, Fallos, 244:255 Ver Texto ;
266:244 Ver Texto ).
En los casos de competencia originaria, sobre todo cuando se trata de hechos cometidos en alguna de las
provincias, la instrucción solía ser delegada a los jueces federales de primera instancia con competencia
territorial en el lugar (CS, Fallos, 300:1203 Ver Texto o E.D., t. 84, pág. 595, f. 32.266). Ver ahora art. 6 Ver
Texto , párrafos segundo, tercero y cuarto de la le1998-2, pág. 682, f. 13.066). A su vez y pese a la
deposición voluntaria debe declararse la nulidad del llamado a prestar declaración indagatoria cuando no se
verifica renuncia del Estado acreditante a la inmunidad de sus agentes (CS, L.L., del 31/V/1999, f. 98.784).
Cuando se trata de un cónsul extranjero el juicio debe versar sobre los privilegios y exenciones de carácter
público; se entiende por tal el seguido por hechos o actos propios cumplidos en ejercicio de sus funciones
específicas (CS, Fallos, 245:63 Ver Texto ; 263:367 Ver Texto ;
266:172 Ver Texto ; E.D., t. 81, pág. 135, f. 31.540). Si se trata de sus negocios particulares, corresponde
intervenir a los Juzgados Federales de Primera Instancia (CS, Fallos, 241:183 Ver Texto ; 247:312 Ver
Texto ).
El privilegio diplomático se acredita mediante informe del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (CS,
Fallos, 249:681 Ver Texto ). Si el interesado no lo renuncia, con la conformidad de la Embajada respectiva,
la Corte Suprema ha declarado su incompetencia y devuelto la causa al juzgado de procedencia (Fallos,
240:94 Ver Texto ; 308:1672 Ver Texto ). Si la persona aforada cesó en sus funciones no es fundamento
legal para que la causa prosiga ante la CS, por lo cual corresponde remitir las actuaciones a la Cámara
Federal (CS, E.D., del 17/VII/2001, DPPC, f. 184).
Puede prescindirse del requisito de la conformidad diplomática, establecido para los casos en que exista
parte formal aforada en el proceso, a fin de que la Corte Suprema conozca en el
sumarribunal tiene su asiento (CS, L.L., del 8/IX/1997, f. 95.935). Ver Sag és, “Delegación de
funciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causas de competencia originaria de dicho
tribunal” (L.L., del 12/XII/1997, pág. 1) quien recuerda al art. 84 bis [L NAC AD S/N/1952 C38 !!84.bis] del
Reglamento para la Justicia Nacional, texto agregado por la acordada 28/93 , que incluye dentro de las
facultades del Presidente establecer qué ministro estará a cargo de la instrucción y se inclina por la
conveniy 24050; se asigna la instrucción a uno de sus Ministros miembros; la CS, en pleno, cumplirá las
funciones de Cámara de Apelaciones y de Tribunal de juicio, “...y su sentencia será irrecurrible”. El
Procurador General de la Nación representará en el debate al Ministerio Público Fiscal e intervendrá
asimismo durante la investigación, pudiendo designar a un inferior jerárquico para que colabore en ella (ver
art. 33 Ver Texto , inc. a, punto 1 e, inc. b de la ley 24946); se prevé el reemplazo cuando el ministro deba
apartarse. Empero -dada la gravedad, complejidad y especificidad de los sucesos investigados con motivo
del atentado perpetrado contra la Embajada de Israel-los magistrados encargados de la instrucción pueden
delegar en un secretario de jerarquía no inferior a la de juez de primera instancia, recibir declaraciones
ordenadas, como también disponer la realización de cualquier diligencia encaminada a esclarecer el hecho
y determinar a sus responsables. A nuestro ver se rebasa el ámbito de la facultad emergente del art. 99 Ver
Texto , CN anterior -ver comentario al art. 4-porque el órgano interviniente no resulta el indicado por ley en
sentido formal. La disidencia sostiene la inconveniencia de la intervención conjunta de los miembros de la
CS, razón por la cual procede delegar dicha tarea en un juez federal, delegación que no encontraría óbices
constitucionales, pues se ve emparentada con la que la Corte solía realizar cuando los hechos que
reclamaban su intervención acaecían lejos del lugar en que el T PENAL / 03.-Competencia de la Cámara de
Casación / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia de la Cámara de Casación
23. La Cámara de Casación juzga de los recursos de inconstitucionalidad, casación y revisión. Asimismo,
entiende del recurso previsto por el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029 (Código de
Justicia Militar).
La instauración de la oralidad para el momento del juicio tornó impresciencia de modificar el art. 6 Ver Texto
de la ley 24050 pues una decisión política del Congreso “...prestaría mayor sustento a una decisión que
siempre tendrá su dosis de controversia u oposición, a más de resultar prácticamente necesaria, atento el
texto del artículo vigente de la ley, que no la contempla”. Bruzzone estima, con fundamentos atendibles,
que el juzgamiento en competencia originaria implica una “...clara violación... para la garantía de
imparcialidad que un mismo órgano o, mejor dicho, que los mismos jueces instruyan y dicten sentencia...”
(“Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la garantía del juez
imparcial”, CDJP, año V, nro. 9-B, pág. 481). El reparo se diluye bastante al fijar la atención en que se trata
de una competencia establecida en la misma Constitución Nacional (art. 117 Ver Texto , CN).
La competencia originaria de la Corte Suprema no puede ser ampliada ni restringida por el Congreso
(Fallos, 32:120; 137:345; 308:2356 Ver Texto ) a diferencia de la apelada que puede aumentarse, siempre
que se trate de supuestos de naturaleza federal incluidos en el art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional
(Fallos, 238:288 Ver Texto ; Bidart Campos, “La competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de
Justicia”, E.D., t. 18, pág. 757).
También conoce originaria y exclusivamente en la revisión de sus propias condenas, dictadas en los casos
de competencia originaria, en razón del texto del art. 117 Ver
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000641
COMPETENCIAs [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la ley 14029, CJM. En vez, no resultaviable la iable la
casación cuandohay recursos judiciales previsos -juez de Primera Instancia y Cámra y se y recursos
judiciales previsos -juez de Primera Instancia y Cámra y se rata de contravenciones recursos judiciales
previsos -juez de Primera Instancia y Cámra y se rata de contravenciones s -juez de Primera Instancia y
Cámra y se rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, y se rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c.
1858, “Strumia, Mirta” Ver Texto , del rata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, “Strumia, Mirta” Ver
Texto , del 10/II/1999, ata de contravenciones (CNCP, Sala I, c. 1858, “Strumia, Mirta” Ver Texto , del
10/II/1999, L.L.,
c. 1858, “Strumia, Mirta” Ver Texto , del 10/II/1999, L.L., 3/I/2000; id., Sala IV, JA 2000-II-680 [J 20002048]
o L.L., del 29/V/2000, f. 100.316).
Para asegurar la garantía de la doble instancia corresponde declarar la inconstitucionalidad de la limitación
establecida en el art. 87 Ver Texto de lndible establecer una Cámara de Casación que conozca, cuando
menos, del recurso así denominado (arts. 456 Ver Texto a 473 Ver Texto ). En efecto: si bien el sistema de
comunicación entre los principales sujetos del proceso y los órganos de la prueba a través de la palabra
hablada descarta la posibilidad del reexamen de los hechos por vía de un recurso de apelación ordinario, al
haberse asumido la prueba en forma inmediata por los integrantes del tribunal de juicio que dicta sentencia
definitiva, resulta indispensable un régimen que vele por la correcta aplicación del derecho. Esta atribución
comprende la de rectificar la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva al par que la procesal
en los casos que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad siempre que -
con excepción de los casos de nulidad absoluta-el recurrente haya reclamado oportunamente la
subsanación del defecto, si era posible o hecho protesta de recurrir en casación (art. 456 Ver Texto ).
Caben efectuar dos salvedades: a) al comentar al art. 2 Ver Texto , acápite b), cuestionamos el acierto de
utilizar el vocablo “sanciones” -censura extensiva también a la voz “penas”-para comprender las especies
nulidad, inadmisibilidad y caducidad; b) también entendemos existen nulidades virtuales o implícitas según
lo expresamos en la Introducción al Capítulo VII, Título V de este mismo Libro I.
Además de dicho recurso de casación esta Cámara conoce los de inconstitucionalidad, revisión y el
previsto por el art. 445 bis nacionales (arts. 27 Ver Texto , incs. 1º y 2º, 28 Ver Texto y 29 Ver Texto , inc.
2º). Asimismo, respecto de las dictadas en el fuero en lo penal económico (ver introducción al Capítulo II).
La CNCP asevera que por aplicación de este precepto es
incuestionable que a partir de su vigencia le corresponde conocer, en forma exclusiva y
excluyente, la revisión e pronunciamientos condenatorios pasados en autoridad de cosa juzgada, en el
ámbito de la justicia nacional y federal (Sala II, B.J., nro. 4, pág. 98 a ley 23077, en cuanto veda la
admisibilidad de acudir a este órgano judicial (CS, “Gorriarán Merlo”, E.D., del 28/IV/2000, f. 96).
El procedimiento de extradición (ley 24767 Ver Texto ) contempla un recurso de apelación ordinario ante la
Corte Suprema sin establecer vía impugnaticia ante la instancia casatoria (CNCP, Sala IV, E.D., del
14/VI/2002, f. 51.502).
Ver comentario al art. 491 Ver Texto , segundo párrafo.
a) Inconstitucionalidad
En cuanto a la inconstitucionalidad el tribunal habrá de operar como filtro para no abarrotar a la Corte
Suprema, sobre todo con el examen de las engorrosas cuestiones de admisibilidad del recurso
extraordinario (caso “Di Mascio” [J 04_311V2T134], CS, E.D., t. 131, pág. 385, f. 41.319
o CS, Fallos, 308:490 [J 60003752]), criterio establecido por la CS en la causa “Giroldi” [J 953181] -ver
comentario al art. anterior-(E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523, SJP, L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 1995-
III, pág. 570 [J 953180]).
No le está vedado, como órgano intermedio, por obstáculos formales, la posibilidad de conocer por vía de
los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión cuando deba tratar materias de índole federal
(CNCP, Sala I, “Durante, Juan”, del 18/XII/1997, r. 1973).
b) Revisión
Respecto de la revisión -ver art. 22 Ver Texto , punto b-, abarca los supuestos previstos en el Capítulo VII
del Libro IV, siempre que se trate de sentencias firmes provenientes de tribunales federales (arts. 32 Ver
Texto y 33 Ver Texto , inc. 2º) y ahora también de todos loTexto , primer párrafo, CJM). El recurso
establecido por el art. 4 Ver Texto , inc. a) de la ley 23049 ante la justicia federal -regulado por el art. 445
bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM-capta, en tiempo de paz, a los delitos esencialmente militares -
excluidas las faltas-y también los pronunciamientos del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas con
motivo de hechos producidos para reprimir el terrorismo o los casos de delitos previstos en el Código Penal
o en las leyes complementarias incluidos en los iy Sala I, pág. 103; Sala I, B.J., nro. 5, pág. 65). Desde
luego que si la misma cuestión fue objeto de pronunciamiento por una Sala de la CCC, cabe rechazar el
recurso (CNCP, Sala II, L.L., del 5/X/1993, f. 91.660); un plenario de la CCC decidió que aun los recursos
de revisión interpuestos contra las sentencias dictadas durante la vigencia de la ley 2372 Ver Texto deben
ser resueltos por la CNCP (E.D., t. 167, pág. 573, f.
47.209 o JA 1996-II-112 [J 962045] o L.L., del 6/V/1996, f. 94.230).
c) Tribunales militares
También conoce en las provenientes de tribunales militares en tiempo de paz, referidas a delitos
esencialmente militares (ver el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM añadido por el art. 7 Ver Texto
de la ley 23049 [B.O., 15/II/1984]); el art. 468 Ver Texto , CJM indicado en el inc. 8º, párrafo cuarto de dicho
art. 7 Ver Texto ha sido modificado por la ley 17445 Ver Texto [B.O., 19/IX/1967]).
La ley 23049 Ver Texto introdujo profundas modificaciones a la competencia de la justicia militar (ver su art.
1 Ver Texto ), pues excluyó del conocimiento de los tribunales castrenses a los delitos comunes cometidos
en actos de servicio o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar e incluso por civiles. En la
actualidad la intervención de los tribunales militares se ciñe a los delitos y faltas esencialmente militares,
considerándose tales a todas las infracciones que, por afectar la existencia de la institución militar,
exclusivamente las leyes militares prevén y sancionan (art. 108 Ver oce una de sus Salas (ley 24050, art. 7
Ver Texto , texto conforme art. 89 Ver Texto , ley 24121). Ver sobre tribunales militares los comentarios a
los arts. 1 Ver Texto y 18 Ver Texto .
Si la Cámara Federal competente ejerció actos de jurisdicción en el marco de lo dispuesto por el art. 445 bis
[L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM, en mérito a lo dispuesto por el art. 12 Ver Texto de la ley 24121
corresponde continuar en el caso a ese tribunal y no a la CNCP (CS, L.L., 27/X/1993, f. 91.718).
La justicia militncs. 2º a 5º del art. 108 Ver Texto , CJM en su anterior redacción. La causa no es de
competencia de la justicia militar, si los medios de comisión de las ofensas atribuidas a un integrante de las
Fuerzas Armadas en perjuicio de un subalterno y el contexto en que fueron vertidas, no permiten afirmar
que el delito afecte, por su esencia, la disciplina militar, sino que en todo caso esta afectación no es distinta
de la producida por cualquier otro delito como uno cometido por un militar (CS, del 13/VIII/1991, JA 1996-II-
Índice, pág. 137).
Los delitos previstos en el Código Penal y en las leyes especiales cometidos por militares, aun en acto de
servicio o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar, actualmente son juzgados por los
tribunales de la Nación integrantes del PJN (art. 108 Ver Texto , CN) o los de las provincias (arts. 5 Ver
Texto y 122 Ver Texto , id.; Juz. Instrucción de Primera Inst. en lo Crim. y Corr. de la Cap. Fed. nro. 3, E.D.,
t. 107, pág. 564, f. 37.579 y pág. 571, f. 37.580, ambos con nota de Bidart Campos), según corresponda.
Los civiles sólo pueden ser juzgados por tribunales militares en tiempo de guerra. Las sentencias
pronunciadas por los tribunales militares en tiempo de paz, recurribles ante la justicia federal, no deben
considerarse ahora como pronunciamiento definitivo susceptible de impugnarse por vía del recurso
extraordinario ante la Corte Suprema (E.D., t. 134, pág. 776, f. 41.896), pues aquél corresponde a la CNCP
(art. 23 Ver Texto ). En las causas militares coneto ley 1285/58 para dirimir contiendas entre tribunales
orales y juzgados en lo correccional.
Palacio censura dicho criterio pues se asigna una facultad “...sin norma explícita alguna...” al par que se
restringen las atribuciones del alto tribunal “...a los conflictos competenciales suscitados entre órganos
judiciales nacionales y provinciales o entre estos últimos” (E.D., t.
157, pág. 100, f. 45.616, con nota de aquel autor “La Cámara Nacional de Casación Penal y las
cuestiones de competncia”; L.L., del ar no puede someter a personas que no revistan dicha condición como
resultaban los infractores a la convocatoria del servicio de conscripción (CS, SJP, L.L., del 28/IV/1995, f.
93.095). Sin embargo, el art. 108 Ver Texto , CJM no exige entre las circunstancias determinantes de la
competencia militar, en tiempo de guerra, el carácter de beligerante de las fuerzas argentinas (CS, JA 1994-
III-107 [J 943033]).
No le corresponde dirimir un conflicto de competencia suscitado entre un juez federal y el Consejo Supremo
de la Fuerzas Armadas pues no es el órgano superior jerárquico común (D.J., 2000-3, pág. 648, f. 16.140;
L.L., del 9/X/2000, f. 101.022).
d) Inaplicabilidad de ley
Además la ley 24050 Ver Texto le asigna el conocimiento de un recurso para obtener la reunión de un
plenario destinado a unificar la jurisprudencia (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , id.).
e) Zonas judiciales
La ley orgánica asigna también a la CNCP determinar los juzgados de primera instancia que tendrán
competencia territorial en las zonas judiciales de la Capital Federal y la distribución del trabajo entre los
restantes tribunales, cuando así corresponda (art. 5 Ver Texto , párrafos segundo y tercero, id.).
Ver arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto , 10 Ver Texto y 11 Ver Texto de la ley 24050.
f) Cuestiones de competencia
La jurisprudencia de la CS -por mayoría en la causa “López”-ha ensanchado, sin sustento legal, la
competencia de ese tribunal pues lo considera superior común, en los términos del art. 24 Ver Texto , inc.
7º del decrdependencia que supone un conflicto de esa naturaleza y que autorizaría -de darse-a la Cámara
de Casación para dilucidarlo...” (considerando 12). Ver el antecedente de CNCP, Sala II, JA 1994-II-448 [J
942150]; si la Cámara de Apelaciones efectuó el control de legalidad del auto de procesamiento -art. 306
Ver Texto -y discrepa con el tribunal oral que estimó su invalidez, si se insiste en las resoluciones, incumbe
a la CNCP decidir -CCC, Sala VII, L.L., del 4/V/1999, reseña de fallos, nro. 41.439-S-; la CN16/XII/1993, f.
91.838 o JA 1994-IV, Índice, pág. 54, sums. 23 a 25). Sin embargo, la CS (fallo del 18/V/1994, Expte.
409/94. Superintendencia judicial. TO nro. 7 s/avocación, autos “Martínez, Jorge Eduardo” [J 942150]) no
intervino -por mayoría-en un conflicto suscitado entre la CNCP, Sala II y el TOC, nro. 7 al recabar éste la
avocación de aquélla para dilucidar una nulidad dispuesta por la Casación. La mayoría estimó que no había
causa judicial para resolver. En vez la disidencia -cuyos fundamentos compartimos-consideró aplicable el
art. 24 Ver Texto , inc. 7º del decreto-ley 1285/1958 por existir conflicto entre dos tribunales y carecer de
órgano superior común para dirimirlo; subrayó que “...las decisiones de los tribunales orales dictadas dentro
de los límites de su competencia deben ser acatadas por los jueces instructores, cuando aquéllos ejercen
su facultad de reenvío. En este último supuesto, los jueces de instrucción no podrían apartarse del
temperamento sostenido por los tribunales orales...” (considerando 11); añadió que la CNCP “...carece de
facultades para resolver un conflicto entre un juez de instrucción y un tribunal oral, en un caso como el
presente, en el que este último actuó en carácter de ´superior´ del primero, al anular actuaciones llevadas a
cabo ante el magistrado de instrucción. En efecto, en tal supuesto sólo impropiamente puede hablarse de
un ´conflicto de competencia´entre el juez de instrucción y el tribunal oral, pues no existe entre éstos
órganos judiciales la situación de inla solución llega por vía de la articulación de los recursos que pudieran
introducir las partes interesadas (Sala I, del 10/II/1994, r. 119, c. 108).
Conoce si el conflicto se suscitó entre una Cámara de Apelaciones Federal y un Tribunal Oral Criminal
Federal (D.J., 2000-3, pág. 803, f. 16.198). También si la contienda se produce entre la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Ciudad de Buenos Aires (CNCP, Sala II,CP, Sala I considera que no existe conflicto
alguno entre un tribunal oral y una sala de la Cámara si ésta no manifestó interés en plantearlo pues no
basta la sola voluntad del juez instructor (JA 1995-I114 [J 951048]).
Para que la CNCP resuelva la competencia el proceso debe haber alcanzado la etapa del juicio; de lo
contrario corresponde decidir a la alzada del juzgado que previno (CNCP, Sala II, registro 93, B.J., nro. 1,
E.D., t. 162, pág. 746).
Las decisiones dictadas como consecuencia del caso “López” deben ser acatadas para evitar un dispendio
de actividad incompatible con el adecuado servicio de la justicia (CNCP, Sala I, registro 145, B.J., nro. 1,
E.D., t. 162, pág. 746).
Una vez que la CNCP resolvió el conflicto -en el caso entre un TOC y una CF-acertada o no la decisión del
tribunal asignado, lo resuelto debe ser acatado de inmediato y no replanteado pues la discrepancia que
pueden abrigar los jueces con la inteligencia adoptada por las cámaras en cuanto a la competencia
atribuida, no les acuerda facultad legítima para plantear conflicto o cuestión alguna (CS, L.L., del
22/III/1995, f. 92.972). Cuando ya intervino la alzada del juez de instrucción, ejercitando su competencia
revisora, parece razonable concluir que los tribunales orales carecen de toda posibilidad de modificar lo
resuelto por aquélla (CCC, Sala VII, del 31/V/1994, r. 1687); se entiende que los jueces instructores han
actuado dentro de sus atribuciones; por ende ni la CNCP puede avocarse a decidir un inexistente conflicto
ya que
risión preventiva-instauran un régimen de consulta bajo el modo de comunicar de inmediato
al tribunal de apelación correspondiente su prórroga “...paa su debido contralor”. Cuando la medida cautelar
fue dictada por un tribunal oral incumbe a la CNCP autorizar la extensión del plazo; se trata de una revisión
automática y obligatoria sólo impugnable, eventualmente, por vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48. No
puede cuestionarse mediante la solicitud de excarcelación, salvo que se sustentare en causales di L.L., del
4/II/2003, f. 105.015).
A la CS y no a la CNCP le incumbe decidir cuestiones de competencia entre la justicia federal y la militar
(CS, JA 2001-I-89 [J 20010088]).
En síntesis: de acuerdo a la investigación de jurisprudencia obrante en JA 2001-I-90, la CS determinó que
la CNCP es la habilitada para decidir cuestiones de competencia entre la justicia federal y la nacional en lo
criminal y correccional federal (Fallos, 322:3071 [J 04_322V3T098]), entre un TOC Fed. y una CCCFed.
(Fallos, 317:312 [J 04_317V1T050]) o de aquél con un juez de instrucción (sentencia del 20/X/1994) o con
un juzgado nacional de ejecución penal (Fallos, 317:1440 [J 04_317V3T054]), o entre un TOC y un juzgado
nacional en lo correccional (Fallos, 316:1524 [J 944154]); también entre una CCCFed. del interior del país y
un juzgado de instrucción de esta ciudad (CS, L.L., del 2/XI/2001, f. 102.831).
g) Superintendencia
Conforme al art. 118 Ver Texto , RJN -acordadas 36/94 y 5/1995 de la CS-la CNCP ejerce la
superintendencia sobre los tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal; le corresponde designar -
art. 31 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, modificado por el art. 51 Ver Texto de la ley 24050-al
magistrado reemplazante del que se encuentra de licencia o que por cualquier otra causa no pueda integrar
el tribunal al que pertenece (CS, JA del 13/VIII/1997, pág. 37, “Navalle, Escudero” [J 972852]).
h) Consulta
El art. 1 Ver Texto de la ley 24390, actual 1º de la ley 25430 Ver Texto -que reglamentan los plazos de
pción, debido a que la intervención no se encuentra limitada a los términos del recurso. El superior que
revisa se encuentra facultado para realizar consideraciones de toda clase; no sólo establecer si la demora
puede ser imputada a deficiencias del órgano que la dispone sino también para declarar, por ejemplo:
nulidades absolutas, valorar hechos, modificar calificaciones, etcétera, en tanto éstas supongan modificar la
situación de detención” (“Los mecanismos de control de la prórroga de la prisión preventivstintas a las
previstas en la ley que limita el encarcelamiento preventivo.
El tribunal se encuentra facultado “...para revisar en plenitud..., sin los límites impuestos por los recursos
extraordinarios que habilitan su competencia de impugnación, los fundamentos de la prórroga adoptada y
decidir si se ajustan a derecho y a las constancias del proceso, aun sin requerimiento de parte... Es,
entonces, la ley la que ha querido en este caso crear un régimen de control de la decisión de prórroga
asimilable a una consulta para ante el Superior (análoga a la del art. 10 Ver Texto , ley 23098), atendiendo
a razones de celeridad y al carácter irreparable de un encarcelamiento cautelar indebido, de forma tal de
asegurar el examen de la totalidad del fallo del tribunal inferior en grado y, en su caso, confirmarlo,
revocarlo o anularlo” (CNCP, Sala I, L.L., del 19/II/1999, f. 98.369; corresponde a este órgano controlar la
prórroga dictada por el tribunal de juicio por ser la única instancia superior inmediata, CNCP, Sala IV, JA del
9/VIII/2000, pág. 35, “Betancur Martínez, Ides” [J 20002790]).
Similar facultad tienen las Cámaras de Apelaciones (arts. 32 Ver Texto , inc. 2º, acápites c, g y f y 49 Ver
Texto , incs. a y b de la ley 24050; 90 Ver Texto de la ley 24121; 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ).
Anota Bruzzone que “Se puede afirmar que el control legal obligatorio convierte a la intervención del
superior en un control idéntico, y con similar amplitud -o mayor-, al que le corresponde a las cámaras en un
recurso de apela.
Eliminado el reexamen de los hechos -salvo situaciones de excepción (art. 456 Ver Texto , inc. 2º)-, pues
quedan fijados en la instancia única a través de lo decidido por el tribunal en lo criminal (art. 25 Ver Texto ),
el tribunal federal en lo criminal (art. 32 Ver Texto ), el juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto , incs. 1º y
2º), el tribunal de menores (art. 28 Ver Texto ), el juez de menores (art. 29 Ver Texto , incs. 1º y 2º) y el juez
federal (art. 33 Ver Texto , inc. 2º), las Cámaras de Apela”, L.L., del 19/II/1999). Esta vía de consulta se
suma a la consignada por el art. 348 Ver Texto , párrafo segundo.
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000682
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / c) Competencia de la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia de la Cámara de Apelación
24 (1) . La Cámara de Apelación conocerá:
1º) De los recursos interpuestos contra las resoluciones de los jueces de instrucción, correccional, de
menores y de ejecución, cuando corresponda, en los casos de la suspensión del proceso a prueba.
2º) De los recursos de queja por petición retardada o denegada por los mismos jueces.
3º) De las cuestiones de competencia que se planteen entre ellos.
El art. 90 Ver Texto de la ley 24121 remite a este precepto y atribuye a los Tribunales Orales en lo Criminal
Federal el carácter de órganos de alzada de los jueces federales en las provincias donde no existan
Cámaras de Apelaciones (CNCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.937). Sin embargo, no intervienen en
las contravenciones previstas por el Código Aduanero en las que deben hacerlo las Cámaras Federales de
Apelación (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 814, f. 15.715).
a) Inciso primero
El juzgamiento en oralidad mediante instancia única importa una notable restricción al conocimiento que
tenían antes los tribunales del recurso por antonomasia que es la
apelaciónsectivamente).
En los delitos de acción privada debe aceptarse un control previo sobre el objeto del proceso; cabe, pues, la
apelación respecto de la desestimación liminar de la querella (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, págs. 71/72).
Incluso se la estima admisible para cuestionar la convocatoria a la audiencia de conciliación (art. 424 Ver
Texto ; CCC, Sala VI, E.D., t. 154, pág. 437 nro. 96; CCC, Sala VI, c. 289 del 25/II/1993; Sala V, c. 990
queja H-56 del 2/XII/1993).
El texto del inciso primero resultaación sólo conocen de los recursos contra resoluciones instructorias
“...cuando corresponda...”; ver lo prescripto por el art. 449 Ver Texto .
En principio no son recurribles las decisiones adoptadas por el juez en orden a la selección de las
probanzas propuestas por las partes durante la instrucción (art. 199 Ver Texto ) ni el auto de elevación a
juicio (art. 352 Ver Texto , primera oración). Tampoco el decreto de elevación pues su dictado descuenta
desinterés de la defensa por abrir la contradicción (art. 349 Ver Texto a contrario). En cambio lo son, por
disposición expresa, el auto de procesamiento o la falta de mérito (art. 311 Ver Texto ) y también aquellas
decisiones atingentes a la libertad personal: auto que conceda o deniegue la exención de prisión o la
excarcelación (arts. 332 Ver Texto ), las excepciones opuestas durante esta etapa (art. 354 Ver Texto ), el
auto de sobreseimiento (art. 352 Ver Texto , última oración); también la desestimación o el archivo
dispuestos en los delitos de acción pública (art. 195 Ver Texto , párrafo segundo, oración final)
o la declaración de incompetencia (art. 180 Ver Texto ). Ver comentario al art. 347 Ver Texto .
Durante la instrucción también rige el recurso de apelación contra resoluciones atingentes al embargo y
respecto de la inhibición (art. 449 Ver Texto , oración final, y además art. 520 Ver Texto ).
En los juicios correccionales y en los de menores operan las mismas reglas que para las resoluciones
instructorias (conf. arts. 405 Ver Texto y 410 Ver Texto reon resueltas por la Corte Suprema.
Este inciso excluye las cuestiones suscitadas entre jueces de primera instancia y cámaras o tribunales de
juicio que se resuelven en la forma expuesta en el punto c) del comentario al art. 22 Ver Texto , con la
variante introducida por la CS en la causa “López” (E.D., t. 157, pág. 100,
f. 45.616 o L.L., del 16/XII/1993, f. 91.838 o JA 1994-IV, Índice, pág. 54, sums. 23 a 25). No es
el sistema seguido cuando se trate de tribunales federles (art. 31 Ver Texto , inc. 3º).
interpretación auténtica contextual en orden a los recursos respecto de lo decidido por los jueces de
ejecución “...cuando corresponda, en los casos de la suspensión del proceso a prueba...” (ver art. 293 Ver
Texto ). Al admitirse el recurso de apelación ante la Cámara Federal respecto de lo decidido por el
presidente de un TOCF quien, al actuar como juez de ejecución, no accedió a la restitución de efectos
secuestrados, pareciera haberse echado mano de la prescripción más amplia del art. 31 Ver Texto , inc. 1º
(CNCP, Sala II, L.L., del 14/I/2003, f. 104.988).
La CNCP, Sala I, entiende que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional es competente para
revisar la decisión del juez de ejecución que revoca la suspensión del juicio a prueba concedida por el
Tribunal Oral (L.L., del 31/I/2003, c. 4165, reg. 5086.1).
b) Inciso segundo
El art. 127 Ver Texto advierte acerca de la inexistencia de queja por retardo de justicia pues sólo establece
una denuncia -en realidad instancia-ante el tribunal de superintendencia como vía idónea para el reclamo.
Se trata de una medida de dicha naturaleza y no de un recurso como la propia Exposición de Motivos lo
admite (ed. del Ministerio de Justicia, pág. XXXIII, epígrafe “Queja”, segundo párrafo, Buenos Aires, 1991).
En vez el Código prevé únicamente el recurso al denegarse una impugnación (arts. 476 Ver Texto a 478
Ver Texto ). c) Inciso tercero
Las resoluciones sobre competencia entre órganos de la justicia nacional que no tengan un
superior jerárquico común sere a los Tribunales Orales con cometencia ordinaria de la Capital Federal.
Son aquellos que (ver art. 18 Ver Texto ), sin dejar de integrar la justicia federal dentro de la Capital de la
República, conocen en delitos comunes perpetrados en su recinto, aun en lugares en que el gobierno
federal tuviera absoluta y exclusiva “jurisdicción”, entendida como potestad para el ejercicio de sus
funciones (art. 1 Ver Texto , ley 14180).
No pueden conocer de juicios en que haya menores acusados por resultarles ajenEl art. 90 Ver Texto de la
ley 24121 otorgó todas estas funciones al Tribunal Oral en lo Federal Criminal cuando la provincia no sea
sede de Cámara Federal. La CNCP, Sala I, decide bien que el TOCFed. Catamarca tiene la competencia
que a la CFed. Tucumán le otorga el inc. 1º de este artículo para conocer de las apelaciones instructorias
respecto del Juzgado Federal de dicha ciudad (“Monti, Víctor” Ver Texto , del 16/XII/1996, c. 1065, reg.
1310). No obstante se ha denegado su competencia para entender en reclamos por retardo de justicia, al
considerar le incumbe a la Cámara Federal correspondiente; compartimos la tesis de la disidencia en
cuanto hace hincapié en que la acordada de la CS 36/94 -ver comentario al art. 4-no puede extenderse a
tópicos privativos de la ley ni de la literalidad de su texto ni cabe interpretarla en detrimento de aquélla. Es
que resulta difícil conciliar específicas atribuciones correspondientes a las Cámaras Federales y negar al
TOF en los casos de justicia retardada (TOF Catamarca, L.L., del 6/V/1996, f. 94.234).
(1) Texto según ley 24121 Ver Texto .
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000706
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / d) Competencia de los tribunales en lo
criminal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Competencia de los tribunales en lo criminal
25. Los tribunales en lo criminal juzgarán en única instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya
a otro tribunal.
Se refiGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Competencia del juez de instrucción
26. El juez de instrucción investiga los delitos de acción pública de competencia criminal, excepto en los
supuestos en los que el ministerio fiscal ejercite la facultad que le otorga el art. 196 Ver Texto .
Amén de la salvedad efectuada por esta disposición remitiéndose al art. 196 Ver Texto
supuestos en que la pesquisa, excepto los perfiles de esenia jurisdiccional ínsitos en la tarea (confr. art. 213
Ver Texto , incs. a, b,o en razón de la materia (art. 36 Ver Texto ; TOC nro. 2, JA 1994-I-171); aunque, en
rigor de verdad, se trata de competencia fijada por la persona.
Sus decisiones deben acatarse por los jueces instructores cuando hayan sido dictadas en el marco de sus
facultades; así las nulidades declaradas de oficio al cumplir el examen dispuesto por el art. 354 Ver Texto ;
aunque carecen de facultad para invalidar actos resueltos por la Cámara de Apelaciones (CCC, Sala IV,
L.L., del 30/VI/1998, f. 97.404).
Por contar con una competencia por materia más amplia que la justicia correccional, si en el sumario
intervino la de instrucción, le corresponde entender en el juicio (CNCP, Sala IV, c. 1431, “Battaglino, Omar”
Ver Texto , del 30/III/1999, L.L., del 3/I/2000).
Si se juzgó anteriormente a un consorte de causa, debe seguir el mismo tribunal para los restantes, cuando
el legajo se escindió materialmente con miras a definir la cuestión en el menor plazo posible (CNCP, Sala
IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.619).
Si el hecho -insolvencia fraudulenta cometida para no pagar obligaciones alimentarias, art. 2 bis [L NAC LY
13944 !!2.bis], ley 13944-es un ilícito de acción privada, deberá resolver el Tribunal Oral pues carecen de
instrucción (CCC, Sala I, del 23/IX/1998, c. 9.460, “Mugica, Miguel A.” Ver Texto ).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000716
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / e) Competencia del juez de instrucción
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDI libertad, de su competencia.
2º En lo delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) En lo delitos
reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3)
o delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años.
delitos reprimidos con pena privatia de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3) años. de la libertad
cuyo máximo no exceda de tres (3) años.
naba competencia originaria -incs. 1º y 2º-y apelada -inc. 3º-.
3º) En grado de apelación en las resoluciones sobre faltas o contravenciones policiales y de
a) Competencia originaria
queja por denegación de este recurso.
La primera comprende todos los delitos comunes -no federales-siempre que estén reprimidos con pena no
privativa de libertad (v.gr. d y e), puede ser efectuada por el MP-, cabe añadir que
El precepto les asgnaba competencia originaria -incs. 1º y 2º-y apelada -inc. 3º-.
la ley orgánica mantiene la competencia instructoria de los jueces en lo penal económico (arts. 19 Ver Texto
, 25 Ver Texto y 51 Ver Texto , ley 24050 e introducción al Capítulo II). A fin de evitar posibles
desinterpretaciones fue preciso agregar un último párrafo al art. 196 Ver Texto (conf. art. 88 Ver Texto , ley
24121), haciendo extensiva dicha delegación a todos los jueces con función instructoria. Si el procesado
cumple prisión preventiva y se requiere su excarcelación, corresponde al juez de instrucción decidir la
solicitud; si bien durante la instrucción no juzga, él es quien realiza la prognosis de los delitos y el
pronóstico de las penas (CFBahía Blanca, Sala II, E.D., t. 167, pág. 33, f. 47.067 o L.L., del 6/V/1996, f.
94.227 con nota de Quevedo Mendoza; id., Sala IV, L.L., del 29/V/2000, f. 100.323).
Siempre que no pueda descartarse que la competencia correccional se vea rebasada por la modalidad del
hecho, resulta conveniente que continúe investigando la justicia de instrucción (CCC, Sala V, del 5/XI/1992,
c. 47).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000722
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / f) Competencia del juez correccional /
01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del juez correccional
27. El juez en lo correccional investigará y juzgará en única instancia:
1º) En los delitos reprimidos con pena no privativa de laiera prosperar la recusación del juez
correccional si la Cámara le revoca el sobreseimiento dictado y ordena la remisión de la causa
ajuicio (E.D., del 1/XI/1999, f. 49.637 o L.L., del 17/IX/1999, f. 99.356 o JA 1999-IV-132 [J 993922]). Por
nuestra parte, el indicao fallo sólo aparece como una solución práctica pues se logra el mismo efecto que el
prseguido a través de una declaración de inconstitucionalidad: conseguir se aparte para el momento del
debate al juez instructor. En contra, pues no acepta la
art. 260 Ver Texto , CP en cuanto castiga la aplicación arbitraria de fondos en perjuicio del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires). Además aquellos delitos cuya pena máxima privativa de libertad no excede de
tres años (v.gr. hurto cometido en perjuicio de un particular). Basta la probabilidad de comisión de un delito
más grave para que esta competencia se desplace por la del juez de instrucción (CCC, Sala VII, c. 95, del
26/IX/1992 y c. 119, del 4/XII/1992; Sala V, c. 73, del 19/XI/1992). Se ha cuestionado la atribución de la
instrucción y del juzgamiento a un mismo órgano por estimar afectada la imparcialidad, garantía con
respaldo en los arts. 18 Ver Texto y 75 Ver Texto de la CN, 10 Ver Texto de la DUDH, 8.1 Ver Texto de la
CADH, 14.1 Ver Texto del PIDCP y XXVI Ver Texto de la DADDH. La CNCP, Sala IV, aceptó la recusación
de un magistrado que desestimó su apartamiento al invocar el art. 55 Ver Texto , entre cuyas causales no
figura la analizada. Al comentar el fallo (“La actuación del juez correccional en la instrucción y en el juicio
frente a los tratados internacionales que aseguran la imparcialidad judicial”), coincide Palacio con nuestra
observación de que si quien instruyó, juzga, se excluye la posibilidad de que el imputado piense
garantizada la imparcialidad del juez; subraya que la taxatividad de las causales de recusación -art. 58 Ver
Texto -no puede prevalecer sobre las aludidas garantías y soslayó la declaración de invalidez de los arts.
27 Ver Texto y 405 Ver Texto ; anticipa que también deb pág. 55, nro. 38). Criterio semejante a aquél puede
verse en B sser e Iturralde (El juicio..., pág. 174) quienes consideran que las menciones de los arts. 429 Ver
Texto , 430 Ver Texto y 431 Ver Texto aluden al tribunal oral y no al juez correccional; creemos descartable
el argumento por las razones expuestas. Por su parte J. G. Moras Mom estima que los delitos de acción
privada son de competencia correccional aun cuando una eventual reforma superara el monto de la pena
pues la competencia en lo criminal srecusación si no median razones objetivas o subjetivas que permitan
poner en tela de juicio la imparcialidad (CNCP, Sala III, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 97). En el mismo
sentido, la CPenal Rosario, Sala IV, con el importante agregado de que no es objetivamente cierto que al
recopilar prueba el juez instructor trabaje para la parte acusadora, con clara imagen de imparcialidad
funcionalmente impuesta (JA 1999-IV-139 [J 993942]).
Ver comentario al art. 405 Ver Texto . Sosa Arditi y Fernández (Juicio oral..., págs. 188/197) consideran que
los delitos de acción privada corresponde sean juzgados ante el tribunal oral pese a que por la cuantía de la
pena debieran atribuirse a los jueces en lo correccional; las razones invocadas -inexistencia de norma
específica fuera del art. 25 Ver Texto , antecedentes del Código de Córdoba e inexistencia de etapa
instructoria en dichos trámites-no nos persuaden porque semejante razonamiento, aunque con
fundamentos muy serios, pone en crisis el valor orden al desatender el dispositivo expreso de este art. 27
Ver Texto , inc. 2º y un arraigado criterio interpretativo autoriza a descartarlo por conducir a dicha
consecuencia (CS, Fallos, 311:1925 [J 04_311V2T031]); la CNCP participa de nuestro criterio e invoca el
art. 18 Ver Texto , CN pues “...las reglas que rigen la competencia tienden a tutelar la garantía del juez
natural...” y cabe atenerse al monto de las penas (Sala III, B.J., nro. 5, págs. 5/6; en sentido similar CCC,
Sala II, del 10/XI/1992, “Lento”, JA 1994-IV, Índice,a IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro. 15.620, pues se
afectaría el principio de legalidad del art. 1. Id. Sala II, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.081). La atenuante
genérica establecida en el art. 279 Ver Texto , inc. 1º CP, impone una escala penal para el encubrimiento
no superior a la del delito precedente; de modo que si el delito de base se adecua al art. 162 Ver Texto CP,
la pena aplicable no puede exceder de los dos años y resulta competente la justicia correccional (CNCP,
Sala II, “T. Q., C. A.”, e atribuye sólo para entender en delitos de acción pública (Procedimiento penal...,
págs. 72/73). En la Capital Federal intervienen los jueces correccionales y no los tribunales orales en el
juzgamiento de las causas por delitos de acción privada (TO en lo Criminal nro. 1 y TO en lo Criminal nro. 2,
E.D., t. 154, pág. 427, nros. 5 y 6; en este último fallo se determina que la expresión “tribunal que
corresponda”, utilizada en el art. 415 Ver Texto , alude a un órgano de la administración de justicia tanto
colegiado como unipersonal). La competencia correccional es de carácter excepcional y solamente se
habilita “...siempre que, por alguna otra disposición legal no se confiera competencia a otro tribunal...”
(Díaz, Instituciones..., T. II-b, pág. 688). En virtud de la penalidad -inc. 2º-esta competencia se excede si los
delitos investigados tienen posible encuadre en una figura más grave (CCC, Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 506,
f. 15.608; id., id., L.L., del 29/V/2000, f. 100.323; CCCFed., Sala I, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. nro.
15.617). Tampoco conocen en la violación de los deberes de asistencia familiar agravada -art. 2 bis [L NAC
LY 13944 !!2.bis] de la ley 13944-en razón de la escala penal prevista (CCC, Sala IV, L.L., 28/VII/2000, f.
100.634). En vez, le corresponde intervenir en los homicidios culposos si la causa se inició antes del
agravamiento de la pena por vía de la ley 25189 Ver Texto (CNCP, Sala IV, L.L., del 21/III/2001, J. Agrup.
nro. 15.618 o E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 123; CCC, Salusticia de aquélla (CS, D.J., 2001-3, pág. 380, f.
17.297, o E.D., 5/XI/2001, con nota de Palacio, “A propósito de la competencia contravencional de los
tribunales de la Ciudad de Buenos Aires”).
La circunstancia de que tengan a su cargo la investigación y juzgamiento lleva a cuestionar si se cubre el
requisito de imparcialidad (Romero Villanueva y Villahoz, “En busca de la imparcialidad en el proceso
correccional”, JA 2001-I-1217). Resulta difícil defender el equilibrio de criterio cuando debe investigarsJA
del 26/VI/2002). Cabe hacer excepción a las reglas de conexidad y escindir el juzgamiento de los delitos de
naturaleza federal de aquellos de índole común, cuando los hechos denunciados corresponden a dos
conductas delictivas diferentes -hurto de una resma de papel e incumplimiento de los deberes de
funcionario público por omisión de denuncia-; debe declararse la competencia del juzgado correccional en
cuanto al hurto (CCCFed., L.L., 29/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.033. Cabe hacer la salvedad de que el
episodio señalado como incumplimiento de deberes configura, en realidad, encubrimiento por omisión de
denuncia, art. 277 Ver Texto , inc. d, CP). Tiene competencia para entender cuando se investiga la muerte
del feto dentro del seno materno si los hechos fueron ocasionados en función de las lesiones sufridas por la
damnificada porque la conducta está prevista en el art. 94 Ver Texto , CP (CCC, Sala V, L.L., 29/VIII/2001,
J. Agrup. f. 16.034).
Si los sumarios se acumularon por aplicación del art. 41 Ver Texto , inc. 3º, incumbe al Tribunal de Menores
juzgar los dos delitos -encubrimiento por receptación dolosa y tentativa de hurto con escalamiento
cometidos por el mismo imputado-toda vez que no corresponde dejar sin efecto la tramitación conjunta
pese a atribuirse al menor un delito de naturaleza correccional (CNCP, Sala IV, L.L., 29/VIII/2001, J. Agrup.
f. 16.032). Si se trata de una aparente infracción al Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires,
no le corresponde intervenir y debe hacerlo la jamente por el pueblo de la ciudad...”. Con anterioridad a
que, en cumplimiento de dicha normativa, se pusieran en vigencia los preceptos específicos se resolvió -
con acierto-que no cabían atribuirse a la todavía Justicia de Faltas la categoría de Poder Judicial Municipal.
Sólo sería posible en tanto por ley se establezcan tribunales municipales de faltas como parte del Poder
Judicial -en realidad tanto dichos órganos como los que tienen competencia común (art. 75 Ver Texto , inc.
12, id.) no son municipalee en un comienzo y sentenciarse en el final.
b) Competencia apelada
En grado de apelación -inc. 3º-los jueces correcionales entendían respecto de las resoluciones sobre faltas
o contravenciones policiales (ver punto a] del comentario al art. 1) y de queja por denegación de este
recurso (art. 538 Ver Texto , modificado por ley 24131 Ver Texto ). La CNCiv., Sala F, estimaba aquí
comprendidas tanto a las contravenciones policiales como a las faltas municipales a raíz de la vigencia de
la ley 24449 Ver Texto (L.L., del 1/VII/1996, f. 94.437
o E.D., t. 170, pág. 395, f. 47.594, con nota a favor de Gozaíni; id., Sala E, L.L., del 4/IX/1996, reseña
38.894-S; id. id., quien deja afuera las infracciones a la ley de tránsito D.J., 1997-2, pág. 837, f. 11.974). Al
comentar el art. 1 Ver Texto acápite a) expresamos nuestra opinión en contrario. Ver “Las sanciones
impuestas por la justicia municipal de faltas: posibilidad de recurrir ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil (ley 24449 Ver Texto )”, Orgeira y Rúa, JA 1997-I-751.
La garantía de la defensa en las faltas y contravenciones no sufre menoscabo si son juzgadas por
organismos administrativos, siempre que se sujeten a un control judicial suficiente y pueda contar entonces
con asistencia profesional (CS, 1997-II, pág. 462).
El art. 129 Ver Texto , CN, luego de la reforma de 1994, establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá
un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directsión del hecho, aunque hubiese excedido dicha edad al tiempo de juzgamiento,
y que estén reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años.
Se refiere a los denominados por la Ley Orgánica como Tribunales Orales de Menores. Según dicho
ordenamiento “...serán asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un médico en psiquiatría
infanto-juvenil que lo dirigirá, por un (1) psicólogo y por dos (2) asistentes sociales, también especializados
en cuestiones de la minoridad” (art. 14 s sino integrantes del Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires
(ley local nro. 11 Ver Texto )-. Hasta tanto la ley no lo dispusiera, tales tribunales eran administrativos y se
hallaban incardinados fuera del Poder Judicial de la Nación; por ello sus decisiones debían contar con una
vía recursiva ante tribunales judiciales para abastecer el control judicial suficiente (CNCiv., Sala H al
revocar una decisión en sentido contrario de la Justicia de Faltas, L.L., del 11/II/1998, f. 96.586). Cuando el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puso en vigencia la ley 10 Ver Texto que aprueba el Código
Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires -denominado Código de Convivencia-como también la ley
12 Ver Texto de Procedimiento Contravencional, concluyó con la competencia apelada de la justicia en lo
correccional establecida en el inc. 3º, siempre que se trate de faltas de naturaleza local y, desde luego, no
provengan de ciertas normas nacionales (Pesas y Medidas, Código Alimentario Argentino; conf. Losa,
“Código de Convivencia”, L.L., del 25/III/1999. Ver art. 33 Ver Texto , inc. 2º).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000746
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / g) Competencia del tribunal de menores
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del Tribunal de Menores
28. El Tribunal de Menores juzgará en única instancia en los delitos cometidos por menores que no hayan
cumplido dieciocho (18) años al tiempo de la comis por menores que no hayan cumplido dieciocho (18)
años al tiempo de la comisión del hecho.
2º) En el juzgamiento en única instancia en los delitos y contraenciones cometidos por menores que no
hayan cumplido dieciocho (18) años al tiempo de la comisión del hecho y que estén reprimidos con pena no
privativa de la libertad o pena privativa de la libertad que no exceda de tres (3) años.
3º) En los casos de simple inconducta, abandono material o peligro moral de menores que no hayan
cumplido dieciocho (18) Ver Texto , párrafo segundo, ley 24050).
A nuestro modo de ver, y como no advertimos disposición en contrario, estos tribunales tienen competencia
federal y nacional común (ver arts. 25 Ver Texto , 26 Ver Texto , 27 Ver Texto , 31 Ver Texto , 32 Ver Texto
y 33 Ver Texto ). En provincias esta labor la asume el TO en lo Criminal Federal (art. 16 Ver Texto , ley
24050). El corolario resulta apuntalado ante lo dispuesto en el art. 2 Ver Texto , incs. c) y e) de la ley 24050
donde se incluyen tanto a unos como a otros. Ver arts. 48 Ver Texto a 60 Ver Texto de la ley 24121.
La minoridad de las víctimas es hipótesis ajena a las previsiones del artículo (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4,
págs. 5/6); esta competencia se circunscribe a los delitos cometidos por menores que no hayan cumplido
18 años al tiempo de la comisión del hecho y están reprimidos con la pena en él indicada, sin que importe el
caso de menor víctima y un ilícito cometido por un mayor (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, págs. ½).
Incumbe a los tribunales orales entender en la tutela de menores a partir de la etapa del juicio (CNCP, Sala
III, JA 1995-I-101 [J 951040]).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000753
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / h) Competencia del juez de menores /
01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del juez de menores
29. El juez de menores conocerá:
1º) En la investigación de los delitos de acción pública cometidoInciso tercero. Por el último
asumen los casos previstos en la Ley de Patronato de Menores 0903 Ver Texto y sus modificatorias
(decreto-ley 5286/57 Ver Texto y leyes 22278 Ver Texto y 22803 Ver Texto ).
La ley 24050 Ver Texto establece la denominada Superintendencia de Servicio Social Tutelar (arts. 42 Ver
Texto y 43 Ver Texto ).
En todos los casos en que un menor de dieciocho años rsulte imputado será sometido a examen mental
obligatorio (art. 78 Ver Texto ). Además no rigen a su respecto las disposiciaños al tiempo de encontrarse
en esa situación, conforme lo establecen las leyes especiales.
Estos órganos judiciales tienen competencia instructoria; además deciden en ciertos casos como tribunal de
juicio y, por último, conocen en la faz tutelar.
a) El inciso primero -labor instructoria-corresponde a los delitos cuyo juzgamiento incumbe al tribunal de
menores (art. 28 Ver Texto ): aquellos que están reprimidos con pena privativa de libertad mayor de tres
años y cuyo imputado no ha cumplido dieciocho años al tiempo de cometer el hecho. Cuando el menor es
víctima debe intervenir el juez de menores (CCC, Sala V, SJP, L.L., del 26/V/1995, f. 93.190); este
temperamento no se aviene, en apariencia, con el texto legal ni con el criterio de la CNCP antes expuesto.
b) El inciso segundo lo convierte en tribunal de juicio para ciertos delitos y contravenciones.
Los órganos judiciales de la ciudad de Buenos Aires -un juzgado de faltas-no desplazan a estos tribunales
cuando el menor imputado debe responder por una contravención -circular a contramano sin atender el
cartel indicador y conducir sin registro-. De lo contrario no podría cumplirse con los propósitos de tutela y
protección perseguidos por la ley 10903 Ver Texto ; se sustraería a los menores de la jurisdicción con una
estructura adecuada para satisfacer los postulados de la legislación dictada en su beneficio. Además de
abarcar este precepto los casos de contravenciones, comprende también los de simple inconducta (CS,
E.D., del 14/XI/2002, f. 51.766).
c) a II, págs. 61/63).
No corresponde intervenir a un magistrado en ejercicio del patronato si el menor tiene
progenitores dispuestos a hacerse cargo (CCC, Sala VII, JA 1998-III-1184, reseña nro. 91,
“Espídola, Jorgelina”). Al juzgado de menores sólo le incumbe en el supuesto de abandono material o
peligro moral que imponga la dispoición del menor (CCC, Sala IV, JA 1998-III-1184, reseña nro. 92,
“Piombo, Hugo”).
Salvo la retención de las facultades tutelares sobre el menor víctima corresponde al juzgado deones sobre
prisión preventiva (art. 315 Ver Texto ) pues se aplican las correspondientes normas de su legislación
específica (art. 14 Ver Texto , segunda oración de la ley 10903 -texto conforme al decreto-ley 5286/57 Ver
Texto -y ley 22803 Ver Texto ).
La CCC, Sala Especial (Int.), parece haber dado al inciso tercero una amplitud que no condice con los dos
incisos anteriores y el art. 28 Ver Texto ; ha decidido que si se trata de un hecho en el que resulta víctima
un menor, la investigación corresponde a estos órganos (c. 6016, del 24/IX/1992); sin embargo, se adecua
a lo dispuesto por el párrafo final del art. 24 Ver Texto de la ley 24050, antes de su sustitución operada por
el art. 1 Ver Texto de la ley 24170 (B.O., 30/X/1992; CCC, Sala V, JA 1998-III-1184, reseña nro. 93, “Girón,
Bonifacia”). Ahora corresponde conocer al fuero de menores siempre que haya un menor imputado;
además ha desaparecido la cesura del juicio -según dijimos, podía tomarse como sustento del criterio
jurisprudencial para decidir cuando se trataba de un menor víctima-que el texto reemplazado imponía, luego
de la declaración de responsabilidad penal efectuada por el tribunal de mayores, decidir en cuanto a la
imposición de pena incumbía al de menores (art. 4 Ver Texto , ley 22278). Dicha cesura subsiste para el
estricto juzgamiento de los menores al extremo de que su declaración de responsabilidad resulta sentencia
incompleta -entiéndase a los fines de
la casación como no definitiva-hasta tanto se imponga pena (CNCP, B.J., nro. 4, Sall de
ejecución (CNC, Sala IV, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.451).
En provincias compete a los jueces federales conocer en las causas de menores (art. 27 Ver Texto , ley
24050).
Sobre “juicio de menores” ver arts. 410 Ver Texto a 414 Ver Texto .
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000774 COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / i)
Competencia del juez de
ejecución -D´Albora, Francisco .
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del instrucción entender en el juzgamiento de los imputados mayores (CCC, Sala V, E.D., t.
154, pág. 427, nro. 4). Si el menor no sólo fue víctima de una disfunción familiar sino que también habría
cometido robos y consumido drogas debe intervenir el juez de menores y no la justicia en lo civil (confr. arts.
234 Ver Texto , inc. 2º, CPN; CNac.Civ., Sala C, L.L., del 26/IV/1993, f. 91.269). Aunque debe valorarse en
cada caso en concreto si resulta más beneficioso para el menor la intervención del fuero civil o del penal
cuando el problema excede el margen de solución al alcance del juez de familia; esto es si ha incurrido en
delitos o contravenciones o resultó víctima
o se halla en abandono material o peligro moral (CNac.Civ., Sala C, E.D., t. 159, pág. 619).
El virtual estado de abandono moral, cuando no también material, generado por el impedimento de contacto
del menor con alguno de sus progenitores, amerita la intervención del juzgado de menores, en razón de lo
establecido por el inc. 3º (CCC, Sala VII, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.631 o D.J., 1999-1, pág. 964, f. 13.996).
Planteado el conflicto de competencia entre dos tribunales integrantes de distintos fueros, debe acordarse
intervención -descontado que ambos pueden asumir la función tutelar del menor-al que se encuentre en
mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos (CS, E.D., del 3/VI/1999, f. 49.281).
El control sobre las reglas de conducta, al otorgarse la suspensión del proceso a prueba, incumbe al
juzgado de menores y no aprueba al juez que la dictó. Kent advierte la posibilidad
de que eljuez de ejecución se convierta “...en una suerte de director de hecho del establecimiento
correccional, avasallndo las atribuciones del órgano administrativo” (Ejecución..., pág. 51);también l augura
poco margen de indepndencia y censura el escaso
apoyo interdisciplinario (op. cit., págs. 158/159).
Las resoluciones judiciales firmes dictadas e un proceso penal producen eectos ejecutivos de variada
índole;lacompetncia del juez de juez de ejecución
30. El Tribunal de Ejecución conocerá de los asuntos establecidos en el Libro V del Código Procesal Penal.
Corresponde hacer la salvedad de que el cómputo de la pena incumbe al tribunal de juicio ante el cual debe
sustanciarse, si mediare oposición -desacuerdo-, el respectivo incidente, que queda detraído de la
competencia del juez de ejecución (art. 493 Ver Texto , párrafos primero y segundo).
Excepto dicho incidente le están asignadas todas las otras cuestiones que puedan suscitarse durante la
ejecución (arts. 490 Ver Texto y 493 Ver Texto , última oración del párrafo segundo y párrado tercero).
El Código le confiere tan sólo lo concerniente a la ejecución penal pues lo relativo a las condenas
pecuniarias -resultado del ejercicio de la acción civil (art. 14 Ver Texto )-y a la efectivización de costas y
satisfacción de honorarios es competencia de los jueces civiles (art. 516 Ver Texto ), si no son
tempestivamente afrontadas o cumplidas ante el tribunal que los decidió.
Ver art. 29 Ver Texto , ley 24050 donde se organiza un equipo interdisciplinario y una oficina en
establecimientos penitenciarios para el control de la suspensión del proceso a prueba. Confr. también arts.
72 Ver Texto a 77 Ver Texto , ley 24121; el art. 75 Ver Texto atribuye las funciones del juez de ejecución en
el interior del país a un juez del Tribunal Oral con recurso ante la Cámara Federal de Apelaciones o ante el
órgano judicial competente, según el caso. Asimismo asigna el control de la suspensión del proceso a
signado al juez de ejecución sino también al “juez competente” (confr. arts. 3 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11
Ver Texto , 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto , 28 Ver Texto , 32 Ver Texto , 33 Ver Texto , 34 Ver
Texto ,
35 Ver Texto , 37 Ver Texto , 44 Ver Texto , 45 Ver Texto , 46 Ver Texto , 48 Ver Texto , 49 Ver
Texto , 50 Ver Texto , 51 Ver Texto , 52 Ver Text , 53 Ver Texto , 54 Ver Texto , 55 Ver Texto , 67 Ver Texto
, 72 Ver Texto , 75 Ver Texto , 158 Ver Texto , 162 Ver Texto y 165 Ver Texto ejecución se extiende al
control de toda pena privativa de la libertad, sea cual fuere su modalidad de imposición o su tiempo de
efectivización. En vez las comunicaciones, excepto las previstas en el art. 500 Ver Texto e intimaciones al
pago de las costas, están a cargo del órgano que pronuncie la resolución o sentencia respectiva, pues se
trata de actos procesales previos a la etapa ejecutiva (CNCP, plenario nro. 1 “Maldonado, Marta” [J
943086], del 27/IV/1994, L.L., del 12/VII/1994, f. 92.323).
En opinión de Ábalos el único recurso admisible respecto de las decisiones de estos jueces resulta ser el de
casación, por manera que debiera estimarse errado el texto del art. 24 Ver Texto , inc. 1º (art. 491 Ver
Texto ) pues “...en ninguna otra parte de la ejecución penal aparecen resoluciones contra las cuales
proceda el recurso de apelación” (Código..., págs. 100/101 y 116). La CS por acordada 68/93 del 7/X/1993
estableció que hasta la integración definitiva de los TOF, las funciones del juez de ejecución en todas las
causas con sentencia condenatoria firme serán ejercidas por los magistrados que dictaron los respectivos
pronunciamientos (CFSan Martín, Sala I, E.D., t. 164, pág. 528, f. 46.704).
Su competencia no cesa aun cuando la pena se cumple en un establecimiento provincial (TOFMar del
Plata, L.L., del 29/XI/1996, f. 94.914 con nota de Kent).
La ley de ejecución en la pena privativa de la libertad 24.660 prevé diversas cuestiones sometidas durante
la ejecución “...al permanente control judicial”. No sólo ar ende la competencia judicial del juez de ejecución
puede ser exclusiva, de primera o de segunda instancia (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.528, con
nota de Kent, “Las aminoradas fronteras casatorias en el reducto de juridicidad de la ejecución penal”, o
D.J., 1998-1, pág. 487, f. 12.609).
Ciertas solicitudes -arts. 35 Ver Texto y 50 Ver Texto de la ley 24660-deben ser resueltas por el juez de
ejecución o el que tenga asignada sus funciones si fueron pedidas por las partes para cumplir la pena, id.).
Determinar si corresponde fijar a los condenados prisión discontinua incumbe al juez de ejecución y no al
tribunal de juicio (TOC, nro. 2, L.L., del 19/II/1999, f.
98.374 o D.J., 1999-1, pág. 460, f. 13.821).
Según Kent “...las funciones del juez de ejecución, tanto en el orden nacional cuanto en el federal, no se
limitan a la enunciación de los cinco incisos del artículo 493 Ver Texto , sino que son abarcativas de todas
las disposiciones receptadas en el Libro V, Título II...” (Derecho..., pág. 221). Se comprende la
excarcelación de enfermos por razones humanitarias (op. cit., págs. 44/45, n. 18). El art. 11 Ver Texto , id.,
las torna aplicables a los procesados siempre que no se contrapongan con el principio de inocencia y
resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad (op. cit., pág. 172). En consonancia con
ese temperamento el art. 96 Ver Texto de dicha ley le atribuye conocer en grado de apelación respecto de
las sanciones dispuestas por el director del establecimiento donde esté alojado el interno. De ahí que las
únicas cuestiones susceptibles de inspección por vía casatoria resulten las inherentes a institutos previstos
en el Código Penal. Una interpretación sistemática de esta ley conduce a advertir que existen decisiones de
exclusiva competencia del juez de ejecución, otras recurribles ante la Cámara de Casación y, por último, las
impugnaciones ante el juez de ejecución sin perjuicio de los casos en que proceda el recurso de apelación
del art. 18 Ver Texto de la ley 24050.
Poeralidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia de la Cámara Federal de Apelación
31. La Cámara Federal de Apelación conocerá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
1º) De los recursos deducidos contra las resluciones de los jueces federales.
2º) De los recursos de queja por justicia retardada o denegada por los mismos.
3º) De las cuestiones de competencia entre los tribunales federales en lo criminal y de los ju (TOC nº 2,
L.L., del 30/XI/1998, f. 97.170). El mismo tribunal -en la misma causa-decidió que imponer la realización de
trabajos comunitarios compete al juez de ejecución (L.L., del 30/XI/1998, f. 97.171).
El control de las condiciones impuestas cuando se decide suspender el juicio a prueba incumbe al juez de
ejecución con competencia territorial donde el beneficiario reside (CNCP, Sala IV, E.D., del 30/VI/2000,
DPPC, f. 123; id., id., c. 1399, “Abdian, Víctor” Ver Texto , del 3/III/1999, r. 1739.4 o D.J., 2000-1, pág. 693,
f. 15.130; id., id., E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 150).
Si la causa tramitó bajo el régimen de la ley 2372 Ver Texto , la actualización de la multa y el control de la
ejecución incumbe al juez que dictó la sentencia y a la Cámara de Apelaciones (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-
685 [J 20004213]).
Es competencia del juez de ejecución resolver el amparo por mora contra el Presidente de la Nación con el
objeto de que se expida sobre un pedido de indulto (CS, JA del 13/III/2002, pág. 66).
La observación del cumplimiento de la supresión registral prevista en el art. 22 Ver Texto , ley 23737,
corresponde al juez de ejecución. Si en la jurisdicción territorial el magistrado de la ejecución es un juez de
Tribunal Oral, corresponde a éste resolver la presentación y no al cuerpo como colegio de jueces (CNCP,
Sala IV, L.L., del 18/II/2003, f. 105.077).
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/000792
COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / f) Competencia de la Cámara Federal de
Apelación / 01.-Genuación de ls Tribunales Orales en lo riminal Federal como órganos e alzada de los
jueces federales en las prvicias donde no existan cámaras de apelaciones, NCP, Sala II, L.L., del
30/VI/1999, f. 98.937). En consecuencia y, pese a que los Tribunales Orles y las Cámaras de Apelaciones
tienen idéntica jerarquía, por razones exclusiamente prácticas se le atribuye decidir las cuestiones que
involucren a los primeros (CFed. Córdoba, sec. penal, E.D., t.
167, pág. 82, f. 47.079; CS, JA 1996-III-70 [J 96303eces federales de su competencia territorial y entre
jueces federales de su competencia territorial y otras competencias territoriales.
a) Inciso primero
En primer término conoce de las impugnaciones deducidas contra las resoluciones de los jueces federales
cuando actúan como instructores (art. 23 Ver Texto , inc. 1º), en los mismos supuestos que la Cámara de
Apelación (art. 24 Ver Texto , inc. 1º) respecto de los jueces de instrucción (art. 26 Ver Texto ). Téngase en
cuenta lo expuesto acerca del fuero en lo penal económico en la introducción al Capítulo II, Título III, Libro I.
Las contravenciones previstas en el Código Aduanero deparan la intervención de estos órganos (CNCP,
Sala IV, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.451).
b) Inciso segundo
También le está asignado -con acierto discutible porque no se trata de un recurso-el conocimiento de la
queja por “...justicia retardada...”, con el mismo alcance que en los casos de las Cámaras de Apelación (ver
comentarios a los arts. 24 Ver Texto , inc. 2º y 127 Ver Texto ). Ver la queja por denegación del recurso
prevista en los arts. 476 Ver Texto a 478 Ver Texto .
c) Inciso tercero
Decide las cuestiones de competencia entre tribunales federales en lo criminal y jueces federales, ya sea
del lugar de su asiento como de los demás distritos judiciales (arts. 3 Ver Texto de la ley 24050 y 21 Ver
Texto de la ley 24121; ver comentario al art. 22 Ver Texto , punto c; el art. 90 Ver Texto de la ley 24121
remite a los casos del art. 24 Ver Texto y delimita el ámbito de actndose que la Cámara Federal debe dirimir
la cuestión (CNCP, Sala II, JA 1994IV-633 [J 944231]). Las decisiones adoptadas por el tribunal de juicio en
función del citado art. 354 Ver Texto , ceñidas a la declaración de nulidad, pueden decidirse de oficio y
resultan de obligado acatamiento por los jueces de instrucción, siempre que resulte aplicable el art. 167 Ver
Texto (CNCP, Sala IV, L.L., del 3/I/2000, r. 3176, “Vivanco Mulbayer”, del 12/III/1999).
La de la Capital Federal conoce, además, en los recurso3]). Este precepto colisiona con la política procesal
imperante acerca del tribunal decisor de las cuestiones de competencia, tal cual ha sido expuesto al
comentar el art. 24 Ver Texto , inc. 3º. Según Palacio, como consecuencia del criterio sentado por la CNCP
en el caso López (ver comentario al art. 23 Ver Texto ) “...fuera de las contiendas planteadas entre
tribunales y juzgados de una misma jurisdicción territorial, cuya decisión corresponde a la Cámara Federal
respectiva, y de las suscitadas entre jueces nacionales (federales u ordinarios) de toda la República que
deben ser resueltos por la Cámara de la que dependa el juez que previno (art. 44 Ver Texto , Cód. Proc. y
27 Ver Texto , inc. 7º, decreto-ley 1285/1958), las restantes cuestiones de esa índole ingresarían al
ámbito...” de la CNCP (“La Cámara Nacional de Casación Penal...” E.D., t. 157, pág. 104, columna
segunda, párrafo segundo). Una vez resuelto el conflicto, más allá de su acierto, debe acatarse sin que el
juzgado receptor pueda volver a plantearlo (CFSan Martín, Sala I, L.L., del 30/III/1999, f. 98.541; CNPE,
Sala A, L.L., del 31/V/1999, f. 98.800).
No hay conflicto entre tribunal oral y juez federal cuando este último discrepa con lo resuelto por aquél en el
marco de sus facultades, como consecuencia del examen impuesto por el art. 354 Ver Texto y se trata de
una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo; CNCP, Sala I, del 20/V/1994; JA 1995-I-112 [J
951047]). Sin embargo, se han dictado resoluciones en sentido contrario decidiéa 21/2000 (Fallos,
323:2775) dispuso declarar que la vigencia de todas las disposiciones de la mentada ley queda diferida
para la oportunidad prevista en la acordada 19/2000 Ver Texto .
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000808
COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / g) Competencia del Tribunal Federal en lo Criminal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del Tribunal ederal en lo Criminal
32. El Tribunal Federal en lo Crs contra las decisiones del jefe de la Policía Federal Argentina en materia de
derecho de reunión (art. 20 Ver Texto , ley 24050). Las radicadas en el interior del país actúan en su
respectivo ámbito territorial (arts. 3 Ver Texto y 21 Ver Texto , id.).
La ley 25269 Ver Texto estableció que los TOC Fed. radicados en provincias que no cuenta con Cámaras
Federales de Apelaciones pasarán a constituirse y denominarse como Cámara Federal (art. 1 Ver Texto ).
Tiene competencia para conocer en los supuestos establecidos en el art. 24 Ver Texto (art. 2 Ver Texto ).
Se prevé su integración en los casos pertinentes (art. 4 Ver Texto ), cuáles funcionarios del MP
intervendrán ante ella (art. 5 Ver Texto ) y se establece competencia apelada contra las resoluciones
definitivas de los organismos y entes administrativos en los casos autorizados por las leyes (art. 6 Ver Texto
). Su art. 7 Ver Texto determina que esta nueva jurisdicción y competencia será asumida a los sesenta (60)
días de publicada la ley (B.O., del 21/VII/2000). La CS por acordada 19/2000 Ver Texto (Fallos, 323:2774),
de fecha 14/VIII/2000, resolvió mantener la competencia vigente hasta la sanción de la ley 25269 Ver Texto
hasta tanto decida lo concerniente a la asignación de causas nuevas
o en trámite, para ello se basó en su deber institucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar que
la nueva distribución de competencias afecte la adecuada administración de justicia y, con ello, los
derechos y garantías de los justiciables. Asimismo, por acordade resolver
la cuestión de competencia suscitada entre un Tribunal Superior de Provincia y un Tribunal
Federal (D.J., 2000-1, pág. 1047, f. 15.271). Atento lo dispuesto por el art. 90 VerTxto de la ley 24121,
cuando se trata dl traslado de una persona sometida a proceso penal, incumbe al Tribunal Oral conocer en
los recurss deducidos por las parte s no existe Cámara de Apelacines en la provincia (CNCP, Sala II,
Mohamd,Diego” Ver Texto , r. 2411.2 del 25/II/1999, c. 063).
Las cuestiones de competeiminal juzgará:
1º) En única instancia de los delitos cuya competencia no se atribuya a otro tribunal.
2º) En única instancia de los delitos previstos en el art. 210 bis [L NAC LO 11179_1984 !!210.bis] y en el
Título X del Libro II del Código Penal.
a) Inciso primero
Es tribunal de juicio para los delitos de competencia federal reprimidos con pena privativa de la libertad
cuyo máximo exceda de tres años (art. 33 Ver Texto , inc. 2º). Esta intelección respeta el epígrafe; por
ende, capta tan sólo a los delitos federales pese a la equivocidad del texto. Tales delitos tienen como fuente
inmediata el art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional (ver D´Albora, La justicia... y comentario al art. 33
Ver Texto ).
b) Inciso segundo
El art. 210 bis [L NAC LO 11179_1984 !!210.bis], Código Penal castiga las asociaciones ilícitas calificadas.
El Título X del Libro II, Código Penal reprime los delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional, comprensivos de los atentados contra el orden constitucional y la vida democrática (Capítulo
I), la sedición (Capítulo II) y las disposiciones comunes a ambos (Capítulo III).
Este inciso no hace más que explicitar un concepto genéricamente incluido en el anterior; de ahí que su
inserción no parece necesaria.
Para las provincias confr. art. 16 Ver Texto de la ley 24050. En los delitos de acción privada no corresponde
intervenir al tribunal oral sino al juez federal (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, págs. 5/6. Ver comentario al art. 27
Ver Texto ).
La Corte Suprema deb !!149.bis], 170 Ver Texto , 189 bis [L NAC LO 11179_1984 !!189.bis] (1),
(3) y (5), 212 Ver Texto y 213 bis [L NAC LO 11179_1984 !!213.bis], Código Penal (2) .
2º) En el juzgamiento en instancia única de aquellos delitos señalados en el párrafo anterior que estén
reprimidos con pena no privativa de la libertad, o privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres (3)
años.
Ver introducción al Capítulo I de este Título III; en especial, arts. 18 Ver Texto , 24 Ver Texto y
31 er Texto .
Estos órganosncia suscitadas con una Cámara Federal debe decidirlas la CNCP (CNCP, Sala II, L.L.,
29/V/2000, f. 100.314).
Citar: Lexis Nº 1301/000823 COMPETENCIA PENAL / 02.-Competencia federal / h) Competencia del juez
federal / 01.Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del juez federal
33. El juez federal conocerá:
1º) En la instrucción de los siguientes delitos:
a) Los cometidos en alta mar, a bordo de buques nacionales o por piratas, ciudadanos o extranjeros;
b) Los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos;
c) Los cometidos en el territorio de la Capital o en el de las provincias, en violación de las leyes nacionales,
como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad de la Nación, o tiendan a la defraudación de
sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben o falseen la
correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificación
de documentos nacionales, o de moneda nacional o de billetes de bancos autorizados por el Congreso;
d) Los de toda especie que se cometan en lugares o establecimientos donde el gobierno nacional tenga
absoluta y exclusiva jurisdicción, con excepción de aquellos que por esta ley quedan sometidos a la
jurisdicción ordinaria de los jueces de instrucción de la Capital;
e) Los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis], 149 ter [L NAC LO
11179_1984derogado; a través de este último se añade el sustantivo “ciudadanos” a los sujetos del delito
cuando se trata de piratas.
Si se comete un delito en altamar a ordo de un buque nacional se capta el concepto de almirantazgo en los
términos del art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional. Es competente la justicia federal para entender en
la investigación del delito de lesiones gaves, ocurrida en un buque que se encontraba navegando en la
zona donde el Estado Nacional
ejerce jurisdicción exclsiva sobre el judiciales, al igual que los juzgados de menores y en lo correccional,
tienen asignada competencia instructoria y como tribunales de juicio.
La competencia federal puede ser considerada desde diferentes puntos de vista: en razón del lugar, de la
materia y por la persona o investidura del sujeto o función.
I. En la etapa instructoria conocen en los siguientes supuestos:
A) MATERIA
a) El vocablo “almirantazgo” (art. 116 Ver Texto , CN), tomado por la Constitución americana de la
legislación inglesa, significaba en ésta, originariamente, la potestad de juzgar los hechos ocurridos en
aguas del mar. La referencia apuntaba al lugar y comprendía a los sucesos ocurridos más allá de la línea
que determina la señal entre las altas y bajas mareas.
Aquel alcance restringido fue extendido por los constituyentes norteamericanos al incluir la expresión
“jurisdicción marítima” (art. 116 Ver Texto , CN) y así otorgaron más amplitud al concepto. Ante la ausencia
en la Constitución de los Estados Unidos de un dispositivo que deparase al gobierno federal la facultad de
reglamentar la navegación de los ríos interiores, en un comienzo la jurisprudencia limitó el alcance a los
casos relacionados con la navegación marítima, aunque luego la extendió a los lagos y ríos interiores
cuando por sus condiciones de navegabilidad, pudieran utilizarse como vía de comunicación con países
extranjeros o entre los diferentes Estados.
Este precepto tiene como fuente al art. 3 Ver Texto , inc. 1º de la ley 48 y al art. 23 Ver Texto del Código
cláusula del art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional, resulta más amplia que aquélla.
En general se admite que “almirantazgo” y “jurisdicción marítima” exigen que las causas se relacionen
directamente con la navegación y el comercio marítimo que, según jurisprudencia de
la Corte Suprema, son las cumplidas entre un puerto de la República y otro extranjero o entre los de dos
provincias o en ríos interiores declarados libres para todas las banderas (art. 26 Ver Texto , CN), lo cual
desplaza a los derivadomar territorial argentino (CS, L.L., del 7/II/2003, f. 105.034).
La mera circunstancia de que el negocio jurídico se vincule con la actividad pesquera no convierte a las
actuaciones en una causa de almirantazgo y jurisdicción marítima, aunque los presuntos autores del ilícito
hubiesen invocado las disposiciones contenidas en un tratado internacional, pues ello aparece sólo como
un elemento más del ardid desplegado y carece de idoneidad para constituir en parte con interes legítimo a
la Nación, a la provincia o al Estado extranjero supuestamente afectado (CS, del 13/X/1994, JA 1995-I-683;
E.D., t. 166, pág. 20, f. 46.892).
b) Este contenido está cubierto por el vocablo “jurisdicción marítima” mentado por la Constitución Nacional
en su art. 116 Ver Texto , de suerte que al no colisionar (art. 538 Ver Texto , primer párrafo, según art. 1
Ver Texto , ley 24131) con el art. 2 Ver Texto , inc. 10 de la ley 48, aprehende el conocimiento “...en general
sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo”. Sobre el punto existe una
discordancia: mientras Zavalía (Derecho..., T. I, pág. 388) afirma que si las actividades no están vinculadas
a dichos ámbitos, excluyen la autoridad nacional, Gondra (Jurisdicción..., T. I, pág. 150) estima que la
atribución del Congreso para reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras o las
provincias entre sí (art. 75 Ver Texto , inc. 13, CN) sirve de respaldo a esta fuente de la
competencia federal, pues “jurisdicción marítima”, según la si los efectos de la interrupción se
prolongaron, estima que corresponde a la justicia feeral (L.L., del 2/XI/2001, f. 102.834). Si la obstrucción se
produce en una vía perteneciente a la jurisdicción provincial resulta competente la justicia local, toda vez
que no se trata del servicio público interjurisdiccional o de vías de comunicación de esa índole (CS, L.L., del
15/IV/2004, f. 107.261).
El art. 198 Ver Texto del Código Aeronáutico (ley 17285) asigna a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores s del servicio de transporte, lanchaje u otras operaciones realizadas en los puertos por
embarcaciones menores (Palacio, Derecho..., T. I págs. 239/240; Alsina, Derecho..., T. II págs. 632/633).
El art. 116 Ver Texto de la Constitución Nacional no extiende, como en otras situaciones en las que utiliza el
giro “...todas las causas...”, a los supuestos aquí analizados. Aunque la jurisprudencia del Alto Tribunal
resuelve que el art. 2 Ver Texto de la ley 48 (incs. 7º a 10) y el art. 111 Ver Texto de la ley 1893 (incs. 7º a
10) no efectúan distinción alguna entre causas civiles y penales; por ello corresponde a la justicia federal en
lo penal conocer en una defraudación cometida al disponerse como propio de un buque ajeno y de
elementos incorporados (Fallos, 234:504 Ver Texto ; 240:134 Ver Texto y 141; 241:247 Ver Texto ; 246:34
Ver Texto ). El fuero de excepción surge cuando se vincula a un interés nacional que lo justifique y no
simplemente por haber ocurrido en aguas, navegables o no, ya que son bienes de la Nación o de las
provincias según la división de poderes hecha por la Constitución Nacional. Por ello no corresponde a la
justicia nacional sino a la provincial conocer del hurto de una canoa amarrada a un yate de paseo (Fallos,
237:837 Ver Texto ). Algunos fallos de la CS arrojan luz sobre esta aparente superposición. En el caso de
interrupción de tránsito vehicular en una ruta, se asigna a la justicia provincial si el hecho ocurrió durante
algunas horas (L.L., del 2/XI/2001, f. 102.832). Por el contrario,ortamiento previsto por el art. 22 Ver Texto ,
Constitución Nacional que el Código Penal reprime en los arts. 226 Ver Texto y 230 Ver Texto , incs. 1º y
2º, aunque en este último también se cubren los supuestos lesivos de intereses provinciales;
1.3. el art. 127 Ver Texto , Constitución Nacional que tiene su correlato en el art. 229 Ver Texto , Código
Penal; 1.4. el art. 119 Ver Texto , Constitución Nacional describe la traición propiamente dicha y
corresponde a las figuras de los arts. 214 Ver Texto y side la Nación el conocimiento y decisión de las
causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan
afectarlos. En virtud del art. 197 Ver Texto , id. se declara materia de legislación nacional la regulación de la
circulación aérea en general. Los delitos que tengan vinculación directa con sus intereses y los del
comercio aéreo son de competencia federal (Fallos, 262:507 Ver Texto ). Lo expuesto no rebasa las
prescripciones del art. 116 Ver Texto , Constitución Nacional en cuanto impone la competencia federal en la
medida que un interés nacional resulte afectado; también se trata de un supuesto de competencia por
materia (CS, Fallos, 308:1560 Ver Texto ). c) Aquí se ubican, en primer lugar, las causas regidas por la
Constitución Nacional, por las leyes de la Nación y por los tratados con las naciones extranjeras que
conforman la competencia federal en razón de la materia, compuesta también de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima examinadas en los acápites anteriores.
1. Causas regidas por la Constitución Nacional son aquellas en las que el hecho tiene recepción directa e
inmediata en la Ley Suprema, sobre todo en función de la soberanía y seguridad de la Nación. Esto sucede
en cuatro casos:
1.1. el delito de concesión de poderes tiránicos descripto por el art. 29 Ver Texto , Constitución Nacional y
castigado con la pena correspondiente al de traición (ver arts. 227 Ver Texto y 227 bis [L NAC LO
11179_1984 !!227.bis], primer párrafo, CP);
1.2. el comprictivas de la libertad de imprenta o que establezcan sobre ella la jurisdicción federal, lo que no
quita que los delitos comunes cometidos por medio de ella resulten
competencia de los jueces federales o provinciales según la jurisdicción que crresponda (CCC,
Sala V, D.J., 2000-3, pág. 433, f. 16.064).
2. Las causas regidas por las leyes de la Nación excluyn a los Códigos dictados por el Congreso, en
función del art. 75 Ver Texto , inc. 12, Constitución Nacional, excepto que se trate de la competencia
fguientes del Código Penal.
1.5. el art. 36 Ver Texto , CN -incorporado por la reforma de 1994-también impone la sanción prevista en el
art. 29 Ver Texto , id. a quienes interrumpan su observancia con actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrático; extiende las mismas sanciones a quienes usurpen funciones
previstas para las autoridades de la Ley Suprema o la de las provincias. Además considera atentado contra
el sistema democrático incurrir en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento.
1.6. la ley 24820 Ver Texto otorgó rango constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas. Significa “...una ampliación de la normativa de orden constitucional”; define en qué
consiste aquélla “...con lo que está tipificando constitucionalmente a una figura penal”. Todo Estado tiene
competencia para entender en los supuestos de desaparición forzada cometidos en su ámbito territorial o
cuando el imputado sea nacional de ese Estado o cuando lo sea la víctima (Sag és, “Jerarquía
constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, E.D., t. 173,
pág. 888).
En JA 2000-IV, págs. 1326/1343, Machado Pelloni publicó un trabajo -“Sobre las tensiones entre el derecho
de resistencia y el derecho penal”-en que se afronta este tópico, y en un cuadro -p. 1333-se establecen las
relaciones entre figuras del Código Penal y disposiciones constitucionales.
El art. 32 Ver Texto , CN prohíbe al Congreso federal dictar leyes restonados -terminales portuarias-en
contravención a lo pactado (CCCFed., Sala I, L.L., 20/II/2001, f. 101.550).
Cuando la calificación remite a dos disposiciones penales -leyes 22362 Ver Texto y 11723 Ver Texto -, el
concurso es ideal y los hechos aparecen cometidos mediante un única conducta, por
lo que debe intervenir la justicia federal (CS, “Diarte, E.”, del 15/II/2000, L.L., 23/II/2001, J. Agrup. nro.
15.517).
El art. 2 del decreto-ley 6660/63 atribuye al fuero en lo penal económico el conocimiento y rederal por razón
de la persona o del lugar, en que resultan aplicables la integridad de sus disposiciones. Comprende los
delitos previstos en leyes federales especiales. De manera que no se refiere a cuestiones captadas por la
codificación general, pues son leyes que el gobierno dicta por delegación expresa de las provincias y, por
eso, es una facultad restrictiva que debe ajustarse a los términos expresos de la atribución concedida.
Cabe señalar que, a veces, el Código Penal aloja disposiciones de carácter netamente federal; tales son los
casos de delitos contra la seguridad de la Nación -Título IX del Libro II-y la falsificación de moneda
castigada por el art. 282 Ver Texto .
Quedan comprendidos en este precepto los delitos que perjudican el patrimonio nacional, aunque sea
eventualmente (CS, Fallos, 229:756 Ver Texto ; 245:381 Ver Texto ; 307:2161 Ver Texto ; 308:704 Ver
Texto y 1993 Ver Texto ). Amadeo, “Competencia federal: Crímenes que defraudan las rentas de la
Nación”, JA 1996-III-1108. Si los aportes del Tesoro nacional fueron transferidos a la Tesorería General de
la provincia, su afectación o uso indebido sólo habría perjudicado a las rentas locales (CS, JA 2000-I-90 [J
20000164] o L.L., del 26/V/2000, f. 100.299). A su vez, si la afectación se produce sobre patrimonio de un
servicio de carácter local, el hecho incumbe a la justicia de instrucción (CCC, Sala I, L.L., del 8/II/2001, f.
101.493). Resulta damnificada la administración pública si los hechos consisten en utilizar bienes
públicos concesi de régimen penal cambiario a los juzgados en lo Penal Económico en la
Capital Federal o a los federales en prvincia. Los recursos de apelación deducidos en los sumarios que
tiene a su cargo el Banco Central por infracción al régimen penal cambiario -art. 5 Ver Texto , ley 24144-
competen a los juzgados de primera instancia en lo penal económico (CNPE, Sala B, L.L., 25/VI/2001, f.
102.201).
La Ley de Defensa de la Competencia 22262 (art. 34 Ver Texto , id.) defiere a los jueces en lo penal
económico de laesolución de las causas por contrabando, siempre que haya sido cometido en la Capital
Federal y en el Gran Buenos Aires. Este mismo delito cometido en el territorio de las provincias es de
conocimiento de los tribunales federales allí radicados (art. 3 Ver Texto , ley 48; arts. 19 Ver Texto y 25 Ver
Texto , ley 24050). La justicia en lo penal económico y no la de instrucción, debe entender en una causa
donde se investiga una infracción a la ley 23771 Ver Texto -en conocimiento de una administración
fraudulenta-, pues la justicia ordinaria no posee competencia para entender en los casos de la aludida ley;
si lo hiciera se generaría un supuesto de nulidad absoluta (CCC, del 11/X/2000, “Galeano, M.”, L.L., del
29/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.041). La CS estableció que si bien la Ley de Estupefacientes atribuye
competencia a la justicia federal para entender en los delitos reprimidos por dicho régimen -art. 34 Ver
Texto de la ley 23737-, no modifica la atribuida al fuero penal económico para el contrabando de
estupefacientes ocurrido en aeropuertos de esta ciudad y del Gran Buenos Aires (D.J., 2001-3, pág. 379, f.
17.296; en contra CNPE, Sala B, L.L., del 14/VIII/2000,
f. 100.712 o D.J., 2000-3, pág. 358, f. 16.035, aunque no atiende a la extendida competencia territorial del
fuero penal económico para el delito de contrabando). A su vez la ley 19359 -t.o. por decreto 1265/82 ,
B.O., 18/XI/1982, modificado por ley 24144 Ver Texto -atribuye en el art. 16 la aplicación de la pena
privativa de la libertad en materias en lo penal tributario; a su vez, los TOPE juzgarán los delitos
investigados por aquellos jueces, cuando se instale aquel fuero.
La ley 23737 Ver Texto -reguladora del régimen penal de estupefacientes-determina -en su art. 34 Ver
Texto -la competencia federal para los delitos previstos y penados por ella; resulta
cuestionable la competencia federal allí establecida en ciertos supuestos como la simple tenencia de
estupefacientes (art. 14 Ver Texto , id.) porque no se advierte vulneración de intereses o Capital Federal o a
los jueces federales en el interior del país el conocimiento de los delitos mencionados en su art. 33 Ver
Texto .
La ley 23592 Ver Texto reglamenta directamente un principio constitucional que excede el concreto interés
de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad; por ende los actos discriminatorios -art. 3 Ver Texto -
incumben a la justicia federal para su juzgamiento (CS, L.L., del 19/VII/2001, f. 102.333).
El art. 22 Ver Texto de la ley 24769 -Régimen Penal Tributario-atribuía el conocimiento en los delitos allí
previstos a la justicia en lo penal económico en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires. Mediante ley 25826
Ver Texto se asignó competencia a la Justicia Nacional en lo Penal Tributario, manteniéndose la
competencia del Fuero en lo Penal Económico en las causas que se encuentren en trámite. En las
restantes jurisdicciones del país será competente la justicia federal (art. 1 Ver Texto , B.O., del 11/XII/2003).
Si el hecho ilícito consiste en evadir aportes correspondientes al régimen nacional de previsión social,
compete a la justicia federal, siempre que la ley 24769 Ver Texto prevea consecuencias menos gravosas
que la 23.771 (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.764); en cambio no establece distingo alguno la
CFCap., Sala I (JA 1997-III-105 [J 973205] y 106 [J 973206]).
La Corte Suprema mediante acordada 34/02 Ver Texto atribuye a la CNPE la condición de tribunal de
apelaciones en materia penal tributaria; también le asigna superintendencia sobre los juzgadon hecho
punible de los previstos en la ley 24051 Ver Texto (CS, D.J., 1999-3, pág.
667, f. 14.766). El secuestro de materiales conrestos de derivados de hidrocarburos, si no se acredita que
pudieron haber afectado a las personas o al ambiente fuera de los límites de la provincia en que fueron
hallados, determinan la competencia provincial (CS, D.J., 2000-3, pág. 599, f. 16.116 o JA 2001-III-88 [J
20012348]). No es competente la justicia federal para conocer en la causa iniciada por la existencia en la
vía bienes cuya preservación incumba exclusivamente-al gobierno federal. Ver Vázquez, “La competencia
federal en estupefacientes en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, JA 1999-III-1128.
El art. 58 Ver Texto de la Ley de Residuos Peligrosos 24051 atribuye competencia a la justicia federal para
entender en sus aspectos penales. A su vez su artículo 1 Ver Texto asigna competencia a las autoridades
administrativas federales cuando los hechos pueden afectar a personas o el ambiente más allá de la
frontera de la provincia en que se hubiesen generado o cuando las medidas higiénicas o de seguridad que
puedan disponerse, “...tuvieren una repercusión económica sensible tal, que tornare aconsejable
uniformarlas en todo el territorio de la Nación, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas
que debieran soportar la carga de dichas medidas”. Tal limitación sólo se encuentra enderezada a deslindar
el campo administrativo y no a segar la persecución de los ilícitos penales que su normativa establece con
alcance nacional a través de los arts. 55 Ver Texto a 58 Ver Texto , id. (CFSan Martín, Sala II, c.
“Pregnolato” [J 953082], del 7/VIII/1994, JA del 12/IV/1995, pág. 20 con importante nota de Cafferatta,
“Antijuridicidad, autoría y responsabilidad penal en la ley 24051 Ver Texto . Régimen probatorio”; también
CS, JA 1996-III-62 [J 963027]). Incumbe a la justicia federal determinar si la presencia de hidrocarburos en
napas subterráneas de una estación de servicios resulta peligrosa o contaminante y conforma us
disposiciones y la derogación de la ley 24051 Ver Texto como se propiciaba en el art. 60 Ver Texto de
aquélla (De la Vega y Gómez, “Medio ambiente, residuos peligrosos y competencia federal”, L.L., del
13/XII/2002).
El art. 32 Ver Texto , apartados 3 y 4, de la ley 24457 establece competencia federal para los delitos allí
descriptos, solución opinable por cuanto no se vulneran los intereses protegidos a través del fuero de
excepción (Barbara, “Las sanciones penales en la ley de riesgos del trabajo”, JA 1pública de residuos
cloacales, si no se ha verificado hasta el momento ninguno de los supuestos que permitan la aplicación de
la ley 24051 Ver Texto (CS, del 26/II/2002, “Costa, Ricardo”; la disidencia del doctor Moliné O´Connor
expresa que al resultar de las probanzas del sumario que el objeto de la causa motivo de la contienda es
determinar si la contaminación resultante de la emanación de líquidos cloacales a la vía pública constituye
un hecho punible de los previstos en la ley 24051 Ver Texto , en razón de lo dispuesto por el art. 58 Ver
Texto de dicha normativa, corresponde su conocimiento al fuero de excepción). En vez, si surge que las
muestras extraídas del lavado de camiones sisterna contenían sustancias peligrosas en los términos del art.
2 Ver Texto de la ley 24051, cuyos efluentes serían volcados finalmente en el río Reconquista, como éste -a
través del río Luján-es parte integrante de la cuenca del Río de La Plata, cabe inferir que la contaminación
pudo llegar más allá de la frontera provincial (CS, E.D., del 13/IX/2002, f. 51.658). En sentido contrario se
expide la CNCP, Sala IV, al entender que no tiene relevancia la circunstancia de que los efectos del delito
se propaguen o no más allá de una única jurisdicción, ya que la expresa disposición del art. 58 Ver Texto ,
ley 24051, es suficiente para determinar que debe conocer la justicia federal (E.D., del 22/IV/2004, pág. 14).
Por ley 25612 Ver Texto -B.O., del 29/VII/2002-se estableció la competencia común, pero el Poder
Ejecutivo vetó las nuevateniendo correspondencia -distribuidor domiciliario-(E.D., t.
172, pág. 39, f. 47.819). Empero, como el Correo Argentino es una sociedad con participación
estatal mayoritaria, si la carta sustraída ya había sido desachada, corresponde intervenir a la justicia federal
(CS, Fallos, 323:1804 Ver Texto ; CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.948). No altera el criterio el
carácter público o privado de la empresa a cuyo cargo se encuentre distribuir la correspondencia; está
fijada en razón de la materia y996-IV-666).
Para que la violación de correspondencia sea juzgada por la justicia federal es necesario que las piezas
integrantes de aquélla se hallen bajo la custodia o servicio del correo (CS, Fallos,
196:456 Ver Texto ; 261:215 Ver Texto ); se extiende a la sustracción de piezas postales (Fallos,
257:56 Ver Texto ). Del mismo modo debe afectarse de manera concreta, la prestación del servicio público
interjurisdiccional de telecomunicaciones, más allá del patrimonio del particular que hubo de afrontar el
pago del exceso de pulsos (CS, E.D., t. 154, pág. 138, f. 45.276). Si se afecta el servicio público
interjurisdiccional de telecomunicaciones la causa es de competencia federal (CS, E.D., t. 168, pág. 49, f.
47.225); si la empresa corta fibra óptica y cables de una empresa telefónica y no se configura el delito
reprimido por el art. 197 Ver Texto , CP, al no producirse interrupción o entorpecimiento del servicio, debe
intervenir la justicia correccional (CCC, Sala V, L.L., del 16/VIII/2002, f. 104.219). Cuando el correo es
prestado por empresas particulares corresponde al fuero ordinario (CS, L.L., del 30/V/1997, f. 95.432; CCC,
Sala IV, E.D., t. 170, pág. 420, f. 47.601, solución correcta; en contra id., Sala VI, id., id., pág. 421, f.
47.602; CCC, Sala I, L.L., 28/XI/1997, f. 96.398). La CS decidió que cuando la Empresa Nacional de
Correos contrata con terceros particulares la ejecución del servicio postal, corresponde a la justicia
provincial -común-y no a la federal entender la sustracción del bolso con425, con nota de Albrech, “La
competencia en los delitos relacionados con automotores”). Por su parte, la CNCP, Sala IV, asigna
competencia a la justicia común en un proceso por falsificación de un certificado de control técnico vehicular
o de su uso, pese a que la venta de los formularios la realiza el Banco de la Nación Argentina, pues no
media directo y efectivo perjuicio para las rentas estatales (L.L., del 22/X/2002, f. 104.594). En cambio debe
hacerlo si el hecho se comete con la finalidad de atentar no de las personas; el apoderamiento de
correspondencia importa la afectación del servicio postal (CS, Fallos, 323:2074 Ver Texto ).
Los problemas originados en el reclamo de indebidas facturaciones del servicio telefónico exigen precisar el
sentido y el alcance de normas federales como la ley 19798 Ver Texto ; corresponde a la justicia federal
entender si se suscita imposibilidad para el denunciante de establecer comunicaciones durante períodos
prolongados; dicho servicio público no se restringe al ámbito local y, de acuerdo a la ley 19798 Ver Texto ,
inc. c), se encuentra sometido a la jurisdicción nacional (CS, E.D., del 14/VII/1999, f. 49.379).
Las elecciones nacionales comprendidas son, únicamente, las realizadas para emitir el sufragio destinado a
la renovación de autoridades federales (presidente, vicepresidente, diputados nacionales y, en la Capital
Federal, senadores). El juez federal con competencia electoral debe conocer la causa en que se investiga
conducta delictuosa acaecida en oportunidad de celebrarse un comicio nacional (CFSan Martín, Sala I,
E.D., t. 177, pág. 551, f. 48.638).
La falsificación de documentos debe tratarse de los emitidos en forma privativa por una autoridad federal
(CS, Fallos, 307:533 Ver Texto ; 308:1720 [J 70016913]). Por eso no le corresponde intervenir cuando se
adultera un certificado de fabricación de un ciclomotor, pues no se ve afectado el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor, toda vez que no intervino en su expedición (CS, D.J., 1997-3, pág. 934, f. 12..L.,
del 31/VIII/2000, f. 100.812).
3. El ejemplo más claro es el de la extradición pasiva -la solicitada a nuestro país-aun cuando no haya
tratado pues siempre están en juego las relaciones de la Nación con potencias extranjeras (CS, Fallos,
242:430 Ver Texto ).
Si una persona cometió un delito en los Estados Unidos y optó por ser juzgada en el país, debe intervenir la
justicia federal con independencia de la naturaleza de los delitos (conf. arts. 669 Ver Texto del CPC, 4 Ver
Texto de la ley 19764 y 116contra las instituciones nacionales mediante la conmoción, intimidación y alarma
que los hechos causen al espíritu público cualquiera sean las personas individuales o jurídicas que resulten
afectadas, directamente, por la acción respectiva (CS, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.057); debe intervenir si se
trata de la falsedad ideológica (art. 293 Ver Texto , CP), alojada en un acta de allanamiento labrada como
consecuencia de exhorto de un magistrado federal (CS, L.L., del 28/IV/1999, f. 98.649). El principio es que
no le corresponde intervenir si no se desprende que el hecho puede atentar, poner en peligro o dañar la
seguridad del Estado o sus instituciones, ni se encuentre vinculado al acontecimiento ningún funcionario
público (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.231). Tampoco la determinan los perjuicios indirectos
acaecidos como consecuencia de acciones penalmente típicas (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.237
o D.J., 1997-3, pág. 885, f. 12.402). Si se trata de irregularidades en la implementación de los “planes
trabajar”, en orden a la designación de sus beneficiarios y a las adulteraciones de documentos nacionales
de identidad, debe conocer la justicia federal; mientras que las presuntas exacciones ilegales cometidas en
perjuicio de los beneficiarios, corresponden a la justicia provincial (CS, E.D., del 17/VII/2002, f. 51.555).
Los delitos comunes cometidos por medio de la prensa deben conocerse tanto por los jueces federales
como provinciales, según la jurisdicción que corresponda (CCC, Sala V, La, para quien
es permanente la causau ocasión de sus funciones (Clariá Olmedo, Tratado..., T. II, pág. 157); aunque si se
trata de manifestaciones relacionadas con su situación familiar no guardan
vinculación con aquéllas y el conocimiento de la causa por delitos de acción privada que se le atribuyen
corresponde al fuero ordinario (CS, E.D.,t. 154, pág. 582, f. 45.379). Siempre que la participación de los
imputados involucre su carácter de funcionarios públicos federales interviene la justicia de excepción Ver
Texto CN; CNCP, Sala III, E.D., t. 174, pág. 507, f. 48.246).
B) PERSONAS
En segundo lugar también se hace referencia a la competencia ocasionada en razón de la persona o
investidura del sujeto o función.
Según vimos al analizar el art. 22 Ver Texto -ver su acápite a)-este rubro cubre los supuestos previstos por
el art. 117 Ver Texto , Constitución Nacional por un lado y, por otro, el expresamente aludido ahora,
conforme al cual le corresponde el juzgamiento de los delitos aun comunes-cometidos contra o por
empleados federales en el desempeño de sus cargos (CS, Fallos, 236:296 Ver Texto ; 237:288 Ver Texto ;
307:76 Ver Texto , 1692 Ver Texto y 1757 Ver Texto ; 308:214 Ver Texto , 487 Ver Texto , 1052 Ver Texto ,
1272 Ver Texto y 2467 Ver Texto ; JA 1997-II-90 Ver Texto ). Por eso conoce el allanamiento ilegal llevado
a cabo por empleados de la Policía Federal en una provincia (CS, L.L., del 16/IX/1991, f. 89.730); también
cuando se atribuyen a un juez en lo penal económico irregularidades en la investigación del delito de
contrabando cuya naturaleza es federal (CS, c. 335.XXIV, del 8/IX/1992). No obstante y pese al alojamiento
en una unidad del Servicio Penitenciario Federal, si el hecho atribuido consistió en excesos durante una
requisa por empleados de dicha unidad, su conocimiento corresponde al juez de la causa; el art. 18 Ver
Texto , CN le asigna el control directo de los requisitos establecidos para el régimen carcelario (CS, L.L., del
30/V/2000, f. 100.334). Salvo el Presidente de la Repúblicfederales, provinciales y locales-la mera
posibilidad de que quien participa en el sistema de ablación y trasplante afectase un interés federal,
habilitaba la intervención de esta justicia (CS, JA 1994-III-651 [J 943200]). Si un médico infringe la actual
ley 24193 Ver Texto y se produjo la muerte de una persona, atribuida a aquél por la omisión de inscribirlo
en el listado del INCUCAI, lo que hubiera posibilitado un oportuno trasplante, se trata de un hecho único
cuyo juzgamiento incumbe a la justicia fede (CS, E.D., t. 174, pág. 648, f. 48.282); por eso cuando se
imputa enriquecimiento ilícito a dichos funcionarios debe conocer la justicia federal (CS, JA 1998-II-96 [J
981464]). Los profesores de la UBA tienen carácter de funcionarios públicos y la falsificación y adulteración
de las actas de examen compromete su normal funcionamiento con trascendencia de dichos límites, pues
los títulos universitarios obtenidos se expiden con validez nacional (CCC, Sala VII, L.L., del 26/III/1999, f.
98.526). La maniobra fraudulenta cometida por personal de la Policía Federal -cobro de haberes por
servicios no prestados-es de carácter local y ajena a la justicia federal (CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pág.
922, f. 16.597).
Si un legislador nacional formula declaraciones en su residencia sobre la situación suscitada a raíz del
enjuiciamiento de su hijo por la justicia provincial, la conducta atribuida -art. 213 Ver Texto , CP que castiga
la apología del crimen-no aparece vinculada con el desempeño de sus funciones y es de conocimiento de la
justicia local (CS, comp. nro. 387. XXIV del 24/V/1993).
La ley 21541 Ver Texto de Trasplante de Órganos establecía un sistema instituido por el Estado Nacional,
para coordinar los mecanismos necesarios en todo el país con el fin de realizar dichos trasplantes; por ende
los funcionarios y profesionales de las administraciones locales incorporados a ese servicio quedaban
sometidos al control de la autoridad sanitaria nacional; aun cuando existiesen un doble juego de relaciones
afectadas -rrompen el buen servicio de los empleados de la Nación” (JA 1996-II-1026).
C) LUGAR
No es suficiente con que el hecho se cometa en un lugar sujeto a la jurisdicción federal entendida como
ámbito territorial de la Nación-sino que es preciso que haya afectado intereses nacionales o los fines para
los cuales esos lugares están destinados (CS, E.D., t. 113, pág. 140, f. 38.710; E.D., t. 124, pág. 103, f.
40.206; Fallos, 307:1208 Ver Texto ; 308:1993 Ver Texto y 2425 Ver Texto ; CFSan Martín, Sala II, L.L., ral
(CS, D.J., 2002-3, pág. 522, f. 18.801).
No corresponde su intervención si no se desprende que el hecho atente, ponga en peligro o dañe la
seguridad del Estado o sus instituciones, ni se encuentre vinculado al acontecimiento ningún funcionario
público (CCC, Sala IV, L.L., del 24/V/1998, f. 97.231). Es necesaria la representación efectiva del Gobierno
central en ocasión del hecho; en caso contrario, no aparece afectada la causa de la investidura (CCC, Sala
I, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.227 o D.J., 1999-3, pág. 561, f. 14.733) y no corresponde intervenir a la justicia
federal. Más allá de la materia -art. 149 ter [L NAC LO 11179_1984 !!149.ter], CP-, si el suceso tiene una
estricta motivación particular, se descarta esta competencia (CS, D.J., 1999-2, pág. 1183, f. 14.498 o L.L.,
del 23/VII/1999, f. 99.045).
Es competente la justicia de excepción para conocer en una causa por lesiones contra miembros de la
Policía Federal, acaecida durante una manifestación de protesta contra autoridades nacionales, si tuvieron
la virtualidad de entorpecer la función de quienes se encontraban encargados de brindar seguridad en la
zona, esencialmente, respecto de funcionarios del Estado Nacional (CNCP, Sala IV, L.L., del 16/I/2003, f.
104.995).
Si quien proporciona un servicio telefónico, no acata las órdenes impartidas por jueces federales de no
facturar ciertos servicios, debe intervenir el fuero de excepción (CNCP, Sala I, L.L., del 25/II/2002, f.
103.367).
Ver Amadeo, “Competencia federal: Delitos que obstruyen o corio. Advierte que en el devenir
podrá irse estructurando un cuerpo de justicia municial -tal como ha comenzado a suceder-siempre que no
altere la competencia de la justicia ordinaria; a menos que luego de un tiempo suficiente se produzca la
aparición de una justicia local con competencia acotada, lo que a la vista no acaece (“Naturaleza político-
institucional de la ciudad de Buenos Aires en el texto de la Constitución vigente a partir de agosto de 1994”,
L.L., del 28/II/1995).
D) CASOS ESPECIALES
Se tradel 25/VIII/1997, f. 95.839 o D.J., 1997-3, pág. 194, f. 12.171) pues ni siquiera basta que la Nación
deba eventualmente responder, con su patrimonio, por los delitos achacables a sus dependientes; otro
tanto sucede si, radicados en la Capital Federal, los bienes están destinados al servicio local, aunque
extiendan sus actividades a todo el territorio de la República (CS, E.D.,
t. 124, pág. 104, f. 40.207). Si el lugar es nacional basta con que medie la obligación, para una autoridad de
tal carácter, de evitar que los sucesos no ocurran (C.Fed. La Plata, Sala III, L.L., del 24/V/1996, f. 94.317).
Esta cláusula equivale a declarar la vigencia del Código Penal íntegro sobre el lugar como ley de la Nación.
En la Capital Federal, en razón del carácter nacional de todos los jueces con jurisdicción en dicho ámbito, el
fuero federal no conoce por razón del lugar ni en las causas que versen sobre delitos que perjudiquen el
patrimonio nacional, cuando está afectado a la prestación de servicios locales en la Capital Federal o en el
Gran Buenos Aires, salvo que se encuentren comprendidos en la ley general de ferrocarriles (art. 1 Ver
Texto , ley 14180; CS, Fallos, 257:697). Amadeo, “Exclusión de la competencia federal de la Capital
Federal: ley 14180 Ver Texto “, JA 1996-II-1020 [D 0003/001493].
Sostiene Spota que ante el actual texto del art. 129 Ver Texto , CN tanto la justicia federal como la justicia
local deben continuar como hasta ahora con su condición de justicia nacional incluso en lo que atañe al
fuero ordinameyra, “Reflexiones sobre la competencia penal de la justicia federal”; CS, SJP, L.L., del
28/VII/2003, f. 105.889).
La excepción referente a la simple tenencia de armas de guerra obedece a una modificación efectuada por
la ley 23817 Ver Texto ; su aplicación se supedita a que dicha tenencia esté
determinada por el uso para la comisión de un delito federal (CS, Comp. nro. 607-XXIII, del
4/VI/1991, E.D., del 21/II/1992, nro. 497). Desde luego que siempre prevalece el principio de
respeto a los procesos ya ta de delitos que no son específicamente federales. En su mayoría y, atendiendo
a contingencias del momento, la ley 20661 Ver Texto los incluyó en la competencia federal. La
jurisprudencia de la Corte Suprema decantó esta extensión, en principio violatoria de lo prescripto por el art.
116 Ver Texto , Constitución Nacional y de su carácter restrictivo; así resolvió que para radicar la causa en
sede federal debía resultar de modo inequívoco que los hechos no tenían estricta motivación particular y
que, además, existiese la posibilidad de resultar afectada, directa o indirectamente, la seguridad del Estado
Nacional o de alguna de sus instituciones (CS, Fallos, 306:434 Ver Texto ; 307:704 Ver Texto y 1715 Ver
Texto ). En cambio correspondía remitir al Consejo Superior de las Fuerzas Armadas para conocer un caso
cuando los episodios se produjeron en operaciones con el motivo alegado de reprimir al terrorismo,
detrayéndolo de la competencia provincial (CS, Fallos, 307:2139 Ver Texto ); así quedaba abierta la
posibilidad de reexamen por la justicia federal en los términos del art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis],
CJM (ver comentario al art. 23 Ver Texto ).
Si se investiga el delito previsto por el art. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis], CP, los hechos tienen
estricta motivación particular y no existe posibilidad de resultar afectada la seguridad del Estado Nacional,
es competente la justicia en lo criminal de instrucción (CNCP, Sala IV, L.L., SJP, del 31/X/2003, f. 106.428;
con nota favorable de Miguel A. Al], ley 20429”, JA 2002-III-88 [J 20022550], con nota de Sebastián Videla,
“Soluciones procesales ante la
introducción de la ley 25086 Ver Texto “, donde se expresa que sería inadmisible aceptar el doble
juzgamiento de un hecho -robo calificado por uso de arma civil-en el que recayó sentencia y luego se
sobresea por la tenencia del arma en el otro fuero; dicho autor confeccionó un cuadro de situación donde se
puntualiza la competencia correspondiente a los distintos casos de tenencia de arma). Si los
elemenradicados en sede federal (CS, E.D., t. 143, pág. 121, f. 43.553). Puede resultar competente la
justicia provincial para investigar la tenencia de un arma de guerra aun cuando contenga una munición de
tal carácter (CS, E.D., t. 153, pág. 446, f. 45.212). Asiste razón a la CCCFed., San Martín, Sala I, cuando
distingue -luego de la reforma operada por ley 25086 Ver Texto (v. Barral, “Consideraciones sobre la ley
25086 Ver Texto “, L.L., del 18/XI/1999)-si la portación de arma de fuego de uso civil reúne similares
características a la tenencia de arma de guerra, concluyendo que el principio contenido en la ley 23817 Ver
Texto debe prevalecer e inclinar la solución al conocimiento de la justicia local; de otra manera resultaría
incongruente habilitar la justicia de excepción por el delito menor y mantener la ordinaria para los que
afectan más severamente idéntico bien jurídico (JA 1999-IV137 [J 993560]; CS, JA 2001-II-122 [J
20011301] o L.L., 12/II/2001, f. 101.500 o D.J., 2001-I-312,
f. 16.377; id., L.L., del 20/IV/2001, f. 101.862; id., “Cabrera”, L.L., del 30/V/2001, f. 102.060; CCCFed., Sala
II, E.D., del 21/XI/2000, f. 50.441; en el mismo sentido CS, JA 2001-II-127 [J 20011503]; CCCFed. Gral.
Roca, JA 2001-I-116 [J 20010545]). Resulta competente la justicia penal ordinaria para investigar la
tenencia de armas de uso civil sin autorización -art. 42 bis [L NAC LY 20429 !!42.bis], ley 20429-(Cám. Fed.
La Plata, Sala 1ª, del 11/IV/2001, “Actuaciones instruidas por infracción art. 42 bis [L NAC LY 20429
!!42.bisigo Alimentario Argentino; conf. comentario al art. 27, inc. 3º).
(2) Texto incorporado según ley 25886 Ver Texto (B.O., del 5/V/2004).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000905
COMPETENCIA PENAL / 05.-Competencia por la materia o fuero / b) Determinación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Sección Segunda -DETERMINACIÓN DE LA
COMPETENCIA
Tanto en esta sección como en las dos siguientes se regulan los límites dentro de los cuales cadtos
incautados -granadas-encuadran en el tipo de materiales previstos en el capítulo I del dec.-ley 302/83 ,
reglamentario de la ley 20429 Ver Texto , cuya tenencia está prohibida por las disposiciones del art. 27 Ver
Texto de esa norma, resulta competente la justicia federal (CS, L.L., del 5/V/2003, f. 105.444 o D.J., del
21/V/2003, f. 19.648).
El secuestro de armas para ser de competencia federal debe tener, por la cantidad y características,
apariencia del delito de acopio de armas (CS, 21/III/2000, “Torres”, L.L., del 29/VIII/2001, J. Agrup. nro.
16.037). Los delitos de intimidación o estragos perpetrados mediante TNT o trotyl corresponden a la justicia
federal (CS, JA 2001-III-94 [J 20012352]). En vez, no lo son los delitos previstos en la ley de protección y
conservación de la fauna silvestre 22421 Ver Texto (CS, JA 2001-III-94 [J 20012352]).
Ver nuestro trabajo “La competencia federal y la ley 20661 Ver Texto “ en JA 29-1975-685. Romero
Villanueva, “Competencia penal. Reseña”, Capítulo II, nros. 7 a 15, JA 1998-III-1175.
II. Actúan como tribunal de juicio en los supuestos anteriomente señalados cuando los hechos estén
reprimidos con pena no privativa de la libertad (por ejemplo aplicación arbitraria de fondos del art. 260 Ver
Texto , CP) o privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de tres años (atentado y resistencia contra
una autoridad federal, arts. 237 Ver Texto y 238 Ver Texto , CP).
III. Por vía de apelación también conocen en los casos de contravenciones nacionales (Pesas y
Medidas, Códerminar la competencia se tendrá en cuenta la pena establecida por la ley para el delito
consumado y las circunstancias agravantes de caificción, no así la acumulación de penas or concurso de
delitos de la misma competencia.
Cuando la ley reprima el delit con varias clases de pen, se tendrá en cuenta la cualiativamente más grave.
a) Generalidade
Se tata de un supuesto de competencia cuantitativa o por importancia del conflicto, atendiéndose a la
entidad de la pena atribuida: la más grave al fueroa tribunal unipersonal o colegiado puede ejercitar la
jurisdicción, luego de deslindada la competencia federal propiamente dicha frente a la nacional u ordinaria
en la sección anterior; también frente a la militar o provincial. Dicho criterio no sólo esclarece la relativa a la
materia desde el punto de vista institucional -federal, nacional, provincial o militar-o por la gravedad del
hecho -criminal
o correccional-sino también funcional, pues afronta la intervención de los diferentes tribunales del mismo
ordenamiento (vgr. Casación, Cámaras de Apelación, Tribunales Orales, jueces de primera instancia).
Cuando la causa corresponda al conocimiento de la justicia federal o nacional se seguirá el trámite del juicio
común (Libro III) o correccional (Libro III, Título II, Capítulo I) según el monto de la pena o, conforme a la
naturaleza de la acción, el señalado en el Libro III, Título II, Capítulo II.
El juzgamiento de los menores (Libro III, Título II, Capítulo II) corresponderá a los órganos específicos en la
Capital Federal (art. 2 Ver Texto , incs. c) y e), ley 24050) ya se trate de un delito de carácter federal o
común. En provincia, en estos episodios intervendrán los jueces federales (art. 27 Ver Texto , id.), desde
luego siempre que el hecho esté comprendido dentro de la competencia federal.
En el fuero penal económico el juzgamiento, cualquiera sea la gravedad del delito -criminal o correccional-,
corresponde al Tribunal Oral (arts. 13 Ver Texto y 25 Ver Texto , ley 24050).
Determinación
34. Para detor las formas del juicio correccional (arts. 27 Ver Texto , inc. 1º, 29 Ver Texto , inc. 2º y 33 Ver
Texto , inc. 2º).
El último párrafo comprende los casos en que el delito se halle reprimido con penas de distinta cualidad o
especie; así para el homicidio en estado de emoción violenta y el homicidio preterintencional (art. 81 Ver
Texto , inc. 1º, apartdos a] y b]) reprimidos con reclusión de tres a seis o prisión de uno a tres años,
corresponderá el trámite criminal pues la pena más grave -la reclusión-en lo criminal y la menos grave al
correccional; aunque no siempre se admite este temperamento pues se lo enfoca como un distingo en
punto a la materia objeto de la pretensión penal (Díaz, Clemente A., Instituciones..., T. II-B, pág. 671, n. 6).
Para diferenciarla se debe acudir a la escala fijada por el Código Penal en abstracto. No se tiene en cuenta
la pena que en concreto correspondería al caso juzgado. Así, en el supuesto de las lesiones culposas,
como el máximo de la pena es de un año (art. 89 Ver Texto , CP), son resueltas en instancia única por el
juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto , inc. 2º) o de menores (art. 29 Ver Texto , inc. 2º) o federal (art. 33
Ver Texto , inc. 2º). En cambio las graves (art. 90 Ver Texto , CP), cuyo máximo es de seis años, incumben
a los tribunales en lo criminal (art. 25 Ver Texto ) o de menores (art. 28 Ver Texto ) o federales (art. 32 Ver
Texto ).
En vez, la escala fijada por el art. 55 Ver Texto , Código Penal para el concurso real resulta inocua para
decidir esta competencia. De suerte que, aunque concurran cuatro lesiones culposas -con un máximo de
cuatro años (arts. 55 Ver Texto y 89 Ver Texto , id.)-, su juzgamiento no escapará a los juzgados
unipersonales con competencia en lo correccional (arts. 27 Ver Texto , inc. 2º, 29 Ver Texto , inc. 2º y 33
Ver Texto , inc. 2º).
Cabe advertir que si el delito tiene fijada en el Código Penal pena no privativa de libertad -por ejemplo la
aplicación arbitraria de fondos del art. 260 Ver Texto , id.-siempre tramitará pe
establecer si los hechos configuran estafa o emisión de cheques sin fondos, el proceso debe
radicarse ante la justica de instrucción y no en la justicia en lo penal económico (CCC, Sala VI, L.L., del
26/XI/1997, f. 96.403).
Corresponde a la justicia local entender en la causa seguida contra quien fue detenido por la policía
provincial al intentar robar en un colegio mediante la utilización de una pistola ametralladora y un revólver
calibre 22, toda vez que el conflicto suscitado debe ser resuelto a partsupera los tres años.
b) Jurisprudencia A fin de determinar la pena cualitativamente más grave debe acudirse al orden fijado por
el art. 5 Ver Texto , Código Penal. La CNCP considera, para determinar la admisibilidad del recurso en el
caso del art. 459 Ver Texto , inc. 2º, como más grave a la pena de prisión que a la complementaria -
conjunta-de multa prevista en el art. 22 bis [L NAC LO 11179_1984 !!22.bis], CP (Sala II, B.J., nro. 5, págs.
40/41; este temperamento perdió vigencia -cuando menos parcialmente en lo que atañe al imputado-a raíz
de lo resuelto por la CS en “Giroldi, Horacio David” [J 953181], E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523).
Asimismo ha resuelto que, para determinar la conexidad en el supuesto del art. 42 Ver Texto , inc. 1º, la
gravedad allí mentada se establece conforme a este artículo (JA del 7/XII/1994, pág. 25). Desde este último
punto de vista “...se atiende, por lo general, a la gravedad de la infracción con que esté sancionado...Nos
hallamos aquí ante una división de la competencia por razón del petitum o de la importancia de la
pretensión, que se corresponde con la que por razón de la cuantía se establece en orden a los procesos
civiles...” (Alcalá Zamora y Levene (h), Derecho..., pág. 311).
La disposición también opera a los fines de los límites impuestos por el art. 459 Ver Texto (CNCP, Sala II,
del 16/XII/1993; JA 1995-I-567 [J 951176]; sobre el criterio actual ver caso “Giroldi, Horacio David s/recurso
de casación” [J 953181], E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523).
Si no se puedno advierte que el objeto del proceso, por su cuantía, resulta de conocimiento del fuero en lo
criminal, incurre en nulidad -a nuestro modo de ver absoluta-porque hace a la
capacidad objetiva -competencia-exigida por el art. 167 Ver Texto , inc. 1º para la validez de las
actuaciones; en virtud de lo establecido en el art. 168 Ver Texto es insubsanable. En efecto: se alteraría en
la hipótesis el principio de juez natural (ver art. 1 Ver Texto ) de carácter colegiado, con mengua para las
posibilidades defenir de la preponderancia de la figura de tenencia ilegal de arma de guerra como punto
determinante para la calificación del hecho, aun cuando de su unidad contextual surja que también concurre
la figura prevista en el art. 189 bis [L NAC LO 11179_1984 !!189.bis], párrafo tercero, CP, ello en razón de
que la protección que se intenta para la seguridad pública se encuentra suficientemente cumplida por el
supuesto del párrafo cuarto del art. 189 Ver Texto , CP, dada la mayor gravedad de la pena a su respecto
(CS, Fallos, 323:2616 [J 20011178]).
Declaración de incompetencia
35. La incompetencia por razón de la materia deberá ser declarada aun de oficio en cualquier estado del
proceso.
El tribunal que la declare remitirá las actuaciones al que considere competente, poniendo a su disposición
los detenidos que hubiere.
Sin embargo, fijada la audiencia para el debate sin que se haya planteado la excepción, el tribunal juzgará
los delitos de competencia inferior.
El último párrafo establece como momento preclusivo para declarar de oficio la incompetencia por razón de
la materia al señalamiento de la audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ). En realidad se trata de una
limitación a lo establecido por el art. 358 Ver Texto que fija como plazo final para el planteo de las
excepciones al momento anterior a la indicación de tal audiencia (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f.
100.017 o D.J., 2000-2, pág. 27, f. 15.431; id., Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 814, f. 15.716).
Si un tribunal con competencia correccional 18 Ver Texto , CN).
Si alguna duda quedase sobre su razonabilidad, bastaría acudir al art. 51 Ver Texto en el cual el vocablo
jurisdicción está tomado como expresión vicariante de poder político ejercitado. Si se trata de un tribunal
provincial que declara la incompetencia porque el hecho corresponde a la jurisdicción -entendida como
competencia-federal, parece claro que la sanción de nulidad se aplique. Pero es superfluo hacerlo cuando
el ordenamiento judicial es el mismo: federal y nacional ordinario (sivas que ofrece el trámite más amplio del
juicio común y, desde luego, la del debido proceso (De la Rúa, El recurso..., pág. 197).
Ante un TOC se juzgaba un robo agravado y encubrimiento; el órgano judicial consideró no probado el
primero. En consecuencia, debió haber absuelto por ese hecho y, eventualmente, dictar condena por
encubrimiento, por resultar competente para el delito con pena mayor; no correspondía desdoblar el hecho
único y enviar a conocimiento del juez correccional el encubrimiento (CNCP, Sala IV, L.L., del 23/II/2001, J.
Agrup. nro. 15.509).
Previo a resolver acerca de la competencia corresponde pronunciarse sobre el tópico que fue
oportunamente puesto a conocimiento de la Cámara -apelación del auto de procesamiento(CNCP, Sala IV,
E.D., del 30/XII/2003, f. 52.473). Nulidad por incompetencia
36. La inobservancia de las reglas para determinar la competencia por razón de la materia producirá la
nulidad de los actos, excepto los que no pueden ser repetidos, y salvo el caso de que un tribunal de
competencia superior haya actuado en una causa atribuida a otro de competencia inferior.
Se trata de una nulidad absoluta -ver comentario al art. 35 Ver Texto -; aunque con dos limitaciones: la
irreproductibilidad del acto procesal (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ) o la intervención de un tribunal
criminal que ha entendido en una causa correccional.
La estrictez del precepto se entiende en razón de que la competencia es una de las aristas que contribuyen
al señalamiento del “juez natural” (art.zos son más abreviads (art. 406 Ver Texto ), pueden omitirse pruebas
(art. 408 Ver Texto ), la casación corresponde sólo para condenas que impongan penas graves (arts. 458
Ver Texto , inc. 1º y 459 Ver Texto , inc. 1º).
No corresponde descalificar elementos probatorios referidos a la posible comisión de delitos por exceder la
competencia del magistrado que dispuso el allanamiento; lo contrario equivaldría a exigir que los jueces
conociesen y calificasen el resultado de medidas investigativas, las que partarts. 108 Ver Texto , 116 Ver
Texto y 117 Ver Texto , CN) o provincial (conf. CS, criterio expuesto en Fallos, 307:1313 Ver Texto , donde
se ordena suspender “si fuere necesario, los procedimientos del juicio que se le sigue...” ante un juzgado de
provincia). Si la competencia se declara a favor de un juez del mismo ordenamiento -federal y nacional
ordinario de la Capital Federal-cabe hacer excepción al principio de la nulidad de los actos practicados en
inobservancia de las reglas de incompetencia, aun cuando los actos afectados sean reproducibles, si
existiera el peligro de que muchas de las probanzas obtenidas no pudieran recuperar la espontaneidad
originaria (CCC, Sala VI, JA del 21/IV/1999, pág. 85, “L., C.” o D.J., 1999-3, pág. 711, f. 14.788).
Corresponde remitirse al art. 50 Ver Texto en cuanto a preservar, en principio, la tarea instructoria, con
excepción de lo aquí establecido.
En virtud de la materia es posible juzgar un delito de competencia inferior cuando el desarrollo del proceso
llegó a un determinado estadio. En vez, la situación inversa genera ineficacia o invalidez, de suerte que un
tribunal correccional jamás podrá imponer penas que superen la cuantía fijada por ley (art. 27 Ver Texto ,
inc. 2º; Clariá Olmedo, Tratado..., T. II, pág. 235; Levene (h), Códigos..., T. I, págs. 409/413; Ábalos,
Derecho..., T. II, pág. 27 con relación al CPP de Mendoza). Es que el trámite más comprimido cercena la
amplitud con que puede ejercitarse la defensa garantizada por el art. 18 Ver Texto , CN: los plaer Texto ;
305:1105 Ver Texto ).
Circunscripción judicial, en los términos de los dos artículos siguientes, es aquella asignada al tribunal por
la ley orgánica (conf. arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley 24050). Tato la Corte Suprema como la
CNCP conocen en hechos cometidos en todo el territorio de la Nación (arts. 108 Ver Texto y concordantes,
Constitución Nacional y 6 Ver Texto y 7 Ver Texto , segundo párrafo de la ley 24050). También integra el
territorio argentino la porción comprendida entre la en precisamente de un campo de ignorancia que ellas
están destinadas a eliminar (CS, del 19/V/1992, “Torres, Oscar y otros” [J 92400009], JA 1995-III, síntesis).
Un procesamiento dictado en fuero ajeno -en el caso justicia federal-es parcialmente nulo (CCCFed., Sala I,
L.L., del 27/XI/2000, f. 101.240).
La excepción de incompetencia, en razón de la materia, debe rechazarse cuando la interrogación se
develará con el avance de las actuaciones; por ello es prudente que el sumario tramite ante el órgano con
más amplia competencia, pues una vez agotado el juicio -y en el supuesto de condena-no existirá óbice
para fijar la calificación (CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pág. 223, f. 17.237).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000945
COMPETENCIA PENAL / 04.-Competencia territorial / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sección Tercera -COMPETENCIA TERRITORIAL
La competencia penal, enfocada desde esta óptica, tiene que acatar lo dispuesto por el art. 118 Ver Texto ,
Constitución Nacional en cuya virtud el juzgamiento de los delitos debe efectuarse en el lugar de su
comisión. Por eso se dice que la competencia penal -a diferencia de la atinente a cuestiones de derecho
privado-es improrrogable (art. 18 Ver Texto ). Aunque el principio no tiene carácter absoluto cuando se
funda en razones de orden público dirigidas a
lograr la pronta terminación de los juicios (CS, Fallos, 234:786 Ver Texto ; 240:456 Ver Texto ;
259:396 Vbramiento de cheques sin fondo, e tribunal del lugar del domicilio del banco girado (L.L., del
28/IV/1997, f. 95.290; id., L.L., del 4/VI/1999, f. 98.825, CNPE, Sala B, JA del 18/VI/2003, pág. 81). Si no se
puede establecer el lugar donde se confeccionó el instrumento público falsificado, la competencia se asigna
al tribunal donde se comprobó la existencia del delito (CS, D.J., 1999-1, pág. 1003, f. 14.004 o L.L., del
11/III/1999, f. 98.444). Para determinar la competencia de los delitos cometidos a distanlínea de las más
bajas mareas hasta doscientas millas marinas (ley 17094, art. 1 Ver Texto y ley 23968 Ver Texto ; CS, JA
1994-III-517 [J 943157]).
Resulta indispensable para lograr la intervención de la Corte Suprema que se realice la individualización de
los hechos sobre los que versa y las calificaciones que le pueden ser atribuidas, pues sólo con relación a un
delito concreto cabe pronunciarse acerca del lugar de comisión y a qué juez compete investigarlo (CS, L.L.,
del 30/V/2000, f. 100.324).
Amadeo, “Competencia territorial penal”, JA 1996-II-1027.
Reglas generales
37. Será competente el tribunal de la circunscripción judicial donde se ha cometido el delito.
En caso de delito continuado o permanente, lo será el de la circunscripción judicial en que cesó la
continuación o la permanencia.
En caso de tentativa, lo será el de la circunscripción judicial donde se cumplió el último acto de ejecución.
a) Diferentes situaciones
El primer párrafo alude al delito consumado, entendiendo por tal aquél en el que se han realizado los actos
típicos indispensables para su configuración. Por eso no corresponde a los tribunales argentinos abrir juicio
acerca de la forma en que autoridades extranjeras llevaron a una persona hasta nuestra frontera (CS, L.L.,
del 4/II/1994, f. 91.924).
Es inabordable la casuística sobre este tópico; tan sólo para orientar puede recordarse, por ej., el juez del
lugar donde se falsearon las pruebas, para conocer el delito de estafa procesal (L.L., del 28/IV/1997, f.
95.289); para el liimos. Aunque el Código Penal no establece la diferenciación en forma expresa, tanto la
jurisprudencia como la doctrina, a partir del texto del art. 63 Ver Texto , id., han establecido un distingo que
en sus grandes líneas es el siguiente: en el delito continuado, las diversas acciones u omisiones típicas
están precedidas por una unidad de designio (por ejemplo, el que quiere sustraer todos los fascículos de
una enciclopedia para completarla y retira uno cada día); mientras que, en el permanente, la cesacióncia -
aquellos en los cuales los diferentes pasos del iter criminis no se producen en el mismo lugar-se consideran
cometidos en todas las jurisdicciones a través de las cuales se desarrolló la acción, así como en la del lugar
de verificación del resultado; en esos casos, para la tentativa, el delito se reputa cometido tanto en el lugar
donde se comenzó la ejecución como en donde se debía producirse la consumación (CS, del voto del
doctor Petracchi, D.J., 1998-3, pág. 230, f. 13.355, con nota de Manili, “El derecho comunitario ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación”; la justicia argentina resulta competente para conocer en una estafa si la
ejecución -concretada mediante órdenes enviadas desde aquí-para lograr la disposición patrimonial
perjudicial y sus efectos se produjeron en el territorio de la Nación, conforme a la llamada teoría de la
ubicuidad; el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se exteriorizó la voluntad como donde se
produjo el resultado -CNCP, Sala III, L.L., del 6/V/2002, f. 103.691 o L.L., del 10/VI/2002, f. 103.863-). La
defraudación prendaria puede asignarse al conocimiento del juez del domicilio del deudor porque allí se
asegura mejor el derecho de defensa y cabe presumir que dispuso del bien prendado (CCC, Sala IV, L.L.,
del 30/X/1997, f. 96.249).
El párrafo segundo comprende al delito continuado y al permanente, distinguidos por el Código a través de
la mera interpretación literal al utilizarse la conjunción disyuntiva “o”. Delito continuado y permanente no son
sinóndelictiva; son determinantes para decidir consideraciones de economía y conveniencia procesal
(CNCP, Sala IV, E.D., del 17/VII/2001, DPPC, f. 189). Resulta competente la justicia federal de la Ciudad de
Buenos Aires si la totalidad de la instrucción se efectuó en dicha jurisdicción, en virtud de haberse
concretado la privación de la libertad y la exigencia de rescate en ella, sin perjuicio de que la víctima haya
sido liberada en el ámbito de la provincia (CNCP, Sala IV, JA del 26/II/2003, pág. 45 o L.L., de de la acción
u omisión típica en cualquier instante permite tener por configurado el delito (por ejemplo, el rapto). Hay
consenso en que ambas modalidades delictivas resultan incompatibles con las dos formas de concurrencia
propia (ideal o real). Si el delito es permanente debe atenderse a razones de economía y conveniencia
procesal para decidir la competencia (CS, JA 1994-IV, Índice, pág. 60, sum. 83). Del mismo modo cabe
atenerse a las declaraciones del denunciante y del imputado -aunque no estén plenamente corroboradas-si
no hay otros elementos que las desvirtúen (CS, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.523).
También se distingue el delito instantáneo de efecto permanente del necesariamente permanente. En el
segundo la acción delictiva se puede prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que es
idénticamente violatoria del derecho en cada uno de sus momentos (ejemplo: privación ilegal de la libertad,
CS, Fallos, 308:1803 Ver Texto ); mientras que los instantáneos de efecto permanente son delitos
instantáneos, cuyos efectos se proyectan en el tiempo (ejemplo: usurpación de autoridad) (Soler,
Derecho..., T. II, págs. 154/155). Cuando ha existido privación ilegal de la libertad en más de una
jurisdicción y en una de ellas se cometió además otro delito corresponde a los tribunales del último lugar
entender en la causa (CS, D.J., 2001-3, pág. 865, f. 17.847).
No hay razón de principio que imponga decidir a favor de la competencia de alguno de los órganos en el
ámbito de cuya jurisdicción se desarrolló la acción strado controle si la privación de la libertad responde
estrictamente a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondrá a los detenidos a
disposición del juez de la causa”. Este arbitrio utilizable “Cuando la demora en el procedimiento pueda
comprometer el éxito de la investigación...” según lo establece el mismo art. 32 Ver Texto -configura una
circunstancia que deberá fundamentarse pues su omisión depara una nulidad implícita (arts. 123 Ver Texto
, 224 Ver Texto y 283 Ver Texto ,l 13/II/2003, f. 105.055). El párrafo final indica que la competencia
territorial queda determinada por el cumplimiento del último acto de acción u omisión típica (por ejemplo, en
los delitos de calumnias e injurias se considera cometido en el lugar donde se exteriorizan los términos
presuntamente agraviantes; en vez si se persigue su reproducción por la prensa, resulta competente el
tribunal del lugar donde se realizó la impresión, CS, L.L., del 27/X/1995, f. 93.695; id., L.L., del 13/II/2001, f.
101.525; sobre todo si ambos contendientes tienen sus domicilios reales en el mismo sitio, CS, E.D., t. 168,
pág. 13, f. 47.214). La tentativa resulta tan sólo una forma ampliada de incriminación en cuanto reprime
actos ejecutivos anteriores al momento consumativo.
b) Leyes especiales
En el caso de infracciones a las leyes 24769 Ver Texto y 11683 es competente el juez del lugar donde fue
ejecutado el hecho, independientemente del correspondiente al domicilio fiscal del infractor (CF San Martín,
JA 1993-II-537 [J 93200173]).
El art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza al “...juez de la causa...” para “...actuar en
ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entienda
pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Además, las autoridades de
prevención deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas,
poniendo a disposición del mismo las personas detenidas a fin de que este magial ocuparse de otros
puntos en cuestión o que surjan del expediente (CFed. Mar del Plata, L.L., del 28/II/1997, f. 95.083, con
nota de Almeyra o E.D., t. 171, pág. 323, f. 47.745. El tribunal parece extender el criterio a las nulidades
absolutas lo que implica pugna con el art. 168 Ver Texto , párrafo segundo).
El delito de asociación ilícita tiene carácter permanente y si el accionar se ha verificado en varias
jurisdicciones corresponde atribuir competencia al magistrado que resulte más conveniente por ra párrafo
primero). Ver CF Cap., Sala II, c. 9475, r. 11.054 bis, “Cáceres, Sonia”, del 8/VII/1994; por eso resulta válido
un allanamiento ordenado por el juez federal de la ciudad de Buenos Aires sobre una vivienda ubicada en
La Plata (CCCFed., Sala I, L.L., reseñas del 16/II/2001, f. 43.293-S).
c) Criterios jurisprudenciales
Se ha dicho que no constituye un caso de prórroga de competencia sino que sólo otorga al juez facultades
concretas, en situaciones también concretas, para realizar ciertas diligencias, con lo cual se contradice la
afirmación anterior. Si no hubiera prórroga de la competencia, mal podría el tribunal realizar diligencia
alguna fuera de su asignación territorial; se trata de una extensión específica -Ley de Estupefacientes-y
circunscripta -exige su previa determinación fundada(CFed. Mar del Plata, L.L., del 28/II/1997, f. 95.083,
con nota de Almeyra o E.D., t. 171, pág. 323, f. 47.745).
El encubrimiento de un delito cometido en la Capital Federal afecta a la administración de justicia nacional;
por eso su conocimiento corresponde al juez federal, con competencia territorial en el lugar en que fue
llevado a cabo (CS, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.526; id., L.L., del 28/II/1997, f. 95.088); se hace prevalecer el
carácter igualmente nacional de todos los jueces radicados en esta ciudad.
En virtud de lo establecido por el art. 108 Ver Texto , CN, debe procurarse que sea el juez del lugar en
donde se produjo el hecho quien lo investigue. Sólo luego de decidida su competencia, puede el tribunfija el
lugar en que se dispuso el bien gravado, sustrayéndolo del conocimiento del acreedor y de su esfera de
control (L.L., del 23/II/2001, f. 101.573).
En la administración fraudulenta debe intervenir el tribunal donde se ejecuta el acto infiel
perjudicial en violación del deber (en el caso, la presunta extrcción de dinero de la cuenta de la empresa
damnificada, CS, D.J., 2001-2, pág. 237, f. 16.738), y si no se conoce, debe presumirse se concretó en el
domicilio de la administración, aunque esté en otzones de economía procesal con el fin de procurar una
mejor investigación (CS, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.057). En el mismo sentido la CNCP, Sala I, destaca
como determinante para fijar la competencia, atender a la eficacia de la investigación y considerar la
naturaleza de las maniobras fraudulentas investigadas, en tanto faciliten acceder a libros y documentos
contables que permitan dilucidar los hechos (L.L., del 30/X/1997, f. 96.237 o D.J., 1997-3, pág. 885, f.
12.402; se trataba de sucesos ocurridos en un banco, cuyo control incumbe al Banco Central; por ello si las
autoridades de dicha entidad incurrieron en delito conoce ratione loci y por “materia” el juez federal de la
Capital Federal).
Cuando los lugares de ejecución del delito son múltiples resultan competentes los magistrados con
jurisdicción en cada uno de aquéllos donde se produjeron actos con relevancia típica y la elección del
tribunal debe hacerse teniendo en mira exigencias de una mejor economía procesal (CS, L.L., del
4/III/1998, f. 96.726 o D.J., 1998-2, pág. 169, f. 12.881).
En toda solución de cuestiones de competencia debe atenerse a las exigencias de economía procesal,
celeridad, inmediatez y defensa en juicio de los encausados (CFSan Martín, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 875,
f. 13.965). En el delito de defraudación prendaria debe considerarse la ubicación del bien fijada por contrato
si además allí reside el deudor (CS, L.L., del 26/IV/1999, f.
98.643 o D.J., 1999-1, pág. 1003, f. 14.003). Con más precisión el Alto Tribunal dice que la y donde se
comprobó la infracción (CS, L.L., del 18/XII/2000, f. 101.379).
Las cuestiones de competencia entre tribunales de distintas jurisdicción debenser resueltas por la
aplicación de las normas nacionales de procedimiento (CS, Fallos, 323:824 Ver Texto ).
El art. 118 Ver Texto , CN -antiguo 102-fijó una trascendental excepción al principio de extraterritorialidad
en materia penal, cuando se trata de un hecho cometido fuera de los límites de la Nación, contra el derecho
de gentes. En esos casos el ro lugar (CS, L.L., del 20/X/1999, f. 99.442; id., L.L., del 13/II/2001, f. 101.523).
En el delito de quiebra fraudulenta, si el domicilio social es ficticio o fue elegido para eludir la competencia
de determinados tribunales, debe conocer el juez del lugar donde se encuentra tanto el asiento de los
negocios como la sede de la administración fallida (CS, D.J., del 2/IV/2003, f. 19.399).
La conducta del productor independiente de seguros a quien se le imputa retención indebida de primas
debe esclarecerse por el juez del lugar donde se habría concertado con la damnificada la contratación del
seguro, percibido los pagos de las cuotas convenidas y desde donde debía remitirlos mediante cheques
(CS, JA 1999-IV-130 [J 993744]).
Es viable la competencia territorial correspondiente al tribunal al que se pretendió engañar a través de la
ejecución, cuando resulta insubsistente la obligación originaria, acreditada en un pagaré (CS, JA 2001-I-114
[J 20010993], “Tatarsky, Héctor E.”, del 29/VIII/2000).
La generación y divulgación de la información agraviante -aun cuando no esté destinada a producir sus
efectos en el lugar donde reside el querellante-determina la competencia territorial de aquel sitio (CS, E.D.,
del 3/V/2001, f. 50.141; id., E.D., del 16/V/2001, f. 50.165).
La falsificación cometida en lugar desconocido se decide por el sitio donde se utilizó el documento con sello
apócrifo o se lo pretendió hacer valer; en una estafa por falsificación de
declaraciones de impuestos, cabe atenerse al lugar donde se usaronr Texto y 283 Ver Texto ; 307:2487 Ver
Texto ; CF Cap., en pleno, JA 1985-IV453 Ver Texto ; CF Cap., JA 1990-I-421; CS, JA Rep. 1990, pág. 159,
nro. 81 y JA 1991-III-289 Ver Texto ). Si no surge el lugar de comisión
corresponde al tribunal que previno continuar cn la investigación de la causa, sin perjuicio de lo que se
determine con posterioridad (CS, L.L., del 29/III/1999, f. 98.529 o D.J., 1999-2, pág. 118, f. 14.091; id., L.L.,
del 5/XI/2002, f. 104.676).
La posibilidad del dictado de sentencias contCongreso determinará, por una ley especial, el lugar donde
debe seguirse el juicio. Según Bidart Campos, la norma hace referencia a los delitos o crímenes de lesa
humanidad y obliga a tener en cuenta valoraciones progresivas que históricamente dieron crecimiento a la
tipología delictual aludida (“La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad”, L.L., del
23/VIII/2000).
Sobre la competencia en las estafas mediante cheques ver Amadeo (JA 1997-III-1117 y sigs.); si la estafa o
su tentativa se cometió mediante uso de cheques extraviados o sustraídos corresponde al juez del lugar
donde los títulos fueron entregados (CS, L.L., 28/V/1998, f. 97.177).
Atender al lugar de consumación en el abandono de personas (art. 106 Ver Texto , CP) impone
subordinarla a dónde se colocó a la víctima sin la correspondiente asistencia médica, durante un traslado
en ambulancia; sin perjuicio de que la situación se hubiese prolongado durante todo el itinerario (CCC, Sala
VII, JA 2001-I-331 [J 20010098]).
Regla subsidiaria
38. Si se ignora o duda en qué circunscripción se cometió el delito, será competente el tribunal que
prevenga en la causa. Tribunal que previene es aquel que primero interviene en el hecho. Esta tesis se
enfrenta con la denominda teoría de la ubicuidad en cuya virtud se considera tribunal competente tanto al
del lugar en que hubo principio de ejecución como el de la consumación, atendiendo a razones de
economía procesal, buen servicio de la justicia y defensa de los imputados (CS, Fallos, 286:51 Ve50). Se
lesiona un elemento para indicar al juez natural (Clariá Olmedo, Tratado..., T. I, págs. 238/239; ver art. 1
Ver Texto ). No obstante la CS estima que aquel precepto de la Ley Suprema sólo tiende a salvaguardar la
jurisdicción de los tribunales locales pero tratándose de los federales cabe hablar de la Nación como una
unidad, dentro de la cual la competencia territorial no tiene que ajustarse a los límites de las provincias;
añade que las garantías
constitucionales de la defensa en juicio y del juezradictorias, en razón de la alternatividad existente entre el
robo y el encubrimiento, torna aplicable este precepto (CS, D.J., 2000-1, pág. 96, f. 14.909).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/000986
COMPETENCIA PENAL / 04.-Competencia territorial / g) Declaración de incompetencia -D´Albora,
Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Declaración de la incompetencia
39. En cualquier estado del proceso, el tribunal que reconozca su incompetencia territorial deberá remitir la
causa al competente, poniendo a su disposición los detenidos que hubiere, sin perjuicio de realizar los
actos urgentes de instrucción.
Al igual que en el supuesto del art. 35 Ver Texto y no obstante la literalidad de este texto, el art. 376 Ver
Texto , párrafo segundo establece como momento preclusivo para plantear, por vía de excepción, la
cuestión de competencia por razón del territorio al de las cuestiones preliminares deducibles
inmediatamente después de abierto el debate.
En vez, de oficio, puede declararse en cualquier momento; de ahí que la nulidad suscitada resulte absoluta.
Quedan a salvo los actos instructorios (art. 40 Ver Texto ), pues los del juicio caen al exigirse identidad
física del juzgador (art. 365 Ver Texto , párrafo final).
Adviértase que el órgano sentenciante está vulnerando el art. 118 Ver Texto , Constitución Nacional si se
trata de distinta provincia y aun cuando fueran diferentes distritos judiciales de la misma (confr. art. 3 Ver
Texto , ley 240006
Citar: Lexis Nº 1301/000998
COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexión (Acumulación de causas) / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Sección Cuarta -COMPETENCIA POR CONEXIÓN

La conexidad implica, en principio, una prórroga de la competencia por acumulación, salvo que medie el
supuesto previsto en el art. 43 Ver Texto , en que los legajos provenientes de diversos tribunales no se
acumulan materialmente y se t natural no imponen la exigencia de que los procesos se celebren en el lugar
mismo de la comisión del delito pues, aparte de la imposibilidad material de así hacerlo, las leyes y aun la
misma Constitución (anterior art. 102 y actual art. 118 Ver Texto ) prevén el juzgamiento en el país de
delitos cometidos en el exterior (Fallos, 284:100 Ver Texto ; ver Loiácono, “La improrrogabilidad territorial de
la competencia federal en materia penal”, JA Doctrina 1972, pág. 368).
Efectos de la declaración de incompetencia
40. La declaración de incompetencia territorial no producirá la nulidad de los actos de instrucción ya
cumplidos.
La comprensión de este precepto resulta más clara si se repara en el art. 51 Ver Texto , aunque su
funcionamiento se ajusta a lo establecido en el art. 50 Ver Texto .
La validez comprende a los actos de prueba cumplidos ante un tribunal de ajena competencia territorial si
ingresa válidamente al proceso por encontrarse cubiertas las formas procesales del lugar de su realización
siempre que no resulten violatorias de los principios fundamentales a que debe sujetarse el tribunal que, sin
haberlo cumplido, los valora (art. 7 Ver Texto , CN; CS, E.D., t. 137, pág. 184, f. 42.308).
La CNCP, Sala III, invoca al art. 7 Ver Texto , id., y no solamente da entera fe y crédito a los actos y
procedimientos judiciales realizados en otra provincia, sino que les asigna los mismos efectos que hubieran
de producir en la provincia de donde emanan (E.D., t. 170, pág. 533, f. 47.629).
Procesando...
6/9/2jusicia federal si la hipótesisdelictiva viola simultáneamente leyes comunes y del fuero de cia federal si
la hipótesisdelictiva viola simultáneamente leyes comunes y del fuero de elictiva viola simultáneamente
leyes comunes y del fuero de excepción -en el caso leyes 1172 Ver Texto (de propiedad ietífica, literaria y
artístic) y 22362 Ver Texto (de marcas y tífica, literaria y artístic) y 22362 Ver Texto (de marcas y
desgnacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I) y 22362 Ver Texto (de marcas y desgnacine)-(CCC, Sala IV, JA
1998-I-105 [J 980820] en el sgnacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido,
CNCP, Sala III, E.D., del nacine)-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala
III, E.D., del )-(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del -
(CCC, Sala IV, JA 1998-I-105 [J 980820] en el mismo sentido, CNCP, Sala III, E.D., del
23/VI/2003, f. 52.096 -art. 200 Ver Texto , CP, y ley 22362 Ver Texto -).
La acumulación se justifica con el fin de evitar sentencias contradictorias (CNPE, Sala B, L.L., del
31/VIII/1998, ramitan por separado.
Tiene como presupuesto que los hechos sean diferentes; por eso no juega si se pretende que otro tribunal
revea la calificación de una condena recaída con anterioridad sobre idéntico suceso (CS, E.D., t. 107, pág.
175, f. 37.413 y t. 128, pág. 435, f. 40.849). Tampoco puede servir para fragmentar la continencia de la
causa -juzgamiento por un solo tribunal-; por ello no tolera que si existen resoluciones definitivas recaídas
en orden a alguno de los imputados se someta a los restantes a juzgamiento por tribunales de distinta
competencia territorial (CS, E.D., t. 120, pág. 703, nros. 722/724; Fallos, 308:967 Ver Texto ).
Este concepto resulta aplicable tan sólo cuando se trata de jueces integrantes de un mismo ordenamiento
judicial. Así instrucción y penal económico (CS, Fallos, 308:487 Ver Texto ), jueces federales de distintos
distritos (Fallos, 308:1720 [J 70016913]), jueces nacionales (Fallos, 308:2522 Ver Texto ).
En cambio no corresponde la prórroga de competencia por conexidad si las causas incumben a distintos
ordenamientos: federal y provincial (CS, Fallos, 308:2522 Ver Texto ) o de diferentes provincias (arts. 5 Ver
Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123 Ver Texto , CN), supuestos en los cuales sólo se trata de
establecer la prelación -qué tribunal decide primero-sin perjuicio de aplicar oportunamente el art. 58 Ver
Texto , Código Penal, si las sentencias son condenatorias (ver último párrafo del comentario introductorio al
Libro III, Título II, Capítulo I). Interviene la pronunciamientos contradictorios; sólo procede durante la
instrucción o el trámite del juicio hasta antes de fijada la audiencia para el debate, de conformidad con el
criterio general fijado por el art. 46 Ver Texto . El art. 43 Ver Texto atiende a los casos en que, planteada la
conexidad
en la oportunidad debida, su acumulación demorase el trámite de alguna de las causas,
resultado incompatble con la garantía de defensa reconocida por el art. 18 Ver Texto , CN (CNCP, Sala I,
JA 1994-IV-632 [J 944230]). Nf. 97.767).
Señala Hendler que resulta prioritario distinguir entre causa y legajo de actuaciones; aquélla consiste en un
hecho punible atribuible a una persona determinada -diríase equivalente a objeto procesal-pues las
consecuencias de la conexidad son dos: unificación de la competencia y acumulación de las causas. Debe
precaverse confundir unificar el trámite -acumulación de las causas-con compilación en un mismo legajo;
pese a que el Código se aparta del precedente cordobés, en cuanto impone dichas compilaciones
escindidas, cabe considerarlo criterio razonable. Destaca que primero corresponde respetar la disposición
del art. 43 Ver Texto , norma que se atiene al criterio expuesto por la CS (Fallos, 272:188 [J 60002655])
encaminada a asegurar el pronunciamiento más rápido posible. En segundo lugar -norma instrumental y
subordinada-se precisa tener en cuenta el inc. 4º del art. 42 Ver Texto pues torna viable apartarse de las
normas de conexidad en dicho supuesto. Por último corresponde la acumulación en un mismo legajo cuya
manera más apropiada es conformar uno por cada imputado (“Los procesos complejos y las reglas de
conexidad en el nuevo Código Procesal Penal”, E.D., t. 153, pág. 953). Ver comentario al art. 360 Ver Texto
.
La prórroga de competencia por conexidad atiende a una razón práctica cual es la necesidad de hacer
posible la acumulación de causas cuando su vinculación debe producir unificación procesal. La reunión de
todas las actuaciones en un mismo proceso y en un único debate procura evitar:
1º) Los delitos imputados han sido cometidos simultáneamente por varias personas reunidas;
o aunque lo fueren en distinto tiempo o lugar, cuando hubiere mediado acuerdo entre ellas.
2º) Un delito ha sido cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro, o para procurar al autor o a otra
persona su provecho o la impunidad.
3º) Si a una persona se le imputaren varios delitos.
Sobre el concepto de imputado ver art. 72 Ver Texto .
La identidad de personas jurídicas no se encuentra expresamente preo obstante si resultan escindibles los
hechos de naturaleza federal y los de índole común, pueden investigarse por separado (Cám. Fed. San
Martín, Sala I, JA 1994-IV, Índice, pág. 56, sum. 48; CNCP, Sala I, L.L., del 23/I/2003, f. 105.006). En
contrapartida, si la relación excede la mera conexidad -validez de una escritura pública de la cual depende
la legitimidad del despojo de un inmueble-resulta conveniente continúe con la investigación un solo
magistrado, aunque los hechos se cumplieron en diferentes jurisdicciones (CS, JA 1994-IV, Índice, pág. 57,
sums. 60; también en el supuesto de infracción al art. 302 Ver Texto , CP y una defraudación en cierne, CS,
JA 1994IV, Índice, pág. 57, sums. 61; del mismo modo en la hipótesis de estafa y puesta en circulación de
moneda extrajera falsa mediante concurso ideal; ambas configuran aspectos distintos del mismo hecho, al
constituir la segunda el ardid sin el cual no puede darse la primera -CS, Fallos, 322:2215 [J
04_322V2T112]-).
Declarada la conexidad en sede instructoria, las elevaciones parciales de las diversas causas deberán
remitirse al tribunal de juicio que por sorteo previno (CNCP, Sala IV, SJP, L.L., del 27/IX/2004, f. 108.104).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001009
COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexión (Acumulación de causas) / b) Casos de conexión
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Casos de conexión
41. Las causas serán conexas en los siguientes casos si5, págs. 4/5). Otro tanto ocurre en un
supuesto de falsificación y evasión de tributos (CNPE, Sala A, E.D., t. 161, pág. 493, f. 46.297). Pese a
resultar escindibles los hechos -falsifiación de instrumento público con que se defraudó o su tentativa y el
uso de aquél-corresponde investigar al juez que previno sin perjuicio de lo
quesurja luego (CS, L.L., del 11/III/1999, f. 98.444 o DJ., 1999-1, pág. 1003, f. 14.004). La
investigación dela presunta comisión de delitos previstos en la ley 24241 Ver Textovista como causal de
conexidad (CNPE, D.J., 2000-1, pág. 1409, f. 15.424). Resulta admisible el recurso extraordinario federal
cuando se omitió evaluar la validez de actos cumplidos en otra causa de la cual se separaron, pues la
escisión de las actuaciones no conlleva necesariamente la imposibilidad de hacerlos valer en la última
cuando se desprendieron de la otra por razones de orden práctico (CS, E.D., del 11/V/2000, f. 50.024).
Por no causar gravamen irreparable es inadmisible el recurso de apelación si versa sobre cuestiones de
conexidad de sumarios abarcada por los arts. 41 Ver Texto y sigs., pues están reservadas a criterio de los
jueces intervinientes y sujetas, en el caso de contienda, a la definición de la Sala especial de la Cámara
(CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pág. 1184, f. 16.347 o L.L., del 30/X/2000, f. 101.088).
a) En el inciso primero se capta la mera coetaneidad producida. La última oración se refiere a los supuestos
de comisión en banda o cuando medie una asociación ilícita. Si los delitos han sido cometidos
recíprocamente no se configura una causal de conexidad (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, págs. 6/7).
b) El inciso segundo comprende la conexidad objetiva, pues atiende, exclusivamente, a las características y
relaciones de los hechos entre sí. Si el propósito es único -tratándose de relaciones a la ley de propiedad
intelectual y a la de marcas-pese a que resulten diferenciables, la comunidad probatoria implica la
conveniencia de que intervenga el tribunal federal (CNCP, Sala III, B.J., nro. normas, el tribunal que debe
resolver las cuestiones de competencia tendrá en cuenta la mejor y más pronta administración de justicia.
La acumulación de causas no obstará a que se puedan tramitar por separado las distintas actuaciones
sumariales.
Los tribunales, para solucionar los problemas suscitados con motivo de la conexidad, serán, según
corresponda, la Cámara de Apelación -en los delitos del fuero común cometidos en la Capital Federal-(art.
24 Ver Texto , inc. 3º, texto según art. 88 Ver Texto de l en concurso real con el delito de estafa
corresponde al fuero penal económico (CNCP, Sala IV, L.L., del 24/V/2001, f. 102.040).
c) El inciso tercero reimplanta la conexidad subjetiva derogada en el Código anterior por la ley 19271 .
Atiende tan sólo a que se trate de la misma persona imputada.
Si el curso de la investigación debe seguir un solo carril, toda vez que la división conspiraría contra los
principios de celeridad y economía procesal, debe privilegiarse la relación de conexidad (se atribuía a los
procesados actos preparatorios y delitos cometidos los unos para facilitar los otros); necesariamente
prevalece la consideración del caso como conjunto (CCCFed., Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.621).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001022
COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexión (Acumulación de causas) / c) Reglas de conexión
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Reglas de conexión
42. Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, aquéllas se
acumularán y será tribunal competente:
1º) Aquel a quien corresponda el delito más grave.
2º) Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, el competente para juzgar el delito primeramente
cometido.
3º) Si los delitos fueren simultáneos, o no constare debidamente cuál se cometió primero, el que haya
procedido a la detención del imputado, o, en su defecto, el que haya prevenido.
4º) Si no pudieran aplicarse estas la del inciso cuarto se excepciona ante la posibilidad de
escindir el juzgamiento de los delitos de naturaleza federal de los de índolecomún (CCCFed.,
Sala I, “Flores Pérez, Julio” Ver Texto , L.L., del 21/III/2001, J. Agrup. f. 15.616). Por eso, la CS decide que
si ambos delitos concurren en forma ideal, es al fuero federal al que corresponde actuar (Fallos, 308:564
Ver Texto ; 312:1942; JA 2001-I-113 [J 20010989], “Instituto Sidus S.A.”).
La conexidad requiere que la competencia por materia sea la especa ley 24121) o la Cámara Federal de
Apelación (art. 31 Ver Texto , inc. 3º; confr. art. 2 Ver Texto , inc. d], ley 24050; ver punto c] del comentario
al art. 22 Ver Texto y punto f] del correspondiente al art. 23 Ver Texto ).
La competencia por conexidad juega a favor del fuero que tenga competencia más amplia (CCC, Sala V,
D.J., 2001-3, pág. 1049, f. 17.569).
a) En el inciso primero debe tratarse del hecho de mayor entidad penal de todos los investigados en las
diferentes causas y no solamente de los atribuidos a los imputados que generaron la conexión (ST
Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 767).
La mayor gravedad del hecho no altera el principio general del art. 46 Ver Texto (CNCP, Sala II, JA 1994-
IV-633 [J 944231]). Para estimar aquélla cabe atenerse a la regla del art. 34 Ver Texto (CNCP, Sala I, del
23/II/1994, r. 130, c. 122).
Para superar diferentes interpretaciones en torno al concepto de pena mayor, corresponde atenerse al
principio de especialidad (CNPE, Sala B,E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 68).
Se tiende a una más rápida y mejor administración de justicia -principio de economía procesal-, a
concretarse con la unidad de debate y de sentencia así como también individualizar con más justicia la
pena (CNCP, Sala IV, E.D., del 13/XI/2001, f. 51.128).
Debe atenderse a la calificación legal realizada al elevarse la causa a juicio; es decir, cabe considerar la
pena máxima en abstracto prevista para los hechos allí incluidos (CNCP, Sala IV, L.L., del 21/XI/2001, J.
Agrup. nro. 16.214).
b) La regacionado con lo que establece el art. 58 Ver Texto , Código Penal (ver introducción a esta Sección
Cuarta y comentario al art. 20). El límite del art. 459 Ver Texto , inc. 2º requiere que se trate de sentencia
única y no de pena única (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 81). Dicho
límite fue declarado inconstitucional en el caso “Giroldi” [J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f.
46.523 o L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 5/VII/1995, pág. 33). Cuando no se avizora perjuicio generado
por la acumulación es imífica: no se acumula al conocimiento del fuero en lo penal económico el
allanamiento ilegal atribuido a funcionarios de la policía federal (CS, L.L., del 16/IX/1991, f. 89.730; CCC,
Sala I, L.L., del 30/X/1997, f.
96.248 o JA 1998-I-104 [J 980913]). Tampoco si corresponden a distintos ordenamientos judiciales (CS,
L.L., del 29/XI/1991, f. 89.945).
Ver comentario al art. 38 Ver Texto .
Es un remedio para evitar la doble persecución (CNPE, Sala A, E.D., t. 169, pág. 499, f. 47.476). No exige
formar un legajo único (id., id., JA 1996-IV-457 [J 964141]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001041
COMPETENCIA PENAL / 06.-Competencia por conexión (Acumulación de causas) / d) Excepciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Excepción a las reglas de conexión
43. No procederá la acumulación de causas cuando determine un grave retardo para alguna de ellas,
aunque en todos los procesos deberá intervenir un solo tribunal, de acuerdo con las reglas del artículo
anterior.
Si correspondiere unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia.
Desde luego que la acumulación se tornará imposible cuando colisione con la preservación de la
inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN).
De todos modos la prórroga de competencia por conexidad se cumple sin perjuicio de que las causas no se
acumulen materialmente en un solo legajo (ver introducción a esta Sección Cuarta).
El último párrafo debe entenderse reltos de naturaleza común previstos en el Código Penal y leyes
especiales, restringiéndola a los delitos o faltas esencialmente militares. Se entiende por tales aquéllos
cuyo contenido está imbuido por los objetivos de preservación de la disciplina militar (CS, Fallos, 308:1586;
ver comentario al art. 23 Ver Texto ).
El planteo de cuestiones de competencia exige precisar los hechos y su encuadramiento en
una figura penal determinada, ya que sól con relación a un delito concreto es posible su dilucidación;
pposible dictar providencias -para colmo recurribles-referidas sólo a alguno de los hechos pues no debe
prescindirse de la acumulación ni tramitar las actuaciones por separado, mediante la compilación de legajos
independientes (CNPE, Sala A, JA 1995-III-540 [J 953170]).
No corresponde la remisión del expediente por conexidad a otra Sala de la CNCP, si se efectúa luego de
nueve meses de trámite del recurso; de lo contrario se dilataría la decisión final, con la consecuente
afectación del derecho del imputado a obtener un pronunciamiento oportuno (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del
24/III/2003, f. 105.255).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001050
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -RELACIONES JURISDICCIONALES
Sección Primera -CUESTIONES DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
En cuanto al uso de los vocablos jurisdicción y competencia nos remitimos a la introducción, Capítulo I,
Título III.
No debe perderse de vista que, en virtud del art. 51 Ver Texto , las cuestiones de jurisdicción en el sentido
allí indicado-y extendiéndola a la administrativa ejercitada por los tribunales militares, se resuelven
aplicando los preceptos que habrán de desarrollarse. Respecto de los tribunales militares, a lo dicho cabe
añadir que la reforma al art. 108 Ver Texto , CJM por ley 23049 Ver Texto ha excluido de su jurisdicción el
conocimiento en tiempo de paz de los ilícia alzamiento del juez que plantea una contienda de competencia
en estos términos y pretende que la dirima la CNCP (CCC, Sala VI, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.629).
En virtud de lo prescripto por el art. 24 Ver Texto , inc. 7º del decreto-ley 1285/1958, ratificado
por ley 14467 Ver Texto , incumbe a la Corte Suprema ecidir las cuestiones de competencia y los conflictos
que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico
común que deba resolverlo, con la sor eso deben hallarse precedidas de una adecuada investigación (CS
1994-IV, Índice, pág. 56, sums. 50 y 51; D.J., 1998-2, pág. 681, f. 13.064). Ver Romero Villanueva,
“Competencia penal. Reseña”, JA 1998III-1175 y sigs.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/001058
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / b) Tribunal competente
• D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Tribunal competente
44. Si dos tribunales se declaran simultánea y contradictoriamente competentes o incompetentes para
juzgar un delito, el conflicto será resuelto por la Cámara de Apelaciones superior del juez que previno.
a) Concepto
La cuestión de competencia es positiva si los tribunales en conflicto concuerdan en que cada uno de ellos
debe entender en el asunto; resultará negativa si, por el contrario, ambos se abstienen de ejercer su
jurisdicción en el caso.
b) Órgano decisor de las cuestiones
Resulta la Cámara que actúe como alzada del juez que primero conoció (ver comentarios a los arts. 24 Ver
Texto , inc. 3º y 31, inc. 3º) y no la Corte Suprema (CS, Fallos, 307:388 Ver Texto ). Queda a salvo lo
resuelto por la Cámara en tanto no varíe el estado de cosas considerado al resolver (CS, Fallos, 305:1109
Ver Texto ). Entre tribunales de distinto grado no puede haber contienda negativa de competencia luego de
que la alzada actuó de acuerdo con lo aquí prescripto y dirimió el conflicto suscitado entre dos jueces con
igual competencia dicha causal; implicadas (CS, D.J., 2000-3, pág. 648, f. 16140 o L.L., del 9/X/2000, f.
101.022).
Pese a que el órgano dirimente resultaba ser la CNCP, la CS afrontó un conflicto de ompetencia ante la
necesidad de una mejor y más rápida administración de justicia; dijo que correspondía prescindir de los
reparos formales con el objeto de poner fin a la cuestión y evitar una efectiva privación de justicia (L.L., del
19/VII/2000, f. 100.578, con nota de Palacio de Caeiro, “Los conflictos de competencia en el proceso penal
y el alvedad señalada por el presente art. 44 Ver Texto , siempre que los conflictos se planteen entre jueces
nacionales de primera instancia tomando el vocablo nacional como comprensivo de federal propiamente
dicho, nacional con competencia ordinaria o en lo penal económico (ver comentario al art. 31 Ver Texto ,
inc. 3º).
En cambio, si la pugna se suscita entre una Cámara Nacional y un juez nacional -entendiendo el adjetivo
con el alcance señalado-la decisión también incumbe a la Corte, porque el art. 44 Ver Texto se limita a las
situaciones planteadas entre jueces nacionales de primera instancia (CS, Fallos, 308:1587 Ver Texto ).
Ver comentario -tanto en relación a este párrafo como al anterior-al art. 23 Ver Texto punto f. Sobre el fallo
de la CS en la causa “López” y la explicación de Palacio sobre el tribunal al cual incumbe resolver estos
conflictos, debe advertirse que, no obstante aquel criterio es improcedente la consulta sobre lo resuelto por
una Cámara Nacional de Apelaciones (CNCP, Sala III, JA 1994-IV-547 [J 944199]).
Del mismo modo, también ha decidido que, para evitar una efectiva privación de justicia y como órgano
supremo del PJN en todo el país, está facultada para determinar el órgano competente aunque no haya
intervenido en el conflicto (CS, Fallos, 301:728 Ver Texto ); en tal supuesto debe aplicar las normas
nacionales de procedimientos (CS, E.D., t. 126, pág. 224, f. 40.478).
Corresponde a la Corte Suprema afrontar el conflicto entre un juez federal y el Consejo Supremo de las
Fuerzas Arma cuestión se plantea ante el órgano considerado competente
cuando la causa noestá allí radicada, dicho trámite se denomina inhibitoria. El arbitrio enderezado a lograr
el apartamiento del tribunal en el cual se sustancia el proceso se denomina declinatoria (art. 48 Ver Texto ).
Las cuestiones de competencia no pueden prosperar luego de dictada la sentencia en la causa principal
(Ábalos, Código..., pág. 159).
b) Recaudos
El párrafo segundo trata de impedir el uso coetáneo o alternado de ambos procedimietribunal competente
para dirimirlos”, quien sistematiza directrices destinadas a precisar el tribunal superior competente para
solucionar este tipo de cuestiones).
c) Oportunidad
El planteamiento de las cuestiones de competencia puede efectuarse una vez notificado el requerimiento de
elevación a juicio (art. 349 Ver Texto , inc. 1º). Si se trata de incompetencia por la materia, en los actos
preliminares del debate (art. 358 Ver Texto ) y si es por el territorio, inmediatamente después de abierto el
debate (art. 376 Ver Texto , párrafo segundo).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001073 COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de
competencia / c) Promoción de la cuestión / 01.
Generalidades -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Promoción
45. El ministerio fiscal y las otras partes podrán promover la cuestión de competencia, por inhibitoria ante el
tribunal que consideren competente o por declinatoria ante el tribunal que consideren incompetente.
El que optare por uno de estos medios no podrá abandonarlo y recurrir al otro, ni emplearlos simultánea o
sucesivamente.
Al plantear la cuestión, el recurrente deberá manifestar, bajo pena de inadmisibilidad, que no ha empleado
el otro medio, y si resultare lo contrario será condenado en costas, aunque aquélla sea resuelta a su favor o
abandonada.
Si se hubieren empleado los dos medios y llegado a decisiones contradictorias, prevalecerá la que se
hubiere dictado primero.
a) Concepto
Si l
47. Cuando se promueva la inhibitoria se observarán las siguientes reglas:
1º) El tribunal ante quien se proponga resolverá dentro del tercer día, previa vista al ministerio fiscal, en su
caso, por igual término.
2º) Cuando se deniegue el requerimiento de inhibición, la resoluión será apelable ante la Cámara de
Apelaciones.
3º) Cuando se resuelva librar oficio inhibitorio, con él se acompañarán las piezas necesarias paa fundar la
competencia.
4º) El tribunal requerido, cuando reciba el oficio inhibintos. Por eso en el tercero se estatuye que la cuestión
no puede tener ingreso al tribunal -inadmisibilidad-si no se manifiesta haberse abstenido del otro medio. De
todos modos esta omisión no altera lo que habrá de decidirse y no tiene otro alcance que imponer las
costas a quien oculte la utilización del anterior medio, aunque se resuelva la cuestión a su favor o lo deje de
lado.
Oportunidad
46. La cuestión de competencia podrá ser promovida en cualquier estado de la instrucción, y hasta antes de
fijada la audiencia para el debate, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 36 Ver Texto , 39 Ver Texto y 376
Ver Texto .
En razón de la materia ver comentario a los arts. 35 Ver Texto , 358 Ver Texto y 359 Ver Texto .
En razón del territorio ver arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto , párrafo segundo.
Durante la etapa instructoria no hay momento preclusivo; en cambio sí lo hay fijada la audiencia para el
debate (art. 359 Ver Texto ; CNCP, Sala IV, L.L., del 25/VI/2001, f. 102.194). Las cuestiones por razón de
materia pueden deducirse hasta su señalamiento; mientras que las territoriales son admisibles hasta luego
de su apertura (art. 376 Ver Texto ).
Queda a salvo, en ambos casos, la posibilidad de declarar la incompetencia de oficio.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001090
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / d) Procedimiento de la inhibitoria
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedimiento de la inhibitoriardo con el texto del inc. 4º se incluye al MP -quien debe fundamentar su
petiión (arts. 69 Ver Texto , CPP, 25 Ver Texto , inc. j], 33 Ver Texto , inc. a], punto 2, 37 Ver Texto , inc. c]
y 39 Ver Texto de la ley 2446) lo mismo que al cumplir las vistas de los incs. 1º y 7º-entre las partes. Las
demás son el imputado (art. 72 er Texto ) -quien junto con el fiscal son partes necesarias en los delitos de
acción pública-, el querellante, de haberse onstituido (art. 82 Ver Texto ), el actor civil (art. 87 torio,
resolverá previa vista por tres (3) días al ministerio fiscal y a las otras partes; cuando haga lugar a la
inhibitoria, su resolución será apelable. Si la resolución declara su incompetencia, los autos serán remitidos
oportunamente al tribunal que la propuso, poniendo a su disposición al imputado y a los elementos de
convicción que hubiere.
5º) Si se negare la inhibición, el auto será comunicado al tribunal que la hubiere propuesto, en la forma
prevista en el inciso 4º, y se le pedirá que conteste si reconoce la competencia o, en caso contrario, que
remita los antecedentes a la Cámara de Apelaciones.
6º) Recibido el oficio expresado en el inciso anterior, el tribunal que propuso la inhibitoria resolverá en el
término de tres (3) días y sin más trámite, si sostiene o no su competencia; en el primer caso remitirá los
antecedentes a la Cámara de Apelaciones y se lo comunicará al tribunal requerido para que haga lo mismo
con el expediente; en el segundo, se lo comunicará al competente, remitiéndole todo lo actuado.
7º) El conflicto será resuelto dentro de tres (3) días, previa vista por igual término al ministerio fiscal,
remitiéndose de inmediato la causa al tribunal competente.
La Cámara de Apelaciones aludida en los incs. 2º, 5º y 6º puede ser una de las indicadas en los arts. 24
Ver Texto , inc. 3º y 31, inc. 3º; ver punto c) del comentario al art. 22 Ver Texto .
Sobre vistas ver art. 155 Ver Texto ; para apelación ver art. 449 Ver Texto y los restantes artículos del
Capítulo III, Libro IV.
De acueción de los arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto .
El plazo para satisfacer la vista a la contraparte es de tres días (arts. 158 Ver Texto y 340 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001111
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / f) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Efectos 49. Las cuestiones de competencia no suspenderán la instrucción, que será continuada:
a) Por el tribunal que primero conVer Texto ) y el civilmente demandado (art. 97 Ver Texto ). En cuanto al
asegurador ver comentario al art. 14 Ver Texto .
Si hay conflicto debe resolverse bajo la forma de auto (arts. 122 Ver Texto y 123 Ver Texto ) pues se decide
una incidencia.
El cómputo de los plazos varía según se trate de la instrucción o del juicio (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver
Texto ). Para todas las partes privadas sólo se consideran los días hábiles, salvo resolución en sentido
contrario y son perentorios (Creus, La acción..., pág. 79; arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001105
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / e) Procedimiento de la declinatoria
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedimiento de la declinatoria
48. La declinatoria se sustanciará en la forma establecida para las excepciones de previo y especial
pronunciamiento.
Resultan aplicables los arts. 339 Ver Texto , inc. 1º a 345 Ver Texto . Se fija un momento especial en el art.
349 Ver Texto , inc. 1º, pues se lo puede hacer luego de notificarse a la defensa las conclusiones de las
requisitorias de elevación a juicio (ver comentario a los arts. 35 Ver Texto , párrafo tercero y 39 Ver Texto ).
Como se dijo, los momentos preclusivos para declarar la incompetencia por materia se señalan en el art. 35
Ver Texto -que ensambla con la actividad impuesta por el art. 359 Ver Texto -y por territorio en el art. 339
Ver Texto , inc. 1º en fundrá ordenar su ratificación o ampliación.
Los acos cumplidos durante la investigación preparatoria -instrucción o sumario-no son idóneos
-en principio (ver arts. 378 Ver exto , párafo segundo, 383 Ver Texto 391 Ver Texto y 392 Ver Texto , ya que
pueden oralizarse por lalectura)-para sustentar nasentencia condenatoria sino an sólo para sostener la
requisitori de eleación a juicio. Así se explica que resulten i de eleación a juicio. Así se explica que resulten
inimpugnables los cumplidos hasta la decisión de eleación a juicio. Así se explica que resulten
inimpugnables los cumplidos hasta la decisión eación a juicio. Así se explica que resulten inimpugnables los
cumplidos hasta la decisión de ción a juicio. Así se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta
la decisión de uicio. Así se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisión de icio. Así
se explica que resulten inimpugnables los cumplidos hasta la decisión de lacompetencia.
ompetencia.
La excepción la constoció la causa. b) Si dos tribunales hubieren tomado conocimiento de la causa en la
misma fecha, por el requerido de inhibición.
Las cuestiones propuestas antes de la fijación de la audiencia para el debate suspenderán el proceso hasta
la decisión del incidente, sin perjuicio de que el tribunal ordene la instrucción suplementaria prevista por el
art. 357 Ver Texto .
El principio general es que la actividad regulada en el Libro II no puede obstaculizarse por las cuestiones de
competencia suscitadas ni por cualquier incidencia que contribuya a la mera posibilidad de que
desaparezcan las pruebas que apuntalen la sospecha inicial (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver
Texto ) o faciliten la fuga de los responsables. Para hacerlo posible, se señalan los órganos a quienes
corresponde proseguir la investigación. La CCCFed. San Martín, Sala I, resuelve con acierto que hasta
tanto la CS resuelva un conflicto de competencia negativo debe proseguir la instrucción el tribunal que
previno (L.L., del 28/VII/2000, f. 100.130).
En vez, como la fijación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ) se señala luego de clausurada la
instrucción (art. 353 Ver Texto ), es posible plantear por vía de excepción la declinatoria antes de que se fije
(arts. 358 Ver Texto y 359 Ver Texto ).
Validez de los actos practicados
50. Los actos de instrucción practicados hasta la decisión de la competencia serán válidos, con excepción
de lo dispuesto en el art. 36 Ver Texto , pero el tribunal a quien correspondiere el proceso poepto.
Si la existencia de un conflicto jurisdiccional cuya resolución se encuentra a estudio de la Corte no
constituye obstáculo alguno para que uno de los tribunales realice el juicio oral, cualquier demora al
respecto constituye un menoscabo a los derechos del imputado en obtener un pronunciamiento que defina
su posición frente a la ley y la sociedad del modo más breve (art. 18 Ver Texto , CN; CS, JA 1994-II-444 [J
942147]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001130
XTRADICIÓN / 01.-Geneituye el apartamiento del tribunal por razón de la materia (art. 36 Ver Texto ), salvo
que el tribunal de competencia más amplia -criminal-decida sobre los delitos de menor cuantía -
correccionales-o cuando los actos no puedan repetirse (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ).
En todos los casos el tribunal que asuma la instrucción podrá, no obstante, ordenar la ratificación o
ampliación de los actos cumplidos hasta entonces.
Los actos realizados durante la etapa instructoria son válidos pese a la declaración de incompetencia por el
territorio (art. 40 Ver Texto ). Así resultan los cumplidos en una provincia, conforme al derecho local, sin
perjuicio de que el órgano en definitiva competente se pronuncie sobre su fuerza probatoria (CNCP, Sala III,
E.D., t. 170, pág. 533, f. 47.629). Por eso resulta incuestionable el pronunciamiento liberatorio dictado por
un tribunal que actuó sin competencia, si el sobreseimiento no fue impugnado (CCCFed., Sala I, L.L., del
27/XI/2000, f. 101.240).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001125
COMPETENCIA PENAL / 08.-Cuestiones de competencia / a) Generalidades -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Cuestiones de jurisdicción
51. Las cuestiones de jurisdicción entre tribunales nacionales, federales, militares o provinciales serán
resueltas conforme a lo dispuesto anteriormente para las de competencia.
En la introducción a la Sección Primera de este Capítulo III ya se expresó el alcance de este
precal art 43 Ver Texto , párrafo cuarto, CN) hubiese sido denegado. Vale la pena poner énfasis que en
primera instancia se dio curso al requerimiento sin ajustar el trámite a lo dispuesto en el Capítulo I, Título V
del Libro Cuarto del antiguo Código aprobado por ley 2372 Ver Texto (E.D., t. 156, pág. 205, f. 45.520).
Corresponde aclarar que el vocablo jurisdicción utilizado por el art. 52 Ver Texto alude a la función que,
como e obvio, puede oerar solaente sobre un circunscripto mbito territorial.
b) Iralidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sección Segunda -EXTRADICIÓN
Conforme al art. 538 Ver Texto , párrafo segundo, texto según ley 24131 Ver Texto , el Código anterior
(Libro IV, Sección II, Título V, Capítulos I y II) sus modificatorias y leyes especiales mantenían su vigencia
en cuanto no se oponían a la presente ley. Ahora en materia de extradición internacional rige la ley 24767
Ver Texto .
a) Internacional pasiva
La necesidad de preservar el régimen del anterior ordenamiento obedecía a que los tres artículos de esta
Sección Segunda no captaban la extradición internacional, en especial la pasiva. En efecto: si se cotejan
los arts. 52 Ver Texto , 53 Ver Texto y 54 Ver Texto del presente Código aprobado por ley 23984 con los
arts. 44 Ver Texto , 45 Ver Texto y 46 Ver Texto del Código tipo, se cae en la cuenta de que sólo
comprenden a la denominada extradición interna
o interprovincial y, de manera muy somera, a la internacional activa (confr. Levene (h) y otros, Códigos..., T.
II págs. 61/85).
En un caso en que se produjo la anomalía de aplicar este articulado a una extradición internacional pasiva,
con total olvido de lo establecido por el art. 538 Ver Texto , párrafo segundo, la Cám Fed. Gral. Roca
solucionó el desliz -a nuestro juicio con sumo acierto-haciendo lugar al hábeas corpus deducido con ajuste
al art. 10 Ver Texto de la ley 23098 que habilita la consulta cuando el ahora explícito remedio constitucional
(conf. actuo ). No obstante, ha prosperado dicho remedio y por mora en la traslación del detenido amparado
por alguna legislación provincial (ver Sag és, Hábeas corpus, págs. 230/231).
Extradición solicitada a jueces del país.
52. Los tribunales solicitarán la extradición de imputados o condenados que se encuentren en distint
jurisdicción, acompañando al exhorto copia de la orden de detención, del auto de procesamiento y prisión
preventiva o de la sentencia y, en todo caso, los documentos
necesarios para comprbar nternacional activa El único de los tres artículos que hace alusión a un tratado y
a la vía diplomática es el 53 que regula -también muy sucintamente-la extradición internacional activa.
c) Interprovincial
El art. 8 Ver Texto de la Constitución Nacional determina en su segunda oración que “...La extradición de
los criminales es de obligación recíproca entre todas las provincias”, precepto que, al sustentarse en un
fundamento de solidaridad para la realización de la justicia, impide su interpretación restrictiva (CS, Fallos,
250:686 Ver Texto ) y responde al loable propósito de afianzarla en el país, expresado en el Preámbulo de
la Carta Fundamental (L.L., t. 11, pág. 95).
A raíz de la vigencia adoptada para el régimen extraditorio por el segundo párrafo del art. 538 Ver Texto -
ahora derogado para las solicitudes internacionales por el art. 123 Ver Texto de la ley 24767-, los supuestos
entre provincias o entre una de éstas y la Nación se rigen por el convenio instaurado por ley 20711 Ver
Texto , aprobatoria de un acuerdo sobre detención y extradición de imputados o condenados por delitos,
entre la provincia de Buenos Aires y la Nación, al que han adherido las demás (art. 3 Ver Texto ).
Los plazos para mantener privado de libertad al requerido -señalados en los arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto
y 12 Ver Texto de dicho convenio-son perentorios (art. 2 Ver Texto , id.); de suerte que la desidia en la
búsqueda del detenido torna superflua la vía del habeas corpus (CS, Fallos, 229:34 Ver Texto ; 250:686 Ver
Texttada a otros jueces
53. Si el imputado o condenado se encontrara en territorio extranjero, la extradición se tramitará
por vía diplomática y con arreglo a los tratados existentes o al principio de reciprocidad.
Se rfiere a la extradición activa internacional, que es la recabada por un juez nacional o provincial a un
Estado extranjero. Puede solicitarla tanto uno como otro magistrado. Esto se explica porque como el
requerimiento es propio del juez de la causa, la Nación no puede inmiscuirse en facultades la identidad del
requerido.
Según lo expuesto en el encabezamiento de esta sección, el artículo alude a la extradición activa interna o
interprovincial.
Establece los recaudos que deben acompañarse cuando se requiere, por un juez nacional a otro órgano
judicial, la extradición de imputados o condenados (extradición pasiva interna).
Según se trate de imputados o condenados difiere la documentación a acompañar. En el primer caso, basta
copia de la orden de detención, del auto de procesamiento y prisión preventiva, lo que advierte que la
investigación debe haber alcanzado cierta entidad para que pueda prosperar el reclamo. En el último se
exige copia de la sentencia. Pero en ambos resulta imprescindible adjuntar los documentos necesarios para
comprobar la identificación del sujeto reclamado.
El art. 32 Ver Texto de la ley 23737 autoriza al juez de la causa -cuando la demora pueda comprometer el
éxito de la pesquisa-a actuar en ajena jurisdicción territorial -debe entenderse competencia-; puede ordenar
a las autoridades de prevención las diligencias que estime pertinentes “...debiendo comunicar las medidas
dispuestas al juez del lugar”. Dichas autoridades, a su vez, tienen que hacer conocer al juez con
competencia territorial, los resultados de las diligencias practicadas y colocar a su disposición a los
detenidos. Este magistrado debe controlar si la privación de libertad responde a las medidas ordenadas; si
así resulta los detenidos tienen que colocarse a disposición del juez de la causa.
Extradición soliciidades de la causa y tratándose de una persona que estaba preventivamente detenida en
el extranjero (CF Cap., JA 1963-III-373, f. 6927).
Extradición solicitada por otros jueces
54. Las solicitudes de extradició efectuadas por otros tribunales serán diligenciadas inmediatamente, previa
vista por veinticuatro (24) horas al ministerio público, siempre que reúnan los requisitos del art. 52 Ver Texto
.
Si el imputado o condenado fuere detenido, verificada su identidad, se le permitirá que personalmente o
porno delegadas por las provincias (arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto , 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 123
Ver Texto , CN).
La recuesta incumbe al juez ante cuyo tribunal tramita el proceso, quien debe acordar o desestimar de
oficio o a instancia de parte, en resolución fundada, desde el momento en que el desarrollo del proceso lo
torne pertinente (art. 675 Ver Texto , Código anterior; confr. Convenio sobre Detención y Extradición de
Imputados o Condenados por Delitos aprobado por ley 20711 Ver Texto al cual han adherido la Nación y
las provincias).
El tribunal competente puede dirigirse directamente al PEN para hacerle llegar el pedido de extradición (CS,
L.L., t. 91, pág. 322).
Más que un incidente es una incidencia dentro del proceso de conocimiento, sobre todo de la instrucción,
ya que el juicio no puede tramitar en rebeldía (ver art. 290 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración,
conforme a una virtualmente unánime interpretación del art. 18 Ver Texto , CN).
Para solicitar la extradición del prófugo no resulta imprescindible que se le haya recibido declaración
indagatoria y, pese a la falta de dicho acto, puede dictarse su prisión preventiva para cubrir los recaudos
que aquélla exija (CCC, Fallos, t. II, pág. 264).
Si se encuentra prófugo, el requerido no podrá intervenir en el interlocutorio ni apelar (CCC, Fallos, t. IV,
pág. 321), de ahí que sólo puedan participar el MP y el querellante. Excepcionalmente se ha admitido la
actuación de un letrado como defensor del prófugo en
atención a las particularnto..., T. I, pág. 167). Además, por imperio del art. 31 Ver Texto , Constitución
Nacional y de la ley 20711 Ver Texto , toda contradiccin sobre el objeto procesal cuya dilucidación incumbe
al juez requirente, queda fuera de los lindes de la extradición pasiva interna. Este temperamento,
incontestable en los supuestos de extradición pasiva
internacional (CS, Fallos, 213:32 Ver Texto ; 236:204; 284:46), resulta mucho más atendible en la
extradición pasiva interna o interprovincial ya que el art. 8 Ver Text intermedio del defensor aclare los
hechos e indique las pruebas que a su juicio pueden ser útiles, después de lo cual, si la solicitud de
extradición fuese procedente, deberá ser puesto sin demora a disposición del tribunal requirente.
Se refiere, tan sólo, a la extradición pasiva interna y tanto su trámite como su procedencia se conectan
especialmente con el convenio aprobado por ley 20711 Ver Texto . Aunque el comentario y la
jurisprudencia citada por Levene (h) parecieran estar en contra (Códigos..., T. 2, págs. 81 y 83/85), creemos
que nos asiste razón porque los Códigos provinciales -como los que ha tenido en cuenta el proyecto de
Código tipo seguido por dicho procesalista para la redacción del presente-no han podido ocuparse de la
extradición pasiva internacional, pues se trata de uno de los casos que sirven de paradigma para la
competencia federal y, por ende, queda fuera de aquéllos (conf. art. 99 Ver Texto , inc. 11, CN); de otro
modo no hubiera sido necesario mantener la vigencia del Código anterior en este punto.
De suerte que, tanto el breve plazo para decidir la procedencia como la posibilidad de discutir en cuanto al
fondo del asunto, aclarar los hechos y producir prueba a su respecto, sólo operan cuando se trate de una
extradición solicitada por juez provincial a nacional. Es cuestionable que este precepto respete el art. 8 Ver
Texto de la Constitución Nacional y según el propio Levene (h) -aun en el ámbito de la extradición interna-
suscitó críticas de Vázquez Iruzubieta y Castro (Procedimie nro. 732). El tema hace al buen servicio de la
administración de justicia; son circunstancias que deben ser valoradas para evitar que la garantía del
debido proceso, en el cual la imparcialidad del juzgador es condición necesaria, pueda verse lesionada con
el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa (CS, Fallos,
306:1392 Ver Texto ; 310:2342 Ver Texto ). En alguna ocasión se lo ha vinculado con situaciones de
gravedad institucional, al estimarse superados los o de la Constitución Nacional veda a las provincias
innovar sobre el punto pues, en cierto modo, significa una limitación a las facultades locales (CS, JA 1929,
t. 31, pág. 50).
De manera que el acierto del segundo párrafo resulta cuestionable. No debe olvidarse que la solicitud de
extradición ha sido formulada por el juez competente -al ser el natural-a quien concierne -tanto en el orden
internacional como en el nacional o provincial-pronunciarse sobre los hechos que han generado el proceso
en extraña jurisdicción.
Cabe puntualizar que en el ordenamiento aprobado por ley 20711 Ver Texto no existe ningún precepto
similar al del segundo párrafo de este artículo.
Consultar nuestro trabajo “Apuntes sobre la faz procesal de la extradición”, en RADP, año 1968, nro. 1,
págs. 32 y sigs. y nuestro Curso..., T. II, págs. 262/277.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001166
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibición y recusación / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
a) Generalidades
Son dos arbitrios enderezados a resguardar la imparcialidad del juez, que es inherente al ejercicio de la
función judicial (Palacio, Derecho..., T. II , pág. 304). No debe tratarse de mal desempeño o delito en el
ejercicio de su función pues el medio para separarle es, entonces, el previsto por los arts. 53 Ver Texto y
115 Ver Texto , Constitución Nacional (CS, E.D., t. 145, pág. 822,del art. 14 Ver Texto de la ley 48. No
puede dejar de aplicarse, con fundamento en una acordada, la ley del ordenamiento local que dispone la
forma de sustitución de los jueces cuando han conocido en grado de apelación. El voto coincidente del
doctor Vázquez sostiene que se debe preservar la imparcialidad y evitar que se afecte como consecuencia
del conocimiento directo que se tuvo en el período de investigación, pues se vulneraría la garantía -ahora
constitucionalmente instaurada (conf. art. 75 Ver Texto ,intereses de los partícipes en la causa, de tal modo
que el tema puede conmover a la sociedad entera, en sus valores más sustanciales y profundos (CS,
Fallos, 257:132 Ver Texto ).
Dice Chiappini que en este Código se ha seguido el régimen correcto de abordar primero el sistema de
excusaciones y luego el de la recusación (JA 2001-III-1102 , “Reglas sobre excusaciones y recusaciones”).
b) Garantía del juez imparcial
Antes de la reforma constitucional de 1994 ya se sostuvo que si “El juicio es garantía de un ejercicio no
arbitrario del poder penal por parte del Estado... el principio del juez natural constituye, también, una
garantía de la independencia y de la imparcialidad” (Binder, Introducción..., pág. 143). Hasta aquel hecho
político, resultaba compleja tarea hermenéutica encontrar en el texto de la Ley Suprema, referencia más o
menos explícita, tuitiva de la imparcialidad judicial. A partir de entonces, el texto de algunos de los acuerdos
internacionales, con jerarquía constitucional según el art. 75 Ver Texto , inc. 22, párrafo 2º, CN, simplifica el
tema, al punto de que su comprensión habilita la vía del recurso extraordinario (confr. CS, L.L., 1995-D,
pág. 462, f. 93.553, considerandos 5 y 6).
Es que la vigencia de los arts. 8 Ver Texto punto 1 de la CADH, 14.1. Ver Texto del PIDCP, 10 Ver Texto ,
DUDH y XXVI Ver Texto , DADDH, deparó al tópico características de cuestión federal simple. Cada vez
que se discrepe en punto al alcance de la imparcialidad, la naturaleza del conflicto abrirá paso a la vía o o
relación entre el magistrado y el objeto del proceso o sus intervinientes.
Las causales no sólo deben evaluarse con referencia al proceso penal en curso -tanto en lo referente a la
cuestión principal como a la civil, eventual o accesoria-sino, también, con respecto a uno diferente, sea de
índole judicial o administrativa (ley 19549 Ver Texto y su decreto reglamentario 1759/72 ; art. 55 Ver Texto
). Asimismo se meritan diversos vínculos de carácter conyugal (art. 55 Ver Texto , incs. 7º y 12), de paren
inc. 22, CN)-del juez imparcial (CS, L.L., del 17/V/1999, f. 98.720).
Quedaron, pues, sin sustento los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario,
cuando se discurría en torno a una recusación (CS, Fallos, 308:2664 Ver Texto ;
311:565 Ver Texto ).
A partir del actual cuerpo normativo constitucional -la Constitución reformada y los tratados incorporados-,
si se discute acerca de la extensión de la imparcialidad -incluida en los acuerdos antes enumerados-
quedará acotado el pertinente caso federal y depejada la vía para acudir ante el más Alto Tribunal de la
Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48. Más aún: si la resolución pugnase
con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, también resultaría habilitado el carril del
reclamo internacional ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos -art. 46.1. Ver Texto ,
CADH, incorporado a la CN por el art. 75 Ver Texto , inc. 22-, una vez agotada la jurisdicción interna con el
fallo de la Corte Suprema. Si la situación perdura, cabría reclamar un pronunciamiento de la Corte
Interamericana -art. 63 Ver Texto , CADH-.
c) Causales
La inhibición o excusación se produce cuando es el propio juez quien provoca su apartamiento espontáneo
(art. 55 Ver Texto ).
La recusación, por el contrario, es un medio acordado a las partes por la ley para apartar del conocimiento
de un determinado proceso a un magistrado (art. 58 Ver Texto ).
En los dos casos es preciso establecer si existe algún vínculonce, Códigos..., T. II-A, págs.
411/552; Sag és, “Seguridad jurídica y confiabilidad en las instituciones judiciales”, L.L., del 6/XI/1996, pág.
1; Jurisprudencia sintetizada, “Recusación-Excusación”, JA del 26/II/1997, págs. 74/79. Ver Condomí,
“Actualidad en la jurisprudencia sobre excusación por motivos graves de decoro o delicadeza”, L.L., del
18/X/1999. Es elocuente el título de un trabajo de Chiappini -“La atribución de excusarse no precluye”-
publicado en D.J., 1999-3, pág. 437.
55. El juez deberá tesco (art. 55 Ver Texto , incs. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 12), tutela o curatela (art. 55 Ver Texto ,
inc. 5º), de amistad o enemistad (art. 55 Ver Texto , inc. 11; ver Chiappini, “La recusación por ‘amistad´”,
E.D., t. 144, pág. 846) y de guarda o similares (art. 55 Ver Texto , inc. 12).
En resumen: se evalúan hipótesis en que la exigible imparcialidad a un integrante del PJN (art. 108 Ver
Texto , CN) puede cuestionarse conforme al siguiente esquema:
1. Relación directa del juez con el proceso (arts. 55 Ver Texto , incs. 1º, 4º y 10).
Relación indirecta del juez con el proceso (art. 55 Ver Texto , incs. 2º y 4º).
Relación directa con los interesados (art. 55 Ver Texto , incs. 3º, 4º, 5º, 6º primera oración, 7º, 8º, 9º, 11, 12,
cuando es quien recibe el beneficio, presente o dádiva).

4. Relación indirecta con los interesados (art. 55 Ver Texto , incs. 1º, última oración, 6º, última oración, 7º,
última oración y 12, cuando no es el receptor).
En el sistema del Código no existe, en principio, la denominada recusación sin expresión de causa o
incausada, en la cual no es necesario explicitar los motivos que la ocasionan.
Tiene dicho la CS que la excusación de uno de los jueces para conocer en la causa, debe hacerse saber a
las partes personalmente o por cédula, sin que el pleito pueda fallarse antes de que la integración hubiera
quedado consentida; al extremo de que tal omisión determina la inexistencia del fallo de la Cámara (Fallo
del 26/IV/1994, L.L., del 3/II/1995, 38.315-S).
Ver Morello, Sosa y Berize dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso a
alguno de los interesados.
11) Si tuviere amistad íntima, o enemistad manifiesta con alguno de los interesados.
12) Si él, su cónyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieren recibido
o recibieren beneficios de importancia de alguno de los interesados; o si después de iniciado el proceso, él
hubiere recibido presentes o dádivas, aunque sean de poco valor.
a) Concepto
Comprende los asos en que el juez,inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes
motivos:
(3) 1º) Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del ministerio público, defensor,
denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o conocido el hecho como testigo, o si
en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado profesionalmente en favor o en contra de
alguna de las partes involucradas.
2º) Si como juez hubiere intervenido o interviniere en la causa algún pariente suyo dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad.
3º) Si fuere pariente, en los grados preindicados, con algún interesado.
4º) Si él o alguno de dichos parientes tuvieren interés en el proceso.
5º) Si fuere o hubiere sido tutor o curador, o hubiere estado bajo tutela o curatela de alguno de los
interesados.
6º) Si él o sus parientes, dentro de los grados preindicados, tuvieren juicio pendiente iniciado con
anterioridad, o sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo la sociedad anónima.
7º) Si él, su cónyuge, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare de bancos oficiales o constituidos, bajo la forma
de sociedades anónimas.
8º) Si antes de comenzar el proceso hubiere sido acusador o denunciante de alguno de los interesados, o
acusado o denunciado por ellos.
9º) Si antes de comenzar el proceso alguno de los interesados le hubiere promovido juicio político.
10) Si hubierso en que el juez hubiera dictado sentencia como integrante del tribunal de juicio
(arts. 25 Ver Texto , 8 Ver Texto y 32 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050), juez correccional -con
copetencia federal o nacional ordinaria (arts. 27 Ver Texto , inc. 2º; 29 Ver Texto , inc. 2º y 33 Ver Texto ,
inc. 2º), o de menores (art. 29 Ver Texto , inc. 2º); también cuando hubiese decretado auto de
procesamiento como juez federal (art. 33 Ver Texto , inc.
1º), de instrucción co competencia ordinaria (art. 26 Ver sin requerimiento extraño, se aparta de ejercitar la
jurisdicción. Las causales de excusación deben interpretarse con amplitud; en la práctica se han aceptado
otros motivos no previstos expresamente en la legislación procesal, apuntándose a una mayor garantía de
imparcialidad pues no parece sensato imponer al juez que intervenga en un proceso, cuando la considera
afectada. Por el contrario la recusación resulta de apreciación restrictiva (CNCP, Sala III, E.D., t. 163, pág.
165, f. 46.524). El apartamiento por motivos graves de decoro o delicadeza es un instituto regulado en el
CPCC y no previsto en éste (CS, Fallos, 320:519 [J 980637]). Si bien los motivos de excusación son más
amplios que los de recusación las razones de delicadeza personal no son atendibles sobre todo cuando son
sobrevinientes y resultan consecuencias de actitudes o expresiones ofensivas de las partes; de lo contrario
podría separarse al juez a voluntad (CNPE, Sala B, E.D., t. 173, pág. 24, f. 47.974).
b) Causales
El inciso primero (texto según art. 88 Ver Texto , párrafo segundo de la ley 24121) se refiere ahora a la
actuación del magistrado en funciones anteriores ajenas a las de juez.
A la redacción del Código tipo se ha añadido el supuesto de intervención como abogado en otras causas e
incluso en expedientes administrativos, siempre que haya actuado con interés contrapuesto a alguna de las
partes; a su vez se ha suprimido el carácter de mandatario, añadiéndose al actor civil.
En el texto según ley 23984 Ver Texto se contemplaba el ca639, f. 12.659; también CNCP, Sala III, E.D.,
del 28/IV/2000, DPPC, f. 97, quien acepta que no lo configura dicho auto pues sólo implica un juicio de
probabilidad sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado. Sin embargo, la misma Sala III en
anterior fallo del 8/III/1999, “Oliva Gerli”, aunque frente a un sobreseimiento, decidió en sentido contrario
inclinándose por la inhibición de quien como juez de primera instancia dictó el decisorio que luego resultó
sometido a su consideración formand Texto ), correccional con la misma competencia (art. 27 Ver Texto ,
incs. 1º y 2º en función del art. 405 Ver Texto ) y en lo penal económico (art. 25 Ver Texto de la ley 24050).
A nuestro modo de ver la previsión anterior era correcta porque un magistrado que intervino en cualquiera
de los actos procesales referidos anticipó opinión y parece que esto cohíbe su imparcialidad. Sólo por
razones prácticas, originadas en el trámite correccional y en el de menores, donde el mismo juez, federal o
nacional, con competencia ordinaria -asume primero la función instructoria y luego la de tribunal de juicio-,
hubo de suprimirse este supuesto. En efecto: en dichos fueros, una vez que el órgano judicial hubiera
dictado el procesamiento, conforme al texto de la ley 23984 Ver Texto , no podía sentenciar, ocasionando
así graves inconvenientes para la administración de justicia. Sin embargo, era preferible buscar el medio
para superarlos por vía de superintendencia -manteniendo el texto-a eludir un caso que va en desmedro de
prohibiciones constitucionales (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN), aunque con estrictez
pudiera no estimarse prejuzgamiento pues la actuación se producía necesaria y tempestivamente (Palacio y
Alvarado Velloso, Código..., T. I, págs. 440/448; en contra, de manera rotunda, Clariá Olmedo, Tratado..., T.
II, pág. 245). Empero la CNCP, Sala IV, considera inexistente la violencia moral motivada por haber dictado
auto de procesamiento (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.530 o D.J., 1998-1, pág. la recusación”, JA 1993-IV-12 [D
0003/011488]). Resulta imposible contradecir esta tesis de lege ferenda. Y en todo caso su acotación en
orden a la “violencia moral” deviene ímprobo al propósito de refutarla, aun en el plano dogmático.
En su momento Bovino precisó que “...La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones
de los pactos internacionales...subsanan la errónea decisión del legislador y permiten solicitar y decidir el
apartamiento de un juez en aquellos supuestos no previstoo la alzada; se pronunció por la nulidad absoluta
-JA 1999-IV-32 [J 994300]-).
A su vez la Sala II no entiende comprendida en esta causal cuando se labró un acta, donde se hizo constar
el pedido del MP para imputar a uno de los testigos por falso testimonio cometido en la audiencia, pues los
miembros del tribunal se limitaron a cumplir con el art. 371 Ver Texto (JA 1999-1, síntesis Ver Texto , nro.
13, “Fasciolo”). En sentido contrario, la CNCP, Sala IV decide que cabe hacer lugar a la recusación con
base en el temor de parcialidad del TOC que debe juzgar el hecho que anteriormente había denunciado
(L.L., del 18/II/2002, f. 103.292 o JA 2002-II-740 [J 20021988], con ajustada nota coincidente de Chiappini,
“El juez denunciante: aquí debe excusarse”).
La imposibilidad de apartar del conocimiento de la causa a quien antes intervino en su decurso en tareas
ajenas al juicio, ha originado coincidentes censuras. Darritchon acota que “...si el haber actuado
anteriormente emitiendo opinión sobre aspectos sustanciales, no creó violencia moral es de buena doctrina
interpretar que si un acto legislativo posterior -integración provisoria de los tribunales por defectos de
implementación-, creó una afectación a la imparcialidad de los jueces, la misma justicia debió sanar la
deficiencia. ¿Cómo? Interpretando que dicha ley creó una causal específica de apartamiento de los jueces,
en cuanto por lo defectuoso de la reorganización del Poder Judicial, alguno de sus miembros debieran
realizar roles antitéticos” (“Las garantías y sales de apartamiento; sólo así habrá de esquivarse, valga
como ejemplo entre las causas susceptibles de generar violencia moral, la incómoda situación
de que corresponda a un mismo juez verificar si los actos instructorios, adolecen dealguna causal de
invalidez (arts. 354 Ver Texto , párrafo primero, primera oración y 405 Ver Texto ).
El procurador general de la Nación ha dictaminado el 24/IX/1998, en la causa “Zenzerovich” Ver Texto , y
propicia evitar la declaración de inconstitucionalidad pues aconsejs en el art. 55 Ver Texto ...en los cuales
pueda temerse, de modo razonable, la afectación de una garantía básica propia del Estado de Derecho”
(“Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal”,
L.L., 1993-E, pág. 566).
Como siempre la enseñanza de Clariá Olmedo resulta utilísima: “Parece ilógico mantener en el proceso a
un juez que ha considerado un deber apartarse de él atento a que la causal no está prevista en la ley”
(Derecho..., T. II, pág. 244).
En la misma línea se explaya Bruzzone para quien una de las denominadas “Reglas mínimas de las
Naciones Unidas para el procedimiento penal (‘Reglas de Mallorca´)”, impone solución adversa a la del fallo
de la CNCP, Sala IV, antes citado. Es que la regla 4º, punto 2) establece, para reforzar la imparcialidad del
sentenciante, que “...no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier
modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa...” (“Sobre la garantía del juez imparcial”,
N.D.P., t. 1996-B, págs. 541 y sigs.).
Resultarán ingentes las dificultades que aparejará reformular la cuestión -reparto de causas luego de
concluida la etapa instructoria ante el juez correccional-. Sin embargo, como no puede hesitarse que la
garantía constitucional comprometida busca proteger la tranquilidad espiritual del enjuiciado, deviene
cuestionable mantener criterios como el anotado. Parece más que prudente privilegiar este perfil que
aferrarse a la urticante literalidad de las caumor de parcialidad que es causa suficiente para apartarlo -
refiriéndose a los problemas suscitados por la justicia correccional-; decide que quien instruyó debe remitir
el legajo a otro magistrado
ante quien se realizará el debate oral (D.J., 1999-3, pág. 534, f. 14.718 o L.L., del 27/IX/1999, f.
99.356 o E.D., t. 184, pág. 569, f. 49.63, con nota de Palacio, “La actuación del juez correccional en la
instrucción y en el juicio frente a los tratados internacionales que aseguran la imparcialidad judicial” o a
“...garantizar la imparcialidad, cuando el imputado así lo solicite..., el juez al que le toque investigar no
podrá luego juzgar en la causa por él instruida y deberá elevarla a otro juez correccional que tendrá, en el
juicio propiamente dicho, las atribuciones propias del presidente y del tribunal de juicio, tal como lo dispone
el art. 405 Ver Texto del citado cuerpo legal”. Añade que “Si los tratados de derechos humanos garantizan
el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, no puede desconocerse este derecho por la mera razón
de que el legislador olvidó regular ciertos supuestos cuando trató los casos de recusación de los jueces”. La
CS resolvió por mayoría rechazar el recurso extraordinario, pues desestimar una recusación no resulta
equiparable a sentencia definitiva; la minoría lo declaró admisible, pues de los antecedentes de la causa
surgía un cuestionamiento severo al ejercicio imparcial de la administración de justicia, aunque sus
integrantes se decidieron por confirmar el rechazo de la recusación (L.L., del 26/XI/1999, f. 99.604; el fallo
99.603 corresponde a la CNCP, Sala III, que consideró que las decisiones no fueron dictadas en forma
prematura. Ambos fueron anotados
con exhaustividad por Luis M. García, “La noción de tribunal imparcial en los instrumentos internacionales
de derechos humanos”).
La CNCP, Sala IV, estima que el juez interviniente en la instrucción formó opinión, aún mínimamente, sobre
la culpabilidad que en el hecho le cupo a quien es perseguido penalmente, provocando un te de actos
procesales el tribunal superior puede apartar al juez a quo (art. 173 Ver Texto ) y que en la revisión, si hay
reenvío, los magistrados que conocieron en el juicio anterior no pueden intervenir en el nuevo (art. 486 Ver
Texto ), matices que aparecen un tanto incompatibles con el criterio ahora establecido; en sentido similar a
aquél, art. 471 Ver Texto . El TO Fed. La Plata, en consonancia con el texto vigente, desestima la
recusación del magistrado que antes participó como vocal de la Cámara de AJA 2000-III-100 en el mismo
sentido, CCC, Sala I, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pág. 316; id., Sala IV, SJP, L.L., del 27/IX/2004, f.
108.106).
La Corte Suprema, frente a la ley 2865 Ver Texto de Río Negro, se pronunció sobre el tópico. Ante una
acordada que, basada en razones presupuestarias, estableció la posibilidad de prescindir de aquella ley, en
cuanto impedía participar en el juicio a los magistrados integrantes de la Cámara Penal que en grado de
apelación intervinieron en su trámite, abordó el tema constitucional implícitamente, pues la mayoría lo
derivó de la inmediata aplicación de las leyes modificatorias de jurisdicción y competencia, aun en ausencia
de precepto expreso (D.J., 19992, pág. 745, f. 14.326 o L.L., del 1/XI/1999, f. 99.511, con nota de Superti,
“Quien investiga no debe juzgar”; en cambio el voto del doctor Vázquez estima que aquella intervención
vulnera la garantía del juez imparcial).
Los fallos de la CNCP, Salas II y III -“Schweizer de González” [J 20003066] y “Lopina” [J 20003066] (JA
2000-III, págs. 101/104, con apostilla de Romero Villanueva, “La parcialidad o la imparcialidad del juez en el
juicio correccional”)-, pugnan con aquel criterio y aseveran no importar impedimento para intervenir en el
juicio y dictar sentencia; ver trabajo de Romero Villanueva y Villahoz (“En busca de la imparcialidad en el
proceso correccional”, JA 2001-I-1217 [D 0003/008003]), quienes coinciden en la cuestionable objetividad
de un juez que instruye y juzga.
Cabe advertir que al declarar la invalidezmo proceso hubiere pronunciado auto de procesamiento, tal como
lo disponía la redacción original del art. 55 Ver Texto , inc. 1º (CS, causa “Álvarez”, JA del 24/XII/2003, pág.
60; la mayoría desestimó el recurso porque no fue dirigido contra el pronunciamiento que declaró
inadmisible el recurso previsto en el art. 11 Ver Texto , ley 24050). En cuanto al MP, debe tratarse de
intervención efectiva en la tarea de persecución y no si sólo actuó en una cuestión de competencia (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. II, ppelaciones y confirmó el auto de prisión preventiva y el rechazo de la
excarcelación. La disidencia del doctor Schiffrin se pronuncia por la inconstitucionalidad de la reforma
introducida por el art. 88 Ver Texto , párrafo segundo de la ley 24121 pues quien ha intervenido con poder
decisorio en la instrucción preparatoria, no puede actuar en el juicio; adujo que tanto el PIDCP como la
CADH y otros pactos internacionales preservan la imparcialidad del juez. Debe destacarse que su voto es
anterior a la nueva jerarquía normativa establecida por el art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la actual CN; ver
nota acorde de Darritchon “Las garantías y la recusación” (JA 1993-IV-3 [J 93400001]). En el mismo sentido
se ha manifestado el TO Pen. Econ. nro. 1 (L.L., del 22/XII/1993, f. 91.850 con comentario de Bovino,
“Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en el nuevo Código Procesal Penal” quien
concluye que “...La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactos
internacionales...subsanan la errónea decisión del legislador y permiten solicitar y decidir el apartamiento de
un juez en aquellos supuestos no previstos en el art. 55 Ver Texto ...en los cuales pueda temerse, de modo
razonable, la afectación de una garantía básica propia del Estado de Derecho”). Al votar en disidencia, los
jueces Vázquez y Maqueda también se inclinaron por la declaración de inconstitucionalidad del art. 88 Ver
Texto , ley 24121, en cuanto suprimió como motivo de inhibición del juez si en el misa explicación radica en
que los peritos son fungibles; de manera que si aún no realizó el peritaje, el impedimento se diluye pues
puede realizarlo cualquier otro técnico y así asumir la tarea como juez del caso. En vez, los testigos no
pueden elegirse indiscriminadamente sino que su actuación se impone a quienes accedieron al dato por
aquel medio (art. 240 Ver Texto ).
La intervención debe consistir en actividad jurisdiccional; no basta homologar un acto que trasunte la
voluntad unilateral de una parte, taág. 246, nro. 434).
Sobre el juicio correccional ver comentario al art. 405 Ver Texto y Giudice, “Juicio correccional en única
instancia” (L.L., Actualidad del 13/II/1997).
En vez, en las otras funciones procesales, su participación en cualquier acto le impone apartarse.
Con un argumento aparente se ha resuelto que dado que el auto de procesamiento y la prisión preventiva
no causan estado (art. 311 Ver Texto ) carecen del significado de un prejuzgamiento, sobre todo porque la
elevación a juicio se practica en base a la requisitoria fiscal (TS Neuquén, sentencia del 24/X/1991,
“Gutiérrez, Raúl”). Aquella resolución (art. 308 Ver Texto ) traduce opinión sobre el mérito instructorio.
La remisión de una nota al tribunal de superintendencia, en que se alude al comportamiento del recusante
no implica actuación profesional en los términos de este inciso, pues no es actividad profesional como la
reservada a los letrados, peritos o cualquier otra persona que actúe en un expediente judicial o
administrativo, en ejercicio de una disciplina habitual que sea útil y deferente a la actividad forense (CCC,
Sala VI, E.D., t. 173, pág. 344, f. 48.055 o JA 1998-I518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA 1998-I-514
[J 980912]).
Como órgano de la prueba, el apartamiento difiere según se trate de la intervención del juez como perito o
de la percepción del hecho como testigo; en el primer caso, la labor debe haberse cumplido mientras que
en el segundo basta el mero conocimiento sensorial, que haga posible su convocatoria. Laño o provecho de
quien se excusa (CCC, Fallos, t. IV, pág. 317) o de los mismos parientes (id., Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f.
98.946).
Debe ser directo, inmediato y actual (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.409). No lo configura el
desacierto del director de la pesquisa, como tampoco la mora en el avance
de las investigaciones aunque desatendiera órdenes emanadas de la alzada (CCC, Sala IV, JA 1999-III-661
[J 992634]).
El inciso quinto comprende los casos en que la ley civil suple la incapacil como el desistimiento de un
recurso (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 97, f. 14.910).
Resulta manifiestamente improcedente introducir en la denuncia repetida, como causal de recusación por
prejuzgamiento, que el magistrado que debe intervenir emitió opinión al resolver la primera (CCC, Sala VII,
JA 2000-III-732 [J 20002804]). El inciso segundo impide que en un mismo proceso intervengan dos
magistrados que sean parientes dentro de los límites establecidos. A través de esta vía se alcanza, por
ejemplo, al juez que se desprendió de las actuaciones pues elevó el proceso a juicio (arts. 349 Ver Texto ,
párrafo segundo y 351 Ver Texto ). La intervención del magistrado pariente debe haber configurado un acto
procesal jurisdiccional, dictado a favor o en contra de alguna de las partes y no cuando simplemente se
declaró lo que fue ejercicio de la voluntad unilateral de una de aquéllas (CNCP, Sala IV, L.L., del
26/XI/1999, f. 99.607).
La comprensión del inciso tercero necesariamente impone relacionar el grado de parentesco que fija el
inciso segundo con la condición de interesado definida en el art. 56 Ver Texto . Determinada dicha relación,
tiene que producirse el alejamiento del juez. Si bien el parentesco con el juez no está previsto entre los
interesados, la concurrencia de tal extremo puede entrañar un riesgo para la imparcialidad y se torna
procedente la inhibitoria (CF Cap., Sala I, JA 1994-I-611 [J 941193]).
El “interés” referido en el inciso cuarto requiere que el resultado de la causa pueda redundar en dstrados
mostró su desagrado sobre una publicación periodística en la que aparecía un juez
de instrucción, por no compadecerse con el comporamiento público exigible a un magistrado de la Nación
(CCC, Sala VI, E.D., t. 173, pág. 344, f. 48.055 o JA 1998-I-518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA
1998-I-514 [J 980912]).
Comprende tanto a la denuncia obligatoria -art. 177 Ver Texto -como a la facultativa (CNCP,
Sala IV, JA 2000-I-657 [J 20001956] o L.L., del 26/VI/2000, f. 100.452, con disidencia de ladad de ciertas
personas; tanto da que el juez haya sido representante legal en el carácter señalado como pupilo. Ver art.
56 Ver Texto .
El “juicio pendiente” del inciso sexto puede ser de naturaleza no penal. Capta al juez y a quienes tengan el
vínculo familiar antes referido como actores y demandados o querellantes y querellados. En cuanto a la
sociedad, se evita el riesgo “...de que la affectio societatis coincida eventualmente en el ánimo del
magistrado”; se extiende a las simples asociaciones (clubes, entidades deportivas, intelectuales, sociales,
etc.), si bien en estos casos el criterio debe ser estricto (Palacio y Alvarado Velloso, Código..., T. I, pág.
435). Ver art. 56 Ver Texto .
El inciso séptimo impide que cuestiones patrimoniales se tornen susceptibles de “...generar presiones o
favoritismo en relación con cualesquiera de las partes” (Palacio y Alvarado Velloso, Código..., T. I, págs.
437/438). La causal se extiende a los supuestos de vínculo matrimonial o parental o a la guarda o a una
situación similar. Con respecto a los “interesados” ver art. 56 Ver Texto .
El inciso octavo abarca la persecución -como acusador o denunciante-de los sujetos comprendidos en el
art. 56 Ver Texto y la situación inversa cuando el acusado o denunciado fuese el juez. Tales circunstancias
deben ser anteriores al proceso en que se produce el apartamiento para evitar se supedite al arbitrio de los
sujetos.
No se comprende aquí la nota dirigida a la superintendencia de la cámara del fuero en la cual un grupo de
magicir opinión en el curso de la instancia pues no anticipa el contenido del fallo o E.D., t. 168, pág. 201, f.
47.256, con nota de Losada, “Crónica del inicio de un final anunciado”).
Por otra parte el art. 440 Ver Texto -recurso durante el juicio-tolera este tipo de actitudes
cuyo límite no es fácil establecer. Si en un reprtaje el juez revela la opinión plasmada ya en una prisión
preventiva no se configura parcialidad encuadrable en esta hipótesis ni en la siguiente (CFSan Martín, Sala
II, JA 1999-I, sínt juez Berraz de Vidal, quien excluye al caso de la denuncia impuesta, con nota de
Chiappini, “Juez denunciante y excusación”, coincidente con la mayoría).
La denuncia posterior a la iniciación del proceso en que se plantea la recusación no se haya captada aquí
(CCC, Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.946; CS, Fallos, 313:890 [J 04_313V2T012]). Al no estar
comprendido entre los sujetos enumerados por el art. 56 Ver Texto no encuadra en este supuesto la
denuncia efectuada con anterioridad contra el abogado defensor; menos aún si fue formulada por un
empleado del Tribunal (CNCP, Sala III, D.J., del 18/VI/2003, f. 19.794).
El inciso noveno se relaciona con la atribución que incumbe a la CDN (art. 53 Ver Texto , CN) y al Consejo
de la Magistratura (art. 114 Ver Texto , inc. 5º,
id.). También tiene que ser anterior a la promoción del proceso en el que aparece. Ver comentario al art. 56
Ver Texto .
El inciso décimo cubre la causal conocida como prejuzgamiento por haberse emitido el parecer en forma
innecesaria e intempestiva. Ver art. 56 Ver Texto .
No lo configura la conducta del juez que en el acto público de la audiencia del debate manifiesta su criterio
en relación a una cuestión incidental y requirió la atención de otro vocal, aunque fuese para obtener su
adhesión a espaldas del presidente, porque no condiciona el criterio del magistrado para resolver
(CJCatamarca, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.519, con nota a favor de Almeyra “Prejuzgamiento insólito”, quien
dice que el gesto, aún imprudente, no deja traslujuez revela la exteriorización de una “desmesurada, inusual
y pública reacción subjetiva” con referencia a causas que están en trámite o que tramitaron en el tribunal a
su cargo, conforma una objetiva sospecha de afectación de la imparcialidad que justifica su apartamiento
(CNPE, Sala B, JA del 1/I/2003, pág. 71).
Al solo efecto de aventar cualquier atisbo de parcialidad que pudiera abrigar el recusado, debe decidirse el
apartamiento (CCC, Sala VI, E.D., t. 168, pág. 308, f. 47.289 con disidencia de Elbertesis, nro. 15). Con
mayor amplitud la CS estima que tampoco lo es difundir, por un medio de prensa, el sentido en que se
orientarían los votos de los jueces recusados; aduce que las deliberaciones reservadas forman parte del
acto de juzgar y por tanto no constituyen opiniones emitidas en etapas anteriores al dictado de la sentencia
(E.D., del 15/VI/1999, f. 49.303); sin embargo, pareciera no condecir con el ponderado ejercicio del cargo
semejante difusión y, cuando menos, coloca al magistrado al filo de la reprensión disciplinaria (en similar
conclusión la CCCFed., Sala I, L.L., del 12/XII/2000, f. 101.334 o D.J., 2001-1, pág. 689, f. 16.520, no
admite esta causal pese a la difusión periodística del sentido en el que se orientarían los votos de los
magistrados a cargo de la deliberación si el tribunal negó, categóricamente, haber mantenido entrevista
alguna con personas extrañas; id., id., L.L., del 24/III/2000, f. 100.021 y 100.022, referente a afirmaciones
del magistrado en una entrevista -y a nuestro ver de por sí improcedente-si el contenido de la información
no trasciende del enfoque y la interpretación por el medio periodístico y trasunta una cuestión ajena a
aquél; id., id., D.J., 2000-3, pág. 826,
f. 16.211). Si ocurriese durante la etapa instructoria, cuando las actuaciones están bajo secreto, quien lo
infringe incurre en un proceder vecino a su violación castigada por el art. 157 Ver Texto , CP. Aunque no
fue considerado un caso de prejuzgamiento, la publicación de una carta de lectores en la que el aria
(CNPE, Sala de feria, L.L., del 26/X/1998, f. 98.018).
La modificación introducida por ley 24121 Ver Texto instauró la posibilidad de apelar las
resoluciones de los jueces federales ante el tribunal oral, cuando en la provincia no exista
cámara federal. Se permite así que quien será el tribunal encargado de ondenar o absolver o disponer una
instrucción suplementaria, sea quien revise un auto de procesamiento apelado o de prisión preventiva o
bien un sobreseimiento o una falta de mérito. No se preserv).
Se ha vuelto a aceptar que las manifestaciones vertidas judicialmente pero con antelación configuran esta
causal (CNCP, Sala III, S.J.E., del 15/III/1995, Navarro y Daray, Código..., pág. 149).
La CS, con acierto, estima configurado el prejuzgamiento cuando el juez formula, con anticipación al
momento de la sentencia, una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien
cuando sus expresiones permiten deducir su actuación futura por haber anticipado su criterio, de manera tal
que las partes alcanzan el conocimiento de la solución que dará al litigio que no es la prevista por la ley en
garantía de los derechos comprometidos (L.L., del 25/XI/1997, f. 96.030 o D.J., 1998-II, pág. 301, f. 12.939).
La CNCP, Sala IV, sostuvo que no corresponde el apartamiento del tribunal que juzgó al consorte de causa,
no obstante que en la sentencia se haya hecho referencia a la participación que pudo haber tenido el
imputado recusante. Entendió que en aquella ocasión los jueces se limitaron a cumplir con su deber
jurisdiccional y consideró conveniente y necesario que sobre la existencia de un mismo hecho dicte
sentencia un único tribunal, a fin de prevenir posibles contradicciones derivadas de la diversidad de
juzgamiento (SJ, E.D., del 20/X/2004, f. 1251).
La posibilidad de anticipar el otorgamiento de la excarcelación no trasunta criterio sobre el mérito de la
causa ni autoriza a recusar por prejuzgamiento; tampoco citar o hacer comparecer
a determinada persona en procura de la investigación necesdecidió por simple decreto, pese a
que la defensa se había puesto a la requisitoria de elevación a juicio (JA del 14/XI/2001, pág. 70, “Davico,
J.” [J 20013821]).
El inciso undécimo tiene que revelarse por una frecuencia de cordialidad en el trato o por una aversión
exteriorizada y como tal verificable. Ver comentario al art. 56 Ver Texto ; sólo comprende a los sujetos del
proceso taxativamente mencionados por dicho precepto, por lo que no cabe considerarla ante la amistad
alegada entre el juez y el abogaa la imparcialidad total del órgano que tiene la delicada función de juzgar
(Cornejo, “Temas procesales para reflexionar”, L.L., Actualidad, del 1/X/1998, pág. 1). La misma censura
cabe para quienes consideran no se encuentra comprendido en esta causal el dictado de sobreseimiento,
aunque luego sea revocado, pues se engloba dentro de las manifestaciones vertidas judicialmente, siempre
que sea tempestivo (CCC, Sala IV, JA 1999-III-661 [J 992634]). En todo caso, no debiera excluirse el
examen minucioso por quien opinó a favor de truncar el proceso, ya que mal puede preservarse la
tranquilidad espiritual de los requirentes. Si uno de los integrantes del tribunal oral -quien votó por imponer
pena de prisión por el delito del art. 14 Ver Texto , parte segunda de la ley 23737, con base en el fracaso
del tratamiento curativo-contribuyó a decidir la cuestión y como juez de ejecución se opuso a la continuidad
de dicho tratamiento, ha prejuzgado (CNCP, Sala I, JA 2000-II-486 [J 20001508] o L.L., del 24/III/2000, f.
100.018).
Si al mismo órgano -juez criminal y correccional federal-le incumbe sustanciar el debate y dictar sentencia,
deberán entenderse con mayor amplitud las causales atinentes al apartamiento de los jueces; basta con
que queden dudas en cuanto a la imparcialidad del juzgador para que deba admitirse la separación (CNCP,
Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 692, f. 15.129). Un breve pero sustancioso fallo de la CCC, Sala I, estima se
conforma esta causal si, al disponerse la clausura de la instrucción, el juez la siderar, absolutamente,
refractario a las
debilidades humanas (con cita de Manzini, Derecho..., T. II, págs. 206/207; c. 1206, reg. 1399,
del 28/II/1997). Empero ate una situación semejante y con el propósito de evitar que la recusación posibilite
la separación de “...cada uno de los magistrados que fuesen sorteados para conocer del caso hasta
encontrar el de su agrado...”, decidió lo contrario (id., id., c. 1318, reg. 1504 del 18/IV/1997). No basta la
indiferencia, la mala opinión o mal querencia, aunque do que representa a la parte (CCC, Sala VII, SJP,
L.L., del 26/VI/1995, f. 93.282; id., Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.523; CCCFed. San Martín, Sala II, D.J.,
1999-2, pág. 842, f. 14.361). La Cámara Federal de La Plata entendió -por mayoría-que, aun cuando no
resulte abarcable dentro de las categorías de amistad íntima o enemistad manifiesta, corresponde el
apartamiento frente a la “carga emotiva que existe en el vínculo de amistad pretérita” entre el magistrado y
el recusante (L.L., del 16/V/2003, f. 105.501). La enemistad debe surgir de hechos graves y conocidos con
vocación para demostrar que el juez se siente enemigo o tiene resentimiento hacia quien lo recusa, sin
alcanzar al error de procedimiento en que pueda haberse incurrido por el magistrado (CACC Morón, Sala II,
E.D., t. 171, pág. 121, f. 47.688); debe verificarse respecto de alguna de las partes y no de su letrado
(CFSan Martín, Sala II, L.L., del 31/V/1999, f. 98.805; CNCP, Sala IV, E.D., del 23/VI/2003, f. 52.097).
Expresiones tales como “desagrado”, “repudio” y “rechazo” vertidas en una nota dirigida por varios jueces
de instrucción a la superintendencia de la Cámara no pueden confundirse con una manifestación individual
(CCC, Sala VI, E.D., t. 173, pág. 344, f. 48.055 o JA 1998-I-518 [J 980288]; en igual sentido, id. id., JA
1998-I-514 [J 980912]).
La CNCP, Sala I, acepta la exclusión por esta causal cuando consten uno o más elementos que hagan
sospechoso al juez, como tipo humano medio, en atención a que como hombre no se le puede cons
magistrados con respecto al temperamento adoptable ante una específica razón, sobre todo si se formuló
antes de la causa. La enemistad debe exteriorizarse y ser susceptible de verificación; sino dejaría de ser
manifiesta (CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pág. 292, f. 14.631; en el mismo caso se rechazó invocar razones
de decoro y delicadeza por el juez para apartarse, cuando aparecen determinadas por actitudes de las
partes).
Los hechos denostativos deben ser suficientemente graves para que de ellos surja, sisean recíprocas, ni
una actitud crítica, unilateral o recíproca; se trata de una situación de aversión u odio no trasuntada por la
simple negación del saludo, ni la descortesía, sino de una mutua animosidad, real y notoria, no sólo por su
publicidad, sino particularmente por la existencia de hechos o antecedentes que la causan; si es
sobreviniente a la iniciación del proceso, debe evaluarse con el máximo de ponderación y prudencia, pues
no puede erigirse en un medio para que el recusante cambie la radicación de la causa en desmedro del
juez natural y de la correcta administración de justicia; se descartan como reveladores los actos procesales
considerados contrarios a derecho por el recusante y no puede originarse en medidas o actitudes derivadas
de la actividad procesal (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.888 o D.J., 1998-1, pág. 1060, f. 12.806).
Resulta opinable que, en cuanto al Ministerio Público, este supuesto procede, tan sólo, si el apartamiento
es propugnado por los interesados (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 1341, f.
15.384 o L.L., del 5/I/2000, reg. 1699.IV, c. 1418, “Saleha, Alexis”). La conclusión hubo de ser inversa, pues
si el fiscal se consideró enemigo manifiesto de alguno de los interesados (art. 56 Ver Texto ), bastaba con
su aseveración. Si lo que se pretende es guarecer la tranquilidad espiritual del perseguido, mal se aviene
con la función persecutoria asignada a un enemigo.
La denuncia ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados sólo indica la opinión de loigen
a juicio político (arts. 53 Ver Texto ; 114 Ver Texto , inc. 5º y 115 Ver Texto , CN). Ver comentario al art. 56
Ver Texto para los “interesados”.
c) Extensión
Si bien la violencia moral no aparece expresamente contemplada entre las causales de este art.
55 Ver Texto , constituye una circunstancia que debe ser tenida en cuenta por ser
manifestación de un estado anímico que persigue, por parte de quien la invoca, la fnalidad de asegurar una
recta administración de justicia (CCC, Sala IV, L.L., del 28n lugar a dudas, un sentimiento de
animadversión, hostilidad o agresividad personal; no obstante advertirse la inclinación del promotor de la
incidencia al sentirse subestimado o perseguido por el juez circunstancias causantes de malestar anímico y
provocadoras de un cierto estado de tensión-, el clima sobreviniente no autoriza el apartamiento (CCC, Sala
V, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 133). La enemistad manifiesta alude a un estado de apasionamiento
adverso del juez a la parte, manifestado a través de actos directos y externos, puestos de resalto en forma
pública; no la configura la actividad jurisdiccional tildada por el interesado de arbitraria (CNCP, Sala IV,
E.D., del 8/VI/2001, f. 50.828).
El inciso duodécimo engloba “...no sólo los beneficios de carácter material, sino también todas aquellas
actitudes de las partes que, objetivamente apreciadas, sean susceptibles de comprometer la gratitud del
juez y de afectar su imparcialidad” (Palacio y Alvarado Velloso, Código..., T. I, pág. 448).
Los beneficiarios pueden ser las personas alcanzadas por el vínculo parental o conyugal indicado o bien
tratarse de quien se halla bajo guarda o en situación similar.
Esa actitud de prescindencia del juez puede enturbiarse si después de iniciado el proceso acepta
obsequios, sin que interese su valor. Dicha conducta importaría -cuando menos-que el magistrado se
hallara incurso en la figura delictiva descripta y penada por el art. 259 Ver Texto , Código Penal; al ser
cometida en ejercicio de sus funciones puede dar orutado, el ofendido o damnificado y el civilmente
demandado, aunque esos últimos no se constituyan en parte.
Las causales de apartamiento del juez, enueradas en el rt. 55 Ver Texto , en ciertos casos rebasan el
concepto de parte para comprender a quienes, resultando ofendidos o damnificados y civilmente
responsables del hecho, todavía no han asumido aquella condición pese a hallarse legitimados (arts. 82 Ver
Texto , 87 Ver Texto y 97 Ver Texto ). Así ocurre en los casos de los incisos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, /XI/1997, f.
96.400 o JA 1998-I-523 [J 980646]). En principio no procede en estas cuestiones la aplicación supletoria del
CPCC y como no prevé este Código la excusación por motivos de decoro o delicadeza, sólo es admisible
cuando el magistrado invoque argumentos serios y razonables, que demuestren que se halla impedido de
continuar investigando con la imparcialidad necesaria, debiendo apreciar sus razones con criterio restrictivo
(CS, JA 1998-I-501 [J 980637]).
Dice bien Chiappini que hay que evitar el manoseo de los jueces y también los jueces que se excusan por
trivialidades -sacarse de encima asuntos trabajosos o espinosos-y al mismo tiempo velar por el respeto al
juez natural, la celeridad y economía procesales (“La interpretación cuando las excusaciones y
recusaciones”, D.J., 1998-1, pág. 1041). Aunque deben estimarse con criterio amplio a fin de garantizar una
más recta administración de justicia; tal vez resulte buena pauta considerar que la ley no capta la totalidad
de posibilidades o modalidades que ponen al juez en sospecha de parcialidad (CCCFed. Mar del Plata, del
3/III/1998, r. 1794, c. 1941, L.L., del 13/I/2000).
(3) Texto según ley 24121 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001264
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibición y recusación / 05.-Trámite de la inhibición
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Interesados
56. A los fines del artículo anterior, se considerarán interesados el impa, expresando los
motivos que respaldan su decisión (art. 123 Ver Texto ) y remitirlo a quien debe proseguirel trámite (art. 31
Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, modificado por el art. 51 Ver Texto de la ley 24050 para las Cámaras;
en cuanto a la Corte Suprema, ver art. 22 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, texto según ley 23498 Ver
Texto ). El régimen instaurado establece diferentes órganos para resolver sobre el apartamiento, según el
momento en que se suscite y el número de jueces que integran el t8º, 9º, 10, 11 y 12 del art. 55 Ver Texto .
La expresión “interesados” figura también cuando se determina a las personas alcanzadas por el
emplazamiento (art. 451 Ver Texto ); de ahí que este art. 56 Ver Texto pareciera operar como interpretación
auténtica contextual de aquél y del art. 464 Ver Texto , último párrafo. Sin embargo, la CNCP (Sala III, c. 7,
del 20/IV/1993) no lo acepta; en contra la CCC, Sala I (c. 1299, del 7/II/1994). El concepto capta a los
denunciantes que no han sido tenidos como querellantes con invocación del art. 83 Ver Texto (CNCP, Sala
III, JA 2000-II-657 [J 20001956]). No se aviene con la posición del Ministerio Público quien no resulta
incluido (CNCP, Sala IV, L.L., del 24/III/2000, f. 100.020 o D.J., 2000-1, pág. 1341, f. 15.384 o L.L., del
5/I/2000, r. 1699.IV, c. 1418, “Saleha, Alexis” Ver Texto ). En el proceso civil sólo cuentan con legitimación
para recusar quienes intervienen en el proceso en calidad de parte (CS, JA 1999-IV-611 Ver Texto ).
Trámite de la inhibición
57. El juez que se inhiba remitirá la causa, por decreto fundado, al que deba reemplazarlo; éste proseguirá
su curso inmediato, sin perjuicio de elevar los antecedentes pertinentes al tribunal correspondiente, si
estimare que la inhibición no tiene fundamento. El tribunal resolverá la incidencia sin trámite.
Cuando el juez que se inhiba forme parte de un tribunal colegiado, le solicitará que le admita la inhibición.
a) Trámite
Cuando el juez se inhibe o excusa tiene que apartarse del conocimiento de la causvez si se trata de un
tribunal colegiado el órgano competente mentado por el art. 61 Ver Texto es el propio tribunal. Aunque por
resolución del 11/X/1996 la presidencia de la CNCP decidió que aun en los casos del juez correccional -
órgano unipersonal-“...es otro de la misma jerarquía y fuero...” (parece no distinguir entre resolver el
conflicto cuando se presenta y la prosecución del trámite). Jamás el propio juez o su par a quien remite las
actuaciones, está habilitado para decidir. Bien diferente es que ribunal.
b) Órgano competente
Durante la etapa instructoria -tribunal unipersonal-y hasta la apertura del juicio (art. 353 Ver Texto )
corresponde a la Cámara de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ). A partir de la citación a juicio
(art. 354 Ver Texto ) el “tribunal correspondiente” mentado por el art. 61 Ver Texto debe ser la CNCP (conf.
Navarro y Daray, Código..., T. I, pág. 157, quienes recuerdan dos fallos de aquel órgano que deciden en
contra, por entender que si el apartamiento afecta a un miembro del tribunal oral le incumbe al mismo
cuerpo -Sala III, c. 253 del 25/X/1994-y si se trata de un juez correccional durante el juicio, tampoco debe
intervenir el superior jerárquico -Sala II, c. 95, del 15/II/1994-; también refieren que la Sala I, c. 589, del
18/VIII/1995 se inclina por otro tribunal oral y sólo admite su propia intervención, en caso de desacuerdo
entre ellos). La aceptación por el juez a quien se envían las actuaciones termina con el problema. Sólo
mediará conflicto -determinante de la intervención de un superior jerárquico-cuando se eleven las
actuaciones sea porque aquel juez no las acepta o porque, en el caso de la recusación, el apartamiento no
fue aceptado por el juez a quien se recusa. Empero hay temperamentos encontrados. Así la Cám. Fed.,
Sala I acepta conocer cuando la recusación fue deducida ante el juez federal que actúa como tribunal de
juicio (art. 33 Ver Texto
, inc. 2º), entonces le corresponde intervenir para resolver (c. 28.530, r. 260, del 24/IV/1997).
En tes, como también por sus defensores o mandatarios, son de interpretación restrictiva y se ciñen a los
supuestos previstos por el art. 55 Ver Texto . En vez las de inhibición o excusación pueden comprender
hasta motivos graves de decoro o delicadeza personal (art. 30 Ver Texto , CPN), sin llegar a extenderlas a
las que exterioricen un exceso de susceptibilidad o que parezcan determinadas por actitudes de las partes
(Palacio y Alvarado Velloso, Código..., T. I, pág. 493). Ver comentario al art. 55 Ver Texto si se aparta o
acepta la recusación, le remita el legajo (art. 62 Ver Texto ). En cambio tanto en el caso en que no
reconozca la causal de apartamiento o si la acepta cuando la rechace el juez a quien le remita las
actuaciones, el conflicto sucitado debe ser resuelto por la alzada.
Si el receptor no está de acuerdo con la causal invocada, eleva las piezas originales -sino las relevantes en
copia (arts. 129 Ver Texto y 131 Ver Texto )-al tribunal de alzada pertinente si se trata de un juez de
primera instancia; si el órgano colegiado resuelve la incidencia sin más trámite la decisión resulta nula
(CCC, Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.523).
El magistrado que quiere y no logra que se lo excuse del conocimiento de una causa, carece de facultades
para alzarse contra lo decidido por quienes están legalmente llamados a resolver la incidencia (CNCP, Sala
II, L.L., del 1/XI/2002, f. 104.664 o D.J., del 2/I/2003, f. 19.098, pág. 3).
Si quien pretende apartarse del conocimiento de la causa es juez de tribunal colegiado, corresponde a éste
resolver.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001286
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibición y recusación / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recusación
58. Las partes, sus defensores o mandatarios, podrán recusar al juez sólo cuando exista uno de los motivos
enumerados en el art. 55 Ver Texto . Las causales de apartamiento, cuando son deducidas por las
parrequerimiento y corresponde al propio magistrado bajo sospecha; el segundo comprende la producción
de la prueba señalada por el reclamante, sin perjuicio de que en atención a la garantía constitucional
comprometida -nada menos que la imparcialidad del juez-corresponda verificarlas y conseguir “...nuevos
elementos o medios de prueba que por indicación tardía de parte o de oficio conozca el tribunal dirimente
del conflicto” (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, págs. 49/51). El último abarca la decisión.
Opor, acápite b).
No corresponde apartar al juez por el dictado de una resolución declarada nula, salvo que haya efectuado
un indebido aporte subjetivo al materializarla o lo hubiese hecho fuera de la oportunidad correspondiente
(CNCP, Sala II, reg. 420, c. 415, del 4/IV/1995, “Rec. de jueces del T.O.C. nro. 1”, B.J, año 1995, 2º
trimestre, pág. 76). Si la recusación atañe exclusivamente sobre cuestiones referentes al ejercicio de la
acción civil dentro del proceso penal (arts. 14 Ver Texto y sigs.), el apartamiento del juez se regula
conforme a los preceptos del CPCC (CNCP, Sala III, reg. 68/95, del 9/V/1995, c. “Pistrini, Mario César” Ver
Texto , B.J., año 1995, 2º trimestre, pág. 76); aunque la causal no encuentre eco en el Código analizado
(Manzini, Tratado..., T. II, pág. 209).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001292
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibición y recusación / 06.-Trámite de la recusación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma
59. La recusación deberá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, por un escrito que indique los
motivos en que se basa y los elementos de prueba, si los hubiere.
Si no se deduce por escrito no puede ingresar al proceso. La pieza debe bastarse a sí misma -mención
precisa de las causales-y deben indicarse las probanzas que respalden la solicitud.
Esta pretensión recorre tres momentos diferentes: el primero exige un juicio provisorio sobre la
admisibilidad del go -en cuanto obligaba a deducir la recusación por cualquiera de las partes al presentar su
primer escrito e, incluso, al procesado al prestar indagatoria-resultaba más razonable que el sistema actual.
En cuanto al caso de los recursos sostiene que el art. 60 Ver Texto “...sólo rige en su totalidad para la parte
recurrida, quien salvo el caso de adhesión...no
tiene carga específica alguna que deba cumplir durante ese lapso”; también apunta que se ha
omitido señalar la oportunidad en el caso del denomnado tunidad
60. La recusación sólo podrá ser interpuesta, bajo pena de inadmisibilidad, en las siguientes oportunidades:
durante la instrucción, antes de su clausura; en el juicio, durante el término de citación; y cuando se trate de
recursos, en el primer escrito que se presente o en el término de emplazamiento.
Sin embargo, en caso de causal sobreviniente o de ulterior integración del tribunal, la recusación podrá
interponerse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producida o de ser aquélla notificada,
respectivamente.
La posibilidad de recusar caduca -se extingue-según el momento procesal en que intente deducirse:
durante la instrucción, debe plantearse antes de la clausura (art. 353 Ver Texto ); en el juicio, durante el
plazo de citación (art. 354 Ver Texto ); en los recursos, al presentar el primer escrito (arts. 447 Ver Texto ,
450 Ver Texto , 463 Ver Texto , 475 Ver Texto , 477 Ver Texto y 482 Ver Texto ) o en el término del
emplazamiento (arts. 451 Ver Texto , 464 Ver Texto y 475 Ver Texto ). Tales momentos tienen como
excepción si la circunstancia se produjo luego de las ocasiones en que feneció la facultad. En estos
supuestos debe plantearse dentro de las cuarenta y ocho horas de producida la situación que autoriza
deducirla o bien al notificarse la integración del tribunal. Aun durante la instrucción, por ser actividad de
parte, sólo se computan las horas hábiles, salvo supuesto de habilitación (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver
Texto ).
Palacio considera que el art. 81 Ver Texto del anterior Códilas partes informen, debe resolverse el incidente
sin recurso alguno (conf. art. 432 Ver Texto , párrafo primero). Como se trata de actividad judicial, este
plazo se computa en días corridos si la incidencia se produjo durante la instrucción (arts. 116 Ver Texto y
162 Ver Texto ).
No es ocasión para confrontar entre las partes principales -en contra CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/1997, f.
95.286-. Dice Palacio -refiriéndose al art. 25 Ver Texto , CPCC-“...en el incidente de recusación no
corresponde intervrecurso de revisión ya que “...descartada la posibilidad del desplazamiento y del posterior
mantenimiento del recurso...no le es aplicable la regla general que, en materia de recursos, mantiene el art.
60 Ver Texto “ por lo que concluye la única oportunidad es al interponer el recurso (“Observaciones en torno
a las oportunidades de recusar a los jueces en el Código Procesal Penal de la Nación”, L.L., 6/VIII/1993).
En el caso del recurso extraordinario federal, los integrantes de la CS pueden ser recusados hasta el
momento de interponer dicha apelación. Si prosperó la queja por su denegatoria y hay fundamentos
anteriores al recurso de hecho, la oportunidad se extiende hasta contestar el traslado del recurso
extraordinario y no al tomar conocimiento de la queja (JA 1999-III-593 [J 993456]).
Trámite y competencia
61. Si el juez admitiere la recusación se procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 57 Ver Texto . En
caso contrario, se remitirá el escrito de recusación con su informe al tribunal competente que, previa
audiencia en que se recibirá la prueba e informarán las partes, resolverá el incidente dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas sin recurso alguno.
Cuando el juez a quien le fue remitido el proceso reconoce la veracidad del impedimento aducido por su
colega, debe asumir su trámite (art. 57 Ver Texto ). Si no lo admite envía el escrito de recusación con un
informe al tribunal competente: la alzada común.
Luego de una audiencia para recibir la prueba indicada por el art. 59 Ver Texto y para que . En
consecuencia se haya o no ofrecido o producido prueba es ineludible la celebración de la audiencia, porque
no es una concesión graciosa sino una atribución conferida por la Ley Suprema y los pactos.
Es cuestionable el carácter imperativo de la forma oral para el desarrollo d la discusión. Quienes se inclinan
por esa tesitura emplean una fórmula dogmática para sostenerlo (Navarro y Garay, Código..., pág. 157 al
afirmar “La audiencia no puede ser sustituida por memorial”).
Hay dos marcos normativos coención alguna de la parte contraria, es razonable que la vista se conceda
sólo al juez, quien en tal oportunidad podrá formular las consideraciones que le merezcan la prueba
producida por el recusante” (Derecho..., T. II, pág. 329). En el proceso penal resulta preferible escuchar
“...al juez recusado si éste quisiera exponer” (Creus, Derecho..., pág. 420).
El contradictorio puede plantearse, pues, entre el Ministerio Público, querellante, actor civil, imputado y
civilmente demandado, asistidos por sus defensores y mandatarios. La CNCP tiene resuelto que por
involucrar un auténtico debate sobre las cuestiones de hecho y prueba relativas al motivo de recusación
esgrimido, esta audiencia sólo debe convocarse cuando en el escrito de interposición se han indicado los
elementos de prueba si los hubiere. También merita que carece de sentido convocar a la audiencia si las
diligencias indicadas fueran inadmisibles, desde que el debate a desarrollarse se circunscribe a la
producción de la prueba y al informe sobre su mérito (Sala I, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.286).
Es opinable el aserto pues la necesidad de fijar audiencia -en todos los casos-fluye de que es la única
oportunidad útil para contestar el informe del juez recusado (art. 61 Ver Texto , segunda oración) y no sólo
para alegar sobre la prueba. Por otro lado si tal actividad está prevista expresamente en la ley, privar al
imputado de cumplirla, no resulta compatible con la garantía de la defensa en juicio (CS, Fallos, 308:1557
Ver Texto ; 310:1934 Ver Texto )1997, f. 95.286).
La Procuración General de la Nación ha opinado que la derogación del Código aprobado por ley 2372 Ver
Texto también ha sustituido al régimen procesal que subsidiariamente debe aplicars
en los casos comprendidos en la ley 23077 Ver Texto ; por eso este precepto resultaría crucial cuando no
se discute que el órgano que decide debe ser de superior grado; ante ello se inclina
por asignar intervención a la CNCP. Empero la CS asevera que las cuestiones de recusacin de los
miembros de una Cámanvergentes para enervar semejante corolario; por un lado el art. 341 Ver Texto -
para el caso de las excepciones-señala, en forma expresa, que luego de la recepción de la prueba y antes
de su resolución “...se citará a las partes a una audiencia para que, oral y brevemente, hagan su defensa”;
de ahí es fácil inferir que la congruencia descontada en el legislador (CS, Fallos, 310:195 Ver Texto ;
312:1614 [J 04_312V2T007]) impide aceptar que, sin señalamiento expreso -cabe subrayar la similitud del
trámite en ambas situaciones-la forma oral de la actividad venga impuesta. Por otro lado el art. 454 Ver
Texto consiente -en el desarrollo de la apelación-la compatibilidad de la audiencia con el informe escrito o
verbal.
No puede excluirse que el imputado ejercite en el caso su defensa material (art. 104 Ver Texto ). Cada vez
que se exige el auxilio técnico se tuvo en cuenta la complejidad del asunto y se lo hace en forma expresa -
por ej. para deducir recurso de casación (arts. 463 Ver Texto primera oración y 467 Ver Texto )-. Por el
contrario en este Capítulo IV no se utilizan vocablos ni giros que impongan, siquiera, la carga del patrocinio
(art. 56 Ver Texto , CPCC). En ciertos casos la simplicidad de la causal aducida -vgr. razones de
parentesco atrapadas por el art. 55 Ver Texto , incs. 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 12-aventa la necesidad de
asesoramiento técnico para plantearla.
Tanto la comparecencia personal como la falta de exposición oral no resienten la validez del acto (en contra
CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/ento de la cuestin federal comprometida (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f.
96.888 o D.J., 1998-1, pág. 1060, f. 12.806; CNCP, Sala I, r. 2654.I, c. 2229, “Zuñiga Mendoza” [J
60001410], del 17/III/1999, L.L., del 5/I/2000).
Bruzzone concluye bien que “No cualquier caso de recusación rechazada puede habilitar la instancia
extraordinaria; pareciera que sólo conocerá la Corte, en casos de rigurosa excepción, cuando existe una
razón valedera que justifique apartarse de la regla general, ‘si de los antecera Federal deben ser resueltas
por los restantes jueces integrantes del tribunal, con votos concurrentes de los doctores Belluscio y
Petracchi y disidencia del doctor Bossert, quien sostiene que incumbe intervenir a la CNCP, en consonancia
con lo expuesto por el procurador general (E.D., t. 175, pág. 230, f. 48.343 o JA 1998-II-506 [J 981184]). La
CCC, Sala V, abordó la problemática generada en torno a cuál es el tribunal competente para resolver la
recusación contra un miembro de una Cámara de Apelaciones. Luego de un profundo análisis de los
motivos por los cuales, a su criterio, no se incluyó a ese órgano en la acordada 1/97 , CNCP, y de los
diferentes criterios jurisprudenciales que existen al respecto, concluye que el órgano competente al que
alude el art. 61 Ver Texto es -para este supuesto-la Cámara Nacional de Casación Penal (RDPyPP,
LexisNexis, nro. 3, pág. 67, voto de los jueces Donna y Bruzzone; con nota adversa de Julio Chiappini).
El giro “sin recurso alguno” obsta a la admisibilidad del recurso de casación; además la decisión que
rechaza un planteo de recusación no es equiparable a sentencia definitiva a los fines del recurso de
casación (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 101.099), y E.D., del 4/VI/2003, f. 52.059, CNCP, Sala II,
L.L., del 28/I/2003, ni tampoco -como regla-para la procedencia del remedio extraordinario federal, salvo
que exista una situación de gravedad institucional. En dicho supuesto habilita la intervención del tribunal
intermedio -la CNCP-y de la CS, para el conocimique en el código tipo (art. 54 Ver Texto )-exclusivamente a
los actos de la instrucción (Libro II).
Si la alzada admite la causal en que se sustenta el apartamiento, debe declararse la nulidad de
los actos, invalidez subordinad a que el recusante la peticione en la primera oportunidad en que se anoticie
de los actos cumplidos -es una nulidad relativa-, pues de lo contrario se opera la caducidad para hacerlo
(art. 171 Ver Texto , inc. 1º. En contra por considerar que es absoluta la ineficacia Navarro y Dadentes de la
causa surge que el ejercicio imparcial de la administración de justicia se encuentra tan severamente
cuestionado que el derecho de defensa comprometido exige una consideración inmediata en tanto
constituye la única oportunidad para su adecuada tutela´”. Añade que “...en todos los supuestos de previa
intervención del juez debe apartarse. Tanto en lo que se refiere a las distintas etapas del proceso como al
ámbito de los recursos y a los supuestos de sentencias de reenvío”; extiende el corolario a los magistrados
integrantes de la misma sala de Cámara que, por vía de apelación del fiscal, revocan el sobreseimiento, y
concluye que si luego el juez dicta el procesamiento “...deberán ser otros los jueces que controlen la
corrección del auto...” (“Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la Nación en salvaguarda de la
garantía del juez imparcial”, CDJP, año V, nro. 9-B, págs. 417 y sigs.).
Recusación de jueces
62. Si el juez fuere recusado y no admitiere la causal, siendo manifiestamente inciertos los hechos que se
alegan, continuará la investigación aun durante el trámite del incidente; pero si se hiciere lugar a la
recusación, los actos serán declarados nulos siempre que lo pidiese el recusante en la primera oportunidad
que tomare conocimiento de ellos.
El juez cuyo apartamiento se pretende, puede rechazar el impedimento invocado, cuando resultan carentes
de veracidad los hechos aducidos. En este supuesto no se desprende del expediente; el uso del vocablo
“investigación” comprende -al igual adémica que tiene con uno de los jueces excusados (CCC, Sala I, JA
del 30/VII/2003, pág. 63).
Proesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001329
PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c) Inhibición y recusación / 08.-Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Efectos
64. Producida la inhibición o aceptada la recusación, el juez inhibido o recusado no podrá realizar en el
proceso ningún acto, bajo pena de nulidad. Aunque posterray, Código..., pág. 158); a nuestro ver no se
contempla la necesidad del reclamo del recusante que desplaza dicho carácter (art. 168 Ver Texto , párrafo
segundo).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001322 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / c)
Inhibición y recusación / 07.-Recusación de
secretarios y auxiliares -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Recusación de secretarios y auxiliares
63. Los secretarios y auxiliares deberán inhibirse y podrán ser recusados por los motivos expresados en el
art. 55 Ver Texto y el tribunal ante el cual actúen averiguará sumariamente el hecho y resolverá lo que
corresponda, sin recurso alguno.
El apartamiento puede efectuarse por propia iniciativa -excusación-o por iniciativa de las partes, sus
defensores o mandatarios (art. 58 Ver Texto ), si se dan las causales expresadas en el art. 55 Ver Texto .
Competente para decidir el cuestionamiento es el órgano judicial ante el cual desempeñen sus tareas,
dotado de facultades autónomas de investigación para averiguar el hecho sustento de la recusación o de la
excusación; decide sin recurso alguno (art. 432 Ver Texto , párrafo primero).
El precepto cuenta con escasos precedentes en cuanto comprende a los auxiliares del tribunal (Levene [h]
y otros, Códigos..., T. II, págs. 151/155) o por lo menos nunca con tal amplitud (Gómez Colomer, El
proceso..., págs. 64/66 y 269/272).
No corresponde apartar a la prosecretaria actuante por la relación actiona dicho carácter al
MP, en virtud de que la ley garantiza su imparcialidad (art. 71 Ver Txo ) y resulta ua
contradicción conceptual exigir tal ecaudo a quien debe asumir aquella función. Por otro lado, resulta
discutible -salvo e ciertas leyes especiales-la posibilidad de que una persona ideal deba soportar el carácte
de imputdo.
No siempre quien es parte en un proceso se haya revestido de capacidad procesal. Ejercitar actos
procesales válidos la reclama. Además tampoco la capacidad civil y la iormente desaparezcan los motivos
que determinaron aquéllas, la intervención de los nuevos magistrados será definitiva.
El juez separado por excusación o recusación no puede cumplir ninguna actividad procesal en el juicio pues
resulta sancionada con su invalidez (ver art. 62 Ver Texto ). La desaparición de las causales determinantes
de aquéllas no implican que el juez reasuma el conocimiento de la causa.
La nulidad, aunque es expresa (art. 166 Ver Texto ), requiere petición de los interesados (arts. 56[LNAC LY
23984 !!56] y 168 Ver Texto , párrafo primero).
La necesidad de evitar una privación de justicia pone límites al deber de apartamiento que establecen las
leyes para la tutela de la imparcialidad de los magistrados. El criterio vale sobre todo para el caso de los
tribunales colegiados (CS, E.D., t. 166, pág. 424, f. 47.061). No obstante la inobservancia del párrafo
primero deparará, cuando menos, nulidad relativa (arts. 167 Ver Texto , inc. 2º y 170 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001336 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / b)
Ministerio Fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO IV -PARTES, DEFENSORES Y DERECHOS DE TESTIGOS Y VÍCTIMAS
Este Capítulo reclama dilucidar ciertas cuestiones esenciales.
Parte no es más que la proyección en el orden procesal de la aptitud reconocida a ciertos sujetos, para ser
titular de derechos y deberes. En el proceso penal, por un lado, se cuesutoridades de la Nación-soluciona
algunos interrogantes.
Dicho texto establece: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y
autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las
demás autridades de la República.
”Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás
miembros que la ley establezca.
”Sus mipenal coinciden porque ésta se monta sobre la imputabilidad. Quien no tiene capacidad no puede
afrontarlas.
Legitimación es una cualidad que se relaciona con el reconocimiento, por la legislación sustancial, para
ejercer un derecho o soportar las consecuencias de su inobservancia. Resultaría ideal que desde el
comienzo se pudiera determinar, con nitidez, quién resulta legitimado -sobre todo el imputado o sujeto
pasivo de la persecución-. Sin embargo, dicha circunstancia habrá de dilucidarse recién en el momento de
la resolución definitiva. De ahí que si la falta de legitimación es manifiesta puedan deducirse excepciones
con el propósito de que sólo intervengan las justas partes.
CAPÍTULO I -EL MINISTERIO FISCAL
Antes de la vigente reforma constitucional (B.O., 23/VIII/1994), determinar la ubicación de este órgano
dentro de la estructura del Estado creada por la Ley Suprema resultaba tarea por demás compleja. Si bien
algunas leyes -en especial la ley 23774 Ver Texto -determinaron su exclusión del ámbito del Poder Judicial,
sobre todo al establecer que el procurador general de la Nación “...actúa ante la Corte...” con lo que quedó
sentado que no integraba el Alto Tribunal. A su vez la ley 19539 Ver Texto posibilitó la expedición de
instrucciones a los integrantes del Ministerio Público por vía del Ministerio de Justicia o a través de la
Procuración del Tesoro.
El nuevo art. 120 Ver Texto , CN -ubicado en la Sección IV del Título I, dedicado al Gobierno federal, y
dentro de su segunda parte referida a las aIX/1997, f. 96.029). Ahora al establecer el
art. 18 Ver Txto , id. los mecanismos de remoción para los integrantes del cuerpo -por el Senado el
procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación y por el Tribunal de Enjuiciamientos los
restantes magistrados que componen el MP-el art. 190 Ver Texto obsta a semejante solución.
b) Independencia
En trno a la independencia y en relación con lo establecido por el art. 348 Ver Texto sostuvo Palacio, aun
antes de la ley 24946 Ver Texto que “lembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones”.
La CN no precisa la extensión de su “autonomía funcional y autarquía financiera”, nombramiento y
remoción y, menos aún, fija cómo habrá de concretarse la declamada “coordinación con las demás
autoridades de la República”.
a) Inmunidad
La inmunidad funcional se ha estimado -aun antes de la vigencia de la ley 24946 Ver Texto alcanza al
integrante del MP que fue demandado por daños y perjuicios por haber violado durante la sustanciación de
una causa penal el deber de reserva impuesto por el art. 204 Ver Texto y también el principio de inocencia,
al publicitar ante los medios actos procesales del expediente; resultaría difícil su gestión si se hallaren bajo
la amenaza de ser querellados o demandados (CFCiv. y Com, Sala I, E.D., t. 174, pág. 658, f. 48.286). La
CNCP, Sala II, niega la posibilidad de someterlo a proceso por calumnias e injurias en razón de las
expresiones vertidas en el ejercicio de sus funciones; las comunicaciones o informes cumplidos a raíz de tal
deber, no son alcanzados por las normas penales, con excepción de las correcciones disciplinarias (D.J.,
1999-1, pág. 420, f. 13.801).
El art. 14 Ver Texto , párrafo segundo de la ley 24946 -Orgánica del MP-exime del arresto aprehensión-a
sus miembros salvo sorpresa en flagrancia.
Con anterioridad a la ley 24946 Ver Texto la CS, al declarar inadmisible el recurso extraordinario, convalidó
la citación de un miembro del MP a prestar declaración indagatoria (L.L., del 25/nueva Constitución ha
enfatizado incorporando la necesidad de la tutela, de la ética pública”, así como para perseguir al crimen
organizado (tráfico de drogas, lavado de
dinero, simulación fiscal, procesos de licitación, etc.; en similar línea Teruel, quien asegura es
un verdadero desafío la independencia del Ministerio Público -“El nuevo Miniterio Público Fisal y los
principios constitucionales democráticos”, L.L., Actualidad, del 7/X/1999-). En realidad y antes que la
Constitución, sin chocar con ella, a referida conclusión no implica, sin embargo, que la desconcentración
funcional derivada de la vigencia, como regla, del sistema acusatorio la que es sólo concebible en la esfera
judicial-comporte impedimento de orden constitucional para que un tribunal de justicia, por lo demás
diferenciado de los órganos que han de intervenir en el eventual juicio, se expida acerca de la legalidad del
requerimiento desincriminatorio del fiscal, sea que el acto se produzca en la etapa crítica de la instrucción o
en oportunidad de solicitar la desestimación de la denuncia” (“Acerca de la declarada inconstitucionalidad
del artículo 348 Ver Texto , párrafo segundo del Código Procesal Penal de la Nación”, L.L., del 30/X/1997,
nota a f. 96.230).
Se ha dicho que ha quedado “...inequívoca su falta de dependencia, definiendo categóricamente al
Ministerio Público como institución que no depende de órgano alguno que ejerza funciones administrativas,
judiciales o legislativas...” (Masnatta, Régimen del Ministerio Público en la nueva Constitución, quien
recuerda lo expresado por Jorge de la Rúa en el sentido de que “...la tutela de los derechos y libertades
públicas frente al órgano acusador sólo se puede encontrar debidamente resguardado si se desvincula
dicho órgano del poder político y se lo rodea de las garantías necesarias para asegurar su independencia e
imparcialidad; L.L., del 19/X/1994). Dicho autor expresa que tiene “...las más amplias atribuciones en orden
al control republicano y la defensa del sistema democrático, que la cciones relativas a las cuestiones
genéricas, como ser la defensa de los intereses de la sociedad, la protección de menores e incapaces, o la
política criminal...” (“El Ministerio Público [Bases para la Ley Orgánica Nacional]”, L.L., del 17/VIII/1995). El
art. 33 Ver Texto , inc. d), id. asigna dicha tarea al procurador general: “Disponer por sí o mediante
instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la adopción de todas las medidas
que sean necesarias y conducentes para poner ensi se coordina lo prescripto por el art. 274 Ver Texto , CP
y sus precedentes vernáculos, con las disposiciones alojadas en los arts. 5 Ver Texto , 65 Ver Texto y
concordantes, aquel postulado se encontraba suficientemente protegido y circunscriptos los lindes de la
potestad requirente.
En consecuencia insertar este órgano en la CN habrá de servir para acallar reclamos políticos pero
entorpecerá -sin la menor duda-llevar a cabo una política criminal unificada y coherente, acorde con lo
establecido por el art. 99 Ver Texto , inc. 2º, id. que coloca a cargo del Poder Ejecutivo “...la ejecución de
las leyes de la Nación...”, entre las cuales -obviamente-quedan comprendidos el Código Penal y las leyes
complementarias. En cuanto a este aspecto la ley 24946 Ver Texto -Orgánica del MP (B.O., 23/III/1998)-
atribuye al procurador general de la Nación “diseñar la política criminal y de persecución penal del
Ministerio Público Fiscal” (art. 33 Ver Texto , inc. 5, acápite e], id.). En realidad el Poder Ejecutivo no está
excluido del trazado de dicha política pues el art. 27 Ver Texto , id. lo faculta para dirigirse -a través del
ministro correspondiente-al procurador general a fin de proponerle “...la emisión de instrucciones generales
tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la ... persecución penal...”. Este matiz había sido
percibido por Sáenz quien -refiriéndose a la entonces futura ley-apuntó que habrá de admitir “...que el
Poder Ejecutivo sugiriera al procurador o al defensor el dictado de instruúblico, Mar del Plata 1983 (ver
Bianchi, “Cese de funciones de agentes del Ministerio Público dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo”,
E.D., t. 119, pág. 947; el mismo jurista, aunque se inclina por la conformación como un cuarto poder del
Estado, acota que “...está emergiendo en el orden institucional como emergió el Poder Judicial cuando fue
sancionada la Constitución. Y tendrá que recorrer el difícil camino de alcanzar el reconocimiento de la
posición institucional de ‘autoridad de la Nación´, que la ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y
ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos...” (también inc. b]). Estima
Bruzzone que las instrucciones no son en sí ilegítimas pero que “...sólo pueden ser generales y tendientes
a la unificación de criterios de interpretación o para la racionalización de recursos estableciendo criterios de
priorización de asuntos...”; añade que sólo pueden ser dictadas dentro del marco legal pues “...fuera de ello
no hay instrucciones” (“Las llamadas instrucciones de los fiscales”, en Pena y Estado, nro. 2, año 2, págs.
221 y sigs.).
Por su parte el art. 31 Ver Texto , id. establece: “Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de
instrucciones emanadas del procurador...general de la Nación, podrá dejar a salvo su opinión personal. El
integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere contraria a la ley, pondrá en
conocimiento del procurador...su criterio disidente, mediante un informe fundado. Cuando la instrucción
general objetada concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita dilación, quien la recibiere la
cumplirá en nombre del superior. Si la instrucción objetada consistiese en omitir un acto sujeto a plazo o
que no admita dilación, quien la realice actuará bajo su exclusiva responsabilidad, sin perjuicio del ulterior
desistimiento de la actividad cumplida”.
La solución actual lo configura como un órgano extra poder; se han seguido así indicaciones del VIII
Congreso Interamericano del Ministerio Pla necesidad de que aquél contase con un organismo apto para
velar por la ejecución de las leyes (Garraud, Traité théorique et pratique d´instruction criminelle et de
procédure pénale, T. I, pág. 172, pár. 84, Paris, 1907; Joaquín V. González, Obras completas, vol. 7, págs.
103/117, Buenos Aires, 1935 y en “Carácter constitucional del Ministerio Público” en Escritos y opiniones, T.
I, págs. 111/132, Moen, Buenos Aires, s/f; Jofré, Manual de procedimientos, T. I, 5ª ed. actualizada por
Halperin, Buenos AiresConstitución le reconoce” -E.D., del 11/II/2002-, certera reflexión que trasunta una
innegable realidad; Obarrio, “El Ministerio Público: cuarto poder del Estado”, L.L., 31/V/1995). Dice Palacio
que dicha ubicación es adecuada en tanto “...no se lo incorpora al Poder Judicial ni se lo subordina -como
ocurría con anterioridad-al Poder Ejecutivo” (Derecho..., T. X, págs. 359). Sobre el tema no deben dejarse
de lado las reflexiones de Maier: “no me convence que el Ministerio Público sea un órgano extrapoder, me
parece una creación un poco ilusionada pero sin demasiada vigencia práctica” (“El Ministerio Público en el
proceso de reforma de América latina”, en Pena y Estado, año 2, nro. 2, pág. 174).
El calificativo extrapoder apunta a la existencia de un cuarto, además de los tres esbozados por
Montesquieu, recogido por la Constitución americana desde sus orígenes. Entre nosotros Ayarragaray, uno
de los autores tradicionales sobre el tema, indicaba que pese a ser un órgano extrapoder está ubicado en la
cercanía del PJN (El Ministerio Público, passim, Buenos Aires, 1928).
A raíz de que la Constitución de 1853, conforme a la reforma operada en 1860, suprimió toda referencia al
MP al eliminar el art. 91 Ver Texto de aquélla, precepto que determinaba la integración de la Corte Suprema
por nueve jueces y dos fiscales (Clariá Olmedo, Tratado..., T. II, pág. 282; Maciel, “Ministerio de Justicia”,
L.L., t. 112, pág. 826), pensábamos debía considerársele como un cuerpo de funcionarios dependientes del
PEN; sobre todo por in acierto, la mayoría-hace a la legislación sustancial y no puede parcelarse conforme
el criterio de los distintos códigos procesales (TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.625).
La denominación adoptada en este Capítulo -Ministerio Fiscal-no es la seguida por los códigos argentinos
modernos -Córdoba (arts. 71 Ver Texto a 79 Ver Texto ); Chaco (art. 59 Ver Texto ); Mendoza (art. 62 Ver
Texto ); Tucumán (arts. 71 Ver Texto a 79 Ver Texto )-donde se lo trata bajo la rúbrica “Ministerio Público”,
por l, 1941, págs. 217 y sigs.; Bielsa, Derecho..., T. V, págs. 507/508 y 589; Fenech, El proceso..., pág. 53;
Serra Domínguez, “El Ministerio Fiscal”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, nros. ¾, año
1979, págs. 609/677, especialmente pág. 621; Gimeno Sendra, Almagro Nosete, Moreno Catena y Cortés
Domínguez, Derecho..., T. II, pág. 156, punto b], párrafo primero; Gimeno Sendra, Constitución..., pág. 68;
Stefani, Levasseur, Bouloc, Procédure pénale, pág. 123, Paris, 1990; Fontecchia Signorile, Il publico
ministero nel nuovo processo penale, pág. 3, Milano, 1990). Cuando menos vale considerarle como órgano
de enlace entre el PEN y los tribunales de justicia (Prieto Castro y Ferrandiz, “El Ministerio Fiscal en
Europa”, L.L., 1990-C, págs. 781/800).
El art. 37 Ver Texto , inc. a), última parte, de la ley 24946, establece que el fiscal general puede desistir de
la acción pública. Se ha interpretado que tal facultad no conlleva mengua del principio de legalidad -criterio
de la mayoría-; sin embargo, asiste razón a la doctora Bistué de Soler cuando estima que la interpretación
sistemática permite inferir que se refiere a la facultad de los fiscales generales ante los cuerpos colegiados
que la ley indica para desistir los recursos interpuestos por los fiscales de instancias inferiores y no a la
posibilidad de hacerlo respecto de la acción penal. Es que el principio de legalidad, respaldado por el art. 71
Ver Texto , CP, determina que la discrecionalidad en el ejercicio de la acción pública -según lo acepta,
suía y conformar equipos de trabajo (art. 33 Ver Texto , inc. g], id.). En el mismo sentido debe
coordinar las actividades del MP con las diversas autoridades nacionales “...especialmene con las que
cumplan función de instrucción criminal y policía judicial. Cuando sea el caso, también lo hará con las
autoridades provinciales” (art. 33 Ver Texto , inc. l, id.). Es importante destacar que se le asigna la
instrucción delegada (art. 196 Ver Texto ) en las causas de competencia originaria de la CS (art. 33 Ver a
cual nos inclinamos. Adviértase que el adjetivo “fiscal” parece aludir a ciertas funciones atinentes a procurar
que la recaudación de los fondos estatales se cumpla, propósito no descartado en los orígenes de la
institución (Clariá Olmedo, Tratado..., T. II, pág. 274, Buenos Aires, 1962). Su actual ley orgánica 24946 Ver
Texto optó por la designación correcta.
Ante la CS interviene el procurador general a quien le incumbe dictaminar en las causas de competencia
originaria (art. 117 Ver Texto , CN), en las cuestiones de competencia que deba dirimir el Alto Tribunal, en
los recursos ordinarios de apelación en los casos de extradición de criminales reclamados por países
extranjeros, y en las causas originadas en apresamiento o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre
salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de los papeles y
causas en que se articulen cuestiones federales. A los fines de esta atribución la CS le dará vista en los
recursos extraordinarios y quejas planteados por su denegación, con excepción de los casos en que
proceda el certiorari negativo (art. 280 Ver Texto , primer párrafo, CPCC; art. 33 Ver Texto , incs. a] y c], ley
24946). También incumbe a este funcionario delegar sus tareas en los procuradores fiscales ante la CS, en
los términos de los arts. 35 Ver Texto y 36 Ver Texto , id. (art. 33 Ver Texto , inc. f, id.).
Como exponente máximo del cuerpo puede disponer la actuación conjunta o alternativa de dos o más
integrantes de igual jerarqinisterio Público..., passim. Ver también Ortiz Pellegrini, “El Ministerio Público
Fiscal en la Constitución Nacional”, D.J., 1997-2, pág. 1067; Armagnague, “El Ministerio Público”, D.J.,
1998-1, pág. 399; Delmas-Marty, “La evolución del Ministerio Público y los principios directrices del proceso
en las democracias europeas”, E.D., t. 175, pág.
970.
Función
65. El ministerio fiscal promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley.
Se refiere a la acción pública (art. 5 Ver Texto ),Texto , inc. v], id.).
Estas labores también -dentro de la esfera de su actuación-corresponden a los procuradores fiscales ante
la CS siempre que lo disponga el procurador general (art. 35 Ver Texto , inc. b], id.). También a los fiscales
de la procuración general de la Nación (art. 36 Ver Texto , id.).
Ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia -Cámaras de Apelaciones-y de instancia
única, intervienen fiscales generales. El art. 37 Ver Texto , id. establece diversos deberes y atribuciones.
Ante los mismos órganos judiciales y en relación inmediata con los fiscales generales ante dichos
tribunales, actúan fiscales generales adjuntos (art. 38 Ver Texto , id.). La intervención ante los jueces de
primera instancia compete a los fiscales y a los fiscales auxiliares (arts. 39 Ver Texto , 40 Ver Texto , 41 Ver
Texto y 42 Ver Texto , id.).
Las inmunidades de sus integrantes no se asimilan a la de los jueces sino a la de los legisladores. La
sospecha de delito penal doloso determina la procedencia de la suspensión del imputado, para permitir su
juzgamiento por el delito; de otro modo, la inmunidad se transmutaría en impunidad (Masnatta, “Inmunidad
funcional de los integrantes del Ministerio Público”, L.L., 17/XII/1999, pág. 1).
Numerosas constituciones provinciales lo ubican en la órbita del PJ (art. 180 Ver Texto , Buenos Aires; arts.
172 Ver Texto /173 Ver Texto , Córdoba; arts. 98 Ver Texto , 99 Ver Texto , 102 Ver Texto , 103 Ver Texto y
105 Ver Texto , Tucumán).
Ver Maier y otros, El M id., en forma conjunta o alternativa con dos o más integrantes del MP. Podrá asumir
en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de la acción pública cuando
los fiscales competentes tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción (art. 45 Ver
Texto , inc. c], id.). Los fiscales generales de investigaciones administrativas, los iscales enerales adjuntos y
fiscales de investigaciones administrativas pueden actuar en forma similar a ls demás integrantes del MP.
Siempre que en el curso denominación comprensiva también de la acción dependiente de instancia privada
(art. 6 Ver Texto ) ya que una vez puesta en marcha mediante dicha instancia, opera igual que la pública
(arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto , CP).
La ley 24946 Ver Texto establece como función del MP promover y ejercer la acción pública en las causas
criminales y correccionales, salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o
requerimiento de parte conforme a las leyes penales (art. 25 Ver Texto , inc. c], id.; conf. también arts. 33
Ver Texto , primer párrafo e inc. b], 35 Ver Texto , inc. a], 37 Ver Texto , inc. a], 38 Ver Texto , inc. a], 40
Ver Texto , incs. a], b] y c] y 42 Ver Texto , id.).
También le incumbe ocuparse de promover y proseguir las cuestiones prejudiciales (art. 12 Ver Texto ).
Queda excluido el ejercicio de la acción civil en todos los supuestos. Por eso resulta incomprensible la
previsión contenida en el art. 433 Ver Texto , última frase, pues este Código no admite la delegación de la
acción civil por el damnificado en el MP (ver arts. 80 Ver Texto , inc. a] y 15).
La FNIA debe intervenir necesariamente cuando se radique una denuncia como consecuencia de la
investigación de la conducta administrativa de agentes integrantes de la Administración nacional,
centralizada y descentralizada y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga
participación (art. 45 Ver Texto , inc. a], ley 24946); en tal caso actúa conforme a lo establecido en el art. 33
Ver Texto , inc. f),d sean menoscabados por métodos inconstitucionales debe ser resuelto en favor de éste
(TS Neuquén, D.J., 1999-3, pág. 216, f. 14.605).
La ley 25246 Ver Texto (art. 28 Ver Texto ) asigna al fiscal general designado por la Procuración General de
la Nación recibir las denuncias sobre la posible comisión de los delitos de acción pública previstos en ella.
Los integrantes del MP investigarán las conductas denunciadas o requerirán la actividad jurisdiccional
pertinente conforme a las previsiones de este Código y de un proceso se impute a un agente público por
hechos vinculados con el ejercicio de su función, el juez deberá comunicarlo a la FNIA (art. 48 Ver Texto ,
id.).
La actuación del cuerpo se halla signada por los principios de: a) unidad: significa que resulta indiferente la
intervención de uno u otro órgano persona, salvo prohibición específica del ordenamiento jurídico, a
diferencia de los jueces, en los que sólo puede intervenir el natural (art. 1 Ver Texto , párrafos primero y
tercero de la ley 24946); b) jerarquía: en cuya virtud los superiores gravitan sobre la labor de los inferiores
(art. 1 Ver Texto , párrafo cuarto, id.); c) legalidad: impone la actuación en la promoción del proceso penal
(arts. 5 Ver Texto y 29 Ver Texto de la ley 24946), sin subordinarla a criterio alguno de oportunidad; d)
indivisibilidad: tiene como consecuencia que quede cubierta la intervención del MP con la actividad de un
solo funcionario (art. 1 Ver Texto , primer párrafo, id.).
Dice bien Teruel “...que la persecución penal es la actividad propia de los fiscales, intermedia entre una
investigación preliminar especializada y una acusación procesalmente fundada...” (“El nuevo Ministerio
Público Fiscal y los principios constitucionales democráticos”, L.L., Actualidad, del 7/X/1999).
Para la persecución penal existen límites impuestos por el mayor valor asignable a la tutela de los derechos
individuales. El conflicto entre una rápida y eficiente ejecución de la ley y el de prevenir que los derechos de
los miembros de la sociedalos dos siguientes se refieren a los fiscales de los distintos fueros: federal,
nacional con competencia ordinaria y penal económico.
os funcionarios del epígrafe sólo actúan ante la CNCP (art. 23 Ver Texto y arts. 3 Ver Texto y 7 Ver Texto ,
ley 24121) y las Cámaras de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto y 31 Ver Texto ; ver ley 24050, arts. 2 Ver
Texto , incs. b] y d]; 18 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto y 21 Ver Texto ).
Ver art. 37 Ver Texto , ley 24946.
Atribuciones del fiscal del tribunal de ju de la Ley Orgánica del MP.
Buena pauta para aprehender la labor del MP radica en advertir que los principios acusatorio y dispositivo
no se identifican; el primero impone disociar las funciones requirente y decisoria, y el último se relaciona
con la titularidad del derecho material en crisis; quien no es titular, jamás podrá quitar el ejercicio de la
función pública procesal -jurisdicción-en plenitud. Una vez que el órgano judicial fue investido del
conocimiento del ilícito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su función, tiene el deber de pronunciarse
de acuerdo con la ley (TS Córdoba, L.L., del 5/X/2001, f. 102.701) Este precedente signa un valioso criterio
para adentrarse en la inteligencia del art. 393 Ver Texto . Otro enfoque en Morín, “Alcance de las facultades
de investigación del Ministerio Público en el marco del artículo 26 Ver Texto de la ley 24946” (L.L., del
22/IX/2000, pág. 15).
El art. 25 Ver Texto , inc. c) de la ley 24946 atribuye al MP la función de promover y ejercer la acción
pública en las causas criminales y correccionales. A su vez, el art. 40 Ver Texto , inc. a) id., asigna a los
fiscales de primera instancia promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos.
Ver comentario al art. 5 Ver Texto .
Atribuciones del fiscal de cámara
66. Además de las funciones generales acordadas por la ley, el fiscal de cámara actuará ante las cámaras
de casación, de apelaciones y federales, en la forma en que lo disponga la ley orgánica del ministerio
público.
Tanto este precepto como la última oración, también pueden cumplir función instructoria (art.
196 Ver Texto , texto según art. 88 Ver Texto , ley 24121), bien entendido en lo que de
naturaleza administrativa tiene esta actividad: realizar la pesquisa pero no resolver la controversia -aunque
sea en forma progresiva (ver art. 213 Ver Texto , incs. a], b], d] y e] y 306
Ver Texto ) y excepcionalmente definitiva, en el caso del sobreseimiento (art. 334 Ver exto )pues dicha
tarea, por conteer aristas jurisdiccionales, está reservadicio
67. Además de las funciones generales acordadas por la ley, el fiscal del tribunal de juicio actuará durante
el juicio ante el tribunal respectivo, y podrá llamar al agente fiscal que haya intervenido en la instrucción en
los siguientes casos:
1º) Cuando se trate de un asunto complejo, para que le suministre informaciones o coadyuve con él,
inclusive durante el debate.
2º) Cuando estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal, o le fuere imposible actuar,
para que mantenga oralmente la acusación.
3º) Cuando en virtud de lo establecido en el art. 196 Ver Texto , la investigación del o los delitos de que se
trate haya sido encomendada al agente fiscal.
Salvo los supuestos expresamente señalados, se entiende que no puede recabar la ayuda de su inferior.
Cuando lo hace se trata de una manifestación del principio de jerarquía.
Ver arts. 17 Ver Texto , ley 24050; 17 Ver Texto , ley 24121 y 33 Ver Texto , inc. g), ley 24946.
Atribuciones del agente fiscal
68. El agente fiscal actuará, en su caso, ante los jueces de instrucción y en lo correccional, cumplirá la
función atribuida por el artículo anterior y colaborará con el fiscal del tribunal de juicio cuando éste lo
requiera. En los supuestos en los que en virtud de lo dispuesto por el art. 196 Ver Texto la dirección de la
investigación de los delitos de acción pública quede a cargo del agente fiscal, deberá ajustar su proceder a
las reglas establecidas en el Título II del Libro II de este Código.
No sólo son requirentes pues, conforme anisterio Público es motivo de tajantes discrepancias (ver
comentarios a los arts. 180 Ver Texto , 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ).
Una correcta hermenéutica de lo previsto estriba en acentuar las características acusatorias del modelo
procesal. El control de motivación de los requerimientos del MP está en manos de los jueces y debe ser
ejercido de manera que no se afecten otros derechos del imputado. Dicho control -según Morín-sólo puede
abarcar los siguientes puntos: a) si el hecho imputaa a los jueces (art. 108 Ver Texto , CN; ver introducción
al Libro II). Por ley 24826 Ver Texto se le ha otorgado una suerte de instrucción sumaria (arts. 353 bis [L
NAC LY 23984 !!353.bis] y 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]).
En el ejercicio de la acción pública no le alcanza la reserva de las actuaciones de la instrucción; la norma
que autoriza a decretar el secreto no puede interpretarse como extensiva a los fiscales (CNPE, Sala A,
E.D., t. 178, pág. 307, sums. 52).
Forma de actuación
69. Los representantes del ministerio fiscal formularán, motivada y específicamente, sus requerimientos y
conclusiones; nunca podrán remitirse a las decisiones del juez; procederán oralmente en los debates y por
escrito en los demás casos.
La forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) impone a todos los funcionarios -los fiscales lo
son-expresar los fundamentos y razones de sus actividades, pues no hay otra forma de verificar si cumplen
con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario.
En toda su participación en el proceso -sobre todo cuando se trate de los actos estructurales tales como
promover la instrucción (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , párrafo segundo y 195 Ver Texto ) o requerir
el sobreseimiento y la elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , inc. 2º y párrafo segundo)-, su actividad
procesal debe bastarse a sí misma, pues resulta inadmisible que la integre con las decisiones judiciales.
Nuestro criterio en orden al monopolio en la promoción del proceso penal por parte del Mipretende frente a
otro dicha actuación-no
resulta, sin más, extensible al proceso penal. Por eso, este precepto muestra uno de los
perfiles en qu éste y el civil se separan, pues es inconcebible suponer la imparcialidad de una parte.
Lo que se busca preservar es que -salvo los casos de instrucciones vinculantes (arts. 31 Ver Texto y 33 Ver
Texto , incs. b] y d], ley 24946)-su intervención resulte ajena a las pasiones o intereses que pueda tener
respecto de ciertos sujetos o del objeto del proceso. Acercdo (o la hipótesis de imputación) está
debidamente descripto; b) si existen pruebas que lo sustenten mínimamente y c) si para llegar a tal
conclusión (imputación) se ha articulado un razonamiento lógico (“Alcance de las facultades de
investigación del Ministerio Público en el marco del artículo 26 Ver Texto de la ley 24946”, L.L., del
22/IX/2000, pág. 15).
Poder coercitivo
70. En el ejercicio de sus funciones, el ministerio público dispondrá de los poderes acordados al tribunal por
el art. 120 Ver Texto . Sobre todo es indispensable cuando cumple la función instructoria delegada
conforme al art. 196 Ver Texto (texto según art. 88 Ver Texto , ley 24121; ver art. 353 bis [L NAC LY 23984
!!353.bis]), ya que su ejercicio reclama, eventualmente, la intervención de la fuerza pública, cuyo
cumplimiento puede ser motivo de ulterior examen judicial pero no anterior a la ejecución de ciertas
medidas (conf. arts. 213 Ver Texto , inc. b] y 280 Ver Texto , párrafo segundo).
Inhibición y recusación
71. Los miembros del ministerio público deberán inhibirse y podrán ser recusados por los mismos motivos
establecidos respecto de los jueces, con excepción de los previstos en la primera parte del inciso 8º y en el
10 del art. 55 Ver Texto .
La recusación, lo mismo que las cuestiones de inhibición, serán resueltas en juicio oral y sumario por el juez
o tribunal ante el cual actúa el funcionario recusado.
El concepto de parte -quien pide o en cuyo nombre se requiere la actuación de la ley o quien pretende o en
cuyo nombre se L IMPUTADO
a) Concepto
El reconocimiento como imputado a toda persona que soporta persecución penal significa hacer, desde el
comienzo de tal condición, efectiva la garantía de la inviolabilidad de la defensa
en juicio asegurada por l art. 18 Ver Texto de la Constitución Nacional.
Quien sobrelleva esa condición puede proponer diligencias como las otras partes (art. 199 Ver Texto ), de
suerte que podrá esclarecer su situación durante la etapa instructoria sin hacer necesario llegar al juicio.
Todo sujeta de preservar la imparcialidad del fiscal (conf. art. 52, Cód. Proc. Pen. de Italia; arts. 78 Ver
Texto y 79 Ver Texto , Cód. Proc. Pen. Tucumán; arts. 78 Ver Texto y 79 Ver Texto , Cód. Proc. Pen.
Córdoba).
Se exceptúan los casos de acusación o denuncia anterior contra alguno de los interesados (art. 56 Ver
Texto ) y, recíprocamente, cuando hubiese sido acusado o denunciado por éstos (art. 55 Ver Texto , inc. 8º)
y la opinión vertida fuera del proceso (art. 55 Ver Texto , inc. 10).
La ley le requiere actuar conforme a un criterio de objetividad traducido en procurar, no sólo las medidas
adversas al imputado, sino todas aquellas que conduzcan -aun de resultarle favorables-a una recta
administración de justicia.
El Procurador General -res. nro. 30/99-asevera que la excusación resulta la solución más adecuada para
garantizar a los justiciables -aun por vía indirecta-el debido desempeño de la causa, como órgano imparcial
en cuanto sujeto del proceso.
Expresa Bruzzone que el fiscal “...no puede prejuzgar porque no juzga, requiere; los únicos que juzgan, y
por ese motivo pueden prejuzgar, son los jueces” (“Proyectos de reforma al Código Procesal Penal de la
Nación en salvaguarda de la garantía del juez imparcial”, CDJP, año V, nro. 9-B, pág. 471).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001419 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos
procesales / c) Imputado / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -Es de la garntía constitcional liminarmente referida terminaron. De ahora en más, ntía
constitcional liminarmente referida terminaron. De ahora en más, un sujeto cuya condición cional
liminarmente referida terminaron. De ahora en más, un sujeto cuya condición de
imputado resulte de las previsiones del Código (art. 72 Ver Texto ), forzosamente será llevado a
bien será sobreseído (art. 335 Ver Texto ). Ambas situaciones impedirán cualquier persecución
juicio -como corolario del cual se le condenará o se le habrá de absolver-o bien será
ulterior, haciéndose efectiva así no sólo la garantía constitucional de la inviolabilidad de la
defensa sino también la prhibición do que resulte imputado debe ver concluido el proceso a su respecto,
sea por sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o a través de la remisión a juicio (arts. 347 Ver Texto , párrafo
segundo y 351 Ver Texto ) coronado por una sentencia definitiva; previamente puede oponerse a que se
concrete dicha elevación en el momento regulado por el art. 349 Ver Texto .
b) Comparación con el Código anterior
El cotejo entre este Código y el anterior advierte que se ha terminado con la inicua situación del mero
imputado, prevista por el art. 236 Ver Texto , párrafo segundo del ordenamiento antiguo. En efecto: a dicho
sujeto se le consideraba no procesado y, por ende, excluido de toda resolución conclusiva del proceso
(CCC, en pleno, JA t. 2-1969, pág. 55, f. 16.782). Incluso y, pese a la aparente parificación con la de la
persona cuya situación encuadraba en el primer párrafo, la práctica señaló el inconcebible retaceo de
facultades tales como apelar un sobreseimiento provisional recaído en la causa (ver plenario “Mussolino”,
con comentarios de Almeyra -D.J., del 19/VIII/1987-y nuestro -L.L., 1987-C, pág. 328, f. 85.799-; a favor de
la tesis censurada Cafferata Nores, JA 1987-IV-126).
Además se ha puesto fin al sobreseimiento provisional (art. 435 Ver Texto , Código anterior), verdadera
absolución de la instancia que no cegaba una ulterior persecución por el mismo hecho, tal cual ocurría con
el imputado no procesado.
Vale la pena repetir que, desde la vigencia de la ley 23984 Ver Texto , esos distingos anómalos y
cercenadoreroducirse espontáneamente, el juez no debe recibir la declaración si no ha obtenido la
sospecha de que el compareciente participó en la comisión del hecho objeto de la investigación (El
proceso..., pág. 310) y añade “...que (si) con respecto al imputado detenido no aparece sospecha alguna de
participación, pareciera correcta la solución de ordenar su inmediata libertad sin recibirle aún declaración”;
no obstante lo considera ya ligado al proceso hasta que se pronuncie el sobreseimiento en su favor (op.
cit.el ne bis in idem recogida por el art. 1 Ver Texto ; es la única solución para asegurar el acceso a la
jurisdicción mediante un pronunciamiento con autoridad y eficacia de cosa juzgada (Morello, “El acceso
efectivo a la jurisdicción exige derribar barreras”, JA 1990-IV-229).
c) Casuística
No compartimos ni los distingos ni la conclusión a que arriba Darritchon (Cómo es..., vol 2, págs. 75/96) por
el simple razonamiento de que es imposible autoatribuirse el carácter de imputado, pues es resultado
exclusivo de una decisión judicial. De otra manera se caería en el absurdo de que todos los habitantes de la
Nación pudieran considerarse imputados y comparecer a través de los modos tan sutilmente indicados por
dicho autor. Ni el texto del art. 73 Ver Texto ni el de los arts. 279 Ver Texto y 294 Ver Texto respaldan tal
tesitura. Menos aún el art. 316 Ver Texto porque si quien se considera imputado sin serlo -a criterio judicial-
deseare preservar su libertad, deberá acudir, en todo caso, a la vía del hábeas corpus preventivo (conf. art.
3 Ver Texto , inc. 1º, ley 23098; ver Sag és, Hábeas corpus, págs. 225/228). Si a ello se suma que la
consecuencia en que desemboca dicha tesis es supeditar la seguridad que reposa en la conclusión del
proceso, postergándola al instante en que se extingue la pretensión punitiva, se advierte que conculca
garantías constitucionales inherentes al respeto debido a la dignidad humana (CS, Fallos, 272:188 [J
60002655]).
Clariá Olmedo enseñó que si bien la comparecencia del imputado puede p libertad, por ser detenida (art.
283 Ver Texto ) o incluso meramente aprehendida por la autoridad policial (arts. 184 Ver Texto , inc. 8º; 284
Ver Texto y 285 Ver Texto ) o por un particular (art. 287 Ver Texto ). También cuando se le cite en los
términos del art. 282 Ver Texto , porque es una medida cautelar indirecta dispuesta por la autoridad judicial
cuyo incumplimiento acarrea la detención.
Empero, mucho antes de que se produzcan aquellas medidas cautelares claramente indicativas de que se
soporta un, pág. 311); esta última aseveración la compartimos con el alcance visto al comentar el art. 73
Ver Texto .
El art. 8 Ver Texto , pto. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuyo epígrafe reza
“Garantías judiciales” asegura al imputado el derecho de audiencia en un plazo prudencial, ante el juez o
tribunal competente, independiente e imparcial (conf. en sentido similar art. 14 Ver Texto , inc. 3º, PIDCP y
10 Ver Texto , DUDH). Dichas normas tienen ahora jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
Confr. el importante trabajo de Almeyra, “El imputado en la nueva legislación procesal penal”, JA nro. 5797,
del 7/X/1992. Ver Cafferata Nores, El imputado, passim; De la Rúa, Proceso..., págs. 253/272.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001435
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 02.-Calidad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Calidad del imputado
72. Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del
proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho
delictuoso. Cuando estuviere detenido, el imputado o sus familiares podrán formular sus instancias por
cualquier medio ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicará inmediatamente al
órgano judicial competente. La condición de imputado se adquiere por la mera circunstancia de que una
persona resulte privada de su la ‘situación jurídica´ en el funcionamiento de la Ley Procesal Penal y de las
garantías constitucionales”, quien considera que era materialmente razonable entender que la moradora del
domicilio allanado, al menos “en potencia”, se encontraba en una situación jurídica que la habilitaba para
requerir y tener asistencia letrada, sin el impedimento de una
interpretación estática y estricta del sistema previsto para la elección del defensor).
La CNCP considera que el derecho de defensa está relacionado con laa persecución penal, la calidad de
imputado puede anticiparse al resultar señalado como partícipe de un hecho delictuoso a través de
cualquiera de los actos procesales cumplidos durante la etapa instructoria (por ejemplo atribución de
responsabilidad por parte de un testigo, art. 239 Ver Texto ; resultar señalado en un reconocimiento, art.
270 Ver Texto ; peritaje que apuntale el endilgamiento de responsabilidad, art. 253 Ver Texto ; etc.). Se
descuenta -ver introducción a este capítulo-la resolución judicial inmediata oficiosa o requerida, que
establezca su legitimación pasiva. No todo acto de los preventores configura imputación delictiva; en el
caso de los delitos aduaneros, someter a control de equipaje sin mediar motivo previo de específica
sospecha, torna innecesaria la advertencia previa de los derechos que le asisten como tal (CNPE, Sala A,
D.J., 1999-2, pág. 142, f. 14.102). La CS consideró que no reviste la calidad de imputada quien, al momento
de allanarse su domicilio, exigió la presencia de su abogado de confianza. Para la Corte “recién pasó a
asumir tal carácter durante el transcurso de la diligencia, a partir de la incautación de la sustancia
estupefaciente. Al ser ello así, quien pretendió asistir al registro domiciliario invocando el carácter de
defensor en manera alguna revestía dicha calidad por entonces, habida cuenta de que su pretendida
asistida no era todavía alguna de las partes esenciales del proceso” (JA del 24/XII/2003, pág. 41; con nota
adversa de Pedro Bertolino, “La incidencia demente con su abogado defensor, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.
a) Principios generales
El sujeto que, conforme a lo expuesto en el análisis del artículo anterior, resulte imputado, una vez
dispuesta la instrucción de la causa (art. 194 Ver Texto ) puede anticiparse a la citación y comparecer ante
el órgano judicial. Desde luego que disfruta de todos los derechos y garantías
atinentes a tal condición; inclusive que el proceso termine a su respecto en alguna existencia de una
imputación y no con el grado de formalización de ella. Debe ser ejercido desde el primer acto de
procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e
informal que ésta sea; esto incluye las etapas “preprocesales” o policiales (Sala IV, RDPyPP, LexisNexis,
nro. 5, pág. 919).
La privación de libertad en ningún caso significará retacear la proposición de diligencias (art. 199 Ver Texto
). Dicha facultad no sólo puede ejercitarse por el imputado sino también por sus familiares ante el
funcionario encargado de la custodia; según Núñez (Código..., pág. 67) no es el guardián sino el jefe o
encargado del establecimiento o lugar donde se cumple la detención, verbigracia el director de la cárcel, el
comisario o el oficial encargado.
La proposición debe comunicarse inmediatamente “...al órgano judicial competente”, descarta que pueda
plantearse ante el agente fiscal cuando cumpla la instrucción (art. 196 Ver Texto , párrafo segundo).
También se le puede demandar civilmente (Creus, La acción..., pág. 142).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001445
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 06.-Derechos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Derecho del imputado
73. La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene
derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal,
personalad en que comparezca; su libertad provisional debe meritar que la colaboración es un
correctivo de la pena que tasunta menor peligrosida. De ahí que resulte posible otorgar libertad provisional
al sujeto en su mérito (Franceschetti, “La figura del colaborador en la Ley de Estupefacientes. La
colaboración como correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la pena”, L.L., 3/X/2000).
El imputado es titular de todas las garantías y es quien puede ejercerlas o no, sin que su consentimiento
pueda ve de las formas ya señaladas.
Resulta obvio que, si el juez advierte que el compareciente no reviste la condición de imputado, jamás
podrá escucharle como tal. Por ende, carecerá de derecho a peticionar que se lo incluya en alguna de las
formas conclusivas del proceso.
Aun entre quienes admiten la presentación anticipada merced a la sutileza merecedora de nuestra censura
expuesta al comienzo de este Capítulo II, se niega al compareciente examinar las actuaciones (art. 204 Ver
Texto ) pues sólo puede hacerlo, con las excepciones previstas, después de la indagatoria (Cám. Pen.
Econ., Sala A, L.L., del 20/X/1993, f. 91.701).
La presentación espontánea no condice en absoluto con la citación del imputado, en este estadio; a menos
que se disponga recibirle indagatoria, siempre que mediare sospecha suficiente para ello (CCC, Sala V,
D.J., 2000-3, pág. 969, f. 16.268 o L.L., del 8/XI/2000, f. 101.149, con nota de Baez y Cohen, “El imputado y
su declaración en el proceso penal”). Empero una deformación total de la comparecencia espontánea se ha
abierto paso entre muchos tribunales de Buenos Aires. Desde luego que la falta de citación no arremete
garantías reconocidas por la CN (CCC, Sala VI, D.J., 2002-3, pág. 128, f. 18.634). Se piensa que, de
acuerdo al art. 29 ter [L NAC LY 24424 !!29.ter] de la ley 24424, quien ya declaró como imputado puede
convertirse en colaborador. A su vez la colaboración no podrá tornarse en obstáculo para involucrar en la
causa a quien la cumple. No debe restringirse a la primera oportunidacerlo, pese a la ausencia de previsión
expresa (Palacio, Recurso..., pág. 349).
Se acepta su acceso a las actuaciones antes del llamado a indagatoria, con la sola limitación del secreto
sumarial (CCC, Sala VI, E.D., del 29/VII/1999, nro. 268 SJ, “M.S.J.”, del 22/IV/1999). Se amerita que, de lo
contrario, se tornaría letra muerta los derechos aquí
consagrados pues resultaría imposible aclarar los hechos e indicar pruebas que a su juicio pueden resultar
útiles si ignora los elementos que concluyen la imputarse recortado por supuestas consideraciones de
orden público (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247).
b) Defensa en juicio Si existe querellante constituido y habilitado -por ende-para participar en la actividad
perquisitiva (art. 201 Ver Texto ), debe guardarse especial cuidado para que los derechos del imputado no
sufran menoscabo al negarse garantías constitucionales (arts. 1 Ver Texto , 28 Ver Texto , 33 Ver Texto y
75 Ver Texto , inc. 22, CN; art. XVIII Ver Texto de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 10 Ver Texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos -donde se privilegia la
audiencia “...en plena igualdad...para el examen de cualquier acusación ...en materia penal”-; art. 8 Ver
Texto , ptos. 1, 2, aps. b] y f] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de
Costa Rica”, ley 23054 Ver Texto ; y art. 14 Ver Texto , incs. 1º y 3º, aps. d] y e] del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, ley 23313 Ver Texto ). En dicho supuesto y con sustento en el art. 56 Ver
Texto -precepto cuyo alcance es el de una interpretación auténtica contextual-aun antes de ser constituido
como parte reviste el carácter de interesado. Por eso se ha admitido su intervención en la vía recursiva (art.
451 Ver Texto ; CCC, Sala I, c. 1299, del 7/II/1994). De manera similar la CS tolera la intervención de la
parte recurrida en el trámite de la queja por denegación del recurso extraordinario federal, planteada por
quien se halla legitimado para h
de las cuales se escucha al imputado e “...intepreta que a fin de solucionar los problemas que puedan
derivar de aquel vacío se impone una intepretación amplia de la cuestión. En consecuencia se entiende que
en este caso, como todos aquellos en que surja la inexistencia de delito, corresponde el dictado de
sobreseimiento...” (c. 1654, “Pirillo, J. s/querella”, del 5/VII/1994, SJP, L.L., del 20/IX/1995, f. 93.566, con
nota de Almeyra, “El derecho al sobreseimiento”). Es que basta con la mera indicación de cción que se
efectúa (CCC, Sala I, L.L., del 4/II/2000, reseña nro. 42.262-S).
Tales criterios no atienden a la limitación del secreto fijada por el art. 204 Ver Texto , donde se fija como
momento final del plazo legal, a la indagatoria (v. introducción al Libro II, acápite e, punto 2).
c) Igualdad ante la ley
En estos casos para respetar la igualdad asegurada por el art. 16 Ver Texto , CN, la mera idea de imputado
resulta inescindible de la defensa en juicio pues no habrá proceso penal regular sin reconocer su titularidad
de ese derecho de defensa, comprensivo de pedir prueba, controlar su producción, oponerse a la
requisitora de elevación, efectuar instancias procesales, etcétera. Con ese alcance y, siempre que no medie
fundada negativa a reconocer por el órgano judicial la condición de imputado -aun sin decidir la indagatoria
(art. 294 Ver Texto )coincidimos con Binder cuando dice “El derecho de defensa está relacionado con la
existencia de una imputación y no con el grado de formalización de tal imputación...vedar durante estas
etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional” (Introducción..., pág. 152, en
especial págs. 160 y 161, corolarios 1 y 2). En dicha situación no cabe retacear el alcance del acto
conclusivo -sobreseimiento-propiciado, según lo antes dicho, por Clariá Olmedo. Sobre todo en casos en
donde ya fue concedida la exención de prisión.
d) Doble persecución penal
La CCC, Sala VI, con agudeza supera los distingos planteados entre las diferentes formas a travésel
1/X/1998, pág. 1). La Sala I de la CNCP, en ponderable decisión, esclarece que si no se ha producido
requerimiento del Ministerio Público para que se presenten los indicados en la denuncia ni tampoco se
apersonaron espontáneamente (arts. 73 Ver Texto y 279 Ver Texto , id.) no corresponde el sobreseimiento
sino el archivo. El matiz -a nuestro ver correcto-se diluye en el párrafo segundo del considerando segundo,
pues parece subordinar el sobreseimiento a la recepción de la indagatoria (c. 743, reg. 988, ualquier vía a
través de la cual se lo admita como partícipe del hecho delictuoso, como lo sería la individualización de la
presunta autora del hecho ilícito denunciado (CNPE, Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.834), aunque no se
orientaran medidas jurisdiccionales -en realidad de persecución-a su respecto (id. id., E.D., t. 174, pág. 505,
f. 48.245).
La protección al imputado para descartar una ulterior persecución -ver comentario al art. 1 Ver Texto ,
acápite d)-cubre la inquietud antes expuesta de Binder. Por eso no procede el rechazo del requerimiento de
instrucción sino sobreseer al imputado (art. 336 Ver Texto ), cuando se lo convocó advirtiéndole la
existencia de una causa seguida en su contra, aun bajo el eufemismo de una invitación a presentarse
espontáneamente (CNPE, Sala A, E.D., t. 170, pág. 45, f. 47.512; la declaración que el juez tiene la
obligación de recibir al imputado en los términos de este artículo es inherente al ejercicio del derecho de
defensa; sólo puede ser prestada por la determinación libre de aquél y previa advertencia de los cargos en
su contra y de los derechos que lo asisten. La “doctrina de los frutos del árbol venenoso” no empece a
prescindir de lo que declaró, de manera libre y voluntaria, quien tenía derecho a hacer valer sus descargos,
CNPE, Sala A, D.J., 1997-3, pág. 341, f. 12.230. No se identifica con la declaración informativa del Código
anterior prevista por su art. 236 Ver Texto , párrafo segundo, Cornejo, “Temas procesales para reflexionar”,
L.L. [Actualidad], dapellido no sean verdaderos. Para ello pueden utilizarse los medios aquí enumerados sin
propósito exhaustivo.
El reconocimiento (arts. 270 Ver Texto y sigs.) es más propicio para individualizar señalamiento del
responsable-que para identificar. Es decir atañe a que la legitimación pasiva comprenda al verdadero
imputado.
El art. 12 Ver Texto de la ley 24424 (B.O., 9/I/1995) incorpora a la ley 23737 Ver Texto de Estupefacientes
como artículo 33 bis [L NAC LY 23984 !!33.bis] el siguiente texto: “Cuando las”Piccinini, Ana Ida”, del
18/IV/1996). Creus descarta el archivo por no resolver la situación del imputado; si existe corresponde
“...una declaración expresa que lo excluya (personalmente) de la imputación (auto de sobreseimiento)”
(Derecho..., pág. 69).
Si alguno de los cargos comprendidos en la intimación luego no puede concretarse -caso de nulidades
decretadas-lo declarado conserva eficacia (CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.607).
Esto no significa alterar la vigencia del secreto a favor del defensor propuesto (art. 106 Ver Texto , párrafo
segundo, primera oración; en contra CCC, Sala VII, JA 1993-II-468 [J 93200156]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001466
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 03.-Identificación Identidad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Identificación
74. La identificación se practicará por las generales del imputado, sus impresiones digitales y señas
particulares, por medio de la oficina técnica respectiva, y cuando no sea posible porque el imputado se
niegue a dar sus generales o las dé falsamente, se procederá a su identificación por testigos, en la forma
prescrita para los reconocimientos por los arts. 270 Ver Texto y siguientes, y por los otros medios que se
juzguen oportunos. Se halla enderezada a distinguir una persona de otra (art. 399 Ver Texto ). En el
proceso penal es de crucial importancia pues incluso puede seguirse contra aquél cuyo nombre y s / c)
Imputado / 04.-Incapacidad
-D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL ENAL DE LA NACIÓN
Incapacidad
76. Si se presumiere que el imputado, en el momento de cometer el hecho, padecía de alguna
enfermedad mental que lo hacía inimputable, podrá disponerse provisionalmente su nternación en un
establecimiento especial, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros.
En tal caso, sus derechos de parte serán ejercidos por el curador, o si no hubie circunstancias del caso
hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un
imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal deberá disponer las medidas especiales
de protección que resulten adecuadas. Éstas podrán incluso consistir en la sustitución de la identidad del
testigo o del imputado, y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio de
domicilio y de ocupación, si fuesen necesarias. La gestión que corresponda quedará a cargo del Ministerio
de Justicia de la Nación”.
Identidad física
75. Cuando sea cierta la identidad física de la persona imputada, las dudas sobre los datos suministrados y
obtenidos no alterarán el curso de la causa, sin perjuicio de que se rectifiquen en cualquier estado de la
misma o durante la ejecución.
Es posible arribar al estado de sentencia con datos personales mendaces sobre el imputado (art. 394 Ver
Texto , inc. 3º). Lo que importa es no dudar de que quien resulte sometido a juicio sea la misma persona a
quien se atribuye la comisión del delito (legitimación pasiva).
Lo propio ocurre con los actos a cumplir durante el desarrollo de la instrucción (arts. 188 Ver Texto , inc. 1º,
308 Ver Texto , 347 Ver Texto , párrafo segundo y 351 Ver Texto ) e, incluso, durante la ejecución (Libro V,
Títulos I y II), siempre que no se hesite acerca de que se trata de la misma persona.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001476
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesale. 318, f. 35.510). Incapacidad sobeviniente
77. Si durante l proceso sobreviniere la inapacidad mental del imputado, el trbual susenderá la
tramitación de la causa y, si su estado lo tornare peligroso para sí o para los terceros, ordenará la
internación de aquél en un establecimiento adecuado, cuyo director le informará trimestralmente sobre el
estado del enfermo.
La suspensión del trámite del proceso impedirá la declración indagatoria o el juicio, según el momento que
se ordene, sin perjuicio de re, por el defensor oficial, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los
defensores ya nombrados.
Si el imputado fuere menor de dieciocho (18) años sus derechos de parte podrán ser ejercidos también por
sus padres o tutor.
Procura esclarecer uno de los supuestos de inimputabilidad -ausencia de capacidad de responsabilidad o
culpabilidad, según la teoría penal seguida-alojados en el art. 34 Ver Texto , inc. 1º, Código Penal. En tal
caso el proceso continúa y puede desembocar en la imposición de una medida de seguridad (arts. 459 Ver
Texto , inc. 3º, 511 Ver Texto , 512 Ver Texto y 514 Ver Texto ). Por ende debe conferirse intervención al
curador -si lo tiene-o al defensor oficial o de confianza.
El último párrafo capta la situación de los menores que pueden ser sometidos a proceso penal, aunque con
las modalidades establecidas por los arts. 410 Ver Texto a 414 Ver Texto . A nuestro modo de ver la
intervención del padre o tutor no suple la del defensor pues, salvo que se trate de letrado, no han de
encontrarse en condiciones de afrontar los ribetes técnicos del proceso.
Si se verifica la inimputabilidad o que se trata de un menor mayor de dieciséis pero que no llega a los
dieciocho años, cuando se encuentra en la situación prevista por el art. 1 Ver Texto de la ley 22803 (delitos
de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no
exceda de dos años o con pena de multa o inhabilitación) el proceso tramita válidamente hasta que se
resuelva acerca del punto (SCBA, E.D., t. 98, págurisprudencia cordbesa sostiene la validez d la sentencia
ante la omisión del examen (Código..., pág. 104); idéntico parecer refleja Ábalos (Código..., págs. 212/213).
En efecto: Núñez, al anotar un fallo del Tribunal Superior de Justicia -donde se menta un texto casi idéntico
a éste-que la falta del examen impide casar
una sentencia cuando se apoya, para aquella declaación, en pruebas varias e independientes. Parece
atinado reproducir el pensamiento del autor quien atisba, con acuidad, el problema geneque se averig e el
hecho o se prosiga aquél contra los demás imputados. Si curare el imputado, proseguirá la causa a su
respecto.
La incapacidad mental no paraliza las diligencias de la instrucción hasta que se torne necesario recibir
declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Pero puede completarse la pesquisa.
La inobservancia del párrafo segundo de esta norma genera la nulidad del proceso (CS, Fallos,
228:228 Ver Texto ). Tal vicio es de carácter absoluto pues atañe a la previsión del art. 167 Ver Texto , inc.
3º, en función del art. 168 Ver Texto , párrafo segundo, al afectarse la inviolabilidad de la defensa (art. 18
Ver Texto , CN).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001491
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / c) Imputado / 05.-Examen mental
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Examen mental obligatorio
78. El imputado será sometido a examen mental, siempre que el delito que se le atribuya esté reprimido con
pena no menor de diez (10) años de prisión, o cuando fuere sordomudo, o menor de dieciocho (18) años o
mayor de setenta (70), o si fuera probable la aplicación de una medida de seguridad. Se trata de un caso de
peritaje impuesto expresamente al juzgador; tanto es así que su inobservancia produce la nulidad de lo
actuado desde la clausura del sumario (CS, JA t. 31, pág. 392). También es absoluta (arts. 167 Ver Texto ,
inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Advierten Donna y Maiza que la jo” (op. cit., pág. 675, segunda columna).
Si resulta notoria -cuando menos evidente-la aptitud del imputado -acusado en el debate-puede obviarse.
Se trata de obtener un dato indispensable para determinar su capacidad procesal -no la imputabilidad-con
el fin de lograr actos procesales válidos.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/001499
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / d) Víctima
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓrado a raíz de la omisión de una pericia relacionada con el
examen mental del imputado (“La naturaleza del examen mental obligatorio y el efecto de su nulidad”, JA
[sc] 1969, t. 2, pág. 673, párrafo primero, f. 1458). Coincide con el órgano judicial al haber desestimado la
aducida carencia de motivación legítima por falta de la pericia obviada. Dice al respecto: “La Sala del
Tribunal Superior contestó negativamente. Una de sus razones -para mí valedera-es que la producción
previa de la peritación psiquiátrica no está impuesta por la ley como condición para que pueda pronunciarse
una condena, como lo estaba, en cambio, en el agregado al artículo del Proyecto de 1917 propuesto por la
Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores de la Nación” (op. cit., pág. 674, segunda columna,
párrafo tercero). El Código en cierne es el actual CP (art. 41 Ver Texto ). El añadido de la Comisión
Senatorial suprimido, indicaba “no podrá pronunciarse la condena antes que su estado mental (el del reo)
sea examinado por un médico especialista”. Encuentra Núñez dicha eliminación “...congruente con el
sistema probatorio de la libre convicción...”, porque “la libre convicción es incompatible con una regla
procesal que sólo admita que el juez invoque como motivo para tenerla, una determinada prueba” (op. cit.,
pág. 675, primera columna).
Concluye que “No son reglas de prueba legal, que omitidas o realizadas irregularmente, prohiban el
convencimiento del juez por otras pruebas regularmente recibidas y lógicamente aptas para
engendrarlarribar a la mediación como meta para solcionar conflictos de dicha índole (conf. Caram, “Hacia
la mediación penal”, L.L., del 20/III/2000; Schneider, “Mediación penal y leyes criminales especiales”, L.L.,
del 20/III/2000; Superti, “La mediación penal entre fiscal e imputado”, L.L., del 4/VI/200,comentario al f
102.077)
79. Desde el inicio de un roceso penal y hasta su finalización, el Estado nacional garantizaáa las víctimas
de un delio y a los testigos convocado a la causa por un órgano judiciaN
CAPÍTULO III -DERECHOS DE LA VÍCTIMA Y EL TESTIGO
En la Exposición de Motivos del actual Código Procesal cordobés se dice que “...la víctima del delito debe
tener un reconocimiento en la ley procesal por su dramático protagonismo en el hecho objeto del proceso,
incluso para que su participación no signifique una revictimización...” (Proyecto..., pág. 25).
Ver Maier, “La víctima y el sistema penal”, en De los delitos y de las víctimas, págs. 185/249, Buenos Aires,
1992, donde se analiza con pulcritud la situación en el derecho nacional. También Amadeo, “La víctima en
el nuevo Código Procesal Penal de la Nación: algunos aspectos acerca de su tratamiento” (JA 1994-II-858);
Córdoba, “La posición de la víctima”, en Maier, El nuevo..., págs. 81/101. El capítulo se relaciona con el
“...influjo preponderante de la doctrina germana...”, concretado en el estudio de “... la victimodogmática, una
orientación que traslada los planteamientos sobre el afectado a la teoría del delito” (Laborde, “Víctima,
proceso y abolicionismo penal”, L.L., del 29/I/1996, quien da cuenta de la admisión de la “...querella
adhesiva” [cooperación hacia el acusador], y procedimientos de “provocación de la acción” -con apelación
de la denegatoria...y de “adhesión” [ejercicio de la acción civil en sede penal...]...”, recogidos por la “Ley de
Protección de la Víctima” alemana del 1/IV/87, con algunos aspectos tuitivos semejantes a los de este
Código).
La injerencia de la víctima en un proceso penal ha generado la posibilidad de enor víctima y también a ésta;
además se contraría principios emanados de los pactos internacionales incorporados a la CN,
especialmente relativos a la preservación de la identidad y el resguardo de la integridad física y psicológica
de los menores; se sugirió al Cuerpo Médico Forense
cumplir su tarea en consonancia con dich normativa (CCC, Sala V, JA 1999-IV-671 [J 993574]).
El recaudo no implica la posibilidad de no asentar la notificación; de lo contrario se diluye la obligación (arts.
142 Ver Texto all el pleno respeto de los siguientes derechos:
a) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes; b) Al sufragio de los
gastos de traslado al lugar donde la autoridad competente designe;
c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia;
d) A ser informado sobre los resultados del acto procesal en el que ha participado;
e) Cuando se tratare de persona mayor de setenta (70) años, mujer embarazada o enfermo grave a cumplir
el acto procesal en el lugar de su residencia, tal circunstancia deberá ser comunicada a la autoridad
competente con la debida anticipación.
En el párrafo cuarto del art. 118 Ver Texto se establece que “En los casos de los delitos dependientes de
instancia privada, la víctima y/o sus representantes legales sólo prestarán declaración ante el juez, el
agente fiscal y su abogado, debiendo evitarse los interrogatorios humillantes”.
La reserva de identidad del denunciante tiene sustento legal en lo dispuesto por el inc. c) de este artículo,
que garantiza a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial, la
protección de la integridad física y moral de aquéllos y de su familia, aun cuando debe disponerse con
carácter restrictivo; no despoja de responsabilidad al denunciante, ni impide al magistrado conocer sus
datos (CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pág. 40, f.
48.305 o D.J., 1998-3, pág. 642, f. 13.508). Resulta un exceso lamentable agregar a la causa las fotos en
que se exponen los genitales de la m11/VIII/2003) se creó el Fondo Permanente de Recompensas
destinado a abonar una compensación dineraria para quienes, sin haber intervenido en el delito, brinden
datos útiles para lograr la libertad de la víctima o la
aprehensión de los autores de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984
!!142.bis], 170 Ver Texto , CP, o el encubrimiento de los mismos -at. 277 Ver Texto , CP-. Ver decreto
reglamentario 805/2004 Ver Texto (B.O., del 28/VI/2004).
El derecho a interrogar a los testigos final, 152 Ver Texto , inc. 1º, 154 Ver Texto , inc. 2º y 245 Ver Texto ,
segundo párrafo). A partir de la exigibilidad de la comparecencia surge el derecho a ser protegido, también
reconocido por diversos convenios internacionales (arts. 9.1. Ver Texto , primera oración, PIDCP, 5.1. Ver
Texto , 15 Ver Texto y 22.3 Ver Texto , CADH; Rudi, “La garantía constitucional de la defensa en juicio y la
protección de los testigos en el proceso penal”, E.D., del 5/XI/1997, págs. 1/3). Ciertas leyes establecen
este amparo en forma específica (Rudi, “La protección de testigos en la ley de estupefacientes y el derecho
procesal constitucional”, L.L., del 1/XII/1997, pág. 1). El decreto 262/98 Ver Texto crea la oficina de
protección de testigos e imputados en consonancia con el art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley
23737 (B.O., del 18/III/1998). Puricelli caracteriza a los arbitrios tuitivos de este artículo como protección
ordinaria y a los del art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis] de la ley 23737 como protección extraordinaria
(“Las medidas de protección del denunciante y delator judicial o ‘arrepentido´ en los delitos vinculados al
narcotráfico”, L.L., del 17/IX/1998, pág. 1). La ley 25764 Ver Texto (B.O., del 13/VIII/2003) formó el
Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados en la investigación de los delitos previstos por
los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, y los reprimidos por las leyes
23737 Ver Texto y 25241 Ver Texto . Mediante ley 25765 Ver Texto (B.O., del o en querellante particular o
en actor civil o en ambas funciones a la vez, la víctima disfruta de este derecho.
Uno de los sistemas más idóneos para atender, integralmente, la situación de la víctima consiste en la
mediación. En Francia, el procurador de la República puede decidir, previamente al ejercicio de la acción
pública y con el acuerdo de las partes, recurrir a una mediación en la medida en que ella sea susceptible de
asegurar la reparación del daño causado la víctima, de poner fin a los trastor en el tribunal obsta a
incorporar una declaración prestada sin su control, cualquiera sea la forma de su integración al debate. Es
que el art. 8.2 Ver Texto , ap. f) de la CADH consigna el derecho de la defensa para preguntar a los testigos
en el tribunal (TOC Fed. Mendoza nro. 1, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.250; la disidencia entiende que puede
cumplirse así si se suprimen datos que permitan individualizarlo).
Se limita el derecho del imputado si se incorpora por lectura la declaración de un testigo con identidad
reservada; la medida de protección colisiona con el derecho a controlar la prueba por parte de aquél e
impide la citación del testigo (TOC nro. 13, D.J., 2002-1, pág. 288, f. 17.724, con nota de Ortiz Almonacid y
Pérez de Mateis, “El testigo de identidad reservada en el proceso penal”, quienes se plantean si es
compatible con la Constitución y el ordenamiento procesal preservar la identidad de un testigo. Si no se
presenta con su verdadera identidad, no puede aceptársele como tal en nuestro proceso penal y se impide,
por ej., verificar si el testigo tiene interés personal o familiar que condicione su testimonio; se frustra el
eventual careo y se pierde la espontaneidad de sus dichos; la protección, como en los EE.UU., procede una
vez que el testigo prestó declaración con su propia identidad y nunca antes). El inciso d) debe relacionarse
con lo establecido en el art. 204 Ver Texto . De suerte que la información se subordina a que el sumario se
halle en estado público. Aun cuando no se ha constituidnal española (arts. 109 y 651, id.).
b) El inciso b) sigue al Código Procesal Penal de Córdoba en cuanto establece -al adherir a una moderna
corriente procesal tuitiva de la víctima del delito-que también debe informársele “...de las resoluciones que
se dicten sobre la situación del imputado...” (art. 96 Ver Texto , id.).
Ábalos sostiene que debiera anoticiársele de la clausura y elevación a juicio e incluso del resultado final del
proceso (Código..., pág. 219 con cita de Marchiori, Victimización y asistnos resultantes de la infracción y de
contribuir a la rehabilitación del autor (art. 41-6 del Code de Procédure Pénale). También es una
consecuencia de la imposibilidad de afrontar, en todos los casos, la acción pública en contra del acusado
(Aboso, “La mediación en el sistema penal francés”, L.L., Actualidad, del 28/IX/2000). La provincia del
Chaco incorporó el régimen de la mediación por ley 4989, publicada el 14/I/2002; se instaura como
voluntario (art. 3 Ver Texto , id) y se excluyen los hechos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio
de sus funciones (art. 11 Ver Texto , ley 4989); se prevé su funcionamiento durante la prevención policial; si
media acuerdo, se resuelve la insubsistencia de la pretensión punitiva y se declara extinta la acción penal
(art. 19 Ver Texto , ley 4989).
80. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, la víctima del delito tendrá derecho: a) A ser
informada por la oficina correspondiente acerca de las facultades que puede ejercer en el proceso penal,
especialmente la de constituirse en actor civil o tener calidad de querellante;
b) A ser informada sobre el estado de la causa y la situación del imputado;
c) Cuando fuere menor o incapaz, el órgano judicial podrá autorizar que durante los actos procesales en los
cuales intervenga sea acompañado por persona de su confianza, siempre que ello no coloque en peligro el
interés de obtener la verdad de lo ocurrido.
a) El inciso a) se acerca al denominado ofrecimiento de acciones de la Ley de Enjuiciamiento Crimi” es un
derecho que únicamente puedeser invocado por aquéllos; no corresponde inquirirlo oficiosamente o a
pedido de quien no está facultado para hacerlo (CF San Martín, en pleno, JA 1996-III-417 [J 963148], o
E.D., t. 165, pág. 1130, f. SE26). Antes la CFCap. en pleno
arribó a otra conclusión al decidir que si bien el cierre de la causa cercenó la posibilidad de juzgar a las
personas involucradas no implica culminar el proceso cuyo objeto perduraba (E.D.,
t. 163, págs. 294/305, fs. 46.554 y 46.555). Tambiencia a la víctima de delitos).
Se han invocado los arts. 79 Ver Texto , inc. d) y 80 Ver Texto , inc. b), así como razones de equidad para
autorizar al querellante, aunque la ley no lo diga, a asistir a la declaración de testigos (CNPE, Sala A, JA
1995-III-568 [J 953178]).
Si la causa se halla concluida no pueden disponerse diligencias -en el caso ubicar a los llamados
“desaparecidos”-en favor de las víctimas (CCCFed. en pleno, criterio de la mayoría, E.D., t. 164, pág. 187, f.
46.650, con nota de Bidart Campos, “La víctima del delito y el proceso penal”, quien estima “...subsiste un
interés de la víctima [de modo reflejo en sus familiares] para recibir cobertura en el mismo proceso penal...”,
pues “...el derecho internacional de los derechos humanos que la reforma de 1994 jerarquizó
constitucionalmente en el art. 75 Ver Texto , inc. 22º...”, obliga al Estado a satisfacer el derecho de las
víctimas a conocer la verdad pese a la extinción de la acción penal, ya que “...no se ha obturado la
jurisdicción remanente del tribunal en el proceso...”; empero cree que “...la inexistencia en el derecho
interno de normas y vías procesales para encarrilar el acceso a la verdad informativa tiene que ser suplida
judicialmente [como lo hizo la Corte en los amparos de 1957 y 1958 en los leading-cases ‘Siri´ [J 60000002]
y ‘Kot´ [J 60000003]]...”). Con fundamentos disímiles -pues considera la situación de los familiares-pero
idéntica conclusión se ha decidido que la petición destinada a conocer el paradero de “desaparecidos
competente, al momento de practicar la primera citación de la víctima o del testigo.
El incumplimiento generará medidas disciplinarias (art. 16 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958) y,
eventualmente, penales (art. 249 Ver Texto , CP), ya que podrían determinar la remoción por juicio político
(arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5º y 115 Ver Texto , CN).
Las garantías judiciales del debido proceso legal no solamente se limitan a las partes sino que,
contemporáneamente, sén sobre el caso de los “desaparecidos” el mismo tribunal admitió como amicus
curiae a organizaciones no gubernamentales y las autorizó para presentar memorial sobre la información
pertinente al destino final de cada una de las personas que resultaron víctimas (CCCFed en pleno, criterio
de la mayoría, E.D., t. 164, pág. 212, f. 46.651). En vez, la CF San Martín en pleno sólo otorga intervención
al Defensor del Pueblo -art. 86 Ver Texto , CN-(E.D., t. 165, pág. 1130, f. SE26).
La CS estima que si las diligencias de investigación tienen por finalidad comprobar un hecho punible y
descubrir a sus autores, no resulta admisible cumplirlas cuando se agotó su objeto procesal, pues ello
implicaría la reapertura del proceso y el consecuente ejercicio de actividad jurisdiccional contra quienes han
sido sobreseídos definitivamente por las conductas que dieron lugar a la formación de aquélla (L.L., del
30/XI/1998, f. 98.163, con nota de Morello, “Los contenidos de la pretensión procesal penal y de la garantía
de ‘hábeas data´”).
El juez puede ordenar y hacer expedir fotocopias de un sumario solicitadas por el denunciante. Los
derechos que le asisten resultan de este precepto y son compatibles con la obtención de aquéllas. No
puede ser considerado extraño en los términos de este texto; además es posible que así determine si se ha
de constituir en querellante (CCC, Sala I, “M.J.J.”, del 16/VII/1997, JA 2001-2, síntesis Ver Texto ).
81. Los derechos reconocidos en este capítulo deberán ser enunciados por el órgano judicial y
el único derecho que tiene el particular ofendido no es otro que resarcirse del dao causado por el delito
mediante el ejercicio de la acción civil (Derecho..., T. I, págs. 291/294).
Clariá Olmedo en parte compartía esta tesitura pues, pese a simpatizar con la posibilidad de su
intervención, estimaba que, desde un punto de vista teórico, suprimirlo resultaba acorde con
la concepción pulicística del ejercicio de la acción penal. Empero, reconocía la utilidad de su participación
aunque recortando sus pode expanden a la víctima y a los órganos de prueba. El aseguramiento de su
persona forma parte del poder cautelar de los jueces (arg. art. 232 Ver Texto , CPCC). Se ha entendido que
los deberes procesales de comparecer y declarar la verdad (arts. 240 Ver Texto , 245 Ver Texto y 247 Ver
Texto ) se integran con el derecho reconocido en el art. 79 Ver Texto , inc. c]; si el Estado se abstiene de
otorgar dicha protección, la desobediencia en la citación judicial resultaría cubierta por el ejercicio legítimo
de un derecho (arts. 19 Ver Texto , CN y 34 Ver Texto , inc. 4º, CP; Rudi, “La garantía constitucional...”,
E.D., t. 174, pág. 1166).
Ver arts. 38 Ver Texto , inc. c) y 40 Ver Texto de la ley 24050.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001535 PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / e) Querellante
particular
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -EL QUERELLANTE PARTICULAR
a) Generalidades
El Proyecto original elaborado por Levene (h) -art. 6-suprimía la intervención del querellante conjunto; tal
actitud responde al convencimiento de que el Estado no debe prestar servicios al interés o a la venganza
personal, “...que son generalmente los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública”
(Códigos..., T. 1, pág. 85).
Ésa fue la opinión de Vélez Mariconde, quien estimaba que “...el carácter eminentemente público del
derecho penal, en consecuencia, ha derruido el fundamento de la institución...”to ,
Constitución Nacional (Bielsa, Derecho..., pág. 294; Eduardo A. García, “La supresión del
querellante y del actor popular”, Revista de Derecho Procesal, nro. 1943-III, pág. 231). Ms aún: a raíz de
que el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], Cód. Civ. establece que la deducción de la querella criminal
contra los responsables del hecho suspende el plazo de prescripción de la acción civil, aunque en sede
penal no se hubiera pedido resarcimiento de los daños, y que cesa la suspensión al terminar el preres
autónomos para abrir el juicio oral y, frente al art. 71 Ver Texto , Código Penal, creía no podía autorizarse
su acusación como base exclusiva del plenario (Tratado..., T. II, págs. 351/355). En una de sus últimas
publicaciones, admitió que el Código Penal “...prevé en forma insuprimible la intervención del querellante
conjunto en el proceso penal...” (El proceso..., pág. 275).
El actual Código Procesal Penal de Córdoba admite la intervención adhesiva del querellante particular (art.
7 Ver Texto ); aunque la Exposición de Motivos del Proyecto, seguramente trasunto de la opinión de
Cafferata Nores, se inclina por reconocerle funciones autónomas de acusación. Según se ve, es muy
diferente tal pensamiento del sustentado por Soler y Vélez Mariconde, proyectistas del Código de 1940.
En su momento nos manifestamos en contra de la supresión del querellante conjunto en los delitos de
acción pública (“El proyecto de Código Procesal Penal”, L.L., 1991-B, pág. 1248). De ahí que nos parezca
acertada su admisión en este capítulo del Código.
b) Naturaleza jurídica Se trata de un sujeto eventual del proceso y, en opinión de la Corte Suprema, resulta
una mera concesión legal susceptible de suprimirse en todo tiempo (Fallos, 143:5). Con todo exige
prudente reflexión si obturar el acceso del ofendido como acusador en los delitos de acción pública e
impedirle abrir el juicio por su propia determinación, no significa mengua para el derecho constitucional de
peticionar ante las autoridades reconocido por el art. 14 Ver Texropio una serie de actividades enderezadas
a proteger un derecho ajeno, tal cual es el del Estado de someter al delincuente al cumplimiento de una
pena.
Al comentar el art. 393 Ver Texto procuraremos precisar la naturaleza de su intervención. Como anticipo,
anotamos que es bastante más que un mero querellante adhesivo. Por eso Creus acierta cuando dice que
este Código “...parece... proponer una figura impura del querellante conjunto...” (Derecho..., pág. 257). De
ahí que no sorprendió la Corte cuando admitoceso penal o desistir de la querella, cabe plantearse el
problema de si ante el incuestionable acatamiento a la jerarquía normativa establecida por el art. 31 Ver
Texto , CN, pueden las provincias soslayar la intervención del querellante en los delitos de acción pública;
la CS estimó que cuando el art. 5 Ver Texto , CPP Córdoba excluía al querellante no resultaba
absolutamente incompatible con el art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], Cód. Civ., con un endeble
argumento que no convence (Fallos, 299:177 Ver Texto ; ver Falcone, “El particular damnificado en el
nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, JA 1998-II844; se ha interpretado que la
querella, conforme al art. 3982 bis [L NAC LY 340 !!3982.bis], CC, suspende el curso de la prescripción
contra el querellado y contra todos los civilmente responsables, incluso la aseguradora, CNCiv., Sala F, JA
2001-I-701 [J 20010740]).
Carece de autonomía para abrir el juicio por su exclusiva decisión, al contrario de lo que ocurría en el
Código anterior (art. 457 Ver Texto ). No obstante, como interviene en las actividades previas a la clausura
de la instrucción (art. 346 Ver Texto ), si es el único propiciador de la elevación a juicio, el juez instructor
debe dar intervención a la cámara por seis días para que decida si corresponde reemplazar al fiscal que
opinó en sentido adverso (art. 348 Ver Texto , párrafo segundo).
Acusador particular en los delitos de acción pública es una suerte de sustituto procesal, ya que ejercita en
nombre e interés p, págs. 69/80, aunque resulta cuestionable lo que expresa en
punto a la posibilidad de negociar en cuanto a la pretensión ejercitada por dicho sujeto pus lo contrario fluye
de los arts. 842 Ver Texto y 1097 Ver Texto , Cód. Civ. (op. cit., pág. 73); Romero Villanueva, “El
querellante en el proceso penal”, JA del 14/IV/1999, págs. 25 y sigs. El acuerdo sobre el pago del
resarcimiento con expresa renuncia de cualquier reclamo posterior de naturaleza pecuniaria implica, en los
términos del art. 1097 Ver Textoió habilitada la condena, no obstante el pedido del MP por la absolución si
medió requerimiento de pena del querellante (JA 1998-IV-540 [J 983552] o E.D., t. 180, pág. 1003, f. 04 o
L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877, con nota de Cafferata Nores, “¿Se terminó el ‘monopolio´ del Ministerio
Público Fiscal sobre la acción penal?” quien entiende se vigorizó la posición de la víctima del delito al
expresar que proteger los intereses generales de la sociedad no es monopolio del MP cuando el interés
particular del damnificado se canaliza mediante la querella; culmina al identificar al criterio de la CS con
“...una muy interesante corriente de pensamiento, [en la que nos sentimos expresados] que postula que el
derecho penal tiene por fin la tutela [subsidiaria] de aquellos ‘intereses generales´ penalmente simbolizados
en los ‘bienes jurídicos´, pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y en
condiciones de igualdad, ya que el delito no es sólo una lesión a un bien abstractamente protegido como tal
por la ley penal [v.gr. ‘la propiedad´], sino que es también una lesión al derecho concreto del ofendido [v.gr.
‘su´ propiedad]”. Disentimos porque mientras el Estado sea una organización jurídica que asegure la
convivencia comunitaria no podrá -salvo una concepción utópica-desentenderse de perseguir los delitos -
más graves-de acción pública).
Ver D´Albora, “Intervención del querellante conjunto en el nuevo Código Procesal Penal”, L.L., del
16/XII/1991; Tarrío, “El querellante”, en Maier, El nuevo... este derecho el cónyuge supérstite, sus padres,
sus hijos o su último representante legal.
Si el querellante particular se constituyera a la vez en actor civil, podrá así hacerlo en un solo acto,
observando los requisitos para ambos institutos.
a) Legitimación
Precisar quien resulta “...particularmente ofendida...” implica aludir a la denominada legitimación para obrar
o legitimación procesal, dato que hace referencia a quienes actúan en el proceso y quienes se hallan
especialmente habilitados para pret , CC, la renuncia a la acción penal, por lo que es viable su separación
del rol de querellante (CCC, Sala VI, JA 2001-III-738 [J 20012939]).
c) Leyes especiales
Subsisten numerosas disposiciones que confieren legitimación a diversos órganos estatales para querellar:
Comisión Nacional de Valores (art. 7 Ver Texto , inc. d], ley 17811); BCRA (art. 18 , ley 19359); FNIA (art.
45 Ver Texto , inc. c], ley 24946); Secretaría de Comercio (art. 37 Ver Texto , ley 22262) y organismos
nacionales a cuyo cargo esté la recaudación de tributos o de aportes del régimen nacional de seguridad
social (art. 23 Ver Texto , ley 24769).
La tarea de vigilancia y control que el art. 21 Ver Texto , inc. b) de la ley 23187 asigna al Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal no lo habilita para asumir legitimación activa como querellante en la causa
en que se investiga el delito de usurpación de títulos y honores por quien carece de habilitación para el
desempeño de la abogacía y hasta de título habilitante (CNCP, Sala IV, JA 2000-III-745 [J 20002700]).
Derecho de querella
82. Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá
derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de
convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan.
Cuando se trate de un incapaz, actuará por él su representante legal.
Cuando se trate de un delito cuyo resultado sea la muerte del ofendido, podrán ejercerción
pública, funcionario público y bienes. A su turno la ley 25233 Ver Texto -Orgánica de inisteriosen su art. 20
Ver Texto , inc. 19 habilita al de Justicia y Derechos Humanos a intervenir como
querellante en los procesos en que se encuentreafectado el patrionio del Estado; en su art. 13 Ver Texto
crea la Oficina Anticorrupción y remite a la ley 24946 -Orgánica del Ministerio Público-. El art. 45 Ver Texto ,
inc. c) de la última encierra cuestiones atingentes al alcance de la legitimación correspondiender
(legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el
proceso (Palacio, Derecho..., T. I , págs. 413/414). Dicha condición es propia de la persona que, de modo
especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporte.
Comprende a los mencionados en primer término por el art. 1079 Ver Texto , Cód. Civ. (CCC, L.L., t. 8, pág.
430).
La CCCFed., Sala I, admitió a la Oficina Anticorrupción para ejercer la función querellante en todos los
casos de naturaleza criminal en que se persiga el esclarecimiento de hechos en que se vea perjudicado el
patrimonio del Estado y respecto de las conductas concordantemente abarcada por la Convención
Interamericana contra la Corrupción; se dice que es improcedente subordinar normas especiales -la ley
25233 Ver Texto faculta a la Oficina Anticorrupción para actuar como querellante-a las disposiciones
procesales relacionadas con el carácter de accionante, pues ello implicaría extender lo dispuesto en la
norma general (L.L., del 4/VI/2001,
f. 102.078 o JA 2001-II-647). Es cuestionable que fuera de ley formal pueda habilitarse la participación de
un acusador (Navarro y Daray, “La querella...”, 1999, págs. 22, 25 y 27). La Oficina Anticorrupción tiene
facultades concurrentes con las entonces cumplidas por la Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Por
otro lado, la Convención citada -cláusula uno-opera como interpretación auténtica y precisa lo que debe
entenderse por fun66; CCCFed., Sala II, L.L., del 25/I/2000, c. 15.920 del 15/X/1999; id., Sala I, D.J., 2001-
1, pág. 695, f. 16.523; malversación de caudales públicos cuando el hecho pueda trascender en un perjuicio
directo y real para la persona accionante -Sala IV, E.D., t. 28, pág. 303, nro. 227-; encubrimiento -CCC, JA
1943-IV, pág. 140, f. 1974-; falso testimonio -CCC, Sala VII, L.L., del 26/III/1999, f. 98.527; id. id., L.L., del
31/V/1999, f. 98.796; dicho delito puede ofender otros bienes que la mendacidad afecta, aente a la FNIA; no
se le reconoce posibilidad de concluir en forma encontrada o adversa con los funcionarios del MP
actuantes, quienes continúan en el ejercicio de la acción pública y se refiere a la tarea de un adherente
simple. Con todo, en el segundo párrafo del mismo inc. c) se le habilita para proseguir con la acción si hay
criterios contradictorios con los fiscales; en dicho momento actuará como querellante subsidiario; nunca
autónomo según lo entiende la mayoría. La atribución asignada a la Oficina Anticorrupción por el art. 2 Ver
Texto del decreto 102/99 no respeta el escalonamiento para la creación normativa impuesto por el art. 31
Ver Texto , CN. La misma Sala de la CCCFed. declaró constitucionales los arts. 20 Ver Texto , inc. 19 de la
ley 25233 y 4º, párrafo segundo del decreto 102/99 Ver Texto (JA 2001-II656 [J 20011079]).
La falta de la calidad de particularmente ofendido obsta para constituirse en esta función; mucho menos si
se tiene una imputación en contra por el hecho que el mismo sujeto denunciara (CCC, Sala VI, L.L., del
29/V/1998, f. 97.226; id , Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.014; id., Sala IV, SJP, L.L., del 30/IV/2004, f.
107.336).
Se ha entendido que no coincide con la titularidad del bien jurídico afectado por el delito; de ahí que se
permitía la querella conjunta en delitos que agraviaban inmediatamente a la administración pública, pues se
entiende que no quedan excluidos aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente (CNCP,
Sala IV, E.D., t. 185, pág. 517, f. 49.7ón procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se
ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos; siempre que derive perjuicio directo y
real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante (CF Cap., Sala II, E.D., t. 147,
pág. 367, f. 44.323. En nota a este fallo dice Bidart Campos que la legitimación activa alberga un contenido
constitucional sustancioso “...porque es nada más y nada menos que la palanca para impulsar el derecho a
la jurisunque reclama ser parte en el expediente en que se prestó el testimonio, CCC, Sala VII, JA 1999-III-
663 [J 992922]; id., id., D.J., 1999-2, pág. 570, f. 14.261-; sobre el mismo ilícito, sin embargo, se ha
denegado legitimación en el caso de una denuncia toda vez que no es damnificado el particular sino la
administración de justicia -id., Sala I, L.L., del 16/VIII/2002, f. 104.218-; falsificación de instrumento público -
CCC, Sala IV, JA 1999-III-662 [J 992921]-; desobediencia -CCC, Sala V, L.L., del 24/III/2000, f. 100.029 o
D.J., 2000-1, pág. 1360, f. 15.399). Cuando se investigan ilícitos de funcionarios públicos, puede resultar
querellante quien, aunque no titular del bien jurídico, fue damnificado por el delito (CCC, Sala IV, E.D., del
28/II/2002, f. 51.306). Las conductas ilícitas pueden agraviar distintos bienes jurídicos de índole social,
públicos u otros, pero ello no quita que las consecuencias del accionar ilegal afecten, por lo menos
conjeturalmente, a personas particulares a las cuales corresponde reconocerles la calidad de querellante
(CCCFed., Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.580). Tampoco puede discutirse que en la circunvención de
incapaces (art. 174 Ver Texto , inc. 2º, CP) el heredero legítimo o testamentario puede resultar ofendido
aun cuando al momento de comisión de los hechos sólo tenía un derecho en expectativa (CCC, Sala I, L.L.,
del 28/IV/1997, f. 95.292; CCC, Sala IV, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 132). Es que la invocación del bien
jurídico protegido para determinar la legitimacir voto del doctor David con alusión a la Carta de la Naciones
Unidas; a la ley de Cooperación Internacional nro. 24767 Ver Texto ; al Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 2 Ver Texto ; a la Convención Internacional de Eliminación a Toda Forma de
Discriminación Racial, Preámbulo; a la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanas o Degradantes, art. 9 Ver Texto , párrafo primero; y Convención sobre los Derechos del Niño,
Préambulo, entre otros estatutos). Sin ampldicción, bien constitucional por cierto”. También asevera que es
inconstitucional inhibir la actividad del particular querellante a falta de intervención del MP E.D., t. 137, pág.
103, nota al f. 42.289-. Pero va aún más allá pues considera de inconstitucionalidad manifiesta eliminar su
intervención -“La legitimación del querellante”, E.D.,
t. 143, pág. 937-al analizar el proyecto original de este Código).
El empleador de la víctima de un accidente de trabajo no se encuentra comprendido por este artículo
(CNCP, Sala IV, E.D., del 29/III/2001, f. 169, DPPC; se denegó la intervención del Procurador General de la
Ciudad de Buenos Aires). Con mayor acierto se decidió que en un abuso deshonesto no puede legitimarse
a la ciudad de Buenos Aires por intermedio de su Procuración General -aunque medie invocación del art.
134 Ver Texto de la Constitución de la Ciudad que se refiere a todo proceso en que se controvierten sus
derechos e intereses-para intervenir como querellante aunque el pudor individual resultó afectado por la
conducta de un sujeto encargado de educar a las víctimas en un colegio de dicha ciudad (CNCP, Sala II,
E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 146 o JA 2000-III-353 [J 20003254]).
En la actualidad se admite que un Estado extranjero pueda intervenir como acusador particular con
sustento en la ayuda en la investigación, resultante de su acceso (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f.
100.017 o D.J., 2000-2, pág. 27, f. 15.431; el delito se imputaba a un integrante de una repartición de
gobierno chileno. Vereses generales de la sociedad no es monopolio del Ministerio Público cuando el
interés particular del damnificado se canaliza mediante la querella (L.L., del 28/IX/1998, nota al f. 97.877,
pág. 540). En esa línea, se ha permitido la actuación de un particular, como querellante, en la investigación
por la presunta infracción al art. 6 Ver Texto , ley 24788 -“Lucha contra el alcoholismo”-, a raíz de una
publicidad que incentivaría el consumo de bebidas alcohólicas a menores (CCC, Sala IV, SJP, L.L., del
26/Iiar el campo del art. 82 82, parece imposible tolerar la participación de otro Estado en un proceso penal
sustanciado aquí. A nuestro ver las razones dadas por el juez del voto no excluyen la indicación del art. 34
Ver Texto , CC. Por otro lado, la legitimación en concreto queda establecida porque los partícipes en el
delito formaban parte de la administración pública chilena en el momento de producirse el hecho y, parece
superfluo señalarlo, tamaños deslices afectan al ordenado, regular y legal desenvolvimiento de aquélla que,
a la postre, resulta ofendida en las condiciones del art. 1079 Ver Texto , CC. A su vez la moderna
concepción de la víctima en el proceso penal coadyuva al ingreso del Estado extranjero para perseguir una
asociación ilícita del propio país. Al respecto se dice que “...es característico del derecho penal ´moderno´
alejar a la víctima del derecho penal material e ir sustituyendo la causación del daño por la puesta en
peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, los bienes jurídicos individuales por
bienes jurídicos universales” (el subrayado nos pertenece; Bertolino y otros, “La víctima...”, pág. 32, n. 8,
con cita de Hassemer y Muñoz Conde, Introducción a la criminología y al derecho penal, pág. 31, Valencia,
1989); también una colectividad debe considerarse “...afectada realmente por el delito penal...” (op. cit.,
pág. 60). En sentido coincidente, Cafferata Nores asevera que se ha vigorizado la posición de la víctima del
delito al expresar que proteger los intese es que este sujeto puede cuestionar una declaración de
inimputabilidad si se aduce la plena capacidad de culpabilidad del imputado.
b) Capacidad
Amén de la legitimación, el querellante debe tener capacidad para ser parte, que sólo es un reflejo de la
capacidad de derecho y se refiere a la posibilidad jurídica de figurar como tal en un proceso. En cambio, la
capacidad procesal estriba en la aptitud necesaria para ejercitar actos procesalmente válidos y coincide con
la capacidad de hecho a que se refiereX/2003, f. 106.250; con nota favorable de Augusto Morello, “Nuevas
fronteras de la legitimación en el proceso penal”, SJP, L.L., del 31/X/2003, f. 106.424).
Como el art. 135 Ver Texto de la ley 24241 protege la libertad de elección de AFJP, no puede confundirse
del que se tutela por el art. 172 Ver Texto , CP; si se trata de una solicitud de afiliación espuria puede
querellar el trabajador que fue falsamente afiliado y no la AFJP (CNPE, Sala B, JA 1997-IV-628 [J 973547];
id., id., L.L., del 31/VII/1998, f. 97.598).
El carácter de ofendido por el delito sólo se requiere a título de hipótesis, puesto que si se exigiera su previa
comprobación significaría imponer, para iniciar y proseguir el proceso, la demostración de la realidad del
delito, que es precisamente lo que se debe investigar (Oderigo, Derecho..., pág. 230, nro. 236). Se viola el
derecho de defensa y llega a ser arbitrario supeditar la actuación del acusador a tamaña exigencia (CS,
Fallos, 297:491 Ver Texto ; E.D., t. 73, pág. 442, f. 29.600; CNCP, Sala III, E.D., del 26/II/2002, f. 51.296).
Basta la invocación asertiva de su comisión (CCC, Sala VI, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.399).
Se ha cuestionado la atribución del querellante para impugnar el alcance de una medida de seguridad pues
se la estima dudosa (CCCFed., Sala I, L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.312 con nota, a favor, de Spolansky,
“Los inimputables penales ¿tienen derechos constitucionales?”). Puede coincidirse en que la facultad
recursiva no alcanza a su extensión; lo que no puede discutir f. 48.239). Desde luego que el representante
de una sociedad anónima debe acreditar, además de dicho carácter, la autorización para ejercer la accin
penal deparada por el órgano social y fijada en el estatuto; el poder que se otorgue debe mencionar la
cláusula pertinente que otorga las facultades para querellar (CCC, Sala I, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.884).
El presidente del Banco Central, conforme a las leyes 21526 Ver Texto y 22529 Ver Texto puede otorgar
poder para querellar sin invadir facultades re el Código Civil (Palacio, Derecho...,
T. I , pág. 116).
b.1) Capacidad para convertirse en parte acusadora -capacidad para ser parte-tienen todas las personas
físicas o ideales, conforme lo estatuye el Código Civil respecto a la adquisición y pérdida de dicha
condición.
Las personas jurídicas tienen facultad para querellar en tanto no les esté prohibido en forma expresa por
sus estatutos (CCC, Fallos Plenarios, t. II, pág. 315); también si los estatutos no contienen disposición
específica relativa a la querella (CCC, Sala II, JA 1977-V-261, f. 26.939). Pueden ejercitar la pretensión los
órganos naturales de la persona ideal (CCC, Fallos, t. I, pág. 11), el socio con uso de la firma social,
gerente o director o quien se encuentre autorizado por los estatutos (E.D., t. 28, pág. 287, nros. 50 y 51). El
accionista se halla facultado para querellarse directamente con los responsables del delito cometido en
perjuicio de la sociedad, cuando se dan circunstancias de hecho excepcionales (Cueto Rúa, “Facultad del
miembro de una sociedad anónima para querellar al imputado de actos delictuosos cometidos en perjuicio
de ésta”, L.L., t. 44, pág. 9; Sala V, E.D., t. 28, pág. 281, f. 14.353). La sociedad extranjera puede querellar
(CCC, Sala I, JA 1996-II-558 [J 962199]; CNCP, Sala II, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.813). Si la sociedad es
en comandita por acciones y el administrador o gerente representa a la empresa, resulta ser el órgano
facultado para adoptar la decisión de querellar (CCC, Sala IV, E.D., t. 174, pág. 485,s integrantes hayan
resultado víctimas del delito (CNCP, Sala III, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.412).
La condición de administrador de un consorcio de propietarios no habilita a asumir la función
de querellante, si no ha sido expresamente designado por aquél para tal específica actuación
(CCC, Sala VII, E.D., t. 175, pág. 267, f. 48.354; id., Sala I, JA el 27/II/2002, c. “Rufino, Enrique” [J
60002174] del 11/IX/2001; id., Sala V, D.J., del 30/IV/2003, f. 19.564). Con todo se acepta que cada
copropietservadas al directorio por la carta orgánica (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.224).
Se ha negado a un intendente municipal cuando se investiga una infracción a la ley 24051 Ver Texto
(C.Fed. San Martín, Sala I, JA 2001-I-359 [J 20010946]; con disidencia del doctor Lugones, quien estima
que el interés a un ambiente sano corresponde a un número indeterminado de personas pero, aun así, la
vinculación para intervenir surge de la proximidad territorial con el foco posiblemente contaminante y, por
eso, la exclusión del municipio en su defensa no parece admisible; con nota de Cafferatta, “De la
legitimación para obrar como parte querellante del intendente municipal en una causa penal ambiental ley
24051 Ver Texto “, coincidente con dicha disidencia; el autor pone en crisis el criterio imperante, en punto a
una interpretación restringida, cuando se trata de hechos que afecten intereses difusos o indeterminados).
También se desconoce posibilidad de intervención al Defensor del Pueblo de la ciudad autónoma de
Buenos Aires (CCC, Sala VI, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.272, con nota coincidente de Palacio, “¿Puede ser
el defensor del pueblo eventual titular del derecho de querella?”, o E.D., del 12/II/2001, f. 50.584) y a su
Procuración -art. 134 Ver Texto de su Constitución-para impugnar por casación (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-
1, pág. 599, f. 16.487). La Asamblea Permanente de Derechos Humanos no puede intervenir como
querellante en la investigación del delito de apología del crimen, más allá de que algunos de sues”).
Incapacidad absoluta tienen las personas incluidas en el art. 54 Ver Texto , Cód. Civ.; la Corte
Surema ha sido categórica en cuanto a que la demencia debe haberse declarado en el fuero civil (JA 1981-
III-84 [J 70017519], f. 30.572). Ver en el comentario al art. 87 Ver Texto , los párrafos segundo a sexto. Las
personas por nacer carecen de derecho a querellar debido a que queda supeditado a su nacimiento con
vida (art. 70 Ver Texto , CC; CCC, Sala IV, E.D., t. 175, pág. 288, f. 48.361).
Incapacidadario resulta particularmente damnificado por la parte proporcional que debe aportar para reparar
el daño y se le tiene por querellante (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pág. 711, f. 272SJ o JA 1999-IV-670 [J
994496]).
b.2) El párrafo segundo regula un supuesto de capacidad procesal: mientras el incapaz es parte, como
carece de la posibilidad de realizar actos procesales válidos, debe cumplirlos en su nombre el
representante legal quien, obviamente, se halla dotado de aquélla. Para su determinación debe tenerse en
cuenta no sólo la capacidad de hecho establecida en el Código Civil sino también previsiones de la ley
penal, comercial y procesal penal.
La CCC, Sala I, abordó una cuestión no prevista por la norma: cómo actuar cuando el menor de edad
resulta víctima de los delitos perpetrados por sus representantes legales -en el caso, los padres-y no existe
otra persona en condiciones de legitimar sus intereses en el proceso. Los jueces entendieron que la
Convención sobre los Derechos del Niño -de jerarquía constitucional-otorga a los menores amplias
facultades para ser oídos en sede judicial (art. 12 Ver Texto ) y que una norma infraconstitucional (art. 82
Ver Texto , CPP) no puede restringir tales prerrogativas. Por tal motivo, tuvieron por parte querellante al
menor, con el patrocinio de la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires
(RDPyPP, LexisNexis, nro. 1, pág. 225, con nota de Mary G. Beloff, “El sujeto de derecho como
sujeto procesal: menores de edad como querellantderarse como particulares damnificados al resultar
herederos forzosos y haberse producido una obvia disminución en el acervo hereditario debido al accionar
investigado (CCC, Sala IV, L.L., del 27/VII/2001, f. 102.368 o D.J., 2001-3, pág. 189, f. 17.221, con
disidencia del doctor Gerome, quien se decide por la improcedencia pues, por más que resulten herederos
forzosos de los bienes sucesorios,
carecen de la cualidad de particulares damnificados sin perjuicio de su interés resarcitorio
máxime si a defraudac relativa tienen los menores adultos (arts. 57 Ver Texto , inc. 2º, 274 Ver Texto y 411
Ver Texto , CC, salvo si media autorización de los padres -art. 282 Ver Texto , id.-, habilitación para el
ejercicio del comercio y se trata de hechos que los damnifican relacionados con los bienes comprendidos
en su giro -arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto , Cód. Com.-; si han sido autorizados a ejercer oficio, profesión
o industria separada -art. 275 Ver Texto , CC-en los sucesos que afectan el desempeño de esas
actividades; si se trata de hechos referentes a bienes adquiridos por el menor que cumplió 18 años y que
celebró contrato de trabajo en actividad honesta -art. 128 Ver Texto , id.-o bien en el ejercicio de una
profesión -art. 128 Ver Texto , id.-; si el hecho afecta sus disposiciones de última voluntad -art. 286 Ver
Texto , id.-; si se relaciona con el reconocimiento de sus hijos -art. 286 Ver Texto , id.-) y los emancipados
(art. 133 Ver Texto , id.), los penados (art. 12 Ver Texto , CP), los que han sido procesados en la misma
causa (CFRosario, E.D., t. 26, pág. 620, f. 13.502) y el fallido (arts. 107 Ver Texto , 108 Ver Texto y 110 Ver
Texto de la ley 24522).
El párrafo tercero extiende la legitimación para querellar tan sólo en los delitos cuyo resultado es la muerte
del ofendido. La hermana de la víctima no puede hacerlo al no encontrarse incluida en la mención taxativa
(CCC, Sala IV, JA 1998-I-514 [J 980912]).
Por excepción, los sucesores -los hijos-de quien en vida fue tenido como querellante deben consire los
elementos probatorios comprende poner de resalto a todos los que apuntalan su postura y no sólo los
aportados por él, pues el principio de adquisición procesal determina que las probanzas -cualquiera sea el
sujeto procesal que las haya indicado-resultan para el proceso y no de quien las propició.
Su participación comprende varios momentos destacables: en primer término, al fundar el recurso de
apelación si se dispuso el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , párrafo segundo) debe expresar los
motivosión no fue causada a la sucesión sino a quien en vida fuera su titular. A nuestro ver lo destacado
sienta correcto criterio).
La capacidad de derecho no coincide con la legitimación para actuar en proceso penal como querellante
(CNCP, Sala IV, L.L., del 18/XII/2000, f. 101.382).
c) Funciones
Impulsar el proceso resulta una actitud asumible luego de su correcta iniciación, lo que sólo puede tener
lugar -para nosotros-después del requerimiento fiscal (confr., sin embargo, arts. 180 Ver Texto , 181 Ver
Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). Si el eventual querellante quiere iniciar un proceso penal debe
utilizar el carril de la denuncia -forma mediata de promoción-, y si guarda las formalidades exigidas en este
capítulo, podrá requerir se le tenga por parte (art. 174 Ver Texto ).
Proporcionar elementos de convicción es incuestionable durante la etapa instructoria, actitud que no le es
privativa pues también lo pueden hacer las otras partes; el juez ordena su cumplimiento sólo cuando los
considere pertinentes y útiles (art. 199 Ver Texto ).
Otro momento para proponer diligencias se aloja en la contestación de la vista previa a la clausura de la
instrucción (art. 348 Ver Texto ); la denegatoria del juez habilita la vía del recurso de apelación (CCC, Sala
IV, del 13/V/1994, c. 1543). Tiene la facultad de ofrecer diligencias durante los actos preliminares del juicio
(art. 355 Ver Texto ) y de controlar su producción durante los del debate (arts. 374 Ver Texto , 382 Ver
Texto y 389 Ver Texto ).
Argumentar sobrrafo segundo); durante el desarrollo de la instrucción puede recurrir de la falta de mérito
(art. 311 Ver Texto ); no le está vedada la reposición (arts. 440 Ver Texto y 446 Ver Texto ) ni la apelación
(art. 449 Ver Texto ); la casación con los límites en que puede
hacerlo el MP (art. 460 Ver Texto ); e cuanto a esta última facultad, a raíz de lo resuelto por la CS en
“Giroldi” [J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523, o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553,
o JA 1995-III-570 [J 953180]) es discutible, pues no afrontar dicha carga en ese momento comporta su
inadmisibilidad (art. 438 Ver Texto ); en segundo lugar, al expedirse sobre la instrucción, completa a criterio
del juez (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , inc. 2º). Por último, en ocasión de la discusión final, formula
conclusiones (art. 393 Ver Texto ; se admite la casación, cuando el fiscal pidió absolución y el tribunal se
pronunció así, no obstante que el querellante particular solicitó pena -CNCP, Sala III, E.D., t. 184, pág.
1211, f. 60, DPPC, entre los más recientes-).
Durante la pesquisa tiene la posibilidad de asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos,
reconstrucciones, pericias e inspecciones, definitivas e irreproducibles, como así también a las
declaraciones de testigos que se presuma no podrán concurrir al debate (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver
Texto ). A menos que las actuaciones se hallen en el período de secreto, con excepción de aquellos actos
(art. 204 Ver Texto , primer párrafo, segunda oración); una vez levantado aquél se habilita su presencia en
los demás actos de instrucción (art. 202 Ver Texto ). Queda excluida la presencia del querellante cuando se
trata de inspección corporal y mental tanto del imputado como de otra persona (art. 218 Ver Texto , último
párrafo). Tampoco puede asistir al acto de la indagatoria (art. 295 Ver Texto ).
La facultad impugnativa puede ejercitarla en los casos expresamente previstos por el Código (art. 435 Ver
Texto ); verbigracia, al dictarse el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , pá”Corrales, Enrique” Ver Texto ,
D.J., 1999-1, pág. 175). Debe rechazarse la queja si la causa se inició sin intervención del reclamante,
quien pretendió apelar y ser tenido por acusador particular trece días después de haberse desestimado la
denuncia (CCC, Sala I, E.D., del 28/IV/2000, f. 104, DPPC). El recurso tiene que enderezarse al decisorio
que le deniega legitimación activa y no al que se pronuncia -mediante desestimación-para conocer el fondo
del asunto (CCC, Sala VII, JA 2000-III-732 [J 20002804])., ahora, puedan estimarse compatibles con el art.
75 Ver Texto , inc. 22 de la CN los límites cuantitativos previstos para dicha impugnación jueguen sólo a
favor del imputado y no del MP o el querellante como, entre otros, lo piensa Palacio. Ver comentarios al art.
460 Ver Texto . La Sala IV de la CNCP admite el recurso casatorio respecto de la nulidad decretada por un
TOC en el momento correspondiente al art. 354 Ver Texto , primer párrafo (E.D., t. 170, pág. 476, f. 47.613.
También cuando se le denegó asumir la función querellante; se añade que para concluir así, no basta
aseverarlo sino que corresponde un mínimo análisis de las argumentaciones expuestas, id. id., E.D., t. 175,
pág. 53, f. 48.307). Recuerda Palacio que se ha admitido, por la casación, la posibilidad de impugnar
deducida por el pretendido querellante, modificándose el criterio sentado en el caso “Acerbo” (L.L., 1994-A,
pág. 562) al comentar un fallo de la CCC, Sala IV que resuelve conforme a aquél (L.L., del 30/IV/1998, f.
97.053; id., id., JA 2000-I-510 [J 20000975]). Empero señala que no se halla comprendido dentro de la
garantía constitucional protectora de la doble instancia. Si bien aclara que para resultar tempestiva debe
realizarse al desestimarse el pedido y no al deducirse el recurso (“Consideraciones sobre el querellante
particular frente al recurso de casación”). Por eso no cabe recabarla luego de la decisión que puso fin a la
sustanciación de la causa, porque no puede tener el propósito exclusivo de apelarla (CCC, Sala V, c. 6588,
y 75 Ver Texto , inc. 22, CN) alcanza a todo aquel a quien la ley otorga personería para actuar en juicio en
defensa de sus derechos, sea que actúe como acusador o como acusado, se le reconoce la facultad de
recurrir conforme a las previsiones legales (CS, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.617, con nota de Palacio, “Un
caso paradigmático de privación de justicia en perjuicio del querellante” o D.J., 1999-2, pág. 751, f. 14.327).
El ejercicio de la acción civil en el proceso penal tiene que ajustarse, siempre, a La legitimación del
pretenso querellante, para recurrir en casación, se acepta sin discrepancias, aunque con alguna disidencia
(CNCP, Sala II, JA 1999-IV-688 [J 993745]; conf. voto del doctor Madueño; id., D.J., 2002-I, pág. 455, f.
17.794 o L.L., del 25/II/2002, f. 103.359). Con todo se ha considerado que no requerida por el fiscal la
formación del sumario, le está vedado al juez y a la Cámara de Apelaciones revocar la desestimación en
base al recurso del querellante (CCC, Sala I, del voto en disidencia de Donna, D.J., 2000-1, pág. 742, f.
15.155); a nuestro ver desatiende la peculiar intervención asignada a este sujeto eventual (v. introducción a
este Capítulo IV, acápite b). El acusador particular se encuentra legitimado para utilizar la vía casatoria si al
fundamentarse la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, sólo se toma en cuenta la
calificación propiciada por el MP al momento de requerir la elevación a juicio, sin dar argumento alguno
para desplazar la suya (CNCP, Sala I, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.130).
El carril para cuestionar la admisión de un querellante carente de legitimación no es otro que la falta de
acción prevista por el art. 339 Ver Texto , inc. 2º, pese a la opinión en contrario de la CCC, Sala VII (c.
5312, del 18/II/1997, “Koujojiar, Gonzalo s/homicidio culposo”). Como consecuencia de que el amparo de la
garantía del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , CN y 10 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto , DADDH, 8
Ver Texto , apartado 1, CADH, 14.1. Ver Texto , PIDCPCC; CCC, Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.620;
ver Orgeira, Problemas..., en especial Cap. V, “Los apoderados del querellante”, JA 1996-II-985). Quien
pretende continuar la querella en representación de otro debe presentar poder especial otorgado en
escritura pública (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.406); si la ausencia de la parte legitimada
fue previsible o cuando se trate de procesos por delitos de ación pública no cabe admitir la figura del gestor
(CCC, Sala V, L.L., del 29/III/200 lo señalado en los arts. 14 Ver Texto y 87 Ver Texto a 96 Ver Texto .
El último párrafo se relaciona con lo que habrá de decirse al comentar el Capítulo V de este Título IV.
Orgeira se ha ocupado de diferentes cuestiones deparadas por la actividad de este sujeto (“Problemas
relacionados con la intervención del querellante en el proceso penal nacional [ley 23984]”, JA 1996-II-983).
Forma y contenido de la presentación
83. La pretensión de constituirse en parte querellante se formulará por escrito, en forma personal o por
mandatario especial que agregará el poder, con asistencia letrada. Deberá consignarse bajo pena de
inadmisibilidad:
1º) Nombre, apellido, domicilios real y legal del querellante.
2º) Relación sucinta del hecho en que se funda.
3º) Nombre, apellido y domicilio del o de los imputados, si lo supiere.
4º) La acreditación de los extremos de personería que invoca, en su caso.
5º) La petición de ser tenido por querellante y la firma.
La instancia de constitución sólo admite la forma escrita. La pieza puede ser suscripta por el propio
querellante o por su representante voluntario -mandatario especial-; en ambos casos se requiere el
patrocinio letrado (ver comentario al art. 107 Ver Texto ). Esta exigencia es atendible por su carácter de
sujeto eventual; también se halla expresamente establecida para deducir el recurso de casación (art. 467
Ver Texto ). Si el delito es de acción pública no es pertinente obviar el mandato especial acudiendo a la
intervención como gestor (art. 348 Ver Texto , CPoluntad del órgano social para ejercer la pretensión
punitiva (CCC, Sala VII, L.L., del 17/V/2001, f. 102.013; la disidencia hace constar que la CNCP, Salas I y II,
sentó criterio contrario).
Frente a una situación de indigencia corresponde proveer la asistencia técnica por parte del Estado, a fin de
garantizar el acceso a la justicia del querellante (CCCFed., Sala II, L.L., del 25/I/2000, c. 15.860, r. 16.932).
Si no se presentó el bono fijo del abogado previsto por el art. 51 Ver Texto , inc. e) de la le1, f. 101.788). La
muerte del mandante no exime a los apoderados continuar desempeñándose como tales, hasta tanto los
herederos estén en condiciones de proveer a su defensa. Se revoca, en sede casatoria, la decisión que
declaró desierto el recurso de apelación deducido por el apoderado de la querella, pues su actuación con
posterioridad al fallecimiento del poderdante se llevó a cabo en pleno ejercicio de las facultades conferidas
en el mandato y en cumplimiento de disposiciones legales aplicables con motivo del acaecimiento de la
causal de extinción (arts. 1963 Ver Texto y 1969 Ver Texto , CC; CNCP, Sala II, E.D., t. 180, pág. 1054, f.
10 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.785).
Con motivo de que la Dirección General Impositiva está habilitada para querellar por delitos tributarios y
aduaneros -a raíz de la fusión del organismo recaudador con la Administración Nacional de Aduanas-tiene
facultad para solicitar la elevación a juicio de quienes fueron procesados por el delito de contrabando
(CNPE, Sala A, L.L., del 21/II/2000, f. 99.781). Cuando se investigan aquellos ilícitos, no cabe aceptar a una
sociedad que se pretende damnificada (CNPE, Sala B, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 125; id., id., JA del
5/V/2004, pág. 55). Para establecer la legitimación activa de una sociedad deben presentarse los estatutos,
el acta de asamblea que designa al representante y la autorización para promover la querella (CCC, Sala V,
L.L., 28/VIII/2001, f. 102.523). El presidente del directorio de una sociedad anónima debe acreditar la
vepararle debe utilizar la excepción de falta de acción tanto durante la instrucción
como en los actos preliminares del debate (arts. 339 Ver Texto , inc. 2º y 358 Ver Texto ).
Resulta insuficiente el poder especial que contiene una referencia genérica en relación al delito por el cual
se acciona y carece de una mínima descripción al supuesto de hecho, al lugar
o al tiempo en que habría ocurrido (se trataba de un caso por injurias y calumnias en que la exigencia es
más estricta por ser perseguibles sólo medy 23187 no puede achacarse al damnificado el perjuicio
resultante de dicha mora; por eso es nulo el auto que dispuso no notificar al querellante la desestimación
con apoyo en dicha circunstancia (CCC, Sala VII, JA 2000-III-4 [J 20003480]; id., Sala V, D.J., 2000-3, pág.
64, f. 15.925).
Cuando los apoderados son varios basta la notificación a uno (CCC, Sala V, JA 2000-II-664 [J 20002150]).
No cabe desestimar el recurso si falta la firma del letrado -aunque se encontraba inserto su sello-, si de la
lectura de la apelación se percibe no hay mengua para la garantía prevista en el art. 18 Ver Texto , CN; la
omisión era subsanable a través de aplicar subsidiariamente el art. 57 Ver Texto CPCC (CNCP, Sala III,
L.L., del 29/X/2002, f. 104.646).
a) De los diferentes requisitos que debe contener el escrito liminar, especial interés presenta el del inciso
segundo al reclamar el señalamiento del objeto de su pretensión, pues resulta aspecto clave para
identificarla: determinar si existe litispendencia o un pronunciamiento anterior definitivo sobre el mismo
hecho. Asimismo, permitirá controlar la congruencia respecto de los actos conclusivos del proceso.
Conviene recordar que la instrucción se ciñe a los hechos referidos en el acto promotor (art. 195 Ver Texto ,
primer párrafo) y que la querella, sólo en forma mediata, también participa de esa condición.
Asimismo, se aloja aquí el dato clave para dilucidar el carácter de ofendido que legitima para asumir la
función querellante. Si carece de legitimación, quien procure so , inc. 2º), pues coloca
al penalmente perseguido en situación de tener que asumir una imputación inoperante (art.
168 Ver Texto , párrafo segundo). En vez, las falencias de qe adolezca la personería pueden ser
subsanadas; tal el supuesto de que no se haya acompañado, oportunamente, el instrumento del mandato
acreditante de la representación. Quien patrocina y no está apoderado carece de personería, a menos que
invoque la condición de gestor y se cumplan, a su tiempo, los demás recaudos del art. 48 Ver Teiante
acción privada; CCCFed., Sala I, L.L., del 4/XII/2000, f. 43.250S). De adverso se admite un acta notarial
que complementa un poder especial, aunque la intervención del representante ocurrió en una audiencia
donde se protocolizaron dichos del querellado, en tanto tal instrumento contiene la voluntad del
apoderamiento (CNCP, Sala II, JA 2000-II-640 [J 20002136], con disidencia del doctor Mitchell). Son
insuficientes las copias simples de un poder general judicial (CNCP, Sala IV, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.881).
Esta exigencia resulta soslayable cuando se trata de incorporarse a un proceso en marcha o subsanable
durante el curso del proceso (CCC, Sala V, D.J., 2000-3, pág. 64, f. 15.925).
b) Por aplicación del inciso tercero procede declarar inadmisible una querella en la que no se especifica el
domicilio de cada uno de los imputados pues no se cubre el requisito con la mera indicación del lugar donde
trabaja -se trataba de un proceso por injuria, delito de acción privada en que la exigencia es más rigurosa-
(CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578).
c) En sentido amplio el inciso cuarto capta también la capacidad civil -procesal-si actúa por sí o bien la
representación convencional -estricta significación del vocablo personería-si lo hace a través de mandatario
(ver D´Albora, Curso..., T. II, pág. 52). Como la realización de un acto procesal válido descuenta una labor
cumplida por sujetos procesales capaces, su carencia desemboca en la nulidad, a nuestro modo de ver
absoluta (art. 167 Ver Text, los actos procesales así documentados carecen de toda eficacia jurídica y son
insusceptibles de convalidación posterior (Fallos, 307:859 Ver Texto ).
Pessoa encara el deber de notificación del tribunal para comunicar su constitución y censura al Código por
no preverlo; se desconocería la defensa en juicio pues no debe perderse de vista que la querella es un acto
acusador. En el momento correspondiente al art. 298 Ver Texto tendría que cumplirse con la transmisión de
la querella (“Algunas cuestiones en toxto , CPCC (CCC, Sala VI, L.L., 23/II/1998, f. 96.657, aunque aduce
falta de legitimación). Resultan inadmisibles las peticiones y presentaciones de un patrocinante dirigidas a
mantener o interponer recursos, aun cuando posteriormente el patrocinado ratifique lo actuado (CCC, Sala
V, D.J., 2001-2, pág. 1001, f. 17.024). La tiene el mandatario habilitado por el presidente del Banco Central
pues obra dentro de sus facultades propias como representante de la entidad bancaria (id., id., L.L., del
29/V/1998, f. 97.224).
Se ha aceptado una carta de apoderamiento firmada en el extranjero por el representante de la sociedad
querellante, otorgada ante notario público, por revestir una presunción de legitimidad suficiente para
justificar la representación en el proceso (CCC, Sala VI, L.L., del 31/V/1999, f. 98.793). El mandatario -con
poder otorgado para actuar en juicio-tiene obligación de continuar desempeñándose como tal, a pesar de
conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los herederos estén en condiciones de proveer a su
defensa, siempre que su actuación comprenda asuntos ya iniciados y que pueda derivarse peligro por la
demora que afecte los intereses confiados (CNCP, Sala II, L.L., del 31/V/1999, f. 98.785; o E.D., t. 180, pág.
1054, f. 10; aunque el fallo no lo menciona, lo resuelto tiene apoyo en el art. 53 Ver Texto , inc. 5º, CPCC).
d) Respecto del inciso quinto, es criterio de la Corte Suprema que la autenticidad de las firmas en escritos
judiciales resulta ineludible; de acreditarse lo contrariocuando su legitimación se estimó deficiente y se
ponderó con exceso -en el mismo sentido, CNPE, Sala A, “Niño”, del
2/X/1996, citado por Raúl González Grrido, “Delitos vinculados a las AFJP”, JA del 5/III/2003, pág. 40)-. El
desacierto se hace evidente porque se obvia que la excepción tiene un carril impugnativo específico en el
art. 445 Ver Texto , mientras que la apelación sólo ampara al pretenso acusador que no fue admitido como
tal; en cambio, es correcta la decisión de la CCC, Sala VII, que desconoce rno a la figura del querellante
particular en el Código Procesal Penal de la Nación. Breves observaciones en torno al actor civil”, JA 1997-
IV-682). Si bien son observaciones de lege ferenda -como tales no exigibles-no es fácil de refutar la
referente a la transmisión, al cumplirse las formalidades previas establecidas en el art. 298 Ver Texto , del
acto imputativo contenido en la querella.
Oportunidad
84. La constitución en parte querellante se regirá por lo dispuesto en el art. 90 Ver Texto . El pedido será
resuelto por decreto fundado o auto en el término de tres (3) días. La resolución será apelable.
Fija el momento preclusivo para la instancia de constitución que, al igual que en el caso del actor civil,
resulta el de la clausura de la instrucción (art. 353 Ver Texto ).
La apelación es admisible cuando se desestima su pedido; ver comentario al art. 435 Ver Texto en cuanto
se niega al querellante, todavía no constituido, el acceso a la vía casatoria (CNCP, Sala III, JA 1993-III-626
[J 93300170]). Puede configurar un supuesto de gravedad institucional, habilitante del recurso
extraordinario federal, el desconocimiento de la función querellante (CS, JA 1994-IV-623 [J 944226]). Si se
la aceptó por error incumbe procurar su apartamiento por vía de la excepción de falta de acción (art. 339
Ver Texto , inc. 2º; en contra CCC, Sala VII, “Koujonajis, Gonzalo s/homicidio culposo”, del 18/II/1997, pues
cree que este precepto junto con el art. 432 Ver Texto conducen a desalojar al querellante por vía recursiva,
l art. 419 419 se establece su sometimiento “...a la jurisdicción del tribunal en todo lo referente al juicio por
él promovido y a sus consecuencias legales”. Tal precepto parece superfluo pues, conforme a la
Constitución Nacional, no se reconocen fueros personales (art. 16 Ver Texto , id.). Según Oderigo, quien
cita a Aguilera de Paz (L.L., t. 75, pág. 476 o JA 1954-IV-24, f. 16.554), la disposición, que sigue la letra del
art. 172 Ver Texto del Código derogado, se explicaba en la fuente española, pues al facultades para
impulsar el proceso a un querellante en cierne que no recurrió la resolución que denegara su legitimación
activa -JA 2000-III-732 [J 20002804]-).
Si el querellante adujo la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, deviene inadmisible la apelación
del sobreseimiento del imputado (CCC, Sala V, L.L., del 1/XI/2001, f. 102.830).
Unidad de representación. Responsabilidad. Desistimiento
85. Serán aplicables los arts. 416 Ver Texto , 419 Ver Texto y 420 Ver Texto .
Remite a la participación del querellante exclusivo o acusador privado.
a) En virtud del art. 416 416, si los querellantes son varios y media identidad de intereses entre ellos,
deberán actuar bajo una sola representación, la que puede ordenarse de oficio si no se ponen de acuerdo.
Pero si las múltiples presentaciones efectuadas por las querellas demuestran que existen diversos y
variados intereses entre ellos, no corresponde su unificación (CCCFed., Sala II, SJP, L.L., del 30/IV/2004, f.
107.350). La hipótesis no se refiere a la presencia de varios representantes del mismo acusador particular,
sino a la de más de un querellante en la misma posición de parte, caso en el que procede unificar la
personería, según ocurre en el proceso civil (art. 54 Ver Texto , CPN). En cambio, si son varios los
apoderados de una misma parte, es improcedente (CS, Fallos, 297:56 Ver Texto ; L.L., 1977-C, pág. 120;
CCC, Sala I, JA 1999-III-594 [J 992715]; el doctor Donna se inclina por la inconstitucionalidad del art. 416
Ver Texto ).
b) A través de).
El arbitrio para separarlo del proceso resulta la excepción de falta de acción prevista por el art. 339 Ver
Texto , inc. 2º.
Deber de atestiguar
86. La intervención de una persona como querellante no la exime de la obligación de declarar como testigo
en el proceso.
El testimonio es una carga pública y, salvo los casos de excepción, debe acudirse al llamamiento judicial
(art. 240 Ver Texto ). Si no comparece se hace pasible de la compulsión prevista -para todos los testigos en
sentido propio sin alcanreconocerse allí la existencia de fueros, el querellante no podía, luego de la
promoción, negarle competencia al tribunal y ampararse en el privilegio de su propia condición para
neutralizar eventuales responsabilidades (D´Albora, Curso..., T. I, págs. 74/75).
c) La mención del art. 420 420 regula la posibilidad de que en cualquier estado del proceso desista de la
acción, sin perjuicio de quedar sometido a las responsabilidades emergentes por sus actos anteriores. Su
condición de sujeto eventual -a diferencia del querellante exclusivo o acusador privado cuya actuación
deviene imprescindible-indica que el desistimiento sólo implica apartarse del proceso; jamás su conclusión.
En vez, si actuó como querellante exclusivo -delitos de acción privada-su abandono trunca el proceso y
obtura cualquier persecución ulterior (E.D., t. 143, pág. 112, f. 43.550). Sobre este tópico se ha operado un
importante cambio jurisprudencial. Ver arts. 343 Ver Texto , acápite 4 y 422 Ver Texto .
Si se constituyó como actor civil (art. 82 Ver Texto , párrafo final), su cese en tal carácter (art. 94 Ver Texto )
comprende, también el atinente al ejercicio de la querella. En virtud del art. 1097 Ver Texto , Cód. Civ., si se
desiste de la acción civil se tiene por renunciada la acción penal. Se considera convenio sobre el pago del
daño, obturador de la función querellante, al
instrumento donde se acuerdan pagos parciales por cheques rechazados y la forma en que se cancelará el
saldo deudor (CNPE, Sala A, E.D., t. 161, pág. 443, f. 46.279do esionado, la penal procura con la pena la
readaptación del delincuente y la digna subsistencia de la sociedad
(Llambías, Códio..., T. II, págs. 39 y 391). Por tratarse de dos poderes jurídicos distintos, desde
el punto de vista sustancial, la asignación del tribunalcompetente corresponde al derecho procesal (C.Fed.
Rosario, D.J., 2000-1, págs. 334/335, f. 186/1). Aquel interés privado privilegia la tendencia actual a
considerar que el objetivo perseguido es resarcir a quien ha resultado víctima de unzar a los instrumentales
(arts. 138 Ver Texto y 140 Ver Texto )-por el art. 247 Ver Texto .
También puede disponerse su arresto hasta por dos días si se niega a declarar, al término de los cuales se
iniciará en su contra causa criminal (art. 247 Ver Texto ) pues habría incurrido en el delito de incumplimiento
de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , CP).
Si la declaración resulta mendaz puede enjuiciársele por falso testimonio (arts. 275 Ver Texto , CP y 252
Ver Texto ). En el mismo sentido, CCC, Sala I, D.J., del 31/III/2004, f. 21.060.
Su condición de testigo no lo eximirá, llegado el caso, de que se le someta a careo (art. 276 Ver Texto ).
Como este precepto no fija límite alguno, parece posible convocarlo como testigo también para el debate
(arts. 355 Ver Texto y 384 Ver Texto ). Si declaró durante la instrucción puede introducirse su declaración
durante el juicio, aunque de modo excepcional (art. 391 Ver Texto ).
Es posible disponerse que forme cuerpo de escritura si se trata de examinar o cotejar algún documento,
aunque su confección resulta facultativa (art. 265 Ver Texto , último párrafo).
Ver art. 430 Ver Texto .
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001642
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / f) Actor civil
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO V -EL ACTOR CIVIL
a) Concepto
Mientras la acción civil se sustenta en la necesidad de resguardar el interés privado o particular que ha sil
en el proceso penal y concluye que su presencia se justifica por la conexidad objetiva entre la pretensión
penal y la civil, al originarse ambas en el mismo hecho (La acción..., págs. 125/129). Por su parte, Clariá
Olmedo estima que la ventaja de la unificación procesal por ser único el hecho productor de las
consecuencias civiles y penales basta para admitir su intervención (Tratado..., T. II, págs. 448/449).
Si asume la función querellante, promueve en forma mediata la pretensión procesal penal en los daño
injusto; para ello se ponderan no sólo factores subjetivos -a semejanza del derecho penal-sino otros
objetivos fundamentados en razones de tipo social y económico (Lovece, “Las relaciones del derecho civil y
penal”, L.L., del 16/VII/1996, pág. 1).
b) Función
El art. 91 Ver Texto confiere al actor civil una función similar a la intervención adhesiva simple (art. 90 Ver
Texto , inc. 1º, CPN) pues tiene un derecho coincidente con el alegado por los acusadores; participa en el
proceso para coadyuvar al éxito de la pretensión. Se distingue, pues tiene legitimación procesal para litigar
frente al imputado; colabora en la gestión procesal de los requirentes ya que la sentencia puede revertirse
en su contra conforme a lo establecido por los arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , Cód. Civ. (conf.
Palacio, Derecho..., T. III , págs. 237/238). De ahí que se acerque bastante a la intervención adhesiva
litisconsorcial (art. 90 Ver Texto , inc. 2º, CPN): hace valer un derecho propio frente a las partes; pero allí
cesa la similitud (Palacio, Derecho..., pág. 243). Más allá del encuadramiento del instituto en alguno
tradicional de la teoría del proceso civil, las relaciones entre las sentencias penal y civil sobre el mismo
hecho (arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver Texto , Cód. Civ.) determinan la necesidad de hacer posible su
intervención como una exigencia de la garantía constitucional del debido proceso (Creus, La acción..., págs.
25/27). Vélez Mariconde se hace cargo de las distintas teorías para filiar al actor civien juicio, no podrán
actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas en las formas prescriptas para el ejercicio de las
acciones civiles.
a) El primer párrafo se refiere a la legitimación que incumbe al ofendido. A falta de capacidad procesal (ver
art. 82 Ver Texto ), en vez de aquél debe actuar su representante legal.
b) Autorizados para ejercer la acción civil -esto es, con capacidad procesal-se halan los menores adultos
quienes, en principio, están sometidos a la representación necesaria de stérminos expuestos.
Ver arts. 14 Ver Texto a 17 Ver Texto . También Blanco, “La pretensión civil en el nuevo proceso penal (ley
23984 Ver Texto )”, E.D., t. 150, pág. 933, y Machado y Ravagnani Navarrete, “El actor civil en el proceso
penal”, E.D., t. 152, pág. 954.
Está en lo cierto Darritchon cuando advierte que el Código ha mantenido normas que son propias de
regímenes en que la pretensión se concreta al emitir conclusiones (Cómo es..., T. IV, pág. 20); también que
la demanda debe realizarse cuando el requerimiento fiscal de elevación a juicio quedó firme (op. cit., pág.
44), pues el art. 351 Ver Texto , al exigir determinadas indicaciones, descuenta una efectiva demanda y su
contestación (op. cit., pág. 45).
No es necesario supeditar el ejercicio de la acción civil en el proceso penal al trámite de la mediación
conforme la ley 24573 Ver Texto (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 20001957]; CCC, Sala VII, L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.737, con nota de Palacio, “La mediación sobre la pretensión resarcitoria acumulada a la
pretensión penal”; CCC, Sala V, RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pág. 678). El pago de la tasa de justicia debe
efectivizarse por el actor civil al inicio de las actuaciones; corresponde intimarlo -en los delitos de acción
pública-en sede instructoria (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pág. 657, f. 16.142).
Constitución de parte
87. Para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular deberá constituirse en
actor civil.
Las personas que no tengan capacidad para estar das por quienes se encuentren señalados en sus
estatutos (arts. 33 Ver Texto , 34 Ver Texto y 35 Ver Texto , Cód. Civ.).
El único supuesto de asstencia es el previsto para la inhabilitación judicial regulada por el art. 152 bis [L
NAC LY 340 !!152.bis] Cód. Civ.
Entendemos que la legitimación del asegurador no puede ser excluda, pues así resulta de los arts. 46 Ver
Texto , párrafo cuarto, 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , párrafos segundo y cuarto de la ley 17418 (ver
Creus, La acción..., págs. 111/112). us padres o tutores (arts. 57 Ver Texto , inc. 2º, 274 Ver Texto y 411
Ver Texto , Cód. Civ.). El art. 282 Ver Texto , id. faculta a los menores a comparecer en juicio como actores
si los padres los autorizan, lo que puede obviarse, en caso de negativa, por el juez (art. 282 Ver Texto , id.).
Sin autorización de los padres pueden también intervenir en procesos en los cuales se dilucidan cuestiones
para las que haya mediado autorización, como el ejercicio del comercio (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto ,
Cód. Com.). Si el menor ha cumplido dieciocho años puede celebrar contrato de trabajo en actividad
honesta y estar en juicio civil o penal por pretensiones vinculadas con aquél (art. 128 Ver Texto , Cód. Civ.).
Lo propio ocurre cuando cuentan con autorización de los padres para ejercer oficio, profesión o industria
separada (art. 275 Ver Texto , id.), cuando el hecho afecte sus disposiciones de última voluntad (art. 286
Ver Texto , id.) y cuando el delito se relacione con el reconocimiento de sus hijos (art. 286 Ver Texto , id.).
En la misma situación se encuentran los menores emancipados por matrimonio o habilitación de edad (art.
133 Ver Texto , id.).
Los incapaces deben ser representados promiscuamente por el Ministerio de Menores (art. 59 Ver Texto ,
Cód. Civ.).
Los condenados a reclusión o prisión por más de tres años, en tanto dure la privación de libertad, tienen
incapacidad de hecho absoluta y deben ser representados por el curador (art. 12 Ver Texto , CP).
Las personas jurídicas deben ser representadeberá obligatoriamente ser dirigida, además contra los
primeros.
Cuando el actor no mencionare a ningún imputado, se entenderá que se dirige contra todos.
El supuesto del párrafo tercero tiene todo el aspecto exterior de un litisconsorcio necesario
(art. 89 VerTexto , párrafo primero CPN). Aunque, en esencia, no lo es porque la relación jurídica a decidir
en la sentencia no es única -perfil insoslayable en aquél-, ya que puede resultar la responsabilidad civil del
imputado y no la del civilmente demandaEn este caso, la Ley de Seguros -ley sustancial y de mayor
jerarquía normativa que las procesales (art. 31 Ver Texto , CN)-prevalece sobre cualquier disposición en
contrario que contengan los códigos procesales (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto ). Así lo establecen, entre
otros, los códigos de Córdoba y Tucumán (arts. 115 Ver Texto a 117 [L NAC LY
17418 !!117], id.).
El asegurador, en la medida de lo asegurado (art. 80 Ver Texto , ley 17418), puede accionar en el proceso
penal, ya que los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se le
transfieren hasta el monto de la indemnización abonada.
Se ha desestimado la vía casatoria, deducida por el actor civil contra una resolución que deniega la citación
en garantía de la compañía aseguradora, por no estar contemplada en supuestos semejantes a los
previstos por el art. 457 Ver Texto (SC Entre Ríos, Sala I, JA 1990III, índice, pág. 133, nro. 3); también se
ha resuelto que, aun cuando el asegurador intervenga en el proceso, no debe incluírsele en la condena ni
puede ser obligado a pagar (SC Entre Ríos, Sala I, JA 1993-I-107 [J 93100028]; la minoría -a cuyo criterio
adherimos-discrepa); en contra Ábalos y la jurisprudencia que cita (Código..., págs. 274/283). Demandados
88. La constitución de actor civil procederá aun cuando no estuviere individualizado el imputado.
Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la acción podrá ser dirigida contra uno
o más de ellos.
Pero si lo fuera contra los segundos tionable de la acción civil, no puede dejar de lado los
principio que regulan la iniciativa de parte para su promoción. Forma del acto
89. La constitució de parte civil podrá hacerse personalmente o por mandatario, mediante un
escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones personales y el domicilio legal del
accionante, a qué proceso se refiere y los motivos en que se funda la acción.
Aunque la demanda se concrete luego (art. 93 Ver Texto , párrafo primero), el actor civil debe expdo; pero
éste puede tener la facultad de iniciar una acción de regreso contra aquél. De modo que, al no presentarse
como inescindible un único pronunciamiento judicial, sólo tiene la apariencia de un litisconsorcio necesario,
sin serlo. El texto del art. 1122 Ver Texto , Cód. Civ. establece un principio contrario pues autoriza la acción
contra el civilmente responsable sin estar obligado a llevar a juicio a los autores del hecho (Llambías,
Código..., T. II-B, págs. 526/528); dicho precepto debiera prevalecer sobre las disposiciones de carácter
procesal, pues se trata de facultades ejercidas por el Congreso con el fin de asegurar la efectividad del
ejercicio de derechos consagrados por la legislación de fondo (CS, Fallos, 136:154; 138:157).
La disimilitud estriba en que el demandado vencido puede intentar una pretensión de regreso contra aquél
cuya conducta generó su responsabilidad, como es la de quien pagó por el daño causado por su
dependiente o doméstico (art. 1123 Ver Texto , Cód. Civ.; Llambías, Código..., T. II-B, págs. 528/530).
Si el actor civil no cubre la carga de demandar conjuntamente al imputado y al civilmente responsable, el
juez no podrá dar curso a su presentación. Adviértase que si dispusiera de oficio la integración de la litis,
como en los supuestos de litisconsorcio necesario (art. 89 Ver Texto , párrafo segundo CPN), incurriría en
un doble desacierto. Por un lado, pese a su apariencia, no se trata de dicho instituto; por otro, hallándose
involucrados derechos
disponibles, carácter incuese expida se inicia al quedar consolidado el requerimiento fiscal (art.
348 Ver Texto ) (CCC, Sala V, JA 2001-II-659 [J 2011282], o L.L.,del 4/VI/2001, f. 102.091). Ver arts. 16 Ver
Texto y 17 Ver Texto . Facultades
91. El actor civil tendrá en el proceso la intervención necesaria para acreditar la existencia del hecho
delictuoso y los daños y perjuicios que le haya causado, y reclamar las medidas
cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes.
Puede el actor civil proponerresar el sustento de su pretensión, pues no cualquier acción civil puede
ejercitarse en sede penal (ver comentario al art. 14 Ver Texto ).
La actividad aquí prevista es sólo un pedido de participación en el proceso en el cual deben enunciarse los
daños que se pretenden sufridos, a fin de garantizar el derecho de defensa del imputado y del civilmente
responsable; por ello, si al formularse la demanda no se reclaman los rubros invocados en la instancia de
constitución, dicha omisión opera como un verdadero desistimiento tácito (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C.,
1985, pág. 605).
90. La constitución de parte civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la
instrucción.
Pasada dicha oportunidad, la constitución será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de accionar en la
sede correspondiente.
Se señala el término para la instancia tempestiva. El momento preclusivo resulta ser el fijado por el art. 353
Ver Texto (JF nro. 1 San Martín, L.L., del 8/VIII/1994, f. 92.397).
Producida esa situación siempre queda a salvo el ejercicio de la acción resarcitoria en el fuero civil (art.
1096 Ver Texto , Cód. Civ.). Dice Ábalos que si el civilmente demandado no comparece se deberá volver a
notificarlo cuando el actor civil concrete la demanda para su contestación y eventualmente reconvenga u
oponga excepciones (Código..., pág. 283). Implica trasladar el momento de formalización de la demanda a
aquél previo al de elevación a juicio. Empero la única oportunidad lógica para que el actor civil se desde la
última notificación.
Al no estar prevista la oposición para el ingreso del actor civil, no tiene mucho sentido establecer el
momento a partir del cual surgen efectos, como no sean los atingentesa su condicón de parte (arts. 87 Ver
Texto y 199 Ver Texto ).
No es la demanda civil lo que debe notificarse sino la simple presentación de quien pretende ser tenido
como parte en dicho ámbito, dentro del proceso penal (Ábalos, Código..., pág. 258).
El ejercicio de la ación civil en sede penal no req medidas probatorias durante la instrucción (art. 199 Ver
Texto ). Si el proceso pasa a juicio debe ser citado como las otras partes (art. 354 Ver Texto ); en la
apertura del debate el presidente verificará su presencia (art. 374 Ver Texto ). Durante la citación a juicio
puede ofrecer pruebas y una vez recibidas es el primero en intervenir en la discusión final, debiendo ceñir
su exposición en los términos de este artículo; en ese momento, en vez de actuar por vía de la oralidad,
puede entregar un memorial que se leerá en el supuesto de su ausencia (art. 393 Ver Texto ). Está
habilitado para deducir recurso de casación, aunque limitado por el monto (art. 462 Ver Texto ); la vía
impugnativa sólo puede utilizarla en lo concerniente a la acción civil, sin que pueda atacar el sobreseimiento
ni la sentencia absolutoria (art. 95 Ver Texto ).
Está facultado para pedir embargo (art. 519 Ver Texto ) y, desde luego, para ejecutar la sentencia en
cuanto a la condena civil (art. 516 Ver Texto ). Notificación
92. La constitución del actor civil deberá ser notificada al imputado y al civilmente demandado y producirá
efectos a partir de la última notificación. En el caso del art. 88 Ver Texto , primera parte, la notificación se
hará en cuanto se individualice al imputado.
Al estar regulada su actividad por el principio dispositivo, cabe entender que la notificación al civilmente
demandado procederá si se hubiera encaminado la pretensión en su contra.
El plazo para que produzca efectos es común, pues comienza a computarsCompartimos la
anterior tesitur, pues de lo contrario se cae en el absurdo de que pueda arribarse al sobreseimiento sin que
entonces resulte posible pronunciarse sobre la cuestión civil (art. 16 Ver Texto ) y la demanda, en sede
penal, devenga estéril.
El segundo párafo exige adecuar el reclamo a los requisitos del art. 330 Ver Texto , Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Si no puede darse por cumplida dicha exigencia
petición en términos laros y positivos-cabe aceptar el rechazo de la demauiere la mediación prejudicial
obligatoria (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-661 [J 20001957], pág. 69; CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f.
97.737, con nota de Palacio, “La mediación sobre la pretensión resarcitoria acumulada a la pretensión
penal”).
Demanda
93. El actor civil deberá concretar su demanda dentro de tres (3) días de notificado de la resolución prevista
en el art. 346 Ver Texto .
La demanda se formulará por escrito y con las formalidades exigidas en el Código Procesal en lo Civil y
Comercial de la Nación y será notificada de inmediato al civilmente demandado.
Debe concretarse la pretensión civil hasta correr vista a los demandantes, que precede a la clausura de la
instrucción (art. 346 Ver Texto ). El plazo involucra solamente los días hábiles, salvo el caso de habilitación
(art. 116 Ver Texto ). Empero corresponde considerar que la única oportunidad lógica para que el actor civil
deba expedirse y efectuar la demanda no puede establecerse antes de que el requerimiento fiscal ha
quedado consolidado; ello sucede luego del trámite previsto por los arts. 348 Ver Texto y sigs.: cuando la
realización del debate es un hecho procesalmente establecido (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pág. 709, f. 266-
SJ). A veces se ha admitido que cabe exigir la concreción de la demanda no al contestar la vista del art.
347 Ver Texto sino luego de transcurrido los tres días de notificado de la vista para efectuar el
requerimiento (CCC, Sala VII, D.J., 2000-3, pág. 970, f. 16.272; id., Sala V, JA 2001-II-659 [J 20011282]).
xto , Cód. Civ.).
En la última oración se prevén tres supuestos de desistimiento tácito, implícito y presumido
por la ley, en dicho orden. El art. 874 Ver Texto , Cód. Civ., a nuestro ver, no resulta
incompatible con éste aunque establezca que la intencón de renunciar no se presume y que la
interpretación de los actos para inducirla debe ser restrictiva, según lo expone Vélez Mariconde en su voto
transcripto por Ábalos (Código..., pág. 261). Pero este autor considera a la falta de presentación
intempestivnda por aplicación de lo dispuesto en el art. 337 Ver Texto , CPCC, pues medió defecto legal al
proponerla (CCC, Sala IV, E.D., t. 183, pág. 709, f. 266-SJ).
Cuando la demanda se enderezó hacia el tercero civilmente demandado, dijimos que tal circunstancia tiene
todo el aspecto externo del litisconsorcio necesario (art. 88 Ver Texto , párrafo tercero).
En dicho supuesto, la notificación única no resulta eficaz, pues debe cumplirse con el imputado y también
con el demandado civilmente (ver art. 142 Ver Texto ).
Conforme al art. 351 Ver Texto , párrafo segundo, la elevación a juicio debe individualizar tanto al actor civil
como al civilmente demandado.
La demanda civil, en opinión de Darritchon, no puede extenderse a los hechos nuevos a que se refiere el
art. 365 Ver Texto , CPN (Cómo es..., vol. 4, pág. 47).
Desistimiento
94. El actor podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas
que su intervención hubiere causado. El desistimiento importa renuncia de la acción civil. Se lo tendrá por
desistido cuando no concrete la demanda en la oportunidad fijada en el art. 93 Ver Texto o no comparezca
al debate
o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones.
Al importar el desistimiento la renuncia de la acción civil, si el actor civil se ha constituido a su vez como
querellante (art. 82 Ver Texto , párrafo cuarto), corresponde apartarlo de tal función,
pues dicha renuncia opera como causal extintiva de su legitimación para actuar como tal (art.
1097 Ver Te, la cuestión tiee peculiares matices, pues deberá verificarse si ambas absoluciones -la civil y la
penal-reposan en idénticos motivos (Creus, La acción..., págs. 223/226).
No puede atacar por casación el rechazo a su pedido de intervenir como actor civil, ni desde el punto de
vista objetivo ni subjetivo (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 306).
Deber de atestiguar
96. La intervención de una persona como actor civil no la exime del deber de declarar como testigo en el
proceso penal.
La absoluca de la demanda como un supuesto de caducidad que deja incólume tanto al derecho sustantivo
como a la acción procesal (op. cit., pág. 265); Falcón también parece entender que sólo se trata de
caducidad de la pretensión (Gráfica..., T. II, págs. 56/57).
La CNCP, Sala III, considera que el instituto de la caducidad sólo puede regirse por las normas que al
respecto contiene el CPP, el cual no se remite a la ley procesal civil, sino que prevé supuestos específicos
de desistimiento y caducidad -arts. 94 Ver Texto , 100 Ver Texto y 103 Ver Texto -(SJP, L.L., del 27/II/2004,
f. 106.957; en el mismo sentido, CCCFed., Sala II, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.517, con nota adversa de
Palacio, “A propósito de la caducidad de instancia de la pretensión resarcitoria en el proceso penal”, quien
entiende irrelevante que el código procesal penal no contenga una disposición que remita in totum a la ley
procesal civil, por cuanto frente a la ausencia de normas específicas en aquél, es menester recurrir a la
aplicación de las contenidas en el ordenamiento procesal civil, en cuanto no fueren incompatibles por razón
de conexidad con la pretensión penal).
Carencias de recursos
95. El actor civil carece de recursos contra el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin perjuicio
de las acciones que pudieren corresponderle en sede civil.
Si la intervención del ofendido se limita al ejercicio de la acción civil, le está vedado impugnar con la
amplitud con que puede hacerlo el querellante (ver art. 82 Ver Texto ). Emperopta las
situaciones comprendidas por los arts. 1113 Ver Texto a 1123 Ver Texto , Cód. Civ. e, incluso, por algunas
normas de derecho público, según ocurre con el art. 32 Ver Texto , CP (Vélez Mariconde, La acción...,
págs. 86 y 119). También resulta posible la citación, en el carácter
analizado, del asegurador (ver Cafferata Nores, Temas..., págs. 175/198; reus, La acción... pgs. 141/142).
Durante la vigencia del Código anterior la CCC no lo admitió (Sala VI, E.D., t. 90,
pág. 187, nro. 169; Sala IV, c. 2ión de posiciones del actor civil ofrecida como prueba por la defensa carece
de adecuación a los principios que gobiernan al proceso penal, pues puede conducir a una fijación ficticia
sobre el hecho y la responsabilidad del imputado (Cám. Pen. Rosario, Sala II, “J., C.”, del 24/V/2001, con
cita de Jauchen, “La prueba en el proceso penal”, págs. 59 y 60, JA del 10/IV/2002, con nota adversa de
Chiappini, “Powers and remedies concerning evidence”).
Ver comentario al art. 86 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001721
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / g) Civilmente demandado
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VI -EL CIVILMENTE DEMANDADO
A diferencia de la responsabilidad penal, que no puede rebasar la persona del responsable, desde el punto
de vista patrimonial en ciertas situaciones debe afrontarse el hecho ajeno.
El Código utiliza una denominación más precisa que la de responsable civil -empleada antiguamente-, pues
ésta concierne a quien ha sido declarado tal luego de la sentencia.
Citación
97. Las personas que según la ley civil respondan por el imputado del daño que cause el delito podrán ser
citadas para que intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acción resarcitoria quien, en su
escrito, expresará el nombre y el domicilio del demandado y los motivos en que funda su acción.
El precepto tiende a favorecer la economía y rapidez en la administración de justicia. Ca la citación no
equivale a una demanda (TS Córdoba, JA 1977-I-490, con nota adversa de Stiglitz y Trigo Represas en
págs. 492/513; ver también Cafferata Nores, “La citación en garantía del asegurador en el proceso penal”,
en Temas..., págs. 175/190; en el mismo sentido que el tribunal cordobés -la cosa juzgada recaída en el
proceso penal sólo debe ser tenida por firme en el juicio posterior, consecuencia de aquél-CJ Salta, L.L., del
18/III/1999, reseña de fallos, nro. 41.293-S). Ver comentario al art. 87 V3.149, del 15/VI/1979, “Solano, M.”).
Se trata de un supuesto similar a la citación obligada o coactiva de terceros a que se refiere el art. 94 Ver
Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
La afirmación de que el asegurador, en razón de que la fuente de la obligación provenía del contrato y no
de ley, no podía intervenir, tenía entonces sustento con anterioridad a la sanción de la ley 17418 Ver Texto
(Vélez Mariconde, La acción..., pág. 120, especialmente nro. 57). La Corte Suprema ha expresado que la
solución que desestime el pedido de citar en garantía a la compañía aseguradora en el proceso penal,
donde también se demanda la indemnización del perjuicio civil, con fundamento en la inaplicabilidad en
aquel proceso del régimen de la Ley de Seguros, desvirtúa el sentido de dicha ley, al privar a la parte del
ejercicio regular de derechos que hacen a la previsión y seguridad social, expresamente acordados por las
normas con ese objetivo. Añadió que, por ser ley nacional, las leyes de provincia deben ajustarse a ella (art.
31 Ver Texto , CN) porque la índole del derecho regulado exige su consideración genérica, tanto en lo que
atañe al fondo cuanto en lo referente a las formas, sin que se genere agravio al principio de autonomía de
las provincias, sobre todo por la necesidad de crear condiciones uniformes para el desarrollo de la
institución (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto , o JA 1977-I-565, f. 26.223). Aunque la sentencia resultare
condenatoria, el asegurador no podría ser condenado en ella porquert. 305 Ver Texto , Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación no se requiere la conformidad del demandado civilmente; el juez debe dar
por terminado el juicio porque la acción resarcitoria resulta disponible. El pronunciamiento tiene alcance de
cosa juzgada material (art. 305 Ver Texto , id.).
Cabe acotar que, como el art. 306 Ver Texto , id. establece, no se presume -vale decir: que debe ser
expreso-; sin embargo, por tratarse de una legislación procesal específica, resultan de aplicación los
supuester Texto .
Oportunidad y forma
98. El decreto que ordene la citación que podrá hacerse en la oportunidad que establece el art. 90 Ver
Texto , contendrá el nombre y domicilio del accionante y del citado, y la indicación del proceso y el plazo en
que se deba comparecer, el que nunca será menor de cinco (5) días.
La resolución será notificada al imputado.
Si el imputado es declarado rebelde, circunstancia que no impide el curso de la instrucción, se suspende el
juicio oral (art. 290 Ver Texto ). En vez, la rebeldía del demandado civilmente no altera la secuencia regular
del proceso y hasta constituye presunción de verdad de los hechos ilícitos afirmados por el contrario (art. 60
Ver Texto , CPN).
Nulidad
99. Será nula esta citación cuando adolezca de omisiones o errores esenciales que perjudiquen la defensa
del civilmente demandado, restringiéndole la audiencia o la prueba.
La nulidad no influirá en la marcha del proceso ni impedirá el ejercicio ulterior de la acción civil ante la
jurisdicción respectiva.
Se trata de una nulidad, comprendida en la regla general del art. 166 Ver Texto . No tiene carácter absoluto,
según fluye de lo previsto en los arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto . Por ende, debe ser aducida en las
condiciones del art. 169 Ver Texto (conf. Ábalos, Código..., pág. 284).
Caducidad
100. El desistimiento del actor civil hará caducar la intervención del civilmente demandado.
Como este desistimiento involucra la renuncia a la acción civil (art. 94 Ver Texto , párrafo segundo),
conforme al aón del pleito, puesto que la parte tendrá oportunidad de controlar la prueba que se produzca
en el expediente, recurrir la sentencia final e inclusive hacer valer su
pretensión en otro juicio (L.L., del 17/V/2001, f. 102.006). Trámite
102. El trámite de las excepciones y la reconvención se regirá por las respectivas disposiciones del Código
Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.
Los plazos serán en todos los casos de tres (3) días.
La resolución de las excepciones podrá, sin embargo ser diferidaos previstos en el párrafo segundo,
segunda oración del art. 94 Ver Texto en cuanto admite el desistimiento tácito.
Contestación de la demanda. Excepciones. Reconvención
101. El civilmente demandado deberá contestar la demanda dentro de los seis (6) días de notificado de la
misma. En el mismo plazo podrá oponer las excepciones y defensas civiles que estime pertinentes y
reconvenir.
La forma se regirá por lo establecido por el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación.
Sobre el primer párrafo, ver el comentario al art. 93 Ver Texto . En cuanto al plazo, ver art. 346 Ver Texto .
La reconvención del demandado civilmente se subordina a que las pretensiones en ella deducidas
derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda (art. 357 Ver
Texto , párrafo segundo, CPN). El sobreseimiento del imputado produce la falta de legitimación pasiva en la
acción civil, y corresponde disponer el archivo de las actuaciones (CFSan Martín, Sala I, JA 1996-III-427 [J
963149]).
Las excepciones son las previstas y reguladas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en sus
arts. 346 Ver Texto a 354 Ver Texto .
Según la CNCP, Sala III, la resolución que dispone tener por no presentado el escrito de contestación de la
demanda no reviste el carácter de sentencia definitiva a los fines del recurso de casación, aun cuando se
invoque la garantía constitucional de la defensa en juicio o la doctrina establecida en materia de
arbitrariedad, ya que no impide la normal prosecuci este Libro I), determina que el Estado se ocupe de
cubrir las tres funciones esenciales para un desenvolvimiento realizador del debido proceso adjetivo.
Lo que varía es la naturaleza de cada una de las tres funciones: la de jzgar, la de acusar y la de defender.
La primera siempre la cumple el Estado, pues en el proceso penal vigente en la
República Argentina no existe posibilidad de deegar la función jurisdiccional dado que, en materia de
delitos, está vedada la intervención de árbitros o amigables comp por el tribunal para la sentencia por auto
fundado.
El último párrafo de este artículo posterga la decisión según la naturaleza de la excepción deducida. La más
frecuente será la falta de legitimación para obrar en el actor (art. 347 Ver Texto , inc. 3º, CPN). En vez, la
contestación de la demanda debe efectuarse antes de la citación a juicio, luego de la vista del art. 346 Ver
Texto . Según el art. 94 Ver Texto , si la demanda no se presenta, debe tenerse por desistido al actor y por
renunciada a la acción civil.
103. Aun cuando estuviesen pendientes de resolución las excepciones y defensas, las partes civiles
deberán ofrecer su prueba, bajo pena de caducidad, en el período establecido por el art. 354 Ver Texto .
Si la prueba se ofrece después del vencimiento del plazo para la citación a juicio, se produce la extinción de
la facultad de proponerla. Para evitarlo debiera reproducirse la solicitud en dicho momento.
Partes civiles son tanto el actor civil como el demandado civilmente; también el imputado si dicha acción se
dirige en contra suya (art. 88 Ver Texto ). También puede serlo el asegurador.
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001759
PROCESO PENAL (En general) / 08.-Sujetos procesales / h) Defensor-Mandatario
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VII -DEFENSORES Y MANDATARIOS a) Generalidades
La circunstancia de que en todo proceso penal se debata sobre intereses públicos (ver introducción al Título
III den el penal la oposición a lo pretendido por el acusador en su
requisitoria, deviene actividad imprescindible y debe cumplirse aun en contra del designio dl propio
interesado. A tal fin el Estado debe proveer un cuerpo de funcionarios -los defensores públicos oficiales-a
quienes incumbe asumir dicha actividad cuando el perseguido penalmente no quiera o no pueda -por
carecer de medios económicos-proponer para esa tarea a un defensor particular o de confianza (Sección III
de la ley 24946 Ver Texto ).
La Coonedores (art. 18 Ver Texto , CN; el proyecto Maier, en su art. 377 Ver Texto , establecía que los
delitos de acción privada podían encontrar solución por vía de amigables componedores). Empero, el
Estado no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo, sometiéndolo a
molestias, gastos y sufrimiento y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad y
aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (CS, L.L., del 23/II/2001,
f. 101.567); la transcripción corresponde al voto coincidente del doctor Bossert. El tribunal recuerda la
necesidad de que luego de un juicio tramitado en legal forma se obtenga un pronunciamiento que defina la
situación del perseguido frente a la ley y a la sociedad; por eso, encuentra en la prescripción un arbitrio
para poner fin a un proceso que se había extendido por más de veinte años.
En cuanto a la acusación, el principio es el de la oficialidad en los delitos de acción pública y el del
monopolio por los particulares cuando se trata de acción privada; corresponde hacer la salvedad de que
esa actividad requirente también puede ser cumplida, en buena medida, a través del ofendido por un delito
de acción pública (ver Capítulo IV de este Título).
A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, donde la naturaleza disponible del derecho de fondo,
regulador de las conductas en pugna, hace factible subordinar la contestación de la demanda a la voluntad
del demandado (conf. art. 59 Ver Texto , CPN), emales referentes a la admisibilidad; de lo contrario se
lesionaría el derecho constitucional a ser oído (Fallos, 310:492; id., L.L., del 26/XII/1997, f. 96.532 o JA
1998-I-570 [J 980905]). A su vez, no puede privarse a un acusado de defensor oficial que le asista ante la
denegatoria del recurso extraordinario (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.424). Incluso de la inactividad del defensor
de
confianza no puede derivarse perjuicio para un procesado detenido (CS, E.D., t. 147, pág. 101,
f. 44.230, cons. 8º y 9; CNCrte Suprema tiene dicho que en materia criminal, la garantía consagrada por el
art. 18 Ver Texto , CN exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación,
prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos, 125:10; 127:36; 189:34 [J 60000230]). Y que la
inobservancia de esas formas sustanciales puede deberse a que no se haya dado al imputado oportunidad
de ser oído, o que se haya privado al defensor designado de toda oportunidad de actuar (Fallos, 296:65 Ver
Texto ;
298:578 Ver Texto ; 304:830 Ver Texto ) y también en los casos en que la intervención conferida sólo lo ha
sido formalmente (Fallos, 304:1886 Ver Texto ), porque así no se garantiza un verdadero juicio
contradictorio. Ocurre que la garantía de defensa en juicio -en materia penal-no se reduce al otorgamiento
de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende -según los casos-a la provisión
por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 Ver Texto , CN se
desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien tiene la acción pública y quien debe soportar la
imputación mediante la efectiva intervención del defensor (Fallos, 237:158 Ver Texto ; ver E.D., t. 122, pág.
522, f.
40.036 y pág. 523, f. 40.037, y t. 141, pág. 787, f. 43.330, cons. 2º; id., L.L., del 30/VI/1998, f. 97.392,
disidencia de los doctores Petracchi y Bossert). Criterio que cuando se trata de recursos planteados por el
propio imputado in forma pauperis impone obviar requisitos forvigente por ley 2372 Ver Texto el derecho a
contar con la asistencia de un letrado de confianza carecía de formulación autónoma; no obstante se
consideraba que aquél constituye una derivación del principio de inviolabilidad de la persona y sus
derechos, consagrada en el art. 18 Ver Texto , CN (CCC, Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232).
El art. 8.2 Ver Texto , aps. d) y e), CADH garantiza el derecho a la defensa técnica -también a la personal o
material-; por imperio del art. 75 Ver Texto , inc. 22, CP, Sala III, B.J., nro. 5, pág. 42). No basta cambiar de
defensor para tratar de impugnar indefinidamente decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba
de la asistencia técnica (CS, L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la CSJN, nro. 657, de la disidencia de los
doctores Nazareno, Moliné O´Connor, López y Vázquez).
En este ámbito, por encontrarse en juego derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse
los recaudos que garantizen plenamente el ejercicio del derecho de defensa; dicho ejercicio debe ser cierto,
de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que
asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio sin que un excesivo rigor formal pueda menoscabarlo;
si el recurso fue deducido en forma defectuosa por el condenado, corresponde revocar la sentencia apelada
a fin de que el a quo pueda disponer lo necesario para que, previa la adecuada asistencia técnica, se dé
trámite legal a aquél (CS, E.D., t. 152, pág. 289, f. 45.003, anotado por Gozaíni, “El derecho al abogado”;
CS, JA 1997-IV-354, se destaca que no puede imputarse al procesado la inoperancia de la defensa oficial,
institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya titularidad ostenta
exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado argentino -
arts. 75 Ver Texto , inc. 22, CN, 1 Ver Texto y
8.2 Ver Texto , aps. d] y e], CADH y 2.1 Ver Texto , 14.3 Ver Texto , aps. b] y d], PIDCP-).
En el Código a de su confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre
que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal
sustanciación del proceso. En este caso el tribunal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres
(3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor ofical.
En ningún caso el imputado podrá ser representado por apoderado. La designación del defensor hecha por
el imputado importará, salvo manifestación expresa en contrN, tiene jerarquía constitucional.
Aunque la entrevista personal con el juez no esté prevista en el ordenamiento procesal vigente, no resulta
propio excluir sin más una solicitud formulada en tal sentido por el defensor (CFCap., Sala de
Superintendencia, E.D., t. 167, pág. 291, f. 47.137; el tribunal se vio obligado a citar la acordada inserta en
Fallos, 295:246 Ver Texto , cuyo punto 3º impone la correcta y diligente atención al público).
El art. 120 Ver Texto , CN -texto según reforma de 1994-establece que el Ministerio Público “...está
integrado por...un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca”. La ley 24946
Ver Texto (B.O., del 23/III/1998) precisa las facultades de la defensa oficial en el art. 51 Ver Texto . Su art.
52 Ver Texto denomina “Defensoría General de la Nación” al jefe del Ministerio Público de la Defensa.
Tanto dicho precepto como los arts. 53 Ver Texto a 62 Ver Texto instauran los diferentes órganos actuantes
ante los distintos tribunales. La función primordial consiste en ejercer la defensa de los imputados en las
causas que tramitan ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera
conforme lo previsto por el CPP; en su cumplimiento tienen el deber de entrevistar periódicamente a sus
defendidos, informándoles sobre el trámite procesal de su causa (art. 60 Ver Texto , inc. b], id.).
Ver Vázquez Rossi, La defensa..., passim.
Derecho del imputado
104. El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrículponer defensor, aunque
haya sido sobreseído definitivamente (CS, E.D., t. 134, pág. 445, f. 41.817). En tal sentido la CCC fue más
allá pues estableció que, aun cuando el imputado se encuentre en situación de enajenación mental, ello no
impedía asegurarle, por lo menos, la defensa oficial (Sala V, JA 1981-III-141, f. 30.594).
La CS estima que coresponde conceder, a la actual defensa del imputado, un nuevo término para fundar la
apelación si existió un estado de indefensión causado por la grave enfermedad ario, el otorgamiento de
mandato para representarlo en la acción civil.
Este mandato subsistirá mientras no fuere revocado.
El imputado podrá designar defensor aun estando incomunicado y por cualquier medio.
a) Defensa técnica
La defensa se denomina técnica cuando la cumple un abogado de la matrícula o el defensor oficial. La
Corte Suprema ha manifestado que atañe al derecho de quien acude a la justicia -en el caso del acusado-
elegir la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas
pertinentes a los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste conforme con la garantía de la
defensa en juicio mencionada en el art. 18 Ver Texto , CN (Fallos, 275:91). La actividad del defensor
técnico no puede limitarse a una asistencia formal sino que es menester auxiliar de manera efectiva y
sustancial al acusado (TOC Fed. nro. 1, JA 1995-II-588 [J 952147] o E.D., t. 164, pág. 618, f. 46.716, con
nota de Palazzi, “El derecho a una defensa eficaz en el proceso penal”; C.Fed. San Martín, Sala I, JA 2000-
I, Índice, pág. 132, nro. 41); por ello se estima que aun cuando se trate de una petición informal presentada
por un detenido in forma pauperis, deben ceder los reparos de naturaleza procesal que obsten, por ejemplo,
a la adecuada presentación de un recurso de casación (CS, Fallos, 310:492, o JA 1988I-185). Incluso la
persona sujeta a una medida de seguridad no declarada incapaz por un juez competente y siempre que su
inimputabilidad penal no derive de demencia, puede promites fijados en este precepto: no perjudicar la
eficacia de su defensa y no entorpecer al normal desarrollo del proceso. En cualquiera de estas dos
situaciones, se le emplaza a que provea a su
defensa técnica, bajo apercibimiento de hacerlo asistir por el defensor oficial. Esta posibilidad
también ocurre cuando se trata de acuar ante la Corte Suprema, en la que resulta obligatoria la asistencia
letrada (art. 4 Ver Texto de la ley 17516); también para deducir el recurso de casación (art. 463 Ver Texto )
y que padeció el anterior defensor, que habría afectado su intelecto (RDPyPP, LexisNexis, nro. 0, pág.
111).
La garantía del derecho de defensa, en cuanto exige adecuado asesoramiento legal, impone revocar la
desestimación de la vía casatoria, si no se contó con aquél (CS, Fallos, 320:150 [J 04_320V1T020]). La
amplitud para encarar la defensa técnica lleva a sostener, con acierto, que si bien no es obligación suya
fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un
estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales
pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (CS, L.L., del
28/IX/1998, pág. 33, f.
97.880 o D.J., 1998-3, pág. 1034, f. 13.656).
La suspensión en la matrícula del letrado actuante por falta de pago no es motivo nulificante de los actos
procesales en que intervino como defensor, en tanto no exista en la causa un perjuicio concreto, en
detrimento de la defensa en juicio de las partes (CCC, Sala I, JA 1999-IV-6 [J 993667]; CNCP, Sala II, JA
del 6/X/2004, pág. 47).
El yerro o negligencia del defensor no puede perjudicar al proceso, ni se puede sancionar una falta de aquél
en cabeza de éste, menos aún si se trata de la defensa técnica provista por el Estado (CNCP, Sala I, del
11/II/1999, c. 2073, r. 2602.1, L.L., del 3/I/2000).
b) Defensa material
Sin embargo, el imputado puede también defenderse a sí mismo, actividad que se denomina defensa
material, con los lícopernicana de lo que hasta ahora ocurría en el proceso penal puede apreciarse al
confrontar la opinión favorable de Alejandro D. Carrió (“La incomunicación y la confesión a la luz del nuevo
Código Procesal Penal”, L.L., del 11/III/1992) y la adversa de Hernán Munilla Lacasa (“Algunos comentarios
acerca de la incomunicación y la confesión a la luz del nuevo Código Procesal en Materia Penal”, L.L., del
18/XI/1991).
e) Funciones
Durante la instrucción, tiene las mismas atribuciones que el querellante, en cusi el imputado queda sin
defensor durante esta vía impugnativa debe nombrársele al oficial (art. 467 Ver Texto ).
Si el imputado ejerció sólo como escribano pero está habilitado, según certificación del Colegio Público de
Abogados, para ejercer dicha profesión, mientras no se vislumbre que no está en condiciones de asumir su
propia defensa, debe aceptársele (CCC, Sala I, E.D., del 7/III/2001, f. 50.642).
En un procedimiento penal el defensor nunca sustituye totalmente al acusado (CS, Fallos, 322:1564 [J
20001253]).
c) Procedimiento
Conforme al art. 197 Ver Texto la proposición de defensor puede hacerse incluso durante la prevención
policial, pero siempre antes de la declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ) -que bajo ninguna forma
puede cumplirse frente a los preventores (art. 184 Ver Texto , párrafo segundo)-, garantía iterada por el art.
107 Ver Texto al indicar el deber, que incumbe al juez, de anoticiar aquella atribución.
La designación de defensor de confianza procede aun durante el cumplimiento de la pena a fin de solicitar
la libertad condicional (art. 505 Ver Texto ). La Corte Suprema ha admitido que el nombramiento de
defensor persiste luego de la sentencia definitiva (Fallos, 212:361 Ver Texto ; también CCC, Sala VI, c.
7449, del 7/VIII/1981; ver art. 481 Ver Texto , inc. 1º). Otro tanto si se plantea revisión (art. 482 Ver Texto ).
d) Comunicación
La incomunicación del imputado no afecta la libre conferencia con su defensor (art. 197 Ver Texto , párrafo
primero). Esta verdadera inversión -como dice Núñez-, que le prohíbe delatar a su defendido o aceptar que
éste se delate por su inexperiencia (“La incomunicación, ¿puede perjudicar la defensa del imputado?” e
“Incomunicación e indagatoria”, en Semanario Jurídico
de Córdoba, nros. 92/79 y nro. 215; ver también Núñez, Código..., pág. 96, nro. 2; CF Cap., L.L.,
1979-B, pág. 208, nro. 275). Desde luego el límite radicará en el contenido ético de su actación, pues n
puede llegar a transformarse en un encubridor (Libro II, Título XI, Capítulo Ianto a la proposición de
diligencias (art. 199 Ver Texto ) y control de su realización (art. 200 Ver Texto ), con el límite fijado en los
arts. 201 Ver Texto y 202 Ver Texto , teniendo que cubrirse las exigencias señaladas en el último párrafo de
este último precepto. En tal caso tiene los deberes y facultades del art. 203 Ver Texto . Queda afuera el
período secreto de la pesquisa (art. 204 Ver Texto , primer párrafo, segunda oración).
Debe notificársele el requerimiento de elevación a juicio (art. 349 Ver Texto ) a fin de que, si lo estima
procedente, deduzca excepciones o se oponga a aquél.
Durante todo el desarrollo del proceso, y salvo en los casos de intervención personal del imputado -
indagatoria (art. 197 Ver Texto ), careos (art. 276 Ver Texto ), actividades en que interviene como órgano de
la prueba y no como sujeto del proceso: reconocimientos (arts. 270 Ver Texto y sigs.), reconstrucción del
hecho (art. 221 Ver Texto ), requisa personal (art. 230 Ver Texto )-, actúa en lugar de éste. Vale decir que
cumple una doble función: asistencia en los actos en que el imputado no puede ser sustituido y
representación cuando desplaza a aquél e interviene en su nombre, en atención al contenido
predominantemente jurídico y técnico de la actividad, lo que se ve sobre todo en las actuaciones reguladas
por los Libros III y IV.
La actividad del defensor es unilateral; por consiguiente no está obligado a colaborar en la búsqueda de la
verdad y si así lo hace, perjudicando a su cliente, resulta un traidor a su oficiol abogado [II]”).
Corresponde resolver con fundamentos la negativa a permitir la defensa personal y atender las cuestiones
que en tal carácter se planteen (TOC nro. 7, E.D., t. 153, pág. 535, f. 45.234).
En general se discurre acerca de la necesidad de contar con la efectiva presencia de la defensa técnica a
partir del momento en que a través de la declaración indagatoria, por primera vez, el imputado accede
formalmente al proceso. Frente a un régimen similar al del Código anterior, los españoles, luego dX, CP).
La CCC había ya resuelto que es nulo el escrito de defensa y los demás actos luego cumplidos, inclusive la
sentencia, si pese a que el encausado negó su responsabilidad, el defensor admite la autoría y solicita la
imposición de una pena (Sala I, c. 22.899, “Gauna, Juan” Ver Texto , del 30/XI/1979).
Su consejo jurídico sólo debe tender a facilitar la comprensión del caso a quien se supone profano, pero
jamás debe colaborar en alterar mañosamente la realidad.
Su intervención implica que las notificaciones se cumplirán sólo en el domicilio constituido, a menos que la
ley o la naturaleza del acto exijan que la realización de la diligencia sea notificada al imputado (art. 146 Ver
Texto ). Así ocurría con la notificación personal de toda sentencia condenatoria (art. 42 Ver Texto , RJN),
momento a partir del cual recién debía computarse el plazo para deducir el recurso extraordinario (art. 257
Ver Texto , CPN) a fin de que dichas sentencias no quedasen firmes con la sola conformidad del defensor
(CS, Fallos, 291:572 Ver Texto ). Ver ahora art. 400 Ver Texto .
El ST Córdoba desconoce la validez de la declaración del imputado prestada sin la presencia de su
defensor, con ajuste a lo prescripto por el art. 40 Ver Texto de la Constitución local (JA 1988-I-141). Decidió
lo contrario el TOC nro. 3, pues considera suficiente la información sobre
el derecho a la asistencia técnica cuya efectividad se subordina a la voluntad del imputado
(E.D., t. 153, pág. 221, f. 45.166, con nota adversa de Gozaíni, “El derecho a B, JA 1996-III-42 [J 963158]).
En cambio, la CCC, Sala V, en “Tarraubella” Ver Texto (CCC, L.L., del 3/VIII/1994, pág. 4, f.
92.381) meritó que el imputado no soportó mengua de garantías constitucionales si previamente se le ha
intimado el hecho, se le compenetró del carácter facultativo del acto al igual que de la posibilidad de
“designar” (proponer) defensor y entrevistarse con él, si manifestó aquiescencia (debe entenderse luego de
constituido válidamente en el proceso; sin padecer inhabilidades y dese su Constitución de 1978 y ante el
giro “sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”, se inclinan por exigir el consejo letrado a
partir del auto de procesamiento, que allí es anterior a la indagatoria (Gimeno Sendra, Constitución..., págs.
97/100).
Las tesituras contrapuestas resultan inconciliables. En “Castellanos” (CCC, Sala IV, L.L., del 3/VIII/1994,
pág. 4, f. 92.380) se exigió la comunicación al defensor propuesto antes de cumplirse la indagatoria, pues
estimó a la entrevista previa ineludible requisito garantizador de la defensa en juicio. Al extremo de que la
validez de la tarea no se supedita a que se la reclame, “...pues la posibilidad prevista en el art. 197 Ver
Texto , aunque siempre en interés del imputado, está regulada en función de la iniciativa de la asistencia
técnica”. El tribunal entendió enervada la validez del acto cuando se segó la eventual instancia del defensor
a la libre conferencia. Y esto, obviamente, impone el anoticiamiento de la propuesta para asumir el cargo. A
su vez, se ha estimado que recibir indagatoria eludiendo el reclamo de contar con defensor de confianza ya
designado, afecta la defensa en juicio y el debido proceso y genera nulidad (CCC, Sala VII, SJP L.L., del
26/V/1995, f. 93.194). En sentido semejante se decidió que si el indagado no designa defensor particular es
obligación legal inexcusable del juzgador designarle un defensor de oficio o pronunciarse sobre la aptitud
de aquél para defenderse por sí mismo; obviar dicho aspecto genera nulidad (CNPE, Salaentes opiniones
originadas por l letra del art. 243 del Código cordobés de 1939, hasta que el posterior estableció, con
claridad, por un lado el derecho del defensor constituido si pidió asistir; por otro, la voluntad del imputado de
declarar en su ausencia (Código..., págs. 261/262).
La divergencia no sólo se produjo en el derecho judicial sino en doctrina. Palacio anotó un fallo del TOC
nro. 2 (“Nulidad de la indagatoria por ausencia de previa consulta del imputado a su defensor”, L.L., 1993-D,
pág. 186pués de aceptado el cargo); la nulidad resulta inviable. Discurrió que recabar la presencia del
defensor en la audiencia es un derecho correspondiente al imputado y no al letrado; si aquél opta por
declarar sin proponerlo, resigna tanto la facultad de control técnico del acto como la libre plática anterior. En
respaldo de su temperamento marcó que el art. 295 Ver Texto no impone la notificación previa de la
celebración de la indagatoria al defensor, a diferencia de lo establecido por los arts. 293 del Cód. Procesal
de Córdoba de 1970 (en el último, sancionado por ley 8123 Ver Texto , cuya vigencia se pospuso por ley
8261 Ver Texto y se instauró ahora por ley 8452 Ver Texto ; Adla, LII-A, 1210; LIII-B, 2095, se requiere la
asistencia del defensor -art. 258-conminando tal inobservancia con nulidad; Cafferata Nores, Introducción...,
págs. 46/47) y 278 del proyecto Levene (confr. Códigos..., T. V, págs. 85/86). Es también el criterio de la
mayoría del TOC nro. 10, JA 1995-II563 (la disidencia exige la previa notificación al defensor del acto de la
indagatoria pues, de lo contrario, si tampoco se fundamentó la autoasistencia, la defensa no se encuentra
realmente constituida).
En realidad estos dos últimos preceptos instauran la notificación anterior de manera implícita, pues
reconocen la facultad de asistencia si medió solicitud, circunstancia que descuenta el pertinente acto de
anoticiamiento; ambos textos autorizan la ausencia del defensor ante la manifestación expresa del
imputado. Núñez da cuenta de las diferne reiterarlo, la renuncia libre (“El derecho a la entrevista previa en
el nuevo Código Procesal Penal. Los primeros fallos”,
L.L., 1993-D, pág. 374, nota a los registros nros. 91.625 y 91.626 de los TOC nros. 9 y 2,
respectivamente; en el primero se exigió notificar a la defensa antes e la indagatoria, omisión generadora
de invalidez como derivación obligada de su regulación; el último también arribó a la nulidad por considerar
que, ya sea el abogado de confianza o el defensor oficial, deben acudir a la i); el decisorio, aferrado a la
escritura del art. 197 Ver Texto , había considerado inevitable la participación del defensor en el acto
previsto por el art. 294 Ver Texto , con prescindencia de que el imputado declare o se abstenga de hacerlo.
A juicio del eminente procesalista, el tribunal desatiende a que “...la comprobada ausencia de gravamen...”
por parte de los interesados obsta “...a la invalidación... con prescindencia de la gravedad del vicio que lo
afecta y, por consiguiente, del tipo de nulidad de que se trate” (conf. CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, pág. 20). La
CS considera inadmisible la nulidad de la indagatoria fundada en no haber anoticiado al detenido
incomunicado su derecho a la entrevista previa con el defensor; estima inocua tal omisión si no se
demuestra por qué la advertencia hecha con anterioridad sobre el punto habría sido insuficiente ni que
aquél haya expresado su voluntad de ejercer esa prerrogativa y se le haya impedido (JA 1995-III-541 [J
953171]).
En vez, Alejandro D. Carrió aplaude el temperamento tribunalicio que soslayó “...potenciales obstáculos...”
consistentes en la necesidad de acreditar que el acto se cumplió mediante coacción y, además, que
contenga una aserción adversa al declarante. Debe prevalecer, según entiende, el alcance de la garantía
constitucional en contar con una defensa eficiente si bien acepta que el derecho a la entrevista resulta
renunciable pero en forma expresa; prefiere mantenerlo en cabeza del imputado en vez de asignárselo al
órgano estatal, salvo, convieirse sin esperar a instancia alguna, se tiene que declarar en cualquier estado o
grado del proceso y es insusceptible de convalidación. Son supuestos con nítidas características, donde el
desliz, más allá de la cuestión debatida, alcanza a la comunidad íntegra expectante, cuando se trata de
administrar justicia penal, en el rígido acatamiento al dispositivo de la Ley Suprema comprometido.
La situación se presentaría, por ejemplo, cuando pudiera acreditarse que se negó intervención al defensor
oficial o al ndagatoria).
Por su parte, Gozaíni apunta que el derecho de información sobre las garantías que asisten al imputado
“...no puede constituirse en un acto formal de anoticiamiento aséptico. Decir qué y cuáles son los pasos que
puede decidir requieren de una orientación precisa y necesaria que sólo puede aportar el defensor”. Por
eso cabe “priorizar la asistencia idónea, más allá de las decisiones personales de autodefensa”. Empero
admite que la falta de asistencia “...se justificaría en procedimientos simples y de naturaleza no penal” (op.
cit., E.D., t. 153, pág. 221; en ulterior aporte Gozaíni va más allá, pues expresa que corresponde evitar
“...un sofisma de garantía basado en la mera información de los derechos que se tienen”; “El derecho al
abogado [III]” E.D., t. 154, pág. 1002). Pérez Barbera es terminante: la comprensión constitucional de la
defensa sólo queda satisfecha con la presencia del asistente letrado -oficial o de confianza-que actúa de
manera eficaz, circunstancia imperativa para imponer la previa notificación (“Notificación del acto de
indagatoria al defensor del imputado”, importante escolio al mismo fallo comentado por Gozaíni, L.L., 1994-
A, pág. 494, f. 92.013, del TOC nro. 3).
A nuestro modo de ver, toda nulidad procesal necesariamente debe lesionar, cualquiera sea la intensidad
del menoscabo, una garantía constitucional. Si la afectación es grave y rebasa al interés del amparado,
semejante desguarecimiento adquiere carácter absoluto, lo que se traduce en que la invalidación debe
produc notificación de la pericia no la convalida si fue efectuada el mismo día en que se ordenó, sin dar
posibilidad a la defensa de proponer perito y controlar el peritaje, TOC nro. 7, c. “V.E.A.J.”, JA 1995-III,
síntesis Ver Texto ). Si bien no puede
ocultarse un cierto desmedro para su preservación -lo que encuadraría al episodio en la orilla
del art. 167 Ver Texto , inc. 3º, id.-, cabe titbear en punto a que se hubiera producido su total
desconocimiento -como lo exige el art. 168 Ver Texto , párrafo segundode confianza en sus funciones de
contralor del acto, comprensivas de la regularidad de su desarrollo y de la posibilidad de controvertir el
carácter idóneo o pertinente de una interrogación. Producido semejante entredicho, si una resolución
contraria a lo pretendido por el impugnante se sustentara en la valoración desfavorable para quien alega el
defecto, aquélla se enervaría porque el acto deviene ineficaz o inválido. Sin llegar a semejante extremo, si
se privara al defensor, v.gr., fiscalizar la realización de una pericia reproducible, mediante la oportuna
proposición de experto para su control y tal ausencia sólo retaceara el trabajo en colegio y obturase -a
criterio de la asistencia letrada-la correcta dilucidación de un punto, como pudiera haberse hecho a través
de la coetánea tarea de los entendidos, la infracción a lo prescripto por el art. 258 Ver Texto , párrafo
segundo aunque palmaria restaría un tanto diluida -pero no totalmente burlada-en cotejo con la
inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). En efecto, el posible reexamen en las condiciones
indicadas en el último párrafo paliaría el embate contra dicha garantía (CFed. Gral Roca, c. “López”, del
14/V/1992, JA 1995-III, síntesis Ver Texto , y CCC, Sala VII, c. “Manés”, del 31/V/1994, JA 1995-III, síntesis
Ver Texto ; CCC, Sala VI, c. “Caudiba”, del 30/IV/1993, JA 1995-III, síntesis Ver Texto , aunque la suma del
fallo trasunta una indebida identificación entre nulidades genéricas y absolutas. La mera circunstancia de
cumplirse con laomparecencia de su defensor, deberá sopesarse con cautela todo reclamo. Se correrá el
riesgo de incurrir en ritualismo si, pese a la verificación de tales extremos, se resuelve la nulificación sea de
oficio o por instancia. El confín, además, sólo surge ante la posible meritación perjudicial del acto; nuestro
parecer coincide con lo establecido en la Constitución cordobesa de 1987: la declaración prestada en
ausencia del defensor “Carece de todo valor probatorio...” (art. 40 Ver Texto ); en el ya citado cas id.-para
enmarcar la invalidez en el contorno de las nulidades absolutas. Pareciera que, por el contrario, en tal caso
es preciso atender, para plantear la ineficacia temporalmente, al momento señalado por el art. 170 Ver
Texto , inc. 1º, id., expresar disconformidad con el resultado (art. 171 Ver Texto , id.) y aducirla a través del
modo exigido por el art. 170 Ver Texto , párrafo final, id. (TOC nro. 4, c. “Rodríguez”, del 9/VI/1993, JA
1995III, síntesis Ver Texto ). Desde luego que si la conclusión del peritaje no se merita en contra de quien lo
cuestiona se disipa el interés y la postulación no debiera progresar. Esta solución tiene el respaldo
expuesto, con depurada técnica, en el proyecto de Código Procesal Penal de la Nación perteneciente a
Maier, quien asevera “...el vicio sólo adquiere relevancia cuando opera como presupuesto de una decisión
perjudicial, caso en el cual lo impugnable es la decisión, y no el acto viciado en sí mismo” (Exposición de
Motivos, Doctrina Penal, 1987, págs. 658/659).
Es que la mera inobservancia de una exigencia referente a cualquier elemento del acto procesal no
conduce, sin más, a privarle de todo posible mérito. Será preciso, inevitablemente, atender en cada caso -
mejor aún: caso por caso-al resultado de la embestida para con la incolumidad de la garantía constitucional.
Si quien prestó indagatoria lo hizo sin menoscabo alguno para decidirse, no medió afectación verificable en
su memoria, capacidad de comprensión y dirección de sus actos y se abstuvo de reclamar la c3, inc. d),
PIDCP, reconocen el derecho a defenderse personalmente, a ser asistido por un defensor de su elección o,
en su caso, a obtener la provisión de oficio por el Estado de un defensor; destaca que en el primer texto se
ha utilizado el término defensor y no abogado y algo similar ocurre con el PIDCP. Apunta que los tres votos
coinciden en que la defensora ad hoc no integra el cuerpo de defensores públicos designados según el
procedimiento de los arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 8 Ver Texto de la ley o “Martini” [J 953171], del
13/VI/1995, la CS exige demostrar por qué la mera omisión del anoticiamiento resultó insuficiente amén de
requerir la voluntad expresa de ejercer la prerrogativa y su desestimación (JA del 27/IX/1995, pág. 41). Un
fallo de la CCC, Sala I, suscitó polémica, bien analizada en sus puntos sobresalientes y resuelta con
corrección por Luis M. García (“De defensores ad hoc, orden sagrado y la observancia del sábado ¿o sobre
el derecho del imputado a la provisión de asistencia legal?”, L.L., del 5/VII/2002, comentario al f. 103.989).
Se había declarado la nulidad de la indagatoria y de todos los actos que fueron su consecuencia; la
jurisdicción de la Alzada resultó habilitada por el recurso de apelación deducido por el MP contra el
sobreseimiento en razón de que el imputado fue asistido por un defensor oficial “ad hoc”; el tribunal estimó
que dicho interviniente sólo podía cumplir trámites menores -compulsa del expediente-pero se encontraba
impedido para intervenir en el desarrollo de aquel acto; el decisorio se aferraba a que era menoscabante
para la garantía constitucional de la defensa aducir razones económicas o problemas internos de las
defensorías, cuyo intento de solución se produjo a costa del derecho de la parte, pues contrariaba lo
establecido por la ley 24946 Ver Texto -orgánica del Ministerio Público-al no haber sido elegido conforme a
dicho ordenamiento. A través de un extenso desarrollo, Luis M. García amerita que tanto el art. 8.2 Ver
Texto , incs. d) y e), CADH como el 14.rror, omisión o abandono.
Número de defensores
105. El imputado no podrá ser defendido simultáneamente por más de dos abogados.
Cuando intervengan dos defensores, la notificación hecha a uno de ellos valdrá respecto de ambos, y la
sustitución de uno por el otro no alterará trámites ni plazos.
La inviolabilidad de la defensa, asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN, no colisiona con la preservación del
valor orden dentro del proceso. Por eso es correcta la limitación aquí establecida.
Se procura evitar 24946 y por ello excede las facultades asignadas por su art. 51 Ver Texto al Defensor
General de la Nación. Empero, la misma ley -arts. 6 Ver Texto y 7 Ver Texto -y el art. 1 Ver Texto , CN
descartan toda discriminación entre los profesionales si no se funda en su capacidad y experiencia. De ahí
que una infracción en el modo de integrar el cuerpo de la defensa pública no acarrea automáticamente una
violación de la defensa en juicio, aunque puede -si hay colisión con los arts. 1 Ver Texto y 16 Ver Texto ,
CN-deparar responsabilidad administrativa al Defensor General e incluso, su remoción (arts. 18 Ver Texto ,
52 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN). Tanto el art. 11 Ver Texto de la ley 24946 como diversas resoluciones
de la Defensoría General, autorizan el desempeño de defensores ad hoc. Este panorama esclarece que
cuando la Cámara fue llamada a intervenir, no tenía jurisdicción alguna para examinar eventuales excesos
o desvíos de poder del Defensor General o sus responsabilidades administrativas o funcionales; por otra
parte, a través del art. 11 Ver Texto de la citada ley no era claro que el Defensor General hubiese obrado de
una manera incompatible con ella o excedido de modo evidente sus facultades. A ello cabe añadir que la
enunciación del Defensor Oficial en este precepto no está seguida de una definición que lo precise. Lo
cierto es que el costo que debió pagar el imputado resultó ingente pues no se señaló alguna actuación del
defensor susceptible de ser tachada de negligencia, falta de diligencia, grosero en indagatoria o
no se ha dispuesto el secreto d las actuaciones, el art. 204 Ver Texto preserva que su compulsa pueda
cumplirse un antes de aceptar el cargo; Donna y Maiza parecieran afirmar lo contrario, aunque no en forma
categórica (Código..., págs. 127/128); en ese sentido la CCC, Sala VII
decidió que el letrado propuesto como defensor tiene derecho a examinar los autos para aceptar el cargo,
aun con anterioridad a la declaración indagatoria del imputado, salvo la
previa implantacón del secreto del entorpecimientos y dilaciones en el trámite, originados por las múltiples
sustituciones. A su vez, se agilita el régimen de comunicación de las resoluciones cuando deben notificarse.
Obligatoriedad
106. El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio salvo excusación atendible. La
aceptación será obligatoria para el abogado de la matrícula cuando se lo nombrare en sustitución del
defensor oficial. En ambos supuestos podrán exceptuarse de ella por una razón atendible.
El defensor tendrá derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto del
sumario. Tendrá tres (3) días para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el nombramiento por no efectuado.
a) La primera oración asegura la asistencia técnica una vez que el abogado fue admitido por el juez,
explícita o implícitamente. Si bien no está compelido a aceptar el cargo, luego de hacerlo no puede
apartarse caprichosamente (ver comentario al art. 113 Ver Texto ).
b) La segunda oración del primer párrafo parece anticipar un sistema de atención del imputado por parte de
abogados de los colegios públicos (ver art. 6 Ver Texto , inc. b] de la ley 23187 de ejercicio de la profesión
para el ámbito de la Capital Federal), supuesto que torna obligatoria la intervención -equiparable a la del
defensor oficial-a menos que la excusa encuadre en los términos de la tercera oración del mismo párrafo.
Sobre el alcance de la primera oración ver comentario al art. 112 Ver Texto .
c) La última oración. Si se produjo la declaraciópretación restrictiva impuesta por el art. 2 Ver Texto y
soslaya las reglas de igualdad, pues la fiscalía puede compulsar en cualquier momento, según el art. 198
Ver Texto . Ninguna de las razones persuaden: la defensa se subordina a ciertas restricciones fijadas por la
ley en la medida en que sean compatibles con la CN; la cita del art. 2 Ver Texto no condice con una
interpretación que ensambla con todo el sistema del Código; la fiscalía es un órgano público de persecución
cuyos deberes comprenden el de prsumario -arts. 204 Ver Texto y 206 Ver Texto -por auto debidamente
fundado (“Bejm, Pablo”, del 7/III/1994, c. 1399; id., id., “Sanguinetti, Andrés”, del 17/III/1994, c. 1432; CFed.
Cap. Sala II, E.D., t. 173, pág. 77, f. 47.995, para quien no puede interpretarse aisladamente al art. 204 Ver
Texto y darle preeminencia porque de otra manera se tornaría en letra muerta lo prescripto por el art. 73
Ver Texto ; en sentido similar, CCC, Sala I, L.L., del 4/II/2000, Reseña, f. 42.262-S; id., id., L.L., del
24/I/2000, c. 9358, “Maradei”, del 26/VIII/1998; id., Sala VI, E.D., pág. 183, pág. 142, f. 49.337; no convence
que este último precepto colida con nuestra interpretación -el art. 204 Ver Texto instaura un plazo legal y no
judicial que, como tal, no depende de la decisión del juez-porque el presentarse espontáneamente no se
supedita, como principio, a tener acceso a las actuaciones. Son situaciones diferentes ya que la
presentación espontánea del art. 73 Ver Texto descuenta el anoticiamiento de la imputación, aunque no de
manera formal). Tampoco surge de lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , pto. 2º, ap. d) de la CADH, pues la
comunicación libre y privada debe entenderse conforme a este art. 106 Ver Texto -art. 2 Ver Texto , CADH-.
Vale la pena reiterarlo, para contradecir nuestra comprensión, se aduce (ver por todos CCC, Sala IV, JA
2001-III-737 [J 20012235]) que sustentar la veda para la defensa en el art. 204 Ver Texto , hasta después
de la indagatoria, vulnera el derecho de defensa en juicio, desoye la interpretación restrictiva impuesta por
el art. 2 Ver Texto y soslaya las reglas de igualdad, pues la fiscalía puede compulsar en cualquier momento,
según el art. 198 Ver Texto . Ninguna de las razones persuaden: la defensa se subordina a ciertas
restricciones fijadas por la ley en la medida en que sean compatibles con la CN; la cita del art. 2 Ver Texto
no condice con una interpretación que ensambla con todo el sistema del Código; la fiscalía es un órgano
público de persecución cuyos deberes comprenden el de promoverla. Sobre la necesidad del secreto ver
Introducción al Libro II, acápite e), punto 2).
La CCC, Sala I, entiende que el derecho a tomar vista, aquí contemplado, comprende el de solicitar
extracción de fotocopias del legajo (JA 1998-I-534 [J 980903], con nota de Romero Villanueva quien
recuerda las reglas mínimas del proceso penal o “Reglas de Mallorca” cuyo art. 14, inc. 1 autoriza el acceso
pleno o L.L., del 17/XII/1998, reseña de fallos 41.092-S; id. id., L.L., del 3/XII/1998, reseña de fallos 41.052-
S; id., id., E.D., del 4/III/2002, f. 51.315; id., Sala VII, JA 1999-III-663 [J 992922]). En sentido contrario y a
nuestro ver con acierto, se ha desestimado el recurso de apelación porque la negativa a la extracción de
fotocopias no verifica la existencia de gravamen irreparable (CNPE, Sala B, E.D., del 14/III/2001, f. 50.656,
con disidencia del doctor Hornos).
La propuesta caduca si en el plazo de tres días no lo afronta; los días son hábiles, pues lo prescripto por el
art. 116 Ver Texto sólo comprende la actividad a cumplir por los órganos públicos instituidos para impulsar
la pesquisa: preventores (arts. 183 Ver Texto y sigs.), juez de instrucción (art. 194 Ver Texto ) y agente
fiscal (art. 196 Ver Texto ; cfr. art. 162 Ver Texto ).
Una vez constituido en el proceso, mediante la aceptación del cargo, se mantiene en su función y no puede
separárselo de la defensa ni siquiera a título de medida disciplinaria; a lo sumo, puede sustituírsele con el
defensor oficial -si actúa con desidia o deja vencer plazos-para que éste cumpla los actos respecto de los
cuales el defensor particular fue renuente (CCC, Fallos, t. VII, pág. 82). Por eso la sanción prevista en el art.
113 Ver Texto , primera oración in fine colisiona, a nuestro modo de ver, con la inviolabilidad de la defensa
(art. 18 Ver Texto , CN), cuya cobertura exige prevalezca la voluntad del imputado en lo atingente a su
ejercicio (para la separación definitiva se requiere la tolerancia del defendido; CCC, JA 13-1972-489,
síntesis, nro. 80; un criterio diferente, en algunos fallos, ha sostenido la Corte Suprema que si la defensa se
ejercita por terceros, las leyes pueden determinar las circunstancias a que se halla supeditada su
intervención: Fallos, 130:74; nuestra opinión tiene como respaldo el criterio de la CS, Fallos, 312:1042 [J
04_312V1T185]; en todo caso corresponde advertir al interesado el cambio por el defensor oficial pues, de
lo contrario, se incurre en nulidad de todos los actos procesales que resulten su directa consecuencia,
CCC, Sala VII, JA 2001-II-661 [J 20012017]).
Aunque formalmente se haya omitido la designación, dicho defecto puede salvarse por actos indirectos o
implícitos cumplidos por el tribunal; por ejemplo, permitirle asistir inmediatamente a actos de reconocimiento
y suscribir actas en tal carácter (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 697; apunta Orgeira que no
puede condicionarse la intervención del defensor a que no haya podido acordar su nombramiento con el
imputado u obtener constancia documental que lo acredite, “El defensor del imputado en la etapa sumarial”,
D.J., 1997-I, págs. 104 y sigs.).
Defensa de oficio
107. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 104 Ver Texto y en la primera oportunidad, y en todo caso antes
de la indagatoria, el juez invitará al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula.
Si el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibírsele declaración indagatoria, el juez designará de
oficio al defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse personalmente.
No puede escucharse en indagatoria al imputado (art. 294 Ver Texto ) sin que antes proponga defensor de
confianza. Aunque el Código utilice el infinitivo “designar”, debe tenerse presente que las funciones
procesales son deparadas -en forma exclusiva-por el tribunal; de manera que el imputado sólo propone
aunque no designa.
Tal es la relevancia del acto de la indagatoria que, a menos de ejercitarse la defensa material por el propio
imputado, si no propuso letrado de confianza, debe darse intervención al oficial, aunque su asistencia en
este acto no está impuesta (art. 295 Ver Texto , primera oración).
Por ende debe distinguirse la proposición del defensor por el imputado y su designación por el tribunal -que
son imperativas-de la asistencia al acto a través del cual aquél accede por primera vez al proceso, pues
resulta facultativa.
Ciertos tribunales orales en lo Criminal de la Capital Federal (TOC nro. 9, fallo del 20/IV/1993, “Navarrete,
Rafael Carlos y otro”; TOC nro. 2, fallo del 5/IV/1993, “Reyes Ortiz, Claudio Enrique y otro”) resolvieron lo
contrario siguiendo, en apariencia, a la Corte Suprema; concluyeron que la garantía debe operar desde la
primera intervención del imputado en el proceso y que no basta con legitimar formalmente al defensor, sino
que debe habérsele brindado oportunidad para poner en acto la defensa del justiciable. Tal jurisprudencia
tiene notas muy específicas: se trata de causas cuyo conocimiento originario incumbía a un tribunal
administrativo o bien analizan la admisibilidad de recursos interpuestos por detenidos in forma pauperis. El
primer perfil advierte que se buscaba preservar el control judicial suficiente en episodios cuyo conocimiento
se asigna originariamente a la jurisdicción administrativa (ver comentario al art. 1 acápite a]); el último
destaca que la tarea impugnativa requiere la intervención del defensor letrado pues equivale a la única
posibilidad útil para acceder a la jurisdicción y no puede soportar mengua sin alterar la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Nos parece que semejantes
temperamentos resultan ineficaces para imponer como requisito de validez de la indagatoria la presencia
del defensor cuando el imputado no la requiere ni la ausencia perjudica su situación (la cuestión básica
consiste en precisar si el defensor propuesto no fue convocado ni tampoco se notificó a la defensa oficial; el
acto de comunicación preserva cualquier invalidez ulterior; pero debe de haberse cumplido, TOC Fed. San
Martín, nro. 2, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883). Sin interés de parte para apoyar la nulidad, menos se
advierte que el tribunal pueda hacerlo de oficio. Tampoco persuade sobre el carácter ineludible de la
presencia la circunstancia del aseguramiento de la libre conferencia entre defensor y abogado; incluso los
tiempos verbales utilizados por los arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 197 Ver Texto , 295 Ver Texto y
297 Ver Texto indican que la intervención, libre conferencia y anoticiamiento no acotan la validez del acto
(en contra TO nro. 7, fallo del 27/VI/1993, “Alegre, Gustavo Alejandro”, E.D., t. 153, pág. 650, f. 46.266; en
sentido similar TOC nro. 9 salvo que el imputado renuncie al deber de notificación, circunstancia no
presumible pues debe resultar de un acto inequívoco de voluntad; se la considera una nulidad virtual y
absoluta, E.D., t. 153, pág. 562, f. 45.248, o L.L., 1993-D, pág. 374, f. 91.25, con nota de Carrió, “El derecho
a la entrevista previa en el nuevo Código Procesal Penal. Los primeros fallos”; ver comentario al art. 104
Ver Texto ). En esa misma línea se enrola Superti, quien concluye “...que para tener certeza de estar en
presencia de una declaración voluntaria el único elemento que aventa toda duda es el previo asesoramiento
especializado del declarante, dado que de esa forma se destierran miedos e ignorancia”, (“La declaración
del imputado y sus efectos como elemento de cargo”, L.L., del 6/V/1996, comentario al fallo 94.226).
En resguardo de la garantía de la defensa en juicio y con base en la doctrina de la arbitrariedad cabe
descalificar la sentencia que no da fundamentos bastantes para contradecir resoluciones anteriores donde
se admitía provisionalmente el patrocinio letrado del querellante por el defensor oficial (CS, E.D., t. 159,
pág. 635, f. 46.008, o SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.096). Si no existe interés que proteger -cuando se han
recogido manifestaciones adversas a quien las formula-, invalidar los actos -nada menos que en el
momento correspondiente al art. 354 Ver Texto -se convierte en exceso ritual, entorpecedor de una
adecuada administración de justicia.
Ver Guariglia, “El nuevo sistema de defensa de oficio en el procedimiento penal”, JA 1992-II
776.
Nombramiento posterior
108. La designación del defensor de oficio no perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente otro
de su confianza; pero la sustitución no se considerará operada hasta que el designado acepte el cargo y fije
domicilio.
Seleccionar al defensor de confianza se halla amparado por la garantía de la inviolabilidad de la defensa en
juicio asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN (ver art. 106 Ver Texto ).
También capta la posibilidad de removerlo mediante la proposición de otro (CCC, Fallos, t. I, pág. 223).
Para que el imputado no quede desprotegido el tribunal debe atenerse, con estrictez, a la última oración del
precepto.
Defensor común
109. La defensa de varios imputados podrá se confiada a un defensor común siempre que no exista
incompatibilidad. Si ésta fuere advertida, el tribunal proveerá, aun de oficio, a las sustituciones necesarias,
conforme a lo dispuesto en el art. 107 Ver Texto .
Existe incompatibilidad cuando media colisión de intereses entre los imputados (CCC, Fallos, t. I, pág. 225;
Sala II, c. 17.265, del 18/VIII/1974). Resulta pertinente la declaración de nulidad (CCC, Sala III, JA 1992-I-
486 Ver Texto , o L.L., del 21/II/1992, f. 90.146; CNPE, Sala B, SJP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.894).
La inobservancia de esta prohibición puede hacer incurrir en delito ya que el art. 271 Ver Texto , Código
Penal castiga el prevaricato de los auxiliares de la justicia. Sin perjuicio de ello, el art. 10 Ver Texto , inc. a)
de la ley 23187 prohíbe también una conducta semejante. Ver además art. 19, inc. d) del Código de Etica
de dicho Colegio y las sanciones disciplinarias previstas en su art. 18.
La mera posibilidad de que un abogado incurra en aquel delito confiere a los actos cumplidos con su
intervención la ineludible consecuencia de resultar nulos -supuestos de nulidad implícita
o virtual (Creus, Invalidez..., pág. 46)-; su carácter es absoluto por constituir un acto de cabal indefensión
(art. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Incompatibilidad no significa divergencia sino que tiene que darse cierta inconciliabilidad en la defensa; por
ejemplo cuando uno de los imputados tenga interés en sostener una tesis perjudicial para otro; ello no
ocurre si se afirma la ajenidad en la autoría del hecho de uno de los procesados y el segundo sostiene su
inocencia; aunque la mera perspectiva del conflicto hace surgir la incompatibilidad (Olcese,
“Incompatibilidad en la defensa”, JA 1993-IV-815 [D 0003/012062]). Otros defensores y mandatarios
110. El actor civil y el civilmente demandado actuarán en el proceso personalmente o por mandatario, pero
siempre con patrocinio letrado.
El actor civil puede actuar personalmente, en cuyo caso deberá hacerse patrocinar -asistir-por un abogado.
También puede confiar su representación a un procurador, modalidad que es una de las formas de
representación voluntaria. Lo mismo ocurre con el civilmente demandado.
En ambos casos no se trata de defensor, a imagen y semejanza del que asiste o actúa en vez del
imputado, sino de un patrocinante o apoderado, en forma similar a lo que sucede en el proceso civil (art. 56
Ver Texto , CPN).
La designación de defensor, a menos de expresa reserva, habilita para representar al imputado en punto al
objeto accesorio -cuestión civil-del proceso penal (art. 104 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración).
Sustitución
111. Los defensores de los imputados podrán designar sustitutos para que intervengan si tuvieren
impedimento legítimo, con consentimiento del acusado.
En caso de abandono de la defensa, el abogado sustituyente asumirá las obligaciones del defensor y no
tendrá derecho a prórroga de plazos o audiencias.
La proposición de sustituto incumbe, con exclusividad, al defensor, aunque requiere el asentimiento del
imputado.
Si se produce la situación denominada abandono (art. 112 Ver Texto ), actúa el sustituyente en las
condiciones fijadas por el último párrafo.
Abandono
112. En ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la defensa y dejar a sus clientes sin
abogado. Si así lo hiciere, se proveerá a su inmediata sustitución por el defensor oficial. Hasta entonces
estará obligado a continuar en el desempeño del cargo y no podrá ser nombrado de nuevo en la misma
causa.
Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podrá solicitar una
prórroga máxima de tres (3) días para la audiencia. El debate no podrá volverse a suspender por la misma
causa, aun cuando el tribunal conceda la intervención de otro defensor particular, lo que no excluirá la del
oficial.
El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspenderá el proceso.
a) Alcance. La defensa es una actividad indispensable; por eso se prevé su amparo durante todo el
proceso. Esto no significa que sea obligatoria para el defensor técnico o de confianza; puede renunciar al
cargo pero no dejar inerme al imputado hasta que intervenga el defensor oficial y siempre que la causa
invocada resulte razonable (art. 106 Ver Texto , párrafo primero oración primera). Comprende también los
casos de pasividad del defensor -por ejemplo si en el debate no interroga y coincide con todo lo dicho por el
acusador oficial-cuando no se cubre el principio de contradicción; cabe declarar la nulidad del debate oral y
apartar al defensor que incurrió en un virtual abandono de su obligación (TO Fed. nro. 1, JA 1995-II-588 [J
952147]).
b) El párrafo segundo contempla la situación a producirse en aquel caso, si ocurre durante el desarrollo del
juicio (Libro III). Su desenvolvimiento regular exige la sujeción del imputado -no puede haber juicio oral en
rebeldía (art. 290 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración)-y la presencia de defensor (art. 368 Ver
Texto ), salvo el caso en que se autorice la defensa personal o material (art. 104 Ver Texto ). De lo contrario
debe procederse a la sustitución por el defensor oficial. Tanto la celeridad como la continuidad del debate
exigen que los plazos para que el nuevo defensor esboce su táctica sean breves -tres días hábiles (arts.
116 Ver Texto y 162 Ver Texto )-y sólo puede concederse prórroga por una sola vez; durante ese lapso
puede suspenderse el trámite.
c) El último párrafo subraya la diferencia que existe entre el objeto principal -la cuestión penal-y el
secundario -accesorio o eventual-constituido por el mismo hecho enfocado desde el punto de vista del
derecho privado. Como se trata de derechos disponibles, la ausencia de los defensores o mandatarios
resulta irrelevante (conf. art. 359 Ver Texto , primer párrafo).
Sanciones
113. El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de los defensores o mandatarios podrá ser
corregido con multa de hasta el equivalente al 20% del sueldo de un juez de primera instancia, además de
la separación de la causa. El abandono constituye falta grave y obliga al que incurre en él a pagar las
costas de la sustitución, sin perjuicio de las otras sanciones. Éstas serán sólo apelables cuando las dicte el
juez. El órgano judicial deberá comunicarlo al Colegio Público de Abogados a sus efectos.
La separación de la causa colisiona con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) según
hemos visto (ver comentario al art. 106 Ver Texto ).
La comunicación al Colegio Público, en la Capital Federal, se efectúa a fin de poner en acto los poderes
disciplinarios que le otorga la ley 23187 Ver Texto (Título IV).
La sanción deviene irrecurrible si la impuso una Cámara (arts. 23 Ver Texto , 24 Ver Texto y 33 Ver Texto y
arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto , ley 24050) o un Tribunal Oral en lo Criminal (arts. 25 Ver Texto , 28 Ver
Texto y 32 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050). Pero si no se configuró un caso de abandono en los
términos del art. 112 Ver Texto , la separación dispuesta por el Tribunal Oral resulta impugnable a través
del recurso de casación, por importar una grave afectación a la garantía de defensa en juicio (CNCP, Sala
IV, E.D., del 27/X/2003, f. 52.347).
Aunque la multa que exceda el máximo hubiese quedado firme, corresponde instruir al representante del
Ministerio Público (conf. art. 501 Ver Texto ) para que limite su ejecución hasta el punto legal (CS, JA 1993-
II-536 Ver Texto ).
La falta de cumplimiento de sus deberes por parte del abogado defensor es omisión grave en los términos
del art. 44 Ver Texto , inc. e), ley 23187 pues está en juego la libertad de su defendido (Tr. de Disciplina del
Col. Púb. de Abogados, E.D., t. 154, pág. 574, f. 45.377, con nota de Bidart Campos donde encomia la
actitud de la Corte Suprema pues “...se abstuvo de aplicar sanción y resolvió poner el hecho en
conocimiento del Colegio Público”). Para el Colegio Público de Abogados las disposiciones de la ley 23187
Ver Texto han derogado las atribuciones disciplinarias atribuidas a los jueces por los ordenamientos
procesales y por el decreto-ley 1285/1958 Ver Texto (T. de Disciplina. del Col. Púb. Ab., en pleno, E.D., t.
154, pág. 337, f. 45.333). Empero la CS ha decidido que aquéllas no se superponen ni confunden con las
conferidas por la ley 23187 Ver Texto (E.D., t. 168, pág. 220, f. 47.260). La condena penal no obsta a la
sanción disciplinaria (CNFed. Contencioso-Administrativo, Rev. Col. Púb. Abogados, año I, nro. 8,
diciembre de 1997, pág. 25).
Este dispositivo constituye una excepción al principio sentado por el art. 532 Ver Texto y no cabe aplicar en
sentido contrario la regla del art. 531 Ver Texto , oración final (allí se autoriza la exención cuando se hubiera
tenido razón plausible para litigar; CFSan Martín, Sala II, L.L., del 15/I/1999, Boletín de Jurisprudencia,
segundo semestre, 1996, c. 573, resuelta el 22/VIII/1996, reg. 1464).
Procesando...6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001879
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 02.-Idioma
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO V -ACTOS PROCESALES
a) Concepto
Son hechos voluntarios con incidencia en la iniciación, el desarrollo o la conclusión del proceso.
b) Elementos
Elementos de los actos procesales resultan los sujetos -principales y eventuales, sus auxiliares y los
colaboradores del proceso-, su objeto y una actividad determinada que se proyecta en cuanto a lugar,
tiempo y forma.
Pueden provenir de los sujetos principales: el tribunal -las resoluciones (art. 122 Ver Texto )-, las partes -
verbigracia, proposición de defensor por el imputado (art. 104 Ver Texto )-o sus auxiliares -por ejemplo, las
exposiciones efectuadas en la discusión final por los defensores y apoderados (art. 393 Ver Texto )-.
También de los colaboradores del proceso, sea a raíz de una citación -verbigracia, declaración del testigo
(Capítulo IV, Título III, Libro II)-, una solicitud para presentar un documento (art. 232 Ver Texto ), etcétera.
Algunos actos son cumplidos por un solo sujeto; así ocurre con el requerimiento del fiscal o querellante para
la elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , último párrafo). Otros son complejos pues intervienen varios: en la
declaración indagatoria deben participar el imputado, el juez y el secretario (arts. 294 Ver Texto y 301 Ver
Texto ) y si lo requiere el imputado, también su defensor (art. 294 Ver Texto in fine); puede concurrir el fiscal
(art. 295 Ver Texto ). Para cumplir un acto procesal válido todos los sujetos deben tener aptitud:
competencia el tribunal (arts. 22 Ver Texto y concs.) y capacidad procesal los restantes (ver Capítulos II, IV,
V, VI y VII del Título IV).
El objeto radica en el contenido del acto y debe reunir dos requisitos. Por un lado ser idóneo: no lo es si se
utiliza un contenido para cubrir las exigencias de otro, por ejemplo: recibir un testimonio (art. 239 Ver Texto
y sigs.) al realizarse una inspección judicial (art. 216 Ver Texto ). Por otro debe ser lícito: no lo sería si se
infringe la prohibición de declarar como testigos que alcanza a ciertas personas (art. 242 Ver Texto ).
En cuanto a la actividad cabe acotar:
a) El lugar, por vía de principio, es la sede del tribunal para el debate y su desarrollo (arts. 373 Ver Texto y
374 Ver Texto ), el dictado y lectura de la sentencia (arts. 396 Ver Texto y 400 Ver Texto ). Sin embargo,
son numerosos los actos -sobre todo durante la instrucción-que se cumplen fuera de dicho ámbito, como la
inspección judicial y reconstrucción del hecho (arts. 216 Ver Texto y 221 Ver Texto ), el registro domiciliario
(art. 224 Ver Texto ), el allanamiento de morada (art. 225 Ver Texto ), etcétera; también es posible, durante
el juicio, llevarlos a cabo en un lugar que no sea el del alojamiento del tribunal (art. 251 Ver Texto , en
función del art. 382 Ver Texto , párrafo segundo; arts. 386 Ver Texto y 387 Ver Texto ). Al igual que en el
proceso civil, es posible que la notificación -principal acto procesal de comunicación-se cumpla en lugar
ajeno al tribunal (art. 149 Ver Texto ), tanto durante la instrucción como en el juicio. Por aplicación de los
arts. 7 Ver Texto , CN, 40 Ver Texto y 50 Ver Texto de este Código, no corresponde declarar la nulidad de
una diligencia sumarial efectuada de acuerdo a derecho en sede local, por la sola razón de tratarse de un
acto procesal cumplido en distinta jurisdicción (CNCP, Sala III, E.D., t. 170, pág. 533, f. 47.629).
Si en actuaciones de competencia federal no se observó la exigencia del ordenamiento procesal local -art.
218 , Cód. Proc. Pen. Santa Fe-, relativa a la fundamentación, corresponde declarar la nulidad de la
condena si fue consecuencia de un secuestro inválido; si bien los tribunales nacionales no pueden avasallar
el art. 7 Ver Texto , CN, deben pronunciarse sobre la fuerza probatoria dentro del caso (CNCP, Sala IV,
L.L., del 10/VI/2002, f. 103.864). Mientras el órgano local ejercite su función jurisdiccional sobre las cosas o
las personas a que afecta, tratándose de actos correspondientes al regular ejercicio de su competencia, el
resultado de tal labor no puede cuestionarse; se impone atribuirle los mismos efectos que hubieran de
producir en el lugar del juicio. b) El tiempo es tratado en forma genérica y específica. Desde el primer punto
de vista se tienen en cuenta los días y horas hábiles e inhábiles para cumplir con la actividad (art. 116 Ver
Texto ; confr. art. 152 Ver Texto , CPN, párrafo segundo). Desde el último, se consideran los plazos,
consistentes en el tiempo útil dentro del cual debe cumplirse aquélla (vgr. el dictado de las resoluciones por
el tribunal -art. 125 Ver Texto -) y los señalados para recurrir, por ejemplo para apelar (art. 450 Ver Texto ).
Ver sobre habilitación de días y horas, tanto expresa como tácita, los arts. 153 Ver Texto y 154 Ver Texto ,
CPCC en relación con los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto de este Código. Debe tenerse presente que
el debate oral se cumple sin solución de continuidad (art. 365 Ver Texto , párrafo primero).
El distingo entre plazo y término fue introducido por la doctrina alemana coincidente en que plazo es el
momento apto para afrontar la actividad y término es su momento final.
c) La forma capta el modo de expresión: el lenguaje -predominantemente oral en el juicio (art. 363 Ver
Texto )-y el idioma (art. 114 Ver Texto ) y sus características de manifestación.
También integra este perfil, durante el juicio, su continuidad, enderezada a facilitar el recuerdo de la prueba
recibida en el debate, que exige la identidad física de quien juzga y hace factible la inmediación -percibir la
actividad directamente-(art. 365 Ver Texto , párrafo final).
c) Clasificación Es posible considerar a los actos conforme a su específica función; en tal sentido pueden
distinguirse, principalmente, actos de iniciación, persecución, defensa, prueba, resolución e impugnación; a
su vez cada uno de estos grupos abarca una serie de actividades. El enlace de un acto con otro o su
secuencia temporal o su relación imputativa de antecedente a consecuente, configura un procedimiento. En
tal sentido resulta correcto hablar de procedimiento instructorio (Libro II) o del juicio (Libro III) o de la
impugnación (Libro IV) o de ejecución (Libro V).
Se ha debatido si los actos de los preventores son preprocesales o procesales. A nuestro modo de ver,
desde que están destinados a ser evaluados en el proceso, aquella denominación resulta equívoca.
Preprocesal resulta la preparación de un acto antes de incorporarse al legajo
o expediente, verbigracia, el esbozo del fiscal al proyectar la elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo
segundo); pero, una vez que se incorpora a la causa, no puede ser sino procesal. Por ende su validez debe
analizarse sólo a través de los recaudos atinentes al sujeto, objeto y modo de la actividad, requeridos por la
ley para obtener actos idóneos.
Descuentan la libre determinación de los participantes en cuanto atañe a sus manifestaciones de voluntad y
responden -cuando se trata de las partes-a un interés.
d) Nulidad
Los defectos de cierta entidad alojados en alguno de los elementos de los actos procesales generan su
nulidad (Capítulo VII).
El acto procesal es una especie dentro del género actos jurídicos; su elemento característico radica en que
sus efectos se refieren, directa o indirectamente, al proceso (Couture, Fundamentos..., pág. 201).
La eficacia no escapa a lo prescripto por el art. 993 Ver Texto del Cód. Civ. en cuya virtud el instrumento
público hace plena fe hasta que sea arg ido de falso, por acción civil o criminal, en torno a la existencia
material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como pasados en su presencia. Para
neutralizar su fuerza probatoria debe estarse al resultado de la instancia judicial por la aducida falsedad
(Llambías, Código..., T. II-B, pág. 167; Borda, Tratado..., Parte General, T. II , págs. 199/202. Similar
parecer puede verse en Maier, para quien la teoría de la nulidad procesal no es más que una especie de la
del derecho común, Derecho procesal..., T. I-a, págs. 213/214).
Empero la pertenencia a dicho género no puede llevarse hasta extremos incompatibles con su peculiaridad;
por eso se descartan, en gran medida, los posibles vicios de la voluntad o la falta de libertad de los
intervinientes pues se cumplen ante un órgano del Estado y, generalmente, con la intervención de auxiliares
profesionales (Palacio, Derecho..., T. IV , pág. 29). Desde luego que hace a la regularidad del acto procesal
la necesidad de que el documento en que se vierte sea suscripto por todos los comparecientes (Morello,
Sosa y Berizonce, Código...,
T. II-B, pág. 612), si bien este requisito debe ajustarse a lo prescripto por la ley específica.
En el fallo “Frías, José L.” Ver Texto (CNCC, Sala IV, L.L., del 3/VIII/1994, f. 92.379) se hizo constar la
presencia del defensor en su desarrollo al instrumentarlo; así lo garantizó la aserción del magistrado. Dicho
corolario subsiste en tanto no se obtenga pronunciamiento -en otro carril procesal-concluyente en cuanto a
su falacia. A su vez tal asistencia obliga a inferir que se ha cumplido con la notificación previa, exigida por el
carácter irreproducible del reconocimiento (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ; Capítulo IV, Título V, Libro
I).
El régimen de las actas procesales, su contenido y formalidades (arts. 138 Ver Texto /141 Ver Texto ) no
computa la omisión de firma de todos “...los intervinientes que deban hacerlo...” dentro de las causales
expresas o taxativas de nulidad. Sí lo establece cuando se trata “...del
funcionario actuante, o la del secretario o testigo de actuación...” (ver arts. 139 Ver Texto , párrafos
segundo y tercero y 140, párrafo primero, respectivamente). No obstante y por exigencia del sistema,
semejante falla configura un supuesto de nulidad virtual (art. 139 Ver Texto , párrafo segundo). Adviértase
que concreta una situación “...de conflicto en el proceso...”, objetivada en el apartamiento de una
prohibición implícita, en orden a la necesidad de suscripción por todos los intervinientes (Creus, Invalidez...,
págs. 45/46). Viene exigida por el adecuado registro de la tarea procesal, cuya coincidencia con la
refrendación por la totalidad de los comparecientes es ineludible requisito para alcanzar el valor orden,
basamento sobre el cual reposa la realización de la justicia.
Con todo no se percibe hasta aquí cercenamiento para la garantía constitucional de la defensa en juicio o
del debido proceso, en tanto no se vislumbra se haya incurrido en mendacidad al referir tal presencia,
aspecto que debiera ir aunado a la ponderación cargosa -adversa al imputado-del reconocimiento. Recién
entonces configuraría menoscabo idóneo para censurar su eficacia de oficio, por resultar semejante
invalidez absoluta, conforme a lo estatuido por los arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168, párrafo segundo en
función del art. 18 Ver Texto , CN. Incluso la sola irregularidad producida al omitirse la suscripción del acto
por alguno de los comparecientes si no cubre una perniciosa mentira del funcionario público, resultaría
atípica frente al delito descripto por el art. 293 Ver Texto , CP, pues carecería de la posibilidad de causar
perjuicio.
El límite de la firmeza radica en la manipulación del acto para ponderarlo en pugna con los intereses del
imputado o su defensor ausentes.
CAPÍTULO I -DISPOSICIONES GENERALES
Idioma
114. En los actos procesales deberá usarse el idioma nacional bajo pena de nulidad.
@BODY-MAS = Al igual que en el proceso civil la validez de los actos procesales se supedita a que, tanto a
través de la palabra hablada como escrita, deben expresarse en castellano (art. 115 Ver Texto , CPN).
Ahora el art. 8 Ver Texto , punto 2, acápite a) de la CADH impone el derecho del inculpado a ser asistido
gratuitamente por traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. Por
ende, tiene jerarquía constitucional, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN (CCCFed., Sala I, JA 2000-II-663 [J
20002051]. Es curioso pero el tribunal señala el defecto aunque omite pronunciarse sobre la consecuencia.
Es que si el desconocimiento del idioma era total, mal puede haber defensa válida y la nulidad es absoluta,
por aplicación del art. 168 Ver Texto , párrafo segundo).
En caso contrario, el juez nombrará un intérprete -mejor dicho traductor, como lo denomina con mayor
exactitud el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pues intérprete es quien capta las expresiones
mímicas de mudos o sordomudos-para trasladar, a nuestro idioma, el documento o la declaración vertida en
lengua extranjera (art. 268 Ver Texto ).
La nulidad del acto en infracción a este precepto resulta absoluta cuando retacea la comprensión de
cruciales actividades -verbigracia, la intimación en la indagatoria (art. 298 Ver Texto )-cuya magnitud
abiertamente agrede una garantía constitucional (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo). En el caso se
truncaría la posibilidad de refutar los hechos endilgados, con efectiva lesión a la garantía del art. 18 Ver
Texto de la CN.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/001920
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 03.-Fecha -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Fecha
115. Para fechar un acto deberá indicarse el lugar, día, mes y año en que se cumple. La hora será
consignada sólo cuando especialmente se lo exija.
Cuando la fecha fuere requerida bajo pena de nulidad, ésta sólo podrá ser declarada cuando aquélla no
pueda establecerse con certeza en virtud de los elementos del acto o de otros conexos con él.
El secretario o auxiliar autorizado del tribunal deberá poner cargo a todos los escritos, oficios o notas que
reciba, expresando la fecha y hora de presentación.
El epígrafe rebasa el contenido de la norma pues también se refiere al ámbito en que se desarrolla la
actividad: el lugar.
La mención del lugar, como la de la fecha -el tiempo del acto-habilita a compulsar su validez. En el primer
caso para los que deben realizarse en la sede del tribunal y, en el último, para meritar si se llevaron a cabo
en tiempo hábil (art. 116 Ver Texto ). Ambos extremos importan cuando se trata de actos cuyo
cumplimiento fue señalado atendiendo a ambas modalidades; en el caso de la indagatoria, aunque no esté
fijado el lugar expresamente, sólo por vía de excepción, puede ser otro que el despacho del juez a cargo de
la instrucción (art. 294 Ver Texto ; Tr. de Enj., sentencia del 30/VI/1986, E.D., t. 105, pág. 290). Respecto de
este mismo acto, el tiempo debe computarse de momento a momento (D´Albora, “El relato del imputado en
la ley nacional”, E.D., t. 116, págs. 864/865).
El párrafo segundo se ajusta a la denominada instrumentalidad de las formas. El mero apartamiento no
involucra invalidez si el acto cumple sus fines en virtud de la correlación incontestable entre los que operan
como sus antecedentes y los que resultan su consecuencia.
El párrafo final es la única vía apta para dar fecha cierta al momento de recibo de los escritos y
documentos.
Día y hora
116. Los actos procesales deberán cumplirse en días y horas hábiles, salvo los de instrucción. Para los de
debate, el tribunal podrá habilitar los días y horas que estime necesarios.
Ver la introducción a este Título acerca de la consideración genérica del tiempo para el cumplimiento de
actividad procesal útil (confr. art. 162 Ver Texto ).
Los plazos para realizar actividad procesal válida por las partes comprenden únicamente los días hábiles
(CS, Fallos, 303:2059 Ver Texto ). Si está fijado en horas el vencimiento se opera al terminar la última
(Palacio, Manual..., pág. 304).
Con relación al Código anterior -art. 131 Ver Texto -, se decidió, correctamente, que si la comunicación del
correo se entregó el día feriado el hito inicial del cómputo debía tomarse a partir del primer día hábil
siguiente (CNPE, Sala A, D.J., 2001-3, pág. 487, f. 17.340). Ese temperamento resulta valedero para el
ordenamiento vigente, porque si bien los actos a realizarse durante la instrucción pueden llevarse a cabo
todos los días, cuando se trate de establecer el tiempo útil para la intervención de las partes sólo deben
incluirse los días hábiles.
Por ser ley federal constitucional la 24571 Ver Texto -que instituye como días no laborables el del año
nuevo judío y el día del perdón-, en virtud de su jerarquía normativa debe prevalecer sobre las
disposiciones que fijan los plazos procesales (Césari, “La jerarquía normativa de la ley 24571 Ver Texto y la
forma de contabilizar los plazos procesales”, JA 2002-III-762).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/001935
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 04.-Juramento o promesa de decir
verdad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Juramento y promesa de decir la verdad
117. Cuando se requiera la prestación de juramento, éste será recibido, según corresponda, por el juez o
por el presidente del tribunal, bajo pena de nulidad, de acuerdo con las creencias del que lo preste, quien,
será instruido de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, para lo cual se le leerán las
pertinentes disposiciones legales y prometerá decir la verdad de todo cuanto supiere y le fuere preguntado,
mediante la fórmula “lo juro” o “lo prometo”. La primera oración parece descartar la recepción del juramento
por el agente fiscal, cuando dirija la investigación o pesquisa (art. 196 Ver Texto ); no obstante, la remisión
que en este último caso se efectúa a la Sección II del Título II del Libro II, al igual que los arts. 210 Ver
Texto y 212 Ver Texto indican -el último sin hesitación-que, aun en el supuesto de instrucción por el MP, los
testigos (art. 249 Ver Texto ) deben prestar juramento. Se cumple al comienzo del acto, a diferencia de lo
establecido en el Proyecto Maier (art. 179 Ver Texto , id.). Aquél se denomina promisorio y éste asertorio -o
aseverativo, según Núñez (Código..., pág. 106)-. La diferencia estriba en que el primero versa sobre el
futuro y el último se ciñe a ratificar una acción ya cumplida.
La fórmula concierne a las convicciones religiosas de este órgano de la prueba que es el testigo.
La modalidad de recepción del acto -según el epígrafe-no se conforma con el juramento sino que también
requiere la promesa de decir verdad.
La sanción de nulidad es, en principio, relativa pues resulta subsanable (art. 171 Ver Texto ).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/001943
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / d) Forma / 07.-Declaraciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Declaraciones
118. El que debe declarar en el proceso lo hará de viva voz y sin consultar notas o documentos, salvo que
el tribunal lo autorice para ello, si así lo exigiere la naturaleza de los hechos.
En primer término, el declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate,
y después, si fuere necesario, se lo interrogará.
Las preguntas que se formulen no serán capciosas ni sugestivas.
En los casos de delitos dependientes de instancia privada, la víctima y/o sus representantes legales sólo
prestarán declaración ante el juez, el agente fiscal y su abogado, debiendo evitarse los interrogatorios
humillantes.
Cuando se proceda por escrito, se consignarán las preguntas y respuestas.
a) La preocupación en preservar la autenticidad de las declaraciones testimoniales es una constante en el
Código; el art. 384 Ver Texto , párrafos segundo y tercero coincide con lo establecido por el párrafo primero.
b) El párrafo segundo advierte que el acto debe comenzar con la libre exposición y luego proceder a
formular interrogaciones, que no deben ser capciosas ni sugestivas (párrafo tercero).
La capciosidad consiste en los artificios o engaños destinados a hacer incurrir en error al declarante.
Sugestiva es la pregunta que orienta la respuesta en un determinado sentido.
c) El párrafo cuarto puntualiza que las partes eventuales -actor civil y querellante, sus mandatarios o
patrocinantes-, pueden encontrarse presentes cuando la declaración se cumple en procesos por delitos
dependientes de instancia privada (art. 6 Ver Texto ); es posible la concurrencia del letrado de quien haya
instado -denunciado-, aun cuando no se hubiere constituido en actor civil (art. 82 Ver Texto ). En síntesis:
pueden encontrarse presentes quien resulte víctima o quien, además, haya asumido las funciones de
querellante o actor civil y sus letrados. Para el debate rige el art. 363 Ver Texto .
d) El último párrafo comprende los casos señalados en el art. 119 Ver Texto primer párrafo cuando se
proceda mediante oralidad actuada: las interrogaciones y las respuestas se formulan a través de la palabra
hablada pero se documentan por escrito conforme a los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto .
Declaraciones especiales
119. Para recibir juramento y examinar a un sordo se le presentará por escrito la fórmula de las preguntas;
si se tratare de un mudo se le harán oralmente las preguntas y responderá por escrito; si fuere un
sordomudo, las preguntas y respuestas serán escritas. Si dichas personas no supieren leer o escribir, se
nombrará intérprete a un maestro de sordomudos o, a falta de él, a alguien que sepa comunicarse con el
interrogado.
El vocablo intérprete está bien utilizado en el segundo párrafo, a diferencia de su uso en el art. 268 Ver
Texto , donde la mención correcta es “traductor” (ver art. 114 Ver Texto ).
Si del peritaje cumplido por los médicos forenses surge que, pese a la sordera, el imputado pudo entender
lo que se le dice a través de la lectura de labios y también tenía aptitud para manifestar lo pertinente al
prestar declaración indagatoria, no cabe hacer lugar a la nulidad del acto en el solo interés de la ley, pues el
mero incumplimiento de lo aquí prescripto no afecta el derecho de defensa (CCC, Sala I, E.D., t. 168, pág.
125, f. 47.245 con disidencia de Donna por aferrarse a la literalidad del texto).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001960 PROCESO PENAL (En general) / 07.-El juez / d) Atribuciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES
Poder coercitivo
120. En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá requerir la intervención de la fuerza pública y
disponer todas las medidas que considere necesarias para el seguro y regular cumplimiento de los actos
que ordene.
Según la corriente tradicional uno de los elementos de la jurisdicción -facultad de resolver litigios y ejecutar
lo que en ellos se resuelva-consiste en la coertio: “...el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las
medidas ordenadas dentro del proceso a efectos de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser
sobre las personas o las cosas...” (Alsina, Derecho..., T. II, págs. 426/427). Más cerca en el tiempo, al par
que se caracteriza a la jurisdicción como la actividad desplegada por un órgano del Estado, en sentido
jurídico material, enderezada a crear la norma jurídica individual que establezca, en forma indirecta y
mediata, la expresión de pensamiento jurídico comunitario, al que deberá adaptar su conducta uno de los
intervinientes en el conflicto, se admite, sin ambages, que el derecho procesal es derecho público; perfil
consistente, en esencia, en la posibilidad de imponer, en forma unilateral, la observancia de determinados
comportamientos (Palacio, Derecho..., T. I , págs. 24/25 y 354).
En síntesis: para evitar el mero carácter abstracto de las decisiones, puede acudirse a la fuerza pública con
miras a obtener su cumplimiento.
Al no haber juicio en rebeldía, corresponde asegurar su realización, si es preciso, mediante la detención del
imputado (art. 366 Ver Texto , párrafo cuarto).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/001970
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 02.-Requisitos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Asistencia del secretario
121. El tribunal será siempre asistido en el cumplimiento de sus actos por el secretario, quien refrendará
todas sus resoluciones con firma entera precedida por la fórmula: “Ante mí”.
La exigencia de la autorización por el secretario, a través de los vocablos “Ante mí”, parece un tanto
obsoleta pues, si bien estaba prescripta por el art. 29 Ver Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación anterior al vigente por ley 17454, fue posteriormente suprimida por la ley 14237 y el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación -al igual que todos los ordenamientos procesales vigentes en el
país-no lo impone. De manera que la ley 1893 Ver Texto debe considerarse derogada implícitamente en el
mencionado aspecto (Palacio y Alvarado Velloso, Código..., T. II, pág. 279).
Cuando este funcionario no controla las actuaciones recibidas en secretaría -no examina los escritos de las
partes, tampoco se asegura su debida incorporación al expediente, deja de efectuar las certificaciones
necesarias, ni tampoco organiza la distribución adecuada de las tareas del personal ni la supervisa-su
conducta encuadra en el art. 249 Ver Texto , CP en cuanto castiga el retardo de un acto del oficio
(impecable disidencia de Barbarosch, CCC, Sala IV, L.L., del 21/XI/2000, f. 101.215).
Además el secretario tiene funciones autónomas: autenticar (arts. 122 Ver Texto , párrafo tercero y 129 Ver
Texto ), firmar las actas (art. 140 Ver Texto , párrafo primero), cumplir las notificaciones (art. 143 Ver Texto
), levantar actas durante el sumario (art. 208 Ver Texto ) y en el debate (art. 394 Ver Texto ), etcétera.
La CNCP, Sala II, considera que no resulta nula la orden de allanamiento por carecer de la firma del
secretario, toda vez que la sola intervención del juez resulta suficiente para otorgarle validez al acto (art.
224 Ver Texto ); además, la falta de su rúbrica no está conminada con nulidad (SJP, L.L., del 30/VIII/2002,
f. 104.319).
Resoluciones
122. Las decisiones del tribunal serán dadas por sentencia, auto o decreto.
Dictará sentencia para poner término al proceso, después de su integral tramitación; auto, para resolver un
incidente o artículo del proceso o cuando este Código lo exija; decreto en los demás casos o cuando esta
forma sea especialmente prescripta.
Las copias de las sentencias y de los autos serán protocolizadas por el secretario.
No toda resolución conclusiva del proceso se dicta bajo la forma de sentencia (arts. 399 Ver Texto y 404
Ver Texto ) pues, pese a que el sobreseimiento obtura su continuación, se dicta mediante auto (arts. 335
Ver Texto y 337 Ver Texto ; ver art. 361 Ver Texto ). Las sentencias definitivas son impugnables por vía de
casación (art. 457 Ver Texto ), salvo cuando por razón de la cuantía se excluyen ciertos supuestos (arts.
458 Ver Texto a 462 Ver Texto ), aunque luego de lo decidido por la CS en “Giroldi” [J 953181] (E.D., t. 163,
pág. 161, f. 46.523 o SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553 o JA 1995-III-570 [J 953180]) hayan perdido,
cuando menos en parte, operatividad; en vez el sobreseimiento instructorio, antes de pasar por la casación,
debe transitar por el recurso de apelación (arts. 337 Ver Texto , párrafo segundo y 449 Ver Texto ).
Los autos resuelven las cuestiones controvertidas, que son aquellas en que se ha escuchado -o dado
oportunidad para hacerlo-a las partes (Título IV de este Libro, comprenden los incidentes; por ejemplo lo
decidido por el juez de ejecución al cuestionarse la aplicación de sanciones debe ser precedido por la
audiencia de todas las partes interesadas, CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pág. 68, f. 46.905) -cuestiones
contenciosas que sean conexas con el objeto del proceso (vgr. la recusación del juez, art. 59 Ver Texto , el
planteamiento de excepciones, art. 340 Ver Texto ); también a los artículos, que se refieren a toda cuestión
o situación importante para el desarrollo ulterior del proceso, aun dictados de oficio (por ejemplo el
procesamiento, art. 306 Ver Texto , la falta de mérito, art. 309 Ver Texto ; las sujetas a una contradicción,
aunque no sea plena, tal como la vista al querellante y al fiscal antes de la clausura, art. 346 Ver Texto )-.
En otros supuestos el Código los impone: rechazo de la prueba durante los actos preliminares del juicio (art.
356 Ver Texto , párrafo segundo).
El decreto o providencia simple es de naturaleza eminentemente administrativa (vgr. la agregación de un
escrito o la convocatoria de un testigo). Este tipo de resoluciones es susceptible tan sólo del recurso de
reposición (art. 446 Ver Texto ).
El párrafo final comprende la tarea asignada a los secretarios en orden a la documentación de actos de
resolución del proceso.
Motivación de las resoluciones 123. Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de
nulidad. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga.
Hay quienes distinguen entre motivar y fundamentar, infinitivos utilizados generalmente como sinónimos
(Sag és, Recurso extraordinario, T. II, págs. 613/614, Buenos Aires, 1984; Palacio y Alvarado Velloso,
Código..., T. II, págs. 81 y sigs.).
Se afirma que fundamento apunta a la norma mientras motivo hace a la conducta (Passi Lanza,
“Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada y de autosuficiente y autónoma”, L.L., t.
131, pág. 65).
La diferenciación se diluye si se observa que, cuando el juez motiva una resolución, su decisión no puede
apoyarse, con exclusividad, en los hechos o bien en las normas: si opta por lo primero y prescinde de las
disposiciones legales, corre el riesgo de transformarse en legislador; si acude sólo a aquéllas, dejando de
lado los hechos, convertirá a la sentencia en una obra de investigación o de doctrina (Díaz, Clemente A.,
Instituciones..., T. II-A, págs. 222 y sigs., especialmente, pág. 225).
El fundamento último de la exigencia estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye
una de las más preciadas garantías republicanas (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos..., T. I, pág. 110). No
obstante, Maier cuestiona la necesidad de fundamentar las sentencias al haberse instituido en la CN el
juicio por jurados (arts. 24 Ver Texto , 75 Ver Texto , inc. 12 y 118 Ver Texto ); para arribar a esa
conclusión, asigna una peculiar interpretación al art. 18 Ver Texto , CN , en cuanto a la inevitabilidad de que
el juicio previo tiene que ser necesariamente fundado (art. 18 Ver Texto , CN; Maier, Derecho..., T. I-b,
págs. 243/246).
La Constitución de 1853 no se refiere expresamente al tema; tampoco la reforma de 1994, a diferencia de
lo que sucede en Buenos Aires (art. 171 Ver Texto ), Córdoba (art. 155 Ver Texto ), Santiago del Estero
(art. 173 Ver Texto ). Para el orden nacional suelen invocarse los arts. 9 Ver Texto , inc. 1º PIDCP y 7 Ver
Texto , inc. 3º de la CADH como sustento para exigir, por imperio de la CN, la fundamentación de las
sentencias (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/V/2001, f. 101.931); no compartimos el enfoque porque ambos
preceptos se refieren, genéricamente, a supuestos de arbitrariedad; en vez, el art. 18 Ver Texto , CN no
admite duda de que toda sentencia penal condenatoria debe resultar fundada. No obstante, la Corte
Suprema ha decidido que, a la condición de órganos para aplicar el Derecho, va entrañablemente unida la
obligación de los jueces de fundar sus sentencias, para acreditar que son derivación razonada del derecho
vigente y no producto de la voluntad individual y que dicha exigencia se cubre con la seriedad de los
fundamentos, pues reconoce raíz constitucional (Fallos, 297:362 Ver Texto ; E.D., t. 150, pág. 350, f.
44.797). Si se omitieran esos recaudos se incurriría en una causal de arbitrariedad. De manera que, aunque
mínimamente, deben expresarse las razones por las que se arriba a una consecuencia, incluso para la
cuantía de la pena (CS, E.D., t. 147, pág. 101,
f. 44.230, cons. 11; id., E.D., t. 184, pág. 1161, f. 55; la exigencia excepciona la irrecurribilidad por vía del
extraordinario federal de decisiones que declaran la improcedencia de recursos ante los tribunales de la
causa).
El distingo entre auto y decreto fundado se torna difícil en la experiencia tribunalicia (ver art. 356 Ver Texto ,
párrafo segundo, en cuanto exige fundar “...por auto...” el rechazo de la prueba ofrecida. A nuestro modo de
ver su verdadera naturaleza es la de un decreto o providencia simple pues sólo atiende al desarrollo o
desenvolvimiento ordenado del proceso).
El fundamento es necesario incluso cuando se trata de efectuar una inspección en un automotor (aunque la
CNCP Sala III piense lo contrario, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612). Existen argumentos sólidos para sostener
que un vehículo se encuentra incluido dentro del derecho de intimidad preservado por el art. 19 Ver Texto ,
CN (ver comentario al fallo citado de Gullco, “¿Es necesaria una orden judicial para el registro de
automóviles?”).
La motivación es una garantía de justicia que no se cubre con la remisión a los razonamientos del juez a
quo; aunque coincidan, cada uno tiene el deber de enunciarlos completamente (CNCP, Sala III, c. 190
“Ruisánchez”, del 21/X/1994, voto del Dr. Tragant, considerando IV y sus citas).
La carencia de motivación habilita la vía casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2º) aunque basta con que sea
escueta para cumplir mínimamente con este requisito (CNCP, Sala I, JA 1995-I-568; si la CCC no realizó el
más mínimo análisis de las argumentaciones del recurrente al fundamentar los agravios se ha desatendido
este precepto, CNCP, Sala IV, L.L., del 28/IX/1998,
f. 97.882). El deber de motivar se cumple cuando se expresan las cuestiones conducentes a concluir un
caso concreto de un determinado modo (CNCP, Sala III, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988; id., id., L.L., del
30/VI/1998, f. 97.397 establece que motivar una sentencia significa la obligación de consignar las causas
que determinan el decisorio o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la resolución, esto
es, las razones que poseen aptitud para legitimar el dispositivo; se trata de una comprobación lógica para
controlar a la luz de la razón la bondad de una decisión surgida del sentimiento -lo cual parece excesivo
pues linda más con la íntima convicción requerible al jurado que con la libre convicción impuesta al tribunal
[arts. 241, 263, inc. 4º y 398]-; sin embargo, es acertado decir que consiste en racionalizar el sentido de
justicia; id., id., E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 96). La imposición de condena de ejecución condicional debe
fundamentarse pues así lo exige el art. 26 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración, CP, al igual que
las reglas impuestas por el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis] id., aunque en este aspecto pueden
remitir expresamente a las razones que sustentan aquélla (CNCP, Sala III, JA 2000-I-465 [J 20000424]).
Durante el trámite de la investigación -en plena etapa preliminar o sumario-no es necesario volcar en la
providencia una exhaustiva referencia indicadora del sentido de lo resuelto ni enumerar en detalle las
circunstancias fácticas que le sirven de sustento ni contar con una determinada extensión, intensidad o
alcance en el razonamiento (CNCP, Sala II, JA 2000-II-495 [J 20001668]). Pero si se ha omitido desarrollar
las bases jurídicas en que se apoya la decisión, no sólo corresponde anular en sede casatoria sino decidir
si puede evitarse un dispendio jurisdiccional innecesario (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 156, f. 14.934).
Si la fundamentación es sólo aparente -defecto configurativo de arbitrariedad en la jurisprudencia de la CS-
se resiente la motivación lógica del fallo y se desatiende este precepto (CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J
962196]). También cuando media ausencia de toda indicación de las pautas tenidas en cuenta para
resolver pues queda privado el auto de todo sustento (CNCP, Sala IV, JA 1997-I-481 [J 970272]).
En el caso del agente encubierto la excepción a la regla del mantenimiento en estricto secreto de su
actuación, debe motivarse en el carácter absolutamente imprescindible de su aporte al testificar. Se declaró
de oficio la nulidad por ausencia o insuficiencia de motivación, considerándose absoluta la invalidez cuando
se soslayó explicitar la necesidad de identificarlo (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 1997-
3, pág. 814, f. 12.376).
Si se trata de intervención de líneas telefónicas -art. 236 Ver Texto -corresponde declarar la nulidad de la
dispuesta por el secretario del juzgado y todos los actos que de ella dependan, en razón de la inexistencia
de orden fundada del juez que así lo disponga (CNCP, Sala III, E.D., t. 175, pág. 347, f. 48.372). Empero
debe precaverse contra la demasía en la interpretación de ciertas normas -por ejemplo allanamiento de
domicilio-creando requisitos que la garantía tuitiva de su inviolabilidad no exige (id., Sala I, D.J., 1998-3,
pág. 604, f. 13.488).
Desde luego la fundamentación no debe contener contradicciones, sobre todo en cuanto la fijación del
hecho imputado -ver art. 404 Ver Texto , inc. 2º-(CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1998,
f. 97.393).
No escapa a este recaudo la prórroga de la prisión preventiva establecida en el art. 1 Ver Texto de la ley
24390 (conf. Bruzzone, “Los mecanismos para el control de la prórroga de la prisión preventiva”,
especialmente Capítulos IV y V, nota a fallo de la CNCP, Sala I, L.L., del 19/II/1999,
f. 98.369).
Se cumple con esta obligación si el fallo está racional y concordantemente fundado, permitiendo extraer de
las valoraciones que realiza el acierto de la conclusión a que llega; una motivación válida no requiere, como
condición, que excluya explícitamente otra posibilidad contraria al hecho que sostiene, ya que sólo exige
que se funde en pruebas válidas (CNCP, Sala IV, JA 2000-III-618). Es indispensable que exista un sustento
operante como ligazón racional de la prueba con la aseveración; jamás puede quedar reservada a la
intimidad de la conciencia de quien juzga (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-3, pág. 171, f. 15.962). En esto
consiste la obligación republicana para garantizar una correcta administración de la justicia (Preámbulo). Se
cubre si la resolución guarda relación con los antecedentes que le sirven de causa y son congruentes con el
punto decidido, suficientes para el conocimiento de las partes y para las eventuales impugnaciones que se
pudieran receptar (CNCP, Sala II, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.805).
En ciertos casos -diríase por excepción-se ha inspeccionado la imposición de pena de cumplimiento
efectivo si se advierte que al aplicar las reglas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP, no se verifican
los motivos que llevaron a arribar a su imposición (CNCP, Sala III, JA 2002-II-735 [J 20022101]; id., Sala IV,
causa 885, reg. 1469.4, del 11/IX/1998; id., Sala I, causa 3535, reg. 4531, del 17/VIII/2001).
Firma de las resoluciones
124. Las sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el juez o todos los miembros del tribunal que
actuaren; los decretos, por el juez o el presidente del tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del acto.
Vale la suscripción en la forma habitual, por quien o quienes deciden (Podetti, Tratado de los actos
procesales, pág. 412, Buenos Aires, 1955).
Al ser una especie de los actos jurídicos, la manifestación de voluntad de quien suscribe la resolución se
acredita al insertar su firma (arts. 979 Ver Texto , inc. 4º y 988 Ver Texto , Cód. Civ.).
En nuestro parecer, la falta de firma del magistrado -sea de un tribunal unipersonal o colegiado-resulta
insubsanable y genera, por ende, nulidad absoluta, pues omite la observancia de un requisito acreditante
de la intervención del juez natural (conf. arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 2º y 168 Ver Texto ,
párrafo segundo). Se exceptúa el supuesto del art. 399 Ver Texto , párrafo final.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002008 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y
resoluciones judiciales / 03.-Términos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Término
125. El tribunal dictará los decretos el día en que los expedientes sean puestos a despacho; los autos,
dentro de los cinco (5) días, salvo que se disponga otro plazo; y las sentencias, en las oportunidades
especialmente previstas.
En cuanto al cómputo ver arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto e introducción a este Título.
La sentencia debe dictarse inmediatamente después de clausurarse el debate, momento en el que, cuando
menos, debe comunicarse la parte dispositiva (art. 400 Ver Texto ). El art. 122 Ver Texto distingue los
diferentes tipos de resoluciones.
Auto que fija un plazo especial es, entre otros, el que concede o deniega la exención de prisión
o la excarcelación (art. 331 Ver Texto , última oración). La CS, ante la desidia en contestar la acusación,
consideró necesario ordenar a los señores jueces de la causa que adopten las medidas necesarias para
evitar que la etapa del plenario se vea paralizada a raíz de las diferentes incidencias planteadas (E.D., del
14/VI/2002, f. 51.501).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002015
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 04.-
Rectificación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Rectificación
126. Dentro del término de tres (3) días de dictadas las resoluciones, el tribunal podrá rectificar de oficio o a
instancia de parte, cualquier error u omisión material contenidos en aquéllas, siempre que ello no importe
una modificación esencial.
La instancia de aclaración suspenderá el término para interponer los recursos que procedan.
Si media instancia de parte se trata del recurso de aclaratoria (ver arts. 36 Ver Texto , inc. 3º y 166 Ver
Texto , inc. 2º, CPN); con más prolijidad el CPCC comprende también a los conceptos oscuros.
a) Error material se configura cuando se confunden los nombres e incluso la posición de las partes: si se
alude, por ejemplo, al querellante considerándolo imputado. Capta también las contradicciones entre los
considerandos y el dispositivo o fallo: si al mensurar la pena, cuando se motivó el fallo, se consideró
apropiada la de prisión, aunque en la especie resultase alternativa con la de reclusión y se impuso en la
parte resolutiva esta última.
b) Omisión material puede mediar cuando, a pesar de corresponder y además solicitarse oportunamente la
decisión de una cuestión, no se lo hace (v.gr. el pronunciamiento sobre las costas).
c) Concepto oscuro -según dijimos excluido del texto de este artículo, aunque no de su alcance-existe
cuando media diferencia entre el análisis efectuado y los vocablos o las palabras mediante las cuales se
pronuncia; de manera que se dificulta la comprensión de lo decidido. Así, luego de analizarse con pulcritud
las circunstancias del hecho que conducen a considerar que el acusado fue partícipe, aunque sin indicar
expresamente tal condición, en el dispositivo se le considera instigador.
La rectificación oficiosa sólo es admisible antes de notificar la resolución.
d) El último párrafo esclarece una cuestión doctrinaria debatida, tal como es si el planteo de la aclaratoria
excluye el tiempo demandado por su sustanciación del cómputo para deducir otro recurso. Según ha
quedado resuelto se favorece el principio de economía procesal porque parece superfluo interponer
apelación (art. 449 Ver Texto ), por ejemplo, cuando el gravamen ocasionado por lo decidido desapareció al
prosperar la aclaratoria. Además, no resultaba congruente con la circunstancia de que integra un único
pronunciamiento con la resolución aclarada. La CCC alguna vez resolvió que, frente a una decisión que
desestimara la aclaratoria, procedía la apelación (Fallos, t. IV, pág. 57). Para el recurso extraordinario
federal la Corte Suprema se pronuncia en sentido inverso (Fallos, 308:924 Ver Texto ).
La reparación del error material, por vía de la aclaratoria, no constituye un paso previo obligatorio, cuya
omisión prive a las partes de la casación (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pág. 120 y 1989, pág.
133).
Descuenta la admisibilidad del recurso deducido; por ejemplo, si la reposición y la apelación en subsidio
devienen improcedentes no interrumpen ni suspenden el plazo para acudir en queja por una apelación
previa denegada (Cám. Fed. Bahía Blanca, Sala II; JA 1994-I-337 [J 941098]).
Está claro que, conforme al art. 432 Ver Texto , la vía de aclaratoria no tolera se la utilize para suplir
falencias en el trámite de las impugnaciones; por ello no puede emplearse para obtener una declaración de
inconstitucionalidad (CNCP, Sala II, “Pugliese, José” del 26/II/1996, c. 627, reg. 866; id., id., “Andrade
Arreghi, Pedro” del 4/VI/1996, c. 735, reg. 961). Menos aún procurar se reconsidere la inteligencia asignada
a una sentencia de la Corte Suprema -por ejemplo problema de los alcances de la caducidad en los delitos
de acción privada, tratado en Fallos, 219:400 Ver Texto , correspondiente a lo prescripto por los arts. 422
Ver Texto y 423 Ver Texto -(id., Sala III, “Pazos, Luis” [J 972938], del 17/V/1996, c. 692, reg. 152/96).
Pero el texto del art. 432 Ver Texto no puede amparar se desestime una instancia o denuncia de nulidad
absoluta propugnada por vía de aclaratoria (en contra id., Sala II, del 14/III/1997, c. 1045, reg. 1313). Creus
es terminante pues indica que debe tratarse el planteamiento aun cuando la alzada no pueda
“...pronunciarse sobre el mérito a raíz, por ejemplo, de encontrarse desierto el recurso...” (Invalidez...., pág.
52, nota 3). Por su parte la Corte Suprema siempre evalúa si hay vicios susceptibles de generar nulidades
absolutas, con afectación de una garantía constitucional, pues dicha circunstancia autorizaría se rebase lo
peticionado por las partes en el recurso extraordinario (L.L., del 22/III/1995, f. 92.982; E.D., t. 162, pág. 616,
f. 46.481).
Este párrafo sigue un carril que se aparta de la contradicción consistente en proclamar, por un lado, la
inescindibilidad del decisorio aclarado con la decisión aclaratoria mientras que, por otro lado, secciona de
hecho su proclamada unidad intelectual. Si no mediase suspensión se obligaría a recurrir de un acto
todavía incompleto o en proceso de formación (Herrero, “Breve estudio sobre la aclaratoria de sentencia”,
JA 1998-II-670 quien no la considera recurso). Chiappini muestra que se trata de un recurso cuando es a
instancia de parte (“El recurso de aclaración”, E.D., t. 174, pág. 1132).
Ver para casación art. 472 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002031
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 05.Queja por
retardo
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Queja por retardo de justicia
127. Vencido el término en que deba dictarse una resolución, el interesado podrá pedir pronto despacho y,
si dentro de tres (3) días no lo obtuviere, podrá denunciar el retardo al tribunal que ejerza la
superintendencia, el que, previo informe del denunciado, proveerá en seguida lo que corresponda. Si la
demora fuere imputable al presidente o a un miembro de un tribunal colegiado, la queja podrá formularse
ante este mismo tribunal; y si lo fuere a la Corte Suprema de Justicia, el interesado podrá ejercitar los
derechos que le acuerda la Constitución.
Este precepto sustituye una de las modalidades del denominado recurso de queja por estimarse que
implica un caso de superitendencia (CNCP, Sala II, c. 538, del 30/VI/1995; en cuanto a aquél, Palacio, Los
recursos..., pág. 171). Se ciñe a los supuestos de denegatoria de un recurso y autoriza la presentación
directa, ante el tribunal que debe decidir (art. 476 Ver Texto ), para que se pronuncie sobre su admisibilidad.
El reclamo previo -pronto despacho-exigido a rajatabla (CCC, Sala V, L.L., del 2/VII/2001, f. 102.246),
cuando la denegatoria de justicia es ostensible y dilatada -trasunto de verdadera desidia-, puede convertirse
en un ritualismo enervante del debido proceso.
La última oración capta la promoción de juicio político (arts. 53 Ver Texto , 58 Ver Texto y 59 Ver Texto ,
CN) cuando quien incurre en la demora fuese un ministro de la Corte Suprema. Si las resoluciones se
pudieran dilatar sin término, quedaría indefinidamente sin aplicar el Derecho, con grave e injustificado
perjuicio para quien lo invoca y vulnerada la garantía de la defensa en juicio (CS, Fallos, 308:694 Ver Texto
). La necesidad de afianzar la justicia establecida en el Preámbulo de la CN impone la exigencia de
encausar las actuaciones si se han producidos avances y retrocesos del proceso con lo que corresponde
urgir a los magistrados para definir la situación procesal del recurrente (CS, E.D., t. 148, pág. 629, f.
44.547).
Con buen criterio se sostiene que, en las provincias donde no hay establecidas cámaras federales,
corresponde a los tribunales orales, conocer en un reclamo por retardo de justicia (TOC Fed. Catamarca,
L.L., del 6/V/1996, f. 94.234, voto de la minoría).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002038
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y resoluciones judiciales / 06.-Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Resolución definitiva
128. Las resoluciones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en
cuanto no sean oportunamente recurridas.
Las decisiones quedan firmes cuando no se recurren en los plazos y bajo los requisitos previstos (art. 438
Ver Texto ) o, por su naturaleza o cuantía, resultan irrecurribles (ver en casación, art. 457 Ver Texto ; ver
“Giroldi, Horacio David s/recurso de casación” [J 953181], E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570
[J 953180] o SJP L.L., del 20/IX/1995, f.
93.553), o se produce el desistimiento (art. 443 Ver Texto ) o la deserción (art. 453 Ver Texto )
o son rechazadas (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/I/2000, r. 1773.4, c. 1111, “Guattini, J.” Ver Texto , del
29/V/1997). Ejecutoriadas cuando son insusceptibles de otro recurso al haberse agotado las vías de
impugnación y, en consecuencia, corresponde acatar lo decidido (Palacio, Derecho..., T. VII , pág. 264).
La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento sobre el fondo, impidiendo toda revisión del
procedimiento cumplido para dictarla aunque se fundare en nulidad absoluta (CNCP, Sala II, E.D., t. 168,
pág. 133, f. 47.249). La solución es correcta porque las atribuciones para declarar en tal supuesto la
invalidez, conforme al art. 168 Ver Texto , desaparecen con el advenimiento de la cosa juzgada material.
Sólo las nulidades relativas se purgan antes (arts. 170 Ver Texto y 171 Ver Texto ).
Es curioso el sistema adoptado por la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad 24660 Ver Texto
pues otorga firmeza a las sanciones recurridas ante el juez de ejecución, cuando no se expidió dentro de
los sesenta días (Kent, Derecho..., pág. 260).
La mera interposición de un recurso (art. 442 Ver Texto ) suspende el cumplimiento o ejecución de lo
dispuesto. Cuando se trata de recursos previstos en este Código dicho efecto corresponde también a la
aclaratoria (art. 126 Ver Texto , párrafo segundo). En vez el planteo del recurso extraordinario federal (art.
14 Ver Texto de la ley 48) tiene algunas peculiaridades (ver art. 442 Ver Texto ). Su interposición suspende
la ejecución de la sentencia hasta tanto el tribunal se pronuncie respecto a su concesión o denegación (CS,
JA del 17/X/2001, pág. 45, “Andreoli, José M. y otros v. Provincia de Santa Fe”).
Empero, por aplicación del art. 285 Ver Texto , CPCC no se suspende, ante la deducción de la queja por
denegatoria del recurso extraordinario, el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pág. 281, f.
48.701).
Es imposible concebir una serie recursiva que jamás termine porque nunca podría hallarse un tribunal en
que no fuera posible el error; habría que establecer la eterna incertidumbre del derecho con la impotencia
de los poderes sociales para poner fin a los pleitos y por temor de un peligro posible se caería en un peligro
cierto y sin duda más grave, de una permanente anarquía (CS, L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte
Suprema, nro. 656; JA 1997-IV-354).
La CNCP, en pleno, considera firme la sentencia cuando declaró inadmisible la concesión del recurso
extraordinario federal (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.129 o E.D., del 27/IX/2002, f. 51.679). En ese sentido, el
plazo de prescripción de la pena (art. 66 Ver Texto , CP) comienza a correr desde la medianoche del día en
que se rechazaron las impugnaciones contra la sentencia condenatoria (CNCP, Sala III, L.L., del 12/II/2003,
f. 10.050).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002048 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / g) Actos y
resoluciones judiciales / 07.-Restitución -Renovación -Copias -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Copia auténtica
129. Cuando por cualquier causa se destruyan, pierdan o sustraigan los originales de las sentencias u otros
actos procesales necesarios, la copia auténtica tendrá el valor de aquéllos.
A tal fin, el tribunal ordenará que quien tenga la copia la consigne en secretaría, sin perjuicio del derecho de
obtener otra gratuitamente.
La custodia del expediente y documentos incumbe al secretario (art. 163 Ver Texto , inc. 5º, ley 1893).
La expedición de certificados y testimonios también incumbe a ese funcionario (art. 38 Ver Texto , inc. 2º,
CPN).
El incumplimiento de lo prescripto en el último párrafo autoriza al empleo de la coerción (art. 120 Ver Texto )
y, cuando no se trate del imputado, a quien no puede exigírsele proporcione prueba en su contra, hace
incurrir al renuente en el delito de desobediencia (art. 239 Ver Texto , CP).
Restitución y renovación
130. Si no hubiere copia de los actos, el tribunal ordenará que se rehagan, para lo cual recibirá las pruebas
que evidencien su preexistencia y contenido. Cuando esto no fuera posible, dispondrá la renovación,
prescribiendo el modo de hacerla.
Este artículo y el anterior se refieren a la reconstrucción de expedientes de manera similar a la establecida
por el art. 129 Ver Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Cabe advertir que, en alguna ocasión, se decidió la inaplicabilidad de dicho régimen al proceso penal; al
respecto se sostuvo que las copias de la acusación y de la defensa, ante la falta de las debidamente
autenticadas, no pueden suplantar a las probanzas desaparecidas, aunque se las invoque; la mayoría se
pronunció por la absolución o, según el estado de la causa, por la libertad del procesado (CCC, Sala II, JA
1990-IV-301 Ver Texto ; Sala VII, JA 1991-III-330 Ver Texto ; Sala V, JA 1991-III-573 Ver Texto ; CCC, Sala
V, L.L., del 11/IV/1994, f. 92.082). Asimismo se tiene resuelto que la seguridad de los actos jurídicos -ante
la falta en el Código anterior de normas expresas sobre la reconstrucción-reclama prioridad y, por ende,
deben desestimarse como elementos de convicción actuaciones no reproducidas con fehaciencia (CCC,
Sala IV, JA 1991-III-592 Ver Texto ).
Si faltan elementos esenciales, como lo es el acta que protocoliza la declaración indagatoria (arts. 138 Ver
Texto y 301 Ver Texto ), se entiende improcedente la invocación de normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. No obstante, a través de un plenario -con respecto al Código anterior-, se sentó
doctrina conforme a la cual, en los expedientes reconstruidos, la ausencia del acta de la indagatoria o de un
sustituto fehaciente -fotocopia certificada o simple no impugnada por las partes-no impide arribar a un
pronunciamiento condenatorio (CCC, en pleno, E.D., t. 149, pág. 576, f. 44.682).
Si el expediente no pudo reconstruirse cuando ya se había arribado al plenario no puede retrotraerse para
realizar actos en perjuicio del imputado; ante la falta del acta de la indagatoria en razón de la desaparición
de aquél, debe absolverse al procesado (CCC, Sala V, L.L., del 11/IV/1994, f. 92.082. Al anotar el fallo
Bunge Campos, “Reconstrucción de expedientes en materia penal”, advierte que al imponerse escuchar al
imputado por el art. 378 Ver Texto , dicha indagatoria supliría la falta de la prestada ante la instrucción y
que, de todos modos, cierta actividad instructoria puede suplirse a través de lo indicado en el art. 357 Ver
Texto ). La CS sostuvo que no es razonable exigir la incorporación de copia del acta de la indagatoria,
cuando no se deriva de ella prueba de confesión y la responsabilidad penal se tuvo por acreditada con
elementos de juicio extraños a lo dicho en esa declaración; resultaría irrazonable exigirlo cuando se tornaría
prácticamente imposible perseguir graves delitos en cuya represión debe manifestarse mantener el delicado
equilibrio entre los intereses del individuo sometido a proceso y el de la sociedad agredida por el delito (CS,
del 7/IV/1992, JA 1993-IV, índice, pág. 117). Copia e informes
131. El tribunal ordenará la expedición de copias e informes, siempre que fueren solicitados por una
autoridad pública o por particulares que acrediten legítimo interés en obtenerlos.
Sobre quiénes son interesados, el art. 56 Ver Texto resulta un supuesto de interpretación auténtica
contextual. Según Núñez, basta con que el interés no sea contrario a la ley (Código..., pág. 121).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002065
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicación / 04.Suplicatorias,
exhortos, mandamientos y oficios
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -SUPLICATORIAS, EXHORTOS, MANDAMIENTOS Y OFICIOS
Reglas generales
132. Cuando un acto procesal deba ejecutarse fuera de la sede del tribunal, éste podrá encomendar su
cumplimiento por medio de suplicatoria, exhorto, mandamiento u oficio, según se dirija, respectivamente, a
un tribunal de jerarquía superior, igual o inferior, o autoridades que no pertenezcan al Poder Judicial, sin
perjuicio de la aplicación de lo dispuesto al respecto en las leyes convenio con las provincias. Si se trata de
un exhorto cuyo cumplimiento se encomienda a otro tribunal de la República, rige la ley del lugar (ver arts. 2
Ver Texto y 4 Ver Texto del convenio aprobado por ley 22172).
Si el exhorto proviene del extranjero conforme al art. 13 Ver Texto , Cód. Civ., la aplicación de la ley foránea
debe requerirse; a menos que la obligatoriedad surgiere de convención diplomática o ley especial (Palacio,
Derecho..., T. I , pág. 59); con Uruguay rige el convenio aprobado por ley 22410 Ver Texto . El límite para la
realización de la actividad conforme a la ley extranjera queda establecido en su compatibilidad con la ley
aplicable por el tribunal requerido (así fluye del art. 2, párrafo segundo de la ley convenio 22172 Ver Texto
frente a la hipótesis de conflicto entre normas y jurisdicciones internas).
Sobre la entrega de prueba, bienes y cadáveres, realización de autopsias y remisión de efectos ver ley
convenio 22055 Ver Texto .
El art. 32 Ver Texto de la ley 23737 de Estupefacientes, establece que cuando la demora en el
procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez de la causa podrá actuar en ajena
jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entienda pertinentes,
debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Además, las autoridades de prevención
deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a
disposición del mismo las personas detenidas a fin de que este magistrado controle si la privación de la
libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondrá
a los detenidos a disposición del juez de la causa.
Es posible adelantar por fax una orden de requisa si no se sustituye la orden judicial escrita ya librada y
sólo se anticipa su contenido material, ratificado inmediatamente mediante la recepción del pertinente oficio
(CCCFed. Corrientes, D.J., 1999-2, pág. 1128, f. 14.476 o L.L., del 30/VII/1999, f. 99.082). El problema linda
con dos diferentes actividades procesales: por un lado, la pertinente a los actos de documentación; por otro,
tiene que ver con los actos de comunicación.
El primer aspecto aparece cubierto con holgura -según se infiere del fallo anotado-porque al evaluar la
expedición de la orden para requisar, forzosamente hubo de someterse a análisis la fundamentación de la
requisa (arts. 230 Ver Texto , párrafo primero y 123 Ver Texto , CPP). Y, a tenor de lo resuelto, no se
desprende la percepción de vicio alguno que neutralizare su eficacia.
El último reposa en que el órgano unipersonal no se apartó de la vía común, pues se echó mano del oficio,
medio de comunicación expresamente indicado para transmitir lo decidido (arts. 132 Ver Texto y 133 Ver
Texto id.).
En síntesis: la medida de coerción coadyuvante del secuestro -que también lo es-fue decidida en el legajo.
Por ende, no presenta flanco vulnerable.
Sólo resultaba admisible cuestionar el medio empleado para adelantarla. De manera que el dilema lo
suscita el empleo del fax.
El CPP proporciona ciertas pautas, insertas al regular el testimonio -medio de prueba-y la convocatoria al
testigo -órgano de prueba-. La ley se hace cargo de la realidad y acepta, en casos de urgencia, su
convocatoria “...por cualquier medio, inclusive verbalmente” (art. 245 Ver Texto , párrafo segundo id.).
Coincide el CPCC, pues autoriza -también en forma expresa-el uso de la radiofonía para anoticiar a
personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (arts. 145 Ver Texto y 148 Ver Texto id.). En ambos casos se
trata de preservar el principio de celeridad.
También cuando se trata del control de la prueba -perfil inescindible de la garantía de la defensa en juicio-
tolera el aviso verbal (art. 202 Ver Texto , párrafo segundo id.) aun a quienes pueden comparecer al
desarrollo de actividades instructorias.
Por manera que el formalismo se exige, con estrictez, para el registro de las resoluciones judiciales y, en
vez, cede cuando se trata de comunicarlas. La explicación es sencilla pues más riesgoso resulta aceptar
afectación de derechos subjetivos protegidos por garantías constitucionales -inviolabilidad de domicilio,
privacidad, secreto de comunicaciones y correspondencia-que desformalizar el cumplimiento de órdenes
respaldadas en el expediente.
En el caso, la distancia respecto del lugar en que debía cumplirse la tarea subraya la cobertura del medio
por el cual se optó.
El sujeto público decisor y la resolución mediante la que se adoptó la injerencia, fueron los pertinentes;
desaparece así la principal de las eventuales censuras (González -Cuellar Serrano, Proporcionalidad...,
págs. 109, y 306/307; sobre todo pág. 309, en que privilegia la gravedad del delito, el grado de la
imputación y la probabilidad de éxito de la medida).
Al recibir un fax proveniente de un tribunal su destinatario sólo debe cerciorarse de quién lo suscribe y de
quién lo envió, si se trata de personas distintas. Sobre todo, determinar la identificación de la máquina
empleada para remitirlo; en ningún caso pueden exigirse más recaudos que los recabados por la doctrina
para los provenientes de particulares, cuando se trate de los dirigidos por oficinas públicas (Armulfo Arjona
L., Algunas consideraciones..., págs. 134). Piensa en cambio que es necesaria una reforma legislativa Arazi
(La prueba..., págs. 177/178).
Las objeciones más sensatas en contra del fax como medio de prueba -alteración por el tiempo y posible
interceptación de la línea-(Gozaíni, “La teoría de la prueba y el fenómeno de la informática”, JA 1999-II-912)
fueron obviadas por la correcta actuación del magistrado a quo: decidió y fundamentó en el legajo y acudió
al oficio para respaldar el fax.
La CNCP, Sala IV -citada en el considerando 13-, sustenta el acierto porque el 17/V/1996 aceptó la
retransmisión por fax de la orden para interceptar comunicaciones telefónicas, aunque subordinándola a la
ratificación posterior por vía de oficio (E.D., t. 170, pág. 520, f. 47.626).
132 bis. (4) En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC
LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa
con aquéllas, cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o la demora en el procedimiento
pudiese comprometer seriamente el éxito de la investigación, el juez o fiscal a cargo de ésta podrán actuar
en ajena jurisdicción territorial ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entiendan
pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Las autoridades de prevención
deberán poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas.
La norma es similar a la contenida en el art. 32 Ver Texto , ley 23737 -ver comentario art. 132 Ver Texto -.
Para que resulte aplicable es necesario que se dé alguno de sus presupuestos: que se encuentre en peligro
la vida de la víctima o el éxito de la investigación. De allí que se sostenga su carácter excepcional
(Carbone, Carlos, “La ley 25760 Ver Texto y la intervención de las comunicaciones telefónicas por mandato
fiscal en el CPPN”, JA del 5/I/2005, pág. 20). La CCCFed., Sala I, consideró justificada la actuación en
extraña jurisdicción si, no obstante haberse encontrado el cadáver de la víctima y la detención de dos
imputados, aún restaba dar con el paradero de uno de los principales sospechosos (RDPyPP, LexisNexis,
nro. 3, pág. 667). Está prevista sólo para los casos en que se investiguen los delitos previstos por los arts.
142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, o causas conexas. Por ende, en función
del principio nulla coactio sine lege, no puede aplicarse analógicamente para otros delitos (Gustavo A.
Bruzzone, “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el
proceso penal”, publicado en “La justicia penal hoy. De su crisis a la búsqueda de soluciones”). En el resto
de los casos, deberá seguirse el trámite previsto por el art. 132 Ver Texto .
Sobre las nuevas atribuciones conferidas al Ministerio Público Fiscal para la investigación de estos delitos,
ver arts. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], 227 Ver Texto , inc. 5º, y
236 Ver Texto , último párrafo.
Comunicación directa
133. Los tribunales podrán dirigirse directamente a cualquier autoridad administrativa, la que prestará su
cooperación y expedirá los informes que le soliciten dentro del tercer día de recibido el pedido del juez o, en
su caso, en el plazo que éste fije.
Tanto este artículo como el anterior regulan el cumplimiento de ciertos actos de comunicación. Se
distinguen según que el órgano judicial requerido sea de rango mayor, igual o menor en la competencia por
grado o bien se trate de órganos no judiciales.
Se sigue la terminología de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, con algunas pequeñas
variantes; en dicho cuerpo normativo se alude a “carta-orden” como sinónimo de mandamiento (ver su art.
184 Ver Texto ; Fenech, Derecho..., T. II, págs. 89/91).
Los vocablos utilizados no son similares a los del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que, bajo
la designación de “oficio”, comprende a las comunicaciones escritas que los jueces nacionales cursen a
otros del mismo carácter, encomendándoles diligencias, informes o la remisión de algún expediente (art.
131 Ver Texto , id.).
En virtud de la ley convenio 22172 Ver Texto , el oficio se ha convertido en el medio de comunicación
corriente entre todos los jueces del país, nacionales o provinciales. También el oficio en el proceso civil
abarca los requerimientos efectuados a los funcionarios del PEN (art. 38 Ver Texto , inc. 1º, CPN).
La Corte Suprema ha admitido que puede encomendarse por exhorto la recepción de la declaración
indagatoria (Fallos, 237:388 Ver Texto ; 241:248 Ver Texto ; 253:455; 276:254 Ver Texto ; 298:615 Ver
Texto ; 308:1679 Ver Texto ); tal temperamento resulta ahora respaldado frente a lo dispuesto en el art. 184
Ver Texto , párrafo tercero. La opinión contraria de Donna y Maiza no persuade frente a aquel texto
(Código..., pág. 149).
Sólo se cubren las exigencias de ese importante acto, en lo atinente al sujeto receptor, cuando se observe
estrictamente la previsión citada; de lo contrario, habrá de incurrirse en una nulidad prevista por el art. 167
Ver Texto , inc. 2º, cuyo carácter es absoluto (ver art. 168 Ver Texto , párrafo segundo), porque resultaría
afectado el principio del juez natural (arts. 18 Ver Texto , CN y 1º).
Se ha aceptado la retransmisión por fax de la orden para interceptar comunicaciones telefónicas, aunque el
órgano admnistrativo receptor puede recabar la ratificación posterior por vía de oficio. No puede aparejar la
nulidad del acto porque es posible verificar su autenticidad en cuanto a su procedencia por las claves y
códigos utilizados (CNCP, Sala IV, E.D.,
t. 170, pág. 520, f. 47.626, aunque declara la ineficacia si se rebasó el pedido autorizado para la escucha
pues las obtenidas luego de su vencimiento no son legítimas).
Exhortos con tribunales extranjeros
134. Los exhortos a tribunales extranjeros se diligenciarán por vía diplomática en la forma establecida por
los tratados o costumbres internacionales.
Los de tribunales extranjeros serán diligenciados en los casos y modos establecidos por los tratados o
costumbres internacionales y por las leyes del país o en la forma que se establezca en los convenios
firmados con los distintos países, con sujeción al principio de reciprocidad.
La radicación de los exhortos se cumple ante los tribunales con competencia según la naturaleza de la
causa en la que fueron librados (CS, Fallos, 258:170 Ver Texto ). Si la rogatoria corresponde a causas que
en el país serían de competencia de la justicia ordinaria debiera intervenir el Juzgado Nacional en lo
Criminal de Rogatorias -ley 22777 Ver Texto -(CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pág. 13, f. 47.501).
El auxilio requerido no puede vulnerar el principio de única persecución pues los tribunales argentinos no
pueden colaborar en un nuevo proceso respecto de hechos sobre los que ya se han pronunciado (CFCap.,
Sala I, E.D., t. 157, pág. 475, f. 45.707).
Por ley 25095 Ver Texto -B.O., del 24/V/1999-se aprobó el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en
Asuntos Penales suscripto entre nuestro país, Brasil, Paraguay y Uruguay. De sus disposiciones más
destacables cuentan la atribución de la solicitud al órgano judicial o al MP del Estado requirente encargados
del juzgamiento o la investigación de delitos (art. 4 Ver Texto , id.), la posibilidad del Estado requerido para
autorizar la presencia de las autoridades señaladas durante el cumplimiento de las diligencias de
cooperación y permitirles formular preguntas, si lo autoriza la legislación del Estado requerido y el acto se
cumple conforme a ella (art. 17 Ver Texto , inc. 3º, id.), y el envío de los documentos, antecedentes y
elementos de prueba entregados por el testigo y obtenidos como resultado de su declaración o al prestarla
(art. 17 Ver Texto , inc. 5º, id.).
Exhortos de otras jurisdicciones
135. Los exhortos de otras jurisdicciones serán diligenciados, sin retardo, previa vista fiscal, siempre que no
perjudiquen la jurisdicción del tribunal.
La ley convenio 22172 Ver Texto autoriza en estos casos el oficio (ver comentario a los arts. 132 Ver Texto
y 133 Ver Texto ).
Aquí por jurisdicción debe entenderse ordenamiento judicial diferente; tiene un alcance político institucional.
Aunque también preserva la función pública procesal cuya exclusividad corresponde resguardar al juez
exhortado; por ende, no debe cumplirse un exhorto cuya ejecución signifique cercenarla.
Denegación y retardo
136. Si el diligenciamiento de un exhorto fuere denegado o demorado, el tribunal exhortante podrá dirigirse
al tribunal superior pertinente, el cual, previa vista fiscal, resolverá si corresponde ordenar o gestionar el
diligenciamiento.
Los conflictos que suscite la denegación o demora deben ser resueltos por la Corte Suprema (Fallos,
289:30 Ver Texto ), sin perjuicio de agotar, previamente, la reclamación ante el superior del tribunal
exhortado.
Comisión y transferencia del exhorto 137. El tribunal exhortado podrá comisionar el despacho del exhorto a
otro inferior, cuando el acto deba practicarse fuera del lugar de su asiento, o remitirlo al tribunal a quien se
debió dirigir, si ese lugar no fuera de su competencia.
(4) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/002116
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -ACTAS
Regla general
138. Cuando el funcionario público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él o
cumplidos en su presencia, labrará un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este capítulo. A
tal efecto, el juez y el fiscal serán asistidos por un secretario, y los funcionarios de policía o fuerzas de
seguridad por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las
actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares,
requisa personal.
a) La oralidad, para el momento antecedente de la decisión culminante (art. 363 Ver Texto ), no descarta
que la tarea preparatoria se documente por escrito o a través de la oralidad actuada (ver art. 118 Ver Texto
). De otra manera no podría hacerse mérito de la labor instructoria (art. 346 Ver Texto ); esto esclarece el
art. 208 Ver Texto . Durante el juicio corresponde levantar acta del debate (art. 394 Ver Texto ).
b) La intervención del secretario resulta obligatoria para el tribunal (art. 121 Ver Texto ). Los funcionarios
policiales ajustarán su labor a lo establecido por el art. 184 Ver Texto , incs. 1º, 4º, 7º, y 8º. c) Los actos
irreproducibles y definitivos se hallan enumerados en el primer párrafo del art. 200 Ver Texto . Comprende
el relato o la descripción reflejados por escrito a otorgar por el funcionario público, instrumentos públicos en
los términos del Código Civil (art. 979 Ver Texto , incs. 1º y 4º; CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J 962196]).
Para la CFLa Plata, Sala I, la comprobación notarial de las circunstancias de hecho del ilícito carece de
todo valor probatorio (“Segba s/denuncia hurto de energía eléctrica”, del 29/III/1994,
JA 1994-IV-297 [J 944103]). En vez la CNCP estima que si bien no pueden equipararse las actuaciones
notariales cumplidas por iniciativa privada al trámite aquí previsto, en modo alguno el acto carece de validez
como instrumento público aunque subordinado al análisis a través de la sana crítica o libres convicciones
(arts. 241 Ver Texto y concordantes; Sala III, JA 1995-I-588 [J 951184]). Es que la condición de prueba a
ponderar resultaba incuestionable. Sólo restaba la cuestión del mérito asignable, a cuyo fin es
imprescindible acudir al art. 206 Ver Texto ; aquí surge el problema de las facultades correspondientes al
Congreso en torno a legislar en materia procesal cuando se trata de asegurar la efectividad de derechos
consagrados en la legislación de fondo (CS, Fallos, 295:606 Ver Texto ), pues resulta inexplicable
prescindir de lo establecido por los arts. 979 Ver Texto , 980 Ver Texto , 993 Ver Texto , 994 Ver Texto y
998 Ver Texto , Cód. Civ. Esto no significa que el contenido de la escritura pública necesariamente vincule
al juez pues debe apreciarla conforme a la libre convicción o sana crítica (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver
Texto , inc. 4º y 398 Ver Texto ). Su adecuada aquilatación deberá atender, cuando menos, a la adquisición
de elementos que permitan cuestionar la fe merecida por la existencia material de los hechos verificados
por el oficial público. Siempre queda a salvo la libre convicción del juzgador; dice Leone que “...ejecutada
perquisición por parte de los oficiales de policía judicial y la atestación de las cosas secuestradas, del lugar
y del modo en el que se las encontró...queda libre el juicio del juez en orden al valor que la intervención de
ciertas cosas en un cierto lugar tiene sobre la decisión de la causa (Tratado..., T. I, pág. 595).
El juez puede asignar a los hechos y declaraciones recibidas una comprensión, incluso contraria, de aquella
que el oficial público creyó captar (ST Río Negro, Sala B, L.L., del 12/X/1994, f. 92.721).
Se trata de una norma cuyo cumplimiento no siempre es fácil debido a las dificultades materiales; sobre
todo por el lugar de comisión (Viaut, “El artículo 138 Ver Texto del CPPN y una posible reforma”, E.D., t.
163, pág. 1248).
No corresponde la presencia de testigos si es el acta inicial de la prevención, aunque se inserten
manifestaciones adversas a quien denuncia el hecho (CNCP, Sala III, “Spikerman, Oscar” Ver Texto , del
16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96).
Una cosa es la carga cívica que torna obligatoria la comparecencia cuando se trata de testigos en sentido
propio -art. 243 Ver Texto -y otra diferente la renuencia a participar en un acto como testigo instrumental.
No existe disposición de fondo o de forma que obligue a un habitante de nuestro país a oficiar como testigo
en tal caso (CCCFed., Sala I, L.L., del 14/III/2001, f. 101.679).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002131 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 04.-
Contenido y formalidades
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Contenido y formalidades
139. Las actas deberán contener: la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo
que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir; la indicación de las
diligencias realizadas y de su resultado; las declaraciones recibidas; si éstas fueron hechas
espontáneamente o a requerimiento; si las dictaron los declarantes.
Concluida o suspendida la diligencia, el acta será firmada, previa lectura, por todos los intervinientes que
deban hacerlo. Cuando alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello. Si tuviere que
firmar un ciego o un analfabeto, se le informará que el acta puede ser leída y, en su caso, suscrita por una
persona de su confianza, lo que se hará constar.
Aun cuando el juez o su secretario presencien un allanamiento, no quedan compelidos a firmar el acta,
puesto que no hay disposición legal que así lo ordene (CNCP, Sala II, JA 1998-I-528 [J 980004]).
La intervención de un testigo analfabeto, si también lo hacen dos inobjetables, no conduce a la invalidez
(CCCFed. Mar del Plata, D.J., 2000-1, pág. 782, f. 15.169 o L.L., del 13/III/2000, f. 99.957).
En cuanto a la fecha ver art. 115 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002139
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 05.-Nulidad / A) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Nulidad
140. El acta será nula si falta la indicación de la fecha, o la firma del funcionario actuante, o la del secretario
o testigos de actuación, o la información prevista en la última parte del artículo anterior.
Asimismo son nulas las enmiendas, interlineados o sobrerraspados efectuados en el acta y no salvados al
final de ésta.
Estas omisiones se sancionan con la invalidez (ver arts. 115 Ver Texto , 166 Ver Texto y 171 Ver Texto ).
En principio se trata de nulidades relativas. La mera omisión de firma por el testigo a quien se indica como
presente, aunque no determine la nulidad del acta, retacea su valor probatorio (TOC nro. 8, fallo del
27/IV/1993, “Mena, Walter J.” Ver Texto ).
En cuanto a la firma ver arts. 121 Ver Texto , 124 Ver Texto y 399 Ver Texto , párrafo final.
Si se omite señalar, en el acta policial de secuestro, el motivo por el cual la suscribió un solo testigo puede,
eventualmente, configurarse un caso de nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto ; aunque debe evidenciarse la
lesión constitucional, CNCP, Sala IV, L.L., del 3/I/2000, reg. 1772.4,
c. 1189, “Di Nome, H.”, del 29/III/1999). Si en el procedimiento intervino un único testigo, la deficiencia no
excede de una mera irregularidad que no priva al acto de su esencia (CNCP, Sala IV, RDPyPP, LexisNexis,
nro. 5, pág. 945). Por eso, el acto no es inválido si el testigo se encontraba presente al momento de hallarse
la droga (TOC Fed. Tucumán, L.L., del 27/IX/1999, Reseña nro. 49907-S). Resulta insusceptible subsanarla
a través de la posterior explicación suministrada por el funcionario policial. Empero, si aquel testimonio
puede meritarse como prueba decisiva para establecer la comisión del delito, deviene superfluo considerar
el valor probatorio del acta pues se convierte en una cuestión abstracta. Es que el testigo instrumental
o de actuación puede a su vez intervenir como órgano de la prueba si percibió el suceso constitutivo del
objeto procesal (Palacio, “Incidencia procesal de las regulaciones denunciadas en un acta policial de
aprehensión y secuestro”, nota al fallo nro. 91.734, L.L., del 3/XI/1993, escolio a un pronunciamiento del
TOC nro. 2 donde se afirma que la omisión referida configura una nulidad relativa; el TOC nro. 5 se
pronuncia por la invalidez cuando no se deja constancia del motivo que llevó a la presencia de un solo
testigo, JA 1994-III-1043, reseña nro. 53; también CFed. Rosario, Sala A, SJP, L.L., del 26/V/1995, f.
93.200. Ambos pronunciamientos incurren en exceso ritual pues, salvo la carencia de otros elementos de
convicción, no se advierte lesión constitucional, presupuesto de toda invalidez). Se pondera válida el acta
suscripta por testigos que no hayan presenciado toda la diligencia (CNCP, Sala II, JA 1996-III551). En vez
parece obvio que se resiente su mérito probatorio.
La CNCP, Sala I estima ajustado a derecho tanto el secuestro como la requisa registrados en un acta
firmada por el empleado policial y dos testigos asistentes ajenos a la repartición, aunque no la hayan
suscripto otros agentes subordinados al funcionario actuante (SJP L.L., del 26/VI/1995, f. 93.277).
No cabe calificar como acta a un “croquis”; por ende, no le son aplicables los requisitos que para este tipo
de instrumentos establece el CPP. Debe conservarse como elemento formador de criterio para la etapa
procesal del juicio (acertada resolución de la CCC, Sala VI, L.L., del 24/I/2000, c. 9296, “Barcia, A.” Ver
Texto , del 24/IX/1998). No basta invocar que los testigos pertenecen a la repartición a cargo del
procedimiento para declarar su nulidad, pues debe explicarse el razonamiento seguido y precisar la clase
de invalidez (CNCP, Sala IV, JA 1999-IV-665). El temperamento es aceptable en cuanto a la necesidad de
sentar las razones que inclinan para la ineficacia; pero, por vía de principio, la ley quiso preservar la
objetividad del trámite; por eso lo desecha si hay subordinación de los testigos, con referencia a quien dirige
la tarea. Es harto opinable el estricto criterio de la CNCP, Sala II, en cuya virtud la exigencia del art. 138 Ver
Texto se ciñe a los actos de imposible reproducción (D.J., 2000-1, pág. 153, f. 14.933). Ver comentario
sobre nulidades virtuales en la Introducción al Capítulo VII, Título V del Libro I.
Por funcionario actuante debe entenderse aquel en quien el juez delegó la diligencia procesal, aunque el
magistrado se encontrase allí (CS, JA 1998-I-555, de la disidencia de los doctores Nazareno, Moliné
O´Connor, Vázquez y López); tesis opinable porque la presencia del juez implica asumir la dirección del
procedimiento (art. 194 Ver Texto ). Algún reparo en Palacio, “Las complejas secuencias derivadas de la
declaración de nulidad de un acta de allanamiento”, L.L., del 30/VI/1997, comentario al f. 95.589.
Para que la nulidad sea absoluta debe haberse ocasionado flagrante violación de cláusulas constitucionales
que acarree perjuicio de tardía o imposible reparación ulterior. Sólo cabe acudir al instituto de las nulidades
cuando por resultar anormal el desenvolvimiento del proceso, tal irregularidad resulte trascendente por
haberse afectado intereses tutelados, entendiéndose por tales el ejercicio de la defensa en juicio o los
principios básicos del proceso (CFSan Martín, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804).
Si conforme a la ley del lugar se cubren las exigencias del acta, no procede su nulidad (en el caso, se
documentó la detención firmada sólo por el detenido y el personal policial, citándose los arts. 107 Ver Texto
, CPPBA y 7 Ver Texto , CN, CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 819, f.
15.717 o L.L., del 29/V/2000, f. 100.319).
Cuando se trata del acta del debate ante el tribunal oral, su secretario es el oficial público y tiene autoridad
para conferirle autenticidad y fe pública al instrumento; su firma es requisito esencial para integrarla como
instrumento público (art. 988 Ver Texto , CC); su omisión acarrea la nulidad del instrumento -art. 140 Ver
Texto -y de la sentencia que es su consecuencia (CNCP, Sala III, JA 1999-III-647 [J 992811] o D.J., 2000-1,
pág. 776, f. 15.165).
Hasta tanto se declare nula por los defectos aquí señalados, el acta hace plena fe hasta que sea arg ida de
falsa por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el tribunal o juez o funcionario
del que emana, exprese como cumplidos por el mismo o como pasados en su presencia, sin perjuicio de la
libre valoración correspondiente al tribunal o juez de la causa respecto de la fuerza de convicción y de las
declaraciones receptadas (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/2000, f. 100.302).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002154
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / e) Actas / 02.-Sujetos intervinientes -D´Albora,
Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Testigos de actuación
141. No podrán ser testigos de actuación los menores de dieciocho (18) años, los dementes y los que en el
momento del acto se encuentren en estado de inconsciencia.
Se refiere a quienes intervienen en la documentación pero no a los órganos de prueba cuya regulación se
efectúa en el Libro II, Título III, Capítulo IV.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/002158
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicación / 01.Notificaciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO V -NOTIFICACIONES, CITACIONES Y VISTAS
Ver art. 129 Ver Texto del Código tipo (Levene, Códigos..., T. III, pág. 23).
El principio de contradicción subordina la posibilidad de refutar las pretensiones adversas, al cumplimiento
de actos de comunicación, a través de los cuales se hace factible su conocimiento. Por este medio se
viabiliza concretar la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Además,
las notificaciones y citaciones resultan aptas para convocar, tanto a las partes como a los principales
órganos de la prueba -testigos y peritos-ubicados en la posición de auxiliares del tribunal.
Ver comentarios a los arts. 400 Ver Texto , 409 Ver Texto y 469 Ver Texto para la notificación de la
sentencia.
El Código autoriza en ciertos casos el acto de comunicación cumplido en forma verbal (arts. 198 Ver Texto ,
párrafo segundo, primera oración y 202 Ver Texto , párrafo final).
Regla general
142. Las resoluciones generales se harán conocer a quienes corresponda, dentro de las veinticuatro (24)
horas de dictadas, salvo que el tribunal dispusiere un plazo menor y no obligarán sino a las personas
debidamente notificadas.
En la edición oficial se ha deslizado un error de imprenta porque no se trata, resulta obvio, de resoluciones
“generales” sino “judiciales”. Las horas se computan como lo señala el art. 116 Ver Texto ; pero pueden
habilitarse las inhábiles en los casos previstos por el art. 162 Ver Texto .
El plazo por horas se merita considerando todas las horas de los días hábiles; salvo el supuesto en que se
trate de un acto a cumplir durante la instrucción, para el cual todos los días y horas son hábiles (arts. 116
Ver Texto y 162 Ver Texto ). Si no se insertó la hora, el inconveniente se supera computándose el plazo a
partir del cierre de la oficina (Núñez,
Código..., pág. 125). Si actúan dos apoderados, quienes pueden hacerlo en forma individual, conjunta o
alternada, la notificación efectuada a uno surte efectos respecto de todos (CCC, Sala V, D.J., 2000-2, pág.
907, f. 15.761). Personas habilitadas
143. Las notificaciones serán practicadas por el secretario o el empleado del tribunal que corresponda o se
designe especialmente.
Cuando la persona que se deba notificar esté fuera de la sede del tribunal, la notificación se practicará por
intermedio de la autoridad judicial que corresponda.
Si la constancia de notificación al fiscal carece de la firma del actuario -según lo exige este artículo-, resulta
nula y no puede suplirse con la remisión de las actuaciones a la fiscalía (D.J., 1999-3, pág. 858, f. 14.842 o
L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.226). El último párrafo remite a las formas de comunicación enumeradas en el
art. 132 Ver Texto .
Lugar del acto
144. Los fiscales y defensores oficiales serán notificados en sus respectivas oficinas; las partes, en la
secretaría del tribunal o en el domicilio constituido.
Si el imputado estuviere preso, será notificado en la secretaría o en el lugar de su detención, según lo
resuelva el tribunal.
Las personas que no tuvieren domicilio constituido serán notificadas en su domicilio real, residencia o lugar
donde se hallaren. Los funcionarios oficiales quedan enterados del acto procesal cumplido o a cumplirse
cuando se les notifica en sus despachos. Establece el sitio en que, conforme al art. 90 Ver Texto , Cód. Civ.
y como resultado de que el despacho se haya establecido en forma permanente, resulta su domicilio real y
constituido, sin que corresponda considerarlo ningún privilegio o comodidad especial; empero no es inválida
la notificación por cédula pues optimiza la tarea judicial en consonancia con el principio de economía que
rige el proceso, al tiempo que impone a los representantes del MP la misma carga que pesa sobre las otras
partes; esta modalidad de notificación subsiste con la prevista en esta norma (CFSan Martín, Sala II, c.
1331, reg. 1062, del 18/VII/1996, L.L., del 14/I/1999, pág. 2 con disidencia del doctor Rudi para quien no se
puede notificar por cédula a los fiscales sino personalmente). Las partes -Título IV de este Libro-en
secretaría o en el domicilio legal -procesal-(ver art. 145 Ver Texto ). La constitución de domicilio impone
cumplir los actos de comunicación en dicho sitio, aunque se hubiere establecido otro con diferente propósito
(CNPE, Sala B, L.L., del 31/V/1999, f. 98.802; el anterior era un domicilio a los fines tributarios). El segundo
párrafo depara una opción en caso de que el imputado soporte algún cercenamiento a su libertad
locomotriz (arts. 280 Ver Texto , 283 Ver Texto y 312 Ver Texto a 315 Ver Texto ). En el caso de quien
soporta encierro, si la alternativa del segundo párrafo no se cumple -lugar de la secretaría o el de
detención-, resulta pertinente la queja para computar la procedencia del recurso de apelación (CCC, Sala I,
JA 1999-III-684 [J 992636]). Si está en libertad se notifica en secretaría o bien en la forma prevista por el
art. 149 Ver Texto .
El último párrafo, amén de los casos comprendidos en el art. 145 Ver Texto , se refiere, principalmente, a
las personas indicadas en el art. 154 Ver Texto , pero también puede tratarse de un imputado (art. 282 Ver
Texto ). Al domicilio real se refiere el Código Civil (art. 89 Ver Texto , id.).
Domicilio legal
145. Al comparecer en el proceso, las partes deberán constituir domicilio dentro del radio del ejido urbano
del asiento del tribunal.
Es carga procesal sólo atingente a los sujetos privados (Título IV, Capítulos II, IV, V y VI) y a sus auxiliares
(Capítulo VII, Título IV). Notificaciones a los defensores y mandatarios
146. Si las partes tuvieren defensor o mandatario, solamente a éstos se les efectuarán las notificaciones,
salvo que la ley o la naturaleza del acto exijan que también aquéllas sean notificadas.
En ciertos casos la notificación a las partes viene impuesta por la ley; así se infiere de la primera oración del
art. 326 Ver Texto pues la denuncia del domicilio real obedece a la necesidad de verificar si no se infringe el
tiempo de la ausencia. En otros resulta de la naturaleza del acto; por ejemplo el desistimiento del art. 443
Ver Texto descuenta el conocimiento cierto y no presumido de la voluntad del defendido (Ábalos, Código...,
págs. 343/345) El cambio de defensor no empece al transcurso del plazo; así se impide el intento de
impugnar indefinidamente decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba de la asistencia técnica
garantizada por el art. 18 Ver Texto , CN (CS, L.L., del 5/I/1999, pág. 1, nro. 657, del voto en disidencia de
los doctores Nazareno, Moliné O´Connor, López y Vázquez o JA 1997-IV-354).
Para el ejercicio de la facultad recursiva basta con notificar a la defensa técnica (CCCFed. Rosario,
“Melgarejo, Lorenzo y otro”, f. 205/1 del 30/VI/1999, L.L., del 14/I/2000; con encomiable escrúpulo se
extiende a los interesados -art. 56 Ver Texto -hacer saber el emplazamiento del art. 451 Ver Texto ).
Por eso, la inadmisibilidad de un recurso de casación sólo debe ser notificado a aquélla, a quien incumbe
ejercer los actos inherentes al cumplimiento de la asistencia técnico-jurídica del procesado (CS, E.D., t.
186, pág. 223, f. 49.860; la disidencia del doctor Petracchi apunta a que, si bien el art. 42 Ver Texto , RJN
tuvo aplicación en el procedimiento escrito, la oralidad no debe alterar su propósito en la medida en que
ciertos lineamientos legislativos -con respecto a la revisión de las decisiones judiciales-han sido
conservados en lo sustancial, en coincidencia con la discrepancia del doctor Boggiano; por ende, ambos
magistrados consideran que no debe frustrarse la voluntad del imputado de impugnar la decisión que
acarreaba la firmeza de la condena impuesta. Dicho criterio resulta inobjetable siempre que aparezca
palmariamente descubierta la modalidad fijada por el art. 400 Ver Texto ).
Con respecto a la notificación de la sentencia ver comentario al art. 400 Ver Texto .
Modo de la notificación
147. La notificación se hará entregando a la persona que debe ser notificada una copia autorizada de la
resolución, dejándose debida constancia en el expediente.
Si se tratare de sentencias o de autos, la copia se limitará al encabezamiento y a la parte resolutiva.
Es el supuesto de la notificación por cédula (ver art. 149 Ver Texto ).
El párrafo final indica que puede obviarse la reproducción de los fundamentos (ver art. 123 Ver Texto ).
Si se soslaya entregar la copia, deberá instarse la nulidad de la notificación (art. 166 Ver Texto ). Adviértase
que de ella depende la posibilidad de cumplir, por ejemplo, el deber de motivar las impugnaciones impuesto
por el art. 438 Ver Texto . La falla puede alcanzar entidad como para generar una nulidad absoluta si se
complica la intervención del imputado en los recursos (art. 167 Ver Texto , inc. 3º), vicio que está captado
por el segundo párrafo del art. 168 Ver Texto pues involucra violar la norma constitucional que hace al
derecho de defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Ver art. 152 Ver Texto , inc. 3º. Si no tiene dicha dimensión
corresponde efectuar la reserva por la vía del art. 456 Ver Texto para acudir en casación. Lo mismo ocurre
si se solicita copia de los fundamentos de la resolución y el tribunal rehúsa su entrega. Aparece así
retaceada la defensa pues, salvo circunstancia atendible para no otorgarla, resulta obvio que complica la
tarea del letrado, hasta hacerla imposible en su cabal cumplimiento.
Ateniéndose a la estricta literalidad, se desecha la nulidad de la cédula que hace saber un auto de
procesamiento sin copia de su fundamentación (CCC, Sala I, L.L., del 16/II/2001, Reseña nro. 43291-S).
Notificación en la oficina
148. Cuando la notificación se haga personalmente en la secretaría o en el despacho del fiscal
o del defensor oficial se dejará constancia en el expediente, con indicación de la fecha, firmando el
encargado de la diligencia y el notificado, quien podrá sacar copia de la resolución. Si éste no quisiere, no
pudiere o no supiere firmar, lo harán dos testigos requeridos al efecto, no pudiendo servirse para ello de los
dependientes de la oficina.
Se denomina notificación por diligencia en el expediente. Los testigos son aquellos a que se refiere el art.
141 Ver Texto .
El modo o forma de la notificación aquí previsto da pávulo a pensar que no es el único y que no se descarta
se concrete mediante cédula (CFSan Martín, Sala II, con disidencia, c. 1331, reg. 1062, del 18/VII/1996).
Las constancias de recepción del expediente por parte de la defensoría oficial sólo son útiles a los efectos
de acreditar que las actuaciones fueron remitidas a la misma, pero no pueden ser tomadas como una forma
de notificación válida (CNPE, Sala B, L.L., del 27/IX/2002, f. 104.471 o D.J., del 9/X/2002, f. 18.764).
Ver comentario al art. 153 Ver Texto .
Notificaciones en los domicilios
149. Cuando la notificación se haga en el domicilio, el funcionario o empleado encargado de practicarla
llevará dos copias autorizadas de la resolución con indicación del tribunal y el proceso en que se dictó;
entregará una al interesado y al pie de la otra, que se agregará al expediente, dejará constancia de ello con
indicación del lugar, día y hora de la diligencia, firmando juntamente con el notificado.
Cuando la persona a quien se deba notificar no fuera encontrada en su domicilio, la copia será entregada a
alguna mayor de dieciocho (18) años que resida allí, preferiéndose a los parientes del interesado y, a falta
de ellos, a sus empleados o dependientes. Si no se encontrare a ninguna de esas personas, la copia será
entregada a un vecino mayor de dicha edad que sepa leer y escribir, con preferencia el más cercano. En
estos casos, el funcionario o empleado que practique la notificación hará constar a qué persona hizo
entrega de la copia y por qué motivo, firmando la diligencia junto a ella. Cuando el notificado o el tercero se
negaren a recibir la copia
o a dar su nombre o firmar, ella será fijada en la puerta de la casa o habitación donde se practique el acto,
de lo que se dejará constancia, en presencia de un testigo que firmará la diligencia.
Si la persona requerida no supiere o no pudiere firmar, lo hará un testigo a su ruego.
Pueden cumplirse en el domicilio procesal (art. 145 Ver Texto ) o en el real (art. 144 Ver Texto , párrafo
tercero). La copia entregada al interesado o a quien la reciba se denomina “cedulón”. La fecha importa para
el cómputo de los plazos para recurrir; no se tiene en cuenta el día en que se practica la diligencia ni -salvo
el supuesto de habilitación-los días inhábiles (art. 116 Ver Texto ); si el plazo es común, el hito inicial se fija
en la última notificación (conf. art. 156 Ver Texto , CPN; art. 161 Ver Texto ).
En todos los casos corresponde identificar al testigo y hacer constar su domicilio (art. 139 Ver Texto ).
Las diligencias de notificación y las constancias asentadas por el notificador constituyen instrumentos
públicos en los términos del art. 979 Ver Texto , incs. 2º y 4º, Cód. Civ. Esto lleva implícita la veracidad de
sus constancias y la labor cumplida por el funcionario notificador, mientras no sean atacadas por la vía
correspondiente e, incluso, en caso de duda, debe estarse por la validez de las constancias de la cédula,
habida cuenta de su naturaleza (CNac. Civ., Sala K, del 28/IV/1989, L.L., del 24/II/1992, f. 90.147).
Juntamente con la cédula debe entregarse copia íntegra si la resolución fue motivada -fundada(CNPE,
acuerdo de superintendencia, L.L., del 31/V/1999, f. 98.798). Plausible criterio pues no hay forma de
preparar la impugnación si no se conoce íntegramente el sustento del acto atacado; lo exige el art. 152 Ver
Texto , inc. 2º. En cuanto a los testigos ver art. 141 Ver Texto .
Notificación por edictos
150. Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que debe ser notificada, la resolución se hará saber
por edictos que se publicarán durante cinco (5) días en el Boletín Oficial, sin perjuicio de las medidas
convenientes para averiguarlo.
Los edictos contendrán, según el caso, la designación del tribunal que entendiere en la causa; el nombre y
apellido del destinatario de la notificación; el delito que motiva el proceso; la transcripción del
encabezamiento y parte dispositiva de la resolución que se notifica; el término dentro del cual deberá
presentarse el citado, así como el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo, será declarado rebelde; la
fecha en que se expide el edicto y la firma del secretario.
Un ejemplar del número del Boletín Oficial en que se hizo la publicación será agregado al expediente.
El segundo párrafo concreta uno de los presupuestos para declarar la rebeldía (Libro II, Título IV, Capítulo
II), cuyo efecto es truncar el proceso al impedir el juicio. No se excluye que el destinatario de la citación
pueda resultar alguno de los sujetos comprendidos en el art. 154 Ver Texto .
Si el imputado no pudo ser encontrado en el domicilio que dio, corresponde se lo cite por cédula a la sede
de la defensoría oficial que lo asiste y no por edicto, si aquél fue el lugar donde constituyó domicilio en
forma conjunta con su defensa (CCCFed., Sala I, L.L., del 27/III/2001, f. 101.769).
Disconformidad entre original y copia
151. En caso de disconformidad entre el original y la copia, hará fe respecto de cada interesado la copia por
él recibida.
Ver comentario al art. 149 Ver Texto con respecto a la validez de la copia y al art. 152 Ver Texto en cuanto
a la nulidad.
Nulidad de la notificación
152. La notificación será nula:
1º) Si hubiere existido error sobre la identidad de la persona notificada.
2º) Si la resolución hubiere sido notificada en forma incompleta.
3º) Si en la diligencia no constara la fecha o, cuando corresponda, la entrega de la copia.
4º) Si faltare alguna de las firmas prescritas.
a) El inc. 1º encierra todos los datos que sirven para distinguir una persona de otra. Se comprende incluso
el domicilio.
b) El inc. 2º se relaciona con lo especificado por el art. 147 Ver Texto , párrafo segundo. Lo esencial es que
el destinatario de la notificación pueda enterarse de la resolución del tribunal, pues configura el núcleo de lo
que es preciso comunicar; en consecuencia, es posible que la nulidad sea parcial, por ejemplo, si se debe
notificar el procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y el embargo (art. 518 Ver Texto ) y se omite alguna de
dichas resoluciones. Resultará válida sólo en cuanto a la cubierta por la notificación.
c) Para la fecha y la copia -inc. 3º-ver los arts. 115 Ver Texto , 147 Ver Texto a 149 Ver Texto y 151 Ver
Texto . Lo de la fecha se explica porque permite tomarla como hito valedero para iniciar el cómputo del
plazo, por ejemplo, para cumplir con la citación a juicio (art. 354 Ver Texto ) o deducir una impugnación (art.
438 Ver Texto ).
d) El inc. 4º remite a la exigencia de la firma prevista en los arts. 148 Ver Texto y 149 Ver Texto .
Si la invalidez de la diligencia se origina en la falta de intervención -por haber omitido suscribir el
documento-de los sujetos indicados en el art. 167 Ver Texto , incs. 2º -MP y querellante-y 3º -imputado-y no
se han reflejado en el documento, alguna de las alternativas indicadas en los arts. 148 Ver Texto y 149 Ver
Texto , resultará absoluta por afectar la garantía de la defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver
Texto , párrafo segundo). Pese a no estar mencionados, quedan comprendidos también el actor civil, el
civilmente demandado y el asegurador en orden al ámbito de sus intervenciones.
La notificación al MP cumplida por cédula en vez de ajustarse, con estrictez, al art. 148 Ver Texto no resulta
inválida si se dio a conocer -por aquel medio-la resolución con todas las formalidades de ley (CF San
Martín, Sala II, con disidencia, c. 1331, reg. 1062, del 18/VII/1996).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002237
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicación / 02.Citaciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Citación
153. Cuando sea necesaria la presencia de una persona para algún acto procesal; el órgano judicial
competente ordenará su citación. Ésta será practicada de acuerdo con las formas prescriptas para la
notificación, salvo lo dispuesto por el artículo siguiente, pero bajo pena de nulidad en la cédula se
expresará: el tribunal que la ordenó, su objeto y el lugar, día y hora en que el citado deberá comparecer.
La citación es una medida cautelar de carácter personal indirecto pues, si bien no priva de la libertad a su
destinatario, la limita al reducir su libre decisión, en cuanto al uso de su tiempo para el día y hora en que
deba asistir a la diligencia. Debe contener la conminación de que el incumplimiento aparejará determinadas
consecuencias (ver art. 154 Ver Texto ; para los testigos, arts. 245 Ver Texto y 247 Ver Texto ; peritos, art.
257 Ver Texto , párrafo segundo; intérpretes, art. 269 Ver Texto ; imputado, art. 282 Ver Texto , párrafo
final).
Citaciones especiales
154. Los testigos, peritos, intérpretes y depositarios podrán ser citados por medio de la policía,
o por carta certificada con aviso de retorno, o telegrama colacionado. Se les advertirá de las sanciones a
que se harán pasibles si no obedecen la orden judicial y que, en este caso, serán conducidos por la fuerza
pública de no mediar causa justificada.
El apercibimiento se hará efectivo inmediatamente. La incomparecencia injustificada hará incurrir en las
costas que causare, sin perjuicio de la responsabilidad penal que correspondiere.
Ver arts. 120 Ver Texto y 153 Ver Texto .
La responsabilidad penal es la del art. 243 Ver Texto , Código Penal que castiga el incumplimiento de los
deberes procesales.
Se ha considerado procedente el hábeas corpus deducido contra la solicitud de paradero y comparendo
respecto de un testigo que prestó la declaración debida en el expediente, pero se omitió dejar sin efecto la
medida (CCC, Sala I, SJP, L.L., del 25/III/2003, f. 105.402, con nota favorable de Ernesto Kreplak, “Un paso
adelante en la protección efectiva del derecho a la libertad ambulatoria”).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002247
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / f) Actos de comunicación / 03.-Vistas
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Vistas
155. Las vistas sólo se ordenarán cuando la ley lo disponga y serán diligenciadas por las personas
habilitadas para notificar.
Modo de correr las vistas
156. Las vistas se correrán entregando al interesado, bajo recibo, las actuaciones en las que se ordenaren.
El secretario o empleado hará constar la fecha del acto mediante diligencia extendida en el expediente,
firmada por él y el interesado.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reserva esta modalidad de comunicación de las
resoluciones judiciales cuando se trata de conferir intervención a magistrados y funcionarios. En vez, se
denomina “traslado” cuando se otorga a las partes -excepcionalmente a terceros-(Palacio, Derecho..., T. V ,
págs. 340/343).
En este Código se utiliza indistintamente el vocablo “vista” (conf. art. 346 Ver Texto ). Involucra la entrega
del legajo a quien debe afrontarla.
A los fines de que la querella se expida de conformidad con lo establecido por el art. 346 Ver Texto debe
hacérsele entrega de las actuaciones o, en su defecto, facilitarle fotocopias de todo el expediente (CCC,
Sala I, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.530).
Corresponde correr nueva vista, adjuntando copia de la excepción de prescripción opuesta pues, al no
haberse acompañado, se incurre en afectación del derecho de defensa en juicio (CNPE, Sala A, D.J., 2001-
2, pág. 1052, f. 17.046).
Ver introducción al Título V.
Sobre diligencia ver art. 148 Ver Texto ; en cuanto a la fecha ver art. 115 Ver Texto y para la notificación ver
arts. 147 Ver Texto a 149 Ver Texto y 151 Ver Texto .
Notificación
157. Cuando no se encontrare a la persona a quien se deba correr vista, la resolución será notificada
conforme a lo dispuesto en el art. 149 Ver Texto . El término correrá desde el día hábil siguiente. El
interesado podrá retirar de secretaría el expediente por el tiempo que faltare para el vencimiento del
término.
El día inicial del cómputo es el hábil siguiente al de la notificación (art. 24 Ver Texto , Cód. Civ.), salvo lo
prescripto por los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto .
Debe recordarse que alguna diferencia puede ser establecida entre término y plazo (ver introducción al
Título V). Ver comentarios a los arts. 155 Ver Texto y 156 Ver Texto . Término de las vistas
158. Toda vista que no tenga término fijado se considerará otorgada por tres (3) días.
Se trata de un plazo legal. Sobre el cómputo ver arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto . En principio es
perentorio e improrrogable (art. 163 Ver Texto ). Falta de devolución de las actuaciones
159. Vencido el término por el cual se corrió la vista sin que las actuaciones sean devueltas, el
tribunal librará orden inmediata al oficial de justicia para que las requiera o se incaute de ellas,
autorizándolo a allanar el domicilio y hacer uso de la fuerza pública. Si la ejecución de la orden sufriera
entorpecimiento por culpa del requerido, podrá imponérsele una multa de hasta el diez por ciento (10%) del
sueldo de un magistrado de primera instancia sin perjuicio de la detención y la formación de causa que
corresponda.
El allanamiento significa autorizar el ingreso contra la voluntad de quien pueda excluirlo. Es una medida
accesoria de coerción real (ver Capítulo II del Título III del Libro II).
La utilización de la coerción es consecuencia del poder otorgado al tribunal (art. 120 Ver Texto ).
Amén de la sanción disciplinaria -la multa-, cabría iniciar proceso por infracción al art. 241 Ver Texto , inc.
2º, Código Penal, ya que la oposición puede configurar una forma de atentado leve a la autoridad. La
garantía constitucional de la defensa en juicio preserva la inviolabilidad del estudio profesional y, en caso de
allanamiento, la autoridad competente deberá dar aviso al Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal; por su parte el abogado podrá requerir la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante
el desarrollo de la diligencia, sin que implique su suspensión (art. 7 Ver Texto , inc. e], ley 23187; B.O.,
28/VI/1985).
Nulidad de las vistas
160. Las vistas serán nulas en los mismos casos en que lo sean las notificaciones.
Ver comentario al art. 152 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002276
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / c) Tiempo / 03.-Términos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VI -TÉRMINOS
El tiempo útil para cumplir determinada actividad procesal se denomina plazo. Término es voz arcaica pues,
en el mejor de los supuestos, sólo indica el momento final de aquél.
Los intereses públicos debatidos en el proceso penal determinan que resulte inaplicable, en su totalidad, el
principio de preclusión pues deviene incompatible con sus fines, aunque la excepción se limite a los casos
extremos en que sea absolutamente necesaria (Fenech, Derecho..., T. I, pág. 617).
Cuando se trata de actividad indispensable para el desarrollo del proceso penal el plazo jamás puede
aparejar una de las consecuencias de la perentoriedad: caducidad por el mero vencimiento del tiempo útil
para cumplir con el deber procesal impuesto para semejante función. Por el contrario la mayor parte de la
actividad atingente a la labor de los sujetos públicos del proceso cuando se cumple intempestivamente, sólo
depara eventual responsabilidad disciplinaria, política e, incluso, penal (art. 273 Ver Texto , párrafo
segundo, CP). Pero jamás veda un desempeño que está legalmente fijado.
El plazo establecido para cumplir la etapa instructoria (art. 207 Ver Texto ) es final, de clausura
o aceleratorio; la irreprochabilidad del trabajo para quienes deben afrontarlo requiere su cumplimiento antes
de que culmine el tiempo oportuno. Pero por el efecto que produce su vencimiento es plazo ordenatorio o
meramente conminatorio, establecido para posibilitar el regular desarrollo del procedimiento aunque al
fenecer no genere la extinción o agotamiento de la labor, precisamente por estar impuesta (Clariá Olmedo,
Tratado..., T. IV, págs. 123 y sigs.).
En vez, si se trata de cierta actividad eventual -regida por el principio dispositivo-aún a cargo de otros
sujetos públicos -el Ministerio Público-su desidia produce la pérdida. Tal lo que ocurre con los recursos.
Regla general
161. Los actos procesales se practicarán dentro de los términos fijados en cada caso. Cuando no se fije
término, se practicarán dentro de los tres (3) días. Los términos correrán para cada interesado desde su
notificación o, si fueren comunes, desde la última que se practique y se contarán en la forma establecida
por el Código Civil.
En el supuesto de que actúen varios defensores ver art. 105 Ver Texto , párrafo segundo.
Los plazos son comunes cuando su desarrollo es válido para todos aquellos con quienes se cumple la
notificación; el momento inicial es el del día siguiente al cumplimiento de la última (art. 156 Ver Texto , CPN;
art. 161 Ver Texto ); en vez, son individuales cuando corren independientemente para cada parte. Si se
hubiera notificado a los defensores y luego al imputado, su cómputo debe comenzar desde el primer acto.
Salvo disposición legal expresa (vgr. arts. 359 Ver Texto y 366 Ver Texto , párrafo primero) o que la
naturaleza del acto imponga lo contrario (vgr. el procesamiento, art. 306 Ver Texto ; confr. Clariá Olmedo,
Tratado..., T. III, pág. 143 y T. V, págs. 591/592; Derecho..., T. II, pág. 241) la comunicación se efectúa tan
sólo al letrado. En la duda debe estarse por la amplitud del plazo (arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto ).
Cómputo
162. En los términos se computarán únicamente los días hábiles y los que se habiliten, con excepción de
los incidentes de excarcelación, en los que aquéllos serán continuos.
En este caso, si el término venciera en día feriado, se considerará prorrogado de derecho al primer día hábil
siguiente.
Ver comentario al art. 116 Ver Texto .
La habilitación legal del plazo fijado por el último párrafo contradice lo señalado en la última oración del
primero y colisiona con la garantía recogida por el art. 2 Ver Texto . Adviértase que si el plazo es continuo
resultan habilitados todos los días y horas, aun los inhábiles. Por otro lado, enfrenta a la celeridad impuesta
por el art. 331 Ver Texto , para decidir el incidente a través del cual se resuelve sobre la libertad provisoria
del imputado; aunque en este último caso la actividad encuadre en el segundo párrafo, por ser
indispensable, podrá generar responsabilidad disciplinaria o penal, pero nunca dejar de cumplirse por parte
de los
funcionarios renuentes, en la faz fijada por el primero.
En otras palabras: si de libertad provisoria se trata, no tiene sentido establecer que para el fiscal -mucho
menos para el juez-quedan habilitadas las horas del día siguiente al feriado. Tanto el órgano requirente
como el decisor tienen que despachar la solicitud dentro de las veinticuatro horas concedidas a aquél y sin
solución de continuidad para el magistrado.
Es cuestionable el criterio de la mayoría de la Sala I de la CCC al resolver que, durante la feria, la
habilitación se extiende a las partes sin necesidad de resolverlo expresamente. Correcta la disidencia de
Donna (D.J., 1999-3, pág. 203, f. 14.599 o L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.213, con nota de Bruzzone,
“Habilitación obligatoria y cómputo de plazos para presentar recursos en causas ‘con detenidos´ durante las
ferias judiciales. A propósito de lo dispuesto para la etapa de instrucción en el art. 200 del Reglamento para
la Jurisdicción en lo Criminal y Correccional en la Capital Federal”, quien acota que, conforme a la mayoría,
“...sería prudente, en causas con detenidos, interponer los recursos sin considerar el receso”; id., Sala V,
L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.229 o D.J., 1999-3, pág. 204, f. 14.601; así lo decide la CCC, Sala VII, a los fines
del cómputo para un recurso de queja, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.230).
Improrrogabilidad
163. Los términos son perentorios e improrrogables, salvo las excepciones dispuestas por la ley.
a) Plazo perentorio es aquel cuyo mero vencimiento provoca automáticamente la caducidad de la facultad
procesal otorgada. El Código sigue la orientación predominante en la moderna legislación procesal, al
asignar dicho carácter a todos los plazos legales.
b) La improrrogabilidad alude a la posibilidad de extenderlo bajo ciertas condiciones: pedirlo antes del
vencimiento y alegar justa causa.
Señala Palacio: “Todo plazo perentorio es improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de
que pueda ser prolongado con motivo de la petición unilateral formulada por la parte a quien afecta. Pero no
todo plazo improrrogable es perentorio, pues mientras éste...opera a su simple vencimiento la caducidad
automática de la facultad para cuyo ejercicio se concedió, sin necesidad de que la otra parte lo pida o
medie declaración judicial, el primero es susceptible de prolongarse de hecho por cuanto el acto
correspondiente puede cumplirse con posterioridad a su vencimiento, pero antes de que la otra parte
denuncie la omisión o se produzca el acto judicial mediante el cual se da por decaído el derecho no
ejercido” (Derecho...,
T. IV , págs. 73/74).
Ambas notas coinciden en el plazo para deducir los recursos (art. 438 Ver Texto ). También en el
correspondiente al emplazamiento (art. 451 Ver Texto ; CNCP, Sala III, JA 1993-IV-516 [J 93400159]). El
precepto comprende sólo los plazos fijados por la ley 23984 Ver Texto y no a otros -como el de la Ley Penal
Tributaria-(art. 16 Ver Texto , ley 23771, CNPE, Sala A, JA 1995I-315 [J 951107]).
Con sustento en lo fijado por los párrafos segundos de los arts. 93 Ver Texto y 101 Ver Texto y 102 Ver
Texto , párrafo primero, la aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación da pie para que el
acuerdo de partes pueda prorrogar actos procesales determinados, cuando se trata de intereses
disponibles (art. 155 Ver Texto , primer párrafo, id.), tales los referentes a la acción civil (ver comentario al
art. 14 Ver Texto ). Uno de los elementos requeridos para la eficacia de los actos procesales capta su
expresión temporal (ver comentario introductivo al Título V de este Libro).
La perentoriedad no abarca la actividad indispensable, sobre todo la atingente a los sujetos públicos:
decisión sobre la libertad provisoria (art. 331 Ver Texto , párrafo segundo) o cumplimiento de ciertos actos
por el MP (ej: art. 346 Ver Texto ) sin perjuicio de la aplicación de sanciones disciplinarias.
Prórroga especial
164. Si el término fijado venciere después de las horas de oficina, el acto que deba cumplirse en ella podrá
ser realizado durante las dos (2) primeras horas del día hábil siguiente.
En el proceso penal sólo regía el plazo de gracia, de las dos primeras horas del día hábil siguiente al de su
vencimiento, cuando se trataba de deducir el recurso extraordinario federal (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto
y E.D., t. 105, pág. 220, f. 37.022). Salvo ese supuesto, debía acudirse al cargo de escribano, conforme lo
establecido en el art. 1 , inc. e) del decreto-ley 12454/57 y el art. 45 Ver Texto RJN (CS, Fallos, 275:49 Ver
Texto ; en el mismo sentido, CCC, Fallos Plenarios, t. III, pág. 279; CNPE, en pleno, JA t. 27-1975-409, f.
24.531).
El texto actual lo extiende a todos los supuestos; resultan así incorporados a la ley aquellos criterios
jurisprudenciales de la Corte Suprema. Los plazos atinentes al recurso extraordinario en causas de
naturaleza criminal, se rigen por las disposiciones del CPN (CS, Fallos, 305:1641 Ver Texto ; Lugones y
Dugo, Casación..., pág. 55).
Abreviación
165. La parte a cuyo favor se hubiere establecido un término, podrá renunciarlo o consentir su abreviación
mediante manifestación expresa.
El cumplimiento del acto antes del plazo trasunta el propósito de abreviarlo. Como el proceso penal no
admite, en principio, la preponderancia de la voluntad de las partes -por vía de excepción se acuerda el
derecho de abreviar el plazo respecto de la fijación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto )-una
vez realizado antes de tiempo, no se puede pretender integrarlo con nuevos fundamentos o razones. Por
ejemplo: si los motivos de casación, se han expuesto antes de arribado al término, la posibilidad de
completar dicha actividad precluye y no se puede pretender superar las eventuales deficiencias (arts. 438
Ver Texto y 463 Ver Texto ). En contra Chiara Díaz (Código..., pág. 133); pero tal solución no se
compadece con el respeto al valor orden, imperante en la actividad procesal que, precisamente,
fundamenta la preclusión ni con lo establecido en el art. 464 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/002312
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

CAPÍTULO VII -NULIDADES
Tal como se expuso al analizar el art. 2 Ver Texto , el Código se inclina por afirmar la existencia de
sanciones procesales a las que, generalmente, califica como “penas”, tesis discutida por autorizada
doctrina. Dentro de ellas distingue la nulidad, la inadmisibilidad y la caducidad (confr. art. 456 Ver Texto ,
inc. 2º).
a) Concepto
La nulidad consiste en privar de eficacia a un acto procesal como consecuencia de hallarse impedido de
producir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo desnaturaliza.
Los sujetos deben hallarse dotados de capacidad procesal -aptitud para producir actos válidos, coincidente,
en general, con la capacidad civil de hecho-; en los públicos la competencia es una de las proyecciones de
la capacidad. El objeto tiene que ser idóneo y lícito. En cuanto a la actividad es preciso observar las
exigencias de lugar, tiempo y forma. Sobre todas esas circunstancias nos hemos explayado en la
introducción al Título V de este Libro.
Los posibles defectos, en cualquiera de los elementos allí señalados, pueden determinar la nulidad del acto.
b) Clasificación El Código distingue a las nulidades entre expresas (art. 166 Ver Texto ) y genéricas (art.
167 Ver Texto ). Estas últimas se producen cada vez que el acto adolece de una falencia que, pese a no
estar sancionada especialmente, afecta la regularidad de cualquiera de los elementos allí señalados. Por su
parte, el párrafo segundo del art. 168 Ver Texto delinea lo que en doctrina se denomina nulidad absoluta;
de suerte que, además de aquel distingo -expresas y genéricas-, un esbozo sistemático de las sanciones
obliga a diferenciar entre nulidades absolutas y relativas, según puedan ser declaradas de oficio en
cualquier estado y grado del proceso o bien a pedido de parte. Las primeras son insubsanables y sólo la
cosa juzgada tiene aptitud para detraer la posibilidad de invalidarlas; aunque el Código, en el art. 168 Ver
Texto , oración final, promete su especificación a través del texto, dicho compromiso no ha sido asumido
por el legislador. Sólo cabe admitir “...que, entre nosotros, por lo general media una simbiosis indisoluble
entre nulidades absolutas y nulidades declaradas de oficio...” atendiendo al momento en que se produce su
sanabilidad (Creus, Invalidez..., pág. 55). El criterio acertado de distinción obliga a tener en cuenta cuándo
se ocasiona “...violación de las normas constitucionales...”, conforme al art. 168 Ver Texto , párrafo
segundo. Las segundas pueden resultar saneadas si no se insta la invalidez en forma tempestiva (arts. 170
Ver Texto y 171 Ver Texto , inc. 1º; CJ Salta, JA 1965-V-512, f. 10.995) y siempre que desde el punto de
vista de la télesis del acto aparezca logrado su propósito (art. 171 Ver Texto , incs. 2º y 3º; ST Corrientes,
JA 1987-IV-423 Ver Texto ).
Conviene puntualizar que los conceptos de nulidad expresa y genérica no están en colisión, desde el punto
de vista simétrico. Se trata de categorías de análisis opuestas entre sí -las expresas son genéricas,
absolutas o relativas-pero que pueden entrecruzarse.
Además de las expresas y las genéricas cabe añadir otro sector, en el cual entran las nulidades virtuales o
implícitas. Se trata de supuestos en que el defecto proviene de la pugna con una regulación no procesal
específica: la CN, un ordenamiento penal, civil, comercial, etcétera, o del conjunto del régimen procesal
tomado como sistema. Una cosa es prohibir la analogía (art. 2 Ver Texto ) y otra evitar la subsistencia del
vicio ante la falta de indicación expresa. Dice Creus “La declaración en esa circunstancia puede apoyarse
en la disposición legal taxativa de la ineficacia del acto -que no es otra cosa que un modo de expresar
elípticamente el carácter nulificador del defecto que le resta eficacia-o formularse desde los principios que
rigen las nulidades implícitas o virtuales deducible...de la regularidad del sistema” (Invalidez..., 2ª edición,
pág. 78; TSCórdoba, L.L.C., 1990, pág. 128; no obstante, en contra CNCP, Sala III, JA 1997-II-498 [J
971889], luego de afirmar que los preceptos legales sobre nulidad deben interpretarse restrictivamente para
no desvirtuar el régimen legal o deferirlas a una valoración del juzgador; id., id., L.L., 27/XI/2000, f.
101.254).
La CN establece, entre otras, la prohibición de declarar contra sí mismo y asegura que la autoincriminación
no se obtenga mediante el uso de la fuerza (art. 18 Ver Texto , id.); tal circunstancia abriría paso a la
ineficacia por obtención de “prueba ilícita” y sus consecuencias; inmediata, la regla de exclusión y mediata,
la teoría de los frutos del árbol venenoso (ver Carrió, Alejandro, Garantías..., págs. 73 y sigs. y Justicia...;
D´Albora, “Sobre la prueba ilícita en el proceso penal”, en Revista del Colegio de Abogados de San Isidro,
año 1991, págs. 127 y sigs.). En este sector debe alojarse una írrita situación generada por decisiones
judiciales que chocan con la prohibición de la prueba de la verdad en la injuria, conforme al art. 111 Ver
Texto , inc. 3º, CP; dice al respecto Núñez “Una consecuencia de ese modo objetivo de proteger el honor,
es la prohibición de la prueba de la verdad de la imputación injuriosa...” (Manual... Parte especial, pág. 105);
su magnitud depara un vicio de carácter absoluto (Maier, Derecho..., T. 1b, pág. 586, n. 643). El choque con
las normas sustanciales puede originarse, verbigracia, por la inobservancia de las previsiones establecidas
para los delitos semi públicos o de instancia privada (art. 6 Ver Texto y art. 72 Ver Texto , CP) o si resulta
que, a través del acto, se ha cometido un delito (por ejemplo, falso testimonio, pericia o interpretación del
art. 275 Ver Texto , id.); parece obvio que, sin perjuicio de la valoración que como materialidad de otro
delito tenga en distinto proceso, perderá validez en aquel en que se consumó.
Son múltiples los casos de nulidad virtual ocasionados por la violación de un precepto del Código Civil. Por
ejemplo, si bien el art. 206 Ver Texto recoge el principio de la libertad probatoria excepto en lo relativo al
estado civil de las personas, este apotegma es incontestable cuando se trata de decidir sobre el objeto
procesal penal, según ocurre con el delito de bigamia si se ha aducido la nulidad del matrimonio anterior
(art. 134 Ver Texto , CP y arts. 1104 Ver Texto , inc. 1º, Cód. Civ.); en este caso las cuestiones coinciden y
se enlazan en torno al objeto principal. En vez, si este último versa sobre una cuestión específicamente
regulada por el Código Civil, por ejemplo, la validez del testimonio para probar el abuso de firma en blanco
(art. 1017 Ver Texto , id.), dejarla de lado implica la nulidad del acto procesal respectivo.
Por último, la nulidad implícita o virtual puede originarse en la alteración de normas que contribuyen al
desarrollo regular del proceso penal. Resultan esclarecedores los ejemplos brindados por Creus
(Invalidez..., pág. 47, nro. 33): la desatención de las reglas de conexidad (arts. 41 Ver Texto y 42 Ver Texto
) puede frustrar el otorgamiento de una condena condicional (art. 26 Ver Texto , CP); también si al decidir
sobre el objeto accesorio -acción resarcitoria-el tribunal se atiene sólo a lo resuelto en punto a la cuestión
penal y al absolver al imputado, simultáneamente demandado, omite pronunciarse sobre aquélla haciendo
abstracción del art. 402 Ver Texto , pues el art. 1103 Ver Texto , Cód. Civ. deja un remanente de
responsabilidad evaluable en sede penal (conf. art. 16 Ver Texto , párrafo segundo). También señala Creus,
dentro de las nulidades virtuales, la denuncia recibida a pesar de la violación del secreto profesional (art.
177 Ver Texto , inc. 2º); la falta de denuncia valedera en los delitos de acción pública dependientes de
instancia privada (arts. 6 Ver Texto , 183 Ver Texto , párrafo segundo y 284 Ver Texto , párrafo segundo);
utilizar la citación directa a cargo del MP cuando corresponde la instrucción formal asignada al juez en los
códigos que admiten aquélla; la comisión de un delito atingente al proceso como el falso testimonio (art.
275 Ver Texto , CP; Invalidez..., 2ª ed., págs. 45/48) y la falta de decreto o fundamentación para la
interceptación de correspondencia y comunicaciones (arts. 234 Ver Texto y 236 Ver Texto ; op. cit., págs.
181/182). Por su parte, Clariá Olmedo contempla los casos en que la actividad procesal sea cumplida
durante días u horas inhábiles (art. 116 Ver Texto ; Tratado..., T. IV, pág. 148); se haya ejercido el acto sin
observar la perentoriedad del plazo (art. 163 Ver Texto ; op. cit., págs. 128/129); cuando se infringe el
principio del ne bis in idem (art. 1 Ver Texto ; op. cit., pág. 304; ver TOC nro. 1, L.L., del 6/X/1994, f.
92.574); o se llega al debate sin la acusación imprescindible (arts. 347 Ver Texto , párrafo segundo y 374
Ver Texto ; op. cit., pág. 412, criterio desestimado por la CS al considerar que la acusación corresponde al
momento del art. 393 Ver Texto , Fallos, 318:1234 [J 953180]); y la prohibición de dictar sobreseimiento en
el juicio fuera de los casos del art. 361 Ver Texto (op. cit., pág. 197, nota 142). Cabría añadir, a nuestro ver,
las circunstancias de haberse infringido el dictado de pena o sentencia única cuando corresponde según el
art. 58 Ver Texto , CP; la iniciación de un proceso por delito de acción privada a través de denuncia (arts. 7
Ver Texto y 415 Ver Texto ) y la falta de comunicación de las resoluciones judiciales dentro del plazo fijado
por el art. 142 Ver Texto . Severo Caballero indica que el art. 399 Ver Texto contempla, como nulidad
implícita o virtual, la alteración de las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba en la sentencia (“La
sana crítica en la legislación procesal penal argentina”, L.L., del 23/X/1995).
La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Sólo cuando surge algún
vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la
garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad (CJ San Juan, JA 1988-III-362
Ver Texto ). Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nulidad queda descartada. Su procedencia
está limitada por el grado de afectación de esa garantía (CCCFed. Rosario, Sala A Penal, E.D., del
21/V/2001, f. 50.773). Además debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las
oposiciones de que se le privó al ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto. Por eso no basta la
mera ausencia del defensor en un acto procesal para determinar su nulidad; se precisa que genere un
perjuicio concreto que resulta diluido cuando el imputado se niegue a declarar (CCC, Sala VII, L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.581). No resulta pronunciamiento definitivo su rechazo; por ende, por vía de principio,
deviene ajena a la casación (CNCP, Sala III, JA 2001-I-733).
Tramita por vía incidental (art. 170 Ver Texto , párrafo final, última oración). Si se trata de resoluciones
conclusivas, por ejemplo el sobreseimiento, los eventuales defectos que contenga se encarrilan a través del
recurso de apelación (art. 337 Ver Texto , párrafo segundo) que involucra al de nulidad (art. 449 Ver Texto
), y si el vicio se encuentra contenido en una sentencia definitiva no hay otro camino que el recurso de
casación formal (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). En todos los casos a instancia de parte. Sólo si se trata de
nulidades absolutas procede declararlas de oficio (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo). La inadmisibilidad
impide el ingreso del acto viciado al proceso. Su carácter preventivo impone al tribunal su rechazo (por
ejemplo el ofrecimiento de prueba no propuesta junto con el planteamiento de la excepción, art. 340 Ver
Texto , párrafo segundo). Es corriente aseverar que sólo resultan pasibles de esta causal de invalidez los
actos de parte; sin embargo, el deber inicial impuesto al presidente del tribunal, durante los actos
preliminares del debate, consiste en verificar si se han cumplido las prescripciones de la instrucción (art.
354 Ver Texto , párrafo primero); esto podría conducir a que si no se respetó el principio de congruencia,
conforme al cual no puede variarse el hecho intimado en la indagatoria -salvo el limitado supuesto del art.
381 Ver Texto , recogido en el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y descripto en el auto de
elevación a juicio (arts. 346 Ver Texto y 351 Ver Texto )-, el tribunal de la oralidad podría estimar
inadmisible la apertura del juicio (TO nro. 1 [Int.], del 27/X/1992, c. 18). Pero más claro resulta cuando se
trata de actos de parte; devendría inadmisible perseguir al civilmente demandado sin hacerlo en forma
conjunta con el imputado (art. 88 Ver Texto , párrafo tercero). Los supuestos de inadmisibilidad no
advertidos por el tribunal tempestivamente -cuando ingresaron al proceso-se convierten en generadores de
nulidad; por eso es que el distingo resulta infecundo. La caducidad radica en la falta de ejercicio -en tiempo
útil-por su titular de la facultad otorgada por la ley, verbigracia, la desidia en ofrecer prueba, por las partes
civiles, en el período fijado por el art. 354 Ver Texto (art. 103 Ver Texto ).
La inexistencia, controvertida categoría apoyada por cierto sector doctrinario, alude a la imposibilidad de
producir efectos jurídicos adunada al acto procesal; en consecuencia, no requiere una expresa declaración
judicial, pero de ser necesaria, podría efectuarse sin límite temporal alguno. La cuestión de la inexistencia
se reduce a confrontar si el acto respectivo goza de posibilidades para ser acatado (Palacio, Derecho..., T.
IV , págs. 150/154). Tal ocurriría con un juicio cumplido ante quienes no son jueces, labor que no pasaría
de una mera parodia. La Corte Suprema consideró inexistente un recurso deducido sin la firma de su
presentante, por estimar insusceptible de ser suplida por la del letrado que no ejercía su representación, ni
por la firma puesta por aquél tardíamente (E.D., t. 146, pág. 391, f. 44.188, con nota adversa de Morello).
Se ha dicho de la sentencia que condena sin especificar la clase de la pena aplicada, que equivale a su
ausencia y torna inexistente dicha parte ante la imposibilidad de su cumplimiento; tal circunstancia obstaría
a que el acto alcance a adquirir autoridad de cosa juzgada (CF Bahía Blanca, Sala II, E.D., t. 156, pág. 95,
f. 45.495); sin embargo, en el caso sólo estaba en juego la completividad del modo o forma del elemento
actividad, en un sector esencial como es la indicación de la pena pertinente (art. 404 Ver Texto , inc. 4º);
por eso hubo de encararse, a nuestro ver, como nulidad absoluta (art. 167 Ver Texto , inc. 2º) pues medió
una grave falencia en la intervención del tribunal, con afectación para la garantía constitucional del debido
proceso, para cuya culminación regular faltaba un tramo imprescindible: señalar específicamente la pena
(conf. arts. 399 Ver Texto , párrafo primero, al exigir “...la parte dispositiva...” como recaudo, y 403, párrafo
primero, al recabar se fije la pena correspondiente). En vez, es sentencia la suscripta por un juez ajeno a la
contienda si lo hizo en lugar del designado al efecto, pues sólo cabe atenerse a las constancias del
instrumento público en el cual está redactado el fallo (CS, L.L., del 16/V/1995, f. 93.152; tal fue el criterio de
la minoría que compartimos, mientras la mayoría se pronuncia en sentido contrario). Si una sentencia
aparece suscripta sólo por dos de los integrantes de la Sala con la mera constancia de la ausencia
transitoria del tercero, resulta inexistente; no son aplicables disposiciones que salvan la falta del tercer
miembro, pues en tal caso (arts. 399 Ver Texto , último párrafo y 469 Ver Texto in fine) sólo media
impedimento para suscribir la sentencia pero no ausencia en su deliberación (CS, JA 1996-I-548).
La preclusión -a nuestro modo de ver carente de examen separado, al igual que la caducidad, ya que se
resume en invalidez por nulidad-consiste en la imposibilidad de conducir el proceso a etapas ya superadas
por haberse agotado o consumido la posibilidad de afrontarlas. La Corte Suprema ha dicho que si los actos
procesales son válidos, aunque la instrucción esté incompleta, resulta imposible retrotraer el proceso a
dicho estadio (Fallos, 272:188 [J 60002655]). Este criterio sólo comprende los casos en que se acusa una
excesiva prolongación del enjuiciamiento, sobre todo si se decretan nulidades por exceso ritual, aun cuando
se afecte el principio de congruencia (CS, E.D., t. 137, pág. 101, f. 42.288; ver Creus, Invalidez..., 2ª ed.,
pág. 110).
Como corolario cabe afirmar que no toda irregularidad o defecto no esencial genera la invalidez. Incumbe al
tribunal sanearla si es posible (art. 168 Ver Texto , párrafo primero, primera oración); podría ocurrir que el
escrito de querella no se ajuste escrupulosamente a los requisitos exigidos bajo pena de inadmisibilidad si
se omite, por ejemplo, acreditar los extremos de personería invocados. Dicha falencia puede ser superada
a instancia de parte, aunque el acto resultaría valedero como denuncia (Capítulo I, Título I, Libro II).
La apreciación de la invalidez de los actos procesales debe interpretarse de modo que se pueda lograr
seguridad con libertad y defensa (C. 7 Crim. Córdoba, L.L.C., 1989, pág. 943).
En síntesis: si el derecho procesal penal -el derecho procesal general-no es más que derecho constitucional
aplicado (ver comentario al art. 1 Ver Texto ), toda nulidad afecta la validez de un acto procesal penal -en
cualquiera de sus elementos-como secuela de una dolencia, originada en la violación de un derecho público
subjetivo de aquella índole (confr. CF San Martín, Sala I, JA 1995-II-357: “...la regla es que todas las
nulidades son relativas y, por lo tanto, subsanables, salvo que impliquen la afectación constitucional o
cuando se establezca expresamente, único caso en que pueden ser declaradas de oficio...”; criterio
compartible salvo en cuanto pudiera inferirse que las nulidades relativas no requieren lesión constitucional).
La cuantía o el grado de la afectación puede variar; aunque jamás faltar. De lo contrario se trataría de un
mero formalismo. Como ya se dijo (ver comentario al art. 104 Ver Texto ), sin desmedro para una garantía
constitucional no hay nulidad ni inadmisibilidad (Maier afirma con acierto que “...ninguna garantía opera en
perjuicio del propio portador”, ver Derecho..., T. I-b, pág. 437: si la sentencia es absolutoria no cabe
declarar la nulidad del proceso cualquiera sea el vicio de la indagatoria). Sólo ocurre que la intensidad del
menoscabo impone un inicial e importante distingo: si la afectación es intensa y supera al interés de la
parte, semejante falencia tiene carácter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá
del caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera. Es que la convivencia impone -para
ser ordenada y justa-afinar los controles cuando se trata de administrar justicia penal; para ello se exige un
acatamiento estricto a los principios constitucionales lesionados (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, págs. 21/22, el
voto del Dr. David, pareciera compartir este temperamento al exigir un perjuicio considerable,
mencionándose la doctrina del harmless error -error sin perjuicio o agravio-seguida por la Corte americana -
395 US 250-, para desestimar la invalidez); por eso es que el art. 168 Ver Texto segundo párrafo facilita la
fulminación de la actividad cumplida con vicios de tal talante haciéndolo posible, sin atender a la iniciativa
del interesado ni tampoco al estado o grado del proceso. Pero este último giro -“en cualquier estado y grado
del proceso”-a su vez, advierte que, concluido éste, la cosa juzgada opera como manto purificador y la
tarea cumplida no se puede atacar (TOC nro. 1, L.L., del 6/X/1994, f. 92.574). A su vez, tampoco le alcanza
la limitación del art. 169 Ver Texto , pues si bien la nulidad absoluta no puede ser instada por quien ha
contribuido a generarla, sí la puede denunciar; esta diferencia se exterioriza en que mientras el primero
puede impugnar o cuestionar toda decisión adversa, al último le está vedado (art. 169 Ver Texto ). Las
nulidades declarables de oficio no requieren el trámite fijado por el art. 170 Ver Texto , último párrafo, última
oración (Creus, Invalidez..., 2ª ed., pág. 74).
Cabe efectuar una semejanza con exclusiva finalidad didáctica: el vicio siempre es un virus; debe afectar al
acto procesal; a veces resulta inocuo -mera irregularidad-, en otros resulta curable -nulidad relativa-y en
otras es letal -nulidad absoluta-. Por eso la falta de mención del motivo por el cual aparece suscripta por un
solo testigo el acta de detención y secuestro configura nulidad relativa (TOC nro. 2, “Mollo”, JA 1994-III-140
[J 943040], o L.L., del 3/XI/1993,
f. 91.734, con crítica de Palacio, “Incidencia procesal de las irregularidades denunciadas en un acta policial
de aprehensión y secuestro”). Por el contrario, si falta la firma del funcionario que debe dar fe del acta de
secuestro, no puede ser suplida y causa su nulidad como instrumento público (CCC, Sala VI, JA 1993-IV-
360 [J 93400116]). Cuando se trata de competencia vinculada a la organización constitucional debe
declararse de oficio -nulidad absoluta-el apartamiento de un tribunal provincial que condenó por delitos
federales (SCBA, “Fasciolo”, JA 1994-II-149). También es absoluta la evidente utilización de la falta de
mérito (art. 309 Ver Texto ) como sucedáneo del derogado sobreseimiento provisional (CCC, Sala I, D.J.,
del 10/X/1993, f. 7.810). Aunque el carácter instrumental del proceso empece a que concluido sin la
tempestiva eliminación del defecto, resulte inmune a cualquier ataque luego de su irregular conclusión. La
cosa juzgada “cura” -mejor dicho sana-cualquier disminución originada por un vicio alojado en alguno de los
tres elementos -sujeto, objeto y actividad-de los actos procesales.
A esta altura se impone advertir la inconveniencia y el error padecido por quienes aluden a la nulidad como
“inobservancia de formas procesales”; así se reduce, inopinadamente, el campo de su operatividad. Algo
similar ocurre cuando se indica como causal el “incumplimiento de normas procesales”; en este sentido el
texto del art. 166 Ver Texto al indicar “...disposiciones expresamente prescriptas...” es sólo un paliativo,
pues en general -sobre todo en la práctica tribunalicia, perceptible a través del derecho judicial-evidencia su
uso indiscriminado para cubrir el complejo espectro de las nulidades. Si se atiende sólo a la forma, las
causas de la nulidad se reducen a la “tercera parte de uno de los tercios”. La unidad o entero -si se utiliza
una comparación aritmética-está conformada por tres tercios: uno son los sujetos, otro el objeto y el último
la actividad, divisible, a su vez, en tiempo, lugar y modo o forma. Este último segmento no se limita a la
manera de exteriorizarse la actividad -palabra hablada o escrita-pues también incluye a la estructura del
acto.
Existen nulidades procesales previstas en el CP como ocurre en el caso de la condena de ejecución
condicional cuya fundamentación expresa se exige (art. 26 Ver Texto , id.; CCCFed., Sala II, del 23/XI/1990,
L.L., 1991-III, síntesis, citado por Torres, Nulidades..., pág. 119, nota 52); el conocimiento de visu requerido
por el art. 41 Ver Texto , inc. 2º, id. claro ejemplo de nulidad virtual (Torres, op. cit., págs. 122/123), al igual
que la determinación del juez competente para unificar las penas o las sentencias cuando se violen las
reglas del concurso real (art. 58 Ver Texto , id.).
La única actividad procesal -dando una extensión inusitada a la frase-vulnerable a todo tipo de superación
por la cosa juzgada es la que podría calificarse como inexistencia. Ocurre que se trata de una tautología
pues ella nunca aparece en las previsiones de la ley procesal, porque es algo que no existe (jurídicamente)
y que mienta, más que defectos de tipo procesal, “...circunstancias que se adscriben a las facultades de
operatividad genérica de la jurisdicción que son más bien de legalidad del tipo político-, que pueden atender
tanto a la producción de la decisión jurisdiccional como a la capacidad para demandarla en algunos
supuestos extraordinarios” (Creus, “Invalidez...”, 2ª ed., págs. 126/127). Tal lo ocurrido en el caso
“Campbell, Davidson” resuelto el 19/II/1971 (Fallos, 279:54 Ver Texto ) donde la emisión del fallo resultaba
cuestionable en virtud de la intrusión de personas ajenas al tribunal (ver Palacio, “Nulidad de sentencia
firme por vicios extraformales”, Rev. Arg. Der. Proc., 1971, págs.
58 y sigs.; Morello, “Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita”,
E.D., t. 36, pág. 288, f. 17.586); lo mismo sucedió en el caso registrado en Fallos,
298:736 Ver Texto , aunque en un proceso penal (caso “Martínez de Perón”).
Debe precaverse al lector contra la simpleza de equiparar nulidades genéricas con absolutas. Puede
tratarse de una nulidad expresa y tener, no obstante, dicho efecto (ver comentario a los arts. 40 Ver Texto y
50 Ver Texto ; conf. Clariá Olmedo, Derecho..., T. II, pág. 297, nro. 524, párrafo tercero y Creus -“...la
asimilación entre la nulidad declarable de oficio y nulidad absoluta es un producto de la ley y no una
exigencia de esencias”-, Invalidez..., 2ª ed., pág. 63).
Conforme al art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN la comprensión del art. 168 Ver Texto , párrafo segundo -en
cuanto reza “...que impliquen violación de las normas constitucionales...”-no puede dejar de lado preceptos
como las garantías judiciales incluidas en el art. 8 Ver Texto de la CADH; arts. XVIII Ver Texto , XXV Ver
Texto y XXVI Ver Texto , DADDH; arts. 10 Ver Texto , 11 Ver Texto y 12 Ver Texto , DUDH; arts. 9 Ver
Texto , 15 Ver Texto y 17 Ver Texto , PIDCP.
Ver Palazzi y Amadeo, “Las nulidades en el Código Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto )” (JA 1994-I-
984/1002 y 1994-III, págs. 1037/1051); Repetto, “Cuestiones de derecho procesal penal” (E.D., t. 154, pág.
426).
Al analizar el art. 104 Ver Texto anticipamos nuestra opinión sobre el tema de las nulidades.
Regla general
166. Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones
expresamente prescriptas bajo pena de nulidad.
Se establece la taxatividad de los casos cuya invalidación procede por esta causal; sin texto que la conmine
no hay nulidad (pas de nullité sans texte). Sin embargo, existen nulidades consideradas en forma genérica
(art. 167 Ver Texto ) y otras virtuales o implícitas (ver introducción a este capítulo).
Si se cuestiona la validez de la instrucción debe hacerse con criterio restrictivo pues corresponde impedir
que el delito comprobado rinda beneficios y atenderse al interés público que reclama la determinación de la
verdad en el juicio (CNPE, Sala B, L.L., del 3/VI/1999, reseña de fallos, nro. 41.534-S). En general, los
órganos judiciales encarrilan sus decisiones rechazando impugnaciones formuladas respecto de ciertas
formalidades omitidas -por ejemplo en el acta de un registro domiciliario y en el inventario de los efectos
secuestrados-, al igual que las referentes a la intervención de los sujetos participantes, por no encontrarse
previstas bajo sanción de nulidad (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pág. 507, f. 13.012). No se repara -como lo
hace la disidencia-que la índole del perjuicio marca el sesgo del alcance de la invalidez; por eso es correcta
la disidencia del doctor Pizzatelli. En sentido coincidente, por no apreciarse frustración al derecho de
defensa en juicio (CFGral. Roca, L.L., 21/XII/1998, f. 98.252 o D.J., 1998-3, pág. 1030, f. 13.654).
La ayuda internacional impone -tanto para evitar situaciones generadoras de responsabilidad del Estado
argentino como para obviar la dilación del proceso-dejar subsistentes aquellos actos procesales que
exhiban meros defectos formales (CS, L.L., del 25/X/1999, f. 99.467 o D.J., 2000-1, pág. 20, f. 14.881; id.,
L.L., del 4/XI/1999, f. 99.531; id., D.J., 2000-1, pág. 150, f. 14.932).
Nulidad de orden general
167. Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones
concernientes: 1º) Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del
ministerio fiscal.
2º) A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellante en el proceso y a su participación en los
actos en que ella sea obligatoria.
3º) A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece.
a) Concepto
Se trata de los casos en que, pese a la falta de nulidad expresamente prevista, se produce alguna de las
situaciones enumeradas en los tres incisos.
En gran medida comprende a los supuestos de nulidad absoluta que no se hallan subordinados al reclamo
oportuno de la subsanación del defecto ni a la protesta de recurrir en casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
b) Clases
El primero de los tres incisos comprende desde la designación regular de los magistrados y su capacidad
procesal hasta la competencia del tribunal en el cual actúan -capacidad objetiva-y su integración legal (art.
374 Ver Texto ; arts. 99 Ver Texto , inc. 4º y 112 Ver Texto , CN). Se infringe, verbigracia, cuando, en un
tribunal colegiado, dicta sentencia uno solo de sus jueces (CS, Fallos, 244:164 Ver Texto ). En lo que atañe
al MP, se comprende la designación válida; su constitución es indispensable en los procesos por delitos de
acción pública (art. 5 Ver Texto ) y en los dependientes de instancia privada una vez que se removió el
obstáculo consistente en el ejercicio por la persona autorizada (art. 6 Ver Texto ). Ver ley 24946 Ver Texto ,
Títulos I y II, Secciones I y II, Capítulo I.
El inciso segundo engloba el elemento subjetivo de ciertos actos procesales. A modo de ejemplo
señalamos: para el juez, su participación en la instrucción (arts. 194 Ver Texto y 351 Ver Texto ), en el
debate (art. 374 Ver Texto ) y en la indagatoria (arts. 184 Ver Texto , inc. 9º y 294 Ver Texto ; aun en el
procedimiento de la instrucción sumaria -art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]-el fiscal no puede sustituir
al juez en su recepción -CCC, Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.012-); en cuanto al MP, tiene dos aspectos,
uno positivo, que cubre su legitimación en todos los delitos de acción pública (arts. 5 Ver Texto , 6 Ver
Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ), y otro negativo, consistente en la prohibición de intervenir en los
delitos de acción privada (arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ). Si el MP no formuló requerimiento de
instrucción, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado (CNPE, Sala B, L.L., del 2/VIII/2000, J.
Agrup. nro. 15.143). Omitido el requerimiento fiscal de instrucción, si el MP tuvo noticia de lo actuado desde
la iniciación y, por ello, contó con la oportunidad de manifestar oposición al progreso de la causa o
convalidarlo, expresa o tácitamente, no provoca, ineludiblemente, la nulidad del trámite (CFCap., Sala II,
L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861); este holding exige atenerse a las peculiaridades del caso y debe tomarse
con cautela. Respecto del querellante, también se encuentra protegido por la garantía de la inviolabilidad de
la defensa en juicio asegurada por el art. 18 Ver Texto , CN (CS, Fallos, 299:17 Ver Texto ); por eso, una
vez aceptado como parte, se descarta su apartamiento oficioso, excepto en caso de disponerse su
procesamiento (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.017).
En un tribunal colegiado los sufragios deben ser convergentes; de lo contrario resulta infundada la
resolución al verse privada de la mayoría requerida para su validez como acto jurisdiccional (CNCP, Sala
IV, D.J., 2001-3, pág. 232, f. 17.243; en el caso un juez sostuvo la atipicidad mientras el otro entendió
imposible continuar en virtud del pedido de desestimación formulado por el MP).
La acusación fiscal es acto sustancial del proceso y si al declarar su ineficacia se absuelve, fundándose en
un criterio sentado por la CS en un caso que no guarda similitud, no pueden aducirse los principios de
progresividad y preclusión, para sustentarla; la disidencia del doctor Petracchi decide lo contrario al
desautorizar se repita la acusación (CS, JA del 12/V/1999, pág. 40, “Turano, Eduardo A.” [J 991540]).
Una vez cumplida la intimación del MP en ejercicio de la acción pública, el tribunal abandona su posición de
espera pasiva y asume el conocimiento del hecho, produciéndose un desdoblamiento formal del Estado al
asumir el rol de actor por una parte y por otra el de juzgador (CFSan Martín, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f.
98.804).
El inciso tercero se ocupa de la intervención del imputado en aquellos actos de cumplimiento personalísimo,
tal como prestar declaración indagatoria -indagatoria material, con obligatoria notificación de los derechos y
garantías de los cuales goza el imputado (TOC Fed. Córdoba, L.L.C., 1998-830)-; o abstenerse de hacerlo -
indagatoria formal-, sea en la instrucción o en el debate (arts. 294 Ver Texto , 296 Ver Texto , 378 Ver Texto
y 393 Ver Texto , párrafo final); también prevé su asistencia (arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 197 Ver
Texto y 368 Ver Texto ), cuya observancia exige el control o asesoramiento técnico en ciertas
oportunidades procesales; la representación del imputado alude, amén del supuesto del mandato implícito
en la proposición de defensor para refutar la pretensión civil (art. 104 Ver Texto , párrafos segundo,
segunda oración y tercero), aquellos casos de índole esencialmente técnica en que actúa en nombre del
imputado, en el momento de la discusión final (art. 393 Ver Texto ) y en la deducción de ciertos recursos
(art. 467 Ver Texto ). El excepcional y momentáneo apartamiento del imputado de la sala de audiencias,
decidido por el tribunal, no genera, en principio, una nulidad absoluta, sea que se decida en ejercicio del
poder disciplinario (art. 370 Ver Texto ) o bien para preservar la incoercibilidad moral de la persona
convocada a testificar (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 9). Con todo, si la decisión carece de fundamentos
en los términos del art. 123 Ver Texto oración final, al resultar producto de la nuda voluntad del tribunal,
tendría dicha consecuencia; Clariá Olmedo diferencia entre el ejercicio legítimo de los poderes asignados
por el art. 370 Ver Texto y la obstrucción al contradictorio (Tratado..., T. VI, pág. 260, nota 362); por manera
que la aislada invocación de dicho precepto no siempre convalidará la exclusión del imputado al debate. Si
se altera el hecho contenido en la acusación -condena por un objeto diverso-el imputado no pudo
defenderse, probar y alegar lo que consideraba hacía a su derecho y la nulidad es absoluta (CNCP, Sala II,
JA 1996-II-546). En vez pudo calificarse de encubrimiento el momento correspondiente al art. 393 Ver Texto
lo que había sido estimado como hurto (id., Sala I, JA 1996-III-409 [J 963146]). La asistencia aquí recabada
integra la garantía constitucional de la defensa en juicio; se refiere a la defensa técnica cumplida por el
abogado defensor en los actos de asistencia obligatoria, como asimismo a su participación en los casos en
que la ley lo faculta. Asistencia es consejo, transmitir desde el punto de vista técnico los elementos que
obran a favor del imputado y señalarle los que obran en su detrimento. La representación se refiere a la
actuación del abogado en los actos que practica en su ministerio por el imputado; son todos los actos del
proceso controlados y vigilados por el defensor que se concretan en pretensiones, requerimientos,
resistencia y demás actuaciones útiles a favor suyo (CNCP, Sala III, E.D., t. 178, pág. 303, sums. 20).
Para meritar sus manifestaciones en sede policial ha de estarse a su espontaneidad pese a la negativa en
sede judicial; la valoración corresponde a los jueces cuando se incorporaron a través del testimonio del
funcionario que las escuchó en el tiempo en que se cumplía la tarea preventora (TOC nro. 8, D.J., 1999-1,
pág. 670, f. 13.894). Si se ha creado la ficción del delito por los preventores -quienes actuaron como
verdaderos incitadores-, se resiente la situación del imputado (CCC, Sala I, D.J., 2001-2, pág. 1153, f.
16.683, con disidencia de Rivarola por estimar que el policía no actuó como agente provocador si los
sujetos estaban de antemano decididos a cometer el hecho criminal. Precisar con claridad esta última
circunstancia, advierte el riesgo que involucra; siempre que haya iniciativa de la autoridad, se impone
declarar la ineficacia).
El carácter personalísimo de la declaración indagatoria, obsta a asignar eficacia a los escritos agregados
(CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.790). Este criterio padece de un ritualismo manifiesto porque la
presentación coetánea con la comparecencia, torna inescindible el contenido del escrito de lo manifestado
en el acta.
c) Nulidades genéricas
A modo de recapitulación de las nulidades genéricas y con el propósito de precisarlas, aunque sin ánimo
exhaustivo en la cita de los artículos, cabe añadir:
a) Las referentes al juez o tribunal comprenden: a.1. Su capacidad (art. 167 Ver Texto , inc. 1º), que a su
vez se desdobla en: a.1.1. subjetiva, extendida a la regularidad del nombramiento en la forma prevista por
la CN (arts. 99 Ver Texto , inc. 4º, id. y 114 Ver Texto , incs. 1º y 2º, id.), la observancia de los requisitos de
la antig edad del título exigible, la prestación de juramento, la buena conducta en el desempeño del cargo y
la imparcialidad (art. 64 Ver Texto ); a veces se limita la invalidez a este solo aspecto distinguiéndose entre
condiciones para asumir la jurisdicción y las necesarias para ejercitar la función, aunque cuando se menta
la posibilidad de actuación “en el caso concreto” se está abarcando a las que se tratan de seguido (CNPE,
Sala B, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.242, con nota de Almeyra, “Límite temporal del procedimiento
instructorio” o D.J., 1999-1, pág. 321, f. 13.770); a.1.2. objetiva, finca en la competencia asignada al órgano
abarcativa a su vez de la materia (art. 36 Ver Texto , con excepción de los actos irreproducibles y de
aquellos afrontados por un tribunal de competencia más amplia; empero la circunstancia de haber actuado
un tribunal incompetente no constituye per se causal de la nulidad de las actuaciones hasta el momento de
así declararlo; CF San Martín, JA 1993-I-199 [J 3100057]) y territorio (art. 40 Ver Texto , sólo los del juicio
pero no los de la instrucción); por eso no corresponde declarar la invalidez de diligencias sumariales
efectuadas de acuerdo a derecho en sede local, sin perjuicio del pronunciamiento sobre su fuerza
probatoria (CNCP, Sala III, D.J., 1997-3, pág. 8, f. 12.110). a.2. Constitución (art. 167 Ver Texto , inc. 1º):
resulta inválida, según se dijo, la resolución dictada por uno solo de los jueces si el tribunal es colegiado;
también lo es -por inobservancia de lo dispuesto por la presidencia de la CNCP en la resolución 191/95-si
no se respeta la integración al reemplazarse a uno de los miembros del tribunal oral por otro distinto pese a
que tal reemplazo fue requerido con antelación suficiente (CNCP, Sala III, JA 1998-III-492). Si uno de los
integrantes del TOC decidió una cuestión en la que intervino como juez de ejecución, la sentencia es nula
por prejuzgamiento (CNCP, Sala I, JA 2000-II-486 [J 20001508]). a.3. Intervención (art. 167 Ver Texto , inc.
2º): a.3.1. tanto lo referido al desarrollo de la instrucción (art. 194 Ver Texto ) como a su conclusión (arts.
347 Ver Texto y 351 Ver Texto ); a.3.2.) y en el debate (art. 374 Ver Texto ; también hacer conocer, cuando
concluyó y luego de deliberar, el resultado final, CNCP, Sala I, JA del 25/VI/1997, pág. 39, “Sak de
Bullascio, Juana”, aunque se aduce que se trata de afectación de garantías procesales y no
constitucionales); la fundamentación de lo resuelto no debe ser contradictoria en cuanto la fijación del
hecho (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.393); su ausencia debe declararse de oficio pues la
motivación de las resoluciones judiciales constituye exigencia de funcionamiento del Estado de Derecho y
de la forma republicana de gobierno, desde que a la condición de órgano de aplicación del derecho, va
entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus sentencias para acreditar que son
derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los magistrados (id., id., D.J.,
1997-3, pág. 814, f. 12.376). a.4. Participación (art. 167 Ver Texto , inc. 2º): durante la instrucción en ciertos
actos, entre otros, la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), ordenar un registro (art. 224 Ver Texto ), la requisa
personal (art. 230 Ver Texto ), el secuestro (art. 231 Ver Texto ) y todas las resoluciones (el procesamiento,
art. 306 Ver Texto ; la falta de mérito, art. 309 Ver Texto , etc.); en el debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 4º,
374 Ver Texto y 396 Ver Texto ).
b) Las correspondientes al Ministerio Público: b.1. Su Capacidad (art. 167 Ver Texto , inc. 1º): pues su falta
le veda intervenir sin previa instancia en los casos del art. 6 Ver Texto y en las acciones privadas (art. 7 Ver
Texto ): b.1.1. desde el punto de vista subjetivo también capta el nombramiento regular como el previo
juramento, la antig edad en el título, el comportamiento acorde al decoro exigible para desempeñar la
función y la imparcialidad (art. 71 Ver Texto );
desde el objetivo: la competencia (arts. 67 Ver Texto y 68 Ver Texto ). b.2. Constitución (art. 167 Ver Texto ,
inc. 1º): el que actúa durante la instrucción no puede actuar en el juicio salvo los supuestos del art. 67 Ver
Texto . b.3. Intervención y participación (art. 167 Ver Texto , inc. 2º): b.3.1. durante la instrucción le incumbe
promoverla (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto -ver ley 24946-aunque la CNCP, Sala III también extienda
esta tarea a la prevención policial; JA 1995-III-552) y pronunciarse en alguno de los sentidos previstos en el
art. 347 Ver Texto cuando el juez la estime completa; b.3.2. participar en el debate cuando se trate de un
delito de acción pública (art. 368 Ver Texto ); b.3.3. debe escuchársele en el incidente de nulidad
sustanciado por la aplicación de sanciones disciplinarias a reclusos (CNCP, Sala III, E.D.,
169, pág. 68, f. 46.905).

c) Las atinentes al querellante engloban: c.1. Su intervención (art. 167 Ver Texto , inc. 2º):
c.1.1. si se trata de un delito de acción pública contestar la vista sobre si la instrucción está completa (art.
346 Ver Texto ), participar en los actos preliminares del juicio (art. 354 Ver Texto ), asistir a la apertura del
debate (art. 374 Ver Texto ) y formular conclusiones en la discusión final (art. 393 Ver Texto ); c.1.2.
tratándose de un delito de acción privada le incumbe promover e impulsar el proceso (arts. 7 Ver Texto y
415 Ver Texto ). c.2. Su participación: c.2.1. durante la etapa instructoria cuando se cumplen actos
definitivos e irreproducibles (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ); c.2.2. tanto en los delitos de acción
pública como en los de acción privada le corresponde actuar en el debate (arts. 389 Ver Texto y 430 Ver
Texto ).
d) En relación con el imputado (art. 167 Ver Texto , inc. 3º): comprende d.1. intervención: d.1.1. durante la
instrucción afrontar la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), y darle la noticia del hecho imputado; es que si tanto
la indagatoria como el auto de procesamiento se atuvieron a un hecho distinto del descripto en el
requerimiento de instrucción, se afecta el principio de congruencia (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f.
94.406); asistir a los actos irreproducibles (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ), escuchar la lectura de la
indagatoria o leerla por sí mismo (art. 301 Ver Texto ); la requisa personal se ha considerado incluida en las
nulidades absolutas cuando fue cumplida por la policía fuera de las circunstancias del art. 230 Ver Texto
(CF Cap.Fed., Sala II, E.D., t. 163, pág. 250, f. 46.542, con cita del art. 12 Ver Texto de la DUDH, arts. 17
Ver Texto , inc. 1º del PIDCP y 11 Ver Texto , inc. 2º de la CADH en cuanto proscriben injerencias
arbitrarias en la vida privada, con jerarquía constitucional, art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Ley Suprema; en
sentido contrario merced al singular señalamiento de “actividades policiales de inteligencia”, CNCP, Sala III,
JA 1995-III-552); también se ha considerado causal de invalidación absoluta a la detención no ordenada por
juez (CF Paraná, E.D., t. 163, pág. 252, f. 46.543); d.1.2. durante el debate: prestar declaración (art. 378
Ver Texto ) y asistir a la apertura (art. 374 Ver Texto ). d.2. Asistencia y representación: d.2.1. en la etapa
instructoria proposición de defensor y libre conferencia pese a la incomunicación (arts. 197 Ver Texto y 205
Ver Texto , párrafo tercero); d.2.2. en el curso del debate representación por el defensor (art. 366 Ver Texto
, párrafo segundo).
e) El Código no prevé nulidades genéricas referentes a las partes civiles -actor civil y civilmente
demandado-(Creus, Invalidez..., 2ª ed., pág. 39).
No existe impedimento en canalizar, a través de alguna de estas hipótesis, los excesos policiales que
originen actos procesales ineficaces. Descartada su condición de actos preprocesales (ver introducción a
este título) una vez incorporados al legajo, están sujetos al análisis de su valor. De lo contrario se crearía un
privilegio absurdo en su favor, por ejemplo, cuando no se preserva la prohibición de denuncia prevista por
el art. 178 Ver Texto , a veces inicuamente soslayada acudiendo al remanido arbitrio de la iniciación
oficiosa tolerada para sus actos (art. 183 Ver Texto ). En contra CF Mendoza, JA 26-1975, índice, pág. 52;
conforme a nuestro criterio CCC, E.D., t. 22, pág. 425, f. 11.191, y t. 55, pág. 170, f. 24.502; ST Misiones,
JA 14-1972-724, f. 2957.
Hay que tener presente que el régimen de nulidades no es meramente formal ya que no puede marginar el
“principio del interés”; persigue establecer un sistema en cuya virtud una nulidad sólo puede declararse
cuando es susceptible de beneficiar procesalmente a la parte en cuyo favor se pronuncia (ST Córdoba,
Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 697).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/002379
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 03.-Declaración de oficio
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Declaración
168. El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla
inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte.
Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades
previstas en el artículo anterior que impliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así se
establezca expresamente.
a) El párrafo primero trasunta la adopción del principio de saneamiento o expurgación de los defectos
generadores de la invalidez del acto. Su última oración establece el funcionamiento de las nulidades
relativas, que son todas aquellas no comprendidas en los tres incisos del art. 167 Ver Texto ; son las únicas
susceptibles de convalidarse (art. 171 Ver Texto ).
b) Las exigencias del párrafo segundo son las que caracterizan a las nulidades absolutas; vale decir, las
que resultan insubsanables, a menos que se dicte una resolución con efecto de cosa juzgada material. Pero
para que ello opere deben conculcar alguna garantía constitucional: por ejemplo, la falta de motivación de la
sentencia (TS Neuquén, del 24/X/1991, “Gutiérrez, Raúl”)
o el desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio (CNPE, Sala B, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.597). Si la
lesión constitucional no es intensa -falta de exhibición de fotografías o de los elementos secuestrados en el
acto de la indagatoria-no se produce la invalidez del acto (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.577).
Recuérdese que no hay nulidades absolutas explícitas. En la introducción a este Capítulo VII hemos
advertido sobre cómo debe entenderse ahora este precepto en función de lo establecido por el art. 75 Ver
Texto , inc. 22, CN respecto de los pactos internacionales. Es criterio de la CS no limitarse a las cuestiones
planteadas en el recurso extraordinario cuando existe un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta que
afecte una garantía constitucional (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.424; en el caso no se había brindado al
recurrente la asistencia efectiva del defensor oficial con anterioridad a decidir sobre el remedio federal
deducido). El Alto Tribunal advierte que le incumbe controlar el desarrollo del procedimiento en tales
circunstancias; sobre todo en materia criminal en que se encuentran en juego derechos esenciales como el
de la libertad y el honor, razón determinante para que se extremen los recaudos garantizadores del ejercicio
del derecho de defensa (L.L., del 28/II/1997, f. 95.081, con nota de Palacio, “A propósito de las llamadas
nulidades absolutas en el proceso penal”, quien destaca que “...no es materia de discusión que las
denominadas nulidades absolutas en materia procesal no son en modo alguno asimilables a las del
derecho privado, pues mientras éstas no son susceptibles de confirmación [art. 1047 in fine, Cód. Civ.], los
defectos que originan aquéllas quedan subsanados cuando la sentencia adquiere eficacia de cosa juzgada
material”; también recuerda que en este ordenamiento no existe “...norma alguna que prevea ese tipo de
declaración de nulidad, y de que no son sólo las nulidades de orden general enumeradas en el art. 167 Ver
Texto aquellas que, mediando quebranto constitucional cabe declarar de oficio y en cualquier estadio del
proceso, si se tiene presente que toda nulidad entraña la inobservancia de alguno de los requisitos exigibles
a los actos procesales en orden a la obtención de su finalidad y que ésta consiste, genéricamente, en la
preservación de alguna garantía constitucional -particularmente en lo referente a la inviolabilidad de la
defensa en juicio-parece imposible, sin riesgo de disponer una invalidación teórica, detectar una nulidad
que no cuente con respaldo en una garantía de ese rango”). Sigue ese criterio la disidencia en un fallo de la
CS -L.L., del 30/VI/1997, f. 95.589-; según voto del doctor Nazareno la falta de firma, en el acta pertinente,
del juez presente en el allanamiento no afecta garantías del proceso que justifiquen su invalidación. Al
anotar el fallo dice este autor: “...si el allanamiento fue expresamente dispuesto por el juez de la causa, y
éste intervino personalmente en la realización de la diligencia, el argumento relativo al hecho de que al
haber el magistrado omitido firmar el acta respectiva determina la nulidad de ésta adolece de un ostensible
rigor formal, incompatible con el adecuado servicio de justicia” (“Las complejas secuencias derivadas de la
declaración de nulidad de un acta de allanamiento”). En vez, si falta la rúbrica de quienes integran el órgano
judicial el acto resulta inexistente (CCC, Sala VII, D.J., 1998-3, pág. 638, f. 13.502). Aquel amplio criterio lo
sigue la CNCP, Sala I, al decidir que cuando la lectura del expediente advierte transgresión a garantías
constitucionales -defensa en juicio y debido proceso-que supera al motivo habilitante de su competencia,
debe atenderse por afectarse la validez misma del pronunciamiento (L.L., del 30/III/1998, f. 96.890).
La deducción de la invalidez absoluta obvia la opugnación sobre el mérito. Si se trata, en principio, de una
cuestión regida por la ley 20711 Ver Texto -se discutía la legalidad de la detención ocurrida en provincia-
quedaría configurado un problema competencial, perimido en dicho momento que, al estar relacionado con
la garantía constitucional del juez competente, tolera el análisis del tribunal por vía de nulidad absoluta
(TOC nro. 6, L.L., del 20/XI/1997, f. 96.387, con disidencia pues dicha vía no cubre tal garantía ya que si el
órgano decisor rechaza el planteo, el imputado quedaba sólo frente a la acusación de la fiscalía; con nota
de Rodríguez Estévez, “Defensa en juicio y control constitucional sobre la actuación profesional de las
partes”; empero pareciera que la defensa quedó sin contestar).
Debe siempre tenerse presente lo dicho acerca del carácter restrictivo en punto a la invalidación de los
actos procesales (art. 2 Ver Texto ). Por eso no resulta nula la falta de la firma de los defensores en el acta
del debate ni omitir la enunciación del hecho objeto de la acusación, siempre que entre aquél y la
determinación circunstanciada del que se estima acreditado se expresen las convergencias o las
diferencias relevantes (ST Corrientes, JA 1987III-374 Ver Texto ). En el mismo sentido se pondera que las
contradicciones al resolver de distinta manera en ocasión de disponer el procesamiento y luego sobreseer -
sin que mediaran razones o comprobaciones que expliquen el cambio de criterio-no autorizan a anular por
arbitrariedad lo resuelto (CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368, con nota de Quevedo Mendoza,
“Mérito para la elevación de la causa a juicio e interceptación de comunicaciones”, cuya opinión aprecia -
con acierto-que el simple cambio de dirección en el juicio del instructor “...importaba una contradicción
lógica...”).
Dice bien el doctor Casanovas que la existencia de una nulidad absoluta torna abstracto el tratamiento de
un vicio sustancial -esto es de la ley penal material-planteado en el recurso de casación (CNCP, Sala III, JA
1997-IV-304 [J 973540]).
En opinión de la Corte Suprema no puede convalidarse la existencia de un vicio capaz de provocar una
nulidad absoluta y afectar una garantía constitucional, pues constituye la exigencia previa, emanada de su
función jurisdiccional, el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran
comprometidos aspectos que atañen al orden público (JA 1997-IV-354).
c) Reserva de identidad
En el supuesto de declaraciones testimoniales vertidas con reserva de identidad -art. 33 bis [L NAC LY
23737 !!33.bis] de la ley 23737-la defensa debe contar con el acta de cada declaración, con expresa
omisión de las circunstancias personales del testigo, de todo dato que permita inferir tales extremos y de
aquellas circunstancias que pudieran resultar comprometedoras para su seguridad o integridad física; si se
tuvo la posibilidad de efectuar un minucioso análisis, valoración y crítica de dichas probanzas, se cubrió el
ejercicio de la defensa material reconocido por la CN en tanto no se cercenó el derecho de la procesada a
ser oída, conocer los cargos y presentar y producir prueba a su favor. Aquel art. 33 bis [L NAC LY 23737
!!33.bis] de la ley 23737 no cohíbe la participación de las partes en el examen de los testimonios recibidos
con reserva de identidad (CFSan Martín, Sala I, E.D., t. 173, pág. 636, f. 48.122, con nota de McIntosh, “El
valor probatorio de las declaraciones prestadas bajo reserva de identidad en la instrucción penal y en el
marco de la ley que reprime la tenencia y el tráfico de estupefacientes”). Por el contrario la Sala II estima
que dicho precepto no instrumentó específicamente la posibilidad de mantener en secreto la identidad de
los testigos pues el sujeto que asuma a conciencia tal carácter tiene la carga pública de deponer bajo las
formalidades de ley, entre las que cabe considerar, para afianzar el derecho de defensa en juicio, brindar
sus datos personales y relaciones de parentesco y de interés para ponderar su veracidad; estima lesionado
el debido proceso legal y amerita las nulidades de las declaraciones recibidas (E.D., t. 173, pág. 649, f.
48.123).
Es difícil optar porque el derecho a la confrontación (arts. 14.2 Ver Texto , inc. e], PIDCP, 8.2 Ver Texto ,
ap. f], CADH, 75 Ver Texto , inc. 22, CN) pareciera colisionar con la reserva de identidad. Quizás la solución
pase por distinguir el relato como fuente -con valor irrestricto-y como órgano de la prueba; este último cede
y se subordina a la regla específica (art. 241 Ver Texto ) y genérica (art. 398 Ver Texto ).
Corvalán propicia que estos mecanismos “...para asegurar la represión de quienes cometan delitos
vinculados al tráfico de estupefacientes, llegan a ser interpretados de un modo tan amplio que afectan
ciertamente dispositivos constitucionales insoslayables. No se puede tolerar de ningún modo, que so
pretexto de combatir el tráfico de estupefacientes, se llegue a la violación del debido proceso constitucional.
He aquí la cuestión. No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los
testigos o imputados, que si merecen una protección especial, lo será respecto de la eventual amenaza que
constituyan terceros ajenos al proceso” (“Agente encubierto y testigo de identidad reservada”, L.L., del
30/X/1997, comentario al f. 96.232). Se trata de una acotación prudente no siempre tenida en cuenta
(CNCP, Sala II, JA 2000-II-495 [J 20001668]). El agente policial -agente encubierto-que actúa dentro del
marco de las tareas propias de inteligencia, usuales en el personal de seguridad ante el conocimiento de un
posible hecho delictuoso, no resulta contraria a derecho por sí (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pág. 167, f.
15.961).
d) Extensión
La última oración del párrafo segundo deja entrever la existencia de supuestos de nulidad absoluta
indicados en forma explícita -en concordancia con el giro del art. 456 Ver Texto , inc. 2º que hace referencia
a “los casos de nulidad absolutas”-; pero ello no ocurre nunca (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, pág. 227).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002395
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 04.-Oposición de la nulidad / B)
Sujetos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Quién puede oponer la nulidad
169. Excepto los casos en que proceda la declaración de oficio, sólo podrán oponer la nulidad las partes
que no hayan concurrido a causarlas y que tengan interés en la observancia de las disposiciones legales
respectivas.
En las nulidades relativas el planteo resulta admisible siempre que no se haya contribuido en la producción
del vicio alojado en el acto.
En esencia coincide con lo prescripto por el Código Civil en el art. 1049 Ver Texto . Por ejemplo, carecería
de legitimación quien la aduce si no compareció voluntariamente a la audiencia cuestionada pese a
encontrarse notificado (art. 142 Ver Texto ).
El interés en perseguir la declaración existe si, caído el acto impugnado, varía la situación procesal en
sentido favorable a quien la propone. Se requiere la demostración por quien la alega del gravamen sufrido,
concretado en defensas efectivas que no puede utilizar (CNCP, Sala II, L.L., del 24/III/2000, f. 100.019 o
D.J., 2000-1, pág. 1386, f. 15.406; CCC, Sala V, L.L., del 28/VIII/2001, f. 102.522).
Dice Creus que el interés “...no integra el poder de las partes cuando se penetra en el campo de las
nulidades absolutas” (Invalidez..., 2ª ed., págs. 57/58).
Si la noticia criminis se adquirió a través de compulsión ejercida sobre el imputado, sin indicio alguno para
arribar a su conocimiento por otra vía, cualquiera sea su destinatario tiene interés en la exclusión del plexo
cargoso (CFSan Martín, Sala II, E.D., t. 175, pág. 394, f. 48.385).
El régimen de nulidades, si bien tutela al imputado, no se legisla en su único beneficio, sino en el interés de
toda la sociedad para garantizar el debido respeto a derechos fundamentales (CS, L.L., del 29/V/1998, f.
97.211, del voto en disidencia del doctor Vázquez). La afirmación constituye un impecable corolario de la
incidencia del interés en el régimen de nulidades.
Se ha dicho que cabe desestimar su planteo sustentado en el reconocimiento de personas mediante
fotografías, efectuado en sede prevencional, pues tal diligencia tiene respaldo en el art. 183 Ver Texto y es
de aquéllas que pueden ser reproducidas (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág. 1221, f. 17.117). Este último
aspecto es debatible; es que, una vez cumplido el reconocimiento, no existe posibilidad de realizarlo otra
vez pues se descuenta su ineficacia por poderse cuestionar la espontaneidad.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/002405
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 04.-Oposición de la nulidad / A)
Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Oportunidad y forma de la oposición
170. Las nulidades sólo podrán ser opuestas bajo pena de caducidad, en las siguientes oportunidades:
1º) Las producidas en la instrucción, durante ésta o en el término de citación a juicio.
2º) Las producidas en los actos preliminares del juicio, hasta inmediatamente después de abierto el debate.
3º) Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediatamente después.
4º) Las producidas durante la tramitación de un recurso, hasta inmediatamente después de abierta la
audiencia, o en el memorial.
La instancia de nulidad será motivada, bajo pena de inadmisibilidad, y el incidente se tramitará en la forma
establecida para el recurso de reposición.
a) Generalidades
Se refiere a las nulidades de carácter relativo y establece el momento en que se produce la extinción,
según los diferentes estadios del proceso.
El distingo entre la caducidad mencionada en el párrafo primero y la inadmisibilidad impuesta en el último
pasa por la circunstancia de que mientras aquélla se refiere al plazo extintivo momento en que se produce
la preclusión y se imposibilita ejercer por inactividad la facultad que se dejó de usar-, la última impide que el
tribunal se avoque al tratamiento de la petición oral o escrita-a través de la cual se pretende invalidar el
acto.
Por el funcionamiento se trata de plazos finales de clausura o aceleratorios, ya que el “acto debe cumplirse
antes del vencimiento del término, pues éste fija el último momento -de aquí su nombre-de la posible
actividad” (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, pág. 127).
Por el efecto que produce su vencimiento son perentorios (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 128/129).
b) Casuística
La sola protesta de recurrir en casación no suple al planteo de nulidad sustentado en la decisión de la
cámara que declara mal concedida la apelación contra el auto de procesamiento con prisión preventiva, si
se produjo fuera de las circunstancias previstas en el inc. 2º; resulta extemporánea la oposición y
subsanada la nulidad (art. 171 Ver Texto , inc. 1º; CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 7/8).
El último párrafo establece la exigencia de fundamentar la petición e indica que el trámite será el del art.
447 Ver Texto . Ante el mero incumplimiento de tales recaudos corresponde el rechazo (CCC, Sala IV, del
10/XI/1992, c. 51). Existe la posibilidad de oponer nulidad a través de las excepciones comprendidas en el
art. 344 Ver Texto (conf. Clariá Olmedo, Derecho..., T. II, pág. 285; Vázquez Rossi, La defensa..., pág. 201).
Un plenario de la CNPE -cuestiona su carácter de tal Valerga Aráoz (h), “Los fallos plenarios en la
actualidad. La Cámara Nacional de Casación Penal y las Cámaras de Apelación”, L.L., del 8/XI/1999-
resolvió que el recurso de apelación contra resoluciones por la que se desestima una instancia de nulidad
se debe interponer en la oportunidad prevista por el art. 450 Ver Texto ; dicho precepto escinde el momento
de la deducción del recurso del de la instancia de nulidad, pues no impone formularlos en conjunto al
desvincular la forma temporal de lo establecido en el art. 448 Ver Texto (E.D., t. 169, pág. 306, f. 47.425, o
L.L., del 28/II/1997, f. 95.086, o JA 1996IV-432 [J 964137]). Convencen los motivos de la mayoría: no
median razones suficientes para extender lo señalado en el último párrafo en punto al trámite de la nulidad,
a los efectos de la reposición previstos por el art. 448 Ver Texto ; en vez, existen motivos atendibles para
admitir la remisión al art. 447 Ver Texto . La apelación subsidiaria debe anticiparse en sus motivos a los
fundamentos de un auto todavía desconocido, como es el que desestimará la pretensión. La cita de Clariá
Olmedo (Tratado..., T. VII, pág. 26) formulada en un voto de la minoría no es contundente para imponer la
apelación subsidiaria ya que allí sólo se señala como “posible”.
La CF San Martín, Sala I, estima insusceptible de tratar el planteo nulificante invocado al expresar agravios
en el recurso de apelación deducido contra el auto de procesamiento; se aduce que la vía es la reposición o
la posibilidad de recurrir en su caso (E.D., t. 167, pág. 534, f. 47.196). El considerando II no esclarece si se
trata de una nulidad absoluta, pues si así fuere la restricción no se adecua a su naturaleza (art. 168 Ver
Texto , último párrafo). Criterio similar merecedor del mismo reparo-tiene la Sala II (D.J., 1997-3, pág. 899,
f. 12.409).
El trámite también rige para los incidentes de ejecución de la pena si se cuestiona la validez de sanciones a
reclusos (CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pág. 68, f. 46.905).
Su tratamiento incumbe al mismo tribunal que pudo incurrir en la nulidad (CNPE, Sala B, L.L., del
24/IX/1998, f. 97.865).
La Corte Suprema ha considerado como no definitiva la decisión que desestima un incidente de nulidad y,
por ende, insusceptible de recurso extraordinario (E.D., t. 146, pág. 470, f. 44.215). La pauta cede si por su
índole y consecuencias dichas resoluciones pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado al
ocasionar perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior (CS, E.D., t. 166, pág. 301, f. 46.971).
El incidente de nulidad resulta inaplicable respecto de resoluciones administrativas dictadas en el trámite
previsto por la ley 11683 (CNPE, Sala A, D.J., 2000-2, pág. 773, f. 15.707).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002427
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 06.-Subsanación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Modo de subsanar las nulidades
171. Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que deban ser
declaradas de oficio.
Las nulidades quedarán subsanadas:
1º) Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportunamente.
2º) Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del
acto. 3º) Si, no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido su fin con respecto a todos los
interesados.
a) El inciso primero remite a los plazos fijados en el art. 170 Ver Texto .
b) El inciso segundo reafirma que la subsanación opera tan sólo en las de carácter relativo. En la hipótesis
debe presumirse que, pese a la existencia de la nulidad, falta el perjuicio y, por ende, se renuncia a la
impugnación.
Expresa Couture que “...frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos se halla la
necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales se pueda consolidar el derecho...”
(Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires, 1969, pág. 391). La situación se produce cuando
deja de generarse, no obstante el vicio, cercenamiento al derecho de defensa en juicio.
c) El inciso tercero tiene, como muestra más cabal de la convalidación de un acto procesal viciado, al
supuesto de una notificación que no se ajuste, con estrictez, a las previsiones del Capítulo V. En efecto:
quien actúe en forma tal que trasluzca su conocimiento sobre el vicio originante y pese a ello pretenda
instar, no podrá hacerlo (Cám. Civ. Gral. San Martín, Mendoza, aun en el supuesto de una aparente nulidad
absoluta, JA 1991-I-293 Ver Texto ). Se ha considerado que la extemporaneidad del requerimiento de
instrucción fiscal subsana la falta del oportuno acto promotor (CCC, Sala V, L.L., del 24/V/1994, f. 92.211, o
JA 1995-I-575 [J 951179], “Almony”; id. E.D., t. 161, pág. 547, f. 46.308; el aserto es compartible siempre
que la instrucción no exceda los hechos -congruencia-referidos en la intempestiva intervención fiscal; conf.
art. 195 Ver Texto , primer párrafo, última oración). La omisión de notificar previamente un peritaje no
genera invalidez si es reproducible (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203]).
Relacionado en algún modo con el problema de la subsanación de las nulidades aparece la cuestión
denominada conversión del acto. Se trata, en síntesis, de supuestos en que la específica actividad no se
adecua a la exigencia plena de los requisitos de validez de aquél. Algún vicio se filtra en sus elementos
pero puede proyectarse sobre el proceso a través de otro carril sin mengua de su meritación (ver
comentario al art. 178 Ver Texto ).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002441 PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 07.-
Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Efectos
172. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él
dependan.
Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles actos anteriores o contemporáneos alcanza
la misma por conexión con el acto anulado.
El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posible, la renovación, ratificación o
rectificación de los actos anulados.
a) Principios generales
Se trata de una regla negativa no sólo por excluir a los sucesivos que sean independientes del acto nulo
sino por incluir a los posteriores -actos sucesivos-siempre y cuando resulten consecuencia directa de aquél.
Tal ocurre si se decretó el procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en él (art.
307 Ver Texto ); en este supuesto tampoco procede la elevación a juicio (arts. 346 Ver Texto y 215 Ver
Texto , párrafo segundo); por ejemplo, la nulidad de las declaraciones testimoniales se proyecta al auto de
procesamiento si, de sus propios fundamentos, se desprende que se basó de un modo decisivo en su
meritación (Cám. Crim. Corr. San Francisco, L.L.C., 1985, pág. 422).
Por vía de principio el precepto acoge el carácter difusor de las nulidades.
En cierto sentido el párrafo primero presta sustento a la denominada doctrina de los frutos del árbol
venenoso, conforme a la cual el vicio producido, durante el desarrollo de un acto de prueba, hace caer a
toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa de aquél (Carrió, Justicia..., pág. 90), doctrina que
la Corte Suprema ha restringido sólo a aquellas pruebas a las que no puede arribarse por vía autónoma
(Fallos, 308:733 [J 60000064]). Lo más contundente de esta doctrina es el corolario conocido como
exclusionary rule, cuya aplicación significa tornar inocuo el acto viciado (Carrió, Justicia..., págs. 71 y sigs.).
Sobre el punto ver introducción a este Capítulo VII.
b) Efecto
Puede alcanzar a actos anteriores: si se declara la nulidad de la sentencia, el proceso se retrotrae al
momento del debate; contemporáneos: la nulidad de la notificación múltiple por haber omitido una hace
caer la validez de la audiencia; consecuentes: si cae la indagatoria (art. 294 Ver Texto ), ocurre lo mismo
con el procesamiento (art. 306 Ver Texto ), pues aquélla es su presupuesto; si el requerimiento de
instrucción es inválido, caen las constancias agregadas si no son más que diligencias investigativas
sostenidas por tal actividad primigenia (CCCFed. Gral. Roca, E.D., del 4/VI/2001, f. 50.819).
Renovar implica cumplirlos de nuevo. Ratificar tiene la virtualidad de convalidar, siempre que sea posible.
Rectificar significa salvar el vicio. La nulidad declarada no empece a que el acto pueda evaluarse en otros
ámbitos jurídicos. Creus señala el supuesto del desacato -ahora debiera tratarse de injuria ante la
derogación de aquél operada por ley 24198 Ver Texto -cometido en una audiencia luego de declarada nula
y el reconocimiento expreso de una deuda formulado en una indagatoria también declarada nula; aunque
advierte que si los efectos procesales son inescindibles de los sustanciales, la invalidez se proyecta sobre
estos últimos: no puede perseguirse por falso testimonio cuando se ha resuelto la nulidad de la declaración
de quien ha sido convocado en esas condiciones (Invalidez..., 2ª ed., págs. 95/97); la nulidad del secuestro
acarrea la invalidez de la condición de depositario (art. 233 Ver Texto ) y, por ende, convierte en atípico el
endilgamiento de delito enrostrado a través del art. 263 Ver Texto , CP; la nulidad de la incautación de la
correspondencia (art. 234 Ver Texto ) enerva la imputación por el delito previsto en el art. 153 Ver Texto ,
CP.
Ciertos tribunales estiman que la nulidad de un acto crucial -como la declaración indagatoria-impide
retrotraer el proceso a etapas precluidas con motivo de su invalidez y, en tal caso, deciden la absolución del
imputado (CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.405, con disidencia del doctor González cuya posición
compartimos. Es que la ineficacia de aquel acto autoriza a retrotraer el proceso porque, precisamente la
Corte Suprema -Fallos, 272:188 [J 60002655], caso “Mattei”-impuso como límite que la imposibilidad
surgiera cuando la actividad resultaba ineficaz. En tal caso corresponderá conformar un nuevo tribunal para
realizar otro juicio pues de lo contrario resultaría afectado el principio de imparcialidad -conf. Libro I, Título
III, Capítulo IV; TOC Fed. Mar del Plata, L.L., del 30/XI/1998, f. 98.165 con nota de Darritchon, “El requisito
de oportunidad” quien estima que el tribunal se hallaba habilitado para sentenciar una vez resuelta la
nulidad de una requisa y obligaba a que el MP se expidiera a los fines del art. 393 Ver Texto ). En
importante disidencia, el juez Arg ello de la CIDH amerita que cualesquiera sean los vicios de un proceso,
conducen a su anulación, pero no a la absolución (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760; en contra por compartir la
tesis refutada, CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pág. 1223, f. 14.519 -aunque el ordenamiento aplicable era el
anterior-, con disidencia del doctor Hornos por descartar la iniciación oficiosa).
La CS propicia la declaración de nulidad como última solución, pues incluso la falta del acta de la
declaración indagatoria -cuando puede ser suplida por otras menciones que constan en el expediente y un
pronunciamiento anterior del Alto Tribunal-no empece a la condena (JA 1997III, síntesis, “Sanabria,
Ernesto” Ver Texto del 22/II/1994).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002457
PROCESO PENAL (En general) / 09.-Actos procesales / h) Nulidades / 08.-Sanciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sanciones
173. Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actos cumplidos por uno inferior, podrá disponer su
apartamiento de la causa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.
El apartamiento de la causa tiene efecto similar al que resulta consecuencia de la inhibición o recusación
del juez (Título III, Capítulo IV). Cuando la nulidad fue resuelta por un tribunal oral y comprende actividades
del juez instructor, la separación no corresponde según la CNCP, Sala III (“Valor, Luis” [J 70021618] del
18/VII/1996, c. 917, reg. 217/96). Los fundamentos de la decisión son cuestionables: por un lado, la
potestad asignada al tribunal que invalida para separar al que dictó la resolución ineficaz, no configura
quebrantamiento del principio del juez natural, pues se trata de un precepto preestablecido por ley y, como
tal, respestuoso del art. 1 Ver Texto ; por otro, el apartamiento no implica el ejercicio de una facultad
disciplinaria como fluye de la interpretación literal efectuada (la conjunción adversativa “o” separa bien entre
atribuir el conocimiento de la causa a otro órgano de la imposición de sanciones disciplinarias). Además las
sanciones disciplinarias implican el ejercicio de la superintendencia (art. 4 Ver Texto ) y aquí se ejercita una
potestad legal para preservar la imparcialidad del juez que tiznó el trámite con su proceder anómalo.
De acuerdo con el art. 16 Ver Texto , párrafo segundo segunda oración del decreto-ley 1285/1958 los
jueces pueden ser sancionados con prevención, apercibimiento y multa.
Si el yerro es grosero podría configurar mal desempeño y autorizar la remoción del juez por vía del juicio
político (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN).
Las sanciones impuestas a un juez por la cámara no pueden extenderse a situaciones no previstas -tales
como las de los arts. 206 Ver Texto y 695 Ver Texto del viejo Código referentes al incumplimiento de los
plazos previstos para la conclusión del sumario y el dictado de resoluciones-en el CPP (CS, “Gómez” del
6/IV/1993, JA 1994-II, índice, pág. 174, síntesis Poder Judicial, nro. 16).
Ver Bazan Lascano, “La superintendencia judicial y sus especies. Consideraciones sobre la administrativa
disciplinaria interna” (E.D., t. 175, pág. 950).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002465
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
LIBRO II -INSTRUCCIÓN
a) Concepto Es la etapa preparatoria y el único medio para acceder al juzgamiento de los delitos de acción
pública, sea que dicho trámite deba cumplirse de acuerdo con las modalidades del juicio común (Libro III,
Título I) o bajo ciertas particularidades, según ocurre con los juicios especiales (correccional, de menores y
abreviado, Libro III, Título II, Capítulos I, II y IV, respectivamente).
b) Finalidad Su propósito radica en obtener elementos de prueba cuya ponderación permita a los
acusadores -fiscal y querellante, si lo hubiere (art. 347 Ver Texto )-determinar si es posible formular el
requerimiento de elevación a juicio -con cierta seriedad-o bien propiciar el sobreseimiento -cuando no
resulte posible inclinarse por el otro término de la alternativa-que obtura toda ulterior persecución (arts. 1
Ver Texto , oración final, 335 Ver Texto , 339 Ver Texto , inc. 2º in fine, 343 Ver Texto y 347 [L NAC LY
23984 !!347], inc. 2º).
En principio, la sentencia condenatoria no puede sustentarse sino en la prueba producida en el debate. Sin
embargo, es posible -sea que las partes lo acuerden y el presidente del tribunal lo acepte o bien lo ordene-
que, a través de la lectura, tengan ingreso declaraciones testimoniales (arts. 355 Ver Texto , párrafo
segundo y 391 Ver Texto ), del imputado (art. 378 Ver Texto , párrafo segundo), de peritos e intérpretes
(arts. 355 Ver Texto , párrafo segundo y 383 Ver Texto ) o de documentos y actas (art. 392 Ver Texto ),
incorporados durante la instrucción. Además deben someterse a reconocimientos piezas secuestradas en
esta fase (art. 385 Ver Texto ). Hacen excepción los juicios correccional (art. 408 Ver Texto ) y abreviado
(art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 5º).
Abarca no sólo la investigación o pesquisa, a través de cuyo desarrollo puede desembocarse en el decreto
de remisión a juicio (art. 349 Ver Texto , párrafo segundo), en el auto de elevación a juicio (art. 351 Ver
Texto ) o en el pedido de sobreseimiento y una decisión acorde (art. 348 Ver Texto , párrafos primero y
segundo, primera oración), lo que descuenta la clausura de la instrucción (arts. 350 Ver Texto y 353 Ver
Texto ). También cobija otras actividades decisorias tales como el procesamiento (arts. 306 Ver Texto y 310
Ver Texto ), la falta de mérito (art. 308 Ver Texto ), el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ), las resoluciones
relacionadas con la elevación a juicio (arts. 349 Ver Texto , párrafo segundo y 351 Ver Texto ) o
pronunciamientos sobre las excepciones (art. 339 Ver Texto )-y actividades coercitivas de naturaleza
personal directas (Libro II, Título IV, Capítulos I y VI) o indirectas (Libro II, Capítulo VII del mismo título)y
real -embargo (art. 518 Ver Texto )-. Además comprende un período crítico o intermedio durante el cual se
discurre acerca de si corresponde el sobreseimiento o la elevación a juicio (Libro II, Título VII), supuesto
que culmina con la clausura de la instrucción (art. 353 Ver Texto ).
c) Formas de iniciación
Se inicia principalmente por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto del
CPP y 25 Ver Texto , inc. d], 33 Ver Texto , inc. b], 35 Ver Texto , inc. a], 37 Ver Texto , incs. a] y b], 40 Ver
Texto , inc. a] y 45 Ver Texto , inc. c] de la ley 24946) o bien por las remisiones dispuestas por el órgano
judicial competente en los casos de aparente comisión del delito de falso testimonio (art. 252 Ver Texto ), o
en el debate (art. 390 Ver Texto ), o se trate de un presunto delito cometido en la audiencia (art. 371 Ver
Texto ) o, finalmente, cuando del debate surja un hecho diferente que pueda configurar otro ilícito penal (art.
401 Ver Texto , último párrafo). La enumeración agota las posibilidades de iniciar válidamente la instrucción
prevista en el Libro II. A su vez, no puede extenderse a otro hecho -aunque decisiones de la CNCP,
coincidentes con el caso “Ávila” Ver Texto (L.L., t. 1994-A, pág. 363, f. 91.979) la amplían
considerablemente-que no sea el referido en dichas instancias (conf. art. 195 Ver Texto , primer párrafo,
última oración). El posible comienzo a través de la revocatoria por parte de la alzada de una desestimación
o archivo, ante la eventual apelación del querellante en cierne (art. 180 Ver Texto in fine), no es apertura
inmediata de la instrucción sino mediata: viene impuesta por la cámara al revocar la decisión del juez. d)
Naturaleza jurídica
Toda la actividad instructoria de pesquisa o investigación carece de esencia jurisdiccional (ver introducción
al Libro I, Título III) pues tiene naturaleza administrativa ya que se ciñe a verificaciones, en cierta medida
similares a las que se cumplen durante los actos de la denominada jurisdicción voluntaria. Adviértase que
se restringe a constituir, integrar o acordar eficacia a un estado o situación jurídica (Díaz, Clemente A.,
“Ensayos sobre las funciones contenciosa y no contenciosa de la jurisdicción”, JA Doctrina, año 1969, págs.
516/517, nro. 53; Instituciones..., T. II-A, pág. 96, nro. 94). En vez, la actividad decisoria se concreta en
actos de jurisdicción semiplena: se puede truncar el proceso por sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ) pero
jamás condenar-o bien rechazar el requerimiento fiscal y ordenar el archivo si el hecho no constituye delito
o no se puede proceder (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , párrafo segundo). Todo este
perfil de la actividad instructoria tiende a resolver el conflicto suscitado entre la comunidad y uno de sus
miembros y, en consecuencia, incumbe a un órgano judicial (art. 109 Ver Texto , CN).
De ahí que conferir el cumplimiento de la pesquisa o investigación -excepto la actividad de índole
jurisdiccional anteriormente acotada-a la policía administrativa o judicial o bien su cumplimiento y dirección
al MP (arts. 26 Ver Texto y 194 Ver Texto y último párrafo del art. 196 Ver Texto , texto según agregado del
art. 88 Ver Texto , párrafo tercero, ley 24121 y art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]), tan sólo constituye
un problema de política legislativa, pues en modo alguno sobrepasa el infranqueable límite establecido por
el art. 109 Ver Texto , Constitución Nacional (D´Albora, “Instrucción penal: bosquejo sobre su naturaleza
jurídica”, RADP, año 1972, págs. 477 a 484). Durante esta tarea le está vedado al MP afrontar actos
privativos del órgano judicial por su naturaleza (art. 213 Ver Texto , incs. a], b], d] y e]), salvo en los casos
previstos por los arts. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], 236 Ver Texto , último párrafo (introducidos
mediante ley 25760 Ver Texto ).
El principio de oficialidad impone al Estado regular escrupulosamente esta etapa, pues están en juego la
libertad personal, el honor y el patrimonio de los individuos. En vez, en el proceso civil la cumple el abogado
en su bufete, donde inquiere a su cliente acerca de las probanzas apuntaladoras de su pretensión y, según
su ciencia, conciencia y experiencia, decide si habrá de promoverlo, ingresándose directamente así,
mediante la interposición de la demanda, a la contradicción plena, semejante al juicio penal oral. Lo que
cambia fundamentalmente, según se trate del proceso civil o del penal, son los principios que gobiernan la
preparación. En el proceso civil todo el material de hecho, en cuanto a su acopio y conservación, lo
proporcionan las futuras partes en forma casi exclusiva y extraprocesalmente, pues actor y demandado lo
cumplen por separado y ante su abogado; luego tales datos se suministran al juzgador, quien se limita,
generalmente, a recibirlos, para apreciarlos después.
Suelen considerarse términos vicariantes “instrucción” y “sumario”. Sin embargo, el último vocablo, cuando
se sustantiviza, alude a un cuerpo de actuaciones labradas por el juez instructor de la causa, a las que, casi
siempre, se unen las practicadas por la prevención policial. En este sentido, el sumario está integrado por el
conjunto de piezas cosidas en un expediente, las cuales serán oportunamente examinadas por los sujetos
procesales para hacer mérito de ellas en la faz crítica -en realidad análisis-de la instrucción (Título VII, Libro
II). La palabra “instrucción” tiene, en cambio, un sentido dinámico pues alude a la provisión de materiales o
medios de construcción (Jiménez Asenjo, “Concepción técnico jurídica de la instrucción criminal”, Revista
de Derecho Penal Iberoamericana y Filipina, año 1960, nro. 4, pág. 871). El vocablo “sumario” se usa para
englobar la fase instructoria predominantemente práctica o de investigación (Clariá Olmedo, Tratado..., T. I,
pág. 428). De todos modos la instrucción también comprende -amén de la pesquisa que todo sumario
descuenta-actividad decisoria o jurisdiccional (v.gr. art. 334 Ver Texto ) y diligencias coercitivas (v.gr. arts.
281 Ver Texto , 282 Ver Texto , 283 Ver Texto , 312 Ver Texto ) con aristas de tal naturaleza.
Según se dijo, la instrucción resulta indispensable en el procedimiento penal ordinario para que pueda
realizarse el juicio común (Libro III, Título I) con modalidades específicas, en los juicios correccional, de
menores y abreviado (Libro III, Título II, Capítulos I, II y IV). En cambio, los procesos por delitos de acción
privada comienzan directamente en el momento del contradictorio pleno (Libro III, Título II, Capítulo III).
El proceso exige una actividad preparatoria ineludible, anterior o previa al planteamiento de las cuestiones
que habrán de dilucidarse en el momento del juicio. Así se procura: 1) concretar los hechos que servirán de
base a la pretensión; 2) determinar los medios probatorios, procurando asegurar los elementos que los
sustenten y 3) ubicar jurídicamente el problema sustancial, encausándolo procesalmente. Puede variar el
orden pero, con complejidad diferente, tales aspectos existen en todos los procesos (Pastor López, “El
sumario; su función y naturaleza jurídica”, Revista de Derecho Procesal Española, año 1965, nro. 1, pág.
61).
El proceso penal apareja, por su propia existencia, una verdadera sanción para quien lo soporta (Carnelutti,
Lecciones..., T. I, pág. 35). De ahí que su pronta conclusión se haya constituido en preocupación de la
Corte Suprema (Borinsky, “El derecho constitucional a una pronta conclusión del proceso penal”, L.L., del
26/VI/1990). Ver comentario al Capítulo VI, Título IV de este mismo Libro II. El Estado se preocupa de que
sólo lleguen al juicio público los procesos en que se han colectado, a través de la instrucción, probanzas
suficientes para acusar, aun cuando no puedan ser utilizadas en el momento del debate. La instrucción
preliminar o preparatoria apunta a posibilitar el conocimiento de los datos de hecho necesarios para que el
acusador pueda recabar la apertura del proceso penal propiamente dicho o plenario o juicio oral (Viada
López y Puigcerver, Curso..., T. II, pág. 21).
e) Caracteres
Los caracteres más salientes de la vigente regulación resultan:
1) Adoptar una forma preponderantemente escrita: en esto no hay distingo con el sistema del Código
anterior; desde luego no se excluye la forma verbal -oral-y actuada para cubrir cierta actividad instructoria
cuando se trate de la recepción por escrito del núcleo de las manifestaciones verbales producidas en
audiencias (arts. 138 Ver Texto , 139 Ver Texto , 175 Ver Texto , 249 Ver Texto , 301 Ver Texto , etc.).
2) Ser limitadamente secreta: jamás es pública para los ajenos (art. 204 Ver Texto , último párrafo).
Tratándose de actos definitivos e irreproducibles (arts. 200 Ver Texto , 201 Ver Texto y 204 Ver Texto ,
primer párrafo, segunda oración), nunca puede ser secreta para las partes y sus defensores.
El secreto lo impone la ley hasta practicarse la indagatoria; se trata de un plazo legal para cuyo cómputo,
como también para el de las horas, todos los momentos son hábiles (art. 116 Ver Texto ). No obstante,
puede prorrogarse en supuestos de excepción -gravedad del hecho y dificultad de la pesquisa-señalados
en el art. 204 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración. El ejercicio de esta facultad da origen a un
plazo judicial.
Se presenta como una solución legislativa razonable, al servir de contrapeso entre la impunidad que la
dispersión de la prueba -casual o provocada-puede otorgar a quien incurrió en un hecho delictuoso y el
interés de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable. Apunta a neutralizar la posibilidad
de la coartada. La Corte Suprema se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del secreto aun en casos
de desmesurada extensión (Fallos, 223:128 Ver Texto ). Con todo su reimplantación por el juez no puede
utilizarse como medio para evitar el control de la actividad instructoria por las partes; su abuso puede
deparar sanciones disciplinarias y si, además, es antojadizo, alcanzaría para configurar mal desempeño
(arts. 53 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN).
3) Resultar escasamente contradictoria: aun cuando el cotejo entre el nuevo Código y el anterior advierte
los grandes progresos alcanzados en favor de la contradicción durante la etapa instructoria, desde luego
que no alcanza un carácter pleno, reservado al momento del juicio. Basta con señalar la imposibilidad de
que se cumplan actos de investigación definitivos e irreproducibles (art. 204 Ver Texto ) sin el eventual
contralor de las partes (arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ); si no tienen ese carácter pueden concurrir
con las limitaciones establecidas en el art. 203 Ver Texto .
Con todo, perdura este matiz no contradictorio en cuanto a la proposición de pruebas (arts. 199 Ver Texto y
212 Ver Texto , último párrafo).
Se trata de un principio que, al estar enraizado con la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto
, CN), es posible posponerlo pero no eliminarlo; las más notables de las restricciones se proyectan sobre la
comunicación a las partes de las diligencias a cumplir por el órgano de la instrucción durante la vigencia del
secreto, con excepción de los actos definitivos e irreproducibles (art. 204 Ver Texto , párrafo primero,
segunda oración).
Quedan fuera de la regla general la posibilidad de deducir excepciones sobre jurisdicción o competencia del
tribunal (art. 339 Ver Texto ); propiciar la exclusión del juez por vía de recusación (arts. 56 Ver Texto y 58
Ver Texto ); la asistencia y derecho de postulación en audiencias (arts. 200 Ver Texto a 203 Ver Texto ); la
recurribilidad de ciertas decisiones (arts. 311 Ver Texto , 332 Ver Texto , 333 Ver Texto , 345 Ver Texto y
352 Ver Texto ). En vez, resulta contradictoria sin restricciones el eventual cuestionamiento para elevar a
juicio (art. 349 Ver Texto , inc. 2º), aunque la resolución adversa es irrecurrible (art. 352 Ver Texto , primera
oración); además este momento integra el procedimiento intermedio.
La ley 20785 Ver Texto -a nuestro modo de ver no derogada por el art. 538 Ver Texto , pues sus
disposiciones no colisionan abiertamente con preceptos del Código-habilita una cierta contradicción,
cuando se trate de bienes físicos y en tanto no corresponda su entrega a quien tenga derechos sobre ellos
o cuando el titular no sea habido o, citado legalmente, no compareciera a recibirlos (confr. art. 3 Ver Texto ,
texto según ley 22129 Ver Texto ). En esos casos, decretada la destrucción o venta del bien -salvo si se
trata de cosa perecedera-, se dará traslado a las partes para que en el plazo de cinco días manifiesten si,
antes de cumplirse lo ordenado, consideran necesario realizar peritaciones sobre dicho bien proponiendo,
en su caso, los puntos concretos sobre los que versarán aquéllas. En el supuesto de ignorarse quiénes son
los autores del hecho o cuando se hallaren prófugos, deberá intervenir el defensor de pobres, incapaces y
ausentes -hoy defensores públicos oficiales, art. 60 Ver Texto , ley 24946-. Dicha ley acuerda el derecho de
apelar las decisiones adversas del juez sobre esta cuestión; tal recurso debe adecuarse, ahora, a lo
establecido por los arts. 449 Ver Texto y siguientes. La excepción al carácter no contradictorio comentado
en este acápite se explica pues si desaparece el objeto secuestrado por su venta o su destrucción, se
desvanece toda posibilidad de efectuar luego otros exámenes técnicos. Por su parte, el art. 30 Ver Texto de
la Ley de Estupefacientes 23737 -texto según ley 24112 Ver Texto -autoriza al juez para disponer la
destrucción de estupefacientes o elementos destinados a su elaboración salvo que pertenecieren a un
tercero no responsable o puedan ser aprovechados por la misma autoridad; previamente deberá practicarse
una pericia, conservando las muestras necesarias para reproducirlas. 4) Presentarse como irreversible: por
razones de seguridad jurídica, el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas
superadas, pues es axiomático que los actos procesales precluyen cuando se han cumplido con
observancia de las formas que la ley establece, salvo el supuesto de nulidad; la posible deficiencia de la
prueba de cargo no es causal para volver el juicio al momento de la instrucción (CS, Fallos, 272:188 [J
60002655]). Quedan fuera de esta regla los actos de la instrucción suplementaria, ordenados por el tribunal
de juicio durante los actos preliminares (art. 357 Ver Texto ), pues parece obvio -más allá de toda posible
censura desde una óptica estricta del principio acusatorio-que no se retrocede al momento de la
perquisición.
5) Poder delegarse parcialmente: el Código adopta como principio el sistema de la instrucción judicial a
semejanza del anterior (arts. 26 Ver Texto , 29 Ver Texto , inc. 1º, 33 Ver Texto , inc. 1º y 194 Ver Texto ).
No obstante, puede asignarse esa tarea al agente fiscal (art. 196 Ver Texto ), con ciertas limitaciones en
cuanto a los actos de esencia jurisdiccional (ver art. 213 Ver Texto ). A su vez, los arts. 353 bis [L NAC LY
23984 !!353.bis] y 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] -incorporados por ley 24826 Ver Texto -instauran una
instrucción sumaria a cargo del MP. 6) Requerir estímulo ajeno para iniciarse: como antes se dijo, se
cumple principalmente por requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) o bien
mediante las remisiones dispuestas por el órgano judicial competente, en los casos de eventual comisión
del delito de falso testimonio (art. 252 Ver Texto ), o en el debate (art. 390 Ver Texto ), o cuando se trate de
un presunto delito cometido en la audiencia (art. 371 Ver Texto ), o bien cuando del debate surja un hecho
diferente que pueda configurar otro ilícito penal (art. 401 Ver Texto , último párrafo), sin perjuicio de la
facultad otorgada a la FNIA por el art. 45 Ver Texto , inc. c) de la ley 24946. La enumeración agota las
posibilidades de comenzarla legalmente.
A nuestro ver y ante la letra y régimen del CPP cuando el MP propicia la desestimación, el archivo deviene
ineludible. Tan sólo el apersonamiento de quien pretendiera ser tenido por querellante podría -por vía de
apelación (art. 180 Ver Texto , párrafo final, última oración)propiciar la apertura del proceso ante la Cámara
de Apelaciones (arts. 24 Ver Texto , inc. 1º y 31 Ver Texto , inc. 1º). En este caso, precisamente, se respeta
la prohibición impuesta al juez instructor para comenzar un proceso penal por su propio convencimiento. El
principio acusatorio sobre el que también reposa el inicio de la etapa preparatoria excluye la inicua
promoción oficiosa; el juez, ahora, carece de la facultad para entablarla sin estímulo ajeno (confr. Levene
[h], Casanovas, Levene [n] y Hortel, Código..., comentario al art. 180 Ver Texto , pág. 143). Tampoco es vía
apta la prevención policial porque el ejercicio de la acción penal le está vedado (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver
Texto ); configura un verdadero despropósito siquiera suponer que dichos órganos -cuya carencia de
legitimación es obvia, a diferencia del querellante que, aunque anómala, la tiene como sustituto-resultaran
habilitados para fijar el objeto procesal, aun durante esta etapa (confr. art. 188 Ver Texto , párrafo tercero,
inc. 2º). Sin embargo la jurisprudencia imperante, al adoptar el criterio de la CNCP, Sala III (caso “Ávila” Ver
Texto , L.L., t. 1994-A, pág. 363, f. 91.979), desvirtúa la ortodoxia de la instrucción promovida
exclusivamente por requerimiento del MP.
No se nos oculta que la solución involucra un apego, quizá excesivo a una modalidad del principio
acusatorio; al punto que los códigos argentinos modernos -aunque identificados con él-la atenúan un tanto
y no hacen prevalecer, a rajatabla, el criterio del fiscal de primera instancia pues tornan factible la consulta
al órgano del MP actuante ante la alzada (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 431 y 455/456; Código
Procesal Penal Tucumán -ley 6203-, art.
332 Ver Texto , último párrafo; id., Córdoba, art. 334 Ver Texto ). Más allá de cualquier disquisición sobre el
acierto o la conveniencia del arbitrio, los arts. 180 Ver Texto , párrafo primero y 188 Ver Texto , párrafo
primero funcionan como preceptos específicos y desplazan a los que puedan engendrar confusión (confr.
art. 195 Ver Texto , párrafo primero; los textos de los arts. 180 Ver Texto , 181 Ver Texto , 188 Ver Texto ,
195 Ver Texto y 196 Ver Texto se encuentran en aparente colisión. Conforman un conjunto de reglas que
reclaman su aplicación a un caso -la válida iniciación del proceso penal-y se contradicen al determinar su
solución: el principio acusatorio en su más prístina ortodoxia y descartar toda modalidad, desembozada o
encubierta, tolerante para con la iniciación oficiosa. A idéntico desenlace se arriba si el problema se merita
como una redundancia legislativa; es el mejor corolario pues ajusta con “...la base ideológica de nuestra
organización social, de nuestro orden jurídico” que rechaza, sin ambages, el desborde mandón contenido
en el comienzo sin requerimiento). Es el momento de recordar que entre los criterios de interpretación
posibles no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de su adopción, pues constituyen uno
de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma (CS, Fallos, 311:1926); rechazar el monopolio del requerimiento del MP para promover
la instrucción desemboca en la inatendible consecuencia de que los preventores le fijan al juez el objeto
procesal, irrazonable conclusión que no ensambla con los matices acusatorios del actual sistema (Maier,
Derecho..., T. 1-a, págs. 234 y 258/259). Conviene advertir que la pugna no se desliza, en la actualidad, por
el contraste entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo; mientras no se concentren las funciones
procesales en un mismo órgano quedará garantizado el contradictorio y la adscripción al primero de
aquéllos resultará respetada; sin intervinientes en pugna no hay verdadero proceso. En cambio, “el
fundamento del principio acusatorio estriba en la imparcialidad del juzgador y su contenido se refiere a
quién inicia el proceso y a cómo se determinan los hechos...” (Montero Aroca, “Últimas reformas procesales
en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal: principio acusatorio”, VIII Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, 1993, págs. 175/188); ver comentario al art. 393 Ver Texto .
Compartimos el criterio sustentado por la mayoría en el caso “Garat, Carlos B” Ver Texto (CCC, Sala IV,
L.L., del 3/VIII/1994, f. 92.383) porque la consulta por aplicación analógica del art. 348 Ver Texto no
persuade en virtud de las siguientes razones:
a) El ajuste a la regla de aquel principio exige “...que la iniciación de la causa sea el resultado de mérito
positivo de una instancia de procedimiento no vinculado en cuanto al sentido de la decisión”; siempre se
excluye la actuación del juez por su propia determinación (Clariá Olmedo, El proceso..., pág. 304; Maier, op.
cit., T. 1-a, págs. 319/320).
b) Por encima del inaceptable aserto hermenéutico del posible yerro legislativo generado por preceptos
contradictorios, cabe privilegiar a todo instituto que asegure el apartamiento de la censurable modalidad
acogida por el art. 179 Ver Texto , inc. 4º del Código aprobado por ley 2372. Esta tarea resulta ímproba
ante la formación procesal penal de la gran mayoría de los operadores del sistema. Habrá de resultar difícil
quitarles el convencimiento de que el juez instructor fue, pero no lo es más, amo y señor de la etapa
preparatoria. En este punto el innovador sesgo garantista impondrá concluir con una todavía imperante
corruptela que no se amolda a las atribuciones asignadas al defensor, quien en la etapa del sumario puede,
por ejemplo, conferenciar libremente con su asistido si éste lo pide y controlar los actos instructorios
definitivos e irreproducibles como condición de su validez (confr. arts. 197 Ver Texto , párrafo primero,
segunda oración, 200 Ver Texto y 201 Ver Texto ). Por eso la interpretación dogmática, para adecuarse a la
realización del valor justicia, no puede desatender las vivencias aún imperantes entre quienes buscarán
respaldar su tarea con la mente puesta en un ordenamiento inquisitivo, paciente para con todo tipo de
demasías autoritarias. Tiene que comenzarse por desalojar de los hábitos tribunalicios admitir se abra la
instrucción por el solo empuje del juez, aun vía consulta, pues así se encarrila la iniciación oficiosa.
c) La disidencia del fallo antes mencionado cita el caso Ávila resuelto por la Sala II de la CNCP
(v. sus fallos, Boletines 1, 2 y 3, pág. 22), merecedor de una anotación cuyo título -“Un gran perdedor y un
gran ausente”-refleja inquietudes de buena parte de quienes nos manejamos con el nuevo Código (L.L.,
1994-A, pág. 363, f. 91.979).
El voto del doctor David al aceptar la denuncia como acto directamente promotor, entendemos implica
otorgar ciudadanía -más que seguro sin proponérselo-al comienzo oficioso de la instrucción.
Tampoco acompañamos a la mayoría del mismo tribunal que optó por la consulta estimándola idónea para
superar la prohibición del avocamiento oficioso. Discrepamos con este temperamento porque además de no
fluir, sin ingente esfuerzo, del texto legal, la solución tampoco siquiera roza con la ubicación funcional del
MP. Se impone recordar que el acusatorio formal sólo consiste en una creación artificiosa a través de la
cual el Estado desdobla dos funciones que le incumben: perseguir y juzgar (Goldsmichdt, Problemas...,
pág. 28). La consulta está prevista señaladamente para el período intermedio en que se discute la posible
realización del juicio ante otro tribunal. En vez, si aquélla prosperase en el momento de la promoción, el
proceso se desarrollaría luego ante el mismo órgano judicial que la propició. Por eso en el procedimiento
correccional, con idéntico juez a cargo de la etapa preparatoria y del juicio -arts. 27 Ver Texto , inc. 1º y 33
Ver Texto , inc. 2º-, el principio acusatorio soporta ostensible quiebra (la disidencia del doctor Schiffrin
registrada en JA 1993-IV-3 [J 93400001], concluye en la inconstitucionalidad del actual art. 55 Ver Texto ,
inc. 1º, entre otras cosas, porque quien intervino con poder decisorio en la instrucción “...no puede, con
arreglo al art. 18 Ver Texto de la CN y a los arts. 14 Ver Texto , ap. 1 del PIDCP y 8 Ver Texto , ap. 1 de la
CADH -A.D.L.A., LI-A, 19-t.a-, actuar en el juicio”).
En cuanto a “...la potestad jurisdiccional...” -meritada en la disidencia del caso “Garat” Ver Texto -, no
resigna un ápice si únicamente actúa ante un requerimiento. Al revés: cuando se lanza sobre el hecho sin
que nadie lo pida no es más que inquisición pura. Pensar lo contrario es consecuencia del obsoleto Código
derogado pues la misión de los jueces se ciñe a resolver conflictos a solicitud de un tercero. De ahí la
necesidad de acudir al arbitrio del acusatorio formal. Empero la misma CCC, Sala IV, se acopló al criterio
preponderante y piensa que el mecanismo del art. 348 Ver Texto es aplicable por analogía a situaciones no
previstas; se trata de impedir el exclusivo arbitrio del MP para iniciar la investigación que -de no acudirse al
precepto invocado-quedaría sin control jurisdiccional de legalidad (E.D., t. 175, pág. 484, f. 48.408; a
nuestro ver las razones expuestas en sentido contrario tampoco ceden frente a esta argumentación).
La CCC, Sala I, entiende, en cambio, que si el fiscal no formula requerimiento de instrucción, no queda otro
camino que el sobreseimiento del imputado. Descarta la aplicación analógica del art. 348 Ver Texto
brindada en el caso “Ávila” Ver Texto por considerar que implica asumir funciones legislativas (causa nro.
21.876, “Hidalgo” [J 70014648], del 12/XI/2003). Establecen una excepción para los casos en que existe
parte querellante, considerándolo habilitado para recabar el impulso de la acción penal desde el inicio hasta
la sentencia condenatoria, sin necesidad de que intervenga el Ministerio Público (causa nro. 20.769,
“Ascolese” Ver Texto , del 30/XII/2003, con voto en disidencia del juez Donna).
f) Iniciación por actos prevencionales
La CNCP, Sala III concluye que del análisis de los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto
resulta posible disponer la avocación instructoria tanto a través del requerimiento de instrucción formulado
por el MP como por la actividad informativa de la policía -judicial o común-por medio de la comunicación o
información dirigida al juez inmediatamente (en el mismo sentido CCC, Sala V, E.D., t. 158, pág. 619, f.
45.857; en el mismo sentido CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247); sostiene que las primarias
actividades policiales -labores de “inteligencia”-no imponen la inmediata comunicación fijada por el art. 186
Ver Texto a menos que se llegue a entrever la comisión del hecho criminoso y “...habiéndose procurado la
detención de sus presuntos autores...”. Afirma también que “La denuncia se detiene en el mero
anoticiamiento; la prevención al igual que la información policial trasciende ese límite aproximándose al
requerimiento por su valor impulsor” para concluir que “Ésa y no otra es la interpretación que debe hacerse
de la conjunción disyuntiva ‘o´ utilizada por el legislador en el mentado art. 195 Ver Texto cuando refiere
que la ‘instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información
policial´, lo que sirve para plasmar las dos posibilidades alternativas” (del voto del Dr. Casanovas, en
“Romero Saucedo”, del 3/III/1995, punto 4, donde se puntualizan precedentes de la CNCP, JA 1995-IV-
552). Nuestra discrepancia -compartida por la CFed. San Martín, Sala II, E.D., t. 163, pág. 34, f. 46.507-
estriba en que tanto la comunicación policial como la actividad preventora no constituyen actos de
promoción directos sino indirectos. Cuando el Código de Córdoba de 1940 aceptó dichas actividades como
actos valederos para iniciar la instrucción lo hizo pues tanto Soler como Vélez Mariconde se atuvieron a una
realidad del momento -las enormes distancias dificultaban la comunicación inmediata-sin dejar de
reconocer que el requerimiento fiscal era el único medio aceptado por un proceso penal acusatorio (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. IV, pág. 443, nota 168 y T. VI, pág. 94, nota 238; con pulcritud en la primera cita se
transcribe la Exposición de Motivos del Código cordobés de 1940 en coincidencia con nuestro aserto).
Tampoco nos convencen las razones de Fedel, para quien el art. 188 Ver Texto no busca en modo alguno
restar legitimidad a la prevención cuando se origina en la denuncia de un particular; si la policía se limitó a
la nuda recepción de la denuncia y no cumple investigación alguna no resulta acto de promoción y se
necesita la opinión del MP. En vez, si la prevención cumplió tareas de pesquisa y las documentó -siempre
ante la denuncia del particular, lo que implica que no actuó oficiosamente-deviene actividad idónea para
promover. No coincidimos en que “...la policía, con su prevención, marca el hecho que ha de
investigarse...”, corolario que nos aterra porque significa deferir a la autoridad policial nada menos que fijar
el objeto del proceso (“El requerimiento de instrucción ¿Es necesaria su existencia respecto de las
prevenciones policiales iniciadas por denuncia?”, L.L., t. 1993-C, págs. 63/77, comentario al fallo de la TOC
nro. 1, f. 91.374); dicha facultad jamás podría conciliarse con la imposición del art. 69 Ver Texto en cuanto
requiere motivar -léase razonar o fundamentar-los requerimientos del MP. Por lo demás, el art. 186 Ver
Texto veda la meritación sobre la tipicidad del hecho denunciado ante los preventores: les impone la
coetánea comunicación y afrontar, documentándola, su averiguación. Desde luego hace al buen sentido no
imponerles a los policías encausar episodios que configuren verdaderos dislates -cumplir la prevención por
un suceso que no va más allá de un daño culposo-. Pero han de cuidar el otro extremo de negarse a recibir
una denuncia, cuando la consecuencia puede ser incurrir en el delito previsto en el art. 274 Ver Texto , CP.
Donna y Maiza coinciden con la modalidad de iniciación aceptada por el fallo antes referido (Código...,
págs. 186, 196 y 213). También Ábalos (Código..., págs. 400 y 437).
Algunos precedentes de la CNCP no son coincidentes con el criterio actual de la Sala III (ver de la propia
Sala III, B.J., nro. 4, págs. 51/52; también B.J., nro. 5, págs. 31/32).
Ver jurisprudencia sintetizada (JA 1996-III, índice, págs. 178/188).
TÍTULO I -ACTOS INICIALES
a) Promoción El único acto directamente promotor de la instrucción es el requerimiento fiscal (arts. 180 Ver
Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto , párrafo primero), sin perjuicio de lo previsto en los arts. 252 Ver
Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , párrafo final y en el art. 45 Ver Texto , inc. c) de la
ley 24946. Quedan excluidas la prevención policial o de las fuerzas de seguridad (art. 188 Ver Texto ) y la
iniciación oficiosa (art. 195 Ver Texto , último párrafo); ver un desarrollo más extenso en la introducción al
Capítulo II de este título.
b) Principio acusatorio
Se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad del
avocamiento -iniciación de oficio-sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano
(conf. CNPE, Sala A, c. 33, f. 3, orden nro. 12.477, del 10/II/1993; aunque admite la prevención policial
como valedera para promover, id., id., c. 32.209, f. 49, orden 12.475, del 9/II/1993). También debe
prescindirse de la prevención policial pues, en su esencia, sólo contiene una denuncia arropada por cierta
actividad perquisitiva y documental (arts. 184 Ver Texto y 186 Ver Texto ), y su ingreso, como actividad
directamente promotora, tiene un origen netamente inquisitivo (Clariá Olmedo, Tratado..., T. III, pág. 35).
Sobre la denuncia es terminante Clariá Olmedo, al expresar que “sólo es una extensión de la posibilidad de
proceder de oficio” (Tratado..., T. IV, pág. 430).
En ciertos regímenes prevalece el principio acusatorio a tal extremo, que si el órgano jurisdiccional, aunque
regularmente investido del hecho, precisa ampliar la instrucción respecto de un partícipe no señalado por la
requisitoria fiscal, debe indicarlo al MP. Así la Ordenanza Procesal Penal alemana establecía que cuando el
tribunal advirtió la posibilidad de que otra persona -además de la indicada en el requerimiento fiscal como
imputada-se hallaba en condiciones de ser considerada sospechosa, debía conferirle intervención al MP
(conf. art. 179 Ver Texto , id.; Maier, La Ordenanza..., T. II, págs. 153/154). En la actualidad dicho régimen
se encuentra derogado (ver Gómez Colomer, El proceso..., pág. 346).
c) Principio de indivisibilidad
Como rige el principio de indivisibilidad para perseguir los delitos de acción pública, el tribunal se halla en
condiciones de vincular al proceso a todas aquellas personas a quienes considere partícipes del hecho
delictuoso. En nuestro país, tratándose de delitos de acción pública, gobierna aquel principio, pues una vez
que el tribunal se avocó al hecho puede -sin petición alguna-enderezar la pesquisa hacia todos los posibles
partícipes. Por eso el art. 71 Ver Texto , Código Penal establece la necesidad de que las acciones penales
públicas se inicien “de oficio”. Para cumplir dicha tarea el Estado cuenta con órganos públicos
predispuestos -en este sistema el MP, de manera directa, y la policía y organismos de seguridad, en forma
indirecta-destinados a encararla, al extremo de que si omitieren hacerlo su proceder podría configurar el
delito de incumplimiento del deber de promover la represión (Soler, Derecho..., T. V, pág. 221). En vez,
para la acción privada se ha adoptado el principio contrario -divisibilidad de la persecución-, excepto para el
caso del adulterio para el cual se adhería al principio de la indivisibilidad, pues había que acusar,
necesariamente, a ambos partícipes (art. 74 Ver Texto , párrafo primero, CP, derogado por ley 24453 Ver
Texto ).
CAPÍTULO I -DENUNCIA
Denuncia es la mera participación de conocimiento efectuada por una persona, mediante la cual se
transmiten los datos sobre la comisión de un delito de acción pública (arts. 71 Ver Texto y 72 Ver Texto ,
CP). Los procesos por delitos de acción privada (arts. 73 Ver Texto , id. y 57 de la ley 111, entre otras; Libro
III, Título II, Capítulo III) no pueden iniciarse por este medio sino exclusivamente a través de querella, pese
al texto del art. 76 Ver Texto , Código Penal que incluye, indistintamente, a la querella o denuncia como
actos promotores; configura uno de los pocos casos en que resulta válido hacer hincapié en el error
legislativo y considerar -cuando se lo interpreta-al vocablo denuncia como no escrito (Soler, Derecho..., T.
II, pág. 447).
Según se dijo en la introducción a este Título I, no es acto promotor inmediato sino mediato. En efecto: si se
recibe por la policía o fuerzas de seguridad (art. 183 Ver Texto ) da origen a la prevención. Si se efectúa
ante el MP, debe formular requerimiento de instrucción (arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto ) o bien pedir
se la desestime o remita a otra jurisdicción (art. 181 Ver Texto ); si se produce ante el juez, debe transmitirla
al agente fiscal a fin de que propicie la promoción o se desestime el anoticiamiento o bien se remita a otro
tribunal (art. 180 Ver Texto , párrafo primero). Ahora impera un criterio amplio pues la jurisprudencia
preponderante sigue los lineamientos de la CNCP, Sala III, expuestos en el caso “Ávila” Ver Texto (L.L., t.
1994-A, pág. 363, f. 91.979).
Facultad de denunciar
174. Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que,
sin pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la policía.
Cuando la acción penal depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar,
conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal. Con las formalidades previstas en el Capítulo
IV, del Título IV, del Libro I, podrá pedirse ser tenido por parte querellante.
a) Generalidades
En el anterior Código se exigía que el denunciante tuviese capacidad, habiendo concluido la mayoría de la
doctrina que dicho requisito se refería a la capacidad de hecho regulada por el Código Civil -veintiún años
de edad-(arts. 54 Ver Texto , 55 Ver Texto y 126 Ver Texto , CC).
El proyecto Levene, convertido casi en su totalidad en Código, eliminó el requisito de la capacidad
(Códigos..., T. 3, pág. 221).
El acceso a los datos puede ser directo, si quien la formula se considera titular del bien jurídico protegido
por la figura penal, o indirecto, ya que aun sin serlo basta con que se haya percatado del suceso.
Órganos receptores son el juez, el agente fiscal o las autoridades preventoras, con distintas atribuciones en
orden a la promoción, según se ha establecido al comienzo del título.
b) Instancia privada
Si se trata de un delito en que la acción pública depende de instancia privada, sólo procede si la formulan
las personas indicadas en el párrafo segundo, primera oración del art. 72 Ver Texto , Código Penal, fuera
de los supuestos de excepción previstos en los incs. 1º y 2º y en la oración final del párrafo segundo de
dicho precepto. En consecuencia, si bien la legitimación es propia de las partes y el denunciante no
requiere tal carácter, en estos supuestos se exige -salvo las acotadas excepciones-una suerte de
legitimación para formular la denuncia, al restringirse quiénes pueden efectuarla (art. 6 Ver Texto ). El
defecto de la instancia privada determina la nulidad de los actos procesales posteriores, si medió oposición
o negativa a poner en movimiento la acción penal (CF Cap., Sala Penal, JA t. 18-1973, pág. 141, f. 21.664;
CCC, Sala III,
c. 9762, del 11/X/1977); pero la validez no se subordina a la concurrencia de la víctima, siempre que el
denunciante esté legitimado (CCC, Sala de Cámara, E.D., t. 19, pág. 328, f. 9886); no se exigen términos
sacramentales, basta la presentación espontánea ante la autoridad competente y la imputación directa al
causante del hecho (CCC, Sala III, E.D., t. 35, pág. 21, f. 17.044); con todo, no se admite la sola
manifestación de la víctima cuando, al declarar como testigo, se considera damnificado (CCC, Sala III, E.D.,
t. 35, pág. 21, nro. 5; en contra, Sala de Cámara, c. 5913, del 2/XII/1975). Otras decisiones judiciales no
deciden la anulación en tales casos, pues disponen el archivo de las actuaciones, ante la eventual
posibilidad de que la víctima quiera ejercer ese derecho en el futuro (CCC, Sala VI, c. 4148, del 22/IX/1978;
Sala II, c. 23.073 del 3/IV/1979; Sala III, c. 10.800, del 25/VIII/1978). También se opta por anular el
procesamiento de los imputados cuando la víctima no usó el derecho de instar la acción penal, dejando a
salvo las actuaciones de la prevención (CCC, Sala IV, c. 22.242, del 28/VII/1978; Sala V, c. 10.722, del
19/IX/1978).
Todas estas disposiciones, pese a estar en el Código Penal, son de carácter procesal pues sólo apuntan a
regular el ejercicio de las acciones, sin determinar la titularidad del derecho material que se hace valer -
pretensión punitiva, potestad represiva o derecho subjetivo de punir-que, con independencia de quien lo
actúe -MP o querellante-, siempre corresponde al Estado ya que es público (Guerrero Leconte, “Acción
penal dependiente de instancia privada”, RADP, año 1968, nro. 2, págs. 27 y sigs., especialmente pág. 32;
parcialmente conforme Clariá Olmedo, “Acción penal dependiente de instancia privada”, JA doctrina 1972,
págs. 346 y sigs., en especial 351/354; Tratado..., T. I, pág. 353; T. III, págs. 18, 28 y 43; T. IV, pág. 440. En
contra los penalistas, Soler, Derecho..., T. II, págs. 439 y 447; T. V, págs. 132 y 134; Núñez, Derecho..., T.
V, pág. 131 y Fontán Balestra, Tratado..., T. III , pág. 441; excepto Zaffaroni, Manual..., pág. 646). La
instancia privada impide “formar causa” (art. 72 Ver Texto , CP): promover proceso penal cuando falta. Pero
no veda la adopción de medidas asegurativas de la prueba y del posible autor por parte de los preventores
(art. 284 Ver Texto , inc. 4º último párrafo) e incluso requerir la presencia del “denunciante-instante”,
legitimado -en las condiciones fijadas por el Código Penal-para ver qué actitud adopta: si formula o no la
instancia habilitante del proceso (en el mismo sentido, CCC, Sala VI, D.J., del 25/VI/2003, f. 19.840). El art.
72 Ver Texto , Código Penal no fija orden excluyente alguno para ejercer la instancia (Clariá Olmedo,
Tratado..., T. III, pág. 28; en contra Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, pág. 279).
No es menester que la instancia reúna todos los requisitos de la denuncia (art. 176 Ver Texto ); basta con la
individualización del hecho (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pág. 128).
La ley no exige capacidad, lo que ha generado censura en el ámbito doctrinario respecto de disposiciones
similares; se afirma que si bien la eliminación de su exigencia puede aceptarse para los testigos en general
y aun con reserva, no resulta idéntico extenderla a los denunciantes. En el caso de la instancia privada es
evidente que el agraviado incapaz, desde el punto de vista civil, no podrá instar, conclusión derivada del art.
72 Ver Texto , Código Penal (Clariá Olmedo, Tratado..., T. III, pág. 45).
Si el denunciante reúne los recaudos establecidos en el art. 82 Ver Texto -capacidad civil-y así lo pide,
podrá ser tenido por parte querellante y también como actor civil (art. 87 Ver Texto ). Dicha presentación
debe efectuarse exclusivamente ante el tribunal, pues es el único que puede deferir la condición de parte; la
resolución adversa es apelable (arts. 84 Ver Texto , 90 Ver Texto y 449 Ver Texto ); en vez, si le resulta
favorable, sólo puede removérsele mediante excepción (arts. 102 Ver Texto y 339 Ver Texto , inc. 2º).
La prohibición constitucional para autoincriminarse no se observa si el imputado antes prestó declaración
como denunciante y formuló aportes probatorios (CNPE, Sala B, JA 1998-II-510 [J 981194]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002549
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 02.-Forma y contenido
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma
175. La denuncia, podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante
o por mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder.
La denuncia escrita deberá ser firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extenderá
en un acta de acuerdo con el Capítulo IV, Título V, del Libro I.
En ambos casos, el funcionario comprobará y hará constar la identidad del denunciante.
a) La suscripción ante el receptor busca despejar toda duda en cuanto a su autenticidad.
b) La forma verbal en realidad es oralidad actuada (ver comentario a los arts. 118 Ver Texto y 138 Ver
Texto ).
La CNCP, Sala III, considera suficiente que basta con que el poder especial indique la denominación
jurídica atribuida al hecho y la indicación, en lo posible, de la persona del querellado (“Bocazzi, Carlos
Adolfo s/rec. de casación” Ver Texto , del 15/VIII/1996, c. 747, reg. 225/96; voto del doctor Casanovas con
remisión al del doctor Levene -CCC, Fallos, 1970-II, págs. 321/323-). Tal doctrina responde a la letra del
Código derogado, en que el juez podía iniciar de oficio -auto cabeza de proceso (art. 182 Ver Texto , inc. 1º
en especial, al prescribir “La determinación del hecho punible”)-; eliminada dicha modalidad y al constituir
ahora la denuncia un acto de promoción mediata, es imprescindible anoticiar al órgano receptor del hecho -
describiéndolo como acontecimiento histórico-que habrá de constituir el objeto del proceso y sobre el cual
discurrirá el principio de congruencia (art. 176 Ver Texto ). Su falta en el instrumento de mandato torna
inadmisible la recepción de la denuncia.
c) En todos los casos se exige la identificación del denunciante, pues si la denuncia es falaz, puede incurrir
en el delito de falsa denuncia, descripto y penado en el art. 245 Ver Texto , Código Penal, y si contiene una
falsa imputación dirigida a determinada persona, tal conducta configurará calumnia de acuerdo a lo
establecido en el art. 109 Ver Texto , id. De ahí que deba observarse el imprescindible recaudo de la
identificación. Es nulo el proceso si la denuncia es anónima (CNPE, Sala II, JA del 9/XII/1992, pág. 57;
CNPE, Sala II, c. 31.978, f. 29, orden 12.244, del 16/X/1992; la CNPE, Sala A, en tan breve como valioso
fallo, estima que ella pugna con garantías emergentes de la forma republicana de gobierno y el derecho de
defensa en juicio; la rechaza como acto promotor válido aun cuando la presente el funcionario de la
repartición receptora del anónimo y estima nula la promoción pues no se ajusta a los arts. 180 Ver Texto y
195 Ver Texto con mención del art. 167 Ver Texto , inc. 2º, L.L., del 24/XI/1993, f. 91.783; id. id., E.D., t.
175, pág. 15, f. 48.297. Es una digna manera de poner coto al privilegio de la infamia; en vez, resuelve lo
contrario en f. 93.284, SJP L.L., del 26/VI/1995). Aunque reconoce a la llamada telefónica anónima
condición de anoticiamiento válido para iniciar la prevención -con lo que quedaría desplazado el
requerimiento del fiscal-, un encomiable fallo considera ilícito -por el modo de adquisición-el dato extraído
de la esfera privada sin conocimiento del titular y sin orden judicial previa, pues implica injerencia prohibida
por el art. 11 Ver Texto , aps. 2 y 3, CADH; al anotarlo Cafferata Nores destaca que la noticia “...por
cualquier medio, de la posible existencia del delito...” no puede ser ilegal, pues si el anónimo “...contiene
conocimientos adquiridos o transmitidos en violación de la ley, no podrá provocar válidamente el inicio de la
persecución penal...”, con lo que enerva las llamadas “tareas de inteligencia” cuando se entrometen en ese
ámbito (“La denuncia anónima o las ‘tareas de inteligencia´: ¿pueden ser fuente de la persecución penal?”,
L.L., del 28/II/1997, J. N. P. E. nro. 7, f. 95.084; empero, las tareas de inteligencia se contemplan en función
del art. 183 Ver Texto aduciéndose que configuran una aceptable técnica de investigación, esencial para las
fuerzas policiales y se aceptan como acto promotor (CNCP, Sala III, E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 148).
Pueden dar fundamento suficiente a una intervención telefónica ordenada por el juez (CNCP, Sala III, L.L.,
del 30/X/2000, f. 101.098). Para la CNCP, Sala I, la ley 23737 Ver Texto , modificada por la ley 24424 Ver
Texto , incorpora a nuestro sistema legal la figura del denunciante anónimo (art. 34 bis [L NAC LO
11179_1984 !!34.bis]) y dispone que quienes anoticien cualquier delito previsto en la ley o el CA se
mantendrán en el anonimato (JA 2000-II491 [J 20001955]).
En vez aunque el llamado telefónico no se considera denuncia, se desplaza su invalidación como
anoticiamiento desencadenante de una prevención policial, CNPE, Sala A, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.759 o
D.J., 1998-3, pág. 577, f. 13.480, con disidencia de Hendler al estimar a la delación anónima resabio
inquisitorial en pugna con la forma republicana de gobierno y la defensa en juicio; si la policía no cumplió
ninguna actividad al recogerla, corresponde la nulidad de lo actuado. El discurrir de la minoría es
pragmático pues parece convalidar el anonimato cuando el hecho viene apuntalado por diligencias
cumplidas en su consecuencia. De ella no se puede derivar, sin más, justificativo para allanar un domicilio,
id. id. D.J., 1998-3, pág. 639, f. 13.505; se trataba de un caso regido por la ley 2372 Ver Texto y descartar la
iniciación oficiosa -a través de la denuncia anónima-podía implicar responsabilidad para el juez
interviniente). Según Donna y Maiza “La denuncia anónima no afecta la validez del procedimiento”
(Código..., pág. 191, con cita de un fallo de la CCC, Sala II). La CCC, Sala VII, reconoce valor a la denuncia
anónima recibida en sede policial, ya que el uso de este anoticiamiento obedece a distintos motivos e
incluso a la existencia de informantes a quienes se acude para aportar datos que muchas veces conducen
el hilo de la pesquisa (L.L., del 31/VII/1998, f. 97.581). La caracteriza bien tan sólo como fuente de prueba -
no como denuncia formal-, la CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pág. 403, f. 16.414, y RDPyPP, LexisNexis,
nro. 5, pág.
966.
Empero, basta una superficial mirada de los diarios para caer en la cuenta de que es muy frecuente
soportar graves atentados a raíz de instar por esta vía -aunque sea de manera mediata-, una causa penal.
La habitualidad de estos episodios da razón a quien hesite entre asumir la carga de identificarse,
exponiéndose a toda clase de represalias o, por cautela aunque mórbida-, optar por el atajo y soslayar
darse a conocer. A lo que cabe añadir que, a través de este arbitrio, se desliga de las consecuencias
penales que puede depararle el acatamiento a la exigencia del art. 175 Ver Texto , párrafo tercero, en
cuanto puntualiza: “En ambos casos, el funcionario comprobará y hará constar la identidad del
denunciante”. Adviértase que si se endilgó, sin un mínimo de certeza, algún ilícito penal a persona
determinada, incumbe responsabilidad por calumnia (art. 109 Ver Texto , CP); si no se imputó a sujeto
alguno, resta la posibilidad de haber incurrido en el delito de falsa denuncia (art. 245 Ver Texto , id.). De
manera que el denunciante anónimo sortea la reacción adversa de los enrostrados al par que enerva toda
consecuencia penal. Una primera aproximación exige distinguir qué órgano público recibió la noticia.
Los preventores tienen el deber de impedir que “...los hechos cometidos sean llevados a consecuencias
ulteriores...” (art. 183 Ver Texto , inc. 1º).
Si la comunicación fue recibida por el juez, pese a sacrificar la celeridad, debe recabar al dar noticia al MP
para sortear la iniciación oficiosa, cuya observancia es en tal caso ineludible. En cambio cuando fueron
aquellos -la policía judicial-quienes la recogieron, cursarán la información o elevarán el legajo con las
actuaciones de prevención al tribunal y, según la jurisprudencia imperante, tal actividad equivaldrá al
requerimiento fiscal de instrucción.
Resulta obvio señalar que si el receptor fuese el MP deberá solicitar, inmediatamente, el inicio de la etapa
preparatoria.
El colector de la denuncia anónima, sea cual fuese la fuente mediata vislumbrable del anoticiamiento, no
puede dejarse ganar por el ritualismo y desatender una noticia que evitará una catástrofe.
Todavía hay que buscar un nuevo punto de equilibrio, porque la solución no resulta idéntica si la denuncia
anónima viene tiznada de elocuencias reveladoras de su origen ilícito -prueba prohibida-y la nuda
transmisión del hecho, aun carente de identificación del emisor, sin aditamento alguno que la descalifique.
No obstante hay que desdoblar, todavía, el planteo y dejar fuera una agresión al sentido común, si se
difiriese al transcurso del tiempo cerciorarse sobre si la bomba fue, en realidad, colocada. Si se actuó como
corresponde, una vez cumplida la actividad oclusiva de la consumación, hay que seguir desmenuzando la
hipótesis y decidir qué se hace con una línea de investigación con posible aptitud para individualizar a los
responsables, aunque adquirida en ese momento.
Precaver la seguridad común conduce a ingresar la noticia sin identificar al difusor. Tan pronto se cumplió el
cometido impuesto por el art. 183 Ver Texto , párrafo primero (CNPE, Sala B, JA 1999-IV-671 [J 993574];
CCC, Sala VI, aunque puntualiza que la fecha de la denuncia anónima coincide con diligencias cumplidas el
mismo día, JA 1999-IV-687 [J 994220]), si hay vestigios de que el anonimato escudare ilicitud en la
obtención, a tenor de la doctrina de la exclusión de prueba obtenida ilegalmente, ese curso de investigación
carecerá de idoneidad (CS, Fallos, 303:1938 [J 70016766]; 308:733 [J 60000064]; 311:2045 [J
04_311V2T051]; Carrió, Justicia..., págs. 69 y sigs.). Desde luego, a distinta solución se arriba si no hay
siquiera atisbos del logro írrito de la información.
En la fricción de los bienes a proteger -la primigenia repulsa que suscita el anonimato y el deber de impedir
una eventual o posible catástrofe (explosión, incendio) al costo de estimaciones comunitarias,
axiológicamente para nada secundarias-la opción por la segunda se muestra prioritaria.
Acaso haya que apuntar, además, una reflexión lateral pero no devaluada, cual es el comportamiento del
Estado en impedir la consumación del delito y que le lleva a la necesidad de adoptar actitudes amplias sin
cancelar, por consiguiente, una vía idónea (la denuncia anónima) que, de haber tenido vigencia, hubiera
impedido los efectos que sobrevinieron, lo que haría incurrir (al Estado nacional) en responsabilidad por no
haber suministrado la tutela efectiva, incurriendo en una omisión que colisiona con las normas de los arts. 8
Ver Texto , CADH y 6º del Tratado Europeo de Derechos Humanos.
Aun así resulta obvio que, desde el punto de vista ético, la denuncia anónima jamás será un instituto
encomiable. Con todo, el derecho positivo vigente exige no descalificarla de antemano y revisar criterios
anteriores, quizás teñidos de un excesivo rigor formal (D´Albora y Morello, “Acerca de la denuncia
anónima”, JA del 9/VI/1999, págs. 14 y sigs.).
Sin embargo, es posible encarrilar el anoticiamiento de la comisión de un delito en forma anónima, al
haberse reconocido a la policía judicial y fuerzas de seguridad la “...iniciativa propia...” (art. 183 Ver Texto )
como modalidad para dar comienzo a la prevención. De todas maneras dicha labor no es acto directamente
promotor pues, en ese caso, corresponde requerir la instrucción al agente fiscal (arts. 180 Ver Texto , 188
[L
NAC LY 23984 !!188] y 195 Ver Texto ). Acepta esta modalidad Adler, pues distingue entre denuncia
anónima y la que tuvo origen anónimo, pero ahora tiene un denunciante calificado (“El principio de
oportunidad y el inicio del proceso penal a través del Ministerio Público”, L.L., del 24/II/1993).
Los arts. 26 Ver Texto , párrafo segundo y 40 Ver Texto , inc. a) de la ley 24946 -Ley Orgánica del MP (B.O.
23/III/1998)-autorizan a los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional,
promover el proceso penal por hechos “...que llegaren a su conocimiento por cualquier medio”. En la
actualidad no resultará posible el rechazo del requerimiento por remitirse enteramente a la denuncia
anónima y no asumirá el fiscal responsabilidad por las afirmaciones contenidas en ella (CNPE, Sala A, L.L.,
del 17/V/1999, reseña de fallos, nro. 41.479-S; la CCC, Sala V, la admite aun cuando reconoce que jamás
será un paradigma de ética, y acota que tampoco media prohibición expresa para atenderla, L.L., del
26/VI/2000, f. 100.459).
La CNCP, Sala I, considera que la requisa practicada por la prevención, sobre la base de una denuncia
anónima, no afecta la validez del acto (SJP, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.811).
El art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737 -incorporado por ley 24424 Ver Texto establece
“Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el artículo 866 Ver Texto del Código
Aduanero, se mantendrán en el anonimato”. Cualquiera fuera el propósito perseguido parece obvio que al
incorporarse al derecho positivo esta excepción a la regla que impone consignar los datos del denunciante
(art. 139 Ver Texto y párrafo segundo del artículo comentado), se ha establecido para los demás delitos,
una valla difícil de superar. Para la CNCP, Sala I, la reserva de identidad prevista por el art. 34 bis [L NAC
LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737 no convierte la denuncia anónima en una prueba secreta, puesto que
únicamente imposibilita la eventualidad del careo con el denunciante y la verificación de sus condiciones
personales en cuanto delimitan las generales de la ley (JA 2000-II-491 [J 20001955]).
Puede formalizarse sin el requisito esencial del juramento. Por eso la responsabilidad penal del denunciante
se ciñe a los delitos de calumnia y/o falsa denuncia -arts. 109 Ver Texto y 245 Ver Texto , CP-mientras el
falso testimonio encuentra debido encuadre en el art. 275 Ver Texto , id. (CF San Martín, Sala II, E.D., t.
173, pág. 649, f. 48.123). En vez, es posible la reserva de identidad, conforme a lo prescripto por el art. 79
Ver Texto , inc. c), aunque no lo despoja de responsabilidad ni -como es obvio-impide al magistrado
conocer sus datos (CNPE, Sala B, E.D., t. 175, pág. 40, f. 48.305). En tales supuestos la denuncia no es en
realidad anónima pues la autoridad tiene que identificar a quien la realiza, aun cuando no debe revelar su
identidad (ver Puricelli, “Las medidas de protección del denunciante y delator judicial o ‘arrepentido´ en los
delitos vinculados al narcotráfico”, L.L., del 17/IX/1998, pág. 1).
La falta de ratificación no autoriza a desestimar pues no trasunta la supuesta inexistencia de delito;
corresponde revocar el archivo a fin de obtener elementos mínimos que robustezcan la denuncia (CNPE,
Sala B, D.J., 2001-3, pág. 415, f. 17.314).
Contenido
176. La denuncia deberá contener, en cuanto fuere posible, la relación del hecho, con las circunstancias del
lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás
elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal.
El dato crucial radica en la pulcra descripción del hecho, pues si se inicia la instrucción (art. 188 Ver Texto ),
el principio de congruencia toma en cuenta nada más que su contorno (art. 195 Ver Texto , párrafo primero
oración final). A raíz de la sanción de las leyes 23492 Ver Texto y 23521 Ver Texto , denominadas de
“Punto Final” y “Obediencia Debida”, la CFed.Cap. en pleno decidió, por mayoría, que si bien cercenaron la
posibilidad de juzgar a las personas involucradas esto no implica la culminación del proceso cuyo objeto
perdura; la minoría estima que sólo por razones humanitarias pueden recabarse datos en torno a los
desaparecidos (E.D.,
t. 163, págs. 294/305, f. 46.554 y 46.555). Sin embargo, con ulterioridad modificó el criterio al entender que
si la instrucción se haya concluida no puede reabrirse la causa para concretar medidas instructorias que
implican una virtual reapertura (id., E.D., t. 164, pág. 187, f. 46.650, con nota de Bidart Campos). Pero si el
proceso penal no puede conducir al castigo de los responsables los hechos investigados se convierten en
abstractos y, en cuanto tales, inidóneos para configurar actividad procesal válida (ver lo expuesto en la
Introducción al Capítulo VII, Título V, Libro I).
Tanto las noticias referentes a la individualización de los partícipes como al señalamiento de pruebas son
contingentes. Siempre que se describe un hecho con adecuación típica debe cumplirse la instrucción (art.
193 Ver Texto ). El juez se halla limitado por el acto promotor sólo en lo relativo a la descripción de los
hechos pero no por la significación jurídica, y es libre para introducir al proceso cualquier persona que
entienda como partícipe, sin necesidad de excitación extraña (CCCFed., Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f.
100.455).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002582
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 03.-Obligación de denunciar
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Obligación de denunciar
177. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados
públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y
demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la
integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén
bajo el amparo del secreto profesional.
a) Concepto
La denuncia es una mera participación de conocimiento voluntaria salvo en los supuestos indicados.
1) El inciso primero comprende los hechos advertidos propter officium, es decir con motivo del ejercicio de
sus funciones y al tiempo de practicarlas, lo que equivale a la noticia adquirida a causa y con ocasión de
dicho ejercicio, con la sola exclusión de los que el agente conozca como simple particular (Millán, El delito
de encubrimiento, Buenos Aires, 1970, págs. 115 y 117). No impone la denuncia el conocimiento adquirido
por el funcionario a raíz de una confidencia del autor y cuando no se halla en ejercicio de sus funciones (CF
Córdoba, E.D., t. 45, pág. 250, f. 21.149). Si se trata de funcionarios policiales, existe siempre la obligación
de denunciar, aunque hayan percibido el hecho encontrándose fuera de servicio o en lugar extraño a la
sede de sus funciones (Terán Lomas, “La obligación de denunciar de los funcionarios policiales”, JA t. 27-
1975, pág. 552).
Si en actuaciones judiciales -civiles o comerciales-quiere denunciarse la posible existencia de un delito, ello
no obliga ineludiblemente su pase a la justicia represiva (CNac. Civ., Sala B, E.D.,
t. 46, pág. 771, f. 21.786, y E.D., t. 47, pág. 508, f. 22.020).
García y Silva Tamayo estudian, con respaldo en la doctrina de la Procuración del Tesoro, este precepto
(“Algunas consideraciones acerca de la conducta debida por los funcionarios públicos ante la presencia de
delitos”, E.D., del 4/VII/2000, pág. 1; ver también Apesteguía, “Organismos intervinientes en los sumarios
dispuestos según el reglamento aprobado por el decreto 467/99 Ver Texto “, L.L., Actualidad, del
15/VIII/2000). Villar advierte que la ley 25401 Ver Texto , al modificar la ley 24769 Ver Texto del régimen
penal tributario, posibilita que el organismo recaudador se vea relevado de la obligación de denunciar la
comisión de un ilícito tributario (“Una nueva modificación al régimen penal tributario. El art. 73 Ver Texto de
la ley 25401”, L.L., del 12/VII/2001).
2) El inciso segundo precisa la entidad que requiere el hecho para que la denuncia sea obligatoria; debe
tratarse de delitos contra la vida y la integridad física. No es difícil conciliar su último giro con la obligación
de denuncia. Sólo cabe tener en cuenta lo prescripto por el art. 156 Ver Texto , Código Penal: “Será
reprimido con... el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un
secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”. Basta con que se haya accedido
al secreto para que el deber de revelarlo con justa causa se convierta en excepción, porque no es preciso
que se lo revele o manifieste al profesional para que deba guardar reserva (Núñez, Derecho...,
T. V, pág. 131).
Si se trata de delitos de acción pública, los sujetos comprendidos en este inciso segundo tienen obligación
de denunciar, siempre que atiendan a la víctima del hecho, a menos que se haya exigido reserva. En
cambio, cuando se auxilia profesionalmente al autor, impera la obligación de guardar secreto, aun cuando
éste resulte un prófugo de la justicia (Soler, Derecho..., T. IV, pág. 132). Idéntica solución corresponde
cuando el profesional cumple funciones en un establecimiento oficial, porque la solución contraria -
imponerle la obligación de denunciar en todos los casos-“...importa sancionar directamente un privilegio de
clase altamente inmoral, pues las pobres gentes que concurran a la Asistencia Pública o a los hospitales de
caridad se pondrían automáticamente en manos de la justicia. En cambio, al mismo médico, después de
atender su servicio hospitalario gratuito sería posible en su consultorio, comprarle junto con la tarjeta, el
silencio profesional...” (Soler, Derecho..., T. IV, pág. 134).
El problema se ha planteado en los casos de aborto causado o consentido por la propia mujer,
decidiéndose que el profesional del arte de curar que conoció el hecho en ejercicio de su profesión o
empleo -oficial o no-debe abstenerse de formular denuncia que involucre en un proceso penal a la mujer,
aunque le corresponde hacerlo en todos los casos de coautores, instigadores o cómplices (CCC, en pleno,
JA 1966-V-69, f. 12.276, o Fallos Plenarios, t. I, pág. 9; Cám. Pen. San Martín, JA 1985-III-283 Ver Texto ;
Cám. Pen. Rosario, Sala II, con un importante agregado: la obligación de denunciar que pesa sobre los
facultativos tiene un contenido residual respecto del tipo de injusto acuñado por el art. 156 Ver Texto , CP,
JA 1996-II-571 [J 962206]. En contra: Cám. Pen. Lomas de Zamora, en pleno, JA 1981-IV-454 Ver Texto , f.
30.894; Cám. Pen. Morón, en pleno, JA 1986-III-593 Ver Texto ; SCBA, JA 1993-II-63 [J 93200017]). El
único logro de este criterio es impedir se ponga en marcha el proceso por el profesional -extraño al hecho-
que accedió a la noticia en cumplimiento de su labor. Pero no se percibe cómo podrá permanecer ajena al
proceso penal, la mujer a la cual se le ha practicado un aborto con su consentimiento, si se permite que se
extienda la persecución a los colaboradores en ese ilícito penal cuando han intervenido a su pedido. En
cambio, es censurable se excluya a la mujer cuando el hecho lo anoticia un tercero. Si bien está claro que
un médico no puede denunciar el aborto si conoció el hecho a través de confidencia hecha por su paciente,
tampoco cabe aceptar que la mujer transmita la noticia a través de su testimonio; se le colocaría en la
situación de declarar bajo juramento sin respetar la imposibilidad de hacerlo cuando pueden derivarse
consecuencias adversas -art. 18 Ver Texto , CN-; también porque se le coloca en la violencia moral de
tener que pronunciarse sobre una cuestión inherente a su más absoluta intimidad (CCC, Sala VII, JA 1996-
I-499).
En lo que no hay discusión es en evitar que el autor de un hecho doloso quede privado de auxilio curativo,
ante la disyuntiva de ser sometido a proceso o arriesgar su vida. En esa situación, el Derecho considera
justa causa la reserva del profesional (CCC, JA 1965-V-338, f. 10.927).
Si se soslaya la prohibición de denunciar en los casos de secreto profesional, el proceso resulta nulo; lo que
no se puede evitar es que, a través de la amplia fórmula utilizada para la prevención policial (art. 183 Ver
Texto ), se pretenda cohonestar dicha anomalía. En tal caso medie o no querella por el delito de acción
privada pertinente (arts. 73 Ver Texto , inc. 3º y 156 Ver Texto , CP)-la actividad deviene ineficaz, pues
aparece iniciada sobre la base de la comisión de un delito (CCC, JA 1962-VI-101, f. 5952, voto en minoría
del doctor Lejarza). Se trata de una aplicación de la doctrina de los “frutos del árbol venenoso” (ver
comentario a los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230 Ver Texto ). En sentido similar Ábalos (Código...,
pág. 394), quien recuerda el art. 11 Ver Texto de la ley 17132 que regula el ejercicio profesional del médico;
dicho texto obliga a preservar el secreto excepto cuando otras leyes así lo determinen
o se trate de evitar un mal mayor; también invoca la opinión concordante de Tozzini (Violación del secreto
profesional médico en el aborto, pág. 158; Código..., págs. 395/396). La CCC, Sala VII (“Sequeiros” Ver
Texto , c. 2748, del 4/V/1995), recuerda que el plenario “Natividad Frías” veda instruir cuando la denuncia
de la mujer abortante da origen al proceso, sin perjuicio de la validez de las actuaciones encaminadas a
responsabilizar a instigadores, coautores y cómplices; de ahí que aquel sector de la investigación resulta
indemne cualquiera sea la vía del anoticiamiento del delito.
Resulta curioso el fallo de la SCBA cuya mayoría acepta como válida la iniciación del proceso en el caso
del aborto aunque la noticia se logró a través de una incuestionable configuración del delito previsto por el
art. 156 Ver Texto , CP (L.L., del 19/V/1994, f. 92.200, con comentario adverso de Relda, “Secreto, aborto y
exclusión de la regla de exclusión”: el Estado no puede valerse de un delito para reprimir otro).
Frente a la posible colisión entre el deber de denunciar y de guardar secreto profesional, aquél desaparece.
Es que no puede otorgarse preferencia a la persecución del delito, anteponiéndolo a los valores cubiertos
por el art. 156 Ver Texto , CP; la situación no varía cuando se trata de un profesional funcionario. Procede
declarar la nulidad de todo lo actuado cuando el sumario se originó en la violación del secreto profesional
(CFCap., Sala I, E.D.,. t. 168, pág. 147, f. 47.254; la disidencia formula un distingo inaceptable entre un
simple anoticiamiento que no es denuncia y su eficacia para orientar al policía que lo recibe para operar por
iniciativa propia e investigar el hecho. En buen romance significa un arbitrio para enervar el secreto
profesional. Con nota adversa de Hernández, “Discurso penal, garantismo y solidarismo”). La CS ha
establecido que si la autoridad pública no requirió de la imputada una activa cooperación en el aporte de
prueba incriminatoria, sino que le proporcionó la asistencia médica requerida -permitiéndole expulsar
cápsulas ingeridas conteniendo estupefacientes-sin existir la más mínima presunción de engaño o coacción
que viciara la voluntad de la procesada, no se viola la garantía que prohíbe la autoincriminación; añade que
no hay intromisión del Estado en el ámbito de privacidad, cuando la propia conducta discrecional del
imputado permite dar a conocer los hechos originantes de la causa, y que se excluyen de las prohibiciones
de la CN los casos en que la evidencia obtenida es de índole material y producto de la libre voluntad del
encausado. Se concluye que el médico de un hospital público está obligado a denunciar; así se revoca la
absolución, consecuencia de la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que dispuso instruir sumario (JA
1998-II-338 o E.D., t. 177, pág. 378, f. 48.611, con nota favorable de Hernández, “Secreto, proceso y
sentido común”. En vez, es concluyente el pensamiento adverso de Bidart Campos, “Denuncia de un delito
del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente”, L.L., del 19/III/1999, f. 98.476). Tal
es el criterio imperante en el orden nacional. En sentido similar al del más Alto Tribunal, la CSJ de Santa Fe
advierte que resulta injusto que alguien pretenda ampararse en el deber de secreto profesional para de ese
modo, hacer cómplice al médico de un comportamiento como el aborto, pues aquel derecho-deber no
funciona sin limitaciones, sino que por el contrario, la teoría de los derechos humanos ha subrayado, amén
de los límites internos, los límites externos establecidos en razón del derecho ajeno, la moral, el orden
público y el bien común (E.D., t. 179, pág. 191, f. 48.795 con notas favorables de Sodero, “Aborto, secreto y
argumentación jurídica” y Rossi, “Sobre el aborto” o L.L., del 28/IX/1998, f. 97.878, con incontestable nota
en contra de Vázquez Rossi; Bidart Campos también tiene comentario adverso al anotar el f. 98.211, L.L.,
del 14/XII/1998, “Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico”; id. Gil Domínguez, “Aborto
voluntario: la constitucionalización de la pobreza”).
En los supuestos de estos dos incisos no se establece plazo para formular la denuncia aunque se castiga el
retardo, excluido el caso en que se crea que el hecho fue accidental y no delictivo (Millán, El delito de
encubrimiento, Buenos Aires, 1970, pág. 114). 3) Quien tiene la obligación de denunciar y no lo hace
incurre en el delito de encubrimiento por omisión de denuncia (art. 277 Ver Texto , inc. 1º in fine, CP, actual
inc. d) conforme a la sustitución operada por ley 25246 Ver Texto ; se plantea una alternativa entre quienes
creen que el actual texto -aquellos que estuvieren obligados a promover la persecución-importa una
acotación respecto de la anterior; así Donna, citado por Kessler, “El delito de encubrimiento por omisión de
denuncia: reflexiones a la luz de la ley 25246 Ver Texto “ -E.D., del 15/II/2001, DPPC-, quien lo ciñe al fiscal
en el CPP, a las fuerzas policiales y a los jueces en los sistemas inquisitivos, frente a un criterio amplio que
es el de la CCCFed., Sala II). Sin perjuicio de ello, el mismo Código Penal contempla varios delitos en que
la omisión de denuncia se califica; aunque, en rigor de verdad, se retrotrae la situación al Código Penal de
1886 que consideraba al encubrimiento como una forma de participación (conf. su art. 33 Ver Texto , inc.
4º). Se trata del incumplimiento del deber de anoticiar cuando se configuren los delitos previstos en los arts.
143 Ver Texto , inc. 6º, 144 Ver Texto cuarto, incs. 2º y 3º, Código Penal.
b) Leyes especiales
El art. 26 Ver Texto de la ley 24284 (B.O., 6/XII/1993), que crea la Defensoría del Pueblo, impone la
denuncia obligatoria, en forma específica, a dicho funcionario, respecto de los hechos delictivos de acción
pública cuando tenga conocimiento en ejercicio de su tarea, precepto que no hace sino reiterar lo
establecido en el art. 277 Ver Texto , inc. 1º, oración final, CP (actual inc. d] conforme a la sustitución
operada por ley 25246 Ver Texto ). La comunicación debe efectuarla al procurador general de la Nación
quien “...deberá informar, en cualquier caso y de manera periódica al defensor del pueblo, o cuando éste lo
solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio”. Con posterioridad el art.
86 Ver Texto , CN lo incorporó a la Ley Suprema como un órgano independiente cuya “...misión es la
defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta
Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administración...”. Como el párrafo segundo,
primera oración de este artículo 86 Ver Texto le asigna “legitimación procesal”, pareciera que comprende su
intervención como querellante (art. 82 Ver Texto ) en los delitos contra la Administración Pública (Libro
Segundo, Título XI, CP); fuera de estos supuestos no puede formular siquiera peticiones a los órganos del
Poder Judicial (CS, JA 1995-III-187 [J 953073]).
La ley 24769 Ver Texto -Régimen Penal Tributario-establece una singular modalidad para la denuncia
obligatoria. Subordina la noticia del delito a la previa determinación de oficio de la deuda tributaria o a la
resolución en sede administrativa de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la
seguridad social. En vez, cuando no corresponda la determinación administrativa de la deuda impone la
formulación inmediata “...una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho
ilícito”. Si se formula denuncia por un particular ante el juez corresponde la remisión al organismo
recaudador para comenzar el procedimiento de verificación y determinación de la deuda que, a su vez,
debe expedirse en un plazo de noventa días hábiles administrativos prorrogables (art. 18 Ver Texto , id.). Es
posible que aun cuando concurran los montos de la deuda tributaria o previsional fijados como condición
objetiva de punibilidad por los arts. 1 Ver Texto , 6 Ver Texto , 7 Ver Texto y 9 Ver Texto de dicha ley no se
formule denuncia “...si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la
conducta punible” (art. 19 Ver Texto , párrafo primero, id.); se establece así una amplia discrecionalidad
para el funcionario. El orden de prelación fijado para determinar de oficio la deuda tributaria, no puede
soslayarse; si se omite, corresponde desestimar la denuncia y archivar las actuaciones (Cám. Fed. San
Martín, JA 2002I-513 [J 20020274]).
El requerimiento del MP, cuando el conocimiento del hecho resulta de su propia información, configura un
supuesto paradigmático de denuncia obligatoria (arts. 40 Ver Texto , inc. a] y 45 Ver Texto , inc. c] de la ley
24946).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002607
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 04.-Prohibición de denunciar
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Prohibición de denunciar
178. Nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito
aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual
o más próximo que el que lo liga con el denunciado.
a) Concepto
La denuncia es ajena a la exigencia de legitimación -en el proceso penal: afectación como ofendido o
damnificado por el hecho-salvo los supuestos de instancia privada (ver art. 174 Ver Texto ). Los casos aquí
previstos se refieren a determinada relación parental o conyugal que obstaculiza la admisibilidad de la
denuncia y opera como una suerte de legitimación negativa (Rubianes, Manual..., T. II, pág. 31).
Su finalidad es clara: mantener la solidaridad, respeto y jerarquía entre ciertos integrantes del grupo
familiar, por encima del interés en la persecución penal. Por ejemplo, no puede admitirse la denuncia del
abuelo contra su propio hijo cuando el delito damnifica al nieto (CCC, Sala I, E.D., t. 22, pág. 425, f.
11.191).
b) Consecuencia de su inobservancia
El ya señalado riesgo de la amplitud de la vía de conocimiento para la prevención (art. 183 Ver Texto )
facilita su inobservancia (CF Mendoza, JA t. 26-1975, índice, pág. 52).
A nuestro modo de ver, la sola posibilidad de encarar la pesquisa contra los responsables, a raíz de un dato
aportado por las personas indicadas, basta para invalidar la actividad. Por ello, a pesar de haberse iniciado
la causa contra autores desconocidos, a partir del momento en que la investigación prosiguió porque los
padres pusieron en conocimiento de la autoridad preventora que sus hijos eran los autores del hecho, la
labor procesal resulta nula (CCC, Sala VI, E.D., t. 55, pág. 170, f. 24.502; ST Misiones, JA t. 14-1972, pág.
724, f. 2957; Cám. Fed. Mendoza, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.821). A pesar de ello, la CNCP, Sala II,
resuelve que consecuencia de no considerar las nulidades virtuales-el quebrantamiento de este precepto no
genera invalidez; se aduce que la prohibición aquí dispuesta se dirige a la autoridad y su incumplimiento
sólo se sanciona procesalmente. Si se admitió la denuncia e inició el proceso instructorio, no
correspondería declarar la nulidad de lo actuado sino tan sólo de la denuncia cuando fuere necesario y, en
tal caso, se desestimará la comunicación policial o el requerimiento fiscal fundado en ella; se concluye que
no resulta atacable -pese a la ineficacia del acceso al hecho-por casación formal una condena originada en
la denuncia de la cónyuge (D.J., 1997-2, pág. 807, f. 11.960). Certero criterio consiste en admitir la
denuncia por consumo y comercialización de estupefacientes cuando se anotició de lesiones inferidas a la
concubina bien equiparada a la cónyuge-si medió requerimiento fiscal y al margen de la intervención de la
mujer (CF San Martín, Sala I, L.L., del 22/III/1999, f. 98.489). Como bien lo establece el Código, la
inadmisibilidad -implícita o virtual (ver introducción al Libro I, Título VII)-no opera si el delito aparece
cometido contra el propio denunciante (ver también CCC, Sala I, JA 1976-II, índice, pág. 36).
La prohibición es rigurosa y no puede desconocerse al admitirse la denuncia contra los restantes partícipes,
cuando al mismo tiempo se la considera nula respecto de los parientes alcanzados por aquélla (CCC, Sala
II, c. 18.878, del 28/IX/1975).
Su desatención genera uno de los supuestos denominados de conversión del acto. Se cuestiona si pese al
impedimento de aceptarla como denuncia, la noticia comprendida en dicho acto -ejemplo paradigmático de
objeto ilícito-puede computarse para el proceso al acceder por otro camino. Nos pronunciamos en contra de
conferir andamiento a tales actividades, aunque existen opiniones opuestas (Carbone, “La denuncia
prohibida por parentesco con los sindicados: validez y efectos”, JA 1995-II-949 [D 0003/001980]). No
compartimos el fundamento consistente en que, pese a no documentar el acto, el conocimiento ya adquirido
impone la actuación oficiosa pues de no hacerlo el funcionario incurriría en encubrimiento -art. 277 Ver
Texto , inc. 1º, CP-; se olvida que antes y con igual fuerza, juega el art. 249 Ver Texto , id., que reprime el
incumplimiento de los deberes por parte de dichos agentes; parece obvio que quien aprovecha el dato para
iniciar un proceso penal no acataba -sobre todo antes de la ley 24946, Orgánica del MP, arts. 37 Ver Texto ,
inc. b), y 40 Ver Texto , inc. a)-, la prohibición aquí establecida.
Cabe tener en cuenta que el art. 72 Ver Texto , segundo párrafo, Código Penal desplaza a la prohibición de
denuncia.
c) Impugnación
Después de recurrir por vía de apelación durante la etapa instructoria (art. 449 Ver Texto ) o cuando se trate
de otros pronunciamientos conclusivos del proceso (art. 457 Ver Texto ), podrá deducirse recurso de
casación (art. 456 Ver Texto , inc. 1º) por inobservancia de lo prescripto en el art. 167 Ver Texto , inc. 2º -
legítima intervención del MP o del querellante, si lo hubiere-; la invalidez es absoluta, por eso no hay
necesidad de formular reserva (conf. art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN) al afectarse la
protección de la familia (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo). Sin embargo, se ha declarado la
inadmisibilidad del recurso extraordinario deducido contra la sentencia que declaró la nulidad de la
denuncia y de todo lo actuado en su consecuencia por haber sido aquélla efectuada por la cónyuge del
procesado (CS, “Cópola”, del 31/III/1992, JA 1993-III, índice, pág. 229, nro. 103; la fecha del fallo advierte
que el caso es anterior a la vigencia del Código). Para la CNCP, Sala I, resulta posible que “...no obstante la
prohibición que establece el art. 178 Ver Texto ..., pueden las personas alcanzadas por la norma relatar
hechos delictuosos a la autoridad -aun cuando ello no se asiente en ningún acta-tornándose así factible la
iniciación de oficio que autoriza el art. 183 Ver Texto , CPr.Cr.” (conf. Rubianes, Manual de Derecho
Procesal Penal, T. III, 1978, pág. 32); también se citó a Clariá Olmedo, “La denuncia en su función
represiva penal”, J.A., serie contemporánea, 1971, Doctrina, págs. 384/385. Además, según el mismo
tribunal: “Dar mayor amplitud al art. 178 Ver Texto de la ley ritual implicaría asegurar la impunidad, pues
cualquier delito tendría que dejar de perseguirse si hubiere sido denunciado por las personas mencionadas
en la norma, aunque esa denuncia tuviera como única finalidad evitar el progreso de la acción penal” (JA
1995-III549 [J 953172]). Nuestra discrepancia con el criterio de la Sala I es abismal: a) si bien la
transcripción de Rubianes es casi textual se omite referir que en el párrafo siguiente el distinguido jurista
recuerda el plenario de la CCC “Natividad Frías” (JA 1966-V-69, f. 12.726, o L.L., t. 123, pág. 842, f.
56.394), en el cual se restringió el alcance de la denuncia formulada por un profesional en el arte de curar
que conoció el hecho en ejercicio de su profesión o empleo cuando comprendía a la mujer abortante; b) la
mención de Clariá Olmedo -recogida en El proceso..., 2ª ed., pág. 37-parece dar razón aunque efectúa un
reparo frente a la invalidez de la denuncia -“no podrá ser utilizada para fundamentar el procesamiento, ni
introducida en el debate del juicio plenario como elemento que sirva para integrar la base fáctica del fallo”-
que resta fuerza a la primera aseveración; a lo que cabe añadir que es terminante al motejar de inadmisible
a semejante acto (JA serie contemporánea, doctrina, 1971, pág. 385); c) el último tramo de la transcripción
conduce a considerar letra muerta el texto, aferrándose a un criterio que tiene muy poco -más bien nada-de
garantista; también se resiente como razonamiento válido para sustentar una decisión judicial pues priva de
efectos a una expresa disposición legal (CS, Fallos, 305:158 Ver Texto y 2040 Ver Texto ; 306:216 Ver
Texto ; 307:93 Ver Texto , entre muchos otros), y privilegia a un inquietante criterio de interés social de la
represión que en el caso pugna con la protección de la familia (art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis],
CN). Tampoco es aceptable aducir para la validez que no se sancione esta violación con nulidad; mucho
menos que su ineficacia no se extienda a la iniciación de la fase instructoria (CNCP, Sala II, L.L., del
30/VI/1997, f. 95.593, con nota de Rizzuto, “La denuncia efectuada en violación al art. 178 Ver Texto del
Código Procesal Penal de la Nación, ¿puede ser considerada como notitia criminis que dé base a una
requisitoria de instrucción?”, con quien coincidimos cuando expresa “...la notitia criminis ... no puede ser
aprovechada a los fines de la persecución penal”). Esta reflexión alcanza al fallo antes referido de la CNCP,
Sala II (D.J., 1997-2, pág. 807, f. 11.960).
Ver art. 242 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002624 PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 05.-
Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Responsabilidad del denunciante
179. El denunciante no será parte en el proceso ni incurrirá en responsabilidad alguna, excepto por el delito
en que pudiere incurrir.
A menos que, encontrándose en la situación del art. 82 Ver Texto , pueda constituirse en querellante (art.
174 Ver Texto , oración final) o actor civil. Mientras eso no ocurra, no se le pueden imponer las costas
generadas por el proceso (art. 531 Ver Texto ).
No obstante, puede incurrir en falsa denuncia (art. 245 Ver Texto , CP) o calumnia (art. 109 Ver Texto , id.),
a dilucidar en otro proceso según se dijo al comentar el art. 175 Ver Texto .
El CC prevé como ilícito de derecho privado -art. 1090 Ver Texto -a la falsa imputación de un delito doloso,
con conciencia de su plena falsedad; en general se le denomina acusación calumniosa; se le subordina a
que el juez penal concluya su intervención y decida la absolución del encartado o su sobreseimiento
definitivo. Lo que no puede exigirse a las víctimas es el aporte de pruebas incontestables sobre la autoría
de los delitos, pues llevaría al extremo de imponerles la carga de una investigación policial exhaustiva para
no errar en su denuncia (CNCiv., Sala K, D.J., 1998-1, pág. 501, f. 12.617).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002630
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 06.-Ante el juez
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Denuncia ante el juez
180. El juez que reciba una denuncia la transmitirá inmediatamente al agente fiscal. Dentro del término de
veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso aquél fije uno menor, el agente fiscal formulará
requerimiento conforme al art. 188 Ver Texto o pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra
jurisdicción.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el juez de instrucción que reciba una denuncia podrá,
dentro del término de veinticuatro (24) horas, salvo que por la urgencia del caso fije uno menor, hacer uso
de la facultad que le acuerda el art. 196 Ver Texto , primer párrafo, en cuyo caso el agente fiscal asumirá la
dirección de la investigación conforme a las reglas establecidas en el Título II del Libro II de este Código o
pedirá que la denuncia sea desestimada o remitida a otra jurisdicción.
Será desestimada cuando los hechos referidos en ella no constituyan delito, o cuando no se pueda
proceder. La resolución que disponga la desestimación de la denuncia o su remisión a otra jurisdicción,
será apelable, aun por quien pretendía ser tenido por parte querellante.
Con estricto ajuste al sistema acusatorio, el juez no puede dar comienzo -de oficio-al proceso penal (CNPE,
Sala A, c. 33, f. 3, orden 12.477, del 10/II/1993).
a) Primer párrafo. Como la única forma valedera para hacerlo es -en estos casos-el requerimiento fiscal
(arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto ), cuando el tribunal recibe una denuncia -acto que no es directamente
promotor sino de manera mediata-debe darle intervención al MP, a fin de que se expida en los términos del
citado art. 180 Ver Texto , ya sea recabar su desestimación o el envío a otra jurisdicción -incompetencia
(ver Libro I, Título III-o requiera promover proceso. Ya se ha visto -introducción a este Título I-que la CNCP,
Sala III, admite como posibles para provocar el avocamiento instructorio en forma directa, al requerimiento
de instrucción formulado por el MP y a la actividad informativa de la policía judicial o común-por medio de la
comunicación e información dirigida al juez, inmediatamente de tomar conocimiento de un hecho o al
remitirle la prevención practicada (JA 1995-III-552); con anterioridad lo expresó en “Veisaga” el 10/III/1994,
voto del doctor Tragant (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.987; las tres vías de iniciación -requerimiento fiscal,
mera comunicación y actuaciones de los preventores-constituyen jurisprudencia imperante (id., id., E.D., del
31/I/2000, c. 1248, “R. A. O. M.R.O.S.”, del 22/IX/1997; id., id., E.D., del 7/XII/2000, DPPC, f. 148; CNCP,
Sala III, del 13/VII/2000, “G. N. A. y otros s/ recurso de casación”; id., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f.
101.247); confr. Solimine, “Requerimiento fiscal de instrucción jurisdiccional”, L.L., del 29/VII/1993; la
CNPE, Sala B, en consonancia con esta tesitura, admite que resulte habilitante para instruir sumario, sin
requerimiento del MP, también la información recibida del Administrador Nacional de Aduanas en funciones
de policía -L.L., del 13/IX/2000, f. 100.874-; id., id., aunque excluye los supuestos de flagrancia o urgencia
en que acepta la prevención policial como acto promotor directo, L.L., del 30/XII/1994, f. 92.783. En contra,
la CCCFed. Gral. Roca decide que la promoción, tras ponderar documentos recogidos al realizarse una
diligencia dispuesta por la AFIP -DGI-en el marco de la ley 11683 y, por ello, fuera de todo control
jurisdiccional, resulta nulo las diligencias posteriores sustentadas en tal actividad primigenia (E.D., del
4/VI/2001, f. 50.819, con nota de Spisso, “La inmunidad de declaración y su aplicación en el proceso penal
tributario”, quien esclarece que luego de la inspección y control asignados por ley 11683 , los documentos
no se pueden utilizar como prueba en el proceso penal, aunque sí “...en el proceso administrativo de
verificación fiscal...”; id., D.J., 2001-1, pág. 990, f. 16.624 o L.L., del 8/II/2001, f. 101.494, en similar
pronunciamiento refiriéndose a la ley 24769 Ver Texto , desconoce atribuciones a la DGI para solicitar
medidas al juez sin requerimiento de instrucción fiscal; no hacerlo provoca la ineficacia de las
intervenciones telefónicas, informes sobre la titularidad de las líneas intervenidas, averiguaciones sobre
quiénes son los ocupantes de una finca y todas las medidas llevadas a cabo con posterioridad, si resulta
consecuencia de una pesquisa realizada de oficio). En vez, para la CNPE, Sala B, los actos instructorios
cubiertos por el juez, en virtud de la información recibida del Administrador Nacional de Aduanas, posibilitan
cumplir los allanamientos solicitados sin requerir la instrucción previa del sumario (L.L., del 13/IX/2000, f.
100.874, con disidencia del doctor Grabivker). Empero, se retoma el criterio ortodoxo cuando la
procedencia específica y la forma en que habría llegado al conocimiento de la autoridad policial el episodio
desencadenante de un allanamiento se desconocen, sin que las medidas de investigación ulteriores
aporten indicios acerca de la comisión del delito. Se destacó que el acto promotor no enmarcó la
descripción del hecho, aspecto imposible de suplir cuando los tipos penales en juego son diversos (CNPE,
Sala B, L.L., del 6/X/2000, f. 101.005).
La CNCP, Sala III, con ulterioridad, ha reformulado un tanto aquel principio pues si ante una denuncia no se
recabó la intervención del fiscal en los términos de este artículo, concluye se omitió cumplimentar, además,
lo prescripto en los arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto . Es que a través de los arts. 18 Ver Texto , CN y
sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75 Ver Texto , inc. 22, id., surge que los
jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio, sino que es necesaria la previa excitación por un
órgano ajeno, misión del MP por mandato constitucional -art. 120 Ver Texto , id.-y la necesidad de que
exista, desde el primer momento, una concreta determinación del hecho imputado -E.D., t. 175, pág. 342, f.
48.371-); resulta nula la declaración indagatoria si versó sobre hechos respecto de los cuales el fiscal no
formuló requerimiento de instrucción (CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pág. 130, f. 14.930); dicha invalidez puede
ser parcial si comprendió un hecho nuevo no incluido en el requerimiento anterior (CCC, Sala I, “Jurado,
R.”, JA 2000-I, Índice, pág. 178, nro. 47). Sin embargo, la CNCP, Sala IV, amerita improcedente declarar la
nulidad aun cuando la instrucción no comenzó por denuncia, sino a raíz de tareas de inteligencia del
personal preventor (L.L., del 17/X/2000, f. 101.045; también a favor de las tareas de inteligencia, id., Sala I,
L.L., del 23/XII/1999, f. 99.722).
Se ha aceptado que la posterior noticia de la fiscalía suple la omisión del requerimiento fiscal de instrucción;
se va aún más allá cuando se reconoce al juez la posibilidad de ordenar actos urgentes con antelación a la
vista prevista por este precepto (CF Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; la cita de Clariá Olmedo,
El proceso..., pág. 23, no basta para apuntalar el desmadre, sobre todo si se atiene a que el enunciado no
es concluyente: “...parece correcto que practique actos urgentes de prevención procesal dentro de los
límites de la necesidad”; también CNCP, Sala I, L.L., del 8/V/1996, pág. 6, f. 94.243). Así se hiere de muerte
el eje del principio acusatorio porque se abre paso a la iniciación oficiosa; valga como ejemplo lo dicho por
la CNPE, Sala B, que no considera necesario el requerimiento fiscal luego de un sutil distingo entre las
previsiones de los arts. 180 Ver Texto -traslado de la denuncia para que formule requerimiento-y 188 Ver
Texto -denuncia mediata cuando se formula ante el juez o los preventores-y el caso que contemplaría el art.
195 Ver Texto que, a diferencia de aquéllos, no exige requerimiento previo (E.D., t. 172, pág. 159, f. 47.845;
CCC, Sala VII -cita también los arts. 284 Ver Texto y 285 Ver Texto -, tolera la investigación directa por el
juez, siempre y cuando se dé intervención al titular de la acción pública y se trate de probanzas urgentes -
E.D., del 6/VI/2001, Síntesis Jur. nro. 887-; se ha considerado valedera la pesquisa si al corrérsele vista al
MP sólo se expidió sobre la competencia pues mediaba prevención policial por una denuncia anónima -
CNCP, Sala I, L.L., del 29/X/2002, f. 104.640-; desde luego que corresponde el archivo cuando la
información policial no indique la comisión de un hecho ilícito -CNPE, Sala A, L.L., del 28/IV/2000, f.
100.164-). En un caso de lavado de dinero, la CCCFed., Sala I, lo admitió; dice que no se viola el principio
de ne procedat judex officio (L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). Se acepta que iniciada la investigación por la
autoridad prevencional desaparece la necesidad de requerimiento de instrucción por el MP (CCC, Sala VII,
L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.815; CF San Martín, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 315, f. 13.761; así se ha extendido
certificado de defunción para el régimen acusatorio). Interpretación adecuada es la de la CCC, Sala I, al
sostener que el juez carece de facultades para ordenar medidas de prueba sin la requisitoria del MP (L.L.,
del 26/II/2001, f. 101.584). El requerimiento debe operar in limine; si obran en la causa actividades
instructorias, el proceso debe continuar o darse por terminado a través de alguna de sus formas
conclusivas. El archivo sólo es procedente cuando existió actuación prevencional, correspondiendo el
rechazo de la requisitoria si el MP promovió la acción penal (CCCFed. Mar del Plata, “Juárez, Marta”, r.
1550, L.L., del 13/I/2000 o D.J., 2000-1, pág. 398).
b) El segundo párrafo contiene el trámite a seguir para la delegación facultativa (ver acápite e] de la
introducción a este libro), supuesto en el que la actividad instructoria -salvo la de esencia jurisdiccional-se
encomienda al agente fiscal. Desde luego que aun en esta alternativa se resalta la atribución del MP para
requerir que la denuncia sea desestimada o remitida a otra sede. El plazo es meramente ordenatorio (CCC,
Sala I, c. 34, del 12/XI/1992) sólo procura desarrollar el procedimiento pero su transcurso no puede generar
caducidad o decadencia (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 123 y sigs.). La CF Gral. Roca sostiene que
la actividad del párrafo primero debe cumplirse de inmediato pues ni siquiera corresponde la observancia
de plazo alguno; el párrafo segundo significa que su cumplimiento no puede afectar lo ordenado por el
primero, de donde se colige que cabe -en acatamiento de la fórmula empleada en el párrafo primero-remitir
de inmediato la causa al fiscal; en todo caso si el magistrado desea delegar tiene que aguardar la
devolución del expediente por el fiscal y el plazo de veinticuatro horas debe computarse desde el momento
en que recibe las actuaciones con el requerimiento de instrucción; tampoco después ya que así carece de
sentido su fijación con lo que desdibuja un tanto la naturaleza de ordenatorio del plazo (L.L., del 26/III/1999,
f. 98.528). No obstante se le ha considerado como perentorio (CCC, Sala IV, c. 59, del 17/XI/1992);
formular vista al MP para expedirse sobre el requerimiento de instrucción implica descartar la posible
delegación, pues para ello cuenta con el plazo indicado y debe continuar con el trámite de la causa (CCC,
Sala VII, “Morini, A.”, JA 2000-I, Índice, pág. 173, nro. 8).
c) Tercer párrafo. La desestimación corresponde cuando, ante la sola descripción del hecho, puede
concluirse en su atipicidad (CCC, Sala V, D.J., 1999-2, pág. 486, f. 14.229; id., Sala VI, L.L., del 29/V/2000,
f. 100.325); esto es su falta de adecuación a cualquier delito tipificado en el Libro II del Código Penal o en
leyes especiales; sin embargo, la CF Salta sostiene que, excluidos los casos de atipicidad palmaria ante la
descripción del hecho, la investigación de un posible ilícito resulta procedente si se desprende del legajo
algún proceder irregular (sent. 5795, del 22/VI/1995, citada por Cornejo, “Temas procesales para
reflexionar”, L.L., Actualidad, del 1/X/1998). Sólo procede en los casos en que surja, con meridiana claridad,
la inexistencia del hecho, su atipicidad o bien una causa de justificación o de inculpabilidad que permita
descartar la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable (CCC, Sala VI, L.L., del 29/V/2000, f.
100.325).
A diferencia del criterio sentado en forma unánime por la jurisprudencia en torno al art. 200 Ver Texto del
antiguo Código, la desestimación no es forma conclusiva con efecto de cosa juzgada material, al extremo
de impedir un segundo acto promotor sobre el mismo hecho (ver en tal sentido CF Cap., E.D., t. 23, pág.
252, nro. 66; CCC, Fallos, t. V, pág. 120; CNPE, Sala II, JA 1978-I-421, f. 27.178, Sala III, JA 1981-III,
síntesis, nro. 37; CNPE, Sala A, JA 2002-II-751 [J 20021895]; id., Sala B, JA del 15/X/2003, pág. 73). No
puede equiparársele en sus efectos sustanciales a una absolución; si bien el archivo es modalidad
conclusiva, resulta posible el replanteo del caso siempre que se complete su relato, tratando de cubrir las
fallas anteriores de adecuación (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, pág. 377; Maier, Derecho..., T. I-b, pág.
402; CNCP, Sala I, L.L., del 19/XII/2002, f. 104.928). El recurso de casación resulta improcedente porque
no es de aquellos autos que pone fin a la acción con efecto de cosa juzgada material (CNCP, Sala I, E.D.,
del 9/XI/1999, f. 49.672). Criterio similar es el de la CS (JA 2002-III-759 [J 20022314]). Si el juez considera
que el hecho no encuadra en ilícito alguno, debe desestimar y no archivar (CCC, Sala I, “Personal policial”,
JA 2000-I, Índice, pág. 172, nro. 5).
Procede el archivo en los casos en que corresponde respetar un obstáculo fundado en privilegio
constitucional (ver Capítulo IV de este título).
Si el juez dispone la desestimación, de conformidad con el pedido fiscal, el archivo es ineludible (ver art.
195 Ver Texto , párrafo segundo), a menos que el querellante en cierne impugne, con miras a lograr la
apertura del proceso por la cámara de apelaciones (niega el recurso del querellante la disidencia de Donna,
CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pág. 742, f. 15.155; id., id., L.L., del 1/XI/1999, f. 99.517; id., id., causa nro.
20.769, “Ascolese”, del 30/XII/2003.
Empero, el pretenso querellante, si no impugnó el decisorio que niega su legitimación, no puede impulsar la
intervención de la alzada para conocer en el fondo del asunto, CCC, Sala VII, D.J., 2000-II, pág. 639, f.
15.655 o JA 2000-III-733 [J 20002900] o L.L., del 29/V/2000, f. 100.380). Si el agente fiscal propicia la
desestimación -lo que descuenta que no se estimula el comienzo por vía de los arts. 252 Ver Texto , 372
Ver Texto , 390 Ver Texto , 401 Ver Texto , párrafo final, y para la FNIA por la del art. 45 Ver Texto , inc. c),
párrafo segundo de la ley 24946-, el juez no puede disponer el avocamiento -iniciación-de la etapa
instructoria, pues carece de la facultad para desarrollarla de oficio (confr. Levene [h] y otros, Código..., pág.
143; dice Guariglia que la ley “...otorga al Ministerio Público un amplio poder de disposición sobre la acción
penal. Esto es así porque el Código no prevé control alguno frente a la pretensión fiscal de desestimar la
denuncia...”, en Maier y otros, El Ministerio..., pág. 95, nota 32). Tampoco es procedente la consulta en los
términos del art. 348 Ver Texto , párrafo segundo (CCC, Sala VII,
c. 23 y c. 32, del 16/X/1992; Sala IV, c. 20, “Telinez S.A.I.C.” [J 992159], del 21/X/1992, criterio corregido
por fallo del 14/VI/1994, “Lapidusas, Ana” Ver Texto ; id., Sala I, causa nro. 21.876, “Hidalgo” [J 70014648],
del 12/XI/2003). Según se puntualizó en la introducción, la CNCP, Sala II (L.L., 1994-A, pág. 363, f. 91.979)
estima que debe acudirse a la consulta regulada en aquel precepto en este supuesto; también CNPE, Sala
B (E.D., t. 163, pág. 292, f. 46.553); id., Sala A (E.D., t. 162, pág. 621, f. 46.483, con rotunda disidencia del
Dr. Hendler). Si el fiscal no requirió la instrucción y se acudió a la consulta del art. 348 Ver Texto es
necesario asignarle a otro el requerimiento de instrucción (CCC, Sala IV, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.293).
Se advierte una marcada diferencia con los códigos argentinos modernos que no hacen prevalecer el
criterio del fiscal; en este Código se cierra al juez la posibilidad de controlar semejante petición. Para ello se
propicia, generalmente, pasar los autos al fiscal de cámara cuando el agente fiscal no formuló
requerimiento-(Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 431 y 455/456). Los recientes Códigos Procesal
Penal de Tucumán (art. 332 Ver Texto , último párrrafo) y de Córdoba (art. 334 Ver Texto ) optan por un
criterio semejante. Resulta incomprensible privilegiar la función de un fiscal de primera instancia -cuando
pide la desestimación-por sobre las coincidentes del juez de instrucción y el superior jerárquico de aquél -el
fiscal de cámara-o bien por el órgano de alzada actuante en el procedimiento intermedio (art. 348 Ver Texto
, párrafo segundo, segunda oración). En el sistema del Código Procesal Penal italiano de 1989 se sigue la
tendencia de la legislación más moderna: se otorga al juez la posibilidad de emplazar al MP para formular
imputación (art. 409 Ver Texto , numerales 2 y 5; traducción Espitia Garzón, Bogotá 1991).
La remisión a otra jurisdicción comprende a los supuestos de incompetencia (ver Libro I, Título III, Capítulos
I, II -Sección Primera, Segunda, Tercera y Cuarta-y III). Este pronunciamiento no trunca el desarrollo del
proceso pues habrá de continuar ante el tribunal al que se envíen las actuaciones. Dicha resolución
también es apelable por los sujetos indicados anteriormente: MP y damnificado que solicitó ser tenido por
querellante. d) Requisitos del requerimiento. El requerimiento fiscal no puede limitarse a enumerar tipos
legales y requerir medidas de prueba; debe contener la relación circunstanciada del hecho para no incurrir
en nulidad absoluta (arts. 166 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto ; CCC, Sala I, E.D., t. 156,
pág. 506, f. 45.588; id., “Dasano”, c. 2.829 del 31/III/1995).
Ver art. 69; Orgeira y Rúa (h), “El requerimiento fiscal de instrucción en el Código de Procedimiento Penal
de la Nación. Algunos problemas que suscita” (D.J., 1997-3, págs. 865 y sigs.).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/002651
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 07.-Ante el agente fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Denuncia ante el agente fiscal
181. Cuando la denuncia sea presentada ante el agente fiscal, éste procederá conforme a lo dispuesto en
el segundo párrafo del art. 196 Ver Texto o requerirá la desestimación o remisión a otra jurisdicción.
Se procederá, luego de acuerdo con el artículo anterior.
El MP no sólo tiene facultades para recibir la noticia del delito sino también para practicar delegación
mediante-actividad instructoria impostergable (arts. 196 Ver Texto , párrafo segundo y 212 Ver Texto ), con
las limitaciones establecidas en los arts. 210 Ver Texto , último párrafo -pues no puede cumplir actos de
investigación definitivos o irreproducibles-y 213 Ver Texto . Estas últimas restricciones se refieren, salvo el
caso del art. 210 Ver Texto , último párrafo y los incs. c) -reproducción del art. 210 Ver Texto , párrafo final-
y, en alguna medida, el e) del art. 213 Ver Texto , a atribuciones de naturaleza jurisdiccional, privativas de
los jueces (art. 109 Ver Texto , CN). Empero la ley 24826 Ver Texto (arts. 353 bis [L NAC LY 23984
!!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]) posibilita se avoque a la instrucción sumaria en los casos de
flagrancia cuando el juez advierta que no procederá la prisión preventiva del imputado.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002656 PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / a) Denuncia / 08.-
Denuncia ante la policía o las fuerzas de seguridad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005 Denuncia ante la policía o las fuerzas de seguridad
182. Cuando la denuncia sea hecha ante la policía o las fuerzas de seguridad, ellas actuarán con arreglo al
art. 186 Ver Texto .
Esta modalidad origina la denominada prevención -el atestado español-a cargo de los órganos indicados.
Se concreta en un conjunto de actividades cautelares, de investigación, de documentación y de
comunicación (arts. 184 Ver Texto y 186 Ver Texto ).
No promueve directamente la instrucción (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ).
Sin embargo, la jurisprudencia sostiene, en general, que las actuaciones originadas ante las fuerzas de
seguridad traen aparejado el impulso de la acción para provocar la intervención del juez sin violar el
principio ne procedat judex officio (L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247).
Parece claro que si tales tareas se impulsan por propia iniciativa de la policía y no media ocurrencia de
delito, se diluye cumplimentar la comunicación prescripta por el art. 186 Ver Texto . Hasta ahí no hay motivo
de disenso; en vez es opinable concluir que, a través del enlace entre los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver
Texto y 195 Ver Texto , la actividad informativa de la policía resulta suficiente para provocar el avocamiento
instructorio en forma directa (CNCP, Sala III, E.D., del 31/I/2000, Jur. Condensada de la CNCP, pág. 23, c.
227). Al comentar el primer párrafo del art. 180 Ver Texto cuestionamos la cita que este órgano judicial
hace de Clariá Olmedo (id., id., c. 1248 del 22/IX/1997).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002663
PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -ACTOS DE LA POLICÍA JUDICIAL Y DE LAS FUERZAS DE SEGURIDAD
a) Generalidades
Los intereses públicos afectados por el hecho sospechado de ser delictuoso, obligan al Estado a instaurar
ciertos órganos con el fin de hacer viable el comienzo de la investigación o pesquisa (art. 195 Ver Texto ).
Para nosotros no se trata de un acto directamente promotor, pues de la adecuada hermenéutica de los arts.
180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto surge que se atribuye al agente fiscal -con las excepciones
señaladas en cuanto a requerimientos de órganos judiciales y de la FNIA-el monopolio de dicha tarea (ver
comentario al art. 180 Ver Texto ). De manera que lo establecido en el art. 195 Ver Texto -cuya letra
pareciera admitir la promoción del proceso penal, imponiéndole al juez, en forma inmediata, la evaluación
de la prevención o información policial a los fines del avocamiento-en nuestra opinión queda desplazado
por el art. 188 Ver Texto , que resulta la previsión específica (en contra, dictamen de la Fiscalía de Cámara
nro. 3, causas 6 y 7 de la Sala VII; coincidía con nosotros Donna, “El nuevo Código Procesal Penal de la
Nación (estructura y funcionamiento)”, L.L., del 17/XII/1992; empero ahora admite a la prevención policial
como acto promotor, Donna y Maiza, Código..., págs. 186, 196 y 212). Se adopta así un criterio más
ortodoxo que el de los códigos innovadores del sistema de enjuiciamiento penal argentino. Al respecto
decía Clariá Olmedo que la necesidad de imponer, en todos los casos, la requisitoria del órgano de la
acusación -excluyendo a la prevención policial-no otorgaba beneficio alguno para la administración de la
justicia; aunque antes reconoce, expresamente, que la correcta modalidad de la iniciación instructoria es la
que se lleva a cabo con exclusividad por el MP (ver Tratado..., T. IV, pág. 445, en especial nota 176 en la
que se transcribe la opinión de Vélez Mariconde, y pág. 452). La prevención policial, cuando se la tolera
como acto directamente promotor, sólo obedece a razones de carácter práctico (Clariá Olmedo, Tratado...,
T. III, pág. 78).
Por otro lado, al finalizar la prevención debe remitirse lo actuado “...al juez que corresponda...” (art. 186 Ver
Texto , párrafo segundo) y el art. 188 Ver Texto fija como atribución privativa del MP formular requerimiento.
De modo que el art. 195 Ver Texto no tiene más alcance que el de señalar el destino de la tarea preventora
(en contra Vázquez Rossi, Pessoa y Chiara Díaz, Código..., págs. 38/39; Moras Mom, Manual..., págs.
157/159 y 168, coincide con nosotros, aunque en algunas ocasiones parece inclinarse por el temperamento
contrario: págs. 155 y 166; a favor también González Novillo y Figueroa, Comentarios..., pág. 56, y
Darritchon, Cómo es..., Vol. 6, págs. 9/20).
La creación de la policía judicial y su distingo con la policía de seguridad (ver Chiara Díaz, “Policía judicial:
necesidad de su implementación”, JA 1983-III-692) tiende a que el PJN sea el ejecutor directo de sus
propias resoluciones (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 306, nota 53). Sobre policía judicial ver arts. 33
Ver Texto a 39 Ver Texto de la ley 24050.
No obstante, entendemos que -salvo en la Capital Federal, donde no pueden existir inconvenientes para la
comunicación y traslado-en algunos de los demás distritos judiciales (ver art. 3 Ver Texto , ley 24050)
subsistirán aquellas dificultades prácticas, al extremo de impedir el cumplimiento de los plazos cuando se
autoriza a los preventores para restringir la libertad personal (art. 184 Ver Texto , incs. 3º y 8º, en función
del plazo para recibir indagatoria señalado en el art. 294 Ver Texto ).
La CCCFed., Sala I, puntualizó que un “policía retirado” conserva los derechos y deberes emergentes de tal
condición, de acuerdo con lo establecido por el art. 11 Ver Texto , inc. e), ley 21965 (RDPyPP, LexisNexis,
nro. 5, pág. 959).
b) Órganos especiales
Cabe tener presente que para ciertos delitos existen específicos órganos de prevención; en algunos
supuestos de contrabando debe intervenir el servicio aduanero (art. 1118 Ver Texto , punto 2, del CA
aprobado por ley 22415 Ver Texto ). En los delitos cambiarios corresponde el conocimiento originario al
BCRA (arts. 6 , 8 y 16 de la ley 19359, los dos últimos modificados por ley 22338 ; ver su Carta Orgánica,
ley 24144, art. 5 Ver Texto , que reemplaza al art. 8 de la ley 19359). Hay también disposiciones peculiares
sobre la prevención en los arts. 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 33 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes
23737 -texto según ley 24424 Ver Texto -y en el art. 18 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria 24769. La ley
25246 Ver Texto encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo-crea la Unidad de Información
Financiera (UIF). Entre sus atribuciones tiene -art. 6-la de prevenir e impedir el lavado de activos
provenientes de diversos delitos -estupefacientes, contrabando de armas, fraude contra la administración
pública, prostitución de menores y pornografía infantil, entre otros-. Para ello cuenta con la posibilidad de
acercar al MP los elementos de convicción que puedan configurar legitimación de activos provenientes de
ilícitos aquí previstos -art. 13-. Se encuentra facultada para solicitar informes, documentos, antecedentes y
todo otro elemento estimado útil para el cumplimiento de sus funciones; si algún órgano o persona quisiera
ampararse en el secreto, debe recabar autorización al juez; si se trata de practicar allanamientos o
secuestros debe, a través del MP, solicitarlo al juez.
El art. 31 Ver Texto , párrafo primero de la Ley de Estupefacientes 23737 establece: “Efectivos de
cualesquiera de los organismos de seguridad y de la Administración Nacional de Aduanas podrán actuar en
jurisdicción de las otras en persecución de delincuentes, sospechosos de delitos e infractores de esta ley o
para la realización de diligencias urgentes relacionadas con la misma, debiendo darse inmediato
conocimiento al organismo de seguridad del lugar”.
Conforme al art. 31 bis [L NAC LY 23737 !!31.bis] de dicha ley se establece que: “Durante el curso de una
investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo
866 Ver Texto del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención
de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el
juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas
de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se
introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los
delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 Ver Texto del Código Aduanero, y b) Participen en la
realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 Ver Texto del Código
Aduanero.
“La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en
el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad.
“La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del
juez.
“La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere
absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, éste
declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31
quinquies [L NAC LY 23984 !!31.quinquies]”; a su vez el art. 31 quinquies [L NAC LY 23984 !!31.quinquies]
determina: “Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por
haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro,
cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber
de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del que él tiene.
“En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposiciones del artículo 33 bis [L NAC LY 23984 !!33.bis]”.
Ver comentario al art. 79 Ver Texto .
La gravedad de la actuación del agente encubierto y la eventual invasión de principios constitucionales
protectores de la intimidad e inviolabilidad del domicilio, requieren que su designación se concrete sólo si
las finalidades de la investigación no pudieran ser realizadas de otro modo y si se estuviese en condiciones
de poder afirmar, ponderando con los parámetros propios del comienzo de una investigación, la existencia
de una organización mediante una resolución fundada; se reclama un férreo control del magistrado para
mantener su actuación dentro de los principios del Estado de Derecho; el límite estriba en no aceptar
instigaciones para colocar la ofensa criminal en cabeza del delincuente (CF Cap., Sala II, E.D., t. 175, pág.
468, f. 98.406). Corvalán advierte el riesgo de afectar dispositivos constitucionales insoslayables si se
atiende tan sólo a asegurar una eficaz represión de quienes cometan delitos vinculados al tráfico de
estupefacientes. Censura la posibilidad de mantener en secreto a las partes la identidad de testigos e
imputados; los dichos de quien permitió lograr éxito en la investigación no pueden quedar reservados ni ser
conocidos solamente por los jueces, negándoselos a su propio defensor (“Agente encubierto y testigo de
identidad reservada”, L.L., del 30/X/1997, comentario a los f. 96.232, 96.233 y 96.234).
Por su parte, el art. 33 Ver Texto de la misma ley establece: “El juez de la causa podrá autorizar a la
autoridad de prevención que postergue la detención de personas o el secuestro de estupefacientes cuando
estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito de la investigación.
“El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita de
estupefacientes y permitir su salida del país, cuando tuviere seguridades de que será vigilada por las
autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada,
haciéndose constar, en cuanto sea posible, la calidad y cantidad de la sustancia vigilada como así también
su peso”.
Para enervar el mérito, por alegación de falsedad, de las constancias obrantes en las actuaciones de
prevención, la prueba enderezada a tal fin debe ajustarse a lo prescripto por el art. 993 Ver Texto , CC.
Dicho texto establece: “El instrumento público hace plena fe hasta que sea arg ido de falso, por acción civil
o criminal, de la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos
por él mismo, o que han pasado en su presencia” (CCC, Sala VII, SJP de L.L., del 24/VII/1995, f. 93.378).
La CF San Martín, Sala II, tiene formado un criterio en orden a las facultades de los preventores para
detener -aprehender-al presunto culpable, recoger pruebas, proceder a todas las pesquisas que se estimen
necesarias, secuestrar los instrumentos del delito o cualesquiera otros que puedan servir a la investigación.
El temperamento -si bien referido al Código anterior, ley 2372-tiene vigencia: el Estado asegura la frontera
de los recíprocos límites entre las libertades de los ciudadanos, cuando utiliza el procedimiento policial para
prevenir el delito, interrumpir su ejecución, mantener el orden público y resguardar la vida, los bienes y los
derechos de la población (E.D., t. 174, pág. 458, f. 48.228, en el caso se consideró fuera de la privacidad la
tenencia de explosivos porque ofende el orden público y el derecho de terceros).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002685
PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / b) Función
-D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Función
183. La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o
por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean
llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la
acusación.
Si el delito fuera de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá proceder cuando reciba la
denuncia prevista por el art. 6 Ver Texto .
a) El primer párrafo atribuye a los preventores el deber de abocarse de oficio a la investigación. Desde
luego que también les corresponde hacerlo por denuncia (art. 182 Ver Texto ) o por orden de autoridad
competente (conf. art. 26 Ver Texto , párr. segundo, ley 24946 -Orgánica del MP-cuando los fiscales ante la
justicia penal tengan noticia de la perpetración de un hecho ilícito, por cualquier medio, deben requerir a la
policía o fuerza de seguridad interviniente, el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el
procedimiento y ordenar la práctica de todas las diligencias que estimen pertinentes y útiles para lograr el
desarrollo efectivo de la acción penal; su aspecto más importante está fijado por la última oración: “A este
respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata”); la inobservancia los involucra en la figura del
art. 248 Ver Texto , Código Penal (CCC Morón, Sala II, JA del 20/I/1993, f. “Giménez, Sergio C.”, del
14/V/1992). Si se admitiese la orden del juez se violaría la prohibición de iniciarlo oficiosamente (art. 195
Ver Texto , párrafo primero).
Apunta bien Ábalos que el último giro del primer párrafo -“...para dar base a la acusación”-no se adecua a la
finalidad del proceso penal que se cumple tanto cuando se llega al juicio (arts. 349 Ver Texto , párrafo
segundo y 351 Ver Texto ) como si se trunca antes por el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ); indica que el
art. 187 Ver Texto del Código cordobés se ha hecho cargo del desliz -si se descuenta una interpretación
excesivamente apegada al texto-y menciona el precedente del art. 219 del Código italiano de 1930 como
más preciso al determinar “...recoger todo cuanto pueda servir a la aplicación de la ley penal...” (Código...,
pág. 412).
La referencia genérica efectuada en una nota suscripta por grupos de vecinos, dirigida a un comisario, en la
cual se transmite la inquietud sobre la seguridad del área ante la comisión de hechos delictivos, cuando,
además, no se identifica a los signatarios ni se imputa ilícito determinado, no configura denuncia (CNCP,
Sala IV, L.L., del 17/X/2000, f. 101.045). La intervención del denominado agente provocador en las tareas
investigativas, cuando provoque o instigue y hasta tenga participación en la consumación del ilícito, no
resulta aprovechable por el Estado en razón de conformar un acto contrario a la ley -por resultar inválido-
(Torres y Marrazzo, “El agente provocador en el derecho penal”, quienes recuerdan un precedente -
“Prefectura Naval Argentina”-de la CNPE, Sala A del 15/V/1996, donde se puntualizó que se fue más allá
de los límites y el Estado perdió sustento ético: el delito resultó producto de la actividad creativa de los
funcionarios encargados de ejecutar la ley; L.L., del 12/II/2002).
Ante una toma de rehenes, la autoridad pública para comandar y arribar a su solución negociada o táctica-,
es la policía en el marco de las competencias del PE. Se trata de tareas concernientes a la policía de
seguridad encuadrables en el decreto-ley 333/1958 Ver Texto (t.o. ley 21965 Ver Texto ) y no en este
precepto; estos actos entran dentro de las competencias asignadas por la ley de seguridad interior 24059
Ver Texto (Elhart, “Toma de rehenes, seguridad y derecho”, L.L., del 2/X/2002).
b) Segundo párrafo. La interrupción de la actividad delictiva comprende los delitos de acción pública en
sentido amplio, inclusive los delitos dependientes de instancia privada. En este caso lo que el Código Penal
impide en su art. 72 Ver Texto es formar causa: promover proceso penal cuando falta dicha condición. Pero
esto no va en desmedro de que puedan disponerse medidas asegurativas de la prueba e, incluso, requerir
la presencia del “denunciante-instante” legitimado, para ver qué actitud adopta: si formula o no la instancia,
porque las fuerzas de seguridad no pueden permanecer indiferentes, por ejemplo, ante una violación que
se pretendiera cometer en la vía pública (ver comentario a los arts. 6 Ver Texto y 174 Ver Texto ; CCC, Sala
V, E.D., t. 168, pág. 230, f. 47.266).
Aunque no se invoca con frecuencia, el giro “...impedir que los hechos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores...”, ha sido utilizado por órganos judiciales para disponer correctamente-la
restitución del inmueble a quien soportó el despojo (CCC, Sala VI, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.816).
El conocimiento de la autoridad preventora, obtenido a través de informaciones de origen reservado, puede
servir como base de un curso de investigación pero no constituye causa probable para detener ni tiene
valor probatorio de cargo (CCC, Sala IV, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.028, con nota favorable de Superti,
“¿Justicia vs. Garantías?”). Resulta imperativo comunicarlas al órgano jurisdiccional cuando se logre la
comprobación (CCC, Sala IV, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.064).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002697 PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / c)
Atribuciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Atribuciones, deberes y limitaciones (5)
La ley 25434 estableció -art. 1 Ver Texto (B.O., del 19/VI/2001)-una nueva redacción; su texto actual es el
siguiente.
184. Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:
1º) Recibir denuncias.
2º) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las
cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente.
3º) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus
adyacencias, se aparten de aquél ni se comuniquen entre sí mientras se llevan a cabo las diligencias que
correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al juez.
4º) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el
estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías,
exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.
5º) Disponer con arreglo al art. 230 Ver Texto , los allanamientos del art. 227 Ver Texto , las requisas e
inspecciones del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] y los secuestros del art. 231 Ver Texto , dando
inmediato aviso al órgano judicial competente.
6º) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios que se
ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art. 281 Ver Texto dando inmediato aviso al órgano
judicial competente.
7º) Interrogar a los testigos. 8º) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este
Código autoriza y disponer su incomunicación cuando concurran los requisitos del art. 205 Ver Texto , por
un término máximo de diez (10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial.
En tales supuestos deberá practicarse un informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la
persona al momento de su aprehensión.
9º) En los delitos de acción pública y únicamente en los supuestos del art. 285 Ver Texto , requerir del
sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre circunstancias relevantes para
orientar la inmediata continuación de las investigaciones. Esta información no podrá ser documentada ni
tendrá valor alguno en el proceso.
10) No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad,
previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías contenidos en los arts.
104 Ver Texto , párrs. 1º y último, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver Texto de este
Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no hacerse, sin
perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la
debida sanción administrativa por el incumplimiento.
Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su deseo de hacerlo, y el
juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere próximo, se arbitrarán los medios para que su
declaración sea recibida por cualquier juez que posea su misma competencia y materia.
11) Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.
Los auxiliares de la policía y de las fuerzas de seguridad tendrán las mismas atribuciones, deberes y
limitaciones que los funcionarios para los casos urgentes o cuando cumplan órdenes del tribunal.
184. (6) . Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad tendrán las siguientes atribuciones:
1º) Recibir denuncias.
2º) Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las
cosas no se modifique hasta que llegue al lugar la autoridad judicial competente.
3º) Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o sus
adyacencias, se aparten de aquél mientras se lleven a cabo las diligencias que corresponda, de lo que
deberá darse cuenta inmediatamente al juez.
4º) Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el
estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías,
exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.
5º) Disponer los allanamientos del art. 227 Ver Texto y las requisas urgentes con arreglo al art. 230 Ver
Texto , dando inmediato aviso al órgano judicial competente.
6º) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios, que
se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art. 281 Ver Texto , dando inmediato aviso al
órgano judicial competente.
7º) Interrogar a los testigos.
8º) Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y disponer su
incomunicación cuando concurran los requisitos del art. 205 Ver Texto , por un término máximo de seis (6)
horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial. En tales supuestos, deberá
practicarse un informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la persona al momento de su
aprehensión.
9º) Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.
No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad,
previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías contenidos en los arts.
104 Ver Texto , párrafos primero y último, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver Texto de
este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no hacerse, sin
perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la
debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento.
En caso de que el imputado manifieste razones de urgencia para declarar, el funcionario policial o de las
demás fuerzas de seguridad que intervengan, deberá instruirlo acerca de su declaración inmediata ante el
juez competente o en su defecto, si por algún motivo éste no pudiera recibirle declaración en un lapso
razonablemente próximo, ante cualquier otro juez de instrucción que al efecto podrá ser requerido. Los
auxiliares de la policía y fuerzas de seguridad tendrán las mismas atribuciones para los casos urgentes o
cuando cumplan órdenes del tribunal.
El cotejo entre ambos textos indica que, más allá de ligeras diferencias de redacción o de ubicación, se han
efectuado algunas que merecen ser destacadas:
a) El actual inc. 5º advierte que la referencia al art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] autoriza a los
preventores a requisar e inspeccionar sin orden judicial. La mención del art. 231 Ver Texto -texto actual-
extendió la facultad de estos funcionarios a secuestrar efectos cuando el hallazgo resulte consecuencia de
un allanamiento o de una requisa personal o inspección en los términos del art. 230 bis [L NAC LY 23984
!!230.bis]. Se trata de una facultad amplia, puede que riesgosa para las garantías individuales ya que se
elimina el límite infranqueable de la orden judicial y cercana a la repudiable operación de pesca. Ya había
tenido respaldo judicial (CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pág. 186, f. 17.218, con pulcra disidencia de Donna;
CCCFed. Gral Roca, D.J., 2000-3, pág. 1043, f. 16.292).
b) El plazo de la aprehensión -inc. 8º-se ha ampliado hasta diez (10) horas.
c) Una de las mayores modificaciones radica en hacer ingresar, con algunos límites, la espontánea policial
de mal recuerdo.
Se trata de conservar los elementos que permitan reconstruir la materialidad del hecho e individualizar a los
eventuales responsables y a quienes puedan ser testigos, además de interrogar a estos últimos (incs. 2º,
3º, 6º, 7º y 8º); practicar reconocimientos auxiliándose de expertos (inc. 4º); efectuar ciertos allanamientos y
requisas (inc. 5º); utilizar la coerción (inc. 9º) tal cual lo dispone el art. 120 Ver Texto .
Comprende, además, la recepción de la denuncia conforme a lo dicho en el Capítulo I de este título.
Aunque algunas de estas atribuciones pueden ser susceptibles de limitar o restringir ciertas garantías
fundamentales -incs. 3º, 5º, 6º y 8º-, devienen admisibles por ser razonables y existir recursos inmediatos
para poner freno a los excesos (Ley de Hábeas Corpus 23098 Ver Texto ). Si se coartasen resultarían
impunes muchos delitos sin ventaja concreta en orden a la protección de aquéllas (CCC, E.D., t. 130, pág.
361, f. 41.120).
a) El inciso 1º configura, según un buen sector de la doctrina y de la jurisprudencia, una forma mediata para
promover el proceso penal al canalizarse a través de la comunicación policial o el requerimiento fiscal. No
compartimos este criterio, entre otras cosas, porque acepta resulta eficaz para acotar la investigación
judicial y así determinar el objeto procesal (conf. Ábalos, Código..., págs. 414 y 437; en esta última se
afirma que la comunicación al magistrado inviste “...a la jurisdicción de dar inicio y proseguir la investigación
de la causa, evitando que el juez proceda de oficio conforme lo determina el art. 195 Ver Texto “).
b) El inciso 3º autoriza el arresto aunque no se den las circunstancias para la detención (art. 281 Ver Texto ;
TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pág. 1046, f. 14.030). Determinar si el personal
policial actuó conforme a derecho puede respaldarse en la actitud asumida por los imputados luego de que
aquél se identificara (CCC, Sala V, JA 2001-III-756 [J 20012654]).
La Gendarmería Nacional tiene esta atribución que se extiende -en forma implícita-a la facultad de efectuar
secuestros que, cuando se trata de contrabando y tráfico ilícito de estupefacientes, comprenden no sólo las
cosas que puedan servir como medio de prueba sino las sujetas a decomiso (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1,
pág. 154, f. 14.933).
c) Los exámenes técnicos -inciso 4º-no se subordinan a las exigencias impuestas por el Capítulo V, Título
III del Libro II (TOC nro. 10, “Álvarez”, del 24/IX/1993, JA del 26/IV/1995, pág. 54; la impecable disidencia
de la doctora Goscilo puntualiza que la disconformidad expresada en forma tempestiva [art. 170] pone en
crisis el acierto de la mayoría). Resulta obvio que el tribunal puede no conformarse con el croquis agregado
a la actuación de los preventores y ordenar directamente la inspección (Federik, “El abogado en el juicio
oral”, L.L., del 24/II/1994). La CNCP, Sala I amerita válido un secuestro cumplido por el personal preventor
durante un registro ordenado por el juez al interpretar que resulta equiparable a la comprobación de un
delito flagrante; con más respeto por las garantías individuales se razona también que la validez fluye de la
obligación para los empleados policiales de hacer cesar la comisión del delito que se estaba perpetrando
(SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.990).
En rigor de verdad no se trata de peritajes; al volcarse en actas pueden ser leídos durante el debate,
aunque no tendrán el valor asignable a aquéllos (conf. Manzini, Tratado..., T. III, pág. 399).
d) En cuanto a los allanamientos del inciso 5º, puede excusarse el aviso establecido en el art. 226 Ver
Texto , párrafo segundo, si la actividad no es más que una inspección limitada a los lugares cuyo acceso a
terceros no se encuentre restringido. En cuanto a la requisa personal, resulta menester la previa orden
judicial fuera de los casos de urgencia; si preexisten fundamentos razonables, apoyados en previas tareas
de inteligencia conocidas y ordenadas por el juez y de consuno a las circunstancias del caso, resulta válida
la requisa (CCC, Sala VI, “Soraire, Francisco” [J 971172], del 7/VI/1996, JA del 2/IV/1997, pág. 87); también
es eficaz el allanamiento si el único óbice nace de la nocturnidad y la falta de conformidad del morador
(CFLa Plata, Sala III, JA 1995-IV-547 [J 954153]). La regularidad de la requisa puede derivarse de las
atribuciones concernientes al carácter específico de las funciones asignadas a la prevención -Banco
Central-, según ocurre con la ley 19349 Ver Texto y decreto reglamentario 4575/73 , respecto del delito de
contrabando y tráfico ilícito de estupefacientes (CNCP, Sala II, JA 1996-I493 [J 961136], o E.D., t. 166, pág.
311, f. 46.975); también si se originan en el art. 119 Ver Texto del Código Aduanero que habilita la
identificación y registro de personas sin orden judicial cuando existan sospechas de la comisión de algún
ilícito de ese tipo (CNCP, Sala III, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.284, con nota de Corvalán, “Ausencia de orden
judicial en una requisa aduanera” o JA del 23/IV/1997, pág. 41, c. “Carreño Roca, Jorge”, del 7/III/1996).
Ambas labores, una vez cumplidas, requieren inmediato aviso al órgano judicial competente (CF San
Martín, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f. 91.610; empero, como el mismo tribunal lo reconoce, no es fácil
determinar cuándo la urgencia es real; deben examinarse, con pulcritud, las circunstancias del caso). Por
propia iniciativa la requisa sólo puede practicarse por los preventores cuando hay motivos vehementes para
presumir que el sujeto lleva sobre su persona cosas útiles para la investigación -“motivos suficientes”
mentados por el art. 230 Ver Texto -y siempre que una razón de urgencia aconseje no postergar el acto: la
fuga portando una bolsa de apariencia equívoca la autoriza (CNCP, Sala II, “Barbeito”, JA 1995-I-581); en
vez, no lo autoriza el mero deambular por un sitio y se subraya que las razones de urgencia deben surgir
claramente de la sentencia (CNCP, Sala II, E.D., t. 184, pág. 1193, f. 57). Determinar la urgencia exige no
aferrarse a su literalidad; sus limitaciones no deben trabar el desempeño de los poderes atribuidos al
Estado en el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad. Por eso cabe estimar
fundada la requisa si se originó en la exhibición de una credencial cuestionable (TOC Fed. nro. 9, D.J.,
1999-2, pág. 571, f. 14.262) o se produjo a raíz de un presuroso desplazamiento por la zona bancaria, en
circunstancias de mirar continuamente hacia atrás (CCC, Sala VII, D.J., 2000-3, pág. 902, f. 16.244 o L.L.,
del 22/IX/2000, f. 100.949); lo que está vedado es actuar como agente provocador del delito, aspecto
descartable si aparece cometido con anterioridad a la inspección (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/2000, f.
101.096). Siempre valorar los motivos determinantes de urgencia y necesidad de la requisa, debe hacerse
a través de la prueba presuncional; así pueden respaldarse -quizá único caso-la suficiencia o verosimilitud
de los motivos por el resultado (CNCP, Sala I, JA 2001III-749; en el caso se extendió la eficacia a la
practicada sobre el cuerpo y vestimenta del imputado, como consecuencia de haberse cubierto tales
recaudos). Cabe ensamblar con la pauta del inciso anterior en cuanto fija un límite al establecer “Si hubiera
peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación...”, finalidad no siempre exigible
(CFSan Martín, Sala I, con un importante estudio en torno a las facultades de los preventores, E.D., t. 159,
pág. 688, f. 46.016; los motivos suficientes, mencionados por el art. 230 Ver Texto , sustentan la urgencia
de la actuación prevencional, pues si no se tienen para sospechar la existencia de objetos criminosos y
para temer su desaparición, no podrían justificar la requisa; en vez, aparecen y eso ocurre cuando se
produjo sorpresa en flagrancia, a horas de la madrugada y en lugar escasamente transitado, TOC Fed.
Mendoza nro. 1, D.J., 1997-2, pág. 1118, f. 12.084 o JA 1999-I-615 [J 990349]; conf. Ábalos, Código...,
págs. 419/420). Se subordina a la existencia de motivos vehementes para presumir que el sujeto lleva
sobre su persona cosas útiles para la investigación y la razón de urgencia que aconseje no postergar el
acto, aunque la actividad policial debe sustentarse en algún dato objetivo (por ejemplo, la conducta del
imputado tendiente a extraer un arma -CNCP, Sala IV, L.L., del 6/VI/2003, f. 105.601-); la policía tiene
derecho a revisar a una persona detenida -más vale aprehendida-con el objeto de verificar que no esté
armada (CCC, Sala IV, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.543 o D.J., 1998-1, pág. 595, f. 12.649). De ahí que no se
cubran estas exigencias si se aduce nerviosismo ante la presencia policial por carecer de documentos a los
fines de la identificación; la sospecha del preventor en torno a la actitud del imputado, puede dar pávulo a
su identificación, su traslado a la seccional policial a esos fines y establecer si está armado, pero de
ninguna forma admitir que así pueda abrirse una investigación criminal, cuando ningún delito había sido
denunciado o ningún indicio vehemente existía para presumirlo (CCC, Sala IV, JA 1998-II-513 [J 981090],
con disidencia de Navarro para quien el solo hecho de portar un destornillador y pinza, convalidan la
diligencia por ser instrumentos utilizados para la comisión de delitos. Este último criterio parece alterar los
términos de todo el discurso procesal penal: no se investiga a personas sino hechos endilgados a
personas). Cabe evitar formalismos rituales en los casos de flagrancia que devienen disfuncionales aunque
se trate de salvaguardar garantías individuales (CNCP, Sala II, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.985, o JA del
17/V/1995, pág. 35, c. “Gutiérrez, Víctor W.” [J 952143]); id., id., deriva los motivos bastantes del arresto si
se puede ponderar indicio o sospecha, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.625). Empero el razonamiento que lleve
al funcionario a derivar la inferencia de que alguien ha cometido un delito debe ser explicitado en forma
completa y surgir de pautas objetivas que así se reflejen; es preciso desechar fórmulas vagas o
estereotipadas que, más allá del caso concreto, pueden aplicarse a una cantidad infinita de situaciones ya
que así no se apoya racionalmente una argumentación (CFCap., Sala I, E.D., t. 168, pág. 251, f. 47.273; id.,
id., E.D., t. 170, pág. 111, f. 47.531; la requisa resulta inválida si se sustenta tan sólo en el simple hecho de
encontrarse temprano en un lugar público y, declarada la nulidad, cae el secuestro de material
estupefaciente, consecuencia del acto viciado -id., id., D.J., 2000-1, pág. 552, f. 14.645-). El acierto de la
intuición funcional del preventor -confirmado por el resultado positivo del registro-no es suficiente para
justificar la orden policial pero resulta razonable la identificación de personas si se verifican datos
coadyuvantes (TOC nro. 6, L.L., del 26/III/1999, f. 98.517; aunque admite una extensión que va más allá de
lo autorizado a raíz de una peculiar inteligencia del art. 285 Ver Texto ). En vez, para la CNCP, Sala I, la
nulidad de la requisa policial no puede derivarse de que no se haya dejado constancia en el acta de las
razones de urgencia que permitieron obviar la orden judicial (JA 1996-IV-445 [J 964139]). Si no existen
circunstancias que autoricen la intervención policial no es legítima la detención y la posterior requisa
(CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.391 o D.J., 1997-3, pág. 1122, f. 12.504; id., id., L.L., del
26/XII/1997, f. 96.537). Sólo excepcionalmente puede ser practicada requisa por la fuerza de seguridad,
requisito referible a la justificación del acto y a tal fin es importante saber sobre qué elemento de juicio se
determinó el estado de sospecha; dicha circunstancia debe existir en el momento mismo en que se produce
la interceptación en la vía pública, pues es allí cuando la policía debe tener ya razones suficientes para
suponer que una persona esté en posesión de elementos que demuestren la comisión de un delito; no
puede quedar validada por su resultado (TOC Fed. Paraná, L.L., del 30/III/1998, f. 96.893 o D.J., 1998-2,
pág. 108, f. 12.854). No obstante la CS (E.D., t. 141, pág. 443, f. 43.247; SJP, L.L., del 25/IV/2003, f.
105.403; L.L., del 2/VI/2003, f. 105.583) como la CNCP, Sala I (JA 1996-IV-444; id., id., L.L., del 29/V/2000,
f. 100.312) y Sala III (E.D., t. 167, pág. 470, f. 46.592) relevan del apego estricto al rito, cuando la
culminación de la tarea resulta exitosa para la persecución; este criterio convalidar la omisión de recaudos
garantistas por el resultado-, encierra un ingente riesgo. Si medió orden judicial para requisar y extraer
placas radiográficas, pudo cumplirse la requisa pues era urgente en atención a las circunstancias
acreditantes de la sospecha (CNPE, Sala B, L.L., del 18/III/1999, f. 98.469; aunque si resulta dudoso no
fuera necesaria la previa decisión del magistrado; id., id., JA 1999-II-599 [J 992166]). Esta atribución
conferida a los preventores es excepcional y requiere extremar los cuidados; así, cuando no se puede
determinar si la intersección de los imputados no fue precedida de la sospecha -sino que se origina a partir
de ese acto-mal puede hablarse de flagrancia, pues el hecho ilícito no resultaba ostensible y fue posterior a
un acto de coerción (CNCP, Sala I, Bol. Primer Trimestre 1999, L.L., del 6/I/2000, r. 2653.1, c. 2113).
e) Toda clausura dispuesta por una autoridad administrativa -inciso 6º-se supedita al posterior control
judicial (CS, E.D., t. 159, pág. 397, f. 45.952).
f) La facultad para interrogar a los testigos -inciso 7º-, con observancia de las formalidades de la
instrucción, no le resta “...validez y eventual eficacia probatoria a las declaraciones obtenidas a través de
ese interrogatorio”; por ende pueden incorporarse al debate mediante lectura (TOC nro. 2, D.J., del
24/V/1995, f. 93.090, con nota de Palacio). Es que los dichos del personal policial preventor no pueden ser
invalidados si no es con prueba concreta que acrediten su falso testimonio (CCC, Sala I, SJP L.L., del
28/IV/1995, f. 93.100). En vez, Donna y Maiza consideran que el testimonio prestado en sede policial “...no
puede ser incorporado al debate en forma directa mediante lectura (art. 391 Ver Texto ), como tampoco ser
considerado en la sentencia” (Código..., pág. 207). En sentido similar Ábalos (Código..., pág. 416, para los
exámenes técnicos -inc. 4º-y pág. 422, para los testigos) afirma que por tratarse de actos preprocesales no
pueden ser recogidos en el debate y dice: “Los actos ante el juez de instrucción son los únicos que pueden
ingresar a él” (pág. 425); recuerda un precedente del TS Córdoba que contradice aquel temperamento pues
se resuelve no crear una inhabilidad o incompatibilidad no admitida por la ley ya que si se hace posible el
testimonio de menores, amigos íntimos o enemigos de las partes no parece razonable rechazar el
testimonio prestado ante la prevención, siempre ponderable a través de la libre convicción o sana crítica.
Antes trajo a colación otro en que se calificó de prueba ilegal al testimonio de un policía que habría
interrogado al imputado como elemento de convicción, si bien recuerda la opinión de Clariá Olmedo en
cuanto a la cautela con que debe apreciarse dicha prueba expuesta en su Tratado..., T. III, pág. 258 (op.
cit., págs. 426/430). Si se cuestiona la espontaneidad de las manifestaciones vertidas por el imputado, cabe
descartar la declaración testimonial de los preventores para respaldarlas (CCC, Sala IV, JA 2000-I, Índice
pág. 173, nro. 6). Aunque, salvo situaciones excepcionales, es improcedente el cuestionamiento de los
dichos de testigos en sede policial no ratificados judicialmente; tienen pleno valor convictivo y pueden
resultar útiles a la hora de sustentar una sentencia (CCC, Sala V, L.L., del 24/X/2001, f. 102.795)
Si falta la firma de los testigos, se infringe el art. 138 Ver Texto y no se puede incorporar por lectura en el
debate (Cevasco, “Un caso de salvataje judicial”, L.L., del 21/VII/1999; el autor indica, en tal sentido, otros
reparos -distingo entre recibir declaración testimonial e interrogar a los testigos-opinables). Ver comentario
al art. 391 Ver Texto .
g) La posibilidad de aprehender -inciso 8º-tiene como límite el establecido por el art. 5 Ver Texto , inc. 1º del
decreto 333/58, ratificado por ley 14467 Ver Texto , según redacción conferida por ley 23950 Ver Texto .
Por ende fuera de los casos establecidos en el Código salvo que “...existan circunstancias debidamente
fundadas que hagan presumir que hubiese cometido o pudiese cometer un hecho delictivo o
contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad”, ninguna persona puede ser privada de su
libertad por más de diez horas por las autoridades policiales (conf. art. 5 Ver Texto , inc. 1º cit.; TOC nro. 7,
L.L., del 8/II/1994, f. 91.935). La conservación del principio constitucional que requiere orden judicial para
detener protege -a contrario-las situaciones en las cuales no media urgencia para llevarla a cabo; deben
reunirse dos requisitos: a) que el sujeto destinatario haya realizado o esté realizando una acción tipificada
como delito y b) existencia de razones indicativas de que la aprehensión debe llevarse a cabo con urgencia
-sea por necesidad de proteger bienes o asegurar la prueba y la persona del imputado-, recaudos
deducibles de datos objetivos y que deben hacerse explícitos por quien realizó la privación de libertad (TOC
nro. 23, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.876, con disidencia, con nota de Sandro, “Síndrome...”, cit.). Por
aplicación del Código anterior la CS admitió la actitud sospechosa como causal de detención de personas
(L.L., del 26/III/1999, f. 98.513, con nota de Morello -“La actitud sospechosa´ como causal de detención de
personas”-quien opina debiera reformularse el criterio “...sobre bases más extensas y seguras que instalen,
en un nuevo punto de equilibrio, la relación libertad personal/defensa de interés general en los tiempos de
‘mafias y crimen organizado...´ “ y advierte se desconoce un dato básico en punto a que los derechos
humanos “...constituyen piezas esenciales de la sociedad democrática...” por ende privar de libertad a
cobijo de la actitud sospechosa “...es un riesgo cierto y real que delimita y constriñe a la libertad, es decir, al
contenido de esa garantía”). En ejercicio de esta atribución, la policía puede detener la marcha de un
vehículo a fin de verificar la identidad de quienes viajaban y los datos del automotor; si en esas
circunstancias se advierte marcado nerviosismo, gritos, negativa de descender y se avistan armas, es
posible cumplir la prevención, en los términos del art. 5 Ver Texto del decreto-ley 333/58 antes citado
(CNCP, Sala I, CNCP, Bol. Primer Trimestre 1999, r. 2643.1, c. 2101, del 5/III/1999, L.L., del 3/I/2000).
El control selectivo cumplido por la autoridad aduanera, sin específica sospecha y dentro del marco de sus
facultades, no configura imputación; por ende resulta innecesario advertir los derechos inherentes a dicha
calidad (CNPE, Sala A, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.638 con disidencia de Hendler).
Al resolver el caso “Tumbeiro” [J 20030670], la Corte Suprema considera válida y legítima la demora para
identificar, así como la posterior requisa y secuestro de drogas, si el imputado fue interceptado en actitud
sospechosa -conducta evasiva, nerviosismo, comportamiento y vestimenta desusados para la zona,
justificación imprecisa de su presencia-y se comunicó inmediatamente su arresto al juez. La policía tiene
como función específica prevenir el delito, no advirtiéndose si hay irregularidades -según dijo-que
menoscaben el debido proceso legal o atenten contra la doctrina por la cual no pueden aprovecharse las
pruebas obtenidas con desconocimiento de las garantías constitucionales. Para el Alto Tribunal, dicha
demora no comporta detención que requiera el presupuesto de flagrancia para ajustar al art. 18 Ver Texto
CN, pues se funda en las facultades policiales para investigar por iniciativa propia y prevenir los delitos
(arts. 183 Ver Texto , CPP, y 3 Ver Texto , inc. 1º, ley orgánica policial, decreto-ley 333/1958, texto según
leyes 14467 Ver Texto y 23950 Ver Texto ). Al comentar el caso Luis M. García utiliza un epígrafe muy
elocuente (“Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los límites de las facultades de la
policía para identificación de las personas. Los claroscuros del caso ‘Tumbeiro´ [J 20030670]”, L.L., del
19/XII/2002, comentario al f. 104.922) y a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, concluye que la Policía Federal
está autorizada a identificar personas. Empero, la negativa a acceder por el particular no puede ser
fundamento para justificar su detención para cumplirla; privar a la persona de su libertad, requiere la
reunión de otros presupuestos adicionales tales como indicios generales de comisión de un delito o
contravención (art. 5 Ver Texto , inc. 1º, según ley 23950), flagrancia (art. 284 Ver Texto , incs. 1º y 4º),
indicios vehementes de culpabilidad (art. 284 Ver Texto , inc. 3º), conocimiento de que es un prófugo a
quien se busca para su captura (art. 284 Ver Texto , inc. 2º), posible peligro físico o psíquico que justifiquen
su internación en un centro de salud (art. 482 Ver Texto , CC, y ley 22914, arts. 1 Ver Texto , inc. c], y 3 Ver
Texto ), etc. Concluye que la mera identificación insuficiente, a juicio de la policía o la imposibilidad de
afrontarla con un documento hábil o la negativa o rebeldía a hacerlo, no constituyen un supuesto de hecho
que habilite a conducir a la persona a la comisaría para proceder a tal tarea. Destaca que los casos del art.
284 Ver Texto , la flagrancia o los indicios vehementes de culpabilidad, son elementos objetivos que
permiten formar un grado de convicción superior a las circunstancias debidamente fundadas de la ley
23950 . Es que aquéllas autorizan una imputación penal. No puede menos que compartirse su convicción
de que para resguardar la tranquilidad y el orden público (art. 4 Ver Texto , inc. 1º, ley orgánica de la Policía
Federal) y prevención en la persecución de los delitos (art. 183 Ver Texto ), deban considerarse autorizadas
restricciones de libertad fuera de los casos específicos previstos en dicho cuerpo normativo.
h) Inc. 9º. Requerir significa tomar la iniciativa; se trata de un inquietante infinitivo cuya liminar acepción
trasunta una cruda manifestación de coacción estatal: intimar, avisar o hacer saber una cosa con autoridad
pública. Si uno se ciñe a la quinta acepción, de la preocupación se pasa al azoramiento, pues vale tanto
como inducir, persuadir (Diccionario de la Lengua Española, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, pág. 1260,
columna 3ª).
Tamaño desliz semántico exige adecuar su comprensión a las garantías constitucionales en juego: nada
menos que la prohibición de autoincriminarse, conforme lo explicita el texto del art. 18 Ver Texto , CN y lo
refuerzan los arts. 8 Ver Texto , ap. 2, g. del CADH y 14 Ver Texto , ap. 3, g. del PIDCP (art. 75 Ver Texto ,
inc. 22, CN).
No hay duda de que la actual redacción tiene cierto parentesco censurable con el hábito de documentar
declaraciones espontáneas recibidas por la policía.
Otro matiz generador de complicaciones se registra cuando se impide documentar las circunstancias
relevantes y su ulterior ingreso al debate. Si bien resulta explícito que la tarea fedataria no puede alcanzar a
las manifestaciones del imputado, carece de la misma diafanidad concluir si comprende también a los
dichos de los preventores que los percibieron (conf. CCC, Sala IV, en cuanto acepta el conocimiento de los
preventores aun si derivan de orígenes reservados, para orientar la investigación aunque les desconoce
valor probatorio de cargo; por manera que se descarta la declaración testimonial del preventor si aquellos
dichos no trasuntan espontaneidad en las manifestaciones, sino que resultan materia de preguntas y
reconvenciones. En el escolio, dice Superti, que cabe priorizar la declaración del imputado como verdadero
medio de defensa y no de investigación y, en frase feliz, señala que es inadmisible “...dejar entrar por la
ventana lo que no puede entrar por la puerta” L.L., del 25/IX/1997, f. 96.028). En sentido coincidente, se ha
sostenido que las conversaciones entre imputado y la policía son válidas si se realizaron dentro de la
actividad cautelar y preparatoria que la ley ordena y ocurrieron en el contexto de los inevitables encuentros
iniciales entre los preventores y sospechosos y de las primeras preguntas destinadas a esclarecer la
situación, sin el menor indicio de coacción o de intimidación (TOC nro. 8, L.L., del 19/II/1999, f. 98.376).
Resultará difícil obturar el acceso al debate del ingreso de las manifestaciones del sospechoso. La
experiencia común indica que gravitará en el ánimo del juez -como manifiesto indicio de responsabilidad-el
éxito de las diligencias practicadas a consecuencia de los dichos del imputado. Aunque el buen juez
distinguirá entre fuente -proveniencia del dato-y medio de prueba -posibilidad de evaluar el elemento
convictivo incorporado-. Con todo, descartar la meritación adversa al sospechoso de la información
suministrada, resultará tarea ímproba.
i) Inc. 10, primer párrafo. No alcanza a los funcionarios del organismo fiscal -entonces DGI-, quienes actúan
dentro de atribuciones legales (CCCFed. Rosario, L.L., del 14/I/2000, síntesis f. 112/1 del 26/IV/1999).
Comienza con una rotunda prohibición a conceder a los preventores la posibilidad de recibir declaración al
imputado (ST Córdoba, JA 1988-I-141; incluso se cuestiona la validez de la declaración prestada en sede
policial -CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pág. 697, f. 17.419-); sólo se les reconoce la facultad de formularles el
interrogatorio de identificación (Juz. Nac. Corr. nro. 1, JA del 14/IV/1993, “Fuentes, David y otro”), hacerles
saber que pueden ser asistidos por su defensor de confianza y abstenerse de declarar sin que ello pueda
meritarse en su contra (ver arts. 197 Ver Texto y 205 Ver Texto , párrafo tercero). En cuanto a la nulidad
(arts. 166 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo) es absoluta; resultará
admisible el recurso de casación por inobservancia de la ley procesal (art. 456 Ver Texto , inc. 2º), sin
necesidad de formular reserva y, eventualmente, el extraordinario federal (art. 14 Ver Texto , inc. 3º, ley 48),
por afectación del art. 18 Ver Texto de la Constitución Nacional, atento la naturaleza del acto (ver
introducción al Capítulo III del Título IV). Recibir manifestaciones autoincriminatorias es actividad que, por
estricta observancia de garantías constitucionales, debe quedar reservado al marco jurisdiccional en las
condiciones y dentro de las formalidades establecidas; aceptar otra tesis equivale a degradar el derecho de
defensa y la seguridad jurídica del imputado (CF San Martín, Sala I, “Biderman” [J 952088], del
22/VIII/1994, JA del 10/V/1995, pág. 62). Aunque regía el Código viejo, un importante precedente de la CS
aceptó que la mera comunicación de un dato del imputado al personal policial, en la medida que no sea
producto de coacción, no es un indicio desechable en la investigación criminal (“Cabral, Agustín”, del
14/X/1992, JA 1993-III-288 Ver Texto , pronunciamientos similares en L.L., del 22/VII/1994, f. 92.355, y SJP
L.L., del 22/III/1995, f. 92.983; conforme CFCap., JA 1994-IV-125 [J 944040]; id., CF Mendoza, Sala A, SJP
L.L., del 26/V/1995, f. 93.201; en contra, también durante la vigencia del Código derogado, salvo que exista
ulterior ratificación judicial, pues aceptar la declaración del imputado ante la policía atenta contra principios
de arraigo constitucional y es inconvalidable pues genera nulidad absoluta, CFSan Martín, Sala II, JA 1994-
IV-132 [J 944042] o L.L., del 30/IX/1994, f. 92.559; también CFLa Plata, Sala III, JA 1994IV-127 [J 944041],
aunque va un poco más allá al afirmar -con acierto-que las nuevas normas procesales más favorables al
status libertatis del imputado se aplican a los casos pendientes y desecha, categóricamente, un secuestro
efectuado a raíz de una “manifestación espontánea” ante la autoridad preventora por resultar violatoria
tanto de la CN como del CPP; id., Sala III, JA 1994-IV-76 [J 944019]). Cuando se ha alterado el orden del
acta en que se recogen las interrogaciones toleradas a los preventores -en el caso la individualización del
compareciente precedió a la lectura de los derechos acerca de la proposición de defensor-no se quita valor
al instrumento pues la mera inversión no afecta derecho alguno del imputado (CCC, Sala V, JA 1995-III-566
[J 953176]; id., Sala I, E.D., t. 168, pág. 126, f. 47.245). Queda cubierta la exigencia de anoticiar sobre la
proposición de defensor aunque no pueda comunicarse al profesional, circunstancia determinante de no
haberse indicado otro abogado (TOC nro. 3, L.L., del 16/III/1994, f. 92.013). Es imprescindible atender a las
atribuciones perquisitivas del organismo que cumple la prevención: si se trata de la Aduana el inicio del
procedimiento surge recién con la presencia del corpus del delito de contrabando; recién entonces deben
leerse al imputado los derechos incluidos en este segundo párrafo del art. 184 Ver Texto (TOPE, E.D., t.
152, pág. 349, f. 45.025).
La prohibición estricta no va más allá de recibir formal declaración indagatoria al imputado pues es actividad
privativa del juez instructor (arts. 213 Ver Texto , inc. a] y 294 Ver Texto ); su inobservancia impide que el
acto pueda ser meritado en el juicio (ST Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ). Empero, no significa que
les esté vedado recoger cualquier manifestación del aprehendido como sospechoso y llevar “...a cabo las
diligencias que corresponda...” (art. 184 Ver Texto , inc. 3º; CNCP, Sala III, E.D., t. 170, pág. 533, f. 47.629).
Resultaría un sarcasmo que en el caso de un delito permanente, como es el secuestro extorsivo (art. 170
Ver Texto , CP), los preventores se desentendieran del dato espontáneo proporcionado por el aprehendido
(art. 184 Ver Texto , inc. 8º) y se abstuvieran de poner fin al delito, con olvido de la imposición del art. 183
Ver Texto (en sentido similar Edwards, “Las manifestaciones espontáneas del imputado en el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación”, JA del 14/IV/1993; con algún reparo -pues el caso no posibilita percibir
razones de urgencia-puede admitirse que si no ingresó el dato a través de una declaración recibida por la
policía, sino como una manifestación del encartado acerca del origen de la cosa objeto del delito, “...no
violenta derecho constitucional alguno, el hecho de que el preventor hable con el prevenido...”, CNCP, Sala
III, “Spikerman, Oscar” Ver Texto , del 16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96; con los mismos límites puede
aceptarse que la autoridad policial utilice manifestaciones del aprehendido para ahondar la investigación,
CCC, Sala IV, “Carbajal, Rubén”, del 27/VI/1995, c. 3112; en las declaraciones extrajudiciales es menester
separar todo lo que implique incriminarse o facilitar, por el reo y bajo presión, medios probatorios en su
contra, de aquellos otros tramos que deriven hacia terceros la averiguación en curso o que no le generen al
prevenido algún perjuicio adicional -CF San Martín, Sala II, L.L., del 26/III/1999, f. 98.514-. En vez, va
mucho más allá, pues admite su recepción documentada, Orgeira, “Los interrogatorios policiales en el
nuevo Código de Procedimientos en lo Penal (ley 23984 Ver Texto )”, L.L., del 1/IV/1993). La Corte
Suprema, en referencia al Código anterior, aceptó los datos brindados por el imputado al personal
preventor, siempre que no medie coacción; al comentar este fallo Alejandro Carrió considera un sin sentido
pedirle a la policía que se tape los oídos o mire para otro lado cuando escucha cosas útiles para esclarecer
los hechos; no sin fundamento teme se disfracen de espontáneas y propicia incorporar las exigencias de la
Corte de los Estados Unidos de América expuestas en “Miranda vs. Arizona”: cargar al Estado la prueba de
que el imputado renunció a permanecer en silencio (L.L., del 5/V/1993, f. 91.291). El citado precedente del
tribunal americano (L.L., del 17/III/2000, f. 99.990) es cuestionado en dicho país por una corriente
tradicionalista; lo tildan de representar un liberalismo salido de cauce y protector de los delincuentes a costa
de las víctimas. Al extremo de que ha llevado a anular confesiones no obligadas de crímenes horrendos.
Empero, en réplica atinada, se censura esta tendencia por subestimar el peligro de la coerción policíaca
(ver importante nota al caso de Cathy Young, “Uso y abuso del derecho a la ‘advertencia Miranda´”). El
problema se puso de manifiesto cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica decidió
el caso “Dickerson” el 26/VI/2000 (L.L., del 15/XII/2000, f. 101.376); se ha apuntado que una mayoría
conservadora pudo haber derogado “Miranda”. Sin embargo, episodios cercanos y difundidos de uso
policial bastaron para recordar la continua necesidad de la protección establecida en aquel precedente,
indicándose que el Alto Tribunal no permitiría la derogación mediante ley de interpretaciones sustantivas de
la Constitución -sea que el Congreso busque limitar los derechos o expandirlos-, pues el único camino para
hacerlo reposa en una reforma constitucional. El pronunciamiento recayó ante una ley en cuya virtud las
reglas “Miranda” no debían ser requeridas sin más; se admitían declaraciones hechas por los sospechosos,
durante el interrogatorio, si habían sido prestadas voluntariamente; este último aspecto era el único que
debería demostrarse y así se regresaba en evaluar confesiones como se hacía antes de “Miranda” (Milner
S. Ball, “Las advertencias ‘Miranda´, el caso ‘Dickerson´ y la protección de los derechos en el proceso
penal”, LL, t. 2001-A, Sec. Doctrina, pág. 867).
La precedente transcripción pareciera clara señal de que las reformas introducidas por ley 25434 Ver Texto
(B.O., del 19/VI/2001) no circularon por el mismo sendero, desconocieron los distintos tramos de lo ocurrido
en Estados Unidos de Norteamérica y priorizaron el otorgamiento de mayores atribuciones a los
preventores. La CNCP, Sala II (JA 1999-II-578 [J 992060]), tiene dicho que resulta inadmisible interpretar la
garantía de declarar contra sí mismo de modo que conduzca inevitablemente a calificar como ilegítimas las
pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado. En materia de manifestaciones espontáneas
vertidas por los prevenidos, lo que está vedado es dirigirle preguntas al imputado -salvo las necesarias para
constatar la identidad-como así también recibirle declaración, pero la ley no prohíbe expresamente que el
imputado formule al preventor manifestaciones de manera libre y espontánea. En contra Desimoni, “La
facultad de las autoridades preventoras de recibir las declaraciones espontáneas voluntarias de los
prevenidos”, L.L., Actualidad, del 20/X/1994, pág. 1; el mismo autor en SJP L.L., del 26/VI/1995, comentario
al f. 93.274, “Entidad probatoria de la confesión del imputado vertida en sede policial”, si bien las considera
simples indicaciones “...que para que posean entidad incriminante deben ser ratificadas ante el juez de
instrucción en el marco de una declaración indagatoria...”; las manifestaciones sobre terceros pueden ser
recogidas, pues entonces el imputado actúa como fuente de prueba (CFSan Martín, Sala I, JA 1995-III-529
[J 953167]). Con ajustado sentido garantista se concluye que no corresponde considerar la declaración
testimonial del agente preventor sobre las manifestaciones del imputado, si de los dichos del primero surge
que no existió espontaneidad sino que fue materia de preguntas y reconvenciones (CCC, Sala IV, L.L., del
25/IX/1997, f. 96.028, con nota de Superti, “¿Justicia vs. Garantías?”); si son producto de su libre voluntad y
se recogen a través del testimonio del funcionario que las escuchó deben valorarse en unión con el resto de
la prueba, pues resultan inevitables los encuentros iniciales entre preventores y sospechosos y las primeras
preguntas destinadas a aclarar su situación sin que haya indicio de alguna forma directa o indirecta de
coacción o intimidación (TOC nro. 8, D.J., 1999-1, pág. 670 o L.L., del 19/II/1999, f. 98.376).
Se acepta la incorporación al juicio como elemento de prueba del testimonio de los preventores acerca de
las manifestaciones vertidas por una persona a la postre imputada por una autoridad judicial que, sin haber
sido sometida a interrogatorio, efectuó manifestaciones ante la prevención. El límite se establece al exigir
no haya mediado coacción en la comunicación del dato por el prevenido (CNCP, Sala II, “Centro, Roberto
A.” [J 20002229], L.L., del 5/VI/2000, f. 42.691-S o E.D., t. 186, pág. 242, f. 49.863 o JA 2000-II, pág. 665);
sin embargo, dicho precedente encierra un riesgo porque pareciera tolerar la autoincriminación vertida
como testigo, circunstancia descartada desde siempre por la CS (Fallos, 1:350; 227:63 Ver Texto ; 281:177
Ver Texto , ver comentario al art. 296 Ver Texto , acápite b]). No es fácil restar valor indiciario a los dichos
del imputado formulados ante la prevención; descalificable es considerarlos confesiones (CCC, Sala V, L.L.,
del 12/V/2001, f. 101.003 -aunque refiriéndose al Código anterior-).
La explicación de que se autorice únicamente al juez para recibir declaración al imputado (art. 294 Ver
Texto , penúltimo párrafo) tiene sustento en que, en el momento de la intimación, aquél viabiliza la
resolución oportuna sobre el hecho allí incluido, por sobreseimiento definitivo
o por sentencia. Ello implica su admisión jurisdiccional como objeto del proceso (ver D´Albora, “El relato del
imputado en la ley nacional; la intervención del juez natural y del defensor”, E.D.,
116, pág. 863).

Censura esta atribución y en términos generales a la ley 25434 Ver Texto Rodrigo Borda (“Ampliación de
las facultades policiales, Aspectos inconstitucionales de la ley 25434 Ver Texto , modificatoria del Código
Procesal Penal de la Nación”, L.L., del 21/IX/2001). También Caballero y Cipollone, quienes repudian la
reciba el MP (“La recepción de la declaración indagatoria del imputado por parte de los fiscales y las
exigencias del art. 8 Ver Texto de la Constitución Nacional y los pactos internacionales”, D.J., 2001-3, pág.
425). En sentido contrario puede verse Orgeira (“La nueva ley que permite interrogatorios policiales”, L.L.,
del 27/XI/2001).
La CNCP, Sala III, entiende que la falta de lectura de los derechos al imputado al momento de su detención
cumplida en sede judicial, omitida por el TOC, no genera invalidez; añade que al hacer efectiva una captura
anterior que el interesado conocía, no se halla al amparo de aquel resguardo que sólo apunta a los actos
atribuidos a los preventores y de ningún modo se aplica a los supuestos donde participó sólo personal
judicial en el ámbito propio (L.L., del 13/I/2003, f. 104.886). Sorprende siquiera suponer que pueden
retacearse derechos cuando la actividad se cumple frente a un órgano que por la CN tiene como primordial
tarea vigilar el cumplimiento de las garantías (art. 116 Ver Texto ); adolece de ligereza creer que el
ambiente -audiencia pública con pena de banquillo adosada-hace posible evitar tal formalidad.
j) El último párrafo del inc. 11 extiende las atribuciones a los auxiliares de los preventores (confr. arts. 36
Ver Texto a 39 Ver Texto , ley 24050).
Se ha tolerado que las labores aquí enumeradas se cubran bajo el rubro tareas de inteligencia pues
constituirían una metodología normal para averiguar delitos y sus posibles autores; al punto que resultaría
una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad y a su vez forman
parte integrante de las funciones que en modo imperativo les asigna el art. 183 Ver Texto (CNCP, Sala III,
JA 1999-1, síntesis Ver Texto , nro. 7, “Suñe, José M.”). Si no se altera la lógica de la investigación -primero
el hecho y después el imputado-podría admitirse; sin embargo, se corre el riesgo de convertirlas en tareas
perquisitivas dirigidas a una persona y no a un suceso.
A diferencia del Código derogado, en el cual los actos de los preventores podían servir de mérito a una
sentencia condenatoria (CS, Fallos, 275:423 [J 70012782] o E.D., t. 31, pág. 845, f. 15.855), el régimen
actual sólo permite sustentar una condena en la prueba producida o introducida válidamente durante el
juicio oral (arts. 392 Ver Texto y 398 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración).
Ver introducción a este capítulo y art. 284 Ver Texto .
(5) Texto según ley 25434 Ver Texto .
(6) Texto anterior.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/002767 PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / d)
Prohibiciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Secuestro de correspondencia: prohibición
185. Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspondencia que
secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente; sin embargo, en los casos
urgentes, podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo creyere oportuno.
Se trata de una norma legal que deriva del principio de inviolabilidad de la correspondencia y los papeles
privados incluido como garantía individual en el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional.
Este derecho no puede controvertirse cuando sea ilegalmente descubierto el instrumento de acusación o
prueba contra su dueño, porque será siempre suyo como propiedad de su conciencia. El alto interés social
por el esclarecimiento de los delitos ha hecho que se reconozca la facultad para ocupar la correspondencia
o papeles que contienen datos o informes de ellos, admitiéndose sólo ejercer aquella facultad en las cartas
o telegramas que se dirijan al acusado o por él a terceros, debiendo el juez imponerse de su contenido; si
no tuviera relación con el proceso deberá devolverlos al interesado y, por el contrario, si existiese esa
relación, tomar las notas que considere necesarias (conf. Joaquín V. González, Manual de la Constitución
argentina, Buenos Aires, 1971). Siempre debe mediar la sospecha de comisión de un delito o de que está
por perpetrarse; resulta improcedente si no hay delito determinado, pues se corre el riesgo de imputar a
personas por su modo de pensar, por sus actos privados y por su posible peligrosidad social (J.N. 1ª Inst.
en lo Fed. nro. 5, E.D., t. 134, pág. 529, f. 41.839). La apertura debe ser realizada por funcionarios
judiciales (CF Cap., Sala II, E.D., t. 131, pág. 177, f. 41.237; al anotar este fallo dice Bidart Campos -
“Transgresiones a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados”-que cualquier
dato obtenido mediante la violación de este precepto -si la apertura y examen la practican quienes no son
jueces-“...la ilicitud e inconstitucionalidad de esos procedimientos impiden -por la doctrina del fruto del árbol
venenoso-que cualquier dato obtenido mediante ellos sea usado como prueba en perjuicio de quien fue
afectado en su privacidad”).
Se consagra, en forma implícita, la facultad de secuestrar correspondencia asignada a los funcionarios de
la prevención; conforme al art. 138 Ver Texto , y por tratarse de actos de imposible reproducción, deben ser
asistidos por dos testigos ajenos a la repartición (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1, pág. 154, f. 14.933 o L.L., del
26/XI/1999, f. 99.606).
Los arts. 12 Ver Texto de la DUDH y 11 Ver Texto , inc. 2º de la CADH -cuya jerarquía constitucional se
haya impuesta por el art. 75 Ver Texto , inc. 22º, CN-protegen contra injerencias arbitrarias en la
correspondencia.
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002774
PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / e) Comunicación y procedimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Comunicación y procedimiento (7)
186. Los encargados de la prevención, comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal la
iniciación de actuaciones de prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y en
carácter de auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán:
1º) Lugar y fecha en que fueron iniciadas.
2º) Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.
3º) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado de todas las
diligencias practicadas.
Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al juez competente o al
fiscal, según corresponda.
Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco días, prorrogables por otros
cinco días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin perjuicio de que posteriormente se
practiquen actuaciones complementarias con aquellas diligencias que quedaren pendientes.
186. (8) Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad comunicarán inmediatamente, al juez
competente y al fiscal, con arreglo al art. 176 Ver Texto , todos los delitos que llegaren a su conocimiento.
Bajo la dirección de éstos, según el caso, en el carácter de auxiliares judiciales, formarán las actas de
prevención que contendrán:
1º) El lugar, día, mes y año en que fue iniciado.
2º) El nombre, profesión, estado y domicilio de cada una de las personas que en ellas intervinieron.
3º) Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieren producido y el resultado de todas las
diligencias practicadas. Las actas de prevención serán remitidas sin tardanza al juez que corresponda;
cuando se trate de hechos cometidos donde aquél actúe, dentro de los tres (3) días de su iniciación, y de lo
contrario dentro del quinto día.
Sin embargo el término podrá prolongarse, en este último caso, en virtud de autorización judicial, hasta
ocho (8) días si las distancias considerables, las dificultades del transporte o climáticas provocaren
inconvenientes insalvables, de lo que que se dejará constancia.
a) El párrafo primero contiene los dos deberes que, coetáneamente, deben cumplir los preventores, al tener
noticia de la comisión de un supuesto delito: comunicación inmediata y documentación de la actividad en
orden a la pesquisa. La demora en la transmisión no configura causal invalidante, salvo que dicha
irregularidad genere falencias en la adquisición y control de pruebas (CF San Martín, JA 1993-I-199 [J
93100057], pese a que la resolución fue dictada durante la vigencia del Código anterior, el temperamento
resulta inobjetable).
Tal como se puso de manifiesto en la introducción al Capítulo II, el juez no puede, por su propia
determinación, disponer el avocamiento, pues requerirlo es atribución exclusiva del agente fiscal. No
obstante, los preventores deben comunicar inmediatamente a ambos la noticia del delito. Debe entenderse,
entonces, que el giro “...la dirección de éstos...” indica que el juez sólo podrá ordenar actividad probatoria
(art. 194 Ver Texto ) una vez que haya admitido el requerimiento fiscal (ver comentario a los arts. 180 Ver
Texto y 188 Ver Texto , párrafo segundo). Igual sucede cuando los preventores deben anoticiar al juez de
algunas diligencias (art. 184 Ver Texto , incs. 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, y 8º); su respaldo por el órgano judicial no
significa abrir la instrucción porque el requerimiento fiscal también deviene ineludible (cabe puntualizar que
con sustento en lo que se califica de “juego armónico” de los arts. 186 Ver Texto , 188 Ver Texto y 196 Ver
Texto se considera prescindible el requerimiento fiscal en estos casos. Sólo se excluye en los supuestos en
que los preventores iniciaron su cometido en virtud de denuncia; CNPE, Sala B, E.D., t. 159, pág. 144, f.
45.896; CNCP, Sala III, “Veisaga” Ver Texto del 10/III/1994, c. 58, r. 91, E.D., t. 162, pág. 755, puntos g, h, i
y j; la CCC, Sala V, encuentra a la prevención o información policial apta para iniciar la instrucción por
haber convalidado el MP con su notificación a dicha modalidad promotora, E.D., t. 158, pág. 619, f. 45.857;
en esta línea de pensamiento se acepta que la noticia se reciba a través de una llamada telefónica anónima
ya que se cataloga como vehículo idóneo para abrir la prevención policial -CNCP, Sala II, JA 1996-II-551-[J
962196] (Donna y Maiza, Código..., pág. 213). Más aún: en ningún caso y pese a la urgencia invocada
puede escuchar en indagatoria al aprehendido -sea el juez competente
o el más próximo-sin abrir la instrucción previo requerimiento fiscal (art. 184 Ver Texto , párrafo tercero).
La jurisprudencia dominante acepta el criterio de tomar como acto promotor válido a la comunicación
mentada en este precepto (CNCP, Sala II, D.J., 2000-1, pág. 153, f. 14.933; CNCP, Sala III, del 22/IX/1997,
c. 1248, E.D., del 31/I/2000; con cita de Clariá Olmedo cuya invocación cuestionamos al comentar el art.
180 Ver Texto , párrafo primero; id., id., del 13/VII/2000, E.D., DPPC, del 7/XII/2000, f.148).
En cuanto a las actas (incs. 1º, 2º y 3º del primer párrafo) deben ajustarse a las previsiones de los arts. 138
Ver Texto a 141 Ver Texto .
Si bien la remisión del sumario prevencional en que se documenta la actividad cumplida debe efectuarse al
juez -“...sin tardanza...”-, el magistrado tiene que requerir la opinión del MP, luego de su recepción (art. 188
Ver Texto ).
b) Los plazos previstos en los párrafos segundo y tercero se computan en días corridos (conf. arts. 116 Ver
Texto en general, y 162 Ver Texto para la excarcelación). Se trata de un plazo meramente ordenatorio
(CNCP, Sala III, registro nro. 91, E.D., t. 162, pág. 755).
La CNCP, Sala III, estima que cuando las actividades investigativas fueron impulsadas por la recepción de
una misiva de los vecinos de la cuadra no es necesario cumplir con esta comunicación (JA 1999-1, síntesis
Ver Texto , nro. 10, “Suñé, José M.”); no se alcanza a percibir el sustento de la excepción y se da ingreso a
una forma oblicua para obviar el cumplimiento de esta obligación y evitar el control judicial sobre los
preventores.
Acerca de los inconvenientes que puede acarrear la exclusiva iniciación por requerimiento fiscal, ver
introducción al Capítulo II.
El art. 26 Ver Texto de la Ley Orgánica del MP 24946 asigna a sus integrantes la dirección inmediata de la
prevención y les faculta a recibir declaraciones testimoniales; el párrafo segundo les atribuye ordenar la
práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo efectivo de la acción penal,
a este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata.
(7) Texto según ley 25434 Ver Texto .
(8) Texto anterior.

Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/002799
PROCESO PENAL (Instrucción) / 07.-Actividad de la prevención / f) Responsabilidad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sanciones
187. (9) Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad que violen disposiciones legales o
reglamentarias, que omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplan
negligentemente serán sancionados, salvo que se aplique el Código Penal, por el tribunal superior, de oficio
o a pedido de parte y previo informe del interesado, con apercibimiento, multa de acuerdo con el art. 159
Ver Texto segunda parte o arresto de hasta quince (15) días, recurribles -dentro de los tres días-ante el
órgano judicial que corresponda, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pueda aplicarles la
autoridad de quien dependa la policía o la fuerza de seguridad de que se trate.
Este artículo ha sido modificado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121.
a) Naturaleza jurídica
No se trata de sanciones procesales (ver comentario al art. 2 Ver Texto ) sino de carácter disciplinario. El
precepto establece una suerte de concurso aparente o de leyes (confr. D´Albora [h], “El aparente concurso
de leyes”, especialmente Capítulo III, apartado c], L.L., t. 1990-B, pág. 1145), en cuya virtud el principio de
subsidiariedad que despliega, neutraliza la potestad disciplinaria judicial cada vez que resulte aplicable el
Código Penal. Se trata de pretensiones sustanciales diferentes -disciplinaria una y penal la otra-, de modo
que la solución legislativa no nos parece adecuada (Maier, Derecho..., T. I-b, pág. 401, nota 442).
Dicha potestad disciplinaria se ejerce pues la policía de seguridad desempeña sus actividades como policía
judicial (art. 39 Ver Texto , ley 24050).
b) Leyes especiales
El art. 9 Ver Texto de la ley 23187 establece: “En dependencias policiales, penitenciarias o de organismos
de seguridad, deberán proporcionarse al abogado los informes que éste requiera respecto de los motivos
de detención de cualquier persona y el nombre del juez a cuyo cargo se hallare la causa. Dicho informe
deberá ser proporcionado por escrito y por intermedio del funcionario de mayor jerarquía existente al
momento del requerimiento. No podrán establecerse horarios para evacuar tales pedidos, a cuyo efecto se
considerarán hábiles las veinticuatro horas del día. La sola exhibición de la credencial otorgada por el
Colegio es requisito suficiente para acreditar la condición de abogado”.
Por su parte, el art. 37 Ver Texto de la ley 24050 puntualiza: “Los asistentes jurídicos de la prevención se
desempeñarán en las dependencias de la Policía Federal y los demás organismos donde se labren
sumarios de prevención o en aquellos que disponga la CNCP, que podrá disponer los cambios y rotación
de personal que estime convenientes”. A su vez, el art. 38 Ver Texto , id. les asigna las siguientes
facultades: “Sin perjuicio de lo que disponga el reglamento respectivo, los asistentes jurídicos de la
prevención tendrán las siguientes funciones: a) Informar al juez de instrucción y al representante del
Ministerio Público Fiscal de todos los hechos delictivos cometidos en el ámbito de su actuación. b) Practicar
los actos de investigación que les ordene el juez de instrucción o sus secretarios y, en su caso, los
representantes del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con las normas del Cód. Proc. Penal. En caso
de urgencia, podrán adoptar las medidas cautelares imprescindibles con arreglo a lo establecido en dicho
cuerpo de leyes. c) Controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantías de
testigos, víctimas e imputados y de toda otra persona involucrada en la investigación, informando de
inmediato al órgano judicial competente en caso de que aquéllos fueren vulnerados. d) Brindar, con arreglo
a la ley, atención e información a los letrados que concurran al lugar donde desempeñan sus funciones”.
Estas normas forman parte de las concernientes a la policía judicial.
La demora en elevar al juez instructor las actuaciones de instrucción no constituye vicio in procedendo sino
que debe analizarse sólo a través de las previsiones de este artículo (CNCP, Sala III, SJP L.L., del
22/III/1995, f. 92.987).
(9) Texto según ley 24121 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/002811
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / c) Ministerio Fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -ACTOS DEL MINISTERIO FISCAL
Requerimiento
188. El agente fiscal requerirá al juez competente la instrucción, cuando la denuncia de un delito de acción
pública se formule directamente ante el magistrado o la policía y las fuerzas de seguridad, y aquél no
decidiera hacer uso de la facultad que le acuerda el primer párrafo del art. 196 Ver Texto .
En los casos en que la denuncia de un delito de acción pública fuera receptada directamente por el agente
fiscal o éste promoviera la acción penal de oficio, si el juez de instrucción, conforme a lo establecido en el
segundo párrafo del art. 196 Ver Texto , decidiera tomar a su cargo la investigación, el agente fiscal deberá
así requerirla.
El requerimiento de instrucción contendrá:
1º) Las condiciones personales del imputado o, si se ignoraren, las señas o datos que mejor puedan darlo a
conocer.
2º) La relación circunstanciada del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de
ejecución.
3º) La indicación de las diligencias útiles a la averiguación de la verdad.
a) El primer párrafo contiene la fórmula ortodoxa de iniciación de la etapa instructoria en un sistema en que
prepondera el principio acusatorio. La vigencia de este principio no es absoluta porque en el momento del
juicio el presidente del tribunal tiene numerosas facultades autónomas de investigación que lo neutralizan
un tanto (arts. 356 Ver Texto , 357 Ver Texto , 378 Ver Texto , párrafo segundo, 383 Ver Texto , 387 Ver
Texto , 388 Ver Texto , 389 Ver Texto , 392 Ver Texto y 397 Ver Texto ). El último giro remite a los
supuestos en que el juez autorice o delegue en el agente fiscal (art. 196 Ver Texto ) la investigación que le
está directamente asignada (art. 194 Ver Texto ; ver acápite e] de la introducción a este libro).
Si luego del archivo propiciado por el MP al momento del requerimiento se aportaron nuevas pruebas, no es
necesario correr nueva vista al fiscal (CCC, Sala IV, D.J., 2001-3, pág. 193, f. 17.226).
b) El párrafo segundo pone énfasis en advertir que la instrucción sólo puede promoverse por requerimiento
fiscal, pues cuando el juez de instrucción resuelva afrontar la investigación personalmente “...el agente
fiscal deberá así requerirla”.
c) La individualización del imputado no es esencial, pues no puede restringirse la instrucción por la sola
voluntad del órgano acusador; de ahí que es innecesaria nueva requisitoria para instruir la causa respecto
de otra persona (CCC, Sala V, JA 2000-I, Índice, pág. 173, nro. 20). De los elementos integrantes del
requerimiento -tercer párrafo-resulta esencial el indicado en el inc. 2º. Es la descripción del hecho la que
señalará los límites a que debe ceñirse la investigación (art. 195 Ver Texto , párrafo primero in fine; CNPE,
Sala A, c. 33, f. 3, orden
12.477 del 10/II/1993); a su vez, es la base y señala los lindes de los episodios endilgables en la
indagatoria (art. 299 Ver Texto , primer párrafo), de los que pueden acogerse en el auto de procesamiento
(arts. 306 Ver Texto /308 Ver Texto ) y en el requerimiento de elevación a juicio (arts. 346 Ver Texto y 347
Ver Texto , último párrafo). Se trata de un elemento esencial del requerimiento fiscal de instrucción, porque
respecto del imputado es valedero propiciar la iniciación de la etapa preparatoria aun respecto de persona
incierta (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pág. 476, f. 47.613). Así se circunscribe el objeto procesal y se limita
la actividad jurisdiccional; si no se cumplió con tal exigencia, las actuaciones resultan nulas (CCC, Sala I,
JA 2000-I, Índice, pág. 173, nro. 9). Debe contener los datos mínimos para estimar cumplido el deber de
poner en movimiento la acción penal (CCC, Sala V, 15/VIII/2001, f. 102.471).
Marca con claridad aquellos extremos la Cám. Fed. San Martín, Sala II, al sostener que la relación del
hecho determina la estructura del objeto procesal; se fija así una limitación objetiva al juez que no puede
extender la gestión instructoria a otros supuestos, pues lesionaría la prohibición de iniciación oficiosa (JA
2002-I-784 [J 20020372]).
El dictamen del MP debe orientarse en algunos de los tres sentidos indicados -requerir la instrucción, pedir
se desestime la denuncia o bien se declare la incompetencia del tribunal-y no basta con que se limite a
solicitar una medida de prueba; su presentación resulta esencial para delimitar los hechos constitutivos del
objeto del proceso. La CNCP, Sala III, declaró la nulidad absoluta ante el apartamiento de tal exigencia
(B.J., nro. 4, págs. 51/52). Tampoco cabe que, absteniéndose de describir los hechos, se pronuncie en
alguno de los tres sentidos señalados; si así ocurre, el juez debe remitir las actuaciones nuevamente al MP
(CCC, Sala I, “Dasano” Ver Texto , del 31/III/1995, c. 2829).
Para Donna y Maiza, el principio general es que “...la prevención o información policial excita la acción
penal, sin necesidad de requerimiento fiscal”. Más aún: expresamente rechazan parte de la jurisprudencia
que ha exigido, bajo pena de nulidad, requerimiento fiscal para instruir cuando en sede policial se ha
recibido la denuncia (Código..., págs. 215/216); idéntico parecer es el de Ábalos, quien quizás va más allá
pues asevera que “...la comunicación al agente fiscal tiene sentido cuando el juez no actúa de inmediato”
(Código..., pág. 405); adviértase que la mera noticia habilitaría, según su opinión, la inmediata actividad
judicial. En sentido acorde se acepta la adopción judicial de medidas de oficio cuando hay urgencia
(CFCap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; CCC, Sala VI, “Becerra, Mercedes” Ver Texto , D.J., 2001-
3, pág. 193, quien estima innecesario el requerimiento si la actividad del MP luego de alguna diligencia
suple tal formalidad). Hemos dicho que una de las características de la instrucción es requerir estímulo
ajeno para iniciarse y que la única forma de observar ese imperativo del sistema acusatorio es el
requerimiento fiscal (ver acápite f], de la introducción a este Libro II). En rigor de verdad se trata de ajustar
la labor del MP a la exigencia del art. 69 Ver Texto . Se señaló también que la mayor parte de los tribunales
no delimitan su proceder a ese temperamento. No obstante, con buen tino se considera nulo lo actuado por
la policía en virtud de orden judicial disponiendo “actuaciones complementarias”, sin haber procurado el
ineludible impulso fiscal (CCC, Sala VII, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.869). En vez, la CNCP, Sala I, acepta la
alternatividad de los modos de dar inicio a la instrucción -requerimiento fiscal y prevención o información
policial-; también la convalidación por el Ministerio Público de estas tareas de iniciación (L.L., del 8/V/1996,
f. 94.243). Aquella labor de promoción se acepta, hasta donde se sabe, de manera uniforme. Por eso se
leen resoluciones donde se afirma que la prevención tiene virtualidad suficiente para iniciar el proceso penal
y torna innecesario exigir que exista requerimiento fiscal para que el juez se encuentre habilitado para
conocer en la causa (TOC nro. 23, L.L., del 28/IX/1998, f.
97.876 con nota de Sandro, “Síndrome del maleante e intervención policial drástica”; también CNCP, Sala
III, D.J., 1998-3, pág. 606, f. 13.489 que acepta el mero comunicado del hecho al juez por parte de la
policía; discurre que coincide la actuación por prevención por iniciativa propia o en virtud de denuncia
presentada ante ella -art. 183 Ver Texto -. De ahí que el contenido de ambas modalidades sea similar, pues
resultarán la base sobre la cual deberán asentarse los futuros actos jurisdiccionales; salvo el caso de
modificarse el contenido fáctico en que cabe recabar el requerimiento del MP sobre lo no comprendido
tanto en la información policial como en el sumario de prevención; en el mismo sentido CF Cap., Sala II,
E.D., t. 175, pág. 468, f. 48.406).
En buena síntesis se sostiene que el ejercicio de la acción pública conferida al MP dista de ser absoluto ya
que se ha instaurado un sistema acusatorio mixto donde la intervención del órgano requirente es exigencia
dogmática ineludible y el tribunal abandona su actitud pasiva recién cuando asume el conocimiento del
hecho (CF San Martín, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804). El archivo sólo procede si el hecho atribuido
no constituye delito o no se puede proceder (CCC, Sala V, JA 2000-I, Índice, pág. 180, nro. 67). No
corresponde supeditarlo a la espera de nuevas probanzas, regulación no prevista en este régimen (CCC,
Sala VII, JA 2000-I, Índice, pág. 180, nro. 68).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002832
PROCESO PENAL (Instrucción) / 06.-Actos iniciales / e) Desafuero
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV (10) -OBSTÁCULOS FUNDADOS EN PRIVILEGIO CONSTITUCIONAL
I. El art. 6 Ver Texto de la ley 25320 -sancionada el 8/IX/2000, promulgada el 12/IX/2000 y publicada el
13/IX/2000-derogó los arts. 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto del Código Procesal Penal de la
Nación (ley 23984). Esta precisión, al ceñir, exclusivamente, lo sustituido a esos preceptos, contribuye a
tornar compleja la inteligencia de la nueva regulación.
Se advierte que el opinable título original del Capítulo IV, Título I, Libro II, que reza “Obstáculos fundados en
privilegio constitucional” -texto según ley 23984 Ver Texto -no ha sido modificado en forma expresa. En
buena técnica legislativa correspondía hacerlo (así ocurrió al modificarse el Título III, Libro Segundo del
Código Penal; por ley 25087 su art. 1 Ver Texto sustituyó, íntegramente, la rúbrica del anterior “Delitos
contra la honestidad”, por la de “Delitos contra la integridad sexual” y derogó las correspondientes a los
Capítulos II, III, IV y V). Para tensar aún más el tópico, el art. 192 Ver Texto aloja una expresión -privilegio
constitucional-que suscita importantes divergencias, por el empleo en el texto de una palabra que se
pretendió eliminar del epígrafe.
Según lo impreso en el Boletín Oficial del 13/IX/2000, el nuevo rótulo indica Ley de Fueros. Apruébase un
nuevo Régimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados. El contraste no puede
dejarse a un lado para lograr una comprensión correcta de los nuevos textos. Tortura más aún al intérprete
advertir que, al sancionarse la ley, tales menciones no figuran; hemos tenido a la vista fotocopia del acto
legislativo producido en el Congreso Nacional y registrado bajo el número 25320 Ver Texto y allí no
aparecen.
Algo aporta para la solución del problema el significado de las palabras en juego. Fuero es, en su cuarta
acepción, el privilegio concedido a una persona (Diccionario de la Lengua Española, pág. 707, segunda
columna, Madrid, 1992). Si el intérprete se atiene al alcance académico de privilegio, debe admitir que
consiste en eximir de una obligación u otorgar una ventaja exclusiva
o especial de que gozará alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia (id.
id., pág. 1183, tercera columna). Por último, inmunidad, palabra que aparece ahora al publicarse la ley
25320 Ver Texto , es la exención en cuya virtud no pueden ser privados de la libertad ni juzgados quienes
resultan alcanzados por ella, a menos que el cuerpo legislativo lo autorice (id. id., pág. 826, segunda
columna, acepción parlamentaria).
Semejante afinidad semántica señala que el lenguaje ahora utilizado es más preciso que el anterior, sobre
todo tras el empleo del vocablo inmunidad, que funciona como eje de la nueva regulación. Se trata, en
definitiva, de resolver si determinadas condiciones del imputado legislador, magistrado o funcionario-
impiden el normal ejercicio de la función jurisdiccional o, por el contrario, si el proceso penal puede tener
desarrollo, cuando menos hasta un cierto estadio o, aún más allá, desembocar en su total conclusión.
II. El texto original del CPP reproducía, en esencia, a través de los arts. 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y
191 Ver Texto el contenido de los arts. 69 Ver Texto y 70 Ver Texto , CN, que establecen la exención de
arresto y la solicitud de desafuero para la promoción del juicio penal cuando se tratase de senadores o
diputados. Semejante límite condice con la significación ling ística de inmunidad, porque no se presenta
como un fuero -no es un privilegio-ni ajusta con el carácter de concesión graciosa brindada por un superior
a ciertas personas según lo requiere el privilegio. En consecuencia, la pauta para abordar el tema radica en
recordar que se trata de inmunidades; son prerrogativas funcionales.
Es dudoso el acierto de incluir en el Código una regulación que, por su naturaleza, debe integrar una norma
de jerarquía superior como la Ley Suprema.
Colautti pone en claro que “...las garantías e inmunidades de los legisladores y funcionarios no pueden ser
acotados ni despejados con la sanción de leyes...”, pues resultan materia propia de la Constitución
Nacional; las reformas en dicho ámbito sólo operan como consecuencia de una “...modificación en el texto
constitucional” (“Concordancias y desacuerdos con la ley de inmunidades”, L.L., del 20/XI/2000, pág. 1).
En todo caso, el Congreso no puede sobrepasar ciertos lindes -arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto , 60 Ver
Texto , 68 Ver Texto a 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5º, 115 Ver Texto , párrafo segundo, CN-
referentes a “...inmunidades de los miembros de los poderes constituidos...”; sólo le incumbe “...la atribución
de reglamentar los alcances de dicho régimen sin afectar las garantías que aquél ha pretendido acordar ni
los objetivos...” que pretende alcanzar la Ley Suprema. Por eso es incorrecto constitucionalmente sostener
que se aprueba un nuevo régimen (Cayuso, “Desafuero y facultades disciplinarias”, L.L., del 13/X/2000,
pág. 1). Al mantenerse vigente el texto del art. 192 Ver Texto , CPP, que hace mención a privilegio
constitucional, también pone lo suyo para aumentar las dificultades, pues respalda la tesis de que el título
del capítulo podría perdurar. Tal premisa habilita inferir que la intrusión en el campo de la norma con
jerarquía superior -la ley de las leyes-no se corrige.
El común denominador estriba en proteger el desarrollo normal de la función -judicial, legislativa o ejecutiva-
para que no se vea entorpecido por medidas o resoluciones que puedan transformarse en obstáculo.
La Constitución Nacional cubre al presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros, miembros de la
Corte Suprema, jueces de los demás tribunales de la Nación y legisladores (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver
Texto , 60 Ver Texto , 68 Ver Texto , 69 Ver Texto , 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5º y 115 Ver Texto ,
id.).
El art. 86 Ver Texto , párrafo segundo, tercera oración, id., establece que el defensor del pueblo “Goza de
las inmunidades y privilegios de los legisladores”; antes de la reforma de la Constitución Nacional -en 1994-
el art. 12 Ver Texto de la ley 24284 consignaba su exención de arresto, salvo la sorpresa en flagrancia por
delito doloso, en cuyo caso debería anoticiarse a los presidentes de ambas cámaras con la información
sumaria de los hechos; también establece que al dictarse el auto de procesamiento, cabía la suspensión en
sus funciones, hasta que se dictare sobreseimiento definitivo a su favor; esta regulación anticipa, en buena
medida, el sistema instaurado por la ley 25320 Ver Texto .
La Constitución también se ocupa de asegurar la impunidad del discurso de los legisladores (art. 68 Ver
Texto , id.). Si se deja de lado la situación de legisladores, funcionarios y magistrados, cuyas inmunidades
son establecidas en la Constitución Nacional, desde luego que con menor jerarquía normativa, se las
encuentra en otras leyes. Así la Ley Orgánica del Ministerio Público 24946, en su art. 14 Ver Texto instaura
la exención de arresto para sus integrantes. Y como no se trata de un fuero personal, no pugna con el art.
16 Ver Texto , CN.
Pisarenco es autor de un interesante gráfico sobre el régimen de inmunidades y coteja el texto según ley
25320 Ver Texto con las previsiones constitucionales y el anterior de los arts. 189 Ver Texto a 191 Ver
Texto (“Régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados”, Revista Universitaria La
Ley, año II, nro. 6, diciembre de 2000, págs. 36/42). El lector encontrará pequeñas diferencias con lo aquí
expuesto.
III. La ley 25320 Ver Texto se atiene, únicamente, a las inmunidades reconocidas por la Constitución
Nacional, en el sentido apuntado. Ocurre que hay otra, respaldada por un dispositivo también contenido en
la Ley Suprema pero que cumple una función distinta. Es que, al fijar la competencia originaria de la Corte
Suprema -art. 117 Ver Texto , CN-, para “...los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules
extranjeros...”, señala una nueva limitación. El Congreso fijó las condiciones del sometimiento de esos
funcionarios extranjeros involucrados en un proceso. Esa preceptiva se concretó a través de la Ley
Orgánica -decretoley 1285/1958 Ver Texto ratificado por ley 14467 Ver Texto -; se subordina su
enjuiciamiento a obtener la autorización del gobierno extranjero (los párrafos quinto y sexto del art. 24 Ver
Texto , inc. 1º, id., establecen: “Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios
extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque
comprometen su responsabilidad, así como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia,
o al personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático.
“No se dará curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse
previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para
someterlas a juicio. Son causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos
cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad
civil y criminal”; dicho reparo se convierte también en un supuesto de inmunidad para los sujetos
amparados y resulta imposible avanzar en la causa aunque medie una manifestación de voluntad del
imputado si no se verifica la renuncia del Estado acreditante a la inmunidad de sus agentes (CS, Fallos,
321:3286 [J 04_321V3T065] o
L.L. del 31/V/1999, f. 98.784). Aunque no se halla establecido en la Constitución Nacional responde a una
uniforme práctica imperante en el orden internacional (conf. art. 31 Ver Texto de la Convención de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas, decreto-ley 7672/63). El tópico no resulta ajeno a que el manejo de las
relaciones con las naciones extranjeras corresponde, por vía de principio, al Poder Ejecutivo (art. 99 Ver
Texto , inc. 11, CN).
Constituye un dislate pretender que los diplomáticos argentinos deben ser sometidos a antejuicio; dice
Ramayo que tal actitud “...no tiene el más mínimo sustento jurídico y, a la par, es manifiestamente contraria
al principio de igualdad que tan celosamente consagra la Constitución Nacional” (“Entre privilegios e
inmunidades diplomáticas”, E.D., 179-533, f. 48.847).
IV. Al enfrentar el alcance de la inmunidad, los pronunciamientos del Alto Tribunal parecen contradictorios.
La Corte Suprema decidió, en varias ocasiones, que el impedimento para adoptar medidas cautelares de
carácter personal (art. 69 Ver Texto , CN) no obsta a que se promuevan acciones criminales ni que se
adelanten los procedimientos, siempre que no se afecte la libertad personal -arresto o prisión preventiva-
(Fallos, 319:3026 [J 974201]; la sentencia es del 13/XII/1996). Unos años antes -4/XI/1986-, si bien se
priorizó que la indagatoria sería recibida luego del cese de las funciones, expuso que las inmunidades no
impedían la instrucción de sumario para investigar la conducta sospechada (Fallos, 308:2091 [J 70016900]
o E.D., t. 122, pág. 197, f. 39.916). Nadie duda que las inmunidades subsisten aunque haya cambiado el
proceso de remoción de los jueces (L.L., del 27/III/1998, f. 96.871). El criterio venía de lejos (Fallos,
284:359 [J 70022831] y 440 Ver Texto ; sentencias de los días 11/XII/1972 y 22/XII/1972 y sus citas). Con
antelación se registra en Fallos, 14:223, aunque muchas veces se confundió la falta de impedimento para la
formación de causa o pesquisa, con el sometimiento a proceso o legitimación pasiva del imputado; 135:250;
169:97; 180:360 Ver Texto ; 190:397 y 268:33, entre otros. A nuestro ver éste es el único eje que hace
posible toda distinción.
Tal temperamento no obstaculizaba disponer y recibir declaración indagatoria siempre que no se decidieran
medidas de cautela personal directas -arresto, detención o prisión preventiva-.
Sin embargo, el primer decisorio clave de los últimos años está registrado en Fallos, 300:75 Ver Texto -v.
311:2195 [J 04_311V2T080], en que se lee que el régimen de los arts. 45 Ver Texto , 51 Ver Texto y 52 Ver
Texto , CN, sustrae a la ley procesal común y configura un impedimento que posterga el juicio hasta que se
haya pronunciado la destitución; id., 312:2429-. El Alto Tribunal se inclina por una solución que concilia los
intereses de la sociedad, haciendo posible el desarrollo de la pesquisa, con la inmunidad. Sostuvo que el
impedimento fincaba en disponer actos procesales enderezados a vincular al imputado, sometiéndolo en
calidad de sujeto de una acción penal, a la jurisdicción judicial, con todas las consecuencias anejas a esa
calidad (considerando 6º; también D.J., 1997-2, pág. 1010, f. 12.037, con nota de Rodríguez Estévez, cuyo
título -“El antejuicio a magistrados como límite temporal de aplicación del derecho penal sustantivo”-
trasunta acuerdo con nuestro pensamiento). Añadió la Corte Suprema que si la convocatoria importase un
notorio allanamiento de la investidura, el juzgador debía detenerse aunque no involucrase un acto de
coerción física (considerando 7º); también en el caso del Presidente de la Nación, el Procurador General
acepta traerlo a proceso sólo una vez removido o cuando dejó de serlo, y la Corte Suprema parece
seguirlo, Fallos, 316:76 [J 04_316V1T014] o E.D., t. 154, pág. 582, f. 45.379; a su vez, en Fallos, 312:380 [J
04_312V1T056] o E.D., t. 133, pág. 517, f. 41.669, aunque presta anuencia al llamado, si en vez de
indagatoria en los términos del art. 236 Ver Texto , párrafo primero del Código anterior, se ordenaba
declaración informativa, modalidad prevista en el párrafo segundo del mismo precepto; en idéntico sentido,
CCFed., Sala I: si surgía la necesidad de escuchar a un magistrado, a tenor del art. 236 Ver Texto , primera
parte, Cód. Proc. Crim., debió recabarse el antejuicio pues resulta prematuro disponer su procesamiento y
la consecuente indagatoria hasta que no cesara la inmunidad, ya que recién destrabada la procedibilidad de
la acción podía ordenarse tal tipo de medida; se aclaró que era factible realizar las investigaciones y las
diligencias enderezadas a la conformación de los hechos e, incluso, establecer si prima facie y
objetivamente aquellos hechos configuraban o no ilícito penal, E.D., t. 148, pág. 507, f. 44.515, con nota de
Bidart Campos, quien coincide con lo decidido y puntualiza que “...una reforma constitucional bien podría
establecer que cuando se tratare de delitos del Código Penal, el proceso penal común debería ser, a la
inversa de lo que hoy ocurre, el ‘antejuicio´ a sustanciar para que después se habilitara el juicio político”. La
Cám. Fed. Mendoza admite la citación a prestar indagatoria siempre que el juez, ante una eventual
negativa a comparecer, detenga allí su actividad y solicite el desafuero, JA 1995-III-482; dicha solución
subordina el avance de la etapa preliminar a la anuencia del imputado al igual que la ley 25320 Ver Texto .
El sesgo encarado por la Corte Suprema en Fallos, 300:75 Ver Texto , cumplió una diáfana función docente
al fijar que no podía someterse al amparado a proceso penal, en los casos de obstáculo constitucional, sin
el previo desafuero o separación por antejuicio, aun cuando sólo fuera temporario por accederse a la
suspensión únicamente. Resulta coherente con las decisiones del Alto Tribunal que impedían tramitar una
pretensión por daños y perjuicios contra un juez, a raíz de actos ilícitos funcionales, sin la previa destitución
(Fallos, 113:317; 116:409).
En el caso citado de Fallos, 300:75 Ver Texto , el proceso penal se sustanciaba por un delito de acción
privada. Por eso es que al resolver, con posterioridad y en sentido concordante, en un supuesto de
persecución pública, se ha fijado -a nuestro ver-el rumbo definitivo. Se trata del caso publicado en Fallos,
319:1699 [J 04_319V2T147] o L.L., 1997-B, pág. 649, f. 95.273; el Alto Tribunal, luego de citar Fallos,
300:75 Ver Texto (considerando 5º), y de recordar lo decidido en Fallos, 1:302 (considerando 6º, párrafo
primero), estableció que resulta ser requisito indispensable para someter a un magistrado nacional a la
jurisdicción de los tribunales ordinarios en procesos civiles o penales -que se les sigan por actos realizados
en el ejercicio de sus funciones-la previa destitución de aquél por vía del juicio político. Importa advertir que
también se reitera la tesis frente a una demanda por responsabilidad civil con cita de los antes indicados
casos registrados en Fallos, 113:317 y 116:409, a los que se añade 317:365 [J 944060] (considerando 6º,
párrafo segundo). En el último tiempo la CS mantiene el mismo criterio (E.D., del 6/VI/2001, f. 50.824). Para
la Corte Suprema resulta sustento normativo de dicha conclusión el texto del art. 52 Ver Texto , CN, -actual
60, id.-al establecer que el fallo del órgano que hará cesar la inmunidad necesariamente debe ser anterior
al sometimiento a proceso penal (considerando 6º, párrafo tercero). La honestidad intelectual impone
reconocer que la mayoría de los más destacados constitucionalistas argentinos -ver Aragone y Giménez,
“La inmunidad de los legisladores frente al proceso penal”, capítulo I, donde se efectúa paráfrasis del
pensamiento de Bidart Campos, Sag és, Colautti, Zarini, González Calderón, Quiroga Lavié y Linares
Quintana-no participan del temperamento aquí seguido.
Esta pauta fue compartida por numerosos tribunales inferiores (CCCFed., Sala II, JA 1995-II582 [J 952144];
en sentido concordante, CCC, Sala I, JA 1987-II-44 Ver Texto ; id., id., JA 1996-IV-430 [J 964135]; CNCP,
Sala IV, JA 1999-II-524 [J 991878]). La tesitura resultaba coherente porque la posibilidad de cumplir una
sentencia condenatoria, sin separación previa a través del pertinente carril, convertía la conclusión del
proceso en un acto inocuo. El alcance de la inmunidad se subordina al acto previo de la separación a través
del arbitrio constitucional previsto. Hay quienes consideran que tan terminante disyunción se decolora a
través de algunas decisiones del Alto Tribunal, la mayoría dictadas antes de Fallos, 300:75 Ver Texto , o
entre éste y Fallos, 319:1699 [J 04_319V2T147], y un único después del último. Empero los precedentes
citados en apoyo de esa comprensión no tienen la contundencia de aquéllos; se trata de los publicados en
Fallos, 14:223; 135:250; 139:67; 185:360 Ver Texto ; 190:397;
261:33 Ver Texto ; 284:359 y 440 Ver Texto ; 319:590 y 3026 Ver Texto (Aragone y Giménez, op. cit., L.L.,
del 4/X/2000).
En casi todos ellos se admite el alta en el proceso penal o el ingreso a la causa o el sometimiento a la
jurisdicción con el único reparo de si resultare necesario adoptar alguna medida de coerción personal sobre
el resguardado; su denominador común radica en que toleraban se pudiera cumplir con la indagatoria o el
llamado a la audiencia de conciliación en los delitos de acción privada, sin advertir que, desde entonces,
debía tenérseles por parte admítase que en sentido formal, pues su intervención impuesta tiene una
dirección única que es la defensa-al haberse levantado la barrera que les impedía ingresar al proceso. Sólo
merecen un análisis en particular los casos de Fallos, 284:359 [J 70022831] y 440 Ver Texto -causa
“Rodríguez Signes”-; 319:585 Ver Texto -causa “Álvarez”-y 319:3026 [J 974201] causa “Ramos y otros” que
involucra al ex gobernador Massaccesi-.
En Fallos, 284:359 [J 70022831], los tres votos que conforman mayoría están contestes en que, como la
instrucción de sumario no importa la condena si no sólo acumular elementos de convicción para meritar en
su oportunidad las medidas pertinentes, no hay obstáculo para proseguirlo; la disidencia parcial hace
expresa mención al límite de las facultades coercitivas. Por manera que no se ve el contraste con nuestra
tesitura; sin embargo, es bueno destacar que la minoría admite se le convoque a indagatoria, y su remisión
a Fallos, 14:223; 135:250; 139:67; 185:360 Ver Texto ; 190:397; 261:33 Ver Texto . En Fallos, 284:440 Ver
Texto , quien lo hizo según su voto adhiere al temperamento de los otros dos colegas y se decide el avance
del proceso salvo las medidas coercitivas.
El precedente inserto en Fallos, 319:585 [J 964145], versa sobre dos legisladores nacionales, querellados
por acción privada, quienes habían sido convocados a la audiencia de conciliación. Si bien la Corte
Suprema se limita a revocar lo decidido por la CNCP -que había desechado la calidad de sentencia
definitiva de tal pronunciamiento por no encuadrar en el art. 457 Ver Texto -, de ello resulta un corolario
incuestionable. Es que si se hubiere aceptado la falta de vulneración a la garantía constitucional tuitiva de la
inmunidad, semejante pronunciamiento se presentaba como insustancial y autorizaba utilizar el estereotipo
del art. 280 Ver Texto , CPCC, en cuya virtud, para rechazar una queja, basta con su mera cita (art. 285 Ver
Texto , párrafo tercero, id.). Dicho carácter, según el Alto Tribunal aparece cuando reiterada y uniforme
línea jurisprudencial resuelve la cuestión en sentido contrario al planteo del recurrente, ni se aducen
argumentos susceptibles de modificar dicha doctrina (Fallos, 303:907 [J 70012300]). La singularidad del
caso registrado en Fallos, 319:3026 [J 974201], consiste en que marca un retorno a los criterios anteriores
en cuanto permitían adelantar los procedimientos mientras no se afecte la libertad personal o mientras no
se dicte orden de arresto o prisión preventiva o definitiva.
La compulsa de todos los precedentes indicados permiten concluir que el principio general sigue siendo
que, hasta tanto se opere la separación por desafuero, juicio político o remoción, ningún legislador,
magistrado o funcionario puede ser sometido a proceso penal.
V. La comprensión dogmática de la nueva ley impone no perder de vista la jurisprudencia recordada en el
capítulo anterior, en cuya virtud el límite para el válido ejercicio de la función jurisdiccional, ya se trate de
persecución pública o privada, se presenta cuando debe encararse la legitimación pasiva del imputado.
Como atendible criterio de experiencia, corresponde afrontar el momento a partir del cual la resolución final
debe extenderse subjetivamente -alcanzarlo-hasta su persona. La doctrina de la Corte Suprema (Fallos,
300:75 Ver Texto y 319:1699 [J 04_319V2T147]), respaldatoria de esta inteligencia, tuvo desarrollo al
señalar el Alto Tribunal que lo vedado es vincular al imputado con los procedimientos. Debe evitarse
sujetarlo a la jurisdicción judicial a fin de frustar el notorio allanamiento de la investidura y de su
consiguiente inmunidad (considerandos 6º y 7º del fallo indicado en primer término).
Una vez sentada esta premisa debe marcarse la única diferencia entre el trámite de un delito de acción
pública y otro de acción privada.
En los primeros, el alta en la causa queda establecida por el llamado a prestar declaración indagatoria (art.
294 Ver Texto , CPP); a partir de dicho acto procesal, el juez debe resolver si habilitará el tránsito de la
etapa preliminar o sumario hacia el juicio a través del dictado del auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto
, id.) o si procede truncarlo, en forma definitiva, mediante el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto y 335 Ver
Texto , id.), a menos que la actividad perquisitiva desplegada le imponga salir del paso con la falta de
mérito (art. 309 Ver Texto , id.). Cabe recordar que, aun antes del llamado a prestar indagatoria, cualquiera
sea la forma a través de la cual se escuchó al imputado, puede dictarse sobreseimiento (págs. 572/573).
La situación no varía cuando el magistrado instructor delegó la pesquisa en el Ministerio Fiscal (art. 196 Ver
Texto , id.), porque el representante del Ministerio Público no podrá recibir declaración al imputado (art. 294
Ver Texto , id.); si surge tal necesidad, debe requerir lo haga el juez de instrucción (art. 213 Ver Texto , inc.
a], id.).

Si corresponde la instrucción sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], id.), la doctrina y la
jurisprudencia imperantes consideran que dicha pesquisa habilita la citación, sin más, al juicio plenario
(Maier, La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, págs. 55, 60 y 65; Derecho Procesal
Penal Argentino; Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, T. VI, pág. 361). Por ende, no son presupuestos
del debate la indagatoria ni el auto de procesamiento (pág. 623). Recuérdese que en el primer caso, si el
imputado la reclama, tal actitud comporta convertir la instrucción en judicial (art. 353 bis [L NAC LY 23984
!!353.bis], último párrafo). Siempre corresponderá ajustarse a la letra de los arts. 59 Ver Texto , 60 Ver
Texto y 70 Ver Texto , CN. Todo sujeto amparado por la inmunidad no puede ser llevado a juicio -con el
significado correspondiente a los procedimientos regulados por el Libro III-sin la previa remoción o
suspensión. Bien entendido que la etapa preliminar, sumario o instrucción, puede desarrollarse en las
condiciones antes apuntadas; esto es hasta donde los avatares del trámite lo consientan; quedan a salvo
las peculiaridades denotadas por los procesos en delitos de acción privada y en las de acción pública,
siempre que corresponda el trámite de la instrucción sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]).
VI. Corresponde emprender el análisis dogmático de la nueva ley:
1. Los arts. 1 Ver Texto , 4 Ver Texto y 6 Ver Texto -excepto su último párrafo relacionado con medidas
cautelares asegurativas de prueba, cuando deban llevarse a cabo en oficinas o correspondencia o teléfonos
de algunos de los miembros del Congreso-de la ley 25320 comprenden a todos los sujetos amparados por
una inmunidad.
Los arts. 2 Ver Texto , 3 Ver Texto y 5 Ver Texto , id. se ciñen a la situación de los legisladores.
Funcionarios y magistrados “...desde el punto de vista constitucional no tienen inmunidades sino la garantía
de un antejuicio” (Colautti, “Concordancias...”, pág. 1, segunda columna).
Pareciera que incluso el arresto (pág. 477) puede ordenarse fuera de los supuestos de flagrancia (art. 285
Ver Texto ).
2. El giro el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión (art.
1 Ver Texto , párrafo primero, última oración; id., párrafo cuarto), confunde. Por de pronto no es posible
desatender al art. 70 Ver Texto , CN, en cuanto exige que “...antes del juzgamiento es necesario que la
Cámara con dos tercios de los votos suspenda en sus funciones al acusado. Existe un obstáculo
constitucional para la total conclusión del procedimiento si antes no media el desafuero” (Colauttti,
“Concordancias...”, Cap. II, párrafo tercero). Es que el proceso puede obturarse cuando corresponda recibir
indagatoria y el convocado no se apersone. Otro tanto ocurre si el tribunal ordena una medida cautelar de
carácter personal. En ambos casos debe superarse el reparo mediante la gestión del desafuero, remoción o
juicio político.
El principio general perseguido en apariencia -remover la inmunidad-se diluye, por ende, ante dos
circunstancias.
En primer lugar, todos los procedimientos en que el llamado a indagatoria opere como presupuesto para la
prosecución del trámite se verán entorpecidos cuando no haya acatamiento voluntario del citado. Se trata
de los hechos susceptibles de instrucción judicial o delegada en el Ministerio Público; el auto de
procesamiento opera, en ambos casos, como requisito para clausurar la instrucción y recién elevar a juicio
(arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , párrafo segundo, CPP). A su vez, no puede decidirse sin haberse
cumplido la indagatoria (art. 306 Ver Texto , id.), formal o material, según que el imputado se abstenga de
manifestar sobre el hecho o decida afrontar la contingencia (art. 296 Ver Texto , id.). Desde luego que
resultaría viable sobreseer aún antes de la recepción de la indagatoria (conf. Cayuso, “Desafuero...”, pág. 2,
columna primera, último párrafo; ver comentario al art. 73 Ver Texto , pág. 165).
Sólo podría proseguir el procedimiento judicial hasta su total conclusión en los casos en que corresponde
practicar la investigación preliminar mediante instrucción sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]
id.) y en los juicios por delitos de acción privada (art. 424 Ver Texto , id.). Esta afirmación -también
aparente-se genera porque la declaración indagatoria, en principio, no hace a la regularidad de cualquiera
de los dos trámites; en la instrucción sumaria es eventual pues, solicitada por el imputado, corresponde
instrucción judicial (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], último párrafo, id.) y es ajena en los casos de
acción privada, salvo si se dicta prisión preventiva (art. 427 Ver Texto , primer párrafo). De toda suerte,
siempre subsistirá el impedimento para llevar a cabo el juicio conforme lo impone el art. 70 Ver Texto , CN.
Por eso hubiese resultado más apropiado... indicar la etapa o etapas procesales a las que se refería el giro
total conclusión (conf. Cayuso, “Desafuero...”, pág. 2, columna primera).
En segundo lugar, también hace excepción al endeble enunciado general si corresponde dictar alguna
medida de cautela personal -citación, arresto, detención o prisión preventiva-, ocasión en que la medida no
se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio
político sea separado de su cargo (art. 1 Ver Texto , párrafo tercero, ley 25320).
De inmediato surge un interrogante: ¿cuál es entonces la modificación innovadora? A nuestro ver pareciera
se restringe al caso en que el imputado acude al llamado a indagatoria. Empero, la inmunidad no es un
privilegio sino una protección institucional, de lo que surge que es indisponible por el amparado (Fallos,
169:97; 319:3026 [J 974201]). En consecuencia, parece incompatible aquel asentimiento con la Ley
Suprema (Fallos, 306:75; 319:1699 [J 04_319V2T147] o L.L., 1997-B, pág. 649, f. 95.273). De acuerdo con
la regulación establecida en el Capítulo II, Título IV del Libro II (arts. 288 Ver Texto a 292 Ver Texto ), la
incomparecencia a la citación judicial impide el juicio aunque no la instrucción (art. 290 Ver Texto , párrafo
primero). Pareciera un argumento más a favor de nuestra tesis.

Es en un todo superflua la aseveración de que “El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva
de la libertad” (art. 1 Ver Texto , segundo párrafo, primera oración, ley 25320). Dicha actividad constituye,
en esencia, una medida de defensa -el imputado recibe la notificación formal del alcance del hecho
atribuido y, si quiere, puede responder sobre su mérito-aunque eventualmente pueda ser fuente de prueba.
Jamás resulta medida cautelar, a menos de confundirse con el acto de comunicación que, en la generalidad
de los casos, la precede (citación, art. 282 Ver Texto ); si se frustrase, el juez puede hacer cumplir la
comparecencia mediante el empleo de la coerción (art. 120 Ver Texto , id.). No hay nexo alguno entre
medida restrictiva de la libertad y declaración indagatoria, salvo el sutil ligamen generado por el
incumplimiento de la citación precedente.
El párrafo tercero del art. 1 Ver Texto prescribe que la medida cautelar -el vocablo arresto está utilizado en
forma genérica como privación de la libertad (pág. 477)-de carácter personal cuyo destinatario resulte un
sujeto amparado por la inmunidad, no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado
sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso
podrá seguir adelante hasta su total conclusión. Para los magistrados de la Corte y funcionarios es claro el
art. 60 Ver Texto , CN, al indicar que, producida la separación, “la parte condenada quedará... sujeta a
acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”; en el mismo sentido se
señala en el art. 115 Ver Texto , párrafo segundo, que operada la separación de los jueces de los tribunales
inferiores por el jurado de enjuiciamiento “la parte condenada quedará... sujeta a acusación, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.

En cuanto a los legisladores, la norma coincide con lo establecido en el art. 69 Ver Texto , CN, y tiene como
límite la flagrancia (la CNCP, Sala II, interpreta la cláusula constitucional con amplitud al decidir que la
causa penal iniciada con anterioridad a la elección del legislador se encuentra alcanzada respectivamente
por los fueros parlamentarios ulteriormente asumidos D.J., 2000-3, pág. 1147, f. 16.328 o L.L., del
27/XI/2000, f. 101.253-). Respecto de los magistrados judiciales, significa ratificar lo establecido en el art.
21 de la ley 13644 (Palacio, Der. Proc. Civ., T. II , pág. 283). En torno a los funcionarios -presidente,
vicepresidente, jefe de gabinete y ministros-, al igual que los jueces y legisladores, siempre disfrutan del
amparo que la propia necesidad de un régimen específico de separación les brinda, con excepción de los
supuestos en que fueren sorprendidos en flagrancia en los términos del art. 284 Ver Texto , inc. 4º. La
igualdad ante la ley impide excluirlos en dicha circunstancia. Cabe repetir la afirmación de Colautti en punto
a que, salvo los legisladores, aquéllos no tienen inmunidades sino la garantía de un antejuicio; además que
la inmunidad contra el arresto cae en caso de flagrancia; dice el autor citado que como paso previo a
cualquier acción judicial es necesario que la Cámara de Diputados haga la acusación y el Senado juzgue;
por eso pareciera que ninguna de las disposiciones del art. 1 1 de la ley 25320 podrá ser aplicada a estos
funcionarios, así como tampoco, desde luego, a los jueces de la Corte Suprema ni a los jueces de los
tribunales inferiores. Es que acotar que el ámbito de las inmunidades sólo puede lograrse a través de una
modificación en el texto constitucional (“Concordancias...”, pág. 2, columnas segunda, tercera y cuarta).
Fuera de las situaciones previstas en el art. 284 Ver Texto , inc. 4º, se impone volver al régimen
general de la separación por desafuero, remoción o juicio político. El art. 14 Ver Texto , párrafos segundo y
tercero de la ley 24946 establece la exención de arresto para los magistrados del Ministerio Público y sólo
excepciona cuando se les sorprende en flagrancia; establece la necesidad de informar al superior que
corresponda y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo. En cuanto al defensor del pueblo, ver Capítulo II,
párrafo séptimo.
Si se necesita la separación por el régimen específico, el tribunal deberá acompañar las copias de las
actuaciones labradas (art. 1 1, párrafo quinto de la ley) a fin de respaldar las razones que justifican la
medida. Corresponden a la información sumaria del hecho (art. 69 Ver Texto , CN; ver Cafferata Nores, “La
información sumaria de los artículos 197 Ver Texto y siguientes del Código Procesal Penal”, Seminario
Jurídico Córdoba, año 6, pág. 574) o al sumario formal (art. 70 Ver Texto , CN). La total conclusión (art. 1
Ver Texto , párrafos primero in fine y cuarto) se halla condicionada a lo dicho anteriormente en el Capítulo I,
último párrafo y en el presente punto 2, párrafos primero y quinto; punto 4, párrafo primero; punto 6,
párrafos cuarto y quinto y punto 7, párrafo tercero.
Se recoge la posibilidad establecida en los arts. 72 Ver Texto , 73 Ver Texto y 279 Ver Texto al determinar
que “No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión
de un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a
presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles”.
Bien entendido que el carril para acceder en dichas condiciones no se subordina a la creencia por más
escrúpulos que revele-del señalado, sino al cercioramiento judicial en torno a la existencia de sospecha -por
tenue que sea-para considerarlo rozado por los señalamientos de cargos. La detención mentada en el art.
72 Ver Texto como presupuesto para considerarle imputado se regula por el contenido del art. 285 Ver
Texto para acotar la sorpresa en flagrancia.

La situación está prevista expresamente en el art. 3 Ver Texto de la ley 23520. En ese supuesto, el
Congreso puede recabar el desafuero; si el legislador es suspendido -art. 70 Ver Texto , CN-, se le coloca a
disposición del tribunal y si se estima que la sospecha cubre los recaudos exigidos por el art. 294 Ver Texto
, no hay reparo para que el proceso continúe hasta su total conclusión (art. 1 Ver Texto , párrafo primero,
última oración, ley 25320). Con antelación a esa circunstancia, opera el art. 73 Ver Texto . El legislador
podrá presentarse pero, a menos que sus explicaciones no persuadan sobre la ajenidad del hecho,
corresponderá seguir los tramos necesarios para arribar a la total conclusión: indagatoria y auto de
procesamiento, con las salvedades señaladas para los casos de acción privada e instrucción sumaria. Sin
embargo, si la presentación espontánea es aceptada, resultará posible decretar el sobreseimiento (pág.
165, acápite d]).
La posibilidad de ordenar la detención (art. 279 Ver Texto , último párrafo; págs. 467/470) se supedita a lo
prescripto por el art. 69 Ver Texto , CN, y a la culminación favorable del trámite iniciado en los términos del
art. 3 Ver Texto de la ley 23520. También es posible disponerla en la citación del art. 283 Ver Texto .
La presentación espontánea del legislador, si bien hace viable su sobreseimiento, no hará posible la
condena, ya que dicha resolución requiere el previo desafuero a través del cual se remueven los obstáculos
para la elevación a juicio. Como se vio (Capítulo IV, párrafo tercero), tienen entidad distinta la apertura de la
causa y la realización de su pesquisa con el sometimiento a proceso y la legitimación pasiva del legislador
imputado.
7. Tanto el allanamiento como la intercepción de correspondencia o comunicaciones telefónicas son
actividades asegurativas de prueba y, por ende, participan de las modalidades de la cautela real; no son
medios de prueba sino medidas auxiliares para guarecer elementos convictivos -prueba en el sentido del
art. 206 Ver Texto -colectados (pág. 381).
Según el art. 1 Ver Texto , último párrafo de la ley 23520, “No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio
particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones
telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara”. El CPP exige para la entrada y registro del
Congreso, que el juez, previamente, recabe la autorización del presidente de la Cámara respectiva (art. 226
Ver Texto , último párrafo). Por manera que el caso de las oficinas de los legisladores no introduce
modificación alguna al ordenamiento vigente y tiene, como antecedente, el art. 402 Ver Texto del Código
anterior “Para practicar pesquisas... en los edificios públicos de la Nación, de las provincias o de los
municipios, deberá darse aviso de atención a las personas a cuyo cargo estuvieren”-; hasta donde
sabemos, no se han suscitado discrepancias sobre este aspecto que, parece obvio, se atiene a que la
Constitución consagra la inviolabilidad del domicilio pero no la de cualquier lugar cerrado; a lo que puede
añadirse el respeto recíproco entre los poderes para que la Constitución pueda operar en armonía. El texto
actual no se conforma con el aviso, pues reclama la autorización; el cotejo entre ambos advierte que el
anterior -mero aviso-obviaba el problema del permiso -autorización-; dicho escrúpulo muestra como
incongruente el propósito de facilitar la total conclusión de la causa cuando se suscite conflicto ante la
negativa del presidente de la Cámara. Hasta ahí el principio de razonabilidad no sufre mengua aunque no
queda claro cómo se zanja la diferencia entre el juez y la autoridad de la Cámara. Anota bien Cayuso que la
ley ha omitido “...disponer el procedimiento para dicha autorización, así como los recaudos necesarios para
que el acto sea eficaz” (“Desafuero...”, pág. 2, segunda columna). Parece exagerado afirmar que la
limitación carece de “...sostén constitucional alguno y sólo puede concebirse como una suerte de protección
conspirativa respecto del Poder Legislativo, pues el Ejecutivo no mereció idéntico privilegio” (Aragone y
Giménez, “La inmunidad...”, pág. 6, columna tercera); si bien algo de cierto contiene el último giro, el resto
de la frase parece olvidar el último párrafo del art. 226 Ver Texto .
En vez, el domicilio particular es un sitio al que no parece necesario extender el privilegio de la inmunidad.
Es difícil afirmar que se preserve la igualdad garantizada por el art. 16 Ver Texto , CN. Otro tanto ocurre con
la protección deparada a la correspondencia y a la comunicación telefónica, aunque se ha calificado a dicha
normativa como expresión de “...buen criterio...” (Imahorn, “Acerca de la ley 25320 Ver Texto sobre el
nuevo régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados”, Revista Universitaria La Ley,
año II, nº 6, diciembre de 2000, pág. 6). Empero, Colautti estima que se configura “...un retroceso respecto
de la situación actual” (“Concordancias...”, pág. 1, columna tercera).
8. El art. 2 Ver Texto de esta ley establece “La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera
inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá emitir
dictamen, en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180 días de ingresada,
aun cuando no exista dictamen de comisión”.
Se ha dicho, con sumo acierto, que la norma merece dos tipos de objeciones. Por un lado, resulta dudosa
su constitucionalidad en cuanto por ley se fija plazo a las cámaras para pronunciarse sobre facultades
privativas en relación a sus miembros. Por otro, se advierte que no es conveniente acotar temporalmente
las tareas del Congreso, sobre todo ante el “...incumplimiento de las cláusulas de la Reforma de 1994 que
los establecieron...” (Colautti, “Concordancias...”, pág. 1, columnas cuarta y quinta).
Similar reparo merece a Cayuso, al extremo de considerar el plazo máximo como “...irrelevante
jurídicamente...” (“Desafuero...”, pág. 2, columna tercera).
9. El art. 3 Ver Texto de la ley establece “Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por
el artículo 69 69 de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho
al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos, en sesión que deberá
realizarse dentro de los 10 días, si procede el desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo 70
70 de la Constitución Nacional. Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez dispondrá la
inmediata libertad del legislador”.
El art. 69 Ver Texto , CN, determina “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su
cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen
que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva
con la información sumaria del hecho”. Es que aun dispuesta la libertad por falta de mérito si del curso de la
investigación surgieran nuevas probanzas, el juez debería solicitar el desafuero (Cayuso, “Desafuero...”,
pág. 2, columna segunda, párrafo primero).
Sobre la flagrancia ver arts. 285 Ver Texto CPP, y 70 Ver Texto , CN.
10. Dice el art. 4 Ver Texto “Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitadas, el
tribunal declarará por auto que no puede proceder a la detención o mantenerla, continuando la causa según
su estado”.
Si el sometimiento al Poder Judicial es denegado y el legislador se encuentra en detención (art. 285 Ver
Texto ), corresponde imponer su inmediata libertad por aplicación del art. 309 Ver Texto .
11. Conforme al art. 4 Ver Texto , último párrafo, “En cualquier caso regirá la suspensión del curso de la
prescripción prevista en el artículo 67 67 del Código Penal”. El curso extintivo para la persecución penal se
suspende -no se computa-cuando se deniegue -tanto para legisladores como magistrados y funcionarios-el
desafuero, la suspensión o remoción solicitada. Mientras permanecen en el desempeño de la función no
puede contarse el tiempo transcurrido.
A su vez, el art. 8 Ver Texto imponía atenerse a los límites establecidos por los arts. 189 Ver Texto y sigs.;
la remisión debe ahora ajustarse a lo indicado por la ley 25320 Ver Texto , cuando el ejercicio de la acción
penal dependiere de juicio político, desafuero o enjuiciamiento previo.
Suele distinguirse, a estos fines, entre un concepto procesal de acción y otro sustantivo (conf. De la Rúa,
Cód. Pen. Arg., pág. 821). Cumplido el lapso de tiempo, queda agotada la posibilidad de concretar la
pretensión punitiva; por ello entendemos que el instituto es de carácter sustancial (Núñez, Der. Pen. Arg., T.
II, pág. 172). A tal punto que podrían iniciarse otras persecuciones sin afectar la eficacia de la actividad
procesal desarrollada, a pesar de que aquel transcurso impondrá en todos la misma conclusión: el proceso
no podrá avanzar porque no existe posibilidad alguna para concretar el derecho penal en expectativa.
“La causal atiende a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación a los delitos cometidos en la
relación funcional, puede oponer a la ‘notitia criminis´” (De la Rúa, Cód. Pen. Arg., pág. 823). Sólo
obstaculiza se efectivice el castigo si, aun descontado el momento de la suspensión, transcurrió el tiempo
fijado por el art. 62 Ver Texto , CP. El último párrafo del art. 67 Ver Texto , id., impone considerar, por
separado, la suspensión para cada uno de los partícipes del delito. De modo que es cuestionable ampare a
quienes no tienen la prerrogativa funcional (conf. arts. 45 Ver Texto y 46 Ver Texto , id.) y quedan fuera en
la exclusión del transcurso del tiempo.
El efecto de la suspensión sólo impide “...que el término comience a correr o siga corriendo mientras ella
dura; pero una vez desaparecida, el término inicia su curso, si no lo había iniciado
o prosigue en caso contrario... uniéndose a los efectos de su cómputo con el ya transcurrido, a partir de la
media noche del día de su cese” (Núñez, Der.Pen. Arg., T. II, pág. 185).
12. El art. 5 Ver Texto de la ley establece: “En el caso del artículo 68 Ver Texto de la Constitución Nacional,
se procederá al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero”.
La remisión se refiere al texto que reza “Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato
de legislador”.
Se ha entendido que si una publicación responde a idéntica génesis que las imputaciones formuladas en el
Congreso, el legislador está amparado por el art. 60 Ver Texto , CN (actual art. 68 Ver Texto , id.), y no se
le puede perseguir si una carta reproduce sus opiniones vertidas en el recinto (CCC, integrada por Ramos
Mejía, Ramos y Frugoni Zabala, en la causa “Bordabehere, Enzo”, JA t. 20, pág. 984); también respecto de
una carta abierta, pese a que la publicación se produjo después de haber cesado su mandato; se ha
considerado que bastaba resultare vinculada al debate, para que se encuentre sometida a la inmunidad
parlamentaria y así reafirma el carácter funcional del fuero y no personal (Cámara de Apelaciones en lo
Comercial y Criminal de Mendoza, causa “Marianetti, Benito” Ver Texto , JA t. 67, pág. 699; especialmente
pág. 701, párrafo cuarto). Las opiniones vertidas por una legisladora fuera del recinto parlamentario -
asamblea gremial, declaración testimonial y reportajes-se encuentran amparadas por el art. 68 Ver Texto ,
CN, si tienen conexión con su tarea legislativa en una comisión especial creada en el ámbito del Congreso
Nacional (CNCP, Sala I, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.969; con nota favorable de Andrés Gil
Domínguez, “Garantías parlamentarias: la Cámara de Casación Penal y una interpretación constitucional
que fortalece la democracia representativa”).
La Corte Suprema estima que la inmunidad otorgada por el art. 68 Ver Texto , CN, tiene carácter absoluto e
involucra la irresponsabilidad penal de los legisladores nacionales por las opiniones o discursos emitidos
durante su mandato, con la sola excepción prevista en el art. 29 Ver Texto , id. Añade que resulta lícito
afirmar que integran el sistema representativo republicano (Fallos, 169:76 Ver Texto , considerando 4º).
Debe evitarse entrar a distinguir licitud e ilicitud, siempre que se trate de opiniones del legislador; y si se
obvia el reparo, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros
poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (“Martínez Casas,
Mario”, JA 1961-IV-78, f. 3857).
Las expresiones vertidas por los ministros del Poder Ejecutivo en el marco de un debate parlamentario se
encuentran amparadas por la “...garantía de indemnidad de opinión...”, a fin de protegerlos “...y asegurar el
ejercicio desinhibido de lo dispuesto en los arts. 71 71 y 106 106, Constitución argentina” (CS,
C.878.XXXVII, “Cavallo”, del 19/X/2004; [HREF:www.eldial.com.ar], del 21/X/2004).
(10) Texto según ley 25320 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/002929
PROCESO PENAL (Instrucción) / 02.-Finalidades -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO II
Sección Primera -DISPOSICIONES GENERALES PARA LA INSTRUCCIÓN
Finalidad
193. La instrucción tendrá por objeto:
1º) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la
verdad.
2º) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o justifiquen, o influyan en la
punibilidad.
3º) Individualizar a los partícipes.
4º) Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes
del imputado; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos
que han podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor
peligrosidad.
5º) Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque el damnificado no se hubiera constituido
en actor civil.
Objeto del proceso penal es un hecho que, a título de hipótesis, se adecua a una figura delictiva; su alcance
es bien diferente del hecho punible o delito; no debe confundirse con éste ni con una pena determinada en
el sentido de la ley penal sustantiva. Su determinación viene dada por la identidad de un acaecer histórico,
individualizado en su unidad natural y no en la jurídico penal (Gómez Orbaneja, Comentarios..., T. I, pág.
51). En tal sentido, cada hecho humano atribuido a una persona constituye un objeto procesal; si se trata de
varios objetos procesales vinculados entre sí, aparece la competencia por conexión objetiva o subjetiva, si a
una misma persona se le imputan varios delitos (arts. 41 Ver Texto y 42 Ver Texto ). Sin perjuicio de que la
existencia de un objeto principal es indispensable para la promoción del proceso penal, resulta posible
dilucidar en su desarrollo (ver Libro V) un objeto eventual y accesorio, conformado por el mismo núcleo
fáctico enfocado desde la óptica del derecho civil (art. 14 Ver Texto ); en ciertas circunstancias es posible
que, pese a absolver al procesado, el tribunal se pronuncie sobre dicho objeto (arts. 16 Ver Texto , párrafo
segundo y 402 Ver Texto ).
Por eso este artículo, más que apuntar a la delimitación del objeto, señala los fines perseguidos por la
instrucción.
Es digno de destacar que el objeto accesorio o eventual siempre debe ser investigado por el juez, conforme
al inc. 5º, ya que una de las circunstancias genéricas para graduar la sanción penal estriba en la extensión
del daño causado (art. 41 Ver Texto , inc. 1º, CP). Sólo corresponderá que el tribunal se pronuncie acerca
de su contenido si se ejercita la acción civil en el proceso penal (arts. 14 Ver Texto , 16 Ver Texto y 87 Ver
Texto y sigs.).
Si el instrumento cuestionado sólo consta en fotocopia no se cubren las exigencias del inciso primero (C.
Acus. Córdoba, L.L.C., 1987, pág. 696).
Con motivo de la desaparición de personas físicas se ha decidido que la actividad jurisdiccional promovida
por los familiares de los causantes, amerita la competencia del órgano judicial en los términos del art. 10
Ver Texto de la ley 23049 (CF San Martín, en pleno, E.D., t. 178, pág. 111, f. 48.667; con disidencia del
doctor Masur a favor de la incoación del proceso penal por ignorarse la identidad de los imputados y del
doctor Prack con el argumento de que dicho juicio no sólo involucra la eventual realización del derecho de
fondo a través de la imposición de penas a un individuo, sino que procura además la finalidad de que
ningún delito pueda consolidar beneficios ilícitos y arribar al cabal conocimiento del destino de las personas
afectadas por los hechos que originaron la causa). El fallo se aparta un tanto del principio sentado en el inc.
1º porque no tiene por objeto investigar un delito sino exhumar, identificar y restituir los cadáveres y otorgar
la documentación certificante de la defunción. La CS desestimó el recurso extraordinario ya que en el
estado actual de la causa se había agotado su objeto procesal y no podía investigarse la existencia del
hecho punible ni perseguir a los autores, y toda realización de medidas implicaría la reapertura del proceso
contra quienes fueron sobreseídos definitivamente (E.D., t. 179, pág. 354, f. 48.813, con disidencia; nota de
Padilla, “La solución de un conflicto”, quien concuerda en que el fallo resulta acorde con las reglas jurídicas
pertinentes porque era imposible identificar a los responsables en mérito a la resolución recaída a su
respecto o D.J., 1998-3, pág. 591, f. 13.486 o L.L., del 30/XI/1998, f. 98.163, con nota de Morello, “Los
contenidos de la pretensión procesal penal y de la garantía de hábeas data”, quien se inclina por el acierto
de la tesis minoritaria y afirma “...que no cabía el cierre de la investigación cuyo objeto, contenido, dirección
y límite no estaban agotados”). Para la CF Cap., si la instrucción se encuentra concluida no puede reabrirse
la causa para concretar medidas que implican su eventual reapertura (E.D., t. 164, pág. 587, f. 46.650; ver
comentario al art. 176 Ver Texto ).
Constituye infracción al inc. 1º desatender -en el caso de contrabando-a si existió la intención y voluntad de
burlar el control aduanero, exigencia del tipo objetivo de dicho delito (CNPE, Sala B, L.L., del 16/III/2000, f.
99.971). El impedimento en otorgar validez a determinados actos de un proceso penal no impide el deber
jurídico de investigar la verdad de su génesis delictiva si la anulación no se debió a vicios del procedimiento
sino a la creación artificiosa del proceso mismo (inc. 1º; CNCP, Sala IV, L.L., del 17/X/2001, f. 102.752).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002947
PROCESO PENAL (Instrucción) / 08.-Actividad del juez de instrucción -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Investigación directa
194. El juez de instrucción deberá proceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que
aparezcan cometidos en su circunscripción judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 196 Ver Texto .
a) Principios generales
Una vez formulado el requerimiento fiscal y aceptado por el órgano jurisdiccional (ver arts. 180 Ver Texto ,
188 Ver Texto , 195 Ver Texto ), salvo el supuesto de delegación parcial previsto en el art. 196 Ver Texto ,
la instrucción es judicial. Incluso, aunque medie aquélla, hay cierta actividad que el fiscal no puede afrontar
(arts. 210 Ver Texto , párrafo final, y 213 Ver Texto ), salvo los casos de los arts. 212 bis [L NAC LY 23984
!!212.bis] y 236 Ver Texto , último párrafo.
b) Leyes especiales
El art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 establece algunas peculiaridades para la
instrucción judicial. Dicho precepto indica: “Cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el
éxito de la investigación, el juez de la causa podrá actuar en ajena jurisdicción territorial, ordenando a las
autoridades de prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas
dispuestas al juez del lugar. Además, las autoridades de prevención deben poner en conocimiento del juez
del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposición del mismo las personas
detenidas a fin de que este magistrado controle si la privación de la libertad responde estrictamente a las
medidas ordenadas. Constatado este extremo el juez del lugar pondrá a los detenidos a disposición del juez
de la causa”. Ver art. 31 bis [L NAC LY 23737 !!31.bis] de esta ley en la introducción al Capítulo II, Título I,
Libro II. Y el art. 31 ter [L NAC LY 23737 !!31.ter] determina: “No será punible el agente encubierto que
como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a
incurrir en un delito, siempre que éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de
una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro.
“Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su
carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad
que corresponda.
“Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin
develar la verdadera identidad del imputado”.
Conf. Montoya, “Informantes y técnicas de investigación encubiertas, en los Estados Unidos”, L.L.,
Actualidad, del 9/IX/1993; del mismo autor “Informantes y técnicas de investigación encubiertas en
Alemania, Francia, Italia y España”, L.L., Actualidad del 19/IX/1993 y “Sobre las atribuciones del fiscal en
los Estados Unidos para negociar con el crimen”, L.L., Actualidad, del 28/VI/1994 y del 30/VI/1994.
La CS con antelación a la modificación de la ley 23737 Ver Texto operada por ley 24424 Ver Texto ,
consideró conforme al orden jurídico el empleo de agentes encubiertos siempre que su comportamiento se
mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando aquél se involucra
creando o instigando la ofensa criminal en la cabeza del delincuente. Mientras el agente encubierto se limite
a reproducir para el proceso aquello de que fue testigo por la actitud voluntaria de quien tenía el derecho de
exclusión sobre un ámbito constitucionalmente protegido y no se produzca una verdadera intrusión a la
intimidad, excediendo los límites de lo que el titular de ese derecho de exclusión admitiera que fuera
conocido por un extraño, no se violan garantías constitucionales; por ende no resulta prueba ilícita
(“Fernández, Víctor H.”, del 11/XII/1990, JA 1991-I-316). La CF San Martín, Sala I, admite que el empleo de
un agente encubierto no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales, siempre que se atiendan
las restricciones para no negar el derecho de defensa del imputado; afirma la necesidad de distinguirlo del
delito provocado y excluir el engaño a través de una trampa -intrampment-si constara una inducción
determinante de la conducta que de otro modo no se habría cometido (L.L., del 29/XI/1996, f. 94.915, con
nota crítica de Vázquez, “El fin justifica los medios”).
Iniciación
195. La instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información
policial, según lo dispuesto en los arts. 188 Ver Texto y 186 Ver Texto , respectivamente, y se limitará a los
hechos referidos en tales actos.
El juez rechazará el requerimiento fiscal u ordenará el archivo de las actuaciones policiales, por auto,
cuando el hecho imputado no constituya delito o no se pueda proceder. La resolución será apelable por el
agente fiscal y la parte querellante.
a) Procedimiento
Aferrarse a la literalidad del epígrafe y admitir como vía apta para iniciar la instrucción, amén del
requerimiento fiscal, a la prevención policial (así lo entiende la CNPE, Sala A, c. 32.009, f. 49, orden 12.475,
del 9/II/1993); id., id., L.L., 22/X/2001, f. 102.786 o D.J., 2001-3, pág. 559, f. 17.368), significa prescindir de
una interpretación armónica con los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el
principio acusatorio (CS, Fallos, 308:1118 Ver Texto ). Por el contrario, la CNPE, Sala B, considera carente
de jurisdicción al juez instructor cuando ordena medidas de prueba sin contar con el correspondiente
requerimiento fiscal; decide la anulación de dichas medidas y de los actos consecutivos, entre ellos el
procesamiento (L.L., del 16/VIII/2001, f. 102.477).
En cuanto al primer párrafo ver comentario al art. 188 Ver Texto . La “prevención” implica una pesquisa
documentada a través de actas; en vez, “información” es el mero anoticiamiento. Aunque a los fines del
inicio de la instrucción el distingo resulta irrelevante: en ambos casos es indispensable el estímulo fiscal.
Respecto de la situación inversa, prevista en el párrafo segundo, ver comentario al art. 180 Ver Texto . No
se puede proceder cuando se trata de un imputado a quien alcanzan las prohibiciones de los arts. 189 Ver
Texto y 190 Ver Texto -ahora derogados; ver ley 23520 Ver Texto -; tampoco en los casos en que
corresponda instancia privada (arts. 6 Ver Texto y 72 Ver Texto , CP) y no se haya respetado.
Tanto la desestimación como la paralización provisoria deben efectuarse por auto (ver art. 122 Ver Texto );
el juez debe fundamentar y exponer los motivos razonados en la resolución (art. 123 Ver Texto ).
En los arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto se establecen situaciones en las
cuales no se necesita estímulo fiscal previo; el juez instructor que reciba la comunicación debe resolver si
inicia el proceso u ordena el archivo.
Resulta improcedente concluir la instrucción por medio de un rechazo del requerimiento fiscal cuando el
delito se tiene por no configurado, pues aquella forma está prevista para los casos en que no se inicia la
instrucción (CNPE, Sala B, L.L., del 5/IX/2001, f. 102.573). b) Casuística
Donna y Maiza aceptan la actividad promotora tanto del MP como de la policía; recuerdan el caso “Ávila”
Ver Texto y concluyen que el art. 180 Ver Texto cabe interpretarlo como referido a los supuestos en que
aquélla no realiza ninguna intervención y sólo eleva la mera denuncia o actividad cumplida (Código..., pág.
224). La CNCP, Sala II, admite como actos promotores, conforme a este precepto, a la requisitoria fiscal o a
la prevención o información policial (“Guillén Varela”, del 18/XI/1993, JA 1994-II-629 [J 942192], y JA 1996-
II-551 [J 962196]; id., Sala I, L.L., del 8/V/1996, f. 94.243; id., id., L.L., del 3/I/2000, c. “Garrido, Alejandro”
Ver Texto del 3/III/1999, r. 2631.1, c. 2102; id., Sala III, D.J., 1998-3, pág. 606, f. 13.489; en el mismo
sentido CCC, Sala V, E.D., t. 158, pág. 619, f. 45.857; id., CNPE, Sala B, L.L., del 30/XII/1994, f. 92.783; id.,
Sala B, E.D., del 22/IV/1997, f. 47.845). A su vez, en el caso “Ávila” Ver Texto extendió el supuesto de
consulta del art. 348 Ver Texto a las situaciones generadas por el desacuerdo del juez con el MP cuando
pide la desestimación (L.L., 1994-A, pág. 363, f. 91.979).
Siempre se precisa un acto promotor regular del particular interesado -tanto la denuncia como la querella
para nosotros son actos de promoción mediata-o del MP; es terminante la repulsa a la iniciación oficiosa
(CF San Martín, Sala II, E.D., t. 163, pág. 33, f. 46.507).
El archivo de las actuaciones carece de respaldo normativo cuando disfraza un sobreseimiento provisional;
el imputado, como sujeto pasivo del proceso, tiene derecho a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de
la cuestión (CCC, Sala VII, E.D., t. 162, pág. 691, f. 46.501). Corresponde si los hechos investigados no
constituyen delito; aunque no hace cosa juzgada y no impide la formación de causa si se concreta alguna
averiguación adicional (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pág. 647, f. 16.912). Ver referencia a los fallos de la CF
Cap. en pleno (E.D., t. 163, pág. 294, f. 46.554, e id., pág. 299, f. 46.555) en el comentario al art. 176 Ver
Texto .
Sobre nulidades en torno al requerimiento de instrucción ver Amadeo y Palazzi, “Las nulidades en el Código
Procesal Penal”, reseña de fallos, JA 1994-I-980/982, nros. 15 a 32.
Ver comentarios a los arts. 180 Ver Texto y 188 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/002976
PROCESO PENAL (Instrucción) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / e) Investigación a cargo del ministerio
fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 196. El juez de instrucción podrá
decidir que la dirección de la investigación de los delitos de acción pública de competencia criminal quede a
cargo del agente fiscal, quien deberá ajustar su proceder a las reglas establecidas en la Sección Segunda
del presente título. En aquellos casos en los cuales la denuncia de la comisión de un delito de acción
pública sea receptada directamente por el agente fiscal, o promovida por él la acción penal de oficio, éste
deberá poner inmediatamente en conocimiento de ella al juez de instrucción, practicará las medidas de
investigación ineludibles, cuando corresponda, solicitará al juez de instrucción que recepte la declaración
del imputado, conforme las reglas establecidas en la Sección Segunda de este título, luego de lo cual el
juez de instrucción decidirá inmediatamente si toma a su cargo la investigación, o si continuará en ella el
agente fiscal.
(11) Los jueces en lo correccional, en lo penal económico, de menores, en lo criminal y correccional federal
de la Capital Federal y federales con asiento en las provincias, tendrán la misma facultad que el párrafo
primero del presente artículo otorga a los jueces nacionales en lo criminal de instrucción.
Ver la introducción al Libro II.
Sólo dispone asignar al MP facultades perquisitivas, con las limitaciones establecidas en los arts. 210 Ver
Texto , último párrafo y 213 Ver Texto ; salvo los supuestos previstos por los arts. 212 bis [L NAC LY 23984
!!212.bis] y 236 Ver Texto , último párrafo. Por eso lo que implique ejercicio de la función jurisdiccional es
extraño a este cometido (CCC, Sala I, JA 1999-I-622 [J 990442]). Con acierto se ha dicho que esta
delegación se ciñe a aquellas funciones que revisten carácter esencialmente instructorio, entendido como
provisión de materiales o medios de construcción, para alcanzar la obtención de elementos de prueba para
comprobar el hecho objeto de pesquisa; por eso, deferir la condición de parte excede dicha delegación y
debe estimársela impedida por el art. 213 Ver Texto , inc. e) (CCCFed. San Martín, Sala I, JA 2000-I, Índice,
pág. 173, nro. 11). Es que los jueces conservan la dirección del proceso y la decisión final de ciertos temas
determinar si existe el estado de sospecha aludido en el art. 294 Ver Texto ; salvo el caso del art. 212 bis [L
NAC LY 23984 !!212.bis]-sin que esto resulte apelable de acuerdo con lo prescripto por el art. 199 Ver
Texto (CCC, Sala VI, D.J., 1999-1, pág. 459, f. 13.819). Por eso asiste razón al juez Rivarola, en su
disidencia, al sostener la nulidad del testimonio tomado por el fiscal, sin delegación y pese a que el juez
ordenó no llevarlo a cabo; el fiscal, ante el rechazo y en el momento de la vista para pronunciarse sobre el
requerimiento de elevación de la causa a juicio, citó al testigo a su despacho para recibirle testimonio bajo
juramento de decir verdad, al margen del control de la defensa. En su discrepancia dice que la dirección de
la investigación no es compartible ni su trámite puede descansar en cabeza de ambos a la vez, pues el
sumario criminal no tolera conducciones bicéfalas. En cambio, la mayoría tilda al acto del MP como
preprocesal y se aferra a que no se podrá incorporar por lectura al debate (CCC, Sala I, L.L., del
22/IX/2000, f. 100.933). Varias son las razones para disentir con la mayoría; en primer lugar, el carácter de
actos preprocesales es cuestionable porque una vez incorporados al proceso aquella nota se diluye (por ej.
el instrumento acreditante del poder especial); por otro lado, una vez decidido el avocamiento judicial
merece reparos la delegación (CS, Fallos,
292:229 [J 60003781]). Por último, la prohibición de ingreso al debate -en el caso-trasunta sólo una
expresión de deseos. En el escolio, Morín -“Alcance de las facultades de investigación del Ministerio
Público en el marco del art. 26 Ver Texto de la ley 24946”-reconoce que las reglas internas del Código no
prevén situaciones semejantes. Invoca una resolución del Procurador General -MP 28/99 -donde el
funcionario se inclina por la plena operatividad del art. 26 Ver Texto de la ley 24946, salvo que se trate de
facultades reservadas exclusivamente a los jueces aunque dicha resolución acepta la validez de la
diligencia cumplida para concluir, finalmente, que no medió apartamiento en tan singular trámite de las
facultades otorgadas por la ley órganica al MP, por lo que debe considerarse su actuación... conforme a
derecho y encuadrada dentro de la autonomía funcional propia de la magistratura ejercida -res. MP 115/99 -
; se inclina por la aceptación de los actos preprocesales, aunque vacila acerca del impedimento para
ingresarlo por lectura al debate; por último, está de acuerdo con la censura de que los magistrados puedan
tener funciones superpuestas (también publicado en JA 2000-IV-704 [J 20004127]. En la nota “Ministerio
Público: facultad de investigación autónoma de los fiscales cuando la instrucción no ha sido delegada”,
Orgeira coincide con el juez discrepante; ambos excluyen la posibilidad de regular estos casos a través del
art. 26 Ver Texto de la ley 24946). La CNCP, Sala I, aceptó, en consonancia con las facultades otorgadas al
MP por ley 24946 Ver Texto , la ampliación del testimonio de la víctima y la exhibición de un álbum de
fotografías para identificar al autor; desestimó la nulidad aun cuando no mediaba autorización judicial, pues
la medida -en su opinión-no revestía carácter irreproducible que cause su invalidación en los términos del
art. 213 Ver Texto (L.L., del 25/II/2002, f. 103.364). Es cuestionable que la eventual reproducción en el
debate tenga la misma fuerza convictiva que cuando se cumple originariamente durante su desarrollo y, por
ende, no resulte vedada por el art. 213 Ver Texto , inc. c). La CCCFed., Sala I, tolera la realización de
medidas de prueba por parte del fiscal, a pesar de que no exista delegación de la instrucción (causa nro.
35.244, del 12/VIII/2004, [HREF:www.eldial.com.ar] del 15/X/2004 o JA del 17/XI/2004, pág. 62).
Por su parte la Ley Orgánica del MP 24946 consigna en su art. 26 Ver Texto un amplio espectro para
realizar actividades investigativas con el auxilio de organismos policiales y de seguridad. El último párrafo
de dicho precepto impone a los fiscales requerir a dichos organismos el cumplimiento de las disposiciones
que tutelan el procedimiento y ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr
el desarrollo efectivo de la acción penal, sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta. Por
su parte el art. 33 Ver Texto , inc. v), cuando se trata de hechos atribuidos a la CS por corresponder a su
competencia originaria reconoce al procurador general de la Nación la actividad instructoria consignada -
cuando la Corte se la delegue-en el primer párrafo de este art. 196 Ver Texto .
Delegada la instrucción corresponde al fiscal asegurar la prueba y completar el sumario para luego
pronunciarse acerca de la procedencia del requerimiento de instrucción; si lo omite corresponde declarar
nulo su dictamen, apartarlo de la causa y remitir las actuaciones a su superior jerárquico para que
determine su reemplazo (CCC, Sala I, “Girón, Ernesto A.”, c. 9610, L.L., del 21/I/2000).
a) Naturaleza jurídica
Tiene alguna semejanza pero no resulta idéntica a la denominada instrucción sumaria o citación directa, al
uso de los códigos de Córdoba de 1940 y de Mendoza de 1950, entre otros. En vez, se le asemeja algo, la
instaurada por ley 24826 Ver Texto (arts. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984
!!353.ter]). En ellas, y sin otorgar al MP funciones jurisdiccionales, se posibilitaba -por considerarse
innecesaria la investigación instructoria-la práctica de medidas investigativas “...suficientes para
fundamentar su requerimiento de juicio no controlado por el tribunal instructorio” (Clariá Olmedo, Tratado...,
T. VI, pág. 343). Comprendía incluso la declaración del imputado, aunque excluía las resoluciones de
contenido jurisdiccional como el procesamiento y el sobreseimiento; también en muchos otros aspectos era
controlada por el juez de instrucción. Su procedencia se limitaba a los delitos cometidos en audiencia ante
un tribunal y a los reprimidos con pena de prisión cuyo máximo no excediera de dos años, excluyéndose a
los reprimidos con pena de reclusión. También se detraían de tal menester los asuntos complejos, de
investigación prolongada o si surgía un obstáculo fundado en privilegio constitucional. Podía concluir con el
requerimiento de citación a juicio, presentado directamente ante el tribunal de la oralidad, sin intervención
del juez instructor; al iniciarse, el agente fiscal se hallaba habilitado para pedir la desestimación de la
denuncia o, durante su desarrollo, el sobreseimiento o bien recabar la conversión en instrucción judicial.
También es diferente del sistema seguido por los nuevos códigos, entre otros, el de Córdoba (ley 8123 Ver
Texto ) y el de Tucumán (ley 6203 Ver Texto ). En ellos se ha sustituido la instrucción judicial por la
instrucción fiscal preparatoria, convertida en regla, siguiendo los lineamientos de la Exposición de Motivos
del Código proyectado por Maier, pues la judicial se reserva para los casos de imputados con privilegios
constitucionales. En estos sistemas se asigna al MP virtualmente la totalidad de las investigaciones, con
ciertos límites surgidos en casos en que se puedan comprometer derechos de las partes. También ha
desaparecido la atribución policial de actuar por iniciativa propia. Al concluir la perquisición, el fiscal puede
disponer el archivo por decreto, a menos que hubiera recibido declaración al imputado, supuesto en el que
debe pedir el sobreseimiento al juez. Además, en caso de discrepancia entre el fiscal, que propicia el
sobreseimiento, y el magistrado, las actuaciones se elevan al fiscal de cámara de acusación. Las
conclusiones se notifican al defensor, quien puede oponerse a la elevación a juicio o al cambio de
calificación legal (Cafferata Nores, Introducción..., págs. 63/80). Ver comentarios a los arts. 180 Ver Texto ,
181 Ver Texto , 188 Ver Texto , 194 Ver Texto y 195 Ver Texto .
b) Procedimiento
En consonancia con la exclusividad de la recepción de la declaración indagatoria por el juez de instrucción
(arts. 196 Ver Texto , párrafo segundo, primera oración y 294 Ver Texto ) se excluye esta tarea de las
atribuciones del MP, salvo el supuesto previsto por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis]. Cumplido
dicho acto por el juez, debe decidir si continúa a cargo de la investigación.
Como la solicitud de indagatoria implica el requerimiento de instrucción (art. 188 Ver Texto ), el juez tiene
siempre la posibilidad de rechazarlo con sustento en el último párrafo del art. 195 Ver Texto . Es que el
agente fiscal no puede imponer el avocamiento al juez de instrucción ya que, si se produce desavenencia
entre el órgano requirente y el judicial, incumbe a la Cámara decidirlo, al habilitarse su jurisdicción si la
resolución se impugna tanto por el MP como por la parte querellante (arts. 195 Ver Texto in fine y 449 Ver
Texto ).
Esta actividad instructoria del fiscal no sólo procede en los casos de delegación efectuada por el juez sino
cuando aquél recibe la denuncia o decide promover la acción penal, aunque en estos dos últimos
supuestos debe recabar del juez su asignación (art. 188 Ver Texto , párrafo segundo).
Si en el transcurso de sus tareas se topa con casos de urgencia o de flagrancia que impongan el arresto o
detención, cede la exclusiva atribución judicial de ordenarlos (arts. 210 Ver Texto y 283 Ver Texto ) y
prevalece la atribución del art. 284 Ver Texto ; por eso resulta incuestionable si se ordena de manera
innominada capturar al autor de un delito cuando es sorprendido in fragranti; se trataba del cobro de un
beneficio jubilatorio y la privación de libertad obedeció a la directiva a la policía por el fiscal con apoyo en el
art. 213 Ver Texto , inc. b), estimándose que no se afectaban garantías consagradas normativamente al
máximo nivel -arts. 9.3 Ver Texto PIDCP, 25 Ver Texto DADDH, 7.5 [L NAC TJ 1 !!7.5] CADH y 75 Ver
Texto , inc. 22 CN-(CCCFed., Sala II, E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 115, con nota de De Llano y Kesslerv,
“Los alcances de las facultades instructorias del Ministerio Público. Un fallo que avanza hacia el sistema
acusatorio”).
Durante la ejecución (Libro V), resulta improcedente delegar en el fiscal verificaciones -explicar los motivos
del incumplimiento de una de las reglas de conducta impuesta-que ni el art. 196 Ver Texto , ni el art. 26 Ver
Texto de la ley 24946, autorizan al MP (CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.076, con nota de Kent).
c) Casuística
La facultad de delegación conferida a los jueces es ajena al contralor de la CNCP (CCC, Sala VII,
c. 62, del 5/XI/1992). Tampoco corresponde elevar en consulta a la Cámara aunque medie disconformidad
del MP (CCC, Sala VII, c. 62, del 5/XI/1992; id., id., c. 68, del 17/XI/1992; empero no son desatendibles las
razones aducidas por la CNPE, Sala B, para desestimar la nulidad si, ante el desacuerdo, no medió
elevación -E.D., del 22/V/2001, f. 50.781-). No se contempla la posibilidad de que el fiscal cuestione la
decisión del juez de conferirle dirigir la investigación (CCC, Sala I, c. 34, del 12/XI/1992; CCC, Sala VI, SJP
de L.L., del 26/V/1995, f. 93.193). Al no tratarse de una decisión judicial sino de una actividad discrecional
del juez, es inaudible la queja por apelación denegada (art. 432 Ver Texto ; CCC, Sala I, E.D., del
31/III/2000, DPPC, f. 87; id., id., L.L., 25/X/2001, f. 102.803. o D.J., 2001-3, pág. 558, f. 17.366; en este
último caso el fiscal recurrió contra un auto que dispuso devolver las actuaciones ya delegadas; se dispuso
que el juez reasumiera la dirección del proceso y definiese la situación del imputado). En el mismo sentido,
si el fiscal solicitó la declaración indagatoria y el juez considera que restan medidas por realizar,
corresponde a éste efectuarlas y no delegar nuevamente la investigación (SJP, L.L., del 27/IX/2004, f.
108.095; con nota favorable de Julio Báez, “Apostilla sobre los límites en la delegación de la instrucción
sumarial”).
La delegación, tanto al iniciar el sumario como al tomar declaración indagatoria, impone al juez si recibe la
solicitud de sobreseimiento del MP reasumir la investigación -si no la considera agotada-o emitir la
resolución respectiva; se trata del ejercicio de facultades jurisdiccionales imposibles de abdicar (CCC, Sala
IV, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.942).
Apunta con acierto Darritchon que el plazo para que el juez efectúe la delegación en el MP no es de
carácter perentorio -sin que pueda aceptarse que se concrete arbitrariamente en cualquier estadio del
proceso excediendo la previsión del art. 161 Ver Texto (CCC, Sala V, JA 2000-I, Índice, pág. 174, nro. 12)-
pues “...para los órganos del proceso...son todos ordenatorios...” (“Cómo son los plazos y los términos en el
nuevo proceso penal”, L.L., del 25/I/1994, comentario al f. 91.901 de la CCC, Sala IV; sobre las facultades
del fiscal como investigador ver del mismo autor Cómo es..., T. I, págs. 119 y sigs. Aunque algún reparo
merece lo dicho en la pág. 130 pues las providencias del MP no son recurribles ya que únicamente lo son
las resoluciones judiciales, arts. 122 Ver Texto y 432 Ver Texto ; en tal sentido CCC, Sala VI, no admite la
queja por haberse denegado la apelación contra la delegación en el Ministerio Público; se añade que si se
excedió el plazo del art. 180 Ver Texto , no le quita efecto ni validez pues no es perentorio sino meramente
ordenatorio -D.J., 2002-3, pág. 556, f. 18.824-). Aún si el imputado tuviere el cobijo del privilegio
constitucional, no surge obstáculo para denegar la instrucción; promover la acción, controlar el proceso e
impulsarlo, son funciones del MP y no resultan incompatibles con la dirección de la pesquisa sino su
complemento (CCC, Sala VI, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.999).
Cuando el fiscal cumple esta tarea resulta obvio que su opinión suple el requerimiento (González Novillo y
Figueroa, “Reflexiones en torno del nuevo Código Procesal Penal”, E.D., t. 153, pág. 960, segunda
columna, párrafo quinto y sus citas).
Excede el límite de la delegación instructoria admitir la constitución de parte querellante pues se encuentra
comprendida dentro de los términos del art. 213 Ver Texto , inc. e) (CF San Martín, Sala I, JA 1998-II,
síntesis Ver Texto , nro. 19, “Cruz Roja”).
La CF Gral Roca estima que los jueces federales tienen prevista la facultad de delegación en el fiscal, sólo
en orden a los delitos que exceden la competencia correccional; considera que el agregado por ley 24121
Ver Texto no amplió el precepto del párrafo primero (D.J., 1999-1, pág.
198, f. 13.733 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.806; amén de ajustarse al texto de la ley el criterio atiende a la
excepcionalidad del cambio de órgano instructor).
Si al concluir su labor el MP recaba el sobreseimiento y el juez considera que debe continuar la pesquisa,
se ha rechazado la consulta prevista por el art. 348 Ver Texto (CCC, Sala VII, E.D., t. 175, pág. 485, f.
48.409); sin embargo, la decisión -que compartimos-no se ajusta al precedente “Ávila” Ver Texto (L.L.,
1994-A, pág. 363, f. 91.979). Es inaceptable sostener que si la instrucción fue delegada, el rechazo del
dictado de un auto de procesamiento no impida propiciar la elevación a juicio, cuando se ordenó recibir
indagatoria (CNPE, Sala A, D.J., 20012, pág. 148, f. 16.708 o L.L., del 23/III/2001, f. 101.337, con nota de
Amelotti, “¿Puede prescindirse del auto de procesamiento?”, quien se inclina por la opinión adversa al
meritar que el art. 215 Ver Texto , al establecer sólo la vista a la querella, como trámite previo al juego del
art. 347 Ver Texto , inc. 2º, es terminante; concluye que los jueces no pierden el control de la labor del MP a
cumplirse durante el desarrollo de la etapa intermedia. Sólo excluye los supuestos en que corresponda
dictar prisión preventiva -arts. 213 Ver Texto , inc. b) y 312-; tampoco resultaría inconveniente la falta de
dictado del embargo, pues las partes pueden requerir al juez que lo resuelva. El auto de procesamiento
después de la indagatoria es un incontestable acierto de la legislación española y de la argentina señera del
juicio oral que, en 1948, suscitó la admiración de Carneluti). En vez, es posible si se trata de la instrucción
sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]; ver Introducción al Título IX de este Libro II). En
consonancia con el pensamiento de Amelotti, la CCC, Sala I, estima que, en los casos de delegación de la
instrucción, el auto de procesamiento no es necesario (SJP, L.L., del 30/XII/2004, f. 108.476; con nota
adversa de Almeyra, “¿Elevación de la causa a juicio sin procesamiento?”, y RDPyPP, LexisNexis, nro. 7,
pág. 314; en contra CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.978). Pero a partir de la reforma
incorporada mediante ley 25760 Ver Texto , en los supuestos del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], el
auto de procesamiento deviene imprescindible.
Sobre la posibilidad de impugnar ciertas decisiones del Ministerio Público, ver el trabajo de Marcelo
Solimine y Jorge Pirozzo, “La necesidad de mecanismos de control sobre las decisiones del fiscal”
(RDPyPP, LexisNexis, nro. 6, págs. 3/11). 196 bis. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los
sumarios por hechos ilícitos de competencia criminal de instrucción o correccional que no tengan autor
individualizado, la dirección de la investigación quedará desde el inicio de las actuaciones delegada al
Ministerio Público Fiscal, con noticia al juez competente en turno (12) .
En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO
11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con
aquéllas, aun cuando tengan autores individualizados, la dirección de la investigación quedará a cargo del
Ministerio Público Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusión del sumario, con noticia al
juez competente en turno (13) . a) Primer supuesto
La ley 25409 Ver Texto limita la delegación imperativa de la instrucción -en los sumarios con autor no
individualizado-sólo a los casos de hechos ilícitos de competencia criminal de instrucción o correccional,
excluyendo aquellas causas donde los delitos a investigar correspondan a jueces con competencias
diferentes; por ende resulta inaplicable en el fuero federal; así lo dice la CCCFed. San Martín, Sala I, del
14/VI/2001, JA 2001-IV-753 o L.L., del 14/I/2002, f. 103.167, con cita de Hornos, “Delegación por mandato
legal de la dirección de la investigación en el Ministerio Público Fiscal”, publicado en L.L., del 6/VI/2001. El
trabajo de Hornos se sustenta en los antecedentes parlamentarios; allí no se mencionó a otros fueros que
los indicados. Sin embargo, los giros empleados en los arts. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] y 196 ter [L
NAC LY 23984 !!196.ter] bien pueden indicar competencia funcional genérica y no material, cuya fuente
exclusiva es el art. 116 Ver Texto , CN; si fuese así, la limitación no tiene sustento. Además, los
antecedentes parlamentarios distan de ser interpretación auténtica y sólo coadyuvan a la histórica.
Cuando el autor es ignorado, es muy posible que no se lo individualice y que, cumplida la acreditación
material del delito -corpus-, corresponda archivar el legajo. Bien dice Filosof que la instrucción sigue siendo
judicial, aunque delegada, y como no deroga expresa ni implícitamente artículo alguno del CPP “...se colige
que incorpora las reglas en tratamiento y que ellas deben conjugarse con las restantes que siguen vigentes.
En armonía con ellas se encuentra el art. 213 Ver Texto , inc. d), y con referencia al tema que nos ocupa, el
art. 195 Ver Texto ...”. Por ende, toda medida relativa al archivo -a cesar hasta tanto se precisen los datos
de los intervinientes-es privativa del juez; igual ocurre si se ordena la reserva (D.J., 2001-2, pág. 1240, “El
archivo y la ley 25409 Ver Texto “).
A su vez, Báez indica, con acierto, que esta asignación al MP no necesita ser delegada por el juez: la
establece la ley. En cambio, discrepamos con que el órgano del MP pueda archivar o reservar el legajo (“La
flamante reforma procesal penal: sin recursos, un cambio para que nada cambie”, JA del 5/IX/2001).
b) Segundo supuesto
Se incorpora otra variante de delegación impuesta por ley para la investigación de los delitos previstos por
los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, sin que importe la individualización
de los autores del hecho.
196 ter. En esos mismos supuestos, la policía o las fuerzas de seguridad deberán dar noticia en forma
inmediata a la unidad funcional respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la Nación, de
los delitos de acción pública de competencia criminal de instrucción o correccional, según corresponda,
comunicando asimismo al juez de turno la comisión de tales ilícitos y la intervención dada al Ministerio
Público Fiscal. Esta comunicación estará a cargo de la unidad funcional respectiva, cuando las causas no
sean originadas en la prevención (14) .
196 quater. En los casos en que la investigación de los delitos mencionados en el art. 196 bis [L NAC LY
23984 !!196.bis], hiciere posible la imputación a persona o personas determinadas, el funcionario del
Ministerio Público a cargo de la unidad funcional respectiva, deberá remitir las actuaciones al fiscal a quien
hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de la actuación
conjunta o alternativa que pueda disponer el procurador general de la Nación, de acuerdo a las facultades
del art. 33 Ver Texto , incs. d), e), g) y n) de la ley 24946.
El fiscal interviniente, remitirá las actuaciones al juez competente para que en el plazo de tres días haga
uso de la facultad que le otorga el art. 196 Ver Texto párr. 1 (15) . Art. 4 Ver Texto de la ley 25409. En los
supuestos a los que se refiere el art. 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] y
quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Código Procesal Penal de la Nación, el Procurador General de la
Nación, dispondrá las asignaciones funcionales correspondientes entre quienes ya integran las distintas
categorías de los cuadros permanentes del Ministerio Público a su cargo, para atender en las unidades
funcionales que sean necesarias, los casos correspondientes a la competencia criminal de instrucción o
correccional, según sea el caso (16) .
Por acordada nro. 9 del 4/V/2001, la CS decidió mantener la competencia judicial sólo con respecto a los
sumarios iniciados de la manera que fuera, con anterioridad a su entrada en vigencia; hace hincapié en la
frase “...desde el inicio de las actuaciones...” (L.L., Actualidad, del 17/V/2001).
Solimine considera excluida también a la justicia de menores. Pone énfasis en que la ley quita al órgano
jurisdiccional toda posibilidad de dirigir la investigación en las causas que no tengan autor individualizado.
Dice: “De este modo, dichos procesos resultan de instrucción fiscal obligatoria, por imperativo legal”; estima
situación análoga a la establecida por el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y subraya la utilización de
fórmulas legislativas casi idénticas en ambas normas. Propicia que debe tutelarse el derecho a la víctima
reconocido por los pactos internacionales. No cree acertado el régimen, por el contrario entiende que en las
causas con autor ignorado la instrucción debe quedar a cargo del juez y que, una vez individualizado, se
impone la instrucción por el MP (“Análisis de la ley 25409 Ver Texto , de investigación de causas penales
‘N.N.´. Los nuevos artículos 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] y quater [L
NAC LY 23984 !!196.quater] del Código Procesal Penal y el desfase entre su ideación, formulación y la
praxis”, L.L., del 4/X/2001). Ver Chayer, Garavagno, Otamendi y Scotto, “Unidad fiscal de investigación de
delitos con autores ignorados: una propuesta de organización” (D.J., 2002-1, pág. 47).
(11) Texto según ley 24121 Ver Texto .
(12) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001).
(13) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
(14) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001).
(15) Texto incorporado por ley 25409 (B.O., del 20/IV/2001.

(16) Texto incorporado por ley 25409 Ver Texto (B.O., del 20/IV/2001).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003026
PROCESO PENAL (Instrucción) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / b) Designación de defensor
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Defensor y domicilio
197. En la primera oportunidad, inclusive durante la prevención policial pero, en todo caso, antes de la
indagatoria, el juez invitará al imputado a elegir defensor; si no lo hiciere o el abogado no aceptare
inmediatamente el cargo, procederá conforme al art. 107 Ver Texto . El defensor, podrá entrevistarse con
su asistido inmediatamente antes de practicarse los actos aludidos en los arts. 184 Ver Texto penúltimo
párrafo, y 294 Ver Texto bajo pena de nulidad de los mismos.
En el mismo acto, cuando el imputado esté en libertad, deberá fijar domicilio. Si estuviere detenido se
informará a la persona que indique su lugar de detención.
a) Actuación del defensor
Ni siquiera la incomunicación impide la libre conferencia del defensor con el imputado (ver art. 205 Ver
Texto , párrafo tercero y Carrillo Bascari, “Asistencia letrada previa a la indagatoria: Pacto de San José”,
E.D., t. 145, p. 907). Si no se permite la entrevista solicitada por el defensor al tiempo de llevarse a cabo la
indagatoria, el acto es nulo (CNPE, Sala A, D.J., 20013, pág. 1120, f. 17.609).
Los tribunales tienen el deber de suministrar la debida asistencia letrada, que permita ejercer la oposición
sustancial correspondiente al progreso de la imputación (CS, G-473.XXIII, E.D., síntesis de jurisprudencia,
del 3/VII/1992, nros. 1572 y 1725). Por eso resulta nula la declaración indagatoria cuando no se puso en
conocimiento al defensor de la realización previa del acto (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.814 o
D.J., 1998-1, pág. 598, f. 12.652).
El propósito perseguido es claro: la ley evita que el imputado -salvo que decida defenderse personalmente
(art. 104 Ver Texto , segunda oración)-quede sin la cobertura de la asistencia técnica.
b) Constitución de domicilio
La constitución de domicilio procesal se requiere con miras a los actos de comunicación que deban
cumplirse, sin perjuicio de que también se le hagan saber al defensor. Ver comentario a los arts. 144 Ver
Texto , párrafos segundo y tercero, 145 Ver Texto y 295 Ver Texto .
c) Casuística
Mientras la CNCP se inclina por el carácter facultativo de la entrevista previa (Sala II, B.J., nro. 5, pág. 20;
Sala III, SJP de L.L., del 28/IV/1995, f. 93.098), para algún TOC resulta nula la indagatoria cuando se ha
omitido hacer saber al imputado el derecho a la libre conferencia ni se dejó constancia de que se hubiera
cumplido la entrevista o que el imputado hubiere renunciado a esa posibilidad (TOC nro. 5, L.L., del
6/I/1994, f. 91.472, con nota de Castejón, “Nulidad de la declaración indagatoria [Omisión de la entrevista
previa del imputado con el defensor]”). De modo menos terminante también desestima la nulidad el TOC
nro. 10 con disidencia de la doctora Goscilo, quien es concluyente al exigir la necesaria notificación previa
al acto de la indagatoria al defensor pues de lo contrario se escamotea la posibilidad de ejercer la facultad
de este precepto si, además, no se fundamentó la autodefensa (art. 107 Ver Texto ) autorizándola conforme
al art. 104 Ver Texto (“Álvarez, Juan Manuel”, del 24/IX/1993, JA del 26/IV/1995, pág. 54). Por su parte, el
TOC nro. 9 desestima la nulidad sustentada en haberse omitido comunicar al imputado -en el momento de
la detención-sus derechos a proveer su defensa y abstenerse de declarar, si a pesar de ello dichas
garantías pudieron ejercerse sin menoscabo para la defensa (L.L., del 26/VI/1996, f. 94.220; en el caso
luego de la detención fue informado y hasta ese momento no se cumplieron actos procesales que
requirieran la constitución de la defensa). La CS considera inadmisible la nulidad de la indagatoria fundada
en que antes de ella no se hizo saber al detenido incomunicado su derecho a un entrevista previa con el
defensor, cuando no se demuestra por qué el anoticiamiento anterior sobre el punto habría sido insuficiente
ni que haya expresado su voluntad de ejercer esa prerrogativa y se le haya impedido (c. “Martini”, del
13/VI/1995, JA del 27/IX/1995, pág. 41); la CNCP, Sala III, se atiene a la literalidad del texto y concluye que
la reunión no resulta “...una obligación” (“Spikerman, Oscar”, del 16/VIII/1996, c. 734, reg. 227/96). Si se
impidió el encuentro después de cumplirse el conocimiento de los cargos, aun cuando se haya llevado a
cabo otra con antelación, corresponde anular la indagatoria; limitar la asistencia al momento anterior en que
se desconocen las imputaciones resulta frustratorio del derecho constitucional comprometido en resguardo
de la defensa en juicio (CNPE, Sala A, L.L., del 29/I/2002, f. 103.214 o E.D., del 5/II/2002, f. 51.253).
La conferencia es previa a la iniciación de la audiencia pero en modo alguno implica el diálogo durante su
desarrollo (CCC, Sala IV, del 7/XII/1993, JA del 2/VIII/1995, pág. 60). Empero no puede retacearse el
control del defensor técnico en punto a la regularidad del acto; para cumplir esa función basta con que use
de la palabra luego de ser autorizado por el juez (art. 203 Ver Texto ).
Un caso resuelto por la CCCFed., Sala I, reafirma la validez si del acta se desprende que se anotició al
imputado del derecho a entrevistarse con el letrado y medió renuncia expresa a esa opción (L.L., del
5/III/2001, f. 101.618). Resulta opinable aceptar la abdicación por “...el titular de todas las garantías...”;
sobre todo si se tiene en cuenta que la actividad no se desarrolla en un ámbito muy propicio para
reflexiones de ese tipo; menos aún puede convalidarse por la posibilidad de ampliación autorizada por el
art. 303 Ver Texto . En vez, el TOC Fed. San Martín se inclina por la nulidad de la indagatoria efectuada sin
la intervención del defensor (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883).
Parece razonable concluir que lo que es “...obligatorio para el profesional no es la aceptación del cargo sino
su desempeño una vez que ha tomado posesión del mismo...” (Romero Villanueva, “Algo nuevo y viejo
sobre las facultades del defensor particular en el proceso penal”, JA 1998-I-534 [J 980903]). Por eso resulta
nulo si no se dio conocimiento previo del acto al defensor designado, pues se le privó de la adecuada
asistencia que pudiera brindar a través de la entrevista previa (CCC, Sala VII, JA 1999-I-44, “Carpel, Berta”
Ver Texto ).
Ver comentario a los arts. 104 Ver Texto y 107 Ver Texto y art. 8 Ver Texto , inc. 2), ap. d) de la CADH.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003042 PROCESO PENAL (Instrucción) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / b) Actos
que puede realizar
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Participación del ministerio público 198. El ministerio fiscal podrá intervenir en todos los actos de la
instrucción y examinar en cualquier momento las actuaciones.
Si el agente fiscal hubiere expresado el propósito de asistir a un acto, será avisado con suficiente tiempo y
bajo constancia, pero aquél no se suspenderá ni retardará por su ausencia. Cuando asista, tendrá los
deberes y las facultades que prescribe el art. 203 Ver Texto .
Como órgano de control el MP debe verificar la regularidad de los actos procesales. Es por eso que las
disposiciones acerca del secreto (art. 204 Ver Texto ) no le alcanzan.
Sin embargo, su intervención en los actos investigativos cumplidos por el juez no hace a su validez, a
diferencia de lo que sucede con los del debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 4º, 368 Ver Texto y 374 Ver Texto
).
La petición fiscal para concurrir puede realizarse tanto por escrito como verbalmente, en cuyo caso deberá
dejarse constancia de su pedido, tal como lo indica el art. 138 Ver Texto . Cumplido este requisito y
anoticiado con mención en el legajo, su ausencia no provoca la nulidad genérica del art. 167 Ver Texto ni
puede tomarse como causal de nulidad absoluta en los términos del art. 168 Ver Texto , párrafo segundo.
La oración final del último párrafo indica que la posición del MP no está supraordenada a la de las partes y
resulta un corolario del principio de igualdad, fijado en el art. 16 Ver Texto , Constitución Nacional. A su vez
también apuntala su condición de parte en el proceso aunque sea meramente formal.
Es inconcebible oponer el secreto del sumario al MP; se le causa un gravamen insusceptible de reparación
ulterior y permite revisar lo resuelto por vía de apelación (CNPE, Sala A, L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con
nota de Quevedo Mendoza, “Actividad procesal: publicidad elasticidad de las formas”, quien observa se
incurrió “...en un exceso evidente al obstaculizar el ejercicio de la acción penal impidiendo la intervención
que la ley [art. 198 Ver Texto , CPPN] atribuye al Ministerio Fiscal [art. 167 Ver Texto , inc. 2º, CPPN]...”). El
art. 40 Ver Texto , inc. b) de la Ley Orgánica del MP 24946, les asigna la verificación del trámite de las
pruebas presentadas en el proceso. Ver art. 212 Ver Texto , último párrafo.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003052
PROCESO PENAL (Instrucción) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / d) Proposición de
diligencias
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Proposición de diligencias
199. Las partes podrán proponer diligencias. El juez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles;
su resolución será irrecurrible.
Se ha dicho que la actividad del juez es técnicamente discrecional, queriéndose significar con ello que, a
diferencia de lo que ocurre durante el plenario -el juicio oral-, está concentrada sólo en las disposiciones del
instructor (Oderigo, Derecho..., pág. 430).
Es que la pertinencia de la prueba, calificándola como necesaria a los fines de la investigación, incumbe
sólo al juez (CS, Fallos, 247:214 Ver Texto ).
Resulta consecuencia del carácter escasamente contradictorio de esta etapa (ver introducción a este libro,
acápite c]). Las facultades del juez instructor sobre admisibilidad y forma de realización de la prueba
conciernen al ámbito de su exclusivo arbitrio, sin perjuicio de ser diligencias planteables en el momento del
juicio; la CS considera insusceptible de revisar por vía del remedio extraordinario federal tales decisiones
(E.D., t. 161, pág. 220, f. 46.229; aunque la cuestión se suscitó durante la vigencia del Código anterior lo
decidido resulta aplicable al régimen actual). Sin embargo, la CCC, Sala V -en recordado voto de Ure y
Prats Cardona-, advirtió que si bien los jueces instructores se hallan dotados de facultades amplias “...para
practicar aun de oficio, todas las diligencias que estimen pertinentes para la investigación y esclarecimiento
de los hechos sometidos a su conocimiento, tratándose de delitos de acción pública... no resulta menos
exacto que esa amplitud discrecional ha de interpretarse condicionada a las razonables limitaciones que
derivan del ordenamiento jurídico nacional, de las propias garantías constitucionales, y de las que, en
particular, la misma ley determina...” (J.A. 1964-II, pág. 82, f. 8231). A su vez, la Corte Suprema ha admitido
en casos extremos el recurso extraordinario cuando la decisión instructoria rozaba alguna garantía
constitucional (Fallos, 312:1580 [J 04_312V2T003]; 313:1113 [J 04_313V2T076] y -la minoría-L.L., del
6/V/1996, f. 94.238, o E.D., t. 170, pág. 260, f. 47.569; también E.D., t. 168, pág. 443, f. 47.313 o JA 1996-
III-436 [J 963154], o L.L., del 30/V/1997, f. 95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851: en el procedimiento
penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la
determinación de la verdad en el juicio; por eso no constituye práctica humillante o degradante la extracción
de sangre para realizar un estudio inmunogenético de histocompatibilidad pues se encuentra justificada por
la propia ley; CF San Martín, Sala II, L.L., del 14/I/1999, c. 1664, reg. 1083, “L. J. M. y otros”).
Si la defensa recaba ampliar la indagatoria de su pupilo, la denegatoria injustificada vulnera la garantía
consagrada por el art. 18 Ver Texto , CN y excepciona este principio (CCC, Sala VI, E.D.,
t. 175, pág. 374, f. 48.379 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.662).
Se resiste declarar la inconstitucionalidad de este precepto en razón de la posibilidad de replantear la
petición en la ocasión del art. 348 Ver Texto -en el procedimiento intermedio-sin perjuicio de lo consignado
para el momento del juicio -art. 354 Ver Texto -(CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pág. 716, f. 13.535).
Las Salas I, IV y VI de la CCC -L.L., del 21/XII/1998, f. 98.245 y f. 98.247 o D.J., 1999-1, pág. 319,
f. 13.767 y 13.768 o E.D., del 20/XI/1998, f. 36-SJ y 35-SJ; L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.751 respectivamente-
entienden que la invocada discrecionalidad del magistrado resulta eficaz para el rechazo de la vía
impugnativa -apelación-ensayada. Cabe señalar que en la CCC, Sala IV, se registra una importante
disidencia del doctor Barbarosch; entiende que este precepto no reviste carácter absoluto pues, si así se lo
hiciese, impediría obtener pruebas que tal vez enriquecerían la investigación y frustraría el esclarecimiento
de la verdad (L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.809).
f. 13.765-admite la posibilidad de alzarse en el momento correspondiente al procedimiento

A su vez, la Sala I de la misma Cámara -L.L., del 21/XII/1998, f. 98.246 o D.J., 1999-1, pág. 318, intermedio
(art. 346 Ver Texto ); no obstante pone énfasis en que lo acepta excepcionalmente, porque reafirma el
criterio de que la denegación no suscita apertura del recurso, durante la etapa preparatoria.
En cambio el fallo de la Sala V -L.L., del 26/X/1998, f. 98.013 o E.D., del 20/XI/1998, f. 34-SJ-se inclina por
el criterio adverso ya que si media gravamen -efecto irreparable por resultar imprescindible la diligencia
para la buena marcha del proceso-abre el carril de la apelación. Análogo temperamento dispuso la
CCCFed., Sala I, al rechazar el recurso cuando no se suscite gravamen irreparable (L.L., del 21/II/2001, f.
101.554).
Cafferata Nores caracteriza este sesgo de la actividad judicial cuando afirma que “la fuente de la obligación
del magistrado no reside en la proposición de las partes, sino en su obligación de investigar la verdad” (La
prueba, Buenos Aires, 1998, pág. 40 y en la nota 85 cita a Ayan para quien la omisión judicial no traerá
aparejada ninguna nulidad, sino tan sólo la posibilidad de aplicar al magistrado una medida disciplinaria).
Expresó Oderigo la fórmula más ajustada para concretar este carácter preponderante del sumario. Dijo el
recordado maestro que se trataba de un estadio “técnicamente discrecional para el juez” pues “la actividad
probatoria de las partes está subordinada al criterio del juez instructor” (Derecho, Buenos Aires, 1973, pág.
431).
El problema se ha suscitado en otros países donde hay instrucción judicial. Los juristas franceses al
afrontar la situación con un ordenamiento que tiene ciertas peculiaridades han aceptado soluciones
prácticas, por ser conciliables con los distintos intereses en juego, sin dejar de lado que “la imaginación del
juez, excitada por el contacto con la realidad, puede en ciertos casos ser más fuerte que la del legislador”;
se acepta que la enumeración de los actos instructorios no es limitativa (Pradel, L´Instruction, págs. 82/83)
y que el magistrado dirige el procedimiento activamente, pues le incumbe rechazar las solicitudes de
medidas propiciadas por el inculpado o por la parte civil (op. cit., pág. 96). Se parte de un distingo -aceptado
por nosotros-entre tareas jurisdiccionales y administrativas integrantes de la instrucción; el juez decide de
oficio las últimas, mientras que aquéllas son tomadas luego del requerimiento de una parte (op. cit., págs.
214/215). Con muchas restricciones se acepta la apelación para las de carácter jurisdiccional (op. cit., pág.
725). Ocurre que las experticias exigen ordenanzas motivadas y son susceptibles de apelación sobre todo
si el juez rechaza el cumplimiento de un peritaje reclamado (op. cit., pág. 727; conf. Stefani, Levasseur,
Bouloc, Prócedure, págs. 348/349).
No es factible acoger este temperamento en nuestro medio. Basta advertir que la mayor parte de las
diligencias a través de las cuales se concreta la pesquisa son providencias simples de carácter
administrativo y es, con motivo de ellas, cuando se originan los reclamos impugnaticios. Con todo marca
una directriz no desechable: consistiría en aceptarla cuando el requerimiento tuvo alguna sustanciación
previa; por ejemplo, si se incorpora el escrito en que se fundamenta el pedido y se lo rechaza sin atender a
las alegaciones de pertinencia y utilidad.
El tópico debe ser analizado a la luz del principio de contradicción. Su vigencia -reclamada por la garantía
constitucional alojada en el art. 18 Ver Texto , CN-admite postergación pero no eliminación. De manera que
cuando se colisione, en forma manifiesta, con alguna garantía constitucional pareciera carecer de sentido
posponer el análisis hasta el momento del procedimiento intermedio o sólo llevar la discusión al juicio.
El principio también cede cuando se trata del damnificado. Se ha aceptado la apelación deducida por la
presunta víctima, aun cuando no revista calidad de parte si ante circunstancias excepcionales, el pedido
resultaba razonable y se había circunscripto la actuación en los límites procesales que la ley otorga al
ofendido -debe entenderse cuando aún no asumió la función de parte (arts. 79 Ver Texto y 80 Ver Texto )-;
la cuestión versaba sobre una prueba hemática sobre dicho sujeto a fin de determinar su identidad
(CCCFed., Sala I, D.J., 2000-2, pág. 260, f.
15.513 o L.L., del 30/V/2000, f. 100.337). Es terminante la CCC, Sala VII, al aceptar el recurso y revocar la
providencia que ordenaba la extracción compulsiva de sangre a la víctima (JA 2000IV-714 [J 20004641] o
E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 147).
Atender al criterio del Alto Tribunal sobre la prueba, exige determinar su aptitud para hacer variar la
situación del encausado, supuesto que suscita las mayores inquietudes (conf. CS, Fallos, 293:574 Ver
Texto ). Se corresponde con lo expuesto por la Sala V de la CCC al meritar la irreparabilidad del gravamen
ocasionado por la falta de aceptación de la medida para admitir el recurso (L.L., del 26/X/1998, f. 98.013 o
E.D., del 20/XI/1998, f. 34-SJ).
Ver art. 212 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003072
PROCESO PENAL (Instrucción) / 10.-Actividad de las partes y los defensores / c) Asistencia a los actos de
instrucción
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Derecho de asistencia y facultad judicial
200. Los defensores de las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios, reconocimientos,
reconstrucciones, pericias e inspecciones, salvo lo dispuesto en el art. 218 Ver Texto , siempre que por su
naturaleza y características se deban considerar definitivos e irreproducibles, lo mismo que a las
declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrán
concurrir al debate.
El juez podrá permitir la asistencia del imputado o del ofendido, cuando sea útil para esclarecer los hechos
o necesaria por la naturaleza del acto.
Las partes tendrán derecho a asistir a los registros domiciliarios.
a) Principios generales
Tanto los registros domiciliarios como los reconocimientos, reconstrucciones, pericias e inspecciones, son
actividades que pueden resultar de imposible realización ulterior durante el proceso, al igual que las
declaraciones testimoniales que se precisan en la oración final de este párrafo. Se exceptúa la inspección
corporal y mental del imputado o de otra persona, a la que sólo pueden concurrir quienes están señalados
en el párrafo final del art. 218 Ver Texto : defensor o persona de confianza o exclusivamente esta última,
siempre que no se trate del imputado en que se faculta al defensor.
El párrafo segundo permite asistir a un sujeto necesario como el imputado y a quien resulta ofendido (art.
82 Ver Texto ). En cuanto a este último, su condición debe estimarse a tenor de lo previsto por los arts. 14
Ver Texto y 87 Ver Texto en función del art. 56 Ver Texto , última parte, conforme al cual puede
apersonarse aun antes de ser tenido por parte.
Siempre se tolera la asistencia de las partes en los registros domiciliarios (art. 228 Ver Texto ); pero al no
estar impuesta, su ausencia no origina nulidad (confr. art. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º).
Sobre la forma de reflejar documentalmente la actividad ver art. 138 Ver Texto .
b) Casuística
Si se practicó un reconocimiento sin notificar a la defensa se ha incurrido en nulidad absoluta (CCC, Sala
IV, “Fraga de Jafelle”, del 11/III/1993, c. 316; TOC nro. 3, “Rolón, Leonardo”, del 7/IV/1993, c. 7; TOC nro.
6, “Guillen Varela”, del 16/V/1993; CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.621). Por ser acto
irreproducible es nulo el reconocimiento cumplido por los preventores sin notificación previa y sin que el
juez fundamente la causal de urgencia (TOC nro. 1, “Pereyra, Gerardo E.”, del 30/XII/1992, c. 106). La
índole de la nulidad desecha el consentimiento tácito (CCC, Sala I, “Sánchez” Ver Texto , del 25/II/1993, c.
257). Se estima causante de nulidad la omisión de notificar a los defensores la realización de un examen
técnico sobre la documentación secuestrada (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pág. 507, f. 13.012, con
disidencia en que se condiciona la invalidez si no se demuestra perjuicio concreto causado por aquella
circunstancia).
Son actos definitivos aquellos que, al ser ordenados, se vislumbra podrán ser tomados en cuenta por el
tribunal de juicio, tal como se han practicado por el juez de instrucción; al cumplirse quedan agotados sin
posibilidad de revisión por el órgano judicial de sentencia. Como irreproducibles se consideran los que no
pueden renovarse sin variar las circunstancias originales (TSCórdoba, del 17/XI/1991, citado por Ábalos,
Código..., pág. 481). Bien se ha resuelto que aunque la ley no lo diga y por razones de equidad si el
defensor puede asistir a las declaraciones de testigos, también puede hacerlo el querellante (CNPE, Sala A,
c. “Schenone” [J 953178], del 24/III/1995, JA del 13/IX/1995, pág. 59).
Determinar la condición de irreproducible de una diligencia de prueba es una cuestión de hecho e
insusceptible de posibilitar criterios generales. Es ejemplo escolar el del peritaje cumplido sobre sustancia
incautada siempre que se posibilite un nuevo examen por los expertos o por otro perito; en consecuencia, la
falta del debido anoticiamiento no conduce a la nulidad (CNPE, Sala A, L.L., del 3/VIII/1999, f. 99.120).
Notificación. Casos urgentísimos
201. Antes de proceder a realizar alguno de los actos que menciona el artículo anterior, excepto el registro
domiciliario, el juez dispondrá, bajo pena de nulidad, que sean notificados el ministerio fiscal, la parte
querellante y los defensores; mas la diligencia se practicará en la oportunidad establecida, aunque no
asistan.
Sólo en casos de suma urgencia se podrá proceder sin notificación o antes del término fijado, dejándose
constancia de los motivos, bajo pena de nulidad.
La falta de notificación, en el caso del registro domiciliario, se explica en razón de la finalidad perseguida
con su realización (art. 224 Ver Texto ).
Cuando se cumple la notificación debe efectuarse en la forma prevista por el Capítulo V, Título V, Libro I.
La conminación de nulidad -en especial si se trata de actos definitivos e irreproducibles (art. 200 Ver Texto
)-resulta absoluta en virtud de lo previsto por los arts. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo (art. 18 Ver Texto , CN).
La falta de asistencia -cubierto el requisito de la notificación-no obsta a la realización y validez del acto.
El último párrafo indica el único supuesto en que puede procederse al desarrollo de los actos definitivos e
irreproducibles sin observar el tiempo fijado para realizarlos ni cumplir con la adecuada comunicación; el
tribunal debe dejar constancia de los motivos que impidieron cumplir con los actos pertinentes por medio de
decreto (art. 123 Ver Texto ). De lo contrario se incurre en nulidad, también de carácter absoluto, por
análogas razones a las indicadas anteriormente.
Posibilidad de asistencia
202. El juez permitirá que los defensores asistan a los demás actos de la instrucción, siempre que ello no
ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación. La
resolución será irrecurrible.
Admitida la asistencia, se avisará verbalmente a los defensores antes de practicar los actos, si fuere
posible, dejándose constancia.
El arbitrio del juez es amplio, aunque a veces está restringido por la ley (art. 295 Ver Texto ).
La imposibilidad de recurrir, al igual que en el caso del art. 199 Ver Texto , se sustenta en que la
contradicción durante la etapa instructoria no es plena y uno de sus corolarios, precisamente, consiste en la
privación de la facultad de impugnación.
La comunicación a los defensores puede practicarse por medio de la palabra oral, pero debe dejarse
constancia (art. 138 Ver Texto ).
Debe preservarse esta facultad aun cuando la diligencia se lleva a cabo mediante exhorto, si se autorizó la
presencia del abogado en la audiencia y su reproducción está deparada a contingencias impredictibles
(CCC, Sala VII, E.D., t. 176, pág. 61, f. 48.425).
Conforme al art. 14.3 Ver Texto , ap. e) del PIDCP se garantiza al imputado controlar las declaraciones de
las personas que lo denunciaron, actividad que debe ser efectiva y útil (CNCP, Sala I, “Almada, Sergio M.”
Ver Texto , del 2/III/1999, L.L., del 3/I/2000, reg. 2627.1, c. 2138, con cita de un precedente del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos citado por Luis M. García). La CNCP, Sala I, invalida la incorporación por
lectura al debate de declaraciones recogidas sin la presencia de los denunciantes por no haber mediado
posibilidad útil de interrogarles (L.L., del 23/III/2001, f. 101.735, con nota de Orgeira, “Control de la prueba
testimonial en la etapa sumarial. Más sobre ‘Abasto versus Novoa´”. Con lucidez muestra el desacierto de
la CNCP, Sala III, al decidir lo contrario en la causa “Novoa, Jorge” [J 70014966] L.L., del 22/XII/2000, f.
101.407-y considerar que el derecho a interrogar a los testigos de cargo, consagrados en los tratados
internacionales, no es directamente operativo; el escoliasta cree habilitada, en estos casos, la vía casatoria
del art. 456 Ver Texto , inc. 2º e incluso del remedio federal. Por su parte, Namer, al comentar el fallo
“Novoa, Jorge” [J 70014966], con fundamentos incontestables repudia tal resolución en un estudio que
cuestiona la constitucionalidad del art. 391 Ver Texto , inc. 3º, aun cuando se haya verificado el control por
la defensa en la etapa instructoria).
Resiente la validez del testimonio recibido por personal policial y en ámbito diferente a la dependencia
tribunalicia, pues se ha privado a la defensa del debido derecho de presencia y control (CCC, Sala V, D.J.,
2000-2, pág. 585, f. 15.636; el mismo órgano judicial decidió que si bien los testigos de identidad reservada
fueron admitidos por la ley 23737 Ver Texto , no deben considerarse nulas sus declaraciones siempre y
cuando se las pondere como fuente de eventuales evidencias, más no como órgano de prueba, “Cabello
Sebastián”, del 17/XII/1999).
Apunta Orgeira que el giro del art. 200 Ver Texto -por su enfermedad u otro impedimento sea presumible
que no podrán concurrir al debate-no puede llevar al extremo para denegar, en forma arbitraria, la
presencia del defensor cuando se trata de testigos sanos, con residencia estable y presencia virtualmente
asegurada (“Reparos que genera la interpretación judicial de las normas de procedimiento penal (Segunda
parte)”, D.J., 2000-3, pág. 439).
No es posible denegar la solicitud del defensor para asistir a declaraciones testimoniales, sin expresar las
razones concretas de su desestimación (CNPE, Sala B, JA 1999-III-679 [J 992637]; la disidencia encuentra
irrecurrible lo resuelto por no deparar gravamen irreparable impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho
de defensa-. Es harto opinable que la decisión pueda adoptarse por providencia simple y no por auto,
porque al solicitar la comparecencia y decidirse en sentido adverso a la pretensión, se resolvió un incidente
-conf. arts. 122 Ver Texto , párrafo segundo, 123 Ver Texto y 449 Ver Texto -. En consecuencia, si resulta
menester denegar por auto, tal resolución debe ser fundada, y si causa gravamen irreparable, pareciera ser
una excepción a la inapelabilidad de las medidas instructorias). Por su parte la CNPE, Sala A, admite,
cubierta por la impugnabilidad objetiva establecida en el art. 449 Ver Texto , la determinación de impedir a
un abogado, designado defensor, participar en el acto de recibir una declaración testimonial; se entiende
bien que prevalece aquel precepto y cede la irrecurribilidad (D.J., 2000-3, pág. 68, f. 15.929). Desde luego
que la fundamentación exigida no implica, a esta altura, volcar en la providencia la exhaustiva descripción
del proceso intelectual que llevó a resolver en determinado sentido, ni enumerar en detalle las
circunstancias fácticas que le sirven de sustento ni, mucho menos, reclamar una determinada extensión,
intensidad o alcance de razonamiento (CNCP, Sala II, D.J., 2000-3, pág. 167, f. 15.961).
Deberes y facultades de los asistentes
203. Los defensores que asistan a los actos de instrucción no podrán hacer signos de aprobación o
desaprobación, y en ningún caso tomarán la palabra sin expresa autorización del juez, a quien deberán
dirigirse cuando el permiso les fuere concedido. En este caso podrán proponer medidas, formular
preguntas, hacer las observaciones que estimen pertinentes o pedir que se haga constar cualquier
irregularidad. La resolución que recaiga al respecto será siempre irrecurrible.
En el debate, el fiscal y las otras partes -y sus defensores o mandatarios-pueden formular interrogaciones
con autorización del presidente (art. 389 Ver Texto ); de ahí que, en este estadio, resulte congruente que lo
hagan de la misma manera, como exclusivo arbitrio enderezado a preservar el orden.
Los aspectos relevantes de la actividad -interrogaciones y sus denegatorias o cualquier otra observación
hecha o irregularidad denunciada-deben constar, como siempre, en el acta (art. 138 Ver Texto ), al igual
que la pertinente resolución judicial (arts. 122 Ver Texto y 124 Ver Texto ).
La resolución resulta irrecurrible por las razones expuestas al comentar el artículo anterior.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/003111
PROCESO PENAL (Instrucción) / 05.-Carácter de las actuaciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Carácter de las actuaciones
204. El sumario será público para las partes y sus defensores, que lo podrán examinar después de la
indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el segundo párrafo del art. 106 Ver Texto . Pero el
juez podrá ordenar el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el
descubrimiento de la verdad, exceptuándose los actos definitivos e irreproducibles, que nunca serán
secretos para aquéllos. La reserva no podrá durar más de diez (10) días y será decretada sólo una vez, a
menos que la gravedad del hecho o la dificultad de la investigación exijan que aquélla sea prolongada hasta
por otro tanto. No obstante, podrá decretarse nuevamente si aparecieren otros imputados.
El sumario será siempre secreto para los extraños.
a) Principios generales
Las objeciones constitucionales formuladas al secreto instructorio han sido desestimadas por la Corte
Suprema (Fallos, 223:128 Ver Texto ).
El secreto parcial es una solución legislativa razonable porque sirve de contrapeso entre la impunidad que
la dispersión de la prueba -casual o provocada-puede otorgar a quien incurrió en un hecho delictuoso y el
interés de la comunidad agraviada en lograr el castigo del responsable. Su eficacia radica en que neutraliza
la posibilidad de la coartada.
Hasta la indagatoria el secreto viene impuesto por ley (en contra, CCC, Sala VII, “Bejm, Pablo” Ver Texto ,
del 7/III/1994, c. 1399; “Sanguinetti, Andrés” Ver Texto , del 17/III/1994, c. 1432, pues admiten la compulsa
aun antes de la indagatoria, salvo la previa implantación del secreto). Sólo después de cumplido dicho acto
su establecimiento resulta facultativo para el juez (ver Cafferata Nores, La prueba..., pág. 38). Mientras
impere el secreto, el defensor propuesto no puede examinar las actuaciones antes de aceptar el cargo; por
ende es improcedente el apercibimiento de tener la propuesta por no efectuada (art. 106 Ver Texto , párrafo
final; el derecho a tomar vista comprende el de solicitar, a su costa, extracción de fotocopias del legajo, aun
cuando no se haya aceptado el cargo, criterio, con el que discrepamos, CCC, Sala I, JA 1998-I-534 [J
980903], con nota de Romero Villanueva, “Algo nuevo y viejo sobre las facultades del defensor particular en
el proceso penal”; id., id., E.D., del 4/III/2002, f. 51.315). Autorizar dicha compulsa es atinado siempre que
se preserve el secreto, pues así se evita que una inconsulta asunción le obligue a apartarse luego de
constituido en su tarea y pueda depararle sanciones (art. 113 Ver Texto ).
Donna y Maiza parecen admitir, aun durante la vigencia del secreto, la previa consulta de las actuaciones,
antes de aceptar el cargo (Código..., págs. 127/128 y 242, al remitirse al comentario de los arts. 106 Ver
Texto y 295 Ver Texto ); en vez, la CCC, Sala I, excluye el acceso durante la vigencia del secreto (SJP,
L.L., del 24/VII/1995, f. 93.374); también la CCC, Sala VII, (JA 1993-II-468 [J 93200156]) pues sólo tolera la
lectura siempre que no medie aquél. Debe considerarse mal concedido el recurso de apelación deducido
por el MP contra la resolución que otorga la vista solicitada por el imputado cuando el juzgador no ha
utilizado la alternativa aquí prevista (CF Mar del Plata, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.874 o D.J., 1998-3, pág.
1181, f. 13.712). Supeditar el cese del secreto al cumplimiento de la indagatoria no parece perseguir fines
discriminatorios u hostiles por contraposición a lo establecido en el art. 198 Ver Texto , párrafo primero,
habida cuenta del sustento de esta solución expuesto en el párrafo anterior; en todo caso, debiera
verificarse si en una determinada situación, la rígida aplicación de este dispositivo deviene inconstitucional
por pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN; siempre habrá de exigirse fundamentación seria en función de lo
requerido por el art. 123 Ver Texto . Resulta correcto no autorizar el examen cuando se adujo la necesidad
de recabar la exención de prisión, pues no condiciona su solicitud (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pág. 796, f.
13.117). La CFed. Cap., Sala II, asevera que el examen de las actuaciones -asegurado por el art. 106 Ver
Texto -con anterioridad a la aceptación del cargo es posible aun durante la vigencia del secreto; añade que
impedir la consulta, previa a la declaración indagatoria, tornaría letra muerta el art. 73 Ver Texto , pues de
no contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación, mal puede alguien presentarse a aclarar los
hechos e indicar la prueba que pueda resultar útil, sobre todo si a esa altura, al gozar de los mismos
derechos que el imputado, se le faculta a interponer excepciones y nulidades, entre otras defensas; por lo
que deviene contradictorio tener estos derechos y no conocer la imputación efectuada (E.D., del
30/VI/1997,
f. 47.995). A nuestro ver la ley es clara y tiene en cuenta el interés público sobre el cual se discurre en este
estadio del proceso penal. Se acepta su acceso a las actuaciones antes del llamado a indagatoria, con la
sola limitación del secreto sumarial (CCC, Sala VI, E.D., del 29/VII/1999, nro. 268 SJ, “M.S.J.”, del
22/IV/1999). Habrá de convenirse que la tesitura no condice con el texto del artículo; el giro después de la
indagatoria prevalece aun frente a lo establecido por el art. 106 Ver Texto : mientras rija el secreto del
sumario no hay posibilidad de acceso. Empero la tendencia actual es que si hay persona imputada no
corresponde la reserva (CCC, Sala I, D.J., 1999-2, pág. 1221, f. 14.515; id., id., E.D., del 31/III/2000, DPPC,
f. 85; id., Sala VII, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.817; también CCC, Sala VI, “C., S.A.” del 12/III/1998, L.L.,
del 30/XII/1999, 42.240-S); ya se dijo que los persuadidos de esta comprensión entienden que no hay forma
de armonizar el art. 204 Ver Texto , primera parte del párrafo primero, con la segunda, así como las
disposiciones de los arts. 106 Ver Texto y 73 Ver Texto (CCC, Sala I, “O., E.” del 5/VI/1997, L.L., del
4/II/2000, 42.262-S). Coincidimos con la CCC, Sala V, cuando asevera que la compulsa sólo puede
concretarse luego de la declaración indagatoria (E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 103), salvo excepción
puntual en el caso de prolongarse sine die dicho acto (id., id., E.D., del 31/I/2000, DPPC, f. 73). Como antes
se dijo, habrá de verificarse en cada caso si el secreto no puede pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN de
acuerdo a la intensidad con que se lo entienda. Nada obsta a que se haga saber al letrado antes de aceptar
el cargo, con puntillosidad, la imputación -por otra parte asegurada por el art. 9 Ver Texto de la ley 23187-;
en cuanto a las probanzas, la prohibición para el acceso tiene amparo de ley, y en tanto no se declare su
inconstitucionalidad, se mantiene. Respecto del argumento del art. 73 Ver Texto , si se brinda cabal noticia
de la imputación -en especial el hecho que habrá de intimársele al prestar declaración-las garantías
preservables durante este tramo están cubiertas. Según Navarro y Daray “...la circunstancia de desconocer
con precisión el tema confiado es razón bastante para que el defensor designado y que hubo de aceptar el
cargo en tales condiciones, pueda apartarse de la defensa, aun sin mediar la ´excusa atendible´ a que
refiere el párrafo primero...” del art. 106 Ver Texto (Código..., pág. 265). Tal es el propósito de la ley. Ábalos
también piensa que el sumario es secreto antes de la indagatoria con lo que coincidimos con el hito inicial
para el comienzo de la publicidad para las partes -excepto el MP (art. 198 Ver Texto , párrafo primero)-
(Código..., pág. 485); en vez discrepamos con la restricción del secreto reimplantado ante la aparición de
nuevos imputados pues lo ciñe sólo a éstos (op. cit., pág. 487; CNPE, Sala A, JA 1998-I-540 [J 980013] o
L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con nota de Quevedo Mendoza, “Actividad procesal: publicidad, elasticidad de
las formas”, quien considera “...errónea interpretación...” de este precepto extender los efectos del secreto
sumarial al órgano acusador; incurre en exceso evidente al obstaculizar el ejercicio de la acción penal e
impedir la intervención que la ley le atribuye -art. 167 Ver Texto , inc. 2º-). Pese a que la indagatoria es
primordialmente un medio de defensa material, no se descarta su eventual operatividad como fuente de
prueba; por ende el secreto cubre la tarea perquisitiva aun para con los imputados originarios. La
supeditación del cese del secreto a la prestación de indagatoria excluye el acceso aun cuando se admitan
presentaciones del imputado a tenor del art. 73 Ver Texto (CNPE, Sala A, L.L., del 20/X/1993 f. 91.701; id.
id., al cesar el secreto los defensores pueden efectuar la escucha de las grabaciones incorporadas en
cintas magnetofónicas, JA 1999-I, síntesis Ver Texto , nro. 26).
Altieri está en desacuerdo con nuestra intelección, sobre todo porque la incorporación impuesta por el art.
75 Ver Texto , inc. 22, CN prevalecen sobre las leyes, obliga a la República Argentina y le adjudica
responsabilidad internacional si dentro del país no se cumplen (“Acceso a las actuaciones y defensa en
juicio”, L.L., Actualidad, del 11/V/2000). No obstante, el fallo de la CS que cita -nota 11-permite poner en
crisis su conclusión; el Alto Tribunal no dice más que la reserva o el secreto del sumario tiene carácter
excepcional y sólo puede imponerse en aquellos casos y dentro de las condiciones que las normas legales
o reglamentarias establecen -se cita este art. 204 Ver Texto -, aspecto derivado de la publicidad de los
actos inherentes a la forma republicana de gobierno, y sólo excluye, en ciertas circunstancias, que las
actuaciones estuviesen archivadas (Fallos, 320:484 [J 04_320V1T082]).
b) Leyes especiales Si bien el art. 26 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza el
levantamiento de la reserva bancaria o tributaria por el juez de la causa, limita el empleo de los datos a la
investigación de los hechos previstos en dicha ley. Frente a la nueva redacción del art. 39 Ver Texto de la
ley 21526, reformado por ley 24144 Ver Texto , se afirma que el secreto bancario sólo debe ceder en las
causas penales y en las quiebras (Martorell, “El secreto bancario frente a la requisitoria judicial”, L.L., del
22/VII/1994).
Conforme al art. 117 Ver Texto de la ley 17418, el asegurador puede examinar las actuaciones judiciales
motivadas en la investigación del siniestro y constituirse en parte civil en la causa criminal. Por supuesto
que mientras las actuaciones sean secretas, no podrá tener acceso a su contenido para mantener el
principio de igualdad entre las partes.
c) Legitimados a la compulsa
Con sustento en el art. 63 Ver Texto , inc. c) del RJN y art. 103 del RJCC, la CS reconoce legitimación
sustancial a un periodista para solicitar autorización enderezada al estudio y fotocopia del expediente (E.D.,
t. 162, pág. 431, f. 46.444). En su consecuencia, la CCC, Sala VI -en referencia al mismo proceso regulado
por el Código anterior-, advierte que si bien en principio el sumario es secreto, el tiempo transcurrido y la
falta de procesamiento de persona alguna habilita a interpretar que el sobreseimiento provisional adquirió
alcance o carácter de definitivo o equiparable “...al no advertirse interés público en continuar con el secreto
instaurado por la ley...” (E.D., del 4/X/1995, f. 46.691); el temperamento resulta aplicable al nuevo régimen
cuando se dispuso el archivo sin procesar a persona alguna.
El querellante no puede ejercitar derecho alguno con anterioridad a los que correspondan al imputado -
compulsa luego de la indagatoria-(CNPE, Sala A, L.L., del 28/II/2001, f. 101.602).
d) Extensión
Se cumple sobre toda la pesquisa cuando la publicidad vaya en desmedro del esclarecimiento del hecho,
con excepción de los actos definitivos e irreproducibles indicados en el art. 200 Ver Texto o en razón de la
noticia impuesta por el art. 298 Ver Texto en el momento de la indagatoria. Por eso nunca es absoluto.
e) Plazo
El cómputo del plazo tiene como momento inicial el día siguiente al de la indagatoria e incluye los días
hábiles e inhábiles (art. 116 Ver Texto , primera oración); se trata de un plazo perentorio (art. 163 Ver Texto
) pues se produce la cesación del secreto por ministerio de la ley. Si subsisten las mismas razones, puede
prorrogarse por otros diez días. La ley no autoriza la reimplantación una vez que cesaron el plazo y la
prórroga, excepto que se individualicen nuevos imputados (en el mismo sentido, CCC, Sala VI, SJP, L.L.,
del 26/III/2004, f. 107.141, con nota favorable de Almeyra, “Sobre el secreto instructorio”). No es materia
recurrible la reimplantación del secreto sumarial por dicha circunstancia (D.J., 1999-1, pág. 177, resumen
de jurisprudencia, c. 6293, del 4/IV/1997).
No hace excepción a la regla del art. 198 Ver Texto que otorga al fiscal la facultad de poder intervenir en
todos los actos instructorios y examinar en todo momento las actuaciones (CNPE, Sala A, E.D., del
30/VII/1998, sums. 52, c. 37.656).
f) Derechos de la víctima
El art. 79 Ver Texto , inc. d) impone al tribunal informar, tanto a la víctima como a un testigo, “...sobre los
resultados del acto procesal en el que ha participado”. Pero este anoticiamiento no puede efectuarse
durante la vigencia del secreto porque implicaría un privilegio frente a las partes. Lo mismo sucede con la
información que se debe a la víctima acerca del “...estado de la causa y la situación del imputado;...” (art. 80
Ver Texto , inc. b]).
Incomunicación
205. El juez podrá decretar la incomunicación del detenido por un término no mayor de cuarenta y ocho (48)
horas, prorrogable por otras veinticuatro (24) mediante auto fundado, cuando existan motivos para temer
que se pondrá de acuerdo con terceros u obstaculizará de otro modo la investigación.
Cuando la autoridad policial haya ejercitado la facultad que le confiere el inc. 8º del art. 184 Ver Texto , el
juez sólo podrá prolongar la incomunicación hasta completar un máximo de setenta y dos (72) horas.
En ningún caso la incomunicación del detenido impedirá que éste se comunique con su defensor
inmediatamente antes de comenzar su declaración o antes de cualquier acto que requiera su intervención
personal.
Se permitirá al incomunicado el uso de libros u otros objetos que solicite, siempre que no puedan servir
para eludir la incomunicación o atentar contra su vida o la ajena.
Asimismo se le autorizará a realizar actos civiles impostergables, que no disminuyan su solvencia ni
perjudiquen los fines de la instrucción.
La incomunicación no es una medida cautelar autónoma -excepto el caso del art. 384 Ver Texto -, pues
accede a la privación de la libertad provocada por el arresto (arts. 184 Ver Texto , inc. 8º y 281 Ver Texto ),
la detención (arts. 283 Ver Texto y concs.) o la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ). Procura impedir, a
través del aislamiento, todo contacto con otras personas.
Es absoluta respecto de éstas, excepto el defensor (párrafo tercero y art. 197 Ver Texto , párrafo primero,
última oración; la CF Rosario -bajo el régimen del Código derogado-, por aplicación del art. 8 Ver Texto ,
inc. d) de la CADH declaró la nulidad de una indagatoria por no haberse advertido al imputado el derecho a
comunicarse libre y privadamente con su defensor -E.D., del 9/XII/1991, f. 43.838, con comentario favorable
de Bidart Campos y Herrendorf-).
Es relativa en cuanto a determinadas circunstancias, como son las previstas en los párrafos cuarto y último.
La negativa a autorizar “....actos civiles impostergables...” suscita gravamen irreparable y resulta apelable
(ver comentario al art. 449 Ver Texto ).
Dice Vázquez Rossi: “...no puede, en caso alguno, abarcar a las relaciones entre el imputado y su
defensor”, refiriéndose a la incomunicación (La defensa..., pág. 159). Tampoco impide la propuesta de
defensor de confianza (art. 104 Ver Texto , último párrafo).
Consultar García, Luis, “El derecho a contar con un abogado defensor en el juicio criminal. Alcances y
límites de su ministerio en la jurisprudencia penal de la Corte”, E.D., del 15/VI/1990, comentario al fallo
42.432.
Ver para los testigos, durante el debate, comentario al art. 384 Ver Texto .
Donna y Maiza respaldan el derecho del incomunicado a ciertas noticias en la CADH (Código..., pág. 243).
A nuestro ver su art. 8 Ver Texto , inc. 2º, apartado b) sólo se refiere a la “acusación formulada”, giro que
tiene un alcance técnico que remite al momento del juicio (arts. 349 Ver Texto y 351 Ver Texto ). Las
limitaciones a la incomunicación siempre han encontrado sustento en una respetuosa intelección del art. 18
Ver Texto , CN.
Las entrevistas con los penados tampoco pueden ser escuchadas o captadas (Kent, Derecho..., pág. 177).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003149
PROCESO PENAL (Instrucción) / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Limitaciones sobre la prueba
206. No regirán en la instrucción las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la prueba,
con excepción de las relativas al estado civil de las personas.
a) Constitucionalidad
Es dudosa la constitucionalidad de esta norma, pues tiene dicho la Corte Suprema que la facultad de las
provincias -lo que no deja de ser aplicable a la Nación-para legislar en materia procesal debe ser entendida
sin perjuicio de las normas de ese carácter que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la
efectividad del ejercicio de los derechos consagrados en la legislación de fondo (Fallos, 136:154; 138:157;
295:606 Ver Texto o JA 1977-I-565, f. 26.223).
Tal lo que ocurre con la prohibición de realizar la prueba del abuso de firma en blanco por medio de testigos
conforme lo establecido en el art. 1017 Ver Texto , Cód. Civ. (conf. CCC, Sala I, D.J., del 4/VIII/1993, pág.
164, f. 7.540). La naturaleza del juicio oral no es motivo para apartarse de dicho temperamento, ya que la
libre convicción del juzgador, referida a la apreciación de la prueba, no autoriza en forma alguna la admisión
de lo que está expresamente vedado por el Congreso en ejercicio correcto de sus facultades (CS, Fallos,
211:410 Ver Texto ; Núñez, Código..., pág. 191, Derecho..., T. V, pág. 338, también en “¿Qué pasa con la
prueba de la filiación y de la edad a los fines penales?”, JA 1968-IV-451, nota al fallo 1143 del ST Córdoba;
Cafferata Nores, Introducción..., págs. 59/60). Otro ejemplo claro es el de la prohibición de la prueba de la
verdad de la injuria respaldado en el art. 111 Ver Texto , inc. 3º, CP (ver introducción al Capítulo VII, Título
V, Libro I).
Decide lo contrario la CCC, Sala V, con el discutible argumento de que este precepto es posterior al Código
Civil (L.L., del 4/VI/2001, f. 102.089). La refutación fluye de la naturaleza de las diferentes leyes dictadas
por el Congreso; cuando se trata de procesales, aun de la órbita federal, no autorizan -salvo arbitrariedad-la
vía del recurso extraordinario (CS, Fallos, 304:380 Ver Texto y 1097 Ver Texto ); por manera que el Alto
Tribunal las coloca en el mismo nivel que las leyes procesales locales, y está claro que una norma de tal
índole no puede pugnar con la legislación común. A su vez, esta última -los llamados códigos de fondo-
contiene diversos aspectos procesales con el fin de asegurar derechos consagrados por la legislación
sustancial (CS, Fallos, 136:154; 138:157). El primer criterio advierte que la aplicación por los tribunales
federales no desvirtúa el carácter de legislación procesal de este precepto; el último, evidencia que si se
hubiese tratado de innovar en la legislación civil, debía hacérselo a través de disposiciones aplicables
también en el ámbito provincial. La Sala V se alza contra el criterio de la Corte Suprema señalado al
comienzo (CS, Fallos, 211:410 Ver Texto , en autos “Tamborini, José Miguel”, del 25/VI/948) sin dar razón
plausible; por eso resulta harto cuestionable.
Conviene recordar el criterio seguido por el Alto Tribunal en Fallos, 211:410 Ver Texto ; se trataba de una
causa por abuso de firma en blanco (art. 173 Ver Texto , inc. 4º, CP) juzgada en juicio oral en la provincia
de Buenos Aires. La Cámara 3ª de Apelaciones en lo Crim. y Corr. de La Plata condenó al acusado pues -
por mayoría-estimó que la limitación del art. 1017 Ver Texto del Código Civil no podía prevalecer frente a
disposiciones disímiles alojadas en el Código Procesal Penal bonaerense; concluía que el Código local
pudo establecer limitaciones a los medios de prueba establecidos en materia civil por el Código de fondo e
invocó la norma constitucional que preserva los poderes no delegados al gobierno federal -entonces art.
104 Ver Texto , CN; hoy art. 121 Ver Texto según reforma de 1994-. En cambio, el voto disidente, luego de
efectuar una verdadera investigación monográfica sobre el punto, concluye en sentido adverso. Vale la
pena detenerse en el razonamiento (Fallos, 211:410 Ver Texto , págs. 413 in fine/420).
A nuestro ver, determinar la prevalencia de las disposiciones en juego no puede decidirse conforme a la
aplicación de las leyes en cuanto al tiempo. Es imposible eludir el problema institucional involucrado.
b) Leyes especiales
El art. 15 Ver Texto de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, excluye para ser invocadas como prueba a las declaraciones recogidas como resultado de
tortura, salvo en contra de una persona acusada de haberlas cometido. Por su parte, los arts. 7 Ver Texto
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 5 Ver Texto de la CADH y 5 Ver Texto de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, preservan de sometimiento a tormentos, con lo cual
descartan meritar prueba que tenga tan desdeñable origen; todas estas normas tienen jerarquía
constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22º, CN).
c) Casuística
Con todo, hay fallos que restringen las facultades instructorias de la magistratura penal sobre prueba
relevante para determinar hechos tales como la relación entre un menor y quien afirma ser su abuelo
(Oteiza, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopción y
las facultades instructorias de los jueces penales”, L.L., del 3/X/1991; CS, Fallos, 313:1113 [J
04_313V2T076]). A su vez, se ha declarado improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la
resolución que remite al fuero civil la decisión de cuestiones referentes a la filiación y tenencia de una
menor introducidas por vía de incidente en una causa penal, ya que la resolución no es definitiva (CS, E.D.,
del 5/III/1992, f. 44.013).
La denominada “prueba informática” resiste, por su idiosincracia, a su equiparación con la prueba
documental; pero su apreciación no escapa a la sana crítica o libres convicciones (Desimoni, “Incidencia de
la informática en el derecho procesal penal”, L.L., Actualidad, del 29/VI/1995). Fuera de la limitación, el juez
puede recurrir a cualquier medio de prueba (para establecer la deuda tributaria puede acudir al peritaje o
probanzas de otro tipo sin quedar subordinado al informe administrativo; CFSan Martín, Sala I, L.L., del
26/VI/1996, f. 94.423).
Tal limitación no alcanza al informante secreto, al agente encubierto y al testigo de identidad reservada
(Rudi, “El informante secreto y la garantía constitucional del debido proceso legal”, E.D., t. 179, pág. 802,
siempre que se cubran un mínimo de condiciones, entre ellas que la medida sea dispuesta por el juez
competente y que si se le convoca al debate -en el supuesto de que sus dichos hubieran sido invocados
como prueba de la acusación-es imposible puedan eludir identificarse. Estos arbitrios sólo pueden utilizarse
cuando la ley los respalda, v.gr. ley 23737 Ver Texto modificada por ley 24424 Ver Texto ). Rige siempre
que el dato tenga pertinencia en relación al objeto de la prueba, vinculación temática con el objeto procesal
y no medie prohibición legal; por eso no cabe excluir de plano una grabación furtiva de conversación si se
trata de conductas de particulares con las que se pretende corroborar ciencia y técnica de por medio-lo
denunciado (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515).
Si el instrumento público sólo consigna manifestaciones de los funcionarios sin hacer posible precisar los
alcances del acto jurídico celebrado, el acta carece de valor probatorio (CNPE, Sala A, L.L., del 29/III/2000,
f. 100.048).
Un importante fallo de CNCP, Sala IV, sostiene que las filmaciones de diálogos entre encausados y
terceros no constituyen probanzas encuadrables dentro del marco del art. 236 Ver Texto . Pero, merced a la
libertad probatoria aquí establecida, constituyen elementos arrimados al proceso por la víctima que, sin
perjuicio de su valoración definitiva, corresponde privilegiar en el transcurso de la investigación; desestimar
dichos datos comportaría una demasía en la inteligencia asignable a normas de grado constitucional,
incompatible con su razonable aplicación; por ende, cabe estimar la prueba documental (L.L., del
23/II/2001, f. 101.568, con nota de Quevedo Mendoza, “Prueba documental y grabaciones furtivas”, donde
pone énfasis en que la asimilación del registro -en las circunstancias del caso-no puede reconducirse al
ámbito del art. 236 Ver Texto ; en todo caso la actividad de la víctima debe ponerse en relación con los
derechos fundamentales del imputado, acordando prioridad al interés que goce de una tutela superior). La
CCC, Sala I, entiende directamente que no constituyen actos procesales y, por ende, no pueden ser
declaradas nulas, sin perjuicio de su eficacia probatoria (SJP, L.L., del 23/XII/2003, f. 106.761; con nota
adversa de Almeyra, “Prueba extrajudicial, actividad procesal y sana crítica”, quien considera que su
incorporación al expediente transforma a las grabaciones en un acto procesal y, por ende, son atacables en
su validez).
Ver introducción al Título III y art. 378 Ver Texto , CPN.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003187
PROCESO PENAL (Instrucción) / 04.-Forma
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Actuaciones
208. Las diligencias del sumario se harán constar en actas que el secretario extenderá y compilará
conforme a lo dispuesto en el Capítulo IV, Título V, del Libro I, de este Código.
Suelen utilizarse en forma vicariante los vocablos “instrucción” y “sumario” según ocurre en este caso
respecto del título que lleva el Libro II (ver su introducción).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003191
PROCESO PENAL (Instrucción) / 09.-Actividad del Ministerio Fiscal / e) Investigación a cargo del ministerio
fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Sección Segunda -FORMA
209. El representante del ministerio fiscal procederá con arreglo a lo dispuesto por este Código para
practicar las actividades a que lo faculta el art. 196 Ver Texto y que le servirán de base a su requerimiento
(art. 347 Ver Texto ).
El art. 196 Ver Texto autoriza al juez a delegar -sea por su propia determinación o por solicitud del MP-la
faz práctica o de investigación o pesquisa en el agente fiscal (ver comentario al art. 196 Ver Texto ). Dicha
actividad sólo le servirá de base para formular sus conclusiones -al igual que al querellante, si lo hubiere
(art. 346 Ver Texto )-una vez que el juez estime completa la instrucción (ver introducción al Libro II, en
especial acápite e]).
Atribuciones
210. En el supuesto que el juez de instrucción proceda según el párrafo primero del art. 196 Ver Texto , el
representante del ministerio fiscal, practicará los actos procesales que considere indispensables, salvo
aquellos que la ley atribuye a otro órgano judicial. En este caso, los requerirá a quien corresponda.
Luego de promovida la acción penal de oficio o recibida la denuncia por el representante del ministerio
fiscal, éste comunicará inmediatamente dicha circunstancia al juez de instrucción y procurará la obtención
de los medios probatorios imprescindibles según las reglas establecidas en el presente título.
Cuando fuere necesario la producción de actos que por su naturaleza y características fuesen definitivos e
irreproducibles, inmediatamente solicitará dichas medidas al órgano judicial que corresponda. a) Párrafo
primero. Al expresar “...que la ley atribuye a otro órgano judicial”, el Código avanza de manera impropia
sobre la ubicación institucional del MP, dispositivo más indicado para la ley 24946 Ver Texto que lo
estructura de conformidad con lo establecido por el art. 120 Ver Texto , CN. En este mismo párrafo primero
se atribuyen límites infranqueables para los fiscales (ver último párrafo de este artículo y art. 213 Ver Texto
).
b) El segundo párrafo impone al MP comunicar inmediatamente el comienzo de su tarea sin perjuicio de
que al mismo tiempo investigue y dirija a la policía judicial (arts. 183 Ver Texto y 33 Ver Texto , ley 24050
Ver Texto ). Al recibir la comunicación, el juez puede optar por la delegación autorizada por el art. 196 Ver
Texto . Aquella comunicación no es el requerimiento para comenzar la instrucción judicial -en realidad,
según nuestra opinión, la única prevista por el Código-en virtud de lo establecido en los arts. 180 Ver Texto
, 188 Ver Texto y 195 Ver Texto .
Otra limitación para la labor perquisitiva del agente fiscal -último párrafo-finca en la naturaleza de los actos
enumerados en el art. 200 Ver Texto (ver art. 213 Ver Texto , inc. c]).
211. Desde el inicio del proceso el representante del ministerio fiscal garantizará al imputado el ejercicio al
derecho de defensa establecido en el art. 104 Ver Texto , y en su caso, proveerá a su defensa de oficio (art.
107 Ver Texto ).
La garantía de la defensa que el Código asegura, aun en la etapa que antecede a la instrucción judicial, no
puede sufrir mengua por el hecho de la delegación a que se refiere el art. 196 Ver Texto (ver comentarios a
los arts. 107 Ver Texto y 184 Ver Texto , párrafo segundo).
Facultades
212. En el plazo establecido para desarrollar la investigación (art. 207 Ver Texto ), el representante del
ministerio público podrá citar a testigos (art. 240 Ver Texto ), requerir los informes que estime pertinentes y
útiles (art. 222 Ver Texto ), disponer las medidas que considere necesarias en el ejercicio de sus funciones
(art. 120 Ver Texto ) y practicar las inspecciones de lugares y cosas (art. 216 Ver Texto ) con la debida
orden judicial de allanamiento en caso de ser necesario.
Las partes le podrán proponer actos procesales o la obtención de medios de prueba en cualquier momento
de la investigación. El representante del ministerio fiscal observando las reglas de la presente sección, los
llevará a cabo si los considera pertinentes y útiles.
a) El primer párrafo ratifica cuanto venimos diciendo acerca de la naturaleza administrativa de la pesquisa
frente a la jurisdiccional de la instrucción (ver introducción al Libro II). Por ello, cuando no se trate de los
supuestos previstos en los arts. 184 Ver Texto , inc. 5º y 227 Ver Texto , para preservar la garantía de la
inviolabilidad del domicilio reconocido por el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional es imprescindible la
autorización judicial. Se trata de una actividad cuyo cumplimiento puede agredir a dicha garantía, y para
resolver la eventual pugna entre los intereses comprometidos se requiere desplegar tarea jurisdiccional. Sin
embargo, se sostiene que “La tarea de investigar... es incompatible con la de juzgar, por más que una y otra
sean ejecutadas por jueces diferentes” restringiéndose “...lo propiamente jurisdiccional...” a “...la realización
del juicio y nunca (a) la realización de la investigación” (Binder, Introducción..., págs. 95 y 295);
discrepamos en razón de lo dicho en la introducción a este Libro II.
b) En cuanto al párrafo segundo, ver art. 199 Ver Texto .
212 bis. (18) No obstante lo establecido en el art. 213 Ver Texto , inc. a), cuando hubiese motivo bastante
para sospechar que una persona ha participado en la comisión de alguno de los delitos previstos por los
arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o en alguna
otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllas, el Fiscal procederá a recibirle
declaración, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez.
Cuando la declaración sea recibida por el Fiscal, éste procederá de acuerdo con lo establecido por los arts.
294 Ver Texto y siguientes de este Código. Concluida la diligencia, el fiscal remitirá copia de todo lo
actuado al juez, al solo efecto de que éste resuelva la situación del imputado (arts. 306 Ver Texto y
siguientes). Cuando la declaración sea recibida por el juez, el Fiscal le remitirá inmediatamente las
actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigación.
En ambos casos, antes de comenzar la declaración, deberá informarse detalladamente al imputado, si
correspondiese, las disposiciones contenidas en el art. 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.ter] del Código
Penal de la Nación.
El juez deberá pronunciarse en el término improrrogable de cinco (5) días desde la realización de la
audiencia. La resolución será apelable, sin efecto suspensivo, dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas.
a) Principios generales Se permite para estos casos -arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170
Ver Texto , CP-que el Fiscal sea quien reciba la declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ). Sin embargo
es el imputado quien tiene el derecho -que corresponde hacerle saber-de exigir que el acto sea realizado
ante el juez.
Como dijimos al comentar el art. 132 bis [L NAC LY 23984 !!132.bis], en función del principio nulla coactio
sine lege, esta previsión no puede ser aplicada analógicamente para otros delitos. Por ello lo estipulado por
el art. 213 Ver Texto , inc. a), continúa siendo la regla general.
El Fiscal debe respetar todas las exigencias establecidas para la recepción de la declaración indagatoria
establecidas por los arts. 294 Ver Texto a 305 Ver Texto . Además tiene que hacerle saber al imputado,
cuando corresponda, las previsiones del art. 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.bis], CP, que establece la
posibilidad de reducción de las escalas penales para los partícipes o encubridores que proporcionen
información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la
identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su
esclarecimiento.
Algunos tribunales sostienen que en los supuestos de delegación de la instrucción (art. 196 Ver Texto ) no
resulta indispensable -de acuerdo con lo establecido por el art. 215 Ver Texto -que se dicte auto de
procesamiento (ver comentario arts. 196 Ver Texto y 215 Ver Texto ). Pero esta interpretación no tiene
cabida para los casos previstos por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], toda vez que el legislador
expresamente estableció que el fiscal -luego de la indagatoria-deberá remitir copia de todo lo actuado al
juez para que resuelva la situación procesal del imputado (arts. 306 Ver Texto y ss.).
b) Constitucionalidad
La CFed. La Plata declaró la inconstitucionalidad del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] por entender
que “...el debido proceso legal (art. 18 Ver Texto , CN) impone que sea el juez quien la reciba, por ser,
como ya se dijo, un acto que contiene la defensa o descargo del imputado. La recepción por parte de quien
ha sido instituido como principal impulsor de la acción penal vulneraría el derecho de toda persona acusada
de cometer una infracción penal de ser llevada ante un juez u otro, tal como lo exige el art. 9 Ver Texto ap.
3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte de nuestra CN (art. 75 Ver Texto ,
inc. 22)” (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág. 400 y E.D., del 24/V/2004, f. 52.710).
Discrepamos con este criterio. El derecho constitucional a ser oído ante un tribunal consagrado en diversos
tratados internacionales-no puede ser equiparado a obligación. Si efectivamente se trata de un derecho
concebido como acto de defensa, es el imputado quien decide ante quién desea declarar. Potestad que se
encuentra salvaguardada por el legislador mediante la expresión “...salvo que el imputado manifestase su
voluntad de declarar ante el juez”. En idéntico sentido sostiene Raúl Elhart que “...el círculo de protección
se establece en función de los intereses del imputado (incuestionables), más que en función de
inconmovibles potestades de la jurisdicción” (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág. 405, “Examen de
constitucionalidad del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], CPPN, según la ley 25760 Ver Texto :
recepción de la declaración indagatoria por el fiscal”). Alex Zlatar señala con claridad que “...lo que los
estatutos internacionales afortunadamente conceden, es el derecho a ser oído por un juez o tribunal y no la
obligación de allí sentarse” ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, “La declaración del imputado. ¿Una
discusión superada?”). Víctor Corvalán indica también que “...la Constitución Nacional no establece que los
imputados deban declarar sólo y exclusivamente ante un juez, sino que tienen el derecho a hacerlo si así lo
quieren. No hay ninguna norma constitucional que prohíba al fiscal escuchar a un imputado que prefiere
declarar nada menos que ante quien lo está investigando” (SJP, L.L., del 30/IV/2004, pág. 1).
Cafferata Nores reconoció, hace tiempo, esta posibilidad al expresar que “tratándose de un medio de
defensa (y no de prueba) que debe respetar la libre decisión del imputado, no vemos reparo en que la
reciba el ministerio fiscal, en presencia del defensor... Porque si sinceramente se pretende que la
declaración sea la oportunidad para que el imputado ejerza su defensa material (y no la oportunidad para
buscar su confesión), más que pensar en la investidura de quien la recibe (juez o fiscal) habrá que fijarse en
las condiciones que mejor garanticen la libertad de declarar” (D.P., 1987, “La investigación fiscal
preparatoria como alternativa frente a la instrucción judicial”, págs. 675; en el mismo sentido Cerletti-
Folgueiro, “Ministerio Público en el nuevo Código Procesal de la Nación”, en AA.VV., El Ministerio Público
en el proceso penal, Buenos Aires, 1993, p. 111).
La CFed. La Plata, Sala III, estima también que el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] no es
inconstitucional porque “...prevé expresamente la posibilidad de que el imputado opte por declarar ante el
juez de la causa” ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, causa E.2838, “Muso” [J 70013513], del
30/XII/2003).
Lo relevante es que el Fiscal, en el acto de la indagatoria, haga saber al imputado que puede declarar ante
el juez y respete todos los derechos conferidos por los arts. 296 Ver Texto y ss.
c) Plazos
El plazo para resolver la situación procesal del imputado se reduce de diez (art. 306 Ver Texto ) a cinco
días y el término para apelar se acorta de tres (art. 450 Ver Texto ) a dos.
La CFed. La Plata, Sala III, entiende que la fijación de un plazo de cuarenta y ocho horas para apelar no
vulnera la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 Ver Texto , CN). El legislador “...ha actuado motivado en
razones de política criminal y no en una desigualdad” ([HREF:www.eldial.com.ar], del 23/III/2004, causa
E.2838 “Muso” [J 70013513], del 30/XII/2003).
Requerimientos
213. En esta etapa, el representante del ministerio fiscal requerirá, bajo pena de nulidad, al juez de
instrucción que practique los siguientes actos:
a) La recepción de la declaración del imputado (art. 294 Ver Texto );
b) Toda medida restrictiva de la libertad ambulatoria del imputado, con excepción de los delitos cometidos
en flagrancia (art. 284 Ver Texto ) o de suma urgencia (arts. 281 Ver Texto , 282 Ver Texto ), en cuyo caso
nunca podrá superar las seis (6) horas. También deberá requerir inmediatamente, cuando corresponda, la
cesación de las mismas;
c) La producción de los actos irreproducibles y definitivos;
d) Toda medida relativa al archivo de las actuaciones, a la suspensión de la persecución penal o al
sobreseimiento del imputado;
e) Todo otro acto no comprendido en el art. 212 Ver Texto , y que el Código Procesal Penal sólo faculte
practicar a un juez. La admonición de nulidad se efectúa conforme a lo prescripto por el art. 167 Ver Texto ,
inc. 2º. La infracción a las previsiones del artículo genera, en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos
(art. 168 Ver Texto , párrafo segundo) por afectación del debido proceso (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto ,
CN) y desplazamiento de la garantía judicial exigida para observarlo (art. 18 Ver Texto , id.). En efecto:
a) La declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ) en algo se parece a la notificación de la demanda en un
proceso civil, pues debe anoticiarse a quien la presta los hechos atribuidos (art. 298 Ver Texto ). Tanto este
tramo de su desarrollo, como la resolución que la ordena, implican someter al imputado al proceso penal. A
partir de ese momento se torna imprescindible que el proceso lo involucre en cualquiera de sus
resoluciones conclusivas: sobreseimiento o sentencia. Ahora bien, tal cometido incumbe exclusivamente al
juez (art. 294 Ver Texto ) e implica el cumplimiento de un acto jurisdiccional porque exterioriza un comienzo
de solución -el proceso penal se cumple en forma evolutiva-del conflicto suscitado entre la comunidad
pretensora y el aparente infractor. A partir de la reforma introducida por ley 25760 Ver Texto se estableció
una excepción a este principio, autorizándose al Fiscal, en los casos del art. 212 bis [L NAC LY 23984
!!212.bis], a recibir la declaración.
b) Por encontrarse comprometidas garantías constitucionales (arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN),
decidir la privación de la libertad corporal por encima de los límites aquí señalados -su permanencia o
proyección temporal-también reviste esencia jurisdiccional; su adopción es privativa del órgano judicial -
incluso su cese porque virtualmente implica decidir la situación del imputado-aunque no sea de modo
definitivo (art. 310 Ver Texto ).
La facultad de ordenar la detención de una persona es atribución judicial (art. 283 Ver Texto ); sin embargo,
en casos de urgencia o flagrancia que impongan el arresto o detención de una persona -al igual que el art.
284 Ver Texto -, el MP puede hacerlo y tal decisión resulta válida (CCCFed, Sala II, E.D., del 30/VI/2000,
DPPC, f. 115, con nota de De Llano y Kesslerv, “Los alcances de las facultades instructorias del Ministerio
Público. Un fallo que avanza hacia el sistema acusatorio”; dichos autores sostienen que si la actividad
puede cumplirse por las fuerzas de seguridad y aun por los particulares, no hay obstáculo para que lo
disponga el agente fiscal, siempre que se cumpla con el plazo legal señalado por el art. 286 Ver Texto ;
también encuentran respaldo para decidir la aprehensión en el art. 26 Ver Texto de la ley 24946).
c) La realización de prueba que no puede repetirse queda fuera de las atribuciones del fiscal por razones de
seguridad al poner en crisis la contradicción y porque no se puede obviar, por alguien que no integra el PJN
(art. 108 Ver Texto , CN), la posibilidad de asistencia de los defensores de las partes para controlarla (arts.
18 Ver Texto , id. y 200 Ver Texto ).
d) Se trata de resoluciones que ponen fin al trámite de la causa; comprenden tanto el archivo (art. 195 Ver
Texto , párrafo segundo) como la suspensión de la persecución penal, sea por obstáculos fundados en
privilegio constitucional (Libro II, Título I, Capítulo IV), o por cuestión prejudicial (art. 10 Ver Texto ), o por
ausencia de instancia (art. 6 Ver Texto ) y el sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ). Aquellos tres casos son
de naturaleza cuasi jurisdiccional, pues dicha función pública procesal en un caso frustra la iniciación del
proceso penal o bien la pospone. Por el contrario, en el último aquella función tiene más entidad, al punto
que lo decidido alcanza fuerza de cosa juzgada material; por ello, torna imposible una ulterior persecución
penal (art. 1 Ver Texto in fine).
En este caso la infracción es tan burda que parece sólo una hipótesis académica. De todos modos debe
puntualizarse que si la medida no es adoptada por un órgano del PJN (art. 108 Ver Texto , CN), la nulidad
será absoluta por resultar obligatoria la intervención de un magistrado (arts. 167 Ver Texto , inc. 2º, 168 Ver
Texto , párrafo final y 334 Ver Texto ).
Un voto con fundamentos propios de la CNPE, Sala B, reflexiona en forma por demás singular en torno a
esta restricción. Se trataba de una desestimación por inexistencia de delito recurrida por el querellante; los
dos primeros votos coinciden en que la decisión procedente es el sobreseimiento y no la mera
desestimación. El sufragio en análisis coincide con los dos anteriores; pero cree encontrar en este precepto
razones para estimar procedente el archivo cuando la imputación sea endeble y ya estaba ordenado instruir
sumario (E.D., del 23/VII/2001, f. 50.912).
e) Imponer la incomunicación rebasa la autorización del art. 184 Ver Texto , inc. 8º. Sólo puede acceder a
decisiones sobre cautela personal otorgada a los jueces (ver Título IV). Se encuentra excluida de la
denegación, tener a alguien como parte querellante; si el fiscal así lo hubiere decidido su providencia
resulta nula (CFed. San Martín, Sala I, E.D., del 23/IV/1997, f. 47.846).
Resulta nula la resolución del MP quien, luego de la delegación apoyada en el art. 196 Ver Texto , amplió la
declaración de la víctima y exhibió álbumes de fotografía (CCC, Sala IV, L.L., del 15/VIII/2001, f. 102.469).
La Cámara comprende esa actividad bajo el género jurisdiccional, consideración que estima amparada por
este precepto. Más apropiado hubiera sido acotarla como judicial, pues al decidirla no se resuelve el
conflicto ni se apunta a su dilucidación; sólo es una medida de pesquisa, como tal de carácter
administrativo, y no excluida de las atribuciones del MP para el caso.
214. En caso de que el juez de instrucción dispusiera que continuará con la dirección de la investigación,
los actos procesales cumplidos por el representante del ministerio fiscal, de acuerdo con las normas de este
Código, conservarán su validez.
Sin perjuicio de ello, el juez de instrucción procederá conforme al art. 195 Ver Texto .
a) Primer párrafo. Se dijo en la introducción a este Libro II que los actos de pesquisa son similares a los de
la llamada jurisdicción voluntaria. Lo que se persigue es dotar del respaldo de la verdad oficial a la actividad
cumplida en la investigación. Por eso, y dentro de los límites de los arts. 212 Ver Texto , último párrafo y
213 Ver Texto , la labor desplegada en la pesquisa por el agente fiscal resulta inobjetable; carece de
sustento la impugnación por el solo hecho de haberse producido la delegación.
b) El párrafo final obedece a que si la actividad cumplida ante el MP sustenta el requerimiento de
instrucción, esta solicitud no vincula al tribunal, quien puede ordenar el archivo por no constituir delito el
hecho o porque no resulta posible proceder.
215. En el supuesto que el juez de instrucción conceda (art. 196 Ver Texto , párrafo primero) o autorice
continuar (art. 196 Ver Texto , párrafo segundo) al representante del ministerio fiscal la dirección de la
investigación, éste reunirá los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputación penal, en
su caso, correrá vista al querellante (art. 347 Ver Texto ), luego de lo cual se expedirá en los términos del
inc. 2º) del art. 347 Ver Texto .
En ningún caso podrá requerirse la elevación a juicio, bajo pena de nulidad, sin que el imputado haya
prestado declaración o que conste que se negó a prestarla.
Inmediatamente después comunicará su dictamen al juez de instrucción. Si éste no está de acuerdo con el
mismo, se procederá según lo establecido por el párrafo segundo del art. 348 Ver Texto .
En caso contrario, dictará el sobreseimiento o se procederá conforme a los arts. 349 Ver Texto y siguientes
de este Código.
La tarea desplegada por el MP (arts. 212 Ver Texto , párrafo final y 213 Ver Texto ) debe enderezarse a
posibilitar la elevación de la causa a juicio o al dictado del sobreseimiento. Estas decisiones requieren
también la previa intervención del querellante, si lo hay.
a) El párrafo segundo obliga a tener presente que la clausura de la instrucción (art. 353 Ver Texto ) tiene
como presupuesto el procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y, a su vez, éste requiere la indagatoria (art. 294
Ver Texto ), ya sea formal -cuando no se declara-(art. 296 Ver Texto ) o material -cuando expone sobre el
hecho o responde al interrogatorio-(art. 299 Ver Texto ).
Si el fiscal, por la vía del art. 196 Ver Texto , tuvo a su cargo la instrucción dentro de los límites indicados,
tiene que expedirse recabando del juez el sobreseimiento o la elevación de la causa a juicio, acto este
último que equivale a la acusación -en cuanto a los hechos que constituyen su objeto-integrándose con el
pedido de pena o el requerimiento de absolución en el momento de la discusión final (art. 393 Ver Texto ).
El juez de instrucción puede estar de acuerdo con la elevación a juicio o en desacuerdo con la solicitud de
sobreseimiento, en cuyo caso, siempre que por lo menos el querellante se hubiera expedido en ese sentido,
debe elevar las actuaciones a la Cámara (art. 348 Ver Texto ). Desde luego el dictado del sobreseimiento
incumbe al juez pues, tal como se viene insistiendo, se trata de un acto de naturaleza jurisdiccional.
La contradicción plena, antes del ingreso al juicio, requiere notificar al defensor de la solicitud de los
acusadores, a fin de que pueda deducir excepciones no interpuestas con antelación u oponerse a la
elevación a juicio (art. 349 Ver Texto , incs. 1º y 2º).
Conforme a este párrafo segundo -aplicación de lo prescripto por el art. 213 Ver Texto , inc. a)-, para elevar
a juicio resulta imprescindible que, aun en estos supuestos, el juez dicte auto de procesamiento (art. 306
Ver Texto ) pues, de lo contrario, no puede accederse a dicha fase (conf. art. 346 Ver Texto ). Así se
cumple el control jurisdiccional sobre la actividad de los acusadores, porque en el régimen de este Código
no se prevé un régimen semejante al de la instrucción sumaria o citación directa a juicio por el MP, ahora
incorporado un tanto por los artículos 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]
(ley 24826 Ver Texto ). Dice lo contrario Darritchon, pues afirma que este art. 215 Ver Texto “...permite la
requisitoria sin auto de procesamiento...” en el caso de los delitos que no merezcan prisión preventiva
efectiva (Cómo es..., T. 1, págs. 123/124). Son del mismo parecer Ábalos (Código..., págs. 503/504) y
Donna y Maiza (Código..., pág. 252). No obstante, el procesamiento resulta presupuesto para el ingreso al
juicio (art. 346 Ver Texto ). La CCC, Sala I, estima -al igual que los autores citados-que el auto de
procesamiento no es necesario en estos casos (SJP, L.L., del 30/XII/2004, f. 108.476; con nota adversa de
Almeyra, “¿Elevación de la causa a juicio sin procesamiento?”, y RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pág. 314; en
contra CCC, Sala V, SJP, L.L., del 30/VIII/2004, f. 107.978). Pero a partir de la reforma incorporada
mediante ley 25760 Ver Texto , en los supuestos previstos por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis], el
auto de procesamiento deviene imprescindible.
La CCC, Sala IV, encuentra agravio irreparable en la negativa del juez a recibir la indagatoria solicitada por
el MP en los casos en que continúa la instrucción delegada y a criterio de la fiscalía la investigación ya está
cumplida (JA 2002-I-799 [J 60002556]).
(18) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003261
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / c) Inspección judicial
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO III -MEDIOS DE PRUEBA
a) Concepto
Objeto del proceso penal es un hecho atribuido a una persona como configurativo de un delito (ver
comentario al art. 193 Ver Texto ). Basta con esa hipótesis, sustentada en la mera sospecha, para que, en
los delitos de acción pública, los órganos predispuestos por el Estado policías y preventores en general, MP
y juez-tengan la obligación de desplegar la actividad enderezada al comienzo de la tarea instructoria. La
conclusión a que se llegue, en torno a la realidad de esa sospecha, depende de la prueba. En
consecuencia, prueba es el conjunto de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del objeto del
proceso. Según se adquiera certeza acerca de su existencia o inexistencia, las resoluciones pertinentes lo
tendrán por acreditado o no. En el proceso penal se necesita certidumbre con grado de apodíctica -que la
conclusión es así y no puede ser de otro modo-para sustentar una sentencia de condena. Un hecho debe
tenerse por cierto cuando las pruebas asumen aptitud para animar la convicción de la imposibilidad causal
de que las cosas hayan sido de un modo diverso a aquel que se sostiene; la prueba plena supone la
eliminación de toda duda racional, de donde se sigue que ella envuelve la seguridad de que los hechos han
ocurrido de determinada manera (CCC, Sala V, c. 12.617, “Britos, José D.” Ver Texto , del 23/VI/1980). Sin
embargo, y antes de arribar a ese momento culminante del proceso, aunque no se adquiera certeza
apodíctica sobre el hecho, pero siempre que la sospecha inicial no se desvanezca sino que se vaya
consolidando y de la hipótesis se pase a la probabilidad, resulta posible adoptar resoluciones que denoten
el avance en su marcha hacia la sentencia definitiva. Tal el caso del procesamiento, cuya adopción requiere
sólo la reunión de elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el
imputado es partícipe (art. 306 Ver Texto ).
Si en el estadio de la decisión el juez no puede concluir con el rigor antes señalado, debe canalizar su duda
mediante un pronunciamiento favorable al encausado (ver art. 3 Ver Texto ). Como dice Soto Nieto, el
hecho se ofrece como probable a la iniciación del proceso (arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver
Texto de nuestro Código), posible al instante del procesamiento (art. 306 Ver Texto , id.), provisionalmente
cierto a la hora de la primera calificación (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo, id.), eventualmente cierto al
formularse la calificación definitiva (art. 393 Ver Texto , id.) y radicalmente cierto en el momento de la
sentencia de condena (art. 403 Ver Texto , id.) (“Correlación...”, pág. 14). Para procesar basta con invocar
elementos que permitan estimar la existencia de delito y la responsabilidad del imputado, material que debe
apreciarse con un criterio distinto que el correspondiente al fallo definitivo (CNPE, Sala A, L.L., del
28/IX/1998, f. 97.894).
Por un lado, la palabra prueba abarca la actividad desplegada durante el transcurso del proceso y
enderezada a corroborar el hecho constitutivo de su objeto. Además se capta, con ese vocablo, el método a
través del cual pueden recogerse los datos cuya regulación se efectúa a través de los denominados medios
de prueba. Por último, prueba significa también el resultado a que se arriba como consecuencia de la
valoración de las diligencias cumplidas.
b) Requisitos de admisibilidad
Unicamente se puede aportar prueba relacionada con el hecho constitutivo del objeto del proceso y sus
circunstancias. Si se rebasa este límite la prueba carece de pertinencia y debe desestimarse cuando no
resulta idónea para justificar los hechos articulados (CS, Fallos,
185:213 Ver Texto ; 248:440 Ver Texto ). Además la prueba debe tener relevancia -ser conducente-para
influir en la decisión del conflicto.
La prueba puede recaer sobre el hecho objeto del proceso y sobre todas las circunstancias relacionadas
con él, destinadas a posibilitar la convicción del juez en torno a su existencia o inexistencia. De modo que
se puede producir tanto sobre el suceso principal como sobre antecedentes, concomitantes o
consecuentes, que incidan sobre su apreciación definitiva. En el caso de un hurto (art. 162 Ver Texto , CP),
la prueba debe tender a acreditar, además del apoderamiento, el estado de necesidad justificante (art. 34
Ver Texto , inc. 3º, id.) -si se hubiese aducido-o cualquiera de las circunstancias que puedan gravitar sobre
la modalidad de ejecución y graduación de la pena (arts. 26 Ver Texto y 41 Ver Texto , id.).
No se descartan, incluso, las medidas determinantes del concepto que merece el procesado, como
asimismo su personalidad moral y las circunstancias que pudieron llevarlo a delinquir (CCC, Sala VI, c.
2337, “Nelli, J.”, del 29/IV/1977) ni las que apunten a comprobar la buena reputación o fama de los testigos
(CCC, Fallos, t. IV, pág. 803).
Se excluye como objeto de la prueba al derecho, porque quien debe resolver es un técnico en la materia (el
art. 6 Ver Texto , decreto-ley 1285/1958 exige título de abogado para ser juez) y también deben serlo
quienes actúen como auxiliares de las partes -defensor, apoderado y patrocinante de la querella, del actor y
del civilmente demandado-(Libro I, Título IV, Capítulos IV, V, VI y VII). De acuerdo a lo establecido por el
art. 13 Ver Texto , Cód. Civ., la aplicación de leyes extranjeras sólo tendrá lugar a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo estará la prueba de su existencia, con excepción de las que se hicieron
obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Así en el caso
de la extradición pasiva es menester incluir copia autenticada de las disposiciones legales aplicables al
hecho acusado, según la legislación respectiva del Estado requirente (art. 651 Ver Texto , inc. 3º, Código
aprobado por ley 2372, vigente conforme al art. 538 Ver Texto , párrafo segundo, texto según ley 24131 Ver
Texto , derogado por ley 24767 Ver Texto cuyo art. 13 Ver Texto , inc. e] contiene una disposición similar).
Sobre limitaciones a la prueba ver comentario al art. 206 Ver Texto .
Determinados sucesos, implícitos en la cultura o en la información normal de los individuos con relación a
un círculo social o a un lugar o momento determinado en la oportunidad en que ocurre la decisión, están
exentos de prueba; no se necesita que el conocimiento sea de la generalidad ni absoluto ni efectivo
(Palacio, Derecho..., T. IV , págs. 348/355). Son los hechos considerados como ciertos e indiscutibles -
hechos notorios-por pertenecer a la historia o a las leyes naturales o a la ciencia o a las vicisitudes de la
vida pública actual (CS, Fallos, 258:199 Ver Texto ); verbigracia, que entre 1939 y 1945 se desarrolló una
conflagración casi mundial. En este sector cabe incluir a los hechos evidentes, v.gr., si una persona puede
hablar y caminar está viva; en ambos casos la aceptación puede cuestionarse si se los controvierte
razonablemente (Cafferata Nores, Introducción..., pág. 143).
Quedan excluidos como elementos de prueba los datos propios del conocimiento privado del juez. Por eso
debe apartarse de la causa; si no lo hace puede ser recusado, si hubiere actuado como perito o conocido el
hecho como testigo (art. 55 Ver Texto , inc. 1º).
Fuente de prueba es el elemento o el dato existente en la realidad y que se desea incorporar al proceso.
Los medios de prueba consisten en la actividad desplegada para lograrlo; nacen y se forman en el proceso.
La fuente se busca, y cuando se la encuentra, se propone el medio para incorporarla. En la prueba pericial
(arts. 253 Ver Texto a 267 Ver Texto ) es fuente la materia u objeto sometido a la pericia o peritación,
mientras que el trabajo de los peritos, al estudiar y dictaminar sobre el caso, configura el medio (Sentís
Melendo, “Fuentes y medios de prueba”, RADP, nro. 2, año 1968, pág. 40).
En consecuencia, se denominan medios de prueba a las regulaciones establecidas para posibilitar el
acceso al objeto de la prueba. Es actividad procesal -declaración del testigo, informe o dictamen de los
peritos-referida a una cosa o persona sobre la cual recae la percepción judicial (Palacio, Derecho..., T. IV ,
pág. 331).
Todo este Título III está destinado a regular los medios de prueba. Una sistemática adecuada aconsejaba
hacerlo como un capítulo más de la actividad procesal (Libro I, Título V), dentro de las Disposiciones
Generales. Se hubiera evitado así la remisión del art. 382 Ver Texto , párrafo segundo, alojada entre los
actos del debate. Aquel sistema es el seguido por los nuevos códigos procesales penales de Córdoba y
Tucumán (Libro I, “Disposiciones Generales”, Título VI, “Actos Procesales”, Capítulo IX, “Medios de
Prueba”) y el avanzado proyecto Maier (Libro I, Título III, Capítulo 5).
Según el punto de vista adoptado en este Título III del Libro II, ciertos medios tan sólo auxiliares se estiman
como autónomos; tal lo que sucede con el registro domiciliario y la requisa personal (Capítulo II) y con el
secuestro (Capítulo III).
La circunstancia de no contar con “...exigencias legales prefijadas, sino que queda sujeto a la libre
convicción del juez extraer su existencia del material colectado... no significa en modo alguno que en este
sistema pueda prescindirse de la comprobación plena de la existencia del delito para poder llegar a una
conclusión condenatoria, sino que la forma de obtener ese conocimiento por el juez difiere en razón del
sistema de valoración de la prueba” (Jauchen, “La prueba...”, págs. 25/26). Siempre rigen la imposibilidad
de que se afecte la moral, la libertad personal de los intervinientes o de terceros o que no estén
expresamente prohibidos para el caso (art. 378 Ver Texto , párrafo primero, CPCC). Por eso la presencia
de algún medio probatorio, aunque carente de regulación legal para su desenvolvimiento, no impide
admitirlo, si resulta pertinente, para comprobar el objeto de la prueba. De ahí que la declaración de testigos
bajo reserva de identidad no sea descartable (CFed. Cap., Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.436; la
singularidad de este fallo estriba en que a pesar de no tratarse de un hecho relacionado con la ley 23737 -
art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis]; hasta el momento único ordenamiento que prevé estas situaciones-
impone distinguir entre dicho testimonio como medio y como fuente de prueba; como medio de prueba, por
sí solo, no podrá ser utilizado para fundamentar una condena porque se le sustrae a la contradicción propia
del debate oral y público -arts. 363 Ver Texto y concordantes-; en vez como fuente los datos que aporte son
computables porque la previsión de la ley torna lícita su incorporación).
c) Clasificación
Son diversas las clasificaciones de los medios de prueba. Según permitan o no la percepción por el juez del
hecho a probarse sin interferencia alguna, se distingue entre prueba directa o indirecta. La primera no
demanda ningún esfuerzo intelectual, por ejemplo, reconocimiento judicial. Mientras que en la última -
testimonial, pericial y documental-el juez tiene que inferir de su percepción la existencia del hecho a probar.
Se diferencian en históricas y críticas, según reflejen la realidad del hecho o permitan indicarlo. Prueba
histórica por excelencia es la fotografía; prueba crítica son las presunciones.
Si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recaen, caben otros distingos. Si se han formado con
anterioridad al proceso se denominan pruebas preconstituidas, tal como sucede con los documentos; si se
conforman durante el mismo proceso se les designa como circunstanciales. “La falta, en los códigos
procesales penales modernos, de una regulación autónoma de la prueba documental... encuentra
explicación en el hecho de que, por no existir en el proceso penal, las cargas de exhibir o reconocer o negar
documentos privados, resultan superfluas las normas que, en relación con el proceso civil, deben prever las
consecuencias derivadas del incumplimiento de las mencionadas cargas” (Palacio trabajo inédito sobre la
prueba en el proceso penal). Dice Gozaíni que el fax como medio de prueba puede estar entre los
documentos y aplicarse las normas de reconocimiento, admisión y oposición que aquéllos tienen (“La teoría
de la prueba y el fenómeno de la informática”, JA del 26/V/1999, págs. 9 y sigs.). Ver arts. 234 Ver Texto ,
235 Ver Texto , 237 Ver Texto y 392 Ver Texto .
Durante el auge del sistema inquisitivo, la prueba tendiente a acreditar la existencia del hecho se
denominaba genérica, mientras que específica era la que apuntaba a determinar los responsables. d)
Carga de la prueba
En la doctrina general del proceso, carga es un imperativo del propio interés. Se necesita una determinada
actuación para prevenir un perjuicio procesal y, en último término, una sentencia desfavorable. No hay
frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Aquél sólo desea que la parte no asuma la carga de
probar. Hay relación entre la carga y la posibilidad, pues ésta impone a las partes la carga de aprovecharla
para prevenir su pérdida (Goldschmidt, Teoría..., pág. 82).
En materia probatoria, la carga de la prueba consiste en determinar a quién corresponde la actividad
destinada a acreditar el hecho y provocar la convicción judicial de su realidad.
Salvo el supuesto de una exhaustiva prueba incriminante -en cuyo caso el imputado debiera tratar, cuando
menos, de neutralizarla-es difícil concebir la existencia de una carga de la prueba correspondiente al
imputado (ver Vélez Mariconde, Derecho..., T. I, nota 14; Maier, Derecho..., T. I-b, pág. 274; Carrió,
Alejandro, “Garantías...”, pág. 127, especialmente nota 7; CCC, JA 1990-III-177 Ver Texto ).
Es que el imputado goza de una situación jurídica, protectora de su inocencia, que no debe construir sino
que incumbe a la acusación destruir (art. 1). Le basta con que se produzca una incertidumbre para que, en
la duda, deba resolverse a su favor (art. 3; Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, pág. 30; Clariá Olmedo,
Tratado..., T. I, pág. 230). Sin embargo, tanto los tribunales constitucionales europeos como la Comisión
Europea de Derechos Humanos han señalado que si puede parecer evidente que siendo positivo el
resultado de una intervención corporal puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos
que este mismo examen, si fuera negativo, puede exculpar al imputado (Gimeno Sendra, Constitución...,
pág. 113). Por ello puede hacer a su interés -carga-no desaprovechar la ocasión, prestándose al examen.
e) Sistemas de apreciación probatoria
Los distintos regímenes procesales persuaden acerca de la existencia de tres sistemas para apreciar la
prueba: el de la íntima convicción, el de la prueba legal y el de la sana crítica racional, llamado también de
la libre convicción, aunque hay quienes los reducen a dos porque identifican al primero con el último.
En el sistema de la íntima convicción no hay precepto alguno referente al valor asignable a los elementos
de prueba; por otro lado, no obliga a quien decide a explicitar las razones determinantes de su
convencimiento. Es característico del juzgamiento por jurados, cuyos integrantes sólo deben manifestar el
corolario a que arribaron, sin precederlo de los fundamentos que lo apuntalan, pese a que puede
exigírseles, cuando menos, indicar las piezas probatorias en que se apoyan (CS, E.D., t. 98, pág. 363, f.
35.534; Fallos, 303:1998 Ver Texto ).
El sistema de la prueba legal aparece con el régimen inquisitivo, como una suerte de acto de contricción del
legislador quien, después de haber otorgado al juez amplísimos poderes, le restringe la facultad de apreciar
o evaluar la prueba, pues fija en la ley cómo debe efectuarse dicha tarea. En virtud de que la aquilatación
de la prueba está predeterminada o anticipada en la ley, se lo denomina también de la prueba tasada. El
art. 44 Ver Texto de la ley 24192 sobre violencia en espectáculos deportivos implica reestablecer en orden
a su régimen penal el sistema de la prueba legal. En efecto, su art. 44 Ver Texto determina que los hechos
filmados por la autoridad competente constituyen plena prueba siempre que antes de la reunión deportiva el
aparato utilizado sea sellado por el juez de instrucción de turno. Bastante cercano resulta el equívoco texto
del art. 26 bis [L NAC LY 23737 !!26.bis] de la ley 23737 incorporado por la ley 24434 : “La prueba que
consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea
comprobada su autenticidad”; adviértase que frente a esta última circunstancia pareciera que dicho medio
probatorio resulta vinculante para el órgano judicial (la CNCP, Sala I, estima imposible construir una regla
abstracta que inhiba el ingreso al debate por ejemplo, de una intervención telefónica, entiende que debe
establecerse, caso por caso, si ese procedimiento ha impedido a la defensa probar en contrario de lo que
resulta de ese medio de prueba, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538 o D.J., 1998-1, pág. 332, f. 12.568,
conclusión que rescata la perduración del régimen probatorio). Por su lado, el art. 8 Ver Texto de la Ley
Penal Tributaria 23771 -anterior a la vigencia del Código, ahora derogada por ley 24769, art. 24 Ver Texto -,
en cuanto descartaba la excusa “...basada en la falta de existencia de la retención o percepción cuando
ésta se encuentre documentada, registrada, contabilizada, comprobada o formalizada de cualquier modo”
debía entenderse como limitado a una presunción iuris tantum (TOCF nro. 1, c. “Adot”, del 22/II/1995, JA
del 17/V/1995; tal es el criterio del doctor Costa, quien estima lesivo para la defensa en juicio -art. 18 Ver
Texto , CN-evaluarla como una presunción iure et de iure. A nuestro ver el régimen de evaluación
probatoria introducido por este Código pugna con dicha clase de presunciones). El sistema de la libre
convicción o de la sana crítica radica en que la ley no vincula al juez, fijándole normas que cercenen su
arbitrio para determinar la forma en que se acreditarán los hechos ni le anticipa el valor de los elementos de
prueba. El órgano judicial tiene amplia atribución para seleccionar dichos medios, con muy pocas
excepciones -por ej., la manera de comprobar el estado civil de las personas (art. 206 Ver Texto )-y para
apreciarla, ya que tan sólo debe ajustar sus conclusiones a las reglas de la lógica, la psicología y la
experiencia común (ver Carreras, Eduardo, “La sana crítica y el testimonio del coprocesado”, JA 15-1972,
pág. 629; CFed. Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861). En síntesis: en esta función se trata de
utilizar los principios lógicos reguladores del correcto entendimiento humano (ST Córdoba, Sala Penal,
L.L.C., 1991, pág. 508). El tribunal debe poner de manifiesto el razonamiento seguido para arribar a la
conclusión al motivar sus decisiones (art. 398 Ver Texto , párrafo segundo, oración final). Sana crítica
equivale a libre convicción (Vélez Mariconde, Derecho..., T. I, pág. 353, nota 32). Es deber de los
magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que
deben primar en todo el procedimiento judicial. Carece de fundamentación -y por consiguiente resulta nula-
la sentencia de condena que se ha limitado a la simple y llana enunciación de algunas de las pruebas
producidas en el debate o introducidas a él por lectura, sin meritarlas, relacionarlas, ni poner de manifiesto
el razonamiento seguido (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515, con nota de Rimondi, “La doctrina
del ‘puente de plata´ en el cohecho”).
La motivación de las conclusiones es la única vía para hacer posible la estricta fiscalización por los
interesados y preservar así la inviolabilidad de la defensa asegurada por el art. 18 Ver Texto , Constitución
Nacional (Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, págs. 203 y sigs.; en contra Maier, al negar la motivación como
exigencia constitucional por aferrarse a la imperatividad del juicio por jurados, aunque admite que la ley
puede exigirla, Derecho..., T. I-b, págs. 243/247).
Es un lugar común entre los procesalistas penales expresar que una de las diferencias más tajantes entre
proceso civil y proceso penal consiste en la primacía de la verdad formal, característica del primero,
mientras en el segundo rige de manera irrestricta el logro de la verdad material. Con esto se afirma que la
determinación de la verdad es disponible para las partes, en un caso, pues el mero reconocimiento de los
hechos las dispensa de la tarea enfilada a probarlos (art. 356 Ver Texto , inc. 1º, CPN). En vez, el proceso
penal se desarrolla con miras a administrar justicia con apoyo en la verdad real, material o histórica; este
aserto no contiene más razón que si se lo entiende como restar, para reconstruir el hecho objeto del
proceso, la aquiescencia de las partes.
Una aseveración por demás atinada nos ha persuadido de que, al administrar justicia, los hechos deben
conformarse con asentar lo que, con acierto, puede denominarse verdad procesal (Pellegrini Grinover,
Scarance Fernández y Magalhäes Gomes, As nulidades no processo penal, Säo Paulo, 1992, págs.
106/107). Vale decir que, en todos los casos, la fijación de los hechos se realiza ajustándose a las reglas
atingentes a la producción y valoración de la prueba, más estrictas en el último caso -proceso penal-que en
el primero (conf. Maier, Derecho..., T. I-b, pág. 562, también en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Tucumán, “La verdad y el procedimiento penal”, nro. 28, año 1990,
págs. 239/282).
Un fallo de la Corte Suprema quizás desatiende tal problema; se analizaba la juridicidad de una decisión
por la cual se ordenaba a un padre adoptante llevar a su hijo adoptivo a un servicio hospitalario, para
extraerle sangre y efectuar el examen de histocompatibilidad, a fin de establecer la correspondencia
genética con personas que podían ser abuelos de sangre del menor. El Alto Tribunal convalidó el derecho
del padre adoptante a negarse a que se practicara el examen ordenado por el juez penal. Según Oteiza
(“La doctrina de la Corte Suprema sobre el derecho del niño a conocer su identidad, la adopción y las
facultades instructorias de los jueces penales”, L.L., del 3/X/1991), ese fallo “...pareciera limitar
profundamente las potestades de investigación del juez de grado, ya que no se extrae del decisorio que
éste haya obrado violentando el principio de razonabilidad, que gobierna el marco de las atribuciones
probatorias... El obrar de un juez penal, que procura indagar sobre los acontecimientos que puedan
conectarse con una relación de filiación o de adopción, no atenta contra el mantenimiento del estado
familiar en un caso como el examinado” (se trataba de un menor abandonado en 1977 y entregado a un
matrimonio que civilmente logró su adopción plena). f) Teoría del fruto del árbol envenenado A partir de
1981 ha cobrado suma relevancia el problema de la prueba ilícita, denominada también “teoría de los frutos
del árbol envenenado”. Alude a la obtenida como consecuencia de un delito. La Corte Suprema resolvió
que no puede otorgarse valor al resultado de un delito y apoyar en él una sentencia judicial; no sólo porque
es contradictorio con el reproche formulado sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla beneficiaria del hecho ilícito (CS, Fallos, 303:1938 [J 70016766]). Ver comentarios a
los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230 Ver Texto . La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas
que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieran podido ser obtenidas sin la violación de
garantías constitucionales y resultaren su consecuencia (art. 41 Ver Texto , Constitución de Córdoba de
1987). La información recibida de la propia imputada al interrogársele en sede policial bajo juramento
resulta nula -por haber sido obtenida de manera ilegal-al no habérsele hecho saber del derecho de nombrar
defensor y de abstenerse de declarar (CCC, Sala II, L.L., del 16/IX/1996, f. 94.701, con nota de Corvalán,
“Inaprovechabilidad de la confesión brindada testimonialmente”. Empero, si tales manifestaciones recibidas
por autoridad policial no obraron como coacción que le impidieran ejercer sus derechos constitucionales en
el proceso se descarta la aplicación de la “doctrina de los frutos del árbol envenenado”; sin embargo, la
minoría, al advertir que la comunicación a los preventores aportada por los acusados respondió a un
interrogatorio destinado a determinar su responsabilidad en el hecho, se inclina por la solución contraria,
CS, L.L., del 6/V/1996, f. 94.226, con nota de Superti, “La declaración del imputado y sus efectos como
elemento de cargo”). Asimismo pueden consultarse los trabajos de Carrió, Justicia..., págs. 71 y sigs.;
Garantías..., págs. 85/87, especialmente nro. 17; Cafferata, Temas..., págs. 195/198; D´Albora, “Sobre la
prueba ilícita en el proceso penal”, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro homenaje XXV
aniversario, págs. 127/139, Buenos Aires, 1991. Si la actividad probatoria configura un supuesto de nulidad
absoluta se impone excluirla del proceso (TOC Fed. Paraná, L.L., del 26/X/1998, f. 98.004). Para la CNCP,
Sala IV, no corresponde declarar la nulidad cuando la prevención actuó en cumplimiento de atribuciones
legales; de lo contrario se desorbita la interpretación de los arts. 184 Ver Texto , inc. 5º), 284 Ver Texto y
230 Ver Texto (E.D., del 1/VII/2002, f. 51.552); el caso tiene afinidad con la causa “Tumbeiro” [J 20030670],
resuelta por la CS; ver su comentario en el art. 184 Ver Texto , inc. 8º).
Una disidencia del doctor Bossert afronta la regla de exclusión así como su expresión más amplia fruit of de
poisonous tree -teoría del fruto del árbol venenoso-en cuya virtud se permite no sólo restar valor a la prueba
viciada sino extender la invalidez a otras que guardan relación; su aplicación no resulta de un mandato
implícito de la CN (CS, L.L., del 30/X/1997, f. 96.236). Se han expresado prolijas objeciones en torno al
desarrollo de esta doctrina, al extremo de señalarse que la inconstitucionalidad de algunas actividades
impediría la función penal del Estado, aunque se excluye cualquier vía convalidante de apremios
(Hernández, Héctor H., “La doctrina del fruto del árbol venenoso. Observaciones”, E.D., del 26/III/2002).
El art. 15 Ver Texto de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes establece: “Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre
que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento,
salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración”.
Este precepto se incoporó a nuestro ordenamiento jurídico por ley 23338 Ver Texto (B.O., del 26/II/1987) y
ahora tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la Ley Suprema.
Ver Cafferata Nores, La prueba..., passim; Jauchen, La prueba en materia penal, passim, Santa Fe, 1992.
En JA del 13/IX/1995, se publicó una síntesis jurisprudencial sobre medios de investigación y prueba en el
proceso penal, cuya lectura es provechosa, aunque muchas de sus citas se indican en el texto.
CAPÍTULO I -INSPECCIÓN JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN DEL HECHO
Inspección judicial
216. El juez de instrucción comprobará, mediante la inspección de personas, lugares y cosas, los rastros y
otros efectos materiales que el hecho hubiere dejado; los describirá detalladamente y, cuando fuere posible,
recogerá o conservará los elementos probatorios útiles.
a) Concepto
El epígrafe resulta adecuado en vez de “inspección ocular” -utilizado en el art. 138 Ver Texto en que se
subordina el medio de prueba a lo que se inspecciona y a lo que se ve. En cambio, la actividad del juez
aquí regulada no se restringe a la mera percepción visual de las materias constitutivas del objeto de la
diligencia. En efecto, el magistrado puede limitarse a escuchar en la verificación de ciertos ruidos, o a
gustar para apreciar un sabor, o bien utilizar el olfato si se trata de comprobar un cierto olor (Palacio,
Derecho..., T. IV , págs. 473 y sigs.). También a través del tacto puede conocer la consistencia de una
materia. De ahí lo acertado de utilizar “inspección judicial” en vez de “ocular” porque resulta redundante
desde el punto de vista idiomático y limitada en el orden sensorial (Sentís Melendo, “El reconocimiento
judicial”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 11, año VI, La Plata, 1963, pág. 519).
Consiste en el examen efectuado por el tribunal sobre personas, lugares y cosas, considerado útil para la
investigación que se practica.
b) Generalidades
Es el arquetipo de la inmediatez en la apreciación de la prueba. Este carácter, en su esencia, resalta ante lo
establecido por el art. 387 Ver Texto para el momento del debate. De manera que no se suple por la
actividad cumplida por los funcionarios preventores (art. 184 Ver Texto , inc. 4º). Tal perfil no varía ante la
circunstancia de que el juez pueda hacerse auxiliar por expertos (art. 222 Ver Texto ); en ese caso el acto
será complejo subjetiva y objetivamente. Lo primero porque intervienen tanto el juez como órganos de la
prueba; lo último porque, además de reflejar lo que son nada más que percepciones del juez, se asienta en
el acta también las conclusiones de los expertos. Lo que no cambia es que la inspección judicial se
conforma a través de la asunción directa de la prueba por el magistrado. Ni en el proceso civil se admite la
delegación, pues en él se autoriza al juez a trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba
cumplirse un reconocimiento judicial (arts. 382 Ver Texto , párrafo segundo y 480 Ver Texto , CPN). En
consonancia con este temperamento, el art. 32 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737 autoriza al
juez de la causa para actuar en ajena jurisdicción -rectius competencia-territorial si la demora puede
comprometer el éxito de la investigación (ver comentario al art. 37 Ver Texto ).
En cuanto a la lectura de las actas de inspección en el debate ver art. 392 Ver Texto .
Ausencia de rastros
217. Si el hecho no dejó rastros o no produjo efectos materiales, o si éstos desaparecieron o fueron
alterados, el juez describirá el estado actual y, en lo posible, verificará el anterior. En caso de desaparición
o alteración averiguará y hará constar el modo, tiempo y causa de ella.
Si el delito no dejó huellas o es de difícil verificación -como los llamados delitos formales en los que
coincide temporalmente la acción y el resultado-, dicha contingencia debe reflejarse a través de las
pertinentes constancias.
La desaparición o la alteración dolosa o culposa puede configurar el delito previsto en el art. 255 Ver Texto ,
Código Penal denominado “sustracción e inutilización de objetos custodiados”. En modo alguno el juez
puede iniciar de oficio un proceso con ese objeto pues, como se dijo, debe mediar requerimiento fiscal (art.
188 Ver Texto ); no obstante, tiene que reflejar en las actuaciones cómo se produjo, sin perjuicio de
canalizar debidamente la promoción del proceso penal (arts. 177 Ver Texto , inc. 1º, 180 Ver Texto , 188
Ver Texto y 195 Ver Texto ).
Inspección corporal y mental
218. Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado,
cuidando que en lo posible se respete su pudor.
Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y
fundada sospecha o de absoluta necesidad.
En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos.
Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido
previamente de tal derecho.
Ver comentario al art. 78 Ver Texto . a) Concepto. La primera jamás puede tener el alcance de la requisa
personal, pues ésta consiste en el minucioso examen sobre el cuerpo de una persona con la extensión
señalada en el art. 230 Ver Texto . Ambas requieren orden judicial, pero ésta no puede alcanzar la
intensidad de la requisa, que se extiende hasta la más prolija intrusión en el cuerpo del examinado.
Mientras la inspección no va más allá de verificar, por la percepción, el aspecto externo del cuerpo que la
soporta, la requisa involucra el acceso a cavidades naturales y el eventual secuestro de las cosas
relacionadas con el delito.
b) El primer párrafo no es más que una especificación de la inspección judicial (ver comentario al art. 216
Ver Texto ).
c) El párrafo segundo alude, por ejemplo, al supuesto de un único testigo de cargo que muestre signos de
perturbación mental y a través de cuyos dichos pudiera condenarse al imputado (Vázquez Iruzubieta y
Castro, Procedimiento..., T. II, pág. 97, Buenos Aires, 1969; ver art. 200 Ver Texto ). Según Manzini la
sospecha es aquella que puede demostrarse mediante argumentos objetivos inequívocos (Tratado..., T. III,
pág. 241). A su vez, Leone indica que la “...grave y fundada sospecha...” no exige que se trate de la
referente a la comisión de delito pues “...es suficiente la sospecha (es decir, la suposición) de que sobre la
persona se encuentren elementos de prueba”; v.gr., huellas de violencia experimentada cuando se cree que
la persona quiera ocultar o disminuir la responsabilidad del imputado o bien simularlas o exagerarlas;
potencialidad visiva de un testigo que afirme haber visto (Tratado..., T. II, págs. 191/192, nota 86).
d) Posibilidad de realización en el imputado. Cada vez que el imputado actúa como objeto de la prueba no
está alcanzado por los términos de la cláusula constitucional que veda la declaración contra sí mismo (CS,
Fallos, 255:18 [J 70012788], o JA 1963-IV, pág. 380, f. 7217 o E.D., t. 7, pág. 582, f. 4058; conforme Maier,
Derecho..., T. I-b, pág. 444; CCC, Sala VII, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.044; id. id. J.A., 1998-II-516 [J
981654]).
Sin embargo, existen límites impuestos por el derecho a la integridad física y la prohibición de tratos
inhumanos y degradantes; en general, si sólo se afectan levemente tales derechos, se admiten, por
ejemplo, extracciones de sangre o de piel, siempre que sean realizadas por personas habilitadas, con el
límite de no poner en peligro la vida o la salud (CF Paraná, E.D., t. 137, pág. 340, f. 42.364; CCC, Sala I, f.,
del 21/XII/1990, voto del doctor Donna, JA 1992-III-23; JFed. Bariloche, E.D., t. 161, pág. 223, f. 46.230); en
vez, podrían contravenir aquellas garantías ciertos tratos humillantes, como desnudarse ante la policía
(González -Cuellar Serrano, Proporcionalidad..., págs. 297/302). Quien se niega a someterse a un análisis
de sangre o a una pericia psicológica o a un peritaje de identificación de voz, agrava su situación (CF
Paraná, E.D., t. 137, pág. 340, f. 42.364, con nota adversa de Bidart Campos). También se ha decidido que
a falta de respaldo en norma expresa, no puede disponerse compulsivamente de una parte estructural del
cuerpo físico del imputado para, una vez separada anatómicamente, someterla a estudio de cualquier tipo -
en el caso se trataba de sangre-(CCC San Francisco, L.L.C., 1991, pág. 720). Frente a la negativa
corresponde practicar la extracción de muestras, por medio de la fuerza pública (CCC, Sala VII, E.D., del
10/IX/1998, sums. 16, c. 7520); es un atributo que encuentra apoyo en el art. 120 Ver Texto , siempre que
se guarden la proporcionalidad y racionalidad debida (González Cuellar Serrano, Proporcionalidad..., págs.
305 y sigs.). La CS rechaza la reticencia a la extracción de sangre si, pese a obstaculizar una investigación
criminal en la que se es imputado, la víctima es un menor, al no considerarla práctica humillante o
degradante (JA 1996-III-436 [J 963154], con nota de Cifuentes, “Difícil y necesario equilibrio entre los
intereses públicos y los derechos personalísimos [La inspectio corporis forzada]”, quien expresa: “Frente a
los hechos a clarificar y su incidencia general, las referencias puramente individuales, por consagradas que
sean, como las que atañen a las personas y sus posibilidades jurídicas corporales, se debilitan,
desaparecen en vagas sombras las autodefensas, quedando a la vista un solo norte que no debe ser
obstaculizado” o E.D., t. 168, pág. 443, f. 47.313, y -la minoría-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170,
pág. 260, f. 47.569). En otro caso, el Alto Tribunal entendió justificada la negativa de una persona mayor de
edad a someterse a la extracción de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su
verdadera identidad, si puede ser utilizado para obtener elementos de prueba que posibiliten la condena de
aquellos a quienes considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger (SJP, L.L., del
28/XI/2003, f. 106.596, con nota de Spolansky, “Dos constituciones en pugna”).
e) En el párrafo tercero se plantea la producción de un acto probatorio subjetiva y objetivamente complejo
(ver comentario al art. 216 Ver Texto ). Por supuesto que el juez no puede suplir la intervención de peritos
(art. 253 Ver Texto ) para cerciorarse del estado mental del imputado; sin su auxilio sólo podrá efectuar
ciertas observaciones sobre lo que perciba.
f) Sobre el cuarto párrafo, ver comentario al art. 200 Ver Texto . Aunque en la publicación de la Dirección
Nacional del Registro Oficial (pág. 25) aparece al final de la última oración el vocablo “hecho”, se trata de un
error, pues Levene (h), en el Código tipo, utiliza la palabra “derecho” (Códigos..., T. 3, pág. 487), que es la
que corresponde para la cabal comprensión del precepto.
Difieren las razones que autorizan cumplir una inspección según se trate de imputados u otras personas;
mientras en el primer caso basta sustentar la decisión en la mera necesidad, en el último se requiere ajustar
lo resuelto a lo previsto en el art. 123 Ver Texto ; es uno de los supuestos en que implícitamente la ley
requiera que el decreto -providencia simple-sea fundado, único modo de evitar excesos; corresponde
explicitar la “grave y fundada sospecha” o bien la “absoluta necesidad”. Facultades coercitivas
219. Para realizar la inspección, el juez podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las
personas que hubieren sido halladas en el lugar, o que comparezca inmediatamente cualquier otra. Los que
desobedezcan incurrirán en la responsabilidad de los testigos, sin perjuicio de ser compelidos por la fuerza
pública.
Uno de los elementos de la jurisdicción es la denominada coertio (ver introducción al Libro I, Título III); su
utilización hace posible que las decisiones del tribunal puedan ejecutarse (ver comentario al art. 120 Ver
Texto ).
Aquí se prevé la utilización de la coerción personal directa ejercitada sobre quienes pueden resultar
sospechosos o bien necesarios como órganos de la prueba; técnicamente se denomina arresto (arts. 184
Ver Texto , inc. 3º y 281 Ver Texto ).
En cuanto a la última oración, debe tenerse presente que el delito de evasión (art. 280 Ver Texto , CP) sólo
se configura si el imputado o el órgano de la prueba logra fugarse merced a medios que impliquen violencia
en las personas o fuerza en las cosas (Soler, Derecho..., T. V, pág. 269). Si se trata de un testigo que no se
encuentra arrestado, pero es renuente a la citación (ver último giro de la primera oración), puede
configurarse el delito de incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , id.). Sin perjuicio de
que se les impongan las costas y puedan ser conducidos por la fuerza pública de no mediar causa
justificada (art. 154 Ver Texto ).
La autoeximición de libertad lograda sin que se presenten los medios comisivos destacados en el art. 280
Ver Texto , Código Penal, resulta impune.
Identificación de cadáveres
220. Si la instrucción se realizare por causa de muerte violenta o sospechosa de criminalidad y el extinto
fuere desconocido, antes de procederse al entierro del cadáver o después de su exhumación, hecha la
descripción correspondiente, se lo identificará por medio de testigos y se tomarán sus impresiones digitales.
Cuando por los medios indicados no se obtenga la identificación y el estado del cadáver lo permita, éste
será expuesto al público antes de practicarse la autopsia, a fin de que quien tenga datos que puedan
contribuir al reconocimiento los comunique al juez.
En los delitos cuyo resultado sea la muerte de una persona resulta indispensable procurar la identificación
del occiso. Bajo el régimen anterior, en el que prevalecía la prueba legal, se produjo una absolución que
conmovió a la opinión pública, por estimarse no acreditada la muerte de una persona que jamás apareció
(L.L., t. 98, págs. 447/485; JA 1961-I, págs. 46/89, f. 3196). Dicho pronunciamiento fue anotado por Oderigo
(“Sobre la prueba del cuerpo del delito”, L.L., t. 98, pág. 446) y Silva Riestra (“Consideraciones acerca del
cuerpo del delito”, JA 1961-I-40). Mientras el primero estimó correcta la opinión de la mayoría pues se
ajusta, con rigidez, al apotegma de que si no hay cuerpo del delito acreditado la confesión no surte efectos
legales, el último censuró la decisión al adherir a la tesis de la minoría que, en rigor de verdad, efectuaba
una ponderación de la prueba cercana a la sana crítica o libre convicción. Vélez Mariconde, al comentar el
caso, nos decía “...en Córdoba la absolución nunca hubiera tenido lugar...”; esta opinión refleja que, sin
mengua de las garantías para la defensa, el juez, a tenor de este precepto y de sus concordantes y siempre
que exteriorice su pensamiento, queda vinculado tan sólo por la acertada aplicación de las leyes
reguladoras del correcto entendimiento humano. Sin embargo, a nuestro parecer, atento la imposibilidad de
identificar por medio alguno a la víctima -por ejemplo, por destrucción de la piel de las manos y tornar
imposible la investigación dactiloscópica o la falta de piezas dentarias idóneas, etc.-la condena, aun
mediante la aplicación de este Código, se convierte en tarea más que ímproba.
La autopsia se impone cuando las circunstancias de la muerte son violentas o sospechosas de criminalidad.
El art. 264 Ver Texto regula la realización de autopsia. Desde luego que es una peritación (art. 253 Ver
Texto ).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003350
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / d) Reconstrucción
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Reconstrucción del hecho
221. El juez podrá ordenar la reconstrucción del hecho para comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de
un modo determinado. No podrá obligarse al imputado a intervenir en la reconstrucción, pero tendrá
derecho a solicitarla.
a) Sujetos intervinientes Para el juez resulta facultativa (CCC, Fallos, t. IV, pág. 701).
El acto es complejo desde el punto de vista subjetivo, porque debe intervenir el juez y pueden hacerlo
peritos y testigos (arts. 222 Ver Texto y 223 Ver Texto ). Al imputado no puede imponérsele su realización,
pues en este caso actúa como sujeto del proceso y no como objeto de la prueba (conf. art. 296 Ver Texto );
la negativa no puede meritarse en su contra. Dicha actitud “...es compatible con la naturaleza propia de la
defensa material que tienen todas sus declaraciones...” (Federik, “El abogado en el juicio oral”, L.L., del
24/II/1994).
Un antiguo fallo de la Corte Suprema establece que la reconstrucción del hecho que implique asumir el
delito, cumplida ante el juez, equivale a la confesión (Fallos, 185:75 [J 70012786]).
A todos estos actos puede asistir el defensor (art. 202 Ver Texto ). Como se trata de un acto irreproducible
(art. 200 Ver Texto ) -tanto el aquí analizado como las inspecciones de los arts. 216 Ver Texto , 218 Ver
Texto y 220 Ver Texto -, siempre que su reiteración devenga dificultosa por las eventuales alteraciones que
el decurso del tiempo pueda operar sobre las personas, lugares o cosas, debe aceptarse la intervención de
los defensores (arts. 200 Ver Texto , 201 Ver Texto y 202 Ver Texto ).
No se descarta la participación del ofendido (art. 200 Ver Texto segundo párrafo); el límite infranqueable
para la asistencia se establece en el art. 202 Ver Texto .
b) Naturaleza jurídica
Indica Palacio que mientras algunos autores otorgan a la reconstrucción del hecho carácter de medio de
prueba autónomo (Clariá Olmedo), otros consideran se trata de un medio combinado por cuanto a su
producción concurre una mixtura de otros medios (Jauchen); aunque prefiere “...la opinión en cuya virtud se
lo debe considerar un ‘aspecto de la percepción judicial inmediata´ (Fenech) o sea una de las modalidades
(dinámica) de la inspección judicial...” (trabajo inédito sobre la prueba en el proceso penal).
Operaciones técnicas
222. Para la mayor eficacia de las inspecciones y reconstrucciones, el juez podrá ordenar todas las
operaciones técnicas y científicas convenientes. Ver comentario a los artículos precedentes de este capítulo
y a los del Capítulo V.
Juramento
223. Los testigos, peritos e intérpretes que intervengan en actos de inspección o reconstrucción, deberán
prestar juramento, bajo pena de nulidad.
Ver comentario al art. 117 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003369 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y
prueba / e) Allanamiento o
registro / 02.-Requisitos comunes -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -REGISTRO DOMICILIARIO Y REQUISA PERSONAL Registro (19)
224. Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existiesen cosas vinculadas a la
investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida
o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.
El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o
de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que
contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que
habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo.
El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto de
este Código.
En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le
encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden
comunicará inmediatamente su recepción al juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos
en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse
para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento (20) .
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que
la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el acta,
bajo pena de nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisión
de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal
interviniente.
224. (21) Si hubiere motivos para presumir que en determinado lugar existen cosas pertinentes al delito, o
que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de
criminalidad, el juez ordenará, por auto fundado, el registro de ese lugar.
El juez podrá disponer de la fuerza pública y proceder personalmente o delegar la diligencia en funcionarios
de la policía. En este caso la orden será escrita y contendrá el lugar, día y hora en que la medida deberá
efectuarse y el nombre del comisionado, que labrará un acta conforme a lo dispuesto en los arts. 138 Ver
Texto y 139 Ver Texto .
a) Principios generales
Sobre su falta de autonomía como medio probatorio ver la introducción al Título III. La exigencia de que el
auto sea fundado reitera el principio impuesto en el art. 123 Ver Texto . El Código Procesal Penal es la ley
reglamentaria a que se refiere el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional para determinar cuándo cae la
garantía de la inviolabilidad. La omisión de expresar los motivos coloca a la resolución -en ese caso se
trataría de un mero decreto-en el ámbito de la nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo; la
opinión en contrario de Navarro y Daray conduciría a obviar la imprescindible decisión judicial, Código..., T.
I, pág. 473); para la CNCP, Sala II, los motivos y razones pueden surgir: a) del propio decisorio, si el
magistrado desarrolla en el mismo decreto la argumentación sobre la cual reposa la medida, extremo que
cubre la exigencia de nuestro orden jurídico; b) de otra pieza procesal a la cual el auto se remite en forma
inequívoca; y c) de incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto,
siempre que surja, en forma indubitable, la necesidad de proceder; estos dos últimos recaudos, abren un
amplio resquicio al arbitrio censurable (conf. Nisman y Longo, “A propósito de los ‘motivos suficientes´ para
allanar un domicilio”, E.D., t. 176, pág. 793). Por eso su evaluación no debe ser generosa (en el mismo
sentido, CNCP, Sala
III: el defecto de fundamentación que descalifica la prueba legítimamente obtenida sin corresponderse con
los fundamentos del fallo, constituye una causa de arbitrariedad, resiente su motivación lógica y desatiende
el mandato del art. 123 Ver Texto -“L., L. y otros”, del 6/VII/1998, nro. 42.140-S, L.L., del 2/XII/1999-). De
todos modos, el auto que lo ordena no debe ser explícito ni sacramental; más bien ha de estarse en cada
caso a verificar sus condiciones particulares (CNPE, Sala B, JA 1999-II-594; con disidencia de Hendler,
quien, si bien acepta la remisión que convierte en superfluo repetir las razones que constan por escrito en
otra parte del proceso, exige -con acierto-que allí deben encontrarse aclaradas las razones justificadas que
permiten hacer excepción al resguardo constitucional de la inviolabilidad del domicilio; por ello no basta
remitirse a la solicitud del fiscal si a su vez lo hace en orden a una afirmación escueta, expresada en
términos hipotéticos, impersonales y sin ninguna indicación de las circunstancias o motivos que expresa).
En la misma dirección, se quita mérito a las manifestaciones de un auxiliar de la prevención donde refiere
haber tomado conocimiento del contrabando, sin explicar cómo pudo haber adquirido el dato y estimarse
insuficiente las tareas de investigación previas para fundamentar el auto (CNPE, Sala A, D.J., 2000-1, pág.
298, f. 15.004; id., Sala B, D.J., 2000-3, pág. 637, f. 16.139 o JA 2000-III-754 [J 20002711]; CNCP, Sala IV,
cuando no se advierte que el magistrado tuvo cabal conocimiento de las tareas realizadas por los
preventores, L.L., del 2/V/2001, f. 101.920, con disidencia de Hornos).
La Corte Suprema ha sido muy estricta en lo que atañe a este tipo de diligencias, exigiendo la inequívoca
conformidad cuando el allanamiento se cumple sin orden (Fallos, 306:1752 [J 70012793]; CNCP, Sala I, c.
1529, “P.H.S.”, del 4/II/1998, E.D., del 31/I/2000); es que si se consintió, la orden judicial resulta superflua
pues basta con el permiso del morador (CS, E.D., t. 129, pág. 214, f. 40.951). Cuando una repartición
estatal -la D.G.I.-expuso fundadas razones que justifican el pedido, la posterior nulidad de la orden de
allanamiento, sustentada en la ausencia de fundamentación, conlleva un excesivo formalismo (CS, E.D., t.
177, pág. 479, f.
48.626 o JA 1998-IV-531 o D.J., 1998-3, pág. 246, f. 13.358 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.391, del voto de la
mayoría -con nota de Carrió, “Fundamentación de las órdenes de allanamiento: ¿Alcanza con que los
funcionarios retengan los motivos in pectore?”, para quien es responsabilidad de los jueces “...que
fundamenten por qué suponen lo que están suponiendo”; la atendible disidencia del doctor Petracchi estima
insuficiente la expresión de la sospecha de un funcionario público para constituir base objetiva necesaria de
la medida. Es que si sólo trasunta la voluntad de quien suscribe el pedido resulta, a todas luces, endeble,
aunque si existen basta la remisión, porque significa que el juez las hace suyas; id., JA 1998-IV-60 [J
983819]; CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pág. 832, f. 13.582). El tribunal debe valorar las constancias obrantes
en las solicitudes y verificar si plantean cuestiones de significativa importancia para considerarlas (id., E.D.,
t. 179, pág. 490, f. 48.833). Mas la sola reticencia del contribuyente para negar información a la D.G.I.
respecto de una fiscalización, no autoriza a allanar su domicilio, atento la ausencia de indicios que
justifiquen la urgencia de tal medida (CNPE, Sala A, L.L., del 6/VII/1998, f. 97.444 o D.J., 1998-3, pág. 639,
f. 13.504). Por su parte el consentimiento válido prestado por el interesado para el ingreso del personal
policial a su domicilio exime de la exigencia de la orden judicial escrita que faculta el allanamiento (CNCP,
Sala I, D.J., 1998-3, pág. 604, f. 13.488). Si se restringe el acceso de extraños -al recabarse el uso del
portero eléctrico-se fijó un ámbito de privacidad resguardado por la garantía constitucional (CNPE, Sala A,
JA 1995-IV-574).
El domicilio debe venir señalado de manera que quede bien determinado y corresponda con la autorización
otorgada (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697 [J 20003570]. Este caso se presta a la polémica porque se
señaló una casa de departamentos, sin identificar cuál debía allanarse; tan sólo se había visto al imputado
ingresar y salir de uno de ellos; no resulta un ejemplo de respeto a las garantías individuales, aunque la
titular del dominio franqueara el acceso y entregase el material cuyo secuestro se procuraba. En la misma
línea se toleró pese al error en la dirección; en el caso, participó en la diligencia el juez, lo que mengua la
posible censura, CNCP, Sala III, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.254; además se describía la finca, se
señalaban las calles transversales y se aseveraba que allí residía la imputada).
Se ha insistido en que resulta necesario -mejor diríase indispensable-establecer cuál es el delito cuya
configuración se pretende hacer constar (CNPE, Sala B, L.L., del 6/X/2000, f. 101.005). Es que si bien el
objeto procesal gira sobre un hecho, su calificación jurídica facilita, a quien soporta persecución, el ejercicio
de su defensa pues, con mayor precisión, sabe a qué atenerse.
El uso de la fuerza pública está previsto por el art. 120 Ver Texto .
En cuanto a la lectura del acta de registro en el debate ver art. 392 Ver Texto .
En lo que se refiere a la necesidad de la orden judicial como principio ver Bianchi, Garay y Gullco, “¿Las
garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional establecen un piso o un techo?”, JA 1993-
III-803, en especial su Capítulo IV.
b) Medios electrónicos
Los medios electrónicos conocidos son el fax y el correo electrónico (e-mail). Deben existir razones de
urgencia para que sean utilizados y verificarse su contenido con el documento original.
En cuanto al primero, el legislador receptó el criterio jurisprudencial sentado con anterioridad en cuanto
permite que la comunicación de la orden sea efectuada por este medio (CCCFed. Corrientes, D.J., 1999-2,
pág. 1128, f. 14.476 o L.L., del 30/VII/1999, f. 99.082; CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pág. 520, f. 47.626 -ver
comentario art. 132 Ver Texto -).
La novedad radica en permitir la utilización del correo electrónico. Para asegurar la integridad de la
información y la identidad del remitente se permite el uso de la firma digital. El art. 2 Ver Texto , ley 25506
(B.O., del 14/XII/2001) define como tal al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento
matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, para que permita
identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.
El art. 78 bis [L NAC LO 3764_1979 !!78.bis], CP, establece que los términos firma y suscripción
comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos documento,
instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
c) Allanamiento por la prevención
La facultad policial para decidir allanamientos en los casos de represión de juegos de azar (art. 10 Ver
Texto , dec.-ley 6618/57) se ha considerado derogada a partir de la vigencia de este Código (CCC, Sala VI,
JA 1994-II-407 [J 942139]; en contra Sala IV, JA 1994-III-466 [J 943144]). A nuestro ver si la orden judicial
(art. 224 Ver Texto , párrafo primero) es la regla y el art. 229 Ver Texto impone a cualquier “...autoridad
competente...” requerirla al tribunal para “...practicar registros domiciliarios...”, fuera de las excepcionales
circunstancias previstas por el art. 184 Ver Texto , inc. 5º la autorización resulta ineludible.
d) Jurisprudencia
La casuística jurisprudencial muestra criterios divergentes sino encontrados. Se ha entendido que la
mención al vocablo “lugar” del párrafo primero comprende lo que en doctrina y jurisprudencia se considera
domicilio (la orden debe ser para un lugar preciso, sin que se pueda generar confusión alguna; si existen
dudas en la numeración, deben subsanarse con ayuda del plano del padrón municipal, CCC, Sala V, L.L.,
del 27/XII/2001, f. 103.135), pues la solución contraria llevaría al absurdo de requerir una orden judicial para
ingresar a lugares sometidos al uso y dominio público; por consiguiente se ha resuelto que las instalaciones
de un club no se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio,
salvo si la inspección se proyecta sobre sitios destinados a la intimidad de un sujeto
o de acceso vedado a particulares. Si la entrada no se restringe para el acceso de terceros ni siquiera se
necesita el aviso previo (art. 226 Ver Texto , párrafo segundo; CFSan Martín, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f.
91.610).
En vez y pese a reconocer que aquella garantía se vincula con el ámbito de intimidad y reserva que protege
a todo individuo frente a la injerencia estatal, se ha admitido que para revisar un automóvil en la vía pública,
cuando hay razones de sospecha, la situación no puede equipararse al supuesto de una morada,
tornándose inconveniente la aplicación automática de las normas reguladoras de esta diligencia. Por
supuesto, el personal policial debe dar noticia inmediata al juez competente y proceder conforme al Código:
no sólo comunicar sino labrar el acta en presencia de testigos e incautarse del corpus criminis, siempre que
no medie oposición de parte (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612; id. id., JA 1997-IV-586 [J
974383], pues al registro de un automóvil en la vía pública le resultan aplicables los arts. 184 Ver Texto ,
incs. 4º y 5º y 230 Ver Texto ). Creemos que la decisión se ajusta a las exigencias de los arts. 186 Ver
Texto , párrafo primero y 138 Ver Texto , como también al criterio de la CS sobre secuestro. No obstante, el
análisis de Gullco al comentar el fallo constituye un buen método para evitar las demasías, aun sin
compartir su afirmación de “...que el vehículo se encuentre incluido dentro del art. 19 Ver Texto de la
Constitución” y de la necesidad de ley expresa para poder cumplir la pesquisa; como bien señala, por un
lado, la barrera garantizada al particular frente al poder del Estado “...no tiene preeminencia absoluta”; por
otro lado, la intrusión tiene respaldo en la reconocida necesidad de proceder a “...la persecución del
crimen...” (“¿Es necesaria una orden judicial para el registro de automóviles?”, L.L., del 25/X/1994, pág. 4,
con cita de CS, Fallos, 306:1892 [J 60000043], considerando octavo). Sin embargo, como bien indica
Gullco, hay que precaverse contra ataques a la “...intromisión en el derecho a la intimidad...” preservado por
el art. 19 Ver Texto , CN. En el caso del automóvil la CS concluyó que si no se hallaba estacionado en una
cochera privada, resguardado bajo llave, sino en una playa común, no cabe entender afectada la garantía
constitucional, a menos que se demuestre que el lugar estaba comprendido en el concepto de domicilio del
art. 18 Ver Texto , CN (L.L., del 27/IV/1994, c. “Aguirre, Cristina M” [J 04_315V2T029], f. 92.134; la CNCP,
Sala IV, desconoce a los preventores la facultad de requisar un automóvil que culminó con el secuestro de
estupefacientes, sin orden judicial, a partir de una mera violación a las normas de tránsito pues se
diferencia del registro de una morada, L.L., del 30/III/1998, f. 96.382, con nota de Bidart Campos, “Droga
mal hallada en una requisa policial”, quien destaca que el tribunal “...supo interpretar y aplicar pautas
constitucionales y legales a la luz del principio de respeto a la dignidad de la persona humana y, demarcar
con precisión cuál es el perímetro dentro del cual es -o no es-constitucional el accionar policial”).
Refiriéndose a casos similares dice Carrió que la cláusula del art. 33 Ver Texto , id., en cuanto consagra los
llamados derechos implícitos, priva a los jueces de desproteger ciertos derechos por no tener estado
constitucional expreso; distingue en el concepto de domicilio situaciones claramente cubiertas -el
dormitorio-, otras claramente no comprendidas -la plaza de la esquina-y situaciones de “penumbra”; el
individuo tiene derecho a no verse sometido a prácticas de investigación arbitrarias o lesivas de su dignidad
y privacidad; así se reduce “...el riesgo de que empiezen a catalogarse como ‘fundamentales´ toda suerte
de derechos en forma indiscriminada, y tampoco encontrarían en ella fundamento los pretendidos derechos
constitucionales ‘de la sociedad´” (“Derecho constitucional a la privacidad: zonas claras de protección y
zonas de penumbras”, L.L., 1993-C, pág. 752). Se percibe la imposibilidad de sentar criterios generales;
adviértase lo que puede ocurrir en el caso del automóvil: no cabe vacilar en el desborde autoritario -como
tal ilegal-si se ingresa a su interior sin orden judicial encontrándose el vehículo ocupado por una pareja con
niños pequeños un día domingo y a plena luz del día sin que, exteriormente, se percibiera anomalía alguna
en el rodado. En vez, si ocurre durante la noche, en un vehículo que transita con las luces apagadas, sin
patente y con vidrios no transparentes, el procedimiento pareciera insusceptible de censura; así lo expresa
la CNCP, Sala I, si los policías ven respaldada su tarea por el resultado positivo del procedimiento (L.L., del
6/VII/2001, f. 102.277; id., Sala III, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.806).
Se excluyen los pasillos, paliers, halls, azoteas, cocheras y jardines, por no ser interna la conexión con el
recinto de la morada; por ello no corresponde requerir orden judicial de allanamiento para ingresar a tales
lugares (CCCFed. La Plata, Sala III, JA 1999-III-669 [J 992621]); recuérdese que en el fallo de L.L., del
27/IV/1994, f. 92.134, antes citado, la CS parece excluir, en el caso de los automóviles, su estacionamiento
en una cochera privada.
La Suprema Corte de Estados Unidos (L.L., del 17/III/2000, f. 99.988) sienta criterio en torno a la
denominada causa probable para registrar un auto; reclama, más allá de la imputación del delito a una
persona, la existencia de una razón atendible para creer que las cosas que han de buscarse y secuestrarse
están en el sitio a que se quiera acceder. Deben conciliarse dos intereses: por un lado, la medida en la cual
se entromete en la privacidad individual, y por otro, el grado necesario para fomentar legítimos interés
gubernamentales. Al anotar el fallo, dice Cayuso que no bastaría estar en presencia de uno de los medios
posibles sino que, mucho más allá, se exige prueba de ser el idóneo para el fin perseguido (“El debido
proceso sustantivo en dos sentencias extranjeras”).
El giro “...funcionarios de la policía” del párrafo segundo, primera oración, no indica una repartición precisa
sino que alude a la función policial; por eso resulta válida la ejecución de una orden de allanamiento
cumplida por agentes de la DGI. Policía no es exclusivamente la preventiva ni la de seguridad ni la que
ejercen los cuerpos armados; también lo es la policía económica a quien incumbe las funciones acordadas
por el art. 41 , inc. e) de la ley 11683, entre las que cuenta la gestión relativa a órdenes de allanamiento
(CNPE, Sala A, L.L., del 16/XII/1994, f. 92.741, o E.D., t. 161, pág. 41, f. 46.186, o JA del 12/IV/1995, pág.
47; id., Sala B, JA 1998-II-326 [J 981655]).
Para disponer el allanamiento el auto que lo ordena debe sustentarse en una base seria y suficiente para
justificarlo; no bastaría la información provista por un escrito y un llamado telefónico anónimo (CFCap., Sala
I, E.D., t. 157, pág. 19, f. 45.601; Sala II, E.D., t. 157, pág. 20, f. 45.602, o JA 1995-III, síntesis Ver Texto ;
en este último fallo se estableció que la referencia a que en un hotel se alojaba gente de dudosa moral y tal
vez ligada al consumo o tráfico de droga, podía autorizar el registro de las dependencias indicadas pero
nunca extender la sospecha contra todos los moradores del establecimiento. Tanto en uno como en otro
caso se calificó a la nulidad como absoluta, invocándose los arts. 123 Ver Texto , 167 Ver Texto , inc. 3º,
168 Ver Texto , párrafo segundo, 172 Ver Texto y 224 Ver Texto ; se anularon el auto que ordenó el
allanamiento, la orden de registro y todo lo secuestrado en su consecuencia). Deben especificarse la
mención de los “motivos” fundados, pues su mera invocación implica pura discrecionalidad (CNPE, Sala A,
E.D., t. 160, pág. 462, f. 46.127, o JA del 21/XII/1994, pág. 58; id. id., E.D., t. 173, pág. 336, f. 48.052:
resulta ineficaz aseverar la convicción subjetiva del juez, con disidencia -opinable-del doctor Romero quien
estima solventes los elementos aportados por funcionarios policiales, pues así se desplaza la arbitrariedad).
No resulta suficiente la íntima convicción del magistrado (CFSan Martín, Sala II, E.D., t. 163, pág. 33, f.
46.507; CNPE, “Helzer, Hilda” [J 971262], Sala A, JA del 9/IV/1997, pág. 64; id., Sala B -aunque con
referencia al Código anterior-exige se expongan los elementos que autorizan a considerar cumplida la
exigencia de fundamentación, JA 1998-II-326 [J 981655]). Esta regla ensambla armónica y directamente
con el art. 123 Ver Texto y aun cuando el juez en persona conduzca la diligencia, debe haberlo dispuesto
por escrito. Sólo cabe prescindir de la orden de allanamiento; en vez, es obligatorio contar con ese
documento si el magistrado dejó en manos de otro el cumplimiento operativo del registro (CNCP, Sala III,
E.D., t. 179, pág. 577, f. 48.857). La firma del proveído que lo dispone puede faltar, sin que incida sobre la
validez de lo actuado, cuando la orden que lo efectiviza está suscripta y glosada en la foja siguiente, con
transcripción de lo sustancial del decreto cuestionado pues muestra, a cabalidad, la expresa voluntad
jurisdiccional de llevar adelante la requisa domiciliaria en cuestión (CF San Martín, Sala II, L.L., del
15/I/1999, c. 577, reg. 473, ficha NF.2134). Tampoco el mero favorecimiento de la averiguación al poder
contar con el “factor sorpresa” pues, de aceptarlo, se consagraría una de las peores inmoralidades (CNPE,
Sala A, JA 1995-IV-574). Empero basta aludir en el auto a que la medida fue requerida por el fiscal si
también se encuentra abonado por los dichos del querellante (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203] o
L.L., del 19/VII/1996, f. 94.531). La remisión a lo manifestado por la DGI se convierte en parte de la decisión
judicial y cubre la exigencia de fundamentación, si se establecen los objetos sobre los que debe cumplirse
(CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pág. 340, f. 14.174). El origen de los datos obtenidos por la prevención -
antecedentes de la orden de allanamiento-no afecta la validez del acta, aun cuando la información fuera
suministrada por un familiar del incurso; por eso, cabe declarar la nulidad si el allanamiento desvía una
investigación originariamente emprendida respecto del hermano de quien se hallaba procesado (CCCFed.
San Martín, Sala I, JA 2000-I, Índice, pág. 174, nro. 18); desde luego que es preciso cerciorarse de que a
través del acceso al dato no se destruye la prohibición del art. 242 Ver Texto .
Es inválido sin decreto alguno del magistrado que explique la necesidad del registro; tampoco basta la
orden policial pues los preventores tienen expresamente prohibido realizarlo o llevarlo a cabo sin la orden
legal del juez competente (CF San Martín, Sala II, JA del 19/V/1999, pág. 81, “Adriazola, José M.” [J
991627]). Con un criterio amplio el TS Neuquén sostuvo la imposibilidad de exigir al juez la
predeterminación rigurosa de todos los elementos incriminantes que han de incautarse durante el
allanamiento; cita jurisprudencia de la CS de los EE.UU. en respaldo del secuestro de efectos no
enumerados, cuando al ejecutar la orden el funcionario tropieza por accidente con prueba de un delito o las
encuentra a simple vista pues en tal caso no necesita desviar la mirada o ignorar lo que tiene frente suyo
(E.D., t. 130, pág. 561, f. 41.195; CCC, Sala I, JA 2000-I, Índice, pág. 175, nro. 24; id., Sala VI, L.L., del
30/VII/1999, f. 99.091 o D.J., 1999-3, pág. 501, f. 14.713). Aquel tribunal precisa que el allanamiento de
morada, desde el punto de vista del proceso penal, consiste en el franqueamiento compulsivo de los
lugares privados, practicado por autoridad habilitada a tales efectos, previo cumplimiento de las
formalidades previstas por la ley; por ser una de las garantías más preciosas de la libertad individual, si no
se respetó la inviolabilidad del domicilio, la regla de exclusión probatoria impedía hacer mérito del resultado
del secuestro de efectos a consecuencia de un allanamiento que no se sujetó a las disposiciones de la ley
(D.J., 1999-3, pág. 216, f. 14.605). Si el personal policial -al cumplir una orden de allanamiento-se topa con
elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto del que determinó la diligencia, resulta
innecesario recabar otra (CCC, Sala IV, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.046). En igual sentido CCCFed. Mar del
Plata, al estimarse que el derecho de exclusión del habitante de la morada o propietario del rodado se
encuentra enervado durante las diligencias del allanamiento; por eso resulta válida cualquier ampliación del
objeto de la pesquisa porque la intimidad de aquél se ha visto desvanecida por mandato judicial
(“Piscecicelli, F.”, c. 1878, r. 1820, del 21/IV/1998, L.L., del 13/I/2000 o D.J., 2000-1, pág. 400). En sentido
similar CCC, Sala I, en cuanto establece que no hay impedimento para secuestrar elementos demostrativos
de la comisión de un hecho distinto de aquel por el cual se dio la orden; con disidencia de Donna, quien
analiza la tesis amplia -Minvielle-y la restrictiva; en síntesis: resultaba ineficaz el secuestro de prueba no
ordenada por el juez (D.J., 2001-2, pág. 1135, f. 17.075 o L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.456). Por el criterio
amplio CNCP, Sala I, JA 2001-III-749, aunque imponía el llamado a dos testigos de actuación para
refrendar el acta. La CNCP, Sala III, le otorga validez si las tareas de inteligencia otorgaron mérito
necesario para sustentar la medida (D.J., 2001-2, pág. 755, f. 16.940 o L.L., del 28/VI/2001, f. 102.232). El
párrafo final del actual texto resuelve la cuestión acorde con la tesis amplia que legitima el secuestro de
objetos distintos a los incluidos en la orden; empero establece la comunicación al juez o fiscal interviniente,
según se trate de instrucción judicial o sumaria (arts. 193 Ver Texto y sigs. y 353 bis [L NAC LY 23984
!!353.bis]), porque en la delegada debe ordenarlo siempre el órgano jurisdiccional (art. 196 Ver Texto ).
Suma importancia reviste la necesidad de explicitar el sitio del registro y la finalidad -secuestro de efectos o
detención de sujetos-mentada por el párrafo segundo. El párrafo tercero establece el criterio para tornar
indubitable por qué ingresaron los preventores antes que los testigos.
Negar fundamentación a los allanamientos por no haberse asentado lo que resultaba obvio en orden a las
razones que los motivan, responde a una interpretación apegada a la letra de la ley y conduce a una
conclusión arbitraria por excesivo rigor formal (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.243 o D.J., 1997-3,
pág. 881, f. 12.400). Claro que la “obviedad” no puede dispensar del respaldo probatorio aunque mínimo; a
eso responde la exigencia del auto fundado del párrafo primero. Es incuestionable lo decidido por la CNCP,
Sala II, al resolver que si la víctima escapó a sus captores e individualizó el lugar donde estuvo cautivo, son
más que manifiestos los motivos y razones de urgencia para disponer el allanamiento, circunstancia que
justifica la actuación del juez en un ámbito territorial ajeno (JA 1998-I-528 [J 980004]); también lo es lo
decidido por la CNPE, Sala B, al negar la violación de la privacidad e intimidad tutelada por la garantía de la
inviolabilidad del domicilio a un secuestro cumplido en una terraza, de los efectos arrojados desde el sitio
cuyo allanamiento se ordenó hacia aquélla (D.J., 1998-2, pág. 1082, f. 13.233 o L.L., del 29/V/1998, f.
97.263).
Si la diligencia no presenta vicios, salvo la omisión de consignar fecha y hora, no es nulo el allanamiento a
un estudio jurídico (CCC, Sala IV, JA 1996-II-565 [J 962202]; desde luego, otra debiera ser la solución si las
apuntadas falencias desguarecieron la defensa. Si la ausencia del veedor del Colegio Público de Abogados
-art. 7 Ver Texto , inc. 3] de la ley 23187-pudo deberse a tales omisiones, cabe cuestionar el acierto del
fallo).
Destaca Sag és que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas dota a los
jueces, en los procesos pertinentes, de “...amplias facultades para acceder a cualquier centro de detención
(incluso militar)...” (“Jerarquía constitucional de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de Personas”, E.D., t. 173, pág. 888).
(19) Texto según ley 25434 Ver Texto .
(20) Párrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
(21) Texto anterior.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003412 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / e)
Allanamiento o registro / 03.-Allanamiento de morada
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Allanamiento de morada
225. Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia
sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol. Sin embargo, se podrá proceder a
cualquier hora cuando el interesado o su representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y
urgentes, o cuando peligre el orden público.
a) Concepto. Se trata de una perquisición domiciliaria con la finalidad señalada en el precepto. Es una
búsqueda material dentro de un ámbito domiciliario protegido por la garantía del art. 18 Ver Texto ,
Constitución Nacional (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, págs. 403 y sigs.).
b) El último giro del primer párrafo señala el momento para realizar la actividad. Por cierto que, al
subordinar la oportunidad a un dato astronómico, se presta a que se susciten conflictos.
Basta con establecer la habilitación de días y horas inhábiles para salvar la eficacia del acto (CCCFed, Sala
I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). Tampoco resulta procedente declarar la invalidez del acta si existen
diferencias entre el horario allí consignado y la hora en que efectivamente se efectuó, si se realizó dentro de
los parámetros de legalidad establecidos (CCC, Sala I, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.456).
c) En cuanto al segundo párrafo debe acotarse que el consentimiento tiene que ser válido; falta dicho
carácter cuando un sujeto es aprehendido e interrogado por una comisión policial en el hall del edificio
donde habita; resulta inadmisible no inferir que, cuando menos, debió mediar una resistencia verbal para
que fuera oído por los testigos, a lo que cabe agregar que esperar una actitud de resistencia en ese caso
importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las personas. Si se
establece la invalidez del registro domiciliario, la misma suerte corre el secuestro (CS, Fallos, 306:1752 [J
70012793]; en el mismo sentido CF Cap., Sala I, E.D., t. 129, pág. 510, f. 41.025, en relación a similar
diligencia dispuesta por una comisión investigadora del Congreso, al pretender utilizarla como acto
promotor de un proceso penal; ver el dictamen del procurador general en E.D., t. 129, pág. 188, f. 40.943).
No deben quedar dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización para
inspeccionar; no basta la mera ausencia de reparo atento a las circunstancias que rodearon la aprehensión
(CS, Fallos, 308:783, o E.D., t. 118, pág. 473, f. 39.475; E.D., t. 113, pág. 329, f. 38.772). Por su parte, la
CF La Plata, Sala III, reputó ilegal el allanamiento efectuado por la noche, contra la manifiesta negativa de
los moradores, si el personal policial no se identificó a la par que utilizó alto grado de violencia sin exhibir ni
dar lectura a la orden judicial; también se marca que el consentimiento por la hora requería, para ser válido,
se lo prestase antes del ingreso al domicilio; a su vez, recaba que los preventores hagan sonar el timbre,
notifiquen la orden y penetren después e informen al interesado la posibilidad de negarse al cumplimiento
nocturno de la diligencia (JA 1994-IV-3 [J 944001], con nota de Carrió, “Ejecutando órdenes de
allanamiento: límites legales y constitucionales”, quien hace notar a la nulidad decretada por el tribunal
como la única salida posible para guarecer el derecho individual a la privacidad. Nos resulta encomiable el
sesgo garantista de la cámara y de la nota aunque sigue nuestro ánimo fiel al principio de la imposibilidad
de establecer fórmulas rígidas desoyendo las peculiaridades del asunto: tan censurable es convalidar un
desplante autoritario como la ingenuidad de un rigorismo formal exigible tan sólo a policías con vocación
para un sacrificio rayano en el heroísmo. En el caso compartimos la tesis de la Cámara y del anotador,
pues la falta de uniforme policial, sumado a la hora, muestra que la renuencia a acatar la orden era bien
legítima).
Con posterioridad, la propia Corte Suprema estableció que no se puede construir una regla abstracta, que
conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa
domiciliaria, en todos los casos en que, quien lo prestó, estuviese privado de su libertad; es preciso
practicar un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situación y verificar si existen
vicios que hayan podido afectar la voluntad libre de quien, en aquellas condiciones, prestó su
consentimiento (JA 1990-III-591 Ver Texto y 1990-IV-237 Ver Texto ; L.L., del 10/XII/1990, f. 89.061 y
exhaustivo estudio de Borinsky, “Constitución Nacional, allanamiento de domicilio y conformidad del
afectado”; JA del 20/II/1991, pág. 31, f., del 11/XII/1990, “Fernández, Víctor H.” o E.D., t. 141, pág. 443, f.
43.247; “Vega, Fabián”, del 26/X/1993, donde no se descarta que la coerción obste a admitir como
consentimiento libre y espontáneo el prestado por el imputado acompañando a la policía en calidad de
detenido, JA 1994-III-19 [J 943003]; también Cám. 1ª Crim. Paraná, Sala II, JA 1987-II-479 Ver Texto ; CF
Mendoza, JA 1990-I-440; E.D., t. 112, pág. 351, f. 38.582; CS, Fallos, 308:2447 [J 60003342] o E.D., t. 122,
pág. 515, f. 40.033; E.D., t. 140, pág. 5337, f. 43.071). El más alto tribunal ha decidido que no se puede
descalificar un secuestro si el juez que lo resolvió tenía facultades para disponerlo, aun cuando las cosas
secuestradas sean ajenas a la competencia de dicho tribunal (JA del 14/X/1992, pág. 25, “Torres, Oscar C.
y otro” [J 92400009], con nota crítica de Alberto Garay, “El domicilio no es inviolable, salvo en casos
excepcionales”, o E.D., t. 148, pág. 720, f. 44.566); en sentido similar se ha admitido el secuestro de un
objeto corroborador de un delito diferente de aquél determinante del registro, aunque no se acepta convertir
el acto en una indiscriminada “expedición tipo pesca” con el propósito de lograr cualquier cosa (CF Cap.,
Sala II, JA del 29/VII/1992, anotado por Martín Abregú, “Alcance de la orden de allanamiento y la prueba
hallada accidentalmente”); una vez llevado a cabo el registro ordenado judicialmente, los preventores no
pueden afrontar una diligencia ajena al cometido específico de aquél (E.D., t. 122, pág. 498, f. 40.030). Por
el contrario, para la CNCP, Sala I, resulta incuestionable la incautación cuando el ingreso al ámbito allanado
fue dispuesto por orden judicial, pues basta que resulte aceptable la relación con el objeto que inicialmente
se buscaba, siempre que no se extienda fuera de los lugares abarcados por la decisión inicial; empero, se
hizo hincapié en que el carácter de evidencia del delito se percibía a simple vista (SJP L.L., del 22/III/1995,
f. 92.990; va más allá al sostener que sea que se adviertan por accidente o a franca
o simple vista, mientras los funcionarios que cumplen la diligencia de allanamiento requisan en busca de lo
ordenado por el juez, pueden hacerlo y el derecho de exclusión del habitante de la morada no le permite
objetar cualquier acto que constituya una ampliación del objeto de la pesquisa, porque su intimidad ha sido
desguarnecida por mandato judicial, id., id., D.J., 1997-3, pág. 87, f. 12.140). Para el personal policial le
resultaba casi imperativo actuar en razón de lo establecido por el art. 184 Ver Texto , inc. 5º. Según se vio,
por imperio de la ley 25434 Ver Texto , el art. 224 Ver Texto fue modificado por su art. 3 Ver Texto ; el
párrafo final establece que si se encuentran objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que
motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente.
Con todo, no es desacertado aceptar que en ausencia de prueba de que el titular del derecho de exclusión
autorizó el acceso a su casa del personal policial en forma libre, se admita que fue prestado en un contexto
sorpresivo e intimidatorio (SC Mendoza, Sala II, JA del 11/III/1992, pág. 6, con nota de Chiappini, “Un nuevo
caso de ‘frutos del árbol...´”; CF Mendoza, Sala A, E.D., del 10/II/1992, f. 43.956; CCC, L.L., del 10/III/1992,
f. 90.195, con nota de Guillermo A. Ledesma, “El consentimiento para el allanamiento de domicilio”). Este
precepto sirve de pauta para meritar situaciones en que el interesado -según la autoridad policial-presta su
anuencia para el cumplimiento de la diligencia. El problema se genera por lo complicado que resulta
precisar hasta qué punto puede considerarse, en determinadas situaciones, inobjetable la conformidad. En
principio, no cabe construir una regla abstracta -según lo señaló la CS-que conduzca a la ineficacia del
consentimiento para cumplir una inspección o requisa domiciliaria siempre que quien lo haya prestado
estuviera privado de su libertad; resulta necesario practicar un examen exhaustivo de las circunstancias que
rodearon al caso. No resultará impugnable el allanamiento cuando quien consiente incurrió en una conducta
que implica su renuncia a la expectativa de privacidad tutelada por la CN. Parece justo que si se incurre en
una demasía en la interpretación de esta norma y se crean requisitos que la garantía tutelada no exige, la
sentencia que acoja la ineficacia resultará nula (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pág. 604, f. 13.488
o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739, con nota de Devoto, “¿La doctrina del caso ‘Fiorentino´ [J 70012793] o del
caso ‘Fato´ [J 04_311V1T138]?”, quien recuerda que “...el requisito de fundamentación corresponde
prioritariamente a la necesidad de legitimar las irrupciones domiciliarias (y como se sabe, la ley procesal
penal reglamenta los derechos constitucionales), no parece menester justificar la vigencia de las garantías
constitucionales, las que consagradas frente a los eventuales excesos de poder del Estado y básicamente
dirigidas a proteger su honra y su dignidad ‘hablan por sí mismas´”; en el caso el imputado había concurrido
espontáneamente a una sociedad de connacionales y expuso su versión harto inculpante de haber
participado en los hechos, por eso es opinable lo anotado en el escolio).
La inviolabilidad del domicilio además de estar protegida en el art. 18 Ver Texto , CN encuentra amparo en
los arts. 11.2 Ver Texto , CADH y 17 Ver Texto , PIDCP (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
Tanto los casos graves y urgentes como aquellos en que peligre el orden público son situaciones incluidas
en el art. 227 Ver Texto . Con ambas locuciones se comprenden circunstancias de excepción.
Si no puede cuestionarse el consentimiento de quien estaba facultado para oponerse, tanto el allanamiento
como la incautación consecuente son válidas (CCC, E.D., 18/V/1992, f. 44.212). Lo que se necesita es la
autorización de quien se encuentra habilitado para proporcionarla, según ocurre con el capitán de buque
respecto de un camarote (CS, E.D., t. 132, pág. 210, f. 41.435).
La sola circunstancia de la “nocturnidad” y falta de conformidad del morador no generan un supuesto de
nulidad insanable o esencial (CF La Plata, Sala III, JA 1995-IV-547 [J 954153]).
Ver Chiara Díaz, “Repercusión de los allanamientos ilegales en el proceso penal”, JA 1986-IV
903.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003427 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / e)
Allanamiento o registro / 04.-Allanamiento de otros locales
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Allanamiento de otros locales
226. Lo establecido en el primer párrafo del artículo anterior no regirá para los edificios públicos y oficinas
administrativas, los establecimientos de reunión o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro
lugar cerrado que no esté destinado a habitación o residencia particular.
En estos casos deberá darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los locales, salvo que ello fuere
perjudicial a la investigación.
Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitará la autorización del presidente de la Cámara
respectiva.
a) Concepto
A diferencia del caso anterior, comprensivo del lugar habitado y sus dependencias cerradas, aquí se
contemplan los allanamientos de casas de negocio que no sirven de vivienda permanente u ocasional; en lo
que no corresponda al ámbito de intimidad del habitante (Núñez, Código..., pág. 199).
b) Casuística
Si se trata de allanar el estudio de un abogado, debe darse noticia al Colegio Público al realizarla y aquél
podrá solicitar la presencia de un miembro del Consejo Directivo durante el procedimiento, sin que ello
implique suspenderlo (art. 7 Ver Texto , inc. e] ley 23187). Si sólo uno de los titulares del estudio se
encuentra involucrado en el proceso penal, aunque pueda disponerse el allanamiento y algún secuestro
que le ataña, no es posible ordenar su clausura pues los restantes letrados pueden sufrir desmedro de la
garantía constitucional del art. 18 Ver Texto , CN; para ellos la medida resulta “...manifiestamente arbitraria,
no estando captado por el Código Procesal Penal, afectando los derechos constitucionales de trabajar y
ejercer libremente la profesión...”; además los remedios procesales ordinarios carecen de idoneidad para
encarar el problema por la dimensión temporal que suponen; por eso resulta viable el amparo (CFMendoza,
Sala A, JA 1993-II-614 [J 93200193]; lo transcripto corresponde a Sag és, “Una variante del amparo contra
decisiones judiciales”, JA 1993-IV-655).
En vez del consentimiento requerido en el segundo párrafo, primera oración del artículo anterior, el aviso es
la mera comunicación.
La autorización del último párrafo se sustenta en el respeto y consideración que se deben los distintos
poderes del Estado entre sí, para resguardar su independencia.
En punto a la excepción mantenida en el último giro del párrafo, primero ver comentario al art. 224 Ver
Texto (en especial el caso de las instalaciones de un club, CFSan Martín, Sala I, L.L., del 20/IX/1993, f.
91.610).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/003439
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / e) Allanamiento o registro / 05.-
Allanamiento sin orden
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Allanamiento sin orden
227. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la policía podrá proceder al allanamiento de
morada sin previa orden judicial cuando:
1º) Por incendio, explosión, inundación u otro estrago se hallare amenazada la vida de los habitantes o la
propiedad.
2º) Se denunciare que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en una casa o local, con
indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3º) Se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persigue para su aprehensión.
4º) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que allí se está cometiendo un delito o pidan
socorro.
5º) Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación
ilegal de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (art. 34 Ver Texto , inc. 7º, Código
Penal de la Nación). El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será
necesaria su presencia en el lugar (22) .
a) Concepto
Es una facultad asignada a los preventores que permite prescindir de la orden judicial.
Su comprensión debe efectuarse en razón de la acuciante urgencia implícita en la índole de los supuestos
autorizados.
En el caso del inc. 5º) se requiere la autorización y presencia del Fiscal, criterio razonable porque es quien
tiene a cargo la dirección de la investigación (art. 196 bis [L NAC LO 11179_1984 !!196.bis], segundo
párrafo). b) Jurisprudencia
La posibilidad de cumplir el allanamiento sin orden no empece a la necesidad del requerimiento del MP
para promover válidamente el proceso penal: siempre la documentación de la pesquisa deberá ser
meritada, en su aptitud, por el órgano para recabar la instrucción o la desestimación (en contra Fedel, “El
requerimiento de instrucción ¿Es necesaria su existencia respecto de las prevenciones policiales iniciadas
por denuncia?”, comentario al f. 91.374, L.L., del 11/VI/1993). Entonces si el allanamiento se cumple por
numerosos policias vestidos de civil, resulta difícil sustentarlo en este precepto, máxime si se emplearon
intimidación y armas de fuego (TOCFed. Mar del Plata, E.D., t. 170, pág. 571, f. 47.643).
El inciso tercero hace ceder la garantía constitucional cuando las especiales características del hecho
generan la necesidad de una actuación inmediata y de urgencia cuyo defecto podría haber atentado contra
el resultado del procedimiento (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f.
97.748 o D.J., 1998-3, pág. 715, f. 13.53; id., Sala VI, JA 1998-III-479 [J 982453] o D.J., 1999-I, pág. 164).
Acerca de la opinión dominante para iniciar el proceso penal ver comentario a la Introducción al Libro II,
acápite f).
(22) Párrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003456
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / e) Allanamiento o registro / 02.-
Requisitos comunes
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Formalidades para el allanamiento
228. La orden de allanamiento será notificada al que habite o posea el lugar donde deba efectuarse o,
cuando esté ausente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad que se hallare
en el lugar, prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le invitará a presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadie, ello se hará constar en el acta.
Practicado el registro, se consignará en el acta su resultado, con expresión de las circunstancias útiles para
la investigación.
El acta será firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere se expondrá la razón.
a) La orden de allanamiento requiere precisar las causas y su objeto; no se pueden expedir sin observar
tales recaudos mínimos. En síntesis: deben ser expresas y concretamente justificadas (CS, Fallos, 275:454
[J 70012800], al desestimar una queja contra un fallo de la CF Tucumán que dejó sin efecto una orden de
allanamiento expedida por el juez de primera instancia). La comprobación de que el allanamiento no resulta
legal genera su nulidad (confr. CS, Fallos,
304:105 Ver Texto ).
b) Aun cuando la efectivice el juez, la notificación debe cumplirse, pues es presupuesto del control del acto
(ver Núñez, Código..., pág. 202); si la cumple el juez, por lo menos debe exhibir el decreto fundado; si lo
realiza la policía, debe ostentar la orden escrita, fechada y firmada por el juez, individualizándose al
funcionario autorizado.
c) El acta debe adecuarse a las prescripciones de los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . Las omisiones
señaladas por el art. 140 Ver Texto determinan su nulidad absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN al garantizar la
inviolabilidad del domicilio y arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). También
resulta vía idónea para abrir, en su momento, el recurso de casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º) y el
previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (ver art. 224 Ver Texto ).
Autorización del registro
229. Cuando para el cumplimiento de sus funciones o por razones de higiene, moralidad y orden público
alguna autoridad competente necesite practicar registros domiciliarios, solicitará al juez orden de
allanamiento expresando los fundamentos del pedido. Para resolver la solicitud, el juez podrá requerir las
informaciones que estime pertinentes.
El tribunal debe evaluar tanto la legalidad como el carácter necesario de la medida que se le solicita (CS,
Fallos, 275:454 [J 70012800]). Es que el juez no debe transformarse en un automático expedidor de
órdenes de allanamiento; su emisión corresponde subordinarlas al examen racional de la justificación y
necesidad de la medida (CFCap., Sala I, E.D., t. 157, pág. 19, f. 45.601). No basta invocar una norma para
respaldarlo si se decide su inconstitucionalidad (CFMar del Plata, E.D., t. 166, pág. 175, f. 46.930 o L.L., del
18/XII/1995, f. 93.876); aunque se trata de una facultad discrecional (CFCórdoba, Sala A, E.D, t. 166, pág.
178, f. 46.931).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003468
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / g) Requisa personal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Requisa personal
230. El juez ordenará la requisa de una persona, mediante decreto fundado, siempre que haya motivos
suficientes para presumir que oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la
medida podrá invitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas. Si se hicieren sobre una
mujer serán efectuadas por otra.
La operación se hará constar en acta que firmará el requisado; si no la suscribiere, se indicará la causa. La
negativa de la persona que haya de ser objeto de la requisa no obstará a ésta, salvo que mediaren causas
justificadas.
a) Concepto
Esta diligencia apunta al cercioramiento sobre la posesión -dentro de la esfera personal-de la cosa cuya
obtención se persigue, siempre que esté vinculada con el hecho objeto del proceso y se presuma está
oculta en el cuerpo (ver comentario al art. 218 Ver Texto ). Desde luego, la sospecha debe tener entidad
para considerar imputado al sujeto sobre quien se practica el examen (art. 72 Ver Texto ). Ya se dijo que la
requisa personal no es una prueba autónoma; es una modalidad de la inspección judicial con más
propiedad denominada reconocimiento judicial.
b) Ámbito Puede llevarse a cabo tanto sobre el cuerpo como sobre los trajes o cualquier continente (maleta,
paquete, cartera, etc.) que tenga con él o vehículo en el cual se transporte (carro, automóvil, etc.) y no de
una posesión en el ambiente circundante (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, págs. 408 y sigs; TOC Fed. Mar
del Plata, E.D., t. 161, pág. 324, f. 46.256). Empero, se advierte que la revisación de un vehículo no
constituye requisa personal pues, entendiéndose con amplitud su ámbito, sólo cabe incluir cualquier
continente que la persona tenga con él o al automóvil en que se transporte pero no el auto en sí mismo
(CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/2000,
f. 100.312). Aunque de manera sutil, se aclara que una cosa es la búsqueda en los lugares destinados al
transporte de efectos -lo que resulta viable-, y otra revisarlo más allá de aquellos sitios. El párrafo final del
art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] concluye con dicha discusión al otorgar a los preventores la
atribución de proceder a la inspección de vehículos, tratándose de un operativo público. En punto al decreto
fundado ver art. 123 Ver Texto . Si existe orden judicial, aun obtenida luego de la consulta de los
preventores, la medida goza de entera validez pues no se puede discutir la facultad del magistrado para
disponerla en forma motivada (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.085).
c) Jurisprudencia
Cuando el cuerpo del imputado sirve de cobertura en la comisión de ciertos delitos, como ocurre con los
traficantes de droga, se ha aceptado -en fallo discutido-que un sugestivo consentimiento bastaba para que,
sin orden judicial, pudieran practicarse enemas hasta lograr la expulsión de aquélla. La minoría, con
ponderadas razones, entendió que el acto debió cumplirse con autorización judicial y explícito
consentimiento (CNPE, Sala I, L.L., del 4/V/1989,
f. 87.392; también, frente a una legislación diferente, Cám Pen. Santa Fe, JA 1987-III-100). Si se cuestiona
por ilegal el secuestro de las cápsulas la argumentación resulta anodina si es posible establecer la
responsabilidad del imputado merced a otras diligencias (CS, del 6/X/1992, JA 1993-III-390 Ver Texto ).
Respecto de la negativa, ver el distingo entre sujeto y objeto de la prueba efectuado en el comentario al art.
218 Ver Texto . Vázquez Rossi (Curso..., pág. 335, Santa Fe, 1985) es categórico al afirmar: “Por imperio
del principio de incoercibilidad del imputado, no podrán hacerse sobre él exámenes que no autorice” (confr.
D´Albora, “Sobre la prueba ilícita en el proceso penal”, Revista del Colegio de Abogados de San Isidro, libro
homenaje XXV aniversario, págs. 127/139, Buenos Aires, 1991). Gullco advierte el error de afirmar que todo
procedimiento coactivo se asemeja a una confesión involuntaria; señala la necesidad de distinguir entre
aquellos que requieren la participación activa del imputado -confeccionar un cuerpo de escritura-
equiparables a una declaración que resultaría forzada y los demás en que tan sólo es fuente pasiva de
elementos de cargo en su contra (“¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección
corporal?”, D.P., año 1989, pág. 117). Ver comentario al art. 221 Ver Texto .
Puede ocurrir, ante las circunstancias del caso -dinero supuestamente adulterado indicado como tal por
quien lo había recibido con anterioridad-, que los preventores se encuentren facultados para realizar la
requisa aunque sin cometer una intromisión grave para el pudor y la dignidad de quienes fueron sometidas
a una revisación vaginal. Para ello se debió contar con la previa venia del juez (CF San Martín, Sala I, E.D.,
t. 159, pág. 688, f. 46.016); con mayor respaldo, previa consulta con el juez, cabe disponer el traslado a un
nosocomio, para la realización de placas radiográficas a fin de determinar la existencia de objetos
relacionados con la comisión de un delito en el interior de su cuerpo y su eventual evacuación. Al punto que
no requiere la previa lectura de los derechos que asisten a todo imputado si la práctica se orienta a la
preservación de su salud (CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.083).
En vez, azora que de la mera circunstancia equívoca de encontrarse “...apostado en inmediaciones del
Parque Lezama...” se derive una sospecha sin que se indique ningún elemento anterior a la requisa exitosa
para convalidar la ausencia de orden judicial; resulta imposible verificar los motivos de la “detención” -en
rigor de verdad aprehensión-con la incautación ulterior de droga aun cumplida de acuerdo “...a las pautas
procedimentales exigidas...”; tampoco lo son la facultad policial para identificar, pues de ahí no se sigue, sin
más, “...el posterior examen de sus pertenencias...” ni la instrumentación del acta con la participación de
dos testigos. Afirmar “que la sospecha, señales, indicios o datos sobre la actividad ilegal del encausado
estaba bien fundada...” y dar por configurado el supuesto de flagrancia por el posterior cercioramiento, a
través de la requisa del objeto del delito, no resultan criterios técnicos atendibles. Menos aún admitir que
todo aquello “...evidencia que las conjeturas originadas en el ánimo de los preventores quedaron
corroboradas de modo indiscutible...”. Adviértase que por un lado no se señalan con pulcritud cuáles eran
“...las sospechas, señales, indicios o datos...”, y por otro que la flagrancia no existía ya que la mera
percepción no tenía como consecuencia verificar la comisión del delito pues ningún signo exterior siquiera
lo insinuaba. Tampoco parece sensato -cuando menos para asegurar tenuemente las garantías
individuales-que el control judicial del estado de sospecha se cubra con la presencia de testigos. Aquí es
posible se tergiverse la opinión de Carrió, “Facultades policiales en materia de arrestos y requisas ¿Qué
puede hacer la policía y qué no?” (L.L., 1988E, pág. 26), pues lo que el destacado jurista exige es bastante
más que la intervención posterior de los testigos -sobre todo si, como alguna vez se ha resuelto, la falta de
firma del requisado o de la indicación del porqué no provoca la nulidad de la diligencia que la documenta
(CNCP, Sala I, SJP L.L., del 24/VII/1995, f. 93.369)-para verificar la requisa sino que sus dichos permitan
apuntalar la sospecha de delito; este último dato jamás se puede derivar de la anfibológica aserción sobre
la permanencia en un lugar. El criterio censurado corresponde a la CNCP, Sala III, c. “S. S., J. G.”, del
5/V/1995 (E.D., t. 163, pág. 470, f. 46.592). Al anotarlo dice Herrendorf -“El delito de aspecto”-que así se
permiten detenciones y requisas sobre la base de motivos inaceptables (con precisión procesal
inadmisibles) y concluye: “Yo voy a decir qué cosa es una señal: tal vez estar mal vestido a causa de la
desocupación, andar vagando por falta de vivienda, mendigar por falta de recursos mínimos, holgazanear
en una plaza o en un baldío porque la pobreza no permite diversiones más sofisticadas. Esas son señales,
y que lo compruebe cualquiera mirando el aspecto de las personas a las cuales los agentes de seguridad
solicitan documentos en la vía pública. Esto sería equivalente a instaurar el delito de aspecto, delito
jurisprudencialmente en potencia. Un ‘dato´, una ‘señal´”. Compartimos la opinión del anotador pues
involucra una censura a quienes autorizan la discrecionalidad policial absoluta y no a la tarea cumplida por
la fuerza de seguridad dentro de los límites asignados por la ley. Sólo un estado de sospecha verificable
objetivamente posibilita que la policía requise el bolso que porta un ciudadano sin orden de juez
competente; no bastan los antecedentes que registre el sujeto pues ello conduciría a consagrar un derecho
penal de autor (TOC Mar del Plata, E.D., t. 161, pág. 324, f. 46.256, con nota de Bidart Campos, “Lo nulo y
lo válido en una causa por drogas”, donde advierte el ridículo -no por ello menos riesgoso para las garantías
individuales-de sustentar la sospecha en el “pelo largo” del requisado). Menos aún la presencia en un
determinado lugar, por ej., requisar a los jóvenes concurrentes a una sala de video juegos (CFCap. Fed.,
Sala II, E.D., t. 163, pág. 249, f. 46.542); es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión
del hecho sólo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa (id., Sala I, E.D., t. 168, pág. 251, f.
47.273). Aunque es imposible hablar de flagrancia si la verificación del hecho ilícito no ostensible ha sido
posterior al acto de coerción cuya validez se analiza; tampoco la superficial referencia a un estado de
nerviosismo, máxime si no se logra inteligir si dicho estado fue previo a la interceptación de las personas o
si se originó a partir de este acto (CNCP, Sala I, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.157 o D.J., 2000-2, pág. 239, f.
15.501); la urgencia para cumplir la requisa sin orden judicial, debe meritarse en función de pautas objetivas
(CCC, Sala IV, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.458 o D.J., 2000-2, pág. 802, f. 15.735). Siempre ha de
preservarse el derecho constitucional a la intimidad; por eso, el resultado positivo de la requisa
ilegítimamente practicada no siempre convalida la decisión de los preventores (CCCFed., Sala I, L.L., del
22/XII/2000, f. 101.411); resulta ritualista la nulidad, por no existir acción externa que constituya motivo de
sospecha, si el imputado, al ser aprehendido por personal policial se desplazaba rápidamente a pie y
eludiendo la mirada de los transeúntes (id., id., D.J., 2001-1, pág. 693, f. 16.522 o E.D., del 14/II/2001, f.
101.529). Si la aprehensión o requisa resulta ilegal a su inicio no se puede convalidar por su resultado; el
estado de sospecha debe existir en el momento mismo que se produce la intervención en la vía pública,
pues es allí cuando la policía debe tener razones suficientes para suponer que una persona está en
posesión de elementos que demuestran la comisión de un delito; si se omiten se incurre en nulidad
absoluta (conf. art. 184 Ver Texto , inc. 5º; TOC Fed. Paraná, D.J., 1998-2, pág. 108, f. 12.854 o L.L., del
30/III/1998,
f. 96.893). No es legítima la detención y posterior requisa del imputado si no existieron circunstancias que
autorizaran la intervención policial en procura de algún elemento vinculado a un delito cometido o a
cometerse (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.391).
Quien voluntariamente se somete a ámbitos donde, por razones de seguridad, se llevan a cabo diligencias
de prevención general que son de conocimiento público -registros de la vestimenta y efectos personales
para visitar una cárcel-, implica asentir tales diligencias en grado suficiente para flexibilizar la protección del
derecho a la intimidad tutelado por la CN (CNCP, Sala I, D.J., 2000-3, pág. 454, f. 16.071 o L.L., del
28/IX/2000, f. 100.976). Encomiable apotegma que concilia el interés público con el privado considerados
en el proceso penal. En cambio, es cuestionable autorizar la práctica de palpar el cuerpo de las personas
ante la sola circunstancia de encontrarse en el sitio donde se cumple el procedimiento (CNCP, Sala III,
E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 63).
Viola los derechos personales de una imputada un tacto vaginal, cumplido en la antesala de la comisaría,
por dos mujeres convocadas como testigos, sin especialización en la materia (id., id., E.D., t. 170, pág. 111,
f. 47.531). Empero es imposible establecer pautas rígidas; por eso parece atinado aceptar que no se halla
protegido por la exigencia de la orden judicial previa quien es socorrido en la vía pública por presentar su
cara ensangrentada y andar vacilante, resulta trasladado para su atención en una ambulancia y derivado a
un nosocomio, en cuya virtud pudo examinarse su ropa, luego de haberse dado cuenta a la autoridad
policial, encontrándose un documento adulterado ya no en poder de la persona “...sino que estaba expuesto
en el lugar de internación...” (CCC, Sala I, c. 2563, “Centanaro”, del 14/II/1995, con disidencia de Donna,
quien estima violadas normas constitucionales básicas -arts. 18 Ver Texto , CN y 8º, inc. g, aunque la cita
debió ser art. 8 Ver Texto , inc. 2º, ap. g] de la CADH-pues el secuestro se produjo “...sin defensa alguna...”
y también porque “...no puede el Estado aprovecharse...para buscar pruebas en su contra, en una clara
violación del derecho de defensa...”); lo mismo cuando una persona ingresó a una seccional policial ya que
debe y puede ser palpada de armas
o de objetos que resulten peligrosos, TOCFed. Mendoza, nro. 1, E.D., t. 167, pág. 255, f. 47.127,
o L.L., del 30/V/1997, f. 95.438). Es irrazonable detener y posteriormente requisar obteniendo el secuestro
de estupefacientes si las constancias no justifican la medida coercitiva adoptada; el principio de
razonabilidad (art. 28 Ver Texto , CN) no se limita a exigir que la ley lo sea sino que es mucho más amplio,
pues cada vez que depara competencia a un órgano de poder impone que el ejercicio de la actividad no
sea arbitraria (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/X/2001, f. 102.699). Resulta válida la requisa cumplida sin orden
judicial, cuando la medida encontró debido sustento en un estado de sospecha, si se observan
determinados presupuestos, tal como el respeto del principio de proporcionalidad, justificante de los actos
de injerencia estatal (TOC Fed. Mar del Plata, D.J., 1999-1, pág. 702, f. 13.902). Similar línea se sigue al
decidir la validez de la cumplida sobre la cartera portada por el imputado, si dicha diligencia persigue el
exclusivo propósito de verificar la eventual tenencia de elementos que, en forma inequívoca, estén dirigidos
a cometer un delito y, a su vez, concurre la urgencia pues aquél pretendió eludir la presencia policial,
circunstancia que naturalmente provoca sospecha (CF San Martín, Sala II, L.L., del 3/V/1999, f. 98.667), o
la de pertenencias de quien se desplaza por la vía pública cuando se acredita un mínimo de sospecha en el
momento de la intromisión, aunque debe resultar imprescindible sobre la actual o potencial comisión de un
delito pues sancionarla sería propiciar la impunidad por la vía de desactivar la prevención frente al delito el
destacado nos pertenece-pues más allá resulta ineficaz como lo es el uso de pruebas obtenidas a
contrapelo de prescripciones procesales, reguladoras de garantías constitucionales especialmente previstas
(id. id., JA del 19/V/1999, pág. 81, “Adriazola, José M.” [J 991627]; es razonable luego de realizar un arresto
o inmediatamente después, revisar a la persona y sus pertenencias personales, a fin de evitar la
destrucción de efectos susceptibles de secuestro, CNCP, Sala II, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.625). Algún
fundamento tiene la requisa cumplida por personal de Gendarmería Nacional pues la ley 19349 Ver Texto y
el decreto reglamentario 4574/73 atribuyen a esa fuerza funciones de policía de seguridad y puede realizar
procedimientos en trenes, automotores y vehículos (CNCP, Sala II, JA 1996-I-493 [J 961136], o E.D., t. 166,
pág. 311, f. 46.975). En el mismo sentido respecto del personal aduanero pues obra en función de controles
derivados de la prevención general y no en el marco de la averiguación de un delito (CNCP, Sala III, L.L.,
del 28/IV/1997, con nota de Corvalán, “Ausencia de orden judicial en una requisa aduanera” o JA del
23/IV/1997, pág. 41, “Carreño Roca,

Jorge”. El personal aduanero, si obra en la zona pertinente, puede, ante la sospecha de contrabando,
registrar a un pasajero y a su equipaje sin orden judicial; dicha requisa difiere de la autorizada por el art.
230 Ver Texto , pues no es arbitrio destinado para averiguar delitos, regulación no aplicable en lugares de
ingreso restringido como el recinto aduanero, aunque debe responder a las exigencias de razonabilidad y
demás reglas procesales para incorporar prueba al proceso -CNCP, Sala III, L.L., del 4/VI/2001, f. 102.083-
). No puede cuestionarse que el resultado de la requisa pueda dejar de evaluarse como dato coadyuvante
ex-post de la verosimilitud de los motivos suficientes exigidos para dispensar la orden judicial (art. 184 Ver
Texto , inc. 5º; CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444). En vez, resulta inicuo entronizar este criterio como verdad
revelada, pues, necesariamente, no podrá ser la única razón atendible; tiene que haber otras.
Causa justificante de la negativa indudablemente sería el examen con peligro para la vida o la salud (Maier,
Derecho..., T. I-b, pág. 444). No constituye práctica humillante o degradante extraer sangre para realizar un
estudio inmunogenético de histocompatibilidad ni afecta la garantía constitucional que proscribe la
autoincriminación; en este caso no se compele física o moralmente a una persona para obtener
comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad ni se afecta los derechos
fundamentales atinentes a la vida, salud o integridad corporal, porque la extracción de unos pocos
centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por los medios ordinarios adoptados por la ciencia médica,
ocasiona una perturbación ínfima comparada con otros intereses superiores resguardados (CS, L.L., del
30/V/1997, f.
95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851; también E.D., t. 168, pág. 443, f. 47.313 o JA 1996-III436 [J
963154]; y -la minoría-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170, pág. 260, f. 47.569).
Tanto en este caso como en el de la inspección corporal (art. 218 Ver Texto ), cualquier exceso podría
superarse -si la persona está privada o amenazada en su libertad ambulatoria-por vía del hábeas corpus
correctivo (art. 3 Ver Texto , inc. 2º de la ley 23098, cuyo texto establece su procedencia “...sin perjuicio de
las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere”).
Es razonable si con el propósito de obtener cápsulas ingeridas se autoriza a usar laxantes, siempre si la
diligencia fue sugerida por el médico policial, ante la imposibilidad de cumplir una fibroscopía ya autorizada
por el juez interviniente; además, al mismo resultado se hubiera llegado por las propias necesidades
fisiológicas del imputado. Por eso, la vía elegida resulta fuente independiente de investigación inobjetable.
Es que la garantía contra la autoincriminación no torna ilegítimas pruebas incriminatorias obtenidas del
organismo del imputado (CNCP, Sala II, JA 1999-II-578 [J 992060]).
En cuanto a la lectura del acta de requisa durante el debate ver art. 392 Ver Texto . Ver comentario al art.
184 Ver Texto , inc. 5º.
230 bis. (23) Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a las
personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos,
aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un
hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) En la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2º y 3º párr. del art. 230 Ver
Texto , se practicarán los secuestros del art. 231 Ver Texto , y se labrará acta conforme lo dispuesto por los
arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto , debiendo comunicar la medida inmediatamente al juez para que
disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
En razón de que las naves están destinadas a desplazarse -al igual que los automóviles-son pasibles del
control que hace a la seguridad pública y, por ende, la autoridad competente puede inspeccionarlas sin
sujeción a los requisitos fijados por la ley para ingresar a un domicilio (CNCP, Sala III, E.D., del 7/IX/2000,
DPPC, f. 136); dicho temperamento aparece contemplado en este nuevo artículo. Resulta aceptable
siempre que no se generalice y se cuente con la anuencia de quien puede impedir el acceso. Sólo así cabe
aceptar que las atribuciones asignadas a la Prefectura Naval Argentina por la ley 18398 (art. 5 Ver Texto ,
apart. a], inc. 1º y apart. c], inc. 3º), con un propósito ajeno a la comprobación de un delito, ameriten el
secuestro. En todo caso, se impone la comunicación inmediata al juez o fiscal interviniente (art. 224 Ver
Texto , último párrafo).
Las exigencias establecidas en los incs. a) y b) cubren los reparos expuestos. El párrafo segundo resulta
coincidente con dicho propósito.
El último párrafo comprende tan sólo los vehículos -interpretación literal respaldada por la diferencia
puntualizada en el primer párrafo-, al distinguirlos de las aeronaves y buques; siempre que no se desborden
los demás recaudos, se presenta como razonable en atención a las modalidades que presenta el delito en
la actualidad. En tal sentido, el uso de vehículos es más que corriente o habitual. Concepto general
La atribución otorgada por el artículo anterior exclusivamente al juez instructor se amplía tanto desde el
punto de vista subjetivo como desde el objetivo. En el primer caso, se faculta también para cumplirla a los
funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad, quienes pueden llevarla a cabo sin orden judicial. En el
último, siempre que se realicen al amparo de los recaudos fijados por los incs. a) y b), pueden extenderse a
las personas -incluso a los efectos de que sean portadores-y a ciertos sitios -interior de vehículos,
aeronaves y buques-cuando persigan capturar elementos materiales contribuyentes a conformar el corpus
criminis.
El inc. a) tiene una amplitud que para mantenerla dentro de la razonabilidad requiere hacer objetivas -
exteriorizarlas para que no permanezcan en la subjetividad de quien la ordena-las circunstancias anteriores
o coetáneas que respalden la requisa de la persona o vehículo.
El inc. b) se refiere sólo al lugar -vía pública o lugar de acceso público-.
La letra de la ley impone la concurrencia simultánea de ambos recaudos. De lo contrario se pueden
respaldar desbordes insólitos, cuyo único freno radica en la exigencia del acta (arts. 138 Ver Texto y 139
Ver Texto ) a levantar en todos lo casos y cuya validez se subordina a que no se hayan filtrado los vicios
indicados en el art. 140 Ver Texto (falta de la fecha, o la firma del funcionario actuante o del secretario,
testigos de actuación o advertencia para el ciego o analfabeto).
También resulta imperativo observar las exigencias de los párrafos segundo -respeto del pudor-y tercero
del artículo anterior -suscripción por el interesado, aunque su negativa no obstaculiza el cumplimiento de la
actividad-. Otra ampliación fluye de la remisión al art. 231 Ver Texto pues su texto actual permite a los
preventores cumplir la medida sin orden judicial. Empero está sujeta a las restricciones que habrán de
verse.
Antes del texto actual se meritó, con las debidas salvedades, al resultado del procedimiento policial como
dato coadyuvante ex post (CNCP, Sala I, del 5/III/1999, r. 2643.1, c. 2101, “Duzac, Fabián” Ver Texto , L.L.,
del 3/I/2000).
Se ha considerado que si no existe duda sobre la existencia de estupefacientes en la habitación del
procesado, carece de razonabilidad la conclusión liberatoria sustentada en el hecho de que -al no
encontrarse aquél durante el procedimiento policial-no se hallaría probada la disponibilidad entre el sujeto y
la droga. No puede restarse eficacia al acta de secuestro ni invocarse la duda si el procedimiento policial se
efectuó en ese lugar sin desmedro para la defensa en juicio y el debido proceso (CS, E.D., del 18/VI/1999,
f. 49.314 o L.L., del 23/VII/1999,
f. 99.046). El Alto Tribunal efectuó una adecuada ponderación de las circunstancias particulares del
hallazgo, anticipándose al texto vigente.
(23) Texto según ley 25434 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003508
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 01.Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -SECUESTRO (24)
Orden de secuestro
231. El juez podrá disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a decomiso o
aquellas que puedan servir como medios de prueba.
Sin embargo, esta medida será dispuesta y cumplida por los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de una requisa personal
o inspección en los términos del art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis], dejando, constancia de ello en el
acta respectiva y dando cuenta inmediata del procedimiento realizado al juez o al fiscal intervinientes.
231. (25) El juez podrá disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el delito, las sujetas a
confiscación o aquellas que puedan servir como medios de prueba.
En casos urgentes esta medida podrá ser delegada en la policía en la forma prescripta por el art. 224 Ver
Texto para los registros.
a) Concepto general Resulta plausible la sustitución del vocablo confiscación por decomiso según se
aprecia en el párrafo primero. Aquélla produce la privación de los bienes sobre los cuales recae para su
incorporación a los del fisco; se encuentra fulminada por el art. 17 Ver Texto , penúltimo párrafo, de la CN;
se ha querido precaver contra actitudes de autoridades ajenas al Poder Judicial. En vez, el decomiso es
una pena que significa la pérdida de la cosa; está prevista como accesoria por el art. 23 Ver Texto , Código
Penal (texto según ley 25188 Ver Texto ); también en el art. 876 Ver Texto del Código Aduanero en el
supuesto de contrabando. No cabe duda de que se ha mejorado el precepto.
El párrafo segundo del art. 224 Ver Texto anterior, subordinaba la intervención de los funcionarios de policía
a la previa delegación judicial. Empero, la delegación debe ser el resultado de un allanamiento o requisa
realizados conforme al artículo anterior y ajustándose a todos sus recaudos. El texto actual torna
innecesaria la orden judicial cuando el hallazgo se produzca durante el desarrollo de un allanamiento o una
requisa o inspección; siempre debe darse aviso al juez o al fiscal interviniente.
Cosas relacionadas con el delito son todos los vestigios o materialidades que permiten verificar su realidad
como acontecimiento histórico.
Como la condena importa la pérdida de los instrumentos del delito no es necesaria una disposición expresa
en la sentencia que la ordene (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pág. 1053); ver también art. 30 Ver
Texto de la ley 23737 modificado por ley 24112 Ver Texto ; tanto dicho precepto de la Ley de
Estupefacientes como el art. 4 Ver Texto de la ley 20785 -excepto el inc. f) de su art. 3, por contradecir al
art. 525 Ver Texto , aunque este último no constituya una confiscación propiamente dicha, referente a los
bienes objeto de secuestro en las causas penales que, a nuestro modo de ver, no ha sido derogada por el
art. 538 Ver Texto -autorizan la destrucción o la venta de ciertos efectos incautados, siempre que no
correpondiere su entrega a un tercero no responsable o en tanto no puedan ser aprovechados por la misma
autoridad. Fuera de esos supuestos, únicamente con la sentencia puede ordenarse que alguien sea privado
de la propiedad o de la posesión de la cosa; la aquí analizada es solamente una medida asegurativa de la
prueba.
En rigor de verdad, afirmar que las cosas secuestradas “...pueden servir como medios de prueba” no es
una expresión feliz, porque deben considerárselos objeto de prueba. Pudo haberse subsanado este error
técnico.
El art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] amplía el ámbito de aplicación de este precepto.
b) Casuística
La invalidez del acta de secuestro no implica, necesariamente, la inexistencia procesal de su contenido, si
existen otros medios probatorios que demuestren lo que aquélla no pudo acreditar válidamente (CCC, Sala
VII, JA del 19/II/1997, pág. 62, “Guanco Lorenzo, Marcelo” [J 970622]).
Es válido el secuestro cumplido por personal policial como consecuencia de una aprehensión facultativa
cumplida por personal de seguridad de un comercio, toda vez que dichos sujetos no están obligados a
labrar acta sin que ello constituya obstáculo para acreditar el cuerpo del delito (CCC, Sala V, L.L., del
6/VII/2001, f. 102.289).
Conforme al art. 184 Ver Texto , inc. 2º, la policía no tiene atribuciones para efectuar esta diligencia sin
orden judicial. Mas no constituye invasión de privacidad si los agentes policiales ingresaron a la vivienda de
la víctima de una ilegítima irrupción del imputado (CFLa Plata, Sala III, JA 1995-IV-543 [J 954152]).
El secuestro se efectúa sobre cosas que la persona no lleve en su cuerpo pues si no se trata de una
requisa (art. 230 Ver Texto ).
Mientras el secuestro tiene un claro significado y destino probatorio, vinculado con la acreditación de la
materialidad del hecho, el embargo se ubica como medida de neto carácter cautelar (arts. 518 Ver Texto y
519 Ver Texto ).
En cuanto a la lectura del acta de secuestro en el debate ver art. 392 Ver Texto .
Confrontar Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto , reformada por ley 24424 Ver Texto , arts. 30 Ver
Texto , transcripto en la introducción al Libro II, y 33 Ver Texto , cuyo texto establece: “El juez de la causa
podrá autorizar a la autoridad de prevención que postergue la detención de personas o el secuestro de
estupefacientes cuando estime que la ejecución inmediata de dichas medidas puede comprometer el éxito
de la investigación.
“El juez podrá incluso suspender la interceptación en territorio argentino de una remesa ilícita de
estupefacientes y permitir su salida del país, cuando tuviere seguridades de que será vigilada por las
autoridades judiciales del país de destino. Esta medida deberá disponerse por resolución fundada,
haciéndose constar, en cuanto sea posible, la calidad y cantidad de la sustancia vigilada como así también
su peso”.
Ver Losada, “La entrega vigilada de estupefacientes (art. 33 Ver Texto de la ley 23737)” (E.D., t. 173, pág.
893) quien cree encontrar la consagración del principio de oportunidad “...sobre la base de la actuación del
juez respecto a... secuestro no en el momento preciso de su conocimiento sino a posteriori, según
convenga a la investigación”. Sin embargo, dicho principio opera en ocasión de disponerse la persecución
al extremo de poder dispensarla. En vez, el citado art. 33 Ver Texto , id. sólo regula una modalidad de
pesquisa en trance de ejecución y en nada afecta la vigencia del opuesto principio de legalidad: todo delito
de acción pública debe perseguirse.
(24) Texto según ley 25434 Ver Texto .
(25) Texto anterior.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003535
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 04.Orden de
presentación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Orden de presentación 232. En lugar de disponer el secuestro el juez podrá ordenar, cuando fuere
oportuno, la presentación de los sujetos o documentos a que se refiere el artículo anterior; pero esta orden
no podrá dirigirse a las personas que puedan o deban abstenerse de declarar como testigos por razón de
parentesco, secreto profesional o de Estado.
Este requerimiento no puede dirigirse a las personas comprendidas en los arts. 243 Ver Texto y 244 Ver
Texto , salvo los supuestos de excepción allí fijados. Imponerlo significaría vulnerar dichas limitaciones al
testimonio.
No afecta derecho constitucional alguno el requerimiento de funcionarios policiales enderezado a la
exhibición de los documentos de un vehículo, pues no se trata de una requisa domiciliaria sino de la
identificación del automotor (CS, L.L., del 8/XI/1991, f. 89.880, con nota de Nemesio González).
Por evidente error de impresión se menciona a los “sujetos” como requeribles para la presentación. Resulta
obvio que la exigencia sólo endereza -amén de los documentos-a los “objetos” (Levene [h] y otros,
Códigos..., T. 4, pág. 67).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003541
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 05.Custodia
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Custodia del objeto secuestrado
233. Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos, bajo segura custodia, a disposición del
tribunal. En caso necesario podrá disponerse su depósito.
El juez podrá ordenar la obtención de copias o reproducciones de las cosas secuestradas cuando éstas
puedan desaparecer, alterarse, sean de difícil custodia o convenga así a la instrucción.
Las cosas secuestradas serán aseguradas con el sello del tribunal y con la firma del juez y secretario,
debiéndose firmar los documentos en cada una de sus hojas.
Si fuere necesario remover los sellos, se verificará previamente su identidad e integridad. Concluido el acto,
aquéllos serán repuestos y de todo se dejará constancia.
Tanto estas medidas como las anteriores sólo pueden ser ordenadas por el juez, excluyéndose de las
atribuciones perquisitorias del MP (art. 213 Ver Texto , inc. e]).
El art. 2186 Ver Texto , Cód. Civ., establece que una de las modalidades de constituir depósito es a través
del decreto judicial que lo autoriza.
Si con posterioridad a la concesión del recurso la causa fue elevada al Tribunal Oral por haberse
clausurado la instrucción, la cuestión devino abstracta, ya que los efectos no se encontraban más a
disposición del juez que dictó la resolución en pugna (CNPE, Sala A, L.L., del 24/VII/2001, f. 102.351 o D.J.,
2001-2, pág. 1271, f. 17.136). La falta de inventario depara la nulidad del acto de apertura de cajas
conteniendo documentación secuestrada al allanarse, si el abogado defensor y la imputada solicitaron
expresamente presenciar dicho acto y el pedido se desestimó (CCC, Sala I, JA 2000-IV-709 [J 20003854]).
Ver ley 20785 Ver Texto . Sobre el examen en el debate confr. art. 385 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003552
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 07.Intercepción,
apertura y examen de correspondencia -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Interceptación de correspondencia
234. Siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la interceptación (26) y el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o de todo otro
efecto remitido por el imputado o destinado a éste, aunque sea bajo nombre supuesto.
Ver comentario al art. 185 Ver Texto .
Se disciplina una modalidad de cautela específica para los objetos indicados.
La inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados se halla asignada por el art. 18
Ver Texto , Constitución Nacional, supeditándose a la ley la determinación de los casos y justificativos que
autorizan a proceder a su allanamiento y ocupación; con más propiedad incautación a los fines probatorios.
Este artículo es la ley que configura la excepción a dicha garantía.
Se cumple antes de que lleguen al lugar o a las personas a quienes se destinan (CNCP, Sala IV, L.L., del
23/XII/1999, f. 99.729 o D.J., 2000-1, pág. 624, f. 15.106; dicho tribunal explicita que no puede considerarse
correspondencia cualquier pieza enviada por correo sino aquella que comprende la comunicación de ideas,
sentimientos o noticias de una persona hacia otra; por eso las encomiendas no están protegidas a menos
que contengan en su interior una carta cerrada; el mismo órgano judicial esclarece que el término
interceptar significa apoderarse de una cosa antes de que llegue al lugar o a las personas destinatarias,
L.L., del 3/I/2000, “Hermosid”, c. 1111, r. 1773.4, Boletín de Jurisprudencia CNCP, Primer Trimestre 1999).
No sólo comprende la correspondencia sino también a todo escrito, documento, valor, pliego o paquete
remitido por cualquier vía, sea al imputado por un tercero o por aquél a éste (ver Núñez, Código..., pág.
208).
Apertura y examen de correspondencia. Secuestro
235. Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez procederá a su apertura en presencia
del secretario, haciéndolo constar en acta. Examinará los objetos y leerá, por sí, el contenido de la
correspondencia.
Si tuvieren relación con el proceso, ordenará el secuestro; en caso contrario, mantendrá en reserva su
contenido y dispondrá la entrega al destinatario, a sus representantes o parientes próximos, bajo
constancia.
Sobre el acta ver art. 139 Ver Texto .
En la lectura no interviene el secretario ni ninguna otra persona (art. 185 Ver Texto ); únicamente el juez
puede leer las cartas privadas (SC Mendoza, Sala II, JA del 11/III/1992, pág. 6; CF La Plata, E.D., t. 131,
pág. 168, f. 41.235, y CF Cap., Sala II, E.D., t. 131, pág. 177, f. 41.237).
Debe apreciarse la relación que la correspondencia tiene con el objeto procesal; si resultare anodina, el
juez la devuelve al interesado, sus representantes o parientes próximos (ver comentario al art. 178 Ver
Texto ; no resulta aceptable excluir al cónyuge), debiéndose reflejar la entrega de la pieza en el expediente.
Aun en ausencia de disposiciones expresas, lo dispuesto por los arts. 355 Ver Texto y 356 Ver Texto del
Código anterior constituyen pautas razonables para la obtención de estos objetos de prueba -
correspondencia postal o telegráfica o todo otro efecto presumiblemente utilizado para comunicarse con o
por el imputado-, y adquirirlos en orden a la investigación. Por ende, no pueden admitirse en juicio las
cartas de particulares sustraídas del correo o de cualquier portador particular; a su vez, las que no fueron
despojadas, sólo podrán ser presentadas en juicio por terceros con el consentimiento de sus dueños o en
virtud de mandato judicial. Alguna vez se admitió que el consentimiento podía ser tácito, presumiéndose
que el dueño lo había dado al portador, quedando la prueba en contrario a cargo de quien lo afirmase
(CCC, JA
t. XXXV, pág. 1035). Otras veces se decidió que no es suficiente demostración del expreso reconocimiento
de sus dueños para la presentación en juicio, la mera tenencia, pues la prueba del consentimiento incumbe
al presentante y debe ser previa a la incorporación de la carta (CCC, JA t. 60, pág. 249); este último criterio
parece más acorde con la garantía constitucional, pues correría grandes riesgos admitir que la mera
tenencia traduce el consentimiento tácito. Tanto esta hipótesis de la expresa manifestación de la
aquiescencia como la de las piezas sustraídas son aplicación de la doctrina en cuya virtud se excluyen de
la prueba los actos que derivan de un delito (ver comentario a los arts. 172 Ver Texto , 225 Ver Texto y 230
Ver Texto ).
Si el destinatario de la carta la presentó en juicio, está claro que renunció a la protección de su
correspondencia y, por lo tanto, no se afecta disposición legal alguna (CCC, JA 1950-IV-651, f. 12.346).
Ocurre que él es quien tiene sobre las cartas o telegramas todos los derechos de un propietario (Parry,
“Ensayo de una teoría general de la correspondencia”, JA t. 1, 1918, pág. 781).
Si la prevención procedió -durante un allanamiento ordenado por el juez-al secuestro y apertura de una
encomienda recibida por la imputada, se produjo un caso de invalidez absoluta, declarable de oficio y en
cualquier estado del procedimiento, pues debió limitarse a secuestrarla y llevarla ante el magistrado
interviniente, único facultado para proceder a su inspección (TOC Fed. Paraná, L.L., del 26/X/1998, f.
98.004).
(26) En B.O. “intercepción”.
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003570
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 08.Intervención de
llamadas telefónicas -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Intervención de comunicaciones telefónicas
236. El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o
cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.
Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las
comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él (27) .
En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO
11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con
aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser
ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata
comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo
pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él (28) .
a) Principios generales
El art. 18 Ver Texto de la ley 19798 de Telecomunicaciones establece su inviolabilidad, aunque autoriza su
interceptación ante el requerimiento de juez competente; a su vez, el art. 19 Ver Texto , id. prohíbe utilizar
por otra persona que no sea su destinatario, el contenido de cualquier comunicación confiada a los
prestadores del servicio, imponiéndose el secreto para quienes se desempeñan en dichas empresas (arts.
20 Ver Texto y 21 Ver Texto ; este deber de secreto no puede oponerse al informe proporcionado por la
empresa prestadora del servicio, requerido por un magistrado, siempre que no se aparte del objeto
inequívoco de la medida (TOC nro. 9, con disidencia del Dr. García, L.L., del 30/X/2000, f. 101.109). Por
eso se ha decidido que las expresiones utilizadas en el marco de la intimidad telefónica, no destinadas por
el autor a que se comuniquen a ofendidos o terceros, son inadmisibles en juicio (CCC, Sala VI, JA 1981-II-
333, f. 30.384). La necesidad de la orden judicial previa cede en su estrictez, desde luego cuando se trata
de casos urgentes. De ahí que, al igual que en los supuestos de allanamientos previstos por el art. 227 Ver
Texto y con inmediata noticia del juez, pueden cumplirse por la autoridad preventora (confr. art. 184 Ver
Texto , incs. 4º y 5º; texto según ley 25434 Ver Texto , que reproduce de manera íntegra el inc. 4º y
modifica, ligeramente, el inc. 5º en su redacción y añade el art. 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis]) o por el
agente fiscal (art. 212 Ver Texto ). Una vez que el juez adquirió noticia de la interceptación dispuesta,
decidirá si se mantiene o debe cesar. Para su incorporación debe procederse de la misma forma que en el
caso del art. 234 Ver Texto , sobre todo porque se está adquiriendo dentro del proceso penal y no fuera
(confr. D´Albora, “Sobre la prueba ilícita en el proceso penal”, Revista del Colegio de Abogados de San
Isidro, libro homenaje XXV aniversario, Buenos Aires, 1991, págs. 127/139). El juez no puede disponer esta
medida de oficio; debe mediar, cuando menos, requerimiento fiscal para instruir (CCCFed. General Roca,
L.L., del 8/II/2001, f. 101.494 o D.J., 2001-1 pág. 990, f. 16.624).
Por su parte, la ley 25520 Ver Texto (B.O., del 6/XII/2001) establece en su art. 5 Ver Texto que las
comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o
transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos,
registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesibles al público son
inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial
en sentido contrario. A su vez, el art. 18 Ver Texto estatuye que cuando en el desarrollo de las actividades
de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de
comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente
autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada indicando con precisión
el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se
pretendan interceptar o captar. El mismo ordenamiento prevé la posibilidad de que la Secretaría de
Inteligencia pueda apelar de la denegatoria para cumplir esta tarea (art. 19 Ver Texto ). El art. 19 Ver Texto
establece un plazo de sesenta (60) días, con caducidad automática, para cumplir la interceptación o
captación de la comunicación; el plazo es prorrogable; vencidos aquellos plazos el juez ordenará la
iniciación de la causa correspondiente o en caso contrario, ordenará, a quien estuviera obligado a hacerlo la
destrucción o borrado de los soportes de las grabaciones, las copias de las intervenciones postales,
cablegráficas, de facsímil o cualquier otro elemento que permita acreditar su resultado (art. 20 Ver Texto ).
Las órdenes emitidas serán enviadas a la Dirección de Observaciones Judiciales (DOJ) mediante oficio
firmado por el juez, con instrucción precisa y detallada para orientar dicha tarea, deberán indicarse los
números a ser intervenidos, a fin de ajustar el cometido (art. 22 Ver Texto ). El régimen aprobado por ley
25520 Ver Texto altera, en buena medida, la modalidad de la tarea perquisitiva establecida en el Código:
a) Habilita recurrir de la denegatoria de la prueba.
b) Fija un plazo de caducidad -prorrogable-a cuyo vencimiento el juez tiene que disponer -se descuenta si
no las estima pertinentes o útiles-el borrado de todos los registros realizados.
Ver comentarios a los arts. 199 Ver Texto y 207 Ver Texto .
b) Casuística
La CNCP estima que cubre la exigencia de fundamentación decidir esta medida ante el requerimiento de la
policía si se efectuó una clara alusión y referencia precisa al contenido de la nota presentada por la
autoridad preventora; no se trata de una remisión genérica a las constancias de autos como razón
determinante de lo resuelto o decidido ni la referencia se produce de un modo general, vago e inexacto
(Sala III, c. “Tellos, Eduardo”, del 24/III/1994, c. 65, r. 99; SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988). Es importante
atender al período por el que se dispone la medida; si las escuchas no responden a una orden del tribunal,
su legitimidad se ve resentida (CNCP, Sala IV, E.D., t. 170, pág. 520, f. 47.626; id., id., L.L., del 30/V/1997,
f. 95.443: si tampoco fue sugerida por la fiscalía ni por la querella). La CNCP, Sala II, amerita que el art. 236
Ver Texto es reglamentación legal suficiente de la garantía tutelada por el art. 18 Ver Texto , CN; al extremo
de que no se debe dar intervención a las partes al transcribir el contenido si es resultado de una orden
judicial, pues siempre podrían discutirlo en el momento fijado por el art. 354 Ver Texto (L.L., del
31/VIII/1999, f. 99.221 o D.J., 1999-3, pág. 235, f. 14.607); tal decisión no encuentra amparo ni a través del
art. 202 Ver Texto ya que, por su naturaleza, debe estimarse un acto irreproducible (parcialmente en contra
Tapia, “Interceptación de comunicaciones privadas en el proceso penal: cuando la ley ‘olvida´ las
garantías”, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, nota 14, con cita de la CCCFed, Sala II, del 19/XII/1997). Más
prolijo deviene lo decidido por la CNCP, Sala I, pues invoca el carácter reservado de la actividad -art. 204
Ver Texto -y reclama habérseles hecho conocer a los imputados en ocasión del art. 294 Ver Texto (D.J.,
1999-2, pág. 1106, f. 14.466). Lo cierto es que este precepto no prevé la transcripción de las
conversaciones (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 417, f. 15.009). Aunque exige fundamentar la decisión -
se acepta remitir a otra pieza procesal de la cual surja con claridad los fundamentos-puede emerger de
incontrovertibles constancias arrimadas al proceso con anterioridad al dictado del auto, siempre que la
necesidad resulte derivación lógica de lo actuado hasta el momento (CNCP, Sala I, “L., C. A.”, JA del
7/VI/2000, pág. 64).
Carbone persuade sobre la condición de irreproducible de la diligencia destinada a identificar la voz aun
cuando el peritaje se haya cumplido en el extranjero; en tales casos considera innecesario el juramento, la
aceptación del cargo ante el juez o el cónsul, pues se trata de un supuesto encuadrable como pericia
informativa -a nuestro ver autorizada por el art. 476 Ver Texto , CPCC-(“Alcances de la prueba de
‘identificación por la voz mediante materiales fonéticos´ practicada en el extranjero”, JA 1995-I-891 y sigs.;
véanse los antecedentes jurisprudenciales indicados en su Capítulo VI; ver también, “El valor de la prueba
pericial por informes respecto de la identificación por medio de la voz”, JA 1997-IV-1154, en especial notas
5 y 8).
En comentario a un fallo del TOCFed. Mar de Plata (L.L., del 13/III/1996, f. 94.080), Sivo enmarca la
procedencia y extensión de la medida. En cuanto a aquélla señala: 1) que las comunicaciones sean del
imputado; pero no hace falta la suficiente identificación y procede, en los primeros momentos de la
pesquisa, aun ante la carencia de individualización (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pág. 808, f. 15.713; debe
evitarse sustentar la orden en un llamado anónimo o en endebles fisgoneos policiales como lo hace la
CNCP, Sala III -E.D., del 7/VII/2000, DPPC, f. 148; id., L.L., del 30/X/2000, f. 101.098-; resulta opinable que
el fundamento pueda nacer del mismo decreto o de otra pieza procesal de la cual surja con claridad el
soporte que avala la medida y, mucho más, si se invocan constancias arrimadas al proceso con
anterioridad al dictado del auto; esta última exigencia abre la puerta a mayúsculas arbitrariedades; id. con
algunas acertadas salvedades para garantizar la defensa, CNCP, Sala I, JA 2000-II-491 [J 20001955].
Cuando la grabación proviene de un particular sin consentimiento de un imputado, puede ser considerada
como indicio y cotejado con las restantes evidencias, a los fines del dictado de la medida prevista en el art.
306 Ver Texto -CCC, Sala VI, JA 2000-III-753 [J 20002901]-. En todo caso, el juez no puede fundar su
decisión en la certeza moral de que el sujeto está incurriendo en delito, sino en un cúmulo de circunstancias
que demuestren, en grado de probabilidad compatible con el comienzo de la pesquisa, que el hecho se está
por cometer o se halla en curso de ejecución, CNCP, Sala I, D.J., 2001-1, pág. 899, f. 16.591. El auto
fundado se cumple cuando la remisión a circunstancias o constancias resulta clara, precisa y concreta -
CNCP, Sala II, E.D., del 7/IX/2000, DPPC, f. 136; id. id., L.L., del 29/X/2002, f. 104.642; id. id., E.D., del
25/VI/2002, f. 51.516-); 2) que la orden emane del juez; y 3) que dicho auto sea fundado a fin de evitar que
“Primero se escucha, luego se inculpa”. En cuanto a la última expresa que “no hay forma de sostener que el
art. 236 Ver Texto cumple con los preceptos de la Carta Suprema; al menos faltarían la probable y concreta
utilidad de esas llamadas para la comprobación del delito y la escucha/selección por parte de un juez en
presencia de un secretario que lo haga constar en acta”. Debe evitarse la interceptación de comunicaciones
de quien no es imputado; mucho más “...que se arman los hechos conforme a los resultados de la
intervención” (“Garantías, de regreso a casa”); con ulterioridad el mismo TOC Fed. Mar del Plata decidió
que un anterior rechazo del pedido de nulidad no impide su consideración, en tanto no ha precluido el
derecho al replanteo cuando nuevas pruebas lo ameriten, ni enerva las facultades del tribunal para
proceder a su tratamiento (JA 1999-IV-677 [J 994013], con nota de Oldano, “Escuchas telefónicas:
extensión de la intervención”, quien recuerda que ciertas legislaciones -Francia, Alemania y España-fijan el
plazo). La correcta comprensión de este precepto exige atenerse a las pautas, precisas e inteligentes de
Sivo.
Montoya -con pulcritud-subordina la escucha a que el ordenamiento preserve los siguientes requisitos: “1)
estar destinadas a delitos sumamente graves, por cuanto toda interceptación conlleva la lesión de un bien
constitucionalmente protegido; 2) limitadas por la ley, en cuanto a la duración en el tiempo de las medidas
ordenadas; 3) determinarse el lugar en el cual se colocarán y desde donde se escuchará; 4) las personas
que pueden llevarlas a cabo; 5) qué sistema técnico será empleado; 6) deben ser excepcionales,
aplicándose el principio de subsidiariedad, tratando de utilizar otros medios menos traumáticos; 7) deben
ser ordenadas por escrito y debidamente fundadas por el juez competente, al igual que sus prórrogas,
porque se están restringiendo derechos fundamentales, excepto en casos excepcionales de urgencia, a los
cuales la ley se referirá con el correspondiente informe al juez en breve tiempo; 8) respetar la minimización,
es decir se debe escuchar sólo aquello que tenga relación con el caso investigado; 9) evitar la manipulación
y entregar las cintas directamente al juez; 10) una vez concluida la operación, notificar a la defensa a fin de
que presente las oposiciones que considere necesarias” (“Informantes y técnicas de investigación
encubiertas como iniciativa para combatir el crimen organizado”, L.L., [Actualidad], del 9/III/1999).
García señala como recaudo la intervención de un juez con carácter previo a la interceptación, salvo que
alguno de los participantes tome el registro antes de presentarlo como prueba o ponga sobre aviso a un
tercero de la conversación que tendrá lugar, a fin de conocerla y, en su caso, registrarla; el control judicial
posterior siempre es imperativo al momento de evaluar la admisibilidad en juicio de los datos o registros
obtenidos (en una disidencia, el Dr. Tragant se inclina por la nulidad del auto que ordena las escuchas si
carece de la firma del juez; estima, con acierto, que los elementos para formar convicción no pueden, en
principio, ser censurados en casación, aunque la soberanía del tribunal de juicio termina con la arbitrariedad
si omitió precisar en forma expresa las razones determinantes de la interceptación, D.J., 2000-2, pág. 462,
f. 15.587; v. L.L., 2000-E, pág. 811, f. 101.098 o D.J., 2000-3, pág. 1151). Corresponde señalar que es
difícil definir la urgencia que habilitaría a la fiscalía o a la policía para llevarla a cabo; puede disentirse en
cuanto a la premura, aunque jamás en punto al mantenimiento o a la cesación, luego de que el juez
adquirió noticia de la cumplida por aquellos órganos. La orden debe ser fundamentada -remite a González
Cuellar-Serrano (Proporcionalidad, pág. 225)-, determinar quiénes serán sus sujetos pasivos; la ejecución
debe encomendarse por escrito, salvo que el juez proceda personalmente, aunque se impone acotar su
límite en el tiempo con precisión; el control judicial debe ser constante e inmediato. Jamás puede eliminarse
el correspondiente al afectado por la medida aun cuando cabe postergarlo hasta que se cumpla sobre los
registros o copias (“La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el
Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada” -1ª parte-,
C.D.J.P., año III, nro. 6, págs. 405 y sigs. y -2ª parte-año III, nro. 7, págs. 719 y sigs.). Parece razonable
aceptar que el plazo máximo para la duración de esta medida, no puede exceder el asignado al juez para
concluir la instrucción, esto es cuatro meses, prorrogables por otros dos, conf. art. 207 Ver Texto (TOC Fed.
Mar del Plata, JA 1999IV-680 [J 994013], con nota de Oldano, ya citado). La fundamentación se cubre con
la solicitud de los funcionarios de seguridad que intervienen en la investigación -desde luego si es
atendible-o cuando el magistrado lo sostenga por medio de un argumento que demuestre su necesidad; de
lo contrario resulta nula la escucha (CCC, Sala IV, JA del 23/IV/1997, pág. 62, “Millie, Antonio”; CNPE, Sala
A, L.L., del 23/II/1998, f. 96.666 o JA 1998-II-516 [J 981654], con disidencia de Hendler porque no surge de
la solicitud formulada por la autoridad policial la existencia de fundadas razones).
El Tribunal Constitucional de España, en pleno, sentencia del 5/IV/1999, ha coincidido, en esencia, con los
criterios antes asentados. Fijó que el secreto de las comunicaciones debe estar presidido por el principio de
legalidad, cuyo respeto requiere una ley de singular precisión de forma que utilice términos suficientemente
claros para indicar de manera precisa en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los
poderes públicos a tomar tales medidas. Afirmó que se viola el ordenamiento jurídico español si no se
definen las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escuchas telefónicas, ni se fija límite a
su duración, ni se determinan las condiciones que hubieran de reunir las transcripciones de las
conversaciones interceptadas, ni las relativas a su utilización; deben explicitarse al adoptar la intervención
por qué son necesarias para conseguir un fin legítimo; además verificarse que la decisión judicial apreció
razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito
investigado -presupuesto habilitante-para analizar luego si el juez meritó tanto la gravedad de la intromisión
como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público. No basta invocar la
necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o despejar las sospechas sin base objetiva; el control
judicial es indispensable (L.L., del 22/X/1999, f. 99.465. La disidencia, con precisión, señala que las
carencias de la ley no pueden neutralizarse aun por medio de una actuación judicial particularmente
respetuosa del principio de proporcionalidad. A nuestro ver, esta última frase se amolda a la peculiar
situación generada por la pobreza del art. 236 Ver Texto ). c) Conservación
Puede ordenarse la transcripción verbal del contenido de las comunicaciones objeto de las escuchas. Para
dar fe del contenido del registro sonoro, no hay otra forma admisible que actuar a través de la regla general
del artículo 138 Ver Texto . Esta facultad no hace factible proceder de cualquier forma sino conforme a las
reglas generales de la instrucción y por reglas especiales análogas. Si el juez escucha directamente el
contenido de la comunicación, su actividad reviste las características de la inspección judicial, y para ser
incorporadas al proceso debe procederse por acta (arg. arts. 216 Ver Texto in fine, 138 Ver Texto , 200 Ver
Texto y 392 Ver Texto ). Si el contenido de las conversaciones se registra en aparatos para conservarlas,
las cintas deberán recogerse para asegurar su identificación e inmutabilidad; por ende deberá labrarse un
acta donde conste modo, tiempo, lugar del registro y medio de comunicación inspeccionado (conf. art. 233
Ver Texto ). Sin embargo, no puede ventilarse a través de la intervención “...la vida privada de los
intervinientes en la comunicación, cuyo contenido frecuentemente puede corresponder a la actividad del
afectado desplegada durante días, semanas o meses” y sólo deben incorporarse “...las conversaciones
cuyo contenido se relacionen con el objeto del juicio...” (TOC nro. 7, “Rodríguez, Constantino”, del
14/V/1997, c. 412, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.808; se añadió que la garantía de la defensa asegura al
imputado un ámbito de libertad para acceder al consejo profesional, libre de toda injerencia estatal y, en
esos lindes, goza de inmunidad incluso frente a los jueces; el exceso depara nulidad absoluta -arts. 167 Ver
Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo-).
Si bien todas las medidas para investigar un suceso hipotizado como delito encierran riesgo, por la eventual
lesión que pueden provocar a las garantías constitucionales, la prevista por el art. 236 Ver Texto debe ser la
más propensa a afectarlas.
Por de pronto quien practica la pesquisa puede olvidar el apotegma del proceso penal inherente a un
Estado de Derecho: es válido investigar hechos para determinar quiénes son los responsables; en vez,
resulta írrito proceder a la inversa e investigar a un particular para cerciorarse si incurrió en algún episodio
reprensible.
Este último enunciado advierte que así se trastoca el único método aceptable para perquirir, al tolerarse
verdaderas inquisiciones a partir de un dato, la mayoría de las veces no despojado de un subalterno
propósito político o de un inaceptable mérito -salvo para quienes adhieren al “derecho penal de autor”-de
los antecedentes policiales. Es que si bien desde el punto de vista histórico o natural, todo acontecimiento
objeto de proceso penal contiene, en forma inescindible, tanto una materialidad como su imputación -
aunque sea a persona indeterminada, un ordenamiento que se precie de civilizado debe poner siempre por
delante al asunto. Cada vez que estas pautas no se observaron, con escrupulosidad, la memoria del país
guarda recuerdos ingratos.
Garrido, Guariglia y Palmieri, con acierto, subrayan que coadyuva a la inquietud deparada por el estado
actual de las cosas “...la ausencia de una norma penal que reprima específicamente la intervención
irregular de las comunicaciones telefónicas o personales, en su conjunto, por un lado -laguna de punibilidad
que no queda cubierta por los arts. 153 Ver Texto y 197 Ver Texto , CP, por imperio del principio de
legalidad que proscribe una interpretación y aplicación extensiva de los tipos penales-“, a lo que se adosa la
defectuosa reglamentación de las atribuciones establecidas por el art. 236 Ver Texto (“Control judicial de las
actividades preventivas y de investigación policiales en el ámbito de la justicia nacional y federal”, en
Control democrático de los organismos de seguridad interior de la República Argentina, reunión del 7 y 8 de
abril de 1997, Buenos Aires, 1997, págs. 91 y sigs.). Como criterio para no descuidar indican, entre otros, la
notificación al afectado, en la primera oportunidad posible de la medida decretada (op. cit., pág. 104). La
primera observación de dichos autores es indiscutible; tan sólo podría añadirse a la eventual
responsabilidad penal, el anodino abuso de autoridad (art. 248 Ver Texto , CP) al adoptarse una resolución
contraria a la CN. La última también, siempre que exista, cuando menos, un atisbo de legitimación pasiva
del penalmente perseguido a través de lo que marca el art. 72 Ver Texto .
Todas las dificultades abordadas no son exclusivamente vernáculas, al punto que en España se han
suscitado muy análogas, habiéndose señalado, como criterio morigerador de excesos, la determinación
precisa del ámbito subjetivo de las investigaciones ya que no es posible “someter a un conjunto
indeterminado de ciudadanos a medidas que afecten el ejercicio de sus derechos fundamentales”
(Gónzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad, págs. 91/95 y 108; ver fallo antes citado del Tribunal
Constitucional de España, L.L., del 22/X/1999, f. 99.465).
Aunque el art. 206 Ver Texto arbitra con suma amplitud la incorporación de elementos de prueba, no
significa que dicha actividad pueda canalizarse a través de medios ilícitos o bien de su secuela, conforme lo
explicita la doctrina de los frutos del árbol venenoso. Este valladar para impedir probanzas que padezcan
aquel estigma es respaldado -pese a algún pronunciamiento retaceador del principio general admitido-por la
CS, sobre todo a partir del caso “Montenegro” (Fallos, 303:1938 [J 70016766]). Con bastante antelación el
CPCC confirió al juez la facultad de disponer cualquier arbitrio, bien que a salvaguarda de la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros o de una prohibición específica (art. 378 Ver Texto , id.).
La escucha no es un medio de prueba autónomo sino una diligencia accesoria de coerción real -medida
conservatoria-para acceder a todo dato -elemento-que posibilite adquirir certeza.
Lleva razón el fallo del TOC nro. 9 cuando descarta que las escuchas sean pericias en el sentido del art.
263 Ver Texto . Si el juez recibe sin mediación el diálogo, la tarea asume la impronta de la inspección
judicial (art. 216 Ver Texto ), pues se trata de una percepción cumplida por el magistrado a través del
sentido del oído. Empero, la incorporación al proceso reclama -como única forma de facilitar el control
ulterior y la contradicción-se registre el contenido a través de acta (art. 138 Ver Texto ). Si, en vez, por
alguna circunstancia, se perdió el documento magnetofónico y sólo se cuenta con su registro en un
instrumento que objetive la conversación lícitamente, la labor se acerca a la pericia informativa autorizada
por el art. 476 Ver Texto , CPCC. Por ende también sería éste un medio apropiado para meritarla de
acuerdo al régimen de la libre convicción (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4º y 398 Ver Texto ).
Resulta encomiable la preservación del derecho a la intimidad -vale el giro “incorpore como prueba sólo las
conversaciones cuyo contenido se relacione con el objeto del juicio”-, y el esmero en resguardar la reserva
de las conversaciones entre imputado y defensor, sean inmediatas o mediatas. En la actualidad la opinión
de Clariá Olmedo, recordada en el fallo del TOC nro. 9 -“Las leyes no ponen límites, como ocurre con la
correspondencia, en lo relativo a la documentación procesal de lo captado con la intervención telefónica”-en
cuanto exceptúa tales diálogos de la protección deparada por el art. 18 Ver Texto , CN -como manifestación
de la inviolabilidad de la defensa-resulta preterida. En efecto, la cita de Manzini con que el maestro respaldó
su tesis -“No se excluyen por tanto las correspondencias telefónicas entre defensor o consultor técnico y
defendido, aunque no se las pueda revelar en el proceso si su contenido no es criminoso por sí mismo”-no
basta para compartir el corolario; sobre todo cuando el autor italiano considera a esa prudencia como
“trasnochados resabios de las ideas de una época” (Derecho..., T. III, págs. 734/735). Por el contrario una
evolución progresiva del garantismo procesal penal pone en claro su superación. Otras cuestiones,
contempladas en este fallo, de innegable interés, son las expuestas sobre los siguientes tópicos: a)
caracterizar como inadmisible un pedido de ineficacia de la orden, cuando se explicitan los fundamentos
que la respaldarían. A nuestro ver las nulidades absolutas bastan con enunciarse: se denuncian no se
instan; b) obturar la lectura en el debate si no fue propuesta tempestivamente. Se sigue una línea dirigida a
restringir la iniciativa probatoria del tribunal de juicio, acotándola a las previsiones legales; c) restringir la
lectura a los actos procesales válidos en recta inteligencia del art. 392 Ver Texto (L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.808). Tapia trae a colación un fallo de la CCCFed., Sala II, en que se desestimó la nulidad de la
interceptación de conversaciones entre abogado y defensor por no haberse anoticiado de la diligencia al
Colegio Público de Abogados; empero advierte que la CCC, en acuerdo general del 11/III/1998, resolvió
recomendar a los juzgados tal advertencia, con el propósito de resguardar el derecho de los clientes y de la
debida garantía de la defensa en juicio; en sentido contrario se pronunció la CNPE, Sala A, el 2/VIII/1999
(Rev. Col. Púb. Ab., nro. 40, págs. 10/11). Desde luego debe excluirse transcribir diálogos entre el imputado
y quienes no pueden declarar como testigos en su perjuicio (v. n. 55, op. cit.). Siempre queda a salvo el
valor indiciario de la grabación de la charla aún no dispuesta por orden judicial, aunque se meng e su mérito
para acreditar la materialidad del hecho (CCC, Sala IV, JA 1999-III-673 [J 992827]). Si se produce entre
imputado y víctima, no importa intromisión en la privacidad pues resulta equiparable a obrar en legítima
defensa (CNCP, Sala III, JA 2000-IV-697 [J 20003570]).
Constituyen documentos en sentido lato, caracterizados por tratarse -cuando son grabadas-de un sistema
de reproducción de la voz sobre una cinta magnetofónica. Aunque si se trata del reconocimiento de las
voces conforman peritaje (Carbone, “Posicionamiento judicial actual ante la identidad personal en referencia
a la voz y su peritación obtenida en escuchas telefónicas”, E.D., t. 173, pág. 1072, quien recuerda un fallo
de la CCC, Sala VII, que asignó mérito a dicha experticia para dictar prisión preventiva, op. cit., nota 10;
también nota 8).
Las grabaciones de comunicaciones cuando no se cuestiona su licitud son válidas para respaldar el
procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.832 o D.J., 1997-3, pág. 217, f. 12.187; id. id., JA
1998-II-519 [J 982197]).
Si a la intervención telefónica no se llega como consecuencia de hechos mínimamente acreditados en la
causa sino que, por el contrario, el legajo se arma conforme a sus resultados se conforma un supuesto de
nulidad absoluta (TOC Fed. Paraná, L.L., del 26/X/1998, f. 98.004). Sin embargo, se estima extraño a la
órbita de las nulidades el valor probatorio asignable a una filmación efectuada por un equipo periodístico
televisivo; se la considera excluida de las prohibiciones probatorias por guardar parangón con el grabado de
las comunicaciones; además se la acoge por aplicación del principio de no taxatividad de los medios de
prueba (en sentido similar, la CCCFed., Sala I, afirma que los particulares no soportan los límites normales
establecidos por la ley procesal penal y parece irrazonable exigirle al periodismo la obtención de una orden
judicial para cumplir con una investigación como también hacerle saber sus derechos al interlocutor antes
de conversar con él; cree que el riesgo de la delación está asumido por el interlocutor, L.L., del 31/VIII/1999,
f. 99.223 o D.J., 1999-3, pág. 333, f. 14.638. Sorprende que se tolere a cualquiera lo que no se acepta para
la fuerza de seguridad; ignoramos si la jurisprudencia norteamericana citada permite tal desborde; aunque
cabe remitirse al último párrafo del comentario de este artículo. En vez estamos convencidos de que el
texto de la ley 19748 garantiza la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de
comunicación del imputado. Ver supra Quevedo Mendoza, escolio al f. 98.368, L.L., del 19/II/1999). Aquel
corolario resulta cuestionable; por un lado, lo concerniente a la permisión por no afectar la veda probatoria
es aserto dogmático y no se ve su relación con la falta de taxatividad de los medios de prueba. Parece
osado tolerar la abrupta intrusión de los llamados medios de comunicación en la pesquisa de delitos y
concluir en su licitud. Por otro, no puede vacilarse en que la defensa material del imputable se ve cercenada
a través de la sorpresa (CCCFed., Sala II, JA 1999-IV-676 [J 993658]).
Siempre que responda a directivas del juez la grabación es válida, aun si fueron efectuadas por un
particular. No empece la falta de consentimiento de quien resultara involucrado pues no se contraviene
norma constitucional o procesal alguna, sin perjuicio de su valor probatorio (CF Cap, Sala I, E.D., t. 174,
pág. 464, f. 48.230).
d) Fundamentación La motivación es una de las primeras condiciones inherentes al auto que dispone la
intervención telefónica; si falta se transita por el sendero de la arbitrariedad, incompatible con un ejercicio
racional del poder dentro del modelo republicano (art. 33 Ver Texto , CN), y se impone declarar su invalidez
aun cuando la dispusiera el secretario del juzgado (CNCP, Sala III, E.D., del 19/XII/1997, f. 48.372). Dado
que el sujeto activo del acto es el órgano judicial, debe ser quien las escuche, aunque luego de registradas
en una cinta magnetofónica por la policía. Esto no significa que el magistrado no pueda autorizar a la
prevención a que las escuche directamente. Si así ocurre la medida deberá tener por objeto grabar o bien
grabar y escuchar, como único modo de ejercer la función de contralor que le incumbe -fiscalizar la
actuación de quienes la ejecutan y determinar la necesidad de su mantenimiento-y convertir los datos
obtenidos en objeto de un medio de prueba. A diferencia de lo que ocurre con la correspondencia (arts. 234
Ver Texto y 235 Ver Texto ) en que resulta posible sólo al juez enterarse de su contenido -las piezas
circulan bajo cubierta-en este caso la técnica impone que en su interceptación actúen personas distintas
quienes, inevitablemente, pueden tomar conocimiento del contenido de las conversaciones al cumplir sus
funciones; de ahí que la ley de telecomunicaciones 19798 Ver Texto (art. 378 Ver Texto , CPCC) imponga
el secreto para quienes se desempeñen en empresas prestadoras del servicio. Con todo resulta imposible
construir una regla abstracta ésta debe establecerse, caso por caso, si el procedimiento impide a la defensa
probar en contrario (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pág. 332, f. 12.568 o L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538).
Las grabaciones de conversaciones telefónicas, aun desconocidas por los imputados, siempre serán
susceptibles de debate en el juicio oral y público, en conjunto con otras comprobaciones enderezadas a
confirmar o desvirtuar dicha autenticidad (CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368, con nota de
Quevedo Mendoza, “Mérito para la elevación a juicio e interceptación de comunicaciones”, quien apunta
acertada la solución pues la orden judicial, en lo posible la presencia del juez en el desarrollo de la
diligencia o, al menos, la del secretario y la intervención de técnicos designados especialmente para
realizar las operaciones “...transmite al objeto (cinta grabada) y al escrito respectivo (acta) la calidad de un
instrumento público (art. 979 Ver Texto , inc. 2º, CC)...” y quien quiera “...probar hechos que se
contrapongan a los que surgen de un instrumento público...” debe “...aportar el material que demuestre la
falsedad de éste...”). Si se desconocen y no han sido autorizadas por el juez, podrían implicar violación a la
garantía del art. 18 Ver Texto , CN siempre que el interrogatorio estuviera destinado a lograr la
incriminación (CCC, Sala VI, L.L., del 26/III/1999, f. 98.522).
Es necesario atender a las particularidades del caso para excluir como prueba toda grabación furtiva de una
conversación, en atención al principio de libertad probatoria, siempre que el dato resulte pertinente y no
medie prohibición legal; extremar los recaudos incumbe, en todo caso, a los magistrados (CNCP, Sala IV,
L.L., del 26/III/1999, f. 98.515). Se ha aceptado el valor de la conversación grabada mantenida en un
estudio jurídico, sin disposición de orden judicial, aunque se le desconoce como elemento incriminante en
forma autónoma (CCC, Sala IV, E.D., t. 182, pág. 431, f. 49.221).
Se ha dicho que en el caso de estupefacientes la autenticidad establecida por el art. 26 bis [L NAC LY
23737 !!26.bis] de la ley 23737, modificada por ley 24424 Ver Texto , cubre las grabaciones realizadas sin
cumplir los requisitos previstos por los arts. 123 Ver Texto y 236 Ver Texto (TOC Fed. Mendoza, nro. 1,
D.J., 1998-2, pág. 245, f. 12.915). No obstante, aquel texto, al exigir, precisamente, la comprobación de la
autenticidad tanto de las grabaciones como de las fotografías o filmaciones, resguarda contra cualquier
exceso, cercano al desliz judicial, si se hubiese obviado la fundamentación.
Tapia recuerda que las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro de la esfera de protección
de los derechos de los arts. 12 Ver Texto DUDH y 17 Ver Texto PIDCP (“Interceptación de comunicaciones
privadas en el proceso penal: cuando la ley ‘olvida´ las garantías”, DPPC, E.D., del 28/IV/2000). Afirma que
comunicaciones telefónicas comprende no sólo a las efectuadas por dicho medio sino a todas aquellas
conversaciones privadas entre dos personas a través de cualesquiera de las modernas formas de
interconexión, sea mediante la intervención de micrófonos que permitan registrar el diálogo o que el Estado
brinde a los damnificados el soporte técnico necesario a efectos de lograr el material incriminatorio (v. el
fallo de la CCC, Sala V del 9/XI/1995, citado en la n. 12). Advierte que la cuestión más controvertida en este
tópico es la referente a los hallazgos casuales; y refiere el acuerdo doctrinario acerca de que tal
descubrimiento sin autorización judicial en sentido estricto resulta inválido como anoticiamiento (en n. 58
relata la opinión adversa de Montero Aroca y menciona un precedente acorde con ese autor del Tribunal
Supremo español); queda a salvo que los resultados del hallazgo no podrán ser utilizados jamás en
perjuicio de los imputados. Bajo el rubro de espionaje de comunicaciones analiza el caso “Wowe” [J
981089] en que las grabaciones efectuadas por otro juez fueron valoradas como indicio de culpabilidad por
la CNCP, Sala IV (v. n. 62, donde se menciona el caso “Stanislawsky” [J 60001399] de la Sala I). Ello
aunque formula dos reparos: que quien lleve a cabo las grabaciones no se atribuya la actividad investigativa
correspondiente al Estado y se excluyan las tendientes a extraer una determinada declaración del imputado
en que se autoincrimine (v. n. 63 y n. 64 en que se señala de adverso el precedente de la CCC, Sala I, D.J.,
1999-3 pág. 333, citado supra). En cuanto al desconocimiento de la voz, podría ser dilucidado a través de
una experticia sin que pueda considerarse carga sobre el imputado suministrar el material de cotejo, pues
no está obligado a ninguna conducta activa. Censura que no se señalen los delitos que habrían de justificar
la intromisión y la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a la diligencia,
cita un fallo del TEDH.
Ver Sáez Capel, “El derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas” (JA 1998-III-643) quien
recuerda que en los EE.UU. “...fue menester dictar la Omnibus Crime Control Act de 1968..., estableciendo
un régimen de autorizaciones judiciales previo a la adopción de dichas medidas, sujetas éstas a la
demostración de que se haya perpetrado un delito, a la especificación de las medidas de control que
deberán ajustarse a cada caso, debiendo la orden judicial especificar el contenido y duración de la medida
de escucha, grabación o filmación, quedando facultado el ciudadano a negarse a declarar, cuando la
citación se funde en una intervención de este tipo” (op. cit., págs. 16/17).
La CNCP, Sala I, afirma que resulta fundamento suficiente una denuncia anónima y las declaraciones
prestadas por un testigo de identidad reservada; cuando el juez de instrucción se enfrenta con la posibilidad
de ordenar una medida restrictiva de los derechos fundamentales, basta con mencionar el cúmulo de
circunstancias que demuestren su razonabilidad (L.L., del 10/VI/2002, f. 103.865). Bien entendido que
diferente será la valoración al momento del art. 398 Ver Texto .
Corresponde revocar la resolución que decretó la nulidad de la intervención a partir de la cual continúa el
proceso penal, si se sustentó en el extravío de la foja donde se hallaba la resolución que la disponía y no se
arbitraron medios conducentes a la reconstrucción (CS, L.L., del 29/X/2002, f. 104.637, “Matte, Domingo L.”
del 18/VII/2002).
e) Intervención por el Ministerio Público Fiscal
En la investigación de los delitos de secuestro extorsivo y privación ilegal de la libertad se autoriza al Fiscal
-quien tiene a su cargo la instrucción-a disponer la intervención telefónica sólo cuando existan motivos
suficientes para considerar que, de seguir el trámite normal mediante el pertinente requerimiento al juez,
existiría peligro en la demora.
No desaparece la intervención jurisdiccional en la medida. Sólo que en vez de efectuarse en el momento de
ser ordenada, es convalidada luego por el juez -dentro de las veinticuatro horas-bajo pena de nulidad. La
convalidación no puede transformarse en una mera formalidad: el juez debe verificar la existencia de la
fundamentación a la que alude el primer párrafo del art. 236 Ver Texto .
La alusión a la consecuente ineficacia de la prueba introducida por este medio ya se encontraba cubierta
por las disposiciones del art. 172 Ver Texto .
Carlos Carbone señala que el derecho procesal alemán e italiano contienen disposiciones similares para
determinados supuestos -arts. 100.b. Ver Texto y 267.1 Ver Texto , respectivamente-, al igual que el Código
Procesal Penal de Chubut -arts. 136 Ver Texto y 138 Ver Texto -. Considera que “...la orden judicial no se
elimina sino que se pospone, de modo que si el juez no la confirma, se fulmina la eficacia de todo lo
actuado por el fiscal” y que “no debe perderse de vista a la hora de autorizar intervenciones los fiscales, y
los jueces convalidarlas, que se deben cumplir los requisitos constitucionales de debida fundamentación y
proporcionalidad, sea cual fuere la autoridad que lo disponga...” (“La ley 25760 Ver Texto y la intervención
de las comunicaciones telefónicas por mandato fiscal en el CPPN”, JA del 5/I/2005, págs. 19/25).
(27) Párrafo incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).
(28) Párrafo incorporado por la ley 25760 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003).

Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003618
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 02.Objetos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Documentos excluidos de secuestro
237. No podrán secuestrarse las cartas o documentos que se envíen o entreguen a defensores para el
desempeño de su cargo.
Se trata de un supuesto semejante al previsto por el art. 244 Ver Texto en cuanto establece el deber de
abstención cuando el dato se adquirió a través del ejercicio profesional.
Se preserva el derecho de defensa quitándolos del secuestro, incluso cuando pretendiese realizarse por
orden judicial.
Su inobservancia configura un claro supuesto de exclusión probatoria.
Quedan fuera los casos en que se presuma connivencia en procura de encubrimiento por receptación (arts.
277 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 278 Ver Texto , CP; los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto de la ley 25246
sustituyen dichos textos).
El art. 18 Ver Texto , CN, al consagrar la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, supedita
el ejercicio de la garantía a las leyes que reglamenten su ejercicio; el mismo precepto prevé la necesidad de
ocupar y tomar conocimiento de la correspondencia cuando un principio de orden público está
comprometido. Al discutirse la incorporación de una carta requisada por la autoridad policial se resolvió que
no se quebrantó “ninguna norma” -rectius el acto no se hallaba viciado-pues la policía ejercitó su función
dentro del ámbito de razonabilidad inherente al ejercicio de la vigilancia del establecimiento de detención;
se trataba de un papel remitido a una persona por el detenido para que al declarar se obstaculizara la
acción de la justicia; la disidencia considera se produjo detrimento inadmisible a los derechos
fundamentales por la difusión de la carta a fines de incriminar al remitente o receptor y, concluye, dicho
secuestro rebasa el límite de la prevención pues transgrede la inviolabilidad de la correspondencia, garantía
constitucional afectada, lo que descuenta pueda utilizarse como prueba de cargo (TS Neuquén, E.D., t. 130,
pág. 561, f. 41.195, con nota de Bidart Campos). La procedencia del allanamiento a un estudio jurídico
debe apoyarse en base seria y suficiente para justificar la medida. Con sustento en la garantía de la
defensa en juicio las leyes procesales contienen preceptos que declaran inadmisibles, absolutamente, la
interceptación de las comunicaciones, escritas y orales, entre el imputado y su defensor o el secuestro de
los escritos que las contienen, incluyéndose allí comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el
derecho o el deber de abstenerse de declarar testimonialmente. Resulta de nulidad absoluta si, al momento
de ordenar la diligencia, existía una frágil hipótesis delictiva, no se contaba con una imputación seria sobre
la presunta participación del letrado en ella, no existía peligro por el retraso y había diligencias en trámite
que podrían haber aportado los datos que el juez procuraba, lo que demuestra objetivamente la
innecesariedad del allanamiento dispuesto; en consecuencia, la invalidez se extiende a todas los efectos
secuestrados y a las actuaciones procesales consecuencia de la primera requisa domiciliaria, por aplicación
de la regla de la exclusión de la prueba ilegalmente obtenida (CCCFed., Sala I, D.J., 2001-1, pág. 690, f.
16.521). En rigor de verdad, la ineficacia resulta consecuencia del efecto difusor de las nulidades previsto
en el art. 172 Ver Texto , párrafo primero. La prohibición de secuestro no rige respecto de los papeles o
documentos que formen parte del cuerpo del delito. Si el defensor tiene cosas pertenecientes al delito
cometido por su cliente, carece del derecho a pedir la protección -inclusive mediante la tutela del secreto
profesional(Manzini, Tratado..., T. III, págs. 716/717).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003628
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / h) Secuestro / 06.Devolución
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Devolución
238. Los objetos secuestrados que no estén sometidos a la confiscación, restitución o embargo, serán
devueltos tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se sacaron. Esta devolución
podrá ordenarse provisionalmente, en calidad de depósito, e imponerse al poseedor la obligación de
exhibirlos cada vez que le sea requerido. Los efectos sustraídos serán devueltos, en las mismas
condiciones, al damnificado, salvo que se oponga a ello el poseedor de buena fe de cuyo poder hubieran
sido secuestrados.
a) En cuanto a la primera oración corresponde efectuar tres distingos: 1) si los efectos están sometidos a
confiscación en los términos del art. 23 Ver Texto , CP o destrucción (ver comentario al art. 231 Ver Texto )
no pueden ser devueltos (art. 522 Ver Texto ); si el dinero incautado no constituye beneficio económico
derivado de la acción delictiva, procede la entrega (CCCFed., Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.581); 2) los
susceptibles de devolución restitución-son exclusivamente los secuestrados, salvo que se trate del caso
anterior; 3) en cambio, si son objetos embargados, la devolución procede tan sólo conforme lo establecido
en el CPN (art. 520 Ver Texto , id.).
b) Con respecto a la segunda oración ver ley 20785 Ver Texto ; advertida la CS de maniobras originadas en
falsas denuncias por estafas enderezadas a legalizar el comercio ilícito de automotores dictó la resolución
1215/89, por la que recuerda a los jueces de instrucción la vigencia de la citada ley (Lewintre y Prosperi,
“Adquisición de automotor robado, hurtado o de origen incierto”, L.L., del 16/II/1994).
c) Casuística. Quien tiene la cosa en carácter de depositario judicial no puede disponer libremente de ella;
si lo hace incurre en responsabilidad penal por malversación de bienes equiparados a caudales públicos
(art. 263 Ver Texto , CP), pues la devolución ha sido precaria.
La devolución se produce cuando resultan improcedentes la confiscación, la restitución o el embargo;
además, se requiere que no sea necesario retener el efecto con fines probatorios. Dicha devolución
corresponde aun a la persona que era mero tenedor. Si respecto de los objetos sustraídos se suscitan
problemas con el poseedor de buena fe, los eventuales contradictores a tal entrega deberán acudir a la
justicia civil (art. 524 Ver Texto ).
Por supuesto que si se trata de una unidad como el automóvil lo es desde el punto de vista mecánico,
económico y jurídico, no corresponde entregar partes aunque no presenten irregularidades en su
enumeración (CCC, Sala VII, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.042). En materia de automóviles secuestrados en
procesos por contrabando se ha resuelto que cabe disponer la entrega en calidad de depósito judicial,
hasta tanto se concluya el sumario (CNPE, Sala A, E.D.,
t. 173, pág. 250, f. 48.034, por mayoría, con nota de Vidal Albarracín, “Facultad judicial para decidir la
entrega de bienes afectados al delito de contrabando”, donde recuerda que “...la Aduana por ser la
autoridad a quien la ley inviste para imponer la pena de comiso de la mercadería, es quien tiene la
competencia originaria para resolver sobre los pedidos de restitución de la mercadería afectada al delito de
contrabando...”; aunque el autor parece aceptar el criterio de la mayoría, señala -con acierto-una exclusiva
atribución aduanera que la desautoriza).
Tampoco procede la entrega provisoria en los supuestos de causa penal seguida en orden a las previsiones
de la ley 23737 Ver Texto . Correspondía comunicar las circunstancias a la CS a los efectos de disponer de
los bienes en los términos de la ley 23853 Ver Texto -también se invocó la ley 20785 Ver Texto que
contempla el uso de los bienes secuestrados-luego de que la secretaría del Alto Tribunal evaluara si el bien
se encontraba en condiciones de afectarse al uso por los tribunales federales -Acordadas nro. 294/94
(bienes que no pueden ser entregados a sus dueños) y 55/92 (que instaura el procedimiento para la
afectación de automotores en estos casos)-(CF San Martín, Sala II, L.L., del 15/I/1999, c. 709, reg. 1090,
nro. NF.2152).
Corresponde el reintegro del bien secuestrado en virtud de un registro domiciliario ilegítimo y nulo (CNPE,
Sala A, JA 1998-I-541 [J 980915], con disidencia del doctor Hornos al discrepar en la imposición de
intereses resarcitorios al Banco Central; se trataba de dinero extranjero de propiedad del reclamante. A
nuestro ver le asiste razón porque no se advierte la competencia del fuero penal para pronunciarse sobre
ese ítem. La CS revocó la sentencia, pues la ley 19359 no contempla la posibilidad de aplicar intereses
resarcitorios correspondientes al dinero secuestrado cuando el procedimiento fue declarado nulo; el
Procurador General, cuyo dictamen comparte el Alto Tribunal, advirtió que los principios referentes a la
reparación del perjuicio sufrido por la víctima no se compadecían con la imposición de intereses al dinero
secuestrado a uno de los imputados. Para el cimero órgano judicial, equivalía a imponer una condena
indemnizatoria sin sustanciar juicio previo, por vía de la demanda correspondiente ante los jueces civiles -
L.L., del 5/VIII/1999, f. 99.127-).
La devolución se impone sin distinguir si el sobreseimiento se dispuso por prescripción de la acción penal o
por otra circunstancia (CCC, Sala V, JA 1999-III-675 [J 992539]). En el contrabando corresponde disponer
la subasta del bien por ser susceptible de deterioro; en vez la entrega al imputado es improcedente por la
eventual confiscación que puede soportar el efecto (CNPE, Sala A, D.J., 2001-1, pág. 512, f. 16.458 o L.L.,
del 30/X/2000, f. 101.110, con disidencia parcial de Hendler, quien se inclina por la entrega del bien al
encausado; id., Sala B, D.J., 2002-1, pág. 276, f. 17.721 o L.L., del 29/I/2002, f. 103.215). El mismo tribunal
ordena restituir, aun en causa por contrabando, en forma provisional y como depósito, si no existe
necesidad de mantener incautados los efectos, circunstancia respaldada por el personal preventor (L.L., del
13/XI/2001, f. 102.898 o D.J., 2001-3, pág. 256, f. 17.255; id. id., no lo autoriza respecto del buque utilizado
como medio de transporte para la comisión de contrabando y si quien lo solicita no es ajeno al hecho -JA
2002-III-14 [J 20022554] o D.J., 2002-3, pág. 271, f. 18.701, con disidencia de Hendler quien concede la
devolución si se anota un embargo o interdicción de salida, con la posibilidad de que el interesado opte por
dar fianza). La entrega del automotor utilizado para cometer el delito castigado por la Ley de
Estupefacientes Ver Texto debe desestimarse si no cabe descartar que el vehículo constituyó un beneficio
económico obtenido por el delito (CCCFed. Sala I, L.L., del 12/II/2001, f. 101.503 o D.J., 2001-1, pág. 607, f.
16.493). En vez, no procede disponer junto con el procesamiento el decomiso de los bienes obtenidos
mediante el ilícito, pues en ese momento sólo caben medidas cautelares y para disponer aquél se requiere
sentencia condenatoria; de lo contrario se afecta el art. 17 Ver Texto , CN (CNCP, Sala III, L.L., del
5/X/2001, f. 102.698).
238 bis. (29) En las causas por infracción al art. 181 Ver Texto del CP, en cualquier estado del proceso y
aun sin dictado de auto de procesamiento, el juez, a pedido del damnificado, podrá disponer
provisionalmente el inmediato reintegro de la posesión o tenencia del inmueble, cuando el derecho
invocado por el damnificado fuere verosímil. El juez, podrá fijar una caución si lo considerare necesario.
Antes de la incorporación de este artículo, el reintegro del bien usurpado era un tema arduo, pues se
dilataba hasta dictarse el procesamiento por usurpación (ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico
Sur, L.L., del 18/VII/1995, f. 93.878). Medió criterio uniforme en admitir que al dictarse el auto de
procesamiento correspondía la desocupación del inmueble para evitar la prolongación en el tiempo del
despojo (CCC, Sala VI, L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.816). Algún temperamento adverso consideraba que no
era posible dentro del marco instructorio, ante la ausencia de ejercicio de la acción civil, disponer con
referencia a situaciones de hecho vinculadas al bien jurídico propiedad. La disidencia del doctor González
alude a la reforma introducida al art. 181 Ver Texto , CP, por ley 24454 Ver Texto y al nuevo art. 680 bis [L
NAC LO 17454_1981 !!680.bis], CPCC; a su ver, ese bloque normativo junto con el art. 14 habilitaba una
acción por desalojo y recupero inmediato del inmueble bajo caución garantizadora de los eventuales daños
y perjuicios que pudieran ocasionarse a los terceros (CCC, Sala VI, JA 1999-IV-304 [J 993937]; id., id.,
E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 86; en sentido similar id., id., L.L., del 29/V/2000, f. 100.326 o JA 2000-IV-710
[J 20003664], con nota breve de Morello, “Derecho y desencanto”, donde expresa que conviene cerciorarse
de que los poderes públicos no pueden afrontar la criminalidad desde la perspectiva de los intereses
inmediatos de la víctima; en vez sí procurar que hechos semejantes no se repitan en el futuro; califica de
tramoya la valla impeditiva del reintegro inmediato en sede penal). El criterio fue adoptado por la CCC, Sala
VI (D.J., 2001-1, pág. 510, f. 16.456 o L.L., del 30/X/2000, f. 101.104, al convertirse en mayoría la disidencia
de la cita anterior), id., Sala IV (L.L., del 16/VII/2001, f. 102.326), id. id., se estima que la desocupación
compulsiva del inmueble es aplicable aun respecto de hechos ocurridos antes de la sanción de la ley 25324
(JA 2001-III-755 [J 20012444]) e id., Sala V (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.288).
Roberto Hornos (“El reintegro en el proceso penal de inmuebles usurpados”, L.L., del 27/VIII/2001) afirma
bien que la ley 25324 no modifica las atribuciones del juez penal en punto a poner término a los efectos del
delito. Advierte que por ser la usurpación un delito instantáneo con efectos permanentes, corresponde al
proceso penal meritar no sólo los derechos del imputado sino también de la víctima. Frente a la inquietud
de si el reintegro corresponde frente a las distintas modalidades comisivas del delito de usurpación, estima
que resulta viable en casos de usurpación por despojo o despojo; por el contrario, no corresponde cuando
se trata de la figura del art. 181 Ver Texto , inc. 2º, CP, referente a la usurpación por destrucción o
alteración de términos o límites, aunque cabría decidirlo en forma similar por vía de analogía procesal;
tampoco procede en los supuestos del art. 181 Ver Texto , inc. 3º, CP, que describe a la llamada
usurpación por turbación. Con ajustado criterio piensa que no resulta necesario la constitución como
querellante (art. 82 Ver Texto ) o actor civil (arts. 14 Ver Texto y 87 Ver Texto ). Más aún, sostiene que por
aplicación del art. 16 Ver Texto , la solicitud podría efectuarse por los herederos, representantes legales o
mandatarios de la víctima; de ahí que pueda prescindirse del patrocinio letrado. Si la instrucción fue
delegada -art. 196 Ver Texto -su adopción corresponde al órgano jurisdiccional. La entrega precluye en el
momento del art. 393 Ver Texto (arts. 29 Ver Texto , inc. 2º, CP y 402 Ver Texto ). El peligro en la demora -
inherente al trámite de toda medida cautelar-no está normativamente señalado; pero corresponde en razón
de dicha naturaleza. Todo este tópico escapa al efecto suspensivo impuesto por el art. 442 Ver Texto (conf.
art. 198 Ver Texto , CPCC).
(29) Incorporado por la ley 25324 .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003646
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 01.Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -TESTIGOS
a) Concepto Testigo es la persona física, distinta de las partes en la cuestión penal -imputado y MP-, que
transmite sus percepciones o conocimiento sobre el hecho objeto del proceso o acerca del objeto de la
prueba -manifiestan hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos (CS, E.D., t. 168,
pág. 590, f. 47.332)-, como consecuencia de un requerimiento efectuado por quien tiene a su cargo la
prevención (art. 184 Ver Texto , inc. 7º), la instrucción (arts. 196 Ver Texto , 239 Ver Texto y 353 bis [L NAC
LY 23984 !!353.bis]) o el juicio (arts. 356 Ver Texto , párrafo segundo, última oración, 357 Ver Texto , 388
Ver Texto y 397 Ver Texto ). No se dejan de lado aquellos cuya versión tiene como fuente lo que han oído
de otros; aunque en el momento de meritar sus dichos -conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398
Ver Texto )-su aporte tenga menos valor que el de quienes percibieron directamente el suceso. Relativo
valor tienen también las deducciones a que arribe (Palacio, Derecho..., T. IV , pág. 564).
b) Personas excluidas
Se excluyen las personas ideales, que sólo pueden ser sujetos de la prueba de informes. Tampoco pueden
ser testigos las partes ni el juez. El coprocesado -quien está encausado por el mismo hecho-no puede, en
principio, ser testigo en la causa (CCC, L.L., t. 8, pág. 128, f. 3409; JA t. 62, pág. 169) porque la prohibición
establecida en el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional (arts. 8 Ver Texto punto 2, apartado g] y punto 3
de la CADH y 14.3 Ver Texto , apartado g] del PIDCP; 75 Ver Texto , inc. 22, CN), de que nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo -que, obviamente, alcanza al imputado-, desplaza por completo la
posibilidad de recibirle declaración bajo juramento, pues entraña una coacción moral invalidante de sus
dichos, ya que la exigencia es una forma de obligarlo, eventualmente, a declarar contra sí mismo; ha dicho
la Corte Suprema que la declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones debe emanar
de la libre voluntad del encausado, quien no debe siquiera verse enfrentado con un problema de
conciencia, cual sería colocarlo en la disyuntiva de faltar a su juramento de decir verdad (Fallos, 281:177 [J
60002641]), al extremo de que si a tenor de sus dichos puede derivarse algún tipo de responsabilidad,
sobre todo si puede ser de índole penal, no es posible efectuarle reproche por su aparente expresión falaz
(CCC, Sala IV, E.D., t. 117, pág. 253, f. 39.284; Sala I, R.E.D 18, nro. 150, pág. 1137); no puede traerse a
un coimputado en abono de la hipótesis acusatoria, pues así se esquiva el límite, al eliminar, con perjuicio
concreto, la garantía del art. 18 Ver Texto , CN (TOC Fed., L.L., NOA, 1999, pág. 263). El falso testimonio
se excluye cuando si el compareciente se pronunciare con veracidad sobre los hechos en los cuales es
actor -o que no le son totalmente ajenos-podría resultarle un perjuicio
o una eventual responsabilidad de tipo penal (CNCP, Sala III, D.J., 1999-3, pág. 585, f. 14.742, con nota de
Chiappini: “El testimonio rendido y la garantía constitucional ‘Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo”; censura que deba acudirse al estado de necesidad para que el imputado llamado como testigo
zafe, ya que se trata de un hecho atípico. Empero no puede relevarse el testimonio de quien no tiene
imputación alguna en su contra, ya que el eventual agravio puede ser reparado durante el desarrollo de la
audiencia o al impedir que tengan virtualidad jurídica en contra del deponente las manifestaciones
amparadas por el art. 18 Ver Texto -CCCFed, Sala II, JA 1999-III-669 [J 992621]). Resulta válido el
testimonio de quien con posterioridad se convierte en imputado en orden al hecho objeto de la investigación
(CCC, Sala VII, JA 2000-IV-713 [J 20003665] o L.L., del 29/V/2000 f. 100.329); la solución no es correcta
porque la autoincriminación no se subordina a que la pesquisa devenga intempestiva. Si resulta sobreseído,
en atención a lo establecido en el art. 335 Ver Texto , desaparece el reparo constitucional en recibirle
declaración como testigo; otro tanto ocurre con quien fuere absuelto, claro está sin perjuicio de la meritación
de su aporte en función de los arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración.
Durante el debate rige el art. 392 Ver Texto , que permite la lectura de las declaraciones prestadas por
coimputados, ya sobreseídos o absueltos, condenados o prófugos, como partícipes del delito que se
investiga o de otro conexo.
Respecto de los menores inimputables y los condenados, el art. 249 Ver Texto sólo les exime de prestar
juramento de decir verdad.
En cuanto al MP, conforme a los arts. 55 Ver Texto , inc. 1º y 71 Ver Texto , sus integrantes deben inhibirse
y pueden ser recusados cuando han conocido el hecho como testigos (conf. art. 10 Ver Texto , ley 24946).
Otro tanto ocurre con el juez (art. 55 Ver Texto , inc. 1º). Es que los testigos no son fungibles y la ley
prefiere que, por encima de su deber funcional, tanto el fiscal como el magistrado cumplan con el deber
cívico de atestiguar.
En vez, el querellante tiene el deber de declarar, pero sin juramento (art. 430 Ver Texto , aplicable también
en los delitos de acción pública pues no hay motivo para efectuar distingo; confr. art. 243 Ver Texto ). El
actor civil (art. 96 Ver Texto ) debe declarar como testigo y bajo juramento. Si se han asumido las dos
funciones, prevalece la de querellante porque su intervención gravita más en el proceso penal; al extremo
de poder pasar al juicio por su determinación acogida por la alzada (art. 348 Ver Texto , párrafo segundo).
En lo que atañe al civilmente demandado, no tiene el deber de atestiguar (Vélez Mariconde, La acción...,
págs. 197/198), aunque tal incompatibilidad debe apreciarse en concreto (Clariá Olmedo, Tratado..., T. III,
pág. 299).
Las razones que obstan a la absolución de posiciones ceden al tratarse de partes civiles, excepto cuando
es el propio imputado. En este último caso sólo puede escuchársele en indagatoria (art. 294 Ver Texto ).
Pero a aquéllas se les podrían dirigir posiciones sobre hechos que les atañen particularmente, por ejemplo,
propiedad del automotor con el que se causó el accidente (Creus, La acción..., págs. 81/83).
Los secretarios y auxiliares del tribunal deben actuar como testigos y no ejercer sus funciones, de
conformidad con lo establecido por los arts. 55 Ver Texto y 63 Ver Texto .
c) Casuística
Si quien hubiese de actuar como perito ha percibido el hecho como testigo, esta condición prevalece sobre
la otra (art. 256 Ver Texto ). Pero si quien percibe el episodio tiene conocimientos especiales que le
permiten apreciarlo con más exactitud, aunque el Código no se refiera al llamado testimonio técnico o al
testigo perito, por supuesto que tal dicho apreciado en los términos del art. 241 Ver Texto -será más valioso
que el de un profano (CF Tucumán, JA t. 1-1969, pág. 814, f. 1359; Cám. Apels. Río Gallegos, JA 1989-I-
907 Ver Texto ; Palacio, Derecho..., T. IV , pág. 564).
Los dichos del personal policial interviniente, los de la víctima y sus parientes no pueden ser desechados
como prueba testimonial, si no se advierten motivos de interés, afecto u odio que obsten a su credibilidad
(CCC, Sala VI, L.L., del 26/X/1998, f. 98.016; id., Sala V, D.J., 2001-1, pág. 440, f. 16.430). En ciertos casos
los dichos vertidos por el damnificado adquieren especial relevancia, sobre todo en los supuestos de
apremios ilegales ante la ausencia, en general, de otros testigos (CCC, Sala VI, JA 2001-III-292 [J
20012445]).
Si no se ha percibido en forma directa el suceso y tan sólo se escuchó alguna referencia -el denominado
testigo de oídas-su aporte no puede encarrilarse por este medio de prueba, pues se corre el riesgo de
convalidar una confesión irregular (CF Capital, JA t. 17-1973, pág. 338, f. 21.457). Deber de interrogar
239. El juez interrogará a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaración pueda
ser útil para descubrir la verdad.
Descuenta la radicación de la pesquisa en sede judicial (art. 194 Ver Texto ); si se produjo la delegación
(art. 196 Ver Texto ) el fiscal puede citar a los testigos (art. 212 Ver Texto ); lo mismo ocurre si cumple la
instrucción sumaria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] párrafo primero). También pueden hacerlo los
preventores (art. 184 Ver Texto , inc. 7º). Se ha dicho que cuando el testimonio se prestó ante la fiscalía -
art. 196 Ver Texto -no puede declararse su nulidad por ser un acto preprocesal y porque dicho testimonio
no podrá ser incorporado por lectura en el debate (CCC, Sala I, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.933. La
disidencia de Rivarola discrepa al hacer hincapié en que la instrucción no había sido delegada, pues el juez
sólo habilitó al fiscal a expedirse acerca de la eventual elevación a juicio de la causa, además se obvió el
control de la defensa. Varias discrepancias caben puntualizar; en primer lugar la categoría de actos
preprocesales es harto cuestionable pues toda actividad destinada a incorporarse al legajo del proceso
resulta procesal, en segundo lugar la potestad para declarar ineficacias no tiene, para el juez, límites
objetivos -conf. art. 168 Ver Texto , párr. 1º-).
La CCC, Sala I, considera que los testimonios brindados ante un escribano público no revisten la calidad de
declaración testimonial y carecen de validez procesal (E.D., del 30/I/2004, f. 52.492).
El precepto establece un deber para el juez, aunque subordinado a una condición consistente en el mérito
que el contenido de la declaración tenga para esclarecer el hecho del proceso.
Se trata entonces de un arbitrio bastante amplio aunque no absoluto, pues la irrelevancia del testimonio
recién surgirá al percibirse que el relato, amén de impertinente, resulta inútil.
Al comentar el art. 184 Ver Texto , inc. 7º se acotó que si el testimonio fue prestado ante la prevención
puede incorporarse al debate por la lectura en virtud de lo establecido por el art. 391 Ver Texto en los
supuestos de excepción allí fijados (Palacio, D.J., del 24/V/1995, nota al f. 93.090). Aunque no hay otro
testigo en sentido propio que quien declara ante el tribunal de la causa, sea durante la investigación
instructoria o durante el juicio (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 70; Derecho..., T. III, págs. 398/399).
Las excepciones al deber de comparecer pueden darse sólo en los casos previstos en los arts. 246 Ver
Texto , 250 Ver Texto , 251 Ver Texto y 386 Ver Texto .
Si bien Terragni estima que el testimonio del “arrepentido” en la Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto
resulta carente de “...la posibilidad de ser creído” (“El ‘arrepentido´”, L.L., del 30/XII/1994), es posible
disentir a tenor de lo establecido por el art. 392 Ver Texto , párrafo primero. Es que el valor del aporte debe
meritarse en honor a la libre convicción o sana crítica racional (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4º
y 398 Ver Texto ).
El art. 79 Ver Texto asegura a los testigos la protección de su integridad física y moral y la de su familia; la
reserva de la identidad, aunque con carácter restrictivo, no neutraliza la eventual responsabilidad penal que
le incumbe ni impide al juez conocer sus datos, sin hacerlos conocer (CNPE, Sala B, D.J., 1998-3, pág.
642, f. 13.508 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.419).
Obligación de testificar
240. Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto
supiere y le fuere preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley.
Se trata de una carga pública y exterioriza un indelegable deber cívico; también alcanza a los extranjeros
residentes.
La obligación de acudir al llamamiento judicial está respaldada por el art. 243 Ver Texto , CP en cuanto
castiga el incumplimiento de ciertos deberes procesales. Empero no se configura el tipo del art. 243 Ver
Texto , CP cuando se trata de un testigo instrumental cuya presencia se reclama para componer un acto de
procedimiento en orden a la obtención de la prueba, pues no hay obligación para oficiar de testigo de algo
que va a suceder, por más que la orden emane de un juez en pleno ejercicio de la función jurisdiccional
(CCC, Sala IV, JA 1994-IV-422 [J 944142]). Sin embargo, tal diferencia no tiene cabida en la citada figura
penal.
Esta obligación de concurrir encuentra a su vez otro límite, pues el juez de una provincia no puede obligar
al testigo domiciliado en otra a prestar declaración, trasladándose a la sede del juzgado pues, en tales
casos, la declaración debe tomarse mediante exhorto (CS, Fallos,
210:131 Ver Texto o JA 1948-II-3, f. 8874). Conforme al convenio sobre comunicaciones entre tribunales de
la República (art. 10 Ver Texto ) aprobado por ley 22172, el testigo no tiene obligación de acudir cuando la
distancia que media entre su domicilio y la sede del tribunal requirente supera los setenta kilómetros; en
tales casos o cuando el traslado resulte dificultoso
o imposible “...se dispondrá de oficio, a pedido del testigo o de parte que presten declaración ante el juez,
juez de paz o alcalde de su domicilio.”. La solución es sensata porque los perjuicios e incomodidades
causados al testigo no se superan ni por aplicación estricta de lo previsto en el art. 79 Ver Texto ; en todos
los casos corresponde afrontar la comunicación establecida en el inc. e) del mismo art. 79 Ver Texto .
Cuando se emiten declaraciones reservadas (art. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter], ley 23737) y se brindan
datos útiles para la investigación de la verdad, tales circunstancias deben ser valoradas y analizadas por el
tribunal a fin de resolver si corresponde otorgar a quien las emitió algunos de los beneficios establecidos
por la ley; este análisis debe preservarse con la misma reserva y sólo reflejarse en el decisorio final (TOC
Fed. Mendoza, nro. 2, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232, con nota de Corvalán, “Agente encubierto y testigo de
identidad reservada”, quien advierte sobre el peligro de interpretar tales mecanismos “...de un modo tan
amplio que afectan ciertamente dispositivos constitucionales insoslayables”; añade que: “No hay posibilidad
de mantener en secreto a las partes, respecto de la identidad de los testigos...”. La acotación es pertinente
siempre que el aporte proporcionado bajo reserva se pretenda utilizar en el juicio; más aún, si en cualquier
estadio del proceso se le estima en función del órgano de la prueba que lo transmite y no como mera
fuente). Para la CNCP, Sala I, las formas en que el citado art. 29 Ver Texto -texto según ley 24424 Ver
Texto -explicita las modalidades de cooperación son alternativas (“F., A. R.”, JA del 26/I/2000, pág. 44). El
dato acercado por el testigo de identidad reservada corresponde sea ponderado con reservas: sus
menciones no alcanzan para sustentar el procesamiento -art. 306 Ver Texto -(CCC, Sala VI, JA 2000-1,
Síntesis nro. 53; CNPE, Sala A, JA 1999-IV-476 [J 994221]).
No puede convalidarse un procesamiento (art. 306 Ver Texto ) si los testigos de identidad reservada han
tomado conocimiento del hecho por un tercero prófugo en autos (CCC, Sala VI, L.L., 30/X/1997, f. 96.233,
con nota de Corvalán, cit.). La preservación del funcionario infiltrado no descarta la convocatoria para
declarar en la causa, develando su identidad; allí comienzan a funcionar las medidas de protección
previstas por la ley y nacen para las partes todos los atributos del control propio de la prueba testimonial;
puede ponderarse como indicio (CF San Martín, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234, con nota de
Corvalán, cit.). La CNCP, Sala I, precisa que el empleo de un agente encubierto no es por sí mismo
contrario a garantía constitucional, a menos que se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado
la ofensa criminal en cabeza del delincuente y aproveche las oportunidades o facilidades que otorga el
acusado predispuesto al delito; el mantenimiento del secreto cede cuando la declaración es ordenada por el
tribunal si se cubren las exigencias de fundamentación del art. 123 Ver Texto . No cabe citarlo a juicio oral a
menos que sea estrictamente necesario, pues de lo contrario se vulneraría sin remedio la regla del estricto
secreto en que debe mantenerse su designación; la revelación de identidad del agente encubierto, citado
como testigo, no es condición necesaria para su presentación en juicio ni puede él cuestionarla, salvo la
carencia de fundamentación para resolver en punto a la imprescindibilidad absoluta de su aporte, aunque
haya servido para conducir el hilo de la investigación mientras no se tome como elemento de prueba contra
los imputados (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 1997-3, pág. 814, f. 12.376). Sobre la cuestión Rudi
afirma que “los testimonios velados son una prueba ineficaz desde la perspectiva constitucional del debido
proceso” ya que no se protege el anonimato del expositor cuando no es denunciante (L.L., del 1/XII/1997).
Si la víctima no pudo ser habida y así se impidió a la defensa interrogarla, prevalecen los derechos
consagrados por la CADH y por el PIDCP, que depara jerarquía constitucional a la necesidad de interrogar
a los testigos víctimas (TOC nro. 25, L.L., del 23/II/2001, f. 101.582).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003680
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 02.Requisitos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Capacidad de atestiguar y apreciación
241. Toda persona será capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio
de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
a) Principios generales
Solamente el juez, al meritar los dichos en función del art. 241 Ver Texto , se pronunciará, expresa o
implícitamente, acerca de la incapacidad, si es que existe; en tal caso, y previa y pertinente fundamentación
(art. 123 Ver Texto ), el magistrado podrá descartarlos. Pero no existe límite alguno en cuanto a la edad, ya
que la admisibilidad del testimonio se subordina a la condición de persona física, salvo que se trate de
testigos de actuación, para los que se requiere ser mayor de 18 años, no padecer demencia ni soportar, en
el momento del acto, estado de inconsciencia (art. 141 Ver Texto ). Desde luego que estas dos últimas
circunstancias comprenden a todos los testigos como órganos de prueba.
En cuanto a las reglas de la sana crítica y, en general, sobre capacidad ver introducción al Título III de este
Libro II.
Por el art. 206 Ver Texto se excluyen las limitaciones establecidas por las leyes civiles respecto de la
prueba en orden a la capacidad de las personas, pues la evaluación del testimonio incumbe exclusivamente
al juez.
b) Casuística
El solo hecho de que los testigos llamados para suscribir el acta de secuestro presten tareas dentro del
mismo lugar, no habilita a sospechar en torno a la veracidad de sus declaraciones; sobre todo si no existe
amistad o familiaridad con los aprehensores; la sana crítica determina la valoración positiva de sus dichos
(TOPE, E.D., t. 152, pág. 349, f. 45.025).
La circunstancia referente a la veracidad de la declaración de los testigos queda excluida, por vía de
principio, del control casatorio (CNCP, Sala III, “Gutiérrez, Víctor W.” [J 952143], del 3/VI/1994, JA del
17/V/1995, pág. 35).
Refiriéndose al objeto del acto procesal declaración del testigo, se ha dicho que no existe norma alguna que
prohíba incorporar por esta vía una referencia realizada por el imputado a un tercero -policía o no-respecto
de la intervención que le cupo en el hecho que se investiga (CNCP, Sala III, JA del 28/V/1997, pág. 41,
“Guardia, Hugo C.” [J 971889]. Esta Sala mantiene dicha interpretación al afirmar que pueden incorporarse
al debate por vía de testimonio de preventores las manifestaciones del imputado vertidas en sede policial;
las merita válidas para fundar una condena si no fue sometido a interrogatorio; añade que el art. 184 Ver
Texto -actual inc. 10-veda interrogar excepto por el propósito de identificar y recibir declaración indagatoria;
sin retaceo acepta que quien concurrió a la policía como testigo, pueda formular al preventor
manifestaciones autoincriminatorias de manera libre y espontánea, pues no se infringe norma alguna. En
síntesis, considera que los funcionarios policiales resultan capaces conforme este precepto y no se hallan
incluidos en el art. 242 Ver Texto . Aunque pareciera encontrar límite en la existencia de concordancia con
otras pruebas, el corolario es censurable -L.L., del 21/II/2000,
f. 49.863-). Aunque su valoración se remita a la sabiduría, experiencia y buen sentido crítico de los jueces,
existe un riesgo mayúsculo de hacer entrar por la ventana aquello que tiene vedado el ingreso por la puerta;
adviértase que así se frustra la prohibición para que los funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad
reciban declaración al imputado (art. 184 Ver Texto , párrafo segundo; v. inc. 10 según art. 1 Ver Texto , ley
25434).
En principio, no se excluyen los dichos de los preventores como elemento formador de criterio si no existen
constancias objetivas que autoricen a sospechar que pudieron haber declarado con falsedad o inspirados
por interés, afecto u odio (CCC, Sala VI, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.810; el fallo corresponde a un caso
regido por el Código derogado pero no ha perdido su carácter de atendible pauta objetiva de ponderación).
Empero, este criterio abre paso a la peligrosa conclusión de escuchar a los preventores cuando repiten
manifestaciones del imputado, pues se transita el riesgoso sendero de tornar ineficaz al art. 184 Ver Texto ,
párrafo segundo (CNCP, Sala II, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.395; es que no resultará sencillo verificar si
aquellas manifestaciones fueron espontáneas o respondieron a alguna forma, quizás sutil, de coacción).
También se ha determinado que cuando las versiones brindadas por los testigos resultan contrapuestas no
puede inferirse válidamente que la prestada inicialmente fue la veraz, ya que la sana crítica impone excluir
la totalidad de la prueba pues aquel carácter la torna inocua para formar convicción, id. id., L.L., del
25/IX/1997, f. 96.038). La condición de resultar único testigo no impide aceptar la plenitud probatoria
cuando el juez adquiere certeza sobre la existencia de determinadas circunstancias de hecho; la exigencia
de más de un testigo es propia del método de la prueba legal, en el cual la ley establece múltiples normas
restrictivas, ya sea para exigir que algunos hechos se prueben de un modo determinado y no de otro
(normas sobre el cuerpo del delito), o para prever el valor de los medios de prueba mediante presupuestos
o condiciones que actúan positiva o negativamente. Sin embargo, si corresponde a la víctima, la
probabilidad de ocurrencia del modo aseverado no excluye la posibilidad de que las cosas hubieran
ocurrido de otra manera -principio de razón suficiente-por lo cual es incompatible con la certidumbre que, en
grado apodíctico, reclama un pronunciamiento condenatorio (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/1998, f. 96.651;
en sentido similar el TOC nro. 25, quien opta por el único testigo pues su fuerza probatoria se extrae no
sólo del contenido, sino también del modo en que responde al interrogatorio y demás circunstancias que
son especialmente apreciables por el tribunal de mérito (L.L., del 24/III/2000, f. 100.034 o D.J., 1999-3, pág.
505, f. 14.715 o D.J., 2000-1, pág. 1299, f. 15.379 o D.J., 2000-3, pág. 625, f. 16.137). Por eso es
insuficiente cuestionar al testimonio único fundado en referencias genéricas, sobre todo si no se demuestra
la objetividad del vicio y la transgresión del tribunal al utilizar dicha declaración. Las normas para valorar el
aporte no son rígidas sino deben ser razonables para formar el juicio de certeza (TOC nro. 16, E.D., del
21/VIII/1999, f. 99.214; en sentido similar TOC nro. 5, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.080). La declaración de la
víctima, por ser única e incluso sospechosa, dado el interés en el resultado de la acusación, si bien requiere
una crítica más rigurosa, no impide alcanzar la plenitud probatoria (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pág. 730, f.
15.688).
No existe método técnico que proporcione criterio seguro y contrastable para distinguir una declaración
testimonial sincera de otra que no lo es. Los argumentos generalmente invocados, nada tienen que ver con
la lógica, la ciencia o la experiencia común y acudir a la intuición o la experiencia o la impresión que el
testigo produce a los jueces remite a una suerte de chispa divina que ilumina la mente, bien lejos de ser
racional. Basta advertir que los aspectos no transmitidos por la palabra resultan incontrolables y pueden ser
percibidos de manera diferente por distintos individuos; así quedan privados de relevancia -imposible de ser
establecida objetivamente-y menguados en su eficacia como bases para respaldar su validez general. Para
persuadir a todos los terceros de la sensatez de las conclusiones judiciales, debe excluirse la posibilidad de
que los magistrados invoquen como razones de su convencimiento impresiones personales que no puedan
ser percibidas y admitidas por el sentido común de dichos terceros (L.L., del 5/VII/2002, nota al fallo de la
CNCP, Sala III, c. 1715, “Leiva, Argentino H.” Ver Texto , con importante estudio de Cafferata Nores y
Holzwarth, “La cuestión de la ‘sinceridad intrínseca´ del testimonio. [¿‘Divina chispa´ del juez... o ‘Test de la
verdad´...?]”, quienes sugieren como solución a la previa entrevista psicológica mediante peritaje para
informar acerca de la autenticidad del relato; sólo así se puede reducir la pura impresión intuitiva de los
jueces sobre las bases científicas de probabilidad y disminuir el margen de posible arbitrariedad en el juicio
de hecho sobre la sinceridad del testigo. Desde luego que la certeza científica pareciera desalojada por la
mera probabilidad. Queda al descubierto que la chispa divina del juez, racionalmente incontrolable por los
terceros, no debe meritarse como motivación sobre la sinceridad del testigo. Se descuenta la idoneidad de
este esfuerzo para poner fin al deleznable creo a este testigo porque soy el juez).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003693
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 03.Testigos excluidos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Prohibición de declarar
242. No podrán testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un
pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.
a) Principios generales
Ver comentario al art. 178 Ver Texto .
Su inobservancia no exige el reclamo en forma tempestiva para sanear el defecto, pues se trata de una
nulidad absoluta (art. 14 bis [L NAC CT S/N_1994 !!14.bis], CN en cuanto asegura la protección integral de
la familia y arts. 167 Ver Texto , inc. 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2º).
b) Casuística
La declaración como testigo de la madre de la mujer que consintió su aborto, viola lo aquí dispuesto, pues
su relato no sólo constituye imputación para el médico, sino también para su propia hija (CCC, Sala VII, JA
1996-I-499 o E.D., t. 166, pág. 225, f. 46.946). El fundamento de la prohibición es el de evitar la encrucijada
entre destruir la cohesión familiar
o mentir cometiendo el delito de falso testimonio, extremos que de ningún modo concurren respecto de un
tercero que no reviste tal condición (CFCap., Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.621).
Quien convivió muchos años y concibió hijos del imputado se encuentra en situación idéntica a la del
cónyuge; el deber cívico de declarar cede ante ciertos deberes morales (TOC Fed. Tucumán, L.L., del
4/VI/2001, f. 102.087). Sin embargo, la CCC, Sala IV, sostiene que en función de la taxatividad que impone
la norma, no se encuentra abarcada la concubina (SJP, L.L., del 30/IV/2004, f. 107.354).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003703
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 04.Abstención de
declarar
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Facultad de abstención
243. Podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere
denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente
suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.
Antes de iniciarse la declaración, y bajo pena de nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de
esa facultad, de lo que se dejará constancia. Ver comentario al art. 178 Ver Texto .
La obligación de declarar (art. 240 Ver Texto ) cede y se convierte en mera facultad, ya que tampoco media
prohibición (art. 242 Ver Texto ).
Resulta posible omitir la obligación cuando se trate de ciertos parientes por consanguinidad o afinidad y
entre tutores, curadores o pupilos. En estos casos deben abstenerse o bien declarar a favor del imputado.
La excepción está dada por el cumplimiento de las funciones procesales enumeradas o la mayor
proximidad de parentesco con la víctima o con una persona que lo tenga en grado igual
o más cercano que el existente respecto del imputado. Para el cónyuge siempre rige la prohibición del art.
242 Ver Texto .
La inadvertencia previa acerca de la exención al art. 240 Ver Texto convierte en inválido al acto, con los
mismos caracteres y consecuencias que en el artículo anterior. Al quedar en descubierto una situación
como las comprendidas dentro del párrafo primero, incumbe al tribunal advertirlo al testigo; las partes
intervinientes en el acto pueden proponer interrogaciones enderezadas a ponerla de manifiesto.
El TSJ Córdoba, Sala Penal, considera que si los familiares del imputado prestaron declaración testimonial
durante la instrucción, no pueden abstenerse de hacerlo en el juicio oral, pues cuando el pariente ya prestó
declaración, elemento de juicio que ingresa al proceso como una unidad, inviabilizó una posterior
abstención (SJP, L.L., del 24/III/2003, f. 105.264). Por su parte, la CCC estimó nulo el procesamiento
basado en las declaraciones testimoniales prestadas ante la prevención por los parientes del imputado toda
vez que, al ser citados en sede judicial para ratificar sus dichos, se abstuvieron (Sala I, L.L., del 13/VI/2003,
f. 105.640). Deber de abstención
244. Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en
razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los
abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de
curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado.
Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar
secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo invocare erróneamente ese
deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, el juez procederá, sin más, a
interrogarlo.
a) Principios generales En estos casos la abstención está impuesta.
La enumeración es taxativa. Se admite la exención cuando el interesado lo consienta, jamás cuando se
trate de los ministros de un culto admitido. Esta interpretación literal se sustenta en la función cumplida por
los signos de puntuación, pues dos puntos consisten en haber terminado la expresión en el sentido
gramatical pero no en el lógico, debiendo, entonces, entenderse que cada indicación comprende a sujetos
diferentes (ver Levene [h] y otros, Código..., pág. 201).
El yerro del testigo acerca del alcance de la abstención no obsta a que el juez proceda al interrogatorio
judicial. Si se equivoca el magistrado dicho supuesto configuraría la justa causa del art. 156 Ver Texto ,
Código Penal. Si se trata de secretos de Estado, rige el art. 157 Ver Texto , id. b) Secreto periodístico
Se ha entendido que el derecho al silencio también resguarda al periodista para preservar las fuentes de la
información, siempre que no sea motivo de resolución de una causa penal que apareje la condena de un
inocente; si la víctima puede sufrir los efectos del secreto, se considera prudente su revelación (Cám.
Apels. Concepción del Uruguay, Sala I, JA del 4/IX/1991, f., del 22/III/1991, “Elizalde, Víctor R. O.” Ver
Texto ; al comentar ese fallo dice Badeni, en desacuerdo con los fundamentos de la decisión, que no puede
reducirse a limitar el secreto a las hipótesis en que la identificación de la fuente puede suplirse por otros
medios; para ello considera que se trata de un secreto adquirido en razón de la profesión; ver “El derecho a
la información y el secreto profesional de los periodistas”, de Vázquez Ferreyra y Damonte de Vázquez
Ferreyra, JA del 2/X/1991, pág. 9). La CCC Bahía Blanca descarta la preponderancia de preservar las
fuentes de información de la prensa cuando colisiona con la necesidad de no dejar impune el delito; añade
que el requerimiento de datos concretos de investigaciones practicadas por un periodista no sólo no pone
en peligro la libertad de prensa sino que al contar con los elementos colectados podría resultar útil para
esclarecer delitos (al anotar el fallo Ekmekdjian se inclina por la tesis adversa con sustento tanto en el
artículo 14 Ver Texto , CN como en el 33 Ver Texto , id., y también en el art. 13 Ver Texto , incs. 1º y 3º de
la CADH, cuya jerarquía constitucional amparaba el secreto aun antes del texto instaurado por la reforma
de 1994 al art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN; E.D., t. 153, pág. 278, f. 45.175). El nuevo art. 43 [L NAC CT
S/N_1994 !!43.bis], párrafo tercero, segunda oración, id., establece: “No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística” al instaurar el hábeas data; a nuestro ver la prioridad acordada a tales
fuentes habrán de incidir para guarecer el secreto de quienes ejerzan dicha profesión. Ahora quedó en claro
que el secreto del periodista, en el ámbito del proceso penal, no es similar al de otras profesiones “...como
son las que enuncian los códigos al regular el deber de abstención. En éstas, el mencionado deber aparece
como garantía de la libertad de quien, por necesidad, ha tenido que poner su secreto en manos de un
profesional; por el contrario, el secreto periodístico arranca, básicamente, de constituir una circunstancia
operativa de la libertad de prensa” (Creus, Invalidez..., 2ª ed., págs. 176/178; concluye que resulta dudoso -
al haber podido optar el periodista por publicar o no la información que un tercero quiere mantener en
reserva y la fuente de donde la obtuvo-, su declaración suponga un vicio invalidante del acto. Rudi asevera
que el periodista no necesita ser liberado de la guarda del secreto por el confidente, ya que no está
alcanzado por el deber de abstención, que sí es oponible a los otros profesionales -art. 243 Ver Texto -;
“Fuentes de información protegidas en el derecho constitucional argentino”, E.D., del 17/VIII/1999). El
secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad de
prensa; su desconocimiento, sea porque la reglamentación lo establezca o porque silencia el punto,
importaría restringirla, en pugna con los arts. 14 Ver Texto y, especialmente, 32 Ver Texto , CN. Sin
embargo, es un derecho relativo que cede ante razones de orden público de relevante jerarquía, siempre
que no vulnere el derecho a repeler la autoincriminación; además debe evitarse que se convierta en una
suerte de privilegio lesivo para el derecho a la igualdad (CFSan Martín, Sala I, L.L., del 19/VII/1996, f.
94.520, con nota de Corvalán, “La reserva de la fuente de la información periodística y la búsqueda de la
verdad en el proceso penal”, quien no ciñe la determinación de la reserva tan sólo al tribunal -como bien se
hace en el fallo para evitar que el delito continúe o se produzca un mal mayor-sino que la extiende al
Ministerio Público, o JA del 30/IV/1997, pág. 55, “Gorriarán Merlo, Enrique” [J 20002624]). No obstante,
cuando el periodista declare, al ponderar sus dichos en función de lo prescripto por el art. 241 Ver Texto ,
debe tomarse la debida precaución respecto de los denominados operativos de prensa; así se designa “...la
actuación de los interesados sobre los medios de comunicación -en ocasiones con el acuerdo de ellos-para
suscitar un determinado estado de opinión pública. A tal fin, obtienen una determinada presencia en la
mayoría de los medios, entregan como información lo que en realidad es opinión o perspectiva personal de
la cuestión y pretenden dirimir el conflicto en y por los medios de comunicación social” (Gelli, “Relaciones
peligrosas entre Derecho y medios de comunicación [Acerca del valor probatorio de las declaraciones
periodísticas]”, L.L., del 5/XII/1996, comentario a f. 94.946; se trata de una pauta que para la corrección del
fallo es imposible prescindir). El requerimiento efectuado para que las empresas periodísticas revelen el
origen o la fuente informativa de los artículos resulta incompatible con lo dispuesto por el art. 43 Ver Texto ,
párrafo tercero CN (CCCFed., Sala I, L.L., del 11/II/1998, f. 96.585).
No resulta “necesaria” la restricción a la protección del secreto a las fuentes de información periodística si
existe la posibilidad de avanzar en la pesquisa mediante otros cursos de investigación que resulten útiles y
eficaces (CCCFed., Sala II, L.L., del 1/XI/2002, f. 104.663). c) Secreto del abogado
Es inconcebible la declaración del abogado contra su cliente por hechos conocidos en el cumplimiento de
su ministerio; si se desconoce este límite se coloca a dichos profesionales frente a la alternativa de violar el
secreto o desobedecer la orden judicial; en ambos casos su conducta se hallaría justificada (CCC, Sala IV,
JA 1996-II-565 [J 962202]). La existencia de perjuicio no es requisito para que opere el deber de abstención
del abogado quien no puede ser obligado a deponer ni siquiera sobre aquello que, aun sin constituir el
objeto de la confidencia recibida, implicaría, si se lo manifestara, la revelación de lo que se les confió
(CFCap., Sala II, E.D., del 11/VI/1997, f. 47.949; en este caso se omitió evaluar la validez del planteo de
nulidad dirigido contra la convocatoria, pues el tribunal -con razón-estimó que los propios escritos antes
presentados por el profesional suplían los datos cuyo logro se procuraba mediante la providencia
cuestionada; en nuestra opinión y si no hubiese mediado la circunstancia ponderada, el proveído era nulo
porque el objeto del acto procesal ordenado era groseramente ilícito a la luz de este artículo).
El deber de guardar secreto profesional no impide escuchar a un abogado como testigo, si es a quien se lo
señala como el que aconsejó a los imputados, pues la solicitud de los defensores de que se lo llame a
declarar implica que se ha relevado a ese abogado del deber de guardar secreto por parte de sus clientes,
que son los únicos a quienes incumbe la reserva (CNPE,
Sala A, SJP, L.L., del 31/V/2004, f. 107.531; con nota favorable de Guillermo E. Friele en SJP, L.L., del
30/VII/2004). d) Secreto financiero
El secreto financiero regulado por el art. 39 Ver Texto de la ley 21526 no autoriza a un banquero a rehusar
el testimonio ante el fuero penal (CNCom., Sala A, E.D., t. 177, pág. 167, f. 48.578). Aunque se trata de un
privilegio de interés público cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no ésta (Barreira Delfino, “El
cliente es el beneficiario del secreto financiero”, nota al fallo antes mencionado).
Según el art. 20 Ver Texto de la ley 25246 -lavado de activos de origen delictivo-, aquellas personas que
están obligadas a anoticiar datos a la Unidad de Información Financiera no pueden invocar el secreto
bancario, fiscal ni profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato
cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003731
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 05.Citación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Citación
245. Para el examen de testigos, el juez librará orden de citación con arreglo al art. 154 Ver Texto , excepto
los casos previstos en los arts. 250 Ver Texto y 251 Ver Texto .
Sin embargo, en caso de urgencia, podrán ser citados por cualquier medio, inclusive verbalmente.
El testigo podrá también presentarse espontáneamente, lo que se hará constar.
Si la citación es a través de la palabra, deberá asentarse por acta en los términos del art. 138 Ver Texto .
Dice bien Rudi que “...se exige siempre el conocimiento cierto de la citación a declarar, siendo insuficientes
las notificaciones tácitas o fictas de la audiencia”. Señala también que el deber personal de comparecencia
y de declarar la verdad “...se integra con el derecho a gozar de protección propia y familiar (art. 79 Ver
Texto , inc. c, CPPN)...” (“La garantía constitucional de la defensa en juicio y la protección de los testigos en
el proceso penal”, E.D.,
t. 175, pág. 781).
La renuencia puede originar un proceso penal en que se dilucide si la abstención de comparecer a prestar
declaración, pese a encontrarse citado, importa la comisión del delito de incumplimiento de los deberes
procesales (art. 243 Ver Texto , CP; Cám. Pen. Santa Fe, Sala I, JA 27-1975-594, f. 4678). No obstante,
antes de promover proceso penal por este hecho, puede cumplirse la sanción disciplinaria fijada por el
párrafo segundo del art. 247 Ver Texto (ver también art. 281 Ver Texto ).
El rechazo para fijar nueva audiencia para la declaración de un testigo propuesto por la defensa, cuya
inasistencia se debió a motivos de salud, descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido -
arbitrariedad-si aquélla era decisiva para esclarecer el hecho investigado; se produjo una clara restricción al
derecho de defensa con menoscabo de la garantía del debido proceso (art. 18 Ver Texto , CN). Al comentar
el caso, recuerda Morello que el proceso no puede ser concluido en términos estrictamente formales, pues
no se trata de ritos caprichosos -sino del desarrollo coordinado y eficiente-de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurídica objetiva; se dejó la gestión probatoria en el camino que conducía a la
verdad (CS, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.244).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003739
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / i) Testigos / 06.Declaración
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Declaración por exhorto o mandamiento
246. Cuando el testigo resida en un lugar distante del juzgado o sean difíciles los medios de transporte, se
comisionará la declaración de aquél, por exhorto o mandamiento a la autoridad judicial de su residencia,
salvo que el juez considere necesario hacerlo comparecer en razón de la gravedad del hecho investigado y
la importancia del testimonio. En este caso fijará prudencialmente la indemnización que corresponda al
citado.
En cuanto al distingo entre exhorto y mandamiento ver comentario al art. 132 Ver Texto .
El límite para hacerlo comparecer ha sido analizado al comentar el art. 240 Ver Texto .
Autorizada la presencia del abogado en la audiencia, si se cumplió sin la intervención del juez exhortado,
debido a inconvenientes que son ajenos a aquél, surge claro que no pudo ejercer el control de la prueba,
cuya reproducción o ampliación no puede aseverarse se realizará ya que está expuesta a eventuales y
naturales contingencias que como hecho futuro dicha repetición conlleva; por ello corresponde nulificar
(CCC, Sala VII, E.D., t. 176, pág. 61, f. 48.425).
Compulsión
247. Si el testigo no se presentare a la primera citación, se procederá conforme al art. 154 Ver Texto , sin
perjuicio de su enjuiciamiento cuando corresponda.
Si después de comparecer el testigo, se negare a declarar, se dispondrá su arresto hasta por dos (2) días,
al término de los cuales, cuando persista en la negativa, se iniciará contra él causa criminal.
El uso lícito de la coerción está asignado al tribunal (arts. 120 Ver Texto y 281 Ver Texto ).
El testigo puede ser enjuiciado para determinar si incurrió en el delito previsto en el art. 243 Ver Texto ,
Código Penal (ver comentario al art. 245 Ver Texto ). Sin perjuicio de ello, la negativa puede ser sancionada
disciplinariamente conforme al último párrafo.
Arresto inmediato
248. Podrá ordenarse el inmediato arresto de un testigo cuando carezca de domicilio o haya temor fundado
de que se oculte, fugue o ausente. Esta medida durará el tiempo indispensable para recibir la declaración,
el que nunca excederá de veinticuatro (24) horas.
En este caso el arresto opera como medio de coerción personal enderezado a evitar que se frustre la
prueba.
La diferencia con el caso previsto en el artículo anterior radica en que en aquél el testigo desobedece el
deber del art. 240 Ver Texto y por ende se le aplica una medida disciplinaria; mientras que en éste existe el
riesgo de que el tribunal se vea privado del órgano de prueba; por ello se trata de una medida meramente
asegurativa, un poco más acentuada que la atribuida a los preventores por el art. 184 Ver Texto , inc. 3º;
ver también inc. 7º.
Forma de la declaración
249. Antes de comenzar la declaración, el testigo será instruido acerca de las penas por falso testimonio y
prestará juramento de decir verdad, con excepción de los menores inimputables y de los condenados como
partícipes del delito que se investiga o de otro conexo.
El juez interrogará separadamente a cada testigo, requiriendo su nombre, apellido, estado civil, edad,
profesión, domicilio, vínculos de parentesco y de interés con las partes y cualquier otra circunstancia que
sirva para apreciar su veracidad.
Después de ello le interrogará sobre el hecho de acuerdo a lo dispuesto en el art. 118 Ver Texto .
Para cada declaración se labrará un acta con arreglo a los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto .
El delito de falso testimonio se halla reprimido por los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto , Código Penal.
a) Juramento
La modalidad del juramento figura establecida en el art. 117 Ver Texto ; por ende debe recibirlo el juez a
cargo de la instrucción o durante el juicio el presidente del tribunal (ver art. 405 Ver Texto para el juicio
correccional). Los testimonios recibidos por los preventores conforme a la atribución deparada por el art.
184 Ver Texto , inc. 7º sólo pueden ingresar al debate a través de la lectura del acta que los contiene (art.
392 Ver Texto ) y, sin duda, no tendrán el mérito de aquéllos al faltarle su percepción directa por el órgano
judicial; igual ocurre con los menores inimputables y los condenados como partícipes del delito investigado
o de otro conexo. No lo prestan las personas indicadas en la parte final del primer párrafo (para los
menores inimputables ver art. 1 Ver Texto , ley 22278 modificado por ley 22803 Ver Texto ). La conexidad
delictiva es la fijada en el art. 41 Ver Texto . Su omisión implica nulidad en los términos del art. 166 Ver
Texto , pues su prestación está exigida por el primer párrafo y debe cumplirse conforme al art. 117 Ver
Texto . Se trata de una nulidad relativa; para acudir en casación debe hacerse reserva (arts. 166 Ver Texto
y 456 Ver Texto , inc. 2º).
b) Identidad
Si se llegase a aplicar en forma extensiva el art. 34 bis [L NAC LY 23737 !!34.bis] de la ley 23737, agregado
por la ley 24424 Ver Texto , el anonimato del testigo no alcanza a las partes. Ocultar los datos personales
impide el control de la prueba por los interesados y afecta el ejercicio cabal de la defensa en juicio. Toda
persona “...acusada de delito tiene derecho en plena igualdad ‘a interrogar o hacer interrogar a los testigos
de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que los testigos de cargo´...” (arts. 14.3. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22,
párrafo segundo, CN; Rudi, “La protección de testigos en la ley de estupefacientes y el derecho procesal
constitucional”, L.L., del 1/XII/1997; TOC Fed., Mendoza, nro. 1, L.L., del 21/XII/1998,
f. 98.250; cabe agregar el art. 8 Ver Texto , inc. 2º, ap. f], CADH donde expresamente se instala el derecho
de la defensa para interrogar a los testigos presentes y obtener la comparecencia de las personas cuyos
dichos arrojen luz sobre el suceso; el mismo autor se ocupa de “La garantía constitucional de la defensa en
juicio y el cambio de identidad de los testigos en el proceso penal”, E.D., t. 175, pág. 781).
En consecuencia y mientras se preserve la identidad del testigo, sus aportes sólo podrán meritarse como
fuente de prueba -extraer de sus dichos otros elementos de convicción-pero no como órgano (CF San
Martín, Sala II, D.J., 1997-3, pág. 899, f. 12.409; CCC, Sala V, D.J., 20002, pág. 585, f. 15.636). Si se opta
por esta última debe asegurarse el secreto indefinido de la verdadera identidad; si precisa hacerse pública
debe mediar resolución fundada, carácter absolutamente imprescindible y disponerse previas medidas
especiales de protección (Rudi, “La garantía constitucional de la defensa en juicio y la protección del agente
encubierto cuando declara como testigo”, E.D., t. 176, pág. 1021 y “El informante secreto y la garantía
constitucional del debido proceso legal”, E.D., t. 179, pág. 802). La CNCP, Sala I, ha resuelto que si bien la
regla es el mantenimiento del estricto secreto de la actuación del agente encubierto a quien correspondería
escuchar como testigo pues no resulta imputado-puede hacerse excepción sustentada en el carácter
absolutamente imprescindible de su declaración testifical; en tal caso el tribunal debe motivar la
convocatoria en los términos del art. 123 Ver Texto y su citación a juicio oral valedera siempre que sea
estrictamente necesario (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). Por otro lado si la defensa pudo compulsar las
actas de las declaraciones testimoniales instrumentadas bajo reserva de identidad, con expresa omisión de
las circunstancias personales del órgano de prueba, contó con la posibilidad de efectuar su análisis,
valoración y crítica y ejercitó el derecho de defensa reconocido por la CN, no se ha visto afectado (CF San
Martín, Sala I, E.D., t. 173, pág. 636, f. 48.122, con nota de Mc Intosh, “El valor probatorio de las
declaraciones prestadas bajo reserva de identidad en la instrucción penal y en el marco de la ley que
reprime la tenencia y el tráfico de estupefacientes”; el tribunal añade que no se prohíbe la participación de
las partes en el examen de los testigos escuchados con reserva de identidad. Es aceptable en la medida en
que los dichos se pretendan meritar como prueba de cargo -por ej. si la requisitoria de elevación a juicio los
pondera-porque de lo contrario prevalece el secreto. Es que si opera como órgano de la prueba el derecho
a la confrontación tiene -según se dijo-jerarquía constitucional y negarlo origina nulidad absoluta -art. 167
Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo-porque queda afectado el derecho de defensa, conf.
Corvalán, “Agente encubierto y testigo de identidad reservada”, L.L., del 30/X/1997, escolio al f. 96.232). La
Sala II del mismo tribunal establece que el secreto sobre la identidad lesiona el debido proceso legal y
genera la nulidad de las declaraciones así recibidas pues conspira contra el irrestricto ejercicio de la
defensa (E.D., t. 173, pág. 649, f. 48.123). La identificación del testigo se encadena con la atribución para la
pesquisa previa al debate tanto como para su desarrollo, en el que las partes y defensores tienen derecho
para interrogarlos (CNPE, Sala A, D.J., 2000-2, pág. 909, f. 15.763).
La CCC, Sala I, estableció que la figura del testigo de identidad reservada sólo se encuentra prevista
excepcionalmente en la ley de estupefacientes, por lo que no puede ser aplicada para la investigación de
otros delitos (JA del 13/II/2002, p. 82, o E.D., del 12/II/2002, f. 51.268 y SJP, L.L., del 26/III/2004, con nota
favorable de Marcelo Lerman, “La prohibición de analogía en materia procesal penal: nulla coactio y teoría
del fruto del árbol envenenado”). En sentido contrario la CNCP, Sala III, entiende que puede recibirse un
testimonio bajo identidad reservada aun cuando no se investigue alguno de los delitos reprimidos por la ley
23737 Ver Texto , si “...ello obedece a la existencia de un riesgo de seguridad que exige por parte del
Estado la protección de su identidad (arts. 79 Ver Texto y 81 Ver Texto del ritual). Sin embargo, en la etapa
de juicio propiamente dicho, a la luz de los principios y reglas que lo rigen, no puede admitirse su recepción
en tales condiciones” (SJP, L.L., del 28/VI/2004, f. 107.648).
Resulta de interés la ley 5169 de Jujuy, al incorporar como art. 208 bis [L JUJ LY 5169 !!208.bis] el
siguiente texto: “Iniciada la instrucción el juez podrá reservar la identidad de aquellas personas que,
pudiendo aportar cualquier tipo de datos a la investigación, así lo requieran por fundado temor respecto a
su vida, integridad personal, honor o bienes, o los de sus familiares. Por las mismas razones expresadas en
el párrafo anterior, también podrá solicitar reserva de identidad quien se proponga formular denuncia. En
tales casos el juez, impuesto de las razones invocadas, deberá decidir, previo a las recepción de la
denuncia, si concede la reserva solicitada. Una vez dispuesta la reserva de identidad, bastará que se
inserte en el expediente una certificación del actuario en la que conste su existencia, y que obra en poder
del juez las actuaciones complementarias donde conste la identidad del testigo y se registren sus dichos.
Las actuaciones complementarias con los dichos del testigo, mas no la identidad del mismo, sólo podrán
ser consultadas por la defensa en los términos y bajo las previsiones de lo dispuesto en el art. 208 Ver
Texto , ap. 2 in fine del Código Procesal Penal. Si se dispusiera la elevación de la causa a juicio, el juez
agregará al expediente principal las actuaciones complementarias que serán siempre reservadas. Si la
instrucción se clausurara por sobreseimiento, las actuaciones complementarias se archivarán en forma
separada del expediente principal”.
Cuando el juez inquiere al testigo acerca de su relación con las partes y con el objeto del proceso -las
“generales de ley”-procura tener un panorama sobre los motivos que pudieron haberle inducido a faltar a la
verdad, lo que habrá de meritarse en función del art. 241 Ver Texto ; la autenticidad de estas relaciones
está alcanzada por la figuras de los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto (ver CCC, Sala III, c. 30.025, del
10/XII/1991, L.L., del 25/VI/1992, f. 90.488).
El decreto 262/98 Ver Texto (B.O., del 18/III/1998) creó la oficina de protección de testigos e imputados en
función de lo dispuesto por el art. 33 bis [L NAC LY 23737 !!33.bis], ley 23737, texto según ley 24424 Ver
Texto . Asegura el secreto del legajo en que tramita el requerimiento de la autoridad judicial competente. La
ley 25764 Ver Texto (B.O., del 13/VIII/2003) formó el Programa Nacional de Protección de Testigos e
Imputados en la investigación de los delitos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis]
y 170 Ver Texto , CP, y los establecidos por las leyes 23737 Ver Texto y 25241 Ver Texto . Mediante ley
25765 Ver Texto (B.O., del 11/VIII/2003) se creó el Fondo Permanente de Recompensas destinado a
abonar una compensación dineraria para quienes, sin haber intervenido en el delito, brinden datos útiles
para lograr la libertad de la víctima o la aprehensión de los autores de los delitos previstos por los arts. 142
bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, o el encubrimiento de los mismos -art. 277 Ver
Texto , CP-. Ver decreto reglamentario 805/2004 Ver Texto (B.O., del 28/VI/2004).
Para el debate ver art. 384 Ver Texto .
Tratamiento especial
250. No estarán obligados a comparecer el presidente y vicepresidente de la Nación; los gobernadores y
vicegobernadores de provincias y del territorio nacional; los ministros y legisladores nacionales y
provinciales; los miembros del Poder Judicial de la Nación y de las provincias y de los tribunales militares;
los ministros diplomáticos y cónsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el
grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la iglesia y los rectores de las
universidades oficiales.
Según la importancia que el juez atribuya a su testimonio y el lugar en que se encuentren, aquellas
personas declararán en su residencia oficial, donde aquél se trasladará, o por un informe escrito, en el cual
expresarán que atestiguan bajo juramento.
Los testigos enumerados podrán renunciar a este tratamiento especial.
La exención alcanza a la comparecencia pero no a la prestación del testimonio.
El art. 14 Ver Texto , párrafo cuarto, ley 24946 -Orgánica del MP-exime del deber de comparecencia a los
magistrados del MP; si no lo hacen deberán responder por escrito, bajo juramento y con las
especificaciones correspondientes.
250 bis. (30) Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, libro II, título I,
capítulo II, y título III, que a la fecha en que se requiera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años
de edad se seguirá el siguiente procedimiento:
a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes
designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma
directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas
desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video
o cualquier otro medio técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal
hará saber al profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las
que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las
características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el
profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado.
Se establece un nuevo procedimiento para la recepción de declaraciones de menores de dieciséis años
damnificados por delitos de lesiones y contra la integridad sexual. En esos casos el juez queda relevado de
interrogar, practicándose tal medida a través de personas expertas en el tratamiento de menores, tales
como psicólogos o, eventualmente, psiquiatras. De esta forma se evita revictimizar al niño ante el
interrogatorio de sujetos, tales como los jueces o empleados del tribunal, que por no haber sido formados
en la materia ahonden o le provoquen un nuevo perjuicio. No existe vulneración a la necesaria intervención
del juez porque, de hecho, sigue controlando el interrogatorio, sólo que lo hace por interpósita persona. Se
trata de un medio para tornar efectivo el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 Ver Texto , Convención
sobre los Derechos del Niño (CCC, Sala I, c. 24.987, “B.R.A. s/inconstitucionalidad del art. 250 bis [L NAC
LY 23984 !!250.bis]”, rta. el 28/XII/2004; publicado en [HREF:www.eldial.com.ar], del 18/IV/2005).
El derecho de defensa no se ve retaceado toda vez que las partes pueden controlar el acto desde el
exterior del recinto conocido como “cámara gesell” y proponer preguntas al tribunal para que el profesional
designado las canalice, teniendo en cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando el menor participe en el reconocimiento de lugares o cosas jamás podrá estar presente el
imputado.
250 ter. (31) Cuando se trate de víctimas previstas en el art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], que a la
fecha de ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18
años, el tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la
existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso
afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el art. 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis].
Cuando la víctima tenga entre dieciséis y dieciocho años deberá recabarse -antes de la declaración-un
informe para determinar la existencia de riesgos para su salud psicofísica. Si no existen, la declaración la
recibe el tribunal. En caso contrario, se sigue el procedimiento previsto por el art. 250 bis [L NAC LY 23984
!!250.bis].
Examen en el domicilio
251. Las personas que no puedan concurrir al tribunal por estar físicamente impedidas, serán examinadas
en su domicilio o lugar de alojamiento o internación.
Además de las personas incluidas en el artículo anterior, tampoco tienen obligación de comparecer -pero sí
de declarar-las que se encuentran físicamente impedidas. Para el debate rige el art. 386 Ver Texto .
Falso testimonio
252. Si un testigo incurriere presumiblemente en falso testimonio se ordenarán las copias pertinentes y se
las remitirá al juez competente, sin perjuicio de ordenarse su detención.
a) Principios generales Se trata del delito previsto en los arts. 275 Ver Texto y 276 Ver Texto , Código
Penal.
La remisión al juez competente significa prescindir de las formas de iniciación prescriptas por los arts. 180
Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ; por ende, no se precisa requerimiento fiscal; ver comentario a
los arts. 371 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto . La comunicación sirve de estímulo para que el
juez de instrucción se pronuncie abriendo o desestimando la pesquisa.
En realidad, la denominada “detención” no es sino una aprehensión o detención sin orden judicial, puesto
que la primera sólo incumbe al juez a cargo del proceso (confr. arts. 194 Ver Texto , 283 Ver Texto y 284
Ver Texto , inc. 4º).
Durante el debate debe procederse conforme a lo indicado por el art. 390 Ver Texto . b) Casuística
Quien al declarar como testigo pudo considerar la posibilidad de autoincriminarse en algún hecho delictivo,
disfruta del amparo del art. 18 Ver Texto , CN, y aunque calle entonces la verdad no se configura el delito
de falso testimonio (CCC, Sala VI, E.D., t. 161, pág. 488, f. 46.293).
(30) Texto incorporado por ley 25852 Ver Texto (B.O., del 8/I/2004).
(31) Texto incorporado por ley 25852 Ver Texto (B.O., del 8/I/2004).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003801 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y
prueba / j) Peritos / 01.
Generalidades -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA
NACIÓN
CAPÍTULO V -PERITOS a) Concepto La comprensión del material probatorio reunido en el proceso exige,
en ciertos casos,
conocimientos de alguna ciencia, arte o técnica. Cuando dicha tarea excede la mera constatación material
de las que el juez puede realizar personalmente -por ejemplo, verificar si determinada llave hace posible
abrir una puerta (de vivienda CCC, Fallos, t. II, pág. 289; de un automóvil, CCC, Sala I, D.J., 1998-2, pág.
866, f. 13.140 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.400, con disidencia de Donna quien sostiene la nulidad, no
compartida porque por su naturaleza es reproducible)-, deberá acudirse al examen pericial siempre que esa
labor resulte ajena a la preparación jurídica (CNPE, Sala II, JA 1963-VI-251, f. 7725) que debe poseer el
juez (confr. arts. 4 Ver Texto , 5 Ver Texto -sustituido por ley 24050 Ver Texto -y 6 Ver Texto del dec.-ley
1285/58, en tanto requieren para desempeñar esa función título de abogado). Salvo en estos casos, el juez
debe completar, aun las inspecciones y reconstrucciones, con todas las operaciones técnicas y científicas
pertinentes (art. 222 Ver Texto ).
b) Obligación de pericia
En ciertas circunstancias la pericia viene impuesta expresamente: por ejemplo, para disponer el cese de la
medida de seguridad consistente en la internación en un manicomio (art. 34 Ver Texto , inc. 1º, párrafo
segundo, CP); cuando se atribuya al imputado un delito reprimido con pena no menor de diez años de
prisión o cuando fuere sordomudo o menor de 18 o mayor de 70 años o si fuere probable la aplicación de
una medida de seguridad (art. 78 Ver Texto ; su omisión genera la nulidad de la sentencia, CS, JA t. 31,
pág. 392); también cuando se trate de muerte violenta o sospechosa de criminalidad y no se pueda
establecer, por la percepción exterior, la causa de la muerte, se ordenará la autopsia (art. 264 Ver Texto );
antes de efectuarse la venta, entrega o destrucción de un objeto secuestrado en causa penal, el tribunal
deberá ordenar la realización de peritajes para determinar con toda precisión su valor y estado (art. 7 Ver
Texto , ley 20785); también en los casos de la Ley de Estupefacientes 23737 Ver Texto (arts. 16 Ver Texto ,
17 Ver Texto , 18 Ver Texto , 20 Ver Texto , 22 Ver Texto y 30 Ver Texto , párrafo tercero, id.).
c) Perito
En principio sólo puede ser perito una persona física. Pero el art. 476 Ver Texto , CPN, aplicable
supletoriamente al proceso penal, autoriza al juez a solicitar informes a academias, corporaciones, institutos
y entidades públicas y privadas de carácter científico o técnico cuando el dictamen pericial requiriese
operaciones o conocimientos de alta especialización. No debe confundirse con la prueba de informes
regulada por los arts. 396 Ver Texto y concordantes, id., cuya aplicación es posible admitir en el proceso
penal (conf. art. 206 Ver Texto ; ver sobre la prueba de informes Bullit Goñi, “El secreto bancario y el art. 26
Ver Texto de la ley 23737: una nueva perspectiva”, L.L., del 15/XI/1991). En ese sentido se resolvió que la
comunicación emitida por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil dependiente de la
Fuerza Aérea Argentina, si bien no es en sentido estricto una experticia, responde a la actuación que le
incumbe en todos los accidentes aéreos (arts. 185 Ver Texto y sigs., Cód. Aeronáutico), por eso es legal su
introducción en la causa (CCCFed. Rosario, Sala A, L.L., Litoral, 1999, pág. 83); la interpretación no cambia
aunque quien lo suscribe sea citado a declarar como testigo y no fue ordenada como peritaje por el juez.
d) Peritos oficiales
Respecto de los peritos oficiales, la Corte Suprema ha privilegiado sus informes pues se trata del
asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por
normas específicas y por otras similares a las que amparan la actuación de funcionarios judiciales (Fallos,
299:265 Ver Texto , o E.D., t. 77, pág. 374, f. 30.617; también JA 1996-III-212 [J 963082]). Pero no es
obligatoria su proposición por quien ofrece la prueba ni puede impedirse el acceso a los peritos oficiales
aunque se trate del querellante exclusivo (CS, Fallos, 314:1447 [J 04_314V2T072]).
Mientras el testigo relata percepciones recibidas fuera del proceso, el perito accede al conocimiento sobre
el cual aporta su informe por datos adquiridos dentro de aquél.
Ver art. 8 Ver Texto de la ley 20785 y art. 45 Ver Texto de la ley 24050.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003814
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 02.Procedencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Facultad de ordenar las pericias
253. El juez podrá ordenar pericias siempre que para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia
pertinente a la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o
técnica.
a) Principios generales
También pueden disponerlas la autoridad preventora (art. 184 Ver Texto , inc. 4º), el MP (arts. 212 Ver
Texto , párrafo primero y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]) y el tribunal oral (art. 383 Ver Texto ). En
sentido estricto únicamente es peritación la ordenada por el juez. No obstante, lo prescripto por el art. 263
Ver Texto , inc. 4º, última oración y, sobre todo, por el art. 398 Ver Texto , párrafo segundo, última oración,
advierte que las practicadas en sede prevencional no dejan de tener su mérito. En ningún caso la
conclusión vincula al tribunal.
b) Casuística
El peritaje cabe efectuarlo siempre que las diligencias a cumplir por los expertos no resulten prácticas
humillantes o degradantes (por eso homologa la extracción de sangre del imputado a fin de realizar un
estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto de la víctima; CS, JA 1996-III-436 [J
963154], con nota de Cifuentes, “Difícil y necesario equilibrio entre los intereses públicos y los derechos
personalísimos [La inspectio corporis forzada]” o L.L., del 6/V/1996, pág. 40, f. 94.238, o E.D., t. 168, pág.
443, f. 47.313; L.L., del 30/V/1997, f. 95.431; o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851).
La sana crítica impide desconocer valor convictivo a un peritaje efectuado sobre fotocopias (CCC, Sala VII,
JA 1998-IV-539 [J 984414]). Tampoco cabe descartar -sin perjuicio de su valor probatorio-a una experticia
llevada a cabo en un expediente administrativo al no haberse introducido por las vías admitidas y con el
debido control de las partes (CF San Martín, Sala II, L.L., del 14/I/1999, c. 586, reg. 443, ficha NF.2214).
Para el juicio ver los arts. 355 Ver Texto , 383 Ver Texto , 388 Ver Texto y 397 Ver Texto .
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Citar: Lexis Nº 1301/003824
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 03.Requisitos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Calidad habilitante
254. Los peritos deberán tener título de tales en la materia a que pertenezca el punto sobre el que han de
expedirse y estar inscriptos en las listas formadas por el órgano judicial competente. Si no estuviere
reglamentada la profesión, o no hubiere peritos diplomados o inscriptos, deberá designarse a persona de
conocimiento o práctica reconocidos. Si se trata de examinar documentación comercial y aduanera no
puede recaer la compulsa en quienes no son peritos oficiales o en su defecto funcionarios públicos con
título profesional o específica competencia para dictaminar (CNPE, Sala A, D.J., 1998-2, pág. 507, f.
13.012, con acertada disidencia del doctor Pizzatelli porque la enumeración de los medios de prueba no es
de carácter cerrado o taxativa y nada impide al juez acudir a modos no específicamente establecidos).
El registro del perito ante el tribunal -inexcusable en los procesos en que se ventilen cuestiones de derecho
privado-parece superfluo exigirlo en un proceso penal, pues basta con reunir las condiciones de idoneidad o
capacitación que las leyes reglamentarias de la profesión requieren (CCC, E.D., t. 20, pág. 341, nro. 71 o
JA 1967-II-7, nro. 73; en el sentido del Código actual, pero bajo el régimen anterior, ver CCC, Sala V, JA
1961-V-13, nro. 142; CCCFed., Sala I, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pág. 303). Se ha declarado la
inconstitucionalidad de la exigencia referente a la inscripción en la lista llevada por el órgano judicial
competente (Juz. Nac. Crim. de Instrucción nro. 10, L.L., del 16/I/1995 y 17/I/1995, f. 92.805 o E.D., t. 157,
pág. 631, f. 45.746, con nota de Bidart Campos, “Inscripción de peritos en una lista y designación judicial de
peritos no inscriptos”. Si bien puede discreparse con la inconstitucionalidad resuelta en forma oficiosa, los
argumentos ponderados, que remiten a un fallo anterior del mismo juzgado en la c. 61.142 -pugnan con la
garantía de libertad de trabajo y defensa en juicio [arts. 14 y 18, CN]-, deben tenerse en cuenta; CCC, Sala
IV, JA 2001-II-667 [J 20011297], con nota de Zangaro, “Algo más sobre la inscripción previa del perito
consultor de parte en el proceso penal”). La CCC, Sala V, ha rechazado un planteo similar pues la
aceptación de un perito desconocido al tener que proponerse uno inscripto en la lista atiende a que el
experto no defiende un interés de parte y, además, asegura su imparcialidad (“Banco de Boston”, del
4/IV/1994, JA 1995-III, índice, pág. 200, nro. 62, síntesis).
Resulta acertado el criterio de la CCC, Sala VI, en cuanto declara la inconstitucionalidad de este artículo y
del 259 Ver Texto en tanto ordenan una reglamentación que limita la libertad de elección de las partes e
indirectamente del juez, resultando así afectada la garantía de la defensa en juicio -art. 18 Ver Texto , CN-
(JA del 12/II/1997, pág. 11, “Castells, C.”, con nota de Romero Villanueva, “Un fallo medular sobre la prueba
pericial y las garantías constitucionales en el proceso penal”). Sin convencer exige la inscripción la CNPE,
Sala A (D.J., 1998-2, pág. 794, f. 13.114; CCC, Sala IV, JA 2001-II-665 [J 20011297]; id., Sala V, JA 2001-
II-666 [J 20011297] o L.L., del 6/XI/2000, pág. 7, f. 43.144-S). El régimen regulatorio aquí establecido -
incluso la previa notificación a las partes (art. 258 Ver Texto )-no cubre las operaciones cumplidas al
amparo del art. 184 Ver Texto , inc. 4º (TOC nro. 10, “Álvarez, Juan M.”, del 24/IX/1993, con disidencia de
la doctora Goscilo, JA del 26/IV/1995, pág. 54).
Por acordada 60/96 Ver Texto la CS declaró la invalidez de la ley 24675 Ver Texto en cuanto dispone la
inscripción de peritos en el Ministerio de Justicia por considerar que constituye una regulación del modo
cómo los magistrados deben efectuar su nombramiento; a su vez, la incluye dentro de los “reglamentos
necesarios para la eficaz prestación de los servicios de justicia” que el artículo 114 Ver Texto , inc. 6º, CN,
atribuye al Consejo de la Magistratura, “...y que, en tanto ese organismo no se ha creado, continúa
compitiendo a la Corte Suprema de Justicia sobre la base de la interpretación del artículo 96 Ver Texto de
la Constitución de 1853/60...”.
Incapacidad e incompatibilidad
255. No podrán ser peritos: los incapaces; los que deban o puedan abstenerse de declarar como testigos o
que hayan sido citados como tales en la causa; los que hubieren sido eliminados del registro respectivo por
sanción; los condenados o inhabilitados. Las incapacidades no son otras que las establecidas en el Código
Civil (art. 54 Ver Texto , id.).
La incompatibilidad con la función testifical se explica porque ésta no es fungible; por ende, prevalece sobre
la tarea pericial (ver introducción al Capítulo IV). Alcanza con el llamamiento como testigo aunque no haya
comparecido a prestar declaración. Comprende también a las personas incluidas en el art. 243 Ver Texto .
La eliminación del registro configura una sanción disciplinaria aplicable en los supuestos del art. 266 Ver
Texto .
La condena de que habla el artículo puede provenir de cualquier delito, sea a pena privativa de libertad,
multa o inhabilitación.
En cuanto a la inhabilitación ver arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 20 Ver Texto y 20 bis [L NAC LO
11179_1984 !!20.bis], Código Penal. La estrictez del precepto se explica porque la imparcialidad y
confianza exigible a los técnicos que asumen esta función es similar a la que se requiere para los jueces
(art. 256 Ver Texto ).
Cuando se infringe la prohibición, se abre paso a un vicio atinente al elemento subjetivo del acto procesal
pericial. Se trata de una nulidad genérica (art. 166 Ver Texto ) de carácter relativo (arts. 170 Ver Texto y
171 Ver Texto ). Si la pericia se efectuó en colegio y el defecto sólo alcanza a uno solo de los expertos, el
acto será parcialmente nulo pues, aunque las conclusiones resultaren compartidas, siempre tendrán el
respaldo del perito hábil, sin perjuicio de que pierdan entidad al ser meritadas en los términos del art. 398
Ver Texto .
Excusación y recusación
256. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, son causas legales de excusación y recusación de
los peritos las establecidas para los jueces.
El incidente será resuelto por el juez, oído el interesado y previa averiguación sumaria, sin recurso alguno.
No corresponde designar perito a un organismo del Estado que se fusionó con quien actúa como
querellante, porque el perito debe ser persona ajena al proceso (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f.
97.417). Resulta extraño designar perito a quien no es persona física (ver introducción a este capítulo,
párrafo segundo).
Ver comentario al Capítulo IV, Título III del Libro I.
“Averiguación sumaria” resulta vicariante por “información sumaria” (art. 189 Ver Texto ).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/003847
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 04.Designación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Obligatoriedad del cargo
257. El designado como perito tendrá el deber de aceptar y desempeñar fielmente el cargo, salvo que
tuviere un grave impedimento. En este caso, deberá ponerlo en conocimiento del juez, al ser notificado de
la designación. Si no acudiere a la citación o no presentare el informe a debido tiempo, sin causa
justificada, incurrirá en las responsabilidades señaladas para los testigos por los arts. 154 Ver Texto y 247
Ver Texto .
Los peritos no oficiales aceptarán el cargo bajo juramento.
a) Principios generales
Producir el peritaje resulta, en principio, obligatorio para quien ha sido designado; en este aspecto media
una diferencia con el proceso civil, donde la aceptación del cargo es facultativa (art. 469 Ver Texto , párrafo
segundo, CPN). Amén de las circunstancias atingentes a la excusación y recusación (ver artículo anterior),
bajo la fórmula del “grave impedimento” se comprenden otros supuestos tales como incompatibilidades
horarias con otra tarea o enfermedad que tenga entidad como para poner en duda el desempeño en forma
eficaz y tempestiva.
Tanto la incomparecencia como la falta de oportuna satisfacción de la labor, además de generar las
sanciones disciplinarias indicadas en el segundo párrafo, pueden dar lugar a la comisión del delito de
incumplimiento de los deberes procesales (art. 243 Ver Texto , CP; ver art. 247 Ver Texto ). b) Casuística
No se exige la formalidad del juramento a los peritos oficiales. Basta con el prestado al asumir sus
funciones (conf. art. 153 Ver Texto , RJN; CCC, JA 1967-VI, síntesis, pág. 429; Sala II, c. 24.575, del
26/VIII/1980, con cita del art. 63 Ver Texto , inc. a] del dec.-ley 1285/58). Sobre peritos oficiales, ver art. 45
Ver Texto , ley 24050 y la introducción a este capítulo.
La omisión de juramento puede anular la tarea cumplida por el experto (CCC, JA 1969-II-941, síntesis, nro.
162; CF Tucumán, E.D., t. 37, pág. 573, f. 18.291). Por el contrario, no vicia el trabajo cuando se trata de
técnicos de la Policía Federal, debido a disposiciones de su ley orgánica, en cuyo caso ni siquiera la falta
de aceptación del cargo invalida su labor (CCC, Sala I, E.D., t. 43, pág. 454, nro. 33, o JA t. 12-1971, pág.
384, f. 19.962; id. JA 1982-I, índice, pág. 110). Aun en el régimen anterior se decidió que la falta de
juramento no provoca necesariamente la invalidez de la diligencia, si tal requisito se suplió con la posterior
ratificación (CCC, E.D., t. 23, síntesis, pág. 242, nro. 179).
No obstante, si se hizo la pertinente reserva -presupuesto insoslayable porque se trata de una nulidad
relativa, si es que no ha sido subsanada tempestivamente (arts. 117 Ver Texto , 166 Ver Texto , 170 Ver
Texto y 171 Ver Texto )-y media interés en atacar la eficacia del peritaje puede, en su momento, deducirse
recurso de casación (arts. 456 Ver Texto , inc. 2º).
Nombramiento y notificación
258. El juez designará de oficio a un perito, salvo que considere indispensable que sean más. Lo hará entre
los que tengan el carácter de peritos oficiales; si no los hubiere, entre los funcionarios públicos que, en
razón de su título profesional o de su competencia, se encuentren habilitados para emitir dictamen acerca
del hecho o circunstancia que se quiere establecer.
Notificará esta resolución al ministerio fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes que se inicien
las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagación sea
extremadamente simple.
En estos casos, bajo la misma sanción, se les notificará que se realizó la pericia, que pueden hacer
examinar sus resultados por medio de otro perito y pedir, si fuere posible, su reproducción.
a) Notificación
El párrafo segundo se explica porque, conforme al art. 256 Ver Texto , las partes pueden recusar al perito
sin perjuicio de la atribución reconocida por el artículo siguiente.
Con respecto a las nulidades previstas tanto en este párrafo segundo como en el último frente al eventual
planteo del recurso de casación -ver último párrafo del comentario al artículo anterior-debe tenerse presente
que son relativas, a menos de que se trate de una prueba cuya valoración resulte crucial e incida de
manera adversa para lograr una sentencia favorable, en cuyo caso deben declararse de oficio (arts. 18 Ver
Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN por afectar el debido proceso y art. 168 Ver Texto , párrafo
segundo). Si el examen médico se cumplió el mismo día en que fue dispuesto y sin dar posibilidad a la
defensa de proponer perito para controlar la tarea corresponde anularlo (TOC nro. 7, L.L., del 8/II/1994, f.
91.935).
Cabe advertir que en el proceso penal -al no haber consultores técnicos (ver comentario al artículo
siguiente)-, una vez designados por resolución judicial o propuestos por las partes, los peritos se
encuentran en la misma situación que los designados de oficio.
La notificación debe efectuarse también a los letrados representantes o patrocinantes de la querella y al
abogado defensor y no tan sólo a las personas que revistan la condición de acusador particular o imputado.
Al apoderado o patrocinante de la querella y al letrado defensor para que -al igual que el MP-puedan
controlar la legalidad de la designación y el desarrollo del acto; a las partes con motivo de la eventual
recusación (art. 256 Ver Texto ).
La circunstancia de no contar con defensor designado es insuficiente para justificar la ausencia de
notificación, por tratarse de un recaudo necesario para que el imputado pueda ejercer los derechos
conferidos por el art. 104 Ver Texto (CNPE, Sala A, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 67). b) Omisión de
notificación
Tanto la “suma urgencia” como que “la indagación sea extremadamente simple” circunstancias que
tornarían procedente omitir la notificación previa de la diligencia-son facultades del juzgador, componentes
de su arbitrio técnico, que deben fundarse, para no incurrir en arbitrariedad, imposible de subsanar si se
trata de una diligencia definitiva e irreproducible (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN al
afectar el debido proceso y arts. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). Para
obviar la valla impuesta por el art. 200 Ver Texto es preciso respaldar con razones atendibles lo imperioso
del apremio o la sencillez del caso (art. 123 Ver Texto , última oración); el defecto habilita la casación (art.
456 Ver Texto , inc. 2º).
Si un examen químico se realizará sobre cantidad escasa de material -no se consume todo-resulta válido.
El art. 258 Ver Texto no establece plazo para notificar, pero gravita menos que la posibilidad de reproducir
la experticia (CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pág. 1083, f. 14.463 o L.L., del 3/VIII/1999, pág. 6, f. 99.120).
Cuando el estudio no pudiera repetirse por consunción del secuestro, el acierto sería cuestionable. Se
insiste en la nulidad por omisión en notificar tanto por no revestir urgencia ni resultar simple; no importa que
sea reproducible (en sentido similar CCC, Sala I, L.L., del 24/I/2000, “Braim, Daniel”). Antes de practicarse
la pericia y sin cumplirse con la notificación, es precipitado designar un perito oficial (CCCFed. Mar del
Plata, D.J., 20001, pág. 401).
Existen dos pronunciamientos muy importantes de la casación. En el primero se trataba de una pericia
médica sobre una mujer que parecía haber sido objeto de maniobras abortivas, sin la debida notificación a
las partes; se estimó que prorrogar el examen hasta que los intervinientes propusieran perito hubiera
ocasionado una probable disminución de la aptitud probatoria por el mero transcurso del tiempo, pues el
cuerpo humano tiende a borrar los rastros eventuales de lesiones. Se consideró la circunstancia de que
incumbía a las partes solicitar se revisaran las conclusiones de los expertos, ya que en base a las lesiones
advertidas podría requerírseles determinar el origen de las escoriaciones y pinzamientos; no hizo falta
decretar la invalidez en razón de la urgencia. Además, se ponderó la orden del juez de instrucción para
realizar la medida y la participación del médico forense, además de facultativos de la policía. Por otro lado,
el examen ginecológico obstétrico no fue el único elemento convictivo evaluado por la casación para
revocar la nulidad del peritaje y del sobreseimiento dispuesto en su consecuencia. Existía una diligencia
ilustrativa de inequívocos elementos presuntamente relacionados al delito investigado -gasas con líquido
similar a la sangre, guantes descartables usados, pinzas quirúrgicas y la autorización para realizar la
metrorragia tacto bajo anestesia-. La existencia de un carril distinto -escindible del acto cuestionado para
evaluar la conclusión-restaba entidad a la aducida prueba ilícita; resultaba inoperante su planteamiento
porque el corolario no podría variar (Carrió, “Garantías....”, págs. 247, n. 36 y 248, n. 37, en que se
recuerda CS, Fallos, 310:1847 [J 04_310V2T032], cuyo considerando 14 refuerza la comprensión de que si
el sendero para la pesquisa es único, al estar viciado el camino original, contaminó todo su curso y depara
ineficacia; ver también op. cit., págs. 250/257). El art. 258 Ver Texto , en su párrafo segundo, arbitra la
suma urgencia como uno de los extremos que hicieron posible omitir la comunicación del examen a cumplir.
El art. 259 Ver Texto amerita la facultad para proponer perito, durante el término -rectius plazo-de tres días
a contar de la medida. La urgencia es un concepto asociado con el apremio para decidir algo (Diccionario
de la Lengua Española, vigésima primera edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, pág. 1454, tercera
columna). Sin embargo, este entendimiento no condice, sin más, con la aceptación abogadil. En el derecho
judicial se cuenta con un pulcro precedente para determinar sus lindes y remite a un fallo de la CCCFed.
San Martín, Sala I (E.D., t. 159, pág. 688, f. 46.016). Se esclarece el tópico que al señalar no basta con
limitarse a la conceptualización literal del término sino que debe extenderse su análisis desde el punto de
vista teleológico. En vez, el vocablo debe interpretarse de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y
justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado, al efecto del cumplimiento de sus fines del modo más
beneficioso para la comunidad (CS, Fallos, 241:436). La urgencia debe surgir de la naturaleza y
características del examen (Clariá Olmedo, op. cit., T. V, pág. 123). La casación sostuvo que en virtud de
las particulares características de la pericia a practicarse no era conveniente la notificación a las partes para
que pudieran designar sus propios peritos, por las evidentes demoras que ello hubiera aparejado. Pareciera
alterado el orden del discurso porque sin urgencia acreditada se derrumba la posibilidad de cumplirla sin
antes comunicar el cometido, al reparo del secreto. Con todo, la situación de una mujer sobre la cual se
cumplieron maniobras abortivas compele a no dilatar la actividad procesal, con la fuerza disuasoria de los
hechos evidentes sino notorios. Por ende, los órganos a quienes incumbe afrontar la etapa preliminar
deben persuadir acerca del por qué se obvió la notificación; de lo contrario puede afectarse el debido
proceso si no se respalda, con razones atendibles, lo imperioso del apremio o la sencillez del caso (CNCP,
Sala III, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.109).
El otro precedente destacado versó en torno a la invalidez declarada de un peritaje efectuado sobre un
documento en apariencia apócrifo; se aducía la imposibilidad de renovar la experiencia debido al extravío
del original; de ahí que la resolución hubiera de considerarse definitiva en los términos del art. 457 Ver
Texto por constituirla un auto que torna imposible la continuación de las actuaciones. Para descartarla se
apreció que al disponer la diligencia el ahora imputado era denunciante y carecía de la facultad de proponer
perito (art. 179 Ver Texto ). Se añadió que la pérdida del documento no se constituye en fatal imposibilidad
de acreditar su autenticidad o falsedad, ni en impedimento para que las partes puedan ejercer su derecho
de defensa, pues la experticia puede ser examinada por otro perito (art. 258 Ver Texto ), renovarse sobre
una fotocopia o, en el supuesto de que alguna de las partes no se conformara con la lectura de las pericias
instructorias, podrá citarse a audiencia para que los expertos puedan ser interrogados (CNCP, Sala I, D.J.,
2001-2, pág. 114, f. 16.692 o L.L., del 27/XI/2000, f. 101.250). La CNCP, Sala II, entiende que corresponde
declarar la nulidad absoluta de la pericia si su realización no fue oportunamente notificada a la defensa,
impidiéndole ejercer su control, máxime si la experticia se torna irreproducible por extravío del documento a
examinar (JA del 29/V/2002, pág. 47 o SJP, L.L., del 10/VI/2002, f. 103.867). Sobre la posibilidad de realizar
el peritaje sobre fotocopias, v. CCC, Sala VII, JA 1998-IV-539 [J 984414]. También sobre la validez de un
peritaje cumplido sin notificación previa, v. CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág. 1221, f. 17.116.
c) Examen del peritaje Para el examen ulterior del peritaje, las partes pueden proponer un experto que, si
es designado, podrá compulsar la tarea de quienes le precedieron. Según sea la naturaleza de las labores
omitidas y el carácter adverso de las conclusiones, resultará viable pedir la nueva realización. La falencia
conduce a la misma solución procesal que la indicada al anotar el artículo anterior, desde luego ante
situaciones similares.
d) Casuística
Es atendible que la omisión de notificar previamente no invalida -en principio-el peritaje si se dispuso
anoticiar a las partes de su resultado (CCC, Sala IV, JA 1996-II-567 [J 962203] o L.L., del 19/VII/1996, f.
94.531). El reparo surge de que la actuación en colegio de los peritos (art. 262 Ver Texto ) puede resentirse
cuando la intervención de los nuevos expertos no es coetánea. En vez, si es imposible individualizar a la
persona imputada, la notificación resulta inexigible y la validez del acto no se resiente (CFed. Cap, Sala I,
L.L., del 30/V/1997, f. 95.437). Tampoco nulifica el incumplimiento de la notificación, si puede repetirse el
examen, sin perjuicio del grado convictivo asignable (CCC, Sala IV, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.397). En
cambio, si se trata de una experticia química debe notificarse antes de iniciar las operaciones y no se suple
con la mera noticia del acusado, máxime si no aparecen ninguna de las hipótesis de excepción del final del
segundo párrafo (TOC Fed. San Martín nro. 2, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.883).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003878
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 05.Proposición por las
partes
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Facultad de proponer
259. En el término de tres (3) días, a contar de las respectivas notificaciones previstas en el artículo
anterior, cada parte podrá proponer, a su costa, otro perito legalmente habilitado, conforme a lo dispuesto
en el art. 254 Ver Texto . Media una gran diferencia con el proceso civil, en el cual se denomina perito
exclusivamente al designado por el tribunal y a los especialistas propuestos por las partes se los designa
como consultores técnicos, quienes se desempeñan como verdaderos defensores de aquéllas, actuando
como una especie de defensor consultor (ver Palacio, Estudio..., pág. 159). El plazo es individual pues corre
a partir de cada una de las notificaciones. A nuestro modo de ver tiende a ordenar el desarrollo del proceso
pero la falta de propuesta, durante su transcurso,
no puede implicar la pérdida de la atribución conferida a las partes (CCC, Sala IV, JA 1999-I, síntesis Ver
Texto , nro. 34, “Liberman, Claudio”); sobre todo si todavía no se realizó la diligencia y la pericia no puede
reproducirse, pues, en tal caso, se incurriría en una nulidad absoluta (art. 18 Ver Texto , CN, al cercenarse
la defensa y art. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º). Nada obsta para incorporar al experto propuesto transcurrido
el plazo de tres días; reproducir las verificaciones cumplidas por el colegio pericial es, hasta entonces,
facultad privativa del juez (art. 260 Ver Texto ). Se ha rechazado la nulidad del peritaje por no haberse
ejercido esta facultad (CCC, Sala IV, JA 1999-1, síntesis Ver Texto , nro. 33, “Chiesa, Ofelia”).
El vencimiento del plazo para proponer peritos no significa la pérdida de la atribución conferida a las partes;
se trata de un acto de desarrollo y la falta de tempestiva indicación del experto, en manera alguna puede
significar la extinción del derecho por agotamiento del tiempo. Aun durante la etapa instructoria, el control
es una forma de abrir paso a la contradicción eventual, uno de los aspectos a través de los cuales se
concreta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN; v. Jauchen, “La prueba...”, “...la
parte contra la que se oponga una prueba debe tener oportunidad procesal de conocerla y discutirla”, pág.
31).
Ver comentario al art. 104 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003885
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 06.-Fijación de la
materia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Directivas
260. El juez dirigirá la pericia, formulará concretamente las cuestiones a elucidar, fijará el plazo en que ha
de expedirse el perito y, si lo juzgare conveniente, asistirá a las operaciones.
Podrá igualmente autorizar al perito para examinar las actuaciones o para asistir a determinados actos
procesales.
La dirección del juez habrá de ceñirse al señalamiento de las interrogaciones a formular a los peritos y a
requerir las explicaciones pertinentes; pero en modo alguno significa que haya de reemplazarlos en su
tarea, pues entonces debería excusarse o podría ser recusado (art. 55 Ver Texto , inc. 1º). También
incumbe al juez resolver las cuestiones que puedan suscitarse si los peritos actuantes son más de uno -
conformando un colegio pericial-y designar la fecha, lugar y plazo para la labor.
El contenido del último párrafo se subordina al interés del experto para cumplir con su trabajo. Debe
verificarse si la solicitud no involucra una forma de violar lo establecido en el art. 204 Ver Texto (ver art. 266
Ver Texto , párrafo primero).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/003891
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 07.-Práctica de la
pericia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Conservación de objetos
261. Tanto el juez como los peritos procurarán que las cosas a examinar sean en lo posible conservadas,
de modo que la pericia pueda repetirse.
Si fuere necesario destruir o alterar los objetos analizados o hubiere discrepancia sobre el modo de
conducir las operaciones, los peritos deberán informar al juez antes de proceder.
Si existe la posibilidad de que el objeto de la pericia quede destruido con motivo de su realización, el juez
deberá decidir la cuestión en función de lo establecido en los arts. 200 Ver Texto y 201 Ver Texto .
Ejecución. Peritos nuevos
262. Los peritos practicarán unidos el examen, deliberarán en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el
juez, y si estuvieren de acuerdo redactarán su informe en común. En caso contrario, harán por separado
sus respectivos dictámenes.
Si los informes discreparen fundamentalmente, el juez podrá nombrar más peritos, según la importancia del
caso, para que los examinen e informen sobre su mérito o, si fuere factible y necesario, realicen otra vez la
pericia.
a) Primer párrafo. El principio es que si hay más de un perito deben actuar en colegio. A la reunión
celebrada para meritar los resultados de la pericia no pueden asistir las partes ni sus auxiliares técnicos,
pero sí el juez, de manera similar al caso del examen de la correspondencia luego de ordenada su apertura
(ver comentario al art. 235 Ver Texto ).
b) El segundo párrafo alude a que la diferencia esté contenida en los corolarios y no en los fundamentos;
pese a la necesaria unidad conformada por ambos es posible compartir los primeros mediante el desarrollo
de razones diversas. En modo alguno autoriza a pensar que la opinión de los peritos habrá de meritarse
según la mayor coincidencia en una determinada conclusión; siempre rige para el juez la apreciación
conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4º y 398 Ver Texto ,
párrafo segundo).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/003901
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 09.Dictamen. Nulidad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Dictamen y apreciación
263. El dictamen pericial podrá expedirse por informe escrito o hacerse constar en acta y comprenderá, en
cuanto fuere posible:
1º) La descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que
hubieren sido hallados.
2º) Una relación detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados.
3º) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.
4º) Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones. El juez valorará la pericia de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
La forma escrita o a través de la oralidad actuada (art. 138 Ver Texto ) se relaciona con la mayor o menor
complejidad del informe.
a) El inciso primero resulta de interés cuando del solo detalle del objeto examinado puede descontarse su
relevancia como prueba; así se ha quitado mérito a una pericia caligráfica efectuada sobre una fotocopia
por no ser documento original (CCC, JA 1959-III, síntesis, pág. 5, nro. 36).
b) El inciso segundo apunta a que, sobre todo en el supuesto del art. 262 Ver Texto , párrafo segundo, a
través del examen de la tarea cumplida pueda corroborarse la seriedad y enjundia de la conclusión. Una
historia clínica, amén de su carácter de prueba documental tiene implicaciones informativas, pero no puede
desentenderse de su explicación por los expertos pertinentes (Costa, “La historia clínica [H.C.]. Su
naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, E.D., t. 168, pág. 962).
c) El inciso tercero requiere motivar el dictamen, exponiendo las circunstancias que tornen pasible un
ulterior contralor.
d) El inciso cuarto es un requisito común para toda la actividad procesal pues corresponde la expresión del
lugar y fecha (art. 115 Ver Texto , párrafo primero). Además, esta última permite determinar si se ajustó al
tiempo fijado (art. 257 Ver Texto , párrafo segundo).
La última oración de este mismo inciso ratifica la forma de aquilatar la prueba seguida por el Código (ver
introducción a este Título III y arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración). La
utilidad de la pericia se subordina a la correcta extracción de muestras -sobre todo en el caso de la Ley de
Residuos Peligrosos 24051 Ver Texto -, pues si la conclusión es incriminante debe ser atribuida
indubitablemente al accionar de alguien determinado (CFSan Martín, Sala II, JA 1994-I-572 [J 941184]; id.,
pág. 575). Las conclusiones no obligan a los jueces; sin embargo, prescindir de ellas requiere oponer otros
elementos no menos convincentes (CS, D.J., 1999-1, pág. 253, f. 13.754). El tribunal puede apartarse de
las conclusiones en virtud del principio de la sana crítica siempre que no proceda en forma antojadiza y lo
haga con sustento valedero (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, Reg. 19/99.3, c. 1634). Neira extiende tal
criterio a la imputabilidad penal, pues determinarla no es función que pueda delegar el juez en los médicos
forenses (“Imputabilidad penal y la fórmula mixta del art. 34 Ver Texto , inc. 1º del Código Penal”, L.L., del
15/XII/2000, pág. 1). Si se trata de experticia caligráfica, debe tenerse en cuenta que son operaciones de
cotejo y comparación, lo que implica que pese a ser una ciencia acertada en su viabilidad procesal, resulta
siempre opinable en sus deducciones (CCC, Sala V, JA 2000-III-750 [J 20003350]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003901
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 09.Dictamen. Nulidad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Dictamen y apreciación
263. El dictamen pericial podrá expedirse por informe escrito o hacerse constar en acta y comprenderá, en
cuanto fuere posible:
1º) La descripción de las personas, lugares, cosas o hechos examinados en las condiciones en que
hubieren sido hallados.
2º) Una relación detallada de todas las operaciones practicadas y sus resultados.
3º) Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.
4º) Lugar y fecha en que se practicaron las operaciones. El juez valorará la pericia de acuerdo con las
reglas de la sana crítica.
La forma escrita o a través de la oralidad actuada (art. 138 Ver Texto ) se relaciona con la mayor o menor
complejidad del informe. a) El inciso primero resulta de interés cuando del solo detalle del objeto examinado
puede descontarse su relevancia como prueba; así se ha quitado mérito a una pericia caligráfica efectuada
sobre una fotocopia por no ser documento original (CCC, JA 1959-III, síntesis, pág. 5, nro. 36).
b) El inciso segundo apunta a que, sobre todo en el supuesto del art. 262 Ver Texto , párrafo segundo, a
través del examen de la tarea cumplida pueda corroborarse la seriedad y enjundia de la conclusión. Una
historia clínica, amén de su carácter de prueba documental tiene implicaciones informativas, pero no puede
desentenderse de su explicación por los expertos pertinentes (Costa, “La historia clínica [H.C.]. Su
naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis”, E.D., t. 168, pág. 962).
c) El inciso tercero requiere motivar el dictamen, exponiendo las circunstancias que tornen pasible un
ulterior contralor.
d) El inciso cuarto es un requisito común para toda la actividad procesal pues corresponde la expresión del
lugar y fecha (art. 115 Ver Texto , párrafo primero). Además, esta última permite determinar si se ajustó al
tiempo fijado (art. 257 Ver Texto , párrafo segundo).
La última oración de este mismo inciso ratifica la forma de aquilatar la prueba seguida por el Código (ver
introducción a este Título III y arts. 241 Ver Texto y 398 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración). La
utilidad de la pericia se subordina a la correcta extracción de muestras -sobre todo en el caso de la Ley de
Residuos Peligrosos 24051 Ver Texto -, pues si la conclusión es incriminante debe ser atribuida
indubitablemente al accionar de alguien determinado (CFSan Martín, Sala II, JA 1994-I-572 [J 941184]; id.,
pág. 575). Las conclusiones no obligan a los jueces; sin embargo, prescindir de ellas requiere oponer otros
elementos no menos convincentes (CS, D.J., 1999-1, pág. 253, f. 13.754). El tribunal puede apartarse de
las conclusiones en virtud del principio de la sana crítica siempre que no proceda en forma antojadiza y lo
haga con sustento valedero (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, Reg. 19/99.3, c. 1634). Neira extiende tal
criterio a la imputabilidad penal, pues determinarla no es función que pueda delegar el juez en los médicos
forenses (“Imputabilidad penal y la fórmula mixta del art. 34 Ver Texto , inc. 1º del Código Penal”, L.L., del
15/XII/2000, pág. 1). Si se trata de experticia caligráfica, debe tenerse en cuenta que son operaciones de
cotejo y comparación, lo que implica que pese a ser una ciencia acertada en su viabilidad procesal, resulta
siempre opinable en sus deducciones (CCC, Sala V, JA 2000-III-750 [J 20003350]).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003918
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 13.-Cotejo de
documentos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Cotejo de documentos
265. Cuando se trate de examinar o cotejar algún documento, el juez ordenará la presentación de las
escrituras de comparación, pudiendo utilizarse escritos privados si no hubiere dudas sobre su autenticidad.
Para la obtención de estos escritos podrá disponer el secuestro, salvo que su tenedor sea una persona que
deba o pueda abstenerse de declarar como testigo.
El juez podrá disponer también que alguna de las partes forme cuerpo de la escritura. De la negativa se
dejará constancia. Las personas que deben o pueden abstenerse de declarar como testigos son las
indicadas en los arts. 242 Ver Texto , 243 Ver Texto y 244 Ver Texto ; rigen las condiciones allí
establecidas. Esta situación opera como límite para el secuestro en atención al vínculo matrimonial, de
parentesco o afecto cuya existencia presume la ley (art. 232 Ver Texto ).
Se hallan excluidos para la realización del cotejo las cartas o los documentos enviados o entregados a los
defensores para el desempeño de su cargo (art. 237 Ver Texto ). No existen límites para el secuestro si el
documento se encuentra en poder del imputado. Salvo que instrumenten la respuesta a los incluidos en el
párrafo anterior.
La formación de cuerpo de escritura no puede obligar al imputado pues, en dicha ocasión, actuará como
sujeto del proceso y no como objeto de la prueba (arts. 18 Ver Texto , CN y 296 Ver Texto ). Sobre la
negativa y la carga probatoria ver introducción a este Título III.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003926
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 08.Facultades y
deberes del perito
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Reserva y sanciones
266. El perito deberá guardar reserva de todo cuanto conociere con motivo de su actuación.
El juez podrá corregir con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeño de los peritos
y aun sustituirlos sin perjuicio de las responsabilidades penales que puedan corresponder.
La divulgación puede acarrearle -al cumplir una innegable función pública dentro del proceso (art. 257 Ver
Texto )-la condena por el delito de divulgación de secretos, descripto y penado por el art. 157 Ver Texto ,
Código Penal.
Las sanciones disciplinarias son las establecidas en el art. 18 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 y, en la
audiencia del debate, las del art. 370 Ver Texto . La responsabilidad penal puede consistir, además, en
incumplimiento de los deberes procesales y falsa pericia (arts. 243 Ver Texto , 275 Ver Texto y 276 Ver
Texto , CP).
La última se concreta por la discrepancia entre lo que se informa o se calla y lo que se sabe que es real o
inexacto (CCCFed, Sala I, JA 1999-III-231 [J 992622]).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003934
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / j) Peritos / 14.Honorarios
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Honorarios
267. Los peritos nombrados de oficio o a pedido del ministerio público tendrán derecho a cobrar honorarios,
a menos que tengan sueldo por cargos oficiales desempeñados en virtud de conocimientos específicos en
la ciencia, arte o técnica que la pericia requiera.
El perito nombrado a petición de parte podrá cobrarlos siempre, directamente a ésta o al condenado en
costas. Los peritos resultan nombrados oficiosamente, siempre que no se trate de una proposición de las
partes privadas por aplicación del art. 259 Ver Texto .
El cobro de honorarios puede efectuarse a quien resulte condenado en costas (ver arts. 529 Ver Texto a
535 Ver Texto ).
Si el perito desempeña una tarea remunerada por el Estado y su designación ha tenido en cuenta su
especial aptitud técnica, similar a la que motiva su designación en el proceso, no puede cobrar honorarios
porque no ha hecho otra cosa que ejercer su cargo público (Núñez, Código..., pág. 240).
La regulación de honorarios correspondiente a los peritos debe ser efectuada por el juez, sin audiencia ni
trámite alguno de un organismo ajeno al PJN, como por ejemplo el Consejo Profesional de Ingeniería. Su
fijación se hace de acuerdo con los aranceles relativos a la profesión de aquéllos. Si no existe arancel,
puede tomarse como pauta el de un integrante de la administración que se desempeña en tareas afines con
la labor encomendada. La regulación debe guardar congruencia con la de los profesionales que han
intervenido en el proceso (Palacio, Derecho..., T. IV , págs. 693/694, notas 45 a 47 y jurisprudencia citada).
El experto puede exigir la regulación una vez concluida la tarea encomendada, y si fue designado de oficio
puede reclamar los honorarios a cualquiera de las partes, con prescindencia del resultado del pleito y de la
condenación en costas (CNPE, Sala B, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.460).
Ver decreto 2284/91 Ver Texto que autoriza a las partes a apartarse de las escalas arancelarias (art. 534
Ver Texto ).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003944
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / k) Intérpretes
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VI -INTÉRPRETES a) Diferencia entre intérprete y traductor
Por su contenido, este capítulo se refiere no sólo a los intérpretes sino también a los traductores. Mientras
los primeros trasladan el lenguaje mímico de un sordo o un mudo (ver art. 119 Ver Texto , último párrafo
donde se utiliza el vocablo con precisión), los últimos vierten al idioma nacional (art. 114 Ver Texto ) las
declaraciones formuladas en lengua extranjera. También son intérpretes quienes permiten acceder a
versiones taquigráficas. b) Diferencia entre éstos y los peritos
Debe distinguirse a los intérpretes y traductores de los peritos, pues mientras los primeros cumplen una
actividad que excluye cualquier ponderación del material sobre el cual versa su tarea, los últimos deben
emitir opinión (art. 263 Ver Texto , inc. 3º).
c) Naturaleza jurídica
Clariá Olmedo estima a la traducción e interpretación como medios auxiliares de prueba y subraya que el
elemento probatorio sobre el que versan ya se introdujo o está introduciéndose en el proceso (Derecho...,
T. V, págs. 181 y sigs.). Su incorporación resulta ajena a la tarea de ambos; sólo se limitan a facilitar se
comprenda el dato.
Designación 268. El juez nombrará un intérprete cuando fuere necesario traducir documentos o
declaraciones que, respectivamente, se encuentren o deban producirse en idioma distinto al nacional, aun
cuando tenga conocimiento personal de aquél.
El declarante podrá escribir su declaración, la que se agregará al acta junto con la traducción.
La designación resulta imperativa. La parte final del primer párrafo advierte que si el juez utilizó sus
nociones particulares para cumplir con la interpretación o traducción, deberá excusarse por aplicación de lo
dispuesto en el art. 55 Ver Texto , inc. 1º, pues su situación es semejante a la del perito (confr. art. 383 Ver
Texto , último párrafo) y, en tal caso, puede ser recusado (art. 256 Ver Texto ). Cabe recordar que una vez
requerido el apartamiento o bien dispuesto de oficio por el juez, si se incorpora la traducción resultaría nula
(conf. art. 64 Ver Texto ); aunque puede subsanarse (art. 171 Ver Texto ).
Con respecto a intérprete y traductor ver introducción a este Capítulo VI.
Ver ley 20305 Ver Texto que regula la profesión de traductor público y el art. 999 Ver Texto , CC (conf.
Ábalos, Código..., págs. 630/631).
Normas aplicables
269. En cuanto a la capacidad para ser intérprete, incompatibilidad, excusación, recusación, derechos y
deberes, términos, reserva y sanciones disciplinarias, regirán las disposiciones relativas a los peritos.
Ver: para capacidad, art. 255 Ver Texto ; incompatibilidad, art. 255 Ver Texto ; excusación y recusación, art.
256 Ver Texto ; derechos y deberes, arts. 257 Ver Texto , 260 Ver Texto , segundo párrafo y 267 Ver Texto
; términos, art. 257 Ver Texto , párrafo segundo; reserva y sanciones disciplinarias, art. 266 Ver Texto y sus
respectivos comentarios.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/003962
PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / l) Reconocimientos / 01.-De
personas
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VII -RECONOCIMIENTOS
Si bien no se descarta la importancia de esta diligencia cuando se encamina a identificar una persona -
distinguir una de otra-, a nuestro modo de ver resulta más trascendente cuando se la utiliza para determinar
si quien soporta el proceso participó efectivamente en el hecho que le dio origen.
Gran parte de la actividad investigativa desplegada durante la etapa instructoria apunta a que la sospecha
inicial sobre el imputado (art. 72 Ver Texto ) se confirme o se diluya (art. 193 Ver Texto , inc. 3º). En la
primera hipótesis -si los elementos de juicio la apuntalan-dicha persona deberá ser convocada al proceso
en los términos del art. 294 Ver Texto . De lo contrario, no se le podrá hacer comparecer, salvo como
testigo y con los límites anotados en cuanto a la probabilidad de que la imputación penal pueda caerle (ver
introducción al Capítulo IV). Si se ha procedido por error y se llamó como imputado a quien resulta ser
ajeno al hecho, debe sobreseérsele (arts. 335 Ver Texto y 336 Ver Texto , inc. 4º).
A tal conclusión puede arribarse utilizando los diferentes medios probatorios que el Código establece; es
posible que se obtenga la individualización por los dichos coincidentes de testigos, quienes señalan al
sospechoso como partícipe del hecho o mediante un informe pericial que acredite igualmente ese extremo.
La individualización -más allá de la mera identificación física de la persona-desentraña si el imputado habrá
de revestir el carácter de legitimado pasivo. En realidad, sólo quien ha participado en el delito puede ser
legitimado pasivamente en el proceso penal; pero como esto no puede determinarse a priori sino en el
momento de la sentencia definitiva, resulta necesario ampliar la base de la legitimación pasiva a todo aquel
que aparezca como partícipe hipotético de un delito. Por eso, la legitimación pasiva no implica tanto que el
imputado haya participado en el delito, sino que, efectivamente, dicho acontecimiento pueda haber ocurrido
(Alcalá Zamora y Levene [h], Derecho..., T. II, págs. 20/21; ver D´Albora, “Alcance de la rueda de presos”,
JA 1967-IV, sección doctrina, pág. 348).
La diligencia se halla incluida entre los actos mencionados en el art. 200 Ver Texto que, por su naturaleza y
características, se deben considerar definitivos e irreproducibles; pueden entonces ser controlados por las
partes (art. 201 Ver Texto ). Si esta formalidad se omite, el acto resultará nulo -de nulidad absoluta-de
acuerdo con lo establecido en los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3º.
Casos
270. El juez podrá ordenar que se practique el reconocimiento de una persona, para identificarla o
establecer que quien la menciona o alude, efectivamente la conoce o la ha visto.
El reconocimiento se efectuará por medios técnicos, por testigos o cualquier otro, inmediatamente de ser
posible, bajo apercibimiento de ser sancionado el órgano judicial que así no lo hiciere.
a) Reconocimiento de personas
Este artículo regula un medio específico destinado a individualizar al imputado: la llamada “rueda de
presos” -con más precisión reconocimiento en rueda de personas-; pese al epígrafe, esta diligencia
coadyuva a individualizar -señalar-tanto a quien debe soportar el proceso, en su carácter de sujeto pasivo,
como a un testigo.
Configura uno de los supuestos en que, al actuar el imputado como objeto de prueba, es posible autorizar
la fuerza para someterlo al cumplimiento de la diligencia, dentro de razonables límites. Tal cual ocurre en la
requisa personal (ver comentario al art. 230 Ver Texto ), en ese caso no estaría alcanzado por los términos
de la cláusula constitucional que veda la declaración contra sí mismo (CS, Fallos, 255:18 [J 70012788], o
JA 1963-IV-380, f. 7217, o E.D.,
t. 7, pág. 582, f. 4058).
b) Identificación
Puede cumplirse mediante el sistema dactiloscópico perfeccionado por Vucetich, recogido por la ley 11752
de creación del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria y mantenido por la ley
22117 Ver Texto . Toma en cuenta la inmutabilidad de las impresiones digitales a partir del sexto mes de la
gestación, su perennidad, ya que se mantienen hasta la putrefacción del cadáver y su variedad, pues la
posibilidad de repetición es virtualmente descartable.
La identificación no tiene jamás la relevancia de la individualización porque, amén del dactiloscópico,
existen otros medios -como el reconocimiento antropométrico, el análisis de la sangre-que hacen factible
distinguir a una persona de otra. En virtud de ello, es más sencillo identificar que individualizar; de ahí que
resulte irrefutable aquello de que “el proceso se constituye contra la persona del procesado y no contra su
nombre” (Longhi, citado por Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, pág. 359; ver art. 75 Ver Texto ).
Cualesquiera sean los datos obrantes respecto de la identidad del imputado o de cualquier persona que
actúe como órgano de prueba, su identificación (art. 74 Ver Texto ) se establece mediante la ficha
dactiloscópica.
c) Órgano que lo ordena
Tanto del texto del primero como del último párrafo fluye que el reconocimiento sólo puede ser ordenado en
sede judicial, lo cual se ve corroborado porque no encuadra dentro de las atribuciones otorgadas a los
preventores por el art. 184 Ver Texto ni al MP (art. 212 Ver Texto ). Sin embargo, se toleran
reconocimientos dispuestos por la policía y se impide su ingreso al debate por medio de la lectura “...aun
cuando sí podrá hacerlo a través del testimonio del funcionario policial que lo presenció o de la persona que
lo practicó y valorado, prudentemente, con arreglo a las reglas de la sana crítica o libre convicción”
(Cafferata Nores, Reconocimiento..., págs. 34/37, con mención de la opinión adversa de Núñez).
Efectuada la mención o la alusión, el reconocimiento debe ordenarse sin solución de continuidad; si esta
modalidad temporal es infringida, procede sancionar por vía de superintendencia al juez o tribunal que
omitiere su cumplimiento (Palacio, Derecho..., T. II , págs. 302/303).
d) Características
El reconocimiento en rueda de personas es un acto procesal complejo e irreproducible “...ya que no puede
el imputado estar integrando distintas ruedas para que quien lo va a reconocer reitere su examen”; por eso
debe notificarse a la defensa antes de cumplirlo (Corvalán, “Valor de la prueba obtenida en la etapa
instructoria”, L.L., del 6/V/1996, nota al f. 94.228).
Ver Amadeo y Palazzi, “Las nulidades en el Código Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto )”, JA 1994-I-
986/987, Capítulo IX, nros. 64 a 73.
Interrogatorio previo
271. Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo será interrogado para que describa a
la persona de que se trata y para que diga si antes de ese acto la ha conocido o visto personalmente o en
imagen. El declarante prestará juramento, a excepción del imputado.
a) Primer párrafo
El órgano judicial debe procurar la autenticidad del reconocimiento; a ello se encaminan las interrogaciones
señaladas en el primer párrafo, pues le permiten cerciorarse de que el señalamiento no es fruto de
sugestión alguna.
Empero, si el testigo no fue preguntado previamente acerca de la descripción de la persona a reconocer, el
acto no resultaría inválido; sobre todo si la defensa presenció y consintió el acto (CCC, Sala I, JA 2000-1,
Síntesis Ver Texto nro. 33).
b) Segundo párrafo
En cuanto al juramento ver art. 117 Ver Texto . La exclusión del imputado se explica por encontrarse
amparado por la garantía del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional, en cuanto prohíbe impelerlo a
declarar en contra suya y también porque, al actuar como sujeto del proceso, la única forma posible de
escucharle es a través de un acto que tenga todas las modalidades de la indagatoria, entre las que se
incluyen la facultad de abstenerse. Esto es de aplicación inexorable cuando deba practicar el
reconocimiento de otro; no si actúa como objeto de la prueba.
Forma
272. La diligencia de reconocimiento se practicará enseguida del interrogatorio poniendo a la vista del que
haya de verificarlo, junto con otras dos o más personas de condiciones exteriores semejantes, a la que
deba ser identificada o reconocida, quien elegirá colocación en la rueda.
En presencia de todas ellas, o desde donde no pueda ser visto, según el juez lo estime oportuno, el que
deba practicar el reconocimiento manifestará si se encuentra en la rueda la persona a la que haya hecho
referencia, invitándoselo a que, en caso afirmativo, la designe clara y precisamente y manifieste las
diferencias y semejanzas que observare entre su estado actual y el que presentaba en la época a que se
refiere su declaración. La diligencia se hará constar en acta, donde se consignarán todas las circunstancias
útiles, inclusive el nombre y el domicilio de los que hubieren formado la rueda.
Sobre el tiempo en que ha de cumplirse ver comentario al art. 270 Ver Texto .
Si el reconocimiento se efectúa a través de un acto que no guarda todas sus formas específicas -por
ejemplo durante un testimonio-puede mantener su valor como tal, aunque pierde incidencia para ser
meritado en la resolución final (Creus, Invalidez..., pág. 22, n. 5).
En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto . La identidad requerida a través del giro
personas de condiciones exteriores semejantes no exige uniformidad morfológica (CCC, Sala VII, L.L., del
31/VII/1998, f. 97.581).
La CNCP, Sala II, admite el denominado “reconocimiento impropio” como aquél realizado fuera de las
previsiones de los arts. 270 Ver Texto a 275 Ver Texto . Así denomina al producido durante el desarrollo de
la audiencia del debate; lo considera como integrativo de una declaración testimonial “...que pudo haber
sido en lugar de señalarlo, citándolo por el nombre y apellido” (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.985 o JA del
17/V/1995, pág. 35; Sala III, B.J., nro. 4, págs. 52/57). Cuestionable decisión porque la actividad cumplida -
el reconocimiento-no se presenta como objeto idóneo en el contenido de la declaración testimonial; el acto
aloja un vicio que puede deparar su invalidez.
Su resultado negativo no resulta decisivo para descartar la participación; son diversos los factores que
inciden en el óptimo resultado de la diligencia; sobre todo si ninguna persona se manifestó desde el
comienzo en condiciones de reconocer a los autores (CCC, Sala VII, L.L., del 14/IX/2001, f. 102.624).
Pluralidad de reconocimiento
273. Cuando varias personas deban identificar o reconocer a una, cada reconocimiento se practicará
separadamente sin que aquéllas se comuniquen entre sí, pero podrá labrarse una sola acta. Cuando sean
varias las personas a las que una deba identificar o reconocer, podrá hacerse el reconocimiento de todas
en un solo acto.
Se impide el intercambio de datos entre quienes deban reconocer para obturar la influencia de cualquier
posible insinuación.
En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto .
Reconocimiento por fotografía
274. Cuando sea necesario identificar o reconocer a una persona que no estuviere presente y no pudiere
ser habida, y de la que se tuvieren fotografías, se les presentarán éstas, con otras semejantes de distintas
personas, al que debe efectuar el reconocimiento. En lo demás, se observarán las disposiciones
precedentes. Se ha decidido que no invalida el reconocimiento el hecho de que quien lo cumple haya visto
en la policía -con anterioridad-la fotografía del imputado (Cám. Pen., JA 1956-II-387, f. 18.090). Resulta
justificado el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial si la persona a reconocer no podía ser
trasladada al tribunal por encontrarse internada en un hospital; además la defensa fue notificada previo a
concretarse la diligencia (CCC, Sala VI, SJP, L.L., del 25/IV/2003, f. 105.421).
Desde luego que su valor como elemento de convicción pierde entidad frente al efectuado sobre la propia
persona.
La exhibición podrá ser hecha ante la ausencia de la persona a reconocer y ante la imposibilidad de que
sea habida en ese momento; por ejemplo antes de que el imputado fuera detenido (C. Acus. Córdoba,
L.L.C., 1988, pág. 1030).
Si no se notificó a la defensa previamente, la realización del reconocimiento por este medio resulta nula,
pues se han cercenado sus facultades de control y transgredido las reglas del debido proceso y defensa en
juicio (Palazzi y Amadeo, “Las nulidades en el Código Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto )”, JA 1994-I-
987, nro. 71; CFCap., Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.436; la CNCP, Sala III, afirma que no es necesaria la
presencia del defensor durante el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial de un imputado que
aún no ha sido detenido, JA del 28/V/1997, pág. 41, “Guardia, Hugo C.” [J 971889]). La omisión de agregar
fotografías de los reconocimientos no genera nulidad (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538).
No es un medio de prueba autónomo; por eso si se cumplió durante la prevención vale como acto
introductorio informativo que integra el contenido de una declaración testimonial prestada ante la policía
(CNCP, Sala IV, D.J., 2000-3, pág. 658, f. 16.143 o L.L., del 31/VII/2000, f. 100.807). Si se exhibió a la
víctima la fotografía de los imputados luego de su individualización el acto es nulo, sin que sea menester
precisar si se presentaron otras fotografías, pues es subsidiario del reconocimiento de personas que no se
encuentren presentes y no pudieren ser habidas (CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pág. 730, f. 15.688 o L.L., del
7/VII/2000, Reseñas nro. 42.818-S; TOC, nro. 7, SJP, L.L., del 29/VIII/2003, f. 106.103). Una vez detenido
el imputado resulta superfluo reconocerlo por medios fotográficos (CCC, Sala I, J.A., 2000-1, Síntesis Ver
Texto nro. 34).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004012 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de investigación y prueba / l)
Reconocimientos / 02.-De cosas -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Reconocimiento de cosas
275. Antes del reconocimiento de una cosa el juez invitará a la persona que deba efectuarlo a que la
describa.
En lo demás y en cuanto fuere posible, regirán las reglas que anteceden.
No puede soslayarse la descripción de la cosa que será sometida a reconocimiento ni la certeza de que el
acto sea espontáneo y no inducido; su documentación debe concretarse en los términos de los arts. 138
Ver Texto y 139 Ver Texto . Durante el debate ver art. 385 Ver Texto .
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004017 PROCESO PENAL (Instrucción) / 11.-Medios de
investigación y prueba / ll) Careos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
CAPÍTULO VIII -CAREOS
Es la confrontación entre dos personas cuyas aseveraciones sobre el mismo hecho o circunstancia
importante se contradicen abiertamente; no se excluye que intervengan más de dos (art. 278 Ver Texto ,
párrafo primero, primera oración). Su celebración depende de dos circunstancias sin las cuales no puede
producirse: a) el enfrentamiento de quienes van a intervenir en el acto y b) el desacuerdo rotundo acerca
del mismo hecho o circunstancia.
Por eso no corresponde carear a quien niega su intervención en el suceso con el testigo que lo reconoce en
rueda de personas (CCC, Sala II, c. 17.247, del 31/V/1974); tampoco si la pugna es meramente accidental
(CCC, Sala I, c. 9730, del 27/V/1969).
El Código anterior autorizaba la realización del denominado “medio careo” o careo impropio pues se
cumplía entre presente y ausente (conf. art. 313 Ver Texto , id.). En un régimen exigente de la inmediación
dicha actividad frustra uno de sus mayores logros, consistente en eliminar todo aquello que resienta el
contacto directo entre el juez y los órganos de la prueba.
Procedencia
276. El juez podrá ordenar el careo de personas que en sus declaraciones hubieren discrepado sobre
hechos o circunstancias importantes, o cuando lo estime de utilidad. El imputado podrá también solicitarlo,
pero no podrá ser obligado a carearse. a) Procedencia
El careo puede realizarse entre testigos, entre testigo e imputado o bien entre imputados; en este último
caso el acto resulta facultativo, pues siempre que -según lo hemos dicho-el imputado actúa como sujeto de
la prueba su intervención asume aquel carácter (art. 18 Ver Texto , CN y art. 296 Ver Texto ; ver comentario
al art. 230 Ver Texto ; CCC, Sala III, c. 305, del 3/XII/1968).
b) Naturaleza jurídica
Es un sistema de verificación que suscita perplejidad en doctrina cuando se trata de precisar su naturaleza
jurídica, pues aunque se admite que es un medio de prueba independiente, hay suficiente consenso en
cuanto a su carácter subsidiario, al apoyarse en elementos de prueba ya introducidos como son las
declaraciones obrantes en el expediente (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, págs. 141 y sigs.). c) Casuística
En la práctica el careo proporciona “...resultados generalmente efímeros...” (Barberis, Código...,
T. I, págs. 342 y sigs.), por lo que se presenta como de “...utilidad harto discutible...” (Alcalá Zamora y
Levene [h], Derecho..., T. III, págs. 115 y sigs.). No se debe recurrir a su realización sino cuando se atisbe
como posible su cuestionable eficacia (Manzini, Derecho..., T. IV, págs. 214 y sigs.). Denegado el careo, si
se estimare medio de prueba decisivo, entendemos no cabe hacer reserva o protesta de acudir en
casación, pues dicho carácter determina quede comprendido en el principio sentado por el art. 168 Ver
Texto (en contra con cita de SCJ Mendoza, Ábalos, Código..., págs. 644/645).
La muerte de uno de los coimputados, cuando media contradicción con el otro, no impide el ingreso del
careo al debate por la lectura “...desde que el defensor pudo controlar perfectamente la realización del
acto...” (Corvalán, “Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria”, L.L., del 6/V/1996, nota al f.
94.228). Juramento
277. Los que hubieren de ser careados prestarán juramento antes del acto, bajo pena de nulidad, a
excepción del imputado.
Ver comentario al art. 249 Ver Texto .
Forma
278. El careo se verificará por regla general entre dos personas. Al del imputado podrá asistir su defensor.
Para efectuarlo se leerán, en lo pertinente, las declaraciones que se reputen contradictorias y se llamará la
atención de los careados sobre las discrepancias, a fin de que se reconvengan o traten de ponerse de
acuerdo. De la ratificación o rectificación que resulte se dejará constancia, así como de las reconvenciones
que se hagan los careados y de cuanto en el acto ocurra; pero no se hará referencia a las impresiones del
juez acerca de la actitud de los careados.
En cuanto a la asistencia del defensor ver comentario a los arts. 73 Ver Texto y 200 Ver Texto . Aun
durante la vigencia del Código anterior se entendía que si una vez designado el defensor, el procesado era
indagado y careado sin la respectiva noticia a aquél, quien, además, no aparecía formalmente impuesto del
nombramiento hecho en su persona, estos actos no resultaban válidos (CF Córdoba, JA 1976-IV-298, f.
25.867).
La reconvención descuenta el previo conocimiento de las declaraciones en pugna (CCC, JA 1962-I-34, f.
4526). Su correcto desarrollo no sólo exige la lectura sino la advertencia en punto a las contradicciones y la
inserción de las preguntas y respuestas (CCC, JA 1959-V-397, f. 1407).
La prohibición contenida en la última oración del párrafo segundo apunta a preservar la objetividad del acto.
En esto se sigue al Código italiano de 1931 (art. 364 Ver Texto , párrafo segundo), pues vedaba “...hacer
indicación de las impresiones obtenidas por el juez acerca de la actitud adoptada por las personas que han
tomado parte en el acto”; el Código italiano actual, vigente desde el 24/X/1989, ha suprimido la mención
(conf. art. 212 Ver Texto , id.). El CPP de Córdoba (art. 257 Ver Texto , id.) y el CPP de Tucumán (art. 257
Ver Texto , id.) mantienen el texto de este Código. Ver Orgeira y Rúa, “Los careos en el Código Procesal
Penal de la Nación”, D.J., 1996-II-313.
@ZZ_EDU = D 1301 @#T = CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN @#A = D´Albora, Francisco J.
@#E = LexisNexis -Abeledo-Perrot @#O = 2005
@#V =II
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004050
PROCESO PENAL (Instrucción) / 12.-Situación del imputado / b) Presentación espontánea
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

TÍTULO IV -SITUACIÓN DEL IMPUTADO
Ver Capítulo II, Título IV, Libro I.
CAPÍTULO I -PRESENTACIÓN Y COMPARECENCIA
Presentación espontánea
279. La persona contra la cual se hubiera iniciado o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse ante el
juez competente a fin de declarar. Si la declaración fuere recibida en la forma prescripta para la indagatoria,
valdrá como tal a cualquier efecto. La presentación espontánea no impedirá que se ordene la detención,
cuando corresponda.
a) Concepto
Aquel a quien se endilga un hecho reputado como delito, aun cuando no hubiere sido llamado a indagatoria,
tiene derecho a presentarse al tribunal personalmente, con su abogado defensor, aclarando los hechos e
indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles (art. 73 Ver Texto ; esta mención -comparecencia
con su abogado defensor-torna aceptable lo decidido por la CCC, Sala IV, al tolerar la validez del acto
cuando consta la voluntad de declarar sin la asistencia de ningún letrado, con disidencia del doctor
Barbarosch, quien lo considera vulnerable por faltar tal requisito -JA 1999-II-588 [J 991982]; CNPE, Sala B,
JA 2000-III-755 [J 20003080]).
b) Principios generales
Si bien desde el punto de vista histórico el hecho y la participación resultan inescindibles, si se les enfoca a
través de la técnica de la instrucción, aquél debe anteceder siempre a éste. En el proceso penal no se
investigan personas sino hechos atribuidos a personas; tal lo que fluye del texto del art. 18 Ver Texto , CN.
De ahí que el giro “...o esté por iniciarse un proceso...” deba entenderse involucrando a las diligencias de
los preventores, del agente fiscal o del juez, cuando se tenga un dato concreto de que la persecución penal
-hipotizado el hecho delictuoso-habrá de encaminarse hacia una persona determinada. En su defecto,
juega el precepto de la primera parte de esta misma oración -“...contra la cual se hubiera iniciado...”-, lo que
descuenta que el tribunal haya resuelto que se le reciba declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ; a
contrario ver arts. 184 Ver Texto y 213 Ver Texto , inc a]). Es que “No hace falta esperar al procesamiento
para adquirir la condición de parte imputada” (Ramos Méndez, El proceso..., pág. 244).
No hay otra forma de escuchar al imputado como no sea a través de la declaración indagatoria (ver
comentario al art. 72 Ver Texto ; Almeyra, “El imputado en la nueva legislación procesal penal -o el fin de
una pesadilla-“, JA del 7/X/1992). No basta con que un sujeto se considere en dicha situación si el tribunal
estima que no se encuentra incurso en este supuesto; la condición de imputado no la depara la mera
creencia de quien se tenga por tal (ver comentario al art. 73 Ver Texto ), sino la actividad perquisitiva
cuando alcanza cierta entidad: persecución encaminada a una determinada persona, recogida por el
tribunal al encarrilarla mediante algún acto suyo durante el desarrollo del proceso o bien, directamente,
orden judicial de recibirle declaración indagatoria. De lo contrario, la única forma en que puede ser
escuchado es como testigo (arts. 239 Ver Texto y sigs.). En modo alguno la solución cambia al requerirse
que intervenga “...cualquier otro juez de instrucción...” en la eventualidad del art. 184 Ver Texto , párrafo
tercero, pues resolver cuándo habrá de escucharse a una persona como imputado es una decisión de
naturaleza jurisdiccional y ningún magistrado actuará sin el prolijo examen de la labor de los preventores. Ni
el criterio de los policías ni el del propio sujeto resulta imperativo para un juez; sólo después de la compulsa
en el legajo determinará si la sospecha alcanza el nivel fijado para el art. 294 Ver Texto (CFSan Martín,
Sala I, “Biderman, Jorge V.” [J 952088], del 22/VIII/1994, JA del 10/V/1995, pág. 62). Al comentar el art. 72
Ver Texto pusimos de manifiesto el razonable temperamento adoptado por la CCC, Sala VI (c. 1654, “Pirillo,
J.”, del 5/VII/1994), en cuya virtud cualquiera sea la forma en que se escuchó al imputado corresponde
sobreseer ante la inexistencia de delito (ver comentario de Almeyra, “El derecho al sobreseimiento”, SJP
L.L., del 20/IX/1995, pág. 53). Parece un exceso sobreseer cuando no se consideró al imputado como tal a
través de alguna medida de índole jurisdiccional (CNPE, Sala B, E.D., t. 174, pág. 505, f. 48.245; el
temperamento satisface contener inquietudes patológicas de quien se crea perseguido).
El medio de impedir la privación de la libertad consiste en obtener la exención de prisión (art. 316 Ver Texto
), que opera como una suerte de hábeas corpus preventivo (art. 3 Ver Texto , inc. 1º de la ley 23098), cuya
utilización no se descarta. De presentarse esa circunstancia, la solicitud puede formularse ante el juez de
turno (art. 316 Ver Texto , párrafo final) si se ignorase cuál es el tribunal interviniente en el proceso.
Por ello “...el juez competente a fin de declarar...”, tal cual lo establece el párrafo primero, primera oración,
no puede ser otro que aquél ante el cual se ha formulado requerimiento fiscal (arts. 180 Ver Texto , 186 Ver
Texto y 188 Ver Texto ).
Se ha afirmado que subsisten diversos sucedáneos de la denominada “declaración informativa”
o del “imputado no procesado” estatuida por el art. 236 Ver Texto , párrafo segundo del Código anterior (la
inseguridad generada por ese sistema ha sido puesta de resalto por Almeyra, a través del ajustado título
puesto al comentario antes aludido; CFCap., Sala I, conf. Palazzi y Amadeo, “Las nulidades... Parte II”, JA
1994-III-1044, Capítulo X, “Presentación espontánea” nros. 58 y 59). Los argumentos de quienes persisten
en aferrarse a una suerte de exhumación del instituto se atienen a una excesiva literalidad de la ley, sin
atender a que la condición de imputado, por exigencia constitucional, debe ser resuelta en forma definitiva
tal cual lo advierte la CS en Fallos, 272:188 [J 60002655]. Distinguidos juristas acostumbrados a trabajar
con códigos de sistema semejante, son categóricos en punto a que, cualquiera sea la entidad de la
sospecha, la persona convocada por dicha circunstancia debe ser oficialmente liberada de aquel engorro
mediante el dictado de sobreseimiento (Cafferata Nores, El imputado, pág. 39, n. 5 y, de manera categórica
en cuanto al Código anterior, pág. 57, al afirmar que en ambos tramos del art. 236 Ver Texto , id. “...se
regula la declaración de un imputado...”). También Clariá Olmedo (Derecho..., con la colaboración de
Cafferata Nores, José de Cafferata y Montero, T. II, pág. 72) claramente afirma que toda modalidad
conclusiva del proceso debe abarcar al imputado. Otro tanto expresa Almeyra en “Las formas de la
indagatoria instruccional en la nueva ley de enjuiciamiento”, L.L., del 5/X/1992. Es terminante la reflexión de
Donna: “...la disposición del art. 279 Ver Texto , que regula la llamada presentación espontánea, ni de lejos
está regulando la figura del procesado no imputado, del viejo Código en el art. 236 Ver Texto , segunda
parte, ya que el llamado a indagatoria no es el procesamiento...De modo que si una persona es llamada a
declarar y no se cumplen con los recaudos de la declaración indagatoria, y tampoco con la de la
declaración testimonial, esa declaración deberá tenerse como nula, a los efectos procesales” (“El nuevo
Código Procesal Penal de la Nación [estructura y funcionamiento]”, L.L., del 17/XII/1992).
La opinión contraria de Hornos (“Las declaraciones del imputado en el Código de Procedimientos Oral para
la justicia nacional”, L.L., del 18/XI/1992) tiene como propósito sustraer al juez del plazo fijado por el art.
306 Ver Texto para decidir la situación del imputado; Orgeira (“Las declaraciones del imputado después de
la reforma introducida por la ley 23984 Ver Texto “, L.L., del 25/XI/1992), en idéntico sentido, aduce como
uno de los sustentos de dicho criterio que “...el imputado no sufre perjuicio alguno al declarar sin que
implique indagatoria...”; se descuenta que le parece normal la situación de quien queda bajo sospecha, por
lo menos hasta el término extintivo de la persecución penal (no corresponde convocar a quien resulta
alcanzado por la persecución penal en estos términos, pues si fuera de interés conocer sus descargos, el
medio procesalmente adecuado es la indagatoria, siempre que mediare sospecha suficiente -CCC, Sala V,
D.J., 2000-3, pág. 969, f. 16.268-).
Tampoco persuade el criterio de Darritchon, conforme al cual existirían varias formas en que podría
escucharse al imputado, quien así quedaría sin arbitrio alguno para solucionar en forma definitiva su
situación al menos en tres casos (Cómo es el nuevo proceso penal, Vol. 2, págs. 75/96).
Donna y Maiza distinguen tres modalidades de la presentación ante el tribunal: a) espontánea, cuya
principal secuela consiste en que el juez debe avocarse quitando el sumario de la esfera policial; b) citación
frente a hechos por los cuales deba responder (art. 282 Ver Texto ); c) y detención (arts. 283 Ver Texto a
287 Ver Texto ) (Código..., pág. 339).
Es irrelevante la vía de acceso, mientras se respete la única resolución pertinente (arts. 334 Ver Texto y
335 Ver Texto ); salvo que crezcan los elementos convictivos y pueda transitarse a través de los arts. 294
Ver Texto , 306 Ver Texto y 347 Ver Texto , párrafo segundo. Si no medió presentación corresponde
archivar y no sobreseer (CNCP, Sala I, “Piccinini, Ana” [J 20013421], del 18/IV/1996, c. 743, reg. 988; la
solución es correcta porque esta modalidad tiene como presupuesto que exista imputado -art. 335 Ver
Texto -).
Quien declaró en los términos de este artículo tiene derecho a un pronunciamiento que defina su situación.
La ley 23984 Ver Texto terminó con situaciones de indefinición en materia procesal penal; por eso excluyó
la declaración prevista en el art. 236 Ver Texto , párrafo segundo del Código anterior al igual que el
sobreseimiento provisional (CF San Martín, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.235 o D.J., 1997-3, pág. 897, f.
12.408). La falta de mérito (art. 309 Ver Texto ) no corresponde porque su presupuesto es la indagatoria
(art. 294 Ver Texto ). Cada vez que se pondere la ubicación de un sospechoso en los lindes de los arts. 72
Ver Texto y 279 Ver Texto y la pesquisa no consolide la sospecha, corresponderá sobreseer (CCC, Sala VI,
L.L., del 29/V/1998, f. 97.248 o D.J., 1998-2, pág. 794, f. 13.113; CCCFed, Sala I, L.L., del 22/XII/2000, f.
101.404). Pero si no hay imputado no corresponderá el sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) sino el archivo.
Cuando se niega concluir el proceso aunque no haya imputado judicialmente reconocido, media agravio
para utilizar la vía de la apelación (art. 449 Ver Texto , última oración).
Ver “La presentación espontánea” de Miguel A. Medina, JA 1984-II-751/758.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004074
PROCESO PENAL (Instrucción) / 12.-Situación del imputado / d) Restricción a la libertad / 01.-
Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Restricción de la libertad
280. La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en
los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la
ley.
El arresto o la detención se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación
de los afectados y labrándose un acta que éstos firmarán, si fueren capaces, en la que se les comunicará la
razón del procedimiento, el lugar donde serán conducidos y el juez que intervendrá.
Sobre la interpretación restrictiva de las medidas cautelares de carácter personal ver art. 2 Ver Texto .
a) Fundamento
El procesado tiene el deber de someterse a la actividad jurisdiccional desplegada por el órgano judicial,
pues tanto su fuga como su ausencia obturan el desarrollo del proceso (ver art. 290 Ver Texto , párrafo
primero).
Con miras a asegurar las finalidades del proceso penal -mediata: aplicación de la ley penal; inmediata:
averiguación, en lo posible (ver introducción al Título III de este Libro II), de la verdad material, histórica o
más bien procesal-surge la necesidad de adoptar, durante su marcha, diversas medidas sobre personas y
bienes o cosas.
La preservación de la libertad alcanza incluso, en ciertos casos, a los condenados si padecen
enfermedades incurables y no surgen evidencias de que se sustraerá a la jurisdicción (TOC nro. 14, L.L.,
del 30/VII/1999, f. 99.088).
b) Principios generales
En el proceso penal común todas las medidas cautelares se decretan luego de su iniciación; en ciertos
casos, son adoptadas por los preventores y, en otros, se faculta a los particulares (arts. 284 Ver Texto y
287 Ver Texto ). Aunque el Código denomine a dichos supuestos como detención, la exigencia del art. 18
Ver Texto , CN respecto de la orden escrita de autoridad competente se cumple únicamente cuando el juez
ordena, a través de dicha forma modal, el encarcelamiento (art. 283 Ver Texto , párrafo segundo); por tanto
aquéllos son tan sólo supuestos de aprehensión: nada más que el mero asir a una persona.
Cuando se concreta la aprehensión, coetáneamente nace el proceso. En cambio, en el proceso civil
algunas medidas cautelares pueden adoptarse antes de su iniciación; por ende, se habla de un proceso
cautelar dotado de cierta autonomía, lo que no ocurre en el proceso penal. Sólo en algunos con prevención
específica puede darse una situación semejante; así en el delito cambiario, algunas de estas medidas
anteceden a la iniciación del proceso (art. 16 , inc. e] de la ley 19359, t.o. ley 22338 ).
c) Finalidad
La actividad asegurativa evita que el pronunciamiento final se torne inejecutable y comprende las medidas
cautelares que, según recaigan sobre personas o sobre bienes o cosas, son de carácter personal o real.
La CS ha calificado como legítimo el derecho de la sociedad a adoptar medidas de precaución para
garantizar, en casos graves, que no se frustre la ejecución de una eventual condena por la
incomparecencia del imputado. Además, ha precisado que dichas medidas no son incompatibles con el
derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que, del modo más rápido posible, ponga fin a la
incertidumbre y a la restricción de la libertad que comporta el proceso penal, pues así se concilia que el
individuo no sufra una intensa persecución injusta con el interés general de no facilitar su impunidad (Fallos,
301:1181 Ver Texto ); del mismo modo se reconoce idéntica raigambre constitucional tanto al instituto de la
excarcelación (art. 317 Ver Texto ) como al de la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ), según lo decidido
en Fallos, 312:345.
Las medidas cautelares de carácter personal tienden a hacer efectiva no sólo la presencia y sujeción del
imputado sino la de algunos auxiliares que operan como órganos de la prueba testigos (arts. 247 Ver Texto
y 248 Ver Texto ) y peritos (art. 257 Ver Texto , párrafo segundo)-.
Cuando son de carácter real garantizan eventuales condenaciones pecuniarias (arts. 518 Ver Texto y 519
Ver Texto ). Es posible -en tal caso-que las soporte no sólo el imputado (art. 72 Ver Texto ) sino también el
civilmente demandado (art. 97 Ver Texto ).
La característica común de todas las medidas precautorias es su provisionalidad y no tienen otro
fundamento que la estricta necesidad de evitar que resulten desvirtuados los fines del proceso. Por ende es
preciso no desnaturalizarlas y disponerlas como si fueran el comienzo anticipado de una pena aún no
impuesta y que el ulterior desarrollo del juicio puede descartar.
Viene a cuento reproducir un atinado razonamiento de Ramos Méndez para centrar bien la cuestión: “Con
frecuencia se han oído quejas de que los presuntos criminales detenidos por la policía entraban por una
puerta... y salían a los pocos minutos en libertad por decisión judicial. La queja carece en absoluto de
fundamento. Nuestro sistema constitucional ha apostado por la presunción de inocencia y, en
consecuencia, ello exige también un cambio en los métodos de investigación y de instrucción. La prisión
provisional no puede convertirse en convalidación de una actividad de pesquisa infundada...” (El proceso...,
págs. 302/303). d) Clasificación
Las medidas cautelares de carácter personal se traducen en una limitación o privación de la libertad y se
distinguen conforme a dos criterios: a) según su intensidad, y b) por la persona de sus destinatarios.
Conforme al primer temperamento, abarcan desde una mera restricción, quizá no más que una
incomodidad como ocurre con la citación (art. 282 Ver Texto ), hasta el encarcelamiento, como sucede con
la detención (art. 283 Ver Texto ) y la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ) y, aunque fugaz, el arresto y la
aprehensión (arts. 281 Ver Texto y 284 Ver Texto ). Conforme al segundo criterio, pueden recaer sobre
imputados y órganos de la prueba, según acontece con la citación -testigos (art. 245 Ver Texto ), peritos
(art. 257 Ver Texto , párrafo segundo) y sospechosos (art. 282 Ver Texto )-; lo propio sucede con el arresto
(arts.
184 Ver Texto , incs. 3ºy 6º, 248 Ver Texto y 281 Ver Texto ; ver también art. 213 Ver Texto , inc. b] en
cuanto al MP).
Las distintas medidas cautelares de carácter personal y directas respecto del imputado son: 1) la
aprehensión (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto ); 2) el arresto (arts. 184 Ver Texto , incs. 3º y 6º, 248 Ver
Texto y 281 Ver Texto ); 3) la detención (art. 283 Ver Texto ); y 4) la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ).
e) Requisitos
Toda medida que restrinja la libertad durante el desarrollo del proceso debe ejecutarse observando lo
prescripto en el párrafo segundo. En el acta (arts. 138 Ver Texto y 139 Ver Texto ) se debe anoticiar tanto a
imputados como a órganos de la prueba los motivos que respaldan la actividad cautelar; también el lugar en
que se cumplirá la medida y el tribunal interviniente.
Arresto
281. Cuando en el primer momento de la investigación de un hecho en el que hubieran participado varias
personas no sea posible individualizar a los responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder
sin peligro para la instrucción, el juez podrá disponer que los presentes no se alejen del lugar ni se
comuniquen entre sí antes de prestar declaración y, aun ordenar el arresto si fuere indispensable.
Ambas medidas no podrán prolongarse por más tiempo que el estrictamente necesario para recibir las
declaraciones, a lo cual se procederá sin tardanza y no durarán más de ocho (8) horas. Sin embargo, se
podrá prorrogar dicho plazo por ocho (8) horas más, por auto fundado, si circunstancias extraordinarias así
lo exigieran.
Vencido este plazo podrá ordenarse, si fuere el caso, la detención del presunto culpable.
a) Sujetos pasivos. El arresto se endereza no sólo a los sospechosos sino también a ciertos auxiliares del
proceso; más allá de los testigos señalados en el texto, también pueden resultar sujetos pasivos de esta
medida cautelar los peritos (con respecto a los testigos ver art. 184 Ver Texto , inc. 3º, 154 Ver Texto y 247
Ver Texto y para los peritos arts. 154 Ver Texto , 184 Ver Texto , inc. 4º y 257 Ver Texto , párrafo segundo).
También puede recaer sobre el imputado, supuesto caracterizado por tener alcance colectivo al involucrar a
más de una persona.
b) El plazo, en cuanto a los testigos y peritos, se extiende a dos días, obviamente computados incluyendo
los inhábiles (art. 116 Ver Texto , primera oración). En vez, para los imputados, este precepto lo fija en ocho
horas, que pueden ser ampliadas hasta por ocho horas más, resolución que deberá dictarse en forma de
auto fundado (art. 123 Ver Texto ). Cuando afecta al imputado únicamente el juez puede disponer el arresto
con esta proyección en el tiempo. La diferencia -a primera vista chocante-se explica en razón de que, en el
caso de los testigos y peritos, se trata de hacer efectiva la imposición del carácter obligatorio de tal función
procesal, por ser órganos de la prueba, ya que su aporte -salvo los casos de excepción-debe
necesariamente incorporarse a la pesquisa (art. 240 Ver Texto para los testigos y art. 257 Ver Texto para
los peritos). Aunque, en el artículo que se analiza, todavía no se ha discernido acerca del carácter de las
personas arrestadas pues pueden resultar, a la postre, imputadas. Si esta situación se produce, el arresto
se convierte necesariamente en detención (art. 283 Ver Texto ); al corresponder entonces la recepción de
indagatoria el plazo es de veinticuatro horas, prorrogable por otro tanto en las condiciones señaladas por el
art. 294 Ver Texto , sin perjuicio de la inclusión en el cómputo del correspondiente al cumplido en arresto.
Ahora bien: el fin del plazo para la indagatoria puede no significar la puesta en libertad; si no se decreta por
falta de mérito (art. 309 Ver Texto ) habrá de acudirse a la excarcelación (art. 317 Ver Texto ).
El distingo entre los imputados y los testigos a que se refiere el párrafo primero pasa por la entidad de la
sospecha; si existe señalamiento o atribución de responsabilidad, la aplicación de esta norma queda
desplazada por las de los arts. 282 Ver Texto o 283 Ver Texto (TS Santa Cruz, JA 1976-I-712 nro. 6).
c) Sujeto emisor de la orden de arresto puede ser el preventor, en los supuestos del art. 184 Ver Texto ,
incs. 3º y 4º; la privación de libertad no podrá rebasar el plazo señalado para la presentación del detenido
en la hipótesis del art. 286 Ver Texto .
d) Características. El arresto es una fugaz medida cautelar de carácter personal, que puede limitarse a la
mera inmovilización y aislamiento del sujeto pasivo, caracterizada por recaer indistintamente sobre
sospechosos u órganos de prueba. Cuando lo soportan testigos, obedece a la necesidad de garantizar la
autenticidad de sus declaraciones y evitar que puedan conciliarlas entre sí, retaceando al tribunal el acceso
a la verdad.
La privación de la libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia o indicio de que sea responsable de
delito alguno torna nulo el procedimiento y lo actuado en su consecuencia pues se viola el art. 18 Ver Texto
, CN; además, las disposiciones que facultan a la Policía Federal para demorar con fines de identificación
no pueden ser utilizadas para legitimar arrestos cumplidos fuera de los casos de la ley (CS, SJP L.L., del
28/IV/1995, f. 93.092, con nota de Carrió, “Detenciones arbitrarias y reglas de exclusión: cuando la Corte
habla así, da gusto oírla”). Los elementos, aun cuando insuficientes para detener, pueden resultar
suficientes para arrestar: la actitud nerviosa al descender de un automóvil y la ausencia de documentación
identificatoria del vehículo (TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pág. 1046,
f. 14.030).
Citación
282. Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca
procedente una condena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la
comparecencia del imputado por simple citación.
Si el citado no se presentare en el término que se le fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará
su detención.
a) Finalidad
Uno de los problemas más graves del proceso penal estriba en la posibilidad de que ciertos actos de
coerción (art. 120 Ver Texto ) puedan dirigirse sobre personas, todavía amparadas por el principio de
inocencia (art. 1 Ver Texto ). Como la única fuente legítima que el Estado tiene para privar de la libertad
personal a un sujeto es la condena con que culmina el debido proceso legal (art. 18 Ver Texto , CN), resulta
claro que, antes de arribar a ese estadio, toda facultad para cercenar la libertad personal tiene que
interpretarse en forma restrictiva (art. 2 Ver Texto ) y estar signada por su estricta necesidad: sea porque
puedan frustrarse los fines de la instrucción en orden a la obtención de la prueba o bien existan datos para
sustentar la sospecha de que el imputado puede entorpecer su acceso o, finalmente, porque el juicio se
torne imposible al no sujetarse el imputado a la potestad jurisdiccional (hipótesis de rebeldía cuyos efectos
son los del art. 290 Ver Texto ).
Éstas son las razones en virtud de las cuales el Código va graduándolas en su intensidad y, fuera de los
casos analizados al comentar el artículo anterior, explicables porque todavía no se distingue con nitidez
quiénes son los imputados y quiénes habrán de resultar testigos, las reduce en su cumplimiento a efectos
de respetar la libertad de locomoción (art. 14 Ver Texto , CN) y jamás las considera cumplimiento de una
pena todavía no impuesta.
b) Concepto
La citación es la menos intensa de las medidas de cautela personal. Cuando se trata de imputados,
consiste en el requerimiento formulado a una determinada persona, dispuesto por la autoridad del proceso,
para que concurra a los fines de cumplir con el acto acotado en el art. 294 Ver Texto . Esto no descarta que
pueda efectuarse respecto de los testigos y los peritos (arts. 245 Ver Texto y 257 Ver Texto , párrafos
primero y segundo respectivamente), aunque con muy diferente finalidad.
Sólo restringe la libertad de determinación en cuanto al desplazamiento, pues el día y hora señalados en la
notificación debe acudirse a la audiencia o asumir el riesgo del incumplimiento. Se trata de un medio de
coerción personal indirecta porque sólo implica un estado de libertad vinculada, a los fines del proceso,
como consecuencia de una declaración de voluntad judicial (Fenech, Derecho..., T. II, pág. 140).
c) Modo de realización
Se materializa a través del pertinente acto de comunicación -notificación-, bajo la conminación (confr. art.
154 Ver Texto ) de que el incumplimiento aparejará determinadas consecuencias: se utilizará la fuerza
pública para hacerlos comparecer (art. 120 Ver Texto ). Si el delito está reprimido con pena no privativa de
libertad, ningún tribunal podrá ordenar la detención del imputado que no cumple con la citación; menos aún
la medida cautelar siguiente en intensidad, pues se incurriría en el delito de prisión preventiva ilegal
reprimido por el art. 270 Ver Texto , Código Penal (ver Soler, Derecho..., T. V, pág. 213/215 y, sobre todo,
el distingo efectuado en torno a los delitos previstos en los arts. 141 Ver Texto y 269 Ver Texto , CP); cabe
advertir que la prisión preventiva no es sino una detención con extensión en el tiempo y mayores exigencias
en cuanto a su fundamentación (art. 312 Ver Texto ).
La medida cautelar no irá, ante su incumplimiento y bajo admonición, más allá de la simple comparecencia
con el auxilio de la fuerza pública (arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto ). Adviértase que el vocablo
“detención” no es utilizado en sentido técnico.
Subordinar la citación a la procedencia de condena de ejecución condicional, descuenta un juicio valorativo
similar al exigido por el art. 312 Ver Texto , inc. 1º (CCC, Sala VII, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.195 y
93.196).
En cuanto a la flagrancia ver art. 285 Ver Texto .
Detención
283. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea
llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria. La orden será escrita, contendrá
los datos personales del imputado u otros que sirvan para identificarlo y el hecho que se le atribuye, y será
notificada en el momento de ejecutarse o inmediatamente después, con arreglo al art. 142 Ver Texto .
Sin embargo, en caso de suma urgencia, el juez podrá impartir la orden verbal o telegráficamente,
haciéndolo constar.
a) Principios generales Tanto en este caso como en el de la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ), el
encarcelamiento a título cautelar puede prolongarse en el tiempo. Por eso es que los extremos a cubrir son
mayores que los requeridos para la citación, el arresto o la mera aprehensión.
Cuando la CN en su art. 18 Ver Texto establece que “...nadie puede ser arrestado sin orden escrita
emanada de autoridad competente...”, desde el punto de vista técnico, delinea lo que hoy se entiende por
detención. Sólo puede expedirla el juez y debe hacerlo por escrito, siempre y cuando estén presentes los
extremos exigidos por el art. 294 Ver Texto , aunque alguna vez se ha decidido lo contrario (CCC, JA 1981-
I-13, f. 30.037). Es que no hay ninguna medida cautelar sobre el imputado que no descuente cierto grado
de sospecha; precisamente de éste dependerá su intensidad. En este sentido puede decirse que, a veces,
bastarán la citación o el arresto y, en otras, resultará necesaria la detención. Al lado de estos supuestos,
existen otros en que se convierte en detención una mera aprehensión -denominada por los arts. 284 Ver
Texto y 287 Ver Texto como hipótesis de aquélla-. Ello ocurre, explícitamente, cuando el juez lo hace
mediante una resolución asentada en el expediente o, implícitamente, cuando toma conocimiento de la
aprehensión y no la hace cesar de inmediato.
Dispuesta la libertad por un órgano jerárquicamente superior (art. 116 Ver Texto , CN), el juez de grado no
puede disponer la detención si se encuentra firme la falta de mérito decretada (art. 309 Ver Texto ); aquella
decisión es nula (CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pág. 132, f. SJ 1841).
b) Naturaleza jurídica
Su carácter decididamente cautelar está respaldado por el párrafo final del art. 18 Ver Texto , CN al
establecer que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija hará responsable al juez que la autorice”. De esta misma disposición fluye que, cuando
exista la “seguridad” de que el proceso se desarrollará normalmente, la detención deberá cesar pues el
imputado adquirirá el derecho a ser excarcelado (no obstante la redacción del primer párrafo del art. 317
Ver Texto en que se lee “podrá”).
Configura un abuso prolongar la detención a la espera de elementos de juicio que autoricen el dictado de la
prisión preventiva si no se avizora dicha posibilidad como realizable dentro de un razonable lapso (CCC,
Fallos, t. I, pág. 307).
c) Requisitos
Conforme al párrafo final, sólo una situación acuciante -temor fundado de que la persona a quien se va a
detener no se someta a la jurisdicción-puede suplir la orden escrita del tribunal aunque no de manera
definitiva. Cuando se dé tal extremo, bastará con que se refleje en forma documentada que la orden fue
impartida verbal o telegráficamente. No obstante, una vez lograda la detención, deberá cumplirse con lo
prescripto por el párrafo anterior (art. 147 Ver Texto ).
Los datos personales del imputado, imprescindibles para librar la orden de detención, están puntualizados
en el art. 74 Ver Texto .
El juez tiene un plazo para hacer cesar la detención, que es el fijado en el art. 309 Ver Texto . De todas
maneras, quien soporta el encarcelamiento puede provocar antes la soltura recabando su excarcelación
(art. 318 Ver Texto ); en tal circunstancia, el trámite debe resolverse dentro del plazo señalado por el art.
331 Ver Texto , párrafo segundo.
La detención de un menor se restringe a los supuestos previstos en el art. 411 Ver Texto , párrafo primero.
Tanto la detención como la prisión preventiva son excepcionales en los delitos de acción privada (art. 427
Ver Texto ).
d) Casuística
Sin mediar requerimiento de autoridad judicial conforme lo exige el tratado de extradición suscripto con
Brasil, la detención y entrega del imputado por autoridades policiales extranjeras
o argentinas no sólo es violatoria de leyes procesales sino de normas constitucionales (arts. 18 Ver Texto y
16 Ver Texto , CN); se trata de una nulidad absoluta, como tal declarable de oficio y que vicia los actos
posteriores de adquisición de pruebas (CFParaná, E.D., t. 163, pág. 252, f. 46.543).
Dispuesta la detención por un juez en el ámbito de la competencia ejercida no puede cuestionarse la
privación de la libertad por vía de hábeas corpus (CS, L.L., del 24/V/1996, f. 94.311).
Si por omisión de las autoridades judiciales se mantuvo indebidamente la solicitud de detención, ello
supone una defectuosa prestación de servicios que comprometen la responsabilidad civil del Estado y debe
indemnizarse el daño moral ocasionado (CS, E.D., t. 165, pág. 85, f. 46.762).
Si bien la información reservada puede servir como base del curso de la investigación preventora, no puede
constituir causa probable a los efectos de la detención ni tiene valor como prueba de cargo (CCC, Sala IV,
“Romano D.” [J 60003939], del 24/X/1996).
e) Leyes especiales
Ver art. 33 Ver Texto , ley 23737, texto conforme ley 24424 Ver Texto .
Por ley 24480 Ver Texto (B.O., 26/IV/1995) se creó el Centro Nacional de Informática sobre Detenidos y
Extravíos de Personas. Su art. 2 Ver Texto establece: “Todo funcionario público del país que hubiese
detenido a una persona, o la hubiese restringido en su libertad, cualquiera fuese la razón deberá
inmediatamente de haber practicado el acto, comunicarlo al registro mencionado en el artículo anterior.
“Igualmente cualquier funcionario público que recibiera denuncias o información de extravío de personas
deberá inmediatamente comunicarlo al registro.
“En la comunicación deberá hacer saber el nombre y apellido de la persona afectada, fecha de nacimiento,
estado civil, nacionalidad, domicilio y demás datos que permitan su identificación. También el funcionario
deberá dar cuenta de la autoridad que dispuso la medida, de aquélla a la cual está a disposición y del lugar
en donde se encuentra alojada”.
El art. 4 Ver Texto determina: “El registro brindará información a cualquier persona que lo solicite,
dejándose constancia del peticionante”.
Conforme al art. 6 Ver Texto : “La autoridad que disponga la libertad de una persona detenida
o restringida en su libertad, inmediatamente deberá dar cuenta de este hecho al registro, con indicación de
los datos necesarios para anotar el nuevo estado de cosas.
“Igualmente deberá comunicar los hallazgos de personas extraviadas”.
Detención sin orden judicial
284. Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber de detener, aun sin orden judicial:
1º) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento de
disponerse a cometerlo.
2º) Al que fugare, estando legalmente detenido.
3º) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista
peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante
el juez competente de inmediato para que resuelva su detención, y
4º) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena
privativa de libertad.
Tratándose de un delito cuya acción dependa de instancia privada, inmediatamente será informado quien
pueda promoverla, y si éste no presentare la denuncia en el mismo acto, el detenido será puesto en
libertad. a) Principios generales. Antes dijimos (art. 283 Ver Texto ) que técnicamente esta actividad se
denomina aprehensión.
La aprehensión impuesta -aquí desarrollada-o la facultativa (art. 287 Ver Texto ) no van en desmedro de la
orden escrita exigida por el art. 18 Ver Texto , CN, ya que la propia Ley Suprema autoriza la privación de
libertad en flagrancia respecto de los legisladores, quienes gozan del privilegio de no ser detenidos como
garantía del normal funcionamiento del PLN; por ello, debe concluirse que comprende necesariamente a
quienes carecen de tal privilegio (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 283). La extensión a los casos de
flagrancia presunta o cuasi flagrancia resulta razonable por su limitadísima duración.
Resulta válido secuestrar mercadería hallada en poder de los imputados si se cumplió dentro de los
parámetros fijados por este precepto (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pág. 1050, f. 17.570 o L.L., del
28/XI/2001, f. 102.958).
b) El inciso 1º se relaciona con lo establecido en el art. 183 Ver Texto primer párrafo en cuanto impone a los
preventores poner coto a una actividad delictiva una vez que ha comenzado (“...impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores...”). “La ley no se coloca en el caso de la tentativa, sino
en un momento anterior a ella. Se trata de quien está dispuesto a iniciar la ejecución de un hecho
penalmente incriminado, aunque todavía no exista principio de ejecución”, conducta involucrada en el
concepto amplio de flagrancia (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 290; ver art. 285 Ver Texto ). Pese a la
aseveración del maestro cordobés resulta difícil concebir que, sin vislumbrar los designios de un sujeto,
resulte factible concretar este supuesto en la realidad; pudiera dejarse un margen para los episodios
incluidos dentro de los denominados actos preparatorios, anteriores a la tentativa. Pero aun así se
requeriría una total inequivocidad para que no respalde un desborde. Por eso resulta nula la privación de
libertad si no existió flagrancia ni indicios vehementes de culpabilidad sumado al peligro de fuga (CCC, Sala
I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.883, con nota de Superti, “¿El fin justifica los medios?”). Por el contrario no se
advierte una injustificada invasión a la privacidad de las personas (art. 19 Ver Texto , CN) en la conducta
del personal policial que, ante una actitud objetivamente reveladora de un posible peligro -desoír el llamado
a detener la marcha y tomar posición ambos requeridos, separándose uno de otro-procedió a su detención -
aprehensión-y palpado de armas, pues el proceder fue prudente y en resguardo de un eventual
enfrentamiento (CCC, Sala VII, JA 1999-I-623).
b) El inciso 2º se sustenta en el ineludible cumplimiento por parte de los funcionarios y auxiliares de la
policía -no sólo de la judicial sino también la de seguridad-de las resoluciones adoptadas por el tribunal (ver
art. 283 Ver Texto en cuanto establece como única autoridad para ordenar la detención al juez y art. 120
Ver Texto ). Cubre la situación no sólo de los detenidos sino también de quienes cumplen prisión preventiva
o una pena privativa de la libertad y han eludido el sometimiento a la instrucción o a la ejecución,
convirtiéndose en prófugos.
c) El inciso 3º ensambla con la previsión del art. 285 Ver Texto . Aunque deben mediar, por un lado, las dos
condiciones prescritas en primer término -hechos señaladores de la responsabilidad atribuible al imputado y
riesgo de que evite someterse a la jurisdicción-o bien, por otro, el obstáculo para la pesquisa; ambas
situaciones descuentan un sumario en trámite a cargo de las autoridades de prevención (art. 184 Ver Texto
, inc. 8º). Basta que el estado de sospecha no sea meramente subjetivo sino que obedezca a circunstancias
objetivas (CNCP, Sala II, JA 1996-II-551 [J 962196]). Esta facultad policial no puede invocarse cuando la
conducta del imputado no ha exhibido indicios vehementes de culpabilidad o si no hubiera mediado peligro
inminente de fuga o serio entorpecimiento de una investigación; debe considerarse si las circunstancias,
debidamente fundadas, hacen presumir que alguien hubiese o pudiese cometer algún hecho delictivo o
contravención, pues ésta es la hipótesis que autoriza la detención sin orden -aprehensión-fuera de los
casos establecidos en el Código, según el nuevo texto del decreto-ley 333/58 Ver Texto , sustituido por el
art. 1 Ver Texto de la ley 23950 (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.535; CCC, Sala IV, JA 1999-I-622
[J 990442], cuando la conducta consiste en deambular por el andén de una terminal ferroviaria en el horario
de importante afluencia de público). Es que la autorización a la policía comprende sólo los casos en que el
sospechoso no pudo ser identificado suficientemente (TOC nro. 9, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.624).
Frente a un texto similar del ordenamiento derogado -art. 4 Ver Texto , CPMP-, la CS consideró que las
garantías constitucionales quedan resguardadas en estos casos mediante la regularidad del procedimiento
cumplido, según el examen de todas las circunstancias y la comunicación inmediata al juez. La
comprensión resulta peligrosa para la libertad individual. La disidencia del doctor Fayt descarta exista
flagrancia o indicios vehementes o semiplena prueba de culpabilidad cuando se trata de la actitud
sospechosa de tres sujetos que se desplazaban en automóvil por la vía pública. Por su parte, el juez
Petracchi, en su voto discordante, repulsa acudir a una fórmula estereotipada como actitud sospechosa al
considerarla insuficiente como fundamento del acto (Fallos, 321:2947 [J 991714] o L.L., del 31/VIII/1999, f.
99.215, con nota de Magariños, “La detención de personas sin orden escrita de autoridad competente y la
Constitución Nacional”, quien recuerda se requieren dos recaudos para aprehender a una persona sin
orden judicial; por un lado, que el sujeto haya realizado, esté realizando o esté disponiéndose a realizar de
modo inminente una acción tipificada como ilícito penal; por otro, la falta de orden judicial sólo es valedera
si median razones de urgencia. La ley 23950 Ver Texto insistió en la necesidad de que existan requisitos
objetivos previos para proceder a la detención, limitándola a diez horas. Con acierto expresa, al reproducir
la opinión del juez norteamericano Douglas, que dar a la policía mayores poderes que a un magistrado es
dar un largo paso en la senda hacia el totalitarismo).
Fuera de duda que la intervención ulterior del juez respalda la validez de la aprehensión (CNCP, Sala I,
L.L., del 30/VII/1999, f. 99.085).
d) El inciso 4º comprende la sorpresa en la comisión del delito.
Aun cuando no hubiese mérito para arrestar (art. 281 Ver Texto ), configura flagrancia si se advierten, por
ejemplo, en el piso del vehículo armas de guerra. Es que las diferentes medidas de coerción deben
interpretarse con arreglo a su especialidad y tratando de conciliar la rápida y eficiente ejecución de la ley
con el derecho de los ciudadanos a que no resulte menoscabo por método inconstitucional de ejecución de
la ley (TOC nro. 7, L.L., del 26/III/1999, f. 98.518 o D.J., 1999-1, pág. 1046, f. 14.030).
e) La atribución del último párrafo se explica porque, por ejemplo, en algún supuesto de delitos cotra la
integridad sexual -arts. 119 Ver Texto , 120 Ver Texto y 130 Ver Texto , CP, texto según ley 25087 Ver
Texto -ocurridos en la vía pública resultaría inaceptable la pasividad policial en limitarse a presenciar el
episodio. Vale como correcta expresión técnica la de “aprehendido” en vez de “detenido”.
El art. 14 Ver Texto , párrafo segundo de la ley 24946 -Orgánica del MP-exime del arresto aprehensión-a
sus miembros salvo sorpresa en flagrancia.
Flagrancia
285. Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el
clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que
acaba de participar en un delito./
a) Este supuesto se ocupa de la flagrancia propiamente dicha. No obstante, la segunda y tercera oración
rebasan ese concepto.
b) Cuando alguien es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público, se trata de un
caso de cuasi flagrancia; el margen para la aprehensión es mayor porque no se exige la percepción directa
de la comisión del delito.
c) Lo mismo ocurre en las hipótesis de flagrancia presunta, comprensivas del seguimiento en tanto el
sospechoso presente huellas que permitan inferir su participación en un delito. La utilización del adverbio de
modo “vehementemente” contribuye a restringirla a los casos en que los indicios -hechos señaladores-que
contribuyen a formar la presunción tengan mucha fuerza convictiva.
El acierto de la intuición funcional del preventor, aun confirmado posteriormente, no justifica la orden
policial, pese a resultar razonable la identificación (TOC nro. 6, D.J., 1999-1, pág. 970,
f. 14.001).
En estos casos la CNCP, Sala II, decidió que al imputado no se le pueden dirigir preguntas, salvo las
necesarias para constatar la identidad, ni recibirle declaración; pero afirmó que la ley no prohíbe
expresamente que aquél formule al preventor manifestaciones de manera libre y espontánea; la mera
comunicación de un dato, en la medida en que no sea producto de coacción, no es indicio desechable pues
lo contrario llevaría a sostener que los policías se hallan impedidos de investigar las pistas surgidas de esas
comunicaciones (JA 1999-II-578 [J 992060]). El criterio ha sido recogido por el inc. 9º del art. 184 Ver Texto
, texto según ley 25434 Ver Texto .
Presentación del detenido
286. El funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado una detención sin orden judicial, deberá
presentar inmediatamente al detenido en un plazo que no exceda de seis (6) horas, ante la autoridad
judicial competente.
Se refiere a los supuestos de aprehensión impuesta, previstos en los arts. 184 Ver Texto , inc. 8º y 284 Ver
Texto y explicitados en el art. 285 Ver Texto . La policía tiene el deber de colocar al detenido a la orden del
juez en el plazo señalado; de lo contrario, incurrirá en la forma de privación ilegítima de libertad descripta
por el art. 143 Ver Texto , inc. 2º, CP, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias establecidas en el art. 187
Ver Texto .
La urgencia se explica porque no ha mediado previa resolución fundada y por escrito del juez.
Configura privación ilegal de la libertad aprehender sin anoticiar al juez (CCC, Sala VI, L.L., del 30/III/1998,
f. 96.896).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004184
PROCESO PENAL (Instrucción) / 12.-Situación del imputado / d) Restricción a la libertad / 05.Detención por
particular
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Detención por un particular
287. En los casos previstos en los incs. 1º, 2º y 4º del art. 284 Ver Texto , los particulares están facultados
para practicar la detención, debiendo entregar inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial.
Para los particulares la aprehensión es meramente facultativa y su omisión no acarrea responsabilidad
alguna. Sólo puede deparársela si no cumplen con la colocación del aprehendido ante el juez o la autoridad
policial (art. 141 Ver Texto , CP).
La exclusión del inc. 3º del art. 284 Ver Texto radica en que éste supone una pesquisa en marcha
documentada en las actuaciones de los preventores.
Se justifica frente al intento de cometer un delito y, en tal caso, el secuestro cumplido resulte eficaz aun sin
acta (CCC, Sala V, JA del 21/XI/2001, pág. 72, “Herrera, M.”). La CCC, Sala IV, considera legítimo el obrar
del personal de seguridad privada de un comercio que detuvo y requisó a las imputadas que ocultaban
prendas sustraídas, cuyos movimientos habían sido detectados a través de una filmación (JA del
20/VIII/2003, pág. 81).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004190 PROCESO PENAL (Instrucción) / 12.-Situación del
imputado / f) Rebeldía
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
CAPÍTULO II -REBELDÍA DEL IMPUTADO
El proceso penal no puede desarrollarse íntegramente -pasar de la instrucción al juicio-sin que el para
entonces acusado se encuentre en prisión preventiva o en libertad provisoria (Capítulos VI y VII de este
Título IV).
En la República Argentina no hay proceso penal en contumacia, conforme a la interpretación imperante
sobre la garantía que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). La
prohibición de ser juzgado en ausencia se proyecta incluso para denegar la extradición pasiva -la solicitada
a tribunales de nuestro país (art. 538 Ver Texto , párrafo segundo)-al extenderse a quienes han sido
condenados en rebeldía si el proceso no puede reabrirse una vez que se hallen a disposición del Estado
requirente (CS, Fallos, 217:340 Ver Texto ; 228:640 Ver Texto ; 291:154 Ver Texto ; id., E.D., t. 173, pág.
588, f. 48.115; id., JA 2000II-519 [J 20001253]; id., L.L., del 7/VIII/2000, f. 100.672). Por el contrario si se
ofrecen garantías suficientes de que el requerido será sometido a un nuevo juicio en su presencia
corresponde extraditarlo (CS, E.D., t. 173, pág. 606, f. 48.116, el voto coincidente de los doctores Belluscio,
Boggiano, López y Vázquez remite al PIDCP, art. 14.3 Ver Texto , ap. d) y a la CADH, art. 8.1. Ver Texto ,
que aseguran el derecho a hallarse presente en un proceso el primero y a ser oído la segunda, aunque
anotan que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar un convenio europeo de texto similar
al último decidió que, aunque no esté mencionado en términos expresos, el derecho a estar presente en la
audiencia es en materia penal un elemento esencial del proceso). La mera invocación de que la condena se
dictó en contumacia no se opone a la entrega cuando la rebeldía se convirtió en un mero acto declarativo,
al haberse cumplido con el extraditado la intimación de los hechos, se le hizo conocer el contenido de la
acusación y tuvo oportunidad de producir su defensa, ofrecer pruebas e interponer excepciones al contar
con asistencia letrada (CS, E.D., t. 173, pág. 621, f. 48.117). Señala bien Ramayo que no tiene más que la
fachada de la condena en ausencia (“La extradición y el condenado in absentia”; además apunta al acierto
con el respaldo de los arts. 11 Ver Texto , inc. d], 14 Ver Texto , inc. b], 21 Ver Texto y 22 Ver Texto de la
ley 24767 sobre Cooperación Internacional en Materia Penal). Con anterioridad, si no se satisfacía -en
general-la exigencia de nuevo juicio con presencia del reo y debida protección de sus derechos, no
procedía la extradición (CS, JA del 19/V/1999, pág. 61, “Cauchi, Augusto” [J 991625] o D.J., 1999-2, pág.
955, f. 14.414, con disidencia de los doctores Boggiano, López y Nazareno, quienes expresan que el
procedimiento en ausencia no infringe per se el principio de defensa garantizado en la CN y en los tratados,
pues no cabe prescindir de las particularidades de la reglamentación y alcance asignado por las
autoridades del país requirente que, por haber suscripto los tratados internacionales de protección de
derechos humanos, depararían al extraditado la posibilidad de acudir a la Corte Europea de Derechos
Humanos). Ver ahora art. 11 Ver Texto , inc. d) de la ley de extradición 24767. El Estado requirente debe
asumir el compromiso concreto de someter al condenado a un nuevo proceso que satisfaga las exigencias
del derecho de defensa; no basta con la representación por un letrado de confianza, pues para satisfacer
las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso, el acusado debe estar presente y tener la
posibilidad de comunicarse libre y privadamente con su defensor (arts. 18 Ver Texto de la CN, 14 Ver Texto
, inc. 3º, ap. d del PIDCP y 8 Ver Texto , inc. 2º, aps. c y d de la CADH; CS, JA del 16/I/2002, “Fabbrocino,
M.” [J 20020185]).
Casos en que procede
288. Será declarado rebelde el imputado que sin grave y legítimo impedimento no compareciere a la
citación judicial, o se fugare del establecimiento o lugar en que se hallare detenido, o se ausentare, sin
licencia del tribunal, del lugar asignado para su residencia.
El emplazamiento para que el imputado comparezca corresponde exclusivamente al tribunal.
La fuga importa ordenar nuevamente la detención (art. 283 Ver Texto ).
La ausencia tiene como presupuesto la constitución de domicilio a los fines de la libertad provisoria (art. 326
Ver Texto ) y también en el caso de la falta de mérito (art. 309 Ver Texto ). Incurre en ella quien no
comparece a la convocatoria judicial, sea en los casos del art. 282 Ver Texto o en los del art. 320 Ver Texto
, párrafo segundo, siempre que haya sido notificado como se prevé en el Capítulo V, Título V, Libro I. La
justificación que obstruya la declaración de rebeldía debe obedecer a una circunstancia de cierta entidad y
tornar imposible la asistencia del convocado; el caso más común será la enfermedad acreditada o
verificable (ver art. 292 Ver Texto ). Si el domicilio del imputado se conoció a través de datos aportados por
el denunciante, la falta de comparecencia puede autorizar su captura (art. 283 Ver Texto ), pero no debe ir
acompañada de la declaración de rebeldía pues presupone la violación de deberes procesales legalmente
impuestos (CCC, Sala VI, JA 1999-1, síntesis Ver Texto , “Pere, A.”).
La fuga exterioriza la incontestable voluntad de soslayar el sometimiento a la jurisdicción.
La libertad provisoria importa una situación restrictiva de la locomoción, para facilitar la comparecencia
dispuesta por el tribunal; todo cambio de residencia se supedita a la anterior venia o ulterior convalidación
por dicho órgano cuando fue anoticiado, después de ocurrido aquél; basta con que se compruebe que el
imputado no vive en el domicilio indicado en la indagatoria (CCC, Fallos, t. I, pág. 62) para disponer su
revocatoria (art. 326 Ver Texto ). Aun en el trámite de una extradición pasiva, producida la fuga corresponde
paralizar las actuaciones (CS, Fallos, 323:891 [J 04_323V1T185]).
El planteo de nulidad de la rebeldía y captura debe rechazarse, pues no genera gravamen de imposible
reparación ulterior toda vez que la medida puede subsanarse a través de la presentación del imputado o la
exención de prisión (CCC, Sala I, L.L., del 23/XI/2001, f. 102.940; id., id., L.L., del 12/XI/2001, f. 102.892).
Declaración
289. Transcurrido el término de la citación o comprobada la fuga o la ausencia, el tribunal declarará la
rebeldía por auto y expedirá orden de detención, si antes no se hubiere dictado.
La declaración debe fundarse (art. 123 Ver Texto ). La detención viene impuesta junto con aquélla, a menos
que se hubiere anticipado al revocarse la libertad provisoria (art. 333 Ver Texto ); se exceptúan los
procesos en que sólo pueda imponerse multa o inhabilitación (v.gr. art. 260 Ver Texto , CP) pues bastará la
orden de comparecencia (ver comentario al art. 282 Ver Texto ).
Efectos sobre el proceso
290. La declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción. Si fuere declarada durante el
juicio, éste se suspenderá con respecto al rebelde y continuará para los demás imputados presentes.
Declarada la rebeldía, se reservarán las actuaciones y los efectos, instrumentos o piezas de convicción que
fuere indispensable conservar.
La acción civil podrá tramitarse en la sede respectiva. Cuando el rebelde comparezca, por propia voluntad o
por fuerza, la causa continuará según su estado. a) Consecuencias
Si la declaración de rebeldía se produjo antes de la indagatoria, no pueden dictarse las resoluciones que la
tienen como presupuesto (procesamiento, art. 306 Ver Texto ; prisión preventiva, art. 312 Ver Texto ) ni las
que anteceden a la clausura de la instrucción (arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto ).
Declarada durante el juicio, el trámite se trunca a partir de entonces. Pero sólo surte efectos individuales y
no alcanza a quienes se han sometido a la jurisdicción. La inclusión de prófugos en la sentencia quebranta
una forma esencial impuesta por razones de orden público que causa su nulidad (CF Resistencia, JA 1979-
I-483, f. 28.094). Por supuesto la condena posterior a la rebeldía es nula; la defensa no pudo controlar ni
intervenir (CCCFed. Resistencia, JA del 7/XI/2001, pág. 46, “Broda, O.”). En cuanto al párrafo segundo ver
comentario a los arts. 233 Ver Texto y 238 Ver Texto .
La acción civil queda neutralizada al no poder proseguirse la penal (art. 17 Ver Texto ). Además, el art.
1101 Ver Texto , CC establece que la ausencia del acusado es una de las excepciones a la prejudicialidad
de la condena penal sobre el juicio civil; de manera que podrá continuarse, en la sede pertinente, con dicho
proceso.
b) Casuística. Mientras subsista la rebeldía, no puede haber diálogo procesal posible entre el prófugo y el
tribunal. Aun tratándose del recurso extraordinario, la CS ha dicho que no le corresponde el amparo
constitucional mientras se encuentre en esa condición (Fallos, 270:242 Ver Texto ; 272:258 Ver Texto ;
276:398 Ver Texto ; 301:837 Ver Texto ; JA 1989-I-418 Ver Texto y 1990-I-590 Ver Texto ); igual criterio
sigue en el caso del recurso ordinario cuando era admisible en orden a las revisiones decididas por las
cámaras federales (E.D., t. 128, pág. 577,
f. 40.880); cabe distinguir “...entre quien es simplemente un fugitivo de la justicia que voluntariamente se
excluye de sus obligaciones de aquél que, con motivo de un abuso funcional enmarcado en la doctrina de la
arbitrariedad, es víctima de una equivocada interpretación de las normas legales que rigen los beneficios de
la exención de prisión y la excarcelación, con un perjuicio irreparable para la libertad física...” (González
Novillo y Figueroa, “Los prófugos y el recurso extraordinario federal”, E.D., t. 169, pág. 1111). La CNCP,
Sala III, ha resuelto que la condición de prófugo obsta también al planteo del recurso de revisión (B.J., nro.
4, págs. 113/114, o Sala I, JA 1993-IV-535 [J 93400169]); a nuestro ver esta decisión no atiende al carácter
excepcionalísimo de aquél al punto que se le ha considerado más una pretensión impugnativa autónoma
que un recurso; ni tampoco se ajusta a la legitimación de quienes pueden deducirlo (art. 481 Ver Texto );
además llevar la inadmisibilidad de la revisión a este extremo implica su inoperancia en todos los casos en
que se haya dispuesto efectivizar la condena mediante la orden de captura. Situación diferente resulta en el
caso de los recursos extraordinarios o en el ordinario de apelación ante la Corte (D´Albora, “Juicio penal en
rebeldía”, L.L., del 16/XI/1993).
Tampoco puede nombrar defensor, pues para ello tiene que constituirse como imputado (art. 104 Ver Texto
). No obstante, y conforme a las circunstancias del caso, se ha admitido la posibilidad de actuación de un
letrado como defensor del prófugo en atención a tratarse de una persona preventivamente detenida en el
extranjero, como consecuencia de una solicitud de la justicia argentina (CF Capital, JA 1963-III-373, f.
6927).
El defensor del prófugo o declarado en rebeldía carece de derecho para dirigir peticiones que no podría
realizar el propio interesado sin constituirse en detención (CCC, Fallos, t. I, pág. 227); por ejemplo, no
puede proponer diligencias (art. 199 Ver Texto ). La única petición admisible a quien todavía no ha
comparecido consiste en solicitar la exención de prisión (art. 316 Ver Texto ).
Efecto de la rebeldía es también el trámite previsto por el art. 6 Ver Texto , párrafo segundo de la ley 20785
referente a los bienes objeto de secuestro en las causas penales.
El abogado defensor del prófugo puede deducir la prescripción (CCC, Fallos, t. II, pág. 268). En cambio,
carece de atribuciones para impugnar una decisión adversa (CCC, Sala IV, JA 1997IV-589 [J 974659]).
La representación del rebelde en juicio por apoderado es inadmisible, por ende no puede deducir casación
a través de ese arbitrio (CCC, Sala V, L.L., del 26/IX/2000, f. 100.959). Además el imputado continúa
sometido a proceso y la decisión no constituye sentencia definitiva ni equiparable (CNCP, Sala I, L.L., del
30/X/2000, f. 101.094).
Efectos sobre la excarcelación y las costas
291. La declaración de rebeldía implicará la revocatoria de la excarcelación y obligará al imputado al pago
de las costas causadas por el incidente.
Sobre la revocatoria de la excarcelación ver art. 333 Ver Texto . En cuanto a las costas rige el principio
general del art. 531 Ver Texto .
Constituye una decisión propia del juez de la causa insusceptible de causar gravamen irreparable y
tampoco se encuentra prevista expresamente su recurribilidad, por eso es improcedente su apelación
(CCCFed, Sala I, “Steven, B”, c. 31.373, Reg. 9441; id., id., D.J., 2001-1, pág. 607, f. 16.492; CCC, Sala I,
L.L., del 9/XI/2001, f. 102.884, con disidencia del doctor Donna, quien en virtud de la improcedencia tanto
de la exención de prisión como de la excarcelación, advierte un estado de indefensión que colisiona con los
arts. 18 Ver Texto de la CN, 14 Ver Texto del PIDCP, y 7 Ver Texto y 8 Ver Texto de la CADH; no todo
recurso del rebelde debe rechazarse, y tratándose de la coerción personal del imputado, debe primar la
interpretación restrictiva, CCC, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.884 o D.J., 2001-III, pág. 1047,
f. 17.567).
Justificación
292. Si el imputado se presentare con posterioridad a la declaración de su rebeldía y justificare que no
concurrió hasta ese momento a la citación judicial debido a un grave y legítimo impedimento, aquélla será
revocada y no producirá los efectos previstos en el artículo anterior.
La CNCP, Sala IV, entiende que no se exige la comparecencia personal del rebelde, considerando cubierto
el recaudo por la presentación de un certificado médico, por parte de la defensa (JA del 8/XII/2004, pág.
64).
Ver comentario al art. 288 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004230
PROCESO PENAL (En general) / 13.-Suspensión del juicio a prueba / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA
293. En la oportunidad que la ley penal permita la suspensión de la persecución, el órgano judicial
competente podrá conceder el beneficio, en audiencia única, donde las partes tendrán derecho a
expresarse.
Cuando así ocurra, el órgano judicial competente en la misma audiencia especificará concretamente las
instrucciones e imposiciones a que deba someterse el imputado y deberá comunicar inmediatamente al
juez de ejecución la resolución que somete al imputado a prueba.
a) Principios generales
La ley 24316 Ver Texto (B.O., 19/V/1994) incorporó al Código Penal el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984
!!27.bis] y un Título XII -a continuación del art. 76 Ver Texto -con el siguiente epígrafe “De la suspensión del
juicio a prueba”, a través del cual se agregaron los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], 76 ter [L
NAC LO 11179_1984 !!76.ter] y 76 quater [L NAC LO 11179_1984 !!76.quater] que regulan la denominada
probation. Aquella ley ha generado una nueva línea de jurisprudencia que rebasa su finalidad, porque se
considera -en el ámbito de prescripción de la acción penal y determinación de la secuela de juicio-una
suerte de interpretación auténtica que llevaría a precisar que la voz “juicio” solamente hace referencia a la
etapa plenaria del procedimiento penal vigente (SCJ Mendoza, E.D., t. 173, pág. 548, f. 48.104). A nuestro
ver no condice con la aceptada sinonimia entre juicio y proceso.
Este instituto constituye una importante limitación al principio de legalidad en la persecución penal
(Almeyra, “Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?”, SJP L.L., 26/V/1995, comentario al fallo 93.182;
opinión similar en Freeland López Lecube y Tamini, “La ley 24316 Ver Texto : ¿Probation a la manera
americana, europea o qué?”, especialmente capítulo VI, JA 1994-IV-885; Ochoa afirma que “...se ha
introducido el principio de oportunidad...”, “La suspensión del juicio a prueba”, en L.L., del 21/VII/1995).
También se la merita como causa de extinción de la acción penal y, subsidiariamente, de suspensión de su
prescripción (Pessoa, “Suspensión del juicio a prueba: esquema de un análisis de la ley 24316 Ver Texto “,
JA 1995-I837).
Para la CNCP, Sala II, la denegatoria de la audiencia no causa la nulidad del trámite, pues resulta
inexistente el perjuicio para la garantía de la defensa en juicio y no se comprende cómo su realización
podrá hacer cambiar la postura que sobre la cuestión de fondo -inaplicabilidad del art. 76 bis [L NAC LO
11179_1984 !!76.bis], CP en el supuesto de la ley 23737 Ver Texto sostienen el a quo y la alzada (E.D., del
30/VI/2000, DPPC, f. 117). Sorprende que sin conocer los argumentos que podría desarrollar el
peticionante, se anticipe la desestimación. Idéntica sorpresa se verifica al cotejar la fecha de este
pronunciamiento (29/III/2000) con uno anterior (14/VII/1999, con distinta integración) en que se resolvió lo
contrario: se dejó sin efecto la resolución denegatoria sin haberse llevado a cabo la audiencia aquí prevista
(L.L., del 29/V/2000, f. 100.313). Actualmente, la Sala considera indispensable su realización (L.L., SJP, del
27/IX/2004, f. 108.101). Por la validez del trámite sin audiencia, si no se priva a la parte de derecho alguno,
se encuentra la CNCP, Sala III (D.J., 2001-3, pág. 88, f. 17.178).
b) Tiempo para su petición
Se discute cuándo precluye la posibilidad de formular la petición pertinente. En general se considera
admisible luego de haberse completado la instrucción (CNCP, Sala I, E.D., t. 169, pág. 163, f. 47.393, con
nota de Nardón y Palazzi, “Término procesal para solicitar la suspensión del juicio a prueba”) y encontrarse
el proceso en condiciones de comenzar el juicio (Tamini y Freeland López Lecube, “La probation y la
suspensión del juicio penal a prueba [comentarios a la ley 24316 Ver Texto ]”, L.L., del 30/VIII/1994; CCC,
Sala IV, tras el requerimiento de elevación a juicio, E.D., t. 166, pág. 278, f. 46.960). Resulta atinado
considerar hito razonable la notificación del auto que fija audiencia para el debate (TOC nro. 17, SJP L.L.,
del 26/V/1995, f. 93.182). Aunque también cabe admitir que ya en el juicio procede desde la citación (art.
354 Ver Texto ; CNCP, Sala I, E.D., t. 169, pág. 163, f. 47.393) hasta la apertura del debate (art. 374 Ver
Texto ; CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444; TOCFed. Mendoza nº 1, JA del 18/VI/1997, pág. 75, “Bensadón,
Germán” [J 972148]). Ochoa piensa que la aplicación no tiene sentido en una etapa avanzada del proceso
“...lo que a nuestro criterio no debe ir más allá de los actos preliminares del juicio...” (op. cit., L.L., del
21/VII/1995). Se ha extendido hasta el momento de la discusión final -art. 393 Ver Texto -(CNCP, Sala II, JA
1997-IV-564 [J 973636], con disidencia del doctor Fégoli); esta solución atiende a los diferentes momentos
comprensivos del “juicio” (ver introducción al Libro III, Sección II y la cita de Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI,
pág. 278). La CApel. Penal Santa Fe, Sala III (E.D., t. 174, pág. 492, f. 48.242), en el procedimiento escrito,
lleva la suspensión hasta el dictado de la sentencia de primera instancia; en cambio, aunque también el
caso tramitaba conforme al plenario escrito, la CCC, Sala VII, descarta la petición por extemporánea si ya
se convocó autos para sentencia (c. “Pano, Vicente”, del 17/IV/1998). Sin embargo, admitir “...la suspensión
una vez abierto el debate es incompatible con el texto y el espíritu legal” (García, “La suspensión del juicio a
prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, C.D.J.P., año II, nros. 1 y 2, pág. 361).
Para la CCCFed. La Plata, Sala III, recién opera cuando el proceso alcanzó la etapa del juicio. Por ello
quien decide sobre el tema es el órgano competente para sustanciarlo, trátese de un juez unipersonal o de
un tribunal; debe formularse una vez que la instrucción se encuentra completa y después del auto o decreto
de elevación a juicio previsto en el art. 351 Ver Texto , pues como se tiene a la vista una reconstrucción del
hecho punible y de su presunto autor, permite al imputado, al tribunal y fundamentalmente al fiscal -cuyo
dictamen resulta vinculante-evaluar la pertinencia de sustituir el tratamiento punitivo y adoptar las reglas de
conducta (L.L., del 14/III/2000, f. 99.959).
Según la CNCP, Sala II, la solicitud puede formularse hasta el vencimiento del plazo señalado por el art.
354 Ver Texto (L.L., del 26/VI/2000, f. 100.450 o D.J., 2000-2, pág. 399, f. 15.568; id., id., L.L., SJP, del
26/III/2004, f. 107.145).
El art. 24 Ver Texto , inc. 1º respalda, como interpretación auténtica contextual, la posibilidad de que
tramitar la solicitud resulta también viable durante la instrucción, por eso no persuade la opinión adversa de
Pessoa quien afirma la exclusión del período instructorio (op. cit., pág. 11); también se pronuncia en contra
de la admisibilidad del recurso de apelación para la ejecución, en general, Ábalos (Código..., págs. 100, 101
y 116). Desde luego la solicitud no puede plantearse antes de que se haya legitimado pasivamente al
imputado; no creemos necesario el dictado del auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ; en contra Donna
y Maiza, Código..., pág. 338; parece coincidir con nosotros Ábalos, Código..., pág. 672).
c) Finalidad
No se suspende el efectivo cumplimiento de la pena de prisión “...sino el ejercicio de la potestad punitiva
estatal. El Estado renuncia, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, a la realización de un juicio y al
eventual dictado y aplicación de una condena” (Tamini y Freeland López Lecube, “La ley 24316 Ver Texto :
¿Probation...”, cit.). Se acepta que la suspensión está determinada por el máximo de la pena
correspondiente al delito imputado, debiéndose considerar las reducciones legales atingentes a la tentativa
(art. 44 Ver Texto , CP) y a la participación secundaria (art. 46 Ver Texto , id.; Tamini y Freeland López
Lecube, op. cit.; CCC, Sala IV, E.D., t. 166, pág. 278, f. 46.960).
d) Procedencia La jurisprudencia oscila, pues algunos tribunales consideran que el delito no debe tener
pena superior a los tres años, con sustento en el primer párrafo del art. 3 Ver Texto de la ley 24316, y otros,
con criterio más amplio, extienden la suspensión -con apoyo en el párrafo cuarto del mismo artículo 3º-a
todos los casos en que proceda una condena en suspenso (Almeyra, op. cit., págs. 8/10; CCC, Sala I, E.D.,
t. 166, pág. 279, f. 46.962; id., Sala VII, “Sartres, A.” Ver Texto , del 10/VII/1995, c. 20.739; CFCap., Sala I,
E.D., t. 166, pág. 397, f. 46.998; López Camelo estima que cubre no sólo los delitos correccionales sino
también los graves distinguiendo dos situaciones a través del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis],
CP: la primera no requiere consentimiento fiscal y se extiende apenas cuyo máximo no exceda de tres
años, mientras que la segunda sí lo exige, pero se eleva el tope, “Probation. Algo más acerca de su alcance
normativo”, D.J., 1997-2, pág. 635; también Amoedo, “La pena privativa de libertad como límite de
procedencia de la suspensión del juicio a prueba”, D.J., 1998-3, pág. 1013; TOC nro. 2, JA 1997-III-498 [J
972943] o E.D., t. 175, pág. 477, f. 48.407, admite la aplicación analógica in bonam partem del art. 76 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!76.bis], id. y la acepta si, en abstracto, la pena a imponer es de tres años de prisión
o menos, aun cuando la norma prevea un máximo superior; CCC, Sala VI, JA 1997-III-494; CNCP, Sala IV,
E.D., t. 178, pág. 269, f. 48.699 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.650); en un exhaustivo estudio -desarrolla in
extenso los argumentos de ambas tesis-García concluye que están comprendidos “...los delitos conminados
en abstracto con pena alternativa de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, siempre que,
en consideración a los antecedentes del imputado, no esté excluida la alternativa de que la eventual
condena pueda ser una pena de prisión de ejecución condicional” (“La suspensión...”, cit., C.D.J.P., año II,
nros. 1 y 2, págs. 319 y sigs.); en el último sentido TOC nro. 24 “Dib, Julio” -JA 1995-I-675 [J 951214]-, TOC
Fed. nro. 1, del 20/X/1994, “Maidana” [J 953166], JA del 26/VII/1995; TOC nro. 15, “González, Julián” [J
953169], del 3/XI/1994, JA del 26/VII/1995, pág. 39; en el primero se han pronunciado TOC nro. 17 -SJP,
L.L., del 26/V/1995, f. 93.182-y del 8/IX/1994 -JA 1995-I-676 [J 951215]-; TOC nro. 2, “Morín, Mario L.”, del
19/VIII/1994, JA del 26/VII/1995, pág. 37; CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.604; Kent y García
Torres, “Probation (Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución)”, L.L., del 14/XII/1994,
comentario al fallo 92.728; Reynaga, “La ley 24316 Ver Texto : Análisis y aplicación de los institutos”, L.L.,
del 5/X/1995, pág. 2; Orgeira y Vaiani, “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de
tres años”, L.L., del 21/X/1996, pág. 3; CCCSan Martín, Sala II, JA 1995-IV-537 [J 954149] y 539; TOC nro.
26, JA 1995-IV-526 [J 954148]; CCC, Sala VI, JA 1996-IV-431 [J 964136]; CCC, Sala I -con importante
disidencia de Donna-, JA 1998-IV-530 [J 984495]; CP Santa Fe, en pleno, JA 1999-I-553 [J 990536]);
también Bossi y Ranuschio (“Suspensión del juicio a prueba”, JA 1997-IV-826/830). Las interpretaciones
encontradas dieron lugar al plenario “Kosuta, Teresa R.” [J 993167]; se determinó que la suspensión del
juicio a prueba no procede cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o
alternativa (el TS Córdoba, Sala Penal, por el contrario, admite la suspensión en los casos de homicidios o
lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores pese a la pena de inhabilitación prevista en
forma conjunta; el tribunal considera salvado el riesgo de continuar en la actividad a través de la
inhabilitación del imputado como medida cautelar establecida en el art. 361 bis [L CBA LY 8123 !!361.bis]
del Código local; amerita que allí se puede imponer como regla de conducta. Al comentar el fallo, Bruzzone
concluye que lo resuelto se presenta como más racional, justo y adecuado desde el punto de vista político
criminal -“Probation y pena de inhabilitación. Una ‘condena´ similar a la que surge de un juicio abreviado”,
L.L., del 6/VII/2001, f. 102.273. La CNCP, Sala III, decide que no cabe aceptar la promesa del imputado de
autoinhabilitarse -L.L., del 9/XI/2001, f. 102.877 o D.J., 2001-3, pág. 947, f. 17.517-; la solución es ajustada
a derecho porque es inaceptable admitir como pena impuesta a una medida cautelar y que la sanción penal
se imponga fuera de la sentencia). Además estableció que la procedencia del instituto previsto por los arts.
76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y sigs., CP sólo corresponde cuando la reclusión o prisión tiene un
máximo que en abstracto no exceda de tres años (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505, con nota adversa de
Bruzzone, “Probation: el plenario ‘Kosuta´ [J 993167] de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo
de la tesis restrictiva (de la libertad)”). Ver supra j).
La CCCFed. Gral. Roca resuelve que la inhabilitación incluida en el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984
!!76.bis], CP no opera en aquellos delitos que hubieran sido cometidos fuera del marco del ejercicio de una
actividad reglada, sea por imprudencia, negligencia o impericia (L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.216, con nota de
Vidal Albarracín, “¿Es ajustada a derecho la ‘probation´ en el delito de contrabando?”). Con relación a la
multa también prevista por el art. 876 Ver Texto , CA, se entiende que aun cuando no se repare el monto
total del daño producido, corresponde conceder la suspensión; en su voto la doctora Oliva Hernández
amerita que no se hace referencia al pago del mínimo de la multa (TOPE nro. 3, L.L., del 31/VIII/1999, f.
99.218, con escolio citado de Vidal Albarracín).
No puede rechazarse por la eventual y facultativa aplicación de la inhabilitación prevista en el art. 20 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!20.bis], CP. La interpretación contraria tornaría difusos los supuestos de
procedencia del beneficio (CNCP, Sala IV, E.D., del 21/VIII/2003, f. 52.210).
La CNCP, Sala I, rechaza la suspensión del juicio a prueba solicitada luego del acuerdo de juicio abreviado,
por resultar incompatibles. La finalidad perseguida por los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y
sigs., CP es suspender el proceso con miras a la extinción de la acción penal, mientras que a través del art.
431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis] sólo se simplifica el juicio ordinario (L.L., del 23/II/2001, f. 101.569, con
nota de Bruzzone, “Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con
importantes derivaciones”).
Entre los muchos problemas de este régimen los hay originados al preverse penas conjuntas o alternativas.
Así la reclusión o prisión lo subordina a un pronóstico del MP y del Tribunal; la prisión y multa conjunta o
alternativa, imponen pagar el mínimo de la última; la inhabilitación torna improcedente, en todos los casos,
la suspensión (Tamini y Freeland López Lecube, “La probation...”, cit., L.L., del 30/VIII/1994); la CNCP, Sala
I, estima no debe distinguirse entre el carácter principal, conjunto o alternativo de la pena de inhabilitación -
E.D., t. 166, pág. 13, f. 46.891; L.L., del 29/V/1998, f. 97.209, con nota de Ríos, “La interpretación de la ley y
el juez penal”, quien afirma que su regulación “...pertenece al generoso horizonte de la interpretación
extratípica...” y admite “...optar por la orientación que consagra el más justo y razonable resultado
interpretativo...”; antes explicó que la ley 24316 Ver Texto “...es ajena al territorio circunscripto de la
incriminación -no tiene por objeto el pulcro diseño de la puerta estrecha que nos introduzca en la función
estatal sancionadora, ni resulta restrictiva de la libertad personal-, cabe encuadrar su interpretación como
extratípica. En consecuencia habremos de concluir que se halla al margen de la reducción y del
acotamiento característicos de la interpretación dogmática del tipo”; el TOC nro. 2, en sentido similar, acude
a la ampliación del art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP por vía analógica y lo extiende a
supuestos en que se superen los tres años de prisión pues aquel principio nunca fue cuestionado cuando
se trata de favorecer al reo en zonas de libertad o especies o medidas de represión (causa “Pérez, Oscar”
[J 972943], del 18/II/1997)-al igual que CCC, Sala VII, E.D., t. 166, pág. 279, f. 46.961; CNCP, Sala IV, JA
1997-IV-568 [J 973803]; id., Sala I, E.D., t. 178, pág. 248, f. 48.123; id. id., E.D., del 21/V/1999, f. 49.257;
García, “La suspensión...”, cit., C.J.D.P., año II, nros. 1 y 2, págs. 343/347; empero la CCC, Sala VI, tan
sólo la excluye cuando el delito considerado prevé, exclusivamente, pena de inhabilitación, D.J., 1998-2,
pág. 216, f. 12.903 o L.L., del 30/IV/1998, pág. 53, f. 97.066 o E.D., t. 175, pág. 265, f. 48.352; id. id., L.L.,
del 30/VI/1998, f. 97.408. También esta controversia fue decidida en el plenario “Kosuta” [J 993167], citado
al final del párrafo anterior.
En atención a que los delitos impositivos tienen su propio régimen extintivo (art. 14 Ver Texto de la ley
23771), el sistema de suspensión del juicio a prueba no es aplicable; el art. 10 Ver Texto de la ley 24316
establece la inalterabilidad de las regulaciones de las leyes 23771 Ver Texto y 23737 Ver Texto y asegura
la prevalencia de la norma especial -en el caso, el art. 14 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria-respecto del
art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP (CNCP, Sala II, JA 1999-III-639 [J 992245] o E.D., t. 180, f.
07, pág. 1036 y síntesis jurisprudencial de Alfredo L. Repetto; id., Sala III, D.J., 2001-3, pág. 88, f. 17.178).
Pese a lo dispuesto por el art. 10 Ver Texto de las leyes 23737 y 23771 Ver Texto , la CCCFed., Sala I,
resuelve lo contrario cuando se trata del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal si el
procesado propuso la realización de un tratamiento educativo a modo de reparación del daño producido, en
tanto dicha conducta se ajusta a la finalidad de prevención, único criterio que debe guardar el juez en la
imposición de las medidas del art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP (JA 1999-III-654). Este
criterio tiene el respaldo de la CNCP, Sala IV, quien acepta la suspensión si, pese a mediar la oposición del
fiscal, el imputado no depende física ni psíquicamente de estupefacientes y se le atribuye tenencia para uso
personal; la doctora Berraz de Vidal considera que la ley 23737 no registra un supuesto cuya aplicación
contraste con la suspensión del juicio a prueba (D.J., 2001-2, pág. 240, f. 16.742).
Corresponde revocar el beneficio ante la comisión de un nuevo delito durante la vigencia de la suspensión;
tal circunstancia trasciende al incumplimiento de las condiciones impuestas al prevenido (TOC nro. 7, L.L.,
del 27/XI/2000, f. 101.245, con nota de Eleonora Devoto, “Otras cuestiones generadas por la suspensión
del juicio a prueba”, quien esclarece que la revocación sólo corresponde cuando se imputa un delito y
recayó, respecto del probado, sentencia condenatoria firme durante el tránsito de prueba; de otro modo, la
existencia de procesos abiertos o aun de sentencias no firmes, constituirían causales de revocación en
desmedro del principio de inocencia; si se aplicara otra pena, en relación al mismo hecho, se afecta el
principio del ne bis in idem; puede producirse la extinción si durante el plazo de la suspensión se comete un
hecho delictivo y la justicia no se expidió, mediante condena firme, dentro del período de prueba, o L.L., del
4/V/2001, f. 101.943). e) Personas facultadas para solicitarla
La petición debe formularla el imputado o el defensor que, además de ser su asistente técnico, lo
representa para ciertos actos (Tamini y Freeland López Lecube, “La ley 24316 Ver Texto ...”, cit., JA 1994-
IV-885; en contra por entender que se trata de una decisión privativa del imputado quien, en buena medida,
renuncia a una futura absolución, Juz. Corr. nro. 2, Santa Rosa, La Pampa, f. del 4/VII/1994, expte. 343-I-94
y, en principio, Kent y García Torres, op. cit.; discrepamos con este último criterio porque a la audiencia -
según lo indica expresamente este artículo-deben comparecer las partes con asistencia técnica y si hubiera
discrepancia obviamente prevalece la opinión de aquéllas; arg. 443, párrafo II). Marino, en un trabajo
anterior a la publicación de la ley 24316 Ver Texto , censuraba a este Código Procesal Penal por carecer
“...de una disposición expresa que le permita al imputado oponerse a la decisión judicial de suspender el
procedimiento a prueba cuando haya sido dictado sin su consentimiento...” (“Suspensión del procedimiento
a prueba”, en El nuevo..., dirigido por Maier, pág. 38).
Incurre en exceso ritual manifiesto, la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba cuyo único
fundamento radica en la falta de conformidad del imputado y se ha omitido computar otras actuaciones que
lo ponen de manifiesto (CNCP, Sala II, L.L., del 6/V/2002, f. 103.690).
f) Facultades de la víctima
La víctima tiene papel protagónico pues la oferta sobre el resarcimiento debe rechazarse si resulta
desproporcionada con el monto del perjuicio ocasionado por el delito; sobre todo cuando el damnificado
puede afrontarlo íntegramente (conf. Donna y Maiza, Código..., pág. 334). La CNCP, Sala I, considera que
el querellante carece “...de capacidad legal para impugnar la decisión”; sostiene que la probation “...no es
susceptible de recurso por el particular damnificado en sede penal, cuyo disenso respecto del tema deberá
viabilizarlo por ante la justicia en lo civil” (c. 555, “Calvo, Néstor”, del 10/VIII/1995, r. 559; CCC, Sala VI,
L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.817). Este temperamento es opinable pues a través de la suspensión del juicio a
prueba no deben desatenderse, por ej., las condiciones que hacen a una vida medianamente digna en el
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (CCC, plenario, JA 1993-II-453 [J 60001176]);
parece olvidarse que la reparación del daño se origina en la conducta delictuosa del responsable y, por
ende, se refiere a un acontecimiento del pasado. De ahí que “la razonabilidad” exigida por el art. 76 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, párrafo tercero, a nuestro ver busca impedir se dilate, postergue y, sin
duda, obture satisfacer una obligación íntegramente a través de la probation lo que inevitablemente habrá
de suceder si se remite al fuero civil. Resulta curioso que, pese a considerar insuficiente la reparación
ofrecida, se conceda la suspensión porque el damnificado podrá perseguir el cobro total de lo pretendido en
sede civil (TOC nro. 4, L.L., del 30/XI/1998, f. 98.172). No se contempla la posición de quien ejercitó,
válidamente, la acción civil resarcitoria, hasta el momento de la suspensión, en sede penal. Si la preclusión
para decidirla recién se produciría opinión general-en el momento de la discusión final (art. 393 Ver Texto ),
se perdió de vista que los problemas atingentes a la cuestión civil para entonces ya debían estar trabados -
demanda, contestación, ampliación, reconvención, excepciones-(arts. 92 Ver Texto y 93 Ver Texto , párrafo
primero), pues el plazo para el demandado se extingue antes de la clausura (art. 346 Ver Texto ; conf.
Darritchon, Cómo es..., Vol. 4, págs. 44 y sigs., en especial págs. 47, 50, 59/60). A ello cabe añadir que el
pago de la tasa de justicia responde a una cuestión de estricto orden jurídico, pues el reclamo
indemnizatorio queda fuera de la excepción de pago prevista en el art. 13 Ver Texto , inc. d), ley 23898, en
razón del espíritu que subyace en esa disposición y por cuanto no existe norma o principio jurídico que
permita establecer una diferencia para el caso de que la acción hubiera sido planteada en otro fuero distinto
del penal (conf. CCC, Sala V, E.D., t. 141, pág. 621, nro. 112). De manera que bien puede ocurrir que no
sólo el querellante o el actor civil deban repetir ante el fuero correspondiente toda la labor cumplida en el
proceso penal en procura de la restitución del resarcimiento y la reparación, sino también que deberán
precaver el pago de la tasa ya efectuado. Dice bien García que no cabe aceptar “...un ofrecimiento genérico
de reparación sin confrontarlo con el daño que prima facie es apreciable del requerimiento de elevación,
con las pretensiones de la víctima y con las posibilidades y demás condiciones del imputado”; frente al
incumplimiento de lo ofrecido señala “....quedaría subsistente la posibilidad del ejercicio de la acción civil
por parte del damnificado” (“Suspensión...”, cit., C.J.D.P., año II, nros. 1 y 2, págs. 347 y 375). Si se ha
omitido dar intervención al damnificado se genera una nulidad absoluta (arts. 167 [L NAC LY
23984 !!167], inc. 2º, 168 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN), pues su ausencia impide meritar, con
exhaustividad, si es razonable el ofrecimiento para hacerse cargo de la reparación del daño (CCC, Sala VII,
“Merega” [J 70000609], c. 20.218, del 29/III/1995).
Cabe recordar que el plenario “Kosuta” [J 993167] estableció que el querellante tiene legitimación autónoma
para recurrir el auto de suspensión de juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus
derechos (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505).
Alferillo advierte que la decisión judicial firme del fuero penal produce inmediatamente los efectos previstos
sobre la acción civil resarcitoria. Resultan inaplicables las reglas de prejudicialidad alojadas en los arts.
1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto , CC y queda expedito el trámite para dictar sentencia en dicho fuero. Si el
damnificado aceptó el ofrecimiento de reparación formulado en sede penal, tiene los efectos de una
transacción y extingue la acción civil. Si se cancela la probation, se retorna a la plena vigencia de los arts.
1101 Ver Texto y 1102 Ver Texto id.; por ende, la sentencia civil dictada en ese lapso de tiempo tiene pleno
valor (“Efectos de la suspensión del juicio a prueba (probation) en el proceso civil”, D.J., 2001-3, págs. 1062
y sigs.).
g) Intervención del MP
Corresponde denegar el pedido si el representante del Ministerio Público se opuso a la concesión (conf. art.
76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], párrafo cuarto; TOC nro. 15, “González, Julián”, del 3/XI/1994, JA
del 26/VII/1995). Dicha actitud es obstáculo insalvable para su procedencia (CCC, Sala IV, “De Cicco, H.”
Ver Texto , del 6/VI/1995, c. 44.788; id., JA del 5/III/1997, pág. 68, “Fernández, César” [J 970796]; CNCP,
Sala I, E.D., t. 166, pág. 13, f. 46.891; id., JA del 26/III/1997, pág. 59, “Dyke, Héctor”; CNPE, Sala A, D.J.,
1998-3, pág. 493, f. 13.454, porque la oposición importa suspender el ejercicio de la acción penal y el
tribunal carece de facultades para decidir sobre tal actitud -del voto del doctor Hornos-; CP Santa Fe, en
pleno, JA 1999-I-553 [J 990536]). La oposición del MP priva al tribunal “...de poderes autónomos para la
promoción y ejercicio...” de la pretensión procesal (García, “La suspensión...”, cit., C.J.D.P., año II, nros. 1 y
2, pág. 366). En contra CCC, Sala VI, JA 1996-II-550; también Orgeira y Vaiani, “La suspensión...”, L.L., del
21/X/1996, pág. 3. Parece sensato desatender la oposición del fiscal si aparece como infundada o errónea
(CCC, Sala VI, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.817; id. id., L.L., del 30/IV/1998, f. 97.066). Es que la forma en
que se expide el representante del MP está sujeta al control de legalidad y fundamentación; recién si
supera estos recaudos deviene necesaria su expresa conformidad y su opinión adversa configura
impedimento (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.209 o D.J., 1998-2, pág. 899, f. 13.152; id. id., E.D., t.
178, pág. 248, f. 48.693, derivándolo del precepto constitucional alojado en el art. 120 Ver Texto , CN).
Según el ya citado caso “Kosuta” [J 993167], la oposición del MP se halla sujeta al control de logicidad y
fundamentación por el tribunal y resulta vinculante para otorgar la suspensión del juicio a prueba (L.L., del
1/XI/1999, f. 99.505). Así la CNCP, Sala IV, decide que no liga al tribunal un dictamen que no cumple con
los requisitos para considerarlo acto procesal válido (D.J., 2001-2, pág. 240, f. 16.742, con disidencia del
doctor Hornos).
La CFed. General Roca declaró la inconstitucionalidad del cuarto párrafo del art. 76 bis [L NAC LO
11179_1984 !!76.bis], CP, porque considera que asignarle carácter vinculante al dictamen del fiscal importa
colocar un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción, vulnerándose la garantía del debido proceso
(L.L., SJP, del 30/VIII/2004, f. 107.974; con nota favorable de Palacio, “Alcance de la intervención del
Ministerio Público en la suspensión del juicio a prueba”).
h) Casos excluidos
Dice Montoya que en los EE.UU. los jueces pueden restringir o ampliar las condiciones variantes en los
distintos estados-para beneficiar casos particulares y que en ausencia “...de guías legislativas los tribunales
de apelación han comenzado a estructurar algunos principios para verificar si las condiciones demandadas
son irrazonables”; siempre la revocatoria debe cumplirse con la participación del abogado defensor pues el
beneficiario tiene derecho a una audiencia y a la asistencia de aquél; también existen ciertas restricciones a
la regla de exclusión para las pruebas ilegales; incluso se acepta la autoincriminación. “Al dictar una
sentencia condenatoria por cualquier delito no sancionado con pena de muerte o prisión perpetua, las
Cortes que tengan jurisdicción para juzgar ilícitos cometidos contra los Estados Unidos pueden suspender
la ejecución de una sentencia y colocar al acusado bajo probation durante un tiempo y bajo los términos y
condiciones que el Tribunal considere más convenientes para satisfacer los fines de justicia y los intereses
tanto del acusado como de la sociedad”; conf. United States Code, Title 18 Crimes and Criminal Procedure,
Section 3651, Suspension of Sentence and Probation, pág. 482 (“La probation en los Estados Unidos.
Breve análisis de las normas legales, la jurisprudencia y la doctrina”, L.L., Actualidad, del 6/VII/1993).
Se ha censurado la exclusión de los funcionarios públicos cuando se trate de un hecho cometido en el
ejercicio de sus funciones (art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, séptimo párrafo) -las razones
aducidas consisten en la mayor punición de dichas conductas, la coetánea sanción disciplinaria, el juicio de
responsabilidad civil en cierne, la inexistencia de impedimento para que se resocialicen como las demás
personas sometidas a este régimen y la subsistencia de las inhabilidades para ocupar cargos públicos-
(Figueroa y Rabinovich, “Probation”, L.L., del 19/IX/1994); sin embargo, no se percibe que se trate de una
discriminación ya que no se instaura una excepción o privilegio que excluya a unos de los que se acuerdan
a otros en igualdad de circunstancias (CS, Fallos, 199:268 Ver Texto ), pues el legislador se atuvo a una
condición específica del agente. Así se ha resuelto, con justicia, en cuanto a la exclusión que el art. 76 bis
[L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP establece para los casos en que corresponda pena de inhabilitación
(CCC, Sala IV, del 29/VIII/1994, JA 1995-I-677 [J 951217]).
i) Objeto. Recurribilidad
El objetivo principal radica en reintegrar a la sociedad a aquellos imputados que cumplen con determinados
requisitos, evitándoles el estigma de la condena o de la declaración de responsabilidad, a la par que
configura una medida racional de política criminal para descongestionar los tribunales. El auto que
suspende el proceso a prueba fue considerado -en su momento-como resolución que no encuadraba en los
supuestos del art. 457 Ver Texto a los fines de la vía casatoria (CNCP, Sala II, L.L., del 14/XII/1994, f.
92.728; id., JA 1995-I-593 [J 951185]; id., JA 1995-III-526 [J 953165]; id., “Pugliese, José”, del 26/II/1996, c.
627, reg. 866; id. JA del 12/V/1999, pág. 49, “Enciso, Lorenzo y otros”; id., Sala III, JA del 1/I/1997, pág. 39,
“Cetrangolo, Eduardo” [J 970007]; SCBA, E.D., t. 165, pág. 723, f. 46.890), criterio con el cual discrepamos
según lo dicho al comentar el art. 457 Ver Texto (conf. CNCP, Sala I, E.D., t. 166, pág. 13, f. 46.891;
CCCFed., Sala I, L.L., del 20/II/2001, f. 101.549; TSJCórdoba, JA 1996-III-430 [J 963152], con nota de
Olcese, “¿Es objetivamente casable la resolución que deniega o la que admite la probation?”, quien afirma
que incluso alcanza a la denegatoria por causar un gravamen irreparable al imputado pues una vez
condenado no cabe la posibilidad de aplicar la suspensión del juicio a prueba). En la actualidad, la CS lo
considera equiparable a sentencia definitiva (L.L., del 28/IX/1998, f. 97.881; id. L.L., del 31/V/1999, reseña
de fallos, nro. 41.520S) y, como tal, comprendida en el art. 457 Ver Texto a la denegatoria de la suspensión
del juicio a prueba; razona que la finalidad de quien la requiere no es la de obtener una sentencia
absolutoria sino la de no continuar sometido a proceso mediante la extinción de la acción penal; de lo
contrario se restringe el derecho del procesado de poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena
(E.D., t. 176, pág. 565, f. 48.544 o D.J., 1998-2, pág. 538, f. 13.015). El 25/IX/1997 (Fallos, 320:1919 [J
04_320V2T123]), el Alto Tribunal concedió el recurso respecto del otorgamiento del instituto al estimar se
trataba de resolución equiparable a definitiva puesto que la tutela de los derechos que se invocan no podría
hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ello es así dado que la citada decisión impide que
el proceso continúe hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguirá la
acción penal (Friele, “Caso Menna: ¿una manera distinta de interpretar los requisitos de admisibilidad para
el recurso de casación?”, quien analiza con pulcritud los temperamentos seguidos por la CS tanto respecto
de la concesión -caso “Menna”, Fallos, 320:1919 [J 04_320V2T123]-como de la denegatoria -caso “Padula”,
Fallos, 320:2451 [J 04_320V3T070]de la suspensión, L.L., del 29/VI/2001). Si la ley, en un determinado
régimen, excluye la suspensión del juicio a prueba no se afecta la garantía de la igualdad (CNCP, Sala II,
E.D., t. 180, pág. 1036, f. 07, añade -en criterio que compartimos-que si se admitiera la aplicación coetánea
de la extinción de la acción, autorizada por el art. 14 Ver Texto de la ley 23771, y la suspensión del juicio a
prueba conforme al art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP, cabría la posibilidad para el infractor de
extinguir la acción penal más de una vez, lo que se encuentra expresamente vedado en función del límite a
la reiteración de planteos previsto en las dos leyes; id., id., E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 117; la CNCP,
Sala IV, lo admite en los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal -art. 14 Ver Texto ,
segunda parte, ley 23737-, pues tal beneficio procede cuando no hay dependencia psíquica ni física de
estupefacientes, ya que el art. 21 Ver Texto de la ley 23737 no suspende el proceso si no sustituye la pena;
con disidencia del doctor Hornos en razón de que no se puede alterar ni combinar con otros sistemas
ajenos al voto -D.J., 2001-3, pág. 601, f. 17.373-; CNPE, Sala A, JA 1997-IV-577 [J 974569]). Amoedo
estima que en el caso de los estupefacientes la suspensión del juicio a prueba resulta admisible pese a la
exclusión genérica establecida, debiéndoseles imponer la regla de conducta impuesta por el art. 27 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!27.bis], inc. 6º, CP, incorporado por ley 24316 Ver Texto y también en los supuestos
de los arts. 1 Ver Texto , 4 Ver Texto , 29 Ver Texto , 37 Ver Texto y 38 Ver Texto , id.; además en los
casos de los arts. 5 Ver Texto , inc. e, párrafo segundo, 10 Ver Texto , 12 Ver Texto , 14 Ver Texto , parte
primera, 25 Ver Texto y 28 Ver Texto , id. (“Límite para aplicar la ‘suspensión del juicio a prueba´ en los
delitos de la ley de estupefacientes”, D.J., 1998-3, pág. 880). En vez García -con acierto-admite que cabe
partir “...de la inteligencia de que el art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] no será aplicable a las leyes
citadas cuando resulte incompatible con su régimen especial” (“Suspensión...”, C.J.D.P., año II, nros. 1 y 2,
pág. 348).
Cuando existen varios imputados surgen diversas cuestiones. Por un lado, decidir si el derecho a la
suspensión tiene jerarquía superior al derecho constitucional a un juicio rápido; Pessoa estima que deben
solicitarla todos (op. cit., pág. 14); resulta difícil coincidir pues no se ve sea imposible la tramitación
simultánea. Por otro lado, cuando las imputaciones alcanzan distinto grado -complicidad y autoría-, si la
participación resulta sujeta a la regla de accesoriedad -al igual que la coautoría-pareciera que tales
circunstancias se convierten en un escollo para conceder la suspensión a algunos de los intervinientes; sin
embargo siempre es posible realizar el juicio pese a la ausencia de un imputado (art. 290 Ver Texto ;
Pessoa, op. cit., pág. 14) y el caso resultaría similar.
Según Pessoa este instituto hace posible analizar su aplicación a los juicios realizados, con sustento en el
principio de la ley más benigna (op. cit., pág. 14).
No debe concederse en forma automática pues corresponde reservarla para los casos en que la poca
importancia del hecho, insignificancia del perjuicio y poca o casi nula peligrosidad del presunto autor, la
tornan aconsejable (TOC nro. 4, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.253).
La procedencia de las reglas de conducta contempladas en el art. 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis],
CP, en concordancia con lo normado en el art. 2 Ver Texto , deben apreciarse restrictivamente por respeto
al principio de inocencia (CCCF , Sala II, JA 1998-IV528 o L.L., del 26/III/1999, f. 98.516).
Se estima, con acierto, que razones de economía procesal y mejor administración de justicia imponen
asignar el control de las tareas comunitarias impuestas como condición del instituto al juez de ejecución
competente en el lugar en que deben cumplirse (CNCP, Sala IV, JA 2000-IV105 [J 20004016]).
Ver Hendler “La suspensión a prueba del proceso penal”, E.D., t. 157, pág. 868; también la reseña
jurisprudencial de Palazzi y Amadeo en JA 1995-I-1026 y en JA 1996-II-1115; Marino, “Suspensión del
procedimiento a prueba”, en Maier, El nuevo..., págs. 29/41, quien afirma que corresponde más a la
diversion que a la probation según se le entiende en los EE.UU.; Roca de Estrada, “Suspensión del juicio a
prueba: propuestas concretas sobre la configuración de un sistema”, JA 1996-I-827 [J 0003/001558];
Riquert y Sistoldi, “La ley 24316 Ver Texto y su alcance respecto de la leyes de estupefacientes y penal
tributaria”, E.D., t. 165, pág. 1039, quienes consideran factible compatibilizar dichas leyes con este instituto;
Bovino, “La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la ´diversión´ estadounidense”,
L.L., del 28/II/1997, pág. 1; Becerra (“Probation: ¿aplicación amplia o restringida?”, JA 1997-III801) con
criterio muy restrictivo cree que sus exigencias fijan un tope de tres años a lo que aduna la posibilidad de
condena de ejecución condicional; Repetto, “Suspensión del juicio a prueba (Jurisprudencia condensada)”,
E.D., t. 180, pág. 1037; Recalde y García Berro, “Suspensión del juicio a prueba: a casi cinco años de su
creación” (E.D., t. 180, pág. 1093).
Confrontar arts. 24 Ver Texto , inc. 1º por el cual se admite recurso de apelación contra la decisión de los
jueces de instrucción, correccional, de menores y de ejecución, cuando corresponda en los casos de la
suspensión del proceso a prueba; 493 Ver Texto , inc. 2º que asigna competencia al juez de ejecución para
controlar el cumplimiento “por parte del imputado” de las instrucciones e imposiciones establecidas en los
casos de suspensión del procedimiento a prueba (art. 293 Ver Texto ), precepto que no está en pugna con
el anterior pues mientras aquél regula la apelación de las resoluciones que concedan o denieguen la
suspensión, éste versa sobre el control de una probation ya firme y el art. 515 Ver Texto que se refiere al
incumplimiento o inobservancia de los recaudos bajo los que se otorga la suspensión del proceso a prueba.
j) Plenario
Con el carácter obligatorio establecido en el art. 10 Ver Texto , inc. c de la ley 24050 la CNCP, en pleno,
mediante acuerdo nro. 1/99 -Plenario nro. 5, del 17/VIII/1999, “Kosuta, Teresa R.” [J 993167]-decidió: 1) la
pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis [L NAC LO
11179_1984 !!76.bis] y siguientes del CP es la de reclusión o prisión cuyo máximo, en abstracto, no exceda
de tres años; 2) no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de
inhabilitación como principal, conjunta o alternativa; 3) la oposición del MP, sujeta al control de logicidad y
fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio; 4) el
querellante tiene legitimación autónoma para recurrir el auto de supensión del juicio a prueba a fin de
obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos (L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505 o JA 1999-III-606 [J
993167] o D.J., 1999-3, pág. 308, f. 14.634 o E.D., del 30/IX/1999, DPPC, f. 56). El anticipo de Bruzzone
acerca de que la conclusión del plenario “Kosuta” [J 993167] no era aceptado resulta -al momento de esta
publicación-cierta (“Probation...”, L.L., del 1/XI/1999, f. 99.505). Diversos tribunales se han pronunciado en
contra de la constitucionalidad de los plenarios, incluso haciéndolo de manera oficiosa; tal lo decidido por el
TOC nro. 7 (L.L., del 22/XII/2000, f. 101.413); se adujo que el plenario afecta el principio de reserva por
atribuir a la CNCP una facultad genérica para completar la formulación del tipo penal de que se trate;
también lo hace con los principios del juez natural y la garantía de la defensa en juicio, pues veda la
aplicación del instituto al impedir el libre pronunciamiento de los jueces, colisiona con la garantía de la doble
instancia ya que la petición parece resuelta de antemano y arrasa con el principio de separación de los
poderes, pues los fallos plenarios no pasan por la discusión pública de las Cámaras del Congreso, ni
cumplen con el requisito de la publicidad prescripto por el art. 2 Ver Texto , CC; en el mismo sentido, el
TOC nro. 23, con un exhaustivo voto del doctor Magariños aunque con la medulosa disidencia de la doctora
Goscilo (L.L., del 28/IV/2000, f. 100.155, con notas encontradas de Jiménez, “¿Es inconstitucional la ley
que impone el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional
de Casación Penal?”, y Bruzzone, “Ecos del plenario ‘Kosuta´ [J 993167]. La inconstitucionalidad de la
obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder
Judicial” o D.J., 2000-2, pág. 182, f. 15.499); también la CCCFed., Sala II, al señalar que las cuestiones
federales resultan ajenas a la competencia de los tribunales reunidos en acuerdo plenario, ya que ello sería
análogo a crear una interpretación general obligatoria de orden constitucional, cuestión que excede las
atribuciones propias de tales órganos (L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.262). Todas estas argumentaciones
no superan el razonamiento de Palacio, bien respaldado con doctrina y jurisprudencia de la CS (Fallos,
249:22 Ver Texto ; Derecho..., t. I, págs. 193 y sigs.); es que el marco genérico establecido por la ley
configura el límite insuperable para la especie de la jurisprudencia obligatoria, siempre subordinada a
aquélla; además, el fallo plenario sólo configura un arbitrio destinado a ordenar una de las fuentes del
derecho, superando los inconvenientes derivados de la necesidad de dividir el trabajo de los tribunales de
alzada en varias salas (op. cit., pág. 195, n. 102). En la misma línea puede verse Recalde, al anotar una
sentencia del TOC nro. 18 (“La inconstitucionalidad de una sentencia plenaria”, E.D., t. 185, pág. 1134, f.
71), claramente asevera: “...convenimos en que la sentencia como norma individual no implica la creación
de derecho, pues ella se encuentra sujeta a normas preexistentes, las cuales se extraen del orden jurídico
vigente, y que aquélla como norma individual sólo significa la individualización de la ley al caso, la cual es
anterior y de carácter general”.
Debe acotarse que muchas de las citas efectuadas en contrario obedecieron a motivos políticos, en razón
de que fue la Constitución de 1949 la que establecía, para ciertos casos, el carácter obligatorio de las
decisiones de la CS.
Según Jantus, si el delito estaba conminado con una pena mínima que permitía la suspensión del juicio y
un máximo que la excluía, el acuerdo aceptado por el tribunal desplaza la norma abstracta y general del
tipo penal aplicable y constituye la norma individual a que debe ajustarse la decisión. Ocurre que “una vez
aceptado el método abreviado, se ha modificado la pena sobre la que corresponde verificar las condiciones
de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba y el proceso se encuentra en un estado que permite
conceder ese modo alternativo de solución del conflicto”; este autor también cree aplicable la suspensión
del juicio y la probation pese al plenario “Kosuta” [J 993167]. Es que la pena prevista en abstracto en el
Código pierde virtualidad, ya que en concreto hay que atenerse a la pena aplicable al imputado que se hizo
cargo del hecho (“Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equitativa”, L.L., del
17/X/2000).
Eleonora Devoto formula una terminante censura de este plenario pues frustra morigerar uno de los
aspectos más críticos del sistema penal: la expropiación del conflicto a la víctima por el Estado, que, en
definitiva, nada hace por ella (“¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?”, L.L., del 27/IX/1999).
En respetuosa discrepancia, creemos que no hay tal expropiación ni confiscación, sino que se trata de uno
de los pilares del Estado-Nación: monopolizar la dilucidación de conflictos que conmueven los cimientos de
la convivencia civilizada.
Con ponderación se afirma que el plenario no resulta la interpretación más adecuada para la situación por
la que atraviesa el país. Se reclama una más generosa influencia operativa de la ley, haciendo jugar la
eventual condicionalidad de la pena como cuerda de acceso para el usufructo de las bondades del instituto.
Se anticipa un impacto -consecuencia del plenario-que resultará negativo en atención al limitado alcance
para regir en un ámbito de incesante avance litigioso, y además carente de acervo material y humano para
atender las inacabables demandas de justicia (Kent, “Algo más sobre la ‘suspensión del juicio a prueba´”,
L.L., del 24/XI/1999). Por su lado, Romero Villanueva asigna al plenario “...un amargo sabor para quienes
creemos en una procedencia más amplia de la suspensión del proceso a prueba...”; se plantea la
interrogación de si media congruencia entre denegar el instituto al responsable de lesiones leves culposas -
por ser pasible de pena de inhabilitación (art. 94 Ver Texto , CP)-y otorgarlo a quien deba responder por
abuso de armas del art. 104 Ver Texto id.; encuentra tildable de incongruente la conclusión y lesiva para
con el principio de proporcionalidad y de adecuación típica de la culpabilidad a las consecuencias penales
(“La suspensión del proceso a prueba: ¿una oportunidad perdida?”, comentario al plenario “Kosuta” [J
993167], JA 1999-III630). Creus sostiene la tesis de la unidad, entre reclusión y prisión, aunque no en los
términos de la mayoría de los jueces de la casación; estima falto de claridad no haber dilucidado si la
suspensión también procede cuando el delito pueda ser punido (en concreto) con una pena de reclusión no
superior a los tres años y se pregunta si dicha mayoría estaría pensando en la creación pretoriana de una
condena condicional con pena de reclusión (“Los límites de la pena privativa de libertad como condición de
la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis], CP)”, JA 2000-I-738).
La CS rechazó un recurso extraordinario deducido contra la resolución de la Sala III de la CNCP que
desestimó la solicitud de suspensión de juicio a prueba pues el hecho tenía prevista pena de inhabilitación.
No aceptó la “auto-inhabilitación” enderezada a cubrir el impedimento a través de dicho arbitrio
(“Gregorchuk, R.” del 3/XII/2002, G.663 XXXVI, con disidencia del ministro Vázquez, J.A. del 19/II/2003,
pág. 92 o L.L., SJP, del 24/III/2003, f. 105.253, con nota adversa de Gabriela M. Bella, “Alcance de la
exclusión del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto de la pena de inhabilitación”).
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004287
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / a) Generalidades -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -INDAGATORIA
a) Conceptos generales
Aun en España se ha optado por la denominación “declaración del imputado” en vez del epígrafe que lleva
este Capítulo. Esto obedece a que el vocablo “indagatoria” le da un “...significado inquisitivo propio de otros
tiempos. La averiguación de la verdad no va más allá de lo que el imputado quiera declarar” (Ramos
Méndez, El proceso..., pág. 201). De ahí que hayamos cambiado la opinión expuesta en “El relato del
imputado en la ley nacional: intervención del juez nacional y del defensor” (E.D., t. 116, pág. 863).
Sobre todo porque, antes que nada, es un simple medio de defensa (Cám. Civ. Gualeguay, JA 1983-I,
índice, pág. 79; CF La Plata, Sala II, JA 1989-II-473 Ver Texto ) ya que los argumentos expuestos “...por sí
solos no son susceptibles de formar la convicción del juzgador, sin que tampoco puedan considerarse como
medios de prueba” (Serra Domínguez, Estudios..., “Declaración del imputado e indagatoria”, págs.
739/746). Las manifestaciones vertidas en el acto sólo pueden dividirse, contra el imputado, si median
razonables elementos de convicción basados en pruebas ciertas, precisas y concordantes que demuestren,
de modo indubitable, su mentira y posean entidad suficiente para acreditar la verdad de los hechos
incriminados (C. 4ta. C. Crim. Córdoba, L.L.C., 1984, pág. 1098).
Los recientes Códigos argentinos de Córdoba y Tucumán adoptan el título antes indicado para referirse a
esta diligencia (Libro Primero, Título VI, Capítulo X, para ambos Códigos).
Es la primera posibilidad que tiene el imputado para que se le escuche en el proceso (conf. arts. 184 Ver
Texto , párrafo segundo, en cuanto veda a los preventores su recepción y 294 Ver Texto en cuanto atribuye
la resolución que la ordena al juez). Consiste en la exposición espontánea o provocada por un interrogatorio
que aquél (art. 72 Ver Texto ) cumple facultativamente ante el juez. La realización del acto que la dispone
deviene esencial para el desarrollo del proceso respecto de determinada persona, aunque el compareciente
se niegue a declarar. Dicho carácter encuentra razón en que los hechos ingresados en la ocasión
correspondiente al art. 298 Ver Texto , párrafo primero, primera oración son los que, conforme al principio
de congruencia, deberán ser resueltos a través del sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o en la sentencia
(art. 404 Ver Texto , inc. 3º). De manera que el llamado a prestar indagatoria otorga legitimación pasiva al
sujeto convocado -aunque no constituya para la CCC, Sala IV, secuela de juicio, por resultar un acto
ejercido voluntariamente, L.L., del 24/III/2000, f. 100.025-y exige dilucidar su situación en forma definitiva,
en los términos antes señalados, a fin de colocarlo fuera de toda ulterior persecución por el mismo hecho
(art. 1 Ver Texto in fine; CF San Martín, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.804).
El art. 18 Ver Texto , CN prohíbe que se obligue a declarar en su contra a cualquier habitante de la Nación
(también arts. 8 Ver Texto , inc. 2º, ap. g], CADH, 14.3 Ver Texto , ap. g], PIDCP; 75 Ver Texto , inc. 22,
CN). Es que nadie puede ser colocado en situación de tener que reconocer hechos de los cuales puedan
surgir consecuencias desfavorables, computables para responsabilizarle penalmente. Por eso es un acto de
prestación voluntaria o facultativa que, para respetar la norma de la Ley Suprema, debiera comenzar con la
libre exposición sobre el hecho, como claro trasunto de tal carácter. Por ser acto personalísimo, se ha dicho
resultan inválidos los escritos agregados a ella (CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.790); empero si en el
acto se ratifican pareciera incurrirse en exceso ritual manifiesto restarle eficacia.
Se asemeja a la contestación de la demanda en el proceso civil, en cuanto recién se cursa noticia de los
hechos endilgados. Se cumple a través de una audiencia (para sus generalidades ver arts. 138 Ver Texto ,
139 Ver Texto y 140 Ver Texto ; sobre declaración indagatoria ver el importante trabajo de Almeyra, “Las
formas de la indagatoria instruccional en la nueva ley de enjuiciamiento”, L.L., del 5/X/1992).
Se acepta que opera como nuevo hito para computar el curso de la prescripción de la acción penal (CNCP,
Sala I, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.059).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004298
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / b) Procedencia y término
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedencia y término
294. Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un
delito, el juez procederá a interrogarla; si estuviere detenida, inmediatamente,
o a más tardar en el término de veinticuatro (24) horas desde su detención. Este término podrá prorrogarse
por otro tanto cuando el magistrado no hubiere podido recibir la declaración, o cuando lo pidiere el imputado
para designar defensor.
a) Personas facultadas a recibirla
Como su recepción es acto privativo del juez -pues es de esencia jurisdiccional (le niega dicho carácter la
CCC, Sala I, en aserto dogmático (E.D., t. 174, pág. 578, f. 48.263) y olvido de las enseñanzas de Leone de
las diversas especies de jurisdicción penal, Tratado..., T. I, pág. 272; en el mismo desliz incurre la CNPE,
Sala A, al extremo de sostener que no demanda fundamentación, L.L., del 29/V/1998, f. 97.257) al anoticiar
de los hechos que habrán de resolverse con respecto al declarante-no puede realizarse a través de ninguna
de las vías señaladas en el art. 132 Ver Texto . Se ha decidido que genera nulidad la indagatoria prestada
por exhorto (CCC, Fallos, t. I, pág. 216, t. II, pág. 166); aunque la CS tiene resuelto lo contrario (Fallos,
237:388 Ver Texto ; 241:248 Ver Texto ; 276:254 Ver Texto ; 298:615 Ver Texto ). Se trata de una nulidad
virtual, pues fluye de los lineamientos generales del sistema (conf. art. 194 Ver Texto ). Para ser valorada
como elemento cargoso tiene que prestarse libre y expresamente ante un órgano judicial, con las
formalidades y garantías requeridas por la ley (CCCFed, Sala I, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.935).
En punto a la prohibición para los preventores fijada por el art. 184 Ver Texto , párrafo segundo, la propia
CS quitó -hace ya tiempo-mérito como confesión al reconocimiento de responsabilidad efectuado ante los
funcionarios policiales (Fallos, 185:75 [J 70012786]). La condición de acto privativo del juez subsiste, aun
cuando se haya delegado la instrucción en la fiscalía (CCC, Sala VI, D.J., 1999-I, pág. 459, f. 13.819). Este
principio se vio relativizado con la incorporación del art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] que, para los
casos previstos por los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP, establece -
salvo oposición del imputado-que sea el fiscal quien reciba la declaración. El carácter indelegable de la
recepción por el juez se veía retaceado cuando se trataba de los casos de competencia originaria de la CS
(art. 117 Ver Texto , CN), ya que se confiaba al juez federal del lugar todas las diligencias necesarias hasta
la clausura del sumario (Fallos, 300:1203 Ver Texto o E.D., t. 84, pág. 595). Afortunadamente esta situación
ha cambiado a raíz de que la ley de organización y competencia de la justicia penal nacional impone que la
instrucción, en esos casos, sea asumida por uno de sus ministros miembros (art. 6 Ver Texto , párrafo
segundo, ley 24050, art. 22 Ver Texto ).
La CCC, Sala I, declaró la nulidad de la declaración indagatoria recibida por un empleado judicial. Su
recepción es un acto privativo del juez; delegar el acto en un empleado atenta contra la buena
administración de justicia (L.L., SJP, del 30/VIII/2004, f. 107.971; con nota favorable de Santiago Martínez,
“Delegación de funciones y rol de los jueces en un estado democrático de derecho” o RDPyPP, LexisNexis,
nro. 4, pág. 757, con nota favorable de Guillermo Orce, “Declaración indagatoria sin la presencia del juez.
Garantía constitucional y deber funcional”).
b) Tiempo
Es una actividad característica e imprescindible de la etapa instructoria (CCC, Fallos, t. V, pág. 140) aunque
el art. 378 Ver Texto , párrafo primero conmina con nulidad -absoluta [art. 167, inc. 3º]-la omisión de recibir
declaración al imputado después de la apertura del debate o resueltas las cuestiones incidentales en el
sentido de la prosecución del juicio; soslayarlo trasunta violación de la garantía constitucional tuitiva de la
defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto ). Esto resalta su preponderante carácter. Es la
oportunidad más apropiada para que el imputado ejercite, en toda su dimensión, su defensa material (CCC,
Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232).
Descuenta la condición de imputado por parte de quien la presta (art. 72 Ver Texto ).
El plazo de veinticuatro horas se computa en la forma señalada por los arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto
; a nuestro modo de ver, su momento inicial es el anoticiamiento recibido por el juez de que el aprehendido
se encuentra a su disposición (arts. 284 Ver Texto , 286 Ver Texto y 287 Ver Texto ) o bien de que se
cumplió la detención por él ordenada. Su inobservancia puede hacer incurrir al juez en la situación del art.
249 Ver Texto , CP y, como consecuencia, depararle juicio político (arts. 54 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60
Ver Texto CN). En suma: cuando la persona está detenida, el plazo para tomar indagatoria no puede
exceder de cuarenta y ocho horas contadas de momento a momento (confr. Palacio, Derecho..., T. IV , pág.
78), por eso es imprescindible hacerlo constar en el acta, pues así podrá verificarse la corrección del
cómputo cuando deben incluirse las horas inhábiles, circunstancia que sólo se da en la instrucción (art. 116
Ver Texto ).
Es un plazo meramente ordenatorio; su superación no acarrea nulidad (CCC, Sala V, JA 1999-III675 [J
992539]).
c) Lugar
Además de las condiciones de tiempo, en nuestra opinión el lugar de cumplimiento es, por vía de principio,
la sede del tribunal; la desprejuiciada constitución del despacho fuera de la sede judicial, cuando la
mudanza se transforma en hábito, linda con el mal desempeño de la función judicial (Tr. de Enj., E.D., t.
105, pág. 290, f. 37.051).
d) Asistencia del defensor
La inviolabilidad de la defensa en juicio cubre la elección de defensor de confianza (CS, Fallos,
275:91 [J 70012761]; ver comentario al Capítulo VII, Título IV, Libro I). Por eso no se puede sustituir al
defensor particular, cuando aceptó el cargo, por el defensor oficial, sin que tal medida se notifique ni al
defensor separado ni al acusado (CS, Fallos, 279:91 [J 70012761]). Los tribunales deben suministrar la
debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial correspondiente, más allá de cualquier
reparo formal (CS, 19/XI/1991, “Goicoche Malpica, Guillermo M.”, JA semanario, nro. 5796, del 30/IX/1992,
pág. 57).
Cuando son diversos los detenidos y la privación de la libertad no se produjo simultáneamente, el plazo se
computa en forma individual.
e) Fundamentación
El “...motivo bastante...” no puede consistir en una problemática hipótesis cuando, por ejemplo, resulta
insuficiente el factor instrumental componente del hecho; en tal caso procede la declaración de ineficacia
absoluta, de oficio, a partir del proveído que dispuso la declaración
(C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1987, pág. 696). Si la indagatoria abarca el reconocimiento pleno de la
responsabilidad, gravita en el desarrollo del juicio correccional pues puede truncarlo (art. 408 Ver Texto ).
Constituye un presupuesto subjetivo del juzgador, una decisión que adopta en su fuero interno, con
posterioridad al estudio de la causa y presupone una meditada definición que debe encontrarse relacionada
con otros elementos de carácter objetivo (CCC, Sala VI, D.J., 2000-3, pág. 433, f. 16.064 o L.L., del
31/VIII/2000, f. 100.813).
f) Menores imputados
A raíz de la Convención sobre los Derechos del Niño Ver Texto , ahora con jerarquía constitucional (art. 75
Ver Texto , inc. 22, CN), se considera que en el caso de menores inimputables no debe excluirse el derecho
a ser escuchado ante la autoridad judicial; por ello la convocatoria a prestar esta declaración no genera
agravio y por el contrario salvaguarda su derecho de defensa (Juz. Nac. de Menores nro. 4, E.D., t. 154,
pág. 687, f. 45.398).
Sobre invalidez de la indagatoria ver Amadeo y Palazzi, “Las nulidades en el Código Procesal Penal (ley
23984 Ver Texto )”, JA 1994-I-988/994 y JA 1994-III-1044/1047.
Para este artículo y los arts. 295 Ver Texto , 299 Ver Texto y 301 Ver Texto ver comentario al art. 104 Ver
Texto .
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004324
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / c) Asistentes -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Asistencia
295. A la declaración del imputado sólo podrán asistir su defensor, y el ministerio fiscal. El imputado será
informado de este derecho antes de comenzar con su declaración.
Ver comentario a los arts. 104 Ver Texto , 107 Ver Texto , 184 Ver Texto , 197 Ver Texto y 294 Ver Texto .
a) Presencia del querellante
La exclusión del querellante se explica porque el cumplimiento de la indagatoria no puede efectuarse
mediante cuestionarios (CS, Fallos, 191:233 Ver Texto ) y a todas luces parece claro que su presencia
conferiría al acto, más allá del control de la regularidad que podría efectuar, una suerte de declaración
provocada contraria al art. 18 Ver Texto de la Constitución Nacional o, cuando menos, una violencia moral
incompatible con su carácter de medio de defensa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 113). Lo mismo
ocurrirá con el actor civil y sus representantes o letrados. Las razones expuestas por Pessoa para sustentar
la lesión constitucional por la exclusión del querellante no convencen pues la garantía del debido proceso
(CS, Fallos,
268:266 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ) no sufre mengua por negarle intervención en una actividad
enderezada a la defensa material prioritaria (“Algunas cuestiones en torno a la figura del querellante
particular en el Código Procesal Penal de la Nación. Breves observaciones en torno al actor civil”, JA 1997-
IV-682 [D 0003/000852] y sigs.).
Durante la vigencia del Código anterior se había resuelto que no podía asistir a su desarrollo el querellante
si el imputado no lo toleraba (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 113); la ley 22383 Ver Texto , modificatoria
de dicho cuerpo legal, expresamente estableció que el querellante no podía intervenir en esta diligencia
(art. 203 Ver Texto ).
La CCC, Sala I, entiende que si el imputado y su defensor consintieran o solicitaran la presencia de la
querella, el acto de la indagatoria no podría tacharse de nulo ya que se trata de un derecho al que, como
todo derecho disponible, el imputado puede renunciar en función de su estrategia de defensa y los jueces
no pueden ir más allá de lo autorizado en esa materia (c. 21.193, “Baro Shakery”, del 12/XI/2003).
b) Defensor y MP
La presencia del defensor y del MP son eventuales. No persuaden las razones aducidas para considerar
obligatoria la asistencia del defensor utilizando los arts. 184 Ver Texto , 197 Ver Texto y el presente (TO
nro. 9, f., del 20/IV/1993, “Navarrete, Carlos Rafael y otro”); el primero se refiere a situaciones de urgencia
que autorizan se anticipe la recepción de la indagatoria; el segundo alude a la libre conferencia antes de
cumplirse aquel acto procesal; el último resalta el carácter facultativo de la asistencia, salvo requerimiento
expreso en contrario. La invalidez de dicha actividad siempre queda enlazada al contenido probatorio
cargoso para el imputado pues si no desaparece el interés para instarla o declararla de oficio. Gozaíni (“El
derecho al abogado”, comentario al fallo de la Corte Suprema, del 22/XII/1992, E.D., del 26/V/1993, f.
45.003) subraya dos cuestiones importantes relativas a la designación del defensor y a su anoticiamiento:
por un lado su vinculación con los aspectos técnicos, como el derecho de impugnar y por otro su
insoslayable actuación para afrontar cargas rituales del recurso; exige la expresa manifestación de queja de
un detenido para tornar admisible el recurso in forma pauperis. Ir más allá configura un verdadero desborde
formal. La jurisprudencia es contradictoria; imponen la notificación previa al defensor para que pueda asistir
al acto el TOC nro. 9 (E.D., t. 153, pág. 563, f. 45.248); la CNCP, Sala II (JA 1994-II-629 [J 942192]); en la
provincia de Buenos Aires lo preveía expresamente el art. 128 , párrafo segundo de su CPP (ley 3589 y sus
modificatorias-SC Buenos Aires, D.J., 1993-I, pág. 940, f. 7423). El temperamento contrario puede verse en
CNCP, Sala I (JA 1994-II-448 [J 942150]); en idéntico sentido salvo que el indagado lo requiera CNCP, Sala
III (SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.098).
La falta de información de este derecho configura una nulidad virtual -aunque absoluta-alcanzada por los
arts. 18 Ver Texto , Constitución Nacional y 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto . Aquéllos tienen la
facultad de asistir al acto, pese a que la investigación se encuentre en secreto (art. 204 Ver Texto ). Si se
omitió aclarar al imputado que tenía derecho a contar con la presencia de un defensor, la indagatoria
resulta inválida, máxime cuando aquél se encontraba detenido e incomunicado (CCC, Sala VI, JA 2000-I,
Índice, pág. 178, nro. 49).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004335
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Libertad de declarar
296. El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de
decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su
confesión.
La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria
que corresponda.
a) Carácter del acto. En consonancia con lo prescripto por el art. 18 Ver Texto , CN y tal como se anticipó,
se trata de un acto de realización facultativa para el imputado; aunque el juez lo cumple si consta que no se
opuso a que se le tomara declaración (CS, JA 1988-IV-205 Ver Texto ).
b) En cuanto a la prohibición del juramento, la CS tiene resuelto que jamás puede tomarse declaración
como testigo a quien aparece como autor o cómplice de los delitos que se investigan (Fallos, 227:63 Ver
Texto ) y, menos aún, relacionar siquiera este acto con el juramento (CS, Fallos, 1:350; 281:177 [J
60002641]); tampoco puede ser citado a absolver posiciones ni aun a efectos de ser interrogado por el
perjuicio ocasionado por el delito (CCC, JA 1944-III-129, f. 3113). Cabe entender que la exclusión del
juramento comprende las manifestaciones anteriores al acto de la indagatoria -por ej. la informativa del
Código anterior(CCC, Sala VI, JA 2000-I, Índice, pág. 178, nro. 50). Por eso alarma resolver que la anterior
declaración testimonial no impide al juez modificar dicho estado e interrogar como imputado, aun cuando se
restringe el alcance al expresarse sin perjuicio del valor probatorio que quepa asignársele a sus versiones
en la ocasión procesal pertinente (CCC, Sala VII, L.L., del 29/V/2000,
f. 100.329); es una grosera violación del art. 18 Ver Texto , CN porque se da valor al testimonio -medio de
prueba-de quien luego pasó a ser imputado -medio de defensa-. En sentido contrario la CS (L.L., del
29/X/2002, f. 104.638, “Bianchi, Guillermo O.”), quien entiende que pese a no haber sido relevado en forma
expresa del juramento prestado en oportunidad de ratificar la denuncia y luego prestar declaración
informativa (art. 236 Ver Texto , 2ª parte, Cód. Proc. Crim.), aparece infundada la nulidad si allí se puso en
conocimiento los derechos que le asistían como imputado; correcta la disidencia del juez Petracchi al
aseverar que, si bien relevar del juramento no está expresamente previsto por el ordenamiento procesal, es
razonable asegurar la libertad de la declaración sin que baste advertirle que se puede negar a declarar ya
que debe saber que su anterior declaración no es vinculante. En el mismo sentido, la CNCP, Sala II, estima
nula la declaración indagatoria prestada sin relevarse al imputado de la promesa de decir verdad, tomada
en oportunidad de declarar como testigo (L.L., SJP del 26/III/2004, f. 107.144).
Con respecto al art. 237 Ver Texto , CJM y en cuanto exhorta al imputado a decir la verdad, se ha resuelto
que involucra un medio tendiente a coaccionar psicológicamente al procesado para obtener su confesión;
por ende, cae en la prohibición de que se le obligue a declarar en su contra (art. 18 Ver Texto , CN; CF La
Plata, Sala II Penal, E.D., t. 130, pág. 140, f. 41.051; id. id., E.D., del 18/III/1993, f. 44.873, con nota de
Cicciaro, “Juramento de decir verdad y nulidad de la declaración indagatoria”, quien admite la invalidez tan
sólo cuando al declarar como testigo se acepta su intervención en el hecho y en el momento de la
indagatoria se remite a la declaración prestada bajo juramento sin que se le releve de dicha formalidad; de
lo contrario no existiría perjuicio. El mismo fallo tiene un escolio de Bidart Campos, “Algunos alcances de la
prohibición constitucional de obligar a declarar contra sí mismo”, quien discrepa con aquél pues basta la
mera violación de la garantía constitucional “de no autoinculpación” para tornar ineficaz el acto). Pieroni
señala como violatorios de este precepto las disposiciones del CJM, del penal tributario y el régimen de
infracciones cambiarias (“Tiene derecho a permanecer callado...”, E.D., t. 178, pág. 1028).
Entre los medios prohibidos se incluye a la declaración bajo hipnosis (ver en L.L., Actualidad, del
16/VII/1987 nuestra opinión en el comentario “Validez de la declaración bajo hipnosis en los Estados
Unidos”). Empero la función fisiológica de evacuación, aun provocada por razones de urgencia o peligro
para la vida de la persona, no resulta autoincriminatoria pues no implica aporte subjetivo alguno más allá
del contenido de lo expulsado (CNPE, Sala B, E.D., del 22/IV/1997, f. 47.845).
c) La prohibición de los cargos comprende las manifestaciones efectuadas por el juez al imputado
señalándose los elementos que contra él resultan, al par que le exhorta a dar explicaciones y a que
confiese o niegue el delito. La reconvención es la réplica del mismo juez después de la contestación
insistiendo en convencerlo o impugnando sus reservas (Agrelo, “La declaración indagatoria”, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, año VIII, tercera época, nro.
35, Buenos Aires, septiembre-octubre 1953, pág. 119).
La expresa nulidad conminada es absoluta pues está contemplada por los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver
Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto (CCC, Sala IV, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232).
La responsabilidad penal de que se hace pasible el juez es el incumplimiento de los deberes del oficio (art.
249 Ver Texto , CP).
d) Casuística. Esta fórmula resulta más amplia y garantizadora que la prevista por el Código derogado (arts.
8 Ver Texto , 239 Ver Texto y 240 Ver Texto del ordenamiento aprobado por ley 2372); ante ello se
evidencia la dificultad respecto de la lectura en el debate de una indagatoria prestada conforme a aquél
(González Novillo y Figueroa, “Reflexiones en torno del nuevo Código Procesal Penal”, E.D., t. 153, pág.
959, en especial pág. 960). No sufre mengua la garantía contra la autoincriminación -art. 18 Ver Texto , CN-
si tanto durante la declaración instructoria como en el debate se hizo saber el derecho de abstenerse a
declarar (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.577).
La abstención no puede meritarse como reconocimiento de responsabilidad; incluso en los delitos contra el
honor por la circunstancia de no haber comparecido a la audiencia de conciliación (CS, E.D., t. 154, pág.
458, f. 45.352).
La extracción de sangre para realizar un estudio no afecta la garantía constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (CS, L.L., del 30/V/1997, f.
95.431 o E.D., del 25/IV/1997, f. 47.851; también E.D., t. 168, pág. 443, f. 47.313 o JA 1996-III436 [J
963154]; y -la minoría-L.L., del 6/V/1996, f. 94.238 o E.D., t. 170, pág. 260, f. 47.569; CCC, Sala VII, L.L.,
del 25/IX/1997, f. 96.044; id., id., D.J., 2000-3, pág. 1121, f. 16.324). Sag és indica que “...el derecho de una
persona a conocer su identidad...” reduce el de la prohibición de no ser obligado a declarar contra sí mismo
“...en aras de obtener pruebas compulsivas hematológicas. En definitiva, la opción por el derecho más
protegido a favor de un individuo (por un tratado, la Constitución o una ley) no debe ser ajena a la necesaria
graduación de ese derecho para compatibilizarlo con los derechos de otra persona” (“Constitucionalidad y
extensión del ‘derecho a réplica´”, JA 1998-IV-349). Resulta inadmisible meritar contra el imputado no haber
puesto los libros contables a disposición del juez; así se vulnera, en forma velada, la prohibición del art. 18
Ver Texto , CN (CCC, Sala VII, “Tuchin, R.”, del 3/III/2000, L.L., del 21/XI/2000, reseña nro. 43.210-S).
Considerar agravante la mendacidad del imputado en esta ocasión lesiona el derecho de defensa en juicio
(CNCP, Sala IV, JA 2001-I-740 [J 20010260]). Es que le está permitido mentir en todo o en parte; incumbe
a los sujetos públicos del proceso probar la comisión de los hechos atribuidos y no basarse en suposiciones
de una actitud general de falacia (TOC nro. 14, L.L., del 4/V/2001, f. 101.935, de la disidencia de la doctora
Bistué de Soler).
El interés en sostener la invalidez se diluye si pese a que no se le hizo saber su derecho a abstenerse, hizo
su descargo y adujo ser ajeno al hecho (CCC, Sala VII, JA 2001-II-671 [J 20011621]; id., Sala IV, L.L., del
28/IV/2000, f. 100.160).
Se considera infringe este precepto, pese al deber de colaboración del contribuyente, el suministro de datos
o pruebas u otros materiales “...que se basen, apoyen o deriven de modo directo o indirecto de esa
prueba...” (Spisso, “La imposibilidad de utilizar en el proceso penal pruebas aportadas por el contribuyente
durante la fiscalización tributaria”, E.D., t. 182, pág. 1245).
Cuando la justicia extranjera recaba una declaración equiparable a la indagatoria, se impone advertir al
imputado si lo consiente; de lo contrario, la facultad de abstención quedaría desvirtuada (JA 2002-I-766 [J
20021146]).
Las declaraciones prestadas por los imputados a pocas horas de producirse los actos de tortura, en las que
brindaron una versión acorde con lo relatado por el personal preventor, hace que no puedan ser tenidas en
cuenta como prueba de confesión (CCCFed., Sala I, J.A. del 8/IX/2004, pág. 47).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004355
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / e) Desarrollo del acto
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Interrogatorio de identificación
297. Después de proceder a lo dispuesto en los arts. 107 Ver Texto , 197 Ver Texto , 295 Ver Texto y 296
Ver Texto , el juez invitará al imputado a dar su nombre, apellido, sobrenombre o apodo, si lo tuviere; edad,
estado civil, profesión, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilios principales, lugares de residencia
anterior y condiciones de vida; si sabe leer y escribir; nombre, estado civil y profesión de los padres; si ha
sido procesado y, en su caso, por qué causa, por qué tribunal, qué sentencia recayó y si ella fue cumplida.
Como especie de los actos jurídicos, los actos procesales deben identificar a todos los intervinientes. Al no
cumplir funciones públicas -supuesto en el cual, al ser designado para el cargo, resultan identificados tanto
el juez como el representante del MP-es requisito esencial de su validez hacerlo con quien presta
indagatoria (confr. art. 139 Ver Texto ).
Con razón se ha señalado que constitucionalmente es cuestionable el listado de preguntas como las
referentes a condiciones de vida, procesos anteriores, sentencia y su cumplimiento (Ramos Méndez, El
proceso..., pág. 203). Sobre identificación ver comentario al art. 74 Ver Texto . Formalidades previas
298. Terminado el interrogatorio de identificación, el juez informará detalladamente al imputado cuál es el
hecho que se le atribuye, cuáles son las pruebas existentes en su contra y qué puede abstenerse de
declarar, sin que su silencio implique una presunción de culpabilidad.
Si el imputado se negare a declarar, ello se hará constar en el acta. Si rehusare suscribirla, se consignará el
motivo.
a) Requisitos. Desde el punto de vista del objeto, el sumario debe limitarse a los hechos incluidos en el
requerimiento fiscal (confr. arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ). En vez, el principio de indivisibilidad de la
acción penal pública hace posible dirigirla contra todos aquellos a quienes se considere intervinientes.
Deben cumplirse tres formalidades esenciales: la atribución -pulcra descripción-del hecho técnicamente
denominada intimación-, anoticiar sobre los elementos convictivos obrantes y acerca de la facultad de
abstención. b) La indicación del hecho resulta crucial a los fines de verificar el cumplimiento del principio de
congruencia, comprendido dentro de la inviolabilidad de la defensa en juicio (CS, E.D., t. 137, pág. 101, f.
42.288, considerando cuarto, último párrafo; ver Fallos, 305:1701 Ver Texto ), pues todo pronunciamiento
judicial debe relacionarse con los hechos sobre los cuales versó la indagatoria (CCC, Fallos, t. V, pág. 405,
t. VII, pág. 79) al extremo de que, si la atribución no es clara, aquélla resulta nula a pesar de la negativa a
declarar (CCC, JA 1977-IV, índice, pág. 88). No se cubre con la mera indicación del encuadre jurídico penal
del episodio, sino que se requiere la descripción del suceso según aconteció en la realidad; por ejemplo, si
se trata de un imputado que dio a los fondos cuyo manejo le incumbe, un destino diferente al asignado,
resultaría un sarcasmo decirle que se le atribuye el delito de aplicación arbitraria de fondos castigado por el
art. 260 Ver Texto , CP. Dicha indicación no alcanza para conformar el acto de la indagatoria a las
exigencias legales porque debe indicársele concretamente, verbigracia, que el dinero destinado a la
adquisición de papel fue empleado en la compra de café (CNCP, Sala IV, L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.325).
Tampoco se salva la falta de transcripción porque surja de su contenido que se le ha hecho saber al
indagado (CCC, Sala V, JA 1995-I-575 [J 951179]); inferir su validez por la inexistencia de norma expresa
que prescriba la nulidad del acto cumplido en esas condiciones cierra los ojos ante el carácter virtual a
veces asumido por los requisitos para determinar la ineficacia; además se priva de solución al caso en que
se ejercita la posibilidad de abstención (indagatoria formal). El mismo reparo merece si el hecho hay que
verificarlo a través del desarrollo del interrogatorio (CFSan Martín, JA 1993-I-199 [J 93100057]). Resulta
nulo el sobreseimiento dictado sobre una de las calificaciones legales del hecho único (CCC, Sala V, D.J.,
2000-3, pág. 853, f. 16.219). Otro tanto ocurre si la indagatoria versó sobre hechos en torno de los cuales
no media requerimiento fiscal de instrucción (CCC, Sala I, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.228) o si la
descripción no concuerda con el hecho por el que se dictó el procesamiento (CCC, Sala I, JA 2000-I, Índice,
pág. 178, nro. 48). Si sólo se hizo una mera referencia al accidente de tránsito ocurrido, no se cumple esta
exigencia aunque se indique la fecha y el lugar del suceso (CCC, Sala VII, JA 2000-I, Índice, pág. 178, nro.
51). En cambio, el TOC, nro. 7, estima cumplido el recaudo si se imputó una conducta “imprudente y
negligente” ya que ambos términos expresan conceptos que están incorporados al uso social del lenguaje y
guardan relación, entre otras, con aquellas actividades de la vida que se hallan regladas para fijar los
límites del riesgo permitido -por ej., la actividad de conducir vehículos y los códigos de tránsito-(L.L., SJP,
del 24/III/2003, f. 105.261). El requisito no se cumple cuando no se puso al imputado en conocimiento del
hecho que se le atribuye sin que dicha omisión pueda suplirse a través de la exhibición de las pruebas de
cargo, máxime si se formularon interrogaciones, no bastando la presencia del defensor (CNPE, Sala A, JA
2000-I, Índice, pág. 178, nro. 53). Si la descripción es completa, no hace falta informar el tipo objetivo y
menos aún señalar el tipo subjetivo o culpabilidad del autor (CCC, Sala VII, JA 2001-III-739 [J 20012841]).
En vez, si se condena por un hecho no indagado, al verse alterado el suceso atribuido, se frustró el efectivo
ejercicio del derecho de defensa en juicio (CNCP, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.873).
Resulta imposible agravar la pena por el silencio o por la negativa del hecho (CNCP, Sala IV, E.D., del
30/VI/2000, DPPC, f. 121; id., Sala I, JA 2001-III-725 [J 20012833]). Es ineficaz no precisar los períodos
concretos en que se imputa el hecho -se trataba de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar-
(CCC, Sala I, JA 2001-II-664 [J 20012102]).
No siempre el silencio del defensor asistente al acto convalida sus defectos (en contra CCCFed., Sala I,
D.J., 2001-2, pág. 322, f. 16.766). En todo caso dependerá del carácter de la lesión; v. art. 168 Ver Texto ,
párrafo segundo.
Es opinable que invitar a formular cuerpo de escritura configure una forma de declarar y no resulte
prohibida por el art. 18 Ver Texto , CN y este artículo; tanto como que en esa ocasión actúe en carácter de
objeto y no sujeto de la prueba, según lo insinúa la CCC, Sala V, JA 2000III-750 [J 20003350]. El
precedente citado de la CS (Fallos, 318:2518 [J 963154]) se refiere a la extracción de sangre, y allí está
claro que se actúa como objeto de prueba; en vez, realizar un cuerpo de escritura reclama libre
determinación de quien lo cumple. En consecuencia, no ampara el criterio del tribunal penal. Clariá Olmedo
alaba al Código mendocino tanto por el momento en que ubica la intimación como por reflejar su esencia:
hacer conocer al imputado “...detalladamente el hecho o específicamente los hechos si fueran más de uno”.
Antes apuntó que “Debe tratarse de una intimación lo suficientemente amplia y completa, como para que el
imputado se compenetre en toda su extensión del hecho que se le atribuye y de sus circunstancias. Debe
ser oportuna para que el imputado pueda contestar a la imputación en el mismo acto de la indagatoria. Ha
de ser clara y específica” (Derecho..., T. IV, pág. 514).
Tales corolarios parecen haber encontrado recepción. Nada mejor que verificar el panorama de los
pronunciamientos más cercanos para robustecer la enjundia de esa tesitura. Por eso, ciñéndonos a los
casos más recientes cabe recordar a la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, cuando puso énfasis en resaltar la nulidad de una declaración indagatoria si padecía la
deficiente imputación del hecho, pues ello compromete no sólo la latitud del descargo que podría ensayar el
imputado, sino que impediría al tribunal fijar la correcta hipótesis delictiva (D.J., 1998-2, pág. 870, f. 13.144;
a similares conclusiones arriba la CCC, Sala VI, L.L., del 17/XII/1998, f. 98.232). En la misma línea
garantista, se ubica el decisorio de la CNPE, Sala A al poner de manifiesto -a través del voto del doctor
Hendler-que aunque el requisito de advertir el hecho atribuido no aparece específicamente requerido bajo
sanción de nulidad, en tanto la advertencia concierne a la intervención que debe darse al imputado en el
proceso, igual se lo debe entender prescripto bajo esa consecuencia (conf. art. 167 Ver Texto , inc. 3º,
CPP); además enseña que tal omisión no puede suplirse merced a las interrogaciones practicadas ni con la
exhibición de determinadas pruebas de cargo, cuando no surge del acta que quien declara fue puesto en
conocimiento del suceso endilgado; ni aun la intervención del defensor en el transcurso del acto basta para
su convalidación (D.J., 1998-2, pág. 507, f. 13.012 o JA 1998-I-524 [J 980914]).
La Corte Suprema, en magistral función docente, establece que un pronunciamiento judicial no cumple con
el principio de congruencia cuando en la indagatoria no se atribuyó al imputado la conducta por la cual fue
finalmente condenado, impidiéndose de ese modo su defensa material y técnica, lo cual determina por sí
sólo la invalidez del pronunciamiento impugnado y su descalificación como acto jurisdiccional válido (D.J.,
1998-3, pág. 660, f. 13.513). La CNCP, Sala I, reconoce afectado el principio de congruencia cuando no
existe correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de
la acusación y el que fue considerado en la sentencia final; los magistrados pueden precisar las figuras
delictivas con plena libertad y sujeción a la ley si respetan que el pronunciamiento se ajuste a los hechos
constitutivos de la materia del juicio (L.L., del 19/II/1999, f. 98.372; ver el voto en disidencia del doctor
Navarro, CCC, Sala IV, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.618). Es que si se extiende sobre hechos no incluidos
expresamente en el requerimiento de instrucción, también resulta ineficaz (CCC, Sala I, L.L., del
31/VIII/1999, f. 99.228).
La CCC, Sala IV, entiende que la recolección de nuevas pruebas durante la pesquisa no implica en
ausencia de previsión expresa-que deba ampliarse la indagatoria al imputado para anoticiarle cada nueva
prueba (“Maciel” Ver Texto , del 25/XI/1993, JA 1995-III, síntesis). Ninguna observación merece siempre
que haya cesado el secreto de la instrucción (art. 204 Ver Texto ); si no se ha producido cabe el reparo, por
cierto no desdeñable, de turbar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) al cerrarse la
oportunidad de propiciar otras diligencias que las neutralicen como prueba de cargo.
A su vez, esta descripción de los hechos cobra un singular relieve si el imputado se abstiene de declarar ya
que la pormenorizada acotación de cada uno de los episodios servirá para que, tanto los acusadores como
los defensores y el propio tribunal, se encuentren en condiciones de determinar si este principio de
congruencia garantizado por la CN se ha observado fielmente. La predeterminación del fallo, a través de su
cumplimiento, exige que las palabras empleadas en la narración histórica de los hechos estén en la
tipología penal con carácter normativo y jurídico (Cortés Domínguez, Derecho..., pág. 683). En el sistema
del Código una mutación en cuanto al hecho exigiría la remisión del proceso al juez competente (art. 401
Ver Texto , último párrafo); más aún, si del debate surgen hechos que evidencian la existencia de un delito
continuado o circunstancias agravantes de calificación, el tribunal debe suspender el juicio si lo pide la
defensa (art. 381 Ver Texto ). De ahí la importancia del principio de congruencia (en general, sobre este
último, ver Palacio, Derecho..., T. V , págs. 429/439). Es precepto común en todos los ordenamientos (ver
sobre la LEC Gimeno Sendra, Derecho..., T. II, pág. 455; para una explicación en los sistemas argentinos
modernos ver Clariá Olmedo, Derecho..., T. II, págs. 426, 427, también T. I, págs. 251, 252). Es que, como
dice Soto Nieto, debe mediar “...un hilo de correlación con el complejo existencial base, ya que el
afloramiento de un hecho distinto exige necesariamente un nuevo proceso o un apéndice informativo y
ampliatorio del anterior que garantice contradicción y debate” (Correlación..., pág. 9). Para verificar el ajuste
al principio de congruencia corresponde comparar el objeto procesal materia de la indagatoria con la
requisitoria de elevación a juicio y la sentencia (CNCP, Sala I, JA 1996III-202, aunque de dudoso acierto
pues “intimidar” y “exigir” no son sinónimos, circunstancia ineludible para que se respete aquél). Si no se
tuvo oportunidad de conocer la verdadera identidad del cargo -se describió un encubrimiento como
apoderamiento ilegítimo-la indagatoria es nula (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.291).
c) El anoticiamiento sobre las pruebas adversas tiene como límite la imposibilidad de formular cargos o
reconvenciones (art. 296 Ver Texto , párrafo primero), circunstancia que puede deparar la invalidez del
acto. Esta imposición no se cumple si se exhibe una mera fotocopia (C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1987, pág.
696); sin embargo, la CNPE, Sala B, decide bien que basta cumplir con la descripción del hecho, referir las
pruebas adversas y el derecho de abstención para que pueda concluirse que no se desconoció el hecho
atribuido y el documento de que se trataba (L.L., del 12/IX/2002, f. 104.401). Pero soslayar la indicación
también puede generar nulidad -implícita-porque descoloca al imputado en un punto crucial para su
intervención adecuada durante la etapa instructoria (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º),
defecto que por ser absoluto resulta declarable de oficio (art. 168 Ver Texto , inc. 2º); conspira contra la
eficacia de la adecuada observancia de la actividad impuesta por el art. 304 Ver Texto . Si al realizar un
careo se percibe que luego de la declaración del imputado se incorporó prueba, debe imponérsele de su
contenido (CCC, Sala VII, D.J., 1999-1, pág. 165, c. 6098, “Veronelli” Ver Texto ). Empero la falta de
exhibición de los elementos secuestrados no siempre acarrea su nulidad si de la declaración surge que el
imputado conocía a la perfección el hecho objeto del proceso (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f.
97.577).
Cuando se trata de declaraciones testimoniales recibidas con reserva de identidad, no cabe alegar vicio
invalidante siempre que la defensa haya podido analizar y valorar dichas pruebas por haber contado con el
acta (CF San Martín, Sala I, L.L., del 16/III/1999, reseña de fallos, nro. 41.287-S).
d) La facultad de abstención concreta, con pulcritud, el precepto constitucional que impide obligar al
imputado a declarar en contra suya (art. 18 Ver Texto , CN; ver comentario al art. 296 Ver Texto ).
e) El último párrafo cubre la exigencia del art. 139 Ver Texto en cuanto a la negativa de suscripción;
determinar, con precisión, el motivo puede ser relevante si obedece a una falta de adecuación entre lo
consignado en el acta y lo expuesto. Si el juez se negara a consignar esta circunstancia, el acto sería
inválido; siempre que la diferencia acreditada resultare gravitante para la resolución de mérito tendría
carácter absoluto, conforme a los arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo, al
colisionar con la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) en cuanto comprende la posibilidad de
oponerse -mediante la fundada negativa-al progreso de la pretensión acusatoria.
Forma de la indagatoria
299. Si el imputado no se opusiere a declarar, el juez lo invitará a manifestar cuanto tenga por conveniente
en descargo o aclaración de los hechos y a indicar las pruebas que estime oportunas. Salvo que aquél
prefiera dictar su declaración, se le hará constar fielmente; en lo posible, con sus mismas palabras.
Después de esto el juez podrá formular al indagado las preguntas que estime convenientes, en forma clara
y precisa, nunca capciosa o sugestiva. El declarante podrá dictar las respuestas, que no serán instadas
perentoriamente. El ministerio fiscal y los defensores tendrán los deberes y facultades que les acuerdan los
arts. 198 Ver Texto y 203 Ver Texto .
Si por la duración del acto se notaren signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, la declaración
será suspendida hasta que ellos desaparezcan.
a) Características de la declaración
El consentimiento para la declaración se manifiesta cuando el imputado expone sobre los hechos
intimados, ya que no es menester una declaración formal de que acepta hacerlo.
El comienzo comprende la exposición libre sobre los sucesos atribuidos.
La sugerencia de prueba -generalmente de descargo-puede dar lugar a la denominada evacuación de citas
(art. 304 Ver Texto ). La posibilidad de que no se perciba en el momento la disconformidad entre las
palabras consignadas en el acta y las expuestas a través de la palabra hablada debe evitarse. El imputado
tiene la posibilidad de hacerlo notar cuando le es leída por el secretario o bien lo hace por sí o a través de
su defensor, ya que en esta circunstancia puede efectuar las aclaraciones pertinentes (art. 301 Ver Texto ,
párrafos primero y segundo). Por otro lado, el sistema de juzgamiento oral hace factible que en el momento
liminar del juicio pueda declarar y esclarecer las contradicciones (art. 378 Ver Texto ), sin perjuicio de que
también le asista la facultad de hacerlo al concluir la discusión (art. 393 Ver Texto , párrafo final).
La exposición del imputado provocada por el interrogatorio no puede convertirse en el medio para tenderle
una celada; a tal fin, se excluyen las preguntas capciosas y sugestivas. Las primeras consisten en los
artificios o engaños destinados a hacer incurrir en error al declarante y las últimas en las interrogaciones a
través de las cuales se orienta la respuesta en un determinado sentido.
En cuanto al dictado de las respuestas, incumbe al propio imputado, a quien no se puede acuciar. Si, a
pesar de requerirlo, el juez lo desestima con fundamentos endebles -por ejemplo, la incorrección
gramatical-y por esa vía resulta alterada la significación de lo expuesto, se incurriría en una nulidad de las
previstas en el art. 167 Ver Texto , inc. 3º; de acuerdo a la entidad de la probada discrepancia entre lo que
se procuró decir y no se transcribió, puede llegar a ser absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto ,
párrafo segundo). Se trata de ejemplos de cátedra pues tal hecho configuraría para el juez el delito de
falsedad ideológica (art. 293 Ver Texto , CP). No resulta nula la declaración indagatoria en la que el
imputado se remitió al escrito que presentó en ese acto y cuyo contenido ratificó en su totalidad. El art. 299
Ver Texto interpretado a la luz del art. 18 Ver Texto , CN-no obsta a que el imputado efectúe su descargo
por escrito (CCC, Sala IV, J.A. del 13/VIII/2003, pág. 69).
El estado de ánimo del imputado es motivo más que suficiente para justificar el aplazamiento o la
postergación del acto (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 114).
Es inconstitucional concluir que el imputado es partícipe cuando no explicó o expuso circunstancias
eximentes de su responsabilidad y la condena se sustenta en su indagatoria; aquella actitud no puede
implicar presunción en su contra (art. 18 Ver Texto , CN; CNCP, Sala III, L.L., del 10/V/2000, f. 100.215).
Sobre la asistencia del defensor y del agente fiscal ver comentario al art. 295 Ver Texto .
b) Abstención de declarar
Si el imputado se abstiene de declarar el acto se convierte en una indagatoria formal, pues no tiene de tal
más que su estructura. En vez si expone libremente sobre el hecho y responde al interrogatorio judicial -o
solamente afronta uno de los tramos de la alternativa-el acto es una declaración indagatoria material.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004396
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Información al imputado
300. Antes de terminarse la declaración indagatoria, o después de haberse negado el imputado a prestarla,
el juez le informará las disposiciones legales sobre libertad provisional.
Se ha dicho que las medidas de coerción se desnaturalizan cuando se las enfoca como cumplimiento de
pena anticipada (ver comentario al art. 280 Ver Texto ). Por otro lado, el Código establece que aquellas que
coarten la libertad personal deben ser interpretadas restrictivamente (art. 2 Ver Texto ).
Esto explica la imposición al juez de informar al imputado lo prescripto por el Capítulo VII de este mismo
Título.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004401
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / f) Acta
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Acta
301. Concluida la indagatoria, el acta será leída en voz alta por el secretario, bajo pena de nulidad, y de ello
se hará mención, sin perjuicio de que también la lean el imputado y su defensor.
Cuando el declarante quiera concluir o enmendar algo, sus manifestaciones serán consignadas sin alterar
lo escrito.
El acta será suscripta por todos los presentes.
Si alguno de ellos no pudiere o no quisiere hacerlo, esto se hará constar y no afectará la validez de aquélla.
Al imputado le asiste el derecho de rubricar todas las fojas de su declaración, por sí
o por su defensor.
Al recogerse en acta, la declaración indagatoria no puede eludir la exigencia de la lectura y suscripción,
negativa o imposibilidad, situaciones reguladas en el art. 139 Ver Texto , párrafo segundo. La nulidad
conminada es expresa y declarable de oficio en los términos de los arts. 167 Ver Texto , inc. 3º, en cuanto
hace a la adecuada intervención del imputado y 168 Ver Texto , párrafo segundo, pues afecta la garantía de
la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN).
Bajo la vigencia del Código anterior se reconoció que si se omite consignar la lectura en forma expresa se
incurre en nulidad (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 113).
El límite para las rectificaciones recogidas en el segundo párrafo está dado por su pertinencia: vinculación
con el hecho constitutivo del objeto procesal. Si las peticiones encaminadas a lograr la aclaración de lo
consignado por esa vía son desestimadas, tal decisión puede importar la invalidez del acto de modo
absoluto (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , último párrafo; ver comentario al
art. 299 Ver Texto ).
En este precepto se soluciona también el problema de la imposibilidad o de la negativa a suscribir el acta
por los comparecientes.
La firma por el imputado de la integridad de las piezas que conforman la declaración obedece a dos
motivos: por un lado, deriva del art. 988 Ver Texto , CC en cuanto requiere la manifestación de conformidad
con el contenido del instrumento (Llambías, Código..., T. II-B, pág. 163); por otro, es una garantía más para
precaverse de la posible sustitución de alguna foja aunque este peligro, en razón de la intervención del juez
y de su secretario, configure una hipótesis desechable. De todos modos y al no estar cada una de las
piezas incorporadas al legajo y por ende aún no numeradas, hace más fácil su individualización y posibilita
una correcta compaginación de aquél.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004413
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / e) Desarrollo del acto
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Indagatorias separadas
302. Cuando hubieren varios imputados en la misma causa, las indagatorias se recibirán separadamente,
evitándose que se comuniquen antes de que todos hayan declarado.
Por tratarse de un acto individual, su realización debe afrontarse singularmente; vale decir, con cada uno de
los imputados. Aun en los supuestos de conexidad objetiva (art. 41 Ver Texto , incs. 1º y 2º). Se impide la
relación entre ellos hasta el cumplimiento del último acto. La explicación de esta exigencia estriba en evitar
colusiones. Si existen personas imputadas, es improcedente reservar las actuaciones (CCC, Sala I, D.J.,
1999-2, pág. 1221, f. 14.515).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004419 PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / d) Derechos del declarante
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Declaraciones espontáneas
303. El imputado podrá declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no
aparezca sólo como un procedimiento dilatorio o perturbador.
Asimismo, el juez podrá disponer que amplíe aquélla, siempre que lo considere necesario.
El límite finca en la pertinencia o directa vinculación con el hecho investigado y atribuido. En cuanto a la
utilidad, debe apreciarse no sólo desde el punto de vista del avance de la pesquisa sino ponderando el
interés del imputado en mejorar su situación.
Si el propósito aparece como exclusivamente enderezado a prolongar en el tiempo u obturar el éxito de la
instrucción, la solicitud será inadmisible; este carácter tan sólo podrá ser apreciado una vez que comience
la libre exposición del encausado sobre el hecho, en cuya circunstancia el juez está facultado para dejar sin
efecto (art. 446 Ver Texto ) la resolución que ordena la ampliación.
Resulta imperativa cuando se atribuye un nuevo hecho. En cambio es facultativa si el magistrado decide
encararla como medio de perquisición, naturaleza que la indagatoria involucra, aunque primordialmente es
un acto de defensa.
Es nulo el auto denegatorio de la ampliación de la declaración indagatoria cuando es infundado (CCC, Sala
VI, D.J., 1999-1, pág. 167, “Saavedra, Juan” Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004427
PROCESO PENAL (Instrucción) / 13.-Indagatoria / h) Apreciación y efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Investigación por el juez
304. El juez deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere
referido el imputado.
Corresponde a la denominada evacuación de citas (ver comentario al art. 299 Ver Texto ). Como se trata de
la primera ocasión en que puede contestarse sobre el hecho, la contingencia de que hayan de verificarse
los descargos es previsible. Aunque también las referencias vertidas por el imputado pueden ser de cargo,
en razón de que el objeto del proceso penal es indisponible, el reconocimiento de la responsabilidad no
elimina la obligación del juez de acreditar el hecho (CCC, JA 1961-I-40, f. 3196). En esencia la declaración
indagatoria está disciplinada fundamentalmente como un medio de defensa y es por ello que la ley prevé la
evacuación de citas y demás diligencias propuestas por el indagado con toda urgencia (SCBA, JA 1984-III,
índice, pág. 81).
La insatisfacción de solicitudes probatorias articuladas en el acto de esta declaración no autoriza recurso
alguno (conf. art. 199 Ver Texto ). Tampoco origina la intervención de la CS aunque se aduzca privación de
justicia conforme al art. 24 Ver Texto , inc. 7º del decreto ley 1285/58 (E.D., t. 161, pág. 220, f. 46.229; en el
escolio Bidart Campos apunta que de aceptarse la presentación directa de la defensa se habría generado
una situación afín con la del per saltum).
Procede revocar el procesamiento y disponer la falta de mérito hasta tanto se verifiquen los descargos del
imputado (CCC, Sala IV, L.L., del 16/VII/2001, f. 102.326; id., Sala V, E.D. del 14/V/2003, f. 52.021 o L.L.,
del 18/VI/2003, f. 105.656). Parece apresurado aseverar que no media arbitrariedad ni afectación del
derecho de defensa cuando el instructor no realiza las medidas de prueba solicitadas (CCCFed. Bahía
Blanca, Sala II, D.J., 2001-2, pág. 882, f. 15.990); es que cabe analizar si las citas pueden tener éxito y
recurrir al arbitrio para cumplir con las prescripciones del ordenamiento (Arzuaga y Coleffi, “Evacuación de
cita. Artículo 304 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación; ¿Existe obligación del a quo antes de
dictar el procesamiento?”; nota a dicho fallo).
Identificación y antecedentes
305. Recibida la indagatoria, el juez remitirá a la oficina respectiva los datos personales del imputado y
ordenará que se proceda a su identificación.
El art. 51 Ver Texto CP impide al tribunal informarse sobre las condenas anteriores, cuando caducó su
registro al transcurrir el plazo fijado por la ley (CNPE, Sala A, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.636).
Para cumplir con esta tarea, el tribunal puede utilizar la coerción (art. 120 Ver Texto ). Frente a
inconvenientes suscitados por la renuencia de la Dirección Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal
en acudir al domicilio de una imputada y obtener las correspondientes fichas dactiloscópicas -cuyo logro se
había frustrado por inconvenientes técnicos-, la CNPE, Sala B, decidió requerir a aquélla concertar una cita
con la encartada; la resolución cita autorizada doctrina de derecho administrativo en que se formulan acres
censuras a la burocracia. Se dice que el jurista, juez o administrador no necesita ni debe someterse a la
racionalidad irracional de la norma burocrática, sino que debe aplicar el supremo principio de derecho de la
razonabilidad, por encima de toda norma que resulte arbitraria por excesiva o irreal; el auto exterioriza el
propósito de emplear la fuerza si no se obedecía (L.L., del 17/III/2000, f. 99.983 o L.L., del 23/VI/2000, f.
100.430, con nota de Bidart Campos, “Cuando la burocracia se insubordina”; según dice este jurista, se
había configurado una insubordinación irrespetuosa de la administración ante el Poder Judicial, que califica
como desobediencia altanera).
Ver comentario al art. 74 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004438
PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO V -PROCESAMIENTO
a) Conceptos generales
Una de las más acres censuras formuladas contra el Código anterior consistía en la falta del auto de
procesamiento como resolución de ineludible observancia en el camino hacia el juicio oral. En virtud del
mismo, la imputación se estabiliza respecto de determinada persona y atiende a fijar el suceso sobre el que
posiblemente versará la etapa contradictoria. De esta suerte encamina la actividad del imputado o su
defensor, pues sirve de advertencia para acotar la prueba de descargo en cuanto atañe exclusivamente a
dicho episodio (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 351/366). Se trata de “...una declaración
jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado como partícipe de un delito verificado
concretamente...” (Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, págs. 437/473). Tanto este autor como el
anteriormente citado se refieren, con prolijidad, a las relaciones y diferencias respecto de la decisión
denominada de manera similar en la LEC.
El actual CPP de Córdoba (ley 8123 Ver Texto ) lo ha suprimido al entenderse que así se da transparencia
a la práctica tribunalicia, pues lo convirtió “...en mérito instructorio final, superponiéndolo con el momento
crítico de la instrucción (que fue desplazado por la crítica al auto de procesamiento, a través de su
apelación)” (Cafferata Nores, Introducción..., págs. 48, 49). Para el CPP de Tucumán ver el art. 354 Ver
Texto .
En el sistema del Código no se puede producir la clausura si antes no se decretó el procesamiento (arts.
346 Ver Texto y 353 Ver Texto ). También opera como presupuesto para que la defensa se oponga a la
elevación (art. 349 Ver Texto , inc. 2º). Se lo ha eliminado para los casos en que corresponde instrucción
sumaria -etapa preparatoria a cargo del MP-mientras no se produzca la conversión en instrucción judicial
(ver introducción al Título IX, Libro II). En los casos de instrucción delegada (art. 196 Ver Texto ) se ha
dicho que el rechazo para dictar el procesamiento no es impedimento para propiciar la elevación a juicio
(CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, pág. 148, f. 16.708). Sin embargo, parece más acorde con el régimen del
ordenamiento dictar la falta de mérito (art. 309 Ver Texto ) o el sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ), ya que
en ambos casos el MP podría recurrir (arts. 311 Ver Texto y 449 Ver Texto ) y así se cumple el control de la
actividad instructoria, cercano al procedimiento intermedio de los códigos modernos.
Si bien convierte al hasta entonces imputado (arts. 72 Ver Texto y 294 Ver Texto ) en procesado, cabe
destacar que durante la instrucción es posible disponer el sobreseimiento sin que se haya llegado al
procesamiento o bien después (art. 334 Ver Texto ).
b) Finalidad
Estabiliza la imputación al otorgar a quien soporta el proceso la garantía de saber a qué atenerse, pues sólo
respecto del hecho por el cual se dicta tiene ya cumplido el paso imprescindible para ir a juicio. Aun durante
la vigencia del Código antiguo, al analizarse las exigencias para el dictado de la prisión preventiva -
similares a las del procesamiento-se había considerado que era un medio de verificación o control
jurisdiccional sobre el mérito de la imputación, al punto de estimársele como forma esencial del
procedimiento e ineludible requisito del juicio plenario (CCC, JA 1980-III, índice, pág. 110).
c) Requisitos
Exige la reunión de tres recaudos; uno de índole formal, indicado en el art. 307 Ver Texto y dos de carácter
material -relativos al hecho y a la participación-especificados en el art. 306 Ver Texto .
Ver De la Rúa, Proceso..., págs. 324/336.
Procesando...
6/9/2006
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PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / b) Requisitos y término
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Término y requisitos
306. En el término de diez (10) días, a contar de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del
imputado siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho
delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste.
a) Plazo
El momento inicial del plazo coincide con la conclusión de la declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ).
El transcurrir del tiempo se computa en forma corrida (art. 116 Ver Texto ). En el supuesto del art. 212 bis [L
NAC LY 23984 !!212.bis], el plazo se reduce a cinco (5) días. Como regula una actividad del juez, su
vencimiento no produce ninguna caducidad pues no es perentorio (art. 163 Ver Texto ). Puede originar
reclamo por retardo de justicia (art. 127 Ver Texto ) y la consecuente responsabilidad disciplinaria para el
magistrado. La CADH (art. 7 Ver Texto , inc. 5º) alude a “...plazo razonable...”, para referirse al tiempo
dentro del cual debe definirse la situación del imputado en un proceso penal y permite medir
equitativamente la observancia de la norma de los distintos países de acuerdo con los condicionamientos
mínimos vigentes en cada uno de ellos (Cám. Pen. 2ª Rosario, del 26/II/1991, JA del 13/XI/1991, pág. 60).
La CS al descartar el carácter de sentencia definitiva -hubiese resultado una eventual sentencia
condenatoria-a la decisión que, luego de declarar la nulidad de un acta, dispone la libertad sin resolver
sobre la falta de mérito o el procesamiento, homologa una total alteración del sistema procesal, pues una
de sus virtudes radica en hacer cesar -aunque provisoriamente-la situación de incertidumbre provocada a
todo imputado (JA 1998-1-555; por el contrario la minoría la considera definitiva por sus efectos; además
estima excesivo rigor formal descartar el valor de la restante prueba indiciaria recogida).
b) Requisitos
Si bien significa un avance en orden al conocimiento de la imputación, no requiere certidumbre apodíctica
por parte del juez acerca de los extremos requeridos para decretarlo. Basta con la sola probabilidad;
tampoco debe mediar duda ya que, en este supuesto, la solución sería la del art. 309 Ver Texto (Cám. 2ª
Crim. Paraná, JA 1987-I-606 Ver Texto ). No requiere certidumbre apodíctica acerca de la comisión de un
hecho ilícito ni de la participación de los procesados en su producción (CCCFed., Sala I, D.J., 2000-3, pág.
825, f. 16.209 o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.935, con nota de Martínez Vega, “Estados mentales del juez
frente a la prueba. A propósito del grado de convicción requerido en la confirmatoria del auto de
procesamiento por el tribunal de alzada”; con acierto califica de llave maestra para acceder a la etapa del
juicio oral; afirma que corresponde decidir qué elementos de cargo son suficientes para la confirmatoria del
auto de mérito, sin que la exploración desvirtúe el sentido provisorio del acto y lo convierta en una sentencia
sin inmediación con la prueba, sin oralidad y sin publicidad; id., id., D.J., 2001-1, pág. 798, f. 16.550). La
posibilidad debe sustentarse no sólo en la materialidad de la acción endilgada sino también en la presencia
del elemento subjetivo propio del delito pretendido (CCC, Sala IV, JA 1995-IV-573 [J 954158]). Sólo exige
elementos de convicción suficientes sobre la ocurrencia del delito y la intervención del imputado (CCC, Sala
IV, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.544 o D.J., 1998-1, pág. 597, f. 12.651).
Hay criterios encontrados sobre los elementos convictivos y medios probatorios necesarios para respaldar
su dictado. Mientras ciertos tribunales estiman nulo el auto si no se individualiza -en una administración
fraudulenta-cuáles fueron los presuntos actos infieles en perjuicio de las víctimas, ni sus beneficiarios y
tampoco se describe el ardid presuntamente desplegado, se produce una limitación que afecta el debido
proceso; las conductas reprochadas deben dedicarse individualmente para sustentar cada supuesto fáctico
del ilícito sin que alcance para su motivación una indiscriminada cita genérica (CCC, Sala VII, L.L., del
20/X/2000, f. 101.066). Otros, por el contrario, consideran innecesario señalar el ámbito relativo al valor de
la prueba colectada y su fuerza de convicción; se pondera imposible -criterio sorprendente-efectuar el
análisis a través del recurso de apelación (CCCFed., Sala I, L.L., del 12/III/2001, f. 101.648). Si bien el
procesamiento no es más que un control para corroborar si es viable el tránsito al juicio, no debe excluirse -
exigencia de fundamentación fijada en el art. 123 Ver Texto -cómo se aquilata la prueba reunida. De lo
contrario se abre paso al voluntarismo judicial, deparador de arbitrariedad y revisable por las vías
impugnativas extraordinarias cuando la decisión puede equipararse a sentencia definitiva. Por eso, resulta
adecuado evaluar prueba de cargo luego de concedido el recurso de apelación, pues deben tenerse en
cuenta las circunstancias existentes al momento de la decisión aun cuando fueran sobrevinientes (CNPE,
Sala B, L.L., del 16/IV/2001, f. 101.848). Las deficiencias padecidas por este auto no se suplen por la
ulterior reflexión del juez acerca del mérito de la instrucción en el momento de la elevación a juicio; sobre
todo si versará sobre las mismas pruebas (en sentido contrario CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pág. 333, f.
17.285). La resolución debe ser fundada, bajo pena de nulidad (art. 123 Ver Texto ). La invalidez reviste
carácter absoluto y, por ende, es declarable de oficio (art. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto ) pues fija
la situación del imputado en el proceso y permite entrever el objeto del debate (art. 18 Ver Texto , CN). Si
bien no es una sentencia definitiva el auto de procesamiento debe estar provisto de un mínimo de
probanzas que permitan proseguir la investigación con cierto margen de éxito; no vale una consideración
fragmentaria y aislada de los elementos incorporados a la pesquisa (CFed. San Martín, Sala I, L.L., del
18/XII/1995, f. 93.875; CFed. Cap., Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.621). No reclama contar con la
totalidad de los datos necesarios para dilucidar el hecho (CNPE, Sala B, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.590).
Basta con que resulte posible estimar la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, aun a través
de indicios apreciables con criterio distinto del correspondiente al momento del fallo definitivo (CNPE, Sala
A, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.894). Si bien imprescindible, es suficiente una fundamentación somera que
estime responsable al imputado luego de haberle otorgado audiencia y evacuado brevemente las citas
útiles que hiciere (id. id., L.L., del 21/XII/1998, f. 98.263). Por eso parece excesivo disponer la nulidad en el
caso de un homicidio culposo en concurso real con lesiones culposas al requerir precisión de la relación
causal, aunque estimamos correcta la invalidez por no haberse descripto la participación de cada imputado
(CCC, Sala VII, E.D., t. 173, pág. 249, f. 48.033). En vez, la preservación del principio de congruencia
reclama no disponerlo por hechos distintos a los indagados, pues se genera una nulidad de carácter
absoluta (CNPE, Sala B, E.D., t. 180, pág. 1129, f. 26). Pero no es necesario ampliar el auto de
procesamiento por el mismo hecho al sólo efecto de modificar la calificación legal, pues la medida resulta
sobreabundante y contraria a los principios de economía y celeridad procesal (CNPE, Sala B, D.J. del
12/III/2003, f. 19.342). Requiere la vehemente presunción de la verdad de las imputaciones, de manera que
no quede una fundada posibilidad de haberse incurrido en error (CCC, Fallos, t. V, pág. 492), pues la
gravedad de las consecuencias -privación de la libertad, a menos que se confirme la concedida
provisionalmente con antelación (art. 312 Ver Texto )-así lo exige. El secuestro probatorio no procede frente
a la imposibilidad de cumplir los requisitos del art. 306 Ver Texto (CCC, Sala I, JA 2001-I-727 [J 20010270]).
No excluye evaluar elementos del sumario de prevención (C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1989, pág. 508).
Aunque no es acto de jurisdicción plena o semiplena trasunta el ejercicio de dicha función (CCC, Sala I, JA
del 26/II/1997, pág. 64, “Grua, Jorge” [J 970702]).
Si el sustento finca en valoraciones derivadas de pruebas ilegales, corresponde declarar la nulidad por
aplicación de la doctrina del “fruto del árbol envenenado” (CCC, Sala IV, D.J., 19972, pág. 1050, f. 12.058).
También pugna con su validez la falta de adecuada descripción del hecho atribuido, pues afecta la garantía
constitucional de la defensa en juicio e involucra una nulidad absoluta (CCC, Sala VII, D.J., 1997-2, pág.
1052, f. 12.060; CNPE, Sala A, JA 1998-IV-539 [J 984414]).
Para algunos tribunales constituye acto interruptivo de la prescripción, carácter negado a la declaración
indagatoria (CCC, Sala I, E.D., t. 174, pág. 578, f. 48.263 o D.J., 1998-1, pág. 301, f. 12.563; a partir de la
reforma al art. 67 Ver Texto , CP, mediante ley 25990 Ver Texto , se descartó al auto de procesamiento
como acto interruptivo); el apego a considerar a esta última como acto de defensa impide apreciar que la
providencia que la ordena puede significar la remisión a juicio (art. 346 Ver Texto ).
Una vez resuelto, frente a la “....ausencia absoluta de ulterior actividad instructoria, el juez de instrucción se
encuentra en la necesidad de elevar la causa a juicio para evitar una contradicción entre dos decisiones
suyas que, de otro modo, vendrían a tener un sentido opuesto e inconciliable”. Sin embargo, cabría
entender “...que el grave vacío que deja la legislación nacional y la fragilidad de las vías de solución que, de
hecho o de derecho, se manejan en la práctica, unidos al serio compromiso de derechos fundamentales de
la persona en este instante crucial del proceso penal, autorizan a interpretar extensivamente los arts. 347
Ver Texto , inc. 2º, 349 Ver Texto , inc. 2º y 350 Ver Texto , CPP, comprendiendo en la escueta fórmula
legislativa una ampliación de la contenida en el art. 336 Ver Texto , al autorizar al juez de instrucción, en
este estadio procesal, a sobreseer al imputado en la hipótesis en que la insuficiencia de las pruebas
reunidas en la instrucción sea tal que permita colegir que no será posible llegar a una sentencia
condenatoria” (Quevedo Mendoza, “Mérito para la elevación de la causa a juicio e interceptación de
comunicaciones”, L.L., del 19/II/1999, nota a f. 98.368 de la CNPE, Sala A, quien no encontró arbitrario lo
resuelto porque el MP no gestionó averiguaciones pertinentes al objeto de la instrucción antes de requerir la
elevación). Reservamos nuestra discrepancia de que se trate de una interpretación extensiva pues,
descartada la arbitrariedad, es posible sobreseer; todo dependerá de la enjundia del razonamiento judicial
empleado a tal fin. En ese caso se hallaba pendiente la verificación de la eficacia del documento que
reproducía expresiones registradas en conversaciones telefónicas; sin contar con ese dato, la decisión era
arbitraria y se imponía revocar el sobreseimiento.
Ver art. 518 Ver Texto .
Indagatoria previa
307. Bajo pena de nulidad no podrá ordenarse el procesamiento del imputado sin habérsele recibido
indagatoria, o sin que conste su negativa a declarar.
La indagatoria es la primera ocasión que se tiene para explayarse sobre los hechos constitutivos del objeto
procesal (ver introducción al Capítulo IV de este Título).
Si no se cumplió el acto -sea material o formalmente-la nulidad es absoluta y declarable de oficio, pues esta
comparecencia conforma la ineludible intervención del imputado en el proceso (art. 18 Ver Texto , CN y
arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo; CCC, Sala II, “Viale” Ver Texto , del
6/XI/1992, JA del 10/V/1995, pág. 78, nro. 40). La validez del auto de procesamiento descuenta una
indagatoria bien estructurada; sobre todo que contenga una precisa descripción del hecho y determine la
maniobra atribuida y -cuando se obligó fraudulentamente a una sociedad-explicitar la forma abusiva
empleada. Si se duda acerca de si el hecho objeto del procesamiento integró la indagatoria, aquél resulta
inválido pues el imputado vio menguado el ejercicio de su defensa (CCC, Sala V, L.L., del 10/IV/2001, f.
101.834).
Si se hizo uso de la facultad de abstenerse y se dejó constancia clara, el auto de procesamiento no resulta
ineficaz, pese a la ulterior solicitud para ampliar la indagatoria aunque se haya cumplido con ulterioridad a
su dictado. Al no deponer, quedó cubierto el extremo aquí exigido (CCCFed. Rosario, “Zeiter, Cleto”, del
3/X/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 34/1).
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6/9/2006
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PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / c) Contenido -D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma y contenido
308. El procesamiento será dispuesto por auto, el cual deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos
personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una somera enunciación de los
hechos que se le atribuyan y de los motivos en que la decisión se funda, y la calificación legal del delito, con
cita de las disposiciones aplicables. La decisión debe ajustarse a lo previsto en el art. 123 Ver Texto ,
primera oración. La sanción de nulidad conminada reviste el mismo carácter y extensión que la analizada
en el artículo anterior.
a) La identificación del imputado evita que pueda dictarse una orden de prisión en blanco.
b) La enunciación de los hechos estriba en la motivación del auto. En ella el juez debe meritar los
razonamientos que le conducen a considerar la existencia del hecho indicando, escrupulosamente, las
probanzas de las que surge ese aserto. Lo mismo debe hacer en cuanto a la participación del procesado.
Aunque basta con que la fundamentación sea somera no puede faltar pues es imprescindible (CNPE, Sala
A, E.D., t. 161, pág. 492, f. 46.296; id., id., L.L., del 30/VI/1997, f. 95.606). Son suficientes indicios
apreciables con un criterio distinto al correspondiente en ocasión del fallo definitivo (CNPE, Sala A, D.J.,
1999-1, pág. 964, f. 13.997); sólo requiere la previa audiencia y evacuar las citas útiles efectuadas por el
imputado (id. id., D.J., 1999-2, pág. 436, f. 14.207). La resolución debe ser autosuficiente; por eso no
alcanza con remitirse al hecho descripto por el preventor ya que se abjura de una potestad privativa del
órgano judicial (en contra TOC nro. 5, “Moschini”, del 4/VIII/1993, JA del 10/V/1995, pág. 75, nro. 42). Sobre
la invalidez del auto de procesamiento ver Amadeo y Palazzi, “Las nulidades en el Código Procesal Penal
(ley 23984 Ver Texto )”, JA 1994-I-995/997 y JA 1994-III-1048. Si no se precisó la participación que cupo a
cada imputado, no se establece el objeto concreto de la imputación, se afecta la defensa en juicio y surge
una nulidad que debe ser oficiosamente declarada (CCC, Sala VII, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.600). Es nulo
el auto de procesamiento, por afectación al principio de congruencia, si dos de los hechos no fueron
detallados en el requerimiento fiscal de instrucción (CNPE, Sala B, L.L., SJP, del 30/XII/2004, f. 108.483).
c) La calificación del delito es elemento relevante a los fines de neutralizar el encierro preventivo pues
regula la procedencia de la libertad provisoria (arts. 312 Ver Texto y 318 Ver Texto , párrafo segundo).
Es preciso se refiera a una figura determinada, pues no basta aludir a una agravada sin referirse a su base.
Es que la calificación debe resultar jurídicamente válida para no incurrir en nulidad -art. 168 Ver Texto ,
párrafo segundo-(CCCFed. Rosario, “Mautino, B.L.”, L.L., del 14/I/2000, f. 96/1).
d) Los motivos no reclaman una exhaustiva indicación del hecho y de la responsabilidad del imputado. Es
posible que resulte negativo un reconocimiento en rueda de personas por las respectivas víctimas, frente a
la diversidad de factores que pueden incidir en el óptimo resultado de este medio, más aún si ninguna se
manifestó desde el comienzo en condiciones de reconocer a los autores (CCC, Sala VII, “A.A.M.”, del
12/III/2001, JA del 14/XI/2001).
Si surgen indicios suficientes de participación como para creer que el imputado intervino en el suceso -
dispuso los medios necesarios para obtener una importante cantidad de estupefacientes en el norte del
país y conseguir su envío a una ciudad del litoral-, resulta acorde a las constancias de la causa y
corresponde confirmarlo (CCCFed. Rosario, “División Inteligencia”, del 24/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f.
66/1).
La existencia de antecedentes penales descarta que en el momento del secuestro de los billetes falsos el
encartado haya sido una persona más; tal circunstancia impide considerar como más probable que no
supiera que la moneda escondida no era auténtica; se trata de emplear un silogismo indiciario por el cual, a
partir de un dato cierto, puede inferirse otro que por el momento se desconoce; se citó a Cafferata Nores
cuando dice que un indicio anfibológico basta para sustentar un auto de procesamiento (CCCFed. Rosario,
“Herrera, O.”, del 31/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 73/1).
No deben omitirse las razones por las cuales se atribuyen a los imputados responsabilidad criminal ni la
debida explicación de los motivos en que se fundó lo resuelto (CNPE, Sala B, E.D., del 31/VII/2000, DPPC,
f. 130).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004486
PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / e) Falta de mérito
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Falta de mérito
309. Cuando, en el término fijado por el art. 306 Ver Texto , el juez estimare que no hay mérito para ordenar
el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare, sin perjuicio de proseguir la
investigación, y dispondrá la libertad de los detenidos que hubiere, previa constitución de domicilio.
a) Finalidad
Tanto por la angustia engendrada al encaminarse el proceso penal respecto de determinada persona como
por la eventual restricción de la libertad que comporta, es preocupación de todo Código respetuoso de las
garantías constitucionales en juego, resolver la situación del imputado con rapidez. A eso apunta el plazo
de diez días fijado en el art. 306 Ver Texto al cual se remite el comentado.
b) Concepto
La falta de mérito es una situación intermedia entre el sobreseimiento definitivo (art. 334 Ver Texto ) y el
procesamiento (art. 306 Ver Texto ). En ajustado fallo la CNCP, Sala I, lo distingue por la certidumbre
requerida para sobreseer, cuya ausencia debe canalizarse a través de este instituto (D.J., 1999-1, pág. 854,
f. 13.951).
Se trata de una resolución sobre el mérito inicial de la imputación que se inclina por una conclusión no
afirmativa de su existencia o de su inexistencia; por ende, no es conclusiva del proceso. Cuando los
elementos de juicio no autorizan el dictado del auto de procesamiento y, a la vez, tampoco tienen entidad
para descartar la existencia del hecho, su carácter delictuoso
o la responsabilidad del imputado -lo que haría procedente su sobreseimiento (art. 336 Ver Texto , incs. 2º,
3º y 4º)-el juez debe disponer la falta de mérito. Cuando luego de su dictado no progresó la pesquisa para
autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer por eso no compartimos los reparos expuestos por
Quevedo Mendoza que propicia el retorno al sobreseimiento provisional o la instauración de la prórroga
extraordinaria (“Mérito para la elevación de la causa a juicio e interceptación de comunicaciones”, L.L., del
19/II/1999, nota al
98.368, nros. 7, 8 y 9).

c) Consecuencias
Su consecuencia no es más que un simple corolario del deber de sujeción del imputado al proceso.
Si el imputado se encuentra en detención (art. 283 Ver Texto ) debe ponérsele en libertad con el solo
recaudo indicado en el giro final. En cambio tanto la aprehensión (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto )
como el arresto (art. 281 Ver Texto ) no tienen vínculo alguno con esta resolución; simplemente se les hará
cesar cuando no se conviertan en detención.
d) Requisitos
Es atribución exclusiva del juez a cargo de la instrucción y genera un estado de libertad vinculada a los
fines del proceso penal. Supone el auto que lo decide (art. 122 Ver Texto ) que debe ser motivado, bajo
pena de nulidad (art. 123 Ver Texto ; TOCFed. nro. 4, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.188); requiere su
notificación (art. 142 Ver Texto ), lo que descuenta la constitución de domicilio en el caso de que se
comparezca sin hallarse encarcelado (art. 145 Ver Texto ). El imputado -detenido o libre-debe estar a
disposición del juez de la causa; se dificultaría tal sujeción si, al encontrarse en libertad, no contara con un
sitio donde puedan comunicársele las resoluciones para cumplir actos que requieran su presencia (art. 149
Ver Texto ).
Tanto su dictado como el llamado a prestar declaración indagatoria, imponen la medida cautelar de carácter
real denominada embargo (art. 518 Ver Texto ).
e) Casuística
En el Código derogado no existía este instituto, aunque uno similar -con menores posibilidades de
aplicación y alcances-se preveía en su art. 6 Ver Texto (D´Albora, “La libertad por falta de mérito”, JA t. 29-
1975, pág. 633). Su dictado no puede utilizarse para reeditar la derogada institución del sobreseimiento
provisional (CCC, Sala I, D.J., 1993-II, pág. 753, f. 7810; en el escolio se indica, con acierto, que ante la
presencia de un imputado la instrucción sólo puede finalizar por sobreseimiento o remisión a juicio, Marco
Catón, “La ‘falta de mérito´ no es sucedáneo del sobreseimiento provisorio”).
Corresponde decidirla si los escasos elementos probatorios con los que se trata de vincular al imputado no
resultan suficientes para acreditar su real intervención en el hecho (CCC, Sala VI, D.J., 1997-3, pág. 923, f.
12.420, se trataba de la única mención por testigos de identidad reservada que habían tomado
conocimiento del hecho por dichos de un tercero prófugo). También cuando el monto de la condición
objetiva de punibilidad de la ley 23771 Ver Texto , texto conforme ley 24587 Ver Texto , no se cubre, en
tanto no surjan elementos para procesar como para sobreseer a los imputados (CF Mendoza, L.L., del
26/III/1998, reseña, 40.259-S). En vez si surge que la declaración faltante resulta superflua y existe
convicción suficiente de que el encausado participó activamente en la comisión del delito, no procede
(CNPE, Sala A, L.L., del 26/X/1998, f. 98.019). Pero si el imputado brindó una explicación opuesta a la del
denunciante y afirmó que un testigo estuvo presente en el hecho investigado, corresponde dictar falta de
mérito y practicar la medida de prueba señalada (CCC, Sala I, J.A. del 26/II/2003, pág. 63).
A pesar de no encontrarse reunida la prueba para procesar y corresponda realizar un peritaje psiquiátrico,
cabe decretar su falta de mérito (CCC, Sala VI, D.J., 2000-2, pág. 506, f. 15.607 o L.L., del 29/V/2000, f.
100.327). Comprobado el hecho de haberse abonado jubilaciones correspondientes a personas fallecidas,
si no se verificó que tal pago se haya producido fuera del período de vigencia del certificado de
supervivencia, resulta acorde a derecho confirmar el auto autorizado por este artículo (CCCFed. Rosario,
“Oro, A.”, del 3/III/1999, f. 25/1, L.L., del 14/I/2000).
Es improcedente su dictado si ya se había resuelto el procesamiento; se afecta la garantía de la defensa y
se infringe la doble persecución (CNPE, Sala A, L.L., del 1/IX/2000, f. 100.826).
La CS tolera que la decisión del tribunal de la causa que declara la nulidad de un acta y dispone la libertad
sin pronunciarse sobre la falta de mérito o el procesamiento no resulta equiparable a sentencia definitiva,
pues cabe reparar tal situación mediante la eventual sentencia condenatoria (JA 1998-I-555). Quiebra así
todo el sistema del Código conforme al cual, antes del vencimiento del plazo señalado por el art. 306 Ver
Texto , el juez tiene que optar por el procesamiento o bien por la falta de mérito aquí prevista, si es que no
procede el sobreseimiento cuyo dictado corresponde “...en cualquier estado de la instrucción” (art. 334 Ver
Texto ). Si la alzada decidió la falta de mérito no puede el juez de grado disponer la detención del imputado
(CCC, Sala I, JA 1998-IV-529 [J 984412]; se da por entendido que en el caso no mediaban diligencias
ulteriores a las que la autorizaron).
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6/9/2006
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PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / g) Procesamiento sin prisión
preventiva
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procesamiento sin prisión preventiva
310. (32) Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del
art. 312 Ver Texto , se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no
se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada
autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial,
podrá disponer también que se abstenga de esa actividad.
En los procesos por alguno de los delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulos I, II, III, V y VI, y
título V, capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese
constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que
pueden repetirse, el juez podrá disponer, como medida cautelar, la exclusión del hogar del procesado. Si el
procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los
alimentados, se dará intervención al asesor de menores para que se promuevan las acciones que
correspondan.
a) Naturaleza jurídica
Mientras el procesamiento apunta a dilucidar la situación del imputado, la prisión preventiva es una medida
cautelar de carácter personal y no procede decretarla cuando el delito no está reprimido con pena privativa
de libertad (CCC, Fallos, t. III, pág. 377). Incurriría en el delito de prisión preventiva ilegal (art. 270 Ver
Texto , CP) el tribunal que dictase semejante resolución (ver comentario al art. 282 Ver Texto ).
Las restricciones previstas se enderezan a que, aun sin encierro, pueda contarse con la persona del
imputado.
Cuando el acusado merodea de manera amenazante el domicilio de la víctima, corresponde imponerle la
prohibición de concurrir al lugar o de acercarse a sus alrededores, a fin de satisfacer los deberes de
protección respecto de la niña y su familia (TOC, nro. 9, L.L., SJP, del 28/VII/2003, f. 105.893). Solimine
estima que “...en todos los supuestos donde procede la exención de prisión o excarcelación no procede la
prisión preventiva y por carácter residual, el procesamiento debe ser sin prisión preventiva”. Con acierto
opina que no resultará necesario documentar el incidente de excarcelación para quienes se encuentren
detenidos, pues dicho trámite “...no se formará en el caso para permitirle obtener su libertad -pues su
situación se adecua a la figura del procesamiento sin prisión preventiva, que ya la asegura-sino al solo
efecto de caucionarlo; esto es para agravar las condiciones bajo las cuales recuperará su soltura,
erigiéndose tal extremo en una clara desviación del instituto bajo análisis” (“Relación entre procesamiento y
libertad caucionada en el Código Procesal Penal de la Nación”, L.L., del 20/XI/1997). Se impone coincidir en
que la posibilidad de libertad provisoria -exención o excarcelación-puede obstar al procesamiento con
prisión preventiva a menos que se revoque. El giro del texto “...se dejará o pondrá en libertad provisional al
imputado...”, establecido en el párrafo primero, autoriza a desplazar todo el régimen de la libertad provisoria
cuando se decrete el procesamiento de un imputado -sin prisión preventiva-sujeto a encierro en esa
ocasión. Si no se dispone la prisión preventiva, en forma coetánea, la soltura de quien está en detención no
debe encarrilarse a través de la excarcelación. Si se halla en libertad subsiste la exención o la
excarcelación ya otorgada. Cabe destacar que Solimine cita decisiones tanto adversas (op. cit., nro. 17)
como favorables (op. cit., nro. 18) a su opinión. Para nosotros las medidas aquí autorizadas configuran una
situación autónoma de libertad provisoria. Es que al no proceder el encierro se estima que basta con las
restricciones consignadas (en contra al considerar que pueden ser conjuntas las restricciones del art. 310
Ver Texto , párrafo primero con las medidas del art. 320 Ver Texto , CNPE, Sala de feria, L.L., del
23/II/1998, f. 96.664). Si no se adopta la prisión preventiva, corresponde desaprobar la decisión
excarcelatoria, pues dicha medida importa desconocer el mandato del art. 310 Ver Texto que no admite
otros condicionamientos para la libertad que los aquí previstos (CCC, Sala VII, JA 2001-III-757 [J
20012233]; id., id., L.L., del 31/VIII/2000, f. 100.818; id., id., D.J., 2000-3, pág. 1121, f. 16.323; id., id., D.J.,
2000-3, pág. 708, f. 16.165; id., id., D.J., 2000-1, pág. 1150, f. 15.319; id., id., L.L., del 4/V/2001, f. 101.944;
id., Sala I, E.D., del 13/II/2001, reseñas a cargo del doctor Alfredo L. Repetto, nros. 14, 15, 16, 17 y 18; id.,
id., E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 107). Dichos recaudos pueden imponerse aun en el caso de
excarcelación (CNPE, Sala A, L.L., del 27/XI/2001, f. 102.953; D.J., 2001-3, pág. 899, f. 17.505; CCC, Sala
de Feria, L.L., del 27/XI/2001, f. 102.951); a veces la alzada ejercita dicha atribución (CCC, Sala V, D.J.,
2001-3, pág. 414, f. 17.312). Si bien la libertad por este precepto es incondicionada, no implica soslayar la
exigencia de una caución (CCC, Sala V, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup., f. 16.014). La solución de estos
discrepantes criterios viene por vía del art. 2 Ver Texto : no hay posibilidad de restringir cuando opera el art.
310 Ver Texto (Gorostiaga, “Procesamiento y excarcelación. Relaciones entre ambos institutos”, E.D., del
7/IX/2000).
La mejor comprensión del instituto se logra a través de las conclusiones a que arriba Solimine (op. cit.,):
a) Procesamiento sin prisión preventiva: a.1. delitos sin previsión de pena privativa de la libertad; a.2.
aunque susceptibles de dicha pena, cuando resulte previsible dejar su aplicación en suspenso (art. 312 Ver
Texto , inc. 1º o segundo supuesto del art. 316 Ver Texto , párrafo segundo, si no se aprecian las
situaciones señaladas en el art. 319 Ver Texto ). En ambos casos aun cuando mediase excarcelación o
exención con garantía real debe cesar y sólo proceden las restricciones aquí fijadas.
b) Procesamiento con prisión preventiva: b.1. si no resulta viable aplicar pena de cumplimiento en
suspenso, siempre que la situación del imputado no se ajuste al primer supuesto del art. 316 Ver Texto ,
párrafo segundo, comprensivo de los casos en que la escala penal no supera los ocho años; b.2. si se
presentan cualquiera de las restricciones establecidas en el art. 319 Ver Texto .
c) Procesamiento y confirmación de la libertad provisoria ya otorgada a través de incidente previo o al
formarse de oficio -art. 318 Ver Texto , párrafo primero-si no había tramitado antes: se trata de situaciones
subordinables al primer supuesto del art. 316 Ver Texto , párrafo segundo, pese a que la pena pueda
resultar de cumplimiento efectivo si no se presentan los extremos del art. 319 Ver Texto . Éste es el único
supuesto en que el régimen de cauciones mantiene virtualidad.
Desde luego que resulta improcedente su dictado cuando el tiempo cumplido en detención duplica el
mínimo de la pena conminada; sobre todo en el caso de estupefacientes en que el art. 17 Ver Texto de la
ley 23737 prevé la suspensión de la aplicación de la pena (CCCFed, Sala II, L.L., del 19/IV/2000, f.
101.860).
No obsta a la excarcelación del imputado el hecho de que esté sometido al régimen de suspensión del
juicio a prueba, pues como el CP en su art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984 !!76.ter], párr. 5º, establece que
“cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se
imponga no podrá ser dejada en suspenso”, será menester que exista una condena firme que declare su
comisión, no bastando a estos efectos la mera imputación (CCC, Sala VI, L.L., del 29/X/2002, f. 104.649).
b) Dictado de inhabilitación
Resulta cuestionable la constitucionalidad de la medida autorizada por la última oración del primer párrafo
pues se presenta como un anticipo de pena aún no impuesta. Por otro lado, puede llegarse a situaciones de
imposible reparación ulterior; tal el caso si se imputa un homicidio culposo a un médico por “mala praxis”, se
le impide ejercer su profesión y luego se le absuelve.
Bien dice Donna, en su disidencia, que es inconstitucional la obligación restrictiva impuesta para prohibir su
asistencia a determinados espectáculos deportivos (CCC, Sala I, JA 2001-I-728 [J 20010554]).
c) Casos de violencia familiar
Sobre el párrafo incorporado por ley 24417 Ver Texto , ver Grosman y Martínez Alcorta, “Una ley a mitad
del camino. La ley de protección contra la violencia familiar” (L.L., del 27/III/1995); también Lamberti y
Sánchez, “Apreciaciones sobre la ley de protección contra la violencia familiar” (E.D., del 16/VIII/1995). Más
conciso resulta el agregado como inc. 14 del art. 190 Ver Texto del CNP Santa Fe por ley local 11117
publicada el 25/I/1994.
(32) El segundo párrafo de este artículo fue incorporado por el art. 8 Ver Texto de la ley 24417, en el que
por un evidente error material se consignó “Títulos I, II, III, V y VI”, donde debía decir “Título I, Capítulos I, II,
III, V y VI”, como figura en el texto de esta edición y en el proyecto de ley de los diputados Alberto D. Piotti e
Irma Roy del que fue tomada la primera parte de este párrafo (véase: Cámara de Diputados de la Nación,
Sesiones de prórroga 1993, Orden del día Nº 1728, págs. 9759/66, y B.O., del 3/I/1995).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004528
PROCESO PENAL (Instrucción) / 14.-Procesamiento y falta de mérito / h) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Carácter y recursos
311. Los autos de procesamiento y de falta de mérito, podrán ser revocados y reformados de oficio durante
la instrucción. Contra ellos sólo podrá interponerse apelación sin efecto suspensivo; del primero por el
imputado o el ministerio público; del segundo, por este último y el querellante particular.
a) La revocación significa dejar sin efecto lo resuelto; la reforma consiste en su modificación. Tanto una
como otra tendrán que fundamentarse, adecuadamente, para cumplir con el art. 123 Ver Texto .
b) La apelación sin efecto suspensivo no impide la inmediata ejecución de lo resuelto: no lo consiguen ni la
deducción del recurso ni el trámite para resolver sobre su admisibilidad (ver comentario al art. 442 Ver
Texto ).
La impugnabilidad subjetiva respecto del auto de procesamiento se otorga al imputado; también al defensor
que a tal efecto lo representa (art. 434 Ver Texto , párrafo segundo). Además al MP, tanto en contra como a
su favor (art. 433 Ver Texto ). La querella no tiene facultad para recurrir el auto de procesamiento, máxime
si sus agravios se dirigen a disentir con la calificación legal asignada (CCC, Sala V, J.A. del 6/VIII/2003,
pág. 84). Pero sí puede hacerlo contra el embargo dispuesto sobre los bienes del imputado ya que puede
causarle un gravamen irreparable (CCC, Sala VI, J.A. del 28/I/2004, pág. 68).
En lo que atañe a la falta de mérito, pueden impugnarla el MP y el querellante particular. Como no causa
estado se explica que no se otorgue al sujeto pasivo de la imputación. Esta limitación no afecta el art. 18
Ver Texto , CN, pues su declaración no le causa gravamen irreparable al imputado y es estrictamente
provisoria (CNPE, Sala B, L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.003 o
J.A. del 29/V/2002, pág. 82). En vez, tanto al MP como al querellante les interesa que se convierta en
procesamiento por la alzada, pues así refuerzan la posibilidad de que el proceso se lleve a juicio (arts. 346
Ver Texto y 347 Ver Texto , párrafo segundo). Así lo entiende Palacio, “El auto de procesamiento dictado
por la Cámara de Apelaciones y la garantía constitucional de la defensa en juicio”, comentario de la
resolución de la CS Santa Fe, f. 93.181, SJP L.L., del 26/V/1995; se trataba de un procesamiento resuelto
por la Cámara de Apelaciones al revocar el auto de falta de mérito dispuesto por el juez instructor. Dice el
comentarista que, si la finalidad de todo recurso radica en la sustitución de la resolución impugnada por otra
satisfactoria para el interés de quien lo dedujo “...no se advierte de modo alguno la necesidad de norma
expresa que, durante el período instructorio del proceso penal, habilite a la Cámara de Apelaciones para
sustituir el auto de falta de mérito por el de procesamiento...”, con citas coincidentes de Vélez Mariconde y
Clariá Olmedo. Añade Palacio que “...el mismo razonamiento de que se vale el tribunal sería válido para
apoyar la conclusión de que la Cámara de Apelaciones carecería de atribuciones para convertir un fallo
absolutorio en una sentencia condenatoria, debiendo limitarse a reenviar la causa al juez de sentencia para
que encuadre legalmente la conducta enjuiciada y fije el quántum de la pena con la finalidad visiblemente
absurda-de brindar al condenado una nueva posibilidad recursiva...”; en especial si la defensa no se vio
privada “...de toda intervención en el procedimiento de segunda instancia...”. El mismo fallo del tribunal
santafecino -cuyo criterio comparte-lo recuerda Iturralde, “Disposiciones generales sobre los recursos en el
Código Procesal Penal de la Nación”, L.L., del 19/VII/1995, pág. 3, n. 70, remitiéndose a un comentario de
Núñez, “Dos casos de usurpación de la facultad de sobreseer”, JA serie contemporánea, t. 1970-VII, pág.
673, f. 2.092, quien cuestiona la posibilidad de que el tribunal de alzada sobresea directamente al revocar el
procesamiento -conf. op. cit., pág. 674, columna segunda-; aunque los casos no son similares -el tribunal
santafecino conocía por vía de apelación de una falta de mérito mientras el cordobés lo hacia al expedirse
sobre un auto de procesamiento y prisión preventiva apelado-la conclusión en ambos no puede ser
diferente. Si la contraparte no se vio privada de participar en el trámite del recurso, con ajuste a lo
prescripto por el art. 18 Ver Texto , CN en cuanto aseguró la inviolabilidad de la defensa en juicio, la
jurisdicción del tribunal de alzada, al hallarse adecuadamente en funciones, hizo posible ambos
pronunciamientos. Palacio mantiene su opinión sobre el tema al comentar un fallo de la CCC, Sala VI, que
se abstuvo, al revocar un sobreseimiento, de dictar el procesamiento pese a considerar reunidos los
extremos del art. 306 Ver Texto ; expresa que “...no se ajustó al principio de plenitud jurisdiccional al que se
hallan sujetos, frente al recurso de apelación, los tribunales de alzada, hizo mérito de una norma
convencional sólo aplicable a las sentencias condenatorias, y al reenviar la causa al juzgado de instrucción
alteró la necesaria vigencia del principio de celeridad en materia penal con menoscabo, asimismo, de la
norma contenida en el art. 14 Ver Texto , inc. 3º, subinc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, conforme a la cual toda persona acusada de delito tiene derecho ‘a ser juzgada sin dilaciones
indebidas´” (L.L., del 30/VI/1998, f. 97.388).
La CCC, Sala VII, considera que la conversión del auto de falta de mérito por el dictado de procesamiento
no es una imposición para el tribunal de alzada pues no existe dispositivo alguno que así se lo exija;
constituye una facultad de la Cámara que podrá adoptar según la valoración y conveniencia ajustada a
cada caso concreto. Además, entiende que, el dictado del procesamiento por el juez de grado redundará en
un mayor respeto a la garantía de la doble instancia y defensa en juicio. No obstante, advierte que el
pronunciamiento que desapruebe la falta de mérito, deberá ser cuidadoso en no exceder los límites
impuestos por el prejuzgamiento (L.L., SJP del 28/VII/2003, f. 105.887, con nota adversa de Lucas Tassara,
“Las decisiones de mérito dictadas por una Cámara de Apelaciones”).
El agravio habilitante de la apelación puede radicar tanto en los fundamentos de hecho relación del episodio
e indicación de las probanzas que lo sustentan y participación del imputado-como en la calificación del
delito, consistente en el acierto jurídico al encuadrarlo desde el punto de vista del derecho penal sustancial.
La posibilidad de recurrir, al estar reconocida por la ley, deviene garantía constitucional incluida dentro de la
inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN); aunque ahora en virtud del art. 75 Ver Texto , inc. 22,
id. tiene dicha jerarquía, sin discusión cuando se trata del imputado (arts. 8.2. Ver Texto , inc. h], CADH,
14.5. Ver Texto , PIDCP, 75 Ver Texto , inc. 22, CN). No puede cegarse por la falta de oportuna notificación;
si así ocurre, la omisión implicará la nulidad de lo resuelto siempre que se reclame tempestivamente (art.
170 Ver Texto , inc. 1º). En consecuencia es subsanable, por lo cual es relativa (art. 171 Ver Texto , incs. 1º
y 2º); sobre todo por el carácter eventual de la actividad impugnativa.
Solicitar la intensificación de las medidas probatorias no constituye argumento apto para hacer prosperar la
apelación de la falta de mérito (Cám. Acus. Córdoba, L.L.C., 1991, pág. 51). Resulta de un excesivo rigor
formal que, como consecuencia de la nulidad del acta de secuestro, se descarte a los efectos de la
apelación del auto de procesamiento, el valor de la restante prueba indiciaria recogida en el curso del
proceso si no se establece cuál era el nexo directo o inmediato entre la supuesta actuación irregular y las
otras diligencias independientes en cuyo transcurso también se había acreditado la comisión del delito (CS,
JA 1998-I-555, disidencia de los doctores Nazareno, Moliné O´Connor, López y Vázquez). La alzada tiene
que examinar los planteos sometidos a su consideración y evaluar los agravios propuestos. De lo contrario
se compromete la defensa en juicio del recurrente (CS, JA 1998-II-42 [J 981185]).
Es posible que utilizada esta vía contra el procesamiento -cualquiera sea los términos empleados para
exteriorizar la voluntad impugnaticia-se concluya, pese a mantenerlo, revisando la procedencia -luego de
verificar la calificación recaída en aquél-de la prisión preventiva (CF San Martín, Sala II, L.L., del 18/I/1999,
c. 1146, “Vargas, Emiliano Gabriel y otros s/inf. ley 23737 Ver Texto “, del 17/X/1996). Pero la crítica a la
calificación legal no puede ser examinada al resolverse el recurso contra la denegatoria de la excarcelación
(CNPE, Sala B, L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.001).
Se sostiene la inapelabilidad del auto de prisión preventiva, pues la situación atinente a la libertad puede
revertirse mediante el trámite excarcelatorio (CCC, Sala V, L.L., del 4/VII/2001,
f. 102.258).
c) En un importante trabajo sobre el tópico, Solimine (“Recursos en materia de prisión preventiva”, L.L., del
26/X/1999) encara las diversas cuestiones planteadas en cuanto al ámbito recursivo. Aprecia que el Código
lo dispone expresamente para el procesamiento aunque por extensión ajusta con la impugnación de la
prisión preventiva. Da cuenta de los criterios interpretativos encontrados -por la inapelabilidad, CCC, Sala
IV, “López, A.”, del 18/V/1993; id.,
Sala VII, “Reyes Ortiz”, del 16/X/1992; id., Sala VI, L.L., del 27/IX/2000, f. 100.974; id., Sala VI, L.L., del
30/X/2000, f. 101.105; CCCFed. San Martín, “Marcos”, del 14/IX/1993; las dos salas de la CCCFed. (Sala I,
“Alonso J. C.”, del 6/I/1993; id., Sala II, “Naredo”, del 24/II/1993)-; y se pronuncia a favor de la procedencia
del recurso, avalado por disposiciones imperantes en el ámbito internacional, sustento que abre la
posibilidad de que también lo haga el querellante.
Nos acompaña en la viabilidad del recurso de reposición.
En cuanto a la casación, enseñaba que a partir del fallo “Rizzo” [J 04_320V3T007] (E.D., t. 175, pág. 391, f.
48.384), cuando se trata de libertad caucionada, el recurso ante la Cámara dejaba expedita la vía del
recurso extraordinario ante la CS. Sólo resultaba utilizable la casación si la libertad provisoria hubiese sido
decidida durante la etapa del juicio. Entendía, con razón, que también la vía casatoria queda deparada si la
alzada de apelación revocó la libertad concedida
o la otorgó más gravosamente. Pero a partir de lo resuelto por la CS en “Di Nunzio” [J 35001551]
(D.199.XXXIX del 3/V/2005), el tránsito por la casación deviene ineludible.
Debe notificarse como corresponde, empero si el imputado obtuvo personalmente fotocopia, tomó
conocimiento y tuvo la posibilidad de demostrar su voluntad de impugnar. El plazo es perentorio y no lo
prorroga la designación de nuevo letrado (CCC, Sala V, L.L., del 6/VIII/2001,
f. 102.414).
311 bis. (33) En las causas por infracción a los arts. 84 Ver Texto y 94 Ver Texto del Código Penal, cuando
las lesiones o muerte sean consecuencia del uso de automotores, el juez podrá en el auto de
procesamiento inhabilitar provisoriamente al procesado para conducir, reteniéndole a tal efecto la licencia
habilitante y comunicando la resolución al Registro Nacional de Antecedentes del Tránsito.
Esta medida cautelar durará como mínimo tres meses y puede ser prorrogada por períodos no inferiores al
mes, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prórrogas pueden ser revocadas o apeladas.
El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser computado para el cumplimiento de la sanción de
inhabilitación sólo si el imputado aprobare un curso de los contemplados en el art. 83 Ver Texto , inc. d), de
la Ley de Tránsito y Seguridad Vial.
Sobre la constitucionalidad del párrafo segundo tenemos los mismos reparos que los formulados en
ocasión del comentario al art. 310 Ver Texto .
La CCC, Sala I, estima constitucional que el legislador cercene provisoriamente el derecho a la conducción
de vehículos; se trata, al fin y al cabo, de una razonable restricción para quien, en principio, ha sido
imprudente en el uso de un automotor (J.A. del 13/III/2002, pág. 76).
(33) Incorporado por el art. 93 Ver Texto de la ley 24449.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004552
PROCESO PENAL (Instrucción) / 15.-Prisión preventiva / a) Generalidades
• D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VI -PRISIÓN PREVENTIVA (34) a) Naturaleza jurídica
Es la medida cautelar de carácter personal más intensa pues, una vez dispuesta y hecha efectiva, el
encarcelamiento perdura durante todo el trámite del proceso. A menos que el encierro pueda hacerse cesar
mediante la excarcelación (arts. 316 Ver Texto , párrafo primero y 317 Ver Texto ; sobre todo al cumplirse el
plazo de dos años fijados por el art. 1 Ver Texto de la ley 25430 (B.O., del 1/VI/2001). Generalmente se
dicta al convertir la detención (art. 283 Ver Texto ) en prisión, lo que significa un progreso en torno a la
sospecha inicial que, de eficaz para promover la instrucción, ha prosperado. Al decidirse, aquella
probabilidad se ha convertido en posibilidad. Pero nada obsta a que, cubiertos los extremos formales del
art. 312 Ver Texto , se haga efectiva respecto de una persona que se encuentre en libertad; es posible
soportar prisión preventiva sin transitar previamente por el estado de detención.
b) Requisitos
Tiene los mismos presupuestos que el auto de procesamiento (ver art. 306 Ver Texto ). Respecto al de
carácter formal -declaración indagatoria-parece obvio que, en los casos de extradición activa (arts. 52 Ver
Texto y 53 Ver Texto ), su previa recepción no resultaba necesaria, pues podía tornarse de cumplimiento
imposible; tal el supuesto de que el imputado no haya comparecido en momento alguno ante el tribunal
(CCC, Fallos, t. II, pág. 254). Ahora basta con la orden de detención si contiene el relato de los hechos, la
calificación legal correspondiente y los motivos para sospechar que el requerido tomó parte en el delito (art.
63 Ver Texto , ley 24767).
Si se trata de cubrir las exigencias para solicitar el cumplimiento de la prisión a un país extranjero -
extradición activa-, su decisión corresponde al juez de la causa tanto nacional como provincial (CS, Fallos,
238:329 Ver Texto ).
No reclama el grado de creencia propio de la certeza sino que debe satisfacerse con la posibilidad o, mejor
aún, con la verosimilitud (CCC, E.D., t. 82, pág. 595, nro. 300). Sólo debe valorarse la existencia de la
realidad objetiva como fundamento indispensable de la medida cautelar, encuadrándola en determinada
figura criminosa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 378; CF Paraná, JA 27-1975, pág. 700, f. 4739).
Si los hechos que la originan son varios, corresponde analizarlos por separado.
Es una medida propia de la instrucción. Sólo hacen excepción a este principio las causas tramitadas según
el procedimiento especial previsto por la Ley de Defensa de la Competencia (ley 22262 Ver Texto ), cuyo
art. 38 Ver Texto autoriza a dictarla, en esos casos, al tribunal de juicio, dándose una situación similar a la
que puede presentarse en los juicios por delitos de acción privada, en los que también incumbe hacerlo al
órgano juzgador (art. 427 Ver Texto ).
Tanto la simple detención como la prisión preventiva resultan computables a los fines de la eventual
condena (art. 24 Ver Texto , CP; Jorge de la Rúa, Código..., pág. 284, nro. 10).
La CCC, Sala VII, estima momento inicial del cómputo no el de la efectiva privación de la libertad -en el
caso, mediante la aprehensión-, sino a partir de su posterior anotación a disposición del juzgado requirente
(L.L., del 30/VII/1999, f. 99.094 o D.J., 1999-2, pág. 1222, f. 14.518). No se ha tenido reparo en ponderar la
regla del art. 2 Ver Texto y se ha privilegiado a la burocracia judicial en desmedro de la ley.
c) Recurribilidad
Por implicar el encierro se descuenta que la prisión preventiva injusta, a criterio de quien deba soportarla,
se hace pasible de recurso de apelación pues, aun dictada de oficio, se trata de una interlocutoria que
decide cuestiones o situaciones importantes para la marcha del proceso. Si bien por vía de principio las
interlocutorias son resoluciones dictadas con previa sustanciación, existe aquiescencia en materia procesal
penal en comprender dentro de aquel género a toda resolución que fije un hito en el trámite. Fuera de duda
que la prisión preventiva así resulta; en consecuencia, la impugnación es admisible según lo prescripto por
el art. 449 Ver Texto . Dicho texto posibilita también considerarla como una resolución causante de
gravamen irreparable, lo cual, de cualquier modo, tornaría admisible el recurso de apelación. Con carácter
previo puede solicitarse su revocatoria por vía del recurso de reposición (art. 446 Ver Texto ) y dejar
planteada en forma subsidiaria la apelación (art. 448 Ver Texto ). El art. 448 Ver Texto advierte que la
medida cautelar se cumple no obstante la interposición del recurso. Aunque la prisión preventiva resulte
autónomamente apelable con relación al auto de procesamiento (art. 312 Ver Texto ) dicha impugnación no
tiene efecto suspensivo; si no se cuestionó la revocatoria de excarcelación previamente otorgada, debe
cumplirse el encierro (CFed. La Plata, Sala II, c. 15.696, “Mironiouk, Hugo Alberto”, del 28/IV/1995 con
disidencia del Dr. Schiffrin quien consideró en pugna con el artículo 2 Ver Texto negar el efecto suspensivo
cuando la medida cautelar se origina en una revocatoria -art. 333 Ver Texto -apelable con dicho efecto).
Dictada a raíz de disponerse el procesamiento del imputado y en cuanto la calificación del delito no se ve
reemplazada por una figura penal mas gravosa -en cuya virtud ya se encontraba regularizada la detención
del encausado-no torna imperativo un nuevo auto pues el anterior conserva plena eficacia (CCC, Sala VII,
E.D., t. 156, pág. 541, f. 45.599).
La prisión preventiva puede impugnarse en forma separada del procesamiento si tanto el defensor como el
imputado se persuaden de su improcedencia; dicha orden es cuestionable como consecuencia de que
también lo es aquél (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 221); salvo casos excepcionales (CCC, Sala IV,
L.L., del 30/VI/1998, f. 97.402 o D.J., 1998-3, pág. 489, f. 13.451). Desde luego que esto descuenta, amén
del dictado coetáneo de ambas resoluciones, que no se confirme la libertad provisional decretada antes
(art. 312 Ver Texto ).
El agravio, precisamente, radica en que el procesamiento pudo decretarse sin prisión preventiva (art. 310
Ver Texto ). Esto significa, en los casos en que se dicte el procesamiento encontrándose en libertad el
imputado, que las restricciones a su libertad personal resultarán menos intensas que las previstas para la
excarcelación. En efecto, el art. 310 Ver Texto autoriza la puesta en libertad sin forma alguna de caución; a
lo sumo se faculta al magistrado para imponer ciertos límites.
En vez, la excarcelación debe extenderlas a las fijadas en el art. 326 Ver Texto , que son mayores, amén de
lo innecesario de la caución en el caso de procesamiento sin prisión preventiva. Por ende, del cotejo entre
las mínimas limitaciones del art. 312 Ver Texto frente a las exigencias del art. 326 Ver Texto y a las
garantías de los arts. 320 Ver Texto , 322 Ver Texto y 324 Ver Texto , se pone de manifiesto el agravio. La
impugnación de la prisión preventiva no cercena el derecho a recurrir la denegatoria de la excarcelación
(art. 332 Ver Texto ). No hay incompatibilidad en el trámite simultáneo; a lo sumo, de prosperar la puesta en
libertad por cualquiera de las dos vías, resultará innecesario que el tribunal decida sobre la otra pues ya no
hay interés al neutralizarse el agravio y la cuestión se ha convertido en abstracta. No obstante, se ha hecho
prevalecer la falta de previsión expresa en la ley para considerar erróneamente concedido el recurso de
apelación contra el auto de prisión preventiva; aunque, por haberse deducido también contra la denegatoria
de excarcelación, al prosperar esta impugnación se dejó sin efecto la prisión preventiva resuelta en el
principal (CCC, Sala VII, del 16/X/1992, c. 27/19 y 20, “Reyes Ortiz, C. y otro”).
El auto de prisión preventiva no constituye, en principio, sentencia definitiva ni es equiparable a ella en los
términos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (CS, JA 1990-III-381). Como excepción se ha admitido la
procedencia del recurso extraordinario federal si la frustración del instituto de la excarcelación surge del
reenvío que las normas que lo regulan hacen a la calificación efectuada en aquélla. Por ello procede
cuando carece de toda fundamentación al no hacerse mención alguna a cuál es la conducta punible; se
estimó desconocida la garantía de la defensa en juicio (CS, E.D., t. 152, pág. 715, f. 45.123, con nota de
Sag és, “Autos de prisión preventiva equiparables a ‘sentencia definitiva´ para el recurso extraordinario”,
quien afirma “no es necesario plantear tal excarcelación para, ante su denegatoria, articular después el
recurso extraordinario”; basta con cuestionar la prisión preventiva si su calificación obsta a la libertad
provisoria; además deben afrontarse los otros requisitos de aquel medio impugnativo -superior tribunal de la
causa, tema de derecho federal o gravedad institucional, agravio actual y concreto, introducción y
mantenimiento de cuestión federal, etc.-. También indica la situación peculiar del caso: el imputado
prosiguió en libertad durante el proceso aspecto que, en principio, obstaba para que se considerase al
decisorio como sentencia definitiva; sin embargo, dicha resolución producía otros efectos colaterales pues
le impedía el desempeño de la función notarial. En vez para la CNCP, Sala I, la equiparación a sentencia
definitiva de los pronunciamientos sobre libertad provisoria constituyen la excepción, JA 1994-II-329). La CF
San Martín, Sala II, considera que no puede ser paralelamente computado el pedido de detención cautelar
cumplido a disposición de otro magistrado para tener por compurgada una pena impuesta por sentencia
firme (“Saporiti Barboza”, del 22/XII/1994, JA del 16/VIII/1995, pág. 52).
d) Análisis de la ley 24390 con las reformas operadas por la ley 25430 (35)
Ver en el Apéndice el texto de las leyes 24390 Ver Texto (B.O., 22/XI/1994), que regula la duración y
cómputo de la prisión preventiva, y 25430 Ver Texto (B.O., del 1/VI/2001). Se advierte que el texto de la
primera fue modificado; se sustituyeron los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver Texto , 3 Ver Texto , 4 Ver Texto , 9 Ver
Texto , 10 Ver Texto y 11 Ver Texto y se derogaron los arts. 7 Ver Texto y 8 Ver Texto ; perduran los arts. 5
Ver Texto y 6 Ver Texto de aquélla. Procede la aplicación de oficio de la ley 24390 Ver Texto aun
encontrándose pendiente el trámite del recurso de apelación; este régimen resulta más favorable que el del
Código anterior pues no admite postergar la libertad al superarse los plazos previstos; el art. 4 Ver Texto es
imperativo y sólo puede enervarse su aplicación por oposición fundada en los arts. 1 Ver Texto , 2 Ver
Texto y 3 Ver Texto (CF San Martín, Sala II, “Pérez Arena” [J 953158], del 22/XII/1994, JA del 16/VIII/1995,
pág. 49; para la disidencia la ley no establece una soltura de pleno derecho pues la libertad sólo se
recupera bajo caución deferida al cumplimiento de ciertos requisitos y reglas de conducta cuyo
incumplimiento puede conducir a la revocación. También c. “Fernández” [J 953174], del 22/XII/1994, JA del
12/VII/1995, pág. 29). El art. 7 Ver Texto de la ley 25430 le asigna carácter reglamentario del art. 7 Ver
Texto , inc. 5º de la CADH, incorporada a la CN con jerarquía superior a las leyes y como complemento de
los derechos y garantías enumeradas en su parte dogmática (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.); el “plazo
razonable” para el mantenimiento de la detención señalado en aquélla no debiera exceder los dos años
previstos para la duración de todo proceso por el art. 701 Ver Texto del Código anterior (ley 2372; CFSan
Martín, Sala II, E.D., t. 161, pág. 577, f. 46.320 o JA 1995-IV559 [J 954155], con disidencia, donde se
pondera que la sola calificación del delito imputado robo art. 165 Ver Texto , CP-descarta el otorgamiento
de la excarcelación y se reitera que no la impone en forma automática ni modifica las atribuciones de los
jueces otorgadas por el art. 319 Ver Texto ; en la nota al fallo Bidart Campos dice que la ubicación del
tratado, ahora alojado en la CN, torna aplicable sus disposiciones en todo el territorio de la Nación, aun
cuando el aspecto sea procesal; id., id., E.D., t. 165, pág. 657, f. 46.873 donde se considera a esta ley más
benigna en los términos del art. 2 Ver Texto , CP; por ende opera de pleno derecho; CCCMendoza, Sala 1ª,
JA del 15/I/1997, pág. 43, “Espinosa Funes” [J 970041], disidencia del doctor Marzari Céspedes; el
concepto razonabilidad es netamente específico y particular para cada caso y en buena medida sujeto a la
valoración del juez -CNPE, Sala B, JA 1996-IV-459 [J 964143]-; CCC, Sala II, Mar del Plata, D.J., 1998-I-
599, f. 12.654). La CFCap., Sala I, invoca el caso “Firmenich” resuelto por la CS el 28/VII/1987 -
corresponde a Fallos, 310:1476 [J 04_310V1T208]-e itera la dificultad de traducir el concepto de “plazo
razonable” en una cantidad concreta, el respaldo constitucional del encarcelamiento y sostiene que el art. 7
Ver Texto , inc. 5º del CADH, incorporado por el art. 75 Ver Texto , inc. 22 a la CN, “...no ha derogado las
normas rituales que rigen el instituto de la excarcelación”; pone énfasis en que no se ha “...instaurado un
sistema de libertad automática...” pues se trata de excarcelación y ateniéndose al texto del art. 380 Ver
Texto del Código anterior desestima la libertad provisoria; en vez la disidencia considera arbitrario
incorporar a la ley la exclusión de cualquier delito, invoca la Convención de Viena y concluye que la
razonabilidad “...debe entenderse garantía fundamental” resultando inconstitucionales las restricciones
establecidas por la ley 24390 Ver Texto ; después de recordar el precedente de la CS “Alonso”, c. 92.734,
del 6/XII/1994 expresa “Sostener la sobrevida de los artículos 380 Ver Texto y 319 Ver Texto por sobre la
extinción de la prisión preventiva, importa afirmar que nada ha cambiado o que, en todo caso, la situación
se ha vuelto más gravosa...” lo que le lleva a la conclusión de que la ley 24390 Ver Texto “...no se trata de
una institución de derecho procesal penal, sino...de una regulación sustancial que tiende a establecer un
límite al encarcelamiento preventivo; es decir la inoperatividad de las restricciones de naturaleza procesal,
excepto las incluidas en la ley” -c. “Astudillo Sánchez”, JA 1996-II-559 [J 962200]-. La CS amerita que los
plazos fijados no resultan de aplicación automática por su mero transcurso, sino que deben valorarse en
relación a las pautas establecidas en el art. 319 Ver Texto ; añade que la jerarquía constitucional de la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo párrafo, CN) ha sido
establecida tal como efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes; por ello la opinión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe servir de guía para su correcta hermenéutica (JA
1996-IV-439 [J 964138] o L.L., del 29/XI/1996,
f. 94.918 o E.D., t. 170, pág. 291, f. 47.578; CCC, Sala IV, JA 1998-I-538 [J 980818] o L.L., del 17/XII/1998,
reseña de fallos, nro. 41.088-S; id., Sala VII, L.L., del 26/X/1998, f. 98.017; en contra confr. el citado fallo de
la CFSan Martín, Sala II, E.D., t. 165, pág. 657, f. 46.873; en el mismo sentido CCC, Sala VII, L.L., del
26/III/1999, f. 98.524, al destacar que si no se dispuso la prórroga antes del vencimiento del plazo, se
produjo la caducidad de la medida). Advierte Sag és que el criterio de aquella Comisión “...no es definitivo,
ya que la Corte Interamericana puede compartirlo o no”; agrega que la Comisión “...no dijo que los Estados
no pueden establecer plazos fijos, en aras de hacer operar el principio de ´justicia pronta´ como recaudo del
debido proceso...pero si un Estado determina un plazo fijo, de aplicación automática, la Comisión
Interamericana no condenó tal regulación...”; por ello censura que la CS otorgue “...el mismo valor de guía a
los pronunciamientos de la Comisión Interamericana, que los de la Corte Interamericana. Al mismo tiempo,
dedujo de un informe de tal Comisión algo que ella no puntualizó exactamente” (“El valor de los
pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, JA del 16/IV/1997, págs. 2/4).
Dicha Comisión ha dicho que la prisión preventiva no debe basarse exclusivamente en el hecho de que un
delito resulte objetable desde el punto de vista social -conclusión con la cual discrepamos-; añade que para
determinar la razonabilidad del plazo no debe estarse a lo que prescribe la ley, sino a la sana crítica del
juez, quien debe ponderar su carácter excepcional y el límite fijado por la ley para su duración (L.L., del
18/VIII/1998, f. 97.670, con nota de Devoto, “La prisión preventiva y el informe 12/96 de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos”, quien subraya como ideas más significativas del informe la
imposibilidad de establecer en forma abstracta el plazo razonable y la contradicción con el sistema
argentino fijado por ley 24390 Ver Texto -también al establecer delitos no excarcelables-y la afectación, en
el caso, del principio de inocencia). El mismo órgano destaca que la complejidad del caso y las necesidades
de la investigación no resultan legítimas para imponer prisión preventiva, sin que medie peligro efectivo de
que la investigación resulte impedida por la liberación del encausado; reitera que el plazo no puede ser
establecido en abstracto, pues no se corresponde en forma literal con la garantía establecida en el art. 7.5
Ver Texto de la CADH; no basta con lo que establece la ley sino que resulta indispensable la apreciación
judicial. La excesiva duración del encierro puede convertirse en una presión sobre el magistrado y aumenta
la posibilidad de imposición de una pena para justificar su prolongada duración (L.L., del 24/VIII/1998, f.
97.691, con nota de Pérez Solá, “La justicia lenta: ¿es justicia?”).
Según la CNCP, Sala I, si tramitan dos procesos en forma coetánea, el cómputo de la prisión preventiva
exige que en uno de ellos haya recaído condena y resulte unificable (L.L., del 2/X/1997, f. 96.076; id. id. -
con cita del art. 2 Ver Texto -L.L., del 28/XI/1997, f. 96.386, con nota de Kent, “El cómputo de los plazos de
la prisión preventiva a la luz de la ley 24390 Ver Texto : una inexhausta controversia”. Al comentar el mismo
fallo Sayago se inclina por la tesis del juez de ejecución para quien la aplicación de la ley 24390 Ver Texto
exige que la detención -por ser una sola-se vea revestida de ilegalidad pues en ese caso no se le ha
afectado su derecho, “Ley 24390 Ver Texto : cómputo de prisión preventiva y cumplimiento de pena -una
controversia anunciada-“, L.L., del 29/V/1998, f. 97.210, id., Sala II, JA 1998-III-428 [J 982892]).
Al sustituir el art. 7 Ver Texto de la ley 25430, el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 estableció que integra el
Código Procesal Penal de la Nación. Sobre todo al derogarse -art. 5 Ver Texto de la ley 25430-la
modificación al art. 24 Ver Texto , CP establecida por el art. 8 Ver Texto de la ley 24390. El art. 24 Ver
Texto , CP establece cómo debe computarse el encarcelamiento preventivo frente a las penas. La CNCP,
Sala I, tiene decidido que bajo estos regímenes los plazos de prisión preventiva, frente al supuesto de
unificación de sentencias, deben comprender los tiempos sufridos sin condena firme, en cada causa y en
forma independiente y con descuento de los períodos paralelos (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.875).
La CS resolvió que las exclusiones efectuadas por el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 -actual art. 11 Ver
Texto -son legítimas, pues se han adoptado para armonizar disposiciones de derecho interno con
compromisos internacionales, como la Convención de la ONU contra el Tráfico de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas, suscripta en Viena el 19/XII/1988, aprobada por ley 24072 Ver Texto . Por tanto
dichas exclusiones se fundan en razones de interés público, no lesionan garantías constitucionales de la
libertad individual, presunción de inocencia o igualdad ante la ley (JA 1995-IV-539 [J 954150] o E.D., t. 166,
pág. 338, f. 46.983, con nota de Bidart Campos, “La exclusión de ciertos delitos para el beneficio del tope
legal en la prisión preventiva”, para quien se trata de una discriminación que excluye pues atiende a “...la
mera naturaleza del delito por el que está sometido a juicio un procesado...”; añade, respecto del plazo
razonable, que “Si la ley interna fija ese tope y al excluir de él a ciertos delitos abre la incertidumbre de qué
añadiduras se les puede adicionar, tal duración ambigua e indeterminada parece prestar amplia cabida al
voluntarismo judicial”; supra al comentar la ley 24410 Ver Texto anticipamos que estas limitaciones no son,
por sí mismas, lesivas para las garantías establecidas en la CN; desde luego el límite estará siempre en no
rebasar la razonabilidad, arbitrio que si bien habilita la discreción judicial no puede hacerlo en forma
absoluta ya que la decisión siempre tendrá que tener fundamentos -art. 123 Ver Texto -; id., L.L., del
6/V/1996, f. 94.229, pues las razones de interés público que llevaron a esta exclusión tienden a armonizar
disposiciones de derecho interno con compromisos internacionales asumidos por el país como la
Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas; además
se ajusta a lo dispuesto por el art. 32 Ver Texto de la CADH al establecer que “los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común, en una sociedad democrática”; también CNCP, Sala III, E.D., t. 166, pág. 343, f.
46.984; id. id.,
JA 1997-IV-440 [J 973539]; id., id., L.L., del 31/VII/2001, f. 102.396; id., Sala IV, E.D., del 30/XI/1999,
DPPC, f. 65; en contra CCCFed., Sala I, JA 1999-III-663 [J 992922], por la responsabilidad internacional
que podría generarse a la República transgredir compromisos internacionales; no puede pugnarse con un
pronunciamiento de la Convención Interamericana de Derechos Humanos específico y posterior a la de la
CS. La disidencia del doctor Cortelezzi -CFed. Cap, Sala I, E.D., t. 166, pág. 345, f. 46.985-deja a salvo las
restricciones incluidas en la ley 24390 Ver Texto para fijar el techo de la duración del enjuiciamiento penal).
Conforme a un plenario de la CNCP, el art. 10 Ver Texto de la ley 24390 -actual 11-no es aplicable al delito
previsto en el art. 866 Ver Texto del Código Aduanero -ley 22415-(L.L., del 27/IX/2001, f.
102.664 o E.D., del 31/VIII/2001, f. 50.977; v. CNCP, Sala II, E.D., del 4/VI/2001, f. 50.816).
Cabe aceptar que la ley 24390 Ver Texto conforma un régimen de “...concesión selectiva de la libertad...”
(Solimine, “Limitación...”, pág. 87), quien está en lo cierto al decir que “...la regla general debe ser la
concesión de la libertad, debiéndose reservar el ejercicio de la facultad jurisdiccional para denegarla, a
casos excepcionalísimos, interpretados muy restrictivamente” (op. cit., pág. 114). Acorde con ese criterio la
CS abre el recurso extraordinario cuando advierte graves defectos del pronunciamiento denegatorio (L.L.,
del 26/XII/1997, f. 96.529 o JA 1997-IV578 [J 974556], con comentario de Albanese, “La libertad personal”).
Es posible advertir, en ese fallo, una diferencia en cuanto a la extensión de la cautela personal al aceptarse
la incidencia de los plazos establecidos en aquella ley.
La mayoría de la CCC Morón, Sala III, estima que el Congreso no puede ni por vía de reglamentación de
tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional, legislar sobre materia procesal ni sobre las
potestades de órganos jurisdiccionales destinados a regir en las provincias (E.D., t. 161, pág. 584, f.
46.321). Este criterio coincide con el texto actual del art. 10 Ver Texto sustituido por el art. 7 Ver Texto de la
ley 25430. Es que la incorporación al CPP descarta que el Congreso transitó por la senda indicada por el
tribunal provincial.
El actual art. 2 Ver Texto aclara que el plazo de dos años establecido por el art. 1 Ver Texto para la
duración de la prisión preventiva caduca cuando se ha dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no
se encuentre firme. Algún tribunal ya había decidido que los beneficios de esta legislación operan mientras
el interesado permaneció en detención sin sentencia (CCC, Sala VII, D.J., 1999-2, pág. 1222, f. 14.518 o
L.L., del 30/VII/1999, f. 99.094). El carácter procesal de las disposiciones de la ley 24390 Ver Texto que
regulan los institutos de la prisión preventiva y la excarcelación, lleva a concluir que la ley 25430 Ver Texto ,
que en su art. 2 Ver Texto establece que los plazos no se computarán a los efectos de la prisión preventiva
cuando se cumplieran después de haberse dictado sentencia condenatoria, también reviste carácter
instrumental y por ello resultan de aplicación inmediata a los procesos en trámite, encontrando única
excepción en la expresa decisión de la ley sobreviniente o en los casos en que dicha aplicación afecte la
validez de actos procesales cumplidos y firmes bajo la vigencia de la normativa abrogada (CNCP, Sala IV,
“Duarte, Andrés s/recurso de casación” [J 30003109], del 9/XI/2001).
Se ha propiciado la abolición de la prisión preventiva como medida de coerción al par de subrayarse que es
la ultima ratio de ellas y se postula la regulación de medidas alternativas “...más allá de las clásicas
cauciones juratoria y real” (Rusconi, “Prisión preventiva y límites del poder penal del Estado en el sistema
de enjuiciamiento”, L.L., del 8/X/1997). Fuera de la discrepancia con la conclusión lo cierto es que el
encierro con proyección en el tiempo, antes de la sentencia firme de condena, implica una iniquidad sólo
paliada por las leyes 24390 Ver Texto y 25430 Ver Texto .
Ver Solimine, “Reflexiones sobre la ley 24390 Ver Texto (Ámbito de aplicación, su art. 10 Ver Texto y la
reforma al art. 24 Ver Texto del Código Penal)”, L.L., del 7/II/1995; id., “Libertad por exceso del plazo
máximo legal tolerable en prisión preventiva -artículos 1 Ver Texto a 6 Ver Texto -“, L.L., del 13/III/1995;
Jurisprudencia sintetizada, JA del 29/I/1997, pág. 73, Capítulo XV. La comunicación impuesta por el art. 1
Ver Texto de la ley 24390 -art. 1 Ver Texto de la ley 25430-instaura una forma de consulta por la alzada
semejante a la establecida por el art. 348 Ver Texto . Hace excepción al régimen general de los recursos al
escapar al principio dispositivo que al regularlos, reclama la iniciativa de parte; en este caso se cumple sin
instancia del interesado.
La CNCP, Sala III, estima que no procede el recurso de casación cuando la prisión preventiva reconoce
sustento en las prórrogas autorizadas por la ley 24390 Ver Texto , ya que su procedencia es controlable en
la revisión automática y obligatoria que establece el art. 1 Ver Texto (E.D. del 13/VI/2003, f. 52.083).
Se ha señalado que “...la única posibilidad de debatir la justificación de la medida para aquel que la padece
sería otorgarle alguna forma de participación previa a su adopción, lo que debe extenderse a las otras
partes del proceso”. Se requiere que la resolución sea fundada, con ajuste al principio general sentado por
el art. 123 Ver Texto . Además, debe fijarse el tiempo que insumirá la prórroga porque “...el legislador en
este caso no ha extendido un cheque en blanco por un año y que el plazo, obviamente, puede ser menor si
no es necesario”. La falta de fundamentación atendible, descalifica la prórroga. Dice bien Bruzzone que las
únicas razones para justificarla resultan la cantidad de delitos atribuidos y la evidente complejidad de la
causa. Aunque la cantidad de hechos no la trasunta, por sí sola. También se requiere que la demora no sea
atribuible a maniobras dilatorias de la defensa técnica. En síntesis: “El control que realizan los tribunales
superiores de las prórrogas dispuestas por los inferiores no puede ser formal...” y corresponde solucionar el
problema en el plazo de cinco días (art. 4 Ver Texto , ley 25430; ver Bruzzone, “Los mecanismos para el
control de la prórroga de la prisión preventiva”, L.L., del 19/II/1999, nota al f. 98.369).
(34) Sobre los plazos de duración de la prisión preventiva, ver leyes 24390 Ver Texto y 25430 Ver Texto ,
que se incluye en el Apéndice.
(35) Tanto la información como los comentarios de la ley 24390 Ver Texto formulados en ediciones
anteriores se mantienen por considerarse útiles para la comprensión de la vigente ley 25430 Ver Texto .

Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004590
PROCESO PENAL (Instrucción) / 15.-Prisión preventiva / b) Procedencia -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedencia
312. El juez ordenará la prisión preventiva del imputado al dictar el auto de procesamiento, salvo que
confirmare en su caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido, cuando:
1º) Al delito o al concurso de delitos que se le atribuye corresponda pena privativa de la libertad y el juez
estime, prima facie, que no procederá condena de ejecución condicional.
2º) Aunque corresponda pena privativa de libertad que permita la condena de ejecución condicional, si no
procede conceder la libertad provisoria, según lo dispuesto en el art. 319 Ver Texto .
a) Principios generales
Ninguna medida cautelar puede ser desnaturalizada al encararla como anticipo de pena; así lo determina
tanto su propia naturaleza como la observancia de los arts. 2 Ver Texto y 280 Ver Texto .
La CCC, Sala I, considera que no corresponde la imposición automática de la prisión preventiva si no se
verifican, más allá de la calificación legal del hecho, la existencia de riesgos procesales: peligro de fuga o
entorpecimiento de la investigación (c. 22.202, “Lemus” del 22/VI/2004, L.L., SJP del 30/XI/2004, f. 108.367,
con nota adversa de Quevedo Mendoza, “El juez en lo penal frente a la ley procesal” y c. 25.298, “Ávalos”
del 31/III/2005).
Bien puede ocurrir que la libertad provisional se haya otorgado al resolver una exención de prisión (art. 316
Ver Texto ) y no resulte estrictamente necesario modificarla, pues no se advierte motivo para hacerlo en
razón de no preverse obstáculo para la pesquisa o que el imputado se sustraiga del sometimiento al juicio
(cuando los hechos demuestren la posibilidad de eludir la acción de la justicia, CNPE, Sala A, L.L., del
28/IX/1998, f. 97.894 o D.J., 1999-1, pág. 964, f. 13.997). Queda en claro el distingo que efectuamos entre
procesamiento y prisión preventiva, pues aquél no supone necesariamente el encierro (ver comentario al
art. 310 Ver Texto ). A su vez tampoco la prisión preventiva implica el encierro durante todo el desarrollo del
proceso de conocimiento ya que puede cesar mediante la excarcelación (art. 316 Ver Texto ). En
importante disidencia, Hendler sostiene que la prisión preventiva debe ser adoptada con el máximo
resguardo, resultando inapropiado hacerlo sobre la base de una única circunstancia que es materia de
controversia -calificación legal-(CNPE, Sala A, E.D. del 5/VIII/2003, f. 52.178).
Ya anticipamos que, a nuestro ver, la prisión preventiva y el auto de procesamiento son recurribles por
separado (v. Capítulo VI, “Introducción”, acápite c).
b) Requisitos
En los dos incisos se prevén los únicos casos en que procede la privación de libertad. Por un lado, debe
descartarse que la eventual condena sea de ejecución condicional y, por otro aunque aquel extremo se
presente como viable-, que no operen las restricciones que el art. 319
Ver Texto establece para conceder la libertad provisoria.
Como medida cautelar, la prisión preventiva depende de que exista una apariencia o verosimilitud del
derecho -la ulterior concreción de la sentencia condenatoria como único título valedero para imponer la
pena-y el temor fundado de que tal derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del
proceso tendiente a tutelarlo. Dichos presupuestos apariencia del derecho y peligro en la demora-son
comunes a las medidas cautelares en el proceso civil; pero en este último se exige un tercer recaudo
consistente en la prestación de contracautela por parte de quien la reclama: el sujeto activo. Dicha
exigencia no juega, por vía de principio, en el proceso penal, pues la contracautela es sólo presupuesto de
las medidas precautorias que versan sobre bienes -embargo e inhibición-y consisten en las garantías a
suministrar por quienes las solicitan o aquellos a cuyo favor se decretan; su objeto es asegurar la
reparación de los daños que pudiesen ocasionarse a quienes deban soportarlas en el supuesto de haber
sido decretadas indebidamente (ver art. 519 Ver Texto ).
c) Casuística
Al fijarse como momento final para el otorgamiento de la exención el dictado de la prisión preventiva (art.
316 Ver Texto ), se pone de manifiesto que la persona a quien se le ha decretado debe someterse a la
jurisdicción (CCC, Fallos, t. II, pág. 252; 2da. serie, t. I, pág. 342; id., t. II, pág. 341) pues, de lo contrario, no
cabe aceptarle la apelación (CCC, Fallos, t. IV, pág. 30).
El hito inicial para computar el tiempo de privación de la libertad lo constituye el día de la detención, aunque
fuese anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisión preventiva. Durante el juicio oral, sólo especiales
circunstancias, escrupulosamente fundadas, pueden avalar su sustento. La duración razonable exige
detenerse en límites absolutos -principio de proporcionalidad, pues no puede exceder el plazo de la pena-y
relativos -complejidad e implicancias del caso, actividad del órgano judicial y conducta procesal del
acusado-(TOC Fed. Mar del Plata, L.L., del 23/III/2001, f. 101.734, con nota de Cafferata Nores, “Limitación
temporal de la prisión preventiva y recepción de los standards de la jurisprudencia supranacional”).
Durante el año 2001 se resolvieron dos casos importantes. En el primero, la Corte Suprema abrió el recurso
extraordinario contra el auto confirmatorio de la prisión preventiva; consideró que el aserto referente a la
improcedencia de la condena condicional no se sustentó en la prueba reunida ya que se desconocía la
magnitud del perjuicio y la situación del ente intervenido antes y después de la gestión del procesado, con
lesión de la garantía de la defensa en juicio. Estimó posible obviar la falta de sentencia definitiva porque la
privación de la libertad determinaba que los efectos del pronunciamiento no podían suspenderse por otra
vía pues generaría gravamen insusceptible de reparación ulterior. Además, la apreciación de la prueba -
facultad exclusiva de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario-se consideró arbitraria
(“Alderete”, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.450). En el último, la CCCFed, Sala II, analizó si los hechos
evaluados tenían sustento probatorio, pues a los fines de establecer si corresponde el dictado de prisión
preventiva excluyó otros sucesos investigados en diferentes actuaciones que sólo pueden ser
considerados, eventual y exclusivamente, a los fines del art. 319 Ver Texto (“Sarlenga, Luis F.”, L.L., del
26/IX/2001, f. 102.659). En el caso “Yoma” [J 981550] el Alto Tribunal también descalificó, por arbitrariedad,
la confirmación del procesamiento y prisión preventiva, pues no se analizaron, aun con la provisionalidad de
una resolución semejante, la existencia de un acuerdo de voluntades explícito e implícito -se trataba de
asociación ilícita-ni se explicitaron cuáles habrían sido los delitos encarados por la supuesta organización;
lo equiparó a la sentencia definitiva pues resulta de cumplimiento inexorable al excluir la posibilidad de
excarcelación si no es por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después de un lapso considerable
(L.L., del 28/XI/2001, f. 102.955; id. id., L.L., del 25/II/2002, f. 103.356, con nota de Tristán García Torres,
“Algunas consideraciones sobre el delito de asociación ilícita y el bien jurídico protegido”, a cuyo criterio
resultaba cuestionable excluir la calificación en los arts. 210 Ver Texto y sigs., CP, y tornar así viable la
excarcelación). Para la CNPE, Sala B, el auto de procesamiento respalda a la prisión preventiva si los
hechos imputados y su calificación legal provisoria se encuentran correctamente especificados -si
corresponde al tipo básico o al calificado-; a su vez, debe determinarse cuál de los supuestos aquí previstos
autorizan el encierro; también debe hacerse mención de los eventuales antecedentes computables que la
autoricen; de lo contrario, la fundamentación resulta sólo aparente y encuadra en una causal definida de
arbitrariedad (D.J., 2002-3, pág. 207, f. 18.676).
Resulta nula si se dictó contra uno de los imputados que no hizo efectiva la caución real, si a otro consorte
de causa se le concedió la libertad por haberla abonado, pues ello provoca una desigualdad notoria e
introduce un requisito no impuesto (CCC, Sala I, L.L., del 3/IV/2001, f. 101.801).
d) Duración
La ley 25430 Ver Texto -al sustituir el art. 1 Ver Texto de la ley 24390-estableció que “La prisión preventiva
no podrá ser superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de
los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la
misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más, por resolución fundada, que deberá
comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere, para su debido contralor”.
A su vez, el art. 2 Ver Texto impone: “Los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los
efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria,
aunque la misma no se encontrara firme”. Por su parte, el art. 3 Ver Texto dice: “El Ministerio Público podrá
oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o cuando
entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 319 Ver Texto del Código Procesal
Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de la defensa”.
Además, el art. 4 Ver Texto establece que “Si la oposición fundada en la última circunstancia mencionada
en el artículo anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no serán
computadas.
“No mediando oposición alguna o cuando éstas fueren rechazadas, el tribunal podrá poner en libertad al
procesado, bajo la caución que considere adecuada.
“La cuestión deberá ser resuelta en el plazo de cinco días y los recursos que se interpongan contra la
resolución que acuerde la libertad al detenido, por aplicación de la presente ley, tendrán efecto suspensivo”.
Cabe hacer excepción al cómputo del plazo si el imputado evadió la jurisdicción nacional, se instaló en su
país de origen sorteando los controles fronterizos y surgió la necesidad de tramitar un pedido de extradición
(TOF nro. 14, JA 2002-III-723 [J 20022708]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004614
PROCESO PENAL (Instrucción) / 15.-Prisión preventiva / d) Cumplimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Tratamiento de presos
313. Excepto lo previsto por el artículo siguiente, los que fueren sometidos a prisión preventiva serán
alojados en establecimientos diferentes a los de los penados. Se dispondrá su separación por razones de
sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza del delito que se les atribuye.
Podrán procurarse, a sus expensas, las comodidades que no afecten al régimen carcelario y la asistencia
médica que necesiten, sin perjuicio de la gratuita que deberá prestarles el establecimiento donde se alojen,
por medio de sus médicos oficiales, recibir visitas íntimas periódicas sin distinción de sexo, en las
condiciones que establezca el reglamento respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las
restricciones impuestas por la ley.
Los jueces podrán autorizarlos, mediante resolución fundada, a salir del establecimiento y ser trasladados
bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de
algún pariente próximo, por el tiempo que prudencialmente se determine.
A nuestro modo de ver, las relaciones íntimas contempladas son tan sólo las que se realizan entre
personas heterosexuales. El ámbito de privacidad garantizado por el art. 19 Ver Texto , CN no autoriza
siquiera a suponer que el Estado pueda fomentarlas cuando son de carácter homosexual. No obstante la
equivocidad del texto, cabe entender que por resultar una desviación del instinto sexual normal, su
facilitación no se compadece con las exigencias del bien común (CS, E.D., t. 146, pág. 228, f. 44.164, voto
del doctor Levene (h); ver también art. 497 Ver Texto ; conf. “Reglas mínimas de Organización de las
Naciones Unidas”, arts. 52 Ver Texto y 53 Ver Texto , citadas por Marcó del Pont, Penología..., T. 2, págs.
276/279).
El precepto concreta los derechos a la integridad personal reconocidos por el art. 5 Ver Texto , inc. 4 de la
CADH; allí se establece la necesidad de separar a los procesados de los condenados y de asignar a
aquéllos un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas.
Las visitas íntimas comprenden a las relaciones estables posteriores a la detención (CFed. San Martín,
Sala I, JA 1995-IV-471 [J 954134]). Se acepta que deben acordarse también a quienes padecen el virus
H.I.V. (S.C. Mendoza, E.D., t. 176, pág. 413, f. 48.504).
Prisión domiciliaria
314. El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder, de
acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.
Se refiere al art. 10 Ver Texto , CP. Ver también comentario al art. 502 Ver Texto .
Si bien el art. 33 Ver Texto de la ley de ejecución de la Pena Privativa de la Libertad 24660 establece la
posibilidad de la prisión domiciliaria respecto de quien cumple condena, resulta equitativo también se
aplique a los procesados puesto que, respecto de ellos rige el principio de presunción de inocencia y la
extensión se reafirma a través del art. 11 Ver Texto de aquella ley (CCC, Sala VI, L.L., del 30/III/1998, f.
96.585 o D.J., 1998-II, pág. 43, f. 12.840; id. id., JA 1998-II-515 [J 981932]; CCCFed., Sala I, L.L., del
10/IX/2001, f. 102.600).
La aplicación del art. 11 Ver Texto de la ley 24660, en cuya virtud se extienden a los procesados las normas
que la integran, salvo lo establecido en el 7º, id. referente al tratamiento de los condenados, opera en tanto
resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad. La detención domiciliaria establecida por
la ley prevé por un lado la situación de quien padece enfermedad incurable en período terminal y, por otro,
la de quien tiene más de 70 años, extremos que rigen de manera independiente. Además, la denegatoria
puede pugnar con el art. 7 Ver Texto , inc. 2º, CADH que proclama que nadie puede ser sometido a prisión
o encarcelamiento arbitrario. Si se deniega la solicitud se torna procedente la apelación pues se halla en
juego el acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 7 Ver Texto , inc. 6º, id. (CF San Martín, Sala I, L.L.,
del 26/X/1998, f. 98.005 o E.D., t. 182, pág. 633, f. 49.283, con nota de Nemesio González, “Cumplimiento
de la prisión preventiva en el domicilio del procesado por razón de su edad”).
Quien padece una enfermedad incurable puede obtener la excarcelación bajo las condiciones generales; en
el caso del SIDA se ha otorgado por razones de humanidad y por el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano (TOC nro. 14, D.J., 1999-2, pág. 1226, f. 14.520, con disidencia del juez Cataldi, quien se
inclina por la prisión domiciliaria cuando no medie causalidad entre la ejecución de la pena y el peligro de
vida).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004628
PROCESO PENAL (Instrucción) / 15.-Prisión preventiva / b) Procedencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Menores
315. Las disposiciones sobre la prisión preventiva no regirán con respecto a los menores de dieciocho (18)
años, siéndoles aplicables las correspondientes normas de su legislación específica.
Sobre la detención de menores ver art. 411 Ver Texto y acerca de la ejecución de medidas el comentario al
art. 513 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004632
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VII -EXENCIÓN DE PRISIÓN. EXCARCELACIÓN
a) Justificación
El art. 18 Ver Texto , CN establece que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo; la
única fuente legítima de privación de la libertad con carácter permanente, no es otra que la sentencia
definitiva con que culmina el proceso -tal el alcance de la expresión “juicio previo”-regular y legalmente
llevado a cabo ante los “...jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...” según reza el mismo
art. 18 Ver Texto , id.; ver art. 1 Ver Texto .
En los Estados modernos, el derecho penal no se aplica de manera inmediata frente a un hecho que
presenta los caracteres del delito, como sucede en tiempos de barbarie, sino que la efectiva vigencia de las
normas que lo integran requiere una ineludible actividad entre el hecho y la eventual imposición de la pena,
tendiente a dilucidar si corresponde el castigo; ésa es la función asignada al proceso penal cuyo válido
desarrollo exige el sometimiento del imputado al juicio.
Entre el hecho y el juicio debe mediar el proceso. Esto significa que, hasta el momento del pronunciamiento
definitivo y para no frustrar la realización del derecho penal material, resultan procedentes las medidas
cautelares de carácter personal (ver comentario al art. 283 Ver Texto e introducción al Capítulo anterior,
donde se pone de relieve su fundamento constitucional: art. 69 Ver Texto y párrafo final del art. 18 Ver
Texto , CN).
Además, al reconocerse el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto ) se refuerza la proscripción de la pena
antes del juicio, consagrándose el disfrute de la libertad ambulatoria durante el trámite de la causa
(Cafferata Nores, La excarcelación, 1ª ed., pág. 18, id. 2ª ed., pág. 4).
b) Principios generales
La Corte Suprema ha dicho que, aunque no consignada en términos expresos, la limitación de la prisión
preventiva mediante la fianza de cárcel segura, deriva de la cláusula final del art. 18 Ver Texto , CN,
añadiendo que la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple concesión de la ley
penal de forma (E.D., del 27/XI/1991, f. 43.802; R.E.D., t. 24, pág. 789, nros. 292 y 293; CS, Fallos, 300:642
Ver Texto ; 301:664 Ver Texto y 304:184 Ver Texto ). De todos modos el juez debe anoticiar al imputado, en
el momento de la indagatoria, acerca de las disposiciones legales sobre libertad provisional (art. 300 Ver
Texto ). Siempre que se preserve la eventual aplicación de la pena por otro medio menos gravoso,
corresponde la libertad provisoria que se funda en la CN, nace de la forma republicana de gobierno y el
espíritu liberal de nuestras instituciones (Fallos, 7:371; 16:81; 54:273; 102:255; 301:664 [J 70012876];
Carrió, Alejandro, Garantías..., págs. 119/126 y La libertad..., págs. 13/17; López Bolado, “El derecho a la
libertad bajo caución durante el proceso”, L.L., 21/VII/1988, comentario a fallo 86.545; “La excarcelación en
la Corte actual”, investigación de jurisprudencia por J.L.A., JA 1988-III-868). Por ello y pese a que las
fórmulas de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto parecen presentarla como una facultad judicial debe
rechazarse esa conclusión que pugna con la jerarquía normativa señalada por el art. 31 Ver Texto , CN. Si
la Ley Suprema garantiza en determinadas condiciones (art. 28 Ver Texto , id.) la libertad, pendiente el
proceso (art. 18 Ver Texto , id.), ninguna ley de rango inferior puede desconocerlo (arts. 31 Ver Texto , id. y
14 Ver Texto , incs. 1º y 2º de la ley 48).
Al igual que los demás derechos constitucionales, el tuitivo de la libertad de locomoción (art. 14 Ver Texto ,
CN), si bien no puede ser alterado, se supedita a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 Ver Texto ,
id.). A pesar de su naturaleza constitucional no existe un derecho irrestricto a la libertad provisoria -
exención de prisión y excarcelación-pues debe adecuarse a las disposiciones procesales siempre que éstas
no rebasen el ámbito de la Ley Suprema y se presenten como su derivación razonada. Al punto que debe
tenerse presente lo dispuesto por el art. 7 Ver Texto , inc. 5º de la CADH en cuanto subordina la puesta en
libertad, sin perjuicio de la prosecución del proceso, cuando se exceda un “plazo razonable”; la CS no fija
un límite temporal preciso pues lo subordina al caso concreto (E.D., t. 124, pág. 568, f. 40.303; conf.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, E.D., t. 134, pág. 171, f. 41.759).
En síntesis: si bien es dable reconocer raigambre constitucional a los institutos reguladores de la libertad
provisoria, no es menos cierto que también reviste ese origen su necesario presupuesto. Es preciso
conjugar el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito, con el de quien soporta la condición de
imputado (CS, Fallos, 280:297 Ver Texto ). Este difícil equilibrio excluye el examen de la conveniencia o
acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (CS, Fallos, 300:642
Ver Texto ). c) Aplicación temporal de la ley
Si bien las normas procesales, por vía de principio, se aplican a todos los actos cumplidos durante su
vigencia sin atender a las disposiciones existentes en el momento de la comisión del hecho, que como
hipótesis delictual, constituye el objeto del proceso, tal principio sufre excepción en lo referente a la libertad
provisoria. En efecto: es posible aplicar ultractivamente una ley más benigna al resolver (CCC, E.D., t. 19,
pág. 104, f. 9800; Fallos, 2da. serie., t. I, pág. 164, id., t. II, pág. 165; CNPE, E.D., t. 33, pág. 153, f. 16.380,
id. E.D., t. 76, pág. 197, síntesis, nro. 5; CF La Plata, L.L., t. 111, pág. 608, f. 50.867; CF Resistencia, JA
1959-VI-207, f. 1577; CF Mendoza, JA 1980-IV-40, f. 29.807; CCC, Sala V, E.D., t. 108, pág. 561, f. 37.784
y pág. 564, f. 37.788; Cám. Pen. Santa Fe, Sala I, JA 1990-II-161; Clariá Olmedo, Tratado..., T. I, pág. 141).
Tal temperamento expuesto por el derecho judicial argentino con pocas excepciones y el respaldo
doctrinario indicado, se dejó de lado por la CNCP, Sala IV, al decidir que la ley 25430 Ver Texto , al
modificar la ley 24390 Ver Texto , tornaba viable aplicar en forma inmediata el precepto más estricto a las
causas en trámite (L.L., del 8/IV/2002, f. 103.543; Pastor “Prohibición de la aplicación retroactiva de normas
penales sustantivas, adjetivas y ambivalentes”-censura la decisión con un argumento que, pese a no
compartirlo, deviene más que atendible: si el proceso penal integra la parte general del derecho penal,
resultaría procedente aplicar el régimen vigente al surgir la relación sustantiva y no al cumplirse la actividad
procesal. Las normas que regulan el encarcelamiento cautelar son a la vez regla procesal por sus fines y
norma material por sus efectos, es decir, normas penales complejas o ambivalentes que son tanto derecho
penal adjetivo como sustantivo, según convenga al mejor respeto de la dignidad de las personas sometidas
al poder punitivo estatal. Esta cuidadosa construcción no empece a la sencillez del argumento reflejado, por
nosotros, en el párrafo anterior).
d) Naturaleza jurídica
En el proceso penal no sólo existen medidas de coerción personal directa -cuyas dos máximas expresiones
son la detención (art. 283 Ver Texto ) y la prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ) y menor resulta la
aprehensión (arts. 284 Ver Texto y 287 Ver Texto )-pues con el mismo propósito de asegurar la presencia
del imputado, durante su desarrollo, existen otras -también cautelares-que se traducen en medios
indirectos, coadyuvantes a la misma finalidad: exención de prisión -para evitar el encierro-, excarcelación -
para hacerlo cesar-y procesamiento sin prisión preventiva según las peculiaridades señaladas al analizar el
art. 310 Ver Texto . Además la citación (art. 282 Ver Texto ; v. comentario a ese artículo, acápite b). Tanto
unas como otras concretan los diversos grados de la actividad coercitiva que habrá de afectar, con diferente
intensidad, la libertad del imputado o procesado (Viada López y Puigcerver, Curso..., T. II, pág. 116).
También pueden soportar medidas cautelares de carácter personal directas los testigos (arts. 247 Ver Texto
, párrafo segundo y 248 Ver Texto ).
Corresponde advertir sobre la ya apuntada incorrección de calificar al instituto de la libertad provisoria como
un apéndice de la contracautela (ver comentario al art. 312 Ver Texto ). Se trata de medidas cautelares que
implican sólo un estado de libertad vinculada a los fines del proceso, como consecuencia de una
declaración judicial (Fenech, Derecho..., T. II, pág. 140; CCC, JA 1979-II-112, f. 28.248).
Sobre este tema ver el pulcro trabajo de Cafferata Nores, La excarcelación, T. I, 2ª ed., con la colaboración
de Almeyra, Beraja, Bertolino, Chiara Díaz, Figueroa y Montero; Repetto, “Libertad provisoria. Reseña de
jurisprudencia penal” E.D., t. 179, págs. 815/817).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004651
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / b) Exención de prisión
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Exención de prisión. Procedencia
316. (36) Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal determinada, cualquiera
sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión preventiva, podrá, por sí o
por terceros, solicitar al juez que entienda en aquélla su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo
no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No
obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146 del
Código Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará el juez
interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.
a) Sujeto pasivo
El concepto de imputado se establece en el art. 72 Ver Texto aunque el texto autoriza a extenderlo y cubrir
hipótesis lindantes con las que autorizan el hábeas corpus preventivo (art. 3 Ver Texto , inc. 1º de la ley
23098).
A fin de evaluar la procedencia de la exención de prisión en este sentido, la CNCP, Sala IV, considera que
el derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de
formalización de ella. Debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir,
desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea; esto incluye las
etapas “preprocesales” o policiales (RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pág. 919).
b) Tiempo
Procede al tiempo de la radicación judicial (arts. 188 Ver Texto , 194 Ver Texto y 195 Ver Texto ), siempre
que no se haya efectivizado la aprehensión (art. 284 Ver Texto , inc. 3º).
Constituye un arbitrio tendiente a preservar la libertad de quien no ha sido aún encarcelado (Bertolino,
Código..., págs. 522/523) y resulta admisible hasta el dictado de la prisión preventiva, pues entonces
precluye la posibilidad de lograrla. A partir de allí la solicitud deviene inadmisible, aun cuando no se haya
hecho efectivo el encierro. Si por inadvertencia o de manera aviesa se diera curso favorable a una petición,
cuando ha caducado el plazo para tramitarla, correspondería al agente fiscal anoticiar su nulidad por vía
incidental (arts. 166 Ver Texto y 169 Ver Texto ) o bien involucrarla al deducir el recurso previsto por el art.
332 Ver Texto , con miras a la ulterior vía casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
c) Procedencia
La referencia a “causa penal determinada” significa que sin proceso penal abierto el pedido de eximición es
inadmisible. Debe tenerse en cuenta que si la imputación es real y concreta, en algún supuesto cabría
instar la exención aun antes de la existencia material de la causa en tribunal penal alguno; sería el caso de
la detención ordenada por un juez de comercio en los términos del art. 234 de la ley 19551 -ahora derogado
por ley 24522 Ver Texto (conf. su art. 233 Ver Texto )-, en relación a un delito para cuya investigación se ha
ordenado la remisión de los autos a la justicia penal (CCC, JA 1979-IV, índice, pág. 87). De lo contrario se
estaría frente a una situación similar a la que torna admisible el hábeas corpus preventivo (ver comentario
al art. 72 Ver Texto ).
d) Sujetos facultados a peticionarla
En cuanto a los terceros, guardan una relación con la persona en nombre de quien propician la exención,
que es la de una gestión oficiosa representativa (arts. 1869 Ver Texto y sigs., CC) o un mandato
(Darritchon, Excarcelación..., págs. 104 y 106).
También puede solicitarla la persona requerida de extradición o cuyo arresto provisorio por ese motivo se
ha recabado (Fierro, La ley penal..., pág. 333).
La diferencia con la excarcelación consiste en que quien la postula se encuentra en libertad (SC Mendoza,
en pleno, JA t. 25, año 1975, pág. 737, f. 4503) y procura preservarla.
En cuanto a los menores, una vez que cesó el régimen tutelar de disposición y pueden soportar encierro,
también pueden instarla (CCC, E.D., t. 63, pág. 346, f. 27.235).
e) Juez competente
La competencia para resolver -según el párrafo tercero-otorga a este instituto ciertos matices propios del
hábeas corpus preventivo. Si la solicitud se presenta ante el juez de turno no se afecta el principio
constitucional del juez natural; siempre, desde luego, que no se haya individualizado al tribunal bajo cuya
dirección actúan los preventores (art. 186 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración); en ese caso no
resultaría legítimo que un magistrado distinto del que tiene a su cargo la instrucción conozca lo atinente a la
libertad del imputado (CCC, Sala V, c. 9673, del 8/XI/1977). A favor del criterio de que el principio del juez
natural no sufre mengua por la intervención del que se halla de turno surge la exig idad del plazo
establecido para la decisión (art. 331 Ver Texto ). Por otro lado, esa fugaz tarea está disciplinada para
obtener una más pronta protección del imputado. A raíz de la detención del fallido cuya orden podía
disponer el juez de comercio (art. 234 de la ley 19551 -ahora derogado por ley 24522 Ver Texto [conf. su
art. 233 Ver Texto ]-) se ha considerado que la eximición de prisión en tal caso no incumbe al juez de la
quiebra sino a la justicia penal (CNCom., Sala B, L.L., del 22/VI/1993, f. 91.394 que revoca el de primera
instancia en cuya virtud se había concedido la exención de prisión; al anotar el fallo Almeyra comparte esta
última inteligencia pues “...por sobre todas las cosas significará el fiel acatamiento del principio de que el
derecho a permanecer en libertad por causa de la promoción de una investigación penal, jamás puede ser
interferido por cuestión de competencia alguna y de aquel en cuya virtud la libertad de las personas sólo
debe restringirse en los supuestos de estricta indispensabilidad”, “La coerción procesal penal en la Ley de
Concursos”).
No impide la libertad provisoria registrar rebeldías; en todo caso deberá fijarse una caución en atención a la
capacidad económica (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pág. 700, f. 17.422).
f) Requisitos El encuadre jurídico del suceso -calificación penal del hecho-resulta imprescindible porque
tanto la escala penal aplicable en abstracto como la posible modalidad de ejecución condicional de la pena
subordinan su procedencia. El tope constituido por el máximo opera con independencia de la viabilidad de
la suspensión de la pena (ver ST Entre Ríos, Sala 1ª, JA del 4/XI/1992, “Martínez, Mario M.” [J 92400066],
del 17/III/1992). Ante una norma similar del Código anterior, resolvió en idéntica forma la CCC (Sala I, E.D.,
t. 108, pág. 560, f. 33.781 aunque la descarta cuando se trata de un reincidente-; id. id., f. 37.782; Sala III,
E.D., t. 108, pág. 473, f. 37.753, pág. 563, f. 37.787 y E.D., t. 111, pág. 412, f. 38.382; Sala V, E.D., t. 108,
pág. 361, f. 37.783, pág. 562, f. 37.786) y la CF Cap. (Sala I, E.D., t. 111, pág. 183, f. 38.323). Si la
resolución no atiende a la necesidad de mantener detenido en prisión al imputado -a quien todavía no se le
ha impuesto de los cargos en su contra-ni tampoco surgen cuáles podrían ser las razones de la medida
cautelar, corresponde conceder la soltura pese a la escala penal fijada para el delito (CNPE, Sala A, E.D., t.
170, pág. 569, f. 47.642 o L.L., del 16/IX/1996, f. 94.700, con nota a favor de Superti, “La peligrosidad
procesal y la libertad del imputado”, quien hace especial hincapié en el art. 280 Ver Texto ). En el caso de
concurso real debe rechazarse la soltura si la pena mínima prevista, la cantidad y gravedad de los hechos
atribuidos y las pautas fijadas en el art. 41 Ver Texto , CP, permiten avizorar que no correspondería
condena de ejecución condicional (CNPE, Sala B, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.075 o D.J., 1998-2, pág. 1079,
f. 13.231; id. id. L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.765 o D.J., 1998-3, pág. 930, f. 13.620; ver disidencia del doctor
Romero en un caso en que se atribuían treinta y ocho hechos calificados como contrabando, en CNPE,
Sala A, E.D., t. 175, pág. 38, f. 48.304). Quien registra una condena a prisión anterior -compurgada con el
tiempo de detención-no resulta excarcelable pues la pena a imponer en el nuevo proceso resultará de
cumplimiento efectivo (CCC, Sala A de feria, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.572). Pero si la condena en
suspenso dictada en el proceso anterior no se encontraba firme al momento de la eventual comisión de los
hechos, la exención de prisión deviene procedente (CCC, Sala I, D.J. del 14/V/2003, f. 19.634).
No obsta a la soltura del imputado el hecho de que esté sometido al régimen de suspensión del juicio a
prueba en el marco de otro proceso (CCC, Sala VI, D.J. del 25/VI/2003, f. 19.838).
Se ha marcado un sesgo nuevo al decidir que no cabe referirse a la calificación jurídica del hecho
investigado si la que ha sido asignada no obsta a la concesión del derecho pues la procedencia de la
excarcelación sólo se haya supeditada, en principio, al pronóstico de elusión o entorpecimiento de la justicia
por el acusado (CCC, Sala V, D.J., 2000-1, pág. 798, f. 15.176 o L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup., caso 17).
Ziffer considera, con razón, que los impedimentos a la libertad provisoria deben ser tomados con sumo
cuidado y sin atender a la innegable gravitación de la justicia mediática. El argumento para denegar no
debe enderezarse para predecir penas draconianas, sino analizar con cuidado cuáles son las razones que
autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el imputado impedirá la realización del proceso y
por qué razón la detención sería la única alternativa útil y proporcionada (“Acerca de la invalidez del
pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo”, L.L., del 26/VI/2000, nota al fallo de
la CNCP, Sala I, f. 100.446 o D.J., 2000-2, pág. 866, f. 15.739, donde se dijo que no parece razonable
anticipar acerca de la libertad provisoria cuando inminentemente habrá de resolverse su situación en el
proceso). Por el contrario, se ha dicho que para decidir la excarcelación es menester efectuar la
determinación de la pena aplicable, hipótesis que no es posible cumplir antes del debate, oportunidad en
que recién se contará con los elementos de juicio necesarios para arribar a una decisión justa (CNCP, Sala
III, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 127, con importante disidencia de la doctora Capolupo de Duradoña y
Vedia, quien apunta que puede así convertirse el encierro más gravoso que la condena).
En un trascendente fallo la CCC, Sala I, entendió que “...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad
del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales...”. El “...criterio general es el que surge del
art. 280 280 y las reglas de los arts. 316 316, 317 317 y concordantes del CPPN deben interpretarse
armónicamente con el principio de presunción de inocencia, es decir: dichas reglas son siempre iuris
tantum” (“Barbará”, J.A. del 19/V/2004, pág. 22). Siguió esta línea la CNCP, Sala III, al considerar que
deben explicitarse “...cuáles son los actos ciertos, claros y concretos...” que permitan sospechar que el
imputado habrá de eludir la acción de la justicia, “...más allá de la sola mención a la penalidad del delito
atribuido...” (c. 5472, “Macchieraldo”, del 22/XII/2004). La CNCP, Sala IV, pareciera sostener una posición
intermedia entre la doctrina que surge del fallo “Barbará” y quienes sostienen que las presunciones de los
arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc. 1º), son iuris et de iure. Las doctoras Durañona y Vedia y Berraz
de Vidal estiman que la posibilidad de imponer una sanción penal puede resultar suficiente para sustentar la
medida cautelar en las primeras etapas del proceso pero, a medida que avanza la pesquisa, deben
brindarse “...circunstancias concretas que, además de la imputación de un delito determinado..., revelen la
indispensabilidad a que alude el art. 280 Ver Texto del CPPN, o los riesgos restrictivos del art. 319 Ver
Texto ...” (c. 5199, “Pietro Cajamarca”, del 20/IV/2005).
g) Recurribilidad
No puede denegarse el recurso extraordinario contra la decisión desestimatoria de la exención, con
fundamento en la doctrina según la cual la condición de prófugo obsta a su admisión, pues no puede
extenderse a los casos en que la misma ley permite al interesado permanecer en libertad mientras se
discute su otorgamiento (CS, JA 1991-III-294 Ver Texto ).
h) Casos especiales
El agregado introducido por ley 24410 Ver Texto deja afuera la libertad provisoria cuando el hecho objeto
del proceso se adecue al tipo de los arts. 139 Ver Texto , 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis] y 146
Ver Texto del CP; los dos primeros integran el Capítulo II del Título IV Libro II del CP. El art. 139 Ver Texto
castiga con prisión de dos a seis años la suposición de parto en su inciso primero y la modificación de la
identidad de un menor de 10 años mediante cualquier acto que la haga incierta, la altere o la suprima y a
quien lo retuviere u ocultare en su inciso 2º. El art. 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis] reprime con
reclusión
o prisión de tres a diez años, en su párrafo primero, la facilitación, promoción o intermediación en la
perpetración de esos delitos, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o
abuso de autoridad. El art. 146 Ver Texto se halla inserto en el Capítulo I del Título V del mismo Libro II, id.,
comprensivo de los delitos contra la libertad individual y reprime con prisión o reclusión de cinco a quince
años, a quienes sustrajeren a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de
él o a quien lo retuviere u ocultare. Hemos comprometido opinión en el sentido de que cuando el legislador
estima un encuadre jurídico determinado, como enervante para el sometimiento del imputado al juicio no
aparecen reparos desde el punto de vista constitucional. Así abordamos en su momento la discutida
cuestión referente a los denominados “delitos no excarcelables” que, en el régimen del Código derogado y
hasta la vigencia de las reformas introducidas por ley 20516 Ver Texto , bastaba para obstaculizar el
otorgamiento de la libertad provisoria la mera calificación de los hechos. El legislador nacional no está,
pues, limitado constitucionalmente para impedir dicha libertad cuando lo estime necesario. Las leyes que
establecen la permanencia en prisión del imputado durante la sustanciación del proceso por obstar a su
libertad provisoria no afectan ninguno de los derechos consagrados por la CN (CF Cap., JA serie
contemporánea 1971-IX, pág. 414, f. 19.151; D´Albora, Curso..., págs. 274/275). Claro está que hay
decisiones y opiniones muy respetables en sentido contrario pues se sostiene que el encarcelamiento
preventivo regulado a priori como necesario, sin atender a las circunstancias del caso saca la cuestión del
mero campo cautelar para convertirse en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental
(Cafferata Nores, La excarcelación, pág. 18; Rodríguez, El derecho..., pág. 65; Clariá Olmedo, Tratado...,
pág. 145; Maier, Cuestiones fundamentales..., págs. 29 y sigs.).
El caso de los “delitos no excarcelables” responde a la preocupación del legislador por no facilitar la
impunidad de los imputados en casos graves (CS, Fallos, 280:297 Ver Texto ). Del mismo modo opera la
fijación de máximo de la sanción prevista para el delito o la posibilidad de que la condena a recaer sea de
ejecución condicional, como pautas atendibles para su otorgamiento. En todo caso el reparo consistente en
que se trata de una desnaturalización del encarcelamiento preventivo por considerarse una suerte de pena
aún no impuesta -en abierta colisión con el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto )-también descartaría la
viabilidad de la libertad provisoria en función de la pena previsible. Como en toda cuestión procesal penal
pugnan dos intereses: el individual en preservar la libertad y el social en sancionar, con justicia, a los
responsables. Por ende no parece un despropósito cubrir ambos criterios (arts. 319 Ver Texto , oración final
y 320 Ver Texto , párrafo segundo). Con el mismo fundamento, no cabe objetar el señalamiento en la ley de
la caución real como única vía para la obtención de la libertad provisoria (CNPE, Sala B, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.416).
Según Jarque cuando el hecho se califique como incurso en el descripto por el art. 139 Ver Texto , CP la
escala punitiva no impide la soltura pues considera que la modalidad de su incorporación -“a continuación
del párrafo segundo del art. 316 Ver Texto y no como factor independiente”-impide “...que sus alcances se
extiendan al primer párrafo...que, vale repetirlo, respecto de la mentada figura penal -única de las tres que
prevé una pena privativa de la libertad no superior a los ocho años-conserva plena operatividad” (“Exención
de prisión y excarcelación en la ley 23984 Ver Texto “, JA del 26/VII/1995, págs. 11/22). Por las razones
antes expuestas pensamos que el mero encuadre del hecho en el art. 139 Ver Texto , CP obtura la libertad
provisoria. Además, si se acepta semejante distingo debiera concluirse que cuando exista la posibilidad de
que la condena fuese a prisión de tres años -conf. art. 26 Ver Texto , id.-en el caso del art. 139 bis [L NAC
LO 11179_1984 !!139.bis], id., que prevé como alternativa la prisión y la reclusión, también procedería la
libertad provisoria tornándose en letra muerta el párrafo incorporado al art. 316 Ver Texto por el art. 12 Ver
Texto de la ley 24410.
El Alto Tribunal parece haber dado un corte a la cuestión al considerar que la ley 24410 Ver Texto al excluir
a determinadas categorías de personas del régimen general de excarcelación contemplado en el art. 317
Ver Texto , inc. 1º y hacerlo, exclusivamente, sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la
protección de los bienes jurídicos sobre los que se vincula, pugna con la CN. Considera que el art. 18 Ver
Texto , id. guarece tanto el principio de inocencia como el derecho a gozar de libertad durante el proceso.
Ambos resultan menoscabados al haber utilizado el legislador la presunción de que el imputado en estos
casos podía eludir la acción de la justicia, más allá del monto máximo de la pena considerada en abstracto.
El Congreso ha ejercido una prerrogativa similar a la conferida por el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. en cuya
virtud puede declarar la criminalidad de unos actos, desincriminar a otros e imponer penas y, asimismo,
aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente. También resulta mengua
para la garantía de la igualdad pues, en vez de utilizar las facultades que la CN le confirió para la protección
de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal, recurrió a la prisión preventiva
con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias
de la ley sustantiva. Añade que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el
reproche o la repulsa social de algunas conductas -por más aberrantes que puedan ser-, como remedio
tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, ante la necesidad de mayor protección de
determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas
constitucionales para el ejercicio de las prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la
prisión preventiva, al convertirla en una verdadera pena anticipada (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.639, con nota
a favor de Bidart Campos, “Delito, proceso penal, prisión preventiva y control judicial de constitucionalidad”;
en el mismo sentido CCC Fed., Sala II, tribunal que a su vez declara la inconstitucionalidad del art. 26 Ver
Texto , párrafo segundo de la ley 24767 en cuanto veda la aplicación de las normas sobre excarcelación a
los requeridos de extradición, L.L., del 29/X/2002, f. 104.628). Debe reconocerse que, amén del respetable
razonamiento del Alto Tribunal y el de quienes apoyan esa tesitura (conf. Solimine, Libertad bajo caución...,
págs. 311/316), parecieran privar de soporte a nuestra opinión. Con todo, a nuestro ver, subsisten dos
razones todavía no refutadas: en primer lugar el criterio de aquel órgano en el citado precedente de Fallos,
280:297 Ver Texto que impone no desatender las características particulares de los delitos imputados para
resolver “...desde el punto de vista del derecho concretamente aplicable al caso” (considerando 10º), sin
que, además, deba olvidarse “...la gravedad institucional del caso, con miras a una adecuada preservación
de los principios de la Constitución, y en particular del objetivo fundamental de afianzar la justicia”
(considerando 12º) y, por último, “...si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la
excarcelación durante el proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su necesario
presupuesto o sea el instituto de la prisión preventiva...” (considerando 13º). Por otro lado cuando las
provincias preservaron instaurar sus ordenamientos procesales quedó descontado que asegurar la buena
administración de justicia, en el ámbito local, les incumbe. Si esto es así deviene discutible que pueda
privárseles de tener en cuenta las circunstancias locales que pueden obstar -razones de política criminal
mediante-para regular la libertad provisoria. Precisamente fueron esas circunstancias -a pesar de que la
Corte Suprema entienda lo contrario-las que autorizaron al legislador nacional para establecer el carácter
no excarcelable de ciertos delitos en lo que atañe al ámbito nacional (arg. art. 75 Ver Texto , inc. 30, CN).
Resulta obvio que al insertar el precepto donde lo hizo, no ejercitó las funciones otorgadas por el art. 75 Ver
Texto , inc. 12, id.
La CNPE, Sala B, declaró la constitucionalidad de los arts. 140 Ver Texto y 141 Ver Texto de la ley 24241
porque las penas allí previstas no son irrazonables o desproporcionadas si se tiene en cuenta que se
procura proteger los ahorros actuales y futuros de quienes aportan al sistema de administradoras de fondos
de jubilaciones y pensiones (L.L., del 29/X/2002, f. 104.635, con nota de Bella, “Denegación de la exención
de prisión por la gravedad de la escala penal. ¿Medida cautelar o pena anticipada?”, quien apunta el
carácter iuris tantum de las presunciones sobre la peligrosidad procesal; por ello, admiten prueba en
contrario y marcan la obligación de los jueces de extremar la fundamentación de la denegatoria a la libertad
pendiente el proceso; no basta con remitirse a un texto que impone la prisión procesal sólo por la gravedad
de la escala penal abstracta del delito atribuido. Tan respetables razones, a nuestro ver, no nos persuaden
del error de la opinión adversa; si los criterios expuestos como fundamento no cubren la decisión sobre la
inconstitucionalidad de la ley, pareciera nunca resultarían suficientes).
Sagretti (“La prisión preventiva como protectora de bienes jurídicos en el caso ‘Arana´ [J 954151] de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su posible reformulación, a partir del caso ‘Nápoli´ [J 964088] “,
L.L., del 5/V/2000) contrasta este precedente con el caso “Arana” (Fallos, 318:1877 [J 954151]), donde el
Alto Tribunal establece que la libertad durante el proceso -respaldada ahora por el art. 9.3 Ver Texto del
PDCP-debía subordinarse a criterios de política criminal, relacionados fundamentalmente con razones de
interés público, y se muestra partidario de la mutación jurisprudencial concretada en el caso “Nápoli”
(Fallos, 321:3630 [J 964088] o L.L., 1999-B, pág. 660, f. 98.639 o L.L., del 5/V/2000, f. 100.796).
La instrucción sumaria introducida por el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] no modifica el régimen de
libertad provisoria y el juez debe regularizar la deparada a los imputados, por vía incidental, ajustando su
decisorio a lo establecido en este artículo y los siguientes (CCC, Sala VI, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.260).
A fin de evaluar la solicitud de excarcelación debe ponderarse la incidencia que pudiera tener la
disminución o eximición de pena establecidos en el art. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter] de la ley 23737
(CNPE, Sala A, L.L. del 20/V/2003, f. 105.530).
Ver utilísima reseña de González Garrido, “La excarcelación en el Código Procesal Penal de la Nación” (JA
2000-II-1168).
(36) Texto según ley 24410 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004693
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / c) Excarcelación / 02.-
Procedencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Excarcelación. Procedencia
317. (37) La excarcelación podrá concederse:
1º) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
2º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista
por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal,
que a primera vista resultare adecuada.
4º) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.
5º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de haber
existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los
reglamentos carcelarios.
a) El inciso 1º remite a las previsiones del artículo anterior. Si la eventual condena fuera de cumplimiento
efectivo, la excarcelación debe sujetarse a caución real (CCC, Sala VI, D.J., 1998-1, pág. 667, f. 12.677).
b) La inobservancia de lo prescripto por el inciso 2º haría incurrir al juez en una de las figuras de prisión
preventiva ilegal reprimida por el art. 270 Ver Texto , Código Penal. Es que ha desaparecido todo interés en
frustrar el juicio oral mediante la fuga, al par que se neutralizó el propósito de impedir el desarrollo de la
investigación, mira que entonces resultará inocua (Cám. 2ª Crim. Salta, JA 1980-III-380, f. 29.657; CCC, JA
1977-III-634, f. 26.830). Aquí la excarcelación correspondería a una falta de disposición legal expresa
(Cafferata Nores, “Procedencia de la excarcelación por el tiempo de prisión preventiva sufrida aun a falta de
norma procesal expresa”, JA 1980-III-381). Es uno de los supuestos que compelen al tribunal a proceder
oficiosamente (art. 318 Ver Texto , párrafo primero, primera oración). No proceden las restricciones
previstas en el art. 319 Ver Texto , del mismo modo que resultaría inaceptable “...trabar un embargo
preventivo por una cantidad superior al monto de la deuda” (Cafferata Nores, La excarcelación, 1ª ed., pág.
141).
c) En cuanto a la hipótesis del inciso 3º, recién habrá de existir requerimiento fiscal propiciando una pena
determinada en ocasión de formularse las conclusiones finales por el MP ante la Cámara (art. 393 Ver
Texto , párrafo primero, primera oración), momento en el cual se completa la acusación comenzada al
impeler la elevación a juicio en los términos del art. 346 Ver Texto , párrafo segundo. Por eso, virtualmente,
carece de operatividad.
Dice bien Almeyra “...que la falta de adecuación puede provenir no sólo de un requerimiento
extremadamente injusto por lo exagerado, sino también de un supuesto de signo inverso, e incluso de una
hipótesis que no necesariamente tenga que ver con la forma en que el órgano requirente individualiza el
límite de su pretensión...” (Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., págs. 139 y 140). Por eso la demora
en elevar la causa a juicio no puede prolongar la privación de libertad del imputado, pues dicha restricción
sólo tiende a asegurar el resultado de la investigación (CNPE, Sala de feria, L.L., del 23/II/1998, f. 96.664).
El cómputo se efectúa de acuerdo al art. 24 Ver Texto , Código Penal; se destaca el acierto de haber
incluido a la detención (Almeyra en Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., pág. 141). En realidad es una
causal propia del sistema escrito para evitar la prolongación del encierro cuando media un pedido fiscal de
pena y la decisión final demandará un lapso prolongado. En vez “...en el sistema de enjuiciamiento mixto,
también conocido como de juicio oral...esta hipótesis pierde mucho de virtualidad a poco que reparemos en
el momento procesal establecido para que el Ministerio Fiscal pida pena, el cual no es otro que el de la
discusión final...” (Chiara Díaz en Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., pág. 411).
d) Al igual que en el caso del inciso anterior, en el 4º tampoco rigen las restricciones del art. 319 Ver Texto ,
circunstancia que también lo convierte en un supuesto de excarcelación privilegiada. La sentencia de mérito
impugnada no adquiere firmeza debido al carácter suspensivo del recurso (art. 442 Ver Texto ). Si el
imputado se encuentra privado de libertad y la casación prospera, resultará aplicable el art. 473 Ver Texto .
e) El inciso 5º impone realizar la estimación teniendo en cuenta el encuadre jurídico efectuado en el auto de
procesamiento (art. 306 Ver Texto ) o en la requisitoria de elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo
segundo), según el momento en que se solicite. Únicamente procede durante el juicio cuando se integró la
acusación (ver comentario al inc. 3º) y se encuentre cubierto el recaudo del art. 13 Ver Texto , párrafo
primero, CP. En efecto: en esa ocasión recién podrá efectuarse una estimación que haga viable la libertad
anticipada conforme a la citada disposición de la ley sustancial. La CCC, frente a similar exigencia de leyes
anteriores, había resuelto que el imputado debía ser sometido a las condiciones establecidas en el art. 13
Ver Texto , CP, en la medida que resulten compatibles con su situación jurídica; la vigilancia de su
comportamiento corresponde al Patronato de Liberados en la ciudad de Buenos Aires, (Fallos, 2da. serie, t.
I, pág. 161; ver ahora art. 174 Ver Texto , ley 24660). Si se dispusiera el ulterior cumplimiento de la pena no
se computará el tiempo de la soltura (CCC, id., t. I, pág. 161; CF Cap., JA 1981-III índice, pág. 76). Desde
luego que la inobservancia de los reglamentos del instituto en que se encuentra alojado el interesado
justifica la denegatoria de la excarcelación (CCC, Sala V, c. 8360, del 29/X/1976). Los excarcelados en
virtud de este precepto no deben ser sometidos a encierro mientras tramita su libertad condicional o se
completan los recaudos a los mismos fines: las condiciones de contralor (residencia, inspección y
patronato) y las de conducta (abstención de bebidas alcohólicas, medios legítimos de subsistencia y
abstención de delitos) se cumplen mientras permanecen excarcelados (CCC, en pleno, JA 23-1974, pág.
33, f. 23.266). Aun cuando la libertad provisoria se hubiese obtenido por otro motivo, dictada la condena y
siempre que pueda obtenerse la libertad condicional, resultaría inícuo encarcelar al imputado al solo efecto
de tramitarla (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 162). No cabe aplicar analógicamente la ley 24660 Ver
Texto -ejecución penal-en cuanto permite otorgar la libertad a quien cumplió en detención o prisión
preventiva la pena que le habilitaría obtener la libertad asistida a procesados, pues está expresamente
prohibido por su art. 11 Ver Texto (TOC nro. 2, D.J., 1999-1, pág. 1045, f. 14.029).
La CNCP, Sala II, estima que si existe la posibilidad de que el imputado sea declarado reincidente si es
condenado por el delito que se le atribuye, no corresponde conceder la excarcelación (L.L., SJP, del
24/III/2003, f. 105.256).
Debe considerarse la condena impuesta por un pronunciamiento anterior que fue declarado nulo, toda vez
que la potestad jurisdiccional para realizar el nuevo debate, en virtud del reenvío ordenado, se encuentra
limitada por el monto de la pena impuesta en la sentencia anulada, en función del principio que prohíbe la
reformatio in peius (CNCP, Sala III, J.A. del 15/I/2003, pág. 23 o L.L., SJP, del 30/VI/2003, f. 105.720, con
nota favorable de Pablo Farsa, “La importancia actual del principio de proporcionalidad en materia de
coerción”).
El tiempo de excarcelación no puede tomarse como cumplimiento de pena; de lo contrario se consideraría
que la pena comienza a surtir efectos antes del dictado de la sentencia de condena. A los fines del art. 24
Ver Texto , CP sólo deben computarse los tiempos de prisión preventiva en que el imputado estuvo
efectivamente privado de su libertad (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-2, pág. 1178, f. 17.100; id., Sala II, L.L., del
9/XI/2001, f. 102.872, con nota de Kent, “Una hermenéutica casatoria amoldada a derecho”, para quien si
las restricciones para disfrutar la excarcelación hubieran sido más cercanas a las vigentes para otorgar la
libertad provisional, la decisión podría haber sido diferente).
Se ha entendido que si la liberación mediante excarcelación fue concedida con sujeción a las exigencias del
art. 13 Ver Texto , CP, o, por lo menos, con aplicación de las restricciones establecidas por el art. 310 Ver
Texto , no existe impedimento para que tal período pueda asimilarse al transcurrido en libertad condicional
y computarse como cumplimiento de pena (CNCP, Sala II, E.D. del 24/IX/2003, f. 52.279).
f) Conceptos generales. Más que de excarcelación, los supuestos de los incs. 2º, 3º, 4º y 5º son
considerados casos de cese de prisión preventiva. Se trata de citaciones en que no resulta necesaria la
tutela procesal perseguida a través del encierro preventivo (Cafferata Nores, La excarcelación, 1ª ed., págs.
72/75; CS Tucumán, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.449, hace lugar al cese de la prisión preventiva a través
del recurso de casación interpuesto contra la resolución que la rechazaba, pese a que el pronunciamiento
no constituía sentencia definitiva al estar en juego el principio de libertad y de inocencia consagrado en las
convenciones internacionales incorporadas a la CN, con nota de Montero, “La duración de la prisión
preventiva ¿Mandan los jueces o manda la ley?”).
Tanto para la excarcelación como respecto de la exención debe estimarse cuantía de la pena la
correspondiente en abstracto a la imputación. Por ello puede ser la del delito consumado o tentado (arts. 42
Ver Texto y 44 Ver Texto , CP). En los casos de concurso real, el máximo de la pena se considera en
función de los arts. 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , id.
(37) Ver en el Apéndice la ley 24390 Ver Texto , que también permite que el imputado recupere la libertad
bajo caución cuando hubiere cumplido los plazos máximos de duración de la prisión preventiva.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004715
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / c) Excarcelación / 04.-
Oportunidad -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN

Excarcelación. Oportunidad
318. La excarcelación será acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del imputado o su
defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontáneamente o fuere citado conforme con lo
previsto en los arts. 279 Ver Texto y 282 Ver Texto , respectivamente.
Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en cuenta la calificación
legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de revocar o modificar su decisión al
resolver la situación del imputado; si fuere posterior, atenderá a la calificación contenida en dicho auto.
a) El primer párrafo remarca el carácter provisorio del encierro, que puede cesar al encuadrarse la situación
del imputado en alguno de los supuestos del artículo anterior.
No puede restringirse la excarcelación de oficio a la presentación espontánea o a la citación. De esta
manera se dejaría de lado el sustento constitucional del régimen de la libertad provisoria y, en algún caso
(art. 317 Ver Texto , inc. 2º), podría derivar responsabilidad para el juez renuente en afrontar la soltura (art.
270 Ver Texto , CP).
b) Párrafo segundo. La libertad provisoria siempre se subordina a la calificación del hecho objeto del
proceso. Si la solicitud se presenta antes del auto de procesamiento debe efectuarla provisoriamente el
órgano judicial, sin supeditarse, como es obvio, a la fijada, aun en forma precaria, por los órganos de
prevención; sin perjuicio de ello, aquella calificación no causa estado.
Es nula la denegatoria de excarcelación si se omitió tener en cuenta la calificación legal del hecho atribuido
(CCC, Sala de Feria, L.L. del 2/IV/2002, f. 103.491).
El juez de instrucción debe expedirse sobre la procedencia de la soltura aunque tenga que anticipar un
pronóstico de la pena a imponer (CFed. Bahía Blanca, Sala I, E.D., t. 167, pág. 33, f.
47.067 o JA 1996-II-389 [J 962134] o L.L., del 6/V/1996, f. 94.227, con nota de Quevedo Mendoza,
“Procedimiento y juicio en el incidente de excarcelación”, quien recuerda a Carnelutti en la distinción entre
la “custodia” del procesado de las “cuestiones de orden”; también a Calamandrei en cuanto “...la ´cognición´
en sede cautelar aunque sea plena y a fondo no va más allá, por lo que se refiere al derecho principal, de la
simple e hipotética apariencia...”; CFed. Cap., Sala II, E.D., t. 169, pág. 441, f. 47.455). Por su parte la SCJ
Mendoza, Sala II, admite su competencia para decidir sobre la ley 24390 Ver Texto y sólo atribuye al juez
de instrucción establecer la caución oportuna; este fallo confiere -en posición que compartimos-a esta ley
disposiciones de carácter general, de índole federal y de naturaleza procesal constitucional (JA del
19/III/1997, pág. 66, “Davis Jofré, Hugo” [J 970986]).
Corresponde pronosticar seriamente una conducta elusiva para denegarla, sobre todo si se duda sobre la
calificación asignable al hecho (CCC, Sala V, L.L., del 9/III/2000, f. 99.948). La calificación efectuada en el
auto de procesamiento puede ser cuestionada por el MP en el incidente de excarcelación si no lo hizo al
momento del dictado de aquél a través del recurso de apelación (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág. 1050, f.
17.044 o L.L., del 9/VIII/2001, f. 102.430).
Cabe examinar este extremo cuando el procesamiento se impugnó; por manera que la CCC, Sala V,
considera inaudible efectuarlo durante el trámite del incidente de excarcelación (L.L., del 9/XI/2001, f.
102.886). Si está en juego el otorgamiento de la libertad personal incurre en un ritualismo estéril quien
merite no pueden examinarse -más allá del lugar en el que se cuestionen-las circunstancias que obstan
para disfrutar de aquélla.
Ver art. 300 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004726
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / d) Restricciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Restricciones
319. Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el
art. 2 Ver Texto de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho,
la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere
gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la
acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
a) Supuestos de improcedencia
Las dos pautas determinantes del otorgamiento de la libertad provisional son las indicadas al final: soslayar
el sometimiento a la jurisdicción u obstaculizar la pesquisa.
Parece razonable a tal fin atender a la cuantía de la posible condena según los criterios señalados en los
arts. 316 Ver Texto , párrafo segundo y 317 Ver Texto . En vez, no resulta aceptable subordinar la libertad
provisoria a “...la objetiva y provisional valoración de las características del hecho...”, pues son datos ya
evaluados en aquellos preceptos.
En cuanto a “...la posibilidad de la declaración de reincidencia...” deviene sensato porque tiene dos efectos:
uno es truncar la posibilidad de una condena de ejecución condicional (art. 27 Ver Texto , CP) y el otro que,
como agravante genérica prevista en el art. 41 Ver Texto , inc. 2º, id., exija la imposición de una pena cuyo
monto resulte inescindible del cumplimiento efectivo; de donde no podría concederse ni la exención de
prisión (art. 316 Ver Texto , párrafo segundo, última oración) ni la excarcelación (art. 317 Ver Texto , inc. 1º;
CS, E.D., t. 124, pág. 568, f. 40.303; CCC, Sala I, E.D., t. 108, pág. 560, f. 37.782, Sala V, pág. 561, f.
37.784 y pág. 564, f. 37.788). Se exige que no haya transcurrido el plazo fijado por el art. 50 Ver Texto ,
último párrafo, CP. No hace falta que esté declarada sino que sea factible de manera que, si en el segundo
proceso no aparece prescripta la posibilidad de declararla en orden a la condena recaída en otro anterior,
podría servir de fundamento para denegarla (en cuanto a la prescripción, CCC, Fallos, t. III, pág. 172).
Empero ahora cabe atender a la nueva fórmula establecida por el art. 50 Ver Texto , párrafo primero, CP,
texto conforme a la ley 23057 Ver Texto ; por eso no corresponde tener por reincidente a los fines
excarcelatorios a quien fue condenado pero no cumplió detención en tal carácter (CNPE, Sala B, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.418).
Otra vez se incurre en una tautología cuando se incluye a “...las condiciones personales del imputado...”, ya
que tienen que haber sido evaluadas, anteriormente, para pronosticar la condena de ejecución condicional
o bien el monto concreto de la pena en cierne. Si el imputado se domicilia en una nación limítrofe, procede
excarcelarlo aunque puede imponérsele la concurrencia periódica al tribunal hasta la finalización del
proceso (Juz. Crim. Inst. Corrientes, nro. 6, JA 1993-II-539 [J 93200175]; el temperamento resulta acorde
con lo establecido en el art. 310 Ver Texto ). Cuando resulte razonable inferir que el imputado cuenta con
medios para eludir la acción de la justicia, corresponde denegar la soltura (CNPE, Sala A, D.J., 1999-1,
pág. 964, f. 13.997).
Por último, es atendible ponderar el otorgamiento “...de excarcelaciones anteriores...” como dato estimable
a los fines de considerar tanto el monto como la modalidad de ejecución de la pena, circunstancias que
exteriorizarán un interés por generar cualquiera de las situaciones impeditivas.
b) Casuística
Los supuestos analizados constituyen referencias a meritar por el tribunal para desatender su otorgamiento.
Como debe adoptar la forma de auto (art. 332 Ver Texto ) necesita encontrarse motivado, bajo pena de
nulidad (art. 123 Ver Texto ); la CCC, Sala VII exige la fundamentación de la supuesta “peligrosidad
procesal” y revocó la desestimación del pedido excarcelatorio pues aquélla no se había explicitado ni
demostrado (L.L., del 19/XII/1994, f. 92.743). La fundamentación es muy importante porque sus premisas
no deben aparecer como meras afirmaciones irrazonadas y, necesariamente, precisan remitirse a
circunstancias acreditadas en la causa; si así no ocurre, la negativa podría dar lugar al recurso
extraordinario federal del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (confr. CS, JA 1989-I-256; E.D., t. 114, pág. 421, f..
38.919 y, t. 134, pág. 867, nros. 186 y 187). Pese a no tratarse de sentencias definitivas, resultan
equiparables pues pueden originar agravios de imposible reparación ulterior (CS, Fallos, 301:664 [J
70012876]; 304:152 Ver Texto ). Al hallarse en juego una garantía constitucional estrechamente
eslabonada con la libertad personal, se configura un supuesto de nulidad absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN
y 167 Ver Texto , inc. 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y 456 Ver Texto ).
El fundamento de este precepto radica en que los derechos y garantías consagrados por la CN no son
absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, las que, si son razonables, no
pueden impugnarse como inconstitucionales; su razonabilidad depende de que se adecuen al fin
perseguido por la reglamentación que no ha de adolecer de iniquidad manifiesta (CS, Fallos, 300:642 Ver
Texto ).
Para el STJ Entre Ríos (Sala 1ª, c. “Brignoli, Rubén Antonio-Robo en grado de tentativa-Incidente de
excarcelación-Recurso de casación”, del 8/IX/1994) corresponde tener presente que las restricciones son
de carácter meramente procesal pues las leyes de excarcelación no son de política criminal ni sirven para
prevenir el delito ni pueden actuar como anticipo de pena; sobre todo apuntan a asegurar la realización del
proceso al par que guarecer no se obstaculice la averiguación de la verdad; con cita de Binder
(Introducción..., pág. 199) el doctor Carubia hace especial hincapié en ceñir el impedimento al peligro de
fuga “...que es hoy la concepción clara y definitivamente impuesta, por mandato de expresa garantía
constitucional, a través de la incorporación del actual art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la CN, de la ‘Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre´ (arts. I Ver Texto , XVIII Ver Texto , XXV Ver Texto ,
XXVI Ver Texto y XXVIII Ver Texto ), de la ‘Declaración Universal de Derechos Humanos´ (arts. 1 Ver Texto
, 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto -inc. 1º-, 28 Ver Texto y 29 Ver Texto
-inc. 2º-), del ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´ (Preámbulo -2º párr.-y arts. 7º, 9º y 14 -
inc. 2º-) y de la ‘Convención Americana sobre Derechos Humanos´ -Pacto de San José de Costa Rica-(arts.
5 Ver Texto , 7 Ver Texto -en especial: inc. 5º, in fine-, y 8 Ver Texto ), debiendo destacarse que, con
absoluta y específica precisión, el ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´ establece: ‘...La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo´ (art. 9 Ver
Texto , inc. 3º -in fine-) y, con idéntica significación, la Convención Americana sobre Derechos Humanos´
expresa: ‘Toda persona detenida o retenida...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá ser condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio´ (art. 7 Ver Texto , inc. 5º -in fine-), con lo cual no
queda ahora margen alguno de especulación o intepretación sobre los alcances de la posibilidad de
restringir la libertad del imputado durante el proceso, cuya necesidad pivotea en el límite de su
compatibilidad con los principios de inocencia y de impedimento a ser penado sin juicio previo (cfme.:
Binder, A.M., op. cit., pág. 195)”. Disentimos según lo dicho al comentar el art. 316 Ver Texto . Las mismas
razones nos llevan a discrepar con Cevasco para quien los criterios aquí señalados no son admisibles
“...para restringir, por su sola invocación, la libertad del imputado a la luz de la Constitución Nacional, antes
de su reforma en 1994 (arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto )... El actual Código Procesal Penal de la Nación
incurre en menos irregularidades en el sistema de la libertad, pero las que se mantuvieron no carecen de
importancia... la restricción de la libertad no sustentada en los parámetros expuestos de respeto al estado
jurídico de inocencia, resulta inconstitucional...” y añade que la reforma constitucional de 1994 abrogó el
sistema de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , al igual que el concepto de delitos no excarcelables
(“El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994”, L.L., del 14/VII/1997).
No cabe ponderar dudas surgidas respecto de las pruebas incorporadas al expediente sobre la
participación del imputado ya que su dilucidación será motivo de análisis al momento de debatir sobre el
acierto o error del procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656
o D.J., 1999-2, pág. 338, f. 14.173). Es cuestionable la conclusión porque cuando la calificación opere como
impedimento para conceder la libertad, también comprende el objeto impugnable por vía del art. 332 Ver
Texto .
El síndrome de inmunodeficiencia adquirida suele atemperar las restricciones por aplicación análogica del
art. 495 Ver Texto (CFed. San Martín, Sala I, JA del 2/VII/1997, pág. 38, “E.R.”; id., Sala II, JA del
2/VII/1997, pág. 41, “M., M.E.”).
No resulta fácil disociar entre la soltura provisoria y la actitud asumida por el imputado en el proceso. Pero
es obvio que quien facilitó la pesquisa y no se sustrajo a la acción de la justicia señala, con su
comportamiento, que se le podrá llevar a juicio (CNPE, Sala A, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.052). Por el
contrario, si se verifica un tinte mendaz en la versión del imputado, debe cargar con las consecuencias que
marca la ley. A tal fin corresponde evaluar si exteriorizó una voluntad que autoriza a invocar la presunción
plasmada en la parte final de este artículo (CCCFed. San Martín, Sala II, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 98).
Frente a la prórroga dispuesta por la ley 24390 Ver Texto -ver ahora ley 25430 Ver Texto -corresponde
atenerse -antes de otorgarla-a las cuestiones que deben ventilarse durante la prevista por su art. 1 Ver
Texto (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.241 o D.J., 1997-3, pág. 743, f. 12.359).
Para sustentar la denegación en esta causal deben explicarse, fundadamente, los motivos para inferir que
se intentará burlar la acción de la justicia o qué razón existe para considerar que la presencia física del
encartado contribuirá al éxito de la investigación; se reclama una motivación suplementaria para unir la
valoración de las circunstancias de los hechos y la personalidad del procesado con la presunción invocada
(CCCFed. Paraná, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.447). Es procedente si se falseó la identidad del imputado y
también ocultó el antecedente condenatorio que registraba (CCC, Sala V, L.L., del 7/XI/2001, f. 102.858).
La notificación por edictos no alcanza para constituirse como único fundamento del peligro de fuga, ya que
se requiere verificar que la contumacia haya sido deliberada (CCC, Sala VII, D.J. del 14/V/2003, f. 19.635).
Corresponde denegar la excarcelación a quien gozó del beneficio en otro proceso, revocado en virtud de la
declaración de rebeldía dictada. Esta circunstancia, sumado a que el imputado intentó abandonar la escena
de los hechos, hacen presumir que intentará eludir la acción de la justicia (CCC, Sala VI, L.L. del 15/X/2002,
f. 104.548).
Ver introducción al Capítulo VI y comentario al art. 317 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004745
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 01.Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Cauciones
320. La exención de prisión o la excarcelación se concederá, según el caso, bajo caución juratoria, personal
o real.
La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se le
impongan y las órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la sentencia
condenatoria.
El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga de
infringir sus obligaciones.
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en
cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral.
a) Caución juratoria es sólo la promesa juramentada, por quien evita el encierro u obtiene la libertad, con la
mera aserción formal, de que se someterá a las condiciones que regularán, en el futuro, su situación.
Consiste en el compromiso liso y llano de observar el comportamiento procesal impuesto (Cafferata Nores,
La excarcelación, 2ª ed., pág. 100). Como las cauciones procesales son seguridades o cautelas otorgadas
en resguardo y garantía de una obligación derivada del proceso (Couture, “Caución procesal”, Enciclopedia
Jurídica Omeba, T. II, Buenos Aires, 1955, pág. 868), la denominada juratoria carece de toda significación
cautelar pues sólo es una simple libertad bajo palabra.
b) La personal es la obligación asumida por el imputado con uno o más fiadores solidarios de pagar, en
caso de incomparecencia, la suma que fije el juez al conceder la excarcelación. Aunque no se la denomine
así, siempre que se autorice la constitución de una prenda o hipoteca (art. 324 Ver Texto ), la caución
seguirá siendo personal pues lo único real serán las últimas (Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed.,
págs. 100/101). c) La real podrá constituirse en la suma que el juez determine, cubierta a través de las
modalidades previstas en el art. 324 Ver Texto y destinada -al igual que en los dos supuestos anteriores-a
cumplimentar las exigencias del párrafo segundo.
d) Casuística. En principio, la fianza real no debe establecerse atendiendo al monto del posible perjuicio
ocasionado (CCC, Sala I, c. 19.939, del 17/VI/1977; CF Cap., JA t. 22-1974, pág. 209, f. 23.059).
La ley 23771 Ver Texto , denominada Ley Penal Tributaria, en su art. 17 Ver Texto establecía que en los
delitos por ella previstos “...la excarcelación o la eximición de prisión...se concederán bajo caución real, la
que, cuando existiera perjuicio, deberá guardar correlación con el monto en que, en principio, aparecieran
damnificadas las rentas fiscales o previsionales nacionales”. Se ha considerado que este precepto no tolera
una interpretación puramente literal; entre otras cosas porque la libertad provisional durante el juicio
criminal no puede quedar sólo y siempre inexorablemente condicionada ni vinculada a la capacidad
económica (comentario de Bidart Campos al fallo de la CNPE, E.D., t. 144, pág. 146, f. 43.745). En el
mismo sentido CF Resistencia (L.L., del 1/XI/1993, f. 91.729 o JA 1993-IV-246 [J 93400071]); Castejón, al
anotar el fallo, aduce que aquel artículo resultó derogado a raíz de la vigencia de este Código, a través del
juego de los arts. 320 Ver Texto , 321 Ver Texto , 322 Ver Texto y 324 Ver Texto , circunstancia que torna
innecesario analizar su concordancia con las disposiciones de la CADH (“La ley penal tributaria: no vigencia
de su artículo 17 Ver Texto “). Ahora derogado por el art. 24 Ver Texto de la ley 24769.
Se trata no sólo de ponderar lo que el imputado hizo antes del hecho atribuido “...sino lo que probablemente
hará después...” (Kent, “La libertad caucionada (Algunas pautas de mensuración)”, L.L., del 26/IX/1995).
Debe evitarse que el monto excesivo la torne ilusoria, supuesto en el que debe reajustarse a una cifra
inferior (CF Cap., JA 14-1972, pág. 497, síntesis, nro. 205; CCC, Sala III, E.D., t. 107, pág. 178, f. 37.416).
Cabe disminuir el monto pues el lapso transcurrido sin que fuese satisfecha demuestra la incapacidad
económica (CCC, Sala V, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.020) o, según el caso, imponer caución
juratoria (CNCP, Sala II, L.L., SJP del 28/VI/2004, f. 107.645). Si el imputado carece de actividad
remunerada y de domicilio, no cabe duda de que corresponde transformarla en juratoria (CCC, Sala VI, J.A.
del 26/VI/2002, pág. 79).
Además, no debe olvidarse que la libertad bajo caución se halla respaldada por pactos internacionales
suscriptos por nuestro país (art. 7.5 Ver Texto , CADH y 9.3 Ver Texto , PIDCP). Por eso ahora resulta
viable autorizar un viaje al exterior del imputado bajo caución (CNPE, Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.825 o D.J., 1997-3, pág. 983, f. 12.453). En cambio era debatible que antes de la vigencia de aquellos
preceptos resultara procedente (D´Albora, “El procesado y la autorización para viajar al extranjero”, JA
1967-I, Doctrina, pág. 13).
El cuarto párrafo subraya que las garantías no deben fijarse desnaturalizando el carácter cautelar del
encierro. La SCJ Mendoza admite el hábeas corpus cuando se ha fijado una fianza de imposible
cumplimiento (“Serra, Luis”, del 29/XII/1993, JA del 19/IV/1995, pág. 58); en el régimen de la ley 23098 Ver
Texto que regula dicho instituto no cabe su utilización en las condiciones que lo admitió el tribunal
mendocino pues el caso no encuadraría ni en el ámbito excepcional del llamado hábeas corpus correctivo
alojado en el art. 3 Ver Texto , inc. 2º, id.
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004760
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 02.-Juratoria
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Regla: caución juratoria
321. La caución juratoria consistirá en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las condiciones
impuestas por el juez, quien le podrá imponer las obligaciones establecidas en el art. 310 Ver Texto .
Si el imputado resulta indigente y la condena puede ser en suspenso, resulta adecuado revocar la caución
real y transformarla en juratoria, imponiéndole la obligación de concurrir al tribunal de manera periódica
(CCC, Sala VII, JA 2001-II-670 [J 20012015]).
Ver comentario al artículo anterior.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004765
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 03.Personal -
D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Caución personal
322. La caución personal consistirá en la obligación que el imputado asuma junto con uno o más fiadores
solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el juez fije al conceder la excarcelación.
Ver comentario al art. 320 Ver Texto .
La fianza procesal tiene cierta independencia frente a los principios reguladores de la fianza contractual
propios de la ley civil. Existe prelación de lo establecido en este cuerpo normativo ante lo dispuesto en el
Código Civil (CCC, Fallos, t. I, pág. 595).
Capacidad y solvencia del fiador
323. Podrá ser fiador el que tenga capacidad para contratar, acredite solvencia suficiente y no tenga
otorgadas más de cinco (5) fianzas subsistentes.
Sobre la capacidad de contratar ver art. 1160 Ver Texto , CC.
Acreditar solvencia es verificar una aptitud económica que cubra el monto de la caución, lo que supone
efectuar una indicación de los bienes o de la renta, incluso de la de su trabajo personal, para que el tribunal
los constate.
La alternativa de que se revoque la excarcelación no hace variar la situación del tercero fiador constituido,
cuya exigibilidad dependerá del momento en que se le intime a la presentación del encausado por el juez
(CF Cap., Sala II, reg. 1179, del 18/III/1980).
Procesando...6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004775 PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de
prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 04.
Real -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Caución real
324. La caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, u otorgando
prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine.
Los fondos o valores depositados quedarán sometidos a privilegio especial para el cumplimiento de las
obligaciones procedentes de la caución.
Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del
delito atribuido, se conforme como la más adecuada.
El depósito se efectúa a la orden del tribunal -sea por el propio imputado o por un tercero-y, cuando se
cumpla en dinero en efectivo, habrá de adoptarse un temperamento -por ejemplo depósito a plazo fijo-para
evitar el deterioro del valor real de la moneda; también es posible disponer su hipotético mejoramiento en
dinero cuando la suma fijada deje de responder a su finalidad por efecto de su depreciación (CCC, Fallos,
2da. serie, t. II, pág. 161; id. con referencia a las cédulas hipotecarias, JA 1979-III-83, índice, nro. 5; id.
E.D., t. 86, pág. 753, f. 32.749). El depósito no implica transferir la propiedad; el Estado no ostenta título
alguno para obtener un provecho propio de la inmovilización del dinero; por eso corresponde restituir al
fiador los intereses generados por el depósito a plazo fijo cuando se ha dispuesto hacer efectiva dicha
caución (CFed. Cap, Sala I, E.D., t. 169, pág. 226, f. 47.411; el pronunciamiento se refiere al Código
anterior pero el criterio resulta aplicable a todos los regímenes procesales). Empero el retiro periódico de
intereses desnaturalizaría el instituto, por lo que deberá estarse a las oportunidades previstas en el art. 327
Ver Texto (CCC, Sala VII, E.D., t. 169, pág. 227, f. 47.412).
El privilegio especial para los depósitos se sustenta en razones de interés público y, como tal, recae
exclusivamente sobre los bienes dados en caución (Borda, Tratado..., Obligaciones, T. I , págs. 230/231);
consiste en la posibilidad de desplazar en el cobro a otros acreedores.
El tercer párrafo advierte que tan sólo habrá de imponerse la caución real cuando, a través de la juratoria o
personal, no pueda obtenerse la sujeción del imputado al proceso. Con la caución real se procura preservar
que la rebeldía del imputado (art. 290 Ver Texto ) impida la realización del debate. Pese a “...la naturaleza
económica del delito atribuido...”, se ha dicho que el monto del perjuicio no puede incidir en la fijación de la
cuantía (ver comentario al art. 320 Ver Texto ).
Cuando se registran varios procesos en trámite respecto del mismo imputado, parece oportuno que la
caución sea real (CCC, Sala VI, del 10/XI/1992, c. 57).
No pueden ofrecerse bienes de la sociedad como caución real para obtener la libertad provisoria de su
presidente (CF Rosario, L.L., del 16/II/1995, f. 92.876, con nota de Racciati (h.), Romano y Romera,
“Eximición de prisión, objeto social y capacidad de la sociedad comercial para ser fiadora”).
Si el monto de la caución frustra su otorgamiento, la decisión debe considerarse sentencia definitiva a los
fines casatorios. Se conculca el derecho a permanecer en libertad, agravio que resulta de imposible
reparación ulterior (CNCP, Sala I, D.J., 1998-2, pág. 898, f. 13.151; conf. Desimoni, “Razonabilidad de la
caución en la eximición de prisión y en la excarcelación”, L.L., Actualidad, del 24/VII/1997, pág. 1). Desde
luego la suma debe regularse en forma prudente, teniendo en cuenta la necesidad de aseguramiento
procesal y la situación económica del imputado, sin que resulte imprescindible el depósito de dinero, pues
puede cubrirse en la amplia forma aquí establecida. Si la ley exige caución real no cabe atacar su
constitucionalidad (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.416; id. id., JA 1998-III-504 [J 983277]; id. id. -
decidiéndose por la caución real-, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.584 o D.J., 1998-3, pág. 641, f. 13.506, con
disidencia del doctor Hornos quien limita este tipo de caución sólo a los casos que provocan perjuicio
patrimonial). Ver art. 148 Ver Texto de la ley 24241 del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que
impone esta modalidad, cuando exista perjuicio para el fondo
o para un afiliado; el monto deberá guardar correlación con el daño (CNPE, Sala B, J.A. del 19/VI/2002,
pág. 54).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004786
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 05.Requisitos de
otorgamiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma de la caución
325. Las cauciones se otorgarán antes de ordenarse la libertad, en actas que serán suscriptas ante el
secretario. En caso de gravamen hipotecario, además se agregará al proceso el título de propiedad y previo
informe de ley, el juez ordenará por auto la inscripción de aquél en el Registro de Hipotecas. La inscripción
de la hipoteca se ordena mediante oficio (art. 132 Ver Texto ).
La escritura puede ser labrada por escribano o por el propio secretario del tribunal (CCC, Sala V, D.J. del
4/VI/2003, f. 19.741).
Forma, domicilio y notificaciones
326. El imputado y su fiador deberán fijar domicilio en el acto de prestar la caución, denunciando el real y
las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle al imputado su ausencia de éste por más de
veinticuatro (24) horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del magistrado interviniente. El fiador
será notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del excarcelado, y deberá comunicar
inmediatamente al juez si temiere fundadamente la fuga del imputado.
El domicilio procesal responde a la exigencia del art. 145 Ver Texto . La autorización por el juez, para ser
tal, debe anteceder al alejamiento del domicilio real. Con la finalidad de preservar la ejecución de la fianza
se exige que las decisiones atingentes a la libertad provisoria se comuniquen al tercero fiador.
La falta de residencia no debe confundirse con la residencia en otra provincia ya que, en este caso, la
persona tiene su asiento en ese lugar y podrá ser localizada allí a los fines del proceso; de lo contrario se
concedería un privilegio para los lugareños y resultaría vulnerado el principio de igualdad ante la ley (C.
Acus. Córdoba, L.L.C., 1989, pág. 327).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004795
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 06.Cancelación -
D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Cancelación de las cauciones
327. La caución se cancelará y las garantías serán restituidas:
1º) Cuando el imputado, revocada la excarcelación, fuere constituido en prisión dentro del término que se le
acordó.
2º) Cuando se revoque el auto de prisión preventiva, se sobresea en la causa, se absuelva al acusado o se
lo condene en forma condicional.
3º) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro del término fijado.
Los tres supuestos comprenden situaciones en que el mantenimiento de la garantía resulta superfluo.
La fianza es una obligación accesoria (arts. 525 Ver Texto y 2042 Ver Texto , CC) y desaparece cuando se
extingue la principal (asegurar la comparecencia).
Si el cese de la prisión preventiva determina la libertad, debe considerarse cancelada la fianza real (CCC
Mar del Plata, Sala II, D.J., 1998-1, pág. 599, f. 12.564).
Debe dejarse sin efecto la providencia que intimó al imputado a sustituir la caución real prestada si no se
encontró mérito para dictar la prisión preventiva (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. caso
16.021).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004805 PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / e)
Cauciones / 07.Sustitución
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Sustitución
328. Si el fiador no pudiere continuar como tal por motivos fundados, podrá pedir al juez que lo sustituya por
otra persona. También podrá sustituirse la caución real.
Los motivos aducidos por el fiador se exigen para evitar que se preste a distorsiones dando lugar a una
verdadera profesión (Vélez Mariconde y Soler, Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Penal,
pág. 76, ed. oficial, Córdoba, 1941).
Cuando el fiador manifestó su decisión de abandonar dicha función, debe separársele y reintegrarle el
dinero con que caucionó el otorgamiento de la libertad provisoria. En tal caso corresponde intimar al
imputado a satisfacer la garantía bajo apercibimiento de revocar el beneficio. No es posible obligar a
alguien a permanecer en un cargo que no quiere detentar ni a mantener un compromiso como es el de la
fianza (CNPE, Sala B, JA 1998-II-519 [J 982197]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004810 PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / f)
Incomparecencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Emplazamiento
329. Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajere a la ejecución de la pena privativa de
libertad, el tribunal fijará un término no mayor de diez (10) días para que comparezca, sin perjuicio de
ordenar la captura. La resolución será notificada al fiador y al imputado apercibiéndolos de que la caución
se hará efectiva al vencimiento del plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza
mayor que lo impida.
La caución garantiza el sometimiento a la jurisdicción; si el tribunal emplaza y aquél no se presenta -sin
mengua de ordenarse su detención-, debe comunicarse al fiador -también al imputado-la posibilidad de que
la caución se pierda al vencer el tiempo para la presentación (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ).
Efectividad
330. Al vencimiento del plazo previsto por el artículo anterior, el tribunal dispondrá, según el caso y teniendo
en cuenta lo previsto en el art. 326 Ver Texto , segundo párrafo, la ejecución del fiador, la transferencia de
los bienes que se depositaron en caución, al Poder Judicial de la Nación según lo dispuesto por el art. 3 Ver
Texto , inc. d) de la ley 23853, o la venta en remate público de los bienes hipotecados o prendados. Para la
liquidación de las cauciones se procederá con arreglo al art. 516 Ver Texto .
Se preserva el patrimonio del fiador al recordar, mediante la remisión al art. 326 Ver Texto , que se impone
la previa comunicación para demandarle ante la incomparecencia del imputado.
Si no se apersona el imputado durante el plazo establecido en el art. 329 Ver Texto , se procederá a la
ejecución de la fianza si ha sido otorgada por un tercero, trámite que es innecesario cuando el depósito se
efectuó en efectivo pues, lo único que corresponde entonces es destinarlo al patrimonio que estatuye la ley
de autarquía judicial 23853 Ver Texto .
La ejecución que culmina con la venta en remate se cumple ante el fuero civil (art. 516 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004819
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / g) Procedimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Trámite
331. Los incidentes de exención de prisión y de excarcelación se tramitarán por cuerda separada.
La solicitud se pasará en vista al ministerio fiscal, el que deberá expedirse inmediatamente, salvo que el
juez por las dificultades del caso, le conceda un término que nunca podrá ser mayor de veinticuatro (24)
horas. El juez resolverá de inmediato.
Con el escrito que contiene el pedido de eximición o de excarcelación se forma incidente. Aunque no pueda
descartarse la posibilidad de que si el detenido, en los casos de excarcelación, se encuentra en la
secretaría del tribunal, pueda levantarse acta de lo requerido verbalmente por aquél para lograr su soltura
(Darritchon, Excarcelación..., pág. 112). Recuérdese que es posible otorgarla de oficio (art. 318 Ver Texto ).
La formación de incidente obedece a la necesidad de oír al MP y también a que la cuestión sobre la cual
versa la solicitud, si bien difiere del objeto del proceso, tiene que resolverse en él (Palacio, Derecho..., T. IV
, págs. 258 y sigs.). Omitir la vista el MP configura una nulidad absoluta pues se contraría la norma del art.
167 Ver Texto , inc. 2º (C. Acus. Córdoba, L.L., C 1988, pág. 745; CCC, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 749, f.
13.917).
El adverbio “inmediatamente” equivale a sin solución de continuidad. El plazo se computa en la forma
establecida en el art. 162 Ver Texto , párrafo primero (confr. art. 116 Ver Texto ). Todo el trámite no puede
exceder de veinticuatro horas. Las hipótesis previstas en el art. 317 Ver Texto , incs. 3º, 4º y 5º señalan la
posibilidad de que la excarcelación se cumpla tanto durante la etapa instructoria o en el momento del juicio.
En este último caso será resuelta por el tribunal oral pertinente como incidencia del proceso y el alcance
fijado en el art. 365 Ver Texto , inc. 1º. La diferencia importa para determinar la vía impugnativa: en el
primer caso el recurso correspondiente es el de apelación (art. 332 Ver Texto ) y será resuelto por la
Cámara (arts. 24 Ver Texto , inc. 1º y 31 Ver Texto , inc. 1º); en el último corresponde pedir la reposición
(art. 440 Ver Texto ) y si ha mediado arbitrariedad o gravedad institucional podrá acudirse a la Cámara
Nacional de Casación Penal a fin no sólo de preservar la doble instancia (ahora garantía constitucional, art.
75 Ver Texto , inc. 22, CN) sino también de lograr el pronunciamiento del superior tribunal de la causa de
acuerdo a lo decidido por la CS en el caso “Giroldi, Horacio David” [J 953181] (E.D., del 5/VII/1995, f.
46.523) y así utilizar el recurso extraordinario federal (confr. Jarque, “Exención de prisión y excarcelación en
la ley 23984 Ver Texto “, JA 26/VII/1995, págs. 18/20).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004827
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / h) Recursos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recursos
332. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio
fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.
a) La legitimación del fiscal no sólo persigue obtener se revoque una libertad provisoria improcedente,
conforme a su criterio, sino que también admite la situación inversa; cuestionar el acierto de la
desestimación (ver art. 433 Ver Texto ).
El tercero peticionante de la exención puede recurrir; si puede pretender la aplicación del instituto
corresponde aceptarlo para perseguir la justicia de su requerimiento ante el órgano superior (CCC, Sala V,
D.J., 2001-2, pág. 1143, f. 17.082).
b) La privación de efecto suspensivo excepciona al principio sentado en el art. 442 Ver Texto y permite
cumplir la soltura a pesar de la apelación.
c) Procedencia del R.E. La libertad provisoria no constituye sentencia definitiva en los términos del art. 14
Ver Texto de la ley 48, pues resulta reformable y revocable al no causar estado (CS, E.D., t. 106, pág. 618,
f. 37.352); la admisión de la instancia extraordinaria contra decisiones que deniegan la excarcelación debe
basarse en circunstancias excepcionales, como sería la existencia de vicios sumamente graves del
procedimiento denegatorio (CS, JA 1988-III-394 [J 04_311V1T113]). Sin embargo, puede equipararse a
definitiva cuando ocasione perjuicio de imposible reparación ulterior, siempre que se halle involucrada en el
caso alguna cuestión federal, pues la excarcelación procede como garantía constitucional y no como simple
concesión de la ley penal de forma (CS, E.D., t. 109, pág. 127, f. 37.850; t. 114, pág. 421, f. 38.919; t. 121,
pág. 133, f. 39.765; t. 134, pág. 867, nros. 186 y 187 y t. 144, pág. 479, f. 43.812; L.L., del 6/V/1996, f.
94.229). Con el endeble argumento de la recurribilidad de lo decidido por el juez instructor ante la Cámara
de Apelaciones en la etapa preparatoria y de la innecesaria anticipación de hacerlo durante el debate antes
de la sentencia definitiva, le asigna carácter excepcional al examen por la vía extraordinaria la CNCP Sala I
(B.J., nro. 4, pág. 10); en coincidencia con semejante criterio la misma sala desestima una queja (B.J., nro.
4, pág. 82). Aunque el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se dicte la sentencia de
condena, no constituye una salvaguarda contra el arresto, detención o prisión preventiva, medidas
cautelares éstas que cuentan con respaldo constitucional (CS, JA 1988-II-390; JA 1989I-691 [J
04_310V2T031]; ver “La excarcelación en la Corte actual” por J.L.A., JA 1988-III-868).
Por esta vía puede dejarse sin efecto la prisión preventiva en la medida que resulte comprendida por los
agravios (ver comentario al art. 311 Ver Texto ); de lo contrario es imposible discutir acerca de la idoneidad
de los elementos de prueba computados a los fines de verificar sus presupuestos (CCC, Sala V, E.D., t. 90,
pág. 191, nro. 206; Sala I, E.D., t. 51, pág. 320, f. 23.391; Sala I, JA t. 11-1971, pág. 557, nro. 121; Sala V,
CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 377; en contra CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656 o D.J., 1999-
2, pág. 338, f. 14.173).
La CS ha analizado decisiones de primera instancia a través de las cuales se concedió la excarcelación en
supuestos en que cabía meritar la posibilidad de agravio de imposible o tardía reparación ulterior, que
tornen abstracto un eventual pronunciamiento de la Corte y la cuestión revista gravedad institucional; en tal
caso estimó correspondía suspender los efectos de las sentencias apeladas, a fin de estudiar el planteo
formulado y pronunciarse sobre su procedencia formal, sin perjuicio de la secuela de los recursos ordinarios
en trámite; se aceptó así el per saltum frente a lo decidido en primera instancia a consecuencia de un
recurso extraordinario presentado ante el Alto Tribunal, sin esperar la decisión de la Cámara, particularidad
que lo encuadra dentro de esa figura (“Alonso, Jorge F. y otros” [J 952157], del 6/XII/1994, JA del 3/V/1995,
pág. 37). Al analizar dicho fallo afirma Carrió que la presentación de los fiscales -tanto del fuero penal
económico como de la Procuración General-resulta anómala porque extralimita el ámbito de la jurisdicción
originaria de la CS; en cuanto a la jurisdicción apelada la ley 4055 Ver Texto requiere el recurso de lo
decidido por la Cámara de Apelaciones (art. 6 Ver Texto ). Pese al título de recurso extraordinario impuesta
a la presentación de los fiscales no se le dio el trámite previsto por los arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto ,
CPCC.
La CS adujo gravedad institucional en las cuestiones debatidas y que los agravios deducidos por los
fiscales podían resultar de tardía o imposible resolución ulterior. Decidió “declarar la suspensión de los
efectos de las sentencias apeladas, sin perjuicio de las secuelas de los recursos ordinarios en trámite”. Dice
bien Carrió que “para pasar esto a idioma llano, la decisión del juez de liberar a los imputados previa fianza,
quedaba suspendida”. No obstante la CS defirió a la Cámara continuar ocupándose de las apelaciones
pese a haber sido “salteadas por los fiscales...”. Invocó facultades implícitas para adoptar medidas de
salvaguarda del buen ejercicio de la función jurisdiccional, como asimismo el art. 232 Ver Texto , id.,
cuando faculta para adoptar medidas cautelares aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de
una sentencia. Con énfasis y claridad Carrió destruye los argumentos de la Corte: la gravedad institucional
se configura si un sujeto lleva largos años detenido sin sentencia; el pronunciamiento abstracto parece
utilizado para intervenir aun sin jurisdicción. Por el contrario hay diversas leyes transgredidas: ley 4055, art.
6 Ver Texto ya referida; la ley 48 Ver Texto pues no había sentencia definitiva ni resolución contraria al
derecho federal invocado; los arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto , CPCC -también aludidos-que imponen
un trámite para sustanciar el recurso extraordinario con intervención de la parte contraria; el CPP determina
la carencia de efectos suspensivos a las decisiones excarcelatorias (art. 332 Ver Texto ; en igual sentido
397 del Código anterior). Concluye el trabajo de Carrió con una frase que no vacilamos en compartir: “Que
la prensa vea con desagrado la excarcelación de un imputado acusado de ciertos delitos, no es algo
preocupante para un Estado de Derecho. Que la Corte Suprema entienda que esa excarcelación -decidida
como remedio para quien lleva largos años preso sin condena-, constituye un hecho que debe ser
remediado por ella misma aun sin jurisdicción y sin respetar las normas procesales, es enviar a la población
un mensaje no compatible con aquella misión de custodio de las garantías individuales (“Langostinos, per
saltums y otras criaturas amenazantes”, Cuadernos de Doc. y Jur. Penal, año 1, nro. 0, Ad-Hoc, págs.
251/261).
Pese a haberse introducido la solicitud de excarcelación luego de que el juez dio por concluida la
instrucción y el MP había requerido la elevación a juicio, corresponde que la Cámara se pronuncie en el
recurso de apelación interpuesto contra la denegatoria, pues éste se planteó contra una resolución dictada
por el juez de instrucción (CNPE, Sala A, L.L., del 29/VI/1998, reseña de fallos, nro. 40.490-S).
Si la alzada concede la excarcelación denegada por el a quo y fija caución personal o real, carece de
competencia positiva para establecer sus condiciones pues corresponde al juez de grado a fin de no privar
de instancia (CCC, Sala IV, D.J., 1999-1, pág. 169, “Almaraz, Damián A...” Ver Texto ). Cuando ante
igualdad de situaciones de los imputados se ha otorgado tratamiento disímil la CSJ Santa Fe abrió el
recurso de inconstitucionalidad (E.D., t. 160, pág. 463, f. 46.128). En consecuencia resulta excesivo
aseverar que por su índole las decisiones sobre excarcelación y exención de prisión son ajenas a la
casación (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 15/16). Se advierte otro criterio al considerar susceptible de
casación fijar el monto de caución real si puede ocasionar la frustración del beneficio otorgado (CNCP, Sala
I, L.L., del 29/V/1998, f.
97.220 o D.J., 1998-2, pág. 898, f. 13.151).
La CNCP, Sala I, afirma que cuando se trata de prórrogas de prisión preventiva conforme a la ley 24390
Ver Texto , el control corresponde a la revisión automática y obligatoria -consulta-, a afrontar por la Cámara
de Apelaciones. No es cuestionable mediante la solicitud de excarcelación, salvo que ésta se sustentara en
causales distintas a las previstas en la ley que limita el encarcelamiento preventivo; dicha decisión sólo
resulta impugnable por vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (L.L., del 19/II/1999, f. 98.369, con nota de
Bruzzone -“Los mecanismos para el control de la prórroga de la prisión preventiva”-quien afirma que en los
casos de prórroga de la detención, conforme a la ley 24390 Ver Texto , adoptado por un tribunal de juicio, el
órgano competente para efectuar el control es la CNCP, aunque no por vía de impugnación, sino a través
de la consulta. Este control -en cuanto implica la posibilidad de mantener la privación de la libertad-no
puede ser formal ni acotado a los términos de un recurso de carácter excepcional ni es posible convalidar
prórrogas carentes de fundamentación; si media exceso debiera disponerse la inmediata libertad del preso,
para no incurrir en una eventual privación ilegal de la libertad).
d) Superior tribunal. La CS se inclinaba por considerar superior tribunal de la causa a la Cámara de
Apelaciones cuando se violaban los principios de legalidad y defensa en juicio y la decisión era
insusceptible de ser revisada por otro órgano dentro del ordenamiento procesal (L.L. del 28/XI/1997, f.
96.384, con nota de Palacio, “Las resoluciones de alzada en materia de excarcelación y eximición de
prisión y la vía apta de su impugnación” o E.D., t. 175, pág. 391, f. 48.384, con nota de González Novillo y
Figueroa, “La doctrina del tribunal intermedio y un caso ambiguo”; principio inexcusable si la libertad
provisoria cuestionada tramitó durante la etapa instructoria. En cambio, si la apelación no resulta
procedente por encontrarse el legajo en la etapa del juicio, el tránsito por la CNCP es inexorable; Solimine,
“Excarcelación y recurso de casación en el Código Procesal Penal de la Nación”, L.L. del 16/VI/1998 y
Libertad..., págs. 238 y sigs.). Sin embargo, la disidencia subrayaba la improcedencia del recurso por no
haberse utilizado el tribunal intermedio que es la CNCP y que resulta el superior de la causa. La CNCP,
Sala I, siguió el criterio del Alto Tribunal (L.L. del 30/IV/1998, f. 97.060).
Luego de varios pronunciamientos contradictorios en torno al requisito del superior tribunal de la causa (ver
al respecto el trabajo de Almeyra “Punto final a un inexplicable desconcierto. La excarcelación, el superior
tribunal de la causa y el recurso extraordinario”, L.L., SJP del 31/V/2005, pág. 23), la CS puso fin a la
incertidumbre existente a través del fallo “Di Nunzio” [J 35001551] (L.L., SJP, del 31/V/2005, f. 108.969). Allí
reconoció que la “...determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional
no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme...”. Puntualizó que el concepto de sentencia definitiva
para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso de casación, tomando en cuenta el
carácter de tribunal intermedio de la cámara homónima, siempre que se invoque en los planteos recursivos
una cuestión federal o la arbitrariedad del pronunciamiento conforme la doctrina de la CS.
La cuestión medular del fallo radica en haber aclarado que “...siempre que se invoquen agravios de
naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la
justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente
por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta
manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14
14 de la ley 48”. En definitiva, y a partir de este pronunciamiento, el tránsito previo por la CNCP es
imperativo.
e) Plazo. Las veinticuatro (24) horas rigen para deducir recurso respecto del auto que otorga o deniega la
excarcelación. En vez, cuando se desestimó la sustitución de la caución juratoria debe acudirse a la regla
general del art. 161 Ver Texto ; de lo contrario se efectúa una interpretación extensiva en contra del
impugnante (CCC, Sala IV, L.L., del 7/III/2001, J. Agrup. caso 15.570).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/004847
PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de prisión. Excarcelación / i) Revocación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Revocación
333. El auto de exención de prisión o de excarcelación será revocable de oficio o a petición del ministerio
fiscal. Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla las obligaciones impuestas o no comparezca al
llamado del juez sin excusa bastante o realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan
su detención.
Es una resolución que no causa estado (CS, JA 1990-III-381) y puede volver a debatirse en cualquier
momento.
La revocatoria implica dejar sin efecto tanto la originaria desestimación como su acogimiento.
Dicha conminación preserva, por un lado, el compromiso impuesto por el art. 320 Ver Texto , párrafo
segundo. También hace posible evaluar, con anticipación, actos inequívocos que impliquen impedir la
sujeción a la potestad jurisdiccional. Por último, pueden aparecer nuevos elementos probatorios que
involucren una calificación fuera de los límites estimados en los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc.
1º.
De estas tres circunstancias deberán expresarse los motivos por tratarse de un auto (art. 123 Ver Texto );
en modo alguno puede dejarse librado al arbitrio absoluto del tribunal. Si se trata según ocurre en la
generalidad de los casos-de una omisión atribuible al juez que se halla al frente de la actividad instructoria
(art. 194 Ver Texto ) al desentenderse de dictar la revocación podrá cuestionarse por vía del recurso de
apelación (art. 449 Ver Texto ).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004854
PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
TÍTULO V -SOBRESEIMIENTO
a) Finalidad
La instrucción impuesta por el principio de oficialidad, si bien exige regulación por ley, no impone,
obligatoriamente, el tránsito a la etapa del juicio cuando se dan ciertas circunstancias que autorizan esta
resolución conclusiva.
b) Concepto
Desde el punto de vista semántico significa cesar, desistir de algo; la etimología del vocablo advierte que
deriva de las palabras latinas super-sedere; es decir “sentarse sobre” (Moras Mom, “El sobreseimiento
provisional en el proceso penal”, JA 1959-IV, sec. doctr., pág. 97).
Constituye una de las modalidades de clausura de la instrucción (art. 353 Ver Texto ) aunque, cuando se
declare por extinción de la acción penal, procederá en cualquier estado del juicio; también puede resolverse
durante los actos preliminares en los supuestos del art. 361 Ver Texto y cuando prospere una excepción
perentoria (art. 343 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004862 PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / b)
Oportunidades -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA
NACIÓN
2005
Oportunidad
334. El juez, en cualquier estado de la instrucción, podrá dictar el sobreseimiento, total o parcial, de oficio, o
a pedido de parte, salvo el caso del art. 336 Ver Texto , inc. 1º, en que procederá en cualquier estado del
proceso.
a) Procedencia
Si el juez advierte que la posibilidad de perseguir feneció (art. 336 Ver Texto , inc. 1º) o que el hecho no es
susceptible de servir como soporte a una acusación (art. 336 Ver Texto , incs. 2º y 3º) o que no es posible
afirmar la responsabilidad de la persona procesada (id. inc. 4º) o que el suceso no es antijurídico o bien que
no tiene capacidad de culpa o no ha actuado contra derecho, el sujeto a quien se le atribuye o es
insusceptible de reproche o bien la ley no lo pune atendiendo a circunstancias ajenas a los elementos del
tipo (inc. 5º, por ej., art. 185 Ver Texto , CP), debe declarar cerrado el camino hacia el juicio. Aquí se
advierte el papel de filtro o cernidor atribuido a la etapa instructoria (ver introducción al Libro II).
En este punto el régimen actual amplía la contradicción al aceptar se discuta sobre su procedencia antes de
dar cauce al juicio oral (art. 349 Ver Texto , inc. 2º). Los tribunales no lo admitían con el Código anterior; al
extremo de considerar insusceptible el cuestionamiento de la elevación a juicio plenario, por no existir carril
legal para su admisión (CF Cap., JA 20-1973384, f. 22.400). Ahora puede instarse también durante la
investigación.
b) Legitimación pasiva
La decisión sólo procede respecto de quien se encuentra legitimado, por habérsele llamado a prestar
declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ); no resulta necesario se encuentre procesado (art. 306 Ver
Texto ; CF San Martín, Sala I, E.D., del 4/II/1993, f. 44.788). Al comentar el artículo 73 Ver Texto dimos
opinión en punto a que cualquiera sea la forma en que se escuche al imputado aun en los casos de los arts.
73 Ver Texto y 279 Ver Texto no cabe otra solución que el sobreseimiento definitivo y citamos CCC, Sala
VI, c. 1654, “Pirillo, J.”, 28/142, solución que, más allá del ajuste técnico atiende a una realidad imperante
en los juzgados que afrontan la instrucción (ver Almeyra, “El derecho al sobreseimiento”, SJP L.L., del
20/IX/1995, nota al f. 93.566). Dicha resolución corresponde si se dio audiencia al sospechoso pues de lo
contrario cabría la desestimación (CNPE, Sala A, E.D., del 31/VII/1995, f. 46.563). La CNCP supedita el
sobreseimiento a la celebración de la indagatoria (E.D., del 17/VIII/1995, f. 46.592). Cuando se ha
escuchado en indagatoria y no se procesó, la situación debe resolverse con el sobreseimiento, toda vez
que si se le priva de tal modalidad conclusiva una vez agotada la investigación, equivale a incorporar de un
modo encubierto al sobreseimiento provisional, no contemplado en el nuevo ordenamiento procesal (CFSan
Martín, Sala I, JA 1993-IV-574 [J 93400182]). La CFCap., Sala II, estima válido el dictado de
sobreseimiento aun sin que haya indagatoria previa (JA 1994-IV-637 [J 944234]; las citas doctrinarias
efectuadas en este fallo permiten suponer se trata de una situación similar a la anotada por Almeyra; id. id.
E.D., t. 174, pág. 401, f. 48.217, sobre todo porque en el requerimiento fiscal la persona fue formalmente
imputada; CNPE, Sala B, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.546; id. id., Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.834 o E.D., t. 174, pág. 505, f. 48.245 o D.J., 1997-3, pág. 852, f. 12.394; id., id., E.D., del 23/VII/2001, f.
50.912; id., id., L.L., del 14/IX/2001, f. 102.573; id., id., D.J. del 30/IV/2003, f. 19.566; id., id., D.J. del
21/V/2003, f. 19.674; CCC, Sala VII, L.L., del 27/VII/1998, reseña de fallos nro. 40.610-S; CCC, Sala V, JA
1998-I-539 [J 980384]; id., Sala VII, D.J., 1998-1, pág. 301, f. 12.564; id., Sala I, JA 1998-II, síntesis Ver
Texto , nro. 53). Empero la CF Mendoza, Sala B, deniega el sobreseimiento recabado si no se escuchó en
indagatoria (E.D., t. 175, pág. 122, f. 48.317, con nota de Nemesio González, “Caso en que es viable
sobreseer sin previa indagatoria”).
La circunstancia de que el imputado no fue indagado por todos los hechos no obsta al dictado del
sobreseimiento; la atribución concreta contra persona individualizada determina adquirir la condición de tal
y, por ende, su viabilidad (CCC, Sala I, “Villar”, del 14/VIII/1997, JA 2000-I, Síntesis Ver Texto ).
Desde luego se descuenta que haya una persona que revista la condición de imputada y a quien se la
apercibió de la existencia de cargos en su contra. Por lo menos hace falta la indicación en el requerimiento
fiscal de los sospechosos o bien su apersonamiento espontáneo (CNCP, Sala I, “Piccinini, Ana” [J
20013421], del 18/IV/1996, c. 743, reg. 988). Es que el sobreseimiento, aunque se sustente en supuestos
objetivos (art. 336 Ver Texto , incs. 2º y 3º) no puede resolverse con sólo mentar el hecho objeto del
proceso. La indicación del imputado a quien beneficia deviene indispensable. El efecto de la forma
anticipada de concluir el proceso penal no se extiende “erga omnes”. La nueva persecución (art. 1 Ver
Texto , última oración) sólo se impide respecto de aquel que resultó amparado por el sobreseimiento
(CNPE, Sala A, L.L., 16/XI/1995, f. 94.425). Para guarecer de la doble persecución penal se estima que la
nulidad del proceso debe conducir también al dictado del sobreseimiento (TOCFed. Mar del Plata, E.D., t.
165, pág. 697, f. 46.881; el criterio es compartible siempre que los actos invalidados impidan reconstruir la
materialidad del hecho).
El vocablo parcial indica que la decisión puede no resolverse a través de un solo auto; por eso no se
entiende el criterio seguido por la CNPE, Sala A, al sostener que “...si se trata de resolver la situación de
una persona... no cabe en cambio que se le utilice para dividir, uno por uno, los hechos materia de
averiguación” (D.J., 1998-III, pág. 145, f. 13.327). Puede ser parcial con referencia a ciertas personas y no a
todas, como cuando comprende algunos hechos y no a otros.
Cuando se operó la extinción de la acción penal (art. 59 Ver Texto , CP) corresponde sobreseer y no
absolver (CCC, Sala I, E.D., t. 169, pág. 579, f. 47.496, disidencia del doctor Rivarola cuyo razonamiento
compartimos; con nota favorable al pensamiento de la mayoría de Becchi de Linero, “El derecho a una
definición”. El argumento de la minoría es decisivo porque advertido el cumplimiento del plazo que impide la
persecución ningún tribunal puede pronunciarse sobre el fondo; el proceso penal no es un debate
académico y el sobreseimiento protege al imputado al igual que una absolución. Por ello si el nuevo análisis
del caso conduce al juzgador a cambiar la calificación no tiene sentido postergar el sobreseimiento por
prescripción, so pretexto de que “...no es de ninguna manera admisible que se resuelva como excepción
previa una cuestión que implica un pronunciamiento de fondo”, CNPE, Sala A, JA 1996-IV-457 [J 964141].
A lo sumo, cuando conoce por vía de apelación, la alzada podría revocar porque el nuevo encuadre jurídico
es errado y así lo fundamente). La CS, en fallo donde reitera la improcedencia de la reposición o
revocatoria contra la sentencia que decide el recurso extraordinario, presenta una disidencia del doctor
Petracchi quien, ante la posibilidad de haberse operado la extinción de la acción penal por prescripción,
estima no puede dejar de examinarse, aun cuando el tribunal ya se hubiese pronunciado; sin embargo,
reconoce no es adecuado tratar la cuestión en la instancia extraordinaria, sobre todo cuando se encuentra
comprometido el interés del querellante en un delito de acción privada (E.D., t. 182, pág. 212,
f. 49.183).
A veces se ha optado por descartar un pronunciamiento conclusivo -sobreseimiento o requerimiento de
elevación-; en ese sentido, si el imputado se encuentra prófugo, se ha invocado, para obviar la decisión
conclusiva, el plazo de duración del art. 207 Ver Texto (CCC, Sala IV, L.L., del 23/II/1998, f. 96.654 o D.J.,
1999-1, pág. 177, c. “Embón, Pedro L.”, del 14/IV/1997). La resolución utiliza un vocablo que puede generar
equívoco -“archivar las presentes actuaciones”-pues hubo de emplearse “reservar las actuaciones” (art. 290
Ver Texto , párrafo segundo) una vez agotada la pesquisa porque -salvo el caso de extinción de la acción
penal-dicha circunstancia impide el pronunciamiento sobre el mérito o fondo. Acertado es el criterio de la
CNCP, Sala III, al advertir viciada la certeza requerida para dictar un sobreseimiento (art. 336 Ver Texto ) si
se respalda en la excesiva prolongación de los plazos del sumario y los vanos esfuerzos del tribunal para
colectar probanzas de cargo -se aludió a la falta de éxito del reclamo diplomático-pues ello trasluce una
suerte de solución liberatoria no contemplada y con exclusivo apoyo en el vencimiento de los plazos
ordenatorios para cumplir con la instrucción (JA del 5/V/1999, “Canda, Alejandro G.” [J 991455]).
Desde luego, quien resulta testigo y no imputado no puede ser sobreseído (CCC, Sala I, JA 2001-I-729 [J
20010556] o D.J., 2001-2, pág. 147, f. 16.706 o L.L., del 30/IV/2001, f. 101.917).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004876 PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / e) Efectos -
D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005 Alcance
335. El sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor
se dicta.
a) Conceptos generales
El sobreseimiento comprende -ineludiblemente-a personas imputadas y no a hechos. No existe
sobreseimiento absoluto aunque se sustente en presupuestos objetivos (hipótesis de los incs. 2º y 3º del
art. 336 Ver Texto ). La consecuencia consiste en que no media imposibilidad para continuar el proceso
respecto de otras personas pues, en manera alguna, sus efectos se extienden erga omnes (sobre la
confusión en el antiguo sistema en que incurrían la doctrina y la jurisprudencia, al amparo del Código
anterior ver Maier, Derecho..., T. I-b, págs. 378 y 402/403; es claro Beling: “Las sentencias de derecho
procesal penal no poseen generalmente fuerza vinculatoria para los procesos posteriores...”, Derecho...,
págs. 206 y 207, n. 1). Por eso hace cosa juzgada exclusivamente respecto de quien se dicta. Tan sólo en
esos casos impide una nueva persecución penal (art. 1 Ver Texto , última oración). De manera que no hay
sobreseimiento en la causa sino respecto de persona determinada.
b) Situaciones que comprende
También se distingue entre sobreseimiento total y parcial, calificativos que si bien se refieren a hechos, no
implican soslayar su inevitable referencia a personas. Es total cuando comprende a todos los hechos si el
objeto procesal es múltiple y parcial cuando sólo alcanza a algunos. Bien puede ocurrir que se sobresea a
todos los procesados hasta ese momento y por todos los hechos, circunstancia que autoriza a
caracterizarlo como total pues se extiende a ambos extremos -hechos y personas-; es posible, asimismo,
que recaiga en cuanto a algunos hechos y a ciertas personas, supuesto en que será parcial (Torres Bas, El
sobreseimiento, pág. 122; CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1997, f. 95.605).
Sólo requiere que el imputado (art. 72 Ver Texto ) se halle legitimado pasivamente (ver introducción al
Capítulo IV). De manera que, si está ordenada y aún no se ha cumplido con la indagatoria, corresponderá
dictarlo a su favor si se encuentra en alguna de las situaciones previstas por el art. 336 Ver Texto . Dicha
circunstancia lo coloca más allá de toda ulterior persecución (art. 1 Ver Texto ), efecto que no se logra con
la mera revocación del auto que ordena dicha diligencia (art. 126 Ver Texto , párrafo primero). La CCC,
Sala VI, extiende la posibilidad de sobreseimiento a cualquiera de las diferentes vías a través de las cuales
se escucha al imputado (L.L., del 20/IX/1995, f. 93.566, con nota de Almeyra, “El derecho al
sobreseimiento”). Quedan comprendidas las situaciones de los arts. 73 Ver Texto , 279 Ver Texto y 294 Ver
Texto .
Es que este Código prevé un sistema completo cuya finalidad es terminar con situaciones de indefinición
(CFed. San Martín, Sala I, “Martínez, Andrés” [J 971792], del 3/XII/1996, reg. 901).
Es imposible resolverlo en torno a una de las posibles calificaciones del hecho único (CCC, Sala VII, L.L.,
del 28/VII/2000, f. 100.639).
c) Sistema anterior
El Código anterior establecía el sobreseimiento provisional como modalidad conclusiva y supeditada a la
reapertura de la instrucción (art. 435 Ver Texto , id.) salvo que se produjera la imposibilidad de perseguir
por el transcurso del tiempo (art. 436 Ver Texto , párrafo segundo id.). La solución vulneraba el debido
proceso establecido implícitamente por el art. 18 Ver Texto , CN, al implicar la mera “absolución de la
instancia”. Tal solución legislativa, según una casi reciente interpretación de la CS, afectaba la garantía del
juicio previo, que supone que la persona sometida a proceso penal encontrará resolución definitiva ante la
incertidumbre ocasionada por el enjuiciamiento. Mal puede ensamblarse esa exigencia con la posibilidad
del nuevo sometimiento de quien ya se vio sujeto a los avatares del proceso (Fallos, 272:188 [J 60002655];
300:1102 [J 60003762]; CF San Martín, Sala I, E.D., t. 150, pág. 320, f. 44.788 o JA 1993-IV-574 [J
93400182]). Más razonable parecía, aun cuando no fuere justo, dejar sin efecto los procesamientos cuando,
sin llegar a desvanecerse, la existencia del hecho delictuoso tampoco se neutralizaba, ante una situación
que podía enturbiarse (CS, Fallos, 273:325 Ver Texto ). Contra este criterio hemos opinado al afirmar que,
si se ha legitimado pasivamente al imputado ordenándose que preste declaración indagatoria, su situación
deberá resolverse mediante sobreseimiento o elevación a juicio (ver introducción al Capítulo IV).
d) Alcance subjetivo
No corresponde a quien no resulte sujeto del proceso -imputado en el sentido amplio-; por ello no puede
sobreseerse a la persona jurídica contribuyente de impuestos cuya declaración pareciera haberse omitido
(CNPE, Sala A, “Belgrano Norte S.R.L” [J 953090], del 14/III/1995, JA del 12/VII/1995, pág. 42). Sin
embargo, la falta de intervención del imputado previa al auto de sobreseimiento nunca afectaría su derecho
de defensa; por ende el MP no puede impugnar por vía de casación (CNCP, Sala I, JA 1996-I-484; es que
la garantía siempre opera a favor del titular y no en sentido adverso).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004890
PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / c) Procedencia
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedencia
336. El sobreseimiento procederá cuando:
1º) La acción penal se ha extinguido.
2º) El hecho investigado no se cometió.
3º) El hecho investigado no encuadra en una figura legal.
4º) El delito no fue cometido por el imputado.
5º) Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria.
En los incs. 2º, 3º, 4º y 5º el juez hará la declaración de que el proceso no afecta el buen nombre y honor
de que hubiere gozado el imputado.
La persuasión en punto a las causales no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter
apodíctico requerible para condenar (en contra CCC, Fallos, t. II, pág. 406). Parecía una proposición
adecuada para encaminar la actitud del MP la que recogía por el art. 215 Ver Texto , párrafo segundo, CPP
de Buenos Aires ahora derogado por ley 11922 Ver Texto , en cuya virtud “El fiscal deberá acusar, aun
cuando no exista plena prueba de la culpabilidad del acusado, si tiene medios de justificarla en el
plenario...”.
Empero, se ha decidido que requiere certeza y no duda; si se trata de la responsabilidad del imputado tiene
que ser evidente su ausencia (CNCP, Sala III, L.L., del 17/IX/2001, f. 50.918; id., id., E.D., del 6/X/2000,
DPPC, f. 141; id., Sala I, D.J., 2000-3, pág. 600, f. 16.117; id., Sala II, E.D. del 19/IX/2003, f. 52.267; CCC,
Sala I, JA del 21/XI/2001, “Legal, H.”, del 23/VIII/2001). Nardiello, “El in dubio pro reo y la casación penal”
(E.D., del 27/XII/2001, DPPC), invoca la verdad procesal, compuesta por la verdad fáctica, la verdad
jurídica y el proceso lógico de correspondencia entre ellas para apuntalar el ingreso de la duda en casación.
Valerga Aráoz (h) considera válido dictar auto de sobreseimiento por duda cuando resulte fácticamente
imposible avanzar probatoriamente en la instrucción del sumario (“Sobreseimiento por duda”, J.A. del
20/III/2002, pág. 31).
Frente a la declarada nulidad de todo lo actuado, la solicitud de sobreseimiento resulta inatendible
(CCCFed. San Martín, Sala I, “Torres, P.” Ver Texto , del 3/VIII/1993, r. 103).
a) El inciso primero implica, verbigracia, que luego de efectuado el cómputo se arriba a la conclusión de que
es imposible concretar la persecución penal. Su momento inicial está fijado por el art. 63 Ver Texto , CP; los
plazos en el art. 62 Ver Texto , id., y en el art. 67 Ver Texto , id. se describen las causales de suspensión -
tiempo durante cuyo transcurso no debe computarse el plazo-y de interrupción -momento que permite
reiniciar el cómputo tomando como hito el acto interruptivo sin considerar el tiempo transcurrido hasta
entonces-; si la conclusión es afirmativa, la solución viene impuesta por el art. 59 Ver Texto , inc. 3º, Código
Penal. El tribunal debe actuar sin estímulo -de oficio-, pero también pueden instarlo el MP, el imputado -si
se defiende personalmente (art. 104 Ver Texto )-o su defensor, especialmente en los momentos
correspondientes a los arts. 347 Ver Texto , inc. 2º y 349 Ver Texto , inc. 1º; corresponde hacerlo en
cualquier ocasión si se trata del supuesto del art. 336 Ver Texto , inc. 1º -pues la prescripción penal es de
orden público-, procede se declare de oficio -aun durante el trámite recursivo-y se produce de pleno
derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (CS, Fallos, 275:241 Ver Texto ; por eso su
determinación resulta previa a decidir el recurso de reposición; en tal caso corresponde suspender el
trámite hasta tanto se dilucide la posible extinción de la acción; CS, disidencia de los doctores Petracchi y
Bossert, D.J., 1999-1, pág. 695, f. 13.896). Esto indica que el primer examen a cumplir por cualquier juez
penal, consiste en verificar si respecto de la persona imputada se ha extinguido la posibilidad de perseguir
por prescripción (al extremo de que en tal caso no procede absolver -sería nula la decisión-sino declararse
prescripta la acción: SCBA, E.D., del 12/XII/1991, f. 43.849). No causa agravio para apelar el
sobreseimiento por prescripción de la acción; el interés público está por encima de las partes, los jueces y
los funcionarios, por lo que, apreciado el transcurso del plazo de prescripción, sólo cabe resolver en
consecuencia (CCC, Sala VI, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.036).
También fenece en los supuestos de muerte del imputado, amnistía y renuncia del agraviado respecto de
los delitos de acción privada (art. 59 Ver Texto , id. incs. 1º, 3º y 4º).
b) El inciso segundo capta la situación de la inexistencia del hecho como acontecer histórico. Ocurre que el
suceso tomado como hipótesis no acaeció: cuando se investiga un homicidio y la supuesta víctima aparece
con vida.
c) En el inciso tercero se aprehende el caso de que el episodio no tenga adecuación típica. Esto descuenta
que a dicha conclusión se arribó en el transcurso de la pesquisa pues, si desde el comienzo se cayó en la
cuenta de la falta de encuadre jurídico penal, correspondía desestimar (art. 180 Ver Texto , párrafo final,
primera oración). Por ejemplo, el acto promotor (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) propicia la pesquisa
bajo la hipótesis de daño simple (art. 183 Ver Texto , CP) o calificado (art. 184 Ver Texto , id.); como ambas
figuras son dolosas, si la instrucción concluye que fue ocasionado culposamente, parece obvio que el
hecho no encuadra en una figura penal. Siempre que exista mérito para considerar que la persona reviste la
calidad de imputado -en el caso se la había convocado en los términos del art. 73 Ver Texto -corresponde
sobreseer y no desestimar (CNPE, Sala A, E.D., t. 170, pág. 45, f. 47.512).
La inexistencia de delito -atipicidad de los hechos-vale para cualquiera y no sólo respecto de la persona
imputada. Los nuevos aspectos planteados no conmueven el principio ne bis in idem (CCC, Sala V, D.J.,
1999-2, pág. 486, f. 14.229).
Cuando se desestime una denuncia por inexistencia de delito (art. 180 Ver Texto , párrafo segundo in fine y
párrafo tercero) cabe otorgarle los alcances y efectos del sobreseimiento respecto del imputado (CCC, Sala
V, D.J., 2000-1, pág. 1144, f. 17.083 o L.L., del 24/VIII/2001, f. 102.515).
d) El inciso cuarto regula situaciones en que se arribó a la completa ajenidad del imputado respecto del
hecho objeto del proceso.
e) El inciso quinto especifica las causales que pueden llevar a concluir en la falta de responsabilidad del
imputado o en la imposibilidad de sancionarla.
El antiguo art. 132 Ver Texto , CP había instituido una excusa absolutoria fundada en el ulterior casamiento
con la ofendida para los delitos de violación, estupro y abuso deshonesto. Esta disposición fue derogada
por el art. 15 Ver Texto de la ley 25087. Cuando la víctima fuese mayor de dieciséis años podrá proponer
un avenimiento con el imputado. La ley no establece en qué consiste; pareciera podrá ser no sólo el
casamiento ulterior sino también una compensación en dinero. Cumplidos los supuestos, el tribunal
declarará extinguida la acción penal (conf. Carreras, “Los delitos contra la honestidad y su modificación por
la ley 25087 Ver Texto “, L.L., del 26/V/2000). Si la propuesta se formuló por la víctima al imputado en un
marco de absoluta libertad, igualdad y voluntad, ante un funcionario público y de acuerdo a sus legítimos
intereses, resulta el modo más equitativo para culminar el proceso mediante la extinción de la acción penal
(Juz. de Instr. nro. 1, Villa Dolores, L.L., del 29/V/2000, f. 100.307, con nota de Cafferata Nores, “El
avenimiento en los delitos contra la integridad sexual”, quien afirma que negar el avenimiento significaría
una sustitución autoritaria de la voluntad de la víctima por un presunto interés público). Ver comentario al
art. 6 Ver Texto . f) La declaración impuesta por el último párrafo es un verdadero anacronismo, en razón de
que el sobreseimiento sólo exige que se dé alguna de las circunstancias previstas, pero nada dice de la
integridad moral o de la buena conducta del beneficiario. Algún tribunal resolvió la procedencia de la
declaración en los casos del inciso primero (CF Bahía Blanca, JA 19-1973616, f. 3482); también cuando el
querellante en los delitos de acción privada desistió (CCC, L.L., t. 121, pág. 300, f. 55.051; Sala VI,
“Vázquez, R. C.”, c. 6786, del 19/XII/1980).
Más de una vez alguien se ha tentado de acotar la declaración, ciñéndola al “...buen nombre y honor...” que
el imputado merecía.
Por la tesis que la restringe a los denominados presupuestos materiales -relativos al objeto del proceso y no
a la subsistencia de la pretensión punitiva-, siguiendo a Oderigo (Derecho..., pág. 518) y lo ubica
exclusivamente en la instrucción, ver Iturralde, “El buen nombre del sobreseído en el Código de la Provincia
de Buenos Aires”, JA 1990-III-676.
No autoriza para sobreseer no encontrarse entre las causas taxativas enumeradas por este artículo (CCC,
Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.008 o D.J., 1999-I, pág. 392, f. 13.796).
La Corte Suprema no abrió el recurso extraordinario ante la omisión en formularse esta declaración. La
disidencia considera excede los límites de la potestad jurisdiccional emplear esta fórmula si la acción penal
se extinguió por prescripción (JA 1999-IV-672 [J 994656] o L.L., del 26/VI/2000, f. 100.445, con nota de
Morello, “La Corte Suprema, las causas penales y el art. 280 Ver Texto , Código Procesal Civil”, quien se
inclina por la opinión de la disidencia aceptando se omita en estos casos la declaración).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004917
PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / d) Forma -D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma
337. El sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se analizarán las causales en el orden
dispuesto en el artículo anterior, siempre que fuere posible. Será apelable en el término de tres (3) días por
el ministerio fiscal, y la parte querellante, sin efecto suspensivo.
Podrá serlo también por el imputado o su defensor cuando no se haya observado el orden que establece el
artículo anterior, o cuando se le imponga a aquél una medida de seguridad.
a) Párrafo primero. La exigencia de auto apunta a la imprescindible motivación y fundamentación. Es
menester que el órgano judicial merite los elementos de prueba que lo llevan a la conclusión sobre la
imposibilidad de hacer efectiva la persecución o la falta de comisión -existencia del hecho-o su carácter
delictuoso o la ajenidad del imputado en torno al episodio o la existencia de la causales indicadas en el inc.
5º del art. 336 Ver Texto . Todo ello requiere un análisis preciso y circunstanciado del material fáctico y de
la comprensión jurídica de los sucesos.
Su ausencia genera nulidad; dicha sanción procesal, analizada a través de lo establecido en el Capítulo VII
del Libro I, es genérica -pues no está incluida aquí expresamente pero deviene del sistema adoptado por el
Código para la forma de la resolución (art. 123 Ver Texto )-y relativa (conf. CNCP, Sala III, c. “Ruisánchez,
Laures Ángel”, del 21/X/1994), salvo cuando el sobreseimiento es dictado en el momento del agotamiento
de la instrucción y se ha omitido la intervención del querellante o del MP (art. 347 Ver Texto , inc. 2º). En
este caso sería absoluta por imperio de los arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 2º y 168 Ver Texto
, párrafo final.
En cuanto al orden de las causales, expresaron Vélez Mariconde y Soler que “Es injusto que si un hecho no
constituye delito o no se ha cometido se diga que se sobresee por prescripción. En lo posible, debe pues
evitarse” (Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Penal, ed. oficial, 1941, pág. 77). Este criterio
está en pugna con la naturaleza de la prescripción y lo expuesto por la CS en Fallos, 275:241 Ver Texto ,
porque la primera verificación, cuando existe imputado individualizado, se dirige a verificar la posibilidad de
concretar la persecución.
Si la decisión aparece como prematura por resultar apropiadas las medidas propuestas por la fiscalía,
corresponde revocarla (CCC, Sala I, L.L., del 27/III/2001, f. 101.773).
b) El párrafo segundo autoriza el cumplimiento inmediato de la resolución -“...sin efecto suspensivo...”-y
resulta una de las excepciones al principio general sentado por el art. 442 Ver Texto . En cuanto al
querellante, se reafirma lo señalado en el art. 435 Ver Texto . c) El último párrafo legitima para recurrir por
apelación al imputado y a su defensor cuando no se haya observado el orden de prelación fijado en el
artículo anterior. Si bien pareciera que esa actividad tan sólo se relaciona con la declaración anexa al
párrafo final del art. 336 Ver Texto , no excluye al supuesto de su inciso primero; por ende, parece una
contradicción eliminar ese inocuo añadido en el caso de la acción penal extinguida. Result a manifiesto que
aquélla aunque estéril-no puede cercenarse en ninguno de los casos del art. 336 Ver Texto . Por otro lado,
también es impugnable por apelación si se impone una medida de seguridad, ya anticipada de manera
provisoria por el art. 76 Ver Texto . Se incluyen las medidas fijadas en el art. 34 Ver Texto , inc. 1º, CP
referentes a quienes, en el momento del hecho, por insuficiencia
o alteraciones morbosas de sus facultades, no pudieron comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones, siempre que se dispusiera la internación y no el mero sobreseimiento por dicha causal. También
en el caso de los menores (art. 513 Ver Texto ).
El procesado, que pretendió sin éxito constituirse en parte querellante, no puede apelar el sobreseimiento
de un coimputado (CCC, Sala VI, J.A. del 18/II/2004, pág. 90).
Resulta inadmisible la casación si el querellante desaprovechó la oportunidad de ser oído en la instancia de
apelación pues sólo a su conducta discrecional se debe la pérdida de ese derecho (CNCP, Sala I, B.J., nro.
5, págs. 14/15). El Ministerio Público puede recurrir en casación porque se trata de un auto que pone fin a
la acción penal sin que corresponda observar los límites objetivos fijados por el art. 458 Ver Texto ; por otro
lado aun dictado en la oportunidad del art.
361 Ver Texto no corresponde absolver sin sobreseer (CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.318).
La resolución que deniega el sobreseimiento no resulta susceptible de apelación por no generar gravamen
irreparable y porque el mérito durante la instrucción se restringe -en principio-a la impugnación del
procesamiento. No obstante si con posterioridad a la falta de mérito no se produjeron medidas de prueba y
se confirió vista en los términos del art. 346 Ver Texto es admisible el recurso, sobre todo si se trata de
decidir la situación procesal de quien fue escuchado en los términos del art. 279 Ver Texto . Aun en ese
caso procede definir la situación. Dicha garantía no puede cercenarse por no haber existido requerimiento
fiscal de instrucción imputativo (CF San Martín, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.235). Ante el riesgo de una
posible ulterior persecución por no haberse dictado sobreseimiento (art. 335 Ver Texto ) o bien el
procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y la consecuente elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo
segundo; conf. Morín, “La conclusión de la instrucción en los supuestos de dudas en el Código Procesal
Penal de la Nación”, C.D.J.P., año III, nro. 4-5, pág. 327), cabe a la defensa instar el sobreseimiento y si tal
solicitud se desestima, intentar la corrección por vía del recurso (art. 449 Ver Texto ). Cada vez que exista
imputado judicialmente reconocido como tal corresponde concluir el proceso a través de esta vía. Por eso si
el MP reclama llevar a juicio a más imputados que quienes han sido procesados, el agravio debe llevarse a
través de casación al recurrirse el sobreseimiento (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.218).
Los tribunales son estrictos en respetar el orden de las causales de sobreseimiento. Frente a un acusado
inimputable, si falta la certeza absoluta respecto de su ajenidad en el hecho investigado, no corresponde
aplicar el art. 336 Ver Texto , inc. 5º y debe revocarse el sobreseimiento; se estima vulnerado el orden
sistemático determinado por el método analítico impuesto a partir de la teoría del delito, dejando invertida la
carga de la prueba al exigirle por vía indirecta la acreditación irrestricta de su responsabilidad penal, dato
que conculca el principio de inocencia. Cabe tener en cuenta que si se aceptaba el sobreseimiento por
inimputabilidad, pese a que el delito no fue cometido por el encartado, correspondía el encierro como
medida de seguridad (CCC, Sala V, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.886 o D.J., 2001-3, pág. 622, f. 17.390).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004932
PROCESO PENAL (Instrucción) / 17.-Sobreseimiento / e) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Efectos
338. Decretado el auto de sobreseimiento se ordenará la libertad del imputado, si estuviere detenido, se
efectuarán las correspondientes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal, y si aquél fuere total, se archivará el expediente y las piezas de convicción que no corresponda
restituir.
a) Su principal efecto consiste en producir eficacia de cosa juzgada material y, por tanto, impedir cualquier
ulterior persecución por el mismo hecho; es un corolario del principio non bis in idem (art. 1 Ver Texto ).
No puede modificarse, una vez firme, aun cuando nuevos elementos de juicio advirtiesen que se incurrió en
error o precipitación al decidir el caso. Debe tenerse presente que nuestro ordenamiento no admite la
revisión en contra del imputado (ver Capítulo VII, Libro IV). Aun así se mantienen sus efectos impeditivos
para elevar a juicio y obtener el dictado de sentencia, ya que obsta a la ulterior promoción de proceso por
idéntico hecho. Sin embargo, la CS alguna vez resolvió que, si la decisión resulta consecuencia de un
fraude -la denominada “cosa juzgada fraudulenta”-sea mediante soborno al juez o a los testigos,
falsificación de documentos, etcétera, tal decisión carecería de los efectos propios de la cosa juzgada, al
faltarle los atributos de una verdadera decisión jurisdiccional (Fallos, 298:736 Ver Texto ).
b) La procedencia de la libertad es consecuencia de la privación del efecto suspensivo; si hay detenidos,
aquélla debe cumplirse sin acudir al trámite excarcelatorio. Al cesar todas las medidas cautelares, no sólo
recuperan la libertad los encarcelados, sino que se deben levantar el embargo y cualquier otra medida de
carácter real que se hubiese adoptado (art. 518 Ver Texto ).
c) El secuestro probatorio también debe cesar, aunque corresponde oír previamente a las partes (CCC,
Sala III, c. 14.495, del 11/VIII/1981; ver comentario al art. 231 Ver Texto ).
d) El archivo corresponde cuando, por ser total, el sobreseimiento comprende a todos los hechos y a todos
los imputados.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004940
PROCESO PENAL (Instrucción) / 18.-Excepciones previas / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO VI -EXCEPCIONES
a) Finalidad
Durante todo el desarrollo de la instrucción (arts. 339 Ver Texto y 349 Ver Texto , inc. 1º), antes de fijada la
audiencia para el debate (art. 358 Ver Texto ) y, en cualquier estado del proceso si se trata de la extinción
de la acción penal (art. 334 Ver Texto ) o de la incompetencia territorial (art. 39 Ver Texto ) -aunque estas
dos últimas no sean instadas por las partes-, es posible cuestionar la pretensión del acusador y propiciar su
desestimación por caminos que no hacen al fondo o mérito del asunto, pues incumben a los requisitos de
su admisibilidad (Palacio, Derecho..., T. VI , pág. 92). Se trata de arbitrios a través de los cuales no se
afronta la refutación de los hechos constitutivos del objeto procesal ni se aducen razones fácticas y jurídicas
que neutralicen o disminuyan la entidad de las imputaciones. Desconoce este aspecto la CCC, Sala VII,
cuando sostiene que el cuestionamiento de la personería del querellante sólo puede llevarse a cabo por vía
recursiva (art. 432 Ver Texto ; “Kolyoukyan, Gonzalo”, c. 5312, del 18/II/1997); la última frase del art. 84 Ver
Texto no enerva al contenido del este Título VI. Sólo significa que si se deniega la postulación al acusador
el agravio le alcanza, en vez si se le reconoce, esa circunstancia no perjudica al perseguido, en cuanto sólo
tolera la intervención de un sujeto eventual. El posible error de un tribunal al aceptar como querellante a
quien no aparece como ofendido -legitimación-o bien no adjuntó instrumento acreditante de la
representación -personería-sólo puede cuestionarse a través de este carril. En todo caso quienes sustentan
tan singular temperamento tienen a su cargo poner de manifiesto que la regulación efectuada a través de
los arts. 339 Ver Texto a 345 Ver Texto es superflua. Donna también piensa que la falta de acción no
resulta idónea para excluir al querellante, sino sólo un instrumento para verificar si fue legalmente
promovida o no se ha podido proseguir o bien estuviese extinguida y se remite a Clariá Olmedo, Derecho...,
T. IV, págs. 569/570 (CCC, Sala I, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.043); sin embargo, el giro de la pág. 569,
páragrafo 1159, renglones octavo y noveno “...no haberse reunido todas las condiciones previstas por la
ley” no abona la conclusión; por el contrario faltan las condiciones previstas por la ley cuando no se es
ofendido
o damnificado.
Quien las propicia procura enervar la pretensión, temporal o definitivamente, sin necesidad de que el
tribunal se expida sobre el fondo o mérito.
b) Legitimación activa
En el proceso civil operan, en principio, a iniciativa de la parte interesada en hacerlas valer excepción hecha
de la cosa juzgada y de la litispendencia que pueden ser declaradas de oficio, en cualquier estado (art. 347
Ver Texto , párrafo final, CPN, según ley 22434 Ver Texto )-como consecuencia del principio dispositivo. El
interés público en juego, gravitante en el proceso penal, advierte que sólo con un criterio estrictamente
formal puede receptarse el instituto según se lo hace en aquél (Goldschmidt, “La prescripción penal debe
aplicarse de oficio”, E.D., t. 110, pág. 384).
Si bien la literalidad del texto del art. 339 Ver Texto pareciera advertir que la iniciativa corresponde a las
partes, ello no es óbice para que el hecho fundamento de la excepción -la falta de competencia, la
existencia de proceso anterior por el mismo hecho concluido o coetáneo en trámite, el transcurso del plazo
para la prescripción, etc.-sea puesto en evidencia por cualquiera de los sujetos públicos intervinientes. En
dicho caso, aunque la cuestión no tenga el trámite de las excepciones debe, sin embargo, arribarse a un
pronunciamiento sobre la circunstancia invocada para fundamentarla. De manera que, pese a no articularse
el trámite ortodoxo de la excepción (art. 340 Ver Texto ), debe formularse una decisión idéntica a la que
hubiera correspondido si se lo hubiese deducido (Fornatti, Excepciones..., págs. 97 y 132). Esto explica,
asimismo, que la defensa pueda proponer, para su examen y decisión, el objeto propio de las excepciones
aun fuera de las ocasiones previstas por la ley (Clariá Olmedo, Tratado..., T. IV, págs. 151/153).
Por eso afirmó Clariá Olmedo que “...el progreso técnico del derecho procesal penal concluirá por eliminar
de los códigos el capítulo de las excepciones, que en realidad no significa sino regular uno de los tantos
incidentes con audiencia de la parte contraria o sin ella, que pueden provocarse durante el curso de la
tramitación del proceso” (Tratado..., T. IV, pág. 550 n. 172).
c) Naturaleza jurídica
Se relacionan con impedimentos al ejercicio de los poderes de jurisdicción y acción frente al caso concreto
y comprenden nulidades absolutas, vinculadas con la ausencia o deficiencia de un presupuesto procesal
(art. 167 Ver Texto ). Los presupuestos procesales son requisitos establecidos para poder examinar y
decidir el fondo del litigio -competencia, capacidad procesal, etcétera-, que pueden considerarse de oficio y
también alegarse mediante una excepción. En cambio, los impedimentos procesales deben ser invocados
por las partes, según ocurre con el arraigo del juicio, la falta de cumplimiento de las obligaciones derivadas
del proceso anterior, etcétera. Dichos impedimentos -casi inexistentes en el proceso penal-son susceptibles
de renuncia e, incluso, las partes pueden hacerlo tácitamente (Reimundín, “Excepciones dilatorias y
excepciones perentorias” en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XI, pág. 393, Buenos Aires, 1960).
Es opinable la decisión de la CS que niega carácter de sentencia definitiva a la desestimación de las
excepciones de falta de acción y de jurisdicción (JA 1999-I-503 [J 990612]), aunque deja a salvo los
supuestos de arbitrariedad (CS, JA 1999-I-547 [J 991036]).
Clases
339. Durante la instrucción, las partes podrán interponer las siguientes excepciones de previo y especial
pronunciamiento:
1º) Falta de jurisdicción o de competencia.
2º) Falta de acción, porque no se pudo promover o no fue legalmente promovida, o no pudiere ser
proseguida, o estuviere extinguida la acción penal.
Si ocurrieren dos o más excepciones, deberán interponerse conjuntamente.
La denominación como de “...de previo y especial pronunciamiento...” pone de resalto que son objeto de
decisión anterior a la de fondo y que su trámite suspende a veces el desarrollo de la causa (ver art. 340 Ver
Texto a contrario). En vez el solo vocablo “excepciones” alude a una tarea que está exclusivamente a cargo
de la parte atacada (Alcalá Zamora y Levene [h], Derecho..., T. II, pág. 398).
a) El inciso primero remite a los problemas analizados al comentar los artículos integrantes del Capítulo I,
Título III, Libro I, en que se examinaron las cuestiones atingentes a la jurisdicción.
En cuanto a la competencia, nos remitimos a los Capítulos II y III del mismo Título y Libro.
Si la pesquisa está completa no cabe el planteo de excepciones previas tendientes a declinar la
competencia en otro juez de instrucción; queda a salvo la posibilidad de cuestionar la competencia por
razón de materia en la oportunidad fijada por la ley (CNPE, Sala A, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.950 o D.J.,
1999-2, pág. 875, f. 14.381). Sin embargo, el art. 35 Ver Texto da razón a la disidencia del juez Hornos.
El requerimiento de elevación a juicio proporciona la base para determinar la competencia por materia -arts.
35 Ver Texto y 39 Ver Texto -. El art. 376 Ver Texto , párrafo segundo, fija el momento preclusivo para
dilucidar la competencia por razón de territorio; de oficio puede plantearse este tema en cualquier momento,
quedando a salvo los actos instructorios, pues los del juicio caen al exigirse identidad física del juzgador; sin
perjuicio de que las partes pueden hacerlo por vía de excepción (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f.
100.017; v. nuestra nota al fallo antes citado: “El Estado extranjero querellante y otras cuestiones”, o D.J.,
2000-2, pág. 27,
f. 15.431).
b) El inciso segundo prevé la carencia de potestad o facultad para perseguir penalmente el delito (Núñez,
Código..., pág. 303). No se puede promover cuando media un obstáculo fundado en privilegio constitucional
(arts. 189 Ver Texto a 191 Ver Texto ; id., Sala I, D.J., 1999-2, pág. 337, f. 14.169). No fue legalmente
promovida si falta la instancia del agente fiscal (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) en los delitos de
acción pública; en los casos de delitos dependientes de instancia privada (art. 72 Ver Texto , CP), si no se
produjo la denuncia en los términos de los arts. 6 Ver Texto y 183 Ver Texto , párrafo segundo. No puede
proseguir si depende de una cuestión prejudicial (arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto ; ver las diferencias con
las cuestiones previas en el comentario a dichos artículos). Por último, si la acción penal se ha extinguido
(art. 59 Ver Texto , CP), el proceso, que tiene una finalidad práctica actual y jurídica -dilucidar si un sujeto
es merecedor de pena por haber cometido un hecho previamente calificado como delito-, debe truncarse
(ver comentario al art. 336 Ver Texto , inc. 1º).
La falta de acción procede, además, cuando el imputado se encuentra sometido a proceso por el mismo
hecho (litispendencia) o ya ha sido juzgado por él (cosa juzgada) o cuando no se había declarado el
divorcio por adulterio respecto de quien iba a ser acusado (art. 74 Ver Texto , CP-derogado por ley 24453
Ver Texto -) o bien en el caso de la quiebra, cuando no se había declarado en sede comercial (ver art. 251
de la ley 19551, ahora derogado por la ley 24522 Ver Texto ).
No resulta legalmente promovida en el supuesto de los delitos de acción privada no iniciados por querella
(arts. 7 Ver Texto y 415 Ver Texto ) o en los de instancia privada no promovidos por quienes autoriza el art.
72 Ver Texto , Código Penal (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1990, pág. 128) o se cae en la cuenta de que
el querellante es incapaz o bien en los supuestos de representación convencional si el poder resulta
insuficiente -falta de personería-.
A nuestro modo de ver cabría añadir dentro de este género, la inexistencia de delito cuando resulte
manifiesta de la mera descripción efectuada en el acto promotor (arts. 188 Ver Texto , inc. 2º y 195 Ver
Texto ) y el juez no hubiese rechazado el requerimiento fiscal tempestivamente (D´Albora “La inexistencia
de delito como excepción no legislada”, E.D., t. 121, pág. 975). Incluso se la estima apta para aducir una
excusa absolutoria, siempre que se la advierta con claridad en el momento en que fue opuesta (CCC,
Fallos, t. V, pág. 209; id., t. VI, pág. 191; id., Sala I, D.J., 1999-2, pág. 337, f. 14.169; en contra, Sala II, c.
25.214, del 25/IV/1981; en contra, CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.226).
Desde luego que los efectos (ver comentario a los arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto ) son diferentes.
c) Efectos
La omisión de deducirlas conjuntamente no produce la decadencia o caducidad del derecho a hacerlo. Por
sobre la literalidad de este precepto incide su carácter de orden público, sobre todo en las excepciones
perentorias. Parece absurdo que, al no haberse deducido en conjunto, el tribunal pueda desentenderse, por
ejemplo, de la prescripción de una acción, planteada luego de presentarse otras -verbigracia, la amnistía-,
aun cuando el tiempo de extinción se hubiese cumplido.
En el supuesto de extinción previsto en el art. 14 Ver Texto de la Ley Penal Tributaria (23771) cuando se
acepta la pretensión fiscal o previsional y se efectiviza el cumplimiento de las obligaciones, la obtención de
un plan de pagos no lo constituye, pues todo pago en cuotas se considera parcial hasta cumplir
íntegramente lo debido, cuando la deuda se encuentra definitivamente satisfecha; recién entonces podrá
considerarse operativo el instituto de la prescripción de la acción penal (CS, L.L., del 23/II/1998, f. 96.648).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004971
PROCESO PENAL (Instrucción) / 18.-Excepciones previas / d) Procedimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005 Trámite
340. Las excepciones se sustanciarán y resolverán por incidente separado, sin perjuicio de continuarse la
instrucción.
Se deducirán por escrito, debiendo ofrecerse, en su caso y bajo pena de inadmisibilidad, las pruebas que
justifiquen los hechos en que se basan.
Del escrito en que se deduzcan excepciones se correrá vista al ministerio fiscal y a las otras partes
interesadas.
El trámite de la pesquisa no se suspende (CS, Fallos, 295:595 Ver Texto ).
Los incidentes tramitan en forma separada, al igual que las solicitudes de exención de prisión y de
excarcelación (ver comentario al art. 331 Ver Texto ).
No se admite la oralidad ni la oralidad actuada. La presentación del escrito hace caducar el ofrecimiento de
prueba e impide postular otra con ulterioridad.
El último párrafo advierte que, aún hallándose en la instrucción, se produce un momento contradictorio. Por
ello, si se deducen como previas, la omisión de la vista genera la nulidad de lo actuado (CCC, Fallos, t. IV,
págs. 598 y 613), aun cuando se haya resuelto que, si se trata de una querella por calumnias e injurias, no
corresponde la intervención del MP en torno a cuestiones de competencia suscitadas (CCC, E.D., t. 136,
pág. 592, f. 42.243). El temperamento es cuestionable por el carácter de orden público que la cuestión
reviste (ver arts. 18 Ver Texto , 35 Ver Texto y 39 Ver Texto ).
En cuanto al lugar, es el de la radicación del tribunal ante el cual tramita el proceso; sólo queda excluido el
supuesto de la inhibitoria, en cuyo caso la sede es la del considerado competente (art. 45 Ver Texto ).
Prueba y resolución
341. Evacuada la vista dispuesta por el artículo anterior, el juez dictará auto resolviendo primero la
excepción de jurisdicción o de competencia; pero si las excepciones se basaren en hechos que deban ser
probados, previamente se ordenará la recepción de la prueba por un término que no podrá exceder de
quince (15) días, vencido el cual se citará a las partes a una audiencia para que, oral y brevemente, hagan
su defensa. El acta se labrará en forma sucinta.
Vista es un acto de comunicación previsto en el art. 155 Ver Texto y debe cumplimentarse en la forma
establecida en el art. 156 Ver Texto .
El orden de precedencia se explica porque si el órgano carece de la función pública procesal jurisdicción-no
puede entender en un proceso judicial. Por ejemplo: ningún juez penal puede ejercitar su jurisdicción en las
infracciones a la ley 19359 Ver Texto (t.o. 1995) de Régimen Penal Cambiario en los casos previstos por su
art. 8 Ver Texto , pues se trata de un supuesto de jurisdicción administrativa y no judicial. Según vimos
cuando comentamos el Capítulo I, Título III del Libro I, también carece de jurisdicción un tribunal argentino
para conocer de un delito cometido en el extranjero, fuera de los casos considerados en el art. 1 Ver Texto
del Código Penal.
En derecho procesal se habla de competencia como la aptitud de un órgano judicial para ejercitar la función
jurisdiccional en un ámbito institucional -federal o provincial, art. 116 Ver Texto , CN-, territorial -lugar de
comisión del hecho, art. 118 Ver Texto , id.-, personal -art. 117 Ver Texto , id. en cuanto atañe a los
embajadores, ministros y cónsules extranjeros o menores (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto )-o por la
materia, según los delitos de que se trate (criminal
o correccional, arts. 27 Ver Texto y 33 Ver Texto , inc. 2º).
La apertura a prueba implica admitir su propuesta en el momento previsto en el art. 340 Ver Texto , párrafo
segundo.
La audiencia, al vencer el plazo de producción, depara la posibilidad de alegar.
En cuanto al acta ver arts. 138 Ver Texto a 141 Ver Texto .
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004989
PROCESO PENAL (Instrucción) / 18.-Excepciones previas / b) Falta de jurisdicción o competencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Falta de jurisdicción o de competencia
342. Cuando se hiciere lugar a la falta de jurisdicción o de competencia, el juez remitirá las actuaciones al
tribunal correspondiente y pondrá a su disposición los detenidos que hubiere.
a) Anticipamos que la falta de jurisdicción estriba en la pretensión de un órgano extraño al PJN instituido
por el art. 108 Ver Texto de la CN que intentase resolver el conflicto entre la comunidad pretensora y el
sospechoso de haber incurrido en un hecho delictuoso; por ejemplo, las comisiones especiales fulminadas
por el art. 18 Ver Texto , id.
Sin embargo, el Código regula la resolución de tales cuestiones y las de competencia de manera conjunta
(Capítulo III, Sección I, Título III, Libro I).
b) Los problemas atinentes a la competencia no siempre se articulan por vía de excepción, ya que ello sólo
ocurre al deducirse declinatoria (art. 48 Ver Texto ). Si se trata de cuestiones por razón del territorio, es
posible hacerlo como cuestión preliminar al debate (art. 376 Ver Texto , párrafo segundo). Aun cuando no
se halle firme la declaración de incompetencia, por haberse apelado, debe resolverse la solicitud de
excarcelación (CCC, Fallos, t. IV, pág. 290). Pese a propiciarse su declaración oficiosa, tiene que
observarse el trámite de las excepciones (CS, Fallos, 261:304 Ver Texto ; CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág.
36).
El texto pareciera indicar que se trata de delitos de acción pública. En los delitos de acción privada la
remisión sólo corresponde si lo pide el querellante exclusivo (Catucci, Calumnias e injurias, pág. 260, 1982).
Por otro lado, en esta clase de delitos, la privación de libertad es excepcional (ver comentario al art. 312 Ver
Texto ). Sin embargo y, frente al texto del art. 200 Ver Texto del Código anterior según ley 22383 Ver Texto
, parecía disipada la duda pues se imponía la remisión del proceso al juez competente aun en estos casos
(Navarro, La querella, pág. 117). En razón de que el impulso recae sólo sobre el querellante exclusivo, debe
aceptarse que, si lo pide, no hay fundamento para denegar la solicitud. El tratamiento de la competencia
debe anteceder a los restantes asuntos sometidos a conocimiento del tribunal. Resuelta en sentido
contrario, no pueden tratarse las demás cuestiones planteadas por las partes ni aquellas que
aparentemente surjan del expediente, aunque pudiera ocuparse de ellas oficiosamente (CFed. Mar del
Plata, E.D., t. 171, pág. 323, f.
47.745 o L.L., del 28/II/1997, f. 95.083, con nota de Almeyra, “La regla del forum comissi delicti y los
poderes del tribunal incompetente”, quien sostiene que, si no se esfumó la hipótesis acotada en la
promoción instructoria “...esto debió bastar para mantener la radicación del proceso ante el tribunal que
previno, por aplicación extensiva si se quiere de la pertinente regla subsidiaria que contempla nuestro
ordenamiento (art. 38 Ver Texto , CPP)...”; pero la aplicación de dicho precepto exige hesitar sobre la
competencia territorial).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/004997
PROCESO PENAL (Instrucción) / 18.-Excepciones previas / f) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Excepciones perentorias
343. Cuando se hiciere lugar a una excepción perentoria, se sobreseerá en el proceso y se ordenará la
libertad del imputado que estuviere detenido.
a) Concepto Si el obstáculo que impide la decisión sobre el mérito, fondo de la cuestión o hecho objeto del
proceso tiene como consecuencia la imposibilidad de obtener otro pronunciamiento sobre la misma
cuestión y en orden a idéntica persona, se dice que la excepción es perentoria. En estos casos, el imputado
amparado por la resolución favorable está protegido contra toda ulterior persecución por el mismo hecho
(art. 1 Ver Texto ).
b) Casos comprendidos
El Código no establece cuáles son las excepciones incluidas en este género.
A nuestro modo de ver y, de acuerdo a una casi unánime doctrina, son las siguientes:
1) Cosa juzgada. Tanto en este caso como en el supuesto de la excepción de litispendencia (ver
comentario al art. 344 Ver Texto , punto 4), la procedencia se subordina a que sean idénticos los requisitos
extrínsecos de admisibilidad referidos al sujeto, objeto y causa de la pretensión. En cuanto a los sujetos,
debe examinarse si se trata del mismo actor y del mismo sujeto pasivo. En los delitos de acción pública, la
persona física u órgano persona correspondiente al fiscal es irrelevante en razón de su carácter de sujeto
necesario en dichos procesos penales. Tampoco interesa la persona del querellante (art. 82 Ver Texto )
porque, en los delitos de acción pública, sólo tienen entidad, para determinar esta excepción, el hecho y la
persona del imputado. En cambio, si se trata de delitos de acción privada, la persona del querellante
exclusivo es dato crucial para identificar la pretensión; téngase en cuenta, por ejemplo, que en una misma
expresión injuriosa, cuyos destinatarios fueran varias personas, habrá tantos querellantes en cierne -y
eventualmente tantos delitos-como agraviados. De modo que, aunque el objeto -la manifestación desdorosa
o desacreditante-sea idéntico, basta con que las personas de los acusadores difieran para que no exista
cosa juzgada.
En ningún caso interesa la identidad de la persona ante la cual se ejercita la pretensión; por ser el
encargado de cumplir con la función pública procesal, el órgano judicial no cuenta a estos fines.
El aspecto más importante radica en la individualización del objeto procesal (Viada López y Puigcerver,
Curso..., T. I, pág. 297); este elemento de la pretensión consiste en el hecho introducido como tema del
proceso, equivalente a lo que los procesalistas civiles caracterizan como el suceso del cual se pretende
extraer consecuencias jurídicas y denominan causa. Es el episodio descripto lo más detalladamente posible
sin que interese, por vía de principio, la calificación jurídica asignada, salvo en los delitos de acción privada
(CCC, Fallos, t. V, pág. 121 o JA 1944-II-260, f. 2808). Circunstancia que atiende a la aplicación del
derecho sustancial en dichos delitos pues está deferida a la iniciativa de las partes; por ello, de su
defectuosa invocación puede surgir un obstáculo para que el tribunal se pronuncie (Clariá Olmedo,
Tratado..., T. IV, pág. 563).
El límite para tolerar la múltiple persecución proviene de la posibilidad de arribar a una decisión sobre el
mérito o fondo del asunto desde todos los puntos de vista jurídico penales posibles (ver Maier, Derecho...,
T. I-b, págs. 400/401; Núñez, “La garantía del non bis in idem en el Código de Procedimientos Penal de
Córdoba”, R.A.D.P., año IV, nro. IV, págs. 311 y sigs.; no puede invocarse si uno de los procesos no
concluyó por resolución con valor de cosa juzgada material, CNPE, Sala A, E.D., t. 169, pág. 499, f.
47.476). Si en el proceso anterior el tribunal no pudo agotar el examen de la pretensión punitiva por carecer
de jurisdicción o competencia material, a la luz de todo el derecho penal, resulta posible una segunda
persecución ante el tribunal dotado de aquéllas para confrontar el derecho que el primer juez no pudo
aplicar (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pág. 635, f. 12.658). Una ajustada disidencia de la CNCP, Sala III,
estima que si se encuentran presentes los elementos necesarios para que sea operable el principio
constitucional que veda la doble persecución, se advierte que llevar adelante el juicio importaría violación
de las garantías consagradas en el art. 18 Ver Texto , CN, y aun mediando error judicial, no se puede
perjudicar al imputado (E.D., del 31/V/2000, DPPC,
f. 76).
En cuanto al elemento de la pretensión denominado objeto por los procesalistas civiles adviértase que no
es el analizado en el párrafo anterior-no interesa, en el proceso penal; la pretensión procesal penal no se
individualiza por el efecto jurídico que mediante ella se persigue, sea la clase de pronunciamiento
reclamado o el bien de la vida sobre el cual aquél debe recaer (objeto inmediato y mediato
respectivamente).
Puede encontrarse una excepción en el delito de contrabando en que se atribuye a la Aduana la imposición,
en los casos de dicho delito, de ciertas sanciones accesorias (art. 1026 Ver Texto , Código Aduanero;
CNPE, Sala B, D.J., 1999-3, pág. 502, f. 17.714).
Si coinciden el sujeto frente a quien se ejercita la pretensión y el objeto -conforme lo hemos caracterizado
más arriba-las pretensiones son idénticas y median los presupuestos para afirmar que existe cosa juzgada;
en los delitos de acción privada también debe ser idéntica la persona del sujeto pretensor.
Mientras en la litispendencia las pretensiones se deducen sin haberse sustanciado íntegramente ninguna
de ellas -situación determinante de que los procesos tramiten simultáneamente-, en la cosa juzgada ya
recayó sentencia firme respecto de la misma pretensión entre idénticas partes; con las salvedades hechas
para los delitos de acción pública respecto del MP y, a la inversa, la exigencia de que, en los de acción
privada, se trate del mismo querellante exclusivo, idéntica causa y objeto.
Uno de los efectos más importantes de la sentencia definitiva es que genera cosa juzgada material. En
consecuencia no podrá proponerse nuevamente el mismo objeto procesal, tanto en el proceso en el que
recayera la decisión como en ningún otro. Mediante la preclusión la sentencia adquiere carácter de firme, al
extinguirse las posibilidades de impugnación por falta de deducción de recursos en tiempo oportuno o por
su inadmisibilidad o al haberse agotado la vía impugnativa luego del trámite del recurso (conf. art. 128 Ver
Texto ). La firmeza implica irrevocabilidad del pronunciamiento sobre el fondo, impeditivo de la revisión del
procedimiento cumplido para dictarlo aunque se fundare en nulidad absoluta (CNCP, Sala II, E.D., t. 168,
pág. 133, f. 47.249 con cita de Clariá Olmedo, Derecho..., T. III, pág. 250).
El elemento primordial se aloja en la identidad del hecho. Esto no se alcanza por los matices diferenciales
con que se formule una nueva imputación (CS, Fallos, 295:125 Ver Texto ). No basta con presentar nimios
perfiles diferenciales para obviar dicho requisito.
Debe atenderse a la naturaleza de la decisión. Algunas admiten se les considere generadoras de cosa
juzgada formal pero rechazan la fuerza de la cosa juzgada material. Cuando están firmes impiden el planteo
del caso de la misma manera, pero no inhiben una nueva persecución, materialmente idéntica, no bien se
corrijan los defectos u obstáculos que impedían la primera; tal ocurre con la desestimación del acto
promotor (art. 195 Ver Texto , párrafo segundo; ver Maier, Derecho..., T. I-b, págs. 402 y sigs. y las
consideraciones que formula sobre todo en orden a que las decisiones judiciales no deciden en abstracto
sobre el valor jurídico de un acontecimiento, sino que siempre resuelven acerca de conductas que, como
tales, tienen que ser atribuidas a personas). Desde luego tampoco lo tiene el archivo (art. 195 Ver Texto ) si
no se puede proceder en los supuestos de mediar obstáculo fundado en privilegio constitucional (Capítulo
IV, Título I). El sobreseimiento, al permitir el análisis del hecho con respecto a una persona determinada y
luego de haberse dispuesto el comienzo de la instrucción (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto ) produce
efecto de cosa juzgada (CCC, Fallos, t. I, pág. 177 y t. V, pág. 220).
El archivo de actuaciones tramitadas por la prevención, al considerarse que los hechos investigados no
constituían delito, no hace cosa juzgada y de ninguna manera impide la formación de causa una vez
concretada alguna averiguación adicional (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2, p 647, f. 16.912).
El impedimento creado por el anterior pronunciamiento conclusivo depara al segundo proceso un vicio
ocasionante de su nulidad absoluta y, como tal, declarable de oficio (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver
Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto ). En vez y como “...ninguna garantía opera en perjuicio del propio
portador...” (Maier, Derecho..., T. I-b, pág. 437) no podría cuestionarse un pronunciamiento absolutorio
firme de un tribunal que actuó sin competencia (CCC, Fallos, t. VI, pág. 86; CF Bahía Blanca, E.D., t. 45,
pág. 172, f. 21.091; CF La Plata, E.D., t. 90, pág. 277, f. 33.524). Tampoco es posible, cuando el hecho es
único, pronunciarse sobre sus distintas calificaciones; el TOC nro. 1 ha hecho aplicación de este principio
en un caso en que se habría sobreseído por robo -en realidad contenido en la figura penal comprensiva de
homicidio-y luego se intentó perseguir por la muerte (JA 1994-III-671 [J 943209] o E.D., t. 157, pág. 390, f.
45.697). En un recurso extraordinario federal desestimado por la CS con la mera invocación del art. 280 Ver
Texto , CPCC, la disidencia formuló una importante reflexión: la garantía que prohíbe la doble persecución
exige que el segundo proceso se refiera al mismo hecho perseguido en el primero; debe mediar identidad
total con el acontecimiento del mundo externo imputado -sea real o no-o tratarse de la misma conducta
material, sin tener en cuenta la calificación; si el acontecimiento se refiere a un episodio histórico distinto al
que originó el otro proceso concluido o en trámite, no existe cosa juzgada aun cuando los encausados
hubieren realizado los sucesos de un modo simultáneo; en un proceso se investigó la presunta evasión del
pago de impuestos por la importación de automotores y en el otro, el contrabando de dichos vehículos sin
que, además, mediase unidad de designio criminoso (CS, c. “Macri, Francisco y otro”, del voto en disidencia
de los doctores Fayt y Belluscio, L.L., del 29/X/2002, f. 104.636).
Su respeto se dirige a procurar la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo
rango constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema; impide exponer al riesgo de una nueva
sanción por un hecho anteriormente juzgado, mediante un ulterior sometimiento a juicio de quien ya lo
soportó por el mismo suceso; constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad
jurídica y debe respetarse salvo supuestos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso
judicial con contradictorio asegurado y fallo libre por los jueces (CS, Fallos, 308:84 [J 60003756] y L.L., del
6/XI/1992, f. 91.302). No corresponde el archivo de la querella por desacato -figura derogada por ley 24198
Ver Texto -sino el sobreseimiento definitivo o la absolución del querellado; declarada la impunidad de la
conducta por el Congreso Nacional la garantía constitucional del non bis in idem impone reconocer la
existencia de un obstáculo insalvable para cualquier futuro proceso penal por el mismo hecho; por ende es
inadmisible mantenerlo abierto a la espera de que se inicie otro por delito distinto (CS, JA 1996-IV-283 [J
964087] o L.L., del 24/V/1996, f. 94.306, con nota de Cafferatta Nores, “La garantía del non bis in idem
¿implica la misma causa de persecución?”, quien dice -en tesis compartida-que si sólo se ejercitó acción
penal pública el tribunal no podía considerar el hecho a la luz de los delitos contra el honor); debe
entenderse que el impedimento subsiste aunque la nueva persecución se intente por vía de acción privada.
El impedimento de la cosa juzgada sólo opera cuando el proceso se integra a través de actos procesales
regularmente cumplidos (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Por eso discrepamos con los
pronunciamientos que al decidir una nulidad absuelven o sobreseen (CCC, Sala IV, L.L., del 30/VI/1998, f.
97.405, con disidencia del doctor González; id. id., L.L., del 17/XII/1998,
f. 98.232; CF San Martín, Sala II, E.D., t. 175, pág. 394, f. 48.385; CNPE, Sala A, D.J., 1999-2, pág. 1223, f.
14.519. Un importante disidencia de los Dres. Petracchi y Bossert concluye que, invalidada la sentencia por
vicios intrínsecos, no es posible reanudar actos que, al dictarse aquélla, reputada inválida, ya habían sido
adecuadamente cumplidos; en el caso se trataba del juicio y el fundamento radica en la prohibición de
doble persecución, CS, D.J., 1999-2, pág. 524, f. 14.241).
El principio conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una misma pena por el mismo hecho ya
juzgado, sino que conlleva la prohibición de sustanciar un segundo proceso por igual objeto fáctico,
anteriormente consumido al resolverse sobre el fondo, sea que el acusado haya sufrido pena o no, sea que
en el primer proceso haya sido absuelto o condenado; si el mismo suceso fue considerado y resuelto desde
el aspecto tributario y parcialmente como ilícito aduanero, constituye una duplicación inaceptable la nueva
persecución por idéntico episodio (CNCP, Sala IV, E.D., del 12/VI/2000, f. 50.101). Resulta imposible tomar
en cuenta el remanente de un hecho erróneamente desdoblado (CNCP, Sala III, D.J., 2002-1, pág. 175, f.

17.686 o L.L., del 6/V/2002, f. 103.692).

Ver comentario al art. 1 Ver Texto , acápite d), Non bis in idem.
2) Amnistía. El supuesto del indulto antes de la sentencia.
a) La amnistía es atribución legislativa según lo prescripto por el art. 75 Ver Texto , inc. 20 de la
Constitución Nacional, donde se señala que tiene que ser general. Aunque, en principio, obedece a razones
de naturaleza política, nada obsta a que comprenda también delitos comunes. Aun de haber mediado
condena, el hecho amnistiado no se puede tomar en cuenta a los fines de la reincidencia, a diferencia de lo
que sucede con el indulto (art. 50 Ver Texto , párrafo tercero, CP).
Extingue la acción penal y hace cesar la condena y todos sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 Ver Texto , id.); como este último precepto no tiene
jerarquía constitucional, su observancia está deferida a la prudencia legislativa.
Puede tener lugar antes, durante y después del juzgamiento del hecho (CS, Fallos, 165:199 [J 70004153]).
Es de orden público, su efecto no puede ser obstaculizado ni impedido por las partes y puede declararse de
oficio (CCC, Sala I, JA 1959-IV-100, f. 944); en el último caso, si prospera, la consecuencia será el
sobreseimiento, aunque no se haya planteado como excepción.
Por imperio del art. 59 Ver Texto , inc. 2º del Código Penal la amnistía extingue la acción penal, aunque
conforme al art. 75 Ver Texto , inc. 20 de la Constitución Nacional tiene alcances más amplios según
acabamos de expresar.
b) El indulto es atribución del PEN (art. 99 Ver Texto , inc. 5º, CN). La facultad de otorgarlo o de conmutar
penas corresponde al Presidente de la Nación. Se requiere el informe del tribunal correspondiente -aunque
no tenga efectos vinculantes-y se exceptúan aquellos hechos que han deparado la imputación por la
Cámara de Diputados (confr. arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60 Ver Texto , CN).
De acuerdo al texto de la Ley Suprema, sólo tiene alcance individual; cumple una verdadera función de
equidad en los casos en que la estricta aplicación de la ley desemboque en un resultado inicuo. El
problema se plantea con relación al momento en que puede hacerse efectivo porque comprende “las
penas”; pareciera que no ha de ejercitarse estando pendiente el proceso. La Corte Suprema, en un primer
momento, se atuvo a la literalidad del texto del art. 99 Ver Texto , inc. 5º de la Constitución Nacional y
consideró que no correspondía el indulto de procesados (Fallos, 6:277); con posterioridad admitió que el
PEN tiene la facultad de indultar cuando existe proceso, ya sea antes o después de pronunciar sentencia
firme de condenación, con tal que lo preceda del informe del tribunal y no se trate de delitos exceptuados
del indulto (Fallos, 136:244 [J 70008885]). Una década después volvió a la anterior interpretación y sostuvo
que el indulto no puede producirse sino después de la imposición de la pena sobre la cual debe recaer
(Fallos, 165:199 [J 70004153]). La última jurisprudencia de la Corte Suprema admite el indulto a
procesados (E.D., t. 139, pág. 812, nro. 219; JA del 13/I/1993, f. “Aquino, Mercedes” [J 04_315V3T034], del
14/X/1992 o E.D., del 22/II/1993, f. 44.828).
Sólo opera como excepción si se produce antes de la condena; luego de ésta sólo impide prolongar la
ejecución de la pena pero no surte el efecto otorgado a las excepciones perentorias, pues las
consecuencias de la sentencia -salvo su ejecución-subsisten.
Ver nota de Bidart Campos “Indulto, conmutación de penas, amnistía y ley penal más benigna”, E.D., t. 121,
pág. 207, f. 39.792).
3) Prescripción de la acción. Está prevista en el art. 59 Ver Texto , inc. 3º del Código Penal. El transcurso
del tiempo extingue el poder sustancial o pretensión punitiva. En vez, la pretensión procesal -la acción
procesal para la doctrina tradicional-no se extingue por el mero paso del tiempo porque basta con que el
sujeto promotor esté habilitado para hacerlo para que siempre le sea posible iniciar un proceso, cuya
validez no podrá cuestionarse. Aun cuando el derecho sustancial se encuentre agotado, por haberse
cumplido el lapso señalado por el art. 62 Ver Texto del Código Penal, nada obsta para que se pueda
comenzar un proceso en el que, si transcurrió el tiempo, se declare -de oficio o a petición de parte-cumplida
la prescripción (ver art. 336 Ver Texto , inc. 1º y su comentario).
Mientras subsista la rebeldía, no puede haber diálogo procesal posible entre el prófugo y el tribunal (CCC,
Sala V, c. 8625, del 14/III/1977). Aun tratándose del recurso extraordinario, la Corte Suprema ha dicho que
no le corresponde el amparo constitucional encontrándose en esa condición (Fallos, 270:242 Ver Texto ;
272:258 Ver Texto ; 276:398 Ver Texto ; 301:837 Ver Texto ).
El abogado defensor del prófugo puede deducir la prescripción (CCC, Fallos, t. II, pág. 268). En cambio,
carece de atribuciones para impugnar una decisión adversa.
La CNCP, Sala III, admitía el efecto interruptivo de la prescripción como secuela de juicio a ciertos actos
cumplidos durante la etapa instructoria como la declaración indagatoria (CCC, Sala VII, L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.757), los autos de procesamiento (CCC, Sala I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.009), prisión
preventiva y elevación a juicio (SJP L.L., del 26/VI/1995, f. 93.273, con nota adversa de Cevasco,
“¿Secuela del juicio o...salvemos al juicio?”; también CFCórdoba, E.D., t. 166, pág. 349, f. 46.986). Había
diversidad en la determinación de este concepto (CCC, Sala I, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.886, donde se
aceptaban el pedido de captura, la apertura a prueba, poner los autos en Secretaría, convocatoria para
dictar sentencia y la sentencia misma, conforme al Código anterior). En vez un plenario de la CCC
desconoció aquel efecto a la solicitud de prisión preventiva formulada por el fiscal (E.D., t. 165, pág. 80, f.
46.761). Un importante pronunciamiento de la CS admitía como secuela de juicio a “...la sostenida voluntad
persecutoria del querellante, procurando hacer avanzar la causa hacia su destino natural que es la
sentencia...manifestando de manera indeclinable, en todas las instancias, su pretensión punitiva” (JA 1999-
I-547 [J 991036]). Este precedente descolocaba -en forma concluyente-al plenario de la CCC que
desconocía dicho carácter a las peticiones de la querella en el sentido acogido por el Alto Tribunal (L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.742 o E.D., t. 180, pág. 231, f. 48.926) y -en forma parcial-al anterior plenario “De la
Fuente” que sólo reconocía efecto interruptivo a la primera petición de traslado de la acusación (JA 1998-I-
508 [J 981002]). Algo similar sucedía con el plenario “De Stefano” que negaba eficacia interruptiva a las
sucesivas peticiones formuladas por la parte querellante -ante las reiteradas inasistencias de los
querellados-para cumplir con la audiencia de conciliación (JA 1998-I-512 [J 981003]). La CNCP, Sala II,
considera que no se ve conmovido el carácter interruptivo del llamado a indagatoria por el hecho de que no
se indique la fecha en la cual se ha de llevar a cabo la audiencia (RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág. 463).
La otra causal del efecto interruptivo -comisión de nuevo delito-debe estar descartada; se exige contar con
informes policiales y del Registro Nacional de Reincidencia. No es suficiente el informe nominativo policial
por deparar posibles errores; cabe utilizar las fichas dactiloscópicas (arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la
ley 22117; CNPE, Sala B, D.J., 1998-2, pág. 1080, f. 13.232).
Corresponde suspender el trámite del legajo donde pudo cumplirse el plazo de la prescripción, hasta tanto
se resuelva en forma definitiva la situación del imputado en aquella causa (CCC, Sala VII, L.L., del
31/VII/1998, f. 97.582). En el concurso de delitos la prescripción se computa en forma separada e
independiente para cada uno de los reproches penales endilgados al procesado (CCC, Sala IV, L.L., del
31/VII/1998, f. 97.577). La doctrina del paralelismo de la extinción prepondera en la justicia nacional. Este
criterio fue receptado por el legislador, como veremos a continuación, a través de la ley 25990 Ver Texto
(B.O. del 11/I/2005).
a) Ley 25990 Mediante esta ley se eliminó el concepto genérico secuela de juicio que establecía el cuarto
párrafo del art. 67 Ver Texto , CP, cuya interpretación quedaba en manos del Poder Judicial. Como se vio,
la jurisprudencia no había sido pacífica en torno a qué actos procesales revestían esa calidad interruptiva.
La nueva redacción del párrafo cuarto establece de manera taxativa los actos que interrumpen la
prescripción: a) la comisión de otro delito; b) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) el
requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la
legislación procesal correspondiente; d) el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) el
dictado de sentencia condenatoria aunque ésta no se encuentre firme. La reforma introducida suscitó tanto
elogios como críticas. Pero de lo que no puede dudarse es que trajo mayor seguridad jurídica (Noailles,
“Una nueva reforma del Código Penal. La eliminación de la secuela de juicio”, L.L., SJP del 28/II/2005, pág.
14; Almeyra, “¿Una ley penal más benigna?”, id., pág. 24; Pessoa, “Algunas reflexiones con motivo de la ley
25990 Ver Texto “, J.A. del 16/III/2005, pág. 48). El criterio para determinar cuáles son los actos del proceso
que tienen efecto interruptivo ya no quedará librado al azar del tribunal que resulte desinsaculado.
Entre las críticas que se le formulan, Almeyra cuestiona la inclusión como causal interruptiva de un típico
acto instructorio: el primer llamado a indagatoria (cfr. nota citada). Barcesat está en desacuerdo con que se
hayan omitido los posibles llamados a ampliación indagatoria, la situación del prófugo, el pedido de captura
y la extradición del imputado (L.L., SJP del 28/II/2005, pág. 11, “Examen crítico de la ley 25990 Ver Texto “).
Tellas y Orgeira critican, además, que haya perdido eficacia interruptora el auto de procesamiento.
Consideran, por otra parte, que en los juicios por delitos de acción privada tendrán efecto interruptivo -de
acuerdo con la nueva ley-el escrito inicial de querella -en tanto constituye la acusación-y el auto de citación
a juicio del art. 428 Ver Texto (“Algo más sobre la prescripción de la acción penal a partir de la vigencia de
la ley 25990 Ver Texto “, L.L., SJP del 29/III/2005, pág. 11). Párrafo aparte merecen las consecuencias
relativas a la aplicación temporal de esta ley. No cabe duda que el nuevo texto del art. 67 Ver Texto , CP,
es más benigno que su redacción anterior por lo que se torna aplicable el principio de retroactividad de la
ley penal más benigna consagrado por los arts. 2 Ver Texto , CP, y 9 Ver Texto , CADH (en el mismo
sentido, CFed. Mar del Plata, L.L., SJP del 28/II/2005, f. 108.595). Debe repararse que la ley penal más
benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece pena menor, pues puede aludir a otras
circunstancias, como el menor tiempo de prescripción (Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal...”, cit.,
pág. 115).
La aplicación de este principio se extiende aún a los casos en que exista sentencia condenatoria firme a
través del recurso de revisión, en función de lo preceptuado por el art. 479 Ver Texto , inc. 5º. También se
modificó el párrafo quinto del art. 67 Ver Texto , CP, incluyéndose la doctrina del paralelismo, al señalar que
la prescripción se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito. b) Aspectos generales El
instituto de la prescripción no puede ser renunciado por quien resulta beneficiario (CCC, en pleno, L.L., del
26/X/1998, f. 97.999 con opinable nota adversa de Rizzi y Slinin, “¿Es renunciable el instituto de la
prescripción en sede penal?”).
La CCCFed, Sala I, considera procedente declarar la extinción cuando se ha rebasado el plazo para
obtener un pronunciamiento definitivo en tiempo razonable (art. 14 Ver Texto , inc. 3º c] del PIDCP);
también amerita que la falta del dictado de sentencia en dicho término viola el derecho a ser oído con las
garantías debidas y dentro del plazo razonable que establece el art.
8.1 Ver Texto de la CADH y, ante dicha situación, decide hacer lugar a la excepción y sobreseer al
imputado (D.J., 1999-2, pág. 531, f. 14.242). En rigor de verdad el tribunal declara la prescripción, única
posibilidad de considerar el transcurso del tiempo como vía para finiquitar la acción penal. La Corte
Suprema anticipó este sendero al decidir -entre otros-los casos registrados en Fallos, 306:1688 [J
70012854]; 300:1102 [J 60003762]; L.L., 2001-A, pág. 514, f. 101.567; el Alto Tribunal no se atuvo, ante la
ostensible demora, a formalismos previos a la declaración tales como recabar los antecedentes de los
imputados.
Corresponde suspender el trámite del recurso extraordinario si con posterioridad a su concesión se invocó
la prescripción de la acción penal, pues la admisión de la defensa articulada tornaría abstracto el
pronunciamiento (CS, Fallos, 323:68 [J 04_323V1T015] o D.J., 2001-1, pág. 394, f. 16.409). La CNCP, Sala
III, pospone pronunciarse sobre la prescripción pues considera necesario diligenciar pruebas a fin de
verificar la posible comisión de un delito más grave. La correcta disidencia de la doctora Capolupo de
Durañona y Vedia entiende que si no se cuestionó la calificación en el incidente debe declararse la
prescripción (E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 119). A su vez, la CCC, Sala I, decide suspender la
consideración de esta excepción a raíz del dictado de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra
firme, por otro hecho (E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 84). En correcta disidencia el doctor Hendler amerita
no corresponde paralizar el pronunciamiento ante la mera posibilidad de haber cometido otro delito; se
considera corresponde resolver el incidente por aplicación del principio de la carga de la prueba a favor de
quien adujo la extinción de la acción (CNPE, Sala A, JA 2001-III-740). Es correcta la decisión de no diferir el
pronunciamiento hasta obtener sentencia definitiva en el segundo proceso iniciado por la comisión del
nuevo delito; en especial si durante un plazo razonable no se avanzó en su dilucidación (CNCP, Sala I, L.L.,
del 28/XI/2002, f. 104.810; id., Sala IV, L.L., SJP del 3/III/2003, f. 105.148).
El trámite de la probation suspende el cómputo de la prescripción (art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984
!!76.bis], párrafo segundo, CP).
4) Renuncia del ofendido respecto de los delitos de acción privada. El art. 420 Ver Texto concreta la
previsión del art. 59 Ver Texto , inc. 4º del Código Penal conforme a la cual la acción penal se extingue en
los supuestos del epígrafe; los efectos están previstos en el art. 423 Ver Texto .
En su momento (ver comentario al Capítulo IV, Título IV, Libro I) se puntualizó que, en los delitos de acción
privada, el Estado ha delegado en los particulares agraviados no sólo la iniciativa del proceso penal sino
también su formación a través del impulso, ya que se lo asigna en forma privativa; de ahí su denominación
de querellante exclusivo. Cuando la renuncia es expresa no se suscitan mayores problemas; acreditado ese
extremo juega la excepción prevista en el art. 339 Ver Texto , inc. 2º, ya que se ha operado la extinción de
la acción penal.
Algunas discusiones se han generado, en cambio, con la admisión de la renuncia implícita o desistimiento
tácito (art. 422 Ver Texto ). Como el sometimiento indefinido a proceso importa una efectiva lesión a las
garantías de inviolabilidad de la defensa en juicio y al debido proceso legal, que involucran la exigencia de
que el juicio termine lo más rápidamente posible, todos los códigos han establecido un sistema para
sancionar la inactividad del querellante exclusivo; son los llamados supuestos de desistimiento tácito, en
cuya virtud se presume que, cumplido cierto plazo o dadas ciertas circunstancias, el ofendido que actúa
como querellante exclusivo o acusador privado desiste de la pretensión procesal penal y se extingue el
objeto del proceso. En esos casos, si media la inactividad del querellante, “...la única consecuencia
razonable y compatible tanto con las peculiaridades propias del proceso penal como con el debido respeto
a los derechos individuales es el agotamiento de la acción penal por vía de una declaración de
sobreseimiento definitivo a favor del imputado” (CS, Fallos, 244:568 Ver Texto , dictamen del procurador
general de la Nación; CS, E.D., t. 143, pág. 114, f. 43.551 pues la prohibición de la doble persecución penal
tiene rango constitucional y veda no sólo la aplicación de una nueva penalidad por el hecho antes juzgado,
sino también la exposición al riesgo que ello ocurra; aunque no siempre lo estimó constitucional: ver CS,
Fallos, 219:400 Ver Texto ; 267:469;
276:376 [J 60003788] o E.D., t. 32, pág. 108, f. 15.960; Fallos, 308:2140 Ver Texto ; también la CNCP, Sala
I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.315 o JA 1996-II-578 [J 962207] o E.D., t.170, pág. 192, f. 47.550, con nota de
Nemesio Gónzalez, “Es inconstitucional el desistimiento tácito de la acción penal privada previsto en la ley
procesal”; id., Sala III, L.L., del 30/V/1997, f. 95.435; id., Sala II, “Andrade Arreghi, Pedro”, del 7/V/1996, c.
735, reg. 910). Se desatiende el valor orden -de observancia exigible en el desarrollo del proceso en favor
del querellante despreocupado-y se deja al perseguido librado a los designios de aquel quien, mientras no
se opere la prescripción de la pretensión penal, puede renovar, a su antojo, tantos actos promotores de
nuevas causas como le plazca. También se frustra el derecho del querellado a obtener el agotamiento de la
acción penal (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]). Se desconoce lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , inc. 1º
de la CADH en cuanto asegura al penalmente perseguido “...un plazo razonable” para ser juzgado y su inc.
4º en cuanto lo protege -al igual que el art. 14 Ver Texto , inc. 7º del PIDCP-de un ulterior sometimiento “...a
nuevo juicio por los mismos hechos”, prescripciones que tienen igual jerarquía normativa que las cláusulas
constitucionales (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Por último la atribución del Congreso para regular la
conclusión definitiva del proceso, una vez ejercitada, es tan válida como determinar las causas que pueden
motivar que la pretensión sustancial fenezca (conf. dictamen de Soler).
Cabe distinguir caducidad y prescripción. Aquélla es un arbitrio atribuido a la regulación procesal para evitar
la paralización, sin consecuencias, de un juicio penal por incuria del acusador; tiene en mira, según se
expuso, proteger la seguridad jurídica de quien soporta la imputación. En vez la última involucra un
impedimento para requerir la concreción del derecho penal sustancial transcurrido cierto plazo. Por eso, tal
como lo sostuvo Soler (CS, Fallos,
244:568 Ver Texto ) dilucidar el problema “...impone una delimitación precisa y clara de los campos de
acción legislativa de la Nación y de las provincias partiendo el efecto de la premisa indiscutida de que a la
primera le corresponde dictar los códigos y a las segundas las pertinentes leyes procesales”. De ahí que
“...no es necesariamente contraria a la esencia del juicio criminal una disposición que imponga al actor un
especial deber de instar el procedimiento...Si así no fuera, sería posible mantener a una persona bajo
proceso durante toda su vida”.
No se trata de una incursión en el ámbito de la legislación fondal sino de cubrir al acusado con todas las
garantías inherentes a un pronunciamiento conclusivo -en el sentido de final-del proceso.
Es posible que ante la falta de distingo en el Código Penal, pueda haberse concretado la renuncia antes de
iniciarse el proceso; si el querellante exclusivo en cierne pretendiera promoverlo, su pretensión se obtura al
deducirse la excepción prevista en el art. 339 Ver Texto , inc. 2º.
En el delito de adulterio -derogado por ley 24453 Ver Texto -existían tres causales específicas extintivas de
la acción: el consentimiento, el perdón y la muerte del cónyuge ofendido (art. 74 Ver Texto , párrafos
segundo y tercero, CP); para acreditar el consentimiento -cuya estimación junto con la del perdón,
corresponde al derecho procesal penal-bastaba con verificar la tolerancia.
Cierta semejanza con el perdón tenía el casamiento con la ofendida en los delitos contra la honestidad (art.
132 Ver Texto , CP; Soler, Derecho..., T. II, págs. 460/461).
5) Muerte del imputado. Si se pretendiera iniciar o proseguir una causa después de la muerte del imputado,
dicho propósito resultaría imposible porque aquélla es una de las causas de extinción de la acción penal; en
consecuencia, se trata de una excepción perentoria que se canaliza a través del art. 339 Ver Texto , párrafo
segundo y provoca el sobreseimiento respecto del occiso (CCC, Fallos, t. II, pág. 408; Fornatti,
Excepciones..., pág. 184). Sin embargo, la muerte no extingue la posibilidad de revisar la condena (art. 481
Ver Texto , inc. 1º, última oración).
6) Oblación voluntaria del mínimo durante la instrucción y del máximo de la multa si se hubiese iniciado el
juicio; en ambos casos corresponde reparar los daños causados por el delito (art. 64 Ver Texto , CP -texto
según ley 24316 Ver Texto -). Pese a no estar enumerada en el art. 59 Ver Texto , id. es una forma de
extinguir la acción penal por el pago.
7) Falta de acción (en ciertos supuestos a examinar en el comentario al artículo siguiente).
El art. 15 Ver Texto de la ley 25087 derogó el art. 132 Ver Texto del CP. Al sustituirlo se establece como
causal extintiva de la acción el avenimiento con el imputado sin precisar sus alcances, sin duda lo será el
ulterior matrimonio, también puede serlo una reparación patrimonial (Carreras, op. cit., ver comentario al art.
336 Ver Texto , inc. 5º). Ver comentario al art. 6 Ver Texto .
Excepción dilatoria
344. Cuando se hiciere lugar a una excepción dilatoria, se ordenará el archivo del proceso y la libertad del
imputado; sin perjuicio de que se declaren las nulidades que correspondan, con excepción de los actos
irreproducibles, se continuará la causa una vez que se salve el obstáculo formal al ejercicio de la acción.
En este caso la imposibilidad para lograr una decisión sobre el mérito, fondo de la cuestión o hecho objeto
del proceso es sólo momentánea. Por ende se puede reproducir o replantear el tema en otro o continuarlo
en distinta sede judicial o en la misma, si el inconveniente es superable. Al igual que en el supuesto de las
perentorias el Código no las explicita; sin embargo, en atención a fuentes legislativas y a criterios
doctrinarios, es posible efectuar la siguiente enumeración:
1) Falta de jurisdicción o de competencia (ver comentario al art. 339 Ver Texto , inc. 1º). Las nulidades
mencionadas son las previstas por los arts. 36 Ver Texto y 40 Ver Texto , según se trate de la
incompetencia por razón de la materia o del territorio. En el primer caso se produce la nulidad de los actos,
salvo los irreproducibles y el supuesto en que hubiera actuado un tribunal de mayor competencia (por
ejemplo criminal en vez de correccional -arts. 25 Ver Texto , 27 Ver Texto y concordantes respectivamente).
La excepción de incompetencia territorial puede formularse como cuestión preliminar en el debate (art. 336
Ver Texto , párrafo segundo).
2) Falta de personería en el acusador o sus representantes. Se pone en crisis la capacidad procesal o se
aduce la insuficiencia del instrumento acreditante de la representación invocada.
El primer aspecto comprende la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. Aquélla es un reflejo de
la capacidad de Derecho y se refiere a la posibilidad jurídica de figurar como parte en un proceso; consiste
en la idoneidad para ser titular de derechos y de deberes procesales. En cambio, la capacidad procesal
consiste en la aptitud necesaria para ejecutar personalmente actos procesales válidos y coincide con la
capacidad de hecho a que se refiere el Cód. Civ. (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ).
El segundo aspecto se refiere a la representación voluntaria regulada por la ley 10996 Ver Texto . El
querellante -conjunto o exclusivo-puede hacerse representar mediante un poder especial que, por lo
menos, contenga la denominación jurídica atribuida al hecho y la indicación, en lo posible, de la persona del
querellado (CCC, en pleno, JA 1954-III-227, f. 16.381
o Fallos Plenarios, t. II, pág. 317). En la causa “Vega Villanueva, Marina y otro s/querella -c. 52.326-“ (CS,
del 22/XII/1994) los doctores Petracchi y Boggiano estimaron que si se omite legalizar documentos
extranjeros ante el cónsul argentino no puede considerarse acreditada la calidad de quien invoca su
condición de director de una empresa extranjera. En primera instancia se estimó procedía acceder a la falta
de personería con sustento en dichos instrumentos. Por su parte la CFed. Cap., Sala I, confirmó con otros
fundamentos. La denegatoria del recurso extraordinario habilitó la queja, también desestimada por la
mayoría de la Corte. En enjundioso trabajo afirma Legarre que cuando un juez aplica un tratado
internacional otorga eficacia a un acuerdo entre sujetos de derecho internacional y no a una ley de la
Nación; coincide con la minoría porque al aplicar la cláusula de un tratado no se advirtió que su texto se
hallaba excluido de la ley aprobatoria correspondiente (“El tratado internacional y su ley aprobatoria en el
derecho argentino”, L.L., del 20/XII/1995, pág. 1).
Si se trata de un delito de acción pública, la separación del querellante -sea por incapacidad procesal o por
insuficiencia del poder-no impide continuar el proceso con la intervención del MP. Como la falta de
personería no tiene efecto retroactivo, la intervención del querellante resulta legal desde que fue admitido
mientras no se le aparte del juicio (CCC, Fallos, t. II, pág. 172). Cuando se trata del querellante exclusivo
debe tenerse en cuenta que la persecución se limita al delito calificado en el poder; por ejemplo, si el
instrumento autoriza a querellar por injuria y en el escrito de querella se califica la conducta del querellado
como configurativa de calumnia, el representante carece de personería por insuficiencia de aquél (CCC,
Sala I, c. 21.009, del 25/IV/1978). La separación del querellante exclusivo por medio de esta excepción
paraliza el proceso hasta superar la insuficiencia; aunque alguna vez se ha considerado que, en tal caso,
debía promoverse un proceso nuevo y distinto que habrá de considerarse como mera continuación del
anterior (CCC, Fallos, t. VI, pág. 48).
La decisión que tiene por parte al querellante no es susceptible de revocatoria (CCC, Fallos, t. II, pág. 203)
ni de apelación y sólo encuentra remedio legal, si no fue acertada, a través de la excepción de falta de
personería (CCC, Fallos, t. II, pág. 172; id., t. IV, pág. 29). Sin embargo, entendemos que el nuevo régimen
hace posible pedir la reposición de dicho acto para abrir el ulterior camino a la casación (art. 456 Ver Texto ,
inc. 2º).
El juez no puede apartar de oficio, en principio, a quien se tuvo por querellante por auto firme (CCC, en
pleno, E.D., t. 16, pág. 1, f. 8201; Fallos Plenarios, t. II, pág. 419; CF Cap. JA 1963-V569, f. 7586). La
CNCP, Sala III, considera nula la resolución que dispone la remoción del querellante si el pedido de
apartamiento fue formulado por el Ministerio Fiscal -parte inhábil-y se omitió correr vista al interesado
(“Oneto Torres”, L.L. del 27/I/2003, pág. 3).
También resulta vehículo adecuado para poner de manifiesto la insuficiencia del carácter de quien invoque
una representación legal; así se ha admitido en el caso de la madre que no tiene el ejercicio de la patria
potestad (CCC, Fallos, t. VI, pág. 394; en contra Sala VII, c. 492, del 13/II/1981).
Por último, sirve de camino para cuestionar la capacidad para ser parte en el caso de las personas ideales;
por ejemplo, si mediara prohibición expresa para querellar en los estatutos, cabría deducirla para lograr, por
esta vía, su separación del proceso.
3) Falta de acción en el acusador. Procede cuando se cuestiona la legitimación del querellante conjunto o
exclusivo (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 415 Ver Texto ). Cuando resulta descartable desde el
comienzo la tipicidad o antijuridicidad de la conducta se torna viable; pero deben mediar circunstancias
inequívocas y ostensibles (CCC, Sala I, D.J., 1999-2, pág. 337,
f. 14.169).
También resultaría valedera respecto del MP, si éste pretendiera perseguir un delito de acción privada, o
quisiera cumplirse por quien carece de legitimación al no resultar ofendido. En estos casos es carril apto
para cuestionar si la pretensión procesal penal se ejercita por quien se muestra como su titular.
Es adecuada para discutir los defectos de promoción en los delitos de instancia privada (art. 72 Ver Texto ).
En los de acción pública, la previa declaración de la quiebra en los supuestos de los arts. 176 Ver Texto y
177 Ver Texto del Código Penal o el necesario concurso civil ya declarado, lo son para que pueda
configurarse el delito descripto en el art. 179 Ver Texto , párrafo primero, id. Además, servía para poner en
evidencia la cuestión previa de la sentencia civil de divorcio en el delito de adulterio, originado en dicha
causa según el art. 74 Ver Texto del Código Penal, ahora derogado por ley 24453 Ver Texto . El art. 15 Ver
Texto de la ley 25087 deroga el art. 132 Ver Texto , CP y en su reemplazo determina que en los delitos
previstos por los arts. 119 Ver Texto , párrafos primero, segundo y tercero, 120 Ver Texto , párrafo primero
y 130 Ver Texto id., cuando la víctima es mayor de dieciséis años puede extinguirse la acción penal por
avenimiento (v. comentario al art. 336 Ver Texto , inc. 5º).
En los delitos de acción pública es dilatoria si se separa al querellante conjunto por no hallarse legitimado
para perseguir, pues el proceso continuará con la necesaria intervención del MP. En vez, si el delito es de
acción privada la excepción funciona como perentoria ya que, al no existir ofendido, no puede haber delito.
En los de acción pública, si se la utiliza para afirmar la inexistencia de delito también opera como perentoria
(CNCP, Sala IV, L.L., del 7/V/2001, f. 101.947. La misma Sala niega el carácter de sentencia definitiva si el
incidente se promovió por atipicidad, L.L., del 8/VIII/2000, f. 100.680). La CNPE, Sala B, no la acoge en los
casos de inexistencia de delito pues aduce que tal fundamento se relaciona con la cuestión de fondo y debe
ser debatido en la etapa procesal oportuna (D.J., 2000-3, pág. 549, f. 16.109). Harto opinable resulta el
acierto pues el proceso penal sólo tiene por finalidad dilucidar la existencia de ilícitos de esa naturaleza, si
no lo hay y no se advirtió al inicio, resulta un despropósito proseguirlo. Acertada decisión contraria, consiste
en admitir la falta de acción si el hecho no encuadra en ninguna figura delictiva -se trataba de libramiento de
cheque sin fondos cuando el cartular estaba posdatado-(CNPE, Sala A, L.L., del 17/IX/2002, f. 104.417).
Recupera su condición de dilatoria cuando se la utiliza para hacer valer una cuestión prejudicial (CCC,
Fallos, t. III, pág. 339) o una previa (CCC, Sala IV, c. 25.959, del 4/IX/1981). Un motivo especial de
apartamiento del querellante por falta de acción es consecuencia de lo previsto en el art. 1097 Ver Texto ,
CC, conforme al cual la renuncia a la acción resarcitoria o el convenio sobre el pago del daño tiene como
derivación que se considere renunciada la acción penal; aun cuando el convenio se lleve a cabo con el
responsable civil (CCC, Fallos, t. I, pág. 396), dicho acuerdo clausura la posibilidad de actuar como
querellante. No basta la sola restitución de parte de lo defraudado (CCC, Sala V, 6/IX/1970). La excepción
de arraigo es improcedente en el proceso penal en razón de que tal planteo es de estricta naturaleza
patrimonial y resulta ajeno a la inteligencia de este precepto (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág. 1269, f.
17.133 o L.L., del 28/VIII/2001, f. 102.523). No procede si la defensa aduce el incumplimiento del art. 14 Ver
Texto de la ley 19764 -que aprobó el tratado de extradición con EE.UU.-, pues si bien es cierto que ningún
sujeto requerido puede ser juzgado por hechos anteriores y distintos, cabe la excepción cuando permanece
en el país, en libertad, por más de treinta días (CCCFed, Sala I, D.J., 2001-2, pág. 126, f. 16.696). 4)
Litispendencia. Su procedencia requiere establecer si las pretensiones procesales penales en evolución -si
se trata de la etapa instructoria (arts. 188 Ver Texto y 195 Ver Texto )-o ya deducidas -si se arribó al
momento del juicio (art. 347 Ver Texto , inc. 2º)-son idénticas. Se procura evitar la simultaneidad del trámite
en dos procesos diferentes, aunque con idéntico objeto procesal y la conmoción que podrían producir
eventuales pronunciamientos contradictorios. El planteamiento se subordina al análisis del requisito
extrínseco de admisibilidad de la pretensión, consistente en la simultánea consideración de su sujeto,
objeto y causa, al igual que en el caso de la cosa juzgada (ver punto 1 del comentario al art. 343 Ver Texto
). A nuestro modo de ver, la forma de solucionarla consiste en la remisión al tribunal del primer proceso o
en el archivo de las actuaciones del posterior; aunque el segundo proceso concluye, estimamos anodino
dictar un sobreseimiento en éste mientras aquél continúa. Si se dan aquellas identidades, la consecuencia
es que, por el momento, el tribunal no puede pronunciarse sobre el derecho del actor; la pretensión pierde
eficacia pero puede replantearse. Por eso es una excepción dilatoria porque deja sin prejuzgar la acción
(Gómez Orbaneja y Herce Quemada, Derecho..., pág. 212; D´Albora “Litispendencia en el proceso penal”,
JA 18-1973-197). No obstante, algún sector de la doctrina la considera como excepción desplazatoria o
perentoria con efecto meramente procesal; dicha caracterización resulta objetable, pues no se compadece
el carácter de perentoria, asignado a la litispendencia, con la afirmación de que el objeto procesal seguirá
siendo tratado por el juez que estaba conociéndolo o por el que entiende en el otro proceso o al decidirse
que las actuaciones del segundo proceso se le remitan. Además, involucra un riesgo hacer lugar a esta
excepción mediante el dictado de sobreseimiento (ver CF Cap., JA 18-1973, pág. 195, f. 21.689, con
nuestro comentario citado; en sentido correcto CCC, JA 1981-II-714, f. 30.513). El temperamento
censurado acarrea, al desarrollo del proceso penal, consecuencias que la litispendencia no alcanza siquiera
en el proceso civil; en éste, una vez firme la resolución que la declara procedente (art. 354 Ver Texto , inc.
3º, CPN), corresponderá remitir el proceso al tribunal que entiende en el otro si dicho envío puede resultar
útil y, si no lo fuera, corresponderá el archivo del iniciado con posterioridad. No debe confundírsela con la
incompetencia; presupuesto de la litispendencia es que los dos tribunales, cuyos sujeto y objeto
necesariamente tienen que ser idénticos, deben resultar igualmente competentes (Palacio, Derecho..., T. VI
, págs. 105/107). Si los hechos en que se fundan uno y otro proceso son disímiles, resulta improcedente
(CCC, Fallos, t. I, pág. 386); tampoco ha de prosperar si en uno de ellos recayó pronunciamiento final pues,
en este caso, sólo es viable la excepción de cosa juzgada [ver punto 1] del comentario al artículo anterior;
CCC, Sala VI, c. 3351, del 3/III/1978). Impide el desarrollo de la persecución penal cuando se investiga a
alguien por el mismo hecho; su fundamento es la garantía constitucional que prohíbe hacerlo (CNPE, Sala
B, L.L., del 21/IX/2000, f. 100.925; ver comentario al art. 1 Ver Texto , acápite d).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005095
PROCESO PENAL (Instrucción) / 18.-Excepciones previas / e) Recursos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Recurso
345. El auto que resuelva la excepción será apelable por las partes dentro del término de tres
(3) días.
Conforme al art. 442 Ver Texto no se suspende el cumplimiento de lo decidido.
Si como consecuencia del rechazo de la excepción resulta la continuación del proceso no procede, por vía
de principio, la casación (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs. 69/70; id., Sala III, E.D. del 15/VII/2002, f.
51.552).
La CNCP, Sala III, estima que en los procesos por delitos de acción privada, aun luego de dispuesta la
citación a juicio, este precepto resulta aplicable y sólo procede la apelación en vez de casación (“Giudice,
Augusto”, del 6/VIII/1994, c. 99, reg. 105; id., Sala II, “Y., A.N.”, del 4/XII/1996, c. 1045, reg. 1167). El
argumento es endeble porque este título se refiere exclusivamente a los delitos de acción pública. Y de
seguirse semejante razonamiento hasta sus últimas consecuencias debiera caerse en la cuenta de que al
sobreseerse por aplicación del art. 361 Ver Texto , también correspondería la instancia de apelación, ya
que dicha modalidad conclusiva tiene prevista esa vía en virtud del art. 449 Ver Texto , primera oración.
Anudar el recurso a la ubicación del instituto -etapa instructoria-sobre el cual versa la resolución impugnada
-excepción o sobreseimiento-no es propuesta hermenéutica adecuada.
Ver comentario a los arts. 82 Ver Texto , 84 Ver Texto y 432 Ver Texto . Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis
Nº 1301/005102 PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio / a) Generalidades -
D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005
TÍTULO VII -CLAUSURA DE LA INSTRUCCIÓN Y ELEVACIÓN A JUICIO
En este tramo se cumple la denominada crítica instructoria comprensiva de dos fases: el cierre de las
investigaciones y el trámite de elevación a juicio; aunque bien puede intercalarse otro momento
complementario de la pesquisa (art. 348 Ver Texto ). Con mayor propiedad se denomina procedimiento
intermedio (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, págs. 109/137; así lo hace el proyecto Maier -arts. 267 Ver
Texto /281 Ver Texto -, donde se afirma que al no imponerse el examen por un tribunal en todos los casos,
se facilitan juicios inútiles por defecto de la acusación, D.P. nro. 1, págs. 662 y 663). También se lo
denomina período o fase de transición del sumario al plenario (Alcalá Zamora y Levene (h), Derecho..., T. II,
pág. 393).
El antiguo Código nacional virtualmente carecía de la regulación de un momento semejante, porque la
denominada consulta entre fiscales se cumplía con prescindencia absoluta de la intervención del defensor.
Por otro lado, en ciertas ocasiones, la afrontaba el mismo juez juzgados federales y en lo penal económico-
a quien incumbía el fallo definitivo (arts. 460 Ver Texto /462 Ver Texto , id.). Por manera que, cuando
discordaba con el requerimiento fiscal de sobreseimiento y promovía la elevación al órgano superior del
MP, anticipaba en buena medida la opinión sobre el mérito.
El nuevo sistema lo afronta aunque no como un tránsito obligado para llegar al juicio oral. No se cumple si,
al formularse requerimiento de elevación a juicio, la defensa no se opone (art. 349 Ver Texto ); tampoco si
el juez decreta el sobreseimiento requerido por los acusadores (art. 348 Ver Texto , párrafo segundo).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/005108 PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio /
b) Vistas al fiscal y al querellante / 01.-Generalidades -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005 Vista al querellante y al fiscal
346. Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instrucción,
correrá vista sucesiva a la parte querellante y al agente fiscal por el término de seis
(6) días, prorrogable por otro período igual en casos graves o complejos.
a) Principios generales
El procesamiento fija la situación del imputado (art. 306 Ver Texto ) y, a la par, configura un presupuesto
para la elevación a juicio. Sin procesamiento con respecto a cada uno de los hechos investigados, si el
objeto procesal es múltiple, el acto aquí contemplado se resiente en su validez y deviene nulo en cuanto al
imputado por aplicación de lo prescripto en el art. 167 Ver Texto , inc. 3º; mengua su intervención pues se
pretende llevarlo a juicio sin estabilizar su situación procesal durante la instrucción; el defecto tiene carácter
absoluto (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver Texto , párrafo segundo). Por eso resulta imposible cumplir con
el acto de comunicación aquí analizado, si se hubiere dispuesto la falta de mérito (art. 309 Ver Texto ).
Hace posible la apertura de la contradicción en el momento intermedio, aunque no plena, porque no
alcanza la posibilidad de cuestionar la denegación de las medidas de prueba por vía de apelación (arts. 199
Ver Texto y 348 Ver Texto , párrafo primero).
El auto que ordena la vista al fiscal no resulta apelable (CCC, Sala IV, J.A. del 10/VII/2002, pág. 93).
Ver comentario al art. 347 Ver Texto , acápite a).
b) Facultades del juez
Apreciar la exhaustividad de la investigación es facultad privativa del juez instructor (art. 194 Ver Texto ),
aunque hubiera conferido al MP la realización de los actos demarcados por el art. 196 Ver Texto .
c) Intervención del querellante
La necesaria intervención del querellante tiene dos consecuencias; por un lado, su omisión genera nulidad
en los términos del art. 167 Ver Texto , inc. 2º, de carácter absoluto porque tanto en esta circunstancia
como en la de falta de procesamiento del imputado se agrede la inviolabilidad de la defensa en juicio (art.
18 Ver Texto , CN). Además muestra que su función no es la de un mero interviniente simple o adhesivo
pues, aunque el juicio no se abra por su exclusiva determinación -según ocurría en el régimen anterior
cuando actuaba como querellante conjunto-, puede lograrlo a través de la consulta a la Cámara de
Apelaciones (ver introducción al Capítulo IV, Título IV, Libro I). La vista al querellante se explica porque la
garantía constitucional tuitiva de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) y del debido proceso legal (art.
33 Ver Texto , id.) también le amparan, aunque sólo propicie la obtención de una condena (CS, Fallos,
268:266 Ver Texto o E.D., t. 20, pág. 50, f. 10.147; 299:17 Ver Texto ; 305:222).
El TOC nro. 14 considera, por mayoría, que si la querella no formuló requerimiento de elevación a juicio no
puede luego acusar en la oportunidad prevista por el art. 393 Ver Texto
(J.A. del 4/VI/2003, pág. 68).
d) Plazo
En cuanto al plazo para el MP es meramente ordenatorio porque su intervención es indispensable para el
regular desarrollo del proceso; su inobservancia podrá generar sanciones disciplinarias pero no la extinción
de la facultad que se dejó de utilizar en tiempo oportuno (CCrim, en pleno, Rosario, aunque por
considerarlo improrrogable, JA 1976-I-571 Ver Texto , f. 25.109).
Diferente es la situación del querellante, pues su condición de sujeto eventual advierte que su intervención
no es indispensable para la validez del procedimiento: si no la cumple en tiempo útil caduca el derecho para
hacerlo en adelante y resulta inexorable aplicar el art. 163 Ver Texto . La prorrogabilidad implica la solicitud
-tanto para uno como para otro de los acusadores-del alargamiento con antelación a que fenezca el plazo.
El otorgamiento se supedita a lo previsto en la última parte del texto.
La carencia del informe técnico previsto por la Ley Penal Tributaria no es razón para cerrar el caso cuando
el MP insiste en llevar adelante la investigación (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998,
f. 97.258).
El plazo no se suspende por la existencia de un incidente en el que se debate la competencia del tribunal
(art. 49 Ver Texto ; CCC, Sala de feria A, L.L., del 26/III/1999, f. 98.519).
Ver art. 93 Ver Texto .
Dictamen fiscal o del querellante
347. La parte querellante y el agente fiscal manifestarán al expedirse:
1º) Si la instrucción está completa o, en caso contrario, qué diligencias consideran necesarias.
2º) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a juicio.
El requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del
imputado; una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación legal y una exposición
sucinta de los motivos en que se funda.
a) Impugnabilidad
A los acusadores se les plantea una alternativa: si consideran que la instrucción está completa, pueden
propiciar el sobreseimiento o requerir la elevación de la causa a juicio; de lo contrario, tienen la facultad de
postular la actividad probatoria tendiente a completar la instrucción. Por supuesto dentro de los límites
fijados por el art. 199 Ver Texto (ver art. 348 Ver Texto , párrafo primero). Empero un fallo de la CCC, Sala
IV (c. “Croux, F.”, c. 1543, del 13/V/1994; id., id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.871; id., id., E.D., t. 166, pág.
582, f. 47.050) persuade por las razones con que apuntala la posibilidad de apelar: a) el art. 199 Ver Texto
contiene una mención expresa sobre el punto; en cambio el art. 348 Ver Texto nada dice, circunstancia
explicable pues son dos momentos distintos el de la pesquisa y el de la clausura; b) el debate en doble
instancia no perturba “...al contrario no tiene efecto retardatorio como lo hubiere podido tener en escalas
previas; al contrario, permitirá al Tribunal de alzada, en su función encausadora de la preparación del juicio,
pronunciarse al respecto, ampliando las posibilidades de la colecta probatoria...”; c) Leone (Tratado..., T. II,
pág. 106) recuerda que en la legislación procesal italiana “...antecedente mediato de la nuestra...” el
instructor quedaba obligado a cumplir con las medidas propiciadas; d) Clariá Olmedo (Tratado..., T. VI, pág.
117) considera conveniente restringir la discrecionalidad del juez en este momento y recomienda la
apelación fiscal (también CCC, Sala I, D.J., 1999-1, pág. 318, f. 13.765). Denegado el pedido de tomar o
ampliar indagatoria efectuado por el MP, es viable la apelación deducida en la etapa previa a la elevación a
juicio (CCC, Sala V, JA 2000-IV-710 [J 20003664]). En contra, la CF La Plata, Sala II, c. “Taranto”, del
11/I/1995, con el respetable argumento de que “...en esta etapa intermedia de clausura del sumario y
elevación a juicio la contradicción no es plena” y mención del art. 199 Ver Texto . Para la CF San Martín,
Sala II, en esta ocasión cedería preservar el riguroso secreto del funcionario infiltrado conforme lo autoriza
la ley de estupefacientes, quien debería develar su identidad personal; resulta la única vía para que sus
informes ingresen a los fines probatorios con el valor de prueba testimonial (L.L., del 30/X/1997, f. 96.234).
Se ha aducido la inconstitucionalidad -por implicar desigualdad ante la ley-de la facultad que el inc. 1º
otorga a los acusadores para propiciar pruebas, luego de que el juez estimó completa la instrucción (art.
346 Ver Texto ). Al rechazar el planteo la CCC, Sala VI, aduce que el margen correspondiente a aquéllos
surge como una consecuencia lógica y necesaria derivada de los diferentes roles cumplidos por el MP y el
querellante por un lado y la defensa, por otro, amén de que se trata de una etapa no contradictoria (L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.751). Cabe añadir que al instar el sobreseimiento es posible que se convenza al
instructor de la falta de pruebas relevantes y, como la clausura se dispone luego de escuchada a la
defensa, resulta tempestiva su producción (art. 349 Ver Texto , inc. 2º).
No corresponde ampliar la indagatoria si ya se estimó completa la instrucción, temperamento compartido
por el MP; la instrucción cumplida importa el cese de una etapa preparatoria. El juzgado carece de
competencia ulterior y lo proveído a partir de ese momento adolece de nulidad (CNPE, Sala A, D.J., 2001-2,
pág. 923, f. 17.005).
b) Principios generales
Vencido el plazo de la instrucción (art. 207 Ver Texto ) y encontrándose firme el auto de procesamiento (art.
306 Ver Texto ) el juez debe ordenar de inmediato el procedimiento para posibilitar la vista y promover, en
lo que de él dependa, la remisión a juicio (C.Cap., Sala I, E.D., t. 168, pág. 17, f. 47.216). Si existiera una
medida pendiente -resolución sobre el cuestionamiento de la autenticidad del documento reproductor de
expresiones atribuidas a los procesados durante una comunicación telefónica-parece precipitada la
remisión a juicio antes de ver si su resultado no puede desviar la decisión final de la causa aunque hubiese
mediado requerimiento de elevación a juicio (en contra CNPE, Sala A, L.L., del 19/II/1999, f. 98.368 por
estimar que la omisión de practicar alguna medida después del requerimiento de elevación a juicio no entra
dentro de las facultades de la alzada).
El requerimiento de elevación a juicio proporciona la plataforma fáctica sobre la que habrá de discurrirse en
el debate. Esa “...relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos...” es su elemento axil,
entendiendo esto literalmente pues es el eje sobre el que se desarrollará todo el debate, salvo el caso del
art. 381 Ver Texto . Se obtiene mediante la mención detallada de todas las circunstancias de tiempo, modo
y lugar en que la conducta del imputado se exteriorizó y cualquier otro dato de interés para el
encuadramiento legal del hecho y la selección y graduación de la pena; sólo prosperará su nulidad cuando
afecte realmente el derecho de defensa del acusado (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 1054). El
juicio penal tiene su base y su límite en el requerimiento fiscal de elevación a juicio y la hipótesis del hecho
contenida en la acusación circunscribe la actividad de todos los sujetos del proceso: defensa del imputado,
prueba, discusión y decisión definitiva del tribunal (TSJ Córdoba, Sala Penal, c. “C., L.A.”, del 11/V/1993).
La acusación es inmutable salvo situaciones de excepción (art. 381 Ver Texto ; Moscato de Santamaría, “El
principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la Nación”, L.L., del 12/IX/1997; conf. TOC
Fed. Mendoza nro. 1, D.J., 19982, pág. 771, f. 13.096).
La identificación del imputado responde a lo previsto en el art. 74 Ver Texto .
El encuadre jurídico penal del hecho apunta a facilitar la defensa en juicio, pues proporciona las
eventualidades que deparará la vista de la causa al extremo de que, si aquél puede ampliarse, cabe
solicitar la suspensión del debate, con el límite de que sólo se trate de diversos episodios constitutivos de
un delito continuado o de circunstancias agravantes (art. 381 Ver Texto ). Si se percibe un hecho distinto,
se impone remitir los autos a instrucción (arts. 167 Ver Texto , inc. 1º, 180 Ver Texto , 188 Ver Texto , 195
Ver Texto y 401 Ver Texto , párrafo final). Cuando la apariencia típica falta, no es posible abrir el juicio
(Cám. 1ª Crim. Paraná, Sala II, JA 1988-I, índice, pág. 22). Si el tipo penal permite adoptar diferentes
posiciones defensivas, incluso contrapuestas entre sí, se debió relacionar sucintamente cuál se
consideraba específica, de modo que pudiera individualizarse la defensa a través de cualquiera de ellas; de
lo contrario se compromete la inviolabilidad del derecho de defensa al desvirtuarse la posibilidad de negar o
explicar los hechos atribuidos o afirmar alguna circunstancia excluyente de responsabilidad u ofrecer
prueba de descargo o argumentar en sentido contrario; al hallarse afectada la intimación el TSJ Córdoba,
Sala Penal, considera que la nulidad es absoluta (c. “C., L.A.”, del 11/V/1993). Debe procurarse la amplitud
o extensión de la acusación al fijar el hecho para permitir al imputado y a su defensa conocer la base fáctica
propia de la imputación (TSJ Córdoba, c. “B., I.R.”, del 2/IV/1993).
Pero entre los requisitos taxativamente enumerados en el último párrafo no figura el pedido de pena (CCC,
Sala IV, c. “A., M. A.”, del 7/XII/1993, JA del 2/VIII/1995, pág. 60).
Siempre que se respete el principio de congruencia -coincidencia con el hecho intimado-la calificación no
afecta la garantía de la defensa en juicio (CCC, Sala V, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.872, id., id., E.D. del
21/V/2003, f. 52.040; no puede prosperar la casación si se respetó la correlación entre el hecho
comprendido en la indagatoria, el acusado y el considerado en la sentencia final, CNCP, Sala I, JA 1996-III-
202; es preciso que el juez instructor actúe dentro de los límites del requerimiento contenido en el acto
promotor, id., Sala IV, E.D., t. 170, pág. 476,
f. 47.613). Maier dice -en certera reflexión-que “La regla no se extiende como principio, a la subsunción de
los hechos bajo conceptos jurídicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación
jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia)”. Empero en ciertas ocasiones “El cambio
brusco del punto de vista jurídico bajo el cual se examina un hecho como, por ejemplo, el que se produce
de una contravención a un delito grave, o de un delito contra el patrimonio a un delito contra la
administración pública, puede... provocar indefensión, por lo inimaginable de la situación que se produce
desde el ángulo de observación de la defensa técnica” (Derecho..., T. I, pág. 569). A fin de no desguarecer
al perseguido se sostiene que debe añadirse al objeto del proceso “...la afirmación de la consecuencia
jurídica...” (Baumman, Derecho..., pág. 274). Las hipótesis subsidiarias o alternativas, aun las que se
excluyan entre sí, resultan recomendables en ciertos casos y favorecen que el acusador, cuando no puede
asegurar el éxito en su tesis principal, posibilite una condena por el mismo acontecimiento histórico
(CCCFed., Sala I, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.247). La CS puntualizó que la acusación alternativa o
subsidiaria es el mejor remedio para evitar la doble acusación penal, susceptible de provocar la indefensión
del imputado (L.L., SJP del 30/V/2003, f. 105.571).
La indicación de las probanzas que sustentan el requerimiento de elevación a juicio -“los motivos”-se exige
para posibilitar su refutación a través del ofrecimiento de prueba para el debate (art. 354 Ver Texto , párrafo
primero). Tal facultad -producir pruebas-integra una cabal defensa (art. 18 Ver Texto , CN).
La exposición sucinta de los motivos se exige para posibilitar su refutación a través del ofrecimiento de
prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.449).
c) Nulidad
Omitir cualquiera de los requisitos establecidos por el párrafo segundo configura nulidad impuesta por el art.
167 Ver Texto , inc. 3º y comprendida en el párrafo segundo del art. 168 Ver Texto , pues torna incierta o
incompleta la defensa del imputado (art. 18 Ver Texto , CN). Sobre invalidez del requerimiento (CNPE, Sala
B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.761) y del auto de elevación a juicio ver Palazzi y Amadeo, “Las nulidades....”,
JA 1994-I-998/1001, nros. 156 al 184 y JA 1994-III-1049/1050, nros. 104 a 116. La carga de cumplir los
recaudos aquí exigidos pesa tanto sobre el MP como sobre la querella (CCC, Sala IV, D.J., 1998-2, pág.
867, f. 13.141). En tal sentido, resulta nulo el requerimiento del acusador privado si no contiene los datos
del imputado, una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, ni su calificación legal. La
anulación de la requisitoria implica la pérdida del ejercicio del derecho y la consecuente imposibilidad de
formular nueva acusación (CCC, Sala IV, J.A. del 28/I/2004, pág. 69 o L.L., SJP del 27/II/2004, f. 106.943,
con nota de Palacio, “En torno a la actividad del querellante en la fase crítica de la instrucción”).
La incongruencia de la calificación jurídica sustentada por el querellante no provoca la nulidad de su
requerimiento, pues para ello debe existir violación a la identidad entre el contenido de la requisitoria y los
actos de indagatoria y procesamiento. En vez, resultaría absoluta si falta una adecuada relación del hecho
adjudicado, en tanto de ella se derive la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa (CCC, Sala V, L.L.,
del 2/XI/2000, f. 101.128, con nota de Báez, “La actuación de la querella en el proceso penal y la
importancia de su requerimiento de elevación a juicio”); el órgano judicial cree que aquél sería el único
supuesto de ineficacia absoluta. Empero, no vemos otro destino para un requerimiento que, por ej., omita
identificar a la persona acusada. Cabría aceptar que la nulidad es relativa si se trata de un acto
imprescindible como el requerimiento del MP; por el contrario, si el querellante incurre en ese desliz el
defecto es insubsanable.
La indicación de las probanzas que lo respaldan se exige para posibilitar su refutación a través del
ofrecimiento de prueba para el debate (CNCP, Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.049).
d) Facultades del MP
En los supuestos de delegación de la pesquisa en el MP (art. 196 Ver Texto ) y pese a la equívoca
redacción del art. 215 Ver Texto , párrafo primero, la vista al querellante -acto de comunicación procesal-
debe ser conferida por el juez. Adviértase que aquél no puede llevar directamente a juicio sin transitar,
previamente, por el dictado del auto de procesamiento (art. 346 Ver Texto ); a su vez éste requiere la
indagatoria anterior -formal o material-(art. 306 Ver Texto ); precisamente este último acto se ha detraído de
las atribuciones del fiscal (arts. 213 Ver Texto , inc. a] y 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis]; CCC, Sala VI,
D.J., 1999-1, pág. 459, f. 13.819). Hay opiniones en contrario (Sáenz, “Funciones del Ministerio Público
Fiscal en la instrucción penal preparatoria...”, L.L., del 22/IV/1994). La función de la indagatoria y el
procesamiento como presupuestos para elevar a juicio varía en el régimen de instrucción sumaria
instaurado a través del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis].
El requerimiento de elevación a juicio reúne las condiciones como acto de secuela para interrumpir el curso
de la prescripción (CNCP, Sala I, D.J., 1997-3, pág. 1118, f. 12.502). Así lo entendió también el legislador al
modificar, mediante ley 25990 Ver Texto , el art. 67 Ver Texto , CP.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005153
PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio / b) Vistas al fiscal y al querellante / 03.-
Petición de nuevas diligencias
-D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Proposición de diligencias
348. Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias probatorias, el juez las practicará
siempre que fueren pertinentes y útiles y, una vez cumplidas, les devolverá el sumario para que se expidan,
conforme al inciso 2º del artículo anterior. El juez dictará sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el
requerido. De lo contrario, sea que no esté de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el fiscal o sea que
sólo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis (6) días a la
Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartará al fiscal
interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de
turno.
a) Solicitud de nuevas diligencias
El cumplimiento de las probanzas sugeridas se decide con sujeción a lo establecido por el art. 199 Ver
Texto . De manera que si no se relacionan con el objeto procesal -prueba impertinente-o resultan superfluas
o de aptitud para incidir en la reproducción histórica del hecho -prueba inútil-, el juez deberá desestimarlas.
Basta con la solicitud de diligencias formulada por cualquiera de los acusadores para que el juez tenga que
pronunciarse.
Si el juez las admite y ordena, luego de incorporadas las pruebas, otorgará una nueva vista para que los
acusadores se expidan propiciando el sobreseimiento o la elevación de la causa a juicio.
Cuando el juez instructor considerase impertinentes o superfluas las medidas propiciadas por los
acusadores, deberá desestimar su propuesta con sustento en lo establecido por el art. 199 Ver Texto . En
efecto: al no hallarse aún clausurada la instrucción (arts. 350 Ver Texto y 353 Ver Texto ), prepondera su
perfil escasamente contradictorio (ver introducción al Libro II, acápite c]). De presentarse tal situación -salvo
que se dedujese por los acusadores recurso de apelación (ver comentario al art. 347 Ver Texto )-debe
intimarse a los órganos requirentes para que se expidan en alguno de los sentidos señalados por el art. 347
Ver Texto , inc. 2º. También debe tenerse presente que la elevación a juicio procede ante la sola solicitud
del MP.
Si el órgano judicial comparte la clausura del proceso mediante el sobreseimiento, debe dictarse con el
alcance del art. 335 Ver Texto .
Este momento coincide con el deparado al actor civil para expedirse y formular demanda una vez que el
requerimiento fiscal quedó consolidado (CCC, Sala V, JA 2001-II-659 [J 20011282]).
b) Consulta
Las últimas oraciones del segundo párrafo objetivan una de las novedades más notables del actual Código,
pues solucionan ríspidas cuestiones: el desacuerdo entre el acusador público que solicita el sobreseimiento
y el querellante, que reclama el juicio; el acuerdo entre ambos acusadores en propiciar el sobreseimiento; y
el caso en que no interviene el querellante, cuando sólo el MP lo pide. Esto determina, en todos los casos
de discrepancia del juez, una consulta a resolver por la Cámara de Apelaciones (arts. 18 Ver Texto a 21 Ver
Texto , ley 24050 y 5º, 15, 23 y 64, ley 24121 Ver Texto ) y no por el tribunal oral (arts. 12 Ver Texto a 17
Ver Texto , id. ley 24050 y 8 Ver Texto , 16 Ver Texto , 36 Ver Texto , 52 Ver Texto y 66 Ver Texto de la ley
24121). Se reitera: siempre que el juez de primera instancia crea inatendible la solicitud de sobreseimiento.
Desde luego que si el requerimiento de elevación lo propició el fiscal cualquiera sea la opinión del
querellante, si lo hubiere-, el juez no tiene otra posibilidad que elevar a juicio por simple decreto salvo que
prospere la oposición de la defensa (art. 349 Ver Texto ). Cabe destacar que, en el estadio de los arts. 346
Ver Texto y siguientes, el juez no puede decretar el sobreseimiento, salvo que concuerde con lo solicitado
por el MP o por ambos acusadores, si es que actúa el querellante; en tal circunstancia, la resolución es
irrecurrible pues no genera agravio al haber recogido la opinión de aquéllos. La situación es diferente de la
que se establece en el art. 337 Ver Texto , párrafo segundo, pues el sobreseimiento lo dicta el juez de
instrucción en cualquier etapa de su desarrollo y sin intervención previa de los acusadores (art. 334 Ver
Texto ). Dice bien Hendler: el juez tiene que “...resolver en consulta si el Ministerio Público es quien propicia
el sobreseimiento y hay disconformidad, sea del juez de instrucción o bien de la parte querellante”
(“Comentarios al nuevo Código Procesal Penal”, L.L., del 26/IV/1993).
La autonomía, si bien limitada, que hemos asignado a la actuación del querellante en los delitos de acción
pública (ver comentario a los arts. 82 Ver Texto y 346 Ver Texto ) se exterioriza cuando la elevación a juicio
es requerida exclusivamente por él. En tal caso, si la Cámara de Apelaciones comparte su criterio, debe
abrirse el juicio oral y los límites del debate serán los precisados, aunque en forma mediata, por dicho
sujeto procesal, al expedirse en los términos del art. 347 Ver Texto , párrafo segundo. Por eso no
compartimos la opinión en contrario de Donna y Maiza (Código..., pág. 109).
Sin embargo, el MP no pierde su necesaria intervención en el proceso penal, ya que siempre continuará
actuando junto al querellante pues es un sujeto de intervención indispensable en los delitos de acción
pública (arts. 5 Ver Texto y 167 Ver Texto , inc. 2º); sólo se aparta al agente fiscal que pidió sobreseimiento
y se lo reemplaza por el que indique el fiscal de cámara
o el que sigue en orden de turno. En ambos casos, su función ulterior en el juicio resulta impuesta para el
agente fiscal, en los estrictos límites de lo decidido por la Cámara de Apelaciones al resolver la consulta;
dicho órgano actúa entonces como verdadero tribunal del procedimiento intermedio y siempre el ámbito del
juicio tendrá como límite infranqueable su resolución.
El requerimiento de elevación queda acotado por el querellante ya que el reemplazo del órgano del MP sólo
se establece a los fines de pulir la intervención que le corresponde en el juicio; pero no se retrotrae el
proceso para que pueda ampliarlo, circunstancia obstaculizada por el principio de preclusión (CS, Fallos,
272:188 [J 60002655]). Incluso puede darse el caso de que en el momento de las conclusiones finales (art.
393 Ver Texto ) el fiscal interviniente lo haga de modo coincidente con aquel que pidió el sobreseimiento y
solicite la absolución. Pese a ello no quedará cercenada la facultad del tribunal de juicio para condenar,
pues ya ha sido investido de la potestad jurisdiccional al formularse requerimiento de elevación (Serra
Domínguez, Estudios..., pág. 776). A nuestro entender resulta errónea la decisión de la Corte Suprema, del
28/XII/1989, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982 que admite el criterio contrario (ver art. 393 Ver Texto ).
Si no actúa el querellante y el agente fiscal pidió el sobreseimiento, la demarcación del objeto del debate
incumbe de manera inmediata al tribunal; el MP se limita a cumplir lo decidido. Aunque no podrá apartarse
del hecho alcanzado por el auto de procesamiento (arts. 306 Ver Texto y 346 Ver Texto ); de lo contrario se
burla la esencia del sistema acusatorio observado escrupulosamente al instruirse conforme al acto promotor
tan sólo respecto del acontecimiento introducido (art. 195 Ver Texto , párrafo primero; ver introducción al
Libro III donde se acota la restricción objetiva aunque no subjetiva para la labor instructoria); lo mismo
ocurre si ambos acusadores no requieren el juicio. En vez, si lo impulsa sólo el querellante, su extensión le
corresponde en forma privativa, aunque a la postre resulte autorizado por la Cámara (arts. 346 Ver Texto y
347 Ver Texto , inc. 2º).
La consulta se circunscribe a la hipótesis de discordancia entre el juez y los acusadores; resulta
improcedente la formule la Cámara sobre una cuestión de competencia (CNCP, Sala III, JA 1994-IV-547 [J
944199]; en sentido similar CFSan Martín, Sala I, JA 1994-II-277 ante la diferencia entre un TOC y el juez
en punto a la calificación del hecho que pareciera habilitar la competencia correccional).
Si el fiscal estima que la acción penal está prescripta y el juez no coincide, la consulta no procede cuando el
magistrado no está de acuerdo con dicha tesitura, sobre todo si medió requerimiento de instrucción ya que
el juez se encuentra habilitado para proseguir la pesquisa (CNPE, Sala B, L.L., del 11/XII/2001, f. 103.031 o
D.J., 2001-3, pág. 979, f. 17.537).
Si la acusación y la defensa, en la etapa de la clausura de la instrucción y de la elevación a juicio,
consintieron lo resuelto por la Cámara de Apelaciones que dirimió la diferencia entre el MP y el juez, aquí
prevista, no procede acoger la declaración de inconstitucionalidad propiciada por aquél (TOC nro. 14, L.L.,
del 17/III/2000, f. 99.975).
c) Principios generales
Este sistema no es inconstitucional (TOC nro. 7, L.L., 1996-D, pág. 516, f. 94.703). Pese a que el
denominado procedimiento intermedio -discusión sobre la admisibilidad de la acusación (si su estructura es
adecuada) o su posible mérito (si las probanzas utilizadas para sustentarla, aunque no puedan ser
utilizadas para condenar, tornan predictible su éxito en el debate)-no está regulado con autonomía, este
dispositivo está destinado a cumplir su función para habilitar la denominada crítica instructoria. Se pondera
en orden al cierre de las investigaciones y el trámite de elevación a juicio y la labor se asigna a un tribunal
diferente pues no es el de la instrucción ni el del juicio. Su tarea, en el lenguaje común, pudiera calificarse
como de “doble mano” pues le corresponde dictar tanto el sobreseimiento -clausura de las investigaciones a
manera de absolución anticipada-como el auto de apertura -puede ordenarse formular acusación o bien el
archivo (si no se puede proceder al resultar indispensable el antejuicio o el desafuero)-. Sin embargo, se ha
considerado inconstitucional la regla del párrafo segundo al considerarse que los jueces imponen al MP la
obligación de ejercer la acción penal contra su voluntad. Se aduce que este régimen de consulta transgrede
lo dispuesto por el art. 120 Ver Texto , CN e indirectamente al art. 18 Ver Texto , id. e implica el ejercicio por
el órgano judicial de la acción penal, si bien compartido, afectándose el derecho de defensa en juicio (TOC.
Fed. nro. 2, D.J., 1998-1, pág. 233, f. 12.532 o L.L., del 30/X/1997, f. 96.230, con nota de Palacio, “Acerca
de la declarada inconstitucionalidad del artículo 348 Ver Texto , párrafo segundo del Código Procesal Penal
de la Nación”, quien sostiene cabe descartar todo cuestionamiento de índole constitucional porque, en
primer término, la “...divergencia se plantea entre dos órganos del Estado vinculados... por la común
aspiración a que el proceso penal concluya mediante el pronunciamiento de una sentencia justa. En
segundo lugar, porque del propio texto del art. 120 Ver Texto de la Constitución Nacional surge que la
función asignada al Ministerio Público en el sentido de promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad no debe ser ejercida por los fiscales con carácter
excluyente sino en coordinación con las demás autoridades de la República entre las cuales se encuentran,
si duda, tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones. En tercer término, y para disipar
cualquier género de dudas porque el mérito de la acusación debe ser oportunamente juzgado por tribunales
diferenciados de la mencionada Cámara [tribunales orales, y eventualmente Cámara Nacional de Casación
Penal y Corte Suprema]”). El tema tenía una regulación más prolija en el proyecto Maier de 1986. Por de
pronto se establecía un tribunal al cual se le asignaba esta etapa. Su misión principal radicaba en admitir la
acusación para celebrar la vista principal -el debate-con modificaciones si hubiera apreciado el hecho de
modo diferente. Este tribunal, cuando se instaura, tiene por misión verificar si la acusación es seria o si
debe de ampliarse (Gómez Colomer, El proceso..., págs. 157/160). Además de controlar la acusación,
puede modificarla por medio del auto de apertura del procedimiento principal o revocarla si hay déficit en su
sustento probatorio o si bien adolece de algún otro defecto (Maier, La ordenanza..., Vol. II, págs. 165/166
quien acota que en el régimen alemán, a diferencia de las leyes argentinas, el control de la acusación
resulta obligatorio en todos los casos).
Aunque imperfecto, entre nosotros carece de sentido negar el control de un tribunal sobre la actividad del
Ministerio Público cuando la propia Constitución impone la fiscalización cumplida por otro poder -el
Congreso-con alcance mayor porque puede culminar con la destitución del presidente o sus ministros (arts.
53 Ver Texto y 59 Ver Texto , CN; conf. voto del doctor Ursi, cons. 6º, párrafo cuarto -TOC nro. 7, L.L.,
1996-D, pág. 516, f. 94.703-; en el mismo precedente los doctores Rojas -cons. I, párrafos cuarto y quinto-y
Valle -considerando I, párrafo segundo-indican que el art. 120 Ver Texto de la CN no turba esta solución;
conf. CNCP, Sala I, JA del 5/II/1997, pág. 42, “Sánchez, Rafael O.” [J 970292]). La CNCP, Sala I, ha
respaldado la constitucionalidad del art. 348 Ver Texto pues aunque acepta configura una excepción al
principio acusatorio -muestra del procedimiento mixto instaurado-“...no se opone a la garantía implícita del
debido proceso (art. 33 Ver Texto , CN) ni a la de independencia funcional y orgánica del Ministerio Público
(art. 120 Ver Texto , id.), que aseguran a los habitantes de la Nación un juicio previo en el que las funciones
de acusar y juzgar se encuentren en manos de órganos diferentes. Ello es así tan pronto se advierta que el
sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas con un restringido control de las partes, y
que, en todo caso, debe estarse a la prueba que en definitiva surja del debate, que es el juicio contradictorio
en sentido estricto”, pues los actos que lo integran no pueden sustentar la sentencia sino una acusación o
el sobreseimiento (L.L., del 30/X/1997, f. 96.242 o D.J., 1997-3, pág. 738, f. 12.357; TOC nro. 15, D.J.,
1999-2, pág. 1080, f. 14.642; CCC, Sala I, D.J., 2000-1, pág. 742, f. 15.756 o L.L., del 30/XI/2001, f.
100.969).
El TOC nro. 18 (c. 243, “Náguera, César”, del 19/IX/1996) declaró la inconstitucionalidad de este artículo
con la disidencia del doctor Valle; la mayoría estima lesiona la autonomía del MP (art. 120 Ver Texto , CN) y
“...el principio de división de funciones, al aceptar la injerencia de un órgano jurisdiccional en la misión del
órgano acusatorio”. A nuestro ver tales razones ni siquiera neutralizan las antes expuestas.
El problema siguió preocupando a muchos tribunales. Entre ellos, cabe destacar al TOC, nro.
23. Resulta encomiable la disidencia de la doctora Goscilo, quien ajusta su cometido a exponer que este
precepto no afecta norma constitucional alguna; recuerda que siempre debe asegurarse el cumplimiento de
los requisitos previos para el ejercicio de la jurisdicción -a nuestro ver punto clave muchas veces olvidado-
sin que pueda dejarse en manos exclusivas del MP, anticipadamente al propio juicio, imponer una
determinada solución; así se excedería la misión legalmente otorgada y se actuaría a contrapelo de la
norma contenida en el art. 120 Ver Texto , CN; un eficaz sistema de control externo, que se encuentra
articulado desde la propia organización con los diferentes órganos integrantes del Poder Judicial, con el
debido contralor del MP, cubre la garantía de la defensa desde un principio. La mayoría brinda su opinión a
través del voto del doctor Magariños (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.123, con nota de Filippini, “La
inconstitucionalidad del artículo 348 Ver Texto , segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación”,
quien comparte su criterio).
Cuando Maier analiza la regulación de este estadio en el CPP destaca que sus disposiciones “...desplazan
la solución tradicional argentina que dependía de una decisión jerárquica del propio Ministerio Público” y
nada dice de la eventual colisión con la CN (Derecho..., 2ª ed., T. I, pág. 435); sí se preocupa en asignar al
procedimiento intermedio la finalidad de “...juzgar acerca de la seriedad de las conclusiones de la
instrucción preparatoria, es decir, sobre el fundamento y viabilidad del requerimiento de apertura del juicio
penal o clausura de la persecución...” (op. cit., pág. 365). En vez, le enrostra el calificativo de “trunco” -aun
en el actual Código cordobés-pues sólo opera sobre la oposición de la defensa (op. cit., pág. 420).
Por su parte Álvarez manifiesta su preocupación porque el régimen actual “...renuncia al control de
legalidad del requerimiento fiscal por parte de los órganos jurisdiccionales...” y censura el otorgamiento de
“...un poder absoluto sobre la persecución penal al Ministerio Público, incompatible con el principio de
legalidad procesal, puesto que no existe posibilidad alguna de control judicial...” (“El control jurisdiccional de
los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público”, págs. 158 y 162, en El nuevo...).
Queda en claro su pensamiento en afianzar el control judicial en vez del interno dentro del propio órgano
(Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, págs. 125 y sigs.).
Cevasco (“La querella y el ejercicio de la acción. Según la Constitución Nacional y la jurisprudencia”, D.J.,
2000-1, pág. 4) toma el caso “Santillán” resuelto por la CS (Fallos, 321:2021 [J 983552]) y se aferra a la
expropiación total del conflicto por parte del Estado y entiende que el Alto Tribunal reivindicó en parte las
facultades de la víctima. A partir de allí toma el nuevo art. 120 Ver Texto , CN y se adentra en sostener que
han quedado obviamente derogadas dos disposiciones que limitan la titularidad de la acción por el MP: los
arts. 67 67, inc. 2º y 348 348. Concluye que la acción pública deberá ser promovida por el fiscal hasta que
entienda que corresponda desistirla. Nadie puede renunciar un derecho que le es ajeno; si la titularidad del
derecho sustancial o pretensión punitiva corresponde al Estado el MP sólo interviene como sustituto
procesal. Muy diferente resulta que el proceso penal se ajuste al principio acusatorio -quien requiere no
debe juzgar-y jamás al dispositivo; sólo en el último el actor hace lo que le place (ver comentario al art. 393
Ver Texto ).
Bossi y Ranuschio (“El ejercicio e impulso de la acción penal pública corresponden al Ministerio Público
Fiscal y no al órgano jurisdiccional. Inconstitucionalidad del art. 348 Ver Texto del Código Procesal Penal de
la Nación”, L.L., Actualidad del 15/IX/1998) se limitan a expresar su desacuerdo porque el control se asigna
a un poder del Estado e implica inmiscuirse en las facultades de otros. La refutación la hizo, con acuidad,
Lino Palacio en el trabajo antes citado. En igual sentido, Bellofiore y Alfano (“Artículo 348 Ver Texto del
Código Procesal Penal de la Nación. El ocaso de una polémica norma”, L.L., del 9/X/2000).
Solimine, en bien fundado trabajo pese a que no se comparten las conclusiones cuando tiene en mira el
régimen del Código (“La consulta al fiscal general como debido control del dictamen fiscal desestimatorio”,
L.L., del 18/XII/2001), propicia que el control debiera ser tanto interno filas adentro del propio MP-, como
externo -cumplido por el Poder Judicial en los supuestos de nulidad-. Cabe acompañarle cuando encara un
futuro régimen más adecuado.
Sobre la consulta extendida a dilucidar el disenso entre los acusadores y el juez de instrucción al momento
de la clausura ver la introducción al Libro II y comentario a los arts. 180 Ver Texto y 196 Ver Texto . La
extensión de la consulta a la discrepancia en la iniciación de la etapa instructoria ha llevado a
pronunciamientos singulares; por un lado la CCC, Sala VII, sostiene que cuando se delegó la pesquisa en
el MP de acuerdo al art. 196 Ver Texto la consulta no procede (E.D., t. 175, pág. 485, f. 48.409 o L.L., del
25/IX/1997, f. 96.027, con nota de Almeyra, “¿Hacia el fin de la legalidad procesal?”, quien sostiene que “Si
concluida la instrucción, la tesis desincriminante de la fiscalía puede legalmente someterse al control
jurisdiccional que consagra el ya citado art. 348 Ver Texto , cuesta entender que promediada la pesquisa, la
sola voluntad del ministerio fiscal puede imponer al juez el dictado del sobreseimiento instructorio”; añade la
inadvertencia de la Cámara en punto a que su competencia funcional le asigne el control fiscalizador de la
acusación; CNPE, Sala B, E.D., del 22/V/2001, f. 50.781). Por otro se acepta zanjar por esta vía la
discordancia en los supuestos de instrucción sumaria prevista en la ley 24826 Ver Texto , arts. 353 bis [L
NAC LY 23984 !!353.bis] y ter [L NAC LY 23984 !!353.ter] (CCC, Sala I, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.568, con
disidencia del doctor Donna; id. id. JA 1998-IV-538 [J 984340]; id. id. L.L., del 26/III/1999, f. 98.521; en
contra CCC, Sala IV, JA 2001-III-756 [J 20012654]).
Si se trata de una instrucción delegada (art. 196 Ver Texto ) tampoco hay motivos para apartarse de lo aquí
indicado, porque siempre tiene que cumplirse con el control sobre ciertos actos del MP; entre ellos la
solicitud de sobreseimiento no compartida por el órgano judicial (la CNPE, Sala B, decide lo contrario, E.D.,
del 22/V/2001, f. 50.781). Se ha pronunciado en contra, la CCC, Sala I, al decidir la improcedencia de la
consulta, en los casos de instrucción delegada en virtud del art. 196 Ver Texto , cuando el juez no está de
acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el MP; sostiene que ni el fiscal puede imponer al juez su
criterio, ni éste puede obligar a aquél con la investigación; basta con que el juez no acceda a lo solicitado y
reasuma la investigación (D.J., 2002-3, pág. 203, f. 18.672).
d) El fallo “Quiroga” [J 35001176]
Con fecha 23/XII/2004 la CS declaró la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 348, en cuanto
autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de
sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que designe el fiscal de Cámara, a fin de producir la
elevación a juicio (c. Q.162.XXXVIII, “Quiroga, Edgardo Oscar s/causa Nº 4302” [J 35001176]; L.L., SJP del
28/II/2005, f. 108.596).
Los principales fundamentos del fallo para considerar que este procedimiento de consulta vulnera la
independencia del Ministerio Público consagrada en el art. 120 Ver Texto , CN, pueden resumirse de la
siguiente manera:
a) “...en el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el cual la
pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el fiscal y el juez), la
exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al menos formalmente, en cabeza de
funcionarios distintos queda completamente diluida si también el tribunal de alzada puede, en contra del
criterio del Ministerio Público, decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate”.
b) “...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que
pueda ordenarle al fiscal que acuse...”.
c) “...la intervención de la cámara de apelaciones ‘ordenando´ que se produzca la acusación pone en tela
de juicio la imparcialidad del tribunal ‘retroactivamente´...”.
d) “...la obligatoriedad de la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida
por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de
acusar”.
e) “...ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede acusar. De otro modo, durante la instrucción el imputado debe
defenderse no sólo de quien lo acusa, sino de quien decide, y de quien debería poder esperar
independencia de criterio”. f) “...incluso si se admitiera, por vía de hipótesis, que la ley restringiera las
facultades del Ministerio Público e impusiera un sistema de control del requerimiento de carácter
jurisdiccional, autorizar a que sea el mismo juez que posiblemente ya se pronunció en favor de la viabilidad
de la persecución (por ejemplo, al confirmar el auto de procesamiento) no parece ser un sistema que aleje
las sospechas de parcialidad”.
g) “...la ausencia de un control judicial dentro del proceso no descarta la existencia de los controles internos
del Ministerio Público ni ampara a los fiscales frente a posibles violaciones de los deberes de funcionario
público”.
h) “...la garantía del debido proceso supone que la acusación proviene de un miembro del Ministerio Público
Fiscal que la ha formulado libre de subordinación”.
i) “Si el acusador declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo en su rol, sin romper
el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución
Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación. Ello es así, por cuanto la acusación constituye
un bloque indisoluble que se perfecciona en dos momentos procesales distintos: el requerimiento de
elevación a juicio, que habilita la jurisdicción del tribunal para abrir el debate y el alegato fiscal solicitando
condena, que habilita la jurisdicción del tribunal a fallar”.
Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni abordaron un tópico que no era materia del
recurso: cómo resolver la cuestión en los casos en que existe parte querellante y ésta reclama la elevación
a juicio.
Aclararon, en esencia, que la doctrina emanada de “Quiroga” [J 35001176] no resulta aplicable “...a los
supuestos en los que la discrepancia se plantea entre el fiscal -que se manifiesta a favor del
sobreseimiento-y el querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en
principio, no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la medida en
que su intervención queda limitada a asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le
concede a ser oído en juicio oral y público... ni una afectación intolerable a la independencia del Ministerio
Público” -voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco; Maqueda y Zaffaroni se expidieron en similar
sentido-. La posibilidad de que la causa sea elevada a juicio ante el solo requerimiento del acusador privado
ya había sido advertida por Santiago Martínez (“El querellante en el proceso penal:... Y después de
‘Santillán´ [J 983552], ¿qué?”; CDJP, 10-A, págs. 453/477), criterio también receptado por la jurisprudencia
de la CCC, Sala I (c. 20.769, “Ascolese” Ver Texto , del 30/XII/2003; c. 21.684, “Szwarcer” Ver Texto , del
4/III/2004; c. 21.229, “Storchi” Ver Texto , del 8/III/2004).
Mediante resolución PGN 13/05 del 2/III/2005, el Procurador General de la Nación instruyó a los fiscales a:
plantear la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 348 Ver Texto en los casos en que se pretenda
su aplicación, de conformidad con la doctrina sentada por la CS en “Quiroga” [J 35001176] (art. 1 Ver Texto
); en los supuestos en que se haga lugar a la inconstitucionalidad referida, “...soliciten al juez competente
que remita las actuaciones al señor fiscal general que actúe ante la Cámara de Apelaciones respectiva,
para la decisión del conflicto...” (art. 2 Ver Texto ).
En sus considerandos destacó que este control jerárquico interno “...no obsta a la facultad del magistrado
judicial de revisar que el dictamen fiscal constituya una derivación razonada del derecho vigente con
aplicación a las circunstancias concretas del caso, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 69 Ver Texto del
CPP de la Nación y lo dispuesto en el art. 28 Ver Texto de la Ley Orgánica 24946”. Es decir, reconoció la
facultad del juez de analizar la motivación del dictamen fiscal.
Pero también admitió la necesidad de una reforma legislativa que adecue el art. 348 Ver Texto a las
funciones y jerarquía que la reforma constitucional de 1994 fijó para el Ministerio Público Fiscal. Decidió
entonces reeditar el proyecto de ley oportunamente enviado a la Cámara de Diputados (art. 3 Ver Texto ).
Creemos que reconocer la necesidad de una reforma legislativa no es compatible con la creación de un
sistema de control jerárquico interno por medio de una instrucción a los fiscales. Más allá de los atendibles
motivos brindados por el Procurador General, implica asumir funciones legislativas y, lo que es peor aún, en
perjuicio del imputado (en similar sentido, CCC, Sala I, c. 21.876, “Hidalgo” [J 70014648], del 12/XI/2003).
De lo que no cabe duda es que el Poder Legislativo deberá compatibilizar las normas del CPP con la
doctrina emanada de la CS en los casos “Santillán” [J 983552] y “Quiroga” [J 35001176].
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005205
PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio / c) Facultades de la defensa / 01.-
Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Facultades de la defensa
349. Siempre que el agente fiscal requiera la elevación a juicio, las conclusiones de los dictámenes serán
notificadas al defensor del imputado, quien podrá, en el término de seis (6) días:
1º) Deducir excepciones no interpuestas con anterioridad.
2º) Oponerse a la elevación a juicio, instando el sobreseimiento.
Si no dedujere excepciones u oposición, la causa será remitida por simple decreto, que declarará
clausurada la instrucción, al tribunal que corresponda, en el término de tres (3) días de vencido el plazo
anterior.
a) Facultades del defensor
Los perfiles de procedimiento intermedio se ponen de manifiesto al abrirse -ahora sí-la contradicción plena.
Dentro del plazo perentorio señalado (art. 163 Ver Texto ) el precepto depara al defensor sustantivo que da
por hecho, en este momento, la instauración del abogado de confianza o del defensor de oficio (art. 107 Ver
Texto )-tanto la posibilidad de deducir excepciones no interpuestas durante el desarrollo de la instrucción
(art. 339 Ver Texto , párrafo primero) como oponerse a la remisión a juicio y postular el sobreseimiento.
Dicha oposición sólo es admisible cuando el requerimiento lo formuló el MP pues, si la promueve
únicamente el querellante, corresponde elevar a la alzada. No cabe luego de la consulta pues el juicio se
realiza al decidirlo la Cámara.
La notificación al defensor debe contener los fundamentos de la requisitoria y la calificación legal del hecho
imputado (CCC, Sala V, J.A. del 10/VII/2002, pág. 93).
b) Funciones del juez
Cuando no se ejercita ninguna de esas dos facultades, el juez debe elevar a juicio por simple decreto (arts.
122 Ver Texto , párrafo segundo y 123 Ver Texto ), pues culmina un trámite sin cuestionar durante su
sustanciación previa.
En este supuesto la clausura es expresa (párrafo segundo), a diferencia de lo establecido en las restantes
hipótesis del art. 353 Ver Texto , en que se produce implícitamente.
c) Término
El plazo para que el tribunal dicte el decreto es meramente ordenatorio. Su incumplimiento sólo da lugar a
sanciones disciplinarias.
La suspensión del plazo fundada en la pretensión de reservarse objeciones alternativas para el caso de no
hacerse lugar a las deducidas en forma de excepciones y hasta tanto no sean resueltas es inconducente; si
no se formula la oposición queda precluida la facultad de hacerlo (CNPE, Sala A, JA 1994-II-142 [J
942051]). Por ende la deducción de las excepciones y la oposición deben plantearse coetáneamente
aunque en forma alternativa: por ejemplo si no prospera una excepción perentoria -prescripción, cosa
juzgada, amnistía-se resuelva sobre el pedido de sobreseimiento.
La instancia de sobreseimiento debe formularse antes del requerimiento de elevación a juicio pues, de lo
contrario, no cabe sustanciarla (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.256 o D.J., 1998-2, pág. 797, f.
13.118 o JA 1999-1, síntesis Ver Texto , nro. 57, “Frigorífico Yaguane S.A.C.I.F.A...”).
Incidente
350. Si el defensor dedujere excepciones, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de este
Libro; si se opusiere a la elevación a juicio, el juez dictará, en el término de cinco (5) días, auto de
sobreseimiento o de elevación a juicio.
El trámite y las diferentes excepciones se regulan en los arts. 339 Ver Texto a 345 Ver Texto ; en el Título
VI se han analizado sus diversas clases. Su decisión se prevé en los arts. 343 Ver Texto y 344 Ver Texto y
la impugnación en el art. 345 Ver Texto .
Tanto si se acoge la oposición para llevar a cabo el juicio y se dicta sobreseimiento como si se desestima,
la pertinente resolución debe dictarse por auto, con expresión de los motivos que la respaldan (arts. 123
Ver Texto y 337 Ver Texto , inc. 1º). La motivación debe encontrarse orientada a dar respuesta suficiente a
los argumentos en los cuales se sustentó la oposición de la defensa (CNPE, Sala B, L.L. del 4/II/2003, f.
105.021). La fundamentación no se impone en la remisión por simple decreto, pues no se adujeron reparos
para abrir el juicio (art. 349 Ver Texto ).
La exigencia de auto se percibe con más diafanidad al desestimar la oposición, pues se está resolviendo un
artículo -cuestión-del proceso (art. 122 Ver Texto , párrafo segundo).
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/005227 PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y
elevación a juicio / d) Auto de elevación a juicio -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Auto de elevación
351. El auto de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad: la fecha, los datos personales del
imputado, el nombre y domicilio del actor civil y del civilmente demandado, una relación clara, precisa y
circunstanciada de los hechos, su calificación legal y la parte dispositiva.
Indicará, en su caso, cómo ha quedado trabada la litis en las demandas, reconvenciones y sus
contestaciones.
Cuando existan varios imputados, aunque uno solo de ellos haya deducido oposición, el auto de elevación
a juicio deberá dictarse respecto de todos.
a) Primer párrafo. Se trata de una nulidad de carácter absoluto si se omite circunscribir el objeto procesal
porque, según se dijo (art. 347 Ver Texto ) la “...relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos...”
fija el ámbito del debate y cumple con el principio de congruencia al cual debe ceñirse la decisión final (art.
401 Ver Texto , párrafo primero) para respetar la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN).
También es absoluta si se prescinde de los datos señalados por el art. 347 Ver Texto . Si carece de una
descripción circunstanciada del hecho resulta nulo (TOC nro. 5, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.792; id., c. “G.,
A.”, del 14/IV/1993, en Repetto, “Cuestiones de derecho procesal penal”, E.D., t. 154, pág. 427, nro. 3).
Resulta nulo si no contiene una descripción del hecho con todas las contingencias de tiempo, modo, lugar,
extensión y demás circunstancias pertinentes; no cabe aceptar la indebida remisión a otras piezas
procesales (TOC nro. 14, JA 2001-III-739 [J 20012841]). Aunque no resulta preciso se indiquen la totalidad
de matices que la base fáctica puede adoptar -detalles de las conductas culposas-siempre que en el debate
no surja un hecho distinto al fijado en el requerimiento (TOC Fed nro. 2 Córdoba, L.L., del 13/VIII/2001, f.
102.462).
Debe realizarse conforme al pedido fiscal cuando resuelve la oposición de la defensa al requerimiento y
mediar congruencia entre el hecho allí contemplado y aquel por el cual el juez considera pertinente elevar a
juicio (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793).
También es inválido si se omite su fundamentación; no basta remitirse a otras actuaciones del sumario
pues se exige autosuficiencia y autonomía (TOC nro. 2, L.L., del 29/XI/1993, f. 91.794; id., id., f. 91.795).
Es inadmisible la consulta enderezada a dilucidar la calificación del hecho aunque medien divergencias
entre las efectuadas en el auto de procesamiento y en el requerimiento fiscal, aunque esté en juego
determinar si debe intervenir en el juicio el fuero correccional (CFSan Martín, Sala I, JA 1994-II-277).
Ver comentarios a los fallos citados en Darritchon, “Cómo es en realidad el auto de elevación a juicio en el
nuevo proceso penal nacional”, L.L., del 29/XI/1993.
b) Segundo párrafo. Los demás requisitos exigidos coinciden, en esencia, con los determinados para el
requerimiento de elevación. Tan sólo se añaden la fecha (art. 115 Ver Texto ), los nombres y domicilios de
dos sujetos eventuales: actor civil y civilmente demandado pues ya hubo de concretarse la demanda (art.
93 Ver Texto ), su eventual contestación y la reconvención, si la hubiere (art. 101 Ver Texto ); se pone de
manifiesto que ya deben haberse deducido las pretensiones y oposiciones referentes a la cuestión civil. La
falta de fecha y de las referencias a la acción civil generan una nulidad subsanable (arts. 170 Ver Texto ,
inc. 1º y 171 Ver Texto ).
c) El último párrafo indica que basta con que uno de los imputados -en ese estadio ya procesados (art. 346
Ver Texto )-se opusiere a la elevación para que los fundamentos deban expresarse en el auto respecto de
todos.
d) Casuística. La total ausencia de fundamentación involucra una nulidad absoluta y, como tal, declarable
de oficio (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo; C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1989, pág. 157). Resulta obvia su
naturaleza jurisdiccional -adviértase que contribuye a encarrilar el conflicto entre la comunidad pretensora y
el imputado, llevándolo a un estadio donde será posible su dilucidación final-y debe realizarse conforme al
pedido fiscal, cuando resuelve la oposición de la defensa; el juez no puede apartarse de dicha pretensión
pues equivaldría a aceptar que el ejercicio y sostén de la acción penal para el acto impulsor del juicio ha
cambiado de mano; resulta nulo al existir una notoria incongruencia entre el hecho alojado en el
requerimiento fiscal y el considerado por el juez para promover la elevación a juicio (TOC nro. 2, “L de G”,
del 4/XI/1992, en E.D., t. 154, pág. 427, nro. 1 o L.L., del 29/XI/1993, f. 91.793).
Si deducida la acción civil se plantearon excepciones por el demandado y no resulta posible postergar su
resolución hasta el dictado de la sentencia -tal el caso de la denominada de defecto legal-, no se puede
explicitar cómo quedó trabada la litis hasta tanto se decida en la etapa instructoria y debe suspenderse el
plazo para contestar la demanda (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/VII/2002, f. 103.991, con nota de Bella,
“Excepción de defecto legal interpuesta por el demandado civil en un proceso penal: oportunidad de su
resolución”, quien apunta que el tercer párrafo del art. 351 Ver Texto , autoriza a sostener que la ley
pretende que la cuestión de la traba de la litis esté resuelta para todos los acusados, conformes o
disconformes con la acusación; de allí cabría sostener ante la inobservancia de las normas concernientes a
la intervención del juez que correspondería declarar la nulidad de oficio (art. 168 168, último párrafo). Es
que si la demanda torna imposible su refutación, se desguarece la defensa y se denota la invalidez de la
decisión judicial que dispuso la clausura.
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005242 PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio / e)
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-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recursos
352. El auto de elevación a juicio es inapelable. El auto de sobreseimiento podrá ser apelado por el agente
fiscal y por la parte querellante en el término de tres (3) días.
Señalar la exclusión de la actividad impugnativa respecto de la remisión por auto es superfluo porque
descuenta que se ha agotado la exposición de las razones que servían de apoyo para oponerse (art. 349
Ver Texto , inc. 2º). De ahí en adelante, la refutación sólo podrá hacerse en el juicio (Libro III). Además
debe tenerse en cuenta que es apelable el procesamiento (art. 311 Ver Texto ), y como éste es ineludible
presupuesto de la elevación a juicio (art. 346 Ver Texto ), la eventualidad del agravio pudo anticiparse en
aquella ocasión.
Por supuesto que si el sobreseimiento impide la elevación a juicio, semejante decisión agravia a los
acusadores. En consecuencia, pueden recurrir (art. 337 Ver Texto , párrafos segundo y tercero).
En la provincia de Formosa se ha admitido acudir al recurso de apelación para dilucidar la diferencia de
encuadre del hecho que podría determinar la competencia criminal en vez de correccional (C1ª Crim.
Formosa, L.L., del 13/X/1998, reseña de fallos, nro. 40.888-S).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005248
PROCESO PENAL (Instrucción) / 19.-Clausura y elevación a juicio / f) Clausura
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Clausura
353. Además del caso previsto por el art. 350 Ver Texto , la instrucción quedará clausurada cuando el juez
dicte el decreto de elevación a juicio, quede firme el auto que lo ordena o el sobreseimiento.
En el caso del art. 349 Ver Texto , párrafo final -elevación por decreto-es explícita; por eso no resulta
contradictoria su inclusión aquí.
En este precepto se la tiene por clausurada -implícitamente-en las siguientes situaciones: cuando se
desestima la oposición de la defensa y se remite por auto (arts. 349 Ver Texto , inc. 2º y 350 Ver Texto ), o
cuando quede firme el sobreseimiento.
A pesar de la ostensible colisión entre la primera oración del artículo anterior y el giro “...quede firme...”,
existe opinable explicación, lo que satisface más que acudir a la fácil aseveración de que el legislador se
equivocó. Desde luego que no es sencillo razonarla: el único recurso procedente sería el de casación
previsto en el art. 456 Ver Texto , inc. 2º, por supuesta infracción a los requisitos establecidos en el art. 351
Ver Texto , bajo pena de nulidad. Es a su respecto que debe quedar firme el auto que ordena la elevación;
tiene que transcurrir el plazo para efectuar la imprescindible reserva habilitante. Si bien la reposición no
procede -por tratarse de cuestión sustanciada-ocurre que el plazo del art. 447 Ver Texto debe tomarse
como preclusivo para las nulidades producidas en la instancia (art. 170 Ver Texto , inc. 1º), aun cuando
siempre quede la posibilidad de aducirlas nuevamente durante el de citación a juicio. Pero ese estadio
descuenta la clausura de la instrucción.
A partir de este momento caduca la posibilidad de recusar al juez instructor (ver art. 60 Ver Texto ). A su
vez precluye la posibilidad de constituirse como actor civil (art. 90 Ver Texto ).
En el caso de los delitos reprimidos con multa durante la instrucción -“...mientras no se haya iniciado el
juicio...” (art. 64 Ver Texto , CP, texto según ley 24316 Ver Texto )-puede extinguirse la acción penal
pagando el mínimo “...correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito”. En vez iniciado
el juicio, amén de la reparación, deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente.
El Código no tolera el sobreseimiento provisional aunque se lo presente como archivo de la causa con el
exclusivo propósito de legitimar la suspensión de la pesquisa (CCC, Sala VII, L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.812; id. id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.042).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005257
PROCESO PENAL (Instrucción) / 21.-Instrucción sumaria -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO IX -INSTRUCCIÓN SUMARIA
a) Principios generales
El art. 1 Ver Texto de la ley 24826 advierte la incorporación como Título IX, Libro II del que lleva este
epígrafe, cuando en realidad debería ser VIII.
El Código prevé en forma autónoma una instrucción a cargo del MP a quien le asigna dicha tarea en
plenitud, a diferencia de lo recogido en el art. 196 Ver Texto donde se regula -en consonancia con la
Sección II, Título II de este Libro II (arts. 209 Ver Texto a 215 Ver Texto )una modalidad de pesquisa o
investigación propiamente dicha, sin mengua de que el órgano judicial reserve para sí los actos que tienen
algún tinte de función jurisdiccional (art. 213 Ver Texto ; CCC, Sala VII, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.633; id.,
Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.943. Por eso no resulta inconstitucional; id., Sala VII, D.J., 1999-2, pág.
713, f. 14.318; id., id., E.D., del 25/VI/1999, f. 49.336. La CNCP, Sala I, acogió una queja e invalidó la
resolución de un TOC que declaró la inconstitucionalidad del art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] de
oficio -E.D., del 10/VIII/1999, f. 49.416-; CCC, Sala de Feria A, JA 1999-III-671 [J 992825]). Por eso es
patente que en dicho supuesto no se delega toda la instrucción. Como la ley 24826 Ver Texto desplaza
actos de aquella naturaleza -detención y prisión preventiva (arts. 283 Ver Texto y 312 Ver Texto
respectivamente)-es razón para que, originariamente, deba radicarse en sede judicial, lo que no merece
ningún reparo desde este punto de vista. Con posterioridad el art. 26 Ver Texto de la ley 24946 confirió al
MP ciertas atribuciones instructorias coincidentes con las que le depara el Código en este título.
b) Derecho comparado Los códigos argentinos modernos recogían esta variante que aún mantienen
algunos, bajo el epígrafe de citación directa: cuando se trata de delitos leves -cuya fácil investigación se
descuenta, aunque muchas veces la realidad desvirtúe esta suposición-o cometidos en audiencia, pues el
lugar del hecho facilita su verificación a través de testimonios directos jueces, fiscal, secretario, demás
auxiliares del tribunal y el público asistente-.
c) Procedencia
La ley 24826 Ver Texto se aparta en mucho de esas pautas porque no se limita a los delitos leves y como
obstáculo para su procedencia sólo atiende a la necesidad del encierro cautelar, a través de la medida más
grave de coerción personal como es la prisión preventiva. Por ende, siempre que proceda la condena de
ejecución condicional -cualquiera sea el máximo de la pena (art. 312 Ver Texto , inc. 1º)-y no se perciba
que, merced a las indicaciones alojadas en el artículo 319 Ver Texto , el imputado tratará de eludir la acción
de la justicia -sometimiento a juicio-o entorpecer las investigaciones -destrucción de prueba o colusión con
testigos o peritos, etc.-aquélla procederá.
El nuevo régimen cambia el sistema de instrucción judicial porque el MP asume la dirección de la totalidad
de la labor, mientras no se solicite la conversión en instrucción judicial cuando el imputado pida la
declaración indagatoria (art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], párrafo quinto) o bien el fiscal considere
viable la prisión preventiva conforme a los arts. 312 Ver Texto y 319 Ver Texto . Establece la instrucción
sumaria para todos los delitos de acción pública, siempre que medie una doble coincidencia: por un lado la
sorpresa en flagrancia -art. 285 Ver Texto , que cubre también la cuasiflagrancia cuando alguien es
perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público y flagrancia presunta, si se perciben
huellas que permitan inferir la participación en un delito de una persona perseguida, por considerársele ya
sospechoso-, la consecuente aprehensión y la ulterior detención. Por otro, cuando, a criterio del juez,
resultara innecesario decretar la prisión preventiva (arts. 312 Ver Texto y 319 Ver Texto ), medida portadora
del mayor ejercicio cautelar del poder estatal (por eso no corresponde cuando el imputado registra una
condena anterior que podría dar lugar al dictado de prisión preventiva; tampoco se debe separar el trámite
seguido de los demás imputados, quienes podrían ser sometidos a instrucción sumaria -CCC, Sala VII,
D.J., 2000-1, pág. 743, f.
15.157 o JA 2000-I-504-[J 20001064]; tampoco si se encuentra detenido a disposición de otro tribunal y no
atendió medidas cautelares allí dictadas, CCC, Sala IV, L.L., del 26/XI/1999, f.
99.615 o E.D., del 12/VIII/1999, Síntesis nro. 285-SJ).
Sorprende que el instituto se presente como paradigma del sistema acusatorio a pesar de que cercena, en
forma considerable, alguna de las garantías concedidas al imputado.
Piénsese en el auto de procesamiento eliminado, pues falta -si no media conversión-la declaración
indagatoria que es uno de sus presupuestos (art. 307 Ver Texto ); aquella resolución, amén de estabilizar la
atribución tanto objetiva como subjetiva, hace posible un control judicial sobre ambos extremos, asegurado
no sólo por su dictado (arts. 306 Ver Texto , 308 Ver Texto y 345 Ver Texto ) sino también por vía de
apelación (art. 311 Ver Texto ).
Se ha dicho, para sostener su supresión, que así sólo se procura “...sincerar la situación anterior que
evidenciaba, a pesar de lo que el Código abrogado establecía, que la resolución sobre la situación del
imputado ocurría como coronación de una investigación completa. El sentido y valor que el legislador de
1940 asignó al auto de procesamiento como mérito instructorio inicial fueron desvirtuados por el paso de
medio siglo de práctica que lo convirtieron en mérito instructorio final, superponiéndolo con el momento
crítico de la instrucción (que fue desplazado por la crítica al auto de procesamiento, a través de su
apelación)” (Cafferata Nores, Código..., pág. 48).
Resulta opinable que ambos institutos -procesamiento y procedimiento intermedio-resulten vicariantes. A
través del último se realiza el análisis de la actividad instructoria y se juzga en punto a la necesidad de
realizar el debate. Suprimirlo equivale a renunciar “...al control de la legalidad de los actos del Ministerio
Público por los órganos jurisdiccionales, para privilegiar su decisión sobre la de los tribunales” (Maier, “El
Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación”, D.P., nro. 9, 1986, pág. 662).
Al eliminarse el procesamiento la situación se complica por la vigencia del art. 8.2 Ver Texto , ap. h] de la
CADH, en cuya virtud -bajo el epígrafe “Garantías judiciales”-se confiere a “Toda persona inculpada de
delito... derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, actividad que puede cumplirse -sin distingo
alguno-“Durante el proceso” (art. 8.2 Ver Texto , segunda oración, id.). Esta disposición tiene mayor alcance
que el art. 14.5 Ver Texto , PIDCP, en cuanto restringe la doble instancia a la “....persona declarada
culpable de un delito”. Resulta, entonces, difícil vacilar que quien soporta proceso penal, carezca del
derecho a un reexamen jurisdiccional de su situación, aun con antelación a la sentencia de condena. Estas
disposiciones tienen jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). Cabe acotar que Palacio opina
es posible tal eliminación, cuando la alzada vio abierta su jurisdicción por recurso del acusador (“El auto de
procesamiento decretado por la Cámara de Apelaciones y la garantía constitucional de la defensa en juicio”,
L.L., 1995-B, pág. 599). Huarte Petite está decididamente en contra de nuestro criterio, según razones que
enumera, algunas de las cuales analizaremos. En primer lugar, el requerimiento fiscal en la ocasión del art.
347 Ver Texto , párrafo segundo, pone en claro que el perseguido conocerá todos los extremos de la
imputación; no está en crisis la incumbencia de tal resguardo en ese momento mas, a la par, resulta cierto
que el control a través de la doble instancia, ahora con jerarquía constitucional, se pierde al eliminarse el
auto de procesamiento, mientras se mantiene para el trámite ordinario. En segundo término, el texto del art.
8.2 Ver Texto , ap. h] de la CADH no admite, sin tortura, que se restrinja su imperio al momento del juicio o
debate. Tampoco es posible discutir que hoy la doble instancia resulta garantía constitucional (ver Capítulo
II del comentario al Libro IV, acápite 3). Además, sorprende que suprimir la crítica instructoria o
procedimiento intermedio no cercene la garantía de la defensa en juicio (“Instrucción a cargo del fiscal o
instrucción jurisdiccional. A propósito de los fallos que declararon la inconstitucionalidad del art. 353 bis [L
NAC LY 23984 !!353.bis] del Código Procesal Penal de la Nación”, CDJP, año VI, nro. 10-B, pág. 93. La
alternativa planteada en el título es desacertada; no tiene en cuenta que el vocablo jurisdiccional no se
corresponde con la mayor parte de la actividad desplegada por el órgano a cargo de la instrucción;
corresponde utilizar el adjetivo judicial -ver naturaleza jurídica de la instrucción al comienzo del Libro II,
acápite d]-).
El art. 120 Ver Texto , CN, pese a considerar al MP como órgano extrapoder (Sección Cuarta de la
Segunda Parte), no sirve para siquiera explicar la mengua del debido proceso protegido por los arts. 18 Ver
Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id., indebidamente limitado si se suprime la doble instancia, ahora
garantía constitucional, como también el procedimiento intermedio que hace viable cuestionar el
requerimiento de debate. Hay consenso doctrinario suficiente para sustentar la eliminación del
procedimiento intermedio cuando la instrucción es sumaria.
Clariá Olmedo considera descartadas tanto la oposición de la defensa al debate como el planteamiento de
excepciones (Derecho..., T. VI, pág. 361), pese a que las conclusiones deben notificarse (op. cit., pág. 362,
nro. 98); al proyectar el Código Uniforme es coherente con esta postura (op. cit., T. VII, pág. 517, aunque la
instrucción preponderantemente es judicial).
La misma tesitura se lee en Maier (“La investigación...”, pág. 55, donde expresa que se puede acusar
“...directamente requiriendo la citación al juicio plenario”; también págs. 60 y 65 y lo reitera en su Derecho...,
pág. 419, al aseverar que en los casos de citación directa, instrucción sumaria o procedimiento preparatorio
del MP, a su fin, cuando no se solicita cancelar la persecución mediante el dictado de sobreseimiento por el
juez de instrucción, se reclama “...la apertura del juicio según el mérito de las diligencias practicadas...”; en
su proyecto de Código se mantiene el sistema -art. 265 Ver Texto -si bien durante el procedimiento
intermedio regulado en forma precisa-es posible oponerse a la elevación a juicio y deducir excepciones,
aunque el monopolio de la instrucción lo tiene el MP -conf. art. 268 Ver Texto , inc. 2º-“El Proyecto...”, D.P.,
nro. 9, 1986, págs. 742 y sigs.).
Suprimido el procesamiento -salvo el caso de conversión por pedido del imputado para que se lo escuche
en indagatoria (art. 353 Ver Texto bis, párrafo quinto)-se restringe el derecho a controlar la imputación y se
apresura el juicio, colocándose al acusado ante una no siempre acertada “pena de banquillo”, al someterlo -
sin previo pronunciamiento jurisdiccional-a la publicidad ilimitada (art. 363 Ver Texto , párrafo primero).
Similar afectación produce la carencia de impugnación del requerimiento fiscal antes del juicio. Resulta
cuestionable la posibilidad de decretar el embargo -medida de cautela real-sin procesamiento (conf. art. 518
Ver Texto , CCC, Sala V, “Morales”, L.L., del 31/VIII/2000, f. 42.961-S; acorde con nuestra opinión, CCC,
Sala IV, JA 2001-I-729 [J 20010556]). Cicciaro, en su pulcro trabajo, estima que es posible y pondera en
favor de su tesis que el instituto no abjura de la querella (art. 353 ter [L NAC LY 23984 !!353.ter]) ni impide
la constitución del actor civil (arts. 14 Ver Texto , 87 Ver Texto y concordantes), a mérito de remitirse al
resto de las normas que integran el ordenamiento. Por ende, no hay obstáculos para dictar las medidas
previstas en el art. 91 Ver Texto (“El régimen de instrucción sumaria y sus particularidades en el orden
nacional”, E.D., t. 182, págs. 1361 y sigs. -v. pág. 1364-). La CCC, Sala VII, estima procedente el embargo
(J.A. del 17/III/2004, pág. 87, con disidencia del juez Navarro). Los actuales códigos de Córdoba (art. 357
Ver Texto , ley 8123) y Tucumán (art. 356 Ver Texto , ley 6203, reformada por ley 6229 Ver Texto ), admiten
censurar el requerimiento fiscal, pues mantienen un procedimiento intermedio cuya delimitación no es
precisa.
En vez, la ley 24826 Ver Texto no tolera ninguno de ambos arbitrios protectores de la defensa.
Si se requiere el sobreseimiento la solicitud debe radicarse ante el juez de instrucción quien, a su vez, si no
está de acuerdo debe acudir al régimen de la consulta (arts. 213 Ver Texto , inc. d], 348 Ver Texto y 353 bis
[L NAC LY 23984 !!353.bis], párrafo primero, in fine). Esta regulación se ha extendido -a nuestro ver
indebidamente-cuando el MP se opone a la nueva modalidad instructoria (CCC, Sala I, L.L., del
21/VII/1998, f. 97.568).
Por el contrario, si se recaba la citación a juicio debe solicitarse al juez con competencia correccional, en lo
penal económico o al tribunal oral en lo criminal, sin más trámite (arts. 354 Ver Texto y concs.).
La nueva regulación es imperativa cuando se trata de sorpresa en flagrancia. Basta con recalar en el art.
353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], párrafo primero -“...quedará directamente a cargo del agente fiscal...”-
para comprobarlo (Edwards, El juicio abreviado..., págs. 163 y 192). Dicho texto indica que el adverbio de
modo -“directamente”-coloca en la órbita del MP la tarea, sin otro requisito en apariencia. Más, esta
obligatoriedad cede un tanto al resultar preciso verificar el restante recaudo -procedencia de la prisión
preventiva-pues entonces el juez tiene atribuida cierta discrecionalidad. Así ocurre en los delitos en que el
mínimo de la pena no supera los tres años (arts. 26 Ver Texto , CP y 312 Ver Texto , inc. 1º); en vez, en
todos aquellos en que no resulte posible la condena con esa modalidad -ejecución condicional-, la viabilidad
de instrucción sumaria se diluye. Lo mismo ocurre cuando el encartado no podrá ser sometido a dicho
régimen de condicionalidad en la ejecución, por registrar condenas anteriores que lo impiden (CCC, Sala
VII, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.567; id., id., se inclina por la incompatibilidad entre la libertad caucionada y la
celeridad y desformalización de la instrucción sumaria, cuyo presupuesto insoslayable es la libertad del
imputado; si el juez cree conveniente asegurar la comparecencia bajo caución, corresponde imprimir el
trámite ordinario -L.L., de 30/VI/1999, f. 98.949; en el mismo sentido, CCC, Sala IV, JA 1999-IV-685 [J
994219]; v. Cicciaro, op. cit., pág. 1369-).
La flagrancia es una situación de hecho sometida a la percepción de quienes respalden su prueba; en vez,
la prisión preventiva consiste en un análisis jurídico de la situación del imputado en donde el juez goza de
un margen bastante amplio, aunque no absoluto. También es imperativo el orden para el examen de las
condiciones: primero debe examinarse si medió flagrancia -con la extensión asignada por el art. 285 Ver
Texto -y recién después debe determinar el juez si será menester la prisión preventiva.
La CCC, Sala VII, resuelve, con ajuste a la ley, que la apreciación judicial errada acerca de la
improcedencia de la prisión preventiva, obsta al trámite de la instrucción sumaria y subraya que
“...presupone, entre otros requisitos, la libertad del imputado, pues expresamente exige que a juicio del
magistrado interviniente no corresponda su encarcelamiento cautelar” (L.L., del 21/VII/1998, f. 97.566).
Siempre la facultad de convertir el instituto en instrucción judicial se subordina, exclusivamente, a la
solicitud del imputado (CCC, Sala I, L.L., del 21/VII/1998, f. 97.568). La instrucción sumaria debe apreciarse
desde la mira de una pronta dilucidación del caso y de la simplicidad en la investigación. Es imposible
establecer un criterio de aplicación automática (CF San Martín, Sala II, E.D., t. 177, pág. 84, f. 48.560, con
cita de Vélez Mariconde quien, según Clariá Olmedo, era “El principal partidario del sistema...”, op. cit., pág.
338, nro. 13. Para Maier, aquel jurista, “...no aparece convencido de la bondad de ampliar su campo de
acción” “La investigación...”, pág. 71, nro. 28-. Es posible que no hubiera escapado a su censura la amplitud
otorgada por la ley 24286 Ver Texto , al régimen de investigación preparatoria).
Se ha admitido la posibilidad de apelar el auto que imprime este trámite. El fundamento -en tanto podría
causarle gravamen tal decisión, al igual que la libertad dispuesta-es aceptable por el último motivo; jamás
por el primero. Una cosa es que al MP le resulte improcedente la soltura y otra que deba asumir una tarea
por decisión judicial (CCC, Sala V, JA 1999-IV-686 [J 993475]). Sin embargo, resuelve bien la CCCFed.
San Martín, Sala II, al revocar la delegación si con anterioridad el juez ejerció tales facultades
transformando dicha prerrogativa en una masiva transferencia de causas (“A., R.A.” del 24/IV/2001, JA del
14/XI/2001). El juez podrá practicar mínimas diligencias de prueba encaminadas a establecer la existencia
de flagrancia o a definir la calificación legal del hecho (Cicciaro, op. cit., pág. 1370, quien también acepta la
posibilidad de recurso por el MP para repulsa de este instituto).
d) Diferencias con el régimen común
Las modificaciones más señaladas si se confronta con el régimen de etapa preparatoria a cargo del juez
son las siguientes: 1) Desaparecen el auto de procesamiento (art. 306 Ver Texto ) y su presupuesto: la
declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ).
2) Se asigna al MP una importante atribución ordenatoria como es la de considerar concluida la instrucción.
Es que la vista al querellante supone un agotamiento (el art. 346 Ver Texto la determina cuando aquélla se
hallare “...completa...”).
Esta actividad no tiene otro efecto que preparar el requerimiento. Por ende carece de valor para el debate y
la sentencia, salvo los actos definitivos e irreproducibles, en cuyo cumplimiento debe intervenir el juez de
instrucción (art. 210 Ver Texto , párrafo tercero). Empero pueden incorporarse por lectura. Queda a salvo el
juicio abreviado (ver Lasarte, “La investigación penal preparatoria”, E.D., t. 175, pág. 639).
Se censura que esta modalidad adopte la documentación propia de la instrucción judicial registros o actas-y
a la par se rechaza la introducción por lectura en el momento del debate. La primer crítica se diluye a poco
de ver que la oralidad actuada campea en todos los casos en que se cumple siguiendo el orden de un
código; no hay en el derecho europeo continental instrucción, por delito, que se aparee a la desplegada por
los fiscales en el sistema anglosajón. La última no computa que para poder ser meritadas en el momento
del juicio, las pruebas introducidas por lectura deben haberse realizado con observancia de las normas de
la instrucción (art. 391 Ver Texto , párrafo primero). En todo caso la intervención del defensor de confianza
(art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], párrafo segundo in fine) abre las puertas a la contradicción
producida propia de la etapa. En conclusión: la labor de este estadio es tan estimable como la desplegada
por el juez del sumario. Una opinión contraria puede verse en Rimondi y Lucini, “Proceso por flagrancia”
(L.L., del 16/XI/1999).
353 bis. (38) Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de acción pública, y el
juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado, la investigación quedará
directamente a cargo del agente fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el Libro II, Sección II.
En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho que se le atribuye y
cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor. El imputado podrá
presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, pueden ser útiles.
La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo superior a los quince (15) días.
El imputado podrá solicitar al juez ser oído en declaración indagatoria. En tal caso la instrucción se regirá
por las normas comunes. a) Procedencia. El MP no puede asumirla por su propia determinación. Se
necesita que el juez merite dos circunstancias: en primer lugar, la flagrancia, y en segundo término, que no
habrá de dictarse prisión preventiva al imputado. Se ha resuelto la procedencia de aplicar analógicamente
el régimen de consulta previsto por el art. 348 Ver Texto cuando median discrepancias entre el fiscal y el
juez respecto de quién debe continuar el sumario (CCC, Sala I, L.L., del 14/X/1999, f. 41.954-S).
Determinar aquélla no siempre es sencillo porque viene acotada por la inmediata percepción de la comisión
del hecho o de sus concomitancias, por terceros, según lo establece este Código en interpretación que
tiene el valor de auténtica contextual (ante la exhibición de un documento falso, no procede, pues su
creación involucró una insoslayable actividad anterior que escapa a la previsión de flagrancia -CCC, Sala V,
L.L., del 19/II/2002, f. 103.317-). Por ende, no se circunscribe a los casos de flagrancia propiamente dicha
sino que se extiende a los de cuasiflagrancia y flagrancia presunta (ver comentario al art. 285 Ver Texto ; en
el mismo sentido Cicciaro, op. cit., págs. 1366/1367; en contra CCC, Sala IV, pues excluye la
cuasiflagrancia al estimar que puede surgir la comisión de otros hechos -D.J., 2000-1, pág. 131,
f. 14.391; id., Sala V, L.L., del 28/IV/2000, f. 100.156; id., Sala VI, JA 1999-IV-686 [J 993475]-); del mismo
modo, cuando se dispuso la captura y rebeldía del imputado, corresponde ajustar a las reglas del
procedimiento común (CCC, Sala I, JA 1999-IV-684 [J 993476]). Si la imputación encuadra en el delito de
encubrimiento no existe la flagrancia requerida por la norma (CCC, Sala IV, J.A. del 22/I/2003, pág. 66);
ocurre lo mismo con la creación de discos compactos falsificados (CCC, Sala V, L.L., SJP del 28/VI/2004,
f.107.659). En nada ha modificado el régimen de la exención de prisión y de la excarcelación; corresponde
al juez regularizar la libertad de hecho disfrutada por los imputados a través de esa vía incidental. Por eso
antes de otorgar intervención al MP el juez debe dictar un auto donde efectúe el encuadre típico asignable a
los hechos y analice la situación procesal del imputado para concluir que no se reúnen los extremos del art.
312 Ver Texto (CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pág. 1062, f. 13.671 o L.L., del 21/XII/1998, f. 98.260; este
criterio resulta más ajustado al texto del art. 312 Ver Texto : si no se prolongara en el tiempo la privación de
la libertad, se diluye el obstáculo para decidir este tipo de instrucción).
b) Declaración del imputado. Se suprime la declaración indagatoria (art. 294 Ver Texto ). El párrafo segundo
impone al MP intimar el hecho al imputado, advertirle cuáles son los elementos que lo incriminan y hacerle
saber que puede seleccionar defensor de confianza.
A semejanza del anteproyecto de Santa Fe, “La declaración del imputado será siempre de índole
voluntaria...” (Exposición de Motivos, pág. 14). Se hace posible suplirla con un escrito art. 245 del citado
anteproyecto-cuyo contenido será el correspondiente al art. 299 Ver Texto descargo o aclaración de los
hechos e indicación de las citas-. En este régimen sólo quedan excluidas la formulación de interrogaciones.
El MP no puede delegar en la policía esta diligencia; si lo hizo, la notificación al imputado resulta nula (CCC,
Sala IV, JA 1999-IV-685 [J 994219] o E.D., del 13/VIII/1999, Síntesis nro. 289 o D.J., 2000-1, pág. 1294, f.
15.374).
Si se notificó a la defensora oficial, resulta eficaz el acto de comunicación (CCC, Sala V, JA 1999III-674 [J
992537]).
Las actas labradas cuando los imputados no contaban con asistencia técnica resultan eficaces (CCC, Sala
I, L.L., del 20/I/2000, “Mussi, S.”, del 17/III/1999; cabe aceptar la conclusión, pues la ley pone al alcance del
imputado continuar con este trámite o elegir el ordinario; con disidencia de Donna por el riesgo insumido
para la defensa en juicio al tratarse de una especie de indagatoria).
Si al tomar indagatoria, el juez incluye como objeto un hecho que fue objeto de instrucción sumaria, se
vulnera el principio de preclusión y del ne bis in idem (CCC, Sala I, L.L., del 23/V/2001, f. 102.037). La
circunstancia de no haber hecho lugar, por extemporánea, a la solicitud de ser escuchado en indagatoria,
genera una nulidad de orden absoluto, pues aquí no se establece plazo alguno para concretar dicha
petición (CCC, Sala I, “Nosdeo, G.” [J 20020194], JA del 16/I/2002; en sentido similar, CCC, Sala V, L.L.,
2001-E, pág. 861, Jur. Agrup., c. 16.095). Se ha computado como secuela de juicio el cumplimiento de esta
actividad ante el MP (CNPE, Sala B, JA 2001-II-662 [J 20012019]).
c) El plazo (párrafo cuarto) es meramente ordenatorio. Su vencimiento no transforma la instrucción
preparatoria en judicial y sólo genera la posibilidad de imponer sanciones disciplinarias al MP (art. 16 Ver
Texto , ley 24946), por tratarse de actividad ineludible, sin perjuicio de su eventual responsabilidad penal
(arts. 248 Ver Texto y 249 Ver Texto , CP). Se propicia “...incluir...alguna posibilidad de prórroga...” (Viale y
Sánchez, “Investigación sumaria del agente fiscal. El artículo 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] del Código
Procesal Penal de la Nación”, L.L., Actualidad, del 12/III/1998).
La solicitud de indagatoria convierte a la instrucción sumaria en instrucción formal o judicial (CCC, Sala I,
L.L., del 31/VII/1998, f. 97.568). No se aclara la oportunidad en que el imputado puede ejercer la opción ni
tampoco que deba hacerse en el plazo de quince días estimado como ordenatorio; si pese a la solicitud del
imputado, se decretó la clausura de la instrucción y se elevó la causa a juicio, la resolución es nula; el
trámite debe continuar de acuerdo a las normas comunes y resolverse la situación de aquél por alguno de
los institutos previstos por la ley procesal (arts. 306 Ver Texto , 309 Ver Texto y 334 Ver Texto ; CCC, Sala
VII, E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 69). Aunque la decisión debe adoptarse al inicio de las actuaciones y no
en cualquier momento de la investigación (CCC, Sala VII, JA 2001-II-671 [J 20011621]).
En tanto no se asigna al MP el ejercicio de funciones jurisdiccionales sino de mera pesquisa, no repugna a
garantía constitucional alguna (CCC, Sala I, L.L., del 31/V/1999, f. 98.791; ver supra acápite a).
353 ter. (39) Reunidos los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputación penal, el
agente fiscal correrá vista al querellante, si lo hubiere, luego de lo cual se expedirá en los términos del inc.
2º del art. 347 Ver Texto .
El juicio tramitará conforme las reglas del Libro III que correspondan al caso. También podrá tramitar según
las reglas del juicio abreviado.
La vista al querellante es imperativa y constituye presupuesto para formular el requerimiento (art. 347 Ver
Texto , párrafo segundo). Pero puede ocurrir que el MP antes atienda las diligencias sugeridas por dicho
acusador como las del imputado y su defensor, aunque sin carácter vinculante (conf. art. 199 Ver Texto ).
Las conclusiones de las partes acusadoras deben notificarse a la defensa para que el imputado determine
la posibilidad de obtener el sobreseimiento, sea mediante instancia o por vía de excepción (Cicciaro, op.
cit., págs. 1365/1366).
La práctica de esta modalidad instructoria no se encadena con un juicio determinado pues una vez
cumplida no se descarta la posibilidad de optar por el trámite abreviado. Tampoco media obstáculo para
que operen las reglas de conexidad (arts. 41 Ver Texto , 42 Ver Texto y 43 Ver Texto ); los problemas
suscitados deben atender, en tales casos a si el imputado se mantiene en libertad (Cicciaro, op. cit., pág.
1375).
(38) Artículo introducido por ley 24826 Ver Texto .
(39) Artículo introducido por ley 24826 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005320
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
LIBRO III -JUICIOS
a) Principios que los rigen
La oralidad es la condición ineludible sobre la que reposa la validez del momento conclusivo del proceso
penal, a través de cuyo discurrir se culmina con una sentencia que, si es condenatoria, resulta la única
fuente legítima para privar de la libertad personal o de otros derechos a quien deba soportarla, al par que
sólo de ella emana el título ejecutivo que servirá de puntal para proceder conforme a lo prescripto en el
Libro V (ver art. 30 Ver Texto ). En principio, la sentencia debe sustentarse sólo en la prueba producida
durante el debate, salvo los supuestos de excepción señalados en los arts. 357 Ver Texto , 378 Ver Texto ,
párrafo segundo, 383 Ver Texto , 387 Ver Texto , párrafo primero, 391 Ver Texto y 392 Ver Texto , en que
ciertas actuaciones se oralizan por la lectura. Consiste en que la comunicación entre los sujetos procesales
-los jueces del tribunal, el fiscal ante el tribunal oral, el querellante (cuando intervenga), el imputado, su
defensor y, si se hubieran constituido, las partes civiles, como así también sus letrados, salvo que el actor
civil presentase un memorial (art. 393 Ver Texto , párrafo primero oración final)-se produzca a través de la
forma de relación más natural y originaria entre los seres humanos, como lo es la palabra hablada. A su
vez, esa oralidad hace posible un modo de la percepción que asegura asumir el conocimiento directo por
parte de los sujetos procesales, entre sí y respecto de todo el material probatorio y los órganos de prueba;
en ello consiste la inmediación. Para lograrla debe contarse con que tanto los sujetos procesales como los
órganos de la prueba permanezcan a disposición del tribunal, finalidad que se cubre a través de su
concentración.
La oralidad, al eliminar la documentación de todo lo que se expresa, impone que la prueba se produzca en
una o muy pocas audiencias -vista de la causa o actos del debate, Sección II, Capítulo II, Título I-y que
entre su recepción, la discusión final (art. 393 Ver Texto ) y la sentencia (art. 399 Ver Texto ) tampoco haya
una dilación que frustre el recuerdo de todo lo percibido, especialmente de lo escuchado a través de la
palabra hablada. De ahí que deba mediar continuidad. No significa tornar imposible se incorpore al acta del
debate el núcleo de la declaración o dictamen relevante (art. 395 Ver Texto ), esta, por cierto ceñida,
documentación de lo expresado a través de la palabra hablada puede reclamarse por las partes (art. 394
Ver Texto , inc. 6º); la negativa afectará, verbigracia, la adecuada asistencia del imputado (art. 167 Ver
Texto , inc. 3º); y si en el momento señalado por el art. 170 Ver Texto , inc. 3º se peticiona su reposición
(art. 440 Ver Texto ), quedará habilitada la vía casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). El carácter absoluto o
relativo de la nulidad se vincula con la incidencia de la omisión con una decisión final adversa y la entidad
de la lesión constitucional. A su vez, esto se traduce en que si se cae en la cuenta de que la nulidad era
relativa, sólo podrá abrirse la casación si se hizo la reserva pertinente.
Todos estos matices hacen más factible la posibilidad de que la contradicción se concrete no bien surja el
menor atisbo de que se vean afectados los fundamentos de la pretensión o de la oposición sustentada. Por
otro lado, la recepción a través de la palabra hablada asegura que quienes decidan sean, con exclusividad,
los jueces que asistieron al desarrollo del debate, principio denominado de la identidad física del juzgador,
que elimina de plano la delegación de funciones y evita que la sentencia sea proyectada por auxiliares del
tribunal y no por los magistrados.
Salvo supuestos de excepción (art. 363 Ver Texto ) la actividad probatoria, las conclusiones finales y la
lectura de la sentencia se cumplen en presencia del público -el pueblo en general-, cuya concurrencia ha de
facilitarse mediante una razonable difusión del día, hora y lugar en que se celebrarán las audiencias
respectivas. De lo contrario -si no se concede la oportunidad de acudir mediante avisos previos-, se incurre
en un defecto que genera la nulidad del juicio (art. 363 Ver Texto ). Por su naturaleza y al afectar
frontalmente las condiciones de intervención del tribunal, que debe desempeñarse -salvo el tramo de la
deliberación (art. 396 Ver Texto )frente al público, es absoluta e insubsanable (arts. 167 Ver Texto , inc. 2º y
168 Ver Texto , párrafo segundo) pues ése no será el debido proceso adjetivo (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver
Texto y 33 Ver Texto , CN). La eventual asistencia del público -la publicidad-se convierte no sólo en
elemento de la regularidad de aquellos actos procesales sino, además, en un control tanto de la conducta
de los jueces como de la de todos los intervinientes, otorgando mayor transparencia al sistema republicano
(art. 1 Ver Texto , CN). La innovación aportada por ley 23984 Ver Texto tiene todavía oposición, no sólo por
los que se inclinan por la perduración del sistema escrito -en realidad muy pocos-, sino por aquellos que
imaginan la posibilidad de que la oralidad no sea el eje del sistema sin el apoyo de los registros
o actas. Tal enfoque nos parece va en mengua, sobre todo, de la inmediación; supóngase el caso de las
filmaciones aconsejadas. Jamás enriquecen la percepción del sujeto cognoscente porque impiden la
apreciación total del acto -actitud de un imputado no captada por la cámara, gestos del compareciente no
reflejados, etc.-, situaciones que sólo la presencia de los sujetos y órganos del proceso -dentro de las
posibilidades humanas-logran (ver a favor de la documentación el muy buen trabajo de Hernández -cuyas
conclusiones no compartimos-, “Nuevo proceso penal, justicia y sentido común”, E.D., 1ª parte, t. 178, pág.
908, E.D., 2ª parte,
t. 178, pág. 918 y E.D., 3ª parte, t. 179, pág. 908). b) El juicio y los medios de comunicación No cabe
confundir la publicidad, según ha sido caracterizada, con la presión sobre la independencia y autoridad de
los jueces y, en general, el atentado contra la regularidad e imparcialidad de su trabajo. Aquel ataque es
casi cotidiano inferirlo a través de ciertas aseveraciones deslizadas por los llamados “comunicadores
sociales” (Ballester, “Libertad de prensa y debido proceso legal”, JA 1988-I-831/840). Deben evitarse,
además, las declaraciones de los letrados intervinientes a través de las cuales se formulen vaticinios, la
mayoría de las veces antojadizos, y se proporcionen datos acerca del trámite del proceso, sobre todo
cuando se halla en secreto la etapa instructoria (art. 204 Ver Texto ). Tal proceder constituye una afrenta al
tribunal (ver voz “Contempt of court”, Black´s Law Dictionary, 4ª ed., West Publishing Co., 1951, pág. 390).
La llamada “cultura de la imagen” -sustitución del libro por el espectáculo televisivo-ha tenido la osadía de
considerar a la emisión de lo filmado durante el debate por ese medio, como vicariante o sustitutiva de la
publicidad impuesta por el art. 363 Ver Texto (Mahiques, “¿Favorece la realización de los valores
republicanos la televisación irrestricta de los juicios orales?”, E.D., t. 168, pág. 955). El problema ha sido
analizado, en profundidad, por Luis M. García (“Juicio oral...”) a raíz de que la mayoría de los TOC
autorizan semejante difusión. Recuerda que para el Tribunal Constitucional alemán por esta vía se
menoscaba la investigación de la verdad, pues testigos o acusados se enfrentan con un aparato técnico y
habrán de computar su exhibición como un “...show montado según el criterio discrecional de
desconocidos, que representa el ingreso a la
sala de audiencia de un público anónimo de muchos miles. Bajo estas circunstancias caerán en situación
consciente, por regla, que afectará su comportamiento y que, según el caso, inhibirá sus expresiones o los
determinará a hacer declaraciones, que sean adecuadas a la situación teatral, y que no habrían efectuado
sino bajo una tal influencia” (op. cit., pág. 59, nota 118); añade que el mismo órgano, como tribunal de
casación, advirtió que la publicidad tolerada por ley es la inmediata de lo que ocurre en la audiencia y que la
publicidad mediata es un efecto reflejo de aquélla actualmente prohibida por el parágrafo 169 de la ley de
organización de los tribunales (op. cit., pág. 55). No escapó a su intelección que “...mientras los juicios se
hacen en el exclusivo interés de aplicación de la ley, las crónicas judiciales, documentales o series
pretenden, a veces abiertamente otras más veladamente, la formación de opinión” (op. cit., pág. 32).
Cuestiona la identificación entre publicidad del juicio y libertad de prensa; mientras aquélla se satisface con
la mera posibilidad irrestricta de ingreso a la sala de audiencia, la prohibición de registrar en sonido e
imagen lo allí acontecido no constituye restricción de la publicidad inmediata (op. cit., pág. 37). También
anticipa la dificultad en conciliar la amplia publicidad mediata con el ingreso a la sala de menores o insanos
(op. cit., pág. 46, nota 80). A su vez, en EE.UU. la Corte Suprema decidió “...que al imputado se lo había
privado del debido proceso al permitirse la difusión televisiva de ciertas audiencias preliminares y del juicio
mismo” (op. cit., pág. 78). Concluye (op. cit., págs. 162/166): a) es posible restringir el registro de sonido e
imagen sin agravio a la libertad de prensa pues finca en el control republicano; b) es viable limitar la
grabación o filmación cuando la ley autoriza a realizar el debate a puerta cerrada o si peligra la averiguación
de la verdad. A nuestro ver, si moral, orden público o seguridad inciden para prohibir el acceso del público,
pareciera que autorizar la ulterior difusión resulta contradictoria con una resolución del propio tribunal; c) el
mismo criterio deberá aplicarse si se pone en peligro la seguridad del imputado, testigos o sus familias, o
cuando imputado y testigos quieran preservar su imagen e intimidad; en este caso “...deberá contarse con
su consentimiento para la grabación y difusión televisivas, pues sólo ellos pueden disponer de sus derechos
personalísimos”. Empero no se pueden establecer pautas pétreas ya que deberán ponderarse los principios
de inocencia y proporcionalidad, el derecho a la propia imagen, al anonimato y a la intimidad; también el
interés personalísimo indica que la restricción deberá limitarse a lo necesario; d) es viable deducir casación
cuando se extiende la publicidad más allá del mínimo establecido por ley si se demuestra una afectación al
debido proceso o a la defensa del imputado. Entendemos, bastaría la negativa para que jueguen el art. 19
Ver Texto , CN y los arts. 14.1 Ver Texto del PIDCP -“La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios... cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes... o... cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”-, V de la
DADDH -“Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar”-, 12 Ver Texto de la DUDH -“Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques”-y 11 de la CADH -“1. Toda persona tiene derecho al
respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques”(actualmente con jerarquía constitucional art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN); e)
descarta acción judicial contra el medio de comunicación frente a la autorización ilegítima de la grabación
de imagen o sonido y asigna poca chance si se dirige contra el Estado o los magistrados. Es posible
discrepar con esto último a tenor de lo expuesto por Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Parellada
(“Responsabilidad...”, págs. 104/107, 159/161 y 170). El fundamento de la publicidad del debate radica en el
principio republicano de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) y preserva los intereses de la comunidad entera
preocupada porque la administración de justicia actúe correctamente. Se trata de un perfil que mira a la
generalidad; cuando se rebasan los límites de esa publicidad -bien denominada inmediata-y se ingresa en
el censurable terreno de la mediata, la lesión constitucional cambia de sujeto protegido pues entonces se
agravia al imputado a través de una doble vía: la inviolabilidad de su defensa y el debido proceso. En
cuanto a la primera, las condiciones ambientales para el desarrollo de su actividad se estrechan en forma
considerable; basta pensar en la tensión especial provocada por la sola posibilidad que la imagen se torne
accesible a millones para cerciorarse de dicha afectación. En cuanto al último, si debido proceso legal
adjetivo es el que requiere una acusación clara, precisa y circunstanciada, una defensa que no se limite a
una oposición formal
sino que -en actuación unilateral-ponga empeño en refutar la imputación, la amplia posibilidad de aportar
prueba y de relacionar su resultado -alegar-con la tesis sustentada, mal parece que las modalidades del
espectáculo televisivo afiancen su desarrollo eficaz. En nuestra opinión debe partirse de un distingo
elemental. La publicidad impuesta por el art. 363 Ver Texto no puede equipararse con la propagación sin
límite del juicio que trae como consecuencia caer en la “espectacularidad”, uno de los estigmas marcados
por Clariá Olmedo como imperativos a evitar (Tratado..., T. VI, págs. 236/237; resulta encomiable el agudo
comentario de Kent al analizar el “...incesante protagonismo de investigación, de opinión y de información
verdaderamente frenético penetrando, jornada tras jornada en la intimidad de nuestras expectantes y
conturbadas vidas a través de la cautivante imagen televisiva, de las emisiones radiales y de los periódicos
de espaciosa circulación” quien toma como referencia la alusión al “Cambio de carátula” utilizado por los
“informadores” revelador de ignorancia, L.L., Actualidad, del 10/II/1998). Se requiere la presencia personal
del público y no que por cualquier otro medio se informe o conozca el desarrollo del debate; le incumbe al
legislador meritar si es posible aceptar la nueva tecnología, sin cortapisas, o si por el contrario deben
mantenerse ciertas restricciones ante la posibilidad de afectar intereses igualmente valiosísimos pues la
presencia de las cámaras de televisión, durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede provocar
inhibición en el imputado, limitación, alteración o conmoción que pueden llegar a afectar el ejercicio del
derecho de defensa, especialmente cuando toca ejercerlo bajo su aspecto material; tampoco debe
desconocerse el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, la propia imagen, integridad moral,
prestigio, etcétera, que obligan a colocarlos en situación preferente ante cualquier situación extraña que
pueda conculcarlos aunque más no sea parcialmente. De ahí que no puede haber autorización genérica o
indeterminada para filmar debates orales porque frente al derecho a la libertad de información se hallan
otros, de los sujetos procesales y de terceros que le sirven de límite y que imponen a los jueces su
protección, aspecto que también cabe considerar respecto de la víctima y los testigos (CCCMendoza, Sala
I, JA 1995-IV-576). La suma de este fallo es una esmerada definición de la lícita publicidad inmediata.
Resulta discutible la posibilidad de publicar en la prensa una requisitoria de elevación a juicio (ST Chubut,
E.D., t. 165, pág. 303, f. 46.818, con nota de Bidart Campos, “Presunción de inocencia, derecho al honor,
derecho a la información y libertad de prensa”, quien plantea los dilemas surgidos de las tesituras
opuestas).
También la deformación de la publicidad, ínsita en la emisión televisiva del juicio, pugna con las
prohibiciones para el acceso establecidas por el art. 364 Ver Texto .
Los medios técnicos enunciados en el art. 395 Ver Texto son facultades para operar con el auxilio de la
moderna tecnología pero intramuros (conf. Ábalos, Derecho..., T. III, pág. 332; en contra B sser e Iturralde,
El juicio..., pág. 121). Es imprescindible poner coto a la “...necesidad o permisión...” en la tutela de otros
intereses fundamentales (Clariá Olmedo, Tratado..., T. III, págs. 407, 409 y 413). El art. 1071 bis [L NAC LY
340 !!1071.bis] CC protege a las personas respecto de mortificaciones como consecuencia de la intromisión
en la vida ajena. Resulta un sarcasmo que el tribunal, al autorizar la emisión televisiva, no advierta presta
una imprescindible cooperación para concretar este ilícito civil. Mucho más lo es que se indique la vía del
amparo para solucionar el desliz ya que se olvida que ha sido la actitud del tribunal la que depara la
peculiar situación, circunstancia que torna inadmisible aquel remedio (art. 2 Ver Texto , inc. b] de la ley
16986). Por el contrario, el restablecimiento de la normalidad jurídica incumbe al mismo tribunal que
autorizó indebidamente la filmación, “...pues el contenido de la competencia es, en principio, completa en el
sentido de que comprende la capacidad para conocer del fondo del litigio y de las cuestiones incidentales
cualquiera sean...” (Lascano, Jurisdicción..., pág. 232, y Díaz, Instituciones..., T. II-B, pág. 543).
Por su parte, el art. 115 Ver Texto , CP declara sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias toda
injuria proferida por los litigantes, apoderados o defensores en los escritos, discursos o informes producidos
ante los tribunales y no dados a publicidad. La sencillez de esta regla se complica si se autoriza la
publicidad mediática. Entre las decisiones contrarias a nuestro temperamento puede verse el del TOC nro.
14 (E.D.,
t. 158, pág. 440, f. 45.828); al comentar dicho fallo Bidart Campos, con énfasis, pone como límite la
afectación de bienes personales preservables. La CNCP, Sala I, entiende que la publicidad de los juicios -
extender sus momentos fundamentales a un número indeterminado de personas distintas de los sujetos del
proceso y sus auxiliares-en tanto manifestación del régimen republicano de gobierno, se verifica cada vez
que se permite el acceso del público en general a los actos procesales de naturaleza verbal. Pero no
resultan determinantes ni el lugar físico elegido para cumplirlos ni los controles o autorizaciones que se
implementen para ordenar el acceso del público; salvo, en el primer caso, que por las exiguas dimensiones
del espacio asignado en relación a la expectativa despertada se burle en los hechos la publicidad debida, o
que, en el segundo, las supuestas actividades de verificación y orden impliquen en la realidad una
prohibición de acceso al recinto. Es que el imputado en causa criminal está obligado a someterse a la
jurisdicción de un tribunal de justicia y a ventilar, ante él y frente al público presente en la Sala donde el
juicio se celebra, aspectos íntimos de su vida y de su comportamiento. Sin embargo, si pudiera suscitarse
perjuicio a la intimidad por la difusión de la imagen personal o un desdoro innegable para su fama,
corresponde exigir su consentimiento para la propalación, si sólo pudiera obviarse en presencia de un
interés público prevaleciente. Hasta ahí cabe coincidir, con alguna discrepancia en la cuantificación al
acceso (L.L., del 23/II/1998, f. 96.649). Dice bien García Castrillón que nadie tiene la facultad de dar
autorización para transmitir en directo por televisión los juicios penales orales. Es que a quien resulta
condenado o absuelto por la prensa, con alcance masivo, de poco provecho le será la sentencia judicial que
podrá o no coincidir con la verdad periodística (“El proceso penal público y la libertad de prensa”, L.L., del
8/IX/1997).
No puede supeditarse emitir la filmación del debate al resultado del juicio: condenado o absuelto resulta que
al acusado se lo obligó a una conducta que la ley no le impone, en desmedro de la garantía establecida en
el art. 19 Ver Texto , CN. Un importante trabajo de Montoya, “La televisión y la justicia” (L.L., Actualidad, del
4 y 6/VI/1996), se ocupa de las normas legales, doctrina y jurisprudencia en los Estados Unidos. Dice: “La
publicidad puede tener efectos perjudiciales para un caso, pero desde el punto de vista constitucional no
debemos olvidar que la Primera Enmienda garantiza a la prensa la libertad para investigar y hacer conocer
materias de interés público, incluyendo todo aquello que sucede en un tribunal. Su texto expresa que ´El
Congreso no dictará leyes... privando la libertad de expresión...´. Por su parte, la Sexta Enmienda garantiza
a los acusados el derecho a un juicio público realizado por un tribunal imparcial y la Enmienda Catorce
reconoce a los acusados el debido proceso que puede ser menoscabado por el exceso de cobertura
televisiva. Dichas normas constitucionales deben ser compatibilizadas”. También recuerda “...que el uso de
cámaras no debía ser permitido porque alentaba a los abogados y jueces para actuar para la audiencia
televisiva...”, irrefutable conclusión de la American Bar Association Journal, en 1979, que no debiera ser
desatendida por ningún tribunal argentino. Al abordar “El recato de la magistratura”, recala Kent en la
acordada 19 Ver Texto del 13/III/1984; allí la CS decidió “Prevenir a los señores jueces y funcionarios
respecto de episodios imprudentes en el sentido mencionado, encareciéndoles el control de sus
expresiones públicas y la reserva en las investigaciones que realicen, en pro del decoro y de la mensura
que debe rodear todos sus actos y recordándoles las declaraciones similares que se registran en Fallos,
244:244 Ver Texto ; 262:443 (L.L., 119-965); 276:160 Ver Texto ; 282:327 Ver Texto y otros” (L.L., del
25/VI/1996, pág. 1; conf. De Martini, “Medios de prensa y publicidad del juicio oral”, Núcleo, nro. 1, año 1,
pág. 3, quien hace especial argumento del contenido del art. 384 Ver Texto ). Ver Cafferata Nores,
Temas..., págs. 269/280. TÍTULO I -JUICIO COMÚN
Con exclusión de los delitos atribuidos a la competencia correccional (arts. 27 Ver Texto , incs. 1º y 2º y 33
Ver Texto , inc. 2º; Capítulo I, Título II), a los tribunales de menores (arts. 28 Ver Texto y 29 Ver Texto ;
Capítulo II, Título II), los delitos de acción privada (art. 73 Ver Texto , CP; Capítulo III, Título II de este Libro
III) -cuya competencia, ateniéndose al monto de la pena, también incumbe al fuero correccional-y los casos
sometidos a juicio abreviado (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]), los demás de acción pública son
juzgados conforme a las disposiciones de este Título I.
CAPÍTULO I -ACTOS PRELIMINARES En su desarrollo no se utiliza la oralidad sino principalmente la
escritura, salvo la actividad que se cumple a través de la oralidad actuada. Por otro lado, la publicidad para
los extraños se abre recién en el momento de comenzar el debate (art. 363 Ver Texto ).
La continuidad puede verse entorpecida cuando se cumple instrucción suplementaria y en otros momentos
de pesquisa pues puede intercalarse cierta tarea de tal índole en esa ocasión (art. 357 Ver Texto ) o
durante el debate (arts. 365 Ver Texto , inc. 6º, 388 Ver Texto y 397 Ver Texto ).
No se descarta que pueda concluir mediante sobreseimiento, tanto si prospera una excepción perentoria
(arts. 343 Ver Texto y 358 Ver Texto ) como si se da alguno de los casos previstos en el art. 361 Ver Texto ;
sin perjuicio de que se emitan soluciones no definitivas (arts. 342 Ver Texto y 344 Ver Texto ), al aceptarse
una excepción dilatoria.
Hasta tanto se ingrese en esta etapa y se encuentre cubierta la exigencia constitucional de la doble
instancia, a través del recurso de apelación ordinario y la cuestión federal propuesta, respecto de la
decisión de la Cámara de Apelaciones, debió ser articulada por la vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48 y no
a través del recurso de casación (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.933). Recién entonces las
declaraciones de invalidez por los tribunales de juicio, resueltas oficiosamente, son de obligado acatamiento
por los jueces de instrucción; el control de legalidad de los actos de la etapa instructoria precluye con la
intervención de la Cámara de Apelaciones en ocasión de los recursos interpuestos contra el auto de
procesamiento, por lo que el tribunal oral no puede disponer nulidades sobre actuaciones ya elevadas. La
invalidez del auto de elevación con respecto al cumplimiento de las prescripciones de la etapa instructoria
resulta intempestiva si la decidió un tribunal oral (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-1, pág. 417, f. 10.009 o L.L.,
del 1/XI/1999, f. 99.504, con escolio de Cafferata Nores, “El control preliminar de la acusación por el tribunal
del juicio”; advierte que el control de la acusación no alcanzará a la suficiencia de su fundamento fáctico, es
decir, a la consistencia o inconsistencia de las pruebas que la sustentan pues semejante control implicaría
un prejuzgamiento sobre la eficacia conviccional de la prueba). Si el tribunal oral nulifica la indagatoria, el
juez instructor debe acatarlo (CNCP, Sala IV, L.L., del 29/V/2000, f. 100.308, con nota de Almeyra,
“Subversión judicial. El control de la instrucción”; afirma que la clara letra de este precepto determina que
cuando decide en ejercicio de sus funciones propias de contralor no sea resistida por el órgano controlado.
En CS, Fallos, 317:509 [J 04_317V1T089], se registran dos disidencias a través de las cuales se advierte
que la CNCP carece de facultades para resolver un conflicto entre un juez de instrucción y un tribunal oral;
no se trata de una cuestión de competencia sino de control jerárquico sólo ejercitable a través de las vías
recursivas -del voto de los Dres. Petracchi y López-).
No corresponde devolver al tribunal cuya incompetencia se declaró por auto firme de segunda instancia a
fin de que realice medidas no dispuestas en esta ocasión, no puede reasumir una intervención que le está
vedada; además, las observaciones formuladas por el juzgado ahora competente excede las facultades
aquí asignadas y pueden ser corregidas a través de la instrucción suplementaria (CNCP, Sala IV, L.L., del
4/VII/2001, J. Agrup. f. 15.932).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005356
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 03.-Citación a juicio
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Citación a juicio
354. Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de la instrucción
el presidente del tribunal citará al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el término de diez (10)
días, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, ofrezcan
las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes.
En las causas procedentes de juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15)
días.
a) Funciones del tribunal. El órgano judicial interviniente no es el mismo que tuvo a su cargo la instrucción
(arts. 25 Ver Texto , 28 Ver Texto , 32 Ver Texto , 349 Ver Texto , párrafo segundo y 351 Ver Texto y arts.
12 Ver Texto a 16 Ver Texto , ley 24050 y arts. 16 Ver Texto , 21 Ver Texto , 36 Ver Texto , 48 Ver Texto y
66 Ver Texto , ley 24121).
Incumbe al presidente del tribunal corroborar el cumplimiento de lo prescripto por los arts. 347 Ver Texto ,
párrafo segundo y 351 Ver Texto , actividad que involucra cerciorarse de la realización de los presupuestos
procesales cuya estricta observancia habilita el ingreso al juicio: indagatoria (Capítulo IV, Título IV, Libro II),
procesamiento (art. 306 Ver Texto ), requerimiento (art. 347 Ver Texto ), clausura explícita de la instrucción
y elevación a juicio por decreto (art. 349 Ver Texto , párrafo segundo) o elevación a juicio por auto (arts. 350
Ver Texto y 351 Ver Texto ). Desde luego que el presidente verifica pero la resolución incumbe al tribunal
(conf. B ser e Iturralde, El juicio..., pág. 12; también señalan que el tribunal “...analizará previamente su
competencia”. Ábalos, Derecho..., T. III, pág. 300). Es terminante Clariá Olmedo (ver Derecho..., T. III, págs.
57/58). Similar opinión en Pessoa, Código... (págs. 52/53). En vez, la citación a juicio “...es una potestad
exclusiva del presidente, de la Cámara o de su sustituto, sólo controlable por la Cámara por la vía de la
nulidad del acto” (Núñez, Código..., pág. 319). b) Instrucción suplementaria. Desde luego que el presidente
no puede indicar se retrotraiga la causa al juez instructor, a los fines de completar la pesquisa; si mediaren
falencias de esa índole, incumbe disponer la instrucción suplementaria (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto
, inc. 6º). Además el principio de preclusión impide volver atrás con actos del proceso cumplidos
válidamente (CS, Fallos, 272:188 [J 60002655]).
Por ende, el examen practicado por el presidente -empero la resolución incumbe al tribunal-se circunscribe
a controlar sólo la regularidad de los actos procesales que operan como presupuestos. La investigación
instructoria puede integrarse en este tramo y, conforme al art. 365 Ver Texto , inc. 6º, es causal de
suspensión la necesidad de disponer otra instrucción suplementaria, originada en alguna revelación o
retractación inesperada o significativa. El conjunto de actividades perquisitivas genéricas en el juicio se
completa con la posibilidad de disponer nuevas pruebas durante el curso del debate (art. 388 Ver Texto ) e
incluso reabrirlo para ordenarlas (art. 397 Ver Texto ).
Los presupuestos funcionan como requisitos para que el proceso pueda arribar a la etapa del juicio y
traslucen la adecuada intervención del imputado, pues si no se cumplen, se produce la nulidad absoluta de
la remisión (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo, 347 Ver
Texto , párrafo segundo y 351 Ver Texto , párrafo primero) y de los actos anteriores a que alcance (art. 172
Ver Texto , párrafo segundo; conf. TOC nro. 1, del 27/X/1992, c. 18).
c) Citación a juicio. La citación se realiza mediante las formas establecidas en los arts. 142 Ver Texto , 143
Ver Texto , 144 Ver Texto , 147 Ver Texto , 148 Ver Texto , 149 Ver Texto y 150 Ver Texto ; este último
comprende sólo a los imputados, cuya incomparecencia determina la rebeldía -decisión privativa del
tribunal (art. 289 Ver Texto )-(arts. 288 Ver Texto a 292 Ver Texto ); no a los órganos de la prueba, quienes
si no acatan la citación se exponen a sanciones disciplinarias y al pago de las costas (art. 154 Ver Texto ),
sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal (art. 243 Ver Texto , CP). Su irregularidad afecta al
conocimiento de la convocatoria y también genera nulidad absoluta pues coloca a las partes en situación de
indefensión (arts. 18 Ver Texto , CN y 152 Ver Texto , 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo). Núñez considera a la nulidad como relativa “...si sólo afecta al actor o al demandado civil”
(Código..., pág. 319). No compartimos tan autorizada opinión por dos razones: la primera es que es deber
del presidente practicar las citaciones y, en consecuencia, su desidia no cubre la invalidez; la última -
relacionada con aquélla-es que el desguarecimiento en punto a la defensa de las partes civiles fluye de una
grave negligencia del tribunal; además, si bien en el proceso civil es cuestionable la existencia de nulidades
absolutas, pareciera es otro el rumbo cuando se trata de una cuestión de derecho privado inserta en un
proceso penal en que la actividad -las notificaciones-se subordinan al principio del impulso oficial.
El anoticiamiento debe cumplirse con el MP, el querellante -si se lo admitió-, el imputado y su defensor, el
actor civil y el civilmente demandado y sus abogados y el asegurador si hubiera sido debidamente
apersonado (arts. 117 Ver Texto y 118 Ver Texto , ley 17418).
d) Leyes especiales. El ordenamiento jurídico -arts. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter] y concordantes de la
ley 23737-preserva -bajo sanción penal-el secreto de la identidad de algunos intervinientes en las
condiciones allí establecidas. En tales casos el carácter reservado de las actuaciones debe reflejarse tan
sólo en el decisorio final y guardarse conjuntamente con ellas; dichas declaraciones no serán tenidas en
cuenta para respaldar la imputación pues no son valorables en ese sentido. Ha dicho bien el TOCFed.
Mendoza nro. 2: “...la actuación reservada en relación a la imputación sirve en cuanto posibilita algún éxito
investigativo. Si esto no ocurre su valor es nulo, cualquiera sea la razón del fracaso. Si por el contrario se
obtienen pruebas, éstas van a aparecer en la causa y podrá así defenderse válidamente respecto de ellas
el imputado. El derecho de defensa no resulta conculcado porque aquello de lo que no se tiene
conocimiento, no produce por sí mismo ningún efecto y se podrá defender de los efectos que realmente
hubiera generado” (L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Si se respetan esos límites la compulsa de las
actuaciones puede restringirse.
e) El plazo es común; de manera que el momento inicial del cómputo comienza luego de realizada la última
notificación (art. 161 Ver Texto ; Levene [h] y otros, Código..., pág. 313, Levene [h], Códigos..., T. 5, pág.
405 y Donna y Maiza, Código..., pág. 406; en contra Sosa Arditi y Fernández, Juicio oral..., pág. 15, pues
consideran es individual aunque para ello deben efectuar una intepretación literal por exclusión de los arts.
366 Ver Texto y 385 Ver Texto de los códigos de Córdoba y de Mendoza respectivamente, ya que en dicho
precepto figura el vocablo “común” que no aparece en el art. 354 Ver Texto , y Ábalos, Código..., pág. 783).
Su transcurso se cumple computando únicamente los días hábiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ).
No procede la habilitación porque el debate aún no ha comenzado (ver arts. 116 Ver Texto y 374 Ver Texto
); son plazos finales para las partes.
f) Partes. El propósito de la convocatoria responde a garantizar la plena contradicción. Adviértase que la
defensa del imputado fue notificada del requerimiento (art. 349 Ver Texto , primer párrafo). En cuanto al
actor civil, su introducción en este estadio resulta inadmisible (ver art. 90 Ver Texto , párrafo final); lo que se
exige al que ingresó anteriormente es que concrete su demanda (art. 93 Ver Texto ).
Si bien durante la instrucción pudo existir un período de secreto para las partes (art. 204 Ver Texto ), en
esta etapa resulta imposible. g) La pertinencia y utilidad de las pruebas cuya producción se ofrece queda
limitada a los motivos expuestos en el requerimiento de elevación -respecto del objeto principal-o en la
demanda -en cuanto al objeto eventual-, si la hubiere.
h) Actividades a cumplir. La oportunidad de la recusación coincide con el plazo fijado por este artículo (ver
art. 60 Ver Texto , primer párrafo), a menos que sea sobreviniente o que la integración del tribunal se
produzca con posterioridad (art. 60 Ver Texto , párrafo segundo).
En síntesis, la primordial tarea a cumplir por las partes durante el plazo de citación consiste en: 1)
compenetrarse de las actas que conforman el expediente y de los elementos de prueba incorporados; 2)
ofrecer las pruebas pertinentes y útiles; y 3) deducir recusaciones.
Resulta importante tener en cuenta que el juicio oral queda acotado a los hechos por los cuales se
promovió la instrucción y respecto de los imputados que hubiesen sido incluidos en los actos indicados
como presupuestos para la realización del juicio oral. En cuanto a los hechos ver art. 195 Ver Texto , primer
párrafo, última oración, 306, 346 y 347, párrafo segundo. Es imposible que en el juicio se debata sobre
algún hecho no instruido -es decir un hecho nuevo (art. 401 Ver Texto , último párrafo)-o se analice la
situación de otras personas que las indagadas, sometidas a procesamiento y respecto de quienes se haya
resuelto la elevación a juicio. El supuesto del art. 381 Ver Texto no tolera ampliar la acusación por hecho
diferente. La CNCP, Sala II, entiende que el tribunal oral carece de jurisdicción para resolver sobre la
validez de los actos practicados por el juez de instrucción con posterioridad a la elevación a juicio, toda vez
que ese tramo de la investigación no forma parte de los hechos que se desarrollarán en el debate (D.J. del
4/VI/2003, f. 19.722).
i) Cuestiones de competencia. Si con motivo de la atribución asignada al tribunal en el primer párrafo -ya
encapsulada en el art. 168 Ver Texto , párrafo primero-se suscitan problemas entre un juez de instrucción y
un tribunal oral incumbe a la CNCP dilucidarla (CNCP, Sala II, JA 1994II-448 [J 942150]), pues corresponde
aplicar el criterio sentado por la CS en la causa “López” (E.D., t. 157, pág. 100, f. 45.616). Con ulterioridad
(18/V/1994) la CS resolvió -como ya se vio-en el mismo proceso “Martínez, Jorge E.” (expte. 409/94) que no
le correspondía avocarse en ejercicio de sus facultades de superintendencia “...toda vez que
pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional sólo pueden ser resueltos en causa judicial y mediante los
recursos legales correspondientes (doctrina Fallos, 304:1635 Ver Texto )”. La minoría, según voto de los
Dres. Petracchi y López, por el contrario, aceptó “...la existencia de un conflicto en los términos del art. 24
Ver Texto , inc. 7º del dec.-ley 1285/58, pues dos tribunales -la Cámara de Casación y un Tribunal Oral en
lo Criminal-reclaman para sí recíprocamente el ejercicio de atribuciones como propias y exclusivas y no hay
otro superior común para dirimirlo que esta Corte...” (considerando 10). Añadió “...que las decisiones de los
tribunales orales dictadas dentro de los límites de su competencia deben ser acatadas por los jueces
instructores, cuando aquellos ejercen su facultad de reenvío. En este último supuesto, los jueces de
instrucción no podrían apartarse del temperamento sostenido por los tribunales orales...” (considerando 11;
en el mismo sentido CNCP, Sala I -c. “Irusta” Ver Texto , del 10/II/1994-aunque limitando la atribución a las
nulidades absolutas, verificación de las notificaciones mandadas por el art. 349 Ver Texto y de que la
situación jurídica de todos los imputados hubiese sido legalmente resuelta; en tal caso la cuestión sólo
puede encontrar remedio por la vía de los recursos que pudieran deducir las partes interesadas, E.D., t.
162, pág. 743; también en JA 1995-I-112 [J 951047]; id., id., JA 1996-I-501 [J 961139]). En coincidencia se
ha resuelto que el TOC excede los límites inherentes a toda atribución jurisdiccional, aun la del llamado
contralor amplio, cuando ejercita tal función respecto de actos cumplidos, en los que carecía de facultad
revisora, pues ésta ya había sido legalmente requerida a la cámara por medio del respectivo recurso y
cumplido por aquélla a través de su fallo (CCC, Sala VII, c. “Donati”, del 31/V/1994 c. 1687; en el caso la
sala no se atiene a lo decidido por la CNCP, Sala I, en el fallo antes citado pues da por trabada la cuestión
de competencia entre el TOC y el juez de instrucción). La minoría avanzó aún más: “...la Cámara de
Casación carece de facultades para resolver un conflicto entre un juez de instrucción y un tribunal oral, en
un caso como el presente, en el que este último actuó en el carácter de ‘superior´ del primero, al anular
actuaciones llevadas a cabo ante el magistrado de instrucción. En efecto, en tal supuesto sólo
impropiamente puede hablarse de un ‘conflicto de competencia´ entre el juez de instrucción y el tribunal
oral, pues no existe entre estos órganos judiciales la situación de independencia que supone un conflicto de
esa naturaleza y que autorizaría -de darse-a la Cámara de Casación para dilucidarlo (conf. doctrina del fallo
‘López´)...” (considerando 12). La claridad conceptual de la disidencia torna ocioso hacer comentario
alguno. En consonancia con aquella línea jurisprudencial sentada en el caso “López”, la CS estimó que si la
CNCP resolvió un conflicto de competencia entre un TOC y una CF, dicho conflicto desapareció pues,
acertada o no, la decisión del tribunal designado debió ser acatada y no replantearse con fundamento en
una interpretación del art. 24 Ver Texto , inc. 7º del dec.-ley 1285/58 que tilda de irrazonable; añade que la
discrepancia de los jueces con la inteligencia adoptada por las cámaras en cuanto a la competencia que les
atribuye, no les acuerda facultad legítima para plantear conflicto o cuestión alguna (L.L., del 22/III/1995, f.
92.972).
Importa destacar que Creus piensa -refiriéndose al Tribunal Oral y a la etapa intermedia (arts. 347 Ver
Texto y 351 Ver Texto )-“...que no puede, por sí, declarar las nulidades, sino debe devolver los autos al
instructor para que éste, en su caso, lo declare...” renovando aquéllos o perfeccionándolo en cumplimiento
a lo dispuesto por el art. 161 Ver Texto , aunque la doctrina (cita B sser Iturralde, El juicio..., pág. 16 y Sosa
Arditi y Fernández, Juicio oral..., págs. 13 y sigs.) se ha pronunciado en contra de esta solución (Invalidez...,
2ª ed., págs. 186/187).
Las recusaciones de los magistrados intervinientes en el juicio precluyen al extinguirse el término de la
citación (art. 60 Ver Texto ).
Procesando...
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PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 04.-Prueba
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Ofrecimiento de prueba
355. El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarán la lista de testigos, peritos e
intérpretes, con indicación de los datos personales de cada uno, limitándola, en lo posible, a los más útiles y
que mejor conocen el hecho que se investiga.
También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de
la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no
se citarán esos testigos o peritos.
Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que dictaminen sobre puntos que
anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan nuevos testigos, deberán
expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán examinados.
Los datos tendientes a individualizar y ubicar a los testigos, peritos e intérpretes deben proporcionarse aun
cuando hubiesen declarado ya en la instrucción (Núñez, Código..., pág. 320). En cuanto a su número,
resulta posible aplicar las pautas fijadas por el art. 430 Ver Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación por integración homogénea, en sentido amplio, de las leyes procesales (Oderigo, Derecho..., pág.
29). Pero no hay limitación para solicitar otros medios de prueba, siempre que sean pertinentes y útiles (así
prueba documental, informativa, etc.; Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 213).
La introducción de las actas por su lectura a que se refiere el párrafo segundo, significa oralizarlas. En
general se requiere el consentimiento de las partes (art. 391 Ver Texto , inc. 1º), salvo para las pericias,
cuya lectura -sin estímulo ajeno-puede ordenar el presidente (art. 383 Ver Texto ). Para Ábalos la
conformidad con la lectura se extiende -según consta en la nota al similar artículo del Código mendocino-
“...incluso (a) los que no hayan ofrecido prueba...”
(Derecho..., T. III, pág. 302). Claro está que si la declaración leída merece el calificativo de escueta -fue
prestada ante las autoridades policiales-hace surgir serias dudas sobre una buena cantidad de detalles, se
hesita entre si corresponde a una genuina expresión del declarante o a una versión con elementos
incorporados por quien la transcribió y se trata del único testimonio de cargo, se impondrá la absolución
(TOC nro. 2, c. “Ávila” Ver Texto , del 25/XI/1993).
El peritaje tiene que realizarse nuevamente si se propone sobre puntos no incluidos en la conclusión del
obrante en la instrucción (art. 263 Ver Texto , inc. 3º). En cuanto a los testigos, no se precisa confeccionar
cuestionario; la individualización de los acontecimientos sobre los que versará la transmisión de
percepciones requeridas a los que no han declarado todavía, responde a la necesidad de que las otras
partes preparen las eventuales repreguntas; debe respetarse la pertinencia. Sólo así se cubre el
contradictorio exigido por la garantía de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN).
La proposición de careo surge luego de conocerse las contradicciones en que incurran los declarantes; por
ello a diferencia de las otras pruebas no se ofrece en este momento sino cuando se produzcan en el debate
aunque ocurra respecto de una declaración introducida por lectura; las advertidas en la instrucción no
pueden fundar la propuesta de careo en este momento (Federik, “El abogado en el juicio oral [La
producción de la prueba en el debate]”, L.L., del 26/VIII/1993). La razón estriba en que la única prueba
computable para sentenciar es la producida en la audiencia del debate aunque fuera a través de su
oralización por la lectura.
La aparición de singulares órganos de prueba, tales como testigos de identidad reservada, agentes
encubiertos y las manifestaciones de coimputados en la misma situación -cuya irrupción se produjo a través
de la ley 23737 Ver Texto , con las modificaciones de la ley 24424 Ver Texto -, ha generado problemas. Se
ha resuelto que las actuaciones reservadas carecen de valor, por sí mismas, en relación a la imputación de
la causa a menos que su contenido o los datos aportados permitan arribar a un resultado concreto. Si no se
logra algún éxito investigativo su valor es nulo, cualquiera sea la razón del fracaso. Con acuidad se atisba
que si se obtienen pruebas a través suyo, se incorporarán al proceso y la defensa podrá cubrir su tarea
válidamente. En vez, no hay mengua para la garantía si lo oculto no produce efecto alguno (TOC Fed. nro.
2, Mendoza, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Por otro lado la preservación del riguroso secreto del
funcionario infiltrado lleva implícita la convocatoria para que el agente declare en la causa y devele su
identidad personal, sin perjuicio de la operatividad de las medidas de protección; las partes una vez
exteriorizada la identidad, tienen todos los atributos de control inherentes a la prueba testimonial; mientras
el agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar testimonio, sus informaciones no ingresan
al proceso con valor de prueba; sólo cabe valorarlo como un indicio en función de la armonía con otros
elementos de juicio (CF San Martín, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). En esa línea se inscribe también
la CNCP, Sala I, al meritar que si bien la regla es el mantenimiento del estricto secreto, excepciona el
carácter absolutamente imprescindible del aporte testifical, cuando el tribunal lo dispone a través de decreto
motivado en los términos del art. 123 Ver Texto (ver Rudi, “La garantía constitucional de la defensa en juicio
y la protección del agente encubierto cuando declara como testigo”, E.D., t. 176, pág. 1021). Lo que no
debe hacerse es destruir el secreto; afirma que la revelación de la identidad no es siempre condición
necesaria para su presentación en juicio, invocándose la legislación alemana que autoriza la celebración
del juicio a puertas cerradas y la omisión de identidad cuando existan motivos graves que pongan en
peligro la vida, integridad física o la libertad -o la de otra persona-o cuando su actuación futura pudiera
verse comprometida. Se señala que se ha llegado a pensar en otros medios, proporcionados por la
tecnología actual tales como “...la exención de presentación personal en el juicio y su comparecencia
mediante emisión televisiva o, en caso de presencia física ante el estrado judicial, que entre la persona del
testigo y los demás intervinientes en la audiencia se interponga un vidrio oscuro o mampara especial”. Se
amerita que en el ordenamiento jurídico norteamericano si bien el imputado tiene derecho a conocer la
identidad del testigo de cargo, la situación ha sido objeto de un examen especial y así “la Suprema Corte de
los Estados Unidos..., ha establecido que no existe una regla automática que imponga al Estado revelar, en
todo caso, aquella identidad. En este tema debe efectuarse un balance entre el interés público en la
protección de la fuente de información y el derecho individual del imputado a preparar su defensa. El
mantenimiento de este equilibrio depende de las circunstancias particulares de cada caso, teniendo en
cuenta el delito imputado, las posibles defensas a esgrimir, la significación del aporte testimonial y otros
factores relevantes. Por ello y en la medida en que los tribunales deben considerar hasta qué punto es
relevante para la defensa del acusado conocer la identidad del agente encubierto, se concluyó en que al ser
este último el único testigo de la venta y del transporte ilegal de heroína...la reserva de la identidad del
informante gubernamental podía perjudicar el derecho de defensa del nombrado” (L.L., del 30/X/1997, f.
96.245).
El expuesto panorama del derecho judicial argentino autoriza a admitir que la convocatoria de un órgano de
prueba -cuya identidad se ha mantenido en reserva-sólo puede hacerse cuando haya superado la condición
de fuente de información, aportado elementos útiles para la pesquisa, la identificación resulte imprescindible
y no existan medios para proteger su identidad y, a la par, salvaguardar la defensa en juicio.
Más concluyente resulta Corvalán para quien “No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes,
respecto de la identidad de los testigos o imputados, que, si merecen una protección especial, lo será
respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso” (“Agente encubierto y testigo
de identidad reservada”, L.L., del 30/X/1997, nota a f. 96.232 y f. 96.234). La aparente discrepancia se
diluye si se atiende a que la reserva subsiste mientras el sujeto con identidad reservada opere como fuente
de prueba y no funcione como órgano (Rudi, “El informante secreto y la garantía constitucional del debido
proceso legal”, E.D., t. 179, pág. 802; además recuerda que la ley 24424 Ver Texto castiga la revelación
indebida de la nueva identidad o el domicilio del testigo protegido por funcionarios o empleados públicos art.
31 sexies [L NAC LY 23737 !!31.sexies], ley 23737-, “La garantía constitucional de la defensa en juicio y el
cambio de identidad de los testigos en el proceso penal”, E.D., t. 175, pág. 781).
La CNCP, Sala III (18/III/1999), decide que la resolución que declara inadmisible la prueba testimonial
ofrecida puede ser equiparada a un pronunciamiento definitivo en atención a la naturaleza del agravio
invocado si es de imposible reparación ulterior (L.L., del 5/I/2000, se entiende que lo pertinente es reclamar
o efectuar reserva en los términos del art. 456 Ver Texto , inc. 2º; por eso este precedente debe tener
perfiles singulares en cuanto a la imposibilidad de producir la prueba en otro momento).
Admisión y rechazo de la prueba
356. El presidente del tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.
El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o
superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil
que se hubiere producido en la instrucción.
Mientras el presidente del órgano judicial provee las peticiones de producción de pruebas por simple
decreto (art. 122 Ver Texto , párrafo primero, última oración), si se las desestima corresponde al colegio
judicial pronunciarse sobre su rechazo, en cuyo caso la resolución deberá fundamentarse (art. 122 Ver
Texto , párrafo segundo). Cabe insistir en que la prohibición para el juzgador penal de convertirse en
investigador no se relaciona con el principio dispositivo “...sino en su totalidad atiende a la imparcialidad”
(Montero Aroca, “Últimas reformas procesales en la legislación nacional y extranjera en el proceso penal:
principio acusatorio”, en VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Córdoba, 1993, pág. 186).
El proveído para recibir la prueba a que se refiere la oración final del párrafo segundo consigna una de las
facultades instructorias autónomas del presidente o del tribunal oral, quienes, además, pueden disponer:
1) la recepción de prueba pertinente y útil cumplida en la instrucción. Al respecto debe tenerse en cuenta
que la sentencia se fundamentará sólo en los actos del debate (art. 398 Ver Texto , párrafo tercero). De ahí
que esta atribución tienda a superar la desidia de las partes que impediría al tribunal sentenciar en forma
justa (ver este art. 356 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración);
2) la instrucción suplementaria antes o durante el debate (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6º);
3) la lectura de la declaración del imputado, cuando se procura superar sus contradicciones o se niegue a
declarar. También la facultad de formularle preguntas en cualquier momento de su desarrollo (art. 378 Ver
Texto );
4) la interrogación de peritos e intérpretes, citados o convocados por el presidente del tribunal en ejercicio
de las funciones otorgadas por el art. 356 Ver Texto , párrafo segundo segunda oración si sus dictámenes
resultan poco claros; se incluye la posibilidad de disponer la realización de operaciones durante el debate
(art. 383 Ver Texto );
5) ordenar inspección judicial, reconocimiento de personas y careos (art. 387 Ver Texto );
6) resolver la recepción de nuevas pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate (art. 388 Ver Texto ); 7)
interrogar a testigos, peritos e intérpretes (art. 389 Ver Texto );
8) leer actas y declaraciones (arts. 391 Ver Texto , incs. 2º, 3º y 4º y 392 Ver Texto );
9) ordenar el resumen, grabación y versión taquigráfica de cada declaración o dictamen en su parte
sustancial (art. 395 Ver Texto );
10) reabrir el debate cuando resulte necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las ya recibidas (art. 397
Ver Texto ).
Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento
extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 Ver Texto y 493 Ver Texto del Código
según ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia. Al punto de que cabría
interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crítica de Falcone (“Instrucción o
imparcialidad en el nuevo debate oral”, L.L., del 14/III/1997, pág. 3).
Sin embargo, se trata de una contradicción sólo aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con
inquisitivo; mientras se respete la separación de las funciones de acusar y juzgar, jamás dejará de
observarse la esencia del sistema acusatorio. En vez, aquella falsa pugna se disipa si se contrasta la
indisponibilidad del objeto procesal penal -aun para el propio tribunal-, con la justicia rogada específica del
proceso civil.
Para Núñez la atribución del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba sino
también cuando no se ofrece respecto de alguno de los puntos sobre los que deba versar; afirma en pugna
con Clariá Olmedo (Tratado..., T. VI, pág. 218) que no se limita al supuesto en que el presidente estimare
pertinente y útil prueba no ofrecida ya que basta con que algún interesado la ofrezca para excluir “...la
facultad concedida al presidente, pues entonces la Cámara tendrá material probatorio para resolver el caso”
(Código..., pág. 322). Con todo la letra de la ley resulta clara: la omisión de propuesta se conecta en forma
directa con prueba incorporada en la instrucción y no ofrecida (conf. B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 24;
en la misma posición que Núñez ver Sosa Arditi y Fernández, Juicio oral..., pág. 23).
Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito (268 [2] CP) pues se
pensó fijaba una presunción de culpabilidad. La CCC 7º Nom. Córdoba decide bien que siempre es el
Estado quien debe probar los extremos de tal imputación, pues la carga de la prueba no se invierte (L.L.C.,
1999, pág. 95 o L.L., del 25/II/2000, f. 99.893, con nota adversa de De Luca y López Casariego,
“Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, quienes distinguen entre justificar y probar; estiman que la
inconstitucionalidad del no justificar se diluye cuando el juez pregunta por el enriquecimiento si ya cuenta
con elementos independientes y objetivos que acrediten el incremento del patrimonio).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005379
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 04.-Prueba
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Ofrecimiento de prueba 355. El ministerio fiscal y las otras partes, al ofrecer prueba, presentarán la lista de
testigos, peritos e intérpretes, con indicación de los datos personales de cada uno, limitándola, en lo
posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga.
También podrán manifestar que se conforman con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de
la instrucción. En caso de conformidad de las partes a este respecto, y siempre que el tribunal lo acepte, no
se citarán esos testigos o peritos. Sólo podrá requerirse la designación de nuevos peritos para que
dictaminen sobre puntos que anteriormente no fueron objeto de examen pericial. Cuando se ofrezcan
nuevos testigos, deberán expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán
examinados.
Los datos tendientes a individualizar y ubicar a los testigos, peritos e intérpretes deben proporcionarse aun
cuando hubiesen declarado ya en la instrucción (Núñez, Código..., pág. 320). En cuanto a su número,
resulta posible aplicar las pautas fijadas por el art. 430 Ver Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación por integración homogénea, en sentido amplio, de las leyes procesales (Oderigo, Derecho..., pág.
29). Pero no hay limitación para solicitar otros medios de prueba, siempre que sean pertinentes y útiles (así
prueba documental, informativa, etc.; Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 213).
La introducción de las actas por su lectura a que se refiere el párrafo segundo, significa oralizarlas. En
general se requiere el consentimiento de las partes (art. 391 Ver Texto , inc. 1º), salvo para las pericias,
cuya lectura -sin estímulo ajeno-puede ordenar el presidente (art. 383 Ver Texto ). Para Ábalos la
conformidad con la lectura se extiende -según consta en la nota al similar artículo del Código mendocino-
“...incluso (a) los que no hayan ofrecido prueba...” (Derecho..., T. III, pág. 302). Claro está que si la
declaración leída merece el calificativo de escueta -fue prestada ante las autoridades policiales-hace surgir
serias dudas sobre una buena cantidad de detalles, se hesita entre si corresponde a una genuina expresión
del declarante o a una versión con elementos incorporados por quien la transcribió y se trata del único
testimonio de cargo, se impondrá la absolución (TOC nro. 2, c. “Ávila” Ver Texto , del 25/XI/1993).
El peritaje tiene que realizarse nuevamente si se propone sobre puntos no incluidos en la conclusión del
obrante en la instrucción (art. 263 Ver Texto , inc. 3º).
En cuanto a los testigos, no se precisa confeccionar cuestionario; la individualización de los
acontecimientos sobre los que versará la transmisión de percepciones requeridas a los que no han
declarado todavía, responde a la necesidad de que las otras partes preparen las eventuales repreguntas;
debe respetarse la pertinencia. Sólo así se cubre el contradictorio exigido por la garantía de la defensa en
juicio (art. 18 Ver Texto , CN).
La proposición de careo surge luego de conocerse las contradicciones en que incurran los declarantes; por
ello a diferencia de las otras pruebas no se ofrece en este momento sino cuando se produzcan en el debate
aunque ocurra respecto de una declaración introducida por lectura; las advertidas en la instrucción no
pueden fundar la propuesta de careo en este momento (Federik, “El abogado en el juicio oral [La
producción de la prueba en el debate]”, L.L., del 26/VIII/1993). La razón estriba en que la única prueba
computable para sentenciar es la producida en la audiencia del debate aunque fuera a través de su
oralización por la lectura. La aparición de singulares órganos de prueba, tales como testigos de identidad
reservada, agentes encubiertos y las manifestaciones de coimputados en la misma situación -cuya irrupción
se produjo a través de la ley 23737 Ver Texto , con las modificaciones de la ley 24424 Ver Texto -, ha
generado problemas. Se ha resuelto que las actuaciones reservadas carecen de valor, por sí mismas, en
relación a la imputación de la causa a menos que su contenido o los datos aportados permitan arribar a un
resultado concreto. Si no se logra algún éxito investigativo su valor es nulo, cualquiera sea la razón del
fracaso. Con acuidad se atisba que si se obtienen pruebas a través suyo, se incorporarán al proceso y la
defensa podrá cubrir su tarea válidamente. En vez, no hay mengua para la garantía si lo oculto no produce
efecto alguno (TOC Fed. nro. 2, Mendoza, L.L., del 30/X/1997, f. 96.232). Por otro lado la preservación del
riguroso secreto del funcionario infiltrado lleva implícita la convocatoria para que el agente declare en la
causa y devele su identidad personal, sin perjuicio de la operatividad de las medidas de protección; las
partes una vez exteriorizada la identidad, tienen todos los atributos de control inherentes a la prueba
testimonial; mientras el agente encubierto no sea convocado a identificarse y prestar testimonio, sus
informaciones no ingresan al proceso con valor de prueba; sólo cabe valorarlo como un indicio en función
de la armonía con otros elementos de juicio (CF San Martín, Sala II, L.L., del 30/X/1997, f. 96.234). En esa
línea se inscribe también la CNCP, Sala I, al meritar que si bien la regla es el mantenimiento del estricto
secreto, excepciona el carácter absolutamente imprescindible del aporte testifical, cuando el tribunal lo
dispone a través de decreto motivado en los términos del art. 123 Ver Texto (ver Rudi, “La garantía
constitucional de la defensa en juicio y la protección del agente encubierto cuando declara como testigo”,
E.D., t. 176, pág. 1021). Lo que no debe hacerse es destruir el secreto; afirma que la revelación de la
identidad no es siempre condición necesaria para su presentación en juicio, invocándose la legislación
alemana que autoriza la celebración del juicio a puertas cerradas y la omisión de identidad cuando existan
motivos graves que pongan en peligro la vida, integridad física o la libertad -o la de otra persona-o cuando
su actuación futura pudiera verse comprometida. Se señala que se ha llegado a pensar en otros medios,
proporcionados por la tecnología actual tales como “...la exención de presentación personal en el juicio y su
comparecencia mediante emisión televisiva o, en caso de presencia física ante el estrado judicial, que entre
la persona del testigo y los demás intervinientes en la audiencia se interponga un vidrio oscuro o mampara
especial”. Se amerita que en el ordenamiento jurídico norteamericano si bien el imputado tiene derecho a
conocer la identidad del testigo de cargo, la situación ha sido objeto de un examen especial y así “la
Suprema Corte de los Estados Unidos..., ha establecido que no existe una regla automática que imponga al
Estado revelar, en todo caso, aquella identidad. En este tema debe efectuarse un balance entre el interés
público en la protección de la fuente de información y el derecho individual del imputado a preparar su
defensa. El mantenimiento de este equilibrio depende de las circunstancias particulares de cada caso,
teniendo en cuenta el delito imputado, las posibles defensas a esgrimir, la significación del aporte
testimonial y otros factores relevantes. Por ello y en la medida en que los tribunales deben considerar hasta
qué punto es relevante para la defensa del acusado conocer la identidad del agente encubierto, se concluyó
en que al ser este último el único testigo de la venta y del transporte ilegal de heroína...la reserva de la
identidad del informante gubernamental podía perjudicar el derecho de defensa del nombrado” (L.L., del
30/X/1997, f. 96.245).
El expuesto panorama del derecho judicial argentino autoriza a admitir que la convocatoria de un órgano de
prueba -cuya identidad se ha mantenido en reserva-sólo puede hacerse cuando haya superado la condición
de fuente de información, aportado elementos útiles para la pesquisa, la identificación resulte imprescindible
y no existan medios para proteger su identidad y, a la par, salvaguardar la defensa en juicio.
Más concluyente resulta Corvalán para quien “No hay posibilidad de mantener en secreto a las partes,
respecto de la identidad de los testigos o imputados, que, si merecen una protección especial, lo será
respecto de la eventual amenaza que constituyan terceros ajenos al proceso” (“Agente encubierto y testigo
de identidad reservada”, L.L., del 30/X/1997, nota a f. 96.232 y f. 96.234). La aparente discrepancia se
diluye si se atiende a que la reserva subsiste mientras el sujeto con identidad reservada opere como fuente
de prueba y no funcione como órgano (Rudi, “El informante secreto y la garantía constitucional del debido
proceso legal”, E.D., t. 179, pág. 802; además recuerda que la ley 24424 Ver Texto castiga la revelación
indebida de la nueva identidad o el domicilio del testigo protegido por funcionarios o empleados públicos art.
31 sexies [L NAC LY 23737 !!31.sexies], ley 23737-, “La garantía constitucional de la defensa en juicio y el
cambio de identidad de los testigos en el proceso penal”, E.D., t. 175, pág. 781).
La CNCP, Sala III (18/III/1999), decide que la resolución que declara inadmisible la prueba testimonial
ofrecida puede ser equiparada a un pronunciamiento definitivo en atención a la naturaleza del agravio
invocado si es de imposible reparación ulterior (L.L., del 5/I/2000, se entiende que lo pertinente es reclamar
o efectuar reserva en los términos del art. 456 Ver Texto , inc. 2º; por eso este precedente debe tener
perfiles singulares en cuanto a la imposibilidad de producir la prueba en otro momento).
Admisión y rechazo de la prueba
356. El presidente del tribunal ordenará la recepción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas.
El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o
superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil
que se hubiere producido en la instrucción. Mientras el presidente del órgano judicial provee las peticiones
de producción de pruebas por simple decreto (art. 122 Ver Texto , párrafo primero, última oración), si se las
desestima corresponde al colegio judicial pronunciarse sobre su rechazo, en cuyo caso la resolución deberá
fundamentarse (art. 122 Ver Texto , párrafo segundo). Cabe insistir en que la prohibición para el juzgador
penal de convertirse en investigador no se relaciona con el principio dispositivo “...sino en su totalidad
atiende a la imparcialidad” (Montero Aroca, “Últimas reformas procesales en la legislación nacional y
extranjera en el proceso penal: principio acusatorio”, en VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
Córdoba, 1993, pág. 186).
El proveído para recibir la prueba a que se refiere la oración final del párrafo segundo consigna una de las
facultades instructorias autónomas del presidente o del tribunal oral, quienes, además, pueden disponer:
1) la recepción de prueba pertinente y útil cumplida en la instrucción. Al respecto debe tenerse en cuenta
que la sentencia se fundamentará sólo en los actos del debate (art. 398 Ver Texto , párrafo tercero). De ahí
que esta atribución tienda a superar la desidia de las partes que impediría al tribunal sentenciar en forma
justa (ver este art. 356 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración);
2) la instrucción suplementaria antes o durante el debate (arts. 357 Ver Texto y 365 Ver Texto , inc. 6º);
3) la lectura de la declaración del imputado, cuando se procura superar sus contradicciones o se niegue a
declarar. También la facultad de formularle preguntas en cualquier momento de su desarrollo (art. 378 Ver
Texto );
4) la interrogación de peritos e intérpretes, citados o convocados por el presidente del tribunal en ejercicio
de las funciones otorgadas por el art. 356 Ver Texto , párrafo segundo segunda oración si sus dictámenes
resultan poco claros; se incluye la posibilidad de disponer la realización de operaciones durante el debate
(art. 383 Ver Texto );
5) ordenar inspección judicial, reconocimiento de personas y careos (art. 387 Ver Texto );
6) resolver la recepción de nuevas pruebas, cuya noticia se adquiere en el debate (art. 388 Ver Texto );
7) interrogar a testigos, peritos e intérpretes (art. 389 Ver Texto );
8) leer actas y declaraciones (arts. 391 Ver Texto , incs. 2º, 3º y 4º y 392 Ver Texto );
9) ordenar el resumen, grabación y versión taquigráfica de cada declaración o dictamen en su parte
sustancial (art. 395 Ver Texto );
10) reabrir el debate cuando resulte necesario recibir nuevas pruebas o ampliar las ya recibidas (art. 397
Ver Texto ).
Si se coteja la actividad probatoria que puede ordenar el presidente o el tribunal oral, sin requerimiento
extraño, con la del juez del antiguo procedimiento escrito (arts. 484 Ver Texto y 493 Ver Texto del Código
según ley 2372), se cae en la cuenta de que ahora es mucho más amplia. Al punto de que cabría
interrogarse si respeta el sistema acusatorio. Por eso es acertada la crítica de Falcone (“Instrucción o
imparcialidad en el nuevo debate oral”, L.L., del 14/III/1997, pág. 3).
Sin embargo, se trata de una contradicción sólo aparente, originada en confrontar sistema acusatorio con
inquisitivo; mientras se respete la separación de las funciones de acusar y juzgar, jamás dejará de
observarse la esencia del sistema acusatorio. En vez, aquella falsa pugna se disipa si se contrasta la
indisponibilidad del objeto procesal penal -aun para el propio tribunal-, con la justicia rogada específica del
proceso civil.
Para Núñez la atribución del presidente opera tanto en el caso de que nadie hubiera propuesto prueba sino
también cuando no se ofrece respecto de alguno de los puntos sobre los que deba versar; afirma en pugna
con Clariá Olmedo (Tratado..., T. VI, pág. 218) que no se limita al supuesto en que el presidente estimare
pertinente y útil prueba no ofrecida ya que basta con que algún interesado la ofrezca para excluir “...la
facultad concedida al presidente, pues entonces la Cámara tendrá material probatorio para resolver el caso”
(Código..., pág. 322). Con todo la letra de la ley resulta clara: la omisión de propuesta se conecta en forma
directa con prueba incorporada en la instrucción y no ofrecida (conf. B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 24;
en la misma posición que Núñez ver Sosa Arditi y Fernández, Juicio oral..., pág. 23).
Mucho se ha discutido sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito (268 [2] CP) pues se
pensó fijaba una presunción de culpabilidad. La CCC 7º Nom. Córdoba decide bien que siempre es el
Estado quien debe probar los extremos de tal imputación, pues la carga de la prueba no se invierte (L.L.C.,
1999, pág. 95 o L.L., del 25/II/2000, f. 99.893, con nota adversa de De Luca y López Casariego,
“Enriquecimiento ilícito y Constitución Nacional”, quienes distinguen entre justificar y probar; estiman que la
inconstitucionalidad del no justificar se diluye cuando el juez pregunta por el enriquecimiento si ya cuenta
con elementos independientes y objetivos que acrediten el incremento del patrimonio).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005433
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 05.-Excepciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Excepciones
358. Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes podrán deducir las excepciones que no hayan
planteado con anterioridad; pero el tribunal podrá rechazar sin más trámite las que fueren manifiestamente
improcedentes.
La aparente preclusión no es tan terminante pues puede ocurrir que respecto de la excepción rechazada
antes, sobrevenga una nueva circunstancia que la torne no sólo admisible -digna de examen por el tribunal-
sino también fundada -con posibilidades de prosperar-; tal ocurriría cuando hubiese transcurrido el plazo de
prescripción de la acción penal. El art. 361 Ver Texto se hace cargo de alguna de estas situaciones al
puntualizar que si la causa de sobreseimiento, en esta ocasión, estriba en que “...sobrevenga una causa
extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate”, debe resolverse aun de oficio.
Las excepciones tienen distinto momento para su planteo. La de incompetencia por razón de la materia sólo
corresponde hasta fijada la audiencia para el debate (art. 35 Ver Texto , párrafo segundo) y, por territorio,
hasta inmediatamente después de abierto por primera vez aquél (arts. 39 Ver Texto y 376 Ver Texto ,
párrafo segundo), salvo que la posibilidad de aducirla surja durante su curso (art. 376 Ver Texto ). De oficio,
en cualquier estado del proceso, puede resolverse sobre su mérito (arts. 35 Ver Texto y 39 Ver Texto ). La
falta de remisión al CPCN recuérdese que el art. 102 Ver Texto , en el ámbito de la clausura de la
instrucción, sólo lo hace con atingencia al trámite-“...no impide traer, por vía analógica, las enumeradas en
el art. 347 Ver Texto de dicho digesto en cuanto se adecuen a esta etapa preliminar del procedimiento
penal” (B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 32, quienes exceptúan al defecto en el modo de proponer la
demanda atento al plazo de caducidad fijado por el art. 101 Ver Texto ). La decisión sobre las excepciones
puede diferirse hasta el momento de la deliberación previa a la sentencia (art. 398 Ver Texto ).
No deben perderse de vista las singularidades ofrecidas por las excepciones en el proceso penal (ver
introducción al Título VI del Libro II).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005439
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 08.-Designación de audiencia -
D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Designación de audiencia
359. Vencido el término de citación a juicio fijado por el art. 354 Ver Texto y, en su caso, cumplida la
instrucción suplementaria o tramitadas las excepciones, el presidente fijará día y hora para el debate con
intervalo no menor de diez (10) días, ordenando la citación de las partes y la de los testigos, peritos e
intérpretes que deban intervenir. Este término podrá ser abreviado en el caso de que medie conformidad
del presidente y las partes.
El imputado que estuviere en libertad y las demás personas cuya presencia sea necesaria, serán citadas
bajo apercibimiento conforme al art. 154 Ver Texto .
Cuando de la preparación del juicio y su característica se infiera que la audiencia de debate se prolongará
por más de diez (10) días, el tribunal requerirá la designación de un juez sustituto, quien tendrá las mismas
obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en
deliberaciones para la resolución de incidencias ni en la prevista en el art. 396 Ver Texto . A tal efecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá conformar una lista de conjueces para el supuesto de
sobrecarga de tareas por parte de los jueces de cámara del fuero penal. Su designación deberá ser
notificada a las partes bajo pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se
estime pertinentes (40) .
a) Designación de audiencia
El señalamiento de la audiencia para el debate -que puede comprender una o más, según la complejidad
del caso, a través de las cuales se materializa la realización del juicio oral-debe cumplirse una vez
despejadas todas las cuestiones previstas anteriormente; incluso para su definición es posible suspender
su curso (art. 365 Ver Texto , inc. 1º). En especial, todas las partes tendrán ya noticia cierta de las pruebas
a producirse, al encontrarse ordenadas; de esta manera estarán en condiciones de afrontar, con
exhaustividad, todas las posibilidades que puede deparar el desarrollo del juicio.
Este conocimiento no agota encarar un juicio oral a cabalidad; además del prolijo examen de las
contingencias que depare la producción de la prueba, la defensa debe compenetrarse al detalle de la
requisitoria de elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo) o del auto de remisión (art. 351 Ver
Texto ), pues allí quedaron fijados los límites objetivo y subjetivo de la discusión. Desde luego, esto obliga
al estudio de las eventuales cuestiones jurídicas a dilucidar, tanto sustanciales como procesales.
El plazo de diez días comprende únicamente los hábiles, salvo el supuesto de habilitación (art. 116 Ver
Texto ). Es de carácter inicial, dilatorio o intermedio, ya que resulta imposible cumplir actividad válida antes
de su transcurso. “Se impide actuar dentro del término, generalmente a los fines de permitir la debida
preparación de los sujetos procesales para el más eficaz cumplimiento de la actividad prevista” (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. IV, pág. 126).
La oración final del primer párrafo autoriza la posibilidad de que el plazo resulte convencional, siempre que
se lo abrevie. Además es común (art. 161 Ver Texto ; Levene [h] y otros, Código..., pág. 317).
La resolución que fija la fecha del juicio constituye secuela interruptiva de la prescripción de la acción penal
(CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 869, f. 15.740). b) Notificación
El párrafo segundo tiende a garantizar la presencia, en el momento del debate, de todos los sujetos y
órganos de la prueba cuya citación resulte necesaria para realizarlo (art. 354 Ver Texto ). Su
incomparecencia autoriza el ejercicio de las atribuciones coercitivas deparadas por el art. 120 Ver Texto ,
excepto para las partes civiles. Si el actor civil no concretó su demanda (art. 93 Ver Texto ), se lo tendrá por
desistido (art. 94 Ver Texto ); si el civilmente demandado no contestó, se le seguirá el proceso en rebeldía
(art. 59 Ver Texto , CPN). Con todo, el actor civil no puede eludir la declaración como testigo (art. 96 Ver
Texto ), situación que no lo excluye de concurrir a la audiencia, aun a través de compulsión. En cuanto al
civilmente demandado ver introducción al Capítulo IV, Título III, Libro II.
Omitir la citación depara diferentes efectos según quién hubo de ser el destinatario de la convocatoria: la
nulidad es absoluta si se refiere al fiscal, al querellante o al imputado y su defensor; en vez, es relativa si se
prescindió de citar a testigos y peritos (Donna y Maiza, Código..., pág. 413).
c) Juez sustituto La incorporación de la figura del juez sustituto para los juicios de larga duración surgió a
raíz de lo ocurrido en la causa “Lupetti” Ver Texto (TOPE nro. 3, c. 251; ver, además, el trabajo de María P.
Ochoa, “El plazo del art. 365 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación y los juicios de larga
duración...”, L.L., SJP del 30/V/2003, pág. 36). En ese caso, se declaró la nulidad del debate -que ya
llevaba más de cinco meses-por haberse excedido el plazo fijado por el art. 365 Ver Texto en virtud de la
enfermedad de uno de los jueces del tribunal. Mediante esta reforma se busca asegurar la continuidad del
juicio y evitar que el debate deba iniciarse nuevamente.
El juez sustituto deberá nombrarse entre los jueces de Cámara del fuero y, en caso de sobrecarga de
tareas, podrá designarse un conjuez.
Debe asistir a las audiencias y tiene la facultad de interrogar, pero no puede participar de las
deliberaciones.
359 bis (41) . En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC
LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa
con aquéllas, los términos que fija el art. 354 Ver Texto se reducirán a cinco (5) y ocho (8) días,
respectivamente, y el término que establece el art. 359 Ver Texto se reducirá a cinco (5) días.
(40) Párrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003).
(41) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O. del 11/VIII/2003).

Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005460
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 03.-Citación a juicio
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Unión y separación de juicios
360. Si por el mismo delito atribuido a varios imputados se hubieren formulado diversas acusaciones, el
tribunal podrá ordenar la acumulación, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un
grave retardo.
Si la acusación tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o más imputados, el tribunal podrá
disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se realicen separadamente, pero, en lo posible, uno
después del otro.
En el primer párrafo se comprenden también los casos de prórroga de la competencia por conexidad
objetiva (arts. 41 Ver Texto , incs. 1º y 2º, y 42 Ver Texto ), con las salvedades señaladas en el art. 43 Ver
Texto . El último párrafo se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41 Ver Texto , inc. 3º)
que, de haber condena, desembocarán en la unificación impuesta por el art. 58 Ver Texto , Código Penal
respecto de cada uno de los imputados por diversos hechos.
El primer supuesto descuenta que, originariamente, se ha omitido la acumulación material pues tan sólo en
esa situación puede fragmentarse la continencia de la causa (entendemos que eso es lo que quiere señalar
Núñez cuando afirma: “No se trata del caso de competencia por conexión...”, Código..., pág. 327; conf.
Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 227). Lo contrario se produce en el segundo, pues los diversos
procesos conforman un solo legajo.
Es preciso tener presente que, pese a la oralidad del debate, la esencial labor procesal siempre se
instrumenta (arts. 394 Ver Texto , 395 Ver Texto y 399 Ver Texto ), sin perjuicio de la tempestiva
agregación de la prueba documental. Por ende, se facilita la comprensión del precepto si se atiende a que
lo escindible son los expedientes que objetivan el trámite.
Estas cuestiones pueden ser planteadas por las partes inmediatamente después de abierto por primera vez
el debate, salvo que aparezcan durante su transcurso (arts. 374 Ver Texto in fine y 376 Ver Texto , párrafo
segundo).
La inobservancia de aplicación de las reglas de conexidad, en la medida en que obste a la aplicación de la
ley de fondo (art. 58 Ver Texto , CP; v.gr. si obstruye la posibilidad de condena de ejecución condicional),
configura un ejemplo de nulidad virtual o implícita (Creus, Invalidez..., pág. 47, n. 30). A nuestro modo de
ver y por perjudicar al imputado en su derecho a permanecer libre (art. 18 Ver Texto , CN), debe incluirse
entre las absolutas (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , último párrafo).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/005460 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos
preliminares / 03.-Citación a juicio -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Unión y separación de juicios
360. Si por el mismo delito atribuido a varios imputados se hubieren formulado diversas acusaciones, el
tribunal podrá ordenar la acumulación, de oficio o a pedido de parte, siempre que ella no determine un
grave retardo.
Si la acusación tuviere por objeto varios delitos atribuidos a uno o más imputados, el tribunal podrá
disponer, de oficio o a pedido de parte, que los juicios se realicen separadamente, pero, en lo posible, uno
después del otro.
En el primer párrafo se comprenden también los casos de prórroga de la competencia por conexidad
objetiva (arts. 41 Ver Texto , incs. 1º y 2º, y 42 Ver Texto ), con las salvedades señaladas en el art. 43 Ver
Texto . El último párrafo se relaciona con los supuestos de conexidad subjetiva (art. 41 Ver Texto , inc. 3º)
que, de haber condena, desembocarán en la unificación impuesta por el art. 58 Ver Texto , Código Penal
respecto de cada uno de los imputados por diversos hechos.
El primer supuesto descuenta que, originariamente, se ha omitido la acumulación material pues tan sólo en
esa situación puede fragmentarse la continencia de la causa (entendemos que eso es lo que quiere señalar
Núñez cuando afirma: “No se trata del caso de competencia por conexión...”, Código..., pág. 327; conf.
Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 227). Lo contrario se produce en el segundo, pues los diversos
procesos conforman un solo legajo.
Es preciso tener presente que, pese a la oralidad del debate, la esencial labor procesal siempre se
instrumenta (arts. 394 Ver Texto , 395 Ver Texto y 399 Ver Texto ), sin perjuicio de la tempestiva
agregación de la prueba documental. Por ende, se facilita la comprensión del precepto si se atiende a que
lo escindible son los expedientes que objetivan el trámite.
Estas cuestiones pueden ser planteadas por las partes inmediatamente después de abierto por primera vez
el debate, salvo que aparezcan durante su transcurso (arts. 374 Ver Texto in fine y 376 Ver Texto , párrafo
segundo).
La inobservancia de aplicación de las reglas de conexidad, en la medida en que obste a la aplicación de la
ley de fondo (art. 58 Ver Texto , CP; v.gr. si obstruye la posibilidad de condena de ejecución condicional),
configura un ejemplo de nulidad virtual o implícita (Creus, Invalidez..., pág. 47, n. 30). A nuestro modo de
ver y por perjudicar al imputado en su derecho a permanecer libre (art. 18 Ver Texto , CN), debe incluirse
entre las absolutas (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , último párrafo).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005485
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / b) Actos preliminares / 04.-Prueba
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005 Indemnización de testigos
y anticipación de gastos
362. El tribunal fijará prudencialmente la indemnización que corresponda a los testigos, peritos e intérpretes
que deban comparecer, cuando éstos la soliciten, así como también los gastos necesarios para el viaje y la
estadía cuando aquéllos no residan en la ciudad donde actúa el tribunal ni en sus proximidades. La parte
querellante, el actor civil y el civilmente demandado deberán anticipar los gastos necesarios para el traslado
e indemnización de sus respectivos testigos, peritos e intérpretes, ofrecidos y admitidos, salvo que también
hubieren sido propuestos por el ministerio fiscal o el imputado, en cuyo caso, así como en el de que fueren
propuestos únicamente por el ministerio público o por el imputado, serán costeados por el Estado con cargo
al último de ellos de reintegro en caso de condena. Ver comentario a los arts. 79 Ver Texto , 80 Ver Texto y
81 Ver Texto . Cuando el órgano de prueba ha sido propuesto por todas las partes resulta común y el
Estado debe adelantar los gastos. Si sólo los requieren el acusador particular y las partes civiles,
necesariamente deben anticiparlos. La obligación de comparecencia para los testigos -no creemos que
haya obstáculo en hacerla extensiva respecto de los peritos e intérpretes-se halla limitada a que se
domicilien hasta los setenta kilómetros del tribunal de la causa; tanto las dificultades del traslado como la
mayor distancia autorizan a que la declaración se preste ante el juez del lugar (art. 10 Ver Texto , ley
22172).
Ver comentarios a los arts. 246 Ver Texto , 529 Ver Texto , 531 Ver Texto , 533 Ver Texto y 535 Ver Texto .
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/005493
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / c) Debate / 01.-Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -DEBATE
Se trata del momento de mayor importancia de todo el proceso ya que resulta imposible imponer una
sanción penal sin su acabada realización.
En él cobran indiscutible observancia las características más relevantes del régimen: oralidad, continuidad,
publicidad, contradicción, concentración e identidad física del juzgador.
Se ajusta a la designación de plenario porque la contradicción se produce sin retaceos: las partes formulan
instancias, controlan la realización de los actos, pueden pedir su modificación, fundamentar sus peticiones
e ir preparando la vía recursiva de casación. La denominación de plenario es aceptada en doctrina (Beling,
Derecho..., pág. 280); pese a ello no cabe siquiera pensar en semejanza alguna con el estadio procesal
cuya iniciación fijaba el art. 457 Ver Texto del Código derogado.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005499 PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / c) Debate / 02.-Audiencias -
D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sección Primera -AUDIENCIAS
Debe evitarse el fácil equívoco de suponer que el juicio oral no puede legalmente cumplirse más que en
una audiencia.
En tal sentido el plural del epígrafe cumple una función docente, pues advierte que siempre que se
observen las pautas fijadas para la continuidad, su completo desenvolvimiento puede comprender varias;
es posible que en las causas cuyo objeto sea un hecho simple y fácil de reconstruir, no demande al tribunal
más que una audiencia, aunque pueda fraccionarse a través de la realización de un cuarto intermedio
cuando no pueda agotarse en el día. Pero nada obsta a que, mientras no se aparte de la continuidad (art.
365 Ver Texto , párrafo final, última oración), su cometido se afronte a través de sucesivas audiencias.
La sesión única o diversas sesiones del juicio oral -las audiencias-se ajustan, aproximadamente, al
siguiente esquema cronológico:
1) constitución del tribunal con la imprescindible asistencia de las partes necesarias, sus auxiliares y los
órganos de prueba (art. 374 Ver Texto ) y apertura del debate.
2) cuestiones preliminares (arts. 376 Ver Texto y 377 Ver Texto ).
3) declaración facultativa del imputado (art. 378 Ver Texto ).
4) práctica de las pruebas (arts. 382 Ver Texto a 389 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ).
5) discusión final (art. 393 Ver Texto excepto último párrafo).
6) conclusión del debate con la eventual declaración del imputado y convocatoria para la lectura de la
sentencia (art. 393 Ver Texto , último párrafo).
7) documentación del acto (art. 394 Ver Texto ; Ramos Méndez, El proceso..., págs. 372 y sigs., con
referencia a la LEC).
Las previsiones de los arts. 8 Ver Texto de la CADH y 14 Ver Texto del PIDCP -art. 75 Ver Texto , inc. 22,
CN-se observan, con mayor o menor escrupulosidad, en este estadio.
Ver Federik, “El abogado en el juicio oral (La producción de la prueba en el debate)” (L.L., del 26/VIII/1993).
Oralidad y publicidad
363. El debate será oral y público, bajo pena de nulidad; pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que
total o parcialmente se realice a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público o la
seguridad.
La resolución será fundada, se hará constar en el acta y será irrecurrible. Desaparecida la causa de la
clausura, se deberá permitir el acceso al público.
a) Principios generales
La atribución se concede al órgano colegiado, quien puede decidir el cumplimiento “...a puertas cerradas...”
con o sin instancia de parte.
La oralidad consiste en la utilización de la palabra hablada -según se dijo en la introducción al Libro II-para
la comunicación entre los sujetos procesales y los órganos de la prueba, salvo las lecturas autorizadas
(v.gr. memorial del actor civil, art. 393 Ver Texto , párrafo primero; ver introducción a este Libro III). La
publicidad -también se anticipó-hace a la regularidad del proceso y, más allá, facilita el recíproco control
entre todos los intervinientes, incluso por la concurrencia en general.
b) Restricción a la publicidad
Cuando existan motivos para realizarlo “...a puertas cerradas...”, deberán expresarse; así lo requiere la
primera oración del segundo párrafo. Precisamente, la exigencia de fundamentación indica que no se trata
de un arbitrio discrecional del órgano. Se exterioriza a través de un decreto (art. 123 Ver Texto ) cuya
sustentación en cuestiones de moralidad, orden público y seguridad -con prolijo respaldo en las pertinentes
circunstancias-debe ser pulcramente expuesta en la decisión, pues así lo reclama la frase inicial del
segundo párrafo. La irrecurribilidad es relativa porque si se utiliza la falta de publicidad para soslayar el
regular cumplimiento del debate o el contralor popular, procedería la reserva para acudir en casación. En
efecto: tanto la oralidad como la publicidad son modalidades cuya omisión constituye fuente de una nulidad,
pues configuran el eje de todo el sistema; por ende, resulta admisible la reserva prevista en el art. 456 Ver
Texto , inc. 2º; aunque su omisión no desguarece la impugnación ulterior. El preparativo para la casación
puede faltar porque se trata de una nulidad absoluta (art. 167 Ver Texto , inc. 3º). En la Constitución
Nacional aquellas formas están impuestas implícitamente para preservar el debido proceso adjetivo (arts.
18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id.).
La falta de publicidad puede comprender tanto un fragmento como el íntegro desarrollo del debate.
Se concreta en la prohibición de acceso del público a la sala. Las causales son taxativas ya que se requiere
la afectación: a) de la moral, estimada como las vivencias colectivas de pudor imperantes en una
comunidad que resultarían vulneradas, por ejemplo, si en un juicio por violación se permitiera acceder, sin
este retaceo, a la publicidad plena cuando declara la víctima (art. 118 Ver Texto , párrafo cuarto); b) del
orden público: para Baudry-Lacantinerie es el conjunto de ideas políticas, morales, económicas, religiosas a
las cuales una sociedad estima ligado su existencia, citado por Aftalión, García Olano y Vilanova,
Introducción..., pág. 485, quienes añaden que no es un concepto unívoco sino variable y es algo que “más
se siente que se define, quedando librado al criterio judicial su apreciación”; c) de la seguridad, cada vez
que no pueda ordenarse sin prever, adecuadamente, formas de coerción posible para preservar las
personas y los bienes (art. 120 Ver Texto ). El desalojo de la sala durante el debate configura una
restricción de carácter excepcional a la posibilidad del inculpado de controlar, durante su desarrollo, todas
las piezas de convicción presentadas contra él y su derecho a formular observaciones. Su fundamento
radica en la protección de los derechos de la víctima. Se ha dicho que la presencia del defensor, si cumple
con las interrogaciones sugeridas por su pupilo, operan como puente conciliatorio, entre las garantías en
pugna (CNCP, Sala IV; voto de la Dra. Berraz de Vidal, L.L., del 3/I/2000, c. 1123
o D.J., 2000-1, pág. 157, f. 14.935).
c) Publicidad Si en la instrucción puede prescindirse de los principios de publicidad y contradicción es
porque, justamente, del sumario no pasa al juicio oral nada como adquirido (TOCFed. Mar del Plata, L.L.,
del 6/V/1996, f. 94.228, con nota de Corvalán, “Valor de la prueba obtenida en la etapa instructoria”).
No es determinante el lugar físico elegido para cumplir con la publicidad, salvo que por las exiguas
dimensiones del espacio asignado en relación a la expectativa despertada se la burle en los hechos o que
los controles o autorizaciones implementadas para ordenar el acceso del público impliquen en la realidad su
prohibición (CS del 18/XII/1990, “Araujo, Francisco M.”, JA 1993-II, síntesis, o Fallos, 313:1472 [J
04_313V2T136]). Ver art. 373 Ver Texto .
Prohibiciones para el acceso
364. No tendrán acceso a la sala de audiencias los menores de dieciocho (18) años, los condenados y
procesados por delitos reprimidos con pena corporal, los dementes y los ebrios. Por razones de orden,
higiene, moralidad o decoro el tribunal podrá ordenar también el alejamiento de toda persona cuya
presencia no sea necesaria o limitar la admisión a un determinado número.
a) Principios generales
Constituye una limitación a la publicidad menos amplia que la anterior (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág.
237). Excepto el caso de los menores de 18 años -cuya edad surgirá mediante la exhibición del documento
pertinente-, verificar si alguien fue condenado o está procesado “...por delitos reprimidos con pena
corporal...” presenta ciertas complejidades. Por un lado, debiera sustentarse la prohibición de acceso en un
testimonio de condena o de procesamiento; por otro, surge un problema jurídico penal porque el Código de
fondo prevé sanciones de encierro, privativas de la libertad ambulatoria, pero no de la libertad de
movimiento corporal, pues los grillos, el cepo y la estaca, por ser torturas o maltratos, están prohibidos
(Núñez, Derecho..., T. II, págs. 369 y 370; conf. art. 5 Ver Texto , CP).
b) Condenados o procesados
Es difícil acreditar tal condición -salvo el dato proporcionado por instrumento público-para no incurrir en una
discriminación arbitraria. Esta limitación fue eliminada de los códigos argentinos más recientes (CPP
Córdoba Ver Texto y CPP Tucumán Ver Texto , art. 373); incluso el Código Procesal Penal Córdoba de
1940 se refería en concreto a “...los condenados o procesados por delitos contra las personas o la
propiedad...” (art. 393 Ver Texto , id.). Si bien el doctor Levene [h], autor del proyecto originario, omite
esclarecer el punto (conf. Códigos..., T. 5, págs. 462/463; Código..., págs. 321/322), cabe concluir que -sin
infringir el art. 2 Ver Texto el supuesto involucra a todos los casos de delitos reprimidos con pena privativa
de la libertad ambulatoria.
c) Dementes
Los dementes son aquellos que, al momento de presentarse en la audiencia, exteriorizan un desarreglo
mental perceptible sin necesidad de que hayan sido declarados tales en juicio (Núñez, Código..., pág. 332).
Es fácil de presumir que en esas condiciones una persona difícilmente ajustará su conducta a lo exigido por
el art. 369 Ver Texto . De todas maneras y en razón de las facultades de policía y disciplina asignadas al
presidente por el art. 370 Ver Texto , cualquier dificultad de esta índole resulta superable a través de las
medidas allí previstas.
d) Ebrios
La ebriedad tiene que resultar notoria y perceptible por las actitudes del sujeto sin necesidad de otra
verificación.
e) Orden público
El último párrafo toma como fuente, para el alejamiento previsto en el art. 370 Ver Texto , la afectación del
orden, concepto mucho más restringido que el de “orden público” analizado anteriormente, pues sólo tiende
a preservar la actuación de los sujetos procesales y órganos de la prueba sin perturbaciones provenientes
del público. También incluye la higiene y el decoro, imponiendo una presencia que no denote dejadez o
descuido personal. La moralidad impone abstenerse de actitudes susceptibles de perjudicar el mismo
requisito analizado en el artículo anterior.
La reducción del acceso debe evaluarse con mesura y sin incurrir en desbordes para que no se convierta
en supresión.
Continuidad y suspensión
365. El debate continuará durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su
terminación; pero podrá suspenderse, por un término máximo de diez (10) días, en los siguientes casos:
1º) Cuando se deba resolver alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda decidirse
inmediatamente.
2º) Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia, y no pueda verificarse en el
intervalo entre una y otra sesión.
3º) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención el tribunal considere
indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea
conducido por la fuerza pública o declare conforme con el art. 357 Ver Texto .
4º) Si algún juez, fiscal o defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuación en el
juicio, a menos que los últimos puedan ser reemplazados.
5º) Si el imputado se encontrare en la situación prevista por el inciso anterior, caso en que deberá
comprobarse su enfermedad por médicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separación de causas
que dispone el art. 360 Ver Texto . Asimismo, si fueren dos o más los imputados y no todos se encontraren
impedidos por cualquier otra causa de asistir a la audiencia, el juicio se suspenderá tan sólo respecto de los
impedidos y continuará para los demás, a menos que el tribunal considere que es necesario suspenderlo
para todos.
6º) Si alguna revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa,
haciendo necesaria una instrucción suplementaria.
7º) Cuando el defensor lo solicite conforme al art. 381 Ver Texto .
En caso de suspensión el presidente anunciará el día y hora de la nueva audiencia, y ello valdrá como
citación para los comparecientes. El debate continuará desde el último acto cumplido en la audiencia en
que se dispuso la suspensión. Siempre que ésta exceda el término de diez (10) días, todo el debate deberá
realizarse de nuevo, bajo pena de nulidad.
Cuando el debate se hubiere prolongado por más de diez (10) días efectivos de audiencia y se diera el
supuesto del inc. 4º respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor no tengan posibilidad de reemplazo,
la audiencia podrá suspenderse hasta treinta (30) días hábiles. Podrá disponerse idéntica suspensión en el
caso de verificarse las mismas circunstancias (43) .
Cuando se hubiere efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y se esté por cumplir el plazo de
suspensión extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la reincorporación del juez fuere imposible, el
sustituto pasará a integrar el tribunal con facultades plenas hasta la conclusión del debate y los trámites
posteriores. No se admitirá la reiteración de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensión o
aplazamiento de una audiencia de debate los jueces podrán intervenir en otras, salvo que expresamente se
disponga lo contrario (44) .
a) Suspensión
La suspensión de los plazos es la posibilidad de que un determinado acontecimiento paralice su discurrir
sin anular el período anterior; al cesar el episodio desencadenante comienza de nuevo a computarse desde
el momento en que aquél se supera y no desde su iniciación. Por el contrario, la interrupción del plazo
significa que al concluir el episodio que la originó, no se cuenta el tiempo transcurrido sino que comienza a
considerarse otra vez desde su inicio (Fenech, Derecho..., T. II, pág. 354).
Conforme al texto, el debate no puede suspenderse por más de diez días hábiles (arts. 116 Ver Texto y 162
Ver Texto ). Superado este plazo, debe cumplirse nuevamente desde su comienzo. Se trata de una nulidad
relativa y, como tal, se subsana si no se alega antes o inmediatamente de reiniciarse el debate (art. 170 Ver
Texto , inc. 3º; Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 253).
Mediante ley 25770 Ver Texto se incorporó un plazo de suspensión extraordinaria de treinta días cuando se
encuentren reunidos los siguientes requisitos: a) que el debate haya durado más de diez días; b) que el
juez se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio; c) en idéntico supuesto,
cuando el fiscal o defensor no puedan ser reemplazados.
Cuando se hubiere designado un juez sustituto, su incorporación al tribunal con facultades plenas debe
efectuarse antes del vencimiento del plazo de treinta días. No procede su recusación en esta etapa; debió
formularse en la oportunidad del art. 359 Ver Texto (ver comentario art. 359 Ver Texto ).
b) Análisis de cada supuesto
1) Regula los problemas cuyo planteamiento precluye al abrirse por primera vez el debate (art. 376 Ver
Texto ); por ejemplo, las nulidades relativas producidas en los actos preliminares del juicio (art. 170 Ver
Texto , inc. 2º).
2) Siempre que no pueda cumplirse en un cuarto intermedio durante el mismo día de la audiencia; por
ejemplo, el examen en el domicilio de un testigo (art. 386 Ver Texto ).
3) Es preciso que el órgano de prueba se estime habrá de aportar un dato -utilidad de la prueba-de suma
relevancia para la decisión del caso o, en el supuesto de los intérpretes, auxiliar a aquéllos en las
condiciones de los arts. 268 Ver Texto y 269 Ver Texto .
Sobre la utilización de la fuerza pública, ver comentario al art. 120 Ver Texto .
El art. 357 Ver Texto regula la denominada instrucción suplementaria, uno de cuyos supuestos es,
precisamente, anticipar la declaración cuando aparezca como razonable la imposibilidad de la persona para
acudir a la audiencia del debate.
4) La identidad física de los juzgadores es elemento que hace a la validez del juicio (ver introducción al
Libro III y art. 399 Ver Texto , último párrafo). Si la imposibilidad excede los diez días, el debate debe
desarrollarse nuevamente. Salvo que proceda la suspensión extraordinaria de treinta días.
Para los fiscales, ver comentario a los arts. 5 Ver Texto y 67 Ver Texto . Hay que atender a la ley 24946 Ver
Texto -Orgánica del MP-y no descuidar que la inviolabilidad de la defensa también ampara a los
acusadores; ver comentario al art. 357 Ver Texto .
En cuanto a los defensores del imputado, cabe resolver su sustitución (arts. 109 Ver Texto y 111 Ver Texto
).
5) El imputado, detenido o en libertad provisoria, debe encontrarse a disposición del tribunal, a fin de
impedir la frustración del juicio; ver art. 366 Ver Texto , último párrafo.
6) Cuando se produce, ocasiona el retroceso del juicio hacia la actividad preliminar (art. 357 Ver Texto ), sin
perjuicio de tener por válida la cumplida hasta ese momento; puede provocar la ampliación de la acusación
(art. 381 Ver Texto ; ver Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 257
n. 354). Si se cambia el hecho, corresponde proceder como lo indica el art. 401 Ver Texto , párrafo
segundo.
7) La inviolabilidad de la defensa se asegura al extremo de autorizar al tribunal el reemplazo del MP o de
los defensores (art. 368 Ver Texto ). En el caso del art. 381 Ver Texto se precisa la ampliación del
requerimiento fiscal, no por un hecho nuevo sino por contingencias que lleven a la posibilidad de que el
delito resulte calificado o bien a su continuidad. Lo que no puede variar es el ámbito del objeto procesal,
pues sino se daría la situación prevista en el art. 401 Ver Texto , párrafo segundo: hecho diferente cuya
investigación debe promoverse en otro proceso penal.
El último párrafo primera oración indica que el acto de comunicación, a fin de concurrir a la nueva
audiencia, se produce oralmente.
Debiera estimarse como inciso octavo la suspensión originada en el abandono de la defensa antes o
durante el debate siempre que el nuevo asistente técnico solicite una prórroga que no puede exceder de los
tres días ni originar una nueva suspensión por la misma causa (art. 112 Ver Texto , párrafo segundo).
El Código no impide que durante la suspensión los jueces o fiscales intervengan en otros juicios con debate
oral (B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 53); se admite que pueden dedicarse a cumplir otros actos
procesales como resolver algún recurso o cuestión de competencia en otras causas (Sosa Arditi y
Fernández, Juicio..., pág. 50). Pero no es lo ideal. A partir de la reforma introducida por ley 25770 Ver Texto
, esta posibilidad es admitida expresamente por el legislador, salvo que se disponga lo contrario.
Asistencia y representación del imputado
366. El imputado asistirá a la audiencia libre en su persona, pero el presidente dispondrá la vigilancia y
cautela necesarias para impedir su fuga o violencias.
Si no quisiere asistir o continuar en la audiencia, será custodiado en una sala próxima; se procederá en lo
sucesivo como si estuviere presente, y para todos los efectos será representado por el defensor.
Si fuere necesario practicar su reconocimiento podrá ser compelido a la audiencia por la fuerza pública.
Cuando el imputado se encuentre en libertad, el tribunal podrá ordenar su detención, aunque esté en
libertad provisional, para asegurar la realización del juicio.
La presencia del imputado resulta imprescindible en el ámbito en que el tribunal desenvuelve sus tareas; no
hace falta que permanezca continuamente en la sala del debate.
La exigencia no es caprichosa pues, de esta manera, se facilita su defensa material (arts. 378 Ver Texto ,
380 Ver Texto y 393 Ver Texto , párrafo final).
En cuanto al imputado como objeto de reconocimiento, ver comentario al art. 230 Ver Texto . Ver además
Capítulo VII, Título III, Libro II.
Por otro lado, su ausencia genera un supuesto de nulidad absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver
Texto , párrafo segundo), pues en nuestro país no hay proceso contumacial (ver Capítulo II, Título IV, Libro
II), por estimarse que vulnera la defensa en juicio (arts. 18 Ver Texto , CN y 290 Ver Texto , párrafo
primero).
Si el tribunal resolvió mantener esposado al inculpado durante la audiencia de juicio, la decisión es ajena a
la instancia casatoria; incumbe al presidente disponer las medidas de seguridad que estime necesarias
para garantizar el desarrollo del debate y prevenir la fuga del acusado; su ejercicio razonable no puede ser
interpretado como obstáculo para la comunicación con el defensor o indicio de prejuzgamiento (CNCP, Sala
II, L.L., del 4/V/2001, f. 101.940). A menos que se atienda a una actitud anterior al inicio del debate, resulta
erróneo calificar como razonable a la sujeción con esposas durante toda la audiencia. Sólo una actitud de
repulsa física a la sujeción al juicio -agresión a la custodia, intento de fuga-puede explicar la restricción; de
lo contrario es inaceptable la exorbitancia que, por cierto, trasunta un anticipo del resultado del juicio.
Postergación extraordinaria
367. En caso de fuga del imputado, el tribunal ordenará la postergación del debate, y en cuanto sea
detenido fijará nueva audiencia. Si se produce la fuga, la situación del imputado encuadra en el art. 288 Ver
Texto .
La suspensión del proceso opera, si son varios los imputados, exclusivamente para con él. Como se
desconoce el tiempo que puede durar su rebeldía, es correcto comenzar por la suspensión del debate. Si
se rebasa el plazo previsto por el art. 365 Ver Texto , corresponderá llevarlo a cabo nuevamente.
Asistencia de fiscal y defensor
368. La asistencia a la audiencia del fiscal y del defensor o defensores es obligatoria. Su inasistencia, no
justificada, es pasible de sanción disciplinaria.
En este caso el tribunal podrá reemplazarlos en el orden y forma que corresponda, en el mismo día de la
audiencia, cuando no sea posible obtener su comparecencia. El primer acto del debate (art. 374 Ver Texto )
consiste en el cercioramiento por parte del tribunal de la presencia de los sujetos esenciales.
En cuanto al defensor, su presencia destaca la condición del auxilio técnico al imputado para asegurar la
garantía constitucional engarzada en el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional. Es la única forma de
asegurar el contradictorio pleno.
Las sanciones disciplinarias son las previstas en el art. 113 Ver Texto para los defensores. En cuanto a los
representantes del MP, el art. 16 Ver Texto de la ley 24946 -Orgánica del MP-otorga el poder disciplinario al
procurador general de la Nación y al defensor general de la Nación, cuando se trate de faltas a dicho
régimen. El art. 17 Ver Texto , id. -correcciones disciplinarias en el proceso-atribuye a los tribunales el
poder de imponer las sanciones disciplinarias establecidas en el Código -al igual que para los litigantes-por
faltas cometidas contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de arresto, las cuales serán recurribles ante
el tribunal inmediato superior. El órgano judicial deberá comunicarla al superior jerárquico del sancionado
“...y toda inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aquí
desempeña” (art. 17 Ver Texto , párrafo segundo, id.). Si la medida afecta al procurador o al defensor
general será comunicada al Senado de la Nación.
Obligación de los asistentes
369. Las personas que asistan a la audiencia deberán permanecer respetuosamente y en silencio; no
podrán llevar armas u otras cosas aptas para molestar u ofender, ni adoptar una conducta intimidatoria,
provocativa o contraria al orden y decoro debidos, ni producir disturbios o manifestar de cualquier modo
opiniones o sentimientos.
A tal fin se regula el poder de disciplina y policía conforme al artículo siguiente. Poder de policía y disciplina
370. El presidente ejercerá el poder de policía y disciplina de la audiencia, y podrá corregir en el acto, con
llamados de atención, apercibimiento, multas de acuerdo con el art. 159 Ver Texto , segunda parte, o
arresto hasta de ocho (8) días, las infracciones a lo dispuesto en el artículo anterior, sin perjuicio de
expulsar al infractor de la sala de audiencias.
La medida será dictada por el tribunal cuando afecte al fiscal, a las otras partes o a los defensores.
Si se expulsare al imputado, su defensor lo representará para todos los efectos.
Es indispensable para el mantenimiento del orden, incluyendo aun a las personas que no intervienen en el
desarrollo de la audiencia.
La expulsión del imputado no implica desatender su sujeción al juicio y al tribunal.
El último párrafo tiene como límite la realización de actos procesales personalísimos y, por ende,
indelegables (art. 378 Ver Texto ). La representación cesa cuando el imputado elude, fugándose, el
sometimiento al tribunal. Eso explica su custodia impuesta por el art. 366 Ver Texto , párrafo segundo.
Dice Palacio que las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema y por las cámaras nacionales
de apelaciones sólo son susceptibles de recurso de reconsideración por implicar el ejercicio de facultades
privativas; no pueden ser objeto de revisión mediante el recurso extraordinario (Derecho..., T. II, pág. 240,
n. 140, con cita de Fallos, 238:303 Ver Texto ;
241:419 Ver Texto ; 246:135 Ver Texto ; 247:168 Ver Texto y 674 Ver Texto ).
Tanto en los supuestos del primer párrafo como en los del segundo no se excluye la instancia del afectado,
sea ante el presidente o ante el tribunal, a fin de que se revea la medida. El excepcional y momentáneo
apartamiento del imputado de la sala de audiencias es una decisión del tribunal que en modo alguno puede
descalificar al acto celebrado en ese lapso con la sanción de nulidad absoluta prevista en el inciso tercero
del art. 167 Ver Texto , tanto si el alejamiento fuera dispuesto en ejercicio del poder disciplinario aquí
establecido, como si se inspirara en la necesaria observancia del principio de la incoercibilidad moral de la
persona convocada a testificar (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 9). Claro está que la decisión de la
incidencia se supedita al dictado de un auto que como tal deberá fundamentarse (art. 123 Ver Texto ); de lo
contrario podría incurrirse en una desembozada arbitrariedad. La presencia del defensor en la sala de
audiencias garantiza el derecho de defensa del imputado -separado del recinto por alguna razón-y su
facultad para interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; siempre resultará posible la comunicación
entre el letrado y el pupilo acerca del desarrollo de la audiencia y la atribución otorgada por el tribunal para
ampliar las interrogaciones con las preguntas que se transmitan al defensor (CNCP, Sala IV, L.L., del
26/XI/1999, f. 99.608).
Delito cometido en la audiencia
371. Si en la audiencia se cometiere un delito de acción pública, el tribunal ordenará levantar un acta y la
inmediata detención del presunto culpable; éste será puesto a disposición del juez competente a quien se le
remitirá aquélla y las copias o los antecedentes necesarios para la investigación.
Tanto en este supuesto como en los de los arts. 252 Ver Texto , 390 Ver Texto y 401 Ver Texto , se trata de
actos de promoción de la actividad instructoria ajenos a los arts. 180 Ver Texto , 188 Ver Texto y 195 Ver
Texto , pues la cumple un órgano distinto al fiscal (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 265, n. 379).
Constituyen excepción al imprescindible acto promotor cumplido por dicho órgano; la comunicación del
tribunal ante el que se habría cometido el delito opera directamente ante el juez de instrucción que reciba la
denuncia.
Forma de las resoluciones
372. Durante el debate las resoluciones se dictarán verbalmente, dejándose constancia de ellas en el acta.
Aún las resoluciones no escapan al modo de realización del debate a través de la palabra hablada, sin
perjuicio de su inserción en el acta (art. 394 Ver Texto , inc. 6º). En cuanto a su motivación ver art. 123 Ver
Texto .
De las reservas efectuadas, cuando las resoluciones han sido adversas, depende la viabilidad de la
actividad casatoria, salvo que la nulidad sea absoluta (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). Si resultan relativas, su
deducción debe cumplirse sin solución de continuidad (art. 170 Ver Texto , inc. 3º) y antes propiciarse, si es
posible, su reposición (art. 440 Ver Texto ).
Lugar de la audiencia
373. El tribunal podrá disponer que la audiencia se lleve a cabo en otro lugar que aquel en que tiene su
sede, pero dentro de su circunscripción judicial, cuando lo considere conveniente y beneficioso para una
más eficaz investigación o pronta solución de la causa.
El anticipo del lugar atiende a hacer posible el acceso del público a la audiencia (art. 363 Ver Texto ). La
falta de señalamiento preciso genera nulidad de carácter relativo (art. 167 Ver Texto , inc. 1º); en vez,
resulta absoluta si no puede siquiera inferirse el sitio. Es obvio que se impone el anoticiamiento a los otros
sujetos procesales, sus letrados y a los órganos de prueba. El final del precepto responde al principio de
economía procesal.
Ver arts. 3 Ver Texto , 4 Ver Texto y 12 Ver Texto a 17 Ver Texto de la ley 24050 y arts. 8 Ver Texto , 16
Ver Texto , 36 Ver Texto , 52 Ver Texto y 66 Ver Texto de la ley 24121.
(43) Párrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003).
(44) Párrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003).

Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005624
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / c) Debate / 03.-Actos del debate
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sección Segunda -ACTOS DEL DEBATE
Se conforma a través de una serie gradual de audiencias mediante las cuales culmina la contradicción del
juicio; se integra con un conjunto de imputaciones, afirmaciones, oposiciones, razonamientos, control de
pruebas, impugnaciones, intervención del imputado y la discusión final.
Se perciben durante su desarrollo tres momentos, aunque carentes de autonomía pues están eslabonados
entre sí y enderezados hacia una común finalidad, que son: 1) formulación de las cuestiones; 2) recepción
de las pruebas y 3) discusión final (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 278).
Resulta imposible desplazar a los miembros del tribunal desde el comienzo hasta la conclusión definitiva del
debate, pues se lesionan las garantías del juez natural y del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver
Texto y 33 Ver Texto , CN); tampoco a los integrantes del MP ni a los defensores, aunque puedan ser
sustituidos (arts. 365 Ver Texto , inc. 4º y 11 Ver Texto de la ley 24946), porque resultaría afectada la
garantía de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN).
Apertura
374. El día fijado y en el momento oportuno se constituirá el tribunal en la sala de audiencias y comprobará
la presencia de las partes, defensores y testigos, peritos e intérpretes que deban intervenir. El presidente
advertirá al imputado que esté atento a lo que va a oír y ordenará la lectura del requerimiento fiscal y, en su
caso, del auto de remisión a juicio, después de lo cual declarará abierto el debate.
El órgano colegiado debe constituirse debidamente -al igual que el representante del MP-para no malear
con un vicio insubsanable, configurativo de nulidad absoluta, toda la actividad (arts.
18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , incs. 1º y 2º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo).
El lugar para la realización del debate es, por vía de principio, la sala de audiencias del tribunal (art. 363 Ver
Texto ). Bien puede ocurrir que, por resultar inapropiado -por ejemplo si es pequeño como para alojar una
cantidad de público acorde con la importancia del proceso-, con la debida antelación se fije otro sitio
adecuado. Dicha decisión corresponde al tribunal y debe ser comunicada tanto a las partes y a sus
auxiliares como al pueblo en general (art. 373 Ver Texto ). De lo contrario, se incurre en nulidad absoluta
(ver introducción a este Libro III cuando se encara la publicidad como elemento de la validez del debate).
Las demás circunstancias atingentes a la actividad son la forma o modo -oral, bajo pena de nulidad (art.
363 Ver Texto )-y el tiempo -el día fijado-. Su desatención también genera nulidad absoluta con los mismos
fundamentos que para con el lugar. En cuanto al “...momento oportuno...”, si bien carece de sanción
procesal no ajustarse a la hora prevista, no cabe duda de que tampoco se otorga al tribunal un arbitrio
absoluto para ingresar a la sala de audiencias cuando le plazca; esta infracción puede generar sanciones
disciplinarias aplicables por vía de superintendencia, y su reiteración, si llega a configurar hábito, ser
ponderada como causal de mal desempeño (arts. 53 Ver Texto y 115 Ver Texto , CN).
Una vez constituido, el tribunal -por intermedio de su presidente-ha de verificar si han comparecido las
personas que deberán participar en las audiencias, sin perjuicio de ciertas decisiones que habrán de
adoptarse ante algunas inasistencias (art. 368 Ver Texto ). Si la ausencia es del MP, imputado y defensor,
debe remediarse acudiendo a los arbitrios establecidos en los arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto . En
cuanto al querellante, por tratarse de un sujeto eventual, no puede ser compelido a intervenir, aunque su
ausencia habrá de afectarle pues resultará imposible retrotraer -principio de preclusión-el proceso a etapas
cumplidas sin su intervención.
Corroborada la presencia de los sujetos participantes en el objeto principal y necesario del proceso penal,
debe procederse a verificar la de quienes son protagonistas respecto de su objeto accesorio y eventual -la
acción civil (arts. 87 Ver Texto a 103 Ver Texto y 117 Ver Texto y 118 Ver Texto de la ley 17418)-. La
presencia de estos últimos tampoco puede ser impuesta, pues su actuación circunvala intereses privados y,
por ende, disponibles; desde luego que tales inasistencias no han de ser indiferentes ante las ulterioridades
del proceso. Para el actor civil implica que debe tenérsele por desistido cuando no comparezca al debate
(art. 94 Ver Texto , párrafo segundo). Para el civilmente demandado acarreará la rebeldía (art. 59 Ver Texto
, CPN en función del art. 101 Ver Texto , último párrafo).
También integra este momento liminar la admonición del presidente al imputado, dirigida a que no distraiga
la percepción de todo lo que ocurra en las audiencias que habrá de presenciar, salvo que se produzca la
circunstancia contemplada por el art. 366 Ver Texto , párrafo segundo o la del art. 370 Ver Texto , último
párrafo. Esta última razón advierte que si puede estar fuera de la sala sin afectar la validez del debate,
ninguna duda cabe de que la desatención de su acaecer no empece tampoco a su virtud, al extremo de que
si divaga con pertinacia, se le puede alejar de la audiencia (art. 380 Ver Texto , párrafo primero). Luego se
lee el requerimiento de elevación a juicio (arts. 347 Ver Texto , párrafo final y 349 Ver Texto , párrafo final)
o, si hubo oposición, el auto de remisión (art. 351 Ver Texto ). Dicha tarea se cumple por el secretario (art.
30 Ver Texto , ley 24050), al igual que ocurre con otras exigidas por el Código (por ej. para la declaración
indagatoria art. 301 Ver Texto , párrafo primero). La falta de lectura generará nulidad absoluta (arts. 167 Ver
Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo) pues constituye -aunque incompleta porque no contiene
un concreto pedido de imposición de pena-la acusación (CJ Salta, JA 1965-V-519, f. 10.996), cuyo
conocimiento acabado por el imputado integra una de las exigencias de la garantía de la inviolabilidad de la
defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN). Así como la notificación del requerimiento en la circunstancia del
art. 349 Ver Texto cumple como una intimación efectuada por escrito antes del debate, ésta se hace a
través de la oralidad y cuando aquél se halla en sus prolegómenos (Sosa Arditi y Fernández, Juicio..., pág.
72).
Finalmente se declara abierto el debate. Se trata de una declaración solemne a través de la cual se
canaliza la imputación en sus límites objetivos y subjetivos, pues no pueden adosarse nuevos hechos (art.
401 Ver Texto , último párrafo) ni extenderse a otros acusados no incluidos en aquellas actividades,
presupuestos de la elevación a juicio (arts. 306 Ver Texto y 346 Ver Texto ). En opinión de Leone, por
resultar “...dicho acto estrictamente connatural al respeto del derecho de defensa del imputado...” su
omisión depara su nulidad absoluta (Tratado..., T. II, pág. 348, n. 24; art. 18 Ver Texto , CN; ver arts. 167
Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). Según se advierte, no resultan expresiones
vicariantes apertura de la audiencia y apertura del debate; aquélla comienza con la constitución del tribunal;
la última, al expresarlo el presidente. El distingo no es sólo teórico pues tiene importancia a los fines de fijar
el momento en que se produce caducidad para el planteamiento de cuestiones preliminares (arts. 170 Ver
Texto , inc. 2º y 376 Ver Texto ).
Dirección
375. El presidente dirigirá el debate, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales,
recibirá los juramentos y declaraciones y moderará la discusión, impidiendo preguntas
o derivaciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto el
ejercicio de la acusación ni la libertad de defensa.
a) Principios generales. Por cierto que no se trata de actividad jurisdiccional sino simplemente de una
función de gobierno. Se exterioriza a través de decretos (art. 122 Ver Texto ) providencias simples (art. 34
Ver Texto , inc. 3º, punto a], CPCC)-y, como tales, de naturaleza administrativa.
b) Las lecturas necesarias son las impuestas por el Código (arts. 374 Ver Texto , 378 Ver Texto , párrafo
segundo, 383 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ). Pero ordenar la de los documentos y actas
incumbe al tribunal.
c) Las advertencias legales comprenden el recuerdo al imputado de que su declaración (art. 378 Ver Texto )
es facultativa (art. 296 Ver Texto ) y las dirigidas a los testigos, peritos e intérpretes versan sobre la
responsabilidad penal en que pueden incurrir si son mendaces (arts. 252 Ver Texto , 266 Ver Texto y 269
Ver Texto ); también corresponde señalar a los testigos su facultad de abstención (art. 243 Ver Texto ) y a
los peritos los impedimentos para ejercer su función (arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto ; ver para los
intérpretes art. 269 Ver Texto ).
d) La recepción de los juramentos está prevista en el art. 117 Ver Texto . Cabe tener presente que,
conforme al art. 389 Ver Texto , las interrogaciones pueden ser formuladas por los otros jueces del tribunal
y, con la anuencia del presidente, por el fiscal, las otras partes y los defensores, orden merecedor de
ilevantables censuras, según lo señalado en el comentario a este último artículo.
e) Las declaraciones pueden ser del imputado (art. 378 Ver Texto ), de testigos (art. 384 Ver Texto ) y de
peritos e intérpretes (art. 383 Ver Texto ; ver también art. 389 Ver Texto ).
f) Moderar la discusión implica hacer observar las reglas de respeto al tribunal, consistentes en la
prohibición de asumir, durante el desarrollo de los actos procesales, tanto actitudes como emitir
expresiones reñidas con la autoridad, dignidad o decoro de la magistratura, para lograr que aquéllos se
cumplan dentro de un marco de respeto y compostura; pueden consistir en la perturbación de algún acto
procesal desarrollado ante el tribunal, en utilizar expresiones indecorosas u ofensivas, cualquiera sea el
sujeto a quien se dirigen. Debe atenderse que, a pesar de estar encarriladas hacia tales personas, se
infringe el deber de respeto al tribunal, aun en dichos supuestos, pues “...siendo éste el sujeto ante quien
deben necesariamente cumplirse todos los actos procesales, parece claro que se incurre en irrespetuosidad
hacia él, menoscabándose su autoridad, en tanto se lo utilice como medio para inferir una ofensa a la otra
parte o a cualquiera de las personas que intervienen en el proceso.” (Palacio, Derecho...,
T. II , págs. 45/46). El incumplimiento de este deber se sanciona conforme al art. 370 Ver Texto .
g) La impertinencia consiste en la falta de relación con el hecho objeto del proceso o, por lo menos, con
alguna circunstancia que gravite en el logro de su reconstrucción histórica. En el primer caso se exige
determinar, por ejemplo, los acontecimientos que precedieron a la muerte del occiso; en el último,
verbigracia, precisar cuántas personas se hallaban en el lugar.
h) Inconducente es todo lo que, aun anticipando su resultado positivo, carece de eficacia para verificar el
perfil del acontecimiento investigado, por ejemplo si se aduce un error en el objeto -se creyó matar a un
león en vez de una persona-parece superfluo tratar de acreditar si la víctima usaba zapatos o zapatillas. En
cambio, no lo será la exposición que verse sobre las características de las garras del animal. Esta
circunstancia supone la previa valoración de la prueba producida y, en rigor de verdad, sólo puede surgir
del contenido de la sentencia final (ver Palacio, Derecho..., T. IV , págs. 358/361).
A raíz de que tanto la función requirente como la de defensa se hallan protegidas por la inviolabilidad de la
defensa (CS, Fallos, 262:144 Ver Texto ; 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ;
306:626 Ver Texto ), los aspectos considerados en los dos párrafos precedentes deben inclinarse a ordenar
la prueba cuando surjan dudas sobre esos extremos (art. 2 Ver Texto ).
Cuestiones preliminares
376. Inmediatamente después de abierto por primera vez el debate, serán planteadas y resueltas, bajo
pena de caducidad, las nulidades a que se refiere el inc. 2º del art. 170 Ver Texto y las cuestiones atinentes
a la constitución del tribunal.
En la misma oportunidad y con igual sanción, se plantearán las cuestiones referentes a la incompetencia
por razón del territorio, a la unión o separación de juicios, a la admisibilidad o incomparecencia de testigos,
peritos o intérpretes y a la presentación o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de
proponerlas surja en el curso del debate.
a) Nulidades. Se considera por primera vez abierto el debate luego de procederse a la lectura del
requerimiento fiscal o del auto de elevación a juicio (art. 374 Ver Texto ). La utilización del adverbio de
modo “inmediatamente” significa que no puede interponerse ninguna actividad entre aquel momento y la
deducción de las cuestiones del epígrafe. Si no se observa dicha modalidad temporal se incurre en
caducidad o pérdida de la facultad de instar respecto de diversas actividades. Las nulidades producidas
hasta entonces (art. 170 Ver Texto , inc. 2º), si son relativas deben declararse únicamente a petición de
parte; de lo contrario, de oficio (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo).
b) En cuanto a la constitución del tribunal, la ley se refiere a su asentamiento a consecuencia de la
importancia que tiene el lugar de la audiencia (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 283; ver introducción a
este Libro III).
Si se refiere a su integración, jamás podría convalidarse por falta de instancia oportuna de las partes, ya
que conforma uno de los supuestos de nulidad absoluta al violentarse el principio del juez natural (art. 18
Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 1º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
c) La caducidad, para decidir la incompetencia por razón del territorio, corresponde sólo cuando es
promovida por vía de excepción por las partes (ver Título VI del Libro II), pues conforme al art. 39 Ver Texto
, en consonancia con el art. 118 Ver Texto , Constitución Nacional, el tribunal oficiosamente debe declararla
cuando la verifique (CNCP, Sala II, L.L., del 10/XI/2000, f. 101.162; id., Sala I, D.J., 2000-2, P. 27, f.
15.431); en este último caso únicamente la cosa juzgada subsana esta hipótesis de nulidad absoluta
(Creus, Invalidez..., pág. 79). También quedan a salvo, junto con la tarea prevista en el Libro II (art. 40 Ver
Texto ), los actos de la instrucción suplementaria (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 288).
d) La unión o separación de juicios comprende las cuestiones analizadas en el art. 360 Ver Texto .
e) La admisibilidad de los testigos, peritos e intérpretes apunta a evitar su intervención, cuando les está
prohibido declarar, concluir o hacer posible la comprensión cuando no se tiene el mismo idioma (arts. 242
Ver Texto , 256 Ver Texto y 269 Ver Texto ). La incomparecencia de dichos órganos de prueba encuentra
remedio por vía de los arts. 120 Ver Texto y 154 Ver Texto . El vocablo admisibilidad se utiliza en lugar de
aceptación; no tiene ningún vínculo con la denominada sanción de inadmisibilidad (ver art. 2 Ver Texto ); en
cambio, el uso de aquél se acerca al rechazo indicado en el art. 356 Ver Texto , párrafo segundo. Con el
significado de sanción se emplea en el tercer párafo última oración del art. 355 Ver Texto ; entonces se
impide al tribunal admitir el ingreso del testimonio al debate.
f) La mención a la prueba documental alude tanto a la no propuesta en su momento como a la
tempestivamente pedida; pero debe tratarse de elementos no incorporados a los autos. La parte puede
tenerlos en su poder, en cuyo caso los presenta. De lo contrario corresponde recabar su remisión (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 289).
g) Cuestiones generales. B sser e Iturralde agrupan las cuestiones preliminares en dos sectores: 1)
aquellas cuya falta de planteamiento oportuno, sin excepción, provoca caducidad: las nulidades
comprendidas en el art. 170 Ver Texto , inc. 2º y las cuestiones atinentes a la constitución del tribunal; 2)
por el contrario, cuando la falta de planteamiento oportuno produce caducidad pero tolera excepción e
indican la incompetencia por razón del territorio (art. 39 Ver Texto ), la unión o separación de juicios (art.
360 Ver Texto ), admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes y presentación o
requerimiento de documentos. También escapan a la caducidad -amén de las nulidades absolutas-la
incompetencia por razón de la materia (art. 35 Ver Texto ) y falta de acción (art. 339 Ver Texto , inc. 2º) (El
juicio..., págs. 72/77).
El art. 358 Ver Texto sienta un principio general en cuanto a la oportunidad para deducir excepciones -
“Antes de fijada la audiencia para el debate...”-; en el segundo párrafo del art. 376 Ver Texto se incluye la
incompetencia por razón del territorio en consonancia con el art. 39 Ver Texto .
Trámite del incidente
377. Todas las cuestiones preliminares serán tratadas en un solo acto, a menos que el tribunal resuelva
considerarlas sucesivamente o diferir alguna, según convenga al orden del proceso.
En la discusión de las cuestiones incidentales el fiscal y el defensor de cada parte hablarán solamente una
vez, por el tiempo que establezca el presidente.
Se origina un trámite incidental cuyo objeto no coincide con el del proceso, pues se ciñe a las cuestiones
indicadas en el art. 376 Ver Texto .
La resolución puede ser conjunta o bien por separado: una tras otra, siempre que lo decidido en la primera
no torne innecesario la discusión sobre las demás; por ejemplo, si se resuelve a favor del pedido de
incompetencia territorial. Es posible posponerlas hasta el momento atinado e, incluso, como una de las
decisiones preliminares del dispositivo de la sentencia (art. 398 Ver Texto , párrafo primero). El
planteamiento -conforme al último giro del anterior artículo-puede hacerse durante el curso del debate.
Las discusiones deben cubrir las exigencias del contradictorio (ver introducción a este Libro III) y afrontar,
quien primero haga uso de la palabra -el interesado en su planteo-la eventualidad de las alternativas que
puedan aducirse como oposición a lo que pretende, anticipando la contestación. No se establece la
duración de los discursos pues incumbe al presidente fijarla.
Declaraciones del imputado
378. Después de la apertura del debate o de resueltas las cuestiones incidentales en el sentido de la
prosecución del juicio, el presidente procederá, bajo pena de nulidad, a recibir la declaración al imputado,
conforme a los arts. 296 Ver Texto y siguientes, advirtiéndole que el debate continuará aunque no declare.
Si el imputado se negare a declarar o incurriere en contradicciones, las que se le harán notar, el presidente
ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por aquél en la instrucción.
Posteriormente, y en cualquier momento del debate, se le podrán formular preguntas aclaratorias.
La apertura del debate se produce luego de la lectura del requerimiento fiscal o del auto de elevación a
juicio (art. 374 Ver Texto ). Las cuestiones incidentales se resuelven conforme a lo expuesto en el artículo
anterior.
Toda nulidad que concierne a la intervención del imputado, en una tarea que le es inherente, resulta
absoluta (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). Esto llega,
con la misma fuerza, a las infracciones a lo establecido por los arts. 296 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299
Ver Texto ; alcanza a la sentencia -por el efecto difusor de las nulidades-(art. 172 Ver Texto , párrafo
primero) y también al debate (art. 172 Ver Texto , párrafo segundo).
Núñez afirma que la omisión en cumplir lo prescripto por el último giro del primer párrafo no es alcanzada
por la nulidad (Código..., pág. 350); se trataría de una mera irregularidad del acto.
El párrafo segundo permite oralizar la declaración establecida en el Capítulo IV, Título IV del Libro II. En
cambio, resulta inadmisible pretender se incorporen al debate manifestaciones obtenidas al margen de un
interrogatorio judicial; si se meritan en la sentencia de manera adversa al acusado, ocasionan su nulidad
(ST Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ).
Desde luego que también puede negarse a responder las interrogaciones formuladas conforme al último
párrafo, sin que dicha actitud pueda meritarse en su contra (art. 298 Ver Texto , párrafo primero); por eso
pueden plantearlas no sólo los integrantes del tribunal sino las “partes” y “defensores” asistentes al debate
(art. 374 Ver Texto ), pues aquella limitación garantiza la incoercibilidad del imputado (Clariá Olmedo,
Tratado..., T. I, págs. 498/499). Tampoco se excluye que la pregunta aclaratoria sea formulada por un
coimputado (art. 389 Ver Texto , párrafo primero); en tal caso debe atenderse a lo dispuesto por el art. 379
Ver Texto y ceñirla a lo establecido por el art. 380 Ver Texto .
Declaración de varios imputados
379. Si los imputados fueren varios, el presidente podrá alejar de la sala de audiencias a los que no
declaren, pero después de todas las indagatorias deberá informarles sumariamente de lo ocurrido durante
su ausencia.
Es facultad del presidente y tiende a preservar la espontaneidad de las declaraciones, hasta tanto se
cumpla con todas. Cuando ello ocurra el mismo presidente tendrá que transmitir -por cierto que en forma
breve-lo acaecido sin la presencia del imputado. Si se trata de una imputación formulada por uno de los
coprocesados, la falta de cumplimiento de este precepto cuando no se le anoticia el endilgamiento-genera
la nulidad absoluta en los términos del art. 167 Ver Texto , inc. 3º, pues conocer la prueba adversa (art. 298
Ver Texto ) es inescindible de una adecuada defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN y art. 168 Ver Texto ,
párrafo segundo).
También puede ordenarse la incomunicación de los testigos que habrán de declarar durante las audiencias
del debate (art. 384 Ver Texto , párrafo final).
Según la CNCP, Sala I, la garantía constitucional de la defensa en juicio, en cuya consulta se exige
informar al imputado de lo ocurrido en su ausencia, debe armonizarse con la insoslayable necesidad de
brindar a la víctima el marco adecuado para liberarla de toda coacción (B.J., nro. 5, pág. 10).
Facultades del imputado
380. En el curso del debate el imputado podrá efectuar todas las declaraciones que considere oportunas,
siempre que se refieran a su defensa. El presidente le impedirá toda divagación y podrá aun alejarlo de la
audiencia si persistiere.
El imputado tendrá también la facultad de hablar con su defensor, sin que por esto la audiencia se
suspenda; pero no lo podrá hacer durante su declaración o antes de responder a preguntas que se le
formulen. En estas oportunidades nadie le podrá hacer sugerencia alguna.
Protege la facultad del imputado para efectuar durante el debate oral y público -del cual es protagonista-
todas las declaraciones que considere oportunas, sin sujeción a condición alguna y bajo la restricción, que
la misma norma dispone, consistente en que el presidente le impedirá toda divagación, con posterioridad a
que haya iniciado su intervención; este reconocimiento efectiviza el carácter sustancial y no meramente
formal de la defensa en juicio. Se conculca si durante el debate se impide, en el momento de requerirlo -por
ej. durante la declaración de un testigo-, negar o explicar los hechos atribuidos o afirmar alguna
circunstancia que excluya o atenúe su responsabilidad o cualquier aclaración pertinente, lo cual no se
compensa con su posterior intervención en la ocasión reglada por el art. 393 Ver Texto . Se le coloca en
una situación de clara desigualdad y abre la casación por inobservancia de normas procesales pues se
incurrió en un vicio que torna nulo el debate e invalida el fallo. Tal es la justa síntesis formulada por la
CNCP, Sala III (E.D., t. 180, pág. 13, f. 48.875).
Nada impide que antes de hacer uso de la palabra, el imputado se comunique con el defensor (ver párrafo
segundo); pero la intervención a que alude el párrafo primero es estrictamente personal pues se trata de un
acto indelegable, y aun de habérsele expulsado (art. 370 Ver Texto , último párrafo), aquél no puede
sustituirlo (en contra Núñez, Código..., pág. 352).
Desde ya que este precepto no impide la oportuna intervención del defensor -salvo la comunicación
irrestricta al contestar un interrogatorio-durante el desarrollo de la audiencia, en virtud del carácter
amplísimo alcanzado por la contradicción en esta etapa -posibilidad de controlar la regularidad del acto-y su
condición de asistente técnico del imputado (ver comentario al art. 104 Ver Texto ).
Casi siempre la divagación coincidirá con la impertinencia de lo manifestado (ver art. 375 Ver Texto ).
El alejamiento es una facultad del presidente pero sujeta a corrección por la Cámara a través de la solicitud
de que se subsane el eventual defecto. Es preciso hacer la reserva para acudir en casación (arts. 171 Ver
Texto y 456 Ver Texto , inc. 2º), siempre que se considerase caprichoso y no resulte estéril a los fines de su
defensa. Si al excluirlo arbitrariamente de la sala de audiencias se le ciega una facultad eslabonada con su
defensa material, como es responder a aquellas imputaciones que le parezcan inicuas cuando pudo hacerlo
con éxito, la nulidad es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo).
El último párrafo tiende a preservar tanto la regularidad del acto como la posibilidad de que el defensor
gravite sobre su exposición una vez que el acusado aceptó responder. Debe recordarse que ni siquiera la
incomunicación durante la etapa instructoria obsta a la libre conferencia entre imputado y defensor, siempre
que se lleve a cabo antes del comienzo de la declaración o de cualquier acto en que intervenga
personalmente aquél (arts. 205 Ver Texto , párrafo tercero y 299 Ver Texto ). Si se impide de manera total
la libre conferencia, a pesar de la facultad expresamente admitida por preceptos específicos del Código, se
incurrirá en nulidad absoluta, pues se vulnera la asistencia del imputado y se viola la garantía constitucional
del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo).
Ampliación del requerimiento fiscal
381. Si de las declaraciones del imputado o del debate surgieren hechos que integren el delito continuado
atribuido, o circunstancias agravantes de calificación no contenidas en el requerimiento fiscal o en el auto
de remisión, pero vinculadas al delito que las motiva, el fiscal podrá ampliar la acusación.
En tal caso, bajo pena de nulidad, el presidente le explicará al imputado los nuevos hechos o circunstancias
que se le atribuyen, conforme a lo dispuesto en los arts. 298 Ver Texto y 299 Ver Texto , e informará a su
defensor que tiene derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la
defensa.
Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un término que fijará
prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa.
El nuevo hecho que integre el delito o la circunstancia agravante sobre la que verse la ampliación,
quedarán comprendidos en la imputación y en el juicio.
a) Ampliación
Las únicas fuentes determinantes de la eventual ampliación son la confesión del imputado o la prueba
recogida en la audiencia; resulta ineficaz acudir a pruebas de la instrucción a las que se pretendiera asignar
distinto mérito al otorgado en el requerimiento (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo) o en el auto de
elevación (art. 351 Ver Texto ).
Si el fiscal asume la pertinente iniciativa -no el querellante (Donna y Maiza, Código..., pág. 109; en contra
TOC Fed. Mar del Plata, L.L., 1998-E, pág. 659, f. 98.249, comentado por Parma y Luque, “Caso Pochat:
Una sentencia posmoderna”, como nota al f. 98.370)-, el tribunal deberá advertir al imputado para eliminar
la fuente de una incuestionable nulidad absoluta; si aquélla falta, se excluye toda posibilidad de ampliación
(TOC nro. 6, E.D., t. 175, pág. 464, f. 48.405). De lo contrario resultará patente el desguarecimiento
ocasionado a la facultad de contestar y producir pruebas, pues el hecho permanece idéntico en su base
pero su descripción es diferente. Si en esa situación no se otorga aquella posibilidad -refutar y arrimar
probanzas-se agrede la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y
168 Ver Texto , párrafo segundo).
Para condenar por una calificación del delito distinta de la contenida en el auto de remisión o en el
requerimiento fiscal, el imputado debe haber tenido puntual noticia del hecho atribuido y encontrarse en
situación oportuna para ejercer su defensa respecto de la calificación seleccionada en definitiva (CNCP,
Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.095).
b) Notificación al imputado
Para que el tribunal pueda calificar de otra manera al hecho objeto del requerimiento o del auto de apertura
del juicio -sólo si se mantiene la misma plataforma fáctica, pues si el hecho es diverso, aun cuando sean
reiterados (art. 55 Ver Texto , CP), corresponde promover la instrucción desde su inicio (art. 401 Ver Texto ,
párrafo final)-se impone al presidente advertir al imputado acerca de la eventual aplicación de un precepto
penal distinto del hasta entonces invocado, siempre que el fiscal haya solicitado la ampliación
espontáneamente; por ejemplo: si la acusación encuadró el hecho como homicidio simple y del debate -
aunque sólo fuere por la confesión-surge que puede ser calificado (art. 80 Ver Texto , CP; TS Neuquén,
sentencia del 19/II/1991, “Gruich, Pedro”); se excluyen las circunstancias agravantes de la pena a que se
refiere el art. 41 Ver Texto , inc. 2º del Código Penal y las relativas a la reincidencia (art. 50 Ver Texto y 52
Ver Texto , id.), pues tan sólo resultarán ponderables en el momento de la discusión final. Si acontece
aquella contingencia y la correlación o congruencia rebasa el mero ámbito de los hechos para filtrarse por el
flanco del derecho sustancial aplicable, se produce una situación similar a la denominada, en España (art.
733 LEC), “forzar la tesis o forzar el juicio” (Soto Nieto, Correlación..., passim; Maier, La Ordenanza..., Vol.
II, pág. 234, quien destaca la mayor restricción impuesta a los tribunales argentinos; ver art. 401 Ver Texto
in fine).
La ampliación tiene carácter excepcional pues no puede modificarse su objeto. La acusación tiene carácter
inmutable aunque relativo pues, en las circunstancias examinadas, cede (Moscato de Santamaría, “El
principio de congruencia en el ordenamiento procesal penal de la Nación”, L.L., del 12/IX/1997). Tanto el
delito calificado como la continuación deberán ser advertidos y recogidos por el fiscal del debate a fin de
poder ampliar en ese momento la acusación.
Producida dicha circunstancia y previa aceptación del requerimiento del MP, el presidente deberá proceder
a explicar al imputado el nuevo matiz de la requisitoria, cumplir -tal como en la etapa de la instrucción-con la
intimación completa del hecho -integrada ahora con el nuevo enfoque del acusador público-e ilustrarle
sobre los elementos de convicción que apuntalan la ampliación; asimismo le hará saber que la eventual
declaración indagatoria es facultativa (arts. 296 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299 Ver Texto ). A su vez, se
impone advertir al defensor tal como se establece en el final del párrafo segundo. En ese momento el
presidente debe proceder conforme a los arts. 375 Ver Texto y 378 Ver Texto .
Si se omiten estas formalidades se incurre en nulidad absoluta, pues se infringe nada menos que la
inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN); el vicio alcanza la intensidad de las previsiones de los
arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo.
Para condenar por una calificación del delito distinta de la contenida en el auto de remisión o en el
requerimiento fiscal, el imputado debe haber tenido puntual noticia del hecho atribuido y encontrarse en
situación oportuna para ejercer su defensa respecto de la calificación seleccionada en definitiva (CNCP,
Sala I, L.L., del 30/X/2000, f. 101.095).
c) Notificación al defensor
La comunicación al defensor de su facultad para requerir la suspensión del debate se adecua a lo previsto
por el art. 365 Ver Texto , inc. 7º; anota Manzini que el otorgamiento del plazo para posponerlo no confiere
arbitrio amplio pues el tribunal está obligado a otorgarlo (Tratado..., T. IV, pág. 366). Su inobservancia
también configura un vicio que afecta la plenitud del contradictorio en el debate, habilitante de la casación
(art. 456 Ver Texto , inc. 2º), cuya admisibilidad torna innecesaria la protesta previa por configurar un motivo
absoluto de la denominada casación formal. El carácter de la nulidad está impuesto al quedar descolocada
la defensa, ya que se le priva de refutar el nuevo matiz y procurar neutralizarlo mediante otros elementos
probatorios; también se resiente la razonable igualdad de condiciones asignable a las partes en el ejercicio
de sus pretensiones y defensas (arts. 16 Ver Texto y 18 Ver Texto , CN).
d) Procedimiento
La suspensión no podrá exceder el plazo de diez días hábiles pues, en esa circunstancia, se produce la
interrupción del debate y debe cumplirse toda la tarea desde el comienzo (arts. 162 Ver Texto , párrafo
primero y 365 Ver Texto , párrafo final, última oración). La fijación del plazo corresponde al tribunal y no al
presidente.
Si se observa lo atinente a la intimación, la acusación resulta ampliada y, cubierta la defensa, la sentencia
debe extenderse a la agravante o al delito continuado.
En modo alguno corresponde cumplir el trámite del Título VII del Libro II para dar ocasión a la defensa a
oponerse a la ampliación de la requisitoria, por las siguientes razones: a) si aquella oposición prosperara,
correspondería el dictado de sobreseimiento; pero éste supone un hecho diferente ya que es inadmisible
pretender dicha resolución sobre una de las posibles calificaciones del mismo suceso; el hecho básico será
idéntico, sea simple o calificado o medie
o no continuación; b) el momento procesal y la estricta observancia de las prescripciones de este artículo
garantizan extender la posibilidad de producir prueba para desvirtuar la figura calificada o la continuación; c)
el defensor podrá, en todo caso, propiciar -amén de la absolución-la adecuación a la figura simple y no a la
calificada o la improcedencia de la continuación en el momento de la discusión final (art. 393 Ver Texto ).
Es posible realizar una instrucción suplementaria, en los términos de los arts. 357 Ver Texto y 365 Ver
Texto , inc. 6º, sobre el nuevo aspecto.
La intimación de los hechos, realizada a través del requerimiento de elevación o auto de remisión, justifica
la necesidad de que la acusación sea inmutable, pero ese carácter es simplemente relativo, dando lugar a
excepciones -como la aquí contemplada-siempre que no se afecte el principio constitucional de defensa (TS
Neuquén, sentencia del 2/XI/1990, “Alarcón, Angélica”; CNCP, Sala II, JA 1996-II-546).
Ver Zagari, “Ampliación de la acusación en el proceso penal (art. 352 Ver Texto , CPr.Cr.Río Negro)”, JA
1994-I-751;
Federik, “El abogado en el juicio oral (La producción de la prueba en el debate. Última parte. Ampliación del
requerimiento)”, L.L., del 24/II/1994.
Recepción de pruebas
382. Después de la indagatoria el tribunal procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos
siguientes, salvo que considere conveniente alterarlo.
En cuanto sean aplicables y no se disponga lo contrario, se observarán en el debate las reglas establecidas
en el libro II sobre los medios de prueba y lo dispuesto en el art. 206 Ver Texto .
Salvo los supuestos de oralización por la lectura (arts. 378 Ver Texto , párrafo segundo, 383 Ver Texto , 386
Ver Texto , 387 Ver Texto , 391 Ver Texto y 392 Ver Texto ) y, cuando sea necesaria -según se vio-, la
instrucción suplementaria (art. 357 Ver Texto ), la sentencia definitiva debe pronunciarse “...valorando las
pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica...” (art. 398 Ver Texto ,
párrafo segundo). De ello se sigue que la recepción mejor dicho producción-adquiere singular relevancia
con miras a la resolución final.
El momento inicial, si se niega a declarar el imputado, puede convertirse en el de la lectura de la indagatoria
(art. 378 Ver Texto , párrafo segundo).
En su oportunidad (ver comentario al art. 206 Ver Texto ) censuramos esta norma de remisión, alojada en el
párrafo segundo, porque la estructura de los códigos modernos adopta el más prolijo arbitrio de incluir los
medios de prueba al regular la actividad procesal (conf. Proyecto Maier, Libro I, Título III, Capítulo 5; CPP
Córdoba y Tucumán, Libro I, Título VI, Capítulo IX).
La opción del primer párrafo corresponde al órgano colegiado y no al presidente.
Peritos e intérpretes
383. El presidente hará leer la parte sustancial del dictamen presentado por los peritos y éstos, cuando
hubieren sido citados, responderán bajo juramento a las preguntas que les sean formuladas,
compareciendo según el orden en que sean llamados y por el tiempo que sea necesaria su presencia.
El tribunal podrá disponer que los peritos presencien determinados actos del debate; también los podrá citar
nuevamente, siempre que sus dictámenes resultaren pocos claros o insuficientes y, si fuere posible, hará
efectuar las operaciones periciales en la misma audiencia.
Estas disposiciones regirán, en lo pertinente, para los intérpretes.
Por vía de principio el dictamen pericial propuesto en la ocasión del art. 354 Ver Texto se realiza por escrito
y en tiempo oportuno para que pueda utilizarse durante la audiencia, sin perjuicio de lo establecido en el
párrafo segundo.
La opinión de los peritos será la vertida durante la instrucción (Capítulo V, Título III, Libro II) y en la
instrucción suplementaria (art. 357 Ver Texto ). Si se recaba sobre puntos diferentes de los abordados en
esas ocasiones, pueden designarse nuevos expertos (art. 355 Ver Texto , párrafo tercero, primera oración);
una vez presentado el informe pertinente, también pueden interrogarse a dichos auxiliares.
Su comparecencia se originará en la propuesta de las partes (art. 354 Ver Texto ) o bien de oficio por el
presidente (art. 356 Ver Texto , último párrafo, oración final).
Corresponde la formulación de las interrogaciones a los sujetos señalados en el art. 389 Ver Texto . Para la
recepción del juramento ver art. 117 Ver Texto .
Su asistencia a los actos del debate debe ser dispuesta por el tribunal. Núñez piensa que puede decidir el
presidente y propiciarse, ante su negativa, reposición (Código..., págs. 356/357). “Lo normal es que a los
peritos se los llame al debate para preguntarles sobre sus pericias. Excepcionalmente se ordenan
operaciones periciales para ser realizadas en la audiencia. Sí es común que se ordenen pericias para ser
realizadas durante el desarrollo del debate. En tales casos el tribunal ordena la pericia en la misma
audiencia del juicio oral y las partes pueden ofrecer sus peritos” (Federik, “El abogado en el juicio...”, L.L.,
del 26/VIII/1993).
En cuanto a los intérpretes ver comentario al art. 269 Ver Texto .
Examen de los testigos
384. De inmediato, el presidente procederá al examen de los testigos en el orden que estime conveniente,
pero comenzando con el ofendido.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí ni con otras personas, ni ver, oír
o ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencias.
Después de declarar, el presidente resolverá si deben permanecer incomunicados en antesala.
La mutación del orden es facultad exclusiva del presidente y no existe recurso alguno para cuestionarla
(Núñez, Código..., pág. 357).
El aislamiento de estos órganos de prueba durante la audiencia -párrafo segundo-procura garantizar la
autenticidad de sus aseveraciones y evitar toda forma de colusión. En cuanto a los imputados ver art. 379
Ver Texto .
Conforme al art. 96 Ver Texto , el actor civil no queda eximido del deber de atestiguar. En ese caso
prepondera su condición de órgano de la prueba y resultan de aplicación a su respecto los párrafos
segundo y tercero. Otro tanto sucede con el querellante (arts. 86 Ver Texto y 243 Ver Texto ; para el
querellante exclusivo ver art. 430 Ver Texto , primer párrafo, segunda oración).
La revelación de identidad del agente encubierto citado como testigo no es siempre condición necesaria
para su presentación en juicio (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245 o D.J., 1997-3, pág. 814, f.
12.376. Ver comentario a los arts. 240 Ver Texto , 249 Ver Texto , art. 354 Ver Texto , acápite d] y 355 Ver
Texto , párrafo sexto).
Elementos de convicción
385. Los elementos de convicción que hayan sido secuestrados se presentarán, según el caso, a las partes
y a los testigos, a quienes se invitará a reconocerlos y a declarar lo que fuere pertinente.
Son las piezas a través de las cuales el juez puede obtener certeza en torno a la comisión de un hecho
delictivo. Todo aquello que significa la representación material y la apariencia física del delito (SCBA, E.D.,
t. 3, pág. 472, f. 1358; CCC, Sala V, JA 1961-IV-165, f. 3883).
Sobre objetos secuestrados ver comentario al art. 231 Ver Texto ; aunque puede aplicarse este mismo
régimen para el reconocimiento de imágenes y voces (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 298).
El cumplimiento de esta actividad debe constar en el acta del debate (art. 394 Ver Texto , incs. 4º y 6º).
La falta de exhibición, en la medida en que afecte la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) no
sólo para el imputado sino también para los acusadores, configura un supuesto de nulidad virtual y absoluta
(art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo; CNCP, Sala II,
JA 1996-I-493 [J 961136] o E.D., t. 166, pág. 311, f. 46.975).
Examen en el domicilio
386. El testigo, perito o intérprete que no compareciere a causa de un impedimento legítimo, podrá ser
examinado en el lugar donde se encuentre por un juez del tribunal, con asistencia de las partes.
Ver art. 251 Ver Texto . Además del impedimento físico contemplado en aquel precepto, se comprende
también todo hecho o circunstancia atendible que, a criterio del presidente (art. 375 Ver Texto ), obstaculice
de manera categórica la comparecencia; por ejemplo, si el día y a la hora fijada para hacerlo debe
someterse a una intervención quirúrgica, siempre que ello se respalde en debida forma.
Por tratarse de una excepción al régimen de la oralidad (art. 391 Ver Texto , inc. 4º) y en buena medida a la
inmediación, las aseveraciones del órgano de prueba deben recogerse en acta (arts. 138 Ver Texto y 139
Ver Texto ), pues no hay otra forma para su lectura en el debate.
Si alguna de las partes estimase sufrir agravio con motivo del cambio del lugar para cumplir la diligencia,
debe plantear reposición (art. 440 Ver Texto , párrafo primero) a los fines de la vía casatoria prevista en el
art. 456 Ver Texto , inc. 2º; adviértase que si, caprichosamente, se muta el lugar del desarrollo del debate,
se incurre en una nulidad virtual, pues surge del sistema del Código (Creus, Invalidez..., pág. 46) que, salvo
lo prescripto por el art. 373 Ver Texto , impone llevar a cabo la audiencia en la sede del tribunal.
Se trataría de una nulidad absoluta por afectar, además, la intervención del tribunal en forma de colegio
(art. 167 Ver Texto , inc. 2º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). Por otro lado, se agrede el principio de
publicidad instaurado para apuntalar la garantía del debido proceso; recuérdese que facilitar el acceso del
pueblo es un elemento atingente a la validez del debate (arts. 1 Ver Texto , 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y
33 Ver Texto , CN y 363 Ver Texto ).
Si se produce semejante situación, la lectura ulterior no suple la omisión de las garantías propias de la
oralidad (inmediación, contradicción amplia, publicidad, continuidad e identidad física del juzgador).
Adviértase, además, que es preciso suspender el debate conforme al art. 365 Ver Texto , inc. 2º. De
manera mediata se complica el adecuado contralor por las partes, obstaculizado por la inaudita realización -
salvo el art. 373 Ver Texto -de la audiencia fuera de la sede del tribunal.
Inspección judicial
387. Cuando fuere necesario el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se practique la inspección de un
lugar, lo que podrá ser realizado por un juez del tribunal, con asistencia de las partes.
Asimismo, podrá disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos.
Hemos señalado que este medio de prueba se encuentra dentro de los que conforman las facultades
autónomas de investigación por el tribunal de juicio, dándole una peculiar coloración (ver comentario al art.
357 Ver Texto ).
La decisión incumbe al órgano colegiado, incluso sin estímulo de parte. Si ha sido pedida por cualquiera de
éstas y la prueba resultare crucial para motivar la sentencia (ver art. 404 Ver Texto , inc. 2º), ante el
rechazo cabe recurrir en casación, previa reposición y reserva (arts. 440 Ver Texto , párrafo primero y 456
Ver Texto , inc. 2º). La nulidad resulta absoluta en cuanto puede afectar la inviolabilidad de la defensa de
las partes, según su mérito para determinada solución (art. 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y
168 Ver Texto , párrafo segundo).
El último párrafo tiene autonomía con respecto al primero -en cuanto al lugar de realización-; por lo tanto el
reconocimiento y el careo deben cumplirse en el ámbito destinado a la audiencia.
Nuevas pruebas
388. Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles,
o se hicieren indispensables otros ya conocidos, el tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la recepción de
ellos.
Se trata, cuando se disponen de oficio, de otra manifestación de las facultades autónomas de investigación
otorgadas al tribunal de juicio (ver comentario al art. 357 Ver Texto ). La fuente de la prueba puede surgir
tanto del desarrollo de la audiencia como de la etapa instructoria, siempre que aún no hayan sido
incorporadas. No se elimina la posibilidad de que las partes las sugieran, sin recurso ante la denegatoria; el
adverbio “aun”, impreso sin acento en la edición oficial, está utilizado como sinónimo de también o inclusive
(Diccionario de la Real Academia, ed. 1970, pág. 143, segunda columna), lo que denota que nada obsta a
que aquéllas puedan proponerlas.
El plazo para ordenar las nuevas pruebas comienza en el momento de la apertura del debate (art. 374 Ver
Texto , párrafo final).
La prueba es manifiestamente útil si durante el curso del debate y anticipando su resultado, se concluye
que, posiblemente, ha de gravitar en la dilucidación de su objeto.
Se torna indispensable cuando la imposibilidad de soslayar su producción surge de algún otro elemento
antes incorporado.
Interrogatorios
389. Los jueces, y con la venia del presidente y en el momento en que éste considere oportuno, el fiscal, las
otras partes y los defensores podrán formular preguntas a las partes, testigos, peritos e intérpretes.
El presidente rechazará toda pregunta inadmisible; su resolución podrá ser recurrida de inmediato ante el
tribunal.
Los miembros del órgano colegiado pueden plantear interrogaciones; destinatarias no sólo son las partes
penales sino, además, las que intervengan en la cuestión civil accesoria y eventual; desde luego también
los órganos de la prueba. A su vez, con la anuencia del presidente, también puede proponer cuestiones a
los mismos destinatarios todos los otros sujetos procesales. La autorización comprende a los defensores:
para el imputado, su abogado de confianza o defensor técnico; para el actor civil y el civilmente
demandado, su apoderado o patrocinante, al igual que para el querellante.
Otorgada la conformidad del presidente, no es preciso que se canalice a través suyo la pregunta y nada se
opone a que la exprese concretamente el autorizado. Debe tenerse presente que éste es uno de los
momentos culminantes de la contradicción plena.
Pregunta inadmisible es la capciosa o sugestiva (ver comentario al art. 299 Ver Texto , párrafo segundo).
El pedido de reposición ante la Cámara, cuando es denegado, faculta a hacer la reserva de la casación,
pues se trata, en principio, de una nulidad relativa. Salvo que se demuestre que la denegatoria privó de una
prueba axil a las partes, en cuyo caso la nulidad sería absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN; art. 167 Ver Texto ,
inc. 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2º).
Resulta censurable el orden fijado para formular las cuestiones, pues al privilegiar al tribunal, se restringe
considerablemente la espontaneidad de las respuestas posteriores al contestar las requeridas por las
partes. Resulta preferible el denominado sistema del cross examination adoptado por el derecho anglosajón
que hace posible alterar el orden otorgando primacía a las partes (Maier, La ordenanza..., Vol. II, pág. 208).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/005777
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / c) Debate / 03.-Actos del debate
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Falsedades
390. Si un testigo, perito o intérprete incurriera presumiblemente en falso testimonio, se procederá conforme
a lo dispuesto por el art. 371 Ver Texto .
Ver también arts. 252 Ver Texto , 371 Ver Texto y 401 Ver Texto , párrafo final.
Lectura de declaraciones testificales
391. Las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las
recibidas durante la instrucción, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las
formalidades de la instrucción:
1º) Cuando el ministerio fiscal y las partes hubieren prestado su conformidad o la presten cuando no
comparezca el testigo cuya citación se ordenó.
2º) Cuando se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o
fuere necesario ayudar la memoria del testigo.
3º) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se hallare
inhabilitado por cualquier causa para declarar.
4º) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido
su testimonio de conformidad a lo dispuesto en los arts. 357 Ver Texto ó 386 Ver Texto .
a) Procedencia
Conforme al art. 363 Ver Texto la regla para los actos del debate es la oralidad; al introducirse por la lectura
una declaración testimonial se cercena la inmediación y también, en parte, el principio del contradictorio
pleno, pues interfiere en la posibilidad de un estricto control en punto a los dichos del órgano de prueba.
Como la instrucción suplementaria (art. 357 Ver Texto ) se cumplió a través de la oralidad actuada, se
concluye que también están comprendidas las declaraciones recibidas en ese momento.
Si se aparentaron cualquiera de las situaciones habilitantes de la lectura, se incurre en un vicio susceptible
de tornar ineficaz el debate. La nulidad resulta subsanable y sólo procede a instancia de parte (art. 171 Ver
Texto , inc. 2º). En vez, si la sentencia se fundase en la lectura ilegal de una declaración escrita se
ocasiona su invalidez. La nulidad, en este supuesto, es de carácter absoluto (art. 18 Ver Texto , CN; art.
167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Las formalidades de la instrucción se exigen en función de lo prescripto por el art. 382 Ver Texto , párrafo
segundo.
Se trata de supuestos de excepción por colisionar con las primordiales características del juicio oral (ver
introducción al Libro III) y, por tal motivo, la enunciación es taxativa.
Estas lecturas, al igual que las del artículo siguiente, incumbe ordenarlas al tribunal.
b) Análisis de los casos
1) Tanto la parte que propuso la lectura como aquella que tenga interés por razón de su contenido, ya sea
en orden a la cuestión penal o a la civil (Núñez, Código..., pág. 361), deben ser las que expresen
avenencia; tiene que tratarse de un órgano de prueba debidamente citado. Frente a su ausencia recién
resulta posible expresar el consentimiento. Por tratarse de una cuestión técnica se entiende que incumbe al
defensor formularla.
2) Se apunta a advertir al testigo la pugna entre sus diferentes declaraciones instructorias y las del debate.
Con prudencia, también se endereza a que el testigo transmita sus percepciones, recordándole lo antes
expuesto.
3) La inhabilitación debe ser de índole mental pues, de lo contrario, se cumple a través de lo establecido en
el art. 386 Ver Texto . El inciso comprende, además del supuesto de muerte, la permanencia en el
extranjero no superable a través del art. 134 Ver Texto y el desconocimiento de la radicación.
Si se ignora la residencia de la víctima del robo resulta válida la incorporación al debate por lectura de su
declaración testimonial (CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444, aunque con la salvedad de que detraída esa
probanza el resultado del proceso no hubiera sido distinto). Para el TOC nro. 7, la nulidad de la
incorporación por lectura del testimonio de la víctima sólo puede resolverse luego de una valoración en
conjunto del resto de la prueba y de establecer si tal incorporación de probanzas no controladas por la
defensa son dirimentes; se concluye por la absolución al no haberse podido cumplir un verdadero debate
contradictorio (D.J., 2002-1, pág. 69, f. 17.655).
4) En primer término debe tratarse de un testigo que declaró por medio de exhorto (ver comentario al art.
246 Ver Texto ) o bien por informe, a menos que haya renunciado al tratamiento especial (art. 250 Ver
Texto , último párrafo). En razón de que tanto la instrucción suplementaria como el examen en el domicilio
se cumplen a través de la oralidad actuada, no hay otro medio de incorporar al debate la declaración
prestada en esos casos, como no sea a través de lo previsto en el párrafo inicial.
En el Código tipo, en cuya redacción intervino Levene [h] (Códigos..., T. 6, pág. 107), entre la voz
“testimonio” y el giro “de conformidad” aparece la conjunción disyuntiva “o”, que no se percibe ni en el
proyecto publicado por dicho tratadista (pág. 128) ni en la edición oficial del Ministerio de Justicia (pág. 44).
A lo que cabe añadir que no se encuentra razón atendible para explicar la desaparición de aquel vocablo.
En consecuencia, son dos las situaciones a distinguir: cuando el testigo no declaró por los medios de
comunicación indicados en este inciso o bien cuando se le recibió declaración en su domicilio.
c) Casuística
Para el TOC nro. 2 cuando el testigo de cargo es uno solo y no acudió al debate, la lectura resulta
insuficiente pues no pudo efectuarse el control imprescindible de una prueba significativa; por ello entendió
correspondía la absolución (D.J., 1995-I, pág. 817, f. 93.090). Según Palacio resulta extensiva la excepción
de este precepto al no puntualizarse cuál de los incisos la comprendía (“La extraña absolución de los
ladrones de bicicletas”, D.J, 1995-I, pág. 817).
En general se considera improcedente la lectura de declaraciones prestadas ante la autoridad de
prevención (Ábalos, Código..., pág. 841; también B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 104). Núñez las acepta
sólo si han sido ratificadas judicialmente (Código..., pág. 360; también Sosa Arditi y Fernández, Juicio...,
pág. 129). Esta solución pareciera asignar carácter de preprocesales a los actos de la policía, tesitura cuyo
rechazo expusimos en la introducción al Título IV del Libro I. Por ende, cuando se produce el avocamiento
judicial y no se desestimó, el distingo se diluye: la instrucción comprende, entonces, también los actos de
los preventores. Desde luego puede cambiar el mérito asignado a unas y otras conforme a la sana crítica o
libre convicción (art. 398 Ver Texto ).
El ingreso por la lectura y la eventual utilización por el tribunal de juicio para fundamentar la sentencia se
supedita a la observancia -al tiempo de producir e incorporar la prueba al proceso-del principio de
contradicción (TOCFed. Mar del Plata, L.L., del 6/V/1996, f. 94.228, con nota de Corvalán, “Valor de la
prueba obtenida en la etapa instructoria”, quien dice “...si las partes no han podido controlar la producción,
ni siquiera han tenido tal posibilidad, esa prueba no puede ingresar por lectura a la audiencia de juicio oral”.
Añade “...si basta con recoger la prueba y documentarla en la etapa instructoria para tenerla definitivamente
incorporada al procedimiento ¿para qué hacer la audiencia pública y oral?”).
La CNCP, Sala III, estimó que la lectura es consecuencia y principio fundamental de la búsqueda de la
verdad real o histórica; la circunstancia de no poderse contar con la declaración de un testigo en el
momento del debate en nada invalida sus manifestaciones brindadas durante la instrucción, ni impide su
incorporación por lectura; expresó que el derecho a interrogar a los testigos de cargo, consagrado en los
pactos internacionales, no es directamente operativo sino que tiene limitaciones objetivas impuestas por la
ley; en su voto el Dr. Mitchell llega a decir que tal incorporación mantiene un valor indiciario en atribución
exclusiva e irrevisable correspondiente al tribunal de juicio (E.D., del 30/XI/1999, DPPC, f. 62 o L.L., del
22/XII/2000, f. 101.407, con nota de Namer, “Abasto versus Novoa: dos posturas encontradas sobre la
posibilidad de incorporar al debate, por lectura y sin el consentimiento de las partes, declaraciones
testimoniales prestadas durante la instrucción”, tan terminante como acertada afirma que la interpretación
de la Sala III en el caso “Novoa” [J 70014966] se opone palmariamente al contenido de los arts. 8 Ver Texto
, inc. 2º, f) de la CADH y 14 Ver Texto , inc. 3º, c) del PICP, ya que no respeta el control efectivo sobre la
prueba de cargo).
Por el contrario, la Sala I de la misma CNCP decidió anular la incorporación por lectura al debate de las
declaraciones de las damnificadas por los delitos de amenazas y violaciones y la sentencia condenatoria
que las recoge si no hubo posibilidad efectiva y útil de interrogarlas con arreglo al derecho consagrado por
los convenios internacionales indicados. Agregó que la negligencia del abogado defensor no puede
acarrear perjuicios al procesado, menos aún cuando se trata de la asistencia técnica provista por el Estado,
quien había consentido tal incorporación (L.L., del 23/III/2001, f. 101.735, con nota de Orgeira, “Control de
la prueba testimonial en la etapa sumarial. Más sobre ‘Abasto versus Novoa´ [J 70014966] “, para quien
debe distinguirse según la viabilidad de la prueba de acuerdo con los hechos: en una violación como lo fue
el caso “Abasto” de la Sala I-cabría flexibilizar la rigidez del precepto en atención al funcionamiento
adecuado del sistema de libres convicciones. La conclusión es riesgosa; el temperamento de la CNCP,
Sala I, es inobjetable). Este tribunal reiteró el criterio -L.L., del 30/VIII/2002, f. 104.317 o L.L., del
23/IX/2002, f. 104.439-, con nota de Cafferata Nores, “La lectura en el debate de las declaraciones
testimoniales recibidas en la instrucción”, quien subraya que el testimonio incorporado debe contar con la
posibilidad de una contradicción anticipada; resultaría inválido cuando fuese dirimente siempre que
suprimido del fallo condenatorio, las restantes probanzas no permitieran inducir, indefectiblemente, la
conclusión sobre la culpabilidad; surgiría mengua para el principio de razón suficiente y agravio para la
confrontación de la prueba testimonial -arts. 8.2.f Ver Texto , CADH y 14.3.e Ver Texto , PIDCP-(id. id., L.L.,
del 10/VI/2002, f. 103.681, con nota de Almeyra, “Regulación constitucional de la prueba de testigos. La
cláusula de la confrontación”, para quien media desajuste constitucional de los arts. 200 Ver Texto y 391
Ver Texto , inc. 3º desde la perspectiva del derecho que tiene todo imputado de requerir una oportunidad
útil para controlar la prueba testimonial que pueda hacerse valer en su contra); id., id., L.L., SJP del
28/VII/2003,
f. 105.890). El principio fue bien explicitado por la Corte Europea de Derechos Humanos; se había
condenado a un sujeto sobre las declaraciones hechas por el testigo principal quien no fue interrogado
porque el abuso sexual sufrido podía causarle daño a la salud. Dicha falencia vulneró el art. 6, inc. 3º (d) de
la Convención Europea de Derechos Humanos; tal precepto reconoce derecho a todo imputado a que la
prueba se produzca en una audiencia pública, en presencia del acusado a fin de asegurar un juicio
equitativo; la circunstancia de que el menor víctima no fuera examinado durante la investigación o en el
juicio restringió los derechos a su defensa y resulta incompatible con las disposiciones de la Convención
(L.L., del 23/IX/2002, f. 104.440, con nota de Luis M. García, “El derecho a interrogar a los testigos de cargo
en caso de abuso sexual sobre niños. Nota al caso ‘P. S. V. Alemania´”, quien concluye que si las actas
leídas son los únicos elementos de prueba, no puede haber lugar a la interpretación arbitraria del estándar,
pero si no lo son, los tribunales domésticos tienen un campo de juego peligrosamente discrecional para
calificar a esas actas de más o menos decisivas).
El mismo tribunal asevera, no es dable exigir a la defensa reclamo en sede instructoria para la fijación de
audiencia, si aún no se había constituido como parte a los interesados; en tales condiciones, los dichos
incriminatorios conculcan los derechos constitucionales ya referidos y generan nulidad absoluta (arts. 167
Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto ; “Almada”, c. 2138, del 22/III/1999).
La CNCP, Sala II, declaró la nulidad de la condena en la que todas las declaraciones de los testigos de
cargo fueron incorporadas por lectura. Los jueces destacaron que los testimonios fueron recibidos antes de
la designación de defensor y la declaración indagatoria del imputado, quien brindó una versión distinta de
los hechos (L.L., SJP del 31/X/2003, f. 106.430, con nota favorable de Almeyra, “La prueba testimonial
instructoria y su introducción al juicio por lectura”,
o E.D. del 19/VIII/2003, f. 52.205). Ercolini anotó un fallo del TOC nro. 25 (“Sobre la valoración en juicio del
testimonio de la instrucción”, L.L., del 22/IX/2000, f. 100.934) en que se admitió -con sustento en el inc. 2º-
el carácter único del testimonio, concluyéndose la plenitud probatoria siempre que el juez adquiera certeza
sobre la existencia de determinada circunstancia de hecho. Además, se convalidó la declaración de los
policías en punto a manifestaciones recabadas en el ejercicio de la actividad a su cargo y, también, porque
el art. 242 Ver Texto no incluye a dichos funcionarios entre quienes no pueden testificar contra el imputado.
El comentario estima objetable sustituir el testimonio brindado en el juicio oral por la lectura del actuado en
forma escrita durante la instrucción; así se lesionan los principios de publicidad, oralidad e inmediación y se
resiente la defensa en juicio.
Lectura de documentos y actas
392. El tribunal podrá ordenar la lectura de las denuncias y otros documentos de las declaraciones
prestadas por coimputados, ya sobreseídos o absueltos, condenados o prófugos, como partícipes del delito
que se investiga o de otro conexo, de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa.
También se podrán leer las actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal o de vehículos y
secuestro que hubieren practicado las autoridades de prevención, con arreglo a dichas normas; pero si
éstas hubieran sido citadas como testigos, la lectura sólo podrá efectuarse, bajo pena de nulidad, en los
casos previstos por los incs. 2º y 3º del artículo anterior, a menos que el fiscal y las partes lo consientan
(45) .
392 (46) . El tribunal podrá ordenar la lectura de la denuncia y otros documentos de las declaraciones
prestadas por coimputados, ya sobreseídos o absueltos, condenados o prófugos, como partícipes del delito
que se investiga o de otro conexo; de las actas judiciales y de las de otro proceso agregado a la causa.
También se podrán leer las actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal y secuestro, que se
hubieren practicado conforme a la norma de la instrucción.
a) Principios generales Comprende su oralización, aunque no hubieran sido ofrecidos por las partes, lo que
constituye otra facultad autónoma del tribunal, muestra de un perfil diferente respecto de un régimen
acusatorio puro.
Se trata de diferentes instrumentos públicos, calidad adquirida sea en virtud del art. 979 Ver Texto , incs. 2º
y 4º, CC, ya sean actos directamente cumplidos ante los funcionarios del proceso o provenientes de las
partes una vez que tienen inserto el cargo. Nada impide que las partes puedan instar esta actividad, y en la
medida en que demuestren la vinculación estricta con una sentencia adversa originada en el rechazo de su
solicitud, podrían abrir la vía casatoria (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3º, 168 Ver Texto ,
párrafo segundo y 456 Ver Texto , inc. 2º).
Sobre la denuncia ver introducción al Capítulo I, Título I, Libro II.
Conforme al final del último párrafo, la oralización de todos los documentos y actas se subordina al respeto
de las normas reguladoras de la actividad preparatoria; aquí corresponderá remitirse al análisis de los
elementos de cada acto procesal -sujeto, objeto y actividad-para dilucidar si se han cubierto las exigencias
del caso.
b) Casos especiales En cuanto a las declaraciones de los coimputados, se supeditan a que medie
resolución conclusiva de su situación en el proceso o que se hayan sustraído a la potestad jurisdiccional.
En síntesis: no debe contarse con ellos porque aquella decisión y esta última situación no muestran la
necesidad o la posibilidad, respectivamente, de citarlos para la audiencia. Advierte Clariá Olmedo la
conveniencia de meritar en forma prudente las expresiones vertidas por los coimputados -en el mismo
hecho u otro conexo-pues sus dichos pueden resultar sospechosos. A menos que se trate de la posibilidad
del testimonio de un imputado por el hecho atribuido a otro en el mismo proceso -debiera decirse en la
misma causa o en el mismo legajo-y, aun así, cuando lo sea por el hecho conexo, deberá admitírselo en
forma excepcional (Tratado..., T. III, págs. 296/297, y T. VI, págs. 249/250). Al leerse la declaración de un
coimputado no se hace ingresar el acto como indagatoria sino como un documento.
El alcance de la expresión “actas judiciales” remite a los casos comprendidos en los arts. 138 Ver Texto y
139 Ver Texto . Pero quedan excluidos los actos que tienen prevista una forma expresa de oralización (arts.
378 Ver Texto , párrafo segundo, 383 Ver Texto , 386 Ver Texto , 387 Ver Texto y 391 Ver Texto ). El “otro
proceso” puede corresponder a cualquier fuero.
Por esta vía también ingresan todos los medios probatorios cumplidos durante la instrucción suplementaria
(art. 357 Ver Texto ), las declaraciones testimoniales llevadas a cabo en el domicilio (art. 386 Ver Texto ) y
las inspecciones judiciales (art. 387 Ver Texto ).
El último párrafo abarca actos realizados durante la investigación instructoria expresamente indicados, pues
los otros -como se dijo-tienen una regulación especial para su ingreso al debate.
Cuando la prevención cumple labores signadas por la urgencia (art. 184 Ver Texto , inc. 5º) no existen
impedimentos para leer dicha actividad como documento y con el mérito probatorio respaldado en
razonamiento acorde con el sistema de evaluación fijado en el art. 398 Ver Texto .
Los registros de los antecedentes penales pueden introducirse por lectura siempre que no hayan
transcurrido el plazo establecido en el art. 51 Ver Texto , CP; fenecido resulta inválido (TOC nro. 2, JA
1995-IV-472).
Discusión final
393. Terminada la recepción de las pruebas, el presidente concederá sucesivamente la palabra al actor
civil, a la parte querellante, al ministerio fiscal y a los defensores del imputado y del civilmente demandado,
para que en ese orden aleguen sobre aquéllas y formulen sus acusaciones y defensas. No podrán leerse
memoriales, excepto el presentado por el actor civil que estuviere ausente.
El actor civil limitará su alegato a los puntos concernientes a la responsabilidad civil, conforme con el art. 91
Ver Texto . Su representante letrado, como el del civilmente demandado, podrá efectuar la exposición.
Si intervinieren dos (2) fiscales o dos (2) defensores del mismo imputado, todos podrán hablar dividiéndose
sus tareas.
Sólo el ministerio fiscal, la parte querellante y el defensor del imputado podrán replicar, correspondiendo al
tercero la última palabra.
La réplica deberá limitarse a la refutación de los argumentos adversos que antes no hubieran sido
discutidos.
El presidente podrá fijar prudencialmente un término para las exposiciones de las partes, teniendo en
cuenta la naturaleza de los hechos, los puntos debatidos y las pruebas recibidas. En último término el
presidente preguntará al imputado si tiene algo que manifestar, convocará a las partes a audiencia para la
lectura de la sentencia y cerrará el debate.
a) Principios generales
Constituye el momento culminante de la contradicción plena y procura el análisis tanto de la prueba
recogida como de los corolarios de contenido jurídico. Es preciso advertir al imputado que puede
expresarse, lo que desde luego descuenta lo orientará hacia la concreción de su defensa material, aunque
no se descarta la confesión, consistente en el reconocimiento de su responsabilidad en el episodio.
La existencia de debido proceso requiere, cuando menos, la posibilidad de refutar las apreciaciones del
contrario, ofrecer pruebas y alegar sobre su mérito. Se trata de observar las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (CS, E.D., t. 141, pág.
787, f. 43.330; Bertolino, El debido..., especialmente págs. 25/38).
Si bien el presidente dirige la discusión final (art. 375 Ver Texto ), los protagonistas principales son las
partes. Aquél se limita a otorgarles el uso de la palabra y a evitar formulaciones impertinentes o inútiles.
Esta tarea se afronta a través de la palabra hablada salvo la posibilidad, otorgada en la oración final del
primer párrafo, al actor civil.
b) Intervención del querellante. Polémica
Desde luego que los intervinientes en el objeto eventual y accesorio constitutivo de la pretensión
resarcitoria a través de la acción civil no tienen la misma amplitud de actuación que los sujetos
indispensables respecto de la cuestión penal. Destacamos al querellante quien aunque no sujeto
indispensable-, amén de haber podido propiciar la elevación a juicio (art. 348 Ver Texto , párrafo segundo),
en esta ocasión puede recabar la imposición de una pena; esta circunstancia nos determinó a que, en su
oportunidad (ver introducción al Capítulo IV, Título IV, Libro I), ubicásemos a dicho sujeto procesal por
encima del meramente coadyuvante o adhesivo y también del subsidiario. En sentido adverso la CNCP,
Sala IV, por mayoría, decide que si el fiscal de juicio ha solicitado la absolución, el sentenciante carece de
jurisdicción para condenar aun cuando el querellante haya acusado, ya que éste debe estar subordinado a
la voluntad de aquél en cuanto a la promoción de la acción penal; por ello es adhesivo y no conjunto (L.L.,
del 28/II/1997, f. 95.085; la disidencia del doctor Hornos objetiva todas las razones para discrepar, con
acierto, de esta tesis; id., Sala II, JA 1996-III-413; el criterio del discrepante fue adoptado por la CS al
meritar acusación, sin distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula, razón por
la cual nada obsta a que el querellante la realice, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877 con nota de Cafferata
Nores, “¿Se terminó el ‘monopolio´ del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?”, para quien el art.
120 Ver Texto , CN no depara al MP, como monopolio, defender los intereses generales de la sociedad
“...cuando el ‘interés particular del damnificado´ se canaliza en el proceso penal mediante la querella...” y
concluye que al derecho penal sólo le corresponde la defensa subsidiaria de tales intereses “...penalmente
simbolizados en los ‘bienes jurídicos´, pero que también debe tutelar los intereses concretos de la víctima, y
en condiciones de igualdad...”. Al comentar este mismo fallo dice Ensinck que “...a la hora de los
alegatos...” la “...limitación o sujeción a la actividad pública fiscal se encontraba legislativamente
revitalizada, cobrando... plena eficacia y autonomía”, L.L., del 4/II/1999, f. 98.296, “Del querellante en el
proceso penal” o D.J., 1999-1, pág. 334, f. 13.772 o E.D., t. 180, pág. 1003, f. 04). Son varias las razones
que respaldan dicho enfoque:
1) Es cuestionable que en los delitos de acción pública el querellante tenga la misma intervención que
cuando es adhesivo y no conjunto; por ende tiene cierta autonomía de gestión procesal que ha autorizado a
Creus a acotar que este Código “...parece... proponer una figura impura del querellante conjunto...”
(Derecho..., pág. 257). Por su parte, Maier y Langer apuntan -frente al criterio que no tolera condena
cuando medió pedido de absolución por el MP-que si bien su “...legitimación para perseguir penalmente es,
por cierto, débil en el sistema penal actual (71, CP)...” se suscita un problema “...por resolver...” (“Acusación
y sentencia”, Nueva Doctrina Penal, 1996-B, pág. 617).
2) El texto del art. 435 Ver Texto no significa sujetar la intervención del querellante -sujeto eventual-a la del
MP -sujeto necesario-; sólo consigna que también le alcanzan las restricciones cuantitativas establecidas
para la casación por el art. 458 Ver Texto (Donna y Maiza, Código..., pág. 109, acápite 2). El art. 460 Ver
Texto refuerza este razonamiento al indicar que la casación podrá ser utilizada por el querellante “...en los
mismos casos en que pueda hacerlo el Ministerio Fiscal” (Lugones y Dugo, La casación..., pág. 257).
3) La querella adhesiva reduce al acusador particular a la condición de mero asistente del acusador público.
El instituto tiene injerencia en Alemania (Clariá Olmedo, Tratado..., T. II, pág. 323; Ordenanza Procesal
Penal Alemana, segundo apartado del Libro V, art. 395 Ver Texto ; ver Gómez Colomer, El proceso..., págs.
401/403; Maier, La ordenanza..., Vol. II, págs. 315 y sigs.; curiosamente su art. 401 Ver Texto , párrafo
primero también le otorga independencia para recurrir aun cuando no lo haga la fiscalía).
4) La tesis negativa se ve en la obligación de exprimir la literalidad de ciertos textos y privilegia, en
primacía, una suerte de interpretación legislativa -en modo alguno auténtica-conformada por las idas y
venidas que padeció un proyecto cuya originalidad remite -sin hesitar-al que fuera Código de Córdoba de
1939 -ley 3831 -, instaurador de la oralidad obligatoria para el juicio. Uno de los más claros apartamientos
de aquél obedeció al temperamento del Ministerio de Justicia, al hacerse eco de distintos reclamos
sectoriales y permitió acoger al querellante (arts. 82 Ver Texto , 86 Ver Texto y concs.), tesitura que para
los eminentes Vélez Mariconde (Derecho..., T. I, págs. 291/294) y Soler -sin discusión los padres mediatos
del Código vigente-hubiera resultado herética, pero que en la actualidad los modernos ordenamientos
argentinos han aceptado (conf. Torres Bas, Código..., T. I, pág. 437; así Código de Corrientes de 1976,
Tucumán 1991, Córdoba 1991, Tierra del Fuego 1994 y Santa Cruz 1995. Constituye excepción el nuevo
Código de la provincia de Buenos Aires -ley 11922 Ver Texto -, que mantiene la compleja figura del
particular damnificado, Bertolino, Código..., año 1997, pág. 33).
5) El voto del doctor Hornos acerca una aguda reflexión al concluir que la participación del querellante en la
discusión final era inocua. Es que si hasta entonces se admitió su presencia (conf. arts. 354 Ver Texto , 374
Ver Texto , 389 Ver Texto y en especial 393 Ver Texto , id.), se deben registrar en el acta sus “instancias y
conclusiones” (art. 394 Ver Texto , inc. 5º, id.) y no se retacea expresamente su derecho de postulación -
puede solicitar condena aunque no lo haga el MP, lo que no se depara al actor civil (art. 393 Ver Texto ,
párrafo segundo, id.)-es imposible admitir que el tribunal no se encuentre legítimamente requerido.
Consecuencia de ello resulta que surja para el órgano jurisdiccional el correlativo deber u obligación de
pronunciarse sobre su petición y administrar justicia (Podetti, Teoría..., págs. 107 y 108).
A menos que el momento de la discusión final se convierta en una suerte de representación teatral en la
que sólo se responda al pedido del protagonista principal -MP-con total desatención a lo concluido por el
aparente deuteragonista -querellante en rídiculo papel secundario; en el argot se diría comparsa, aunque a
diferencia de lo que ocurre en la comedia
o en el drama, no se limita a cruzar la escena, pues aquí puede hablar-: su labor, por esmerada que sea,
resulta estéril.
6) El art. 408 Ver Texto hace posible truncar el desarrollo del debate en el procedimiento correccional, a
través de la omisión de prueba, si media confesión circunstanciada y llana del imputado “...siempre que
estuvieran de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y el defensor”. Puede inferirse que se iguala la
gravitación de ambos órganos requirentes en la incidencia sobre la eventual condena, pues el desacuerdo
de cualquiera de ellos impone volver a los carriles del trámite corriente.
7) Si la inconsecuencia no debe presumirse en el legislador (CS, Fallos, 296:372 Ver Texto ;
307:223 Ver Texto ; 310:195 Ver Texto ; 315:293), la tesis mayoritaria deviene difícil de conciliar con lo
dispuesto por el art. 23 Ver Texto de la ley 24769 (A.D.L.A., 1997-LVII-A, pág. 55), sobre delitos tributarios y
relativos a recursos de la seguridad social, publicada en el Boletín Oficial del 15 de enero de 1997. En su
virtud se autoriza al “...organismo recaudador...” para asumir “...en el proceso penal, la función de
querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación”. Salvo que
se acepte que la presencia del colega en el momento del art. 393 Ver Texto , concretará la ridícula
intervención de un postulante que jamás encontrará audiencia, para el más importante de sus
requerimientos: la solicitud de pena.
8) El art. 120 Ver Texto , CN nada expresa en favor de restringir la actuación del querellante.
Dice bien Ábalos que su alegato puede incluir la solicitud de pena (Código..., pág. 844). La réplica consiste
en la facultad de cuestionar las afirmaciones del oponente siempre que no se lo haya hecho con
anterioridad. Tanto las conclusiones como la réplica otorgan la última ocasión para reforzar la
argumentación jurídica con citas doctrinarias y jurisprudenciales, que incluso podrán ser leídas o
consultadas, mientras no intente suplirse la oralidad por dicha lectura. Si se incurriere en ese vicio, debiera
formularse la pertinente reserva para acudir en casación si no prospera la revocatoria, que debe pedirse de
inmediato (arts. 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º, 170 Ver Texto , inc. 3º, 171 Ver Texto , inc. 2º y 456 Ver Texto
, inc. 2º).
c) Conclusión absolutoria del MP
c.1) La doctrina “Tarifeño” [J 20023265] El fiscal del TOC puede propiciar la absolución del sometido a
proceso sin que ello obste a que la sentencia resulte condenatoria, pues la acusación se formuló -
incompleta por no propiciar sanción penal-con el requerimiento de elevación a juicio (art. 347 Ver Texto ,
párrafo segundo)
o el auto de elevación (art. 351 Ver Texto ). Por eso es opinable la decisión adversa de la Corte Suprema
(“Tarifeño, Francisco” [J 20023265], SJP L.L, del 22/III/1995, f. 92.982) al concluirse que si se dictó
sentencia condenatoria, pese a que durante el debate el fiscal solicitó la libre absolución del sujeto pasivo
del proceso, resultaba nulo el fallo por inobservancia de la garantía consagrada por el art. 18 Ver Texto ,
Constitución Nacional. Empero el Alto Tribunal, en minoría, había comenzado a transitar la senda de
reconsiderar que el pedido absolutorio del fiscal frustre la posibilidad de la condena (“Cáseres” [J
04_320V2T119], del 25/IX/1997, L.L., del 30/III/1998, f. 96.886, donde se expresa que la acusación debe
reconducirse a la requisitoria de elevación a juicio correspondiente al momento del art. 347 Ver Texto ,
temperamento reproducido en “Santillán” [J 983552] por los mismos ministros, L.L., del 28/IX/1998, f.
97.877 o L.L., del 4/II/1999, f 98.296 o D.J., 1999-1, pág. 334, f. 13.772 o E.D., del 12/XI/1998, DPPC, f.
04). Nuestra afirmación no es antojadiza si se tiene en cuenta que el mismo tribunal (Fallos,
310:396 [J 04_310V1T056]) se inclinó con anterioridad por un temperamento distinto, al desestimar el
recurso extraordinario deducido contra una condena pronunciada en circunstancias muy peculiares. En
efecto: la absolución de primera instancia fue apelada por el MP y el querellante conjunto quien murió a los
pocos días de formular tal impugnación. A raíz de ello prosperó la excepción de falta de acción propuesta
por la defensa. Ahora bien: en la alzada el fiscal de Cámara desistió del recurso, circunstancia hecha valer
por la defensa para evidenciar que no existían agravios que contestar, con la singularidad de que el único
recurrente estaba fuera del proceso. Por otro lado, los antecedentes que se invocan en el considerando
tercero del caso “Tarifeño” [J 20023265] se hallan bien lejos de apuntalar el criterio de la Corte Suprema: en
Fallos, 125:10 se adujo que la reposición de sellado impuesta por la sentencia coartaba la defensa; en
127:36 se limitó a expresar la violación del art. 18 Ver Texto de la Constitución Nacional; en Fallos,
189:34 [J 60000230] se declaró la nulidad en razón de no haberse conferido intervención al defensor del
procesado; en 308:1557 Ver Texto se itera que el ejercicio de la defensa en materia penal compromete al
Estado en proveer los medios necesarios para que el juicio a que se refiere el art. 18 Ver Texto se
desarrolle en paridad de condiciones. Según se ve, nada se dice acerca de truncar el juicio por el retiro de
la acusación.
Por el contrario, el propio Código, en el art. 381 Ver Texto , se refiere a la posibilidad de ampliar la
acusación para ensanchar el ámbito de la decisión del tribunal; no podría hacerlo si se aceptara que tanto el
requerimiento como el auto de elevación no colocan al tribunal en la postura de ejercitar, en plenitud, su
función jurisdiccional. Si algo falta para persuadir de cuál es el acto portador de la acusación, basta
recordar que ese mismo art. 381 Ver Texto impone anoticiar a la defensa de la eventualidad de pedir la
suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su respuesta (art. 365 Ver Texto , inc. 7º;
conf. TS Neuquén, sentencia del 3/V/1991, “Colihuinca, Liberto Omar”). En España no se cuestiona la
posibilidad de condena pese al retiro de la acusación (Serra Domínguez, Estudios..., pág. 776).
Debe recordarse que la acusación se formula en la oportunidad del art. 347 Ver Texto , párrafo segundo -
entiende lo contrario el TOC nro. 1, E.D., del 1/III/1993, f. 44.183-y que el objeto procesal en los delitos de
acción pública es indisponible (CJ Salta, JA 1965-V-519, f. 10.996). Por el contrario, si se trata de alguna
omisión de la defensa -por ejemplo, si quedó sin contestar alguno de los aspectos o hechos-el tribunal, en
función del principio de saneamiento recogido por el art. 168 Ver Texto , párrafo primero, deberá adoptar los
recaudos necesarios para suplir tal falencia. Jamás si se trata de omisiones en los planteos de las partes
civiles.
Pocas disposiciones del Código -desde ya ninguna de la importancia de ésta-han dado lugar a criterios tan
encontrados. Ciertos tribunales entendieron -tesis con la cual coincidimos-que el pedido de absolución
formulado en este estadio procesal no impedía el pronunciamiento de una sentencia condenatoria (TOC
nro. 2, JA 1994-III-674 [J 943210]; TOC nro. 2, L.L., del 25/X/1993, f. 91.712; TOC nro. 6, c. “Giroldi,
Horacio David” [J 953181], del 6/VII/1993-al impugnarse en casación este decisorio la CNCP hizo hincapié
en las limitaciones del art. 456 Ver Texto , inc. 2º y denegó el recurso, fallo anulado por la CS, L.L., del
20/IX/1995, f. 93.553, con nota de Palacio; y, en consecuencia, la CNCP, Sala I, acató el criterio imperante
en el Alto Tribunal y declaró nula la condena y devolvió las actuaciones para que se dictase nuevo
pronunciamiento, fallo del 3/VII/1995, reg. 532, c. 32-; TOC Mendoza nro. 1, E.D., t. 164, pág. 345, f.
46.679, o JA 1996-II-580; CNCP, Sala I, E.D., t. 159, pág. 81, f. 45.884, o SJP L.L., del 22/III/1995, f.
92.984, a los que cabría añadir el criterio de la C.Pen.Santa Fe, Sala I, JA 1979-I90, f. 27.978, respaldado
por la opinión de Creus; por la correcta solución sostiene la C. 9ª Crim. Córdoba que la requisitoria fiscal de
elevación a juicio constituye la acusación, pues es la base o columna sobre la que se desenvuelve aquél;
añade que la regla de indisponibilidad integrante del principio de oficiosidad, determina que una vez que el
juez fue investido del conocimiento del delito, no puede sustraerse al ejercicio de su función, L.L.C., 1999,
pág. 232 o L.L., del 29/III/1999, reseña, nro. 41.323-S).
Por el contrario, resoluciones con fundamentos serios -aunque opinables-coincidieron en desechar la
condena cuando la conclusión final consistió en el pedido de absolución ((CNCP, Sala II, JA 1998-IV-544 [J
983466]; TOC nro. 9, E.D., del 29/IX/1995, f. 46.680; id., L.L., del 19/II/1999, f. 98.377; id., L.L., del
23/IV/1999, f. 98.624; TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f.
98.625 o D.J., 1999-2, f. 14.177, aunque el argumento de la mayoría radica en la posibilidad para desistir de
la acción pública otorgada a los fiscales conforme al art. 37 Ver Texto , inc. a] de la ley 24946 Orgánica del
MP, la doctora Bistué de Soler estima que el pronunciamiento desincriminante procede porque la
enumeración del art. 361 Ver Texto no es taxativa; TOC nro. 23, “Gortan, Gabriel”, del 22/XII/1994, c. 45;
id., “Teubal, Daniel”, del 2/VI/1995, c. 76). Sin perjuicio del mérito de este precedente cabe destacar, por la
importancia institucional de sus fallos, las sentencias de la CS en que también se comparte este criterio;
sobre todo la recaída en el caso “Cattonar” [J 953180], del 13/VI/1995 (JA 13/IX/1995, pág. 41 o E.D., t.
165, pág. 299, f. 46.817 o L.L., del 18/XII/1995, f. 93.856) pues se trataba de un proceso regulado por este
Código; el Alto Tribunal concluyó que transgrede las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del
debido proceso la sentencia condenatoria dictada pese a que durante el debate el fiscal solicitó la
absolución del imputado. Este enfoque anticipado ya, según se vio, en el caso “Tarifeño” [J 20023265]
había sido mantenido en la causa “García” [J 04_317V3T132], del 22/XII/1994 (SJP L.L., del 22/III/1995, f.
92.981; también L.L., del 16/IX/1996, f. 94.706; por eso el TOC. Fed. Paraná, deja a salvo su opinión y se
pronuncia por la absolución, L.L., del 30/III/1998, f 96.894 o D.J., 1998-2, pág. 318, f. 12.947).
Los que conforman el primer grupo se apoyan en las siguientes razones, algunas de ellas ya indicadas:
a) el art. 5 Ver Texto al prescribir que la acción penal pública se ejercerá por el MP establece, al mismo
tiempo, que su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos
previstos expresamente, acorde con la aceptación del principio de legalidad con sus corolarios de
irrevocabilidad e indisponibilidad;
b) el ámbito del objeto procesal en el debate “...viene prefigurado por el requerimiento de elevación a juicio
formulado por el agente fiscal conforme al artículo 347 Ver Texto del Código de rito...”;
c) el art. 381 Ver Texto autoriza al fiscal de cámara a ampliar la acusación en directa referencia al
requerimiento del art. 347 Ver Texto ; además el art. 67 Ver Texto , inc. 2º lo habilita a convocar al agente
fiscal actuante en la etapa instructoria “...para que mantenga oralmente la acusación”. Por manera que
debe considerarse abierto el debate con el requerimiento fiscal antes formulado por el miembro del cuerpo
cuya intervención reclama;
d) el art. 401 Ver Texto faculta al tribunal a conferir al hecho distinta calificación jurídica a la contenida en el
requerimiento fiscal “...sin hacer referencia al alegato”;
e) la apreciación del mérito formulada en este momento por el fiscal de juicio “...no condiciona ni limita la
potestad del tribunal, cuya plena jurisdicción quedó expedita a partir del requerimiento...” (del fundamento
del fallo del TOC nro. 6 en la c. “Giroldi” [J 953181], del 6/VII/1993);
f) tanto el art. 166 Ver Texto como el art. 404 Ver Texto omiten invalidar la sentencia por la abstención del
MP al alegar;
g) el giro del art. 393 Ver Texto , párrafo primero, primera oración, “...formulen sus acusaciones...”, no
convalida otorgar dicho carácter al alegato; si así se razona se llega al absurdo de haberse realizado juicio
penal sin acusado o que el acusado al ofrecer prueba de descargo en la oportunidad del art. 354 Ver Texto
lo hizo sobre un hecho del cual no estaba todavía acusado;
h) el Código siguió la redacción del ordenamiento cordobés de 1939 (art. 422 Ver Texto ); dicho texto fue
corregido y la ley 8123 Ver Texto eliminó la palabra “acusación” (art. 402 Ver Texto ). Clariá Olmedo es
terminante al aseverar que el objeto del proceso como consecuencia de su integridad e inmutabilidad no
puede modificarse con eficacia vinculante para el tribunal (del voto del Dr. Mestre Brizuela en el fallo del
TOC Mendoza nro. 1, E.D., del 29/IX/1995, f. 46.679);
i) Vélez Mariconde “...como si presumiese esta actual discusión referida a la abstención del fiscal dice en
una nota en la página 182...´Por ejemplo si el fiscal de cámara estima en el debate, discrepando con el
agente fiscal, que el hecho imputado no constituye delito o que el acusado no es culpable, sólo podrá pedir
la absolución pero no desistir de la acción y evitar que el tribunal de juicio se pronuncie; al serle concedida
la palabra está obligado a pronunciarse sobre el fondo, si erróneamente desistiera, debe entenderse que
pide la absolución´” (del voto del Dr. Mestre Brizuela en la c. “Olivares”, TOCF Mendoza nro. 1, del
5/X/1995; la obra citada de Vélez Mariconde es Derecho..., T. II, 2ª ed.);
j) en manera coincidente se expide Manzini: “al Ministerio Público no le es dado ‘retirar la acusación´ en el
sentido de privar al juez de su poder de pronunciar sentencia de condena, porque su voluntad no puede
disponer de la permanencia de la acción penal... El retiro de la acusación es una fórmula impropia que se
debe entender como requerimiento de absolución, que deja libre al juez para condenar” (Tratado..., T. IV,
pág. 419).
Además de lo dicho por la CS en “Cattonar” [J 953180], del 13/VI/1995 (JA 13/IX/1995, pág. 41) -también
en “Tarifeño” [J 20023265] (SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982)-, quienes se enrolan en la otra posición
aducen:
a) el requerimiento del art. 347 Ver Texto es un acto de acusación en cuanto expresa la subsistencia del
interés del MP en el ejercicio de la acción penal. Empero dicha pretensión se ejerce “...sobre la base de
motivos ‘provisionales´, pues, en verdad, los hechos que configuran su objeto deben probarse en el juicio, a
punto tal que ninguna de las probanzas que dieron ‘motivo´ al requerimiento de elevación podrán ser
tenidas en cuenta por el tribunal de juicio si no son introducidas de modo regular al debate”;
b) el acusado se vería compelido “...a defenderse de una imputación formulada en una etapa temprana del
juicio”;
c) el art. 381 Ver Texto debe entenderse como una excepción a la regla según la cual el requerimiento de
elevación determina los límites del juicio;
d) el nuevo ordenamiento “...no sólo autoriza a los fiscales de grado superior a desistir de los recursos
interpuestos por sus inferiores, sino también a estos últimos a desistir, fundadamente, los que ellos mismos
hubiesen interpuesto (art. 443 Ver Texto , último párrafo del Cód. Procesal Penal)” (del fallo del TOC nro. 9,
E.D., del 29/IX/1995, f. 46.680). En doctrina -a raíz de esta discrepancia-fueron muchas las opiniones
coincidentes con la CS: Falcone, “La indisponibilidad del objeto procesal y el desistimiento del fiscal del
juicio”, E.D., t. 160, pág. 861, recuerda la nueva interpretación asignada al artículo 733 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española (ver comentario al art. 381 Ver Texto ) al exigir para dictar sentencia
condenatoria el mantenimiento de la acusación (conf. Almagro Nosete y otros, en Derecho..., T. II, pág.
200); De Luca y Manríquez, “Condena sin acusación”, L.L., del 22/III/1995, para quienes “acusación” como
ejercicio de la acción penal requiere una completa pretensión punitiva respecto del hecho investigado y del
autor, pues no hay norma constitucional alguna que permita sostener que los jueces pueden condenar
frente a la ausencia de esa actividad; añaden que se transgrede el debido proceso si se condena pese al
requerimiento de absolución y la inviolabilidad de la defensa “...en cuanto no hay debate contradictorio-
sobre la valoración de la prueba e individualización de la pena...”; Jarque, “Exención de prisión y
excarcelación en la ley 23984 Ver Texto “, JA 26/VII/1995, págs. 15/16, al negar carácter de acusación al
requerimiento por carecer de petición de pena. A su vez, Bidart Campos (“La acusación en el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación”, E.D., t. 159, págs. 86/87; “Condena penal sin acusación”, E.D., del
13/VI/1995, nota al fallo 46.481; “Y subsiste la desigualdad de los justiciables en la disparidad judicial sobre
la acusación en el proceso penal”, E.D., del 29/IX/1995, nota al fallo 46.680) toma partido por esta corriente,
pues cree “...que el pedido de elevación a juicio tiene carácter de un impulso jurisdiccional provisorio...” e
invoca las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio, cuya palmaria afectación
deviene de que el tribunal condena sin jurisdicción; también recuerda la situación de analogía en orden a la
prohibición de la reforma peyorativa en la jurisdicción apelada (ver comentario al art. 445 Ver Texto ); Pons
y Bruzzone parecen aceptar la posibilidad propia del MP para disponer de la acción penal y recuerdan dos
importantes precedentes de la CS -en especial los dictámenes de los procuradores generales Delfino y
Soler (Fallos, 234:270 [J 60002696] y 372 Ver Texto )-, donde se descartó la hipótesis de que un fiscal de
jerarquía inferior decida la suerte del proceso cuando el superior no mantiene el recurso (“El modelo
acusatorio en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal”, Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, año 1, nro. 0, Ad-Hoc, págs. 219/249); Vázquez Rossi (“El juicio y la acusación como
requisitos fundamentales de la válida aplicación del derecho penal”, Zeus, t. 73, bols. 5608 y 5609) asevera
que nuestra conclusión “...es lesiva al derecho de defensa, toda vez que al no existir una tesis
condenatoria, el defensor no sabe qué argumentos responder, encontrándose ante una posibilidad de
condena totalmente aleatoria e indeterminada, lo que asimismo viola... las reglas mínimas de la
contradictoriedad”, con lo cual remite la controversia a determinar si el requerimiento de elevación (art. 347
Ver Texto , párrafo segundo) es acusación o no; Rodríguez Estévez (“Límites al efecto vinculante del
alegato fiscal absolutorio en el juicio oral”, L.L., del 11/II/1997, pág. 1) apunta que la aceptación del criterio
de la CS debe subordinarse a los supuestos en que el alegato fiscal cumpla los requisitos de legalidad y
razonabilidad y surja como derivación lógica y razonada del derecho vigente y la prueba producida; esta
fórmula la sostiene la STJ Entre Ríos, Sala I en lo Penal, “Fernández, Cristián” del 18/III/1997 -por mayoría-
. Desde luego que también hay quienes coinciden con nuestra posición: Federik -“El abogado en el juicio
oral. La discusión final (Segunda parte)”, L.L., del 8/VIII/1994, pág. 4-dice “...que la atribución del hecho se
encuentra en la requisitoria de elevación y es ésta la que sostiene el debate. Si la fiscalía del juicio pide la
absolución el contradictorio permanece... Sobre ellos debe dictar sentencia”; Nemesio González, “¿Puede
condenarse a un procesado a quien la parte acusadora le pidió la absolución?”, E.D., t. 159, pág. 81, nota al
fallo 45.884; Mercader -“El ‘desistimiento´ en el juicio de la provincia de Buenos Aires”, JA 1947-III-7-es muy
claro: “la idea de la acción pública irrenunciable e indefectible, a mi juicio, constituye un dato analítico del
orden jurídico”, y agrega: “...en el proceso penal... la acción pública se ejercita desde la iniciación del
sumario”; Ábalos, Derecho..., T. III, pág. 420; B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 114.
Si en la ocasión del art. 393 Ver Texto se formuló acusación la validez de la condena no cede por haberse
llegado a ese estadio previa consulta conforme al art. 348 Ver Texto , párrafo segundo (CNCP, Sala I,
“Sánchez, Rafael” [J 970292], del 19/II/1996, c. 635, reg. 917).
Hay coincidencia en que no puede haber proceso si no hay acusación y que ésta debe ser formulada por
persona ajena al tribunal sentenciador. Pero no es lo mismo que no pueda haber proceso sin acusación,
aun carente de un concreto pedido de pena, que sostener la imposibilidad de condena sin ella.
El principio acusatorio se respeta con exigir para la validez del proceso la existencia de una acusación; no
puede extenderse más allá. Además, no existe un derecho a los acusadores de la condena de los
acusados, pues aquel requisito busca preservar nada más que la imparcialidad de quien ha de juzgar. Una
vez que el proceso se haya realizado pueden ocurrir dos cosas: 1) que la ley ordene expresamente que “no
podrá desistirse de la acción pública después de la apertura del procedimiento principal”, que es lo que dice
el parágrafo 156 de la Strafprozess ordnung alemana; 2) que el pedido de absolución o el retiro de la
acusación sea irrelevante para el tribunal como dispone correctamente el Código de Córdoba (ley 8123 Ver
Texto ). Si llegara a decidirse que en todos los delitos el mantenimiento de la acusación es presupuesto de
la condena, se estaría concediendo al acusador el derecho subjetivo a la imposición de la pena (lo expuesto
es una paráfrasis de la opinión de Montero Aroca, “Últimas reformas procesales en la legislación nacional y
extranjera en el proceso penal: principio acusatorio”, VIII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
Córdoba, 1993, págs. 176 y sigs., en especial 181/182).
Si se parte de la última reflexión de Montero Aroca puede arribarse a una solución técnicamente aceptable.
No cabe duda de que el exclusivo titular del derecho penal sustancial cuya realización se procura a través
del proceso es el Estado; llámesele derecho subjetivo de punir o pretensión punitiva, aquel apotegma
permanece invariable. Si esto es así tanto el MP como el querellante son meros sustitutos procesales:
actúan en virtud de un interés propio funcional en el primer caso y personal en el último-pero por un
derecho ajeno que es privativo del Estado. En vez, el proceso civil, enraizado en el principio de autonomía
de la voluntad (art. 1197 Ver Texto , CC), se mueve en un ámbito diferente porque el pretendido titular del
derecho sustancial debatido es el demandante. De ahí que tolere formas de conclusión desechadas para el
proceso penal (v.gr. desistimiento -arts. 304 Ver Texto y concs. CPCC-, allanamiento -arts. 307 Ver Texto ,
id.-, etc.), acordes con el postulado del principio dispositivo, cuyo más importante corolario radica en la
disponibilidad del derecho material por las partes, pues el órgano judicial se haya vinculado por las
declaraciones de voluntad de aquéllas respecto de la suerte del proceso o en orden a la modificación o
extinción de la relación del derecho material en la cual se fundó la pretensión (Palacio, Derecho..., T. I ,
págs. 260/261).
Aun en los delitos de acción privada, cuyo enjuiciamiento tiene cierta similitud pero nunca identidad con los
procesos en que se debaten cuestiones de derecho privado, el Estado no abdica de la titularidad del
derecho sustancial. Pero dejando fuera este sector y cuando se trata de delitos de acción pública, abierto el
proceso con el requerimiento de elevación (art. 347 Ver Texto ) no hay forma de concluirlo como no sea la
sentencia absolutoria o condenatoria.
Dice Cafferata Nores que subsiste la facultad de condenar a pesar del pedido de absolución del MP al igual
que la de imponer sanciones más graves que la solicitada por éste (Introducción..., pág. 83). El Tribunal de
Casación Penal, Buenos Aires, en pleno, sostiene que la requisitoria fiscal no limita al juez en la
determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos (L.L., SJP del 25/IV/2003, f.
105.399, con nota favorable de Francisco J. D´Albora, “Los límites de la punición”, quien entendió que “Si el
Estado es titular de la pretensión punitiva
o derecho subjetivo de punir o, lisa y llanamente, quien pretende la estricta observancia de aquél, parece
claro que un órgano suyo no puede limitar a otro”; o J.A. del 26/II/2003, pág. 63; en el mismo sentido,
CNCP, Sala I, L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.318).
En cuanto a España vale la pena recordar que hasta el dictado de las sentencias recordadas por Falcone
prevalecía el criterio adverso pese a la oposición de la Fiscalía del Tribunal Superior formulada ya en la
memoria de 1906. Además, la lectura del trabajo de Almagro Nosete parece indicar que el mantenimiento
de la acusación se liga a la inmutabilidad del objeto del proceso y no a su indisponibilidad.
En síntesis: la correcta comprensión de los alcances del pedido de absolución por el MP en este estadio
requiere contemplar que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican. El primero impone disociar
las funciones requirente y decisoria; el último se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis;
quien no es su titular jamás podrá quitar al tribunal el ejercicio de la función pública procesal -jurisdicción-en
plenitud. Cafferatta Nores recuerda “...que los códigos procesales penales pueden establecer, válidamente,
que si el fiscal de juicio pide la absolución del imputado, el tribunal no podrá condenarlo...” sin que implique
disponer de la pretensión punitiva; sólo traduce una decisión de política procesal vinculada a los alcances
del nemo iudex sine actore; si bien concluye que la discusión en realidad versa “...acerca de la titularidad
del poder de disponer sobre ella o, mejor, sobre la exclusividad del poder: ¿qué órgano del Estado tiene el
poder de disposición?, parece ser la pregunta” (“Impedir que el tribunal de juicio condene al imputado si el
fiscal pidió su absolución, ¿implica consagrar la disponibilidad de la acción penal pública?”, L.L., del
28/II/1997, nota al f. 95.082); posición, si se quiere, cercana a la nuestra. Quienes nos dan bastante razón
son Maier y Langer (“Acusación y sentencia”, Nueva Doctrina Penal, 1996-B, págs. 617, especialmente
621).
La circunstancia de haber cambiado la jurisprudencia de la Casación y de la CS en cuanto a las
consecuencias acarreadas por el pedido de absolución no operan como ley más benigna, ni autorizan la
revisión de una condena -art. 479 Ver Texto , inc. 5º-pues la retroactividad de la ley -art. 2 Ver Texto , CP-
no alcanza por analogía a la variación de aquélla (CNCP, Sala III, L.L., del 31/V/1999, f. 98.787).
El Tribunal Superior de Córdoba comparte nuestra comprensión; estima válido condenar al imputado sin
que el fiscal haya formulado acusación al momento de las conclusiones finales, pues aquélla -según la CN-
es la previa al juicio, interpretándose como tal la actividad requirente del MP antes del juicio que es la que
inspira, determina y circunscribe la actividad de los sujetos procesales, de suerte que éstos no pueden
traspasar sus límites; ninguno de los sujetos procesales tiene poder dispositivo capaz de enervar esa
pretensión y sus facultades inciden sobre el contenido formal del proceso, es decir, sobre las meras formas
procesales. Dicho órgano judicial añade que los principios acusatorio y dispositivo no se identifican; el
primero impone disociar las funciones requirente y decisoria y el último se relaciona con la titularidad del
derecho material en crisis: quien no es titular, jamás podrá quitar al tribunal el ejercicio de la función pública
procesal -jurisdicción-en plenitud, la regla de indisponibilidad que conforma el principio de oficiosidad
implica que una vez investido el juez del conocimiento del ilícito penal, no puede sustraerse al ejercicio de
su función; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato le resulta inexcusable (L.L.,
del 5/X/2001, f. 102.701; también la CCC 4ª Nom., Córdoba, L.L., del 26/X/2000, f. 100.460).
Por el contrario, la mayor parte de los tribunales nacionales siguieron inclinándose por la tesis opuesta. La
CNCP, Sala II, insiste en que la pretensión punitiva se expresa en el momento de los alegatos y no en el
requerimiento de elevación a juicio; sólo en esa oportunidad pueden evaluarse las circunstancias
comprobadas que respalden el pedido de pena concreto (L.L., del 3/I/2000, “Estigarribia”, del 10/III/1999, c.
1919; CNCP, Sala III, JA 2000-II-650 [J 20001589]; id., id., E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 145; id., id., L.L.,
del 27/XI/2000, f. 101.254; CNCP, Sala IV, aunque cabe señalar que el voto del Dr. Hornos finca en que
medió acusación por el querellante, JA 2000-III-710; id., id., JA 2001-II-644; CCCFed. San Martín, Sala I,
del 11/IV/1996, JA 2000-1, Síntesis Ver Texto ; TOC nro. 10, D.J., 2001-3, pág. 1050, f. 11.571; TOC nro. 9,
L.L., del 13/VII/2001, f. 102.455; id., D.J., 1999-2, pág. 571, f. 14.262).
También ha prevalecido la opinión que amerita posible la condena si el particular querellante solicitó, en
esta ocasión, la imposición de una pena, pese al requerimiento absolutorio del MP (CNCP, Sala III, E.D.,
del 30/IX/1999, DPPC, f. 60 o JA 1999-III-643 [J 992810]; id., id., L.L., del 5/X/2001, f. 102.697; id., id., L.L.,
del 23/III/2001, f. 101.743).
La ley 24825 Ver Texto incorpora como Capítulo IV del Título II, Libro III, el llamado juicio abreviado. El
actual art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 1º autoriza a que en la oportunidad del art. 346 Ver
Texto el MP requiera la pena. Pareciera que el derecho positivo ahora robustece la tesis de que en el
requerimiento del juicio común y correccional está contenida la acusación.
c.2) “Marcilese” [J 20024035]
Al cabo ha sido la Corte Suprema quien en la causa “Marcilese, Pedro y otro” [J 20024035] (L.L., del
11/IX/2002, f. 104.387) decidió que el pedido de absolución del fiscal al momento de alegar no impide la
incriminación del imputado, pues tal petición no está prevista como causal de cese de la acción, siendo
inadmisible que el criterio de dicho funcionario, sin contralor alguno, resuelva la suerte del proceso luego de
haber formulado una verdadera acusación con el pedido de remisión a juicio. El tribunal amerita que no
existe violación de garantía constitucional alguna pues si la elevación a juicio y su eventual ampliatoria son
válidas, la defensa pudo tomar conocimiento de los cargos y ejercer en plenitud sus derechos.
Al decidir el citado caso la Corte Suprema modifica el precedente “Tarifeño” [J 20023265] del 22/XII/1989;
dicha resolución no aparece publicada en la colección oficial; tan sólo cinco años después de pronunciada,
se ocupó de hacerlo La Ley (L.L., del 22/III/1995, f. 92.982). En aquel tiempo se operó un viraje rotundo,
pues parecía criterio firme del cimero órgano judicial que la requisitoria de elevación a juicio no constituía
acusación a los fines del proceso penal. Corresponde destacar que durante la vigencia del Código anterior,
se había considerado que omitir la expresión de agravios no permitía tener por desistidos los recursos pues
así no se atendía a la especial naturaleza del juicio criminal, donde, a diferencia del procedimiento civil, la
jurisdicción no puede considerarse limitada por las pretensiones de las partes, salvo en cuanto a la
prohibición de la reformatio in pejus (CS, Fallos, 300:921 [J 60002631]); el recordado caso “Tarifeño” [J
20023265] se alejaba bastante de esta impronta.
Por el contrario se exigía completar el requerimiento de elevación con un expreso pedido de pena por el
Ministerio Público. Si faltaba o dicho órgano se inclinaba por la absolución quedaba totalmente desplazada
la posibilidad de que un tribunal del Poder Judicial condenase; si no se respetaba esta tesitura, la
consecuencia devenía en la invalidez absoluta de la sentencia adversa al imputado. Sobre el rotundo
cambio de jurisprudencia del tribunal ver mención expresa en el considerando 18) del voto del doctor Fayt
de la causa “Marcilese” [J 20024035]; también la indicación del considerando 4) y, sobre todo, las razones
que autorizan a apartarse del criterio anterior registradas en el considerando 5): la ampliación de la
acusación haciendo mérito de la prueba rendida durante el debate. Sin embargo, esta reflexión es ajena al
dictum, según lo puntualizan los demás sufragios. En “Marcilese” [J 20024035], la Corte, por mayoría,
encontró una cuestión federal típica (simple) -voto del doctor Fayt, considerando 6)-, admitió la queja,
consideró procedente el remedio extraordinario federal y confirmó una grave condena.
La lacónica resolución en “Tarifeño” [J 20023265] sólo indicaba que en todo proceso penal regular debían
observarse las formas sustanciales del juicio consistentes en la acusación, la defensa, la prueba y la
sentencia. Este enfoque permanece vigente para la minoría.
Con puntillosidad, se reconoce que dicho precedente y los que siguen su línea poco ilustra(n) sobre el
contenido exigible a cada uno de esos actos para satisfacer la garantía del debido proceso. Sí se estima
que el principio de oficialidad -la persecución del proceso penal en delitos de acción pública es tarea
estatal-ayuda a esclarecer la cuestión (ver voto del doctor Fayt, considerando 8).
El Alto Tribunal nunca se ocupó en señalar cuándo ni cómo debía estimarse formulada acusación, acto
procesal ineludible para cubrir los demás tramos de la secuela.
En vez, otro sector de órganos judiciales y teóricos del proceso, muy calificado, se ubica en la antípoda del
espectro. A rajatabla cree que sin pedido concreto de pena, cualquier condena resulta ineficaz.
La propia Corte mantuvo este criterio en ulteriores pronunciamientos al caso “Tarifeño” [J 20023265] -
suscripto sólo por tres de los cinco ministros que entonces la integraban-; las citas más empleadas
corresponden a los casos “García” [J 04_317V3T132] (CS, Fallos, 317:2043) y “Cattonar” (CS, Fallos,
318:1234 [J 953180]).
Comenzó a insinuarse un cambio a partir del ya citado caso “Santillán” [J 983552] (CS, Fallos, 321:2021;
L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877); allí, pese a la conclusión absolutoria del Ministerio Público, se consideró que
el solo pedido de pena por el querellante habilitaba la jurisdicción y el tribunal se encontraba en condiciones
de condenar. Cafferata Nores muestra coincidencia inicial con nuestra posición, al expresar que subsiste la
facultad de condenar a pesar del pedido de absolución del MP al igual que la de imponer sanción más
grave que la solicitada por éste (“Introducción...”, pág. 83). Aunque no toma partido en la discusión, afirma
que sólo los dueños disponen (“Derecho Procesal...”, págs. 105/106).
El nuevo rumbo se percibió, con mucha claridad, en las disidencias registradas en los casos “Cáseres” [J
04_320V2T119] (CS, Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119]) y “Fiscal v. Pedro Ricardo Fernández” (CS,
Fallos, 324:425 [J 60004182]). Como lo señalaron los ministros doctores Nazareno -terminante al excluir
lesión constitucional alguna ocasionada por la ausencia de la determinación de la pena-y Moliné O´Connor,
a los que se suma el doctor Vázquez para conformar la discrepancia. Al sufragar en el primero, indica que
la autoridad del precedente debía ceder ante la comprobación de la inconveniencia del mantenimiento de
las decisiones anteriores. Es que, no ya a los ojos del profano sino ante la gente del oficio, parecía un
despropósito sustanciar un debate, contestar el hecho imputado, propiciar prueba y subordinar el resultado
a la exclusiva opinión del Fiscal.
El doctor Moliné O´Connor destacó que cuando el art. 393 Ver Texto , CPP, utiliza el giro refiriéndose al
querellante y al MP-formulen sus acusaciones, cabía entender que los requirentes concretaban sus
peticiones tanto si solicitaban la imposición de una pena determinada como al propiciar absolución
(considerando 8 de su voto en Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119]). El criterio de la minoría propició que el
tribunal podía condenar aunque el fiscal durante el debate pidiera la absolución (disidencia de los doctores
Nazareno, Moliné O´Connor y Vázquez). Esto implicaba admitir que la acusación, habilitante de la
absolución o de la condena, se ubica al formularse requerimiento de elevación de la causa a juicio (art. 347
Ver Texto ). El sesgo, anticipador del cambio, se consolidó en Fallos, 324:425 [J 60004182]. Otra vez, los
ministros Nazareno, Vázquez y Moliné O´Connor meritaron que la acusación se ubicaba en aquel momento
sin que la conclusión final del requirente pudiese vincular al órgano judicial, aun cuando fuere absolutoria.
Todavía el doctor Fayt participaba del entendimiento expuesto en “Tarifeño” [J 20023265].
Procede señalar que al comentar el Código de Salta, dice bien Medina: Para nosotros, en el esquema
constitucional y legal vigente, lo que por cierto incluye al sistema mixto, es perfectamente posible que, pese
al pedido de absolución del fiscal de cámara, el tribunal pueda dictar una sentencia condenatoria. Ello
porque está investido de jurisdicción, por ser el competente para ello..., y porque ese atributo constitucional
no puede depender de una actividad -en el caso, el pedido de absolución-que hace el fiscal de cámara. En
tal esquema incluimos, desde luego, el derecho de los tratados internacionales que desde 1994 tienen esa
jerarquía, porque en los aplicables está siempre presente la idea del “tribunal imparcial”, como una garantía
de justicia (“El juicio oral en materia penal”, pág. 140, comentario al art. 398 Ver Texto del Código salteño,
Bs. As. 2002).
El argumento de que la ausencia de un concreto pedido de pena agreda la falta de contradicción resulta
especioso. Es que, como dice el doctor Nazareno -v. su voto en Fallos, 320:1891 [J 04_320V2T119],
considerando 11)-, “...el propio ordenamiento penal establece en cada delito, un mínimo y un máximo
punitivo, dentro del cual el juez en caso de considerar el hecho probado, cuantificará el monto de la sanción
que considere adecuado, según las pautas mensurativas contenidas en los arts. 40 40 y 41 41, CP...”. Esta
comprensión es más amplia y ajustada que lo consignado en el considerando 17), penúltimo párrafo del
voto del doctor Fayt, quien parece reducir la proyección de este caso a los delitos reprimidos con pena
indivisible. Podría añadirse que la cobertura cabal del principio de eventualidad exige a la defensa atenerse
a dicha escala y embicar al tribunal para que amerite en la forma más favorable a su pupilo hacia los
carriles a que deberá sujetarse la sanción. Si aquel que dictó la condena sólo se atuvo en apariencia a los
cánones de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP, lo resuelto implicaría incurrir en arbitrariedad al
expresar, tan sólo, la nuda voluntad del juzgador (CS, Fallos, 310:1835 [J 04_310V2T031] y 2844 Ver Texto
; CNCP, Sala IV del 28/VI/1999, c. 1174, “Saba, Omar S.” [J 20002887]).
Empero, el debate no ha terminado y son muchas las opiniones que replantean la compleja discusión.
Algunas censuran el cambio operado en la jurisprudencia de la Corte Suprema (Rúa, “Acusación y sistema
acusatorio. ¿Sigue siendo el fiscal quien ejerce la acusación penal? A propósito del fallo ‘Marcilese´ [J
20024035]?”, L.L., del 23/IX/2002, nota al f. 104.442, pues lo encuentra lesivo para la defensa en juicio al
no poder refutar el pedido de pena). Por el contrario, otros coinciden -posición que compartimos-; Bidart
Campos (“El recaudo constitucional y procesal de la acusación penal”, L.L., del 2/XII/2002, comentario al f.
104.833) afirma que dado el impulso del MP, el tribunal debe condenar o absolver; Sagretti (“El caso
‘Marcilese´ [J 20024035]: ¿un cambio en la jurisprudencia de la Corte?”, L.L., del 2/X/2002, comentario al f.
104.491) concluye que no hay desmedro para la condena pese al pedido de absolución. Valle (“¿Cuál es la
acusación que habilita la sentencia penal?, comentario a los casos ‘Marcilese´ [J 20024035], ‘Fernández,
Pedro R.´ y ‘Tarifeño´” [J 20023265], JA del 9/X/2002, págs. 38/53) estima que en tanto se acuerde al
acusado y su defensa la posibilidad de ofrecer prueba con relación al hecho contenido en la requisitoria, se
asegure el control de su producción en el debate y se le permita contestar la original imputación, no existirá
agravio pues se garantizó el contradictorio. Massaccesi (“Facultad del tribunal de juicio de condenar ante el
pedido absolutorio por el Ministerio Público Fiscal”, JA del 25/XII/2002, págs. 10/20), con claridad, asevera
que el fiscal alega de acuerdo con su valoración y el tribunal resuelve sin estar sujeto a ésta.
La CNCP, Sala IV, sigue el camino marcado por la Corte Suprema al ajustarse al acatamiento debido a los
fallos del más Alto Tribunal de la Nación por parte de los jueces inferiores (del voto del doctor Mitchell, L.L.,
del 28/XI/2002, f. 104.808). Sin embargo, el TOC nro. 23 en la causa “Martínez, Juan Manuel” del
27/VIII/2002, se aparta de la causa “Marcilese” [J 20024035]. Para ello se adujo -por mayoría-que la
conclusión del MP -el Fiscal General sostuvo que el hecho no configuraba daño calificado (art. 184 Ver
Texto , inc. 1º, CP) sino simple (art. 183 Ver Texto id.)-imponía la absolución solicitada por dicho órgano
(voto del doctor del Castillo). Por su parte, el doctor Magariños se esforzó por marcar sus discrepancias con
el criterio de la Corte Suprema. Así entendió cubiertas las exigencias que reclaman aportar nuevos
argumentos para modificar las decisiones de la CS (Fallos, 311:1644 [J 04_311V1T270], entre otros). El
magistrado iteró su convencimiento de que la solicitud de elevación a juicio resulta acusación válida sólo si
la prueba producida durante el debate la sustenta; la afirmación contraria formulada en términos absolutos
deja inadvertidos supuestos en los que la evaluación probatoria en el momento del alegato final deriva en
percibir que los elementos de cargo producidos no habilitan al acusador para sustentar de modo razonable
aquella imputación que dio base al juicio. Esa situación conduce a que se diluya el tópico del contradictorio
y por esa razón el tribunal carecerá del factum en conflicto habilitante de su jurisdicción; entonces tan sólo
le corresponde el dictado de una decisión que cristalice la indemnidad del estado jurídico de inocencia del
imputado, a través de un veredicto absolutorio. Añadió que la tesis del Alto Tribunal recepta el modelo
acusatorio material que hace posible la consagración legal de la disponibilidad de acción penal. Con énfasis
expresa “...no se trata en absoluto de confundir los alcances del modelo acusatorio formal con sistemas que
consagran la discrecionalidad”. A su criterio, las consideraciones de carácter jurídico que funden un pedido
absolutorio del acusador, no obstan un pronunciamiento jurisdiccional condenatorio, sustentado en razones
jurídicas diversas de las apuntaladas en virtud del principio iura novit curia (el juez pone el derecho). La
efectividad de la contradicción y de la defensa se supeditan a que no resulte sorpresiva la significación
jurídica.
No compartimos las razones del ilustrado doctor Magariños, a raíz de varias circunstancias. En primer
término, parece imposible desconocer la titularidad del derecho material cuya realización se persigue en un
proceso penal; si el “dueño es el Estado” se escapa al ámbito del principio dispositivo, con muy pocas
manifestaciones dentro de este ordenamiento (por ej.: los recursos); precisamente la discusión sobre los
alcances del pedido absolutorio en la confrontación final nace cuando se equiparan acusatorio y dispositivo.
Esto ilumina que no es preciso dilucidar si el sistema procesal penal se adecua al acusatorio material. Toda
vez que se estimuló el pronunciamiento jurisdiccional, a través del requerimiento de elevación a juicio, la
función jurisdiccional asignada a los jueces no puede abdicarse y el pronunciamiento deberá ser absolutorio
-si hay coincidencia con la tesis fiscal-o condenatorio -si cabe opugnar la conclusión del MP-.
Por otro lado, no siempre la jurisdicción se supedita al contradictorio en su prístina manifestación de control
exhaustivo de la prueba; en el procedimiento correccional (art. 408 Ver Texto id.) es posible omitir la
recepción de prueba bajo ciertas condiciones.
En cuanto a la función de iura novit curia no se percibe qué relación guarda con la subordinación de la
condena a las conclusiones del MP en el momento correspondiente al art. 393 Ver Texto . Su única
funcionalidad es, siempre que se respete con estrictez el principio de congruencia, dar autonomía al tribunal
para efectuar la comprensión jurídico penal del caso. Dicha mutación descuenta que no se retaceó a la
defensa hacerse cargo de todas las aristas posibles del asunto.
Por el contrario, Rúa (“Obligatoriedad de los fallos de la Corte. Acerca del alcance de la doctrina ‘Marcilese´
[J 20024035]”, comentario al f. 105.143, L.L., del 3/III/2003), coincide con el TOC nro. 23 y destaca que la
falta de contradicción impone al juez mantenerse dentro de un esquema acusatorio que le impide intervenir
ante la falta de conflicto; sólo debe limitarse a actuar como resorte de las peticiones de las partes.
c.3) “Mostaccio”
En este precedente la CS -voto de los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda y Zaffaroni-retomó
la doctrina “Tarifeño” [J 20023265], remitiéndose lisa y llanamente a lo resuelto por la mayoría en “Cáseres”
[J 04_320V2T119] (L.L., SJP del 26/III/2004, f. 107.137, con nota de Salas, “El fallo ‘Mostaccio´ Ver Texto .
La reposición de la doctrina ‘Tarifeño´ [J 20023265]”). La disidencia de los jueces Fayt y Vázquez mantuvo
la postura sentada en “Marcilese” [J 20024035].
En conclusión, la doctrina actual de la CS es que el tribunal no puede condenar si el fiscal, durante el
debate, solicitó la absolución del imputado.
Sobre la evolución de la jurisprudencia del Alto Tribunal, ver el trabajo de Ariel Cagnola, “Desde ‘Tarifeño´
[J 20023265] a ‘Mostaccio´ Ver Texto ...”, CDJP, Casación nro. 4, pág. 81.
d) Pedido de nulidad por el fiscal
Si el fiscal se pronuncia por la nulificación del proceso, corresponde clausurar la realización del juicio y
dictar sobreseimiento para colocarlo al margen de una nueva persecución penal (TOCFed. Mar del Plata,
E.D., t. 165, pág. 697, f. 46.881, por mayoría; ver comentario al art. 334 Ver Texto ). Conclusión valedera si
la nulificación comprende actividad irreproducible. Cuando el alegato fiscal postulante de la absolución no
cumple con el principio de razonabilidad en orden a la ponderación de la prueba producida en el debate,
debe privilegiarse la interpretación de la norma que conduzca al mantenimiento y no a la extinción de la
acción pública (TOC Fed. Mar del Plata, del voto del doctor Falcone, L.L., del 30/XI/1998,
f. 98.165 o D.J., 1999-1, pág. 702, f. 13.902; la disidencia del doctor Portela acepta la nulidad cuando no
sea posible afirmar que en la valoración de lo acontecido omitió considerar elementos de prueba decisivos
o se remitió a constancias inexistentes; al anotar discrepa Darritchon -“El requisito de la oportunidad”-pues
la invalidez debió ser resuelta con carácter previo dentro de las reglas de los arts. 170 Ver Texto parte final,
440 Ver Texto y 447 Ver Texto ).
Empero si recabó la nulidad abarcativa de todo el plexo probatorio, se cumple con los requisitos
constitucionales y procesales sobre la defensa en juicio. De ahí que si deja en pie algunos elementos cabría
considerarla insuficiente si no los afrontó (TOC nro. 6, con disidencia del doctor De Martini quien reputa no
salvaguarda esa garantía la mera interposición del recurso de nulidad de todo lo actuado ya que, si la
ineficacia no tiene acogida, el acusado quedará en situación idéntica a la que tenía antes de darle
intervención a su letrada y no cabe librar al defendido a criterio del tribunal, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.387,
con nota de Rodríguez Estévez, “Defensa en juicio y control constitucional sobre la actuación profesional de
las partes”, a cuyo ver se hallaba asegurado el debido proceso por cumplirse las exigencias
constitucionales mínimas de la defensa en juicio y porque “...la estrategia profesional elegida, escapa a
dicho contralor jurisdiccional”). A nuestro parecer si la defensa encaró todos los soportes de la requisitoria
de elevación la condena deviene inobjetable; si dejó de hacerlo la sentencia resultaría inválida porque la
respuesta a la acusación no fue eficaz.
e) Actuación de la defensa La defensa no debe limitarse a hacer acto de presencia y mucho menos a
coincidir con lo expuesto por el acusador oficial; por ese camino se destruye el principio de contradicción
como fundamento del ordenamiento procesal. Al extremo de que cabría apartarle por aplicación del art. 112
Ver Texto ; el debate resulta nulo (TOF nro. 1, c. “Romero”, del 25/X/1994, JA 21/VI/1995, pág. 59). Si el
alegato se confió a una persona que, en principio, no contaba con título habilitante, de ello deriva que el
imputado careció de la debida representación legal en esa oportunidad, circunstancia que vicia el debate en
forma insanable, por afectar gravemente la asistencia y representación del imputado en el proceso, todo lo
cual impone determinar la nulidad del debate y de la sentencia (por ser un acto consecutivo que de él
depende), ante la innegable vulneración del derecho de defensa en juicio del encartado (arts. 167 Ver Texto
, inc. 3º y 172 Ver Texto ); anulación que resulta declarable aun de oficio en cualquier estado o grado del
proceso (art. 168 Ver Texto ) por implicar violación de normas constitucionales (CNCP, Sala III, E.D., del
19/XI/1998, síntesis jurisprudencial, nro. 26 -SJ). Ocurre que la tarea del defensor es unilateral y
enderezada a todo en cuanto pueda favorecer al acusado; no le corresponde coadyuvar en el
esclarecimiento del hecho para concluir en la responsabilidad de su pupilo (Núñez, Código..., pág. 96, nota
2). Ver Capítulo VII del Título IV, Libro I.
f) Intervención del imputado
Si no se cumple con estrictez el último párrafo corresponde declarar la nulidad de lo actuado. Esta decisión
cabe adoptarla cuando no surja del acta (art. 394 Ver Texto ) que se ha atendido, escrupulosamente, a
preceder el cierre del debate mediante el otorgamiento de la palabra al imputado (SCBA, L.L., Buenos
Aires, año 1, nro. 6, octubre 1994, pág. 645, f. 211, con nota de Bertolino, “La ‘última palabra´ concedida al
procesado en el juicio oral bonaerense y el control en casación”, quien afirma que tal derecho posee
jerarquía constitucional -arts. 18 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN-: el tribunal debe tener “...la impresión última
de la persona humana que deberá juzgar”).
g) Clausura del debate La discusión final comienza al concluirse con la recepción de las pruebas y finaliza
cuando el presidente declara clausurado el debate; aunque esta decisión no es definitiva (art. 397 Ver Texto
).

(45) Texto según ley 25434, art. 6 Ver Texto .

(46) Texto anterior.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005933
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / c) Debate / 04.-Acta del debate
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005
CAPÍTULO III -ACTA DEL DEBATE
Es obligación del secretario (art. 30 Ver Texto , ley 24050) redactarla y reflejar el desarrollo del debate
desde su apertura (art. 374 Ver Texto ) hasta su cierre (art. 393 Ver Texto ) -e incluso leerla antes de la
firma (art. 394 Ver Texto , inc. 7º)-, debiendo incluir también la constancia de que los integrantes del tribunal
pasaron a deliberar (arts. 394 Ver Texto y 396 Ver Texto ).
Permite verificar la prueba producida y utilizada para la sentencia, confrontándola con el documento que
debe reflejarla (art. 400 Ver Texto ). Este cotejo resultará el tránsito obligado para verificar los motivos de
casación formal (art. 456 Ver Texto , inc. 2º), no sólo inherentes a la motivación de la sentencia en los actos
del debate (ST Córdoba, Sala Penal, JA 1988-I-141) sino en cuanto a la observancia de los presupuestos
procesales: indagatoria (art. 294 Ver Texto ), procesamiento (art. 306 Ver Texto ), requerimiento (art. 347
Ver Texto ) o auto de elevación (art. 351 Ver Texto ).
Su redacción debe efectuarse durante el transcurso o no bien cerrado el debate; siempre antes de la lectura
de la sentencia o del dispositivo, sin que la práctica -por cierto no ajustada a la ley-de hacerlo
posteriormente se justifique por razones de distribución del trabajo o complejidad del asunto. Su nulidad
debe ser tratada con carácter restrictivo, sobre todo si no se advierte perjuicio. Además, la interposición de
la nulidad debe plantearse antes de la lectura de la sentencia, pues con posterioridad resulta subsanada
(arts. 167 Ver Texto y 171 Ver Texto , inc. 1º; CJ Catamarca, JA 1964-V-20, f. 9060).
Contenido
394. El secretario levantará un acta del debate, bajo pena de nulidad. El acta contendrá: 1º) El lugar y fecha
de la audiencia con mención de las suspensiones ordenadas.
2º) El nombre y apellido de los jueces, fiscales, defensores y mandatarios.
3º) Las condiciones personales del imputado y de las otras partes.
4º) El nombre y apellido de los testigos, peritos e intérpretes, con mención del juramento y la enunciación
de los otros elementos probatorios incorporados al debate.
5º) Las instancias y conclusiones del ministerio fiscal y de las otras partes.
6º) Otras menciones prescriptas por la ley o las que el presidente ordenare hacer, o aquellas que solicitaren
las partes y fueren aceptadas.
7º) Las firmas de los miembros del tribunal, del fiscal, defensores, mandatarios y secretario, el cual
previamente la leerá a los interesados.
La falta o insuficiencia de estas enunciaciones no causa nulidad, salvo que ésta sea expresamente
establecida por la ley. a) Principios generales
La sanción de nulidad es subsanable por ser relativa; en consencuencia, requiere la instancia de parte (arts.
169 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto , inc. 1º), con las excepciones que habrán de
puntualizarse.
A diferencia de lo que ocurría con el procedimiento anterior (arts. 495 Ver Texto y 496 Ver Texto del Código
aprobado por ley 2372), no es preciso que el acta incluya, con exhaustividad, el íntegro desarrollo del
debate. Basta que contenga las menciones establecidas por la ley, o las que el presidente ordene efectuar,
o las solicitadas por las partes y que resulten aceptadas (inc. 6º). Si la solicitud fuere desestimada, debe
hacerse la protesta para recurrir en casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
b) Análisis de los recaudos
1) El lugar será, en principio, el de la sala de audiencias del tribunal (ver arts. 373 Ver Texto y 374 Ver
Texto ). La fecha cobra relevancia porque permite computar el límite del plazo tolerable para la suspensión
del debate (art. 365 Ver Texto ) y la inmediatez para el comienzo de la deliberación (art. 396 Ver Texto ),
luego de cuya finalización debe efectuarse la lectura de la sentencia (art. 400 Ver Texto , párrafo segundo).
Se trata de una nulidad relativa, debe ser instada y resulta subsanable (arts. 166 Ver Texto , 169 Ver Texto
y 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto , inc. 2º).
2) Permite controlar si se ha cumplido con el principio de identidad física del juzgador (art. 396 Ver Texto ) y
la regular constitución del tribunal. Su infracción genera una nulidad de carácter absoluto (arts. 18 Ver Texto
, CN, 167 Ver Texto , inc. 1º y 168 Ver Texto , párrafo segundo para ambas situaciones).
En el caso de fiscales, defensores (arts. 67 Ver Texto y 111 Ver Texto respectivamente) y mandatarios, que
pueden ser sustituidos, no hay motivo para invalidar el acta por su mutación, pero sí por la ausencia de los
dos primeros o de uno de ellos, pues resultaría afectada la inviolabilidad de la defensa por cercenarse la
contradicción (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 1º, 2º y 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y
368 Ver Texto , párrafo primero). En cuanto a los mandatarios, el aserto cobra relevancia simplemente para
verificar si el actor civil no afrontó el cumplimiento de la carga impuesta por el art. 93 Ver Texto , con la
consecuencia del art. 94 Ver Texto ; para el mandatario del civilmente demandado, su ausencia puede
determinar que se le siga proceso en rebeldía. Lo mismo ocurre con el asegurador (arts. 117 Ver Texto y
118 Ver Texto , párrafo segundo, ley 17418) cuando interviene por éste; en vez, si lo hace por el actor civil,
la incomparecencia produce el efecto del art. 94 Ver Texto , párrafo segundo.
3) Los datos del imputado son los fijados por el art. 297 Ver Texto y responde a la exigencia del art. 74 Ver
Texto . De todas maneras vale recordar que para identificar al sujeto pasivo, basta el hombre y no el
nombre.
Si los datos del imputado faltan en el acta, pero de la sentencia y de otros actos regularmente cumplidos y
obrantes en el legajo -hipótesis casi académica-surge que está suficientemente identificado (art. 404 Ver
Texto , inc. 1º a contrario), debe concluirse que se trata de una mera irregularidad que no conlleva sanción
alguna. Salvo que trasunte su falta de intervención, en cuyo caso es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167
Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
A diferencia del inciso anterior, se refiere a las partes en sentido material: querellante, actor civil, civilmente
demandado y asegurador, si hubiera intervenido.
4) No debe omitirse ningún órgano de prueba. De otra manera resulta imposible realizar el control de
fundamentación de la sentencia (art. 404 Ver Texto , inc. 2º). Con todo, se trata de una nulidad relativa
(arts. 166 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto , inc.
1º), excepto que la omisión afecte la garantía de la defensa en juicio, en cuyo caso será absoluta (arts. 18
Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo), por ejemplo si el medio
omitido resultare relevante para la decisión en un sentido determinado; tal la exhibición prescripta por el art.
385 Ver Texto si impide cerciorarse del instrumento usado para cometer el delito. 5) No hay otro arbitrio
para controlar la observancia del principio de congruencia, comprendiendo aun la actividad prevista por el
art. 381 Ver Texto ; su omisión genera una nulidad absoluta, pues hace al cumplimento de las normas
reguladoras del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto
, incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
6) Ver introducción a este Capítulo III. La omisión genera nulidad absoluta si no permite contrastar estas
menciones con las invocadas en la sentencia (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN y 167
Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). De lo contrario se trata de una nulidad relativa
porque debe propiciarse su corrección por los interesados (arts. 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto ,
inc. 1º). La SCBA -frente a una disposición similar-ha dicho que la eficacia del ataque de la defensa contra
el razonamiento del juzgador se subordina a que se deje constancia en el acta (L.L., del 24/X/1991, f.
89.839).
El acta del debate deviene nula si no documenta lo que ha ocurrido durante su desarrollo; sobre todo las
inserciones solicitadas por las partes. Pero ello no impone que contenga todo lo que ocurre en la audiencia
sino lo que exige la ley: las que el presidente ordene y las que soliciten las partes; la omisión o deficiencia
al formularse por secretaría las menciones no hacen a la nulidad del acta; tampoco si la defensa no hace
uso, a lo largo de la audiencia, del derecho acordado por este inciso (TS Neuquén, sentencia del
29/VIII/1991, “Ballent, Carlos”).
Sin exagerar puede decirse que para deducir recurso de casación habrá de estarse a las contradicciones
relevantes entre lo sucedido en la audiencia -según el acta-y lo expuesto en la sentencia (Donna y Maiza,
Código..., pág. 454). Por eso la protesta por defecto de las actas para hacer posible aquel recurso debe ser
oportuna -al cumplirse el acto o inmediatamente después (art. 170 Ver Texto , inc. 3º)-; de lo contrario
deviene improcedente la queja por su denegación (CNCP, Sala III, B.J., nro. 2, pág. 36). A menos que la
nulidad fuese absoluta (art.
168 Ver Texto , párrafo segundo).
Resulta censurable fundir en un único documento el acta de debate y la sentencia; el cumplimiento de esta
pauta es indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema, tanto en la etapa del juicio como al
transitar por la sede de impugnación (CNCP, Sala III, L.L., del 23/IX/2002, f. 104.448, del voto del doctor
Tragant).
7) La suscripción resulta esencial para su integración como instrumento público (art. 988 Ver Texto , CC);
pero no cualquier omisión de esa índole genera nulidad, por ejemplo, la falta de firma de los defensores (ST
Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ). La firma del secretario, en vez, determina la invalidez del acta -arts.
138 Ver Texto , 139 Ver Texto y 140 Ver Texto -; se trata del oficial público que la redactó y tiene autoridad
para conferirle autenticidad y fe pública (CNCP, Sala III, del 17/03/99, “Ramírez, S.”, c. 1785, L.L., 3/I/2000,
o D.J., 2000-1 pág. 776, f. 15.165).
La lectura la cumple el secretario, sin perjuicio de la que pueden efectuar los intervinientes, tal cual ocurre
en el supuesto de la indagatoria (art. 301 Ver Texto ).
A diferencia de lo prescripto en el párrafo primero de este artículo, en que no existe acta y se incurre en
nulidad absoluta pues no hay reflejo fiel del desarrollo del debate, el último párrafo se refiere a la
consecuencia de los vicios que puedan alojarse en los incisos precedentes; dicha sanción puede ser
absoluta o relativa, según se ha establecido en cada uno de los comentarios anteriores. Este último
carácter capta, por vía de principio, los supuestos de los incisos 6º y 7º.
Las posibilidades de impugnar lo actuado se esfuman si no se hace constar en el acta lo percibido en la
audiencia.
Resumen, grabación y versión taquigráfica
395. Cuando en las causas de prueba compleja el tribunal lo estimare conveniente, el secretario resumirá al
final de cada declaración o dictamen la parte sustancial que deba tenerse en cuenta. También podrá
ordenarse la grabación o la versión taquigráfica, total o parcial, del debate.
Es una medida excepcional; las versiones quedan reservadas para el tribunal, quien sólo puede disponerlas
actuando como colegio; pero “...no pueden constituir, bajo ningún concepto, aportes objetivos de carácter
probatorio. Ciertamente que no han de integrar el acta y si bien pueden ser utilizadas por los vocales del
tribunal durante la deliberación (y aun para la redacción de los fundamentos del fallo), no corresponde
agregarlas al expediente en salvaguarda del principio de oralidad” (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, págs.
279/280, con referencia al art. 424 Ver Texto , CPP Córdoba de 1940, de texto casi idéntico); Maier, en su
proyecto (art. 329 Ver Texto , último párrafo, id.), expresamente contempla que la versión taquigráfica, la
grabación o la síntesis no integran los actos del debate. Sobre el valor de ciertas filmaciones ver art. 44 Ver
Texto de la ley 24192.
Hernández considera errónea esta interpretación y acertada la posición de Morello partidario de usar la
taquigrafía, medios mecánicos, grabadores, la filmación en video, reproducibles ante la alzada (“Nuevo
proceso penal, justicia y sentido común”, E.D., t. 178, pág. 918 y t. 179, pág. 908).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/005976
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / d) Sentencia -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -SENTENCIA
En el juicio oral el órgano decide fundándose en el acta del debate (art. 394 Ver Texto ; Núñez, Código...,
pág. 377). De ahí la importancia de gestionar la reposición cuando se omitan menciones requeridas por las
partes (art. 394 Ver Texto , inc. 6º) y, ante su rechazo, dejar planteada la vía casatoria (art. 456 Ver Texto ,
inc. 2º).
La sentencia es el acto procesal decisorio culminante del juicio, a través del cual se resuelve sobre la
pretensión deducida por los acusadores (arts. 347 Ver Texto , párrafo segundo, 351 Ver Texto y 393 Ver
Texto ) y la oposición hecha valer por la defensa (art. 393 Ver Texto ); tanto con respecto al objeto principal
-cuestión penal (arts. 347 Ver Texto , párrafo final o 351 Ver Texto )-como al eventual -cuestión civil, si se
hubiese planteado en tiempo oportuno (arts. 87 Ver Texto y 101 Ver Texto )-.
Ver art. 409 Ver Texto para lo correccional.
Deliberación
396. Terminado el debate, los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en
sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario, bajo pena de nulidad.
a) Principios generales Dice Clariá Olmedo que si bien la discusión en el juicio oral constituye el último
momento del debate, en cambio, la sentencia está materialmente fuera de él sin perjuicio de integrar, a lo
menos como uno de sus pasos, la última de las audiencias en que el debate se desenvuelve (Tratado..., T.
VI, pág. 307).
Ya anticipamos (art. 394 Ver Texto , inc. 2º) que el órgano judicial al cual incumbe la decisión debe estar
integrado por los mismos jueces que participaron en el debate (art. 374 Ver Texto ), a fin de preservar la
identidad física del juzgador.
El comienzo de la deliberación indefectiblemente tiene que producirse, sin solución de continuidad, al
concluir el debate. De otra suerte -cuando se infringe el principio de continuidad-resultaría también
vulnerado el de inmediación.
Salvo las excepciones previstas (art. 397 Ver Texto ), comenzada la deliberación debe concluir con el
pronunciamiento de la sentencia o, cuando menos, con la lectura de su parte dispositiva (art. 400 Ver Texto
, párrafo segundo).
A la deliberación sólo debe concurrir el secretario, para quien constituye una obligación funcional, con miras
a la redacción del acta y autorizar el documento sentencial (arts. 121 Ver Texto , 138 Ver Texto , 139 Ver
Texto , 399 Ver Texto y 404 Ver Texto , inc. 5º y art. 30 Ver Texto , ley 24050).
Si es menester producir más prueba, corresponde reabrir el debate (art. 397 Ver Texto ), y de precisarse
cualquier auxilio, debe solicitarse por intermedio del secretario.
La deliberación se cumple únicamente por los jueces del órgano colegiado en presencia del secretario,
quien, como es obvio, al no cumplir funciones jurisdiccionales, en modo alguno puede gravitar. Dicha
deliberación se realiza como tal oralmente, pero en secreto, ya que no pueden asistir el público, las partes
ni sus letrados.
b) Nulidad de la deliberación
La invalidez conminada, en cuanto al secreto de la deliberación y a los sujetos que deben participar (art.
396 Ver Texto ), tiene que aplicarse con rigor (en contra Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 313). Sobre
todo cuando se trata de instaurar un régimen preocupado porque esta resolución emane únicamente de los
jueces. A nuestro modo de ver se afecta el secreto de la deliberación si se tolera el ingreso -salvo casos
extremos cuya justificación resulte inobjetable-de auxiliares del tribunal (ver art. 63 Ver Texto en cuanto al
distingo efectuado respecto de los secretarios). De manera que la sanción indicada por el párrafo final del
art. 396 Ver Texto ensambla con la regla del art. 167 Ver Texto , inc. 2º; deberá ser opuesta al cumplirse el
acto o inmediatamente después (art. 170 Ver Texto , inc. 3º), y si la resolución es adversa, deberá hacerse
la reserva de acudir en casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). Desde luego que si alcanza una dimensión
que ponga en crisis la debida constitución del tribunal (art. 167 Ver Texto , inc. 1º), puede llegarse a
lesionar la garantía del juez natural; en ese caso resultaría absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN y 168 Ver
Texto , párrafo segundo).
La nulidad no se produce sólo por el ingreso a la deliberación de personas no autorizadas por la ley sino
también cuando no comienza apenas terminado el debate (De la Rúa, El recurso..., pág. 140, nro. 42,
quien, con acierto, censura la práctica de pasar a cuarto intermedio postergando, caprichosamente, la
intervención final del imputado -último acto del debate-para recién comenzar entonces con la deliberación).
Como ninguna de las normas aplicables establecen el plazo para deliberar, debe estarse a que será común
al acordado para la redacción de la sentencia (CNCP, Sala III, c. “Álvarez, Domingo Vicente”, del
30/III/1994, E.D., t. 162, pág. 759).
Reapertura del debate
397. Si el tribunal estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las
recibidas, podrá ordenar la reapertura del debate a ese fin, y la discusión quedará limitada al examen de
aquéllas.
Tienen cierta semejanza con las medidas para mejor proveer autorizadas por el antiguo Código en el art.
493 Ver Texto . Por ende, entendemos que sólo deben destinarse a completar y aclarar elementos ya
incorporados al juicio y no cuestionados por las partes. El tribunal jamás debe asumir funciones de
acusador; por el contrario, con el fin de averiguar la verdad en sustancia y, en ejercicio de atribuciones
conferidas, puede confirmar el contenido de la prueba de cargo sin menoscabo para la imparcialidad que le
es exigible (CS, E.D., t. 95, pág. 198, f. 34.814, con nota de Bertolino, “El debido proceso y los principios de
imparcialidad y bilateralidad en el ámbito procesal penal”).
No corresponde reproducir actos del debate pues no configuran nuevas pruebas; sólo quedan fuera de
limitación si se decide ampliarlas.
La reapertura debe cubrir las garantías del debido proceso y de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por
ende, el presidente deberá cumplir con la citación de los intervinientes y observar, a su tiempo, lo dispuesto
por el art. 374 Ver Texto . Formalmente debe declarar la reapertura, anoticiar las pruebas que se han de
producir y practicarlas conforme a las disposiciones que regulan los distintos medios (art. 382 Ver Texto ,
párrafo segundo). Por supuesto que las partes controlarán sin retaceos las diligencias, ya que es imposible
privarles de las impugnaciones correspondientes. Recogida la prueba, se procede a la nueva discusión en
la forma prevista por el art. 393 Ver Texto , aunque restringiendo el discurso a las diligencias cumplidas a
raíz de la reapertura. Por último, corresponde proceder a interrogar al imputado y cerrar nuevamente el
debate (art. 393 Ver Texto , último párrafo). Resulta obvio que las medidas no podrán violentar el principio
de congruencia (art. 401 Ver Texto ) en cuanto a la identidad del objeto procesal, de modo que no habrán
de versar sobre un episodio distinto, pues en ese caso se afectaría la inviolabilidad de la defensa (art. 18
Ver Texto , CN) y la nulidad sería absoluta (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo),
habilitante de la vía casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
Normas para la deliberación
398. El tribunal resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, en lo posible,
dentro del siguiente orden: las incidentales que hubieren sido diferidas, las relativas a la existencia del
hecho delictuoso, participación del imputado, calificación legal que corresponda, sanción aplicable,
restitución, reparación o indemnización más demandas y costas.
Los jueces emitirán su voto motivado sobre cada una de ellas en forma conjunta o en el orden que resulte
de un sorteo que se hará en cada caso. El tribunal dictará sentencia por mayoría de votos, valorando las
pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica, haciéndose mención de
las disidencias producidas.
Cuando en la votación se emitan más de dos opiniones sobre las sanciones que correspondan, se aplicará
el término medio.
a) Principios generales
Las reglas primordiales a observar, para la validez de la deliberación, consisten en dilucidar las cuestiones
adoptando la secuencia fijada por el primer párrafo y la opinión, por cierto que fundamentada, de los
magistrados sobre cada una de ellas.
Para Clariá Olmedo -quien sigue a Leone-se trata de simples directivas carentes de sanción a la actividad
(Tratado..., T. VI, pág. 317). El límite siempre radicará en que no se afecte garantía constitucional alguna,
supuesto en el que cabe su declaración de nulidad oficiosa (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo), por
ejemplo, si se omite toda mención sobre la existencia del hecho.
En este momento tienen que ser despejadas todas las hesitaciones en cuanto a los episodios configurativos
del objeto procesal penal -precisado en la requisitoria o en el auto de elevación a juicio (arts. 347 Ver Texto
, párrafo segundo y 351 Ver Texto )-; si persisten corresponderá aplicar el art. 3 Ver Texto .
La sucesión en que deben despejarse las cuestiones no es rígida e incumbe al tribunal establecerla (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 317).
b) Secuencia de la deliberación 1) Cuando no se altera, debe comenzarse por afrontar las cuestiones
preliminares alojadas en el art. 376 Ver Texto , pospuestas en virtud del art. 377 Ver Texto , párrafo
primero. En este tópico ingresan también los hechos que pudieron fundamentar una excepción -aunque no
introducidos por las partes pues en el momento de señalada la audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto
), caducó para aquéllas la posibilidad de plantear la concerniente a la competencia territorial (art. 358 Ver
Texto y comentario al art. 399 Ver Texto )-ya que, conforme a su funcionamiento dentro del proceso penal
(ver introducción al Título VI, Libro II), el tribunal tiene la obligación de considerarlos oficiosamente cuando
su existencia sea manifiesta.
Luego corresponde encarar si desde el punto de vista histórico puede afirmarse la existencia del suceso
constitutivo del objeto procesal penal. El hecho debe ponerse de manifiesto precisando todas las
circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjo; no basta la mera referencia de elementos de
juicio existentes en la causa (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 408). Aquí corresponde analizar si el
episodio tiene adecuación típica conforme a la descripción de las figuras efectuada en el Libro Segundo del
Código Penal o en alguna ley penal especial.
Fijado el hecho, debe meritarse la intervención del imputado para establecer cómo debe responder
conforme a las reglas fijadas en el Título VII, Libro I Código Penal. Se requiere precisar sus condiciones
desde el punto de vista biológico-psiquiátrico-jurídico o bien su capacidad de culpabilidad, la existencia de
causales de justificación, circunstancias excluyentes de la culpabilidad o la aparición de excusas
absolutorias.
Más allá de la tipicidad, luego corresponde encuadrar el hecho en la forma que hace posible su castigo,
siempre que se adecue a todas las exigencias requeridas por una determinada figura delictiva. Bajo este
aspecto el análisis se agota con la determinación acerca de si se trata de una figura simple, atenuada o
agravada y si es consumada o tentada.
La sanción aplicable se determina a través de las pautas generales fijadas por los arts. 40 Ver Texto y 41
Ver Texto del Código Penal; el tribunal debe también tener en cuenta los antecedentes penales del
causante, a través del informe que debe solicitar al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística
Criminal y Carcelaria (art. 5 Ver Texto de la ley 22117). Cabe computar, en este momento, la disminución
de pena en caso de tratarse de una tentativa (Título VI, Libro I, CP) o de complicidad secundaria (arts. 46
Ver Texto a 49 Ver Texto , id.). Asimismo, la modificación de la escala penal que pueda corresponder si se
está frente a un concurso (arts. 54 Ver Texto , 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , id.). Si se condena por hechos
reiterados, debe determinarse cuántos fueron, aunque se trate de idénticos damnificados y calificación legal
(CCC, Sala VI, L.L., t. 122, pág. 330, f. 55.476). Es nula la sentencia que omite consignar las circunstancias
atinentes a la mensura de la pena, pues así se convierte al fallo en un acto de pura voluntad del juzgador
(CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 414).
El pronunciamiento acerca del objeto accesorio y eventual, siempre que se haya introducido debidamente
en el proceso penal y mantenido en igual forma -no debe haber mediado desistimiento del actor civil (art. 94
Ver Texto )-, corresponde efectuarlo aunque la sentencia sea absolutoria (art. 16 Ver Texto , párrafo
segundo). Para las excepciones y reconvención sobre la cuestión civil ver art. 102 Ver Texto .
Finalmente, se cumplen las prescripciones de este primer párrafo decidiendo acerca de la imposición de
costas (art. 530 Ver Texto ). La CCC, en fallo plenario, había resuelto que la omisión de pronunciarse sobre
las costas generaba una sentencia nula (E.D., t. 34, f. 510, f. 16.987), pero luego varió ese temperamento al
considerar que podía suplirse dicha falta en el trámite impugnativo (E.D., t. 86, pág. 593, f. 32.698; ver
comentario al art. 530 Ver Texto ).
2) El segundo párrafo se ocupa de cómo se conforman los fundamentos de la sentencia. Si los jueces
omiten expresar las razones que los inclinan en un determinado sentido, se desentienden de la obligación
que como tales les incumbe y convierten al pronunciamiento en uno de los ejemplos más claros de
arbitrariedad, al par que soslayan una de sus más prístinas obligaciones como magistrados de un régimen
republicano: fundamentar sus fallos (art. 1 Ver Texto , CN; CS, Fallos, 279:355 Ver Texto ; 300:539 Ver
Texto , 928 Ver Texto ; 308:640 Ver Texto ; no basta la mera suposición sobre lo que se habría
representado el encartado en el momento de los hechos si no se apoya en ningún elemento convictivo, CS,
L.L., del 16/IX/1996,
f. 94.698, con nota de Bertolino, “La mera suposición como un modo del juicio penal arbitrario”; también si
se prescinde de una visión de conjunto y la necesaria correlación entre las pruebas -incluso la indiciaria-y
sólo se la merita en forma fragmentaria y aislada, CS, JA del 30/IV/1997, pág. 48, “Piñero Pacheco, Raúl
E.” [J 971519]). En los delitos contra la honestidad, en que la prueba es de difícil recolección, no sólo por
los desarreglos psicológicos provocados en la víctima sino por el tiempo que transcurre hasta que llega la
notitia criminis al tribunal, no cabe segmentarla, quitándole sustento a lo que en conjunto lo tiene. Si así se
procede la sentencia resulta arbitraria (CS, L.L., del 23/II/1998, f. 96.642, con nota de Morello, “El peso de
los ‘indicios´ y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”, quien dice: que “Si hay
un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico [juez, jurado, árbitro, abogado] a trabajar en un
frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja es el de los indicios... Las parcelas, los
indicios abastecen a las presunciones...” y previenen contra la balcanización si se dispersan y evalúan
aisladamente).
No cabe invalidar los indicios y presunciones de uno a uno y evitar su valoración articulada y contextual; se
trata de una imperfecta metodología pues prescinde de elementos que, solitariamente, nada prueban con
certeza, más evaluados en acto único y con ajuste a las reglas de la sana crítica racional pueden llevar de
la mano a una probatura acabada plena y exenta de toda hesitación razonable (CNCP, Sala I, D.J., 1999-3,
pág. 186, f. 14.660; id., Sala II, señala que es en la prueba indiciaria donde se pone de manifiesto la libertad
de apreciación que tiene el juez, desde que no rige una norma que le imponga cómo deben ser los indicios,
pues basta respetar el principio de la sana crítica; con todo no debe trasladarse dicho examen a un plano
de abstracción prescindiendo de los hechos de la causa donde, en principio, ningún indicio será unívoco y
dará lugar a múltiples posibilidades de igual valor (JA 2000-I-503 [J 20000881]). La fuerza de la prueba de
presunciones radica en el correcto silogismo que lleva de los hechos indiciarios -debidamente acreditados
por pruebas directas-a los hechos indicados surgidos mediante un procedimiento indirecto de deducción,
que puede alcanzar un alto grado de probabilidad y de univocidad si no se los valora aisladamente sino en
conjunto y respetan la lógica, la regla de la ciencia y de la experiencia (TOC nro. 7, D.J., 1999-1, pág. 462,
f. 13.822; id., D.J., 1999-2, pág. 1075, f. 14.461).
Para merecer el calificativo de arbitraria no basta la denegación de diligencias probatorias ni la insuficiencia
de los alegatos de la defensa en punto a la incidencia que en el plexo total pudieran tener las medidas y
aserciones indicadas como constitutivas del agravio; tampoco se exige que el voto que conforma mayoría
tenga fundamentación autónoma, ya que basta con la remisión a los fundamentos del preopinante (CNCP,
Sala I, D.J., 1998-3, pág. 379, f. 13.410 o L.L., del 31/VII/1998, f. 97.563, con nota de Corvalán, “La
congruencia en el proceso penal”).
Se procura transmitir la seguridad de que todos los miembros del tribunal han hecho el debido estudio del
caso (TS Neuquén, sentencia del 24/X/1991, “Gutiérrez, Raúl”).
La ley fija el orden de los votos para el supuesto en que no haya concordancia, supeditándolo al sorteo,
antes de analizar los fundamentos; esto significa que si hay unanimidad aquél deviene superfluo, ya que la
sentencia surgirá como formulación del colegio judicial.
Si no hay pleno acuerdo sobre todas las cuestiones, el sorteo resulta obligatorio, pues se debe adoptar la
decisión por mayoría. En tal caso es preciso que cada juez emita su voto por separado. De no mediar
concordancia sobre cada una de las cuestiones enumeradas en el primer párrafo, quien discrepe queda
vinculado por la mayoría fijada para las diferentes cuestiones; tendrá que tener “...por cierto o exacto lo que
la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de sus votos minoritarios anteriores ni los
fundamentos que lo determinaron en cada una de las votaciones ya agotadas” (Clariá Olmedo, Tratado...,
T. VI, pág. 320). Rodríguez estudia el modo de dictar sentencia por tribunal colegiado, revisa la naturaleza
de las cuestiones planteadas y el sistema para lograr la mayoría, y concluye que deviene inconstitucional
compeler “...a un magistrado a decidir dentro de un marco fijado por los otros dos colegas. Los dos
primeros votantes pasan a ser los tiranos que constriñen el libre albedrío del tercero, que no le permiten
cumplir con la función de juzgar que le asignan la Constitución y las leyes. Todo esto es también ofensivo
para el orden constitucional” (“¿El contenido de una sentencia depende del azar?”, D.J., 1998-1, pág. 979).
Sin duda la solución legal puede merecer reparos, pero, a la hora de optar, la voluntad de la mayoría es el
único respaldo atendible en el Estado de Derecho democrático. Las ponencias de los sufragantes no deben
ser disímiles pues tal situación torna infundada la resolución al verse privada de la mayoría requerida para
su validez como acto jurisdiccional (CNCP, Sala IV, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.869; en el caso un juez
sostuvo la atipicidad del hecho denunciado y el restante estimó la imposibilidad de continuar el proceso en
virtud del pedido de desestimación formulado por el fiscal, con nota de Almeyra, “Discordias y mayorías, o
sobre los recaudos propios de la sentencias colegiadas”, quien recuerda que rige el art. 26 Ver Texto del
decreto-ley 1285/1958 en cuya virtud se estableció el criterio de la mayoría absoluta; si hay disenso debe
incorporarse los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones).
Tanto la absolución como la condena pueden sustentarse sólo en las pruebas recibidas en el debate, ya
sea directamente o bien a través de las oralizadas por la lectura (en especial arts. 382 Ver Texto , 391 Ver
Texto y 392 Ver Texto ; ST Mendoza, Sala II, f. del 20/V/1991, JA del 23/X/1991, pág. 56).
En cuanto a la apreciación de la prueba por las reglas de la sana crítica, como equivalente a libre
convicción, ver introducción al Título III del Libro II (arts. 241 Ver Texto y 263 Ver Texto , inc. 4º).
Confróntese el retroceso impuesto por el art. 44 Ver Texto de la Ley de Espectáculos Deportivos 24192,
pues instaura un régimen de prueba legal -la filmación controlada por el juez instructor de turno-respecto de
los delitos que comprende.
Las facultades de selección y valoración de las probanzas son atribución exclusiva del tribunal de juicio y no
pueden ser controladas a través de la casación si no se trata de un supuesto de arbitrariedad (ST Córdoba,
Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 789). Idéntico criterio adopta la CNCP, Sala I, al abrir la casación cuando
“...se ha puesto en entredicho la motivación del pronunciamiento a la luz de las reglas de la sana crítica
racional...” (B.J., nro. 4, pág. 83). La estructuración del tipo penal, seleccionado en la sentencia, constituye
la materia justiciable referente al concepto legal e importa cuestión vinculada con el material fáctico
probatorio cuya valoración es facultad privativa del tribunal oral (CNCP, Sala I, D.J., 1998-1, pág. 268, f.
12.550).
Ábalos recuerda un fallo del TSJ Córdoba que contrasta motivación insuficiente y motivación errónea;
mientras aquélla produce la nulidad de la sentencia los motivos erróneos no siempre determinan la
invalidez (Código..., págs. 859/860).
La ley no impone normas generales para acreditar hechos delictivos ni determina abstractamente el valor
de las pruebas, dando al juzgador libertad para admitir aquellas estimadas útiles para esclarecer la verdad
(CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.393). Se atribuye a los jueces resolver con sana reflexión las
cuestiones que le son sometidas, aplicando el derecho vigente y ejerciendo su ciencia con independencia
de presiones de cualquier índole, aunque se trate de las meramente psicológicas que ejercen los criterios
imperantes en el medio social (CS, JA 1998-I-555).
3) Si no se coincide en cuanto a la sanción, deben sumarse las propuestas y dividirse por el número de
votos. Si la divergencia estriba en la clase de pena, “...deberá desdoblarse la cuestión como en el caso de
la participación...” (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 321, n. 554). Apuntan Donna y Maiza que puede
resultar injusta la solución cuando la mayoría opte por una pena que permita la ejecución condicional -pese
a discrepar en el monto-, por ejemplo, votación dividida entre dos, tres o seis años en el delito de robo
(Donna y Maiza, Código..., pág. 464).
4) La alteración del orden de las cuestiones tratadas no afecta de nulidad a la sentencia. En vez, la invalida
la infracción a lo establecido en el párrafo segundo. En general se admite la adhesión al voto precedente;
pero si faltare la opinión de uno de los jueces, se incurriría en una nulidad absoluta, pues además de
dejarse de lado lo referente a la constitución del tribunal (art. 167 Ver Texto , inc. 1º), la absolución o la
condena desatendería la observancia del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto ,
CN y art. 168 Ver Texto , párrafo segundo), tanto para los acusadores como para el imputado y su defensor
(CS, Fallos, 268:266 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ). Con acierto se ha dicho que la falta de enunciación
del hecho
o la determinación circunstanciada de aquél, que el tribunal estime acreditado, no afecta de nulidad a la
sentencia, siempre que la consideración de “...la existencia del hecho delictuoso” haya sido tratada en
debida forma (ST Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ). c) Casuística
La validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige mayoría de opiniones sustancialmente
coincidentes en el fundamento de la solución (CS, E.D., t. 153, pág. 673, f. 45.268, con nota de Gozaíni,
“Las mayorías coincidentes en las sentencias colegiadas”). Ver Martínez Vivot (h), “Integración incompleta
del tribunal y nulidad de la sentencia” (L.L., del 5/VIII/1994, pág. 2).
La omisión de valorar prueba dirimente constituye caso típico de selección arbitraria del material probatorio,
lesivo para el principio de razón suficiente alojado en el actual método de libre convicción o sana crítica
racional para apreciar aquélla; está incluido en el control de casación (CNCP, Sala III, JA 1995-I-588 [J
951184]). Por otro lado, el juez es libre para creer o no en todo el contenido de un testimonio o sólo en una
parte, siempre que su valoración no sea contradictoria (ST Río Negro, L.L., del 12/XII/1994, f. 92.721). Es
que la violación al método valorativo impuesto por los arts. 241 Ver Texto , 263 Ver Texto , inc. 4º y 398 Ver
Texto no debe reducirse a la mera discrepancia con el valor convictivo asignado al material tenido en
cuenta (CNCP, Sala III, E.D., del 5/VII/1995, f. 46.524). El art. 233 Ver Texto de la ley 24522 de concursos
consagra una presunción de fraude al solo efecto de fundar una denuncia ante el fuero penal, sin gravitar
sobre la decisión en la apreciación de la prueba en ese momento (Martorell y Valerga Araoz, “Problemática
concursal-penal” L.L., del 15/VIII/1997).
En el proceso penal, el juez debe valerse de indicios y con ellos tejer una persuasiva red de presunciones
en las que hacen de soporte las inferencias en las cuales devela las zonas más oscuras de los hechos
controvertidos. La sentencia es un opus intelectual insuflado de voluntad, en que el juez debe dar razones
que convenzan. Por tanto lógicas, como quiera que, trabajando con hechos y pruebas, la comunidad toda
quede convencida de que la tarea se ajusta a las exigencias requeridas; que las ciñe con coherencia
porque desde ese punto y con tal bagaje (hechos y prueba) se ha de recortar de inmediato e
inseparablemente la solución normativa, la actuación del derecho que rige esas (no otras) circunstancias
comprobadas de la causa. Dice también Morello que la prueba científica va acorralando el plafón jurídico
para cedérselo a lo arrollador de las conquistas científicas (“Apreciación de la prueba. Modernidad del
tema”, JA 2000-II-876 [D 0003/007657]).
La decisión nulificante del debate oral por considerar endeble o inexistente a los argumentos de la defensa
aconseja el apartamiento de los jueces intervinientes (TOFCap. nro. 1, c. “Romero”, del 25/X/1994, JA
21/VI/1995, pág. 59).
Requisitos de la sentencia
399. La sentencia contendrá: la fecha y el lugar en que se dicta; la mención del tribunal que la pronuncia; el
nombre y apellido del fiscal y de las otras partes; las condiciones personales del imputado o los datos que
sirvan para identificarlo; la enunciación del hecho y las circunstancias que hayan sido materia de acusación;
la exposición sucinta de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamente; las disposiciones
legales que se apliquen; la parte dispositiva y la firma de los jueces y del secretario.
Pero si uno de los jueces no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación, esto
se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.
a) Análisis del primer párrafo
En cuanto a la fecha, ver art. 115 Ver Texto ; se convierte en relevante en los casos en que se ha
pospuesto la lectura de los fundamentos (art. 400 Ver Texto ); se trata de una nulidad relativa porque sólo
puede deducirse a instancia de parte, siempre que no resulte subsanada (art. 171 Ver Texto , inc. 1º en
función del art. 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto , inc. 2º). Respecto del lugar, es dato que habilita la
consideración de la competencia territorial del tribunal en los términos de art. 118 Ver Texto , Constitución
Nacional y de los arts. 37 Ver Texto a 40 Ver Texto , especialmente el art. 39 Ver Texto , por la posibilidad
de que se declare la nulidad en cualquier estado del proceso, sin perjuicio de la validez de los actos
cumplidos durante la instrucción (art. 40 Ver Texto ); ver comentarios a los arts. 373 Ver Texto , en relación
con el ámbito del debate, y 376 Ver Texto , párrafo segundo, como momento hasta el que puede plantearse
por vía de excepción. Indicar el órgano judicial del que emana este pronunciamiento conclusivo importa,
además de lo dicho anteriormente -competencia por razón del territorio-, también a los fines de la nulidad
prevista por el art. 36 Ver Texto (ver comentario al art. 358 Ver Texto ). Tampoco puede dejarse de lado
que la individualización del tribunal interesa para establecer si conforme a las disposiciones que regulan los
turnos, el órgano debía conocer en el caso. Generará una nulidad absoluta cuando se la haya utilizado,
aviesamente, sea por el tribunal o por alguna de las partes, para quitarle participación al que debiera
intervenir (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , incs. 1º, 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Resultará relativa en los demás; se trata, como las otras aquí evaluadas, de una nulidad virtual.
La mención del nombre y apellido del fiscal obedece a razones semejantes a la del tribunal interviniente. En
cuanto a las otras partes se entiende que son el querellante y las que intervienen en la cuestión civil; pero la
ausencia de dichas menciones no empece a la validez del documento.
La identificación del imputado es preocupación constante del Código (arts. 74 Ver Texto y 75 Ver Texto ).
La ausencia de estos datos -siempre que no puedan salvarse en los términos del art. 75 Ver Texto -parece
irrelevante (ver comentario a los arts. 394 Ver Texto , inc. 3º y 404 Ver Texto , inc. 1º). Más aún: resulta
imposible arribar a este estadio procesal sin tener identificado al imputado.
La enunciación del hecho y del objeto de la acusación tienden a hacer factible la apreciación de la
congruencia. La necesidad de que la sentencia precise el ámbito objetivo del pronunciamiento tiende a
garantizar dicho principio -identidad y correlación entre el hecho constitutivo del objeto y el que configura el
núcleo de la decisión-; deben determinarse los elementos objetivos y subjetivos de la imputación conforme
se concretaron en la acusación y, al mismo tiempo, fijarlos para limitar en cuanto a ellos el alcance de la
fundamentación y el ensanche de la condena o la absolución; el tribunal está constreñido por los hechos
materia de acusación aunque no por la calificación que se les ha dado (CFed. San Martín, Sala II, L.L., del
29/XI/1996, f. 94.913, con nota de Quevedo Mendoza, “La función judicial bajo las normas penales”). Se
acepta que queda excluido de la congruencia el aspecto jurídico, toda vez que no alcanza al título o
calificación legal del hecho pues el tribunal de mérito tiene plena libertad para elegir la norma aplicable al
caso en virtud del principio iura novit curia (CNCP, Sala II, del 22/III/1999, “Fernández”, c. 1870, L.L., del
5/I/2000; id., id., D.J., 2000-1, pág. 1340, f. 15.383). El deber de proporcionar las razones que dan por
configurado un tipo penal se satisface con la debida mención de la figura -con su correspondiente cita legal-
y la referencia al hecho al cual se aplica, siendo innecesario que el tribunal explique por qué razón, teoría o
enseñanza jurídica aplica el precepto (TS Córdoba, L.L.C., t. 1999, pág. 718). La falta de enunciación de los
hechos imputados -art. 404 Ver Texto , inc. 3º-aparece al no describir los elementos constitutivos del delito,
la participación atribuida al acusado y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y persona referidas a su
condición; la omisión de hacerlo con claridad constituye un defecto en la motivación del fallo, toda vez que,
para ser fundada en derecho, la sentencia debe explicar y describir los hechos objeto de subsunción
jurídica; de lo contrario se aplicaría una norma que no tiene correlación con el suceso histórico que hipotiza
como delito (CNCP, Sala III, JA 2000-I-505 [J 20001056]). Para fijarla hay que tomar como referencia el
requerimiento de elevación a juicio (TOC. Fed. nro. 1, Mendoza, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.399). Por eso el
deber de los magistrados de precisar con plena libertad las figuras delictivas juzgadas, encuentra su límite
en la congruencia (CNCP, Sala I, D.J., 1998-3, pág. 379, f. 13.410 o L.L., del 31/VII/1998, f. 97.563, con
nota de Corvalán, “La congruencia en el proceso penal”, quien exige respetar la garantía constitucional a
través de una imputación fáctica completa y acota que “si la congruencia ha sido violada por el acusador
que se apartó de los hechos atribuidos en la indagatoria, pero en la sentencia condenatoria se respetaron
aquellos originarios y no se atendió a la amplitud de la requisitoria, no puede prosperar ningún agravio
defensista”). Como se ha expuesto tiene carácter de garantía constitucional (CS, L.L., del 13/V/1998, f.
97.112 o D.J., 1998-3, pág. 660, f. 13.513).
La sentencia debe ser: a) completa -conteniendo en su parte resolutiva la decisión respecto de todas las
cuestiones que han sido objeto del proceso, calificando el hecho y determinando sus consecuencias
jurídicas-; b) expresa y precisa, indicando con exactitud los alcances de la decisión, monto de la pena
impuesta y de las indemnizaciones si fuera el caso y la calificación jurídica con indicación de las normas
legales aplicadas; c) clara, de modo que no dé lugar a confusiones o incertidumbres; y d) no debe ser
contradictoria. La omisión de alguno de estos requisitos conlleva a la declaración de nulidad del acto
incompleto (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pág. 815, f. 15.716).
La anulación puede ser parcial; si se trata de un delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, no puede irse más allá de la fecha en que el fiscal solicitó la elevación a juicio (CNCP, Sala IV, L.L.,
del 4/V/2001, f. 101.942).
No lesiona la congruencia, por violarse la prohibición de fallar extra petitum, si se condenó por tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización, aun cuando la acusación cubriese la tenencia simple. La
validez de este corolario se subordina a que en el requerimiento de elevación a juicio se contemple
expresamente la hipótesis de la condena (CNCP, Sala III, L.L., del 30/X/2000, f. 43.114-S).
Cabe reparar que esta limitación cede en los delitos de acción privada (ver Capítulo III, Sección primera del
Título II). Ver comentario al art. 381 Ver Texto .
La explicación sucinta de los motivos de hecho ya se dijo que no exige una doble descripción
estructuralmente autónoma e incluida al comienzo y al final; basta que se manifieste claramente cuál es; lo
que importa es que dicha enunciación esté contenida en la parte inicial del pronunciamiento o en la
motivación (ST Corrientes, JA 1987-III-374 Ver Texto ); a su vez impedirá una ulterior persecución y
protegerá a la persona en los términos del art. 1 Ver Texto . Si la sentencia envuelve una demasía al
interpretar las normas relativas al allanamiento del domicilio, creando requisitos no exigidos por la ley,
resulta defectuosa su motivación (CNCP, Sala I, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739).
El requisito de la motivación rige aun para imponer las reglas de conducta establecidas por el art. 27 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, tanto por su carácter complementario cuya aplicación debe ajustarse a
las condiciones personales del imputado, como por el paralelismo existente con el beneficio de la
suspensión del juicio a prueba -art. 293 Ver Texto -(CNCP, Sala III, JA 2000-I-465 [J 20000424]; la
disidencia estima que la motivación es para acordar la condena condicional -art. 26 Ver Texto , CP-; pero
superada esa etapa, el órgano judicial tiene libertad para seleccionar alguna de las pautas de conducta -art.
27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP-).
Tanto la falta de relación de aquél como precisar el derecho, genera nulidad absoluta (art. 404 Ver Texto ,
inc. 2º) y declarable de oficio porque torna imposible la defensa plena del imputado (arts. 18 Ver Texto , CN
y 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Si faltan las disposiciones legales aplicables resulta ímprobo el control en la vía casatoria (art. 456 Ver
Texto ), a excepción del caso previsto en el art. 472 Ver Texto . La nulidad que genera la falta de mención
es absoluta (CS, E.D., t. 182, pág. 232, f. 49.189).
El dispositivo de la sentencia es la parte resolutiva y refleja la decisión del órgano en cuanto al mérito o
fondo del asunto. Su carencia genera la nulidad en los términos del art. 404 Ver Texto , inc. 4º; a nuestro
modo de ver de carácter absoluto, por desatender tanto la intervención del juez (art. 167 Ver Texto , inc. 2º)
como la del imputado (art. 167 Ver Texto , inc. 3º), con mengua de la garantía fijada en el art. 18 Ver Texto ,
Constitución Nacional (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo). Ciertas leyes especiales imponen sólo
declarar la culpabilidad del autor en la sentencia y recién cuando fracase un tratamiento fijar la cuantía de la
pena (TOC Fed. nro. 1 Mendoza, E.D., t. 179, pág. 281, f. 48.803, con exhaustiva nota de Losada,
“Toxicomanía y ley penal: una contradicción en sus términos”, sobre todo parágrafo 15, nota 8). Son
cuestiones opinables. En cuanto a las costas ver comentario al art. 530 Ver Texto .
Si faltare la firma de los jueces, el pronunciamiento resultaría inexistente por no expresarse la manifestación
de su voluntad sobre el objeto del proceso (CS, JA 1996-I-548 [J 961158] o L.L., del 13/III/1996, f. 94.084;
Nicele, “Sentencias irregulares”, L.L., del 3/XI/1995). La firma del secretario también viene exigida por los
arts. 121 Ver Texto y 140 Ver Texto . Como es un requisito que hace a la válida intervención del tribunal, su
falta genera las mismas consecuencias analizadas en el párrafo anterior.
b) Análisis del segundo párrafo
Si el tribunal está integrado por tres miembros, el impedimento podrá afectar tan sólo a uno, pues si afecta
a dos resultará no conformada la mayoría necesaria para decidir (art. 398 Ver Texto ). Siempre que exista
mayoría de opiniones, al coincidir los jueces que refrendan la sentencia, la invalidez debe descartarse
(SCBA, D.J., del 31/III/1993, f. 7228). La Corte Suprema tiene resuelto que la deliberación descuenta que la
sentencia se dicte en acuerdo y se establezca el voto individual de los magistrados incluso frente a un
régimen como el del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en nada se asemeja al instaurado
por el art. 396 Ver Texto (Fallos, 308:2188 Ver Texto ; una disidencia lo reitera en el fallo 7110 inserto en
D.J., del 24/II/1993). Desde luego que esto supone el respaldo por el secretario de que quien no puede
firmar coincide en la decisión con uno de los que la suscriben y así conformar la mayoría.
Lectura de la sentencia
400. Redactada la sentencia, cuyo original se agregará al expediente, el tribunal se constituirá nuevamente
en sala de audiencias, luego de ser convocadas las partes y los defensores. El presidente la leerá, bajo
pena de nulidad, ante los que comparezcan. Si la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hicieran
necesario diferir la redacción de la sentencia, en dicha oportunidad se leerá tan sólo su parte dispositiva,
fijándose audiencia para la lectura integral. Ésta se efectuará, bajo pena de nulidad, en las condiciones
previstas en el párrafo anterior y en el plazo máximo de cinco (5) días a contar del cierre del debate.
Cuando se hubiere verificado la suspensión extraordinaria prevista en el art. 365 Ver Texto , el plazo
establecido en el párrafo anterior será de diez (10) días y se podrá extender hasta veinte
(20) días cuando la audiencia se hubiere prolongado por más de tres meses y hasta cuarenta
(40) días cuando hubiere sido de más de seis meses (47) .

La lectura valdrá en todo caso como notificación para los que hubieran intervenido en el debate.
a) Principios generales
Como acto procesal, la sentencia debe documentarse en los términos de los arts. 138 Ver Texto y 139 Ver
Texto . Hasta tanto se proceda de ese modo, no existe como tal; por eso, el borrador o cualquier otra
manifestación que revelare el estudio de la causa por el juez o tribunal con carácter previo a la decisión no
es acto procesal (Palacio, Derecho..., T. IV , pág. 13). Su validez exige la redacción por escrito. Por eso es
parcialmente nula la sentencia a la que le falta, por omitirse su agregación, una foja en la cual concluía el
desarrollo de los argumentos basilares de la condena, pues ello crea un estado de indefensión, derivado de
la imposibilidad de contestar a tales afirmaciones desconocidas (CCC, Sala I, JA 1996-II-269 [J 962104];
aunque referida al Código derogado, la conclusión se mantiene vigente. Debe entenderse que se torna
imposible fundamentar cualquier impugnación).
Sin solución de continuidad, al concluir la deliberación, debe redactarse. Excepcionalmente cabe anticipar
tan sólo la parte resolutiva.
b) Lectura del dispositivo
Su omisión en forma tempestiva destruye la continuidad impuesta y la obligada identidad física del
juzgador; por ende se agrede la garantía del debido proceso adjetivo (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto ,
CN) y, en forma larvada, se atenta contra el principio del juez natural al tornarse viable la intervención de
personas ajenas al tribunal (art. 18 Ver Texto , id.). La nulidad es absoluta (arts. 167 Ver Texto , incs. 1º y 3º
y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
c) Lectura de los fundamentos
En cuanto a esta lectura, hay que distinguir entre hacerlo una vez vencido el plazo de cinco días -en
principio hábiles, art. 116 Ver Texto -y omitirla. En el primer supuesto, la nulidad debe propiciarse
inmediatamente después de vencido el plazo (art. 170 Ver Texto , inc. 3º), pues de lo contrario queda
subsanada (art. 170 Ver Texto , inc. 1º). En el segundo es absoluta porque el dispositivo aparecerá como
expresión de la mera autoridad de los jueces.
La extensión del plazo para la lectura de los fundamentos en los supuestos establecidos en el párrafo
tercero se explica en función de la complejidad y duración del debate. Sobre los supuestos de procedencia
para la suspensión extraordinaria de treinta días, ver comentario art. 365 Ver Texto .
d) Impugnabilidad
Si se obvia comunicarla, se imposibilita acudir a la vía impugnativa extraordinaria que, hallándose prevista
en la ley, debe considerarse garantía constitucional (CS, Fallos, 307:966 Ver Texto ; luego de 1994, lo
mismo surge de los tratados internacionales -art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-). En otros términos: si no hubo
lectura no existió notificación. Por lo tanto se carece de punto de referencia para el cómputo inicial del plazo
para impugnar.
Se ha considerado que la omisión de la lectura, estén o no presentes las partes, debe reclamarse antes de
la clausura definitiva del debate, pues se trata de una nulidad relativa (art. 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver
Texto , inc. 2º; ST Corrientes, JA 1987-IV-423 Ver Texto ; Núñez, Código..., pág. 390; CNCP, Sala I, JA del
25/VI/1997, pág. 39, “Sak de Bullascio, Juana”, pues estima que no afecta garantías constitucionales con
olvido de que el derecho procesal penal no es más que derecho constitucional aplicado -Baumann,
Derecho..., pág. 29-). Por las razones antes expuestas disentimos con este temperamento.
El momento inicial para cualquier impugnación es el día siguiente al de la lectura íntegra (ver comentario al
art. 104 Ver Texto ) de la sentencia o de sus fundamentos, si se ha diferido (arts. 116 Ver Texto , 142 Ver
Texto y 162 Ver Texto ). En el ámbito del recurso extraordinario el plazo para deducirlo comienza a partir de
la notificación de la sentencia al propio encartado (CS, Fallos, 302:1276 Ver Texto ). Ver comentario al art.
463 Ver Texto .
Ver Gozaíni, “Veredicto y sentencia” E.D., t. 147, pág. 393.
e) Notificación
El art. 42 Ver Texto , RJN establece que toda sentencia condenatoria en causa criminal deberá notificarse
personalmente al procesado. La CS precisó que la notificación al defensor carece de virtualidad a fin de
iniciar el cómputo del plazo para interponer el recurso extraordinario federal (Fallos, 302:1276 Ver Texto ),
doctrina que procura evitar que tal clase de sentencias queden firmes por la sola conformidad del defensor
(Fallos, 291:572 Ver Texto ; 304:1179 Ver Texto ; JA 1997-IV-354). Empero aquel precepto tuvo en mira la
ley procesal derogada, “pero hoy la ley procesal penal ha consagrado la oralidad y con ella la vigencia de
los principios de publicidad, inmediación y continuidad, los que rigen toda la actividad del juicio y, por ende,
abarca el acto procesal de la lectura de la sentencia, la que ‘valdrá en todo caso como notificación para los
que hubieren intervenido en el debate´... intervención que resulta imprescindible en el caso del imputado
(art. 366 Ver Texto , id.), y terminado el debate sin solución de continuidad comienza indefectiblemente la
deliberación, la que debe concluir con el pronunciamiento del fallo íntegro o de la parte dispositiva y
fundamentación posterior en el plazo máximo de cinco días... De modo, pues, que no hay en el actual
sistema posibilidad razonable de que el acusado no se entere del pronunciamiento, sea por su presencia
personal en la sala de audiencia o por la de su defensor técnico en el momento de la lectura de aquél. En
todo caso, nunca podrá achacarse una eventual falta de conocimiento a defectos del acto de comunicación
imputables al servicio de justicia, sino de la propia conducta discrecional del imputado y su defensa,
quienes, pese a estar advertidos de que se leerá el fallo en lugar, día y hora determinados, rehúsan
presentarse a la audiencia” (del voto del doctor Bisordi en el fallo de la CNCP, Sala I, “Abet, José” [J
953153], del 7/X/1994, JA 19/VII/1995, pág. 41; ver también voto de la doctora Catucci en la misma causa
en el que expresa: “si con ello se pretende reclamar una notificación personal de la condena, debe
recordarse que según el Código Procesal -art. 400 Ver Texto -, con la lectura queda comunicada...”). El
planteo por desconocimiento de los fundamentos y la subsiguiente falta de firmeza, por haberse omitido el
traslado del imputado a la sala de audiencias, no se admite si existen circunstancias que tornan inequívoco
su conocimiento de la sentencia (CNCP, Sala IV, L.L., del 5/X/2001, f. 102.691, con disidencia de la doctora
Capolupo de Durañona y Vedia). Con referencia al art. 42 Ver Texto , RJN la CS tuvo oportunidad de
decidir que no toda infracción a lo por él dispuesto impedía que la condena quedara firme, pues debe
tenerse en cuenta si surge de la causa en forma inequívoca que el procesado, no obstante la falta de
notificación personal, tomó conocimiento completo de la condena y sus fundamentos, lo que puede
considerarse cumplido si retiró fotocopias (L.L., del 21/XI/1991, f. 89.924).
En disidencia, los doctores Petracchi y Boggiano estiman que el art. 42 Ver Texto , RJN es aplicable al
procedimiento oral (CS, JA 2000-II-670 [J 20001249] o E.D., t. 186, pág. 223, f. 49.860).
Es válida la lectura de los fundamentos pese a no cumplirse dentro del plazo aquí previsto, cuando no se
afectó el principio de inmediatez que inspira la norma frente a la demora de un día, al no encontrarse
vulnerado el derecho de defensa (CNCP, Sala IV, JA 2000-II-505).
La notificación del cómputo, ya sea por su lectura junto con los fundamentos o por alguno de los otros
medios legalmente previstos, es requisito de validez. Resulta arbitraria la resolución que considere
extemporáneos los ataques efectuados contra el cómputo si de la compulsa de las actuaciones surge que
no existen constancias acerca del cumplimiento de dicho acto de comunicación (CNCP, Sala IV, L.L., del
12/VII/2001, f. 102.311).
Sentencia y acusación
401. En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto
de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más graves o medidas de
seguridad.
Si resultare del debate que el hecho es distinto del enunciado en tales actos, el tribunal dispondrá la
remisión del proceso al juez competente.
a) Principios generales Siempre que se mantenga la identidad fáctica -es decir, se observe el principio de
congruencia-el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurídico penal del hecho recogido en
la acusación -auto de elevación a juicio o requerimiento fiscal (arts. 347 Ver Texto , párrafo segundo y 351
Ver Texto ; CC y C Formosa, JA 1989-I, índice, pág. 144, nro. 11); sin embargo, la posibilidad de que
aparezca una pluralidad de hechos unificados bajo la forma de delito continuado (art. 54 Ver Texto , CP) o
circunstancias agravantes no contenidas en la acusación impone proceder conforme al art. 381 Ver Texto .
Por el contrario, si el hecho es diferente -otro episodio imputado a la misma o a diferente persona-el tribunal
debe promover un nuevo proceso remitiendo las actuaciones a instrucción (ver comentario a los arts. 252
Ver Texto , 371 Ver Texto y 390 Ver Texto ; TS Neuquén, 2/XI/1990, “Alarcón, Angélica”). Cafferata Nores
(Temas..., págs. 257/265) propicia un medio para determinar si el hecho es diverso: si la nueva persecución
superase o resultare eficaz para refutar una excepción de cosa juzgada o litispendencia. En vez, si se
acredita la ajenidad del imputado, tiene que pronunciarse la absolución.
El primer párrafo autoriza cierta laxitud en la aplicación del brocardo iura novit curia -el tribunal conoce el
derecho-, perfil que se retacea en casación en virtud de lo establecido por el art. 463 Ver Texto . “La del
título condemnationis responde al principio de iure novit curia, que permite al tribunal corregir claros errores
de subsunción, cuando ello, claro está, no apareje indefensión...”. Empero “Las agravantes sólo agregan
circunstancias a la prohibición básica, por lo tanto ellas pueden ser introducidas en el debate si la defensa
cuenta con tiempo suficiente para contestarlas, y obviamente también pueden ser recogidas por el tribunal
en su sentencia. Se requiere no obstante que esta introducción opere por voluntad del Ministerio Público y
no por la del tribunal” (TOCFed. Mar del Plata, “Barraza, José y otros” del 20/III/1996,
c. 241, del voto del doctor Falcone).
b) Casuística
La correlación entre acusación y sentencia es esencial para impedir la condena por un hecho diverso al que
fue objeto de imputación ; sólo así se respeta la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto ,
CN). Alude a la concreta conducta humana y no a la especie legal; si hay alteraciones fundamentales con
respecto al hecho se impidió la defensa; aunque no cabe exagerar, pues resulta posible, ante la imputación
de robo calificado, condenar por robo simple, ya que se ha permitido el conocimiento de la base fáctica al
imputado y a su defensor (TSJ Córdoba, E.D., t. 160, pág. 412, reseñas nros. 84 a 88). Si bien el cambio de
calificación no configura agravio constitucional, ello es así siempre que la condena verse sobre los mismos
hechos que fueron objeto de debate en la causa. En vez, si se incorpora uno nuevo respecto del cual no
existió la posibilidad de ejercer el derecho de defensa en juicio, cabe descalificar el fallo como tal (CS, L.L.,
del 28/XII/1993, f. 91.859). Es que en orden a la justicia represiva es deber de los magistrados, cualquiera
fueren las peticiones de la acusación y de la defensa o las calificaciones de carácter provisional, precisar
las figuras delictivas juzgadas con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin otro límite que
restringir el pronunciamiento a los hechos constitutivos de la materia del juicio; satisfecha esta exigencia no
hay violación de la defensa en juicio (CS, Fallos, 310:2094 Ver Texto ).
La incorporación en la sentencia de una circunstancia agravante que el fiscal había excluido del objeto de la
acusación por razones procesales, vulnera el principio de congruencia (CS, L.L.,
SJP del 30/XI/2004, f. 108.373). La regla consagrada “sentencia debet eses conformis libello” apunta a
delimitar la jurisdicción y asegurar el contradictorio, de manera que dicho documento tenga por objeto el
hecho imputado y no uno distinto. El núcleo fáctico ha de ser congruente con el requerimiento del MP.
Empero la circunstancia de que los jueces tengan por acreditada una modalidad de producción de los
hechos con matices diferentes no constituye vicio aunque las partes le asignen una significación jurídica
diferente (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pág. 35). Corresponde anular la sentencia si el suceso descripto en
esa decisión no concuerda, plenamente, con el contenido del requerimiento de elevación a juicio; la
instancia de mérito debe respetar tal identidad fáctica y, en su caso, a las repetidas ampliaciones válidas, lo
cual implica la prohibición expresa de resolver extra petitum (id., Sala II, JA 1996-II-546; id., id., L.L., SJP
del 25/IV/2003, f. 105.409; en el caso se anuló la sentencia porque se condenó al imputado por la tenencia
de estupefacientes que en el requerimiento de elevación a juicio se atribuía a otra persona). Debe
verificarse el objeto de la indagatoria con el de la requisitoria de elevación a juicio y el de la sentencia; por
eso se rechaza la casación (id., Sala I, JA 1996-III-202; en el caso se discurría en punto a extorsión,
exacción y concusión). Para la SCBA el mantenimiento de la pena originaria no obsta a que se considere
procedente la anulación de oficio si, pese a no mediar recurso de la acusación, la Cámara condenó por un
hecho -cuya pena no estaba prevista para el nuevo encuadramiento utilizado-, pues aparece violado el
derecho de defensa en juicio al avanzarse ilegítimamente sobre la situación procesal alcanzada por el
acusado, desplázandose el debido proceso (JA 1996-III-400 [J 963143]; en el régimen de este Código la
nulidad de oficio también procedería en función de lo prescripto por los arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168
Ver Texto , párrafo segundo, cualquiera fuese la vía a través de la cual el expediente quedó en estado de
ser revisado). La falta de recurso acusatorio no empece a modificar la calificación legal del hecho si se
mantiene el monto de las penas (CF San Martín, Sala II, D.J., 1998-3, pág. 193, f. 13.339); el mero cambio
de calificación no acarrea invalidez si se mantienen los elementos materiales o psíquicos del hecho (CCC,
Sala IV, L.L., del 19/II/1999, f. 98.380 o D.J., 1999-1, pág. 457, f. 13.818). Los dos últimos se refieren al
Código anterior pero sus conclusiones son valederas para este régimen.
“El conjunto de elementos fácticos no puede modificarse, como tampoco pueden serlo su grado de
perfeccionamiento, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o
constitutivas del tipo y, en definitiva, todas aquellas circunstancias sobre la que se asiente la
responsabilidad penal... No se puede condenar por delito distinto salvo que se trate de figuras homogéneas,
y el nuevo titulus condemnantionis no apareje indefensión...” (Falcone, “Del principio acusatorio y el juicio
oral”, E.D., t. 164, pág. 1122).
La CNCP, Sala III, resuelve que determinar el momento en que debe remitirse el legajo al juez competente -
como lo establece el párrafo segundo-es facultad exclusiva del tribunal de juicio; resulta obligatorio hacerlo
cuando media pedido expreso del MP; considera que el órgano judicial debe abstenerse de dictar sentencia
y remitir el proceso al agente fiscal para que decida si requerirá instrucción o practicará instrucción sumaria
(L.L., del 30/X/2000, f. 101.093, con nota de Silvia Bruno, “Hecho diverso, non bis in idem y limitaciones
recursivas del fiscal en casación”, quien expresa que la casación no se expidió sobre si asistía razón al MP
en orden al hecho diverso o si el tribunal al fallar aplicó erróneamente la norma procesal; concluye que es
casi imposible fijar un criterio único de determinación para decidir si el hecho es distinto por la infinidad de
matices que presenta la cuestión).
La procedencia del cambio de calificación sólo puede admitirse si el imputado tuvo puntual noticia del hecho
atribuido y pudo ejercer su defensa respecto de la calificación seleccionada en definitiva (CNCP, Sala I,
L.L., del 30/X/2000, f. 101.095 o D.J., 2001-1, pág. 753, f. 16.544). Sin discusión se altera el hecho si al
imputado no se le indagó por el suceso, pues pudo frustrarse el efectivo derecho de defensa a lo largo del
proceso (CNCP, Sala I, L.L., del 9/XI/2001, f. 102.873).
Si en una condena por encubrimiento -art. 278 Ver Texto , CP, según ley 23468 Ver Texto -la sentencia no
refiere cómo se concluye acerca del ánimo de lucro, corresponde absolver, pues no se acreditó un
elemento subjetivo reclamado para la configuración del delito (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/VII/2001, f.
102.283).
Ver enunciación del hecho en comentario al art. 399 Ver Texto .
Absolución
402. La sentencia absolutoria ordenará, cuando fuere el caso, la libertad del imputado y la cesación de las
restricciones impuestas provisionalmente, o la aplicación de medidas de seguridad, o la restitución o
indemnización demandadas.
Deben concluir todas las medidas cautelares impuestas durante el proceso, sean privativas de libertad
personal o que de alguna manera la limiten; a menos que con la absolución se aplique una medida de
seguridad, tal como la internación manicomial o correctiva, aunque la sentencia sea recurrible (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 355); en ese caso se sustituye la internación provisoria (art. 76 Ver Texto )
por la definitiva.
La acción resarcitoria puede encontrar acogida no obstante la absolución (ver comentario al art. 16 Ver
Texto , párrafo segundo). Para que tenga eficacia en sede civil debe tratarse de las mismas circunstancias
de hecho esenciales para la fundamentación. Carece de relevancia constitucional la posibilidad de
resultados contradictorios entre decisiones provenientes de distintos órganos judiciales, sobre todo si
abordan bajo una óptica diferente idénticos hechos; resulta consecuencia del reparto de competencias
cumplido por el legislador (SC Mendoza, Sala I, L.L., del 20/VIII/1997, f. 95.788). La exégesis irrazonable de
la sentencia penal absolutoria (art. 1103 Ver Texto , CC), sin atender al motivo principal utilizado en dicha
sede para absolver al imputado, torna arbitraria la sentencia (CS, D.J., 1997-2, pág. 946, f. 12.009).
Declarada la existencia del hecho y su autoría en jurisdicción criminal, esos aspectos no se pueden rever
en sede civil, aunque ésta es soberana para atribuirle alcance de delito civil o de cuasidelito o juzgar la
responsabilidad del autor en función de esos parámetros (CF Civ. y Com., Sala I, D.J., 1997-3, pág. 16, f.
12.112).
En efecto: la responsabilidad civil es más amplia que la penal; puede no mediar ilícito de dicha naturaleza y,
pese a ello, el mismo hecho deparar consecuencias civiles (ver Tobías, “Las causas de justificación en la
sentencia penal y su influencia en el proceso civil”, L.L., del 3/12/92, comentario al f. 90.931). La restitución
corresponde aun cuando no se hubiere solicitado (art. 29 Ver Texto , inc. 2º, CP; ver art. 523 Ver Texto ).
Por su parte, el art. 1083 Ver Texto , CC. da opción al resarcimiento de los daños frente a la reposición de
las cosas a su estado anterior, excepto si ésta fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en
dinero. Cabe recordar que la entrega pudo haberse dispuesto con antelación al dictado de la sentencia
definitiva (ver ley 20785 Ver Texto ).
No se descarta la absolución por falta de dolo o culpa y la condena al resarcimiento por responsabilidad
objetiva (Ábalos, Código..., págs. 874/881).
El sobreseimiento no puede considerarse vinculante para el juez civil pues no se presenta el supuesto del
art. 1103 Ver Texto , CC (CS, E.D., t. 165, pág. 106, f. 46.773; el concepto corresponde a la sentencia de
segunda instancia). A diferencia del sobreseimiento la absolución habilita pronunciarse sobre la acción
resarcitoria.
Tanto la absolución como el sobreseimiento habilitan resarcir, al imputado, en los términos del art. 1090 Ver
Texto , CC. El denunciante responde si obró con culpa grave o grosera, sin que pueda exigirse mayor
diligencia de la correspondiente a una situación semejante. No puede exigirse a las víctimas que, frente a la
comisión de delitos, formulen la acusación aportando pruebas incontestables sobre la autoría; así se les
impondría la carga de una investigación policial exhaustiva para no errar en su denuncia (CNac. Civ., Sala
K, L.L., del 8/X/1997, f. 96.134).
Condena
403. La sentencia condenatoria fijará las penas y medidas de seguridad que correspondan y resolverá
sobre el pago de las costas.
Dispondrá también, cuando la acción civil hubiere sido ejercida, la restitución del objeto materia del delito, la
indemnización del daño causado y la forma en que deberán ser atendidas las respectivas obligaciones.
Sin embargo, podrá ordenarse la restitución aunque la acción no hubiese sido intentada.
Se han analizado las omisiones del pronunciamiento en cuanto a los puntos del primer párrafo al comentar
el art. 398 Ver Texto . a) Fijación de la pena
El tribunal deberá fijar no sólo la cuantía de la pena sino su especie; también deberán fundamentarse las
condenas de ejecución condicional (art. 26 Ver Texto , CP de acuerdo a la reforma de la ley 23057 Ver
Texto ).
Si se omite alguna de dichas decisiones se genera la nulidad de la sentencia. Para nosotros es absoluta,
porque no se compadece con la correcta intervención del juez en los actos que resultan obligatorios (arts.
167 Ver Texto , inc. 2º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y 398 Ver Texto , párrafo primero; arts. 17 Ver
Texto y 18 Ver Texto , CN), y virtual, pues fluye del sistema adoptado por el Código.
El tribunal no sólo debe enumerar los criterios utilizados para individualizar la pena, sino que debe
demostrar de qué forma los hizo operar, pues se trata de una facultad discrecional pero no tolera su
ejercicio arbitrario (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 786).
El mayor o menor rigor de la pena no es atacable por la vía casatoria (CNCP, Sala III, L.L., SJP del
30/VIII/2002, f. 104.322).
La CNCP, Sala I, ha admitido el recurso de casación cuando se hubiere alegado inobservancia de las
formas previstas por dicho Código bajo sanción de nulidad consistente en falta de fundamentación o
motivación contradictoria de la sentencia en ese aspecto (arts. 123 Ver Texto , 454 Ver Texto y 456 Ver
Texto , inc. 2º; JA 1995-I-568). En su momento anotamos que los fundamentos del recurso parecían aptos
para revocar parcialmente el fallo y reenviarlo al TOC a los fines de determinar la pena con estricto apego a
los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP y 123 Ver Texto y 404 Ver Texto , CPP (“Control casatorio del
criterio para mensurar la pena”, JA 11/X/1995, pág. 2).
El límite de la pena a aplicar está dado por el pronunciamiento anterior, si fue declarado nulo a raíz de
recursos deducidos por la defensa (CNCP, Sala III, L.L., del 11/IX/2002, f. 104.388).
La requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos
legalmente previstos (Tribunal de Casación Penal, Buenos Aires, en pleno, L.L., SJP del 25/IV/2003, f.
105.399, con nota favorable de Francisco J. D´Albora, “Los límites de la punición”; o J.A. del 26/II/2003,
pág. 63; en el mismo sentido, CNCP, Sala I, L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.318).
Sobre las medidas de seguridad, ver Capítulo III, Título II del Libro V.
b) Acción resarcitoria
Si se introdujo y mantuvo el objeto accesorio y eventual, referido a la acción resarcitoria, también
corresponde que el tribunal se pronuncie. Dentro de las indemnizaciones por el daño causado se
comprenden los intereses por la mora. También fijará el plazo y las modalidades del pago.
El TS Córdoba, Sala Penal, establece que no es necesario que el actor civil cite la normativa aplicable en el
momento del alegato, si ésta fue efectuada al momento de constituirse como parte civil (L.L., SJP del
3/III/2003, f. 105.152).
Sobre la restitución, ver comentario al artículo anterior.
c) Principios generales
La condena ha de ser la derivación lógica de una sentencia que descansa en un proceso desarrollado
regularmente, y con la observancia útil (para el encartado) de las posibilidades ciertas de ser oído, proponer
y gestionar pruebas, recurrir y contar con la impecable y razonada motivación de un pronunciamiento
acorde con las exigencias del art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional y arts. 4 Ver Texto y 8 Ver Texto del
Pacto de San José de Costa Rica art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-(la Corte Suprema, cuando se trata de
considerar las quejas por denegación del recurso extraordinario, flexibiliza mucho las condiciones de
admisibilidad para hacer posible su control, Morello “Posiciones de la Corte Suprema [VII]: criterios
diferenciados en la definición del recurso extraordinario y en el rechazo del recurso de queja”, JA del
4/III/1992; Munilla Lacasa, “Una defensa ineficaz ¿vulnera la defensa en juicio?, L.L., del 27/V/1992,
comentario al fallo 90.411 de la CCC, Sala V).
Nulidades
404. La sentencia será nula si:
1º) El imputado no estuviere suficientemente individualizado.
2º) Faltare o fuere contradictoria la fundamentación.
3º) Faltare la enunciación de los hechos imputados.
4º) Faltare o fuere incompleta en sus elementos esenciales la parte resolutiva.
5º) Faltare la fecha o la firma de los jueces o del secretario.
a) Principios generales
La sanción conminada comprende también la faz documental; es decir, el instrumento que refleja la
deliberación y su corolario (arts. 396 Ver Texto , 399 Ver Texto y 400 Ver Texto ). Además puede resultar
inválida, ya no como documento sino como actividad procesal, si no se ha cumplido con las prescripciones
del Libro II, actividad ineludible dentro del desarrollo escalonado del proceso penal en los delitos de acción
pública (ver introducción al Libro II).
También cuando afecta al tribunal que debe dictarla (art. 167 Ver Texto , inc. 1º) o a la pertinente
intervención y participación, en cada caso, de quienes deben hacerlo en los actos que tienen que
precederla (art. 167 Ver Texto , inc. 2º) -cuando el debate no se abrió con la lectura de la acusación (art.
374 Ver Texto )-o la correcta intimación al imputado inmediatamente después de abierto o de resolverse las
cuestiones incidentales que habilitan la prosecución del juicio (art. 378 Ver Texto ). En cuanto a los distintos
aspectos generados por la omisión de su lectura, ver comentario al art. 400 Ver Texto . Todos estos casos
son de nulidad absoluta conforme los arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto , párrafo segundo (arts. 18 Ver
Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN).
b) Análisis de cada caso
1) Sobre identificación física ver comentario al art. 399 Ver Texto (ver art. 75 Ver Texto ; la individualización
concierne a la legitimación pasiva, arts. 74 Ver Texto y 270 Ver Texto ). Si por individualización se entiende
-como lo hacemos nosotros-la correcta determinación de la legitimación pasiva, la sentencia no será nula
sino que corresponderá absolver a quien fue involucrado en la causa, no obstante la falta de respaldo
probatorio sobre aquélla. También deberá devolverse a instrucción a fin de que, merced a una nueva
pesquisa, se supere, si es posible, este defecto.
2) Resultará invulnerable toda sentencia que en el desarrollo de las cuestiones enunciadas en el art. 399
Ver Texto , se ajustare a la modalidad para el voto expuesta al analizar el art. 398 Ver Texto , párrafo
segundo. Mientras la sentencia sea derivación razonada del derecho vigente, con especial aplicación a los
hechos acreditados en la causa, será incensurable, en consonancia con el temperamento adoptado por la
Corte Suprema para abrir el recurso extraordinario por arbitrariedad (Fallos, 261:263 Ver Texto ; 302:1518
Ver Texto ; 311:948 Ver Texto ); para su admisibilidad se exigirá acudir previamente -en principio-al recurso
de casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). Debe haberse efectuado una motivación cuya deficiencia deje al
pronunciamiento sin sustento legal; lo que no comprende a la fundamentación breve o escueta (ST
Corrientes, JA 1987-III-377 Ver Texto ), pero es preciso exponer el sustento que opera como ligazón
racional de la prueba con la afirmación; la fundamentación no debe quedar reservada a la intimidad de la
conciencia de los jueces de mérito (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 307). Deben exponerse las
razones que llevan a determinada solución, no bastando para ello la mera remisión a normas legales
(CNCP, Sala IV, c. 2914, “España”, L.L. del 30/I/2003, pág. 3). Si se excluyó en forma arbitraria prueba
esencial o decisiva, se ha prescindido ilegítimamente, en su motivación, de uno de los elementos que el
tribunal debe valorar (CNCP, Sala III, D.J., 1997-3, pág. 8, f. 12.110). No es nula si resulta solamente
imperfecta o defectuosa (TS Neuquén, sentencia del 24/IV/1991, “Rodríguez, Julia”).
La casación comprende el razonamiento del órgano sentenciante, que si se fundó en una valoración
fragmentaria de la prueba, adolece de arbitrariedad. En el caso, resulta ineficaz la sentencia por haberse
apartado de las reglas de la inferencia lógica y del principio de razón suficiente; pero no la prueba producida
(CNCP, Sala III, “Cabral” Ver Texto , del 23/II/1999, c. 1634).
No sólo la ausencia sino la pugna entre los motivos sustentados, cuando no coinciden para hacer mayoría
sobre un punto -fundamentación contradictoria-, fulminan a la sentencia de nulidad.
La fundamentación sólo puede sustentarse en elementos incorporados legalmente al debate (ST
Corrientes, JA 1987-III-365 Ver Texto ).
Se trata de una nulidad absoluta porque elude la participación del tribunal en un acto crucial (arts. 17 Ver
Texto y 18 Ver Texto , CN; arts. 167 Ver Texto , inc. 2º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Resulta contradictoria cuando se niega un hecho o se declara inaplicable un principio de derecho o
viceversa y, después, se afirma otro que en la precedente motivación estaba explícita o implícitamente
negado o bien se aplica un principio de derecho antes descartado (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991,
pág. 508). Pero mientras los motivos no aparezcan como irrazonables, contradictorios o fundados en
prueba legalmente inidónea, no pueden ser censurados en casación, porque pertenecen a los poderes
discrecionales del juez la selección y valoración de la prueba que concurre a formar su libre convicción (TS
Neuquén, sentencia del 24/IV/1991, “Rodríguez, Julia”). Si la fundamentación es sólo aparente, porque
descalifica una prueba legítimamente obtenida, se resiente la motivación lógica del fallo; cabe anular la
resolución que no esgrime las razones fácticas ni fundamentación normativa para invalidar un acta de
detención sino que sólo realiza una mera afirmación dogmática (CNCP, Sala II, JA 1996-II-581 [J 962208]).
Si la libre convicción es el pilar del sistema para apreciar la prueba, el juez debe indicar los datos con cuya
meritación arriba a declaraciones que sirven de base a la parte dispositiva de la resolución, de lo contrario
debe anularse (id., Sala IV, L.L., del 16/VII/1996, f. 94.525).
Incluye la posibilidad de haberse eludido la cuestión relativa a la existencia del primer matrimonio del
imputado, fundándose en el art. 1104 Ver Texto , CC aun después de dictada la sentencia que no acata
aquella prohibición (Ábalos, Código..., págs. 51/52).
Carece de congruencia la falta de relación entre los fundamentos para individualizar la pena y la
concretamente aplicada (CS, L.L., del 11/III/1993, f. 91.154; D.J., del 14/IV/1993, f. 7247).
Cierta ambig edad al exponer las conclusiones no configura falencia con entidad para invalidar
o descalificar el fallo como acto jurisdiccional; motivar o fundamentar implica asentar por escrito las razones
justificantes del juicio lógico aseverado; se cumple este requisito cuando el pronunciamiento remite clara,
precisa y concretamente a circunstancias o constancias de determinadas piezas de la causa suficientes e
indubitables para acordarle sustento (CNCP, Sala III, SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.988; id. B.J., nro. 4,
pág. 52; aunque el punto g] [pág. 55] individualización del procesado efectuada por la víctima en la
audiencia oral, denominado ‘reconocimiento impropio´-puede resultar viciado por inidoneidad del objeto
procesal; se trataba de una declaración testimonial no comprensiva del reconocimiento en rueda -ver
introducción al Capítulo VII, Título V, Libro I-). La omisión de tratamiento de un argumento conducente para
decidir el caso resiente la fundamentación del pronunciamiento hasta convertirlo en nulo (CNCP, Sala I,
D.J., 1997-3, pág. 1120, f. 12.503). Lo mismo ocurre si los fundamentos son sólo aparentes y además se
omiten extremos conducentes para la solución de las cuestiones propuestas (CS, D.J., 1998-3, pág. 309, f.
13.382) o se exhibe una fundamentación contradictoria en cuanto a la fijación del hecho imputado (CNCP,
Sala I, D.J., 1998-3, pág. 90, f. 13.306 o L.L., del 30/VI/1998, f. 97.393). Tampoco cabe que la sentencia se
limite a la simple y llana enunciación de algunas de las pruebas producidas en el debate o introducidas a él
por lectura, sin meritarlas, relacionarlas ni poner de manifiesto el razonamiento seguido (CNCP, Sala IV,
L.L., del 26/III/1999, f. 98.515).
Constituye premisa falsa -motivación aparente-dar por acreditado un evento constitutivo del objeto procesal
de otra causa en trámite a la fecha del fallo, cuando los sucesos pesquisados en aquel legajo,
eventualmente, sólo podrán tenerse por demostrados una vez que recaiga sentencia definitiva en otra sede;
sobre todo si la sentencia condenatoria -se trataba de falso testimonio-incorporó a su plataforma fáctica
sucesos que no fueron materia de investigación en el expediente en que recayó la condena (CNCP, Sala II,
L.L., del 26/IX/2002, f. 104.455).
3) Ver comentario al art. 399 Ver Texto . A su vez, el ajuste a esta imposición deviene la única forma
posible para que, en vía casatoria, pueda controlarse jurídicamente a la sentencia. También se trata de una
nulidad absoluta, sobre todo en cuanto afecta la debida asistencia e intervención del imputado (arts. 18 Ver
Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo; CS, JA 1962-V-322, f. 5759). Aunque
se ha admitido que es posible ceñirse al hecho objeto de la acusación, siempre que la parte respectiva de la
requisitoria o auto de elevación a juicio se haya transcripto en el texto de la sentencia (TS Neuquén,
sentencia del 19/IV/1991, “Rodríguez, Juan Carlos”).
Exige que el tribunal de mérito formule la descripción de los elementos constitutivos del delito, la
participación atribuida al imputado y las circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas referidas a su
comisión (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 22; con cita de Núñez, Código..., pág. 378; mientras el doctor
Vergara admitió la casación formal -con la consecuencia de un nuevo debate-, la disidencia del doctor
David aconseja la anulación parcial de la sentencia con el consiguiente reenvío a otro tribunal a los fines del
art. 471 Ver Texto ; por su parte, el doctor Fégoli adhirió, con fundamentos autónomos, a la tesis del doctor
Vergara).
El error en los motivos no siempre entraña la nulidad de la sentencia (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 32).
La exigencia de motivación requiere el deber de apreciarla razonadamente; no puede reemplazarlo una
remisión genérica a las pruebas de la causa. Debe descartar -principio de razón suficiente-la probabilidad
de que los hechos pudieran haber ocurrido de manera distinta. Semejantes vicios, vinculados con la
afectación de las reglas de la sana crítica, confieren al fallo una fundamentación sólo aparente y, por ende,
arbitraria (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 84). También la remisión en forma exclusiva y dogmática a las
conclusiones de un sumario administrativo, sin mencionar las circunstancias de los hechos investigados
(CNPE, Sala B, L.L., del 30/III/1998, f. 96.902).
Para la CNCP, Sala III, motivar es el signo más importante y típico de racionalizar la función jurisdiccional;
se establece como uno de los requisitos esenciales de la sentencia; es un deber para los jueces y consiste
en expresar las cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un caso concreto de un
determinado modo; se cubre así el principio republicano en cuanto reclama que los justiciables comprendan
por qué fueron absueltos o condenados; pero sobre todo importan los motivos pues consisten en los
antecedentes fundamentales para que los eventuales recurrentes fundamenten sus agravios y puedan
controlar la actividad jurisdiccional (E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 96). Al extremo que resultan revisables
en la instancia extraordinaria las sentencias que no tienen otro fundamento que la voluntad de los jueces
(CS, L.L., del 30/VII/1999, f. 99.079). Corresponde a la sentencia valorar e interpretar el material del debate,
exponiendo su motivación de modo coherente, sin saltos ni lagunas, armónicamente y sin violentar los
principios lógicos (CNCP, Sala IV, JA 2000-IV-690); y a la par cubrir aquellos que gobiernan la elaboración
de los juicios y dan base para determinar cuáles son falsos y cuáles verdaderos (id., id., L.L., del
28/VII/2000, f. 100.627).
4) El dispositivo de la sentencia debe comprender todas las cuestiones debidamente planteadas, según se
dijo al comentar el art. 399 Ver Texto . Ver SCBA, JA 1952-IV-68, f.
14.404. 5) Ver comentario al art. 399 Ver Texto .
Si la inobservancia ritual no está conminada con sanción al acto o trámite, el motivo de casación queda sin
configurarse (TS Neuquén, sentencia del 25/IX/1991, “Herrera, César”). No se atiende a la existencia de
nulidades virtuales (ver introducción al Capítulo VII del Título V, Libro I).
(47) Párrafo incorporado por ley 25770 Ver Texto (B.O. del 16/IX/2003).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006159
PROCESO PENAL (Juicios) / 02.-Juicio correccional
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO II -JUICIOS ESPECIALES
Los dos primeros capítulos dan por sentado que la instrucción, en la medida en que no existan
disposiciones especiales, se cumplirá observando las normas del Libro II. A diferencia del tercero -delitos
de acción privada-en que la etapa preparatoria se elimina, pues la querella implica la acusación y se
ingresa casi directamente al juicio. El nuevo Capítulo IV incorporado por ley 24825 Ver Texto -juicio
abreviado-privilegia la instrucción al extremo de que el debate desaparece.
CAPÍTULO I -JUICIO CORRECCIONAL
La competencia del juez en lo correccional (art. 27 Ver Texto ) resulta originaria para conocer en los delitos
previstos en sus incs. 1º y 2º (ver arts. 33 Ver Texto , inc. 2º y 25 Ver Texto de la ley 24050). En cambio,
era apelada en lo que atañe a las faltas o contravenciones policiales resueltas en sede administrativa;
también entendía en la queja, cuando dichos organismos consideraban inadmisible la apelación (inc. 3º). La
especialidad del trámite correccional no se extiende al período preparatorio; por ende, las disposiciones del
Libro II resultan, en principio, de ineludible observancia (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 380).
Regla general
405. El juicio correccional se realizará de acuerdo a las normas del juicio común, salvo las que se
establecen en este capítulo, y el juez en lo correccional tendrá las atribuciones propias del presidente y del
tribunal de juicio.
Durante el juicio deben observarse las disposiciones del Título I de este Libro con exclusión de las aquí
reguladas. Al juez en lo correccional incumben las funciones de dirección (art. 375 Ver Texto ) y las demás
asignadas al tribunal en el Libro III.
El art. 55 Ver Texto , inc. 1º, según la redacción originaria establecida por ley 23984 Ver Texto , preveía
expresamente como causal de excusación y recusación (art. 58 Ver Texto ) la intervención anterior del juez
al dictar el auto de procesamiento. El art. 88 Ver Texto de la ley de implementación 24121 sustituyó dicha
redacción, sin duda porque al resultar aplicables las disposiciones del Libro II se eliminaba la intervención
del juez -por vía del apartamiento-que hubiese dictado la medida del art. 306 Ver Texto . Circunstancia
atendible aquélla porque resulta cuestionable la imparcialidad del magistrado que produjo esa resolución,
por implicar el avance hacia el momento del juicio. La eliminación apuntada se muestra como de dudosa
constitucionalidad pues, según hemos dicho al tratar la introducción al Título III del Libro I, dicha
imparcialidad es inherente e indispensable al cumplimiento de la jurisdicción judicial. Parece restarle poco
margen a un juez que dictó el auto de procesamiento, presupuesto de la elevación a juicio (art. 346 Ver
Texto ), para quitar de su mente la posibilidad de una condena. Cabe advertir que la atribución de la etapa
instructoria y de la de juicio al mismo órgano en el antiguo Código -justicia federal, jueces en lo penal
económico y justicia correccional-, configuraba una de las críticas viscerales al sistema implantado por ley
2372 Ver Texto .
Pensamos que la garantía del debido proceso resulta incompatible con la intervención de un juez en estas
condiciones.
Mientras la causa principal no alcanzó la etapa procesal prevista en el art. 354 Ver Texto -a partir de la cual
el juez correccional adquiere las potestades propias del presidente y del tribunal de juicio-y se halla
satisfecho la exigencia constitucional de la doble instancia -a través del recurso de apelación ordinario-, la
cuestión federal propuesta, respecto de lo decidido por la Cámara de Apelaciones, debe articularse por la
vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48 y no a través del recurso de casación (CNCP, Sala I, L.L., del
30/VI/1999, f. 98.933).
Ver comentario al art. 449 Ver Texto . Términos
406. Los términos que fijan los arts. 354 Ver Texto y 359 Ver Texto serán, respectivamente, de cinco (5) y
tres (3) días.
Se abrevian los plazos para la citación a juicio y la designación de audiencia para el debate, a raíz de la
antojadiza suposición originada en la menor gravedad de los delitos que la práctica se encarga de refutar.
Apertura del debate
407. Al abrirse el debate, el juez informará detalladamente al imputado sobre el hecho que se le atribuye y
las pruebas que se aducen en su contra.
Al comentar el art. 374 Ver Texto se analizaron las alternativas aquí planteadas.
Se recuerda que la intimación requiere el cabal anoticiamiento de los hechos atribuidos al imputado. No es
necesaria -sin perjuicio de que pueda hacérsela-la lectura íntegra de la requisitoria fiscal al abrirse el
debate; basta informar al imputado, detalladamente, sobre el hecho y las pruebas citadas en su contra
(Donna y Maiza, Código..., págs. 476 y 477, notas 1 y 2, con cita de jurisprudencia del TSJ Córdoba en que
pese a una intimación incompleta se desestima la nulidad si comenzó con la lectura de una requisitoria
fiscal debidamente fundada; Ábalos, Código..., pág. 895).
Es en este momento cuando se pone de resalto la quiebra de la imparcialidad -apuntada al comentar el art.
405 Ver Texto -pues, si se eleva por auto (art. 351 Ver Texto ), se percibe claramente que el juez ha
rechazado la oposición formulada por la defensa en la oportunidad del art. 349 Ver Texto , inc. 2º. Y es ahí
donde, virtualmente, anticipó la posibilidad de la condena.
Ver Serra Domínguez, Estudios..., pág. 778.
Omisión de pruebas
408. Si el imputado confesara circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de
la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el juez, el fiscal, la parte querellante y
el defensor.
Tiende a abreviar el trámite; sólo es viable si media confesión simple y concordante con los elementos de
juicio incorporados durante la instrucción, pues lo que va a eliminarse es la prueba en la audiencia del
debate. Es al juez a quien incumbe la iniciativa para buscar el asentimiento del fiscal y el defensor (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 407, punto 4; en contra, sin dar fundamentos, Levene [h] y otros, Código...,
pág. 361).
Si hay varios imputados, esta regla puede aplicarse solamente a quien la consienta; ver Proyecto Maier
segundo párrafo del art. 371 Ver Texto ; pero a diferencia de este último -art. 372 Ver Texto , párrafo
segundo, id.-, aquí el tribunal pareciera que sólo puede condenar; ver Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág.
408, punto 7; según Bertolino -ante una disposición bastante más proclive a cerrar la posibilidad de una
absolución (arts. 420 y 422 , CPP Buenos Aires, ley 3589 y sus modificatorias)-nada obstaba a que se la
dicte (Código..., pág. 554).
La confesión debe versar sobre el hecho atribuido por la acusación y no el que pudiera haberse estimado
en el auto de procesamiento; no se excluye la posibilidad de producir pruebas referentes a la graduación de
la pena (Hendler, “Comentarios al nuevo Código Procesal Penal”, L.L., del 26/IV/1993).
Ver Maier, “Mecanismos de simplificación del procedimiento penal” (JA 1993-III-747).
Sentencia
409. El juez podrá pasar a deliberar o dictará sentencia inmediatamente después de cerrar el debate
haciéndola constar en el acta.
Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora haga necesario diferir la redacción de la
sentencia, su lectura se efectuará, bajo pena de nulidad, en audiencia pública que se fijará dentro de un
plazo no mayor de tres (3) días.
La sentencia puede dictarse sin que la anteceda la deliberación. El empleo del infinitivo deliberar resulta
cuestionable si se lo comprende a tono con su primera acepción (Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, pág. 418, primera columna, Madrid, 1992) ya que descuenta que quienes lo hacen
conforman un colegio o pluralidad de sujetos.
Núñez expresa que el juez correccional puede dictar personalmente la sentencia sin pasar a su despacho a
considerar y resolver el mérito de la causa; en este caso, el secretario dejará constancia de ello
transcribiéndola en el acta del debate. Si resuelve hacerlo y no reabre el debate, una vez redactada la
sentencia, la leerá en la misma audiencia y la lectura valdrá como notificación para los intervinientes en
aquél (Código..., pág. 418; igual Di Masi y Obligado, Código...., pág. 429).
Dice Ábalos que si de las constancias del debate resultare la evidencia de cuál ha de ser la sentencia, no
es necesario que el juez delibere en cuyo caso, la dictará verbalmente dejando constancia en acta
(Código..., pág. 896).
En cuanto a la posibilidad de posponer la lectura de los fundamentos, ver comentario al art. 400 Ver Texto ,
párrafo segundo. El veredicto debe anticiparse.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006197
PROCESO PENAL (Juicios) / 03.-Juicio de menores
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005
CAPÍTULO II -JUICIO DE MENORES A diferencia de lo que sucede con los sujetos penalmente imputables
-los mayores de 16 años lo son aunque relativamente-, cuando los menores de esa edad incurren en
conductas típicas se les aplican ciertas medidas que no son penas. Este enfoque ha abierto paso a un
ámbito jurídico que suele denominarse “derecho de menores”, caracterizado por su aspecto tutelar
tendiente a la integración o formación de la personalidad del imputado.
El Código asigna competencia al tribunal de menores en el art. 28 Ver Texto y al juez de menores en el art.
29 Ver Texto . Ver ley de implementación 24121, arts. 48 Ver Texto a 60 Ver Texto , sobre todo la
formación de un equipo interdisciplinario creado por el art. 14 Ver Texto de la ley 24050.
El límite de la imputabilidad se halla fijado por el art. 1 Ver Texto de la ley 22278, conforme a la sustitución
operada por la ley 22803 Ver Texto . En virtud de dicho precepto no es punible el menor que no haya
cumplido 16 años de edad; dicha condición se extiende a los 18 años si se trata de delitos de acción
privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.
Las singularidades de este régimen no pueden -como es obvio-alterar garantías constitucionales por
razones de edad. Sobre todo al incorporarse en 1994 a la CN (art. 75 Ver Texto , inc. 22, id.) los tratados:
arts. 7 Ver Texto , 8 Ver Texto y 25 Ver Texto , CADH y arts. 12 Ver Texto , 37 Ver Texto y 40 Ver Texto de
la Convención sobre los Derechos del Niño (González Areco y Gorupicz, “Garantías constitucionales en el
proceso penal de menores”, L.L., del 27/V/1999; ver arts. 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la última Convención
citada).
Regla general
410. En las causas seguidas contra menores de dieciocho (18) años se procederá conforme a las
disposiciones comunes de este Código, salvo las que se establecen en este capítulo.
También se aplican las reglas del Libro II -no sólo las del III-, excepto disposición en contrario aquí
regulada. En fallo opinable se ha resuelto que puede indagarse a un menor de 15 años con miras a
establecer la inexcusable comprobación de quiénes fueron los autores del hecho y la eventual imposición
de medidas tuitivas y consecuencias civiles de tal accionar (Juz. Nac. de Menores nro. 4, E.D., t. 154, pág.
685, f. 45.398).
Es procedente el sobreseimiento del menor, aunque no se le haya recibido declaración indagatoria, si su
madre demostró documentalmente la minoridad. El uso del derecho del imputado de abstenerse de declarar
puede considerarse implícito por intermedio de la voluntad materna (CCC, Sala IV, D.J. del 6/XI/2002, f.
18.890).
En cuanto a los recursos, en la etapa instructoria actúa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal (art. 24 Ver Texto , inc. 1º y art. 18 Ver Texto de la ley 24050). La vía
casatoria sólo es admisible si luego del pronunciamiento de la sentencia de culpabilidad se impuso pena
(CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 61). Ver “La internación domiciliaria” por Montalto de Zavi (D.J., 1998-3,
pág. 527). Detención y alojamiento
411. La detención de un menor sólo procederá cuando hubiera motivos para presumir que no cumplirá la
orden de citación, o intentará destruir los rastros del hecho, o se pondrá de acuerdo con sus cómplices, o
inducirá a falsas declaraciones.
En tales casos el menor será alojado en un establecimiento o sección especial, diferentes a los de los
mayores, donde se lo clasificará según la naturaleza y modo de ejecución del hecho que se le atribuye, su
edad, desarrollo psíquico y demás antecedentes y adaptabilidad social.
Toda medida a su respecto se adoptará previo dictamen del asesor de menores.
Ver comentario a los arts. 282 Ver Texto y 283 Ver Texto .
Si se omite la intervención del asesor de menores se incurre en nulidad relativa, pues dicho funcionario
puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, siempre que de dicha falta no resulte
perjuicio para el menor (ST Corrientes, JA 1987-IV-423 Ver Texto ).
Medidas tutelares
412. El tribunal evitará, en lo posible, la presencia del menor en los actos de la instrucción y observará lo
dispuesto a su respecto en el art. 76 Ver Texto .
Podrá disponer provisionalmente de todo menor sometido a su competencia entregándolo para el cuidado y
educación a sus padres o a otra persona o institución que, por sus antecedentes y condiciones, ofrezca
garantías morales, previa información sumaria, audiencia de los interesados y dictamen del asesor de
menores.
En tales casos, el tribunal podrá designar un delegado para que ejerza la protección y vigilancia directa del
menor y periódicamente le informe sobre la conducta y condiciones de vida de aquél.
El art. 76 Ver Texto prevé que los derechos de parte también pueden ser ejercidos por los padres o tutores.
La persona o institución indicadas en la última oración del párrafo segundo es guardador, que no es
sinónimo de encargado de la educación o guarda sino titular de un derecho de gobierno de la persona o
educación del menor incapaz, que actúa como su representante, en sustitución de una representación legal
o ante el abandono de ella por su titular (CCC, JA 1978-IV-288, f. 27.485).
Sobre la libertad vigilada de los menores dispuestos definitivamente ver arts. 42 Ver Texto y 43 Ver Texto
de la ley 24050.
La inobservancia de lo concerniente a la edad determina la nulidad de las actuaciones si se somete a
proceso al menor exceptuado por ley (CCC, Sala III, c. 11.577, del 27/IV/1979). Creemos resulta absoluta
(arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo).
Debe observarse antes del dictado de la sentencia el tratamiento tutelar (art. 4 Ver Texto , inc. 3º, ley
22278) pues, de lo contrario, el pronunciamiento es nulo (CF Cap., JA 29-1975, índice, pág. 68). La nulidad
es absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto , párrafo segundo). No procede
el recurso de casación cuando aún no se impuso pena al menor a semejanza de lo que decide la CS en
relación a las llamadas “sentencias incompletas” (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, págs. 61/63); tampoco resulta
viable cuando se discute la conveniencia de extender el tratamiento tuitivo a fin de diferir la imposición de la
pena (CNCP, Sala I, L.L., SJP del 6/V/2002, f. 103.689).
Para disponer del menor resulta imprescindible que el hecho imputado revista las condiciones de delito,
cuya previa comprobación debe anteceder a las distintas medidas cautelares (art. 1 Ver Texto , párrafo
segundo de la ley 22278, sustituido por la ley 22803 Ver Texto ).
Una vez verificado ese extremo el juez precisa conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o
guardador y ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las
condiciones familiares y ambientales en que se encuentra. Durante el transcurso de esos trámites puede
poner al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si, como
consecuencia de los estudios realizados sobre el menor, resulta que se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral o presenta graves problemas de conducta, el juez puede disponer
definitivamente por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador (art. 1 Ver Texto ,
párrafos primero y cuarto, ley 22278, con las modificaciones de la ley 22803 Ver Texto ).
La disposición provisoria corresponde tanto respecto de los menores de 16 como para los de 18 años.
No se considera sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, la decisión por vía de incidente
en una causa penal que remite al fuero civil cuestiones referentes a la filiación y tenencia de una menor
(CS, E.D., del 5/III/1992, f. 44.013, con nota adversa de Bidart Campos). Tampoco la resolución que declara
la responsabilidad penal de un menor, pues se trata de una “sentencia incompleta”, que no obliga a conocer
o revisar fraccionadamente las que no dirimen el juicio de un modo completo y final, sobre todo si cabe la
posibilidad de una resolución ulterior que despeje el agravio producido hasta entonces (CNCP, Sala III, B.J.,
nro. 5, págs. 12/13). Pero la sentencia condenatoria no puede sustentarse en una remisión formal a la
declaración de la responsabilidad del menor (CNCP, Sala IV, c. 3080, “S., A. O.”, D.J. del 29/I/2003, pág.
203).
Normas para el debate
413. Además de las comunes, durante el debate se observarán las siguientes reglas:
1º) El debate se realizará a puertas cerradas, pudiendo asistir solamente el fiscal y las otras partes, sus
defensores, los padres, el tutor o guardador del menor y las personas que tengan interés legítimo en
presenciarlo.
2º) El imputado sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible y será alejado de él en cuanto se
cumpla el objeto de su presencia.
3º) El asesor de menores deberá asistir al debate bajo pena de nulidad y tendrá las facultades atribuidas al
defensor aun cuando el imputado tuviere patrocinio privado.
4º) El tribunal podrá oír a los padres, al tutor o al guardador del menor, a los maestros, patrones
o superiores que éste tenga o hubiera tenido y a las autoridades tutelares que puedan suministrar datos
que permitan apreciar su personalidad. Estas declaraciones podrán suplirse por la lectura de sus informes.
Se cumplirá además con lo dispuesto a su respecto en el art. 78 Ver Texto .
1) Constituye una excepción al art. 363 Ver Texto . Ver comentario al art. 76 Ver Texto . También Badeni,
“Inaplicabilidad de la ley 20056 Ver Texto . Publicidad de situaciones relativas a menores” (L.L., del
6/IV/1989. Dicha ley prohíbe la publicación de episodios relacionados con menores de 18 años autores o
víctimas de delitos o contravenciones).
Guardador se considera, por ejemplo, a la abuela de la víctima en el delito de violación (ST Córdoba, Sala
Penal, L.L., 1986-C, pág. 107).
Las Reglas de Beijing y la Convención sobre Derechos del Niño Ver Texto preservan la intimidad del
menor; desde luego la prohibición del acceso para el público no autoriza extender el secreto de las
actuaciones al propio menor (González Areco y Gorupicz, “Garantías constitucionales en el proceso penal
de menores”, L.L., del 27/V/1999).
2) Resulta diferente de lo dispuesto por el art. 366 Ver Texto , párrafos primero y segundo.
3) Ver comentario al párrafo final del art. 411 Ver Texto . Se trata de una nulidad relativa (arts. 166 Ver
Texto , 167 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto , inc. 2º). Sostiene que es absoluta Bruno (“El ministerio
pupilar en el proceso penal. Provincia de Salta”, D.J., 1997-2, pág. 158). No ampara al padre del menor
quien, condenado civilmente a reparar, no puede agraviarse de la inobservancia del art. 494 Ver Texto , CC
(Donna y Maiza, Código..., pág. 483, nota 1, con cita del TSJ Córdoba). Ver art. 56 Ver Texto de la ley
24946.
4) Es facultad del tribunal. La última oración del inciso autoriza a oralizar los informes por la lectura.
Reposición
414. De oficio, o a petición de parte, el tribunal podrá reponer las medidas de seguridad y educación
adoptadas con respecto al menor. A tal efecto se podrá practicar la información sumaria conveniente y
deberá oírse en audiencia a los interesados antes de dictar la resolución.
Por propia iniciativa o a instancia de parte, es posible revocar (arts. 446 Ver Texto y sigs.) las resoluciones
indicadas.
El último párrafo garantiza el contradictorio y una somera pesquisa (ver art. 189 Ver Texto ) para acreditar
los extremos en discusión. Ver art. 434 Ver Texto , último párrafo.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/006247
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -JUICIOS POR DELITOS DE ACCIÓN PRIVADA
Comprende a los delitos mencionados en el art. 7 Ver Texto cuya persecución incumbe directamente al
ofendido, salvo el caso de calumnia o injuria en que el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes
pueden hacerlo después de la muerte del afectado, aunque no capta las ofensas inferidas a la memoria del
pariente o cónyuge -por ejemplo a raíz de la crítica histórica, pues deben haberse producido durante su vida
(CCC, en pleno, JA 18-1973-172, f. 21.683). Son acciones privadas -art. 73 Ver Texto , CP, texto según ley
24453 Ver Texto -las que nacen de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los
casos de los arts. 154 Ver Texto y 157 Ver Texto , id., concurrencia desleal, prevista en el art. 159 Ver
Texto , e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar cuando la víctima fuere el cónyuge (art. 4 Ver
Texto , inc. 5º de la ley 13944). Por otro lado, ciertas leyes especiales subordinaban la persecusión de los
delitos allí previstos al régimen de la acción privada; tal el art. 57 de la ley 111 de Patentes de Invención.
Dicha ley fue sustituida por la ley 24481 (sobre Patentes de Invención y modelos de utilidad), a su vez
modificada por la 24572 Ver Texto -t.o. por decreto 260/1996 Ver Texto , BO del 22/III/1996-, que ninguna
precisión contiene acerca del tipo de acción que nace de los ilícitos penales descriptos, con lo cual rigen las
disposiciones generales que sobre el punto contiene el Código Penal -arts. 71 Ver Texto a 76 Ver Texto
CP-(CCCFed., Sala II, c. 16018 del 15/II/2000).
Carecen de instrucción -Libro II-; las actividades autorizadas por el art. 426 Ver Texto no tienen dicho
alcance sino el de una mera información sumaria (art. 189 Ver Texto ) aunque restringida a la
individualización del querellado y a la obtención de ciertos documentos. Esta nota específica tampoco se ve
modificada por el art. 427 Ver Texto atento las razones que respaldan la adopción de las medidas allí
previstas: evitar el juicio en rebeldía y asegurar el posible pronunciamiento condenatorio sobre el objeto
eventual (acción civil; Libro I, Título II, Capítulo II). El impulso procesal corresponde a la parte -aun para fijar
la audiencia de conciliación-y se estima nulo lo resuelto de oficio (CCC, Sala VI, D.J., 1998-3, pág. 830, f.
13.579 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.749). La CCC, en pleno, cree que no se consideran como secuela de
juicio las sucesivas peticiones formuladas por la parte querellante (JA 1998-I-512 [J 981003]). Sin embargo,
este temperamento resulta cuestionable a raíz de lo resuelto por la CS en la causa “Corach c/ Verbitsky”
(JA 1999-I-547 [J 991036]; ver comentario al art. 343 Ver Texto , acápite 3).
Sección Primera -QUERELLA
a) Principios generales
A diferencia de lo que sucede en los procesos por delitos de acción pública, en que la pretensión se
caracteriza por su indivisibilidad, aquí rige la regla inversa; mientras en aquéllos la persecución debe
comprender y extenderse a todos los partícipes en el hecho, en los casos de acción privada el particular
constituido en querellante exclusivo puede elegir a quien persigue, excepto si se trataba de adulterio pues,
conforme al art. 74 Ver Texto , Código Penal ahora derogado por la ley 24453 Ver Texto -, el cónyuge
ofendido debía acusar a ambos culpables. En los demás supuestos, el ofendido tiene la posibilidad de
perseguir a algunos de entre todos los responsables; por eso se dice que la pretensión es aquí divisible.
Otra singularidad que presentan es que el ámbito de la decisión jurisdiccional no sólo debe ceñirse a los
hechos afirmados por el acusador sino también a la calificación asignada (C. Garantías en lo Penal, Mar del
Plata, L.L., del 31/V/1999, con nota de Falcone, “El juicio por delitos de acción privada en el nuevo Código
de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”). Como consecuencia de la disponibilidad de la
acción penal otorgada mediante su atribución exclusiva al ofendido, se consideró que si éste acusaba, por
ejemplo, por un hecho descripto únicamente como adulterio (art. 118 Ver Texto , CP -derogado por ley
24453 Ver Texto -) y la prueba recogida en el proceso no permitía al tribunal aseverar con certeza
apodíctica que se había consumado o tentado dicho delito, no podía condenar a los intervinientes por
injuria, aunque se acreditase que algún episodio podía resultar menoscabante del honor para el cónyuge
actor. El pronunciamiento por calumnia impide la deducción de otra querella, con idéntico sustento fáctico si
se omitió, en la primera, perseguir por injuria (CCC, JA 1958-II-185, f. 19.820). No puede condenarse por
calumnia si se imputó un único delito y sólo se querelló por injuria (CCC, E.D., t. 105, pág. 162, f. 36.995).
Aquí también se encuentra involucrado un interés público; por ende no puede exigirse al acusador privado
la propuesta de peritos de parte y prescindir de los oficiales (CS, L.L., del 27/VIII/1992, f. 90.669).
b) Naturaleza jurídica El juicio por delito de acción privada no es un típico proceso de partes, aun cuando se
asemeja mucho más a él, conforme a su origen histórico, que el procedimiento de persecución penal
pública. A pesar de tratarse de una persecución penal privada, no dispone de su propia punición, según se
comprende como evidente, tratándose la pena de un instituto público, lo que establece una tajante
diferencia con el proceso civil de partes. Es por ello que los procesos por delito de acción privada pueden
ser caracterizados como “semiacusatorios” y no como acusatorios puros (Cám. Pen. Santa Fe, Sala 1ª,
4/XII/1989, “Stochero de Rueda, Susana c/Canaveri, Ricardo” Ver Texto , JA 1993-I, síntesis, pág. 67,
índice). Se acerca bastante al acusatorio pues no resulta necesaria la persecución pública; por eso, en
realidad, algo se parece al proceso civil (Delmas-Marty, “Hacia un modelo europeo de procedimiento penal”,
E.D., t. 180, pág. 1076).
La desestimación de la querella por inexistencia de delito debe recurrirse ante la Cámara para luego
habilitar la casación (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, pág. 70).
Ver comentario al art. 27 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006264
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / b) Querella / 01.-Partes
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Derecho de querella
415. Toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de acción privada tendrá
derecho a presentar querella ante el tribunal que corresponda y a ejercer conjuntamente la acción civil
reparatoria.
Igual derecho tendrá el representante legal del incapaz, por los delitos de acción privada cometidos en
perjuicio de éste.
Por capacidad civil debe entenderse capacidad de hecho, que es la capacidad procesal. Por eso, aunque
tengan legitimación para querellar por estos delitos, los incapaces no pueden hacerlo cuando dicha
incapacidad sea absoluta (art. 54 Ver Texto , CC).
El último párrafo comprende la aludida situación ya que el representante queda sólo habilitado para actuar
en lugar de los incapaces, a quienes corresponde el carácter de parte.
La Corte Suprema ha entendido que la incapacidad debe ser declarada previamente en el fuero civil (JA
1981-III-84 [J 70017519], f. 30.572).
Si se ha reconocido legitimación procesal al defensor oficial para representar al querellante, decisión luego
no acatada por ulteriores resoluciones, corresponde anular lo actuado por no haberse dado intervención al
damnificado personalmente (CS, SJP L.L., del 28/IV/1995, f. 93.096).
La mediación obligatoria establecida por la ley 24573 Ver Texto es incompatible con la función de
querellante en virtud de lo establecido por el art. 1097 Ver Texto , último párrafo, CC, conforme al cual todo
convenio sobre el pago de los daños extingue dicha calidad (CCC, Sala VII, D.J., 1999-1, pág. 459, f.
13.820 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.737, con nota de Palacio, “La mediación sobre la pretensión
resarcitoria acumulada a la pretensión penal”, quien dice que “si bien, en efecto, la mediación, como medio
alternativo de solución de conflictos, es susceptible de conducir a una renuncia de la pretensión civil o a la
celebración de un convenio sobre el pago del daño ocasionado por el delito, aquélla no entraña en sí
misma, sea como procedimiento previo obligatorio o como contingencia inserta dentro del proceso, renuncia
alguna a la pretensión penal y a la calidad de querellante en los términos del art. 1097 Ver Texto in fine del
Código Civil, pues ellas permanecen incólumes frente al abandono del procedimiento mediatorio o a su
eventual fracaso”).
El juez puede desestimar una querella por calumnias o injurias si al inicio de las actuaciones considera que
la situación no se encuentra abarcada por las normas de fondo; si bien no está prevista expresamente tal
resolución, fluye de una interpretación sistemática dirigida a evitar el desgaste jurisdiccional que acarrearía
la tramitación de un juicio, cuya sentencia declarará, en definitiva, la atipicidad de la conducta atribuida al
querellado (CNCP, Sala III, L.L., del 12/X/2001, f. 102.720 o D.J., 2001-3, pág. 448, f. 17.323). También
corresponde desestimar por calumnia cuando la acción entablada quedó circunscripta al hecho de que la
carta documento atribuye una conducta dolosa y maliciosa al querellante, lo que carece de sustento para
satisfacer el art. 109 Ver Texto , CP (CCC, Sala IV, JA 1999-IV-301 [J 994403]). Unidad de representación
Cuando los querellantes fueren varios, y hubiere identidad de intereses entre ellos, deberán actuar bajo una
sola representación, la que se ordenará de oficio si ellos no se pusieren de acuerdo. Ver comentario al art.
85 Ver Texto . Acumulación de causas
La acumulación de causas por delito de acción privada se regirá por las disposiciones comunes, pero ellas
no se acumularán con las incoadas por delitos de acción pública.

También se acumularán las causas por injurias recíprocas.

Se halla regulada por los arts. 41 Ver Texto y 43 Ver Texto . La excepción para los delitos de acción pública
se explica porque al juicio por éstos debe precederlo, ineludiblemente, la actividad determinada por el Libro
II.
La acumulación por injurias recíprocas tiene en mira facilitar la aplicación de lo prescripto por el art. 116 Ver
Texto , Código Penal en cuanto a la posible incidencia de una excusa absolutoria. Es una causal de
acumulación impuesta por dicho precepto (Núnez, Derecho..., T. IV, pág. 192).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006282
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / b) Querella / 02.Requisitos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma y contenido de la querella
418. La querella será presentada por escrito, con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o
por mandatario especial, agregándose en este caso el poder, y deberá expresar, bajo pena de
inadmisibilidad:
1º) El nombre, apellido y domicilio del querellante. 2º) El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se
ignoraren, cualquier descripción que sirva para identificarlo.
3º) Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación de lugar, fecha y hora en que se
ejecutó, si se supiere.
4º) Las pruebas que se ofrecen, acompañándose en su caso la nómina de los testigos, peritos e intérpretes,
con indicación de sus respectivos domicilios y profesiones.
5º) Si se ejerciere la acción civil, la concreción de la demanda con arreglo al art. 93 Ver Texto . 6º) La firma
del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra persona, a su ruego, si no supiere o
pudiere firmar, en cuyo caso deberá hacerlo ante el secretario.
Deberá acompañarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentación pertinente y de la que se haga
mérito; si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare.
a) Principios generales. Sobre la presentación ver comentario al art. 83 Ver Texto ; lo mismo con referencia
a los incs. 1º, 2º, 3º y 6º.
La falta de domicilio del querellado no se suple con el pedido de que sea citado en el lugar de su trabajo;
dicha carencia configura causal expresa de inadmisibilidad, salvo -texto legal expreso-que los datos
suministrados resulten suficientes para la identificación (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578 o
D.J., 1998-3, pág. 992, f. 13.643). Sólo si se requirieron diligencias enderezadas a obtener los datos cabe
aceptar lo resuelto por la CCC, Sala V, al considerar que no corresponde en tales casos la declaración de
inadmisibilidad, sino realizar las diligencias o investigaciones de tipo preliminar (L.L., del 23/IV/1999, f.
98.627).
La Cám. Apel. Rosario, Sala II, resolvió un interesante caso el 31/V/1995 en la causa “Lagos c/Monti
s/injurias” (SJP, L.L., del 27/X/1995, f. 93.699). La mayoría del tribunal estimó que someter íntegramente
una exposición o un discurso radiofónico como configurativo del delito de injuria, no cubre las exigencias
referentes al objeto del acto promotor. La minoría ponderó que debe evaluarse si la manifestación es
intelegible “...y puede -razonablemente-erigirse en gozne apto para la apertura de un contradictorio
respetuoso de la inviolabilidad de la defensa en juicio”.
Algún matiz del pensamiento sustancialista se filtra en el objeto de la pretensión procesal encapsulado en la
querella exclusiva, pues -a diferencia de lo ocurrido en el campo de los delitos de acción pública-no es
posible disociar el principio de congruencia de la calificación jurídico-penal.
A nuestro ver se plantea idéntico problema al existente en el proceso civil cuando debe optarse entre las
doctrinas de la sustanciación o individualización de la demanda: la primera atiende exclusivamente a los
componentes fácticos, mientras la última privilegia la precisa calificación de la relación jurídica
controvertida. De ahí que se haya dicho con sagacidad que el ejercicio de la acción penal privada exige
tener presente que “...la cuestión fáctica se integra con la ofensa sufrida que se afirma como existente y
dentro de los límites en que se expone...” (Clariá Olmedo, El proceso penal, Buenos Aires, págs. 1985,
216/217). Por eso si no se acusó en forma alternativa -emisión y reproducción de ofensas (art. 113 Ver
Texto , CP)-no puede condenarse por su publicación cuando sólo se atribuyó haberlas inferido (CS, L.L.,
del 30/VI/1997, f. 95.594). Dice Maier que aun en los delitos de acción pública: “El tribunal que falla puede
adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iuria novit
curia)”; empero en ciertas ocasiones “El cambio brusco del punto de vista jurídico bajo el cual se examina
un hecho... puede... provocar indefensión, por lo inimaginable de la situación que se produce desde el
ángulo de la observación de la defensa técnica” (Derecho..., T. I, 2ª ed, pág. 569.). Ese criterio general
deviene mucho más estricto en el ámbito de la acción privada porque el objeto procesal no sólo se integra
con la cuestión fáctica sino con los lindes jurídicos asignados; para no desguarecer al perseguido debe
añadirse al objeto del proceso “...la afirmación de la consecuencia jurídica...” (Baumman, Derecho..., pág.
274).
Ocurre que el ordenamiento procesal penal no puede conceder al particular la facultad de “...crear el delito
mediante una valoración subjetiva, por ser ésta el único medio de prueba de su existencia o por el
cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad, sino el concederle la facultad de ser el único árbitro
de la incoación del proceso o de su extinción” (Gimeno Sendra, La querella, Barcelona, 1977, pág. 36).
El querellado debe acudir al acto liminar -audiencia de conciliación-perfectamente compenetrado de los
hechos otorgantes de legitimación activa a su contradictor. Sólo su pormenorizado conocimiento le permitirá
optar entre si trunca el proceso proponiendo la conciliación o retractándose o bien si cuenta con
argumentos jurídicos y elementos de prueba que le permitan enervar la imputación. Dicha tarea, para no
sacar las cosas de su cauce, no debe afrontarla el tribunal sino asumirla, con pulcritud, el acusador privado.
b) La inviolabilidad de la defensa exige una acusación clara, precisa y circunstanciada del hecho acotado
en su circunstancia histórica. Si se vacila en orden a la extensión de lo atribuido se enerva la posibilidad de
respuesta. Es inadmisible la acción si no cumple con las prescripciones de los incisos tercero y cuarto, pues
la querella es una acusación en la cual se impone una concreta imputación delictiva y no una mera
narración de hechos. Como el juez no puede realizar de oficio actividad instructoria alguna tendiente a
averiguar los sucesos atribuidos, resulta nulo lo actuado a partir de la intimación cursada por el magistrado
de la causa orientada a que el querellante cumpla con aquellos requisitos (CCCFed., L.L., del 15/II/2001, f.
101.534).
c) La expresa exigencia del poder especial, pese a la equívoca asignación de su carácter, no suscita
objeción si en alguna cláusula se establece el extremo de especialidad (CNCP, Sala III, “Bocazzi, Carlos”
Ver Texto , del 15/VIII/1996, c. 747, reg. 225/96).
d) Según Donna y Maiza en este momento debe concretarse el pedido de sanción penal (Código..., pág.
489). Sin perjuicio de que añadir dicha solicitud favorezca la oposición de la defensa es difícil encontrarle
apoyo jurídico pues no se le menciona dentro de las exigencias de este artículo; no es la opinión de Clariá
Olmedo (Tratado..., T. IV, pág. 424) quien por el contrario afirma que no “corresponde al querellante pedir la
aplicación de una pena concreta...” y añade que recién al discutir deberá “...concretar la petición...”. Desde
luego que si se le incluyó, este exceso -para decirlo de alguna manera-en modo alguno genera la
inadmisibilidad del acto (Juz. Nac. Correccional nro. 3, c. 2666, “De Stefano”, del 28/XII/1993). Por ende es
insusceptible de reparo la querella exclusiva que no concreta el requerimiento de imposición de una pena
determinada (CCC, Sala VI, del 14/V/1996, c. 4540); se trata de una solicitud que corresponde a la ocasión
del art. 393 Ver Texto .
e) La presentación de copias se explica porque la causa se inicia directamente en el juicio, debiendo
cumplirse previamente audiencia de conciliación (art. 424 Ver Texto ) y el querellado tiene la necesidad de
acudir sabiendo de qué se trata y a qué atenerse.
Según la CCC, Sala I, la falta de acompañamiento de las copias no trae aparejada la inadmisibilidad de la
pretensión, siempre que se subsane la falencia con la agregación posterior (L.L., del 18/X/2001, f. 102.758;
la disidencia del Dr. Donna sostiene lo contrario pues este artículo establece todos los requisitos que se
deben cumplir para abrir la instancia y fijar definitivamente el objeto procesal).
f) El ofrecimiento de prueba debe observarse pues el trámite se inicia en un momento semejante al
regulado por el art. 354 Ver Texto . Pese a tratarse de delitos perseguibles exclusivamente por querella no
se puede impedir utilizar los peritos oficiales (CS, Fallos, 314:1447 [J 04_314V2T072]). En la circunstancia
correspondiente a la citación a juicio (art. 428 Ver Texto ) el querellado por injurias puede ofrecer la prueba
de la verdad del hecho atribuido en los casos del art. 111 Ver Texto , incs. 1º y 2º, CP; pero si la recaba el
acusador corresponde lo haga en este momento. No hay coincidencia acerca del tiempo en que deben
ejercerse dichas facultades. Fino piensa que al no estar expresamente fijado el tiempo para esta actividad
cabría optar “...por el plazo genérico para todos los delitos de acción privada del art. 428 Ver Texto ... o el
plazo amplio del proceso penal ordinario...antes del llamamiento a la audiencia del debate”; añade que si la
exceptio veritatis no resultare aplicable, la posibilidad de la prueba para el querellado no se cierra (“La
exceptio veritatis: Naturaleza jurídica, casos en los que procede y requisitos procesales para su
instrumentación”, E.D., t. 176, pág. 809).
La CNCP, Sala III -voto de los jueces Tragant y Riggi-, considera que si bien en los juicios por delitos de
acción privada el juez carece de impulso procesal, ello no implica que “...en salvaguardia de los principios
que hacen a la progresión de todo juicio, no esté facultado para adoptar en su momento las decisiones
pertinentes en orden a la averiguación de la verdad disponiendo medidas de investigación, pues tratándose
de una causa penal prevalece siempre el orden público”. En este sentido, sostienen que la inactividad
procesal -en el caso, atribuida al querellado-puede ser suplida por el juez. No existe, a su criterio,
“...proceso que faculte al magistrado a imponer en cabeza del imputado el deber de diligenciar la prueba
informativa por él propuesta; el diligenciamiento de los oficios cuya recepción se ha ordenado corresponde
en el proceso penal al tribunal y habiendo sido delegada en ningún caso puede acarrear un perjuicio para
su defensa...”.
Entienden que “presentada la querella, la normativa vigente faculta al querellado a ofrecer prueba de
descargo durante el período de citación a juicio (art. 428 Ver Texto , CPPN), la cual, se infiere, debe
producirse con anterioridad a la fecha fijada para la audiencia de debate, pero no se establece un plazo o
término de caducidad o preclusión en la concreción de la misma” (L.L., SJP del 23/XII/2003, f. 106.756, con
nota de Palacio, “La caducidad de la prueba en los juicios por delitos de acción privada”, quien remarca que
“...si bien el juez en lo correccional, no mediando plazo de prueba ni habiéndose fijado la audiencia de
debate formuló una declaración sin duda prematura de negligencia, la Sala III de la Cámara de Casación
erró en la elección de las normas aplicables al caso y, por consiguiente, dictó una resolución incompatible
con el principio de impulso de parte que es propio de los procesos por delitos de acción privada”).
g) El ejercicio conjunto de la acción civil es propio de este momento liminar. Cabe reparar en que, aun para
los delitos de acción pública, la demanda debe concretarse dentro del plazo señalado por el art. 346 Ver
Texto cuando se estima posible formular acusación (art. 93 Ver Texto , párrafo primero).
h) Con respecto a la firma ante el secretario ver art. 138 Ver Texto , párrafo segundo.
i) Si no se acompaña la documentación se torna imposible hacerlo luego del ingreso de la querella; se trata
de medios a ofrecer en ese momento conforme a lo establecido por el inc. 4º. Si la injuria o calumnia fue
vertida por escrito debe acompañarse el instrumento (CCC, en pleno, Fallos, t. III, pág. 23); si no se percibió
la falta corresponde declarar la nulidad -a pedido de parte pues resulta subsanable (art. 171 Ver Texto )-del
procedimiento (CCC, Fallos, 2da. serie, t. I, pág. 23, siempre que no se haya advertido con antelación, en
cuyo caso corresponde aplicar la sanción de inadmisibilidad). Si no resulta posible acompañar los
documentos, corresponde requerir la remisión del legajo en que consten las ofensas (CCC, Fallos, t. II, pág.
21).
Ver Bulacio de Rúa, “Hasta qué etapa procesal puede hacerse uso de la opción de las causas pendientes”,
L.L., Actualidad del 13/X/1992.
j) La inadmisibilidad sólo se refiere a los requisitos estructurales del acto promotor y al acompañamiento de
la prueba documental; en vez, la falta de copias sólo determina la aplicación del art. 120 Ver Texto , Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación por integración homogénea en sentido amplio (Oderigo, Derecho...,
pág. 29) porque se trata de una mera carga procesal sin otra consecuencia (ver Palacio y Alvarado Velloso,
Código..., T. IV, págs. 120 y sigs.). Es un supuesto en que la reproposición -adjuntar las copias-es viable
(Creus, Invalidez..., págs. 120/121).
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006312 PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / b)
Querella / 04.-Efectos
• D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Responsabilidad del querellante
419. El querellante quedará sometido a la jurisdicción del tribunal en todo lo referente al juicio por él
promovido y a sus consecuencias legales.
Ver comentario al art. 85 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006316
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / b) Querella / 03.Deserción
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Desistimiento expreso
420. El querellante podrá desistir expresamente de la acción en cualquier estado del proceso, pero quedará
sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores.
Ver comentario al art. 85 Ver Texto .
Reserva de la acción civil
421. El desistimiento no puede supeditarse a condiciones, pero podrá hacerse expresa reserva de la acción
emergente del delito cuando ésta no haya sido promovida juntamente con la penal.
El art. 1097 Ver Texto , CC establece que el desistimiento de la acción penal no implica al de la civil. Si el
sobreseimiento en sede penal, tuvo como antecedente un acuerdo entre las partes y el consiguiente
desistimiento del juicio por el actor, no puede considerarse vinculante para el juez civil, pues resulta de toda
evidencia que el juez penal no se expidió sobre la existencia del hecho desencadenante de la querella y,
por ende, no se presenta el supuesto del art. 1103 Ver Texto , CC. Cuando la decisión penal se funda en
una excusa absolutoria no impide la condena civil (del fallo de cámara considerado por la CS, E.D., t. 165,
pág. 106, f. 46.773).
Desistimiento tácito
422. Se tendrá por desistida la acción privada cuando:
1º) El querellante o su mandatario no instaren el procedimiento durante sesenta (60) días.
2º) El querellante o su mandatario no concurrieren a la audiencia de conciliación o del debate, sin justa
causa, la que deberán acreditar antes de su iniciación siempre que fuere posible y hasta los cinco (5) días
posteriores.
3º) En el caso de las acciones por calumnias e injurias previstas en el Código Penal, habiendo muerto o
quedado incapacitado el querellante, no comparecieren los legitimados para proseguir la acción, dentro de
los sesenta (60) días de ocurrida la muerte o la incapacidad.
a) El querellante exclusivo tiene que afrontar la carga del impulso; es nula la actividad cumplida de oficio
(CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 8). Basta la exteriorización de cualquier reclamo -inclusive el
procesalmente errado-para contradecir la presunción de abandono o de tácito desistimiento (CNCP, Sala I,
registro nro. 114, B.J., nro. 1, E.D., mayo de 1995, pág. 12).
b) El tribunal tiene un amplio arbitrio para meritar la justa causa de la incomparecencia (CCC, Fallos, t. I,
pág. 105). La audiencia de conciliación es la prevista por el art. 424 Ver Texto .
La aplicación de esta consecuencia no se produce sin que el tribunal merite si hay motivo admisible para la
inasistencia en los términos del art. 422 Ver Texto , inc. 2º (CCC, Fallos, t. I, pág. 105).
c) En cuanto a las calumnias o injurias nos hemos referido en la introducción a los casos en que el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes tienen legitimación para proseguir la querella.
En el caso de incapacidad, la iniciación del cómputo coincide con el del día en que judicialmente se declaró.
La nulidad es relativa (arts. 169 Ver Texto , 170 Ver Texto , inc. 3º y 171 Ver Texto ).
En estos supuestos se estimaba correspondía sobreseer definitivamente (CCC, Fallos, t. V, pág. 448), e
impedían toda persecución ulterior (arts. 1 Ver Texto y 335 Ver Texto ; CS, Fallos,
299:221 [J 70012751]; L.L., del 4/X/1991, f. 89.787). El inc. 1º fue invocado en los votos de los Dres.
Navarro y González en el plenario -referido a la disposición del art. 174 Ver Texto del Código derogado
similar a ésta-nro. 190 de la CCC en el que se decidió que el abandono de la querella por inactividad
procesal importa la renuncia del agraviado prevista como causal extintiva de la acción del art. 59 Ver Texto ,
inc. 4º, CP y en consecuencia debe pronunciarse el sobreseimiento definitivo (L.L., del 2/II/1994, f. 91.915,
con comentario adverso de Moreno y Gallino “¿Es constitucional el sobreseimiento por inacción del
querellante?”, L.L., Actualidad, del 22/XII/1994, o JA 1994-I-249 [J 941071]). Ahora las decisiones judiciales
optan por el archivo y no por sobreseer, cuando el desistimiento resultó tácito (CNCP, Sala I, L.L., del
31/V/1999, reseña de fallos, nro. 41.519-S; id., id., E.D., t. 170, pág. 192, f. 47.550, con comentario
coincidente de Nemesio González “Es inconstitucional el desistimiento tácito de la acción penal privada
previsto en la ley procesal”). Se aduce la inconstitucionalidad del inciso segundo y del art. 423 Ver Texto
(CCC, Sala II, L.L., del 12/III/2001, f. 101.668).
Todos los plazos comprenden sólo los días hábiles pues la causa comienza directamente con el juicio (arts.
116 Ver Texto y 162 Ver Texto ; CCC, E.D., t. 135, pág. 667, f. 42.075).
Ver acápite 4) del comentario al art. 343 Ver Texto .
Efectos del desistimiento
423. Cuando el tribunal declare extinguida la acción penal por desistimiento del querellante, sobreseerá en
la causa y le impondrá las costas, salvo que las partes hubieran convenido a este respecto otra cosa.
El desistimiento de la querella favorece a todos los que hubieren participado en el delito que la motivó.
a) Principios generales
Podrá ser expreso o tácito. En cuanto a este último -regulado por el artículo anterior-, la Corte Suprema ha
declarado inconstitucionales -como contrarias al art. 59 Ver Texto , inc. 4º, CP-tales disposiciones por
tratarse de materias reservadas por el art. 75 Ver Texto , inc. 12 al Congreso Nacional; sostuvo que las
leyes procesales locales, cuando emplazan o conminan para la realización de ciertos actos dentro de
determinado plazo, sólo pueden sancionar el incumplimiento de la omisión por vía de la caducidad de la
instancia a cuyo ejercicio se propende y aun cancelar definitivamente la secuela, pero no decidir la extinción
de acciones, materia prevista en los códigos que al PLN incumbe dictar (Mercado Luna,
“Inconstitucionalidad del sobreseimiento por inactividad del querellante, “ JA 1967-IV-204; CS, Fallos,
178:31 Ver Texto ; 267:468 Ver Texto ; 276:376 Ver Texto ; 308:2140 Ver Texto ; en idéntico sentido,
CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f. 94.315 o JA 1996-II-578, o E.D., t. 170, pág. 197, f. 47.550; id., Sala III,
L.L., del 30/V/1997, f. 95.435 o JA 1997-III-522 [J 972938]; id., Sala II, “Andrada Arreghi, Pedro” del
7/V/1996, c. 735, reg. 910). Por eso se opta en estos casos por el archivo (CNCP, Sala I, L.L., del
31/V/1999, reseña de fallos, nro. 41.519-S; id., id., E.D., t. 170, pág. 192, f. 47.550, con comentario
coincidente de Nemesio González).
Sin embargo, la opinión de Soler (CS, Fallos, 244:568 Ver Texto ) refutó con holgura esos argumentos,
pues el sobreseimiento definitivo resulta en esos casos la única solución compatible con las garantías
constitucionales protectoras de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal. Parece
inicuo supeditar la prolongación de la incertidumbre provocada por la promoción de un proceso penal a la
sola voluntad del particular querellante (CS, L.L., del 4/X/1991, f. 89.787, con opinión coincidente de
Alejandro Carrió, “Algo más sobre la prohibición del doble juzgamiento” o JA 1991-IV-117). La CCC, Sala
IV, mantiene una solución acorde con nuestro criterio y admite que una ley del Congreso puede convertir
válidamente la falta de instancia en un término menor que el de la prescripción de la acción, en una
presunción de renuncia, porque el órgano que regula la institución puede condicionarla directa o
indirectamente por una ley independiente, por lo que no resulta inconstitucional lo dispuesto por los arts.
422 Ver Texto , inc. 1º y 423 Ver Texto (D.J., 1998-2, pág. 869, f. 13.143
o L.L., del 23/II/1998, f. 96.656; en contra CCC, Sala I, D.J., 1998-1, pág. 1099, f. 12.822 o L.L., del
11/III/1998, f. 96.776; empero la CS tiene decidido que las leyes locales no pueden modificar a la ley de
fondo y regular causales de extinción de la acción, Fallos, 178:31 Ver Texto
o JA 1958, pág. 688). La jurisprudencia de la Casación se inclina por acordar efecto extintivo al
desistimiento expreso por considerarlo renuncia de la acción penal -art. 59 Ver Texto , inc. 4º, CP-, mientras
percibe sólo una causal de caducidad en los casos de desistimiento tácito que, como tal, no impide renovar
la persecución. Así la Sala I sostiene que una norma procesal dictada para la Capital Federal no puede
prevalecer frente a lo mandado en contrario por una ley nacional que regula sobre materia del derecho de
fondo, conforme con lo prescripto por el art. 31 Ver Texto , CN; el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. establece el
principio de la unidad de la legislación común para todo el país, por lo cual las leyes derogatorias de otras
comunes deben ser de aplicación general en aquél. Por consiguiente, podrían originar un conflicto indirecto
con la CN cuando no satisfagan tal requisito de generalidad; añade que pese a que la CS sólo decide los
procesos concretos que le son sometidos, los jueces -sin aportar nuevos elementos modificatorios de la
posición de aquélla-deben acatar su comprensión (L.L., del 30/III/1998, f.

96.887 o D.J., 1998-2, pág. 303, f. 12.941). El proyecto de reforma del CPP del PEN adopta esta solución
(arts. 420 Ver Texto , 422 Ver Texto y 423 Ver Texto ). Resultaría conveniente superar las posiciones
encontradas a través de la reforma legislativa; se sugieren dos temperamentos: modificar el art. 422 Ver
Texto e introducir la sanción de caducidad o perención de la instancia como modo de extinción del proceso
ante la inactividad del querellante, o bien, dar entrada a la renuncia tácita del agraviado en el texto del art.
59 Ver Texto , inc. 4º, CP, para que el imputado, si media inactividad del querellante, encuentre su
desvinculación definitiva de la imputación que cargaba sobre sus espaldas (Pellicori, “La situación del
imputado y el desistimiento tácito de la querella en los juicios por delitos de acción privada”, JA 2002-II-989
[D 0003/008863]). Sólo esta propuesta resulta compatible con las garantías constitucionales comprometidas
según el enfoque de Soler antes mencionado.
Ver comentario al artículo anterior y acápite 4) del comentario al art. 343 Ver Texto .
b) Efectos
El desistimiento de la querella favorece no sólo a los imputados sino también a los partícipes no incluidos
en aquélla, pese a su intervención en el delito. Soler cuestiona el efecto extensivo como causal extintiva de
la acción pues dice que la regla de la comunicabilidad sólo rige para el perdón -art. 69 Ver Texto , Código
Penal-y apunta a evitar negociaciones escandalosas con lo cual queda excluida en este caso; afirma que
“la renuncia a la acción contra un copartícipe no se extiende, pues, de iure contra todo copartícipe...; se
refiere sólo al sujeto a cuyo favor se hace” (Derecho..., T. II, págs. 458/459). El texto no admite esta
acertada reflexión y pugna, además, con el principio de la divisibilidad imperante en los delitos de acción
privada (art. 7 Ver Texto ; ver introducción a la Sección I).
Desde luego que la acción debe haber sido ejercida de manera que se perciba la voluntad concreta y
expresa del ofendido. El juez no puede ir más allá, de oficio (CNCP, Sala III, “Carbonetti”, del 15/II/1999, c
1.718).
Sección Segunda -PROCEDIMIENTO
El Código extiende la posibilidad de truncar el proceso penal en los delitos de acción privada al avenimiento
de las partes.
En el trámite existe una paridad muy marcada con el proceso civil, sobre todo en cuanto al impulso pues,
salvo el caso del art. 424 Ver Texto , el impulso corresponde al querellante, sobre quien pesa dicha carga
cuyo incumplimiento le acarrea las consecuencias previstas en el art. 422 Ver Texto . A ello debe añadirse
lo anticipado en la introducción a este capítulo, en punto a que la calificación jurídica restringe la tarea
decisoria del tribunal, pues no puede resolver más allá de lo que se pretende.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006354
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 02.Audiencia de
conciliación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Audiencia de conciliación
424. Presentada la querella, el tribunal convocará a las partes a una audiencia de conciliación, a la que
podrán asistir los defensores.
Cuando no concurra el querellado, el proceso seguirá su curso conforme con lo dispuesto en el art. 428 Ver
Texto y siguientes.
a) Procedimiento
La presentación debe formularse por escrito y como primera actividad judicial y sin estímulo del querellante
en cierne, corresponde su tratamiento. El tribunal decidirá si la querella tiene mérito como para disponer su
avocamiento si los hechos descriptos encuadran en alguna de las figuras que describen a los delitos de
acción privada, ateniéndose al relato formulado conforme al art. 418 Ver Texto , inc. 3º. Se ha calificado de
prematura la desestimación por inexistencia de delito antes de la convocatoria a la audiencia de conciliación
cuando el hecho perseguido por acción pública -objeto de otro proceso-no había avanzado para autorizar
se descartara absolutamente la configuración del ilícito motivo de la querella (CFed. Cap., Sala I, E.D., t.
165, pág. 274, f. 46.808; más adelante se verá que convocada a la audiencia de conciliación no procede
desestimar sino sobreseer o continuar el juicio. A ese desacierto el fallo suma ponderar al proceso de
acción pública como vinculante respecto del de acción privada, prejudicialidad que la ley no establece -
salvo el caso de cosa juzgada-ni como principio, Núnez, Derecho..., T. IV, págs. 136/139). Si, por el
contrario, fluye de dicha descripción la carencia de los requisitos típicos exigidos por tales delitos, deberá
desestimar el acto promotor al igual que ocurre en los delitos de acción pública (art. 195 Ver Texto , párrafo
segundo; ver comentario al art. 415 Ver Texto ). Resulta inconcebible que si en estos supuestos se puede
impedir la apertura del proceso, pese a los intereses públicos comprometidos, no pudiera hacerse lo propio
en estos casos en los cuales, si bien está en juego siempre la misma naturaleza del derecho sustancial
realizable -la pena siempre es pública-por cierto que el Estado delegó en el ofendido, funciones similares
pero no mayores a las suyas. Asimismo el querellante tendrá la posibilidad de recurrir ante la Cámara de
Apelaciones, por aplicación analógica del art. 180 Ver Texto , último párrafo (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4,
págs. 70/72); por otro lado, la impugnación puede deducirse en aquellos casos en que el juez considere
que el presentante no está legitimado para constituirse como acusador, por no resultar ofendido en los
términos de los arts. 75 Ver Texto o 76 Ver Texto , Código Penal. La CCC, Sala IV, distingue bien
inadmisibilidad de desestimación: la primera corresponde si no se especifica la conducta atribuida a cada
uno de los imputados ni se indica su domicilio; la última no se aviene con señalar la inexistencia de dolo,
aspecto subjetivo que se encuentra vedado en la etapa inicial (L.L., del 31/VII/1998, f. 97.578 o D.J., 1998-
3, pág. 992, f. 13.643); por el contrario sostiene que la falta de domicilio impone la realización de diligencias
o investigaciones de tipo preliminar, la CCC, Sala V (L.L., del 23/IV/1999, f. 98.627), criterio acertado si las
diligencias fueron requeridas porque el impulso corresponde exclusivamente al acusador privado.
En atención a que el ne bis in idem -art. 1 Ver Texto -juega, tan sólo, con respecto a la persona perseguida
y no puede pronunciarse exclusivamente sobre el hecho se entiende que la desestimación -donde se
dispone el archivo-no extingue la acción penal y no corresponde sobreseer (CNCP, Sala I, JA 1998-II-520 [J
981188]).
Si se dispuso el avocamiento queda abierta la instancia procesal, lo que significa que, con ulterioridad, no
ha de poderse desestimar la querella porque el proceso, superado el momento de la admisión de aquélla,
inexorablemente debe concluir mediante sobreseimiento -si prospera el avenimiento o se produce la
retractación (art. 425 Ver Texto ) o bien progresa una excepción perentoria (ver Título VI del Libro II)-o
desistimiento del acusador privado, sea expreso o tácito (arts. 420 Ver Texto y 422 Ver Texto
respectivamente). Si ello no ocurre, se abre el juicio -siempre merced al impulso del querellante exclusivo-
en cuyo caso es preciso que concluya mediante sentencia.
La desestimación por inexistencia de delito puede resolverse hasta el momento en que se decidió convocar
a la audiencia de conciliación. Empero se ha concluido la inadmisibilidad de este arbitrio incluso en el
momento liminar (CGtías. en lo Penal, Mar del Plata, L.L., del 31/V/1999, f. 98.783, con nota de Falcone, “El
juicio por delitos de acción privada en el nuevo Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires”, quien, con acierto, considera ajustada a derecho la decisión del a quo que desestimó por falta de
adecuación).
b) Casuística
En algún precedente jurisprudencial se acepta que aun después de realizado dicho acto puede
desestimarse la querella mediante su rechazo (CCC, Fallos, t. IV, pág. 408). A nuestro modo de ver no
resulta posible dictar tal resolución en ese estadio; adviértase que el texto del art. 424 Ver Texto sólo
significa que no puede prosperar el juicio y arribarse a una válida resolución conclusiva -sobreseimiento
definitivo o sentencia-sin transitar por este ineludible trámite. Pero lo cierto es que la instancia ya está
abierta, al extremo de que el éxito de la conciliación provocará el inmediato sobreseimiento; admitida la
acusación del particular ofendido, se abre directamente el juicio (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 436).
Por otro lado, la circunstancia de que puedan deducirse excepciones antes de la realización del
comparendo de conciliación (CCC, en pleno, Fallos, t. III, pág. 134; Fallos Plenarios, t. I, pág. 518), pone de
resalto que con la admisión de la querella el proceso ya comenzó. Por ende no compartimos la opinión de
Oderigo cuando considera a la audiencia de conciliación como una etapa previa al proceso propiamente
dicho y, menos aún, que la citación para ella no importa dar curso a la querella (Derecho..., pág. 642).
El comparendo a la audiencia de conciliación tiene crucial importancia para el querellado, según lo
establecido en el párrafo segundo. A su vez, la ausencia del querellante a dicho acto configura uno de los
supuestos de desistimiento tácito (art. 422 Ver Texto , inc. 2º), consecuencia que no se soslaya aun cuando
no comparezca el querellado (CCC, en pleno, JA 27-1975-25, f. 24.317). Su aplicación no se produce sin
que el tribunal merite si hay motivo admisible para la inasistencia, en los términos del art. 422 Ver Texto ,
inc. 2º (CCC, Fallos, t. I, pág. 105).
Es presupuesto de la válida celebración de esta audiencia la previa notificación al querellante recuérdese
que su señalamiento es la única actividad oficiosa a desplegar por el tribunal-y, desde luego, al querellado
(art. 142 Ver Texto ). La confección de las cédulas siempre incumbe al tribunal y no al accionante (CF Cap.,
E.D., t. 103, pág. 493, f. 36.600); no se excluye la citación por edictos cuando se ignore el domicilio del
querellado (ver comentario al art. 150 Ver Texto ; CCC, Sala VI, c. 17.833, del 8/II/1975).
El querellante puede acudir personalmente o por intermedio de un mandatario entre quienes se encuentran
habilitados para ejercer la profesión; el representante voluntario puede sustituirlo en todos los actos
procesales siempre que cuente con la debida asistencia letrada (art. 83 Ver Texto , párrafo primero), a
menos que revista las dos condiciones: letrado y procurador. Si bien hay criterio jurisprudencial favorable
también a la representación del querellado para acudir a esta audiencia (CCC, Fallos, t. VI, pág. 44), nos
parece que tal argumento colisiona con el deber de sujeción de todo imputado al proceso. Bertolino estima
mas ajustada al sistema actual la solución que impide al querellado hacerse representar por mandatarios en
esta audiencia y jurídicamente más valiosa, sin que pueda estimarse apto el criterio que desplaza la
aplicación del art. 104 Ver Texto al aferrarse al giro “...o su representante...” alojado en el art. 430 Ver Texto
(nota al fallo de la CCC, Sala V, “Sobre la presencia del querellado en la audiencia de conciliación”, SJP
L.L., del 26/V/1995, f. 93.183). Según la CS satisface la garantía de defensa en juicio la representación del
justiciable por un letrado, cualquiera sea la denominación legal bajo la cual ejerza su ministerio (Fallos,
300:417 [J 60000061]).
Si el querellado se hace asistir por abogado y quiere proponerlo como defensor, corresponde que el juez lo
nombre si no median impedimentos. Tanto dicho letrado como los que asisten o representen al querellante,
tienen el derecho de postulación en la audiencia y pueden sustituir a ambos -querellante y querellado-en la
formulación de las peticiones pertinentes. Con todo, el defensor -o quien asista al querellado-no lo puede
desplazar en actitudes que son personalísimas; por eso, las manifestaciones del letrado, en cuanto
impliquen reconocer el hecho atribuido, carecerán de entidad para meritarse como confesión, a pesar de
alguna manifestación en contrario de la Corte Suprema (Fallos, 284:54 Ver Texto ). La CCC, Sala VI,
puntualizó que la audiencia de conciliación es un acto personalísimo y, como tal, no es necesario concurrir
con letrado (L.L., SJP del 5/VII/2002, f. 104.000).
La convocatoria y realización de la audiencia condiciona la validez de todo el trámite ulterior; su omisión
genera la nulidad de lo actuado y es de carácter absoluto (arts. 167 Ver Texto , inc. 3º y 168 Ver Texto ,
párrafo segundo), pues afecta la garantía de la inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN). Debe
tenerse presente que configura una ocasión para terminar el proceso con sobreseimiento definitivo, de la
que no se le puede privar al imputado. Por ende, el consentimiento de las partes no subsana la violación de
lo previsto por este artículo (ver, para el Código anterior, con razones subsistentes en la actualidad:
Catucci, Calumnias e injurias, Buenos Aires, 1982, pág. 223).
Para fijar la responsabilidad criminal resulta requisito ineludible comprobar que la acción ilícita puede ser
atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente. Por ello no resulta suficiente ni siquiera para
endilgar a título de dolo eventual tanto el desinterés para conciliar como la ausencia a la audiencia de
conciliación ni haber brindado explicaciones o ejercido defensas para dilucidar quién tenía el control sobre
el caso concreto (CS, E.D., t. 154, pág. 458,
f. 45.352).
Se admite la sustanciación de excepciones antes de realizarse el comparendo de conciliación (CFed. nro.
2, del 9/VIII/1994, con cita de CCC, Fallos, t. III, pág. 184).
Los sucesivos decretos convocando a la audiencia de conciliación constituyen secuela de juicio a los fines
del cómputo de la prescripción de la acción penal (CCC, Sala VI, JA del 5/III/1997, pág. 69, “Vigil,
Constancio” [J 964097]). Este criterio se pone en crisis frente a la reforma del art. 67 Ver Texto , CP,
mediante ley 25990 Ver Texto (B.O. del 11/I/2005; ver comentario art. 343 Ver Texto ).
Se ha decidido que la convocatoria debe disponerse aunque no medie pedido de parte; no significa que el
juez actúe de oficio, pues sólo a partir de la audiencia comienza el proceso; los trámites anteriores son una
mera etapa previa al juicio (CNCP, Sala II, E.D., del 15/II/2001, DPPC, f. 152). Conforme a lo expuesto en el
primer párrafo de este acápite, entendemos que la instancia ya está abierta con la realización de esta
audiencia; por ende, no se trata de una mera etapa previa al juicio. Si el querellado disfruta de privilegios
parlamentarios no puede convocársele a este acto procesal pues quedaría vinculado al trámite y sometido a
una acción penal planteada ante la jurisdicción judicial con las consecuencias que ello implica (CNCP, Sala
I, L.L., del 25/II/2000, f. 99.899).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006376
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 03.Conciliación y
retractación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Conciliación y retractación
425. Si las partes se concilian en la audiencia prevista en el artículo anterior, o en cualquier estado posterior
del juicio, se sobreseerá en la causa y las costas serán en el orden causado.
Si el querellado por delito contra el honor se retractare, en dicha audiencia o al contestar la querella, la
causa será sobreseída y las costas quedarán a su cargo.
Si el querellante no aceptare la retractación, por considerarla insuficiente, el tribunal decidirá la incidencia.
Si lo pidiere el querellante, se ordenará que se publique la retractación en la forma que el tribunal estime
adecuada.
a) El objeto sobre el cual versa este acto procesal no es otro que procurar el avenimiento o conciliación de
las partes. Aunque parezca tautológico, conviene poner énfasis en subrayar este propósito porque suele
confundirse, a menudo, con una pertinaz actitud del tribunal para lograr la retractación. Dice Peyrano “no se
trata de transformar al tribunal en un ‘bazar persa´” (“Cartilla para jueces conciliadores”, L.L., del
19/X/1994).
b) El acta que documenta la audiencia debe dejar constancia de la comparecencia de las partes; luego
corresponde proceder a la ratificación del escrito de querella e inquirir al querellante para que exprese si así
lo hace; de lo contrario, deberá tenérsele por desistido, pues dicha actitud implica no instar el procedimiento
(art. 422 Ver Texto , inc. 1º). Si responde afirmativamente y mantiene los términos del escrito promotor,
debe facilitarse el diálogo entre querellante y querellado -o sus representantes-tendiente a obtener el ajuste
de sus discordancias. Es extraña al objeto de este acto procesal -lo convertiría en inidóneo y pondría en
crisis su validez-toda incursión sobre el mérito de la causa o fondo del asunto.
c) Retractación. En principio la aceptación de explicaciones por el querellante lo coloca en la situación de
quien renunció a proseguir el juicio y, por ende, no puede considerarse vencido al acusado, lo que antes
traía como consecuencia imponerle las costas (CCC, Sala III, c. 1023, del 21/XI/1967). Si las explicaciones,
aunque satisfactorias, no estaban -en el régimen de la ley 2372 Ver Texto -dirigidas a demostrar la sinrazón
de la querella, pero tampoco resultaba fuera de lugar su aceptación, correspondía imponer las costas al
querellado porque al admitir aquéllas, no debía interpretarse como lisa y llana renuncia a la acción (CCC,
Sala II, c. 6332, del 12/IV/1966). El párrafo primero adopta una solución diferente. Ahora, las costas se
imponen en el orden causado.
Por el contrario, si el querellante considera retractación lo que no lo es aun cuando acepte las
explicaciones, tal actitud no trae como consecuencia que se le considere vencedor, pues aceptó una
explicación que implica el desistimiento de su pretensión.
Agrelo puntualizó una frecuente argucia curialesca, consistente en aducir o hacer pasar como retractación,
la actitud de quien sólo brinda explicaciones o satisfacciones, por amplias que sean. En actitud extrema -y
no compartida-destacaba que aquella exige admitir la mendacidad con la que se condujo el querellado, sin
que baste brindar aclaraciones en procura de que se consideren aceptables o bien presentar al ofensor
“...reconociendo caballerescamente la hombría de bien del querellante...”, pese a sustentar no ser autor de
las especies calumniosas
o injuriosas atribuidas (“La conciliación en los procesos por delitos de acción privada”, Rev. de Derecho
Procesal, 1ª parte, Buenos Aires, 1949, pág. 352).
Esa maliciosa conducta desatiende que “El acto de arrepentimiento activo presupone el reconocimiento de
la autoría o de la participación en la ofensa pues, de otra manera sería un arrepentimiento carente de
objeto”, aspecto precisado por el art. 117 Ver Texto , CP al referirse al culpable (Núñez, Derecho..., T. IV,
pág. 200). Es que se trata de una excusa absolutoria apoyada en lograr que disminuya o se repare el daño
del delito consumado. Por eso deja indemne tanto el tipo como la antijuridicidad y la culpabilidad del autor y
no neutraliza la eventual responsabilidad civil (op. cit., T. IV, pág. 197).
Si bien la retractación no exige fórmulas sacramentales, ni tampoco se pretende con ella la individualización
del imputado, a los efectos de su validez legal requiere respecto del causante reconocer el delito que se ha
cometido o retirar los dichos si se trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputación en caso de
calumnia. Requiere amplitud y reconocimiento de haber inferido la ofensa y no existe si se niegan las
expresiones dilacerantes (CCC, Sala IV, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.527). A nuestro ver no cabe exigir el
reconocimiento del delito contra el honor; en cambio es preciso, cuando menos, desdecirse. Dice Catucci
que la jurisprudencia imperante no exige el reconocimiento de que se ha mentido como contenido de la
retractación (Libertad..., pág. 299).
La CS entiende la retractación como acto significativo de revocar expresamente lo que se dijo; desdecirse
de ello aun cuando no sea preciso reconocer que se han falseado los hechos. Presupone el reconocimiento
expreso de haber sido el autor o partícipe en la propalación de una ofensa (L.L., del 13/X/1998, f. 97.956;
id., E.D., del 24/IX/1999, f. 49.549). Es insuficiente la retractación por escrito, si no se reconoció el hecho
imputado y la falsedad de los dichos; este último aserto es cuestionable y no condice con lo resuelto por el
Alto Tribunal. En vez se requiere un claro reconocimiento de la existencia y de la autoría de la ofensa (CCC,
Sala I, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.286).
d) Funciones del tribunal. Corresponde al tribunal pronunciarse y calificar los dichos del querellado para
determinar si se ha producido una conciliación o una retractación; compromete la suerte de las actividades
procesales ulteriores continuar el trámite sin resolver antes sobre las explicaciones dadas por el querellante
en la audiencia de conciliación y decidir si importan o no una retractación (CCC, Fallos, t. V, pág. 399).
El último párrafo -a nuestro modo de ver-no contempla que aquélla es una excusa absolutoria, en cuya
virtud el orden jurídico considera innecesario castigar a quien claramente se ha arrepentido de lo que hizo;
en consecuencia, resulta irrelevante toda manifestación del acusador, porque es privativo del tribunal
decidir si se ha producido o no (CCC, E.D., t. 6, pág. 680, f. 3520). Piensa lo contrario la CCC, Sala I, ya
que reconoce al querellante la posibilidad de aceptarla cuando es pública (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.286).
Puede llegarse al caso de que, aun cuando el querellante no acepte o el querellado no reconozca a los
términos empleados como retractación, el tribunal la estime como tal y decida como lo establece el párrafo
segundo (CCC, Sala V, c. 9510, del 25/X/1977). Por eso excluyen la aceptación por el querellante los
nuevos Código Procesal Penal de Córdoba (art. 434 Ver Texto , id.) y de Tucumán (art. 434 Ver Texto , id.).
Según Levene [h] y otros (Código..., pág. 376) “...puede ocurrir que el querellante no considere
suficientemente amplia la retractación y no la acepte. En este caso decidirá la cuestión el tribunal...”; según
se ve, no se aporta ningún argumento ponderable en favor de la previa aceptación.
e) Casuística. La CCC en pleno ha admitido que el querellado puede apelar del sobreseimiento definitivo
dictado por aplicación del art. 117 Ver Texto , CP, donde se establece la exención de pena (JA 1988-II-373
Ver Texto ).
Por cierto que la retractación sólo juega en los delitos contra el honor.
El art. 117 Ver Texto , CP tolera la retractación durante el tramo que media entre la aceptación de la
querella y cuando se contesta. Por tratarse de una norma de carácter procesal -aun cuando se encuentre
en uno de los códigos dictados por el Congreso en ejercicio del art. 75 Ver Texto , inc. 12, CN-tiene
preeminencia sobre el dispositivo del art. 425 Ver Texto , párrafo primero; de ahí que la admisibilidad de
esta excusa absolutoria termina en el momento de las conclusiones finales correspondientes al art. 393 Ver
Texto (en contra Sosa Arditi y Fernández, Juicio..., pág. 211, al estimar que dicha situación corresponde al
momento de la indagatoria; también B sser e Iturralde, El juicio..., pág. 197. A nuestro ver no se toma en
cuenta que la última posibilidad de contestar la acusación se aviene con la actividad impuesta por el art.
393 Ver Texto ).
Sostiene Núñez que ordenar se publique la retractación aquí prevista y la contenida en el art.
431 Ver Texto segundo párrafo, por tratarse de reparaciones al honor, sólo incumbe admitirlas en el CP
(Código..., pág. 439). El límite no alcanza a un Código nacional como éste. El sobreseimiento por esta
causal no impide la condena civil (CS, E.D., t. 165, pág. 106, f. 46.773; así lo establece la sentencia de la
Cámara Civil allí analizada); admitida la retractación en sede penal no cabe reexaminar a los fines de su
responsabilidad civil la autoría del hecho, su carácter ofensivo ni la culpabilidad de los demandados (id.,
L.L., del 13/X/1998, f. 97.956).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/006396
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 01.Investigación
preliminar
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Investigación preliminar
426. Cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio del autor del hecho, o deban agregarse al
proceso documentos que aquél no haya podido obtener, se podrá ordenar una investigación preliminar para
individualizar al querellado o conseguir la documentación.
La decisión judicial que abre la instancia puede admitir medidas requeridas por el querellante para
individualizar -legitimar pasivamente-a las personas a quienes se imputan los delitos de acción privada.
La falta de domicilio no impone la declaración de inadmisibilidad de la querella sino la realización de
diligencias o investigaciones de tipo preliminar (CCC, Sala V, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.627 o D.J., 1999-2,
pág. 713, f. 14.317). Se descuenta la solicitud de parte porque el impulso recae exclusivamente sobre ella.
La indicación de los documentos se explica porque la presentación de la querella equivale a la de la
acusación y debe ser acompañada con las pruebas ofrecidas (art. 418 Ver Texto , inc. 4º), pues el
querellante no tiene otra posibilidad de hacerlo (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VI, pág. 450).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006402
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 04.Prisión
preventiva y embargo
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Prisión y embargo
427. El tribunal podrá ordenar la prisión preventiva del querellado, previa una información sumaria y su
declaración indagatoria, solamente cuando hubiere motivos graves para sospechar que tratará de eludir la
acción de la justicia y concurrieren los requisitos previstos en los arts. 306 Ver Texto y 312 Ver Texto .
Cuando el querellante ejerza la acción civil, podrá pedir el embargo de los bienes del querellado, respecto
de lo cual se aplicarán las disposiciones comunes. La privación de la libertad tiende a impedir que el
proceso se trunque a raíz de la fuga del querellado al no admitirse el juicio en rebeldía (ver Capítulo I, Título
IV, Libro II). El encarcelamiento se neutraliza tan sólo a través de la excarcelación conforme surge del art.
316 Ver Texto , párrafo primero que descarta la procedencia de la exención cuando se decretó la prisión
preventiva. El art. 8 Ver Texto de la ley 24417 de protección contra la violencia familiar comprende también
a los delitos contra el honor dentro de los que autorizan a excluir del hogar, a título de cautela, al
procesado.
Sobre información sumaria confr. Cafferata Nores, “La información sumaria de los artículos 197 Ver Texto y
siguientes del Código Procesal Penal”, Semanario Jurídico de Córdoba, año 6, pág. 574; ver comentario al
art. 189 Ver Texto .
La declaración indagatoria, al no haber instrucción, sólo puede versar sobre el sometimiento al juicio,
aunque debe efectuarse la intimación del hecho y cubrirse, especialmente, las exigencias atinentes a la
indagatoria formal (ver comentario a los arts. 294 Ver Texto , 298 Ver Texto y 299 Ver Texto ). Aunque cabe
admitir que pueda cumplirse también con la exposición sobre el hecho o la respuesta a interrogaciones en
los términos de los arts. 294 Ver Texto y concordantes y que aún la evacuación de citas (art. 304 Ver Texto
) pueda devenir necesaria (Sosa Arditi y Fernández, Juicio..., págs. 215/216; B sser e Iturralde, El juicio...,
págs. 200/201). Es que a través de este descargo es posible refutar la autoría; por ende el juez debiera
extremar el cuidado antes de decretar la medida de cautela personal solicitada.
Como el embargo sólo procede a pedido del querellante exclusivo, debe prestar la caución que el tribunal
determine (art. 519 Ver Texto ).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/006410
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 05.Citación a
juicio y excepciones
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Citación a juicio y excepciones
428. Si no se realizare la audiencia de conciliación por ausencia del querellado o realizada, no se produjo
conciliación ni retractación, el tribunal citará al querellado para que en el plazo de diez (10) días
comparezca y ofrezca prueba.
Durante ese término el querellado podrá oponer excepciones previas, de conformidad con el Título VII del
Libro II, inclusive la falta de personería.
Si fuere civilmente demandado, deberá contestar la demanda, de conformidad con el art. 101 Ver Texto .
Superada la citación a juicio la vía impugnativa se ciñe a la casacional pues sólo recursos de carácter
extraordinario son procesalmente compatibles con la previsión del art. 405 Ver Texto (CNCP, Sala I,
registro nro. 114, B.J., nro. 1, E.D., de mayo de 1995, pág. 12 o B.J., año 1994, nro. 1, págs. 15/16; CCC,
Sala IV, aunque anticipando la hipótesis al supuesto de desistimiento tácito de la querella pues consideró
que dicho acto promotor supone la apertura del juicio, L.L., del 30/VI/1994 f. 92.293; id., Sala VII, D.J.,
1998-3, pág. 926, f. 13.615). Ver comentario al art. 449 Ver Texto .
La CNCP en pleno decidió que la resolución sobre excepciones previas no constituye sentencia definitiva a
los fines del recurso de inaplicabilidad de ley (r.99, c. S.J., nro. 116). Corresponde al momento que, para los
delitos de acción pública, establece el art. 354 Ver Texto .
La CCCFed., Sala I, considera que la paralización del proceso por calumnia, hasta tanto se resuelva la
investigación penal por los mismos hechos que dieron origen a aquélla, recién procede en la etapa del art.
428 Ver Texto (c. 36.629, “Pontaquarto”, [HREF:www.eldial.com.ar], del 7/X/2004).
En el párrafo segundo se destaca, entre las excepciones, a la falta de personería; pero mucho más
importante es la de falta de acción, a través de la cual puede discutirse si el querellante está legitimado, lo
que conduce, si falta, a un sobreseimiento definitivo y no a una mera paralización del proceso, como
aquélla (ver punto 3 del comentario al art. 344 Ver Texto ; en cuanto a la impugnación de las excepciones
ver comentario al art. 345 Ver Texto ).
Hasta tanto se ingrese a la etapa de juicio al resolverse en forma definitiva las excepciones, resulta
procedente el recurso de apelación (CCC, Sala V, L.L., del 13/VII/2001, f. 102.458).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/006421
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 06.Audiencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Fijación de audiencia
429. Vencido el término indicado en el artículo anterior o resueltas las excepciones en el sentido de la
prosecución del juicio, el presidente fijará día y hora para el debate, conforme con el art. 359 Ver Texto , y
el querellante adelantará, en su caso, los fondos a que se refiere el art. 362 Ver Texto , segundo párrafo,
teniendo las mismas atribuciones que las que ejerce el ministerio fiscal en el juicio común.
La inasistencia del querellado -pareciera que no basta la sola presencia del defensor (ver comentario al art.
424 Ver Texto )-provoca la postergación del debate y habilita al tribunal a proceder conforme lo establecido
en el art. 427 Ver Texto .
La primera convocatoria tiene aptitud para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal y no se
advierten razones sustanciales que la distingan de las ulteriores ordenadas tras su fracaso (CNCP, Sala I,
E.D., del 18/I/2001, f. 50.532).
Debate
430. El debate se efectuará de acuerdo con las disposiciones correspondientes al juicio común. El
querellante tendrá las facultades y obligaciones correspondientes al ministerio fiscal: podrá ser interrogado,
pero no se le requerirá juramento.
Si el querellado o su representante no comparecieren al debate se procederá en la forma dispuesta por el
art. 367 Ver Texto .
a) Procedimiento
Comienza con la lectura de la querella, sin que pueda ser ampliada (Clariá Olmedo, Tratado...,
T. VI, pág. 453 n. 405; empero en el T. IV, pág. 426, admite que se lo pueda hacer. Como bien dice allí
cabe aceptarlo “...mientras no se altere en su sustancia el núcleo fáctico”). La recepción de la prueba puede
comenzar con el interrogatorio del querellante. En la discusión corresponde escuchar al abogado del
querellante y después al defensor del querellado. Se concluye preguntando a este último si tiene algo que
agregar.
b) Reglas aplicables
Las disposiciones del juicio común son aplicables; en consecuencia, corresponde recibir declaración al
imputado para afianzar el ejercicio de su derecho de defensa. Su omisión genera una falencia irremediable
y no se suple por la invitación final; es una nulidad declarable de oficio -absoluta-por afectar la inviolabilidad
de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN y arts. 167 Ver Texto , párrafo tercero y 168 Ver Texto , párrafo
segundo; ST La Pampa, del 5/V/1992, E.D., del 24/XI/1992, f. 44.687). La retractación puede producirse
incluso en el momento de la declaración del querellado durante el debate (ver comentario al art. 425 Ver
Texto ).
c) Prueba
La naturaleza privada de la acción excluye la posibilidad de que el tribunal ordene -de oficio-la recepción de
nuevos medios de prueba (art. 388 Ver Texto ) ni proceder a lecturas (Núñez, Código..., pág. 442). Cabe la
salvedad de que el tribunal tiene “...libertad para incorporar de oficio hechos favorables al acusado...”
(Maier, Derecho..., 2ª ed., pág. 152) “...a pesar de que él no los haya ofrecido y que él no los haya invocado
o introducido oportunamente pues el perseguido no dispone de su propia punición...” (op. cit., pág. 172).
La prohibición de juramento al querellante desplaza la obligación de declarar como testigo en sentido
formal, aun cuando hubiese ejercido simultáneamente la acción civil (arts. 86 Ver Texto y 96 Ver Texto ).
La lectura de la querella tiene el carácter de intimación al acusado de los hechos atribuidos; luego pueden
plantearse las cuestiones preliminares referidas en el art. 376 Ver Texto ; si son resueltas en sentido
favorable a la continuación del juicio o diferida su resolución para el momento de la sentencia, se recibirá
declaración al querellado (Sosa Arditi y Fernández, Juicio..., pág. 221).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006438
PROCESO PENAL (Juicios) / 04.-Juicio por delitos de acción privada / c) Procedimiento / 07.Sentencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sentencia. Recursos. Ejecución. Publicación
431. Respecto de la sentencia, de los recursos y de la ejecución de aquélla, se aplicarán las disposiciones
comunes.
En el juicio de calumnia o injurias podrá ordenarse, a petición de parte, la publicación de la sentencia en la
forma que el tribunal estime adecuada, a costa del vencido.
Al carecer de etapa instructoria (ver introducción a este Capítulo III; también comentario al art. 345 Ver
Texto ) casi se descarta la procedencia del recurso de apelación (arts. 449 Ver Texto y sigs.); por ende el
medio de impugnación más corriente será la casación (art. 456 Ver Texto ), acorde con la instancia única
que rige para el juicio (arts. 428 Ver Texto , 429 Ver Texto y 430 Ver Texto ); también resultará posible
utilizar, en su caso, el recurso de inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto ) y el extraordinario federal (art. 14
Ver Texto de la ley 48). En vez, subsiste la reposición (art. 440 Ver Texto ), durante el juicio. En virtud de
que el impulso corresponde al querellante -perfil característico del principio dispositivo-, la publicación no
puede ser ordenada de oficio. Al comentar el Código de Córdoba considera Núñez que -en dicho cuerpo
normativo-una disposición similar, excede el ámbito del art. 114 Ver Texto , CP pues se trata de un
dispositivo de carácter sustancial (Código..., pág. 443). Al haber recobrado vigencia su texto originario -en
cuanto faculta sólo a los tribunales nacionales para ordenar la publicación-, aquella censura perdió
sustento. Según Vidal la Nación no puede hacer valer su legislación en materia de delitos de prensa en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, al yuxtaponerse sobre la capital como un estado provincial, quitó
vigencia al art. 114 Ver Texto , CP (“En la ‘Ciudad Autónoma de Buenos Aires´ los delitos contra el honor
cometidos por la prensa son impunes por ausencia de ley previa”, D.J., 1998-2, pág. 1161). Parece una
interpretación demasiado estricta de la disposición transitoria séptima de la CN que no concuerda con el
mantenimiento de la capital en dicha ciudad.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006446
PROCESO PENAL (Juicios) / 05.-Juicio abreviado
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -JUICIO ABREVIADO
a) Generalidades
El propósito es “...evitar el juicio oral y público, cuando él no sea imprescindible para arribar a una sentencia
que resuelva el caso, con respeto de los principios de legalidad y verdad...”; piensa obtenerse a través de
“...la prueba reunida en la investigación preparatoria...” cuando “...sea idónea a tal fin, sin que sea necesario
reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso” (Cafferata Nores, “Juicio penal
abreviado”, Cuestiones..., págs. 79 y sigs.). El principio de legalidad subsiste porque no se implanta criterio
de oportunidad alguno; deben respetarse las penas establecidas en el CP ni cabe aceptar una calificación
diferente de la prescripta o admitir como probado un hecho diferente al ocurrido o como real uno no
acreditado o que el acusado participó cuando no lo hizo. No se prescinde del principio de verdad ni se
admite una verdad consensuada; la sentencia habrá de sustentarse en la prueba recogida durante la
instrucción y no en la mera confesión (Cafferata Nores, op. cit., págs. 80 y
82. Niega dicho carácter María José García Torres, “Las garantías constitucionales y los sistemas
procesales abreviados por acuerdo con el imputado, con especial referencia a la República Argentina,
Estados Unidos, Alemania, Italia y España”, E.D., del 7/IX/2000).
Entre las reflexiones más profundas, agudas y con inusual amenidad sobre este engendro, no puede
prescindirse de la lectura del trabajo de Costa, “Perversiones abreviadas (Acerca de la aplicación y uso del
instituto del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], Código Procesal Penal de la Nación)”. Le parece actuar
de prácticos la difundida costumbre de suspender la audiencia para hacer posible el acuerdo, cuando debía
concretarse antes de remitir la causa al TOC; así se posibilitan negociaciones sin plazo que redundan en la
suspensión de audiencias y, lo que es mucho más peligroso, fuerzan a los imputados a tomar decisiones
sobre aceptar o no esta modalidad cuando es inminente el debate. Advierte que colisiona con la
arquitectura del sistema no realizar el juicio cuando se rechazó el acuerdo y hacer posible una tercera o
cuarta transacción y así ‘ad infinitum´. Anota que sin pudor se otorga valor a una confesión extrajudicial
(Marino Aguirre no atiende a esta especie y se confunde cuando le quita el carácter de confesión -“El juicio
penal abreviado”, pág. 70-; el desacierto es mayor cuando respalda su afirmación en que no se efectúa
ante un magistrado -op. cit., pág. 123-pues, precisamente, si es extrajudicial, ese requisito es superfluo).
Informa que en algunos tribunales el conocimiento de visu se reduce a entrevistarse uno de los magistrados
con el imputado; aquél transmite su vivencia a los otros, diluyéndose así la inmediación propia de la
audiencia. Para ajustar algo a este trámite con la CN debiera dictarse sentencia siempre, sea que se acepte
o rechace el acuerdo (D.J., 2001-2, pág. 300).
b) Antecedentes
La institución reconoce precedentes provinciales -Córdoba (conf. Vivas, “La confesión transaccional y el
juicio abreviado”, C.D.J.P., nro. 8 A, págs. 497 y sigs., en especial págs. 507/514) y Buenos Aires-acorde
con la necesidad de acelerar los trámites (Bertolino, Código..., 1997, págs. 22 y 23). Se aspira a cubrir las
exigencias de tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN; arts. 7
Ver Texto , ap. 5, CADH “Toda persona... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable...”, 9
Ver Texto , ap. 3, PIDCP, id.). Aunque ya nuestra CS consideró incluida dicha garantía en el art. 18 Ver
Texto en el caso “Mattei” (Fallos, 272:188 [J 60002655] o L.L., t. 133, pág. 413 o E.D., t. 25, pág. 206, f.
12.673 o JA 1969-II-382, f. 16.965). En el derecho comparado son varios los países que han dado cabida al
sistema. Italia admite un específico juicio abreviado a solicitud del imputado con consentimiento del MP; se
disminuye la pena y se limitan las vías recursivas (arts. 438 Ver Texto a 443 Ver Texto ); además prevé otra
modalidad de aplicación de pena a instancia de las partes que es una concreción del pacto (arts. 444 Ver
Texto a 448 Ver Texto ), el juicio directísimo para los casos de flagrancia (arts. 449 Ver Texto a 452 Ver
Texto ), el juicio inmediato cuando la prueba es evidente (arts. 453 Ver Texto a 458 Ver Texto ) y el
procedimiento por decreto -condena sin debate con impugnación tardía-(arts. 459 Ver Texto a 460 Ver
Texto ).
La Ordenanza Procesal Penal alemana legisla dos variantes. Se ocupa de un procedimiento por mandato
penal -delitos leves-en que el requerimiento opera como acusación y de un procedimiento acelerado,
cuando el simple contenido fáctico a la clara situación probatoria admiten una deliberación inmediata (Kai
Ambos, “Procedimientos abreviados en el proceso penal alemán y en los proyectos de reforma
sudamericanos”, CDJP, año III, nros. 4-5, págs. 275 y sigs.).
La Ley de Enjuiciamiento Penal española, como variante del procedimiento de urgencia para determinados
delitos, incluye un trámite abreviadísimo en que se asegura la asistencia letrada, se da traslado a las partes
acusadoras tan pronto como el juez de instrucción advierta que puede formularse acusación, se suprime el
auto de procesamiento, el fiscal puede presentar de inmediato su escrito de acusación y solicitar la apertura
del juicio oral y la simultánea citación para celebrarlo. Corresponde en los casos de flagrancia o evidencia
de los hechos, alarma social producida y detención del imputado o aseguramiento de su puesta a
disposición judicial. Se resguarda la audiencia previa del imputado y, en lo posible, de las demás partes
apersonadas. El juicio oral no se suprime y puede cumplirse ante el Juzgado de lo Penal. Por ende amén
de la prueba instructoria considerada esencial, el resto se lleva a cabo en el momento del juicio (Vives
Antón, “El llamado proceso ‘abreviadísimo´”, en La reforma..., págs. 169/198).
Esta ligera referencia del derecho comparado necesariamente debe incluir a la plea bargaining de los
Estados Unidos. Nuestro juicio abreviado no permite tratativas con el imputado para lograr su confesión,
supuesto en el que en aquel sistema admite obtener una pena menor a la correspondiente. La diferencia
radica en que allí no se respetan los principios de legalidad y de verdad “...pues el acuerdo permite no
perseguir todos los delitos atribuidos, o la admisión como ciertos, de hechos de menor gravedad que los
ocurridos realmente” (Cafferata Nores, op. cit., pág. 81).
c) Discusiones
Todos estos métodos no gozan de general aceptación. Destacados juristas, sociólogos y criminólogos -
identificados con el garantismo en el sistema penal-han expuesto sus reparos. Expresa Ferrajoli que “...el
pacto en materia penal, de hecho, no puede sino fundarse en un intercambio perverso. ¿Qué puede dar el
sospechoso, en su confrontación desigual con la acusación, a cambio de la reducción de la condena, sino
la propia declaración de culpabilidad o la admisión, incluso infundada, de haber codelinquido con los demás
acusados?” (Derecho..., pág. 748).
d) Naturaleza jurídica
Expresa Cafferata Nores que “sin la existencia de consenso no puede existir juicio abreviado, al menos
como lo aceptan las leyes argentinas que autorizan a prescindir del debate oral y público y fundar la
sentencia en las pruebas de la investigación preliminar...no puede existir esta clase de juicio abreviado sólo
por imposición de la ley, aunque se limite sólo a ciertos casos excepcionales (v.gr. flagrancia)” (“Juicio
abreviado”, ponencia presentada al XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes 1997).
Este último perfil parece pugnar con ciertos corolarios derivados del principio de oficialidad, en cuya virtud
el proceso penal encomendado a órganos públicos debe iniciarse y continuarse “...ante el juez establecido
por ley, hasta agotarse por alguno de los medios previstos” (Clariá Olmedo, Derecho..., T. I, pág. 471). No
ocurre lo mismo en el proceso civil donde se privilegian ciertas manifestaciones de las partes al extremo de
que pueden -en la mayoría de los casos-gravitar sobre la resolución en el mérito del proceso, ya que están
facultadas para resignar el derecho material en juego; rige allí el principio dispositivo casi en su totalidad.
De manera que la sentencia definitiva no es la única forma conclusiva, pues el proceso puede terminar
quedando aniquilado el derecho material -imposibilidad de replanteo ulterior-a través del allanamiento,
desistimiento del derecho, transacción, conciliación e, incluso, la mediación por medio de la cual puede
prescindirse del inicio del proceso. Sea que el avenimiento de las partes deba homologarse o no por el juez
civil, siempre el acuerdo ocluye una resolución que no sea compatible con aquél.
Por el contrario, en los procesos penales abreviados se descarta la voluntad de los participantes, en
plenitud, para interferir en su resultado. Es que de concretarse dicha circunstancia se rozaría uno de los
principales consectarios de la oficialidad, como es la indisponibilidad. Semejante pauta veda toda actividad
o manifestación de voluntad de los intervinientes en el proceso para “...vincular al juez en cuanto signifique
eliminar, modificar, reducir o ampliar o de cualquier otro modo alterar el contenido del proceso penal, su
objeto y la prueba de ese objeto” (Clariá Olmedo, Derecho..., T. I, págs. 476/477). Este matiz importa sobre
todo en el momento del contradictorio -juicio propiamente dicho o debate-y permanece incólume, ya que el
juez puede rechazar la anuencia sin que le venga impuesto condenar (art.
431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3º, segunda oración e inc. 5º).
No cabe duda de que la inserción del “acuerdo” en el proceso penal explica la conmoción causada en el
ámbito de los operadores del sistema, sobre todo en la justicia nacional, pues resulta consecuencia de esta
vertiente, censurada al extremo, que la determinación de la naturaleza jurídica pasa por dilucidar si es una
transacción o bien una confesión o implica un allanamiento o exterioriza una renuncia (conf. Barona Villar,
La conformidad en el proceso penal, Valencia, 1984, págs. 283 y sigs., citado por Bertolino, “Para un
encuadre del proceso penal abreviado”, JA 1997-IV-788, nro. 21).
En el derecho argentino la transacción se descarta porque lo impide el art. 842 Ver Texto , CC, en cuanto
establece que “la acción civil sobre indemnización del daño causado por un delito puede ser objeto de las
transacciones; pero no la acción para acusar y pedir el castigo de los delitos, sea por la parte ofendida, sea
por el Ministerio Público”; el CP no la incluye como modalidad extintiva de la persecución pública (art. 59
Ver Texto ). Además, conforme al art. 31 Ver Texto , CN, estos preceptos sustanciales tienen mayor
jerarquía normativa que las disposiciones procesales: éstas deben ajustarse a aquéllos. No es allanamiento
porque sólo puede llevarlo a cabo quien es el titular del derecho sustancial y el fiscal es sólo un sustituto
procesal, porque “dueño” de aquél resulta el Estado. En materia procesal es cuestionable cuando está
comprometido el orden público (art. 307 Ver Texto , inc. 2º, CPCC); es que su objeto debe hallarse
sometido al poder dispositivo de las partes. Similares objeciones suscita considerarle como renuncia (cree
lo contrario Marino Aguirre, op. cit., pág. 136).
Tampoco puede encarárselo como “negocio jurídico procesal”; todos los actos procesales no pueden
producir el efecto jurídico buscado, sino a través de otra voluntad que es la del órgano jurisdiccional en
cuanto recoge a la de la parte (Guasp, Derecho..., T. I, pág. 261) y siempre deben cumplirse de acuerdo a
las pautas de lugar, tiempo y forma prescriptas por el ordenamiento (Clariá Olmedo rechaza, en general, la
admisión de negocios jurídicos procesales en el proceso penal porque la voluntad exteriorizada en el acto
no es, propiamente, la caracterizada en el negocio jurídico, Derecho..., T. IV, pág. 86 con cita de Jiménez
Asenjo). En vez y por requerir el reconocimiento de la participación del imputado en el hecho, encapsula
una verdadera confesión.
e) Ubicación institucional
Un punto para reflexionar es el concerniente a la índole del instituto. Se ha objetado que “...el derecho a
concertar la pena concreta...es una instancia que constituye la posibilidad de consolidar una situación
jurídico-penal...”. De ahí que “...el Congreso ha legislado en la creencia de regular sólo procesalmente el
sistema penal nacional, pero ha introducido una norma de derecho penal sustantivo, que rige, por su
naturaleza, como norma integradora del sistema penal sustantivo de todo el país. Dicho en otros términos:
el derecho al juicio abreviado es un beneficio que todo imputado puede invocar, pues el derecho de fondo
rige uniformemente en toda la Nación” (De la Rúa, Jorge, “Un agravio federal”, L.L., del 8/VII/1997; en igual
sentido Nazareno, “El proceso penal abreviado y el juicio por jurados”, L.L., del 16/X/1997).
Difícilmente el juicio abreviado podrá -sobre todo como lo regula la ley 24825 Ver Texto eludir el mote de
que constituye un “Requiem para el juicio penal oral” (Almeyra, “Requiem para el juicio penal oral”, L.L.,
Antecedentes Parlamentarios, año 1997, nro. 7, pág. 1561). Basta la posibilidad de sentenciar conforme a
los registros de la instrucción para advertir el acierto del dicho.
f) Constitucionalidad
Es categórico Schiffrin al afirmar que “...el así llamado ‘juicio abreviado´ no es un juicio en el sentido
constitucional” pues pugna con el art. 18 Ver Texto , CN que extiende el carácter bilateral y contradictorio
también a la producción de la prueba (“Corsi e ricorsi de las garantías procesales penales en la Argentina [a
propósito del juicio abreviado y del ‘arrepentido´]”, ponencia presentada al Congreso Internacional de
Derecho Penal, 75º Aniversario del Código Penal, UBA, 11 al 14 de agosto de 1997 o C.J.D.P., nro. I-A,
págs. 481 y sigs., en especial págs. 486/487).
Jamás se cumple la totalidad del espectro exigible, a cabalidad, por una contradicción plena referida al
derecho de fondo de la cuestión penal al: 1) propiciar una sentencia favorable; 2) enervar los poderes de
acción y jurisdicción en procura de impedir, definitiva o temporalmente, un pronunciamiento sobre el fondo;
3) vigilar la normalidad procesal al poder requerir que la sentencia definitiva culmine un trámite regular y
legal (Clariá Olmedo, Derecho..., T. IV, pág. 532). La declaración indagatoria -defensa material-no satisface,
en plenitud, las exigencias de la garantía de la defensa como lo requiere la CN (Clariá Olmedo, op. cit., pág.
531).
Empero el instituto ha merecido el beneplácito de juristas enrolados en el garantismo. Corvalán no sólo lo
acepta cuando se suprime “...la producción de determinada prueba”, sino cuando “...desaparece la
contradicción que podría justificar o justificara en su momento la apertura del juicio” (“La simplificación
procesal”, en “La simplificación...”, XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, págs. 546/547,
Buenos Aires, 1997).
Con razón ha dicho Binder: “Se debe advertir...que uno de los usos de la palabra ‘simplificación del
proceso´, en ciertos contextos concretos de la discusión de la política criminal, puede esconder una visión
profundamente autoritaria del proceso penal” (Justicia penal y Estado de Derecho, pág. 67).
Si la ley 24825 Ver Texto significó ceder a la presión de quienes, quejándose de la lejanía entre el hecho y
la pena, aplauden a los “justicieros” y leen y escuchan, con fruición, a pretendidos “comunicadores sociales”
que buscan audiencia a través de esa espuria manipulación, resultaría censurable. Porque cerciorarse de
tal sospecha implicaría asistir a los funerales del Estado de Derecho. Al suprimirse el juicio a través del
acuerdo, resultaba más adecuada la denominación de “proceso abreviado”.
g) Jurisprudencia y Constitución Nacional
No existe uniformidad en aceptar si este procedimiento es compatible con la CN. En valiosa disidencia el
juez Magariños, ateniéndose a lo prescripto por los arts. 18 Ver Texto y 118 Ver Texto , id. concluye en la
absoluta contradicción entre el nuevo régimen y lo que resulta supresión del juicio previo -oral, público,
contradictorio y continuo-impuesto por aquellas normas fundamentales como condición necesaria para
aplicar pena (TOC nro. 23, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.055 o D.J., 1998-3, pág. 276, f. 13.377; en igual
sentido disidencia del doctor Gandolfi, TOPE, nro. 3, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.076 o JA 1998-III-485 [J
982370]; también en JA 1999-I-631 con nota coincidente de Oldano, “Juicio abreviado”), pues se cercena la
potestad jurisdiccional al no poder graduarse la pena, evaluar las probanzas conforme a la sana crítica y
violar los principios de inmediación y publicidad, cuya consecuencia es privar a la sentencia de sus
requisitos mínimos. La doctora Bistué de Soler -también en disidencia-(TOC nro. 14, E.D., t. 179, pág. 832,
f. 02 o D.J., 1999-3, pág. 354, f. 14.656) sostiene que pugna con los arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto , 16 Ver
Texto , 18 Ver Texto , 31 Ver Texto y 75 Ver Texto , inc. 12, CN y con las disposiciones de tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional, conforme el art. 75 Ver Texto , inc. 22 id., como son los
arts. XXVI Ver Texto , DADDH, 11.1 Ver Texto , DUDH, 8.2 Ver Texto , g) y 8.5 Ver Texto , CADH y 14.1
Ver Texto , 14.3.e) Ver Texto y g) del PIDCP; afirma que la inconstitucionalidad es flagrante en tanto
desconoce el principio de igualdad de los habitantes ante la ley garantizado por el art. 16 Ver Texto , CN,
consagra la renunciabilidad de los derechos y garantías individuales y atribuciones inherentes a los jueces
por el art. 75 75, inc. 12, id. -el destacado nos pertenece-y abroga la publicidad como forma esencial de los
juicios penales, impuestas por tratados internacionales de rango constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22,
id., principios éstos que encuentran su fundamento en la forma republicana de gobierno adoptada por la ley
fundante, según surge de sus arts. 1 Ver Texto , 5 Ver Texto y 33 Ver Texto . Por su parte, el doctor Niño
afirma que el juicio abreviado nada tiene de juicio pues lo suprime, pese a que es la etapa republicana por
excelencia (de su disidencia en el TOC nro. 20, JA 1999-I-624 [J 990351], con nota coincidente Oldano,
“Juicio abreviado”). En forma unánime declara la inconstitucionalidad el TOC Fed. Gral Roca (JA 1998IV-
546 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.803).
La incompatibilidad del juicio abreviado con la CN transita a través de la agresión soportada por los arts. 18
Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , id. Es que la inviolabilidad de la defensa se esfuma cuando se
reclama la conformidad del imputado (art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3º) sobre ciertos
recaudos del requerimiento fiscal; sobre todo porque resulta obvio que se menoscaba su derecho a
contradecir los extremos de la acusación (CS, Fallos, 308:1386 Ver Texto ; 310:1934 Ver Texto ; 313:1031
Ver Texto ), al resultar factible que se respalde una condena en la actividad cumplida en la etapa
instructoria. Por eso está en lo cierto Almeyra al afirmar que encierra “...con el mejor eufemismo, la
exigencia de una confesión lisa y llana -proscripta por el art. 18 Ver Texto constitucional-como precio por la
‘rebaja´ (regateo de la reacción penal)” (“Requiem para el juicio penal oral”, L.L., Antecedentes
Parlamentarios, 1997, nro. 7, págs. 1559 y sigs.).
Si no hay debate y la sentencia, aun condenatoria, puede fundarse “...en las pruebas recibidas durante la
instrucción y en su caso en la admisión a que se refiere el punto 2...” queda en descubierto que no existe
juicio, sino meritación exclusiva de aquélla. De esta suerte desaparece el debido proceso (arts. 18 Ver
Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN), cuya concreción reclama la posibilidad de una discusión que
preceda al corolario decisor (CS, Fallos,
308:139 Ver Texto ; 311:2120 [J 04_311V2T067]; 313:83 [J 04_313V1T006]). Se da la paradoja de que sea
un “juicio abreviado” en que no hay “juicio”.También cuestiona su constitucionalidad Riquert (“El debido
proceso y algunas cuestiones conexas en el denominado ‘juicio abreviado´ [ley 24825]”, E.D., t. 178, pág.
1000).
En vez, Falcone piensa que “La renuncia a la publicidad como derecho disponible evitando en muchos
casos la pena del banquillo y reconociéndole eficacia a la estrategia acordada por las partes, debe ser
aprobada” aunque con acuidad añade “Pero ello no obsta a que el tribunal, como expresión de la
jurisdicción ejerza el control correspondiente ya que están en juego principios de orden público. No debe
olvidarse que el objeto procesal penal sigue siendo indisponible para las partes” (“Simplificación del
proceso”, JA 1999-I-881 [D 0003/000346]).
Sin compartir los argumentos a favor de la inconstitucionalidad, con buen criterio dice Cantaro que son
fuertemente criticables desde la óptica del acusatorio, los códigos condicionantes de este trámite a la
confesión de autoría o la conformidad con los hechos y la responsabilidad penal (JA 2002-II-1238 [D
0003/008868], “Compatibilidad del procedimiento abreviado con un proceso penal democrático”). A su vez,
Olszaniecki piensa que prescindir de la audiencia de debate, en exclusivo uso de la autonomía de la
voluntad, significa dejar de utilizar un derecho constitucional, en beneficio propio, renuncia que debe operar
también como una garantía (“´Juicio abreviado´: entre la eficacia y la garantía”, JA del 25/XII/2002). El bien
pensado argumento deviene susceptible de reparo pues resulta cuestionable que ciertas garantías
constitucionales puedan renunciarse; entre ellas, el juicio previo, cuya concreción se opera en la audiencia
de debate.
El acuerdo consta de dos tramos. En el primero intervienen dos sujetos y un auxiliar, ineludiblemente -MP,
imputado y defensor-; en el último tres porque a aquellos dos se suma el tribunal.
Si el proceso acusatorio se exterioriza a través de cuestiones tanto orgánicas como procedimentales, el
juicio abreviado sólo mantiene aquéllas porque subsiste el principio de que el órgano que persigue -MP-no
es el que decide -juez o tribunal-. En vez termina con la más importante de las últimas porque hiere de
muerte a la publicidad, garantía de la forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN) que se diluye
cuando se dicta sentencia conforme a las actas.
Si se quitan razones atingentes al mejoramiento de la administración de justicia -supuestas por la
descongestión que seguramente traerá-no hay muchas otras para aceptarlo.
h) Filiación procesal
En derecho procesal es un verdadero apotegma afirmar que no hay proceso convencional. La voluntad de
los intervinientes excluye, como principio, la posibilidad de apartarse de ciertas normas “...cuando ella es
susceptible de desnaturalizar la vigencia del poder como valor jurídico inherente a la relación jerárquica
existente entre el juez y las partes”. En vez existen normas optativas que son “...aquellas de cuya aplicación
cabe prescindir... por mediar acuerdo expreso de las partes en tal sentido...” (Palacio, Derecho, T. I , págs.
39/40). Valga como ejemplo lo establecido en los arts. 165 Ver Texto -abreviación de un plazo mediante
manifestación expresa-y 359 Ver Texto , segunda oración -anticipación de la audiencia a través de la
conformidad del presidente del tribunal y las partes-. Jamás puede considerarse optativa una norma cuya
observancia sea pasible de generar una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo); dichos
preceptos son siempre necesarios. Este principio reconoce viejo precedente en el procedimiento
correccional (Bertolino, op. cit., pág. 23, nota 37; art. 408 Ver Texto ). Ahora se lo amplía,
considerablemente, en el caso del juicio abreviado.
El primer aspecto -no es un proceso convencional-se aprecia, pues el trato no va en demérito del carácter
supraordinado de la posición del juez frente a los intervinientes. Sigue pudiéndoles imponer,
unilateralmente, la observancia de una determinada conducta -luego de haberlos escuchado como
corresponde (arts. 18 Ver Texto , CN, XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8.1 Ver Texto ,
CADH y 14.1 Ver Texto , PIDCP; art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN)-y le cabe hacer cumplir lo resuelto
echando mano al uso lícito de la fuerza (art. 120 Ver Texto ). Al decir de Carnelutti, “nunca se excluye que
el poder para la solución del conflicto pertenezca a un órgano distinto, carácter que se percibe aún en el
proceso civil en el que las partes pueden incidir en la elección del órgano o en su modo de obrar”
(Sistema..., T. I, pág. 86). Por ende el tilde resulta inadecuado (lo dicho no significa negar una cierta
intrusión en el actual Derecho Procesal de elementos correspondientes al Derecho privado. En su proyecto
Maier establecía un régimen de amigables componedores para los delitos de acción privada art. 377 Ver
Texto , párrafo segundo-).
En vez, es cierto el segundo aspecto -son normas optativas-, pues el sistema se compone de normas
escogidas para lograr una finalidad exclusivamente práctica, como es la de abreviar el desarrollo de los
enjuiciamientos penales. Suprimidas tales razones -se supone con miras al mejoramiento de la justicia
descontadas por el beneficio, deparado como consecuencia de la incontestable descongestión y la
imprescindible orientación de medios hacia los casos más graves-no hay muchas otras para aceptarlo sin
más. Cabe plantearse si dicho logro se obtiene merced al sacrificio de garantías importantes.
Corresponde también eliminar que se apostrofe a estas modalidades como propias de un sistema
inquisitivo. El proceso acusatorio se preserva, siempre que se proteja a la cuestión orgánica que le es
inherente: quien persigue -MP o querellante-no puede decidir, atribución que corresponde, privativamente,
al juez o tribunal. Este dicho vale tanto para la persona como para la función.
No obstante hace también a un sistema acusatorio el mantenimiento de ciertas normas procedimentales.
Sobre todo la publicidad -garantía tuitiva de la forma republicana de gobierno (art. 1 Ver Texto , CN)-que
desaparece cuando se puede dictar sentencia conforme a los registros de la instrucción. Binder proclama
como integrante del “...marco político -conceptual de la simplificación-...” a la “...necesaria publicidad del
proceso simplificado” (Justicia penal..., pág. 72), esta impronta resulta de imposible cumplimiento cuando se
falla según las actas de la investigación preliminar. Y es aquí donde el nuevo régimen hace agua.
Ferrajoli se encarga de precisar que el sistema acusatorio no tiene como inherente al pacto o acuerdo,
aunque se explica históricamente, porque junto con la discrecionalidad de la acción penal “...son de hecho,
los restos modernos del carácter originariamente privado y/o popular de la acusación, cuando la
oportunidad de la acción y, eventualmente, de los pactos con el imputado era una consecuencia obvia de la
libre acusación”; la posible identificación desaparece cuando el órgano encargado de sustentarla es público
(Derecho..., págs. 747 y sigs.).
j) El proyecto original
La ley 24825 Ver Texto , que introduce el juicio abreviado -cuyo art. 2 Ver Texto establece su aplicación a
todas las causas en trámite-, se originó en un proyecto de Cafferata Nores; sus diferencias con la sanción
legislativa marcan -junto con otras-un criterio para orientar la interpretación. En tal sentido cabe señalar:
a) Condición objetiva de procedencia es que el MP concrete su pretensión punitiva en una solicitud de
menos de seis años, cuando reclame se aplique pena privativa de libertad reclusión o prisión-o bien no
privativa de libertad, sea en forma principal o conjunta. El proyecto al fijar como límite para las penas de
encierro que no fuesen mayores de seis años, ganaba en precisión. Adviértase que el texto obligará -en
muchos casos-a que el MP se extienda en meses y días, para evitar superar el tope. b) Se añadió al
proyecto el actual último párrafo del inc. 1º del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]. Allí se recordó a los
tribunales federales al mencionar el art. 32 Ver Texto , con olvido de los otros nacionales comprendidos en
el art. 25 Ver Texto . Sin embargo, este desliz no obsta para concluir que -habida cuenta de los propósitos
que informan su adopción-el juicio abreviado procede ante todos los órganos de la justicia nacional, incluso
el correccional, de acuerdo a la mención del art. 405 Ver Texto en el inc. 4º.
c) Sin respetar la conveniencia de que se tomará como momento final para el consenso el inmediato a la
vista del art. 346 Ver Texto , la ley lo extendió a “...los actos preliminares del juicio, hasta el dictado de
designación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto )...”.
d) El texto legal -art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 2º-toma como puntos de referencia no sólo a
la descripción sino también a “...la calificación legal recaída”, con lo que asegura un ejercicio más cabal de
la defensa que sabrá cuáles son los extremos jurídicos sustanciales a ponderar.
e) El proyecto no preveía la exigencia de que estuviere provista la asistencia técnica del imputado como lo
manda ahora el párrafo segundo del inc. 2º. Aquí se toma como momento inicial del plazo a “...cualquier
etapa del proceso...”, subordinando la gestión a que el defensor de confianza hubiese aceptado el cargo.
En este extremo el texto de la ley mejora al primero.
f) El vocablo “argumentando” desmejoró el texto del proyecto que utilizaba la voz “fundándose”. Aquél es
razonamiento propio de parte y no corolario concerniente al tribunal -las partes “argumentan” mientras el
tribunal “fundamenta”-.
g) El régimen impugnativo era más casuístico en el proyecto al discriminar el recurso del querellante,
limitado a la sentencia absolutoria e impedido de hacerlo, aun cuando hubiese recabado pena mayor o más
grave. Tanto aquél como el texto legal resaltan la condición subalterna asignada al querellante pues no se
le reconoce agravio por el procedimiento elegido.
h) El proyecto, con buen tino, vedaba el pronunciamiento sobre la acción civil que, en vez, si media
“acuerdo entre las partes”, posibilita el inc. 7º.
431 bis (48) . 1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 346 Ver Texto , estimare
suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de
libertad aun procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de
elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de
pena.
En las causas de competencia criminal (art. 32 Ver Texto ), el acuerdo a que se refieren los incs. 1º y 2º del
art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], podrá también celebrarse durante los actos preliminares del juicio,
hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ).
Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido por
su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquél, descriptas en el requerimiento de
elevación a juicio, y la calificación legal recaída. A los fines de este artículo y en cualquier etapa del
proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al
imputado y a su defensor, de lo que se dejará simple constancia.
El juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio el que, tomará
conocimiento de visu del imputado y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el tribunal
no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su
discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse
en un plazo máximo de diez (10) días. Si hubiera querellante, previo a la adopción de cualquiera de estas
decisiones, le recabará su opinión, la que no será vinculante.

4. Si el tribunal del juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se procederá según las reglas del
procedimiento común con arreglo a los arts. 354 Ver Texto o 405 Ver Texto , según corresponda,
remitiéndose la causa al que le siga en turno.
En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su
contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el debate.
5. La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la
admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por
el ministerio fiscal. Regirá el art. 399 Ver Texto .
6. Contra la sentencia será admisible el recurso de casación según las disposiciones comunes.
7. La acción civil no será resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo
entre las partes en tal sentido, aunque se podrá deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron
admitidos como partes civiles podrán interponer el recurso de casación en la medida que la sentencia
pueda influir sobre el resultado de una reclamación civil posterior.
8. No regirá lo dispuesto en este artículo en los supuestos de conexión de causas, si el imputado no
admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí atribuidos, salvo que se haya dispuesto la
separación de oficio (art. 43 Ver Texto ).

Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado sólo podrá aplicarse si todos ellos prestan
su conformidad.
1) Añade un nuevo ingrediente a la discusión suscitada en torno al art. 393 Ver Texto , porque si el
requerimiento -arts. 346 Ver Texto y 347 Ver Texto , párrafo segundo-no consistiera en la acusación,
limitadora de la faz objetiva y subjetiva del debate -no podrán agregarse hechos nuevos pues si ello ocurre
deberá procederse de acuerdo al art. 401 Ver Texto , párrafo segundo ni extenderse a otras personas-mal
podría admitirse que el pedido de pena, en este estadio, la conformase.
El párrafo segundo -no previsto en el proyecto-crea más de un problema. En efecto: el inc. 1º fija como
momento para iniciar la gestión a la constitución de la defensa técnica; en vez su concreción se pospone a
la vista al MP del art. 346 Ver Texto , presupuesto del requerimiento de elevación a juicio establecido en el
art. 347 Ver Texto , párrafo segundo. Recién entonces podrá instrumentarse la conformidad del imputado y
de la defensa en los términos del inc. 2º, tomando como referencia a aquél (inc. 1º, párrafo primero). Sin
embargo, este agregado extiende la posibilidad del entendimiento entre acusación, imputado y defensa
“...hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto )” (el
TOCFed. nro. 4 lo estima viable, pese al señalamiento de la audiencia, pues puede evitarse así el desgaste
jurisdiccional, la movilización de los testigos y la preparación del juicio, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805, con
comentario de Palacio, “El juicio penal abreviado en una de sus primeras manifestaciones”, quien sostiene
que “...el decreto de designación de audiencia para el debate sólo funciona como límite temporal para la
aplicación del procedimiento abreviado no sólo cuando se ha proveído la prueba propuesta sino también
cuando ha comenzado a diligenciarse la citación de los testigos, peritos e intérpretes”; en contra TOPE nro.
3, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.076 o JA 1998-III-485 [J 982370]).
Bien puede ocurrir entonces que se procure el proceso abreviado después de la ocasión señalada por el
art. 346 Ver Texto . Como ya el legajo se radicó ante el TOC (art. 354 Ver Texto ), se plantea el problema
de qué órgano del MP deberá integrar la acusación -requerimiento de elevación a juicio-con la concreta
solicitud de pena. Creemos debe ser el fiscal que actuó ante la instrucción porque a él corresponde
expedirse en el momento del art. 346 Ver Texto . En consecuencia si el procedimiento abreviado se propicia
en ocasión de los actos preliminares del juicio corresponderá volver el legajo a dicho órgano para que
complete el requerimiento con la pena (una razonable solución estriba en la intervención conjunta del
agente fiscal que actuó durante la instrucción y el fiscal de cámara, TOCFed. nro. 4, L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.805).
Corresponde rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada luego del juicio abreviado, por resultar
incompatibles el instituto previsto por los arts. 76 bis [L NAC LO 11179_1984 !!76.bis] y sigs., CP que
persigue la suspensión del procedimiento con miras a la extinción de la acción penal, mientras aquí sólo se
simplifica el juicio ordinario (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.569; en contra TOC nro. 16 si la
sanción peticionada por el fiscal en el acuerdo es menor de tres años y permite la condena en suspenso,
pues desplaza la norma abstracta y general del tipo penal aplicable y constituye la norma individual
reguladora del caso, L.L., del 23/II/2001, f. 101.570; ver comentario al art. 293 Ver Texto ).
La extensión del momento de caducidad para la opción, no comprende al trámite correccional.
El pedido de pena debe versar sólo respecto del hecho por el cual el MP fue convocado para ejercitar la
acción; si se trata de unificar penas -art. 58 Ver Texto , CP-, lo pretendido no obliga al tribunal pues escapa
a las funciones de aquél (CNCP, Sala III, D.J., 2002-1, pág. 58, f. 17.645). Empero la condena no puede
superar a la solicitada por el fiscal en ocasión de celebrarse el acuerdo (CNCP, Sala III, L.L., del 5/VII/2002,
f. 103.995).
2) Los sujetos del acuerdo son el tribunal (inc. 3º, segunda oración), el MP y el imputado, con su asistencia
técnica. La voluntad de los dos últimos debe preceder a la de aquél y manifestarse coetáneamente (inc. 2º).
La del tribunal oral se pospone (inc. 3º) pues puede rechazar el avenimiento. No sin sorpresa nos hemos
anoticiado de que “en la actualidad varios fiscales están enviando cédulas de notificación en donde hacen
saber a los procesados y a sus defensas que tienen derecho de proceder de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]...” (Castejón, “Consideraciones respecto de la ley 24825 Ver Texto
“, L.L., del 11/II/1998). Este hábito -no invocable como fuente de Derecho Procesal por no ser sino “mala”
costumbre pues no refleja una adecuada valoración jurídica-tergiversa la secuencia del acuerdo y hace
factible se introduzca un vicio invalidante, porque no hace falta mucho para advertir que tal uso “...no deja
de ser un modo de presión para quien está siendo juzgado...” (Castejón, op. cit., pág. 2), también se deja
entrever la mayor probabilidad de que la sentencia sea condenatoria y trasunta una insinuación para
aceptar la propuesta alterada en su orden, ante el riesgo de una mayor pena si se va al debate oral.
Este procedimiento no se encuentra previsto en nuestro ordenamiento para los menores, es decir, para
quienes no tienen capacidad de hecho, no pudiéndose tener por válida la expresión de voluntad emitida por
el menor sin dar intervención al Ministerio Público Pupilar (CNCP, Sala III, J.A. del 1/XII/2004, pág. 68, voto
de la jueza Ledesma o RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pág. 794). El querellante no es sujeto del acuerdo
porque aun su opinión adversa “...no será vinculante...” (inc. 3º, in fine). Con prolijidad el proyecto
establecía que el acusador particular no podía “...agraviarse por el procedimiento elegido” (inc. 6º). Empero
la supresión no modifica ese temperamento pues está excluido en la gestación del trato. Se bastardea la
intervención de este sujeto eventual y se desoye su precisa ubicación delimitada por Creus al decir que se
trata de “...una figura impura del querellante conjunto...” (Derecho..., pág. 257).
El objeto del acto procesal aquí tratado consiste en la solicitud del MP complementada por “...la
conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la existencia del hecho y su participación...”
conforme a lo expuesto en el requerimiento. Debe comprender la descripción del suceso -su materialidad-,
la atribución al imputado -su participación-y también la calificación jurídico penal.
El pacto entre MP, imputado y defensor necesita ser convalidado, ulteriormente, por el tribunal. Además de
las razones contempladas en el, inc. 3º para desestimarlo -verdaderos recaudos expresos: mejor
conocimiento de los hechos y discordancia con la calificación-fluye de los restantes requisitos -recaudos
implícitos-que cabe el rechazo si la petición es extemporánea o media conexión de causas y el imputado no
admite el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos atribuidos o su conformidad parece
condicionada, afectada por algún vicio de la voluntad o no es congruente con el contenido de la prueba
producida en la instrucción o cuando existen varios imputados y no se exteriorizó la conformidad de todos
ellos (Palacio, “El juicio penal...”, L.L., del 22/VIII/1997, comentario al f. 95.805). A los que cabría añadir la
falta de asistencia del defensor.
La sentencia puede adoptar una calificación jurídica diferente a la convenida por las partes en el acuerdo;
ocurre que la discrepancia en este aspecto es inaceptable si tiene como consecuencia agravar la situación
del acusado pero no cuando la mejora (se acordó la figura de daño calificado y se condenó por daño
simple, TOC nro. 14, D.J., 2001-3, pág. 194, f.
17.227 o L.L., del 9/XI/2001, f. 102.882).
Se cuestiona si la conformidad del imputado significa admitir la verdad de las pruebas incorporadas a la
causa. La CNCP, Sala III, decidió que correspondía anular el acta de secuestro y la consecuente
absolución si de la constancia del sumario surgía que el órgano judicial le había asignado valor -pese a que
el encausado se negó a suscribirla-para luego volver sobre sus pasos y decretar su nulidad; el fundamento
radicó en que el reconocimiento aquí requerido descartaba esa eventualidad (L.L., del 5/X/2001, f.
102.696). Al comentar el fallo, Pereyra -“Los alcances de la conformidad del imputado en el juicio
abreviado: ‘el reflejo de una confrontación desigual´ “-entiende que la admisión no puede ser tomada
válidamente como medio de prueba y, al cotejarla con la confesión, descarta toda equivalencia; aduce que
no se trata de un relato personal del imputado sino de un simple asentimiento sobre la pretensión
acusatoria. Por esa vía cree que el juicio abreviado no es tanto la renuncia del imputado al debate sino que,
mediante la exigencia de la conformidad, encierra una renuncia a toda pretensión de inocencia. A nuestro
ver, el mérito asignable a la conformidad del imputado sólo involucrará confesión si concilia con las
probanzas colectadas en la instrucción; pero no excluye se desestime el acuerdo ante la inexistencia de
ajuste entre el reconocimiento perjudicial y la pesquisa. Lugar de la primera actividad es la oficina del MP;
de la homologación la sede del tribunal.
En cuanto al tiempo el giro “...en cualquier etapa del proceso...” debe entenderse sujeto a un momento
inicial -para el comienzo de las tratativas-, coincidente con la apertura de la instrucción (art. 195 Ver Texto )
y a otro final fijado por la “...designación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto )...”. Bruzzone dice
muy bien lo que se suprime es “...la audiencia de debate ya que, como tal, la etapa de juicio -en la
terminología y estructura del Código-sigue llevándose a cabo con todas las formalidades previas que lo
preparan; de esta forma, las partes pueden hacer todos los planteos que estimen correspondan y reservar
el acuerdo hasta que se haya fijado la audiencia para el debate, prevista en el art. 359 Ver Texto , CPPN,
conforme lo dispone la última parte del apartado 1 del art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis]” (“Acerca de
la adecuación constitucional del juicio abreviado”, C.D.J.P., nro. 8-A, pág. 577, nota 16). Son dos los
momentos para concretar el acuerdo: el requerimiento de elevación a juicio (art. 346 Ver Texto ) y durante
los trámites preliminares ante el TOC, hasta señalada la audiencia para el debate (Alvero y Ranuschio, “El
juicio abreviado en el proceso penal”, L.L. [actualidad], del 17/VI/1999).
El modo tolera tan sólo la escritura pues viene impuesta para la vista del art. 346 Ver Texto y su
contestación (art. 347 Ver Texto ). Lo propio ocurre con la resolución judicial pues la forma correspondiente,
para el rechazo, es la de auto -viene precedida por sustanciación previa-de acuerdo a lo establecido por los
artículos 121 Ver Texto y 122 Ver Texto . La constancia requerida para documentar la tratativa entre MP,
imputado y defensor, garantiza pautas elementales de seriedad y buen orden. Como no es un acuerdo de
trastienda exige que las audiencias entre fiscal e imputado, en procura del juicio abreviado, se documenten.
Se percibe que la conversación es facultativa, aunque su coetánea anotación -no íntegra-es imperativa.
3) El examen de visu viene impuesto por el art. 41 Ver Texto , inc. 2º, CP. Se explica porque el debate -al
aceptarse el juicio abreviado-se suprime y el tribunal carecerá de oportunidad útil para conocer al imputado.
En este momento el acusado puede expresarse. Si lo hace, el diálogo no puede tener otro carril posible
como no sea el de su declaración (conf. art. 378 Ver Texto ), por ello es opinable convocar a la audiencia y
escuchar manifestaciones no canalizadas a través de dicha actividad (así lo hace el TOC nro. 10, c.
“Sepúlveda Gallardo”, nro. 450, del 7/VII/1997). Este trámite -que en el juicio común es imperativo-aquí se
subordina al arbitrio del penalmente perseguido. La práctica parece haber desvirtuado la finalidad
perseguida por esta comparecencia; resulta que los jueces indagan sobre el modo en que se prestó la
conformidad por el imputado y sobre su real conocimiento en torno al alcance del acuerdo (Marino Aguirre,
“La audiencia ‘de visu´ en el procedimiento de juicio abreviado”, D.J., 2000-1, pág. 148; v. op. cit., págs.
82/83); se fulmina esta tarea como el ejercicio de facultades que no corresponden a los magistrados porque
el conocimiento de visu sólo se refiere a su persona y no a los ilícitos atribuidos. A nuestro ver es
deplorable que los jueces interroguen sobre dichos extremos; por el contrario, pareciera que no pueden
negarse a escuchar a quien anoticia hubo coacción para llegar al acuerdo (conf. art. 168 Ver Texto , párrafo
segundo).
Aceptada la solicitud la sentencia se pronuncia en el plazo máximo de diez días. Hay tribunales donde se
desdobla el pronunciamiento: por un lado se admite el juicio abreviado y luego, dentro del plazo, se dicta
sentencia (TOC nro. 20, c. 454, C.D.J.P., nro. 8 A, pág. 623; TOC nro. 14, c. 581, op. cit., pág. 671);
mientras que otros se pronuncian en un mismo momento (TOPE nro. 3, c. 146, op. cit., pág. 613; TOC nro.
23, c. 451, op. cit., pág. 636). Sólo se computan los días hábiles (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Por
ser la sentencia actividad indispensable, la única consecuencia de que dicho plazo se exceda, sólo
deparará responsabilidad disciplinaria, política y penal para el tribunal renuente. La primera resultará
consecuencia de haberse deducido la queja del art. 127 Ver Texto y su fundamento proviene del art. 16 Ver
Texto del decreto-ley 1285/1958 -prevención, apercibimiento, multa-(texto según ley 24289 Ver Texto ). La
segunda es la remoción a través del juicio político (arts. 53 Ver Texto , 59 Ver Texto y 60 Ver Texto , CN
para los ministros de la CS -pues el juicio abreviado no se descarta en supuestos de competencia
originaria, art. 117 Ver Texto , id.-y 115, id. para los jueces de los tribunales inferiores); una vez cumplida la
separación, cabrá examinar si el comportamiento se adecua a la figura de los arts. 248 Ver Texto y 249 Ver
Texto , CP.
El rechazo debe atender a las circunstancias expuestas. Es obvio que el tribunal así compromete su
opinión; por eso, para preservar la garantía constitucional de la imparcialidad (arts. 8.1. Ver Texto de la
CADH, 14.1. Ver Texto , PIDCP, 10 Ver Texto , DUDH y XXVI Ver Texto , DADDH; 75 Ver Texto , inc. 22,
CN); impone el apartamiento de los jueces que lo decidieron (inc. 4º, párrafo primero, última oración). Es
que convocar a juicio común, como se hace en el voto del doctor Magariños (TOC nro. 23, L.L., del
30/IV/1998, f. 97.055), sólo parece solución acertada, porque no se ha pronunciado sobre la admisibilidad
del juicio abreviado en concreto, sino sobre su pugna, en términos generales, con la CN, en cuanto hiere
intereses irrenunciables para todo imputado. Empero si se recala en ciertos giros: “confesión obtenida”,
“admisión de culpabilidad del imputado”, “admisión de culpabilidad por parte del acusado”, etcétera,
extremos inexcusablemente compulsables por el juzgador para expedirse acerca de la admisibilidad (art.
431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 3º), resulta un tanto enturbiada la imparcialidad del judicante pues
su opinión rebasó, con holgura, el razonamiento indispensable para inclinarse por su inconstitucionalidad.
El voto discordante convoca -según se dijo-a juicio común (art. 354 Ver Texto ). Por eso aquellos asertos
devienen incompatibles con la observancia del art. 55 Ver Texto , inc. 10, pues resultan emitidos en forma
innecesaria e intempestiva. Es que más allá de que la confesión se amerite como resultado de un trato, no
es menos cierto que el magistrado evaluó fuera de tiempo oportuno tales perfiles, sin que fuera
imprescindible. Según el Alto Tribunal configura prejuzgamiento anticipar al momento de la sentencia, una
declaración en forma precisa y fundada, sobre el mérito del proceso o bien cuando sus expresiones
permiten deducir su actuación futura -tal podría ser una eventualidad predecible-por haber anticipado su
criterio, de manera que las partes alcanzaron el conocimiento de la solución por una vía no prevista por la
ley en garantía de los derechos comprometidos (L.L., 1997-E, pág. 371). ¿Quién aceptaría ser juzgado por
un tribunal cuando uno de los jueces anticipó que el acusado reconoció el hecho, aceptó su participación y
admitió la calificación de su conducta? La previsión del inc. 4º, párrafo segundo, aunque parezca un
contrasentido, subraya el acierto de este dispositivo.
La desestimación del acuerdo con sustento en uno de los dos supuestos del art. 431 bis [L NAC LY 23984
!!431.bis], inc. 4º, se encuentra al amparo del cuestionamiento que el restante órgano jurisdiccional le dirige
(CNCP, Sala I, E.D., DPPC, del 25/VI/2002, f. 1083-SJ).
4) El disenso remite el trámite a las reglas del procedimiento común ante el tribunal “...que le sigue en
turno”. Por ello no es sentencia definitiva a los fines del art. 456 Ver Texto (conf. art. 457 Ver Texto ) salvo
arbitrariedad manifiesta.
Como la resolución que descarta la admisibilidad de este trámite no reviste carácter definitivo ni es alguna
de las específicamente previstas en el art. 457 Ver Texto , la casación -en ese caso-deviene inadmisible.
Tampoco sería aplicable la asimilación a sentencia definitiva por configurar sujeción del imputado al
proceso por un lapso considerable “...o presumiblemente exorbitante, pues lo que se persigue obviar a
través del juicio abreviado es el trámite normal del juicio”; queda a salvo la carencia absoluta de
fundamentación o sustentada en razones sólo aparentes (Palacio, “El juicio penal...”, L.L., del 22/VIII/1997,
f. 95.805).
La imparcialidad que se pretende asegurar por esa vía no preserva que la conformidad exigida por el inc.
2º, se transforme en un ineluctable y natural reparo para absolver a quien recabó el trámite del juicio
abreviado y dio su conformidad en cuanto a la existencia del hecho y su participación.
Si se omitió rechazar una solicitud realizada extemporáneamente, corresponde el apartamiento del TOC
interviniente pues anticipó su opinión sin necesidad; aunque ajena a los supuestos contemplados en el art.
55 Ver Texto , las garantías del debido proceso y defensa en juicio, lo imponen (CNCP, Sala I, E.D., DPPC,
del 25/VI/2002, f. 1085-SJ). Dicho apartamiento corresponde aunque la opugnación resulte tácita si se
advierte que se dispusieron medidas tendientes a verificar un extremo (CNCP, Sala I, E.D., DPPC del
25/VI/2002, f. 1086-SJ).
5) La innovación más grande y grave viene dada por este precepto. Altera -en forma contundente-el
sistema de la oralidad, cuya premisa básica radica en tener como única prueba para sustentar una condena
-por vía de principio-tan sólo a la producida durante el debate. Se legitima el ingreso de toda la actividad
documentada durante la etapa instructoria, incluso la recibida sin el control de las partes, pues según surge
de los arts. 200 Ver Texto y concordantes, la asistencia para controlarla es un derecho y no un deber; si no
se afronta aquélla queda a salvo la validez del acto, siempre que se halle cubierto por la notificación previa
a su cumplimiento (art. 201 Ver Texto ). En vez la asistencia al debate del defensor en el juicio común y en
el correccional es ineludible, pues el art. 368 Ver Texto la impone como obligatoria. La gravedad finca en
que pese a la asepsia procurada por el inc. 4º -apartamiento del tribunal que desestima el juicio abreviado y
garantía de que no se meritará la conformidad en sentido adverso-, aquí se acepta que “...la admisión a que
se refiere el punto 2...” podrá meritarse como sustento de la sentencia, con lo cual se enerva aquel aserto y
se subvierte la preocupación.
La confesión se transforma en pieza axil del juicio abreviado porque no otro es el significado asignable a la
denominada “admisión” formulada por el imputado. Schiffrin destaca que el juicio abreviado “...representa
una revivicencia del valor probatorio de la confesión”, y agrega que en la práctica la renuncia que la
contiene difícilmente “...sea tan incoacta si se tiene en cuenta el nivel social y educativo de la mayoría de
los imputados, cuya asistencia letrada, en la mayor parte de los casos, recae en defensores oficiales
atestados de trabajo” (“Corsi e ricorsi de las garantías procesales penales en la Argentina [a propósito del
juicio abreviado y del ‘arrepentido´]”), ponencia presentada al Congreso Internacional de Derecho Penal,
75º aniversario del Código Penal, UBA, 11 al 14 de agosto de 1997; C.J.D.P., nro. 8-A, pág. 488).
La imposición de la pena está limitada en su naturaleza y monto por el acuerdo (conf. inc. 2º, párrafo
primero). Sin embargo, la jurisdicción “...corresponde, soberanamente a los jueces quienes... pueden dejar
de lado las opiniones vertidas en autos y resolver lo que, por estricta aplicación de las leyes, crean que
corresponda; tanto más si es a favor de los inicialmente inculpados” (la bastardilla es nuestra; TO. de
Menores nro. 1, c. 661, del 8/VIII/1997; con acierto se apreció la existencia de cosa juzgada no percibida
por el imputado, el defensor y el MP, pues se pretendió desdoblar un hecho único).
No cabe adoptar una actitud mecanicista que parta de considerar que si el inculpado aceptó la propuesta
condenatoria es porque compartió el criterio fiscal propiciador de la condena, pues su condición de lego -
más allá del apoyo de su defensa letrada-pudo impedir una correcta valoración de los aspectos técnicos-
legales; sobre todo cuando en el hecho juzgado resulta útil distinguir lo lícito de lo punible (TOC nro. 29,
L.L., del 19/II/1999, f. 98.378). No se obtura la posibilidad de absolución, por ejemplo, en los casos en que
la materialidad histórica del hecho
o la participación en el suceso adjudicada al encartado no se encuentra acreditada con grado de certeza
(TOC nro. 14, D.J., 2000-1, pág. 457, f. 15.037; la disidencia del doctor Cataldi estima correspondía
rechazar el acuerdo y continuar el trámite previsto en el inc. 4º. Las particularidades asignan, a nuestro ver,
acierto a la mayoría, pues de seguirse el temperamento de la discordancia, podría afectarse el ne bis in
idem; id., L.L., del 28/VII/2000, f. 100.631 o JA 2000-III-345 [J 20002587]; TOC nro. 7, D.J., 2000-3, pág.
630, f. 16.138 o L.L., del 22/IX/2000,
f. 100.932, con nota de De Luca, “Una abreviada absolución por administración fraudulenta”, donde afirma
que si no se opta por la declaración de inconstitucionalidad del instituto, la solución de política criminal
prevista en la ley no prohíbe absolver). A raíz de la vigencia del art. 37 Ver Texto , inc. a) de la ley orgánica
del MP nro. 24946, que contiene un giro -sin perjuicio de la facultad para desistir la acción pública, ver art. 5
Ver Texto desafortunado, se ha suscitado un ríspido problema. Formulado el requerimiento de elevación a
juicio por el fiscal de primera instancia, se concretó el acuerdo aquí previsto. El fiscal de juicio fiscal
general-desistió de la acción penal respecto de un imputado; el TOC absolvió. Sostuvo que dicha actitud,
en un proceso tramitado bajo las normas del juicio abreviado y en el que existían varios coprocesados,
importó un pedido de absolución en el contexto de las peculiaridades que caracterizan dicho trámite, sin
que la admisión del hecho y la calificación legal impidieran resolver así; subrayó que sólo se obvia aquí el
debate pero que se trata de un verdadero juicio (L.L., del 4/VI/2001, f. 102.075. Almeyra, al anotar este fallo
-“¿Absolución sin debate?”-, discrepa con el alcance de la facultad alojada en el art. 31 Ver Texto , inc. g)
citado; concluye que, en todo caso, correspondía sobreseer pero nunca absolver por no haber mediado el
pertinente debate).
Cuando se trata de medidas imperativas, como ocurre con las establecidas en el art. 27 bis [L NAC LO
11179_1984 !!27.bis], CP, aunque las partes no hayan acordado a su respecto, no pueden ser tema de
negociación ni cabe considerar que el tribunal agravó la pena solicitada por el MP al imponer dichas
accesorias; corresponde declarar la nulidad de la sentencia que las fijó sin explicitar las razones para
individualizarlas ni señalar por qué se ajustan al caso y a las condiciones personales del imputado; su
determinación exige análoga fundamentación de los restantes puntos dispositivos del fallo (CNCP, Sala I,
L.L., del 23/III/2001, f. 101.740 o L.L., del 4/VI/2001, f. 102.077. Superti, al comentar esta sentencia, opina
que la mediación de los conflictos penales debiera extenderse a las cuestiones represivas mediante
consenso; modifica así su criterio anterior sobre la eventual solución del conflicto humano por encima del
punitivo, “La mediación penal entre fiscal e imputado”; id., id., L.L., del 7/V/2001, f. 101.946; corresponde al
juez imponer una medida de seguridad curativa a los fines de la desintoxicación y rehabilitación del
imputado por su adicción a los estupefacientes pese a que en el convenio el imputado no la solicitara).
La existencia de una condena anterior en orden a la cual corresponde unificar -art. 58 Ver Texto , CP-ha
sido entendida por el TOC nro. 21 como propia del órgano ante el cual tramitó la causa por el procedimiento
común. Alvero y Ranuschio dan cuenta del caso y de la decisión acorde de la CNCP, Sala II (“El juicio
abreviado en el proceso penal”, L.L. [actualidad], del 17/VI/1999, n. 16).
No significa agravar la pena solicitada por el MP cuando se imponen las accesorias previstas arts. 876 Ver
Texto , Cód. Aduanero y 27 bis [L NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP-; no debe olvidarse el carácter
imperativo de dichas normas (CNCP, Sala I, E.D., DPPC del 25/VI/2002, f. 1084-SJ).
Si el juez considera que el acuerdo de sustitución de la pena por una medida de seguridad (art. 21 Ver
Texto , ley 23737) celebrado entre fiscal e imputado no resulta viable, debe rechazarlo, pero no puede
alterar el acuerdo e imponer una pena de prisión en suspenso (CNCP, Sala I, J.A. del 4/II/2004, pág. 60).
La CNCP, Sala IV, señala que el fiscal puede acordar con el imputado y su defensor la imposición de una
pena en suspenso (art. 26 Ver Texto , CP) y, en tal caso, el tribunal no está facultado para modificar el
modo de cumplimiento de la sanción a través del encierro efectivo, toda vez que ello implica imponer una
pena más grave que la solicitada por el Ministerio Público, en violación a lo dispuesto por el inc. 5º del art.
431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis] (c. 3761, “Tula” del 15/IX/2003; en el mismo sentido, ver Cafferatta
Nores, “Juicio penal abreviado”, en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 1998, pág. 155; Nicolás F.
D´Albora, “Marco punitivo de negociación en el juicio abreviado”, J.A. del 4/II/2004, pág. 60. En contra,
Bruzzone, “Mito y realidad de la participación ciudadana en la administración de justicia penal en
Sudamérica: ¿se instaurará finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece la Constitución
Nacional de 1853?”, en Juicio..., pág. 135; Schiavo, “El juicio abreviado: ¿otra búsqueda de confesión en el
proceso penal?, CDJP, nro. 12, pág. 478).
En contra de este criterio, la CNCP, Sala III, afirma que la modalidad de cumplimiento de la pena (art. 26
Ver Texto , CP) es una potestad exclusiva del juzgador (c. 4685, “Guillén” del 20/II/2004).
Con el objetivo de garantizar que el imputado conozca todas las consecuencias accesorias del acuerdo
celebrado con el fiscal, la CNCP, Sala IV, brinda una adecuada solución: que el tribunal, antes de la
sentencia, corra traslado al imputado y su defensor con ese fin. Reconocen que “no existe previsión legal
dentro del proceso del juicio abreviado para que el imputado y la defensa puedan ser escuchados sobre
contingencias que no forman materia del acuerdo, pero que sin dudas tienen serias consecuencias para el
condenado”. No obstante debe brindarse “...a la defensa, pero también especialmente al imputado, la
posibilidad de expedirse sobre cuestiones extrañas al marco del acuerdo, sin que pueda descartarse
incluso que ellas pueden haber sido desconocidas y sorpresivas para este último y, por ello, pudo haberse
visto privado de defenderse de ellas en forma directa” (c. 4425, “Rojas” del 5/IV/2005).
6) El consectario más utilizado en la casación radica en impedir el examen de la prueba análisis de los
hechos incluidos, salvo ataque frontal a los principios de la lógica-pues se aduce que el tribunal de juicio es
soberano en su apreciación. Se trata de una consecuencia de la oralidad porque si bien los jueces pueden
adentrarse -inmediación mediante-en una más auténtica y genuina ponderación de la prueba, resulta obvio
que la falta de registro -sobre todo del medio más utilizado como es el testimonio-desplaza toda posibilidad
de la nueva evaluación. Por el contrario, el régimen de juicio abreviado torna viable el análisis de las actas a
través de las cuales se recogió la prueba en la instrucción y, al no existir aquel obstáculo, la tarea se torna
asequible. De manera que la CNCP puede convertirse en una segunda instancia ordinaria para reexaminar
y valorar los hechos a través de la compulsa del legajo; aun en ausencia de acuerdo podría intentarlo por la
incidencia que el fallo penal condenatorio tiene sobre la eventual responsabilidad civil (art. 1102 Ver Texto ,
CC); la sentencia favorable puede beneficiar al imputado (Palacio, “El juicio penal...”, L.L., del 22/VIII/1997,
f. 95.805).
En razón del acuerdo el recurso de casación sólo resulta admisible, en orden a la cuestión penal, si la
sentencia aplica pena inferior a la acordada o absuelve al imputado. En este caso la impugnación puede
deducirla el MP o el querellante pues el acuerdo priva de interés jurídico al acusado. Sólo resultaría
aceptable si la sentencia padece de nulidad (arts. 404 Ver Texto y 456 Ver Texto , inc. 2º; Palacio, “El juicio
penal...”, L.L., del 22/VIII/1997, f. 95.805). Por ello, se aceptó conocer en un caso de desestimación del
pedido, si la decisión adolecía de falencias (CNCP, Sala II, JA 2002-III-725 [J 20022442]).
Bacigalupo afirma que “la inmediación del tribunal de casación con los documentos, es idéntica a la de
cualquier tribunal que disponga de los autos”. Agrega: “¿Tiene el Estado de Derecho alguna razón para no
reparar esa arbitrariedad?” cual sería decidir en contra de un documento obrante. Es que “la situación del
tribunal de casación frente a un documento, como es obvio, es muy diversa de su posición ante el juicio
relativo a si es o no creíble la versión de los hechos dada por un testigo o si es o no admisible la
rectificación de una confesión prestada fuera del juicio oral. Estas apreciaciones dependen sustancialmente
-aunque no necesariamente-de una inmediación con sus declaraciones que el tribunal de casación no
puede tener”. Finaliza con esta certera reflexión: “...qué razón puede haber para renunciar a la revisión en
relación a tales razonamientos, si ellos conducen a una falsa aplicación de la ley, porque el hecho a que
ésta se aplica no es el hecho que ella sanciona” (“La impugnación...”, págs. 49/51).
Siempre que el tribunal ad quem pueda estar en igualdad de condiciones que el a quo, en relación a una
prueba -como ejemplo paradigmático se cita al de las “...pruebas fundamentales que determinen el
contenido del fallo...”-concluye la soberanía del tribunal de juicio. Aunque el aserto de Ferrante contempla la
sentencia condenatoria, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, no hay razón para imponer tal límite (La
garantía..., págs. 52/53; quien recuerda el supuesto fijado por el art. 849, inc. 2º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal conforme al cual procede el recurso de casación “cuando haya existido error en la apreciación de
la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios”).
Aun con la limitación de que el error recaiga en prueba documental per se y no en otras de distinta
naturaleza, como son todas las personales instrumentadas, significa que “...sólo en la prueba documental
es prácticamente igual a la inmediación que tiene el tribunal de instancia y el de casación” (Luzón Cuesta,
El recurso..., pág. 62). Cabe distinguir entre prueba confeccionada por los sujetos públicos procesales -juez
y secretario-y “...prueba extraña a la investigación ‘aportada´ al sumario, que es lo que puede probar el
error en la prueba sumarial...” ya que al referirse el texto español a los elementos de convicción que obran
en el legajo “...es, por propia naturaleza, algo distinto a los autos mismos, aunque por incorporación formen
parte de ellos” (Luzón Cuesta, op. cit., pág. 63, con citas de sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo
español).
Debe tratarse de “...cualquier representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito y en papel,
creada fuera de la causa...” aunque no necesariamente haya sido preconstituida (Luzón Cuesta, op. cit.,
pág. 63, nota 179).
Tesitura con la que coincide Maier al mencionar, como límite para la compulsa de la prueba documental, a
“...la par conditio entre el tribunal de juicio y el tribunal de casación para valorarla...” pues no queda inhibida
“...la necesidad ...de verificar la conducta concreta del tribunal contraria a la ley, esto es, los ‘hechos del
proceso´, que de ellos se trata en la casación formal” (Derecho..., pág. 723, notas 445/724).
7) Como la demanda debe concretarse dentro de los tres días de notificada la resolución prevista en el art.
346 Ver Texto (art. 93 Ver Texto ) y tiene que contestarse dentro de los seis días de su notificación (art. 101
Ver Texto ), la posibilidad de que el trámite abreviado comprenda el aspecto patrimonial se supedita a que
las partes civiles no necesiten producir prueba. Si el proceso abreviado se acepta no tendrán más remedio
que discutirlo en el fuero civil, a menos que el acuerdo lo incluya.
Cuando se admitió al civilmente demandado podrá recurrir en casación en los términos de los arts. 437 Ver
Texto y 461 Ver Texto . La decisión computable alude sólo a los acusados que no se encuentren rebeldes
(TOC nro. 25, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.256). También el actor civil si se dan las condiciones del art. 346
Ver Texto y bajo los límites del art. 462 Ver Texto .
8) Si la conexidad de causas se encaminó a la unificación del trámite -en un mismo legajo-no podrá
escindirse el proceso, admitiendo el juicio abreviado para unos casos y decidiendo los otros conforme al
juicio común. Por eso se entiende la excepción cuando las causas no se hayan acumulado (art. 43 Ver
Texto ).
El juicio abreviado sólo procede a solicitud de todos los acusados cuando la imputación es subjetivamente
múltiple. Se apunta a eliminar el riesgo de que uno de ellos quede a merced de la estimulada imputación -
por la menor pena-asegurada a la demás.
(48) Artículo introducido por ley 24825 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006567 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
LIBRO IV -RECURSOS

I. INTRODUCCIÓN
Con el vocablo “recurso” se alcanza no sólo al acto procesal así denominado, sino también al procedimiento
regulador de su trámite; además, se alude al tribunal que decide la cuestión, al examinarse los límites en
que puede ejercitar su jurisdicción (art. 445 Ver Texto ).
Desde el primer punto de vista se trata de un acto procesal de parte enderezado a mejorar en su favor una
resolución judicial o a eliminarla, pues se persigue su modificación parcial o total, su revocatoria o su
nulidad. Cuando el imputado se encuentra privado de libertad ceden los reparos formales para la
deducción. Por eso si la falta de asistencia letrada efectiva impidió al procesado fundar debidamente sus
agravios, corresponde que la CS, con el fin de no ocasionar lesión al derecho constitucional a ser oído,
confiera intervención al defensor oficial para que se expida sobre la interposición in forma pauperis (CS,
L.L., del 26/XII/1997, f. 96.532 o E.D., t. 175, pág. 258, f. 48.350).
Exige una declaración expresa de voluntad por quien procura obtener un nuevo examen de lo decidido
mediante el acto de deducción o interposición pertinente. Esta iniciativa de las partes constituye una cabal
demostración del imperio del principio dispositivo dentro del proceso penal, no sólo en cuanto se la requiere
para iniciar el trámite sino también al exigir señalar los motivos y fundamentos que constituyen el respaldo
de la impugnación (art. 438 Ver Texto ), así como mantenerlo (arts. 451 Ver Texto , 453 Ver Texto , párrafo
primero y 464 Ver Texto , párrafo segundo); por último aquella vigencia adquiere intensidad al resultar
viable el desistimiento (art. 443 Ver Texto ).
La indicación de los motivos opera -según se dijo-como limitación al ámbito decisorio del órgano judicial
(art. 445 Ver Texto ); pero, además, quien desee recurrir debe afrontar la carga de expresarlos. En efecto:
por un lado, el recurrente en cierne debe tender a mejorar la situación deparada por la resolución en crisis;
por otro, tal aspecto se superpone con el agravio
o gravamen, consistente en la diferencia perjudicial entre lo pedido y lo resuelto, a lo que cabe añadir -en el
proceso penal-a lo esperado como consecuencia del carácter oficioso que tiene el impulso en toda la etapa
instructoria. Así quien espera su libertad por encontrarse en detención o procura seguir disfrutándola y, en
vez, se dicta su prisión preventiva (art. 312 Ver Texto ) al par que se deniega su excarcelación (art. 319 Ver
Texto ), parece incuestionable que, al frustrarse su libertad de locomoción (art. 14 Ver Texto , CN), tiene
ante sí la posibilidad de cuestionar el acierto de la decisión a través del denominado recurso de apelación
(art. 332 Ver Texto ). Su desaparación importa la de la facultad de juzgar en el recurso si la cuestión se
tornó abstracta (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/II/1997, f. 95.091).
Es inherente a la viabilidad del recurso aducir un interés para no convertir el planteamiento en una cuestión
meramente académica; verbigracia, quien resulta absuelto por haber padecido un error de prohibición, no
puede sentirse afectado si adujo la existencia de una excusa absolutoria pues ambos pronunciamientos
tienen el mismo alcance. Se aparta de esa regla el supuesto ocasionado por inobservarse las causales del
sobreseimiento (art. 337 Ver Texto ). Existe interés si aparentemente el recurso se presenta, por su
incidencia sobre la parte dispositiva de la resolución, como un medio jurídicamente adecuado para evitar el
perjuicio jurídico, procesal o material, invocado como agravio por el impugnante (Cám. Acus. Córdoba,
L.L.C., 1991, pág. 51). Corresponde únicamente al afectado y sólo puede reconocerse cuando existe la
posibilidad de que corrigiendo el acto, una nueva resolución pueda satisfacer las pretensiones invocadas;
de no mediar indefensión, de no explicarse el interés directo en la corrección del acto procesal recurrido, de
no puntualizarse de qué actos de defensa se ve impedida, no puede prosperar (CNCP, Sala IV, “Hermosid,
E.”, del 29/III/1999, causa nro. 1111, reg. 1773.4, L.L., del 5/I/2000, pág. 9, Boletín de la CNCP, Primer
Trimestre, 1999). El interés directo remite a la disconformidad entre la posición adoptada por la parte y el
contenido de la resolución; debe ser apreciado desde el punto de vista del ordenamiento jurídico vigente y
no según el criterio subjetivo del recurrente (CCC, Sala I, D.J., 2001-3, pág. 190, f. 17.222). Por eso se
encuentra mal concedido el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que ordena extraer
testimonio para remitir a la justicia civil a los fines del art. 152 bis [L NAC LY 340 !!152.bis] del CC -
inhabilitación judicial-, por cuanto dicha medida no resulta susceptible de causar daño al recurrente toda
vez que en la sede judicial correspondiente se determinará la viabilidad de la aplicación de lo dispuesto en
dicha norma (CCC, Sala IV, L.L., del 20/X/2000, f. 101.065). Carece de interés directo quien apela el
rechazo de la entrega definitiva de un inmueble si, en forma subsidiaria, se acogió la petición de alquilarlo
(CCC, Sala V, L.L., del 14/IX/2001, f. 102.623).
En este aspecto resalta la unidad del derecho procesal en cuanto requiere, para la dinámica del sistema de
los recursos, la iniciativa de parte, tanto en la rama civil como en la penal. Queda afuera en los dos
regímenes la consulta alojada en el art. 348 Ver Texto , párrafo segundo (ver el art. 633 Ver Texto , CPN en
que tampoco hay deducción o interposición de recurso), porque prescinde de dicha iniciativa y busca una
solución acerca de si debe requerirse la elevación a juicio.
Finca en el deseo de los hombres de obtener una justicia ecuánime, rápida y observadora de las
prescripciones legales; la necesidad de preverlos responde al carácter falible y limitado del entendimiento
de quien tiene a cargo la decisión que, por ser humano, es susceptible de cometer una injusticia o incurrir
en error.
Su presupuesto es siempre una resolución judicial; sólo los actos de decisión a cargo del tribunal son
pasibles de impugnación por esta vía (art. 432 Ver Texto ). Nogueira, en su enjundiosa obra -Los
recursos..., pág. 25, nro. 37-, se detiene en advertir que la resolución inexorablemente debe ser previa pues
antes de que sea dictada, la voluntad de recurrir se diluye en la inoperancia jurídica; se descarta el agravio
que está por venir y, con ello, la apellatio a futuro gravamine: la desventaja debe ser contextual y no haber
quedado firme y ejecutoriada (Los recursos..., pág. 36, nro. 63).
Si los actos procesales de las partes o de los terceros contienen defectos, pueden cuestionarse por vía
incidental (art. 170 Ver Texto , párrafo final).
Es un acto de desarrollo procesal del género de los de dirección, ya que posibilita el adecuado manejo de la
materia constitutiva del objeto del proceso; a su vez, es reconducible a la especie de actos de ordenación,
porque procura encauzar el proceso a través de sus distintas etapas, constituyendo el arbitrio para corregir
decisiones estimadas equivocadas o injustas.
Por ende, el a veces denominado recurso por denegación o retardo de justicia no es propiamente tal sino
un medio de superintendencia, a través del cual se procura el dictado de la resolución correspondiente
cuando se ha retrasado (ver comentario al art. 127 Ver Texto ). En vez y, aunque se limita a corroborar un
presupuesto del recurso -su admisibilidad-, resulta afín con aquel concepto el denominado recurso de
queja, utilizable cuando se cierra la facultad de acudir al tribunal de alzada en los recursos con efecto
devolutivo; se impugna el rechazo a fin de que se resuelva la concesión por estimarse ha sido mal
denegado (arts. 476 Ver Texto a 478 Ver Texto ; Palacio, Los recursos..., págs. 171 y 172).
Otra manifestación -según se vio-del principio dispositivo se percibe en la posibilidad de desistir (art. 443
Ver Texto ). Desde luego que debe producirse antes de la resolución. En todos los códigos modernos se
prevé el desistimiento tácito de la instancia impugnativa mediante la deserción (art. 453 Ver Texto ); ésta se
produce siempre que no se responda al emplazamiento -oportunidad para que pueda prepararse la
discusión-y tiene lugar ante la alzada en los recursos concedidos con efecto devolutivo.
La cosa juzgada y la preclusión -según se trate de sentencias definitivas o de autos interlocutorios-obstan a
la procedencia de los recursos. Por eso es que el denominado recurso de revisión (arts. 479 Ver Texto a
489 Ver Texto ) no es más que una acción autónoma impugnativa de sentencias firmes con el propósito de
superar fraudes o contradicciones o en busca de la aplicación de la ley penal más benigna (sobre su
naturaleza en este caso ver comentario al art. 479 Ver Texto , inc. 5º).
Tampoco es recurso la rectificación realizada de oficio en cuanto a las resoluciones dictadas por el propio
tribunal. En cambio, se adecua a su concepto la aclaratoria deducida por las partes (ver comentario al art.
126 Ver Texto ).
II. REQUISITOS COMUNES
Pueden señalarse los siguientes:
1) En principio sólo pueden deducirlos las partes. Pero el Código ensancha esta legitimación en ciertos
casos; por ejemplo a quienes indica en el art. 434 Ver Texto , párrafo segundo, segunda oración; debe
tenerse también presente que se autoriza al MP para recurrir en favor del imputado (art. 433 Ver Texto ), de
manera que viene a situarse como una suerte de “parte imparcial”, con aparente contradicción pues el
adjetivo no se aviene con el sustantivo. Con todo resulta inexcusable para caracterizar su exclusivo interés
en la justa aplicación de la ley. No obstante, la Corte Suprema ha aceptado que el recurso extraordinario
federal sea deducido por terceros ajenos al proceso siempre que la sentencia afecte un interés legítimo
susceptible de ser amparado por esta vía (Fallos, 246:73 Ver Texto ); algo similar ha resuelto el Alto
Tribunal incluso frente al particular damnificado -con facultades menores que el del Código nacional-a que
se refería el art. 87 Ver Texto , Código Procesal Penal Buenos Aires -según ley 3589 -y el art. 77 Ver Texto
, ley 11922: Fallos, 297:491 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; 306:626 Ver Texto . Este temperamento sirve
-con holgura-para refutar el criterio de la CCC en el plenario “Musolino” Ver Texto (L.L., t. 1987-C, pág. 328,
f. 85.799) en el que se niega la apelación del sobreseimiento provisional a quien hubiese sido convocado en
los términos del anterior art. 236 Ver Texto , párrafo segundo Código Procesal Penal como “imputado no
procesado”. Con acierto la misma cámara dejó sin efecto dicha doctrina a través del plenario nro. 205 -por
mayoría-en la c. “Cossio” [J 954156] del 1/IX/1995. Se ha aceptado capacidad recursiva a aquella persona
que si bien reviste la calidad de testigo, puede ser alcanzada por una decisión que afecta sus legítimos
intereses (CNCP, Sala IV, L.L., del 22/XII/2000, f. 101.406; en el caso se detuvo a una testigo que se negó
a declarar en un juicio y se corría el riesgo de vulnerar la garantía constitucional que impide
autoincriminarse: quien declara en causa propia no tiene el deber de decir verdad). 2) La interposición del
recurso debe plantearse dentro de un plazo perentorio (arts. 163 Ver Texto y 438 Ver Texto ), cuyo
momento inicial se ubica en el día siguiente al de notificada la resolución (art. 162 Ver Texto ). Por ello,
transcurrido el tiempo previsto sin interponerlo, las resoluciones quedan consentidas (art. 128 Ver Texto ).
3) Es una facultad de carácter estrictamente procesal, pues su instauración no responde a exigencia
constitucional alguna, salvo el recurso extraordinario federal (arts. 30 Ver Texto y 31 Ver Texto , CN). La
Corte Suprema ha dicho también que la doble instancia no está exigida por la Constitución (Fallos, 275:235
Ver Texto ; 303:330 Ver Texto ) a menos que la establezca la ley (CS, Fallos, 303:966) en cuyo caso
integra la garantía de la defensa en juicio. Dichos temperamentos han variado, en lo que atañe al proceso
penal, luego de lo reconocido por la CS el 7 de abril de 1995 en la causa “G. 342 XXVI -recurso de hecho-
Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación, causa nro. 32/93” [J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f.
46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180]) pues con motivo de lo prescripto por el art. 8 Ver Texto , pto. 2º,
apartado h) de la CADH y de acuerdo con el art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo párrafo, CN, al haberse
conferido jerarquía constitucional a los diversos convenios internacionales, no puede discutirse el derecho
de toda persona inculpada de delito “...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (ver párrafo final de
este mismo acápite; lo recoge la CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.217 o D.J., 1998-2, pág. 897, f.
13.150). No resulta aplicable este criterio en cuanto a las sentencias notificadas antes de la declaración de
inconstitucionalidad (CS, E.D., t. 166, pág. 326, f. 46.980 o JA 1996-III-319 o L.L., del 24/V/1996, f. 94.313;
id., L.L., del 18/XII/1995, f. 93.858; id., L.L., del 30/V/1997, f. 95.434). A nuestro ver tal facultad recursiva no
juega sólo para el imputado -si bien la autorizada opinión de Palacio no comparte la tesis (ver comentario al
fallo en SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553, “Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso
penal y el derecho acordado por el ‘Pacto de San José de Costa Rica´ a la persona inculpada de delito”)-
sino también para el MP e incluso alcanza al querellante con ajuste a la igualdad ante la ley reconocida por
el art. 16 Ver Texto , CN en cuanto protege a la actuación de las partes en el proceso (CS, Fallos, 268:266
Ver Texto ;
297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; en contra CNCP, Sala I, JA 1996-III471; id.,
Sala III, “Flores, Ángel”, del 30/X/1995, c. 221, reg. 445; id., Sala II, “Sola, Ricardo” Ver Texto , del 2/II/1996,
c. 638, reg. 843). Sin embargo la CS amerita que la limitación establecida respecto del MP por el art. 458
Ver Texto , no puede considerarse inconstitucional a menos que se demuestre que se afectó la validez de
otras normas constitucionales pues el sentido de la voz persona enunciado en el art. 8 Ver Texto , párrafo
segundo CADH, se determina recurriendo al Preámbulo y al art. 1 Ver Texto de aquélla y, en consecuencia,
se ciñe a todo ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.531).
Palazzi estima discutible cuáles pueden ser los sujetos procesales a quienes asiste la doble instancia;
aunque los tratados internacionales “...lo han establecido aparentemente sólo a favor del imputado, de lege
ferenda proponemos su extensión a las demás partes del proceso” (“El caso ‘Giroldi´ [J 953181], el derecho
a la doble instancia y el recurso de casación en el proceso penal”, JA 1998-II-771 [D 0003/000692]).
El problema no es especulativo. Si bien la Corte Suprema ha estimado que esta exigencia se satisface con
la posibilidad de deducir recurso extraordinario federal (“Jáuregui, Luciano Adolfo”, E.D., t. 129, pág. 631,
sum. nro. 65), en opinión de Bidart Campos dicho recurso no cubre el recaudo de la garantía
imperativamente fijada por el Pacto -conforme a la cual resulta impugnable un fallo ante tribunal superior en
todo proceso penal-ya que supone someterlo a revisión en su íntegra extensión, tanto en los hechos como
en el derecho (E.D., t. 129, pág. 791). Sin embargo, pareciera aceptable el criterio del Alto Tribunal porque
el juicio en instancia única resulta pleno, al agotar tanto los extremos fácticos como jurídicos del caso (arts.
25 Ver Texto , 27 Ver Texto , incs.
1º y 2º, 28 Ver Texto , 29 Ver Texto , inc. 2º, 32 Ver Texto , 33 Ver Texto , inc. 2º y 12 Ver Texto a 16 Ver
Texto de la ley 24050). A ello debe añadirse la amplitud que la Corte acuerda al recurso extraordinario por
arbitrariedad, que le permite abordar cierto conocimiento de los hechos cuando está comprometida alguna
garantía constitucional (Fallos, 273:385; 296:628 Ver Texto ; E.D., t. 129, pág. 106, f. 40.902, y t. 131, pág.
430, f. 41.330, y pág. 623, f. 41.385). Además el recurso de casación por inobservancia de formas
procesales (art. 456 Ver Texto , inc. 2º) hace factible que también se capten cuestiones de hecho por vía
del absurdo notorio (Morello, “La nueva casación penal [leyes 23984 Ver Texto y 24050 Ver Texto “, JA
1992-II789/799). Por su parte, Maier entiende que el recurso de casación suple la existencia de una
instancia única siempre que a través suyo se controle la corrección del fallo desde el punto de vista formal y
material (Derecho..., T. I-b, págs. 513/515). De no aceptarse nuestra opinión y a raíz de lo resuelto por la
Corte Suprema en el caso inserto en E.D., t. 148, pág. 338, f. 44.466 podría suscitarse una complejísima
cuestión; en dicho precedente -considerandos 16, 17 y 18se establece que dentro del orden jerárquico de
las normas establecido por el art. 31 Ver Texto , Constitución Nacional un tratado internacional tiene
prioridad “...frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la
primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”. En otras palabras: si la opinión del
destacado constitucionalista Bidart Campos se abre paso puede jaquear toda la estructura del juicio oral en
instancia única.
El problema no es exclusivo de nuestro país porque con motivo del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, cuyo art. 14 Ver Texto , inc. 5º establece “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescripto por la ley”, también se ha planteado en España decidir si la casación
cubre dicha exigencia; el tribunal constitucional estimó que no se requiere propiamente una doble instancia
sino la sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un tribunal superior, correspondiendo a cada país fijar
sus modalidades (Luzón Cuesta, El recurso..., pág. 17).
Nuestro Alto Tribunal encontró el medio para conciliar la organización de la justicia nacional en cuanto
determina instancia única para juzgar delitos (conf. arts. 25 Ver Texto , 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , 29 Ver
Texto , inc. 2º, 32 Ver Texto y 33 Ver Texto , inc. 2º y 13 Ver Texto de la ley 24050), con las exigencias de
los tratados internacionales (la Corte Suprema pondera que los jueces no están obligados a dar
cumplimiento a las respuestas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya que la
jurisprudencia internacional no podría constituir motivo de revisión de las resoluciones judiciales -
equiparable a dicha acción impugnativa-, pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones, presupuesto
ineludible de la seguridad jurídica, exigencia de orden público y con jerarquía constitucional, E.D., del
10/XII/1999, f. 49.738). Por sentencia del 7 de abril de 1995 la Corte Suprema en autos “Giroldi, Horacio
David y otro s/recurso de casación” [J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523, o SJP L.L., del 20/IX/1995,
f. 93.553 o JA 1995-III-570 [J 953180]) declaró la inconstitucionalidad del art. 459 Ver Texto , inc. 2º, por
contrariar lo dispuesto en el art. 8 Ver Texto pto. 2º, ap. h) de la CADH que también otorga a toda persona
inculpada de delito el derecho “...de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior...”, lo cual importa
reconocerle, ahora, jerarquía constitucional. Afirmó que cuando la Sala I de la CNCP descartó la posibilidad
de impugnar por casación ni por inconstitucionalidad, en virtud de los límites objetivos fijados por los arts.
458 Ver Texto a 462 Ver Texto , desconoció dicha jerarquía constitucional incorporada a varios acuerdos
internacionales pues, luego de la reforma de 1994 (art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo párrafo, CN), el
citado precepto de la CADH, modificó el panorama legislativo en vigencia al resolver el caso “Jáuregui”
(Fallos, 311:274 [J 04_311V1T041], o E.D.,
t. 129, pág. 631, sum. nro. 65). Añadió que en dicho precedente consideró cubierta la doble instancia del
tratado mediante el recurso extraordinario federal. Como el writ of certiorari negativo, incluido en el art. 280
Ver Texto , CPCC por ley 23774 Ver Texto , modificó las reglas y excepciones que determinaban la
competencia apelada de la Corte Suprema “...puede sostenerse hoy con nuevos fundamentos que...el
recurso extraordinario no constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble
instancia...” asegurada por la CADH. Agregó que al decidir en “Jáuregui”, aún no se contemplaba un
“tribunal intermedio” con el alcance que el art. 6 Ver Texto de la ley 4055 asignaba a las cámaras federales
y de apelación de la Capital, considerando 13; ver art. 22 Ver Texto , inc. 2º del Código anterior (ley 2372)-
entre la Corte Suprema y las cámaras nacionales o federales de apelación; la CNCP cumple dicha función
tanto en el caso de los tribunales orales en lo criminal como en el de los juzgados en lo correccional; tolerar
que el Estado argentino impida a los individuos acceder a los recursos internos para proteger sus derechos,
viola el art. 1 Ver Texto , punto 1 de la CADH (con cita de la Corte Interamericana, opinión consultiva nro.
11/90 del 19/VIII/1990).
A partir del caso “Giroldi” [J 953181] la CNCP no podrá desatender su naturaleza de tribunal intermedio (la
CS ha insistido en asignar a la CNCP esa condición -L.L., del 30/VI/1997, f. 95.589, con nota en contra de
Palacio, “Las complejas secuencias derivadas de la declaración de nulidad de un acta de allanamiento”;
“Administración Nacional de Aduanas s/denuncia” [J 972749], del 15/XI/1996, c. A 211 XXXII). De ahí que si
este verdadero apotegma no se puede contravenir -pues fue expuesto obiter dicta en dicho precedente-
resulta factible discrepar con la comprensión que del referido caso efectúa la CNCP, Sala III (E.D., t. 163,
pág. 161, f. 46.524)
pues su corolario no es otro que ceñir sus facultades para adentrarse en materia probatoria, a los
supuestos de arbitrariedad fáctica que con anterioridad abrían la vía del recurso extraordinario federal. Una
sencilla reflexión acompaña la verdad del aserto: si no fuese así carecería de sentido lo expuesto, por el
Alto Tribunal en el caso “Giroldi” [J 953181].
De manera que la casación no podrá soslayar tan excelso cometido aduciendo que deviene inadmisible
cuando se trata de dar a los hechos acreditados una significación distinta ni que se vea impedida de
acceder al núcleo de la prueba pues ha “...tenido su ámbito de producción en el juicio oral, y en
consecuencia fueron percibidos directa e inmediatamente por los magistrados...” o bien que sólo
corresponde al tribunal de juicio “...establecer el grado de convicción que
tienen...testimonio(s)...pericia(s)...” o afrontar aquello que “...no pasa de ser una mera discrepancia con el
valor probatorio que el tribunal de mérito ha asignado a los elementos de convicción que se han tenido en
cuenta...”. Parece obvio que todos estos argumentos concurren a restringir su tarea a la legitimidad,
logicidad, sustentación, motivación legal y límites de la sana crítica al extremo de descartar “...toda
fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su
manifiesta irracionalidad...”. Pero de ahora en más perderán fuerza disuasoria. Pese a ello la CS estima que
la doble instancia no importa necesariamente renovar el debate en el proceso. Estima que la CADH
asegura que la condena provenga del tribunal superior en grado y no de uno inferior (L.L., del 7/III/2001, f.
101.628).
No se trata de que la casación se convierta en una vía recursiva plena o sin restricciones (conf. fallo antes
citado) pues no es una apelación ordinaria ni posibilita un juicio ex novo.
Pero tampoco cabe equiparar su tarea a la correspondiente a la Corte Suprema. En el orden nacional el
Alto Tribunal está impuesto -es necesario-y tiene la competencia que le asigna la Constitución Nacional
(arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , id.); en vez, la casación -a diferencia de lo que sucede en provincias-
es una creación del legislador y como tal contingente, pues la reforma de la Ley Suprema del año 1994 no
reprodujo las previsiones del art. 95 Ver Texto , párrafos segundo, tercero y cuarto de la de 1949.
Ni tanto ni tan poco: la casación no admite revisión amplia de los hechos pero, de ahora en más, habrá de
ir, forzosamente, más allá de la tradicional doctrina de la arbitrariedad adoptada por la Corte Suprema (conf.
la opinión de Dugo y Lugones, “Hechos y arbitrariedad en la casación penal nacional”, L.L., del 24/IX/1993.
Temperamento compartido por Palacio al comentar el caso “Giroldi” [J 953181] -resolución que califica
como “inobjetable”-, “Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso penal y el derecho
acordado por el ‘Pacto de San José de Costa Rica´ a las personas inculpadas de delito”, SJP L.L., del
20/IX/1995,
f. 93.553; expresa que “A fin de preservar la garantía de la doble instancia, el alcance del recurso de
casación deberá ser interpretado, por la cámara competente, con criterio suficientemente flexible”. En el
mismo sentido Rizzuto, “¿Es la casación control suficiente a los fines previstos por la Convención de
Derechos Humanos?” (D.J., 1997-I, pág. 823).
Si no se atiende al esbozo formulado, cada vez que la CNCP pretenda cerrarse al criterio expuesto en el
fallo de la Sala III (E.D. t. 163, pág. 165, f. 46.524) resultará factible acceder a la Corte Suprema por la vía
de los arts. 14 Ver Texto de la ley 48 y 6 Ver Texto de la ley 4055.
Se ha dado razón a Morello al aseverar que si “El error al desentrañar los hechos repercute
determinantemente en el ‘tratamiento jurídico´...” la decisión, resultará ajena a la realidad acreditada si no
los atiende. “El juicio de hecho, está ligado (soldado), entonces, al juicio jurídico” (La casación..., pág. 426,
nota 9). En definitiva la CNCP -sigue diciendo Morellooperará como “...verdadero tribunal intermedio en
materia penal...” para acceder a la Corte Suprema mediante el recurso extraordinario federal. Pero la propia
sentencia de la CNCP podrá, a su vez, originar cuestión federal “...con pie en la causante de arbitrariedad
sorpresiva y sobrevenir, por el lado de la Corte Suprema, la censura descalificatoria” (La casación..., págs.
466 y sigs.).
Si se admitieran las limitaciones cuantitativas para que dicho recurso resulte admisible (arts. 458 Ver Texto
a 462 Ver Texto ) siempre quedaría la posibilidad del recurso extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la
ley 48). Desde luego que el recurso no procede si se trata de contravenciones (CNCP, Sala IV, L.L., del
10/VI/2002, f. 103.871, con disidencia de Hornos, quien hace prevalecer la necesidad de revisión judicial
suficiente en doble instancia).
El criterio sentado en “Giroldi” [J 953181] rige para las apelaciones extraordinarias federales contra
sentencias notificadas con posterioridad a tal decisión (CS, JA 1995-III-569 [J 953179]; id. JA 1995-III-541
[J 953171]).
III. FINALIDAD
Se trata de corregir vicios tanto en la aplicación del derecho como en la apreciación de los hechos
padecidos por la resolución final y, además, analizar el trámite seguido durante el desarrollo de la causa.
Esto último para constatar si los actos procesales, cuyo vínculo de antecedente a consecuente conforma el
procedimiento, se han producido con sujeción a lo previsto por la ley en lo que atañe a los sujetos, al objeto
y a las formas. En este caso no basta el mero apartamiento de los preceptos del Código Procesal -nulidad
formal o ritual-sino la verificación de que resultan inadecuadas para cumplir con su finalidad -principio de
instrumentalidad de las formas-(ver art. 171 Ver Texto ). En este ámbito operan aun disposiciones
sustanciales -como las que regulan la capacidad de los sujetos privados-o de la ley orgánica -competencia
de los tribunales-o bien de la ley procesal penal, pese a no establecer “formas” sino requisitos atingentes al
objeto del acto -recibir una declaración testimonial cuando dicho objeto está prohibido (art. 242 Ver Texto )-.
No cualquier recurso cubre todos esos extremos. La apelación permite, como paradigma de los recursos
con efecto devolutivo, un amplio examen de los hechos y del derecho -aunque no un nuevo juicio porque
está ceñido al agravio-; en vez, la casación -por vía de principio-tiene como límite infranqueable los hechos
según quedaron fijados en la única instancia del juicio oral. Esto se explica porque las características de
dicho juicio imposibilitan una nueva evaluación fáctica, obstruida también porque lo impide la identidad
física del juzgador que participó en el debate. A menos de optarse por un sistema de doble instancia, aun
cuando el momento del juicio se realice a través de la palabra hablada; pero en esos casos se requiere la
virtual renovación íntegra del juzgamiento. Salvo que se opte por la solución anotada por Maier (Derecho...,
T. I-b, pág. 521), aunque sin mucho énfasis: el sistema radicaría en que al lado de los jueces titulares -en
rigor de verdad los jueces del caso-actuasen -durante el juicio oral-un número de suplentes para conformar
el tribunal de segundo grado ante los cuales no mediaría necesidad de renovar el juicio pues habrían
asistido íntegramente a su desarrollo que, por ende, cayó bajo su directa percepción.
IV. EFECTOS a) El efecto devolutivo tiene un origen histórico cuando la jurisdicción otorgada por el
emperador o el señor feudal a alguno de sus súbditos, frente a la deducción y admisión del recurso, le era
devuelta. En la actualidad alude a la intervención, para decidir sobre la resolución recurrida, de otro tribunal,
diferente del que la dictó y de mayor jerarquía (art. 108 Ver Texto , CN).
Ni la reposición (art. 446 Ver Texto ) ni la aclaratoria (art. 126 Ver Texto ) tienen efecto devolutivo. En vez lo
tienen la apelación (arts. 451 Ver Texto y 452 Ver Texto ), la casación (art. 464 Ver Texto ), la
inconstitucionalidad (art. 475 Ver Texto ) y la inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto de la ley 24050). El
denominado recurso de queja es una mera reclamación planteada al superior para que se pronuncie en
torno a la admisibilidad de uno denegado (art. 476 Ver Texto ), aunque “genuino recurso” (Palacio, Los
recursos..., pág. 172); a su vez, la revisión -acción impugnativa-se plantea directamente ante la Cámara de
Casación (art. 482 Ver Texto ). En ninguno de estos dos aparece el llamado efecto devolutivo.
b) Efecto devolutivo no se contrapone a suspensivo sino con no devolutivo -cuando lo resuelve el mismo
juez que dictó la resolución impugnada-. El efecto suspensivo (art. 442 Ver Texto ) se refiere a la
imposibilidad de ejecutar la resolución en crisis hasta tanto quede firme (art. 128 Ver Texto ) el
pronunciamiento acerca del recurso. No lo tienen los deducidos contra los autos de procesamiento y el de
falta de mérito (art. 311 Ver Texto ), los que deciden la exención de prisión o la excarcelación (art. 332 Ver
Texto ), el sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , párrafo segundo), los incidentes de ejecución (art. 491 Ver
Texto , párrafo segundo) y las cuestiones referentes al embargo o inhibición (art. 518 Ver Texto primer
párrafo). De manera que no obstante la impugnación, lo decidido se cumple de inmediato.
En el ámbito tributario, y a raíz de la vigencia de la ley 24765 Ver Texto , se ha resuelto que no puede
entenderse excluido el efecto suspensivo contemplado en su art. 11 Ver Texto , primer párrafo, en tanto
debe estimarse aplicable el art. 442 Ver Texto . La mayoría del tribunal distingue el giro usual, empleado al
regular los recursos, efecto devolutivo de la impugnación cuando se indica sólo efecto devolutivo, expresión
empleada para indicar la carencia de efecto suspensivo (CNPE, Sala A, E.D., t. 176, pág. 50, f. 48.421 o JA
1998-I-322. El voto coincidente de Pizzatelli destaca bien que conceder un recurso sin efecto suspensivo lo
priva de toda eficacia al impedir la revisión judicial en los términos exigidos por la CS en Fallos, 247:646 [J
60002700]; CNPE, Sala A, D.J., 1998-3, pág. 927, f. 13.616). Con relación a la interposición de la queja por
denegación del recurso extraordinario federal ver comentario al art. 442 Ver Texto .
Los restantes efectos se verán al analizar las respectivas disposiciones (arts. 439 Ver Texto y 441 Ver
Texto ).
Acerca del recurso previsto en el art. 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis], CJM ver art. 23 Ver Texto .
Una lograda sinopsis titulada “Los recursos en el nuevo Código Procesal de la Nación” de Gernaert Willmar,
se encuentra en JA 1992-IV-821/846. Otra similar de Palazzi y Amadeo, “Los recursos en el Código
Procesal Penal (ley 23984 Ver Texto )”, JA 1994-II, págs. 994/1012. Ver también Iturralde, “Disposiciones
generales sobre los recursos en el Código Procesal Penal de la Nación”, L.L., del 18 y 19/VII/1995. Ver JA
1997-I, Índice, págs. 191/198; id. JA 1998-III, Índice, págs. 197 y sigs.
Ver comentario al art. 126 Ver Texto .
CAPÍTULO I -DISPOSICIONES GENERALES
Reglas generales
432. Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente
establecidos por la ley.
El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere
un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir.
a) Impugnabilidad objetiva
El primer párrafo se refiere a la impugnabilidad objetiva. Con el vocablo “medios” se alude a la forma que
deberá cubrir el acto de interposición, a través de diligencia, vale decir, oralidad actuada (art. 450 Ver Texto
; ver introducción al Libro III), o por escrito (arts. 447 Ver Texto , 463 Ver Texto , 475 Ver Texto , 477 Ver
Texto y 482 Ver Texto ). Asimismo se involucra la cualidad que deben revestir las resoluciones recurribles
(arts. 446 Ver Texto , 449 Ver Texto , 456 Ver Texto , 457 Ver Texto , 474 Ver Texto , 479 Ver Texto y 491
Ver Texto , segundo párrafo; ver también arts. 493 Ver Texto y 508 Ver Texto , párrafo primero y art. 11 Ver
Texto , ley 24050). El temperamento restrictivo obedece a que el Código determina el sistema de la
taxatividad para las impugnaciones, al extremo de que en ciertos casos se establece la irrecurribilidad (arts.
202 Ver Texto , 203 Ver Texto y 363 Ver Texto , párrafo segundo).
b) Impugnabilidad subjetiva
El último párrafo contempla la denominada impugnabilidad subjetiva; se trata de la titularidad del poder
conferido a la parte interesada en evitar los efectos perjudiciales ocasionados por la resolución. El interés
radica en la necesidad de superar el perjuicio o gravamen generado como mera hipótesis-por la resolución
al recurrente (ver introducción, punto I). La CNCP, Sala I, reconoce interés legítimo para recurrir al agente
encubierto convocado a juicio oral, cuya situación puede verse afectada (D.J., 1997-3, pág. 814, f. 12.376 o
L.L., del 30/X/1997, f. 96.245). Hay supuestos en que la ley distingue quiénes pueden recurrir. Así, respecto
de los autos de falta de mérito y de procesamiento, el art. 311 Ver Texto , segunda oración.
c) Jurisprudencia
El criterio interpretativo para juzgar sobre su procedencia debe ser restrictivo, sin que sea legítimo acudir a
otras consideraciones que las fundadas en la naturaleza del recurso (ST Córdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C,
pág. 306). Como la legitimación subjetiva debe conformarse a esa pauta, el letrado defensor no puede
recurrir en casación por sus honorarios, al no encontrarse comprendido entre los sujetos a quienes la ley
concede, taxativamente, esa calidad (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pág. 21). Si bien este temperamento tiene
algún sustento en la literalidad de los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto -cuya operatividad actualmente
no es aceptada por la Corte Suprema (ver penúltimo párrafo de la introducción)-, en vez no posee respaldo
normativo resolver que la mención efectuada en el art. 460 Ver Texto de la parte querellante descuenta que
esa calidad no se encuentre en discusión; de manera que si el sujeto carece de un pronunciamiento judicial
que lo reconozca como tal, no podría acceder a la instancia extraordinaria de la casación, pues su actividad
procesal como pretendido querellante está circunscripta únicamente a los casos de los arts. 84 Ver Texto y
180 Ver Texto in fine (CNCP, Sala III, “Acerbo, N. H.” [J 93300170], del 31/V/1993; JA 1993-III-626 [J
93300170]); dicha solución no ensambla con la expuesta por la Corte Suprema para abrir el recurso
extraordinario federal, cuando se deniega intervención al particular damnificado por no haber comprobado
antes la existencia del delito; lo resuelto, dijo, configura agravio a la garantía de la defensa en juicio (art. 18
Ver Texto , CN) que ampara a todo aquel que actúe sea como acusador o acusado (CS, Fallos, 297:491
Ver Texto ; también 268:266 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ; ver además las citas
correspondientes a la n. 3 del comentario de Palazzi, “El querellante y las vías recursivas en el nuevo
ordenamiento procesal penal”, JA 1993-III-627 [D 0003/011501]. La Corte Suprema al decidir en “Giroldi,
Horacio David y otro s/recurso de casación” [J 953181] -E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J
953180]
o L.L., del 20/IX/1995, f. 93.553-en cuanto adjudica a la CNCP la condición de “tribunal intermedio”, no
coincide con el escolio). En el mismo sentido que el Alto Tribunal el plenario de la CFed. San Martín decide
que son inaplicables las normas que limitan la posibilidad de apelar ante las cámaras federales cuando el
recurrente aduzca razones en principio atendibles, incluso basadas en la doctrina de la arbitrariedad, que
hagan necesaria la interpretación y aplicación de las disposiciones que aseguran la supremacía de la CN
(JA 1995-IV-593 [J 954168]).
Para la CCC, Sala VII, este precepto junto con el del art. 84 Ver Texto determinan la apelabilidad del auto
que accede a la constitución de querellante, no sólo por quien lo procuró en caso de denegatoria, sino
también por el imputado y su defensa si la decisión fue favorable (“Koujonajis, Gonzalo s/homicidio
culposo”, del 18/II/1997). Contra lo que cree la Sala la vía de la falta de acción no se descarta merced a la
recurribilidad genérica del art. 432 Ver Texto , pues encuentra cauce específico en el art. 345 Ver Texto
cuando quiere quitarse del proceso a quien fue, pese a carecer de legitimación, constituido en querellante.
En vez la apelación del art. 84 Ver Texto , última oración, atiende solamente a la denegatoria de la
pretensión de constituirse en parte acusadora.
El plazo sólo comprende días hábiles, por tratarse de actividad de parte (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver
Texto ; se excluyen los feriados judiciales: CS, Fallos, 303:2059 Ver Texto ).
Sobre el ensanche de la impugnabilidad subjetiva ver el artículo siguiente.
Ver JA 1996-II, índice, págs. 190/197.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006633
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Según el sujeto procesal / 01.Recursos del
ministerio fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recursos del ministerio fiscal
433. En los casos establecidos por la ley, el ministerio fiscal puede recurrir inclusive a favor del imputado; o,
en caso de condena del imputado, aun tan sólo en lo referente a la acción civil que hubiera ejercido.
Disposición común en todos los códigos modernos (Córdoba, art. 467 Ver Texto ; Tucumán, art. 444 Ver
Texto ; Mendoza, art. 485 Ver Texto ; Entre Ríos, art. 455 Ver Texto ; La Pampa, art. 406 Ver Texto ;
Neuquén, art. 393 Ver Texto ; etc.).
Este precepto advierte sobre la singularidad de la actuación del MP o Fiscal durante el proceso. Sólo
considerándolo como un postulante de la realización de justicia, para alcanzar el principio de la verdad
jurídica objetiva, se le puede admitir en semejante tesitura. Esto conlleva a que cierto sector de la doctrina
considere al MP una parte imparcial. La Corte Suprema, aplicando el Código anterior, resolvió que la
absolución del procesado, sin que mediara recurso de él o de su defensa, constituye un manifiesto exceso
en la jurisdicción apelada de la cámara, por lo que se imponía revocar la sentencia; la disidencia del doctor
Barra se pronuncia por la confirmatoria de la absolución merced a la prohibición de la reformatio in peius;
este fallo mereció un importante comentario de Morello y Bidart Campos, quienes, en síntesis, sostienen
que si el hecho determinante de la condena no existió, aun en ausencia de recurso del condenado, se
relativiza el principio de congruencia y se privilegia la libertad personal “...valor ensamblado con el valor
justicia...” (E.D., t. 150, pág. 120, f. 44.724; JA 1992-III-256 [J 04_315V1T041]). La CCC estimaba que aun
cuando la jurisdicción de la alzada se hubiese abierto por recurso del MP, podía decidirse a favor del
imputado si el hecho incriminado no configuraba delito (Fallos, t. IV, pág. 264); también admitía reducir la
pena aunque el procesado y la defensa se hubieren conformado con ella (CCC, Sala VI, JA 1997-I-492 [J
970023]). A su vez la Corte Suprema entiende que la falta de recurso del condenado o de su defensa
obtura, en esos casos, un pronunciamiento absolutorio (E.D., t. 148, pág. 566, f. 44.534); una consideración
ritual desplaza la primacía de la verdad jurídica objetiva, aun impuesta para el proceso civil (Fallos,
238:550 [J 60000052]). En la actualidad ambas decisiones carecen de sustento normativo en virtud de este
precepto. La Exposición de Motivos precisa que el recurso favorable al imputado procede “...no obstante los
dictámenes contrarios que se hubieren emitido antes...” (ed. oficial, pág. XXXII).
En cuanto al recurso respecto de la decisión sobre el objeto accesorio -acción civil-, la puesta en marcha de
dicho arbitrio tiene como presupuesto un recaudo que sólo puede funcionar en los códigos en que cabe al
acusador público ejercer la acción civil en nombre del damnificado (conf. arts. 16 Ver Texto y 406 Ver Texto
del Código tipo; conf. Levene [h] y otros, Códigos..., T. I, págs. 291/312 y T. VII, págs. 9/13). Ahora bien:
este Código no contempla dicha posibilidad (conf. arts. 14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 80 Ver Texto , inc. a]),
de manera que la práctica de este tramo del dispositivo resulta imposible.
Procesando... 6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006639 PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Según el sujeto
procesal / 02.Recursos del imputado
-D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recursos del imputado
434. El imputado podrá recurrir de la sentencia de sobreseimiento o absolutoria que le imponga una medida
de seguridad; o solamente de las disposiciones que contenga la sentencia condenatoria sobre la restitución
o el resarcimiento de los daños.
Los recursos a favor del imputado podrán ser deducidos por él o su defensor y, si fuere menor de edad
también, por sus padres o tutor, aunque éstos no tengan derecho a que se les notifique la resolución.
a) El párrafo primero primera oración se sustenta en que, pese al sobreseimiento o a la absolución -
resoluciones que obturan el trámite del proceso-, la imposición de una medida de seguridad agravia a quien
debe soportarla (art. 459 Ver Texto , inc. 3º). La segunda oración se explica porque el Código obliga a
demandar al imputado aun cuando se solicite la intervención del tercero responsable civil -mejor dicho
civilmente demandado-(ver art. 88 Ver Texto , párrafo tercero).
b) El párrafo final es congruente con la función representativa asignada al defensor (ver comentario al art.
104 Ver Texto ). Se ha hecho prevalecer a la conformidad expresa del acusado con un fallo condenatorio,
sobre cualquier manifestación en contra de aquél (CCC, Sala II, L.L., 1988-B, pág. 538, f. 86.472, con nota
nuestra, “La conformidad del acusado con la condena”); sin embargo, Clariá Olmedo sostiene que, salvo
disposición en contrario, “...es indiscutible la preeminencia de la voluntad positiva de más amplio contenido
impugnativo del defensor, para lo cual basta recordar el carácter imperativo de la defensa técnica y la
naturaleza de la función” (Tratado..., T. IV, pág. 460). Por su parte, Vélez Mariconde destaca “...la
preeminencia de la voluntad del abogado sobre la de su cliente...” (Derecho..., T. II, pág. 413). La tesis
encuentra apoyo en que el manejo de las disposiciones de los ordenamientos procesales excede la
posibilidades del imputado (Vázquez Rossi, La defensa..., págs. 138 y 168). Pese a las múltiples
concepciones en torno a la naturaleza jurídica del defensor, si éste es uno de los sujetos en los cuales se
articula la parte es posible afirmar que, en caso de divergencia o contrastes de opiniones, resulta decisiva la
voluntad del imputado (Leone, Tratado..., T. I, pág. 577, nota 36). La facultad de impugnación es propia del
encausado en cuyo beneficio ha sido establecida; su defensor no puede perjudicar tal derecho a recurrir
una sentencia condenatoria por expiración del plazo legal (CS, JA 1997-IV-354 o D.J., 1998-2, pág. 824, f.
13.121 o L.L., del 5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nro. 657; la
disidencia, con razón, apunta que no basta cambiar de defensor para intentar impugnar indefinidamente
decisiones que adquirieron firmeza mientras se gozaba de la asistencia técnica garantizada por el art. 18
Ver Texto , CN. Sin mengua del acierto de la mayoría debe verificarse en el caso si no se ha adoptado este
último arbitrio como atajo para procurar un nuevo recurso).
En cuanto atañe a los supuestos de los menores de edad, aun cuando puedan recurrir los padres o tutores,
resulta obvio que no revisten la condición de parte (ver art. 80 Ver Texto , inc. c]); pero se explica que
puedan hacerlo por el carácter tuitivo para el menor, propio del régimen tutelar (art. 431 Ver Texto ; leyes
10903 Ver Texto y 22278 Ver Texto ). Sobre el efecto extensivo del recurso deducido por otro imputado ver
art. 441 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006647
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Según el sujeto procesal / 03.Recursos del
querellante
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Recursos de la parte querellante
435. La parte querellante podrá recurrir de las resoluciones judiciales sólo en los casos expresamente
previstos en este Código.
En los delitos de acción pública es sólo parte eventual (art. 82 Ver Texto ); por ello ve reducida su facultad
impugnativa y son limitados los casos en que se la contempla expresamente: por ejemplo la negativa a
tenerlo por parte (art. 84 Ver Texto ); la falta de mérito (art. 311 Ver Texto , última parte); el auto de
sobreseimiento (arts. 337 Ver Texto , párrafo segundo y 352 Ver Texto , oración final); en casación, siempre
que pueda hacerlo el MP (art. 460 Ver Texto ). En vez, no puede hacerlo respecto del auto que conceda la
eximición de prisión o la excarcelación (art. 332 Ver Texto ); tampoco puede impugnar durante la ejecución
penal (art. 491 Ver Texto , párrafo primero, oración segunda).
La legitimación activa en el proceso penal no puede asumirse una vez que se ha adoptado una decisión
con fuerza de definitiva, toda vez que ésta no puede afectar etapas precluidas (CCC, Sala VI, D.J. del
12/III/2003, f. 19.341).
Hace un tiempo la Corte Suprema denegaba el recurso extraordinario al querellante conjunto salvo en
supuestos de interés institucional (Fallos, 252:195 Ver Texto ; 253:31 Ver Texto ;
254:353 Ver Texto ; 259:388 Ver Texto ; 260:114 Ver Texto ). Con posterioridad modificó esa doctrina y
admitió el acceso a dicha instancia con sustento en la defensa en juicio (Fallos,
262:144 Ver Texto ); afirmó que todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en
defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal -art. 18 Ver Texto ,
Constitución Nacional-sea que actúe como demandante o demandado, pues en todo caso media interés
institucional en reparar el agravio, si existiere y tuviese fundamento en la Ley Suprema (Fallos,268:266 Ver
Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto ). Por eso no es justo decidir que la vía
casatoria sólo legitima a quien se halla constituido como querellante y no a quien pretenda serlo (CNCP,
Sala III, B.J., nro.1, págs. 14/16 o L.L., 5/X/1993, f. 91.659, o JA 1993-III-626 [J 93300170]).
La CCCFed., Sala I, sostiene que si el pretenso querellante falleció luego de deducir recurso de casación,
corresponde declarar la inadmisibilidad del remedio pues ante la muerte del apelante desapareció la
posibilidad de que exista un conflicto entre sus intereses y la resolución atacada; además el derecho a
querellar no es transmisible, en principio, a los herederos (L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.347).
En el comentario al art. 460 Ver Texto decimos que el límite era el cuantitativo previsto por el art. 458 Ver
Texto cuya inconstitucionalidad fue declarada respecto del imputado por la CS, temperamento que, para
nosotros, alcanza al MP y al querellante.
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Citar: Lexis Nº 1301/006655
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Según el sujeto procesal / 04.Recursos de la
parte civil
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Recursos del actor civil
436. El actor civil podrá recurrir de las resoluciones judiciales sólo en lo concerniente a la acción por él
interpuesta.
Sus facultades se limitan a las establecidas en el art. 91 Ver Texto .
No puede impugnar en casación la sentencia absolutoria (art. 457 Ver Texto ) sustentada en la inexistencia
del hecho o en que la autoría no puede atribuirse al imputado ni invocar la errónea aplicación de una figura
delictiva; pero sí cuando se trate de la ley de fondo reguladora de los principios del daño causado y de la
restitución de las cosas obtenidas por el delito (art. 95 Ver Texto ; De la Rúa, El recurso..., pág. 212). Lo
mismo ocurre con la apelación del sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , párrafo segundo) si se dictó durante
la instrucción (art. 334 Ver Texto ) o si se resolvió en el juicio pero antes del debate (art. 361 Ver Texto ),
pues no corresponde decidir sobre la acción resarcitoria (conf. arts. 16 Ver Texto y 402 Ver Texto ).
Tampoco si la alzada acoge una causal de extinción de la acción penal (Iturralde, “Acciones que nacen del
delito en el Código Procesal Penal de la Nación, ‘La acción civil´”, D.J., del 25/XI/1992). Pero la situación
varía si se ha constituido también como querellante particular (arts. 82 Ver Texto , último párrafo y 435 Ver
Texto ).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006660
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / b) Según el sujeto procesal / 05.Recursos del
civilmente demandado
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Recursos del civilmente demandado
437. El civilmente demandado podrá recurrir de la sentencia cuando sea admisible el recurso del imputado,
no obstante la inacción de éste, siempre que se declare su responsabilidad. En virtud de la prejudicialidad
establecida por el art. 1102 Ver Texto , CC, si en el juicio criminal se declara la responsabilidad del
imputado, tal resolución sella la suerte del tercero demandado. Por ello es que, ante la inactividad del
condenado penalmente, aquél queda legitimado para recurrir y propiciar su absolución porque, a su vez, tal
decisión incide sobre la cuestión civil (art. 1103 Ver Texto , id.).
De ahí que, aun cuando se admitiera la validez de las limitaciones subjetivas para acudir en casación (arts.
459 Ver Texto , inc. 5º y 461 Ver Texto ), aquéllas no alcanzan al civilmente demandado, pues sólo se
subordina la admisibilidad de su recurso -respecto de la responsabilidad civil pertinente-a que pueda
hacerlo el imputado cuando permanezca inactivo en cuanto a su responsabilidad penal (art. 459 Ver Texto ,
incs. 1º y 2º).
El recurso de esta parte favorece al imputado por el denominado efecto extensivo previsto en el art. 441 Ver
Texto , párrafo segundo.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006666
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / c) Interposición
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Condiciones de interposición
438. Los recursos deberán ser interpuestos, bajo la pena de inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y
forma que se determinan, con específica indicación de los motivos en que se basen.
La inadmisibilidad es -para el Código-una sanción procesal; ver comentario a los arts. 2 Ver Texto y 170 Ver
Texto .
a) Tiempo
En cuanto a la naturaleza de la modalidad temporal que demanda la interposición del recurso ver apartado
II punto 2) de la introducción a este Libro IV. Los plazos varían: reposición, tres días (art. 447 Ver Texto );
apelación, tres días (art. 450 Ver Texto , salvo disposición en contrario); casación, diez días (art. 463 Ver
Texto ); inconstitucionalidad, diez días según la remisión del art. 475 Ver Texto y art. 257 Ver Texto ,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; e inaplicabilidad de ley, cinco días (art. 11 Ver Texto , ley
24050). El cómputo se efectúa considerando sólo los días hábiles a partir de la notificación (arts. 161 Ver
Texto y 162 Ver Texto ) pues se trata de actividad cuyo cumplimiento se asigna a las partes. Para el
recurso extraordinario federal rigen los plazos establecidos por el CPCC y ellos se cuentan según las
normas de ese ordenamiento (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto ); también lo concerniente al acompañamiento
de las copias (CS, Fallos, 304:515 Ver Texto ).
La CS puntualizó que lo que debe tenerse en cuenta para el cómputo del plazo en la interposición de la
queja por recurso extraordinario denegado es la notificación personal al encausado de la decisión que
acarrea la firmeza de la condena (RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pág. 781).
b) Forma
El lugar es la sede de la secretaría del tribunal que dictó la resolución cuya aclaratoria (art. 126 Ver Texto )
o revocatoria se pide (art. 446 Ver Texto ) o respecto de la que se deduce apelación (art. 450 Ver Texto ) o
casación (art. 463 Ver Texto ) o inconstitucionalidad (art. 475 Ver Texto y art. 257 Ver Texto , CPN) o
inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración, ley 24050). El recurso de queja
se plantea ante el tribunal que debe decidir sobre la admisibilidad denegada (art. 476 Ver Texto ). El
llamado recurso de revisión, ante la Cámara de Casación (art. 482 Ver Texto ).
Salvo el recurso de apelación, que puede deducirse por diligencia (art. 450 Ver Texto ), conforme a lo
establecido en el art. 148 Ver Texto , los restantes deben plantearse por escrito, con excepción de la
reposición durante el debate (arts. 372 Ver Texto y 440 Ver Texto ); en vez, en la etapa preliminar al juicio,
debe deducirse también por escrito (arts. 447 Ver Texto , párrafo primero, primera oración y 456, inc. 2º). Lo
mismo ocurre con la aclaratoria, denominada “instancia” por el Código; su petición suspende el término
para interponer los recursos que procedan (art. 126 Ver Texto ).
La omisión de la firma del presentante no puede ser suplida por la del letrado que no ejercía su
representación, ni por la firma puesta por aquél tardíamente; cabe reputar a dicho acto como inexistente e
insusceptible de convalidación posterior (CS, E.D., t. 146, pág. 391, f. 44.188, con nota adversa de Morello).
Si bien el letrado patrocinante cumple una doble función de asesor (en los actos que el querellante
participa) y de garantía (de las formas del proceso), no es parte en el litigio ni recibe legitimación y por ello,
salvo en actuación como gestor, carece de facultad de formular peticiones o de efectuar presentaciones
(CNCP, Sala III, c. 2.705, del 20/II/2001). El gestor, según lo establece el art. 48 Ver Texto , CPCC, sólo
podrá actuar como tal, una vez en el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D. del 30/XII/2003, f. 52.472). c)
Fundamentación
Los motivos consisten en la exposición de los puntos que, a criterio del recurrente, lo agravian por la
injusticia o el desacierto de la resolución; por ello, debe evitar invalidar su originaria afirmación acerca de
cuál era el perjuicio que el fallo le causaba en el punto impugnado (ST Córdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C,
pág. 258). La falta de la concreta indicación de los motivos autoriza al rechazo del recurso (art. 444 Ver
Texto ), hipótesis que torna ilusoria la posibilidad de que prospere el recurso de queja (art. 476 Ver Texto ;
CCC, Sala I -Int.-, del 11/XII/1992, c. “Orellana Naverrete, Víctor”; id. Sala IV, del 10/XI/1992, c. 51; CF
Bahía Blanca, Sala II, L.L., del 14/IV/1993, f. 91.238, con disidencia en que se estima suficiente la mera
indicación de los puntos sujetos a impugnación). El mismo fallo se publica en E.D., t. 151, pág. 144, f.
44.875, anotado por Bidart Campos: “Formalismo procesal esterilizante de un recurso”, quien estima que
basta con aquella indicación cuando el recurso es uno y el tema objeto de él es también único. A nuestro
modo de ver, la respetable opinión de tan distinguido jurista no atiende a lo dispuesto por el art. 445 Ver
Texto , párrafo primero, coincidente con la finalidad de restringir el conocimiento de la alzada a la
descripción del agravio, que así se torna requisito insoslayable de admisibilidad. Es que no hay otra forma
de tornar viable la discusión en la audiencia del art. 454 Ver Texto si no se conocen los motivos o razones
de la contraparte, expuestos debidamente al deducir el recurso (CNCP, Sala I, SJP L.L., del 28/IV/1995, f.
93.097); además la posibilidad de adherir incorporada por el art. 453 Ver Texto descarta el conocimiento de
los motivos a fin de compulsar el beneficio posible si se extiende, en el ámbito subjetivo, la competencia del
tribunal de alzada (art. 445 Ver Texto ); por eso no convence Orgeira cuando expone el criterio adverso (“La
especificación de los motivos al interponer recursos [ante el predominio de una interpretación
jurisprudencial equivocada]”, JA 1993-II-1009), pues su natural consecuencia conduce a desconocer la
inviolabilidad de la defensa (art. 18 Ver Texto , CN) que también guarece a la contraparte. Tampoco resulta
aceptable equiparar “puntos” con “motivos”, pues en nuestra opinión el primer vocablo está tomado como
sustancial o principal en algún asunto -Diccionario de la Real Academia, pág. 1084, columna primera, ed.
1970-. Así lo resolvió la CFed. San Martín, Sala I, al expresar que la exigencia no se limita a indicar los
puntos de la decisión que fueren cuestionados, sino que se requiere la específica mención de los motivos
que le dan sustento y subraya la inopia de la muletilla “causándome gravamen irreparable” (L.L., del
20/IX/1993, f. 91.611). No hay colisión con el art. 450 Ver Texto que regula la forma de deducción (CFed.
Mendoza, Sala B, L.L., del 6/V/1996, f. 94.233). Basta con ceñirse a la indicación de los extremos de la
decisión sobre los cuales versa la impugnación; en ese momento no se requiere el cabal desarrollo de su
sustento -fáctico o jurídico-, pues no constituye requisito de su admisibilidad y sí de fundabilidad para que
prospere. Tiende a evitar impugnaciones no meditadas o irreflexivas de manera que la alzada no se vea
obligada a reexaminar cuestiones consentidas por el recurrente (CNCP, Sala III, registro nro. 83, B.J., nro.
1, E.D. t. 162, pág. 750; conf. CNCP, Sala I, SJP L.L., del 28/IV/1995, pág. 36, f. 93.097). En el caso de la
apelación podrá hacerse en la audiencia del 454 (conf. Ayán, “Interposición de los recursos penales”, JA
doctrina, año 1973, págs. 277/286). Aunque bien pueden completarse en el mismo momento, tanto la
deducción como la fundamentación. La CCC ha resuelto que la falta de indicación de los motivos obsta a la
admisibilidad del recurso (Sala VI, c. 12, del 1/X/1992); aunque no se exige una minuciosa exposición, pues
basta la utilización de formas genéricas -“...caución inadecuada...” en una excarcelación-(Sala VII, c. 31, del
21/X/1992). No satisface la invocación de que lo decidido causa “...gravamen irreparable...” (Sala VII, c. 43,
del 28/X/1992; Sala V, c. 24 del 27/X/1992; Sala V, f. 93.191, SJP L.L., del 26/V/1995. En contra, por
considerar que la manifestación “...causar gravamen irreparable...” satisface esta exigencia, Sala VI, c. 147,
del 3/XII/1992). Se requiere la síntesis de los argumentos que impulsan al impugnante a cuestionar lo
resuelto por el juzgador; por ende, debe expresarse qué error de hecho o de derecho, deficiencia, tacha,
imperfección, irregularidad, vicio o anomalía presenta la resolución (CNCP, Sala II, JA 1996-I-502, del voto
del doctor Tragant. Por su parte, el doctor Fégoli dice bien que la especificación de los motivos procura
advertir a la alzada “...sobre qué puntos de la decisión recae el reclamo...” para evitar se vea “...forzada a
examinar a tientas y de manera integral el contenido del decisorio”).
El panorama que ofrece la CNCP para aceptar el recurso extraordinario de su incumbencia, cuando se ha
denegado la apelación, no es muy uniforme. En un esclarecedor sufragio, el doctor Madueño apunta a una
distinción elemental: puede que la parte dispositiva decida un solo punto aunque resulte posible contenga
varias cuestiones -por ej., en el auto de procesamiento, donde debe analizarse la materialidad del hecho, la
responsabilidad penal y la calificación legal-; en tal caso, motivar la apelación exige realizar una referencia
a las suscitadoras de agravio. En vez, puede resultar innegable que el auto en crisis dilucide una única
cuestión -vgr. la excarcelación-; en este último caso bastaría la mención con una alusión más somera a la
génesis de la discrepancia (CNCP, Sala III, “Garrido, Marcela” Ver Texto , del 18/II/1994).
Si la articulación del recurso hace constar las razones en que se cimenta la censura, cabría considerar
cubierta la expresión del acto volitivo de impugnar el decisorio que causa agravio; empero, se recaba la
enunciación, aunque sea sumaria, de las razones apuntaladoras de tal censura; lo que no se exige es
demostrar su fundamento. En el caso se admitió casación -queja mediante-enderezada a una resolución,
sin lugar a duda, de carácter definitivo por tratarse de un sobreseimiento y a todas luces comprendido en el
art. 457 Ver Texto (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-1, pág. 685, f. 16.515). Si, en vez, no se cubre la
impugnabilidad objetiva de la casación no se trata de definitiva si se cuestiona un procesamiento o la
denegatoria de la excarcelación(art. 457 Ver Texto ), resultaría conveniente indicar, con pulcritud, cada uno
de los motivos.
El defensor de confianza no tiene obligación de fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan
viables; si se trata del defensor oficial debe efectuar un estudio técnico de las cuestiones eventualmente
aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes. Jamás puede imputarse al procesado
inoperancia de una institución prevista para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya
inobservancia puede dañar la responsabilidad del Estado argentino en los términos del art. 75 Ver Texto ,
inc. 22, CN, en la CADH y del PIDCP (CS, D.J., 1998-2, pág. 824, f. 13.121 o JA 1997-IV-354 o L.L., del
5/I/1999, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nro. 657).
En lo que hace al MP la exigencia de motivación obedece a que puede recurrir aun a favor del imputado
(art. 433 Ver Texto ) y el tribunal debe saber inicialmente en qué sentido se pronuncia (Olcese, “Algunos
temas en materia del recurso de apelación en el nuevo CPP”, Semanario Jurídico de Córdoba, nro. 1076,
del 15/II/1996, pág. 174, aunque cree que basta -en general-con indicar los puntos -parte de la resolución-y
no los motivos).
El régimen de los recursos está regido por el principio dispositivo porque es actividad eventual (ver Libro IV,
Capítulo I, Introducción). De ahí que el cumplimiento del plazo, sin la exposición de los motivos, determine
la caducidad del derecho a hacerlo en lo sucesivo. En otras palabras, no puede desdoblarse la deducción
de la explicitación de los motivos que lo hacen atendible.
Con voto de los doctores González Palazzo y Filosof, la CCC, Sala V, admite cumplir con el deber de
motivar dentro del plazo para interponer el recurso aun fuera de su efectiva deducción (L.L., del 29/V/2000,
f. 100.324; id., id., JA 2000-III-757 [J 20002589]; con disidencia del doctor Navarro, quien no admite la
división del acto; id., id., L.L., del 27/XI/2000, f. 101.262 o L.L., del 18/IX/2001, f. 102.636; id., id., D.J. del
16/I/2002, f. 17.666).
Por el contrario, la CNCP, Sala IV, no coincide con dicho criterio porque exige la indicación aunque sea en
forma sucinta de los motivos; razona que la impugnación pueda ser interpuesta por simple diligencia -art.
450 Ver Texto -, pudiendo interpretarse que la exigencia de motivación se cubre con la sola indicación de la
causa por la que se pretende el reexamen (L.L., del 6/VII/2001, f. 102.274; id., Sala III -siempre que el
impugnante satisfaga, con razón o sin ella, las exigencias en punto a motivar; la exigencia aquí prevista
tiene por finalidad evitar impugnaciones no meditadas, de manera de que la alzada no se vea obligada a
reexaminar cuestiones consentidas por el recurrente; la coetaneidad entre la motivación y la interposición
responde a que el tribunal que dictó la resolución cuestionada antes de conceder o rechazar debe efectuar
un juicio de admisibilidad y para ello es necesario que conozca las causas o razones que invoca el
impugnante en su favor y que tornaría injusto el resultado al que arribó el a quo-, L.L., del 6/VII/2001, f.
102.275, con nota de García Torres, “La indicación de los motivos en la interposición de los recursos”, quien
dice que la exigencia se cubre cuando las partes no se limitan a fórmulas genéricas -causa gravamen
irreparable-, sino que se ponen de manifiesto las razones). La CNCP, Sala IV, entendió que estaba fundado
si se expuso que el pronunciamiento sobre el sobreseimiento era prematuro y se solicitaron medidas de
prueba que fueron dejadas de lado (D.J., 2001-3, pág. 92, f. 17.180). No se exige una exhaustiva
fundamentación sino enunciar, aunque en forma sumaria, las razones aducidas para justificar la censura
(CNCP, Sala IV, L.L., del 6/II/2001, f. 101.478).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006686
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / d) Adhesión
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Adhesión
439. El que tenga derecho a recurrir podrá adherir, dentro del término de emplazamiento, al recurso
concedido a otro, siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda.
a) Concepto
En este caso el recurrente puede impugnar la misma resolución sujetándose a los requisitos de forma y
lugar, aunque no de tiempo, pues vale hacerlo hasta el emplazamiento (ver art. 451 Ver Texto ) y, desde
luego, a la existencia de gravamen y a su condición de interesado directo. La circunstancia de que el tiempo
sea el del emplazamiento, indica que sólo resulte viable en los recursos con efecto devolutivo.
Tiene fundamento en el principio de igualdad procesal, pues contempla la situación de quien no dedujo el
recurso tempestivamente al suponer que la contraria no lo haría.
b) Procedencia
La exigencia de la motivación implica señalar el aspecto fáctico y jurídico -según se trate de recursos
ordinarios o extraordinarios-de los puntos cuestionados; constituye condición de admisibilidad, al igual que
cuando se trata del recurrente originario (art. 438 Ver Texto ). Los motivos pueden diferir de los de éste por
aplicación de la última oración del párrafo segundo del art. 432 Ver Texto . La adhesión ha sido
estructurada como un verdadero recurso, con subsistencia y efectos propios, por lo que quien adhiere
puede ampliar la esfera cognoscitiva y esgrimir sus propios motivos, pues si los del adherente debieran
atenerse a los del recurrente, sobraría la imposición de expresar sus motivos, como lo hace el
ordenamiento procesal, bajo pena de inadmisibilidad. Dicha coincidencia de motivos no surge del texto
legal, ni se podría interpretar de ese modo debido a la regla que establece el art. 2 Ver Texto (CNCP, Sala
I, D.J., 1998-1, pág. 332, f. 12.568 o L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538). Sólo se establece una excepción en
cuanto al plazo, pero no encierra la derogación de las restantes condiciones impuestas para impugnar; si no
se señalan los motivos ni se mencionan las disposiciones legales violadas o erróneamente aplicadas y cuál
es la que se pretende, la adhesión resulta inadmisible (CNCP, Sala III, “Orona, José Luis y otro”, del
17/V/1996, c. 815, reg. 151/96). Se trata de una gracia, con fundamento en la igualdad, que reposa en la
preexistencia de un recurso concedido a otro. Se dispensan el plazo y la omisión de la motivación pues
cabe aprovechar el recurso concedido a otro y asumir una función similar a la del recurrente originario
(Nogueira, Los recursos..., pág. 118).
Sólo es viable cuando el expediente se encuentra radicado ante el tribunal ad quem. Provoca la ampliación
del tema a decidir, desde ahora comprensivo de los nuevos puntos referidos al agravio de quien adhiere
(Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, págs. 178 y sigs.; CCC, Sala I, JA 1998-II-266 [J 981089]).
Si procede de partes opuestas, no rige la prohibición de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto , párrafo
tercero; Viada López y Puigcerver, Curso..., T. II, pág. 359). No existe reparo en que pueda adherirse al
recurso de la coparte, sobre todo en atención a que el efecto extensivo se excluye cuando los motivos que
lo sustentan son exclusivamente personales (art. 441 Ver Texto ); piénsese en el supuesto regulado por el
art. 132 Ver Texto , Código Penal, según ley 25087 Ver Texto . Es el criterio de la CNCP, Sala II, B.J., nro.
4, págs. 36/37, con especial hincapié en el principio de igualdad y con el límite de que el fallo sea
totalmente favorable para quien intenta adherir, ya que esta vía no puede intentarla sin agravio que aducir
(Ábalos, Derecho..., T. III, pág. 17). No puede hacerlo quien sólo reviste el carácter de patrocinante de la
querella, sin perjuicio de que intervenga en las oportunidades previstas en los arts. 465 Ver Texto y sigs.,
habida cuenta de su indudable calidad de interesado en los términos del art. 56 Ver Texto (Sala II, B.J., nro.
5, págs. 39/40).
En la medida en que pueden perseguirse por la adhesión fines distintos y hasta opuestos a los de la parte
contraria -sólo un problema estratégico habrá de decidir optar por este arbitrio-resulta un recurso nuevo,
pues quien apela y quien adhiere quedan en la misma condición (Alsina, Tratado..., T. IV, Buenos Aires,
1961, pág. 232). Como el sometimiento voluntario a un régimen determinado no puede aducirse como
generador de agravio constitucional (CS, Fallos,
300:62 Ver Texto y 147 Ver Texto ; 304:1180 Ver Texto ), resulta claro que si el fiscal de la Cámara de
Casación adhiere al recurso de la defensa no existe obstáculo en que la decisión devenga más grave para
el condenado, a menos que el reclamo del fiscal interviniente ante el a quo se hubiera interpuesto a favor
del imputado (arts. 453 Ver Texto y 465 Ver Texto ). Opinión contraria puede verse en Mainardi, “La
adhesión al recurso ajeno en el Código Procesal Penal de la Nación”, JA 1994-I-965 y sigs.; también en
Garrido, “Los recursos”, en Maier, El nuevo..., págs. 221/238, quien en la página 230 expresa favorable
opinión a la vigencia al impedimento a la reforma peyorativa. La CNCP no distingue si el recurso es de la
coparte como de la contraparte (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, págs. 33/39).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/006697
PROCESO PENAL (Juicios) / 01.-Juicio común / e) Recursos durante el juicio
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recurso durante el juicio
440. Durante el juicio sólo se podrá deducir reposición, la que será resuelta en la etapa preliminar, sin
trámite; en el debate, sin suspender la sentencia, siempre que se haya hecho expresa reserva
inmediatamente después del proveído.
Cuando la sentencia sea irrecurrible, también lo será la resolución impugnada.
El vocablo “juicio” comprende a todo el tramo regulado en el Libro III.
a) Generalidades
Según la etapa de su desarrollo deben utilizarse diferentes modalidades para la revocatoria: en la preliminar
-antes del debate-la escritura, pues éste es el medio de comunicación que campea para el cumplimiento de
los actos previstos en el Libro III, Título I, Capítulo I. En vez, durante el debate -en la audiencia-se utiliza la
palabra hablada, con la particularidad de que la respuesta debe satisfacerse de inmediato, pues la marcha
del proceso no se suspende, salvo circunstancias de excepción (art. 365 Ver Texto ). Tanto la contestación
como el decisorio deben ser orales (arts. 377 Ver Texto , párrafo segundo y 372 Ver Texto ).
Además cabe efectuar otro distingo, también según el momento de la interposición: mientras en los actos
preliminares la expresión “...sin trámite” significa que para resolver la cuestión deducida, no es necesario
escuchar a los demás intervinientes, en la audiencia el imperio del principio de contradicción sin retaceos
determina la estricta aplicación del art. 447 Ver Texto , vale decir que corresponde correr vista a los
interesados en el mismo acto. En esta ocasión resulta imprescindible dejar constancia en el acta de la
reserva (art. 394 Ver Texto , inc. 6º); si se omite la inserción, se genera nulidad absoluta por violación al
derecho de defensa (arts. 18 Ver Texto , CN, 167 Ver Texto , incs. 2º y 3º y 168 Ver Texto , párrafo
segundo). Cabe señalar que el trámite común del recurso de reposición -en la etapa instructoria-se cumple
por escrito y con respeto del contradictorio (art. 447 Ver Texto ).
En todos los casos tienen que expresarse los fundamentos, pues, obviamente, el tribunal sólo podrá
modificar su decisión si los encuentra atendibles. Es curioso que tanto en el Proyecto Levene (art. 413 Ver
Texto , id., Depalma, pág. 140) como en este artículo, según las sanciones de la CSN (Diario de Sesiones,
del 5/IX/1990, pág. 2821, art. 413 Ver Texto ) y de la CDN (Diario de Sesiones, del 25/VII/1991, pág. 1548,
art. 440 Ver Texto ), aparezca una modificación al texto del Código tipo (Levene [h] y otros, Códigos..., T.
VII, pág. 35), al mutarse “...sin suspender la audiencia...” por “...sin suspender la sentencia...” (ver la
redacción correcta en el art. 451, CPP Córdoba Ver Texto y Tucumán Ver Texto ). Pese a ello, la economía
del régimen de los recursos no se resiente ya que no posponer el debate
implica resolver la revocatoria recién en la sentencia respecto de la cuestión planteada durante su
desarrollo. En efecto: si el debate no se interrumpe -lo que sólo puede ocurrir en los supuestos del art. 365
Ver Texto -la única ocasión para decidir sobre la revocatoria es la de la deliberación regulada por el art. 398
Ver Texto .
b) Reserva “La reposición durante el juicio equivale a la protesta de recurrir en casación, para el caso de
que el tribunal no decida la cuestión de conformidad con el recurso interpuesto” (ver Maier, Código ..., art.
337 Ver Texto , párrafo segundo y Derecho..., T. 1-a, pág. 418). La “reserva” se exige en razón del carácter
extraordinario que tienen los únicos recursos viables para impugnar la sentencia definitiva o las
resoluciones que truncan el proceso: casación (art. 457 Ver Texto ), inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto
), extraordinario federal (art. 14 Ver Texto de la ley 48) e inaplicabilidad de ley (art. 11 Ver Texto de la ley
24050). El cumplimiento de dicha carga exige acotar, con anterioridad, de manera precisa y
circunstanciada, el fundamento generador del agravio, lo que descuenta avizorar la eventualidad de que
puede no prosperar la reposición y hacerse cargo de tal posibilidad. Corresponde puntualizar su ligamen
con las normas jurídicas violadas o inobservadas y la incidencia que una decisión favorable al impugnante
tendría sobre el resultado final. No basta, en consecuencia, ceñirse a decir que se formula reserva
(D´Alessio, “Para qué sirve la reserva del caso federal”, L.L., 1980-B, pág. 1123). En el supuesto de
casación, cuando se trata de nulidades absolutas (arts. 167 Ver Texto y 168 Ver Texto , párrafo segundo),
no es preciso plantear la reserva. En cambio, la exigencia rige, aun en esos casos, tratándose del recurso
de inconstitucionalidad o del recurso extraordinario federal, pues el planteo de la cuestión federal debe ser
inequívoco (CS, Fallos, 243:145 Ver Texto y 497 Ver Texto ; 255:262 Ver Texto ). Según Morello, la
reposición entremezcla y conecta los motivos o fundamentos técnicos anticipando el perfil de la protesta
que queda envuelta, o todavía más, absorbida por la reposición; aunque el porqué del agravio estribe en
que la “indefensión” se llevará a la alzada (“La casación penal en Buenos Aires”, JA 1992-III632).
c) Límites El último párrafo comprende los límites al recurso de casación fijados por los arts. 458 Ver Texto
a 462 Ver Texto ; en la actualidad esas vallas resultan cuestionables ante la CN según lo dicho en la
explicación preliminar de este Libro IV, bajo el epígrafe “II Requisitos comunes” (caso “Giroldi, Horacio
David y otro s/recurso de casación” [J 953181], E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523).
Es obvio que la reserva expresa se acota después de dictado el proveído pues de lo contrario precluye la
oportunidad procesal (Donna y Maiza, Código..., pág. 515).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006715
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / e) Extensión
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Efecto extensivo
441. Cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos por uno de ellos
favorecerán a los demás, siempre que los motivos en que se basen no sean exclusivamente personales.
También favorecerá al imputado el recurso del civilmente demandado cuando éste alegue la inexistencia
del hecho, o se niegue que el imputado lo cometió o que constituya delito, o sostenga que se ha extinguido
la acción penal, o que ésta no pudo iniciarse o proseguirse.
a) Principios generales
Este efecto se conoce también como comunicante en razón de que al deducir el recurso se favorece, en
determinadas circunstancias, a quienes no lo hicieron no obstante tener derecho. El tema debe
reconducirse al conflicto entre los fallos y al consecuente escándalo jurídico -en razón de que las
cuestiones penales son de derecho público-que generaría una sentencia que, por ejemplo, declarara
inexistente el hecho para quien impugnó, mientras que la errónea afirmación de la sentencia cuestionada
subsistiera para quien no dedujo recurso.
El tribunal que decide la impugnación no puede limitarse, entonces, a la iniciativa de la parte faltante en el
caso del efecto extensivo-, aunque hay que hacer una muy importante distinción: la hipótesis del
“...coimputado no impugnante que demanda la sentencia también en su favor y el coimputado no
impugnante en cuyo favor se pronuncia la sentencia aunque no hubiera hecho demanda de ello...” (Leone,
Tratado..., T. III, pág. 111). Media diferencia entre el efecto adhesivo de la impugnación, consistente en el
derecho de quien no impugnó a participar en el trámite recursivo (art. 439 Ver Texto ), y el efecto extensivo
de la sentencia, ocurrido cuando el tribunal se pronuncia sobre la impugnación de una parte, momento en el
que dispone la reforma o la anulación de la sentencia también respecto de quien no ha propuesto la
impugnación. En este último caso, a pesar de que no participa en el trámite impugnaticio -pues no adhirió al
recurso (art. 439 Ver Texto )-, puede ser beneficiado por la sentencia más favorable, pues su efecto
extensivo no exige ningún comportamiento de la parte ya que emana de la decisión del juez (Leone,
Tratado..., T. III, pág. 114). En tal hipótesis, pese a la inexistencia de recurso o de adhesión, cuando lo
resuelto no atañe a cuestiones personales exclusivas del recurrente sino, por ejemplo, a la inexistencia del
hecho por carencia de material probatorio lícitamente incorporado que permita reconstruirlo, el efecto
extensivo de la sentencia impide tener por subsistentes pronunciamientos que no fueron impugnados y
admitieron la condena (CS, Fallos, 308:733 [J 60000064] o E.D, t. 118, pág. 473, f. 39.475; cabe poner de
resalto que este fallo corresponde a un momento en que regía el Código derogado, que no preveía
expresamente la extensión); lo mismo ocurre si el hecho acreditado no configura delito. Un elemental
principio de equidad impone extender los efectos del pronunciamiento que declara la nulidad a otro co-
condenado, si de no seguirse tal criterio se llegaría a la consecuencia inadmisible de que pese a existir
respecto de ambos condenados idéntica afectación de la defensa en juicio, sólo se reparase el vicio
respecto de uno de ellos (CS, JA 1997-IV-354).
La adhesión (art. 439 Ver Texto ) difiere del llamado “efecto extensivo”, pues éste es irrenunciable, se
comunica con todas sus modalidades y no puede tener más amplitud que la atribuida a los motivos
invocados por el impugnante; presupone la legitimación como hipótesis para recurrir la misma resolución
con respecto al favorecido (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, págs. 479/483).
Configura excepción tanto al principio dispositivo -al no requerir actividad alguna del beneficiario-como al de
la personalidad de la impugnación (ver art. 432 Ver Texto , párrafo segundo). Es una comunicación
simplemente subjetiva, pues si está referida a un extremo de la decisión, no se extiende a otro. Comprende
a quien se ubica en una posición pasiva respecto del objeto procesal penal.
b) Casuística
El efecto se produce a menos que los motivos del recurrente sean exclusivamente personales, verbigracia:
inimputabilidad, prescripción de la acción penal, etcétera (ver comentario al art. 439 Ver Texto ). Opera si
resulta nula el acta que instrumenta la indagatoria de un procesado, pues ante la falta de impugnación del
otro, si el vicio es el mismo -inexistencia de intimación clara de los hechos-debe decretarse de oficio (TOC
nro. 1, del 6/XI/1992, “Viale, E.”, L.L., del 2/VI/1993, síntesis nros. 39 y 41).
Los casos comunes de aplicación se refieren a supuestos de copartícipes: varios imputados con respecto al
mismo hecho. Capta tanto la impugnación por error de juicio como por vicio de procedimiento. También
ocurre si se produjo la unificación procesal por acumulación de causas y los hechos atribuidos a distintos
imputados son diferentes; en ese supuesto, si bien queda excluida la posibilidad de comunicación entre el
imputado por un hecho y el imputado por otro en cuanto al error in iudicando, un vicio por inobservancia de
las normas procesales podría afectar la validez en beneficio de todos los imputados.
Si se accedió a revisar la sentencia de un condenado, el efecto extensivo alcanza -si se trata del mismo
hecho y del mismo delito-a quien no recurrió (CNCP, Sala III, JA 1997-II-35 [J 971521]). Es que por equidad
corresponde extender los efectos del pronunciamiento -se trataba de un recurso extraordinario-a la
situación procesal de quien no lo interpuso, pues resulta inadmisible que si existe respecto de ambos
condenados igual afectación de la defensa en juicio, sólo sea reparado el vicio respecto de uno de ellos
(CS, L.L., del 28/II/1997, f. 95.081). Prevé el denominado efecto comunicante; consiste en que propiciado el
recurso en una causa en que existieran varios imputados que no han recurrido, si prospera a favor del
impugnante, debe extenderse el beneficio a todos los que se encontraban afectados por la resolución
censurada. Se aplica ipso iure, no depende del pedido y funciona respecto de todo el recurso, pero para
que se produzca se requiere una base fáctica común consistente en que los motivos esgrimidos por el
disconforme debieran ser los mismos que pudo hacer valer quien no recurrió (CNCP, Sala II, E.D., del
23/I/2001, f. 50.538).
Un curioso precedente de la Sala III de la C. Penal Rosario sostiene que la alzada puede revisar en su
totalidad la sentencia penal condenatoria, aun cuando sólo apele el condenado y ciña sus agravios al monto
de la pena si la defensa solicitó la absolución en la instancia anterior y el tribunal arribó a una solución
injusta sobre la cuestión de fondo, sin que ello atente contra los límites de la jurisdicción devuelta por el
recurso (L.L., del 9/XI/2001, f. 102.870, con nota de Corvalán, “Cuando la Cámara de Apelaciones en lo
Penal absuelve a quien pretendía solamente una rebaja de la pena”, quien destaca el impar resultado de
absolver a quien no lo pidió y cuando la competencia de la Cámara podía discutirse).
Aun en el proceso civil, tratándose de un litisconsorcio facultativo, uno de cuyos integrantes no cuestionó la
sentencia dictada en rebeldía, cabe hacer extensivo el pronunciamiento (en contra SC Mendoza, Sala I,
E.D., t. 153, pág. 569, f. 45.250, con nota favorable a la ampliación de Palacio, “Efectos del recurso
interpuesto por un litisconsorte en el caso de litisconsorcio facultativo”).
Sobre el último párrafo de este artículo ver comentario al art. 437 Ver Texto . La razón de que las partes
civiles puedan favorecerse en muchos casos por el recurso del MP o del imputado no responde al efecto
extensivo sino al carácter accesorio de la cuestión civil con respecto a la penal.
La acción penal no pudo iniciarse si faltó la instancia privada (art. 6 Ver Texto y art. 72 Ver Texto , CP) o
proseguirse en los supuestos de desafuero o juicio político (art. 8 Ver Texto y arts. 53 Ver Texto , 59 Ver
Texto , 60 Ver Texto , 69 Ver Texto , 70 Ver Texto , 114 Ver Texto , inc. 5º y 115 Ver Texto , CN) y también
cuando medie una cuestión prejudicial (arts. 9 Ver Texto a 11 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006733
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / f) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Efecto suspensivo
442. La interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que
expresamente se disponga lo contrario.
a) Principios generales
Es propio, en principio, del efecto devolutivo de algunos recursos (ver Introducción, acápite IV de este Libro
IV). En ciertos supuestos se dispone sólo el efecto devolutivo en vez del no suspensivo (art. 520 Ver Texto
), pero se trata de situaciones idénticas.
También se ejecuta la condena pese al planteo de un incidente, a menos que así lo disponga el tribunal
(art. 491 Ver Texto )
En forma expresa se excluye el efecto suspensivo para las resoluciones sobre procesamiento o falta de
mérito (art. 311 Ver Texto ), exención de prisión o excarcelación (art. 332 Ver Texto ) y para el
sobreseimiento (art. 337 Ver Texto , párrafo segundo). Al tratar el tema de la prisión preventiva Solimine
coincide en cuanto al art. 311 Ver Texto (“Recursos en materia de prisión preventiva”, L.L., del 26/X/1999).
El efecto suspensivo concluye cuando las resoluciones quedan firmes: el tribunal que dicta una condena no
debe ordenar la captura del acusado hasta el vencimiento del plazo para recurrir (art. 128 Ver Texto ); su
incumplimiento configura una nulidad virtual (CNCP, Sala II, JA 1994IV-449). Al quedar firme la pena, la
persona pasa de ser procesado a condenado y comienza a cumplirla (CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pág.
281, f. 48.701).
La habilitación de la vía casatoria -como consecuencia del progreso de la queja (art. 478 Ver Texto )-
extiende el efecto suspensivo a todas las consecuencias del fallo; si se trata de condena resulta
improcedente comenzar a ejecutarla pues se acotaría la aplicación de este efecto (CNCP, Sala I, E.D., t.
180, pág. 1058, f. 11). No es posible ejecutar las reglas de conducta impuestas con arreglo al art. 27 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!27.bis], CP, hasta que el pronunciamiento que las fija quede firme, como
consecuencia del efecto suspensivo (CNCP, Sala I, E.D., del 30/XII/1999, f. 49.770). Tampoco cumplir un
arresto ordenado respecto de un testigo, pues la deducción de un recurso de hecho, tendiente a cuestionar
la medida de coerción personal, goza de este efecto (CNCP, Sala IV, L.L., del 8/III/2001, f. 101.635).
La CNCP, en pleno, sostuvo que en el supuesto de un recurso de casación declarado mal concedido por
esa Cámara y recurrido por vía extraordinaria, se considera firme la sentencia cuando ese tribunal declara
inadmisible el recurso extraordinario federal (L.L., SJP del 30/VIII/2002, f. 104.135, con nota adversa de
Susana Lima, “¿Es buena la solución del plenario?”; o J.A. del 14/VIII/2002, pág. 37).
A su vez, no alcanza a la restitución del inmueble establecida en el art. 238 bis [L NAC LY 23984 !!238.bis]
(art. 198 Ver Texto in fine, CPCC; Hornos, Roberto, “El reintegro en el proceso penal de inmuebles
usurpados”, L.L., del 27/VIII/2001).
Asiste razón a la juez Berraz de Vidal -en minoría-al considerar que el TOC no puede disponer el
cumplimiento de una condena que decide el encierro hasta tanto lo resuelto pase en autoridad de cosa
juzgada por no ser susceptible de recurso alguno (CNCP, Sala IV, E.D., del 26/X/2001, DPPC, f. 208).
El TEDH estimó que “...el respeto de la presunción de inocencia, combinado con el efecto suspensivo del
recurso, se opone a la obligación impuesta a un acusado libre de constituirse en prisionero, cualquiera sea
la duración, aún breve, de su encarcelamiento” (L.L., SJP del 30/VII/2003, f. 105.567, con nota de Mónica
Karayan, “La condena no firme apelada ante un tribunal superior y el derecho a la libertad”).
b) Recurso extraordinario federal
Empero cuando se deduzca el recurso extraordinario federal previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48
prevalece el criterio de que hasta tanto medie un pronunciamiento de la CS sobre aquél, la resolución
impugnada no puede cumplirse (Palacio, Recurso..., págs. 312/313; CS, del 17/IV/1995, O 38-XXXI; Fallos,
314:1675 [J 04_314V2T092]). La doctrina clásica entendió que la mera interposición del recurso
extraordinario carecía de efecto suspensivo y que, por ende, la resolución impugnada por aquel medio
podía ejecutarse, en tanto el recurso no se hubiere formalmente concedido por el superior tribunal de la
causa o abierto por vía de queja por la CS; en el caso “Oswald” [J 30010011] la CS postula que, salvo los
supuestos previstos por los arts. 258 Ver Texto y 285 Ver Texto , CPCC -referentes a la ejecución de la
sentencia apelada por vía del recurso extraordinario federal y de la queja por denegación de dicho recurso
respectivamente-, las sentencias no son ejecutables en tanto no se encuentren consentidas o ejecutoriadas
(JA 1995-III-589 [J 953187], con nota de Sag és, “Los efectos de la interposición del recurso extraordinario
federal: ‘trascendencia´ y difusión periodística”; aquella situación sólo se produce bien por el transcurso del
plazo para recurrir o cuando se rechacen los recursos extraordinarios posibles según lo afirma el Dr. Bisordi
en su voto en JA 1995-III-467 [J 953153]).
La excepcionalidad del criterio sentado en “Oswald” [J 30010011] no ha prevalecido pues se estima que la
mera interposición de la queja por denegación del recurso extraordinario federal no suspende el proceso
hasta tanto se declare procedente la vía de hecho y se admita el remedio extraordinario (CNCP, Sala II,
L.L., del 23/IV/1999, f. 98.619 -o D.J., 1999-2, pág. 97, f. 14.085-y 98.620). A pesar de la claridad del texto
inserto en el art. 285 Ver Texto , último párrafo del CPCC -“Mientras no se haga lugar a la queja no se
suspenderá el curso del proceso”-muchos tribunales lo desconocen y cuando reciben noticia de que se ha
deducido queja por denegatoria del recurso extraordinario federal, despliegan un inútil desgaste
jurisdiccional en procura de que la CS les informe cuál fue la suerte del remedio de hecho.
El cómputo del plazo para la interposición de la queja por recurso extraordinario denegado debe efectuarse
a partir de la notificación personal al encausado de la decisión que acarrea la firmeza de la condena (CS,
RDPyPP, LexisNexis, nro. 4, pág. 781). Fuera de toda discusión posible que la regulación del recurso del
art. 14 Ver Texto de la ley 48 no se halla contemplada en el ordenamiento procesal penal, sino en el
procesal civil (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto ). De manera que aquella ocurrencia -más difundida de lo
tolerable-es inexplicable pues, como sostiene el Alto Tribunal, cuando la letra de la ley es clara debe
aplicarse más que interpretarse (Fallos, 311:1042 [J 04_311V1T179]; 312:2078 [J 04_312V2T071]).
La experiencia indica que el trámite de la queja ante la CS demanda un lapso de tiempo impredecible. Por
ello la ejecución de una resolución judicial queda en suspenso, durante un indebido período -a contrapelo
del art. 285 Ver Texto , CPCC-como consecuencia de criterios judiciales sin sustento legal. Por tan errado
camino suele decirse -curiosamente-que la aplicación del recordado art. 285 Ver Texto , id. tiene como
límite aquellas medidas que no concluyan con una situación determinada, pues la eventual revocación del
objeto recurrido por la CS se tornará imposible de cumplir.
Este singular temperamento, lesivo para una pronta administración de justicia, sobre todo en las cuestiones
penales (CS, Fallos, 310:937 [J 04_310V1T143]) se agrava ante un abuso, a veces malicioso, de los
recursos de reposición y aclaratoria, como paso previo a la articulación de la queja ante el Alto Tribunal. Es
que la jurisprudencia uniforme de la CS es terminante: el reclamo ante un recurso extraordinario federal
denegado, radica en utilizar, exclusivamente, la queja en los términos de los arts. 285 Ver Texto y
concordantes, CPCC.
Existe uniforme derecho judicial, cuyas reglas establecen:
a) La única vía para impugnar la desestimación del recurso extraordinario federal es la queja (Fallos,
235:276 Ver Texto ; 240:168 Ver Texto ; 250:231 Ver Texto ; 290:49 Ver Texto ).
b) La denegatoria del remedio extraordinario federal sólo autoriza recurrir directamente por queja (Fallos,
292:87 Ver Texto ).
c) El exclusivo camino adecuado para reclamar sobre la inadmisibilidad de un recurso extraordinario federal
es la queja (Fallos, 288:400 Ver Texto ).
d) En el precedente registrado en Fallos, 246:49 Ver Texto la CS ejercitó, quizás como nunca en esta
cuestión, su excelsa labor: “Para obtener la concesión de un recurso denegado, en el orden nacional, existe
la vía de la queja. La resolución de la Sala de una Cámara Nacional de Apelaciones que, contra la
denegatoria del recurso de inaplicabilidad de ley del art. 28 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, rechaza el
pedido de nulidad, se ajusta a la doctrina mencionada”.
La tesitura cuenta con un sólido respaldo doctrinario (Palacio, Derecho..., T. V , págs. 201 y sigs.; Clariá
Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 478; Creus, Derecho..., pág. 138; Navarro y Daray, Código..., T. II, pág. 177;
y en especial Palacio, El recurso..., págs. 352/353; Sag és, Recurso...,
T. II, págs. 855/57, especialmente pág. 856, párrafo tercero, quien añade que aun el requerimiento de
copias o la remisión de los autos no depara efecto suspensivo y subraya que tan sólo si la Corte hace lugar
a la queja se le contempla; Morello, El recurso..., págs. 332 y sigs.; también resalta la mesura con que la
CS maneja esta vía de hecho para evitar “...una práctica desvirtuante”, Los abogados, pág. 153).
Ocurre que la competencia asignada al superior tribunal de la causa quedó obturada con la denegatoria del
recurso acogido por el art. 14 Ver Texto de la ley 48. Configura una argucia curialesca ganar más tiempo
aún, a través del inadmisible empleo de los recursos ordinarios de aclaratoria y reposición.
El arbitrio tendría que apuntar también a la determinación de la CS, expuesta ya hace tiempo conforme a la
cual debe procurarse que el delito cometido no rinda sus frutos (Fallos, 254:320 [J 70005495]). Fuera de
duda que los obtiene quien se beneficia de una decisión judicial que consienta -en abierta pugna con el
vapuleado art. 285 Ver Texto , CPCC-detentar -por ejemplo-un inmueble usurpado.
Ver Chiappini, “El efecto de la interposición del recurso extraordinario”, E.D., t. 166, pág. 1054, y Palacio de
Caeiro, “Efecto del recurso extraordinario federal y ejecución de sentencias”, E.D.,
t. 166, pág. 1058, quien considera a esta interpretación obligatoria. 442 bis. (49) En las causas en que se
investigue alguno de los delitos previstos en los arts. 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver
Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, los autos,
interlocutorios y resoluciones que fueran apelados durante la instrucción serán elevados al tribunal de
alzada para que conozca en forma conjunta de los recursos concedidos, una vez que el representante del
Ministerio Público Fiscal estimare completa la instrucción y previo a expedirse sobre su mérito en alguno de
los sentidos que indica el art. 215 Ver Texto de este Código. Quedan exceptuados de esta disposición los
recursos interpuestos contra la resolución que deniegue la exención de prisión, la excarcelación u ordene la
prisión preventiva del imputado.
Resulta claro que gran parte de las reformas introducidas por la ley 25760 Ver Texto pretenden brindar
mayor celeridad en la instrucción de los procesos penales por los delitos previstos en los arts. 142 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto , CP.
Pero, en este caso, diferir la elevación de los recursos concedidos hasta que el fiscal considere completa la
instrucción -salvo las excepciones en las que se pone en juego la libertad del imputado-, resulta innecesario
y, en algunos supuestos, contraproducente para el fin que se persigue.
La posibilidad de evitar que el trámite recursivo ante la Alzada dificulte la pesquisa en sede instructoria ya
se encontraba prevista en el segundo párrafo del art. 452 Ver Texto , en cuanto faculta al juez a remitir a la
Cámara copia del expediente y debería aplicarse, a nuestro criterio, la misma metodología en los supuestos
establecidos en el art. 442 bis [L NAC LY 23984 !!442.bis].
En cuanto al efecto negativo de esta norma, puede señalarse el siguiente ejemplo: la apelación por el
rechazo de un planteo de nulidad de la declaración indagatoria del imputado recién llegará a conocimiento
de la Alzada cuando se crea completa la instrucción. Si la Cámara hace lugar al reclamo implicará, en
principio, retrotraer el proceso a la etapa del art. 294 Ver Texto .
De esta forma, no cabe duda, la pesquisa se extenderá mucho más que si se hubiera elevado la apelación
en el momento de concederse el recurso.
En todo caso debieron reducirse los plazos fijados en los arts. 451 Ver Texto , 454 Ver Texto y 455 Ver
Texto para el trámite del recurso de apelación.
(49) Texto incorporado por ley 25760 Ver Texto (B.O. del 11/VIII/2003).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/006769
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / g) Desistimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Desistimiento
443. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas o sus defensores, sin perjudicar a los
demás recurrentes o adherentes, pero cargarán con las costas.
Para desistir de un recurso interpuesto, el defensor deberá tener mandato expreso de su representado.
El ministerio fiscal podrá desistir, fundadamente, de sus recursos, inclusive si los hubiere interpuesto un
representante de grado inferior.
a) Primer párrafo. La circunstancia de que los recursos se regulen conforme al principio dispositivo no sólo
requiere la iniciativa para su deducción sino el impulso para sostenerlos durante el trámite -así, comparecer
al emplazamiento (art. 451 Ver Texto )-; por ende, es posible que quien impugnó desista expresamente.
Incluso la voluntad del defendido prevalece sobre la del defensor técnico o de confianza. A raíz de ello, el
art. 42 Ver Texto , RJN exige la notificación personal al imputado de toda sentencia condenatoria, momento
a partir del cual recién se computa el plazo para deducir el recurso extraordinario federal, a fin de que
dichas sentencias no queden firmes con la sola conformidad del defensor (CS, Fallos, 291:572 Ver Texto );
esta resolución ha quedado preterida por el art. 400 Ver Texto .
El desistimiento del recurrente originario no va en desmedro de los otros recurrentes, pues la situación
litisconsorcial que podría producirse en dicho caso es ajena al proceso penal. Aquí el recurso es una
facultad de índole estrictamente personal (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 33).
Como se dijo, los adherentes, una vez que se han manifestado conforme al art. 439 Ver Texto , actúan
como si fuesen recurrentes originarios. Por eso, aun cuando prospere su impugnación, el desistimiento de
éstos implica la aplicación de las costas (art. 530 Ver Texto ). b) El párrafo segundo se explica por la
circunstancia de que al prevalecer la voluntad del imputado, cuando el defensor desiste debe respaldar su
tesitura con mandato expreso (ver disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano en CS, JA 2000-II-670 [J
20001249]).
c) El último párrafo responde al principio de jerarquía -acatamiento de las decisiones del órgano superior-
característico de la institución del MP. Por otro lado, se adecua al criterio de la Corte Suprema conforme al
cual, si se produce el desistimiento, queda firme la sentencia de primera instancia cuando el único
recurrente es el MP, pues tan desprovista de soporte legal resultaría una condena de primera instancia sin
acusación como una de segunda instancia sin apelación (CS, JA 1956-II-219, f. 18.028; ver los casos
“Tarifeño” [J 20023265], SJP L.L., del 22/III/1995, f. 92.982; “García” [J 04_317V3T132], id. id., f. 92.981 o
E.D., t. 162, pág. 616, f. 46.481; “Cattonar”, Fallos, 318:1234 [J 953180], cuya crítica se encuentra en el
comentario al art. 393 Ver Texto ).
La voluntad del procesado, en cuanto a impugnar o no una sentencia, debe privar sobre la del defensor
(CCC, en pleno, JA 1990-II-406 Ver Texto o E.D., t. 137, pág. 602, f. 42.432).
No implica desistir si la parte no asumió la carga para mantener el recurso y evitar la deserción; opera, en el
caso, una circunstancia independiente de la voluntad de quien pretende recurrir que nada tiene que ver con
el desistimiento (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, pág. 67). En efecto: para desistir se requiere voluntad expresa y
no la mera omisión de impugnar en tiempo útil.
A raíz de lo dispuesto en el art. 37 Ver Texto , inc. a), Ley Orgánica del MP 24946, se ha admitido que más
allá del tercer párrafo de este precepto el fiscal general puede desistir de la acción pública y solicitar se
dicte sobreseimiento. El ajustado voto de la doctora Bistué de Soler expresa que aquel texto sólo se refiere
al desistimiento aquí previsto y no a la posibilidad de desistir de la acción penal, mientras se mantenga
vigente el principio de legalidad para promover la persecución (TOC nro. 14, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.625
o D.J., 1999-2, pág. 350, f. 14.177).
En virtud del art. 73 Ver Texto de la ley de presupuesto nacional 25401, modificatoria de la ley 24769 Ver
Texto , se genera una situación bien diferente pues, en determinadas circunstancias, el Ministerio Público -
pese a no ser titular, como sustituto procesal del derecho en litigio-puede desistir no ya de la acción
procesal sino de la pretensión punitiva; este precepto involucra la delegación en un funcionario de una
potestad privativa del Estado (Villar, “Una nueva modificación al régimen penal tributario. El art. 73 Ver
Texto de la ley 25401”, L.L., del 12/VII/2001). En buena medida significa dar cabida al principio de
oportunidad.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006783
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / h) Rechazo
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Rechazo
444. El tribunal que dictó la resolución impugnada denegará el recurso cuando sea interpuesto por quien no
tenga derecho, o fuera de término, o sin observar las formas prescriptas, o cuando aquélla sea irrecurrible.
Si el recurso hubiere sido concedido erróneamente el tribunal de alzada deberá declararlo así, sin
pronunciarse sobre el fondo. a) Primer párrafo. El acto de interposición abre la vía impugnaticia, pues
coloca al tribunal en la situación de tener que decidir sobre la admisibilidad del recurso cuando se trata de
los que tienen efecto devolutivo, y, como dice De la Rúa (El recurso..., pág. 230), el efecto suspensivo del
recurso se produce con aquélla (art. 442 Ver Texto ).
Carece de derecho para interponer el recurso quien no soporta, como consecuencia de lo resuelto, agravio
alguno y no tiene interés directo (art. 432 Ver Texto , párrafo segundo).
Los plazos señalados para su tempestiva deducción son perentorios; esto explica el rechazo cuando se
plantean “fuera de término”.
La “observancia de las formas prescriptas” alude a los “medios” indicados en el comentario al art. 432 Ver
Texto .
Hay resoluciones que expresamente no son recurribles; por ejemplo el auto de elevación a juicio (art. 352
Ver Texto ).
b) El último párrafo atiende a que el tribunal a quo no puede vincular al ad quem a través de una errónea
decisión. Esto significa que la admisibilidad del recurso -en los que tienen efecto devolutivo-está sometida a
un doble examen de oficio, efectuado por quien dicta la resolución y por quien tiene que resolverla; por
ejemplo si, cuando media encarcelamiento, aparecen extendidos los plazos perentorios previstos para
impugnar o motivar la actividad recursiva (CFed. San Martín, Sala II, L.L., del 6/V/1996, fs. 94.231 y
94.232). Si la resolución sobre el primero es negativa, el recurrente frustrado sólo puede hacer uso del
recurso de queja (art. 476 Ver Texto ). Esta potestad habilita a declarar mal concedida una apelación
aceptada luego del llamado a juicio (CCC, Sala VII, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.752).
Si se considera mal concedido el recurso podrá desecharse sin que medie pronunciamiento sobre el fondo,
en cualquier momento, ya sea antes o después de la audiencia para informar o al tiempo de dictar
sentencia (CNCP, Sala II, voto del doctor Fégoli, “Strumia, Mirta”, del 10/II/1999, c. 1858, reg. 2426.2, L.L.,
del 5/I/2000, Boletín CNCP, Primer Trimestre, 1999).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/006794
PROCESO PENAL (Recursos) / 01.-Cuestiones generales / i) Competencia de la alzada
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Competencia del tribunal de alzada
445. El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la
resolución a que se refieren los motivos del agravio.
Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal permitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del
imputado.
Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá ser
modificada en su perjuicio.
a) Primer párrafo. Al comentar el art. 438 Ver Texto se expuso que -también como consecuencia del
principio dispositivo-la competencia del tribunal de alzada o ad quem se ciñe a los motivos expuestos en el
acto de la deducción. Las cuestiones que no han sido materia de agravio quedan en principio fuera del
conocimiento del tribunal de apelación; la inobservancia de ese límite por los tribunales superiores de grado
ofende la garantía de la defensa en juicio salvo que beneficie al imputado, pues el principio actúa favor rei y
no a la inversa (CFed. Cap., Sala II, L.L., del 18/XII/1995, f. 93.861; CFed. Salta, JA 1996-II-36 [J 962015]).
Por eso no cabe pronunciarse sobre el monto de los embargos decretados que no se introdujeran en la
motivación de los respectivos recursos y adhesiones (CFed. Cap., Sala I, E.D., t. 170, pág. 508, f. 47.621).
El tribunal debe computar las circunstancias existentes al momento de decidir aun cuando fueran
sobrevinientes (CNPE, Sala B, L.L., del 16/IV/2001, f. 101.847).
b) Segundo párrafo. Como se dijo al analizar el art. 433 Ver Texto , el MP al recurrir habilita una decisión
favorable al imputado. Siempre el recurso queda limitado a los agravios, aunque el tribunal puede revocar o
modificar las resoluciones en beneficio del imputado y contra las pretensiones del fiscal; incluso si se trata
de puntos no comprendidos estrictamente en aquéllos, pues la garantía consagrada por el art. 18 Ver Texto
, Constitución Nacional apunta “...a reducir el ius puniendi por la vía procesal” (Creus, “Las ‘pretensiones de
las partes´ en los procedimientos impugnatorios y las garantías del debido proceso”, L.L., del 17/II/1993). Y
como el querellante conjunto actúa a la par del fiscal como impulsor del proceso en el que se investigan
delitos de acción pública, su función de acusador -particular, pero acusador al fin-impone que lo expuesto
rija, también, respecto de los recursos del querellante en perjuicio del querellado (CNCP, Sala I, L.L., SJP
del 10/VI/2002, f. 103.866).
c) El párrafo final prohíbe la reforma peyorativa o reformatio in peius. Vale decir que si no hay recurso del
acusador, tanto el defensor como el imputado agraviado por la resolución buscan, al impugnar, que mejore
su posición (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pág. 504); también admite reducir la pena aunque el
procesado y la defensa se hubieren conformado con ella (CCC, Sala VI, JA 1997-I-492 [J 970023]). A su
vez, en los casos en que se decida la nulidad de la sentencia cuestionada (art. 471 Ver Texto ) por recurso
del defensor o del imputado, la que sustituya a aquélla no podrá sobrepasar los límites de la primera (conf.
De la Rúa, Teoría..., págs. 211/238; CS, Fallos, 307:2236 [J 70016891]; Bidart Campos, “Nulidad en
condena penal y reformatio in peius”, E.D., t. 165, pág. 1109, comentario al f. SE25, dice “...que aun ante un
grueso error judicial, el tribunal de alzada provocado solamente por apelación de los condenados actuó sin
jurisdicción cuando dispuso la nulidad del fallo inferior sin petitorio de parte”, pues, en paráfrasis de un fallo
de la Corte Constitucional de Colombia, “...si encuentra irregularidades en el proceso o en la sentencia y si
enmendarlas conduce a empeorar la situación del condenado apelante, no puede declarar la nulidad
cuando el agravamiento de la pena habrá fatalmente de producirse”). A partir de 1956 la Corte Suprema -
por vía de apelación extraordinaria-reconoció carácter constitucional a esta garantía a través del principio
de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN) y no como mero criterio procesal (Hitters, “Imposibilidad de
empeorar la situación del recurrente. Prohibición de la reformatio in peius”, E.D., t. 112, pág. 931; ver su
voto en SCBA, JA del 9/VI/1999, pág. 47, “Sánchez, Marcelo R.”, quien afirma que esta limitación tiene un
fundamento lógico y jurídico y se erige como manifestación de la garantía constitucional de la defensa en
juicio). Ver Chiappini, “La reformatio in peius comprende la tipificación”, JA 1995-IV-973. Sin recurso de la
parte acusadora no puede modificarse, en contra del imputado, el criterio jurídico aplicado para establecer
la duración de la pena privativa de libertad (CNCP, Sala III,
E.D. del 23/VII/2004, f. 52.813).
La agravación de una penalidad -en primera instancia se omitió imponer inhabilitación-por parte de un
tribunal que conoce solamente de recursos dirigidos a reducirla, constituye reformatio in peius e implica
exceso de su jurisdicción apelada, en desmedro del derecho de defensa en juicio (CS, Fallos, 300:671 [J
70012303], considerando 3º; 303:172 [J 70012310], considerando 12; 315:2766 [J 04_315V3T088]; E.D., t.
152, pág. 259, f. 44.993; L.L., del 27/X/1995, f. 93.696). Quevedo Mendoza concluye, con razón, que la
reforma peyorativa juega en “...la calidad y cantidad de la pena impuesta al imputado en la sentencia
recurrida y de que la imposibilidad en que se encuentra el tribunal de alzada de modificar la calificación
legal de los hechos atribuidos al imputado -cuando no medie recurso de la parte acusadora-, deriva de
aquella limitación; de suerte que mientras la sentencia de segunda instancia no modifique la pena impuesta
por la sentencia recurrida, agravando la situación en que ésta colocó al imputado frente a la legislación
represiva, tiene plena libertad para encuadrar la conducta juzgada en la figura delictiva que considere
aplicable” (“La función judicial bajo las normas penales”, Capítulo IV, ver especialmente citas de su nota 19,
L.L., del 29/XI/1996, nota al fallo 94.913). Azpelicueta cree con razón que si se merita una circunstancia
atenuante sin otorgarle incidencia alguna sobre la pena se han transgredido los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver
Texto , CP (“Cuando se considera una atenuante preterida y no obstante se mantiene el monto punitivo hay
reformatio in peius”, comentario al fallo de la SCBA, E.D., t. 173, pág. 42, f. 47.983)
Si el Ministerio Público no recabó se aplicara pena de inhabilitación es imposible modificar la sentencia por
violar la garantía del debido proceso (CCC, Sala VII, del 18/X/1993, L.L., del 10/VIII/1994, f. 92.405).
Aun cuando medie recurso acusatorio -habilitante de la jurisdicción de la alzada-la falta de agravio fiscal en
cuanto al monto de las penas impide modificar la sentencia en perjuicio de los acusados, con indepedencia
de lo que se decida en cuanto a la calificación legal del hecho (C.Fed. San Martín, Sala II, D.J., 1998-3,
pág. 193, f. 13.339).
Deane y Figliola señalan que “...nuestra ley procesal nada establece en cuanto a la naturaleza y contenido
del concepto en cuestión, a diferencia de lo que acontece con el art. 438 Ver Texto , último párrafo del CPP
Córdoba donde se consigna expresamente que la reforma en perjuicio capta tanto ‘la especie o cantidad de
la pena´ como ‘a los beneficios acordados´”. Frente a dicho texto estiman que la legislación nacional optó
por la tesis restrictiva sobre la reformatio in peius limitándolo sólo a la agravación de la pena (“La ‘reformatio
in peius´ en el Código Procesal Penal de la Nación”, D.J., 1998-2, pág. 159).
La juez Berraz de Vidal dice bien que anulada la sentencia condenatoria y si la instancia de casación fue
únicamente del imputado, corresponde hacer saber el límite que remarca la prohibición de la reformatio in
peius al juicio del reenvío ordenado; el tribunal del reenvío deberá acotar su desarrollo respecto del objeto
procesal contenido en el requerimiento de elevación a juicio, al material probatorio producido y al margen
punitivo impuesto en la sentencia recurrida (CNCP, Sala IV, L.L., del 4/V/2001, f. 101.931).
La protección de la reforma peyorativa se extiende a la imposición de costas; no pueden cargarse a la
querella cuando el punto no fue objeto de cuestionamiento; la falta de recurso resulta obstáculo insalvable
para empeorar la situación del impugnante (CNCP, Sala II, L.L., del 24/VIII/2001, f. 102.511 o D.J., 2001-2,
pág. 1101, f. 17.058).
Si el único recurrente es el imputado y la Cámara modifica el encuadre legal de falsificación de instrumento
privado a público, se configura un exceso de jurisdicción que coloca al justiciable en una situación más
gravosa que la resultante del pronunciamiento recurrido (CCC, Sala VI, L.L., SJP del 27/IX/2004, f. 108.097,
con nota de Almeyra, “Invalidez del auto de una Cámara de Apelaciones que viola la prohibición de la
reformatio in pejus...”).
El análisis del ad quem sólo se aplica a aquellos elementos que han sido tratados por el tribunal anterior; de
lo contrario se exceden los límites del recurso (CNPE, Sala B, D.J., 2002-1, pág. 38, f. 17.643).
Una importante reseña de jurisprudencia sobre la reformatio in peius es la de González Garrido (“La
reformatio in peius”, JA 2000-II-1133).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006812
PROCESO PENAL (Recursos) / 03.-Reposición
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO II -RECURSO DE REPOSICIÓN
Procedencia
446. El recurso de reposición procederá contra las resoluciones dictadas sin sustanciación, con el fin de
que el mismo tribunal que las dictó las revoque por contrario imperio.
Tiene por finalidad procurar que se modifique la resolución cuestionada por el mismo órgano judicial que la
produjo, o bien por el colegio judicial cuando aquél no es unipersonal (art. 389 Ver Texto , último párrafo).
Las resoluciones son las indicadas en el art. 122 Ver Texto , excepto la sentencia, ya sea definitiva o
interlocutoria (CS, JA 2000-II-635 [J 20001244]). Sólo es procedente respecto de las providencias de mero
trámite y los autos interlocutorios simples que no deciden el punto apelado (CCCFed., Sala I, L.L., del
27/XI/2000, f. 101.248 o D.J., 2001-1, pág. 274, f. 16.364). Los pronunciamientos de la CNCP no son
susceptibles, como regla, de revocatoria; sólo son impugnables por vía del recurso previsto en el art. 14 Ver
Texto de la ley 48; salvo que medie autocontradicción entre los fundamentos y la parte resolutiva del fallo o
cuando lo decidido padece de un error esencial por no atender una causal oportunamente planteada por el
promotor (CNCP, Sala I, L.L., del 23/II/2001, f. 101.574; id., Sala III, D.J. del 5/II/2003, f. 19.163).
El requisito de que el trámite previo no haya tenido sustanciación -es decir, intervención anterior a lo
decidido-se explica porque si se ha cumplido con los principios de contradicción en su corolario de
postulación, escuchar primero al interesado-y eventualidad -afrontar todas las cuestiones previsibles-, se
tuvo la oportunidad de exteriorizar las razones en sustento de determinada decisión; si el tribunal no las
acogió, resultaría estéril otorgar una nueva posibilidad para reiterar fundamentos que antes no prosperaron
(CCC, Sala V, L.L., del 29/V/1998, f. 97.239 o D.J., 1998-2, pág. 724, f. 13.088). Por eso se excluyen la
sentencia definitiva, que hubo de dictarse previa intervención de la acusación y de la defensa (arts. 368 Ver
Texto y 393 Ver Texto ) y todas aquellas decisiones adoptadas previo traslado; verbigracia, el auto de
elevación a juicio, luego de formulada oposición por la defensa al instar el sobreseimiento (arts. 349 Ver
Texto , párrafo primero, inc. 2º y 352 Ver Texto , primera oración) o los incidentes durante la ejecución (art.
491 Ver Texto ); lo mismo ocurre si se ha deducido una excepción -Título VI del Libro II-pues al plantearla
tiene que haberse hecho mérito de todos los argumentos fácticos y jurídicos.
El objeto impugnable por excelencia en la reposición resulta ser el decreto. A veces se contempla en cuanto
a los autos (art. 333 Ver Texto , exención de prisión o excarcelación).
Cabe recordar que la instancia de nulidad sigue el procedimiento de la reposición (art. 170 Ver Texto último
párrafo).
Durante el juicio con frecuencia resultan impugnables las interrogaciones rechazadas por el presidente, en
los supuestos del art. 389 Ver Texto último párrafo; aunque procede durante todo su desarrollo (art. 440 Ver
Texto ).
Está expresamente previsto en el juicio de menores, respecto de las medidas de seguridad y educación
adoptadas, pero con observancia del contradictorio (art. 414 Ver Texto ).
Contra los pronunciamientos dictados por una Cámara de Apelaciones, sólo resultan viables los recursos
de casación y extraordinario ante la CS; sólo procede la reposición, contra las resoluciones internas del
proceso (CCC, Sala IV, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.744; id., Sala V, L.L., del 31/V/1999, reseña de fallos,
nro. 41.521-S; id., Sala V, L.L., del 31/V/1999, reseña 41.521-S; id., id., JA 1999-III-684 [J 992636]).
No procede contra la resolución que comunica al Colegio de Abogados la aplicación de la sanción a los
defensores por carecer de sustanciación previa (CCC, Sala IV, D.J., 2000-3, pág. 969, f. 16.269).
Trámite
447. Este recurso se interpondrá, dentro del tercer día, por escrito que lo fundamente. El tribunal resolverá
por auto, previa vista a los interesados, con la salvedad del art. 440 Ver Texto , primer párrafo.
Sobre los efectos y la actividad demandada al deducirlo, ver introducción a este Libro IV y comentario al art.
432 Ver Texto , respectivamente. Ver asimismo el comentario al art. 446 Ver Texto .
La contradicción no se cumple en cuanto a las reposiciones deducidas durante el juicio; pero su
planteamiento oportuno resulta indispensable para posibilitar, ulteriormente, que una nulidad relativa (art.
168 Ver Texto , primer párrafo) sirva de sustento al recurso de casación (art. 456 Ver Texto , inc. 2º in fine).
Efectos
448. La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos que el recurso hubiera sido deducido junto con el
de apelación en subsidio, y éste sea procedente.
Este recurso tendrá efecto suspensivo sólo cuando la resolución recurrida fuere apelable con ese efecto.
Lo decidido queda firme a menos que el recurso de reposición fuese acompañado de apelación en subsidio,
siempre que éste resulte admisible. Por ende, el planteo en subsidio sólo se torna procedente respecto de
las decisiones dictadas durante la instrucción (art. 449 Ver Texto ), salvo previsión expresa durante el
debate (art. 389 Ver Texto , último párrafo).
No procede en subsidio en los recursos de casación e inconstitucionalidad; el rechazo de la revocatoria
constituye, entonces, el pronunciamiento definitivo contra el que cabe deducir aquéllos (art. 457 Ver Texto ;
CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 85; id., id., “Scalzone”, del 4/IV/1995, reg. 419, c. 426). Empero la
inconstitucionalidad de la aplicación del art. 118 Ver Texto durante el juicio oral, si se invoca afectación de
la garantía de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN), puede plantearse mediante la causal de
casación prevista en el art. 456 Ver Texto , inc. 2º aunque, en estrictez, la cuestión discurre por la vía del
art. 474 Ver Texto (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 8/9).
Aunque las nulidades relativas se instan -actividad innecesaria en el caso de las absolutas pues sólo deben
denunciarse para que el tribunal quede obligado a considerarlas (arg. art. 168 Ver Texto , párrafo segundo)-
“...en la forma establecida para el recurso de reposición” (art. 170 Ver Texto ), el de apelación cuando son
desestimadas se interpone en la oportunidad prevista por el art. 450 Ver Texto y no en esta ocasión (CNPE,
en pleno, E.D., t. 169, pág. 306, f. 47.425, o JA 1996-IV-432 [J 964137], o L.L., del 28/II/1997, f. 95.086).
Sobre el efecto suspensivo ver comentario al art. 442 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006837
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / b) Procedencia. Resoluciones recurribles
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO III -RECURSO DE APELACIÓN Procedencia
449. El recurso de apelación procederá contra los autos de sobreseimiento dictados por los jueces de
instrucción y en lo correccional, los interlocutorios y las resoluciones expresamente declaradas apelables o
que causen gravamen irreparable. a) Admisibilidad Procede solamente en cuatro supuestos:
sobreseimiento; interlocutorios; resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen
irreparable.
Se refiere al objeto impugnable que, atento la instauración del juicio oral, resulta inadmisible durante su
trámite, potenciándose o revalorizándose, en vez, el recurso de reposición, como presupuesto de la
casación (arts. 440 Ver Texto , párrafo final y 456 Ver Texto , inc. 2º). En consecuencia, sólo procede
respecto de resoluciones dictadas en la instrucción (arts. 24 Ver Texto , inc. 1º y 31 Ver Texto , inc. 1º y
arts. 18 Ver Texto a 21 Ver Texto de la ley 24050). Cuando se trata de delitos de acción privada cabe
admitir este recurso para examinar la admisibilidad de la querella si se cuestiona su inexistencia; se hace
mérito del art. 426 Ver Texto en cuanto impone una investigación preliminar (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4,
págs. 70/72). Frente a pronunciamientos encontrados -en torno a la apelabilidad de decisiones adoptadas
en procesos carentes de etapa instructoria-para evitar la pérdida del recurso de casación frente al
pronunciamiento que desestimó la querella por inexistencia de delito, previamente hubo de utilizarse la
apelación (CNCP, Sala I, JA 1994-IV-584 [J 944203]). En vez, no corresponde respecto de los autos o
resoluciones dictados por los jueces en lo correccional en tanto “jueces de juicio” (Fossá, “¿El recurso de
apelación durante el juicio?”, Bol. de la Fac. de Derecho de Morón, año II, nro. 3, págs. 40/41; la CNCP,
Sala I, admite la apelación hasta que se supere la citación a juicio mandada por el art. 428 Ver Texto , c. 76,
“Jajan”, del 4/II/1994, E.D., t. 162, pág. 747). Ver comentario al art. 428 Ver Texto .
El recurso de apelación no puede ser interpuesto en subsidio junto con la nulidad planteada y a las resultas
de lo que en definitiva se decida en dicha incidencia (CCC, Sala I, J.A. del 6/II/2002, pág. 71).
b) Impugnabilidad objetiva
Resolución definitiva apelable es el sobreseimiento -expresamente previsto por este artículo-, que produce
efecto de cosa juzgada material (art. 335 Ver Texto ). De modo que no puede volverse a replantear lo
resuelto.
Si bien no resulta apelable la denegatoria de la solicitud de sobreseimiento -el debate sobre el mérito frente
a la cámara queda limitado al dictado del procesamiento en la etapa instructoriacorresponde apartarse de
tal postura si, con posterioridad a la falta de mérito, no se produjeron medidas de prueba para esclarecer la
situación del recurrente y se dio intervención al MP en los términos del art. 346 Ver Texto (C.Fed. San
Martín, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f.
96.235 o D.J., 1997-3, pág. 897, f. 12.408).
También procede respecto de las interlocutorias; son las resoluciones cuyo dictado culmina un trámite
contradictorio, en el que ya se ha conferido la posibilidad a ambas partes -o a una de ellas-de ser
escuchadas. Por ejemplo, cuando se deniega la ampliación del embargo requerido por el actor civil (art. 519
Ver Texto ).
Como resoluciones expresamente declaradas apelables cabe mencionar a la desestimación del
requerimiento fiscal promotor o bien su archivo (art. 195 Ver Texto in fine), incluso por quien pretenda ser
tenido como querellante (art. 180 Ver Texto , párrafo final); el otorgamiento o la denegatoria de la exención
de prisión o de la excarcelación (art. 332 Ver Texto ); el sobreseimiento (art. 352 Ver Texto ); también lo son
los autos de procesamiento y falta de mérito (art. 311 Ver Texto , segunda oración); etcétera. Si se trata de
la falta de mérito, no media impedimento, ante el recurso de los acusadores, para que la cámara dicte el
procesamiento (CS Santa Fe, f. 93.181, SJP L.L., del 26/V/1995; al anotar este fallo dice Palacio -“El auto
de procesamiento dictado por la Cámara de Apelaciones y la garantía constitucional de la defensa en
juicio”-que no se quebranta la garantía constitucional de la defensa -quizas ahora podría hablarse de la
doble instancia garantizada por el art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN-, pues “...la competencia de los tribunales
de alzada sólo se halla limitada por las cuestiones sometidas a examen en primera instancia e incluida en la
impugnación, y no por los temas específicamente resueltos por el juez inferior”. Ante un fallo de la CCC,
Sala VI -la resolución de una Cámara de Apelaciones mediante la cual se procesa directamente al
imputado, priva a la defensa de la etapa recursiva posterior a un pronunciamiento de este tipo y, en
consecuencia, atenta contra el debido proceso legal, restringiendo irreparablemente el derecho de defensa
en juicio-en un nuevo escolio, afirma que no se ajusta “...al principio de plenitud jurisdiccional, al que se
hayan sujetos, frente al recurso de apelación, los tribunales de alzada, hizo mérito de una norma
convencional sólo aplicable a la sentencia condenatoria -art. 8 8, inc. h) de la CADH-y al reenviar la causa
al juzgado de instrucción alteró la necesaria vigencia del principio de celeridad en materia penal con
menoscabo, asimismo, de la norma contenida en el art. 14 Ver Texto , inc. 3º, subinc. c) del PIDCP,
conforme a la cual toda persona acusada de un delito tiene derecho ‘a ser juzgada sin dilaciones
indebidas´”, “Nuevamente sobre el auto de procesamiento y la garantía de la doble instancia”, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.388; coincide con el criterio de Palacio la CCC. Fed, Sala I, L.L., SJP del 30/IV/2004, f.
107.351).
En cuanto a las cuestiones atinentes a la libertad provisoria, amén de encontrarse expresamente previstas,
se trata también de resoluciones interlocutorias porque después de formulada la petición por el interesado
se confiere vista al MP (art. 331 Ver Texto , párrafo segundo); otro tanto sucede con las excepciones (art.
345 Ver Texto ).
El gravamen irreparable se produce cuando no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni
en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales; por ejemplo,
la autorización de actos civiles impostergables por quien soporta incomunicación (art. 205 Ver Texto , último
párrafo; por su naturaleza, el caso no se encuentra alcanzado por la limitación del art. 199 Ver Texto ya que
ésta comprende sólo a las diligencias probatorias). La CS comprende en este ámbito a las decisiones que
privan al interesado de utilizar, con eficacia, remedios legales posteriores para obtener la tutela de sus
derechos (Fallos, 300:642 Ver Texto ; 306:1778 Ver Texto ; 307:549 Ver Texto y 1132 Ver Texto ; 308:1631
Ver Texto ; 312:772 Ver Texto ). La irreparabilidad del agravio es cuestión de hecho en cada caso concreto
e imposible de quedar atrapada, aun en forma casuística, por una norma procesal (CNPE, Sala B, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.417). No agravia al MP la resolución que, fuera del pedido del secreto instructorio (art. 204
Ver Texto ), accede a que el imputado tome vista (C.Fed. Mar del Plata, L.L., del 28/IX/1998, f. 97.874).
Tampoco resulta atacable el auto que dispone convocar a indagatoria (CNPE, Sala A, L.L., del 21/XII/1998,
f. 98.264). Ni interesa al MP atribuir jurisdicción al juzgado de mayor competencia (CCC, Sala I, D.J., 1999-
1, pág. 170, c. 6937).
La CCC, Sala IV, señala que causa gravamen irreparable al fiscal el auto que dispone la averiguación de
paradero y posterior comparendo del imputado frente a las reiteradas notificaciones personales y por
edictos para que preste declaración indagatoria (J.A. del 9/VII/2003, pág. 63).
La genérica remisión a la supuesta existencia de un gravamen irreparable no habilita la apertura de la
segunda instancia (CCCFed. Mar del Plata, D.J., 2001, pág. 400; el tribunal recuerda que aquélla sólo se
produce si resulta insusceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva).
El gravamen irreparable se proyecta al perjuicio definitivo que la resolución judicial causa a la parte en torno
a su situación frente al proceso y que se encuentra protegida por el orden jurídico general; el
pronunciamiento sobre la competencia lo genera toda vez que podría afectar la forma federal de gobierno y
el principio del juez natural (CNPE, Sala B, L.L., del 9/VI/2000, f.

100.380 o D.J., 2000-2, pág. 774, f. 15.708).

Las restricciones normales que deriven del sometimiento a juicio no conforman perjuicio de imposible
reparación ulterior (CS, JA 1999-IV-727 [J 994660], disidencia de los Dres. Fayt y Bossert). En vez, las
referentes a la conexidad abarcada por los arts. 41 Ver Texto y sigs. están reservadas al criterio de los
jueces intervinientes y, en caso de contienda, a la definición de la Cámara; por ende no generan gravamen
(CCC, Sala V, L.L., del 30/X/2000, f. 101.088). Si se ha impedido al defensor designado participar en el acto
de recibir declaración a un testigo, no rige el art. 202 Ver Texto y sí el 449 Ver Texto ; por ende resulta
apelable (CNPE, Sala A, D.J., 2000-3, pág. 68, f. 15.929). Este fallo debe ser de los más importantes y
acertados de los concernientes a la etapa instructoria en materia recursiva. Tampoco aparece cuando se
intenta apelar la resolución que declaró la rebeldía del imputado (CCC, Sala I, L.L., del 9/XII/2001, f.
102.884).
Se ha admitido legitimación procesal para recurrir a quien actuó como agente encubierto y resulta
convocado a juicio oral pues revelar su identidad advierte sobre la existencia de un interés legítimo que
puede verse afectado (L.L., del 30/X/1997, f. 96.245).
Aun frente al texto del art. 199 Ver Texto -ver su comentario-que declara la irrecurribilidad de las diligencias
propuestas durante la etapa preliminar, se ha decidido admitir el recurso en supuestos de excepción (si las
diligencias pueden ser indispensables para el buen desarrollo del juicio y no efectuarlas causaría efectos
irreparables, CCC, Sala V, L.L., del 26/X/1998, f. 98.013).
En atención a que el juicio propiamente dicho tramita conforme a la oralidad, la sentencia definitiva recaída
no puede ser reexaminada en forma amplia por un tribunal de otra instancia. Sólo proceden contra ella
recursos extraordinarios de casación e inconstitucionalidad, en los cuales, en principio, se excluye el
conocimiento de los hechos pues quedaron fijados en la sentencia definitiva.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006862
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / d) Interposición -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Forma y término
450. La apelación se interpondrá, por escrito o diligencia, ante el mismo tribunal que dictó la resolución y,
salvo disposición en contrario, dentro del término de tres (3) días. El tribunal proveerá lo que corresponda
sin más trámite.
Diligencia es el atestado cumplido en la forma prevista por el art. 148 Ver Texto a través de la oralidad
actuada.
Se deduce ante el mismo órgano judicial pero, como tiene efecto devolutivo, decide las cuestiones
impugnadas otro jerárquicamente superior, al que deben elevarse las actuaciones o copias de las piezas
pertinentes para decidir (art. 452 Ver Texto ).
A nuestro modo de ver, la apelación no escapa a la regla en cuya virtud se exige la “...específica indicación
de los motivos en que se base(n)...” (art. 438 Ver Texto ). Basta el mero señalamiento de las cuestiones
discrepadas; luego pueden expresarse los fundamentos, tanto de hecho como de derecho -recuérdese que
es un recurso ordinario (ver introducción a este Libro IV y comentario al art. 438 Ver Texto )-que respalden
la pretensión impugnativa.
Plazo especial es el fijado, por ejemplo, en el art. 332 Ver Texto para cuestionar la exención de prisión o la
excarcelación (veinticuatro horas); o el establecido por el art. 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] (cuarenta
y ocho horas). Si en la cédula de notificación cursada al letrado sólo se le transcribió la parte dispositiva y
no los fundamentos del auto, sin que pudiera tomar contacto con las actuaciones durante el plazo previsto
en el art. 450 Ver Texto , resulta conculcado el derecho de defensa; por ende, la prórroga, aunque no esté
prevista en la ley, constituye la única vía capaz de asegurar dicho derecho, y se debe tener por presentado
en legal tiempo y forma (CCC, Sala VI, L.L., del 16/II/2000, J. Agrup. nro. 28).
La posterior notificación de idéntico contenido cumplida con el imputado no produce efecto alguno sobre el
plazo para apelar, pues se encontraba en pleno curso cuando el defensor fue notificado con anterioridad al
acusado (CCCFed., Sala I, L.L., del 10/IV/2001, f. 101.831). Si el imputado tomó conocimiento al obtener
fotocopias del auto recurrido, debió entonces demostrar su voluntad de impugnar (CCC, Sala V, L.L., del
6/VIII/2001, f. 102.414 o D.J., 2001-3, pág. 412, f. 17.309).
El tribunal que dictó la resolución apelada sólo se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso: si fue
planteado por quien tiene interés directo y la ley no le niega la facultad de recurrir; si se cubren las
condiciones de tiempo, lugar y modo (art. 432 Ver Texto ), según se dijo en la introducción a este Libro IV.
En manera alguna el tribunal a quo puede ingresar al examen de las razones referentes al progreso del
recurso; el análisis de la fundabilidad se asigna al tribunal superior.
Queda a salvo obtener un nuevo examen de su admisibilidad, por vía de la queja, cuando se deniega a
quien pretende utilizarlo (art. 476 Ver Texto ). También su reexamen por el tribunal de alzada (art. 444 Ver
Texto ); resulta imposible, en virtud de la organización jerárquica de los tribunales (art. 108 Ver Texto , CN),
que el inferior -a quo-vincule al superior -ad quem-, obligándole a pronunciarse sobre la fundabilidad,
cuando no median los presupuestos inherentes a dicho momento.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006872
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / e) Proveído-emplazamiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Emplazamiento
451. Concedido el recurso se emplazará a los interesados para que comparezcan a mantenerlo ante el
tribunal de alzada en el término de tres (3) días a contar desde que las actuaciones tuvieren entrada en
aquél.
Si el tribunal tuviere asiento en lugar distinto al del juez de la causa, el emplazamiento se hará por el
término de ocho (8) días.
a) Concepto
El emplazamiento consiste en la convocatoria hecha a las partes para acudir ante el tribunal ad quem a fin
de que tanto el recurrente como el recurrido se presenten ante dicho órgano con el propósito de participar
en el trámite del recurso concedido. Es consecuencia de que ambos quedan vinculados a la jurisdicción de
la alzada. El plazo varía según la radicación del tribunal de origen.
b) Trámite
La ausencia del remiso no obsta a la prosecución de la instancia, siempre que no medie desistimiento del
impugnante (art. 443 Ver Texto ) o bien si antes se produjo la adhesión del impugnado (arts. 439 Ver Texto
y 453 Ver Texto ).
El plazo es perentorio e improrrogable (art. 163 Ver Texto ); una vez vencido, aunque no se declare la
deserción, deviene inadmisible la comparecencia intempestiva de la parte. Se entendió que no era
necesaria la notificación anterior a su vencimiento (CNCP, Sala III, B.J., nro. 1, pág. 10 o L.L., del 5/X/1993,
f. 91.657; Sala II, B.J., nro. 4, págs. 101/102; Almeyra censuró el temperamento por encontrarlo
extremadamente rígido y advierte que la carga de comparecer puede terminar convirtiéndose en algo más
que engorroso, verdaderamente diabólico, “El acceso a la casación penal -La instancia de mantenimiento-“,
JA 1993-IV-517. Es que se impone un “...viento de desformalización...” enderezado a que “...la solución al
imputado sea la más inmediata... o de que éste -el juicio-resulte lo más expeditivo”, Morello, “Las nuevas
dimensiones del proceso civil [Espacios ganados y trayectorias]”, JA 1994-IV-850). Idéntica censura merece
el criterio de la CNCP, Sala I, que no admite el mantenimiento anticipado del recurso (L.L., del 1/XII/1994, f.
92.698, con nota de Marco Catón, “Formalismo vs. formulismo
[O del difícil acceso a los tribunales superiores]”).
Estas interpretaciones vulnerantes del valor orden concluyeron cuando la CS -por mayoría-resolvió la causa
“Basilio, Alberto O.” [J 964146] al estimar lesiva de la garantía de la defensa en juicio a la decisión de la
CNCP que, sobre la base de los arts. 451 Ver Texto , 453 Ver Texto y 163 Ver Texto , declaró desierto el
recurso por considerar innecesaria la notificación por cédula del ingreso de las actuaciones al tribunal (JA
1996-IV-474 [J 964146], o L.L., del 24/V/1996, f. 94.308). Poco antes -en la causa “Balcarcel, Walter L.”-
había decidido lo contrario (JA 1996-IV466 [J 964144], o L.L., del 24/V/1996, f. 94.305, con nota de Palacio,
cuyo título es por demás elocuente: “La orden de emplazamiento como rito caprichoso del proceso penal”;
González Novillo y Figueroa comentan ambas decisiones de la CS también en un trabajo cuyo título
evidencia la situación antes imperante: “Cuando el derecho sucumbe ante el proceso y el azar lo salva”,
E.D., t. 171, pág. 939). La CCC afrontó la regulación expresa de esta circunstancia e introdujo como art. 48
bis [L NAC AD S/N/1952 C38 !!48.bis] del RJ la exigencia de notificar a los recurrentes de la radicación de
la causa en la Sala sorteada.
El seguimiento de los autos resulta una carga procesal derivada de la conducta precedente actividad
recursiva-si bien la situación del fiscal de cámara es distinta al hallarse prevista en el art. 453 Ver Texto
(CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 11/12). Precisamente la entonces minoría de la CS en el citado caso
“Balcarcel” [J 964144] hacía hincapié en que la actividad de la defensa debía desarrollarse “...en paridad de
condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la
efectiva intervención de la defensa...”.
Tener entrada -dice Ábalos-no es la mera recepción de la causa; el plazo no comienza desde el ingreso
material del expediente -cargo de recepción-sino desde que el presidente de la cámara lo da “por recibido”.
Desde ese momento la parte tiene certeza del comienzo del emplazamiento y se respeta su derecho de
defensa (Código..., págs. 964/965). Se trata de un criterio opinable.
La recusación debe cumplirse durante su transcurso (art. 60 Ver Texto ).
El impedimento para mantener la apelación debe ser serio; no basta presentar un certificado médico
(CNPE, Sala B, L.L., del 24/VII/2001, f. 102.352). Un escrito donde uno de los apelantes dice mantener el
recurso, pero hace referencia a un tema distinto, determina la deserción (CCC, Sala I, L.L., del 3/IV/2001, f.
101.802 o D.J., 20012, pág. 216, f. 16.731).
Manuel Gorostiaga estima que la pretensión del recurrente de mantener el recurso puede ser canalizada
por diversas vías, tales como presentación de un escrito, nota en el expediente o constancia en la cédula
de notificación. Agrega que carece de eficacia procesal el mantenimiento de la impugnación ante el juzgado
que concedió el recurso; pero no advierte obstáculo si la parte lo hace en el tribunal de Alzada, aunque las
actuaciones aún no hayan ingresado a la Cámara. Indica, además, que el período de emplazamiento
comienza a correr para cada una de las partes desde el momento de la notificación individual que se le
hiciera (“El período de emplazamiento en el Código Procesal Penal de la Nación”, D.J. del 19/II/2003, págs.
373/375).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/006888
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / f) Elevación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Elevación de actuaciones
452. Las actuaciones serán remitidas de oficio al tribunal de alzada inmediatamente después de la última
notificación.
Cuando la remisión del expediente entorpezca el curso del proceso se elevará copia de las piezas relativas
al asunto, agregadas al escrito del apelante.
Si la apelación se produce en un incidente, se elevarán sólo sus actuaciones.
En todo caso, el tribunal de alzada podrá requerir el expediente principal. El tribunal que dictó la resolución
impugnada se desprende del expediente en el que se planteó la apelación y lo eleva a quien debe decidir
mediante oficio. En este aspecto el acto de comunicación no se adecua a lo señalado por el art. 132 Ver
Texto ; para ser consecuente debía haberlo denominado “suplicatoria”.
Si la apelación se planteó en un incidente o puede entorpecer el curso del proceso -piénsese en la
impugnación de la libertad provisoria-sólo se eleva copia de las piezas pertinentes, sin perjuicio de que la
cámara reclame el principal si lo estima necesario.
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/006896 PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de
apelación / g) Trámite ante la Cámara / 01.
Mantenimiento -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN 2005
Deserción
453. Si en el término de emplazamiento no compareciere el apelante ni se produjere adhesión,
se declarará desierto el recurso, de oficio o a simple certificación de secretaría, devolviéndose de inmediato
las actuaciones. En este término el fiscal de cámara deberá manifestar, en su caso, si se mantiene o no el
recurso que hubiere deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto en favor del imputado. A este fin se
le notificará en cuanto las actuaciones sean recibidas.
a) Primer párrafo. El emplazamiento origina la carga procesal -imperativo en el propio interés-de
apersonarse ante la alzada en tiempo oportuno.
Si el impugnante no cumple con aquélla, se declara desierto el recurso y se lo tiene por desistido (CCC,
Sala VII, del 19/X/1992, c. 30), pues para el omitente produce idéntico efecto que el deparado al ejercitarse
la facultad otorgada por el art. 443 Ver Texto . A menos que se haya producido adhesión cualquiera sea la
posición de parte que se ocupe (art. 439 Ver Texto ). No parece ajustado al art. 432 Ver Texto , párrafo
segundo, oración final ceñir la adhesión a quienes ocupan la misma posición de parte.
b) El último párrafo se refiere a una especial exigencia respecto del MP, a quien se solicita, expresamente,
si ha de mantener o no el recurso deducido por el órgano de dicha institución interviniente en la anterior
instancia. También si adhiere al interpuesto en favor del imputado. La CNPE, Sala A, autoriza la prórroga
del plazo señalado al MP por el párrafo segundo en ciertos casos (E.D., t. 172, pág. 400, f. 47.910).
c) La última oración se explica pues, a diferencia de las otras partes que han sido emplazadas en la
instancia anterior (art. 451 Ver Texto ), tiene que hacérsele saber la entrada del expediente en la
cámara(art. 453 Ver Texto ). Para evitar se produzcan situaciones generadoras de indefensión y lesivas
para la igualdad de oportunidades procesales, conviene que dicho ingreso también se haga conocer en
forma efectiva a aquéllas. Dicha inquietud quedó satisfecha luego de lo decidido por la CS en la causa
“Basilio” [J 964146] (ver comentario al art. 451 Ver Texto ).
d) Casuística. Acotan Donna y Maiza que el primer párrafo contiene un error producido al tomar como
modelo el Código de La Pampa, pues en vez de la conjunción disyuntiva “o” debiera ir la conjunción
copulativa “y”; de suerte que el texto rezaría “y en los casos de la certificación de la secretaría” (op. cit.,
pág. 530).
Advierte Edwards que no es fácil compatibilizar la deserción del recurso por parte del defensor con la
exigencia de que cuente, en tales supuestos, con mandato expreso del imputado. “Si para desistir del
recurso se exige consentimiento expreso del imputado no se puede autorizar al defensor, una vez
concedido el recurso, a disponer de él discrecionalmente...” (op. cit., pág. 311). La CNCP, Sala II, revocó la
decisión que declaraba desierto el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la querella luego
del fallecimiento del poderdante; sostuvo se cumplió en pleno ejercicio de las facultades conferidas y en
cumplimiento de disposiciones legales aplicables (arts. 1963 Ver Texto y 1969 Ver Texto , CC) e hizo
mérito, asimismo, del art. 48 Ver Texto , CPCC en cuanto admite la realización de actos procesales
urgentes por quien carece de representación, cuando las circunstancias impidan la actuación de la parte
que hubo de cumplirlos, siempre que ésta ratifique la gestión en tiempo oportuno (E.D., t. 180, pág. 1054,
f. 10 o L.L., del 31/V/1999, f. 98.785). En el régimen del Código derogado no se admitía la deserción ni en el
procedimiento para los delitos de acción privada (CCC en pleno, JA 1958-III-109, fallo 20.033). Como el
mandatario tiene obligación de continuar, a pesar de conocer el fallecimiento del mandante, hasta tanto los
herederos estén en condiciones de proveer a su defensa, comprenda asuntos ya iniciados y pueda
derivarse peligro por la demora, no corresponde declarar desierto el recurso (CNCP, Sala II, L.L., del
31/V/1999, f. 28.785).
Lo concerniente a la deserción no configura, en principio, cuestión federal que autorice la vía del recurso
extraordinario (CS, Fallos, 280:33; 293:616 Ver Texto ; 302:237 Ver Texto ; salvo que se incurra en exceso
ritual susceptible de frustrar el derecho federal invocado (CS, Fallos,
298:11 Ver Texto ; 299:268 Ver Texto ; 302:1669 Ver Texto ; 303:1929 Ver Texto ). Se ha modificado el
criterio de que la naturaleza criminal del juicio impide declarar la caducidad de instancia incluso cuando se
trata de queja en trámite ante la CS, pues las normas del CPP (art. 453 Ver Texto ) resultan aplicables (CS,
f. 93.184, SJP L.L., del 26/V/1995, o JA 1995-III-588 [J 953186], con nota de Olcese que coincide con la
tesis del fallo -cómputo a partir de la introducción del recurso-, “Desde cuando comienza la perención de la
segunda instancia [o de las instancias extraordinarias]”, JA 1995-III-61).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006908
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / g) Trámite ante la Cámara / 03.Audiencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Audiencias
454. Siempre que el recurso sea mantenido y el tribunal de alzada no lo rechace con arreglo a lo previsto
en el art. 444 Ver Texto , segundo párrafo, se decretará una audiencia, con intervalo no mayor de cinco (5)
días.
Las partes podrán informar por escrito o verbalmente, pero la elección de esta última forma deberán hacerla
en el acto de ser notificada de la audiencia.
Salvo el supuesto de deserción o de que no se produzca adhesión o bien que el tribunal considere
inadmisible el recurso concedido, debe señalarse audiencia con intervalo no mayor de cinco días. El plazo
para fijar la audiencia tiene como momento inicial la presentación del último de los escritos manteniendo el
recurso (ver comentario al art. 451 Ver Texto ); por eso tiene razón Núñez cuando dice que se trata de un
plazo común (Código..., pág. 475).
En dicho acto las partes tienen facultad -no se trata de una carga, pues la incomparecencia no genera
perjuicio-de informar ante la alzada. El objeto de la audiencia se reduce a la mera posibilidad de desarrollar
los motivos expuestos en el escrito o diligencia (art. 450 Ver Texto ) en el que hubieron de señalarse (art.
438 Ver Texto ), sin que ahora puedan ser ampliados.
El riesgo corrido por quien decide informar -por escrito o verbalmente-consiste en que si no aborda todos
los motivos originarios, la falta de su planteo puede considerarse deserción en los términos del art. 453 Ver
Texto , sin que tampoco pueda ampliar introduciendo nuevas impugnaciones (conf. De la Rúa, La
casación..., pág. 247, notas 13 y 14; para la CJ Catamarca la incomparecencia no puede estimarse
deserción, JA 1966-I-310, f. 11.393).
En el régimen anterior a la reforma operada por ley 22434 Ver Texto , frente a disposiciones similares en la
regulación del recurso extraordinario federal -enteramente aplicables al caso-, la Corte Suprema decidió
que la falta de mantenimiento de los agravios, en ocasión de presentarse el memorial -actividad facultativa-,
implicaba que dichos puntos quedasen excluidos de la decisión (Fallos, 255:211 Ver Texto ; 259:173 Ver
Texto ; 262:184; 263:309 Ver Texto ; 267:123 Ver Texto ); tampoco podían introducirse recién en ese
momento nuevos motivos (Fallos, 258:80 Ver Texto ; 268:91 Ver Texto y 446 Ver Texto ; 269:310 Ver Texto
; conf. Palacio, Derecho..., T. V , pág. 303). Para la casación ver De la Rúa, El recurso...., pág.
235.
Esta audiencia cubre la garantía de la defensa en juicio que ampara también al apelado; si en tal
oportunidad no trató de ser oído sólo a su conducta discrecional se debe la pérdida de ese derecho (CNCP,
Sala I, B.J., nro. 5, págs. 14/15).
Si no hay informe verbal pero se ha fijado fecha para la celebración de la audiencia corresponde devolver
los escritos presentados fuera del plazo (CNPE, Sala B, E.D., t. 170, pág. 554, f. 47.636, con disidencia del
doctor Hornos, quien cree que la exigencia tiene sentido sólo en la alegación oral; la razón parece asistir a
la mayoría porque pudiera darse la circunstancia de que quienes informan oralmente, a la hora fijada,
queden en desventaja frente a quienes pueden presentar el escrito más allá de su vencimiento; id., id., JA
1997-IV-589 [J 974659]).
La alzada no puede pronunciarse sobre nulidades -se supone relativas-introducidas en oportunidad del
informe si son ajenas al marco del recurso (CCCFed., Sala I, L.L., del 26/VI/2000, f. 100.455).
Una atinada observación de Olcese impone meditar si la falta de intervención del recurrido o apelado no
genera -aun sin pedido expreso-la nulidad de lo actuado (“Algunos temas en materia de recurso de
apelación en el Código Procesal Penal de la Nación”, JA 1997-IV-1115 [D 0003/000857]).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006920
PROCESO PENAL (Recursos) / 04.-Recurso de apelación / g) Trámite ante la Cámara / 04.Resolución
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Resolución
455. El tribunal resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia, con o sin informe,
devolviendo de inmediato las actuaciones a los fines que corresponda.
La decisión debe dictarse dentro de un plazo subordinado, pues se computa a partir de la celebración de la
audiencia. Como siempre se trata de la impugnación de una resolución instructoria, se tendrán en cuenta
los días corridos (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto ).
El cumplimiento de lo decidido coresponde al a quo, a cuyo fin debe devolverse el legajo sin solución de
continuidad.
Contra lo decidido por la cámara, si tiene carácter definitivo, pueden resultar deducibles los recursos de
casación (art. 457 Ver Texto ), e inconstitucionalidad (art. 474 Ver Texto ) y el extraordinario federal (art. 14
Ver Texto de la ley 48); conf. Palacio de Caeiro, El recurso...., pág. 328, nro. 95. Ver “Recurso de
apelación”, L.L., del 16/II/2000, J. Agrup. por Gaetmank; también en L.L., del 17/X/2001, J. Agrup. por
Trofelli.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/006926
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / b) Procedencia / 01.-Inobservancia o errónea
aplicación de la ley
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -RECURSO DE CASACIÓN
Procedencia
456. El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:
1º) Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva.
2º) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o
nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado
oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.
a) Concepto
La casación, como recurso, procura la reparación de un agravio en beneficio del impugnante. Como
institución, propicia la salvaguarda de una interpretación correcta del derecho, denominada función
nomofiláctica. Además no puede negarse que, desde el punto de vista político, tiende a uniformar la
interpretación de la ley aun cuando el Código no lo establezca expresamente. En efecto: amén de la
gravitación notoria que tienen las decisiones que han marcado un determinado criterio, resulta claro que si
lo resuelto no se adecua a tal temperamento, será cuestionado por vía de este mismo recurso. Se trata de
una vía impugnativa para reparar un error jurídico de la sentencia (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989,
pág. 41) o controlar su exactitud jurídica (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 43).
De todas maneras, y a través de una casación reducida al precedente invocado por el justiciable y no
seguido por el tribunal, la Ley Orgánica ha fijado la obligatoriedad de la sentencia plenaria de la CNCP (art.
11 Ver Texto , ley 24050). En este caso el recurso casatorio es restringido en cuanto requiere la cita del
precedente antes de la sentencia definitiva de la Sala y que el fallo resulte adverso a la pretensión del
recurrente.
b) Casación material
El inciso 1º capta los supuestos en que se deje de lado la aplicación de la norma pertinente inobservancia-y
los de interpretación desacertada o errónea. Son vicios denominados in iudicando.
Ley sustantiva es tanto la que describe las conductas ilícitas y las reprime con pena, como la ley civil en
cuanto ordena la restitución de la cosa obtenida mediante la comisión del delito, el resarcimiento de los
daños materiales y la reparación del agravio moral que ocasione (ver comentario al art. 14 Ver Texto ; conf.
arts. 29 Ver Texto , CP y 1079 Ver Texto y concs., CC). También la ley civil se extiende a los casos en que
algún elemento normativo del tipo penal remite, implícitamente, a su texto, por ejemplo, determinar el
vínculo en el homicidio calificado (art. 80 Ver Texto , inc. 1º, CP) o la comprensión del vocablo cónyuge en
la excusa absolutoria del art. 185 Ver Texto , id. o la correcta aplicación del art. 1071 bis [L NAC LY 340
!!1071.bis], CC (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1986, pág. 193). Además la ley comercial, cuando deba
dilucidarse la condición de representante legal de una sociedad según la ley 24522 Ver Texto y sus
modificatorias o bien fijar el concepto de cheque en el ámbito penal (CNCP, Sala III, E.D., t. 165, pág. 590,
f. 46.858). Resultan leyes sustanciales aquellas que conforman otros sectores jurídicos; así, deberá
acudirse al derecho administrativo para determinar los específicos deberes del funcionario o empleado
público, pese a que, en líneas generales, su concepto está fijado en el art. 77 Ver Texto , párrafo cuarto,
Código Penal; en tal caso corresponderá compulsar el estatuto aprobado por ley 22140 Ver Texto , que
aprueba el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.
Ley sustancial es aquella dictada, en términos generales, por el Congreso, conforme al art. 75 Ver Texto de
la Constitución Nacional, aunque a veces en esos ordenamientos se hallen disposiciones de naturaleza
procesal (arts. 26 Ver Texto , 29 Ver Texto , 41 Ver Texto , inc. 2º y 58 Ver Texto , CP).
En el caso de leyes penales en blanco, se comprende no sólo a la ley en sentido formal sino a la que
contribuye a describir el delito, por ejemplo en la ley 19359 , que sanciona el delito cambiario, para integrar
el tipo se complementa con resoluciones dictadas por el BCRA (conf. CS, c. “Arpemar S.A.”, JA 1992-III-
546 Ver Texto ). A su vez, el Código Aduanero, al castigar el delito de contrabando cuando se elude la
correcta presentación de ciertas autorizaciones, licencias o certificaciones necesarias para que el despacho
de la mercadería sea correcto (art. 864 Ver Texto , inc. c], CA), hace necesario acudir a normas de diferente
naturaleza. En ambos casos, esas normas materiales que componen dichos delitos ingresan en el ámbito
de ley sustantiva comprendido por el art. 456 Ver Texto , inc. 1º. A veces corresponde considerar si a un
acto administrativo lo alcanza el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 2 Ver Texto ,
CP; CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, págs. 105/107).
Todo lo relacionado con la subjetividad del autor, su intención, el dolo de su accionar, etcétera, es materia
intangible en esta instancia; asimismo lo vinculado con el aspecto psíquico de cualquier conducta (CNCP,
Sala II, B.J., nro. 4, págs. 88/89). En vez, la individualización de la pena puede reverse pero por el carril del
art. 456 Ver Texto , inc. 2º si se sostiene la falta de fundamentación o una motivación contradictoria de la
sentencia (CNCP, Sala I, JA 1995-I-568).
Hay supuestos en que la ley procesal entra por este sendero: tales son los referentes a la titularidad del
poder de acción (arts. 5 Ver Texto , 6 Ver Texto y 7 Ver Texto ), la prejudicialidad (arts. 10 Ver Texto , 11
Ver Texto y 12 Ver Texto ), las limitaciones civiles de la prueba (art. 206 Ver Texto ) en cuanto funcionen
para decidir sobre una cuestión que, en el caso, es de fondo (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, pág. 516). En
especial, las normas reguladoras de la libertad provisoria al abordar una garantía constitucional -art. 14 Ver
Texto , CN-cuando giran alrededor de la condena de ejecución condicional -art. 28 Ver Texto , Código
Penal-, considerándola eje para su procedencia (ST Entre Ríos, Sala 1ª, JA 1992-IV-289 [J 92400066]).
No es vía apta para discutir la distribución de costas, por ser un tema eminentemente procesal, debe
plantearse como motivo formal de casación (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 506).
En esta causal de casación el agravio surgirá, tan sólo, de la parte dispositiva de la sentencia.
Resulta ineficaz para cuestionar defectos de motivación, basados en transgresiones a la sana crítica o la
falta de valoración de pruebas dirimentes; en tal caso debió haberse invocado el inc. 2º en vez del inc. 1º,
debiendose señalar, en concreto, cuáles habrían sido las normas procesales infringidas al fundamentar el
fallo (art. 463 Ver Texto ; CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, pág. 72/73). Ver la concepción del denominado recurso
indiferente en el comentario al art. 463 Ver Texto .
Si se asigna naturaleza sustantiva a normas procesales (arts. 418 Ver Texto , inc. 2º y 426 Ver Texto )
corresponde especificar la razón que así lo autoriza (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 27/28).
Donna y Maiza afirman que, por esta vía, “de lo que se trata entonces es de la aplicación de la ley penal de
fondo, si el hecho es típico, antijurídico y culpable. Toda la teoría analítica del delito podrá ser analizada
desde esta óptica. Téngase en cuenta que el problema del error, en los extremos fácticos de las causas de
justificación, así como problemas referidos a la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, entran por este
sendero. Es obvio que no podrá discutirse la base fáctica de estos temas, pero sí la parte normativa de
ellas” (op. cit., págs. 538 y 542); sin embargo, dice la CNCP, Sala I, que la estructuración subjetiva del tipo
penal constituye materia justiciable sobre la cual se asienta el concepto legal e importa cuestión fáctica y
probatoria por lo que escapa a la casación aunque se discuta la falta de dolo (JA 1996II-592 [J 962210];
empero es difícil trazar una divisoria tajante pues muchas veces resultará imposible disociar los hechos de
su comprensión jurídica; id., Sala IV, L.L., del 24/V/1996, f. 94.316; id., id., L.L., del 19/VII/1996, f. 94.525,
donde bien se indica que no puede resolverse cuestión alguna de derecho, si antes no se comprobó el
material de hecho a que ella se refiere, debiendo la sentencia exponer las razones jurídicas por las que el
juez ha reconocido aplicables
o inaplicables ciertas normas; id., id., E.D., t. 168, pág. 80, f. 47.232 o L.L., del 31/VII/1996, f. 94.554, con
nota de Tamini, “Las resoluciones recurribles por casación: una doctrina novedosa”). Por eso suscita
reparos el criterio de la CCC, Sala VI, que desestima el recurso por aducir que se trata de una
consideración impugnativa referente a la falta de correspondencia entre los elementos probatorios
valorados en el pronunciamiento y la conclusión que ellos motivan, pues significa una crítica dirigida a la
prueba de la causa y no a la inteligencia u observancia de la ley de fondo (L.L., del 29/XI/1996, f. 94.919; id.
id., L.L., del 25/IX/1997, f. 96.035). Es que la doctrina de la arbitrariedad como la del absurdo dilatan la
órbita controlante de la casación (Morello, La casación..., pág. 87) pues “...no cabe escabullirse el bulto...”:
cuando la formación del convencimiento judicial impone analizar si el juicio de hecho resulta censurable (op.
cit., pág. 103 y nota 6). No es posible “...atender a la ‘legalidad´ del derecho si antes no se acreditaba la
autosuficiencia de la sentencia como tal, porque el derecho que en ella se aplicaba para resolver el caso no
podía independizarse del plexo decisor del que formaba parte. Su coherencia dependía del respeto a los
condicionantes o referentes de hecho, prueba y circunstanciales. Y de una adecuada interpretación de esa
‘materia prima´, a la que luego se le conectan las normas jurídicas pertinentes” (op. cit., pág. 128). Si bien la
casación debe ceñirse al control del derecho insiste Morello, “...tal premisa no ha de extremarse ante un
desafortunado juicio de hecho”; su control “...no puede excluirse porque arrastra en el vicio a la ‘correcta
aplicación jurídica´”; el ingreso hacia los hechos debe cumplirse “...hasta donde sea preciso...”. Con cita de
Guzmán Fluja -El recurso de casación civil, págs. 211/212, Valencia, 1996-recuerda que ésta es la tesis
prevaleciente en el Supremo Tribunal de España, seguida por la SCBA y “...es la tendencia consolidada al
terminar la centuria” (“La casación: ¿realidad o ilusión?”, E.D., t. 174, pág. 1138).
No cabe siquiera pensar en una cuestión de puro hecho, que pueda separarse del derecho, éste elige los
elementos, los califica, indica de qué manera han de encuadrarse, etcétera (Gelsi Bidart, “Apelación o
casación ante el Superior Tribunal”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 4, Montevideo, 1989,
págs. 564/565, nros. 18 a 23).
Bacigalupo señaló que “...todas aquellas normas que se deben tener en cuenta para la determinación del
hecho se deben considerar como normas sustantivas, que deben ser observadas en la aplicación de la ley”
(La impugnación..., pág. 42).
Expresa bien el criterio restringido la CNCP, Sala I, al casar un sobreseimiento fundado en que la conducta
reprobada era atípica si se omitió el examen de los delitos atribuidos, a pesar de resultar insoslayable para
definir su tipicidad; la resolución resulta nula pues no se confrontó la conducta imputada -tanto en su
aspecto objetivo como subjetivo-; entonces sí se produjo evidente menoscabo de las garantías
constitucionales y se descalifica el pronunciamiento recurrido como acto judicial válido (arts. 123 Ver Texto
y 404 Ver Texto , inc. 2º; L.L., del 26/XII/1997, f. 96.534). Si se admite la vía del art. 456 Ver Texto , inc. 1º,
la naturaleza de orden público del instituto y las consecuencias que de ella se derivan imponen la tarea de
verificar la corrección del encuadramiento penal, a tenor de las figuras susceptibles de aprehender la
conducta investigada, sobre todo en casos en los que los delitos estarían enlazados en un concurso ideal
(CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.212). La invocación de este inciso -errónea aplicación de la ley
sustantiva-exige demostrar que el tribunal de juicio erró en la exégesis de la norma sustantiva y para ello no
basta con sostener un criterio contrario al fallo; debe precisarse la aplicación de la ley pretendida tanto
como el error en que la sentencia incurrió (CNCP, Sala I, L.L., del 21/II/2001, f. 101.552).
La errónea concesión de la suspensión del proceso a prueba torna utilizable esta vía (CNCP, Sala IV, E.D.,
t. 179, pág. 839, f. 03).
No acuerda jurisdicción a la CNCP para conocer en otros planteos que aquellos en los que la materia
cuestionada sea la abdicación o inobservancia de las normas del Código Penal de la Nación o de leyes
federales que tipifican delitos penales (CNCP, Sala II, JA 2002-II-757 [J 20021780]).
c) Casación formal
El inciso abarca defectos procesales desde el momento en que se dispuso la avocación judicial hasta el
dictado de las resoluciones recurribles. Se denomina error in procedendo. Lo que se controla en este caso
es que el tribunal haya llegado a la sentencia o a su conclusión de la manera correcta, esto es, de acuerdo
a las normas formales vigentes (Donna y Maiza, op. cit., pág. 539). Empero, abierta la instancia de casación
por aplicación del inciso primero, puede el tribunal ingresar en el motivo previsto en este inciso segundo
cuando se compruebe la violación de una garantía constitucional (CNCP, Sala I, E.D., del 1/XII/1999, f.
49.718; en el caso se afectaba al ne bis in idem).
Comprende los defectos de procedimiento: los contenidos en un acto procesal que opera como
presupuesto; si aloja algún vicio o defecto o, sencillamente, no se ha cumplido, genera la nulidad del
trámite; se elimina el recurso de nulidad, sin perjuicio de sistematizarse las causales que la motivan (Libro I,
Título V, Capítulo VII), aducibles a través del recurso de casación (Levene [h] y otros, Códigos..., T. VII,
pág. 5). Por ejemplo, cuando se hubiere decretado el procesamiento del imputado sin habérsele recibido
indagatoria (art. 307 Ver Texto ) o se hubiere elevado a juicio sin haberse dispuesto su procesamiento (art.
346 Ver Texto ); etcétera.
En cuanto a los actos procesales individualmente considerados que contengan algún defecto y no sean
resoluciones, debe instarse la nulidad por el interesado generándose un incidente (art. 170 Ver Texto ,
último párrafo).
Incluye también los vicios de la sentencia como acto procesal (art. 404 Ver Texto ) y de las otras
resoluciones incluidas en el art. 457 Ver Texto . A veces canalizar debidamente la causa se complica.
Si se discute que el hecho configura el delito de lesiones graves, el recurso debe encaminarse a través del
inciso 1º y no por la de este inciso 2º ni puede suplirse con la invocación del art. 123 Ver Texto y del art.
404 Ver Texto , inc. 2º, aunque el motivo aducido radicara en la ausencia de determinación de las
circunstancias fácticas exigidas por el concepto de “deformación permanente del rostro” (conf. ST Córdoba,
Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 81).
Cuando se trata de la necesaria correlación entre diversos actos, la falencia se refiere al procedimiento y
resulta atacable por casación.
Este perfil del recurso se relaciona con los supuestos procesales de inadmisibilidad, caducidad
o nulidad (ver comentario al art. 2 Ver Texto ). Por ende, surge la necesidad de deducir durante el juicio el
recurso de reposición (art. 440 Ver Texto ), enderezado a salvar el defecto o vicio. A menos que se trate de
una nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo), en cuyo caso dicho presupuesto resulta
innecesario (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
Si aquella situación se produce durante la etapa instructoria, la vía de casación exige transitar no sólo por el
recurso de reposición sino por el de apelación (arts. 448 Ver Texto y 449 Ver Texto ); de manera que sólo
después del pronunciamiento -al convertirse en resolución definitiva-de la cámara (arts. 24 Ver Texto , inc.
1º; 31 Ver Texto , inc. 1º y 18 Ver Texto a 21 Ver Texto de la ley 24050) puede impugnarse por casación.
Como se dejó entrever, el carácter procesal de una norma no se infiere de su inclusión en un cuerpo
normativo específico. Por eso ciertas disposiciones del Código Penal deben estimarse procesales, pues se
limitan a regular la actividad del juzgador, verbigracia, las que imponen expresar los fundamentos que
conducen a que la condena sea susceptible de ejecución condicional (art. 26 Ver Texto , párrafo primero,
segunda oración id.), el otorgamiento de competencia al juez penal para pronunciarse sobre la acción civil
(art. 29 Ver Texto , id., ver art. 14 Ver Texto ), el conocimiento directo y de visu del acusado y de la víctima
y de las circunstancias del hecho requeridas para cada caso (art. 41 Ver Texto , inc. 2º, última oración id.), y
la determinación del juez competente para dictar la sentencia única en el supuesto del párrafo primero,
segunda oración del art. 58 Ver Texto , id. Se trata de preceptos que el Congreso debe dictar con el fin de
asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos consagrados por la legislación de fondo (CS, Fallos,
136:154; 138:157).
Si el defecto recién surge en el momento de dictarse la resolución (art. 457 Ver Texto ), parece obvio que el
pedido de reposición previo (art. 440 Ver Texto ) resulta imposible de plantear cuando se cuestionan
sentencias definitivas (art. 446 Ver Texto ); de ahí el giro “...si era posible...”, contenido en la penúltima
oración de este inciso, que limita la necesidad de la anterior solicitud de reposición (ver comentario al art.
440 Ver Texto ). Los fundamentos de la denegatoria de la reposición deben ser refutados al deducir el
recurso de casación, pues por aquella vía se anticiparon los motivos en cuanto al punto, con excepción -
según se dijo-de los casos en que no resulta posible, antes de la sentencia definitiva, concretarlos.
Tampoco es menester indicarlos en la reposición cuando se ha otorgado vista previa, según ocurre con el
auto de sobreseimiento al concluir la perquisición (art. 347 Ver Texto , inc. 2º). La inexistencia de oportuna
protesta -entiéndase reserva-frente a la eventual denegación de diligencias de prueba durante el debate
impone rechazar la casación pretendida (CNCP, Sala III, L.L., del 5/X/1993, f. 91.655).
Se dijo que este aspecto de la casación está estrechamente relacionado con las nulidades (arts. 166 Ver
Texto y concs.); por eso, fuera del caso de la nulidad absoluta (art. 168 Ver Texto , párrafo segundo), al
haberse producido la preclusión pasadas las ocasiones fijadas para la invocación de la nulidad relativa por
el art. 170 Ver Texto , la falta de protesta oportuna torna improcedente la ulterior deducción del recurso de
casación; se produce entonces la subsanación de la invalidez (resulta ineficaz la protesta de recurrir en
casación asentada en el acta del debate si no se trata de la vía del art. 456 Ver Texto , inc. 2º, CNCP, Sala
I, JA 1996-IV444). Es preciso indicar en cuál de los supuestos del art. 167 Ver Texto , que contiene
previsiones genéricas de nulidad, queda comprendido el vicio que se denuncia e indicar la norma
constitucional que se estima violada o bien la disposición que impone declarar la nulidad de oficio (ST
Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 506). Lo irrefutable de la existencia de nulidades virtuales -ver
introducción al Capítulo VII del Título V, Libro I-permite cuestionar el criterio de la CNCP, Sala I, que
restringe la admisibilidad de este recurso si el caso no está previsto expresamente; a través de ese
razonamiento se llega a la conclusión de que la hipótesis de la denuncia prohibida por el art. 178 Ver Texto
no abre la vía casatoria (JA 1995III-549 [J 953172]; id., Sala II, L.L., del 30/VI/1998, f. 97.395, si se
cuestiona la validez de datos proporcionados a los preventores consecuencia de preguntas al imputado).
Si bien el examen de la sentencia en casación, como el de los actos que la preceden, debe efectuarse
sobre los hechos cuya prueba estimó acreditada el tribunal del juicio, creemos muy acertada la opinión de
Morello cuando expresa que “...si en el juicio de hecho, en la lógica del raciocinio aflora la crisis en el modo
de pensar con que se ha estructurado la motivación sentencial, termina la soberanía del tribunal oral” (“La
nueva casación penal [leyes 23984 Ver Texto y 24050 Ver Texto ]”, JA 1992-II-789; también en “La
casación argentina [Un perfil singular del control del razonamiento judicial]”, JA 1991-I-957). Por su parte,
Bacigalupo recuerda la doctrina y práctica alemana en la elaboración dogmática del juicio de valoración de
la prueba; su fundamentación remite a los denominados “métodos de rendimiento” y de “la responsabilidad
compartida”; conforme al primero se trata de excluir del control del tribunal aquello a lo que “...no puede
acceder porque depende de la percepción sensorial de la prueba en el juicio oral”; en virtud del último el
recurso de casación se limita “...sólo a la comprobación de la correcta aplicación del Derecho (sustantivo y
procesal en lo que corresponda)” pues entre el a quo y la casación se distribuyen la responsabilidad en
esos ámbitos. Concluye que “...nada impide el control en la casación de los otros aspectos, es decir, de los
que conforman la infraestructura racional de dicho juicio” que alcanzan hasta verificar si se lesionó el
principio de la duda beneficiante (La impugnación..., págs. 32/34). Parece claro que si se desconoce la
necesidad de motivar la sentencia a través de la valoración de las pruebas recibidas y los actos del debate
“...conforme a las reglas de la sana crítica...” (art. 398 Ver Texto , párrafo tercero), se incurre en una
inobservancia de las normas procesales que impedirá la validez de la sentencia en los términos del art. 404
Ver Texto , inc. 2º. La CS ha dicho que constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional,
controlar aun de oficio el desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que
atañen al orden público; por ello la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta que
afecte una garantía constitucional no puede ser confirmada y no cabe limitarse a lo peticionado en el
recurso extraordinario (L.L., del 26/V/1996, f. 94.424; id., L.L., del 28/II/1997, f. 95.081).
Aquel medio de valoración de las probanzas no confiere al sentenciante un arbitrio absoluto, equiparable al
de los jurados populares que sólo están obligados a decidir según su íntima convicción, con lo cual cumplen
su tarea expresándose por la afirmativa o la negativa de la responsabilidad, sin exteriorizar las razones que
llevan a ese corolario. Por el contrario, la sana crítica, cuya identidad con las libres convicciones ha sido
puesta de manifiesto por Vélez Mariconde (Derecho..., T. II, págs. 199/202), consiste en ponderar la prueba
recibida en el debate -con ajuste a los preceptos legales reguladores de su producción, conforme a los
distintos medios-aplicando los principios de la lógica, la psicología y la experiencia común “...ante la
necesidad de que los autos y sentencias sean motivados...” (Vélez Mariconde, Derecho..., T. II, pág. 202).
Si no se cubren tales extremos, la sentencia resultará carente de motivación. En este caso, la CNCP -al
igual que la Corte Suprema a través de la doctrina de la arbitrariedad y la SCBA, utilizando la doctrina del
absurdo notorio-deberá admitir la procedencia del recurso extraordinario de casación y adentrarse en el
análisis de los hechos. Desde luego que este ensanche de la casación -no tan amplio como el vigente en
España, que habilita el examen de diversas cuestiones fácticas, por medio de la denominada casación
bastarda o impura-habrá de ser afrontado con prudencia para no convertir a la CNCP en otra instancia
ordinaria; pero es innegable que la denominada defensa del control de logicidad debe utilizarse para que
“...bajo la apariencia de una fundamentación sólo formalmente cumplida...” pasen en autoridad de cosa
juzgada “...fallos inmotivados y aun arbitrarios, cuyos verdaderos fundamentos, más allá de las palabras
documentadas, residirían sólo en la conciencia de los jueces a la manera de los jurados populares” (De la
Rúa, El recurso..., págs. 188/189). Por eso cuando se advierte defectuosa fundamentación por
quebrantamiento de las reglas de la sana crítica racional y de la lógica, la construcción intelectual de la
sentencia contiene un defecto que parte de la contradicción entre las premisas utilizadas, atentatorias de la
coherencia que debe guardar todo juicio; si la redacción no trasunta el grado de certidumbre indispensable
de una sentencia penal -se usan giros como “debía conocer”, “conocía o debía conocer”, “a sabiendas” y
“dolo directo”-se resiente la convicción judicial (CNCP, Sala III, E.D., t. 175, pág. 419, f. 48.394; en igual
sentido id., Sala I, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.739, con nota de Devoto, “¿La doctrina del caso ‘Fiorentino´ [J
70012793] o del caso ‘Fato´ [J 04_311V1T138]?” quien destaca que la casación examina cuestiones de
hecho, situación que no llama la atención cuando se trata de la aplicación de este inciso). De ahí que, si
bien los agravios de hecho queden excluidos, la tacha de arbitrariedad por falta de valoración de prueba,
puede llevar a admitir la casación (CCC, Sala IV, L.L., del 29/V/1998, f. 97.234; por el contrario, la CNCP,
Sala II, considera satisfactoria la mera enunciación de la prueba en la sentencia, D.J., 2000-1, pág. 212, f.
14.958, con lo cual parece aceptar que esta importante labor del juzgador pueda suplirse con un simple
índice). Es que la arbitrariedad hace admisible la revisión en la instancia extraordinaria -aun en los casos
del art. 14 Ver Texto de la ley 48-cuando las reglas no fueron apreciadas en función de la índole y
características del asunto; si no se atiende a este perfil el tribunal puede adentrarse en los hechos (CS, JA
1998-III-37 [J 982539]).
La dificultad surge cuando se trata de precisar elementos subjetivos de una figura -por ej. el ánimo de
traficar estupefacientes-en que resulta cuestionable se trate sólo de una cuestión de hecho y prueba
(CNCP, Sala I, D.J., 2000-2, pág. 808, f. 15.713 o, en rigor de verdad, sea imposible separar tales extremos
de la comprensión jurídico sustancial; ver María José García Torres, “El ámbito del recurso de casación:
cuestiones de hecho incensurables. Análisis de algunos supuestos”, L.L., del 16/VIII/2000). Si bien el
propósito doloso es incensurable en casación, cabe hacer excepción cuando se omitió analizar el aspecto
subjetivo del comportamiento endilgado (CNCP, Sala II, L.L., SJP del 28/XI/2003, f. 106.601, con nota
favorable de Palacio, “Casación, cuestiones de hecho y arbitrariedad”). Aunque rige el principio de libertad
probatoria se requiere que el dato tenga pertinencia con relación al objeto de la prueba, vinculación
temática con el objeto procesal y no medie prohibición legal (CNCP, Sala IV, L.L., del 26/III/1999, f. 98.515).
La SCJ Mendoza tiene resuelto que debe distinguirse la falta de motivación de su simple insuficiencia;
aquélla aparece cuando el juzgador omite considerar prueba decisiva introducida al debate, pues cuando
carece de eficacia o es racionalmente irrelevante para resolver el caso, su omisión no afecta el decisorio
(JA 1991-IV-182; ver también ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 786). Sólo puede examinarse su
admisibilidad o aptitud lógica pero no su valor conviccional (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág.
409); está vedada la revaloración del material probatorio (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1984, pág. 323 y
1989, pág. 450; CNCP, Sala II, L.L., del 24/III/2000, f. 100.014), siempre que no se haya omitido la
valoración de una prueba de valor decisivo (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1986, pág. 656). Parece ser el
criterio de la CNCP, Sala I, al afirmar que la valoración presuntamente ilógica de la declaración de un
testigo constituye una discrepancia valorativa incapaz de suscitar el control casatorio; máxime cuando no se
ha demostrado que, suprimido hipotéticamente ese elemento de convicción, los demás no conduzcan al
mismo resultado condenatorio (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.538) o al sostener que el carácter no dirimente de
las diligencias probatorias denegadas es ámbito de la soberanía del tribunal de juicio en la valoración de
circunstancias de hecho y prueba que no admite la inspección por vía casatoria (id. id., L.L., del
31/VII/1998, f. 97.563, con nota de Corvalán, “La congruencia en el proceso penal”). En igual sentido
decidió que no basta aducir afectación del principio de congruencia ni la invalidez del requerimiento de
elevación a juicio cuando se conocieron en todo momento los hechos imputados, las pruebas que había en
su contra y la defensa no demostró que se había visto privada de ofrecer prueba o qué derechos se
resintieron en su ejercicio en razón del vicio alegado (D.J., 1998-2, pág. 897, f. 13.150).
Para que prospere la queja por una casación denegada -por inobservancia de las normas procesales
atingentes-debe rebatir el recurrente los fundamentos del auto impugnado y demostrar defectos de
motivación; no basta la mera discrepancia. Al considerar inadmisible, por ilícita, la aparente prueba de
cargo se obvió correctamente su crítica probatoria porque resultaba superflua ya que al hacerlo se alteraba
el orden del raciocinio (CS, L.L., del 29/V/1998, f. 97.211). El recurso está bien denegado porque de lo
contrario se hubiera incursionado en un ámbito vedado al ad quem, como es el de la valoración probatoria.
El principio de la duda beneficiante (art. 3 Ver Texto ) debe respetar la referencia a la prueba contenida en
el pronunciamiento; su índole es procesal, de incumbencia exclusiva del tribunal de mérito y ajeno al control
de la casación (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs. 94/95; CNCP, Sala II, JA 2000-I-503 [J 20000881]; ver
supra la opinión adversa de Bacigalupo; también Nardiello, “El in dubio pro reo y la casación penal”, E.D.,
del 27/XII/2001). Desde luego quedan a salvo los supuestos de arbitrariedad generadores de la invalidez de
la resolución (CNCP, Sala II, L.L., del 22/I/2002, f. 103.189; id., Sala I, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.548).
El posible error en cuestiones de hecho y prueba referidos a la estructuración del tipo penal resulta
elemento fáctico incensurable si no se advierten razonamientos en pugna con la lógica a la luz de la
experiencia, al meritar el valor conviccional de la prueba (CNCP, Sala IV, B.J., nro. 4, págs. 95/96). No cabe
confundir la ausencia o insuficiencia de motivos con el error; por mal motivada que esté la sentencia, puede
resultar bien dictada en cuanto al hecho y al derecho, de modo que los motivos erróneos no entrañan su
nulidad; de lo contrario se transformaría en un recurso de apelación (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs.
32/34).
El recurso es admisible si se pone en crisis la observancia de las normas reguladoras del dictado de la
resolución o cómo se debe fundar (CNCP, Sala III, L.L., del 25/X/1994, f. 92.612).
Las cuestiones de hecho y prueba atinentes a la comprobación del cuerpo del delito son manifiestamente
ajenas a la instancia casatoria y sólo susceptibles de ser sometidas al juez de la causa o a la cámara por
vía del recurso de apelación (CNCP, Sala I, JA 1994-III-406).
Adecuada síntesis de esta causal logró el ST Corrientes al manifestar que la arbitrariedad de sentencia
configura una de las causales habilitantes del recurso de casación. Si bien los jueces de mérito tienen plena
libertad para optar por una prueba en desmedro de otra o decidir sobre su preferencia, el Superior Tribunal
puede revisar la motivación en esta instancia cuando se han infringido las leyes que la rigen (en el caso se
condenó al imputado en base a meros dichos de la querellante, sin corroboración con otra prueba y así se
violó el principio de razón suficiente). Siempre que la invalidez de la sentencia condenatoria se origine en su
motivación, corresponde disponer la absolución por insuficiencia de prueba; la solución pareciera posible en
este régimen por aplicación del art. 470 Ver Texto (L.L. Litoral, 1999, pág. 48).
“Los efectos de la resolución del Tribunal de Casación, cuando el recurso es rechazado, se retrotraen a la
fecha de la sentencia definitiva que resulta por esta vía confirmada, expedita en su eficacia jurídica” (De la
Rúa, El recurso..., pág. 247); de ahí que su repulsa otorga carácter de cosa juzgada a la sentencia
cuestionada desde el momento de su dictado. El autor citado modificó, con posterioridad, aquel criterio y
afirma que el recurso de casación, aun rechazado, sólo produce efectos desde la fecha de su emisión (De
la Rúa, La casación...., pág. 260, nota 45).
En un trascendente fallo la CNCP, Sala IV, puso coto a la muletilla de las cuestiones de hecho y prueba. Se
indicó que el análisis acerca de la procedencia del recurso no debe reducirse “...a la mera invocación de
que la valoración de la prueba en que ha fundado su convencimiento el tribunal de mérito resulta una
cuestión ajena a la instancia casatoria, pues así como ...no puede entenderse constitucional la limitación
que veda la admisibilidad del recurso de casación en razón del monto de la pena (art. 459 Ver Texto , inc.
2º, CPPN), tampoco puede cercenarse al imputado su derecho (arts. 8.2.h Ver Texto , CADH, 14.5 Ver
Texto , Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 75 Ver Texto , inc. 22, CN) en virtud de otros
límites que tradicionalmente le han sido impuestos a esta Cámara de Casación”.
“El derecho al recurso significa... que el acusado tiene derecho a que se examine íntegramente el fallo en el
ámbito de los hechos, en el ámbito del derecho y, particularmente en el ámbito de la pena”.
“...cuando se trate de enunciados o razonamientos relativos a cuestiones de índole fáctica, la suficiencia del
apoyo que las premisas -explícitas o implícitas-presten a la conclusión o la propia fuerza de convicción que
surge de las actas incorporadas al expediente, entre otras cuestiones objeto de agravio, deben ser
controladas en su relación deductiva o inductiva desde las clásicas herramientas de la lógica, asegurando,
de esta manera, la misión que a esta Cámara de Casación compete: garantizar la efectiva vigencia de un
doble juicio concordante en caso de condena” (c. 1.488, “López”, J.A. del 2/III/2005, pág. 37).
Ver comentario al art. 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], inc. 6º.
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/006982
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 01.Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Resoluciones recurribles
457. Además de los casos especialmente previstos por la ley y con las limitaciones establecidas en los
artículos siguientes, podrá deducirse este recurso contra las sentencias definitivas y los autos que pongan
fin a la acción o a la pena, o hagan imposible que continúen las actuaciones o denieguen la extinción,
conmutación o suspensión de la pena.
Casos especialmente previstos por la ley son el incidente de ejecución acogido en el art. 491 Ver Texto ,
último párrafo y la decisión sobre la libertad condicional (art. 508 Ver Texto , párrafo primero).
a) Sentencia definitiva es la que culmina el juicio (Libro III) y puede ser pronunciada tanto por el juez en lo
correccional (arts. 27 Ver Texto y 31 Ver Texto , inc. 2º) al juzgar en instancia única, como por los tribunales
en lo criminal (art. 25 Ver Texto ), el tribunal de menores (art. 28 Ver Texto ), el tribunal federal en lo
criminal (art. 32 Ver Texto ) o el tribunal en lo penal económico (art. 13 Ver Texto de la ley 24050). Resultan
equiparables las decisiones a cuyo respecto no exista modo de preservar inmediatamente un derecho
constitucional; verbigracia, la denegatoria de la excarcelación (ST Entre Ríos, Sala I, JA 1992-IV-289 [J
92400066]); por eso no parece acertado restringir la impugnabilidad objetiva con la estrictez que lo hace la
CNCP, Sala II, L.L., 5/X/1993, f. 91.658 (id. Sala I, B.J., nro. 4, págs. 82/83).
Se ha considerado que la suspensión del proceso a prueba -instituto introducido por ley 24316 Ver Texto
complementaria del Código Penal-no es equiparable a sentencia definitiva (CNCP, Sala II, L.L., del
14/XII/1994, f. 9272; JA 1995-I-593 [J 951185]); se estima que son autos revocables, no dirimen la
controversia ni ponen fin a la causa, tampoco extinguen la acción penal ni deniegan con carácter definitivo
su suspensión, pues nada impide que al momento de dictar sentencia el juez aplique una pena de ejecución
condicional. Sin embargo, es posible afirmar la impugnabilidad objetiva de estas resoluciones pues obturan
la continuación del ejercicio de la acción penal; la Corte Suprema ha equiparado como tales a aquellas que
impiden continuar el proceso aunque no excluyan otro posterior, siempre que causen gravamen irreparable
y priven al interesado de la posibilidad de valerse de remedios legales ulteriores para obtener la tutela de
sus derechos (Fallos, 300:642 Ver Texto ; 306:1778 Ver Texto ;
307:549 Ver Texto y 1132 Ver Texto ; 308:1631 Ver Texto ; 312:772 Ver Texto ). Es que, por ejemplo, el
ofrecimiento de “...hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible...” (art. 76 bis [L NAC
LO 11179_1984 !!76.bis], incorporado al Código Penal por dicha ley) no puede convertirse en una burla que
soslaye la reparación (en contra Kent y García Torres en el comentario a aquel fallo, L.L., del 14/XII/1994, f.
92.728, “Probation [Un fallo que recepta una exégesis adecuada de la institución]”). El TSJ Córdoba
considera impugnable la resolución denegatoria de la suspensión del juicio a prueba (JA 1996-III-430 [J
963152], con nota de Olcese, “¿Es objetivamente casable la resolución que deniega o la que admite la
probation?”, ambos con cita de De la Rúa, La casación..., pág. 186, quien la estima admisible tanto para la
concesión como para la denegatoria; o E.D., t. 171, pág. 77, f. 47.671, con nota de González Novillo y
Figueroa, “¿La suspensión del juicio a prueba es sentencia definitiva?”, quienes ante decisiones
encontradas de la CNCP propician se unifique la jurisprudencia). La CS considera procedente el recurso de
casación al equiparar a sentencia definitiva, la denegatoria de la suspensión del juicio a prueba. Es que
resulta innegable que no puede ser renovada en el curso del proceso y que cualquier interpretación de la
impugnación contraría a la CADH en cuanto no se asegura una segunda instancia (E.D., t. 176, pág. 565, f.
48.544 o L.L., del 3/IV/1998, f. 96.931 o D.J., 1998-2, pág. 538, f. 13.015). También la que accede resulta
equiparable a definitiva, pues impide continuar el proceso hasta el dictado de la sentencia; además extingue
la acción penal si se cumplen las condiciones fijadas por el párr. 4º del art. 76 ter [L NAC LO 11179_1984
!!76.ter], CP; denegarlo resulta ritualista, pues la suspensión del proceso impide la continuación del trámite
por lo que constituye, aun condicionalmente, un medio de extinción del proceso (id., E.D., t. 177, pág. 366,
f. 48.608, con nota de González Novillo y Figueroa, “Probation y ritualismo”; CNCP, Sala IV, E.D., 178, pág.
269, f. 48.699; Friele destaca cómo la CS corrigió la errónea interpretación de los requisitos de
admisibilidad del recurso en estos casos y sostiene el ejercicio de la competencia positiva para resolver las
cuestiones (L.L., del 29/VI/2001, “Caso Menna: ¿una manera distinta de interpretar los requisitos de
admisibilidad para el recurso de casación?”).
Resulta aceptable para dilucidar el carácter definitivo de la resolución atender más a su efecto que a su
contenido (CNCP, Sala I, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.186). Por eso existen algunas anteriores a la
sentencia definitiva susceptibles del recurso; tales las que declaran la nulidad de un secuestro, requisa o
allanamiento que dejan al expediente huérfano de todo elemento probatorio, disponiendo, incluso, el
archivo de la causa (Palazzi, “Las resoluciones recurribles por la vía del recurso de casación en materia
penal”, JA 1996-III-842 y sigs., especialmente Capítulo V).
En principio, la queja por denegación del recurso de casación no es una resolución equiparable a definitiva
en los términos de este precepto. Además, si la doble instancia quedó cubierta por la intervención de la
Cámara de Apelaciones -tribunal superior de la causa a los fines del art. 14 Ver Texto de la ley 48-, la
cuestión es insusceptible de ser revisada por otro órgano dentro del ordenamiento procesal vigente (CNCP,
Sala I, E.D., del 25/X/2000, f. 50.395). Para la Corte Suprema, si bien la revisión de pronunciamientos sobre
la procedencia del recurso de casación es ajena al extraordinario federal, hace excepción si la denegatoria
sólo aborda fórmulas dogmáticas y genéricas; no basta la mera aserción de que el caso no encuadre en
ninguno de los presupuestos previstos taxativamente en el art. 457 Ver Texto ; se trataba de examinar a un
niño, víctima de abuso deshonesto, sin haber computado las convenciones internacionales protectoras de
tales sujetos y considerando la lesión de los derechos de aquél a consecuencia de reiteradas convocatorias
a testimoniar y a efectuarse pericias psiquiátricas (L.L., del 2/XII/2002, f. 104.841). A su vez, estableció que
la resolución que decide elevar las actuaciones según lo dispuesto por el art. 348 Ver Texto , es susceptible
de inspección por la CNCP, pues sus facultades revisoras se extienden también a las decisiones adoptadas
por los jueces de instrucción; el Alto Tribunal recordó el carácter de órgano judicial intermedio de la CNCP
en el ámbito del fuero federal (L.L., del 5/VII/2002, f. 103.992). Por su parte la CS Tucumán amerita
definitiva la decisión que rechaza el cese de la prisión preventiva por la gravedad institucional deparada por
afectar los principios de libertad y de inocencia (L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.449); aunque, en general, se
considera que las decisiones sobre libertad provisoria no constituyen sentencia definitiva (CS, JA 2002-III-
753 [J 20022317]).
La resolución del juez correccional que desestima prueba testimonial ofrecida -art. 355 Ver Texto , párrafo
tercero-resulta equiparable a sentencia definitiva; el agravio invocado aparece como de imposible
reparación ulterior (CNCP, Sala III, L.L., del 5/I/2000, r. 85/99.3, c. 1984).
Son revisables en casación los honorarios regulados por el tribunal oral si lo decidido aparece privado de
razonabilidad (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág. 459).
b) Autos que pongan fin a la acción son el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto , 336 Ver Texto y 361 Ver
Texto ; ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 596; CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996,
f. 94.318) y aquellos que se dictan cuando prospera una excepción perentoria (art. 343 Ver Texto ; CNCP,
Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.212; CNCP, Sala IV, JA 2000-II-706). Por el contrario, su rechazo no es
definitivo ni equiparable a tal en los términos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (CCC, Sala IV, L.L., del
29/V/1998, f. 97.230). Es que el proceso continúa. Desde luego que debe tratarse de la acción penal y no
de la civil (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 306). Sobre supuestos de extinción ver arts. 59 Ver
Texto /63 Ver Texto , Código Penal; todos ellos conducen al sobreseimiento (art. 336 Ver Texto , inc. 1º).
La CNCP, Sala I, resuelve bien que la desestimación de la denuncia, aun confirmada por el tribunal de
alzada, no es de aquellos actos que ponen fin a la acción con efecto de cosa juzgada material, por lo que
no es admisible el recurso de casación (E.D., del 9/XI/1999, f. 49.672; id., id., con relación a la querella,
también confirmada por la alzada, JA 2000-IV-714 [J 20004641]).
c) Ponen fin a la pena los autos que declaran la imposibilidad de su cumplimiento al haber operado el plazo
de prescripción o cuando media otro obstáculo sustancial para que se ejecute (ver arts. 61 Ver Texto , 65
Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , CP).
El plazo de prescripción se computa a partir de la sentencia condenatoria notificada al imputado en su
oportunidad, al adquirir firmeza (CNCP, Sala III, “Medina, Javier” [J 20030100] del 20/VIII/2002, JA del
8/I/2003, pág. 26).
d) Se torna imposible la continuación de las actuaciones cuando se estiman erróneamente admitidas las
cuestiones prejudiciales (art. 11 Ver Texto ), la desestimación de la denuncia (art. 180 Ver Texto ), el
antejuicio (arts. 189 Ver Texto a 192 Ver Texto ), la decisión que rechaza el requerimiento fiscal de
instrucción (art. 195 Ver Texto ) o bien lo resuelto en orden a una excepción dilatoria (arts. 343 Ver Texto y
344 Ver Texto ), salvo si se accede a la falta de jurisdicción o de competencia pues continuarán en la sede
pertinente.
e) Deniegan la extinción de la pena las decisiones judiciales que resuelven sobre los casos comprendidos
por los arts. 61 Ver Texto , 65 Ver Texto , 66 Ver Texto , 68 Ver Texto y 69 Ver Texto , Código Penal; la
muerte del condenado, aun cuando el Código Penal no lo establezca expresamente, también extingue la
pena en razón de su carácter personal -no transmisible(Núñez, Derecho..., T. II, pág. 535).
f) El rechazo de la conmutación se relaciona con la facultad conferida al PEN conforme al art. 99 Ver Texto ,
inc. 5º de la Constitución Nacional.
La hipótesis de la conmutación resulta de dudosa aplicación en virtud de que se trata de una facultad del
PEN (art. 99 Ver Texto , inc. 5º, CN). A menos que se dé el caso -raro por cierto-de no haberse cumplido
con el informe del tribunal correspondiente o que se trate de un delito a cuya condena se haya arribado a
raíz de la facultad otorgada a la Cámara de Diputados por el art. 53 Ver Texto , id. En cuanto al indulto, en
ciertas provincias, puede otorgarse por ley (art. 103 Ver Texto , inc. 5º, Constitución Pcia. Buenos Aires); en
esos casos resulta atendible el precepto. Pero en el orden nacional aparece la misma imposibilidad de
entrever su funcionamiento como resolución impugnable en vía casatoria por similares motivos a los
presentados por la conmutación.
g) Afrontan la suspensión de la pena las sentencias referentes a la libertad condicional (arts. 13 Ver Texto ,
14 Ver Texto , 15 Ver Texto y 53 Ver Texto , CP), siempre que se siga la opinión de Núñez, que así lo
considera (Derecho..., T. III, pág. 395). Soler pensaba que se trata de una forma de cumplimiento de pena
(Derecho..., T. II, pág. 381, n. 29). Se excluyen las cuestiones concernientes a la condena de ejecución
condicional por dos razones, la primera porque dicho pronunciamiento se dicta en la misma sentencia (conf.
art. 26 Ver Texto , id. párrafo primero, primera oración) y no en forma de auto; la última porque los topes
exigidos para deducir el recurso de casación no habilitan su admisibilidad (art. 459 Ver Texto , incs. 1º y 2º),
aunque ahora lo decidido por la Corte Suprema en la causa “Giroldi, Horacio David s/recurso de casación”
[J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523) obvia este obstáculo. En vez, se refieren a la suspensión de la
pena los arts. 484 Ver Texto y 495 Ver Texto ; si media instancia requiriendo resolución acorde con esos
preceptos y se deniega, queda habilitada la vía casatoria.
La pena se suspende a raíz del otorgamiento de la libertad condicional (arts. 13 Ver Texto y 14 Ver Texto ,
CP); también debe considerarse incluida la revocatoria de su otorgamiento (art. 15 Ver Texto , id.). La CS -
además de recordar a la CNCP su condición de órgano judicial intermedio-considera causa gravamen
insusceptible de reparación ulterior, equiparable a sentencia definitiva, la resolución que rechaza la
posibilidad de discutir si el llamamiento a dos diputados nacionales para la audiencia de conciliación en los
delitos de acción privada implica
o no el sometimiento a proceso (L.L., del 16/IX/1996, f. 94.704 o JA 1996-IV-470 [J 964145]); el dictamen
del procurador general ilustra que “...si los autos que deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la
pena, son equiparables a sentencia definitiva, con mayor razón puede serlo aquel que implique el
sometimiento a proceso por hecho a los que no corresponde penalidad alguna...” (Capítulo II, párrafo
tercero), con lo que se marca una acertada dirección para admitir el recurso por encima de ritualismos
frustrantes y agobiante literalidad.
h) Los autos dictados durante la instrucción deben haber transitado la vía de apelación para considerarse
definitivos (art. 449 Ver Texto ). Por eso no procede contra el auto de sobreseimiento, pero podría haberlo
sido contra la decisión que consideró mal concedida la apelación. Éste fue el auto que agotó la vía
impugnativa ordinaria y, consecuentemente, puso fin a la acción (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs. 57/58).
Tampoco es admisible respecto de un planteo de nulidad -careo e indagatoria-pues las resoluciones cuya
consecuencia sea seguir sometido al proceso penal, no revisten carácter de definitivas (CNCP, Sala III,
B.J., nro. 4, págs. 86/87; id., Sala II, JA 1998-II-523 [J 981743]). En cambio la CS exige el examen de los
planteos sometidos a la consideración del a quo y señala la invalidez del enunciado genérico de razones
para rechazar el recurso; tales circunstancias hacen excepción a este criterio cuando la afirmación es
dogmática y el gravamen ocasionado reviste carácter definitivo (JA 1998-II-42 [J 981185]). Cuando se
nulifican diligencias investigativas ordenadas por el magistrado instructor al no hacerse imposible la
continuación de las actuaciones, la casación deviene improcedente (CNCP, Sala I, JA 1995-I-574 [J
951178]); aun cuando se disponga la realización de un nuevo juicio (CNCP, Sala I, D.J., 1998-2, pág. 1033,
f. 13.208). Igual ocurre cuando no se reúnen medios para acreditar la perpetración del delito o la
individualización del autor, pues el auto que ordena paralizar la etapa instructoria tampoco es recurrible en
casación, salvo que se demuestre inequívocamente que se ha producido un caso de denegación de justicia
(CNCP, Sala I, JA 1995-II-595 [J 952149]; id. id., si las excepcionales particularidades del caso -vicio que
afecta todo lo actuado a partir de la denuncia y que provoca una nulidad absoluta-indican la conveniencia
de evitar un dispendio jurisdiccional, E.D., t. 175, pág. 342, f. 48.371; id. id., E.D., t. 175, pág. 347, f. 48.372,
con nota de González Novillo y Figueroa, “El concepto de sentencia definitiva en el recurso de casación.
Pragmatismo jurisprudencial”; id., Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.218 o D.J., 1998-2, pág. 1115, f. 13.239,
si la nulidad abarca todo lo actuado, determina el archivo de la causa y media cuestión federal en atención
al carácter de tribunal intermedio de la CNCP, pero no debe considerarse definitiva si la nulidad impugnada
se sustentó en diferente criterio acerca de la adecuación típica). Sin embargo, se ha admitido la casación
respecto de una declaración de nulidad de un acta policial de requisa y secuestro cuya consecuencia
resultó la libertad del imputado y la eliminación de las principales pruebas de cargo (CNCP, Sala III, c.
“Kolek” Ver Texto , del 25/IV/1994; también CNCP, Sala III, si la nulidad decretada respecto de actos de
carácter definitivo e irreproducible -registros domiciliarios-causan agravios de imposible reparación ulterior y
determinan la imposibilidad de continuar las actuaciones, E.D., t. 170, pág. 63, f. 47.515); según De la Rúa
se tornó “...imposible la continuación de las actuaciones, causando un agravio de imposible reparación
ulterior y equiparándose a una sentencia definitiva” -La casación..., pág. 185, nota 93-). A su vez, la CS
admitió el recurso extraordinario federal respecto de resoluciones invalidantes de actividad procesal,
invocándose que la nueva sustanciación casi íntegra de los procedimientos podría comportar perjuicio
irreparable para la recta administración de justicia (Fallos, 298:312 Ver Texto ; 300:226 Ver Texto ).
Tampoco se considera definitiva la sentencia que declara penalmente responsable a un menor; sólo
después que se haya aplicado sanción penal resultaría recurrible (CNCP, Sala II, JA 1995-I616 [J 951192]).
En vez, ciertas decisiones concernientes a la libertad provisoria -exención de prisión y excarcelación-, por
restringir la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, al ocasionar un perjuicio que
podría resultar de imposible reparación ulterior se consideran sentencias definitivas a los fines del recurso
extraordinario federal (CS, E.D., t. 157, pág. 585, f. 45.734; en el mismo sentido si se cuestiona una
inhabilitación preventiva decretada como consecuencia de prisión preventiva, si la prolongada duración de
la causa penal genera un agravio directo e inmediato a las garantías constitucionales de trabajar, de
propiedad y de igualdad ante la ley, JA 1996-IV-321; E.D., t. 175, pág. 439, f. 48.400; CNPE, Sala B, D.J.,
1998-2, pág. 219, f. 12.906. Por ende, cuando se ponga en cuestión la validez de la ley que restrinja la
libertad pendiente en el proceso por pugnar con el art. 18 Ver Texto , CN, deberá abrirse la vía casatoria
(art. 456 Ver Texto , inc. 1º). También si el monto de la caución real determina la frustración del beneficio
otorgado al conculcar el derecho del recurrente a permanecer en libertad, agravio que resulta de imposible
reparación ulterior (CNCP, Sala I, L.L., del 29/V/1998,
f. 97.220 o D.J., 1998-2, pág. 898, f. 13.151).
Si un tribunal oral, en la oportunidad prevista en el art. 354 Ver Texto , decreta la nulidad de actos
procesales se ha considerado procedente este recurso e invalidado lo resuelto por aquél (CNCP, Sala III,
L.L., del 25/X/1994, f. 92.612).
El rechazo de un planteo de recusación no es equiparable a sentencia definitiva, aquí comprendida ni
tampoco para el recurso extraordinario federal salvo que exista una situación de gravedad institucional; el
ejercicio imparcial de la jurisdicción es elemento atingente a la defensa en juicio y supera los intereses de
los partícipes de la causa (CNCP, Sala I, L.L., del 30/III/1998, f. 96.888 o D.J., 1998-1, pág. 1060, f.
12.806). Si se pretende develar la identidad de un funcionario policial que actuó como agente encubierto y
es convocado a juicio oral la decisión resulta susceptible de casación, cuando aquél la cuestiona pues
existe un interés legítimo que puede verse afectado (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.245).
El carácter de impugnación extraordinaria requiere el agotamiento de la vía de apelación -si es procedente-
susceptible de remediar el agravio invocado (CNCP, Sala I, L.L., del 5/X/1993, f. 91.652). Sin embargo, la
CS -aunque no de manera uniforme-ha emitido decisiones en las que se considera cuestión insusceptible
de ser revisada por otro órgano dentro del ordenamiento procesal vigente a las que provienen de una
Cámara de Apelaciones; con disidencia -a nuestro ver acertada-de los doctores Petracchi y Bossert para
quienes el tránsito por la CNCP, como órgano intermedio, no puede soslayarse (E.D., t. 175, pág. 391, f.
48.384 -“Rizzo, Carlos”-[J 04_320V3T007], con nota de González Novillo y Figueroa, “La doctrina del
tribunal intermedio y un caso ambiguo”, quienes expresan “...causa perplejidad una crisis en la...” doctrina
del caso “Giroldi” [J 953181] -Fallos, 318:314-; dicen que ha quedado en claro que “...la Corte se ha
reservado para sí, mediante la vía extraordinaria del art. 14 Ver Texto de la ley 48, la función de reparar, en
forma inmediata, las eventuales arbitrariedades cometidas en este terreno”; o L.L., del 28/XI/1997, f.
96.384, con nota de Palacio, “Las resoluciones de alzada en materia de excarcelación y eximición de
prisión y la vía apta de su impugnación” quien, por el contrario, cree que la solución mayoritaria “...no sólo
es correcta sino que marca un rumbo suficientemente definido y obligará al tribunal, por razones de
coherencia y adecuación al ámbito fijado por el art. 457 Ver Texto del CPP, a rectificar la doctrina aplicada,
expresa o tácitamente, en los casos posteriores a ‘Giroldi´ [J 953181] que se citaron en los votos
disidentes”); con anterioridad se expidió en sentido similar al admitir el recurso extraordinario federal contra
una resolución de una Cámara que declaró inexistencia de mérito para procesar
o para sobreseer (JA 1998-I-555). También admite el acceso a la CS desde la Cámara de Apelaciones el
fallo de la CNPE, Sala A (L.L., del 30/III/1998, f. 96.897, con disidencia del doctor Hornos con la misma
orientación que los votos discordantes de la CS; id., Sala B, L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.762 o D.J., 1998-3,
pág. 492, f. 13.453). En igual sentido CNCP, Sala I, en el camino que la CS señaló en la causa “Rizzo” [J
04_320V3T007] (L.L., del 30/IV/1998, f.
97.060 o D.J., 1998-2, pág. 960, f. 13.180). Para Solimine este precedente cierra, en materia recursiva, el
acceso a la casación; resulta acorde con el art. 332 Ver Texto por la intervención anterior de una Cámara
de Apelaciones y constituye un avance ostensible pues concilia la idea del necesario contralor jurisdiccional
de la medida del encierro y el principio de economía procesal que privilegia la celeridad en los trámites;
empero reconoce no deja cerrada la cuestión pues las decisiones dictadas por los tribunales de juicio -para
respetar una concepción amplia de la doble instancia como garantía constitucional (art. 75 Ver Texto , inc.
22, CN)-en materia de exención de prisión o excarcelación debieran ser revisables en casación, aun
cuando no alojasen una cuestión federal (“Excarcelación y recurso de casación en el Código Procesal
Penal de la Nación”, L.L., del 16/VI/1998, pág. 1; Libertad..., págs. 238 y sigs.). En los casos “Marquevich”
[J 20032770] y “Banco Nación Argentina” [J 70021565], la CS consideró ineludible el tránsito previo por la
CNCP como requisito de admisibilidad del recurso extraordinario federal cuando se impugna cualquier
resolución que, dictada durante el desarrollo del proceso penal, genera al recurrente un gravamen
constitucional insusceptible de reparación ulterior (L.L., SJP del 26/IX/2003, f. 106.239 y 106.240). En nota
a estos fallos, Palacio destaca que de ahora en más no será necesaria la habitual precaución de interponer
en forma paralela los recursos federal y de casación, aunque discrepa con la doctrina fijada por la Corte
(“¿La Cámara Nacional de Casación Penal como ineludible tribunal intermedio?”).
La seguridad jurídica rescatada por este autor se vio diluida con el dictado del fallo “Varando” [J 35000988],
en el que la Corte Suprema volvió a considerar superior tribunal de la causa a la Cámara de Apelaciones
(L.L., SJP del 30/XII/2004, f. 108.478).
Sin embargo, un nuevo precedente de la CS pareciera haber zanjado, definitivamente, la cuestión. La Corte
reconoció la necesidad de afianzar una pauta jurisprudencial que contribuya a fortalecer la seguridad
jurídica frente a las disímiles interpretaciones a que dio lugar el cumplimiento del recaudo del superior
tribunal en los términos del art. 14 Ver Texto de la ley 48. En tal sentido afirmaron que “...siempre que se
invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria
en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser
tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio,
constituyéndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal,
a los efectos del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (recurso extraordinario federal), y por el art. 6 Ver Texto de la
ley 4055 (recurso extraordinario en el ámbito de la justicia nacional), tomando un criterio común como
elemento, que es el tribunal de más alto rango en cada caso, previo a su ingreso en esta Corte. Para las
justicias provinciales, las cortes o los superiores tribunales de provincia -independientemente del recurso
con el que se acceda a ellos-, y en el ámbito de la justicia penal nacional la Cámara Nacional de Casación
Penal” (D.199.XXXIX, “Di Nunzio” [J 35001551], del 3/V/2005). La resolución de la CNCP que decretó una
nulidad procesal, revocó la condena impuesta por el TOC y mandó dictar nuevo pronunciamiento, no
constituye sentencia definitiva (L.L., del 27/VIII/2001, f. 102.518). En cambio, se tiene por tal al auto de
prisión preventiva -art. 312 Ver Texto -, pues resulta de cumplimiento inexorable en tanto excluye la
posibilidad de excarcelación si no es por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después del transcurso
de un lapso considerable (CS, L.L., del 13/XII/2001, f. 103.036). En materia correccional, si la causa
principal no alcanzó la etapa prevista en el art. 354 Ver Texto , se estima definitiva la resolución de la
Cámara de Apelaciones; respecto de ella debe articularse la vía prevista por el art. 14 Ver Texto de la ley
48 (CNCP, Sala I, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.933).
La confirmación del auto de procesamiento no puede ser equiparado, en modo alguno, a sentencia
definitiva (CNCP, Sala IV, E.D. del 15/VII/2003, f. 52.134).
Tanto este recurso como el de inconstitucionalidad no permiten impugnar una condena de naturaleza
administrativa (CNCP, Sala I, JA 1995-IV-584 [J 954162]).
Recurso del ministerio fiscal (50)
(50) Los comentarios a los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto se mantienen pese a lo resuelto en la CS en
“Giroldi, Horacio David s/recurso de casación” [J 953181] (E.D., del 5/VII/1995, pág. 1, f. 46.523) pues
resulta opinable la obligatoriedad de los fallos del Alto Tribunal fuera del caso decidido (Sag és, Recurso...,
T. I, págs. 158/176).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007018
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 04.-Por el
ministerio fiscal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
458. El ministerio fiscal podrá recurrir, además de los autos a que se refiere el artículo anterior:
1º) De la sentencia absolutoria, cuando haya pedido la condena del imputado a más de tres (3) años de
pena privativa de la libertad, a multa de doscientos mil australes (=A= 200.000) o a inhabilitación por cinco
(5) años o más.
2º) De la sentencia condenatoria, cuando se haya impuesto una pena privativa de libertad inferior a la mitad
de la requerida (51) .
Desde este precepto hasta el art. 462 Ver Texto se regulan limitaciones objetivas para la procedencia del
recurso. En el análisis previo a este Libro IV, bajo el epígrafe “II Requisitos comunes”, se puso de
manifiesto que en consonancia con el art. 75 Ver Texto , inc. 22, segundo párrafo, CN, tales limitaciones
fueron declaradas inconstitucionales -cuando menos respecto del imputado-por la Corte Suprema al
sentenciar los autos “Giroldi, Horacio David y otros s/recurso de casación” [J 953181] (E.D., t. 163, pág.
161, f. 46.523; JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553; CNCP, Sala II, L.L., del 25/II/2000, f.
99.895; sólo se torna aplicable este precedente a las sentencias notificadas con posterioridad a su fecha,
CS, E.D., t. 166, pág. 326, f. 46.980 o JA 1996-III-319 o L.L., del 24/V/1996, f. 94.313; id., L.L., del
18/XII/1995, f. 93.858). La CNCP, Sala I, considera que resulta absolutamente imposible asimilar al MP a la
“persona-individuo” que la CADH ha definido como principal sujeto de la protección a la que los Estados
signatarios se han comprometido y por las que resultan responsables ante la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos; por ende no extiende la doctrina de la CS del caso “Giroldi” [J
953181] en favor del MP (JA 1996-III-471; id., Sala III, “Flores, Ángel”, del 30/X/1995, c. 221, reg. 445; id.,
Sala II, “Sola, Ricardo” Ver Texto , del 2/II/1996, c. 638, reg. 843, con cita de Ábalos: la garantía de la
igualdad se entiende otorgada a los particulares frente al Estado y no al Estado frente a los particulares,
Código..., pág. 983). La CS no considera inconstitucional la limitación de la facultad de recurrir del MP, en la
medida en que no se ha demostrado que se afecte la validez de otras normas constitucionales. A los fines
de establecer el sentido de la voz “persona”, enunciada en el art. 8 Ver Texto , párrafo segundo de la
CADH, es válido -asegura-recurrir al Preámbulo y al art. 1 Ver Texto del citado ordenamiento, los cuales
establecen que “persona” significa todo ser humano; las garantías de los tratados sobre derechos humanos
deben entenderse en función de su protección y no para beneficio de los Estados contratantes. En tanto el
MP es un órgano del Estado y no sujeto destinatario del beneficio no encuentra amparo en la norma con
rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual
derecho (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.531 o L.L., del 23/II/1998, f. 96.645 o D.J., 1998-1, pág. 404,

f. 12.589 o E.D., t. 178, pág. 529, f. 48.740; id. L.L., del 29/V/1998, f. 97.211; el destacado es nuestro;
también CNCP, Sala IV, JA 1999-IV-692 [J 993558]; pero sobre todo CS, “Gorriarán Merlo” [J 20002624],
del 19/X/1999, D.J., 2000-1, pág. 1119, f. 15.297). Empero alguna vez aceptó con amplitud la facultad
recursiva del MP; al efecto ponderó que la garantía del debido proceso y la prohibición de auto
incriminación, así como la aplicación de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas y la ley federal de estupefacientes -en voto coincidente de la
mayoría-configura cuestión federal (E.D.,
t. 177, pág. 378, f. 48.611 -el caso estaba regido por la ley 2372 Ver Texto -). La interrogación encarada por
la CS consistió en determinar si el recurso del acusador público habilita a la CNCP para entender en el
remedio específico, cuando el acceso se ve obturado por límites cuantitativos (art. 458 Ver Texto ).

Autorizada doctrina nacional, al recoger formulaciones de derecho comparado, concluye que la persecución
penal múltiple no puede ser burlada a través de la tarea recursiva del MP frente a una absolución (Maier,
Derecho..., T. I, págs. 632/639, 705/733, 793/804).
Se sostiene que la plataforma jurídica construida con apoyo en los arts. 14 Ver Texto , inc. 5º, PIDCP y 8
Ver Texto , pto. 2, acápite h) de la CADH, ambos con jerarquía normativa idéntica a las cláusulas
constitucionales por imperio del art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN, ha modificado “...la base político-criminal del
concepto de recurso en nuestro derecho procesal penal” (Maier, op. cit., págs. 708 y 710), pues la garantía
sólo está prevista para quien soporta la persecución (id., op. cit., págs. 483, 633, 636 y 794).
De manera que la correcta interpretación de aquellos textos impediría al MP, renovar la búsqueda de la
condena mediante recurso, pues si lo obtuviera, necesariamente debiera brindarse, a su vez, otro al
condenado, para atacarla frente a un tribunal superior, contingencia que depararía un verdadero “regreso al
infinito”. Es que en este camino la imposición de pena exigiría “...doble conformidad judicial si el condenado
la requiere” (id., op. cit., págs. 476, 477, 485 y 713, nota 431).
La extrema impronta resulta ajena -en general-a nuestro derecho en el que rige la concepción “bilateral del
recurso” -otorgamiento indistinto al acusador y al acusado-aunque impera en el derecho anglosajón pues, el
ne bis in idem se extiende a “...la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una
consecuencia jurídico-penal (double jeopardy)...” (id., op. cit., págs. 477, 633 y 715/717). En el derecho
judicial argentino ahora, salvo limitaciones objetivas impuestas por ley -conf. art. 458 Ver Texto -, la
admisibilidad del recurso casatorio juega con total amplitud si se trata del imputado. En vez, el fallo
establece la peculiar situación del MP en cuanto a las impugnaciones; si la ley las establece no se pueden
rebasar, porque cuando los tratados garantizan a la persona propician protegerla frente a los abusos
estatales. Pero no hay un resguardo similiar para los Estados signatarios al ejercer la persecución penal.
Cuando existe tal reparo desaparece la doble instancia como garantía constitucional pues la que protege
“...el derecho de recurrir ha sido consagrado sólo en beneficio del inculpado”; por ende el MP “...no es
sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que
ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho” (considerando 7 y obiter
del voto concurrente del ministro Vázquez en CS, L.L., del 23/II/1998,
f. 96.645).
Maier afirma que el recurso del acusador se asemeja a la doctrina del “poder de facto”; lo toma como
premisa para derivar de aquél una falla del constitucionalismo argentino, demasiado generoso -según dice-
en concluir que las seguridades individuales también pertenecen al Estado (op. cit., págs. 702 y 712). Si
bien el Alto Tribunal ha hecho suya la jurisprudencia de la Corte Interamericana en cuya virtud “...la voz
persona enunciada en el art. 8 Ver Texto , párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos” debe entenderse como referida “..no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos
bajo su jurisdicción”, dejó claro que la restricción no empece al recurso del MP si no hay limitación expresa,
según se acaba de exponer. Más aún, ha admitido el recurso extraordinario federal si se impugnó la
valoración de pautas para individualizar la pena y no se tuvieron en cuenta argumentos fiscales al solicitar
su aumento (CS, L.L., del 6/V/2002, f. 103.688).
Hace bastante tiempo era doctrina de la CS que la inviolabilidad de la defensa -también el debido proceso-
amparaba tanto al acusador como al acusado, al extremo de reconocerse la posibilidad de impugnación
aun al particular que propiciaba una condena (Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver
Texto ; 303:1349 Ver Texto ).
Este corolario -obviamente compartido-deviene emblemático con el sistema acusatorio, uno de cuyos
vértices es la igualdad de oportunidades y otro la legitimación deparada al ofendido la “víctima” a la moda
del decir actual-a quien se reivindica el derecho de perseguir penalmente, “expropiado” (sic) por el Estado,
a través de la inserción de la querella en el ordenamiento procesal. Los considerandos 9º y 10º, del fallo en
análisis, anticipan la rectificación de dicha doctrina.
Se ha dicho que el querellante no puede tener mejor derecho de impugnación que el Ministerio Fiscal
(CNCP, Sala I, “Nogueira, Jorge”, del 25/X/1995, c. 604, reg. 795). En nuestra opinión tanto la ubicación del
querellante -ver comentario al art. 393 Ver Texto -como la del art. 18 Ver Texto , CN -alejada de lo resuelto
por la CS en Fallos, 268:266 Ver Texto ; 297:491 Ver Texto ; 299:17 Ver Texto ; 303:1349 Ver Texto , como
antes se dijo-, según lo estima el tribunal, son harto debatibles. La validez constitucional de tales límites ha
sido señalada como insusceptible de ataque a través de la Ley Suprema (Fallos, 324:3269; JA 2002-I-787
[J 20020775]).
Con antelación Sancinetti y Ferrante dedicaron un importante trabajo para censurar dichas restricciones.
Ferrante elimina la posibilidad del recurso extraordinario federal como control suficiente pues pugna con el
art. 8 Ver Texto , pto. 2, ap. h) de la CADH. Pero también señala que el “doble conforme” se restringe pues
la casación descarta el análisis de los hechos: sólo cuando se trate de pruebas documentales que
determinen el contenido del fallo -una partida de nacimiento sobre cuya base se aplica un agravante por
razón de la edad de la víctima-resultará idóneo; añade que el trato desigualitario originado por diferentes
montos de pena no puede cubrirse con un estricto criterio de la garantía de la igualdad (art. 16 Ver Texto ,
CN).
Sancinetti advierte que la propia CNCP, Sala I, en autos “Ferreyra” (SJP L.L., del 20/IX/1995, f. 93.560),
puede considerarse que formuló un cambio parcial de la doctrina de la misma Sala en la causa “Giroldi,
Horacio David s/recurso de casación” [J 953181], del 22/IX/1993 (B.J., nro. 4, págs. 41/49).
En aquella ocasión se dijo que si el condenado redujo sus agravios a puntos propios de derecho común y,
por tanto, ajenos a la instancia del remedio federal, este último criterio de la CNCP, Sala I, dejaría de
resultar aceptable pues habría violación a la CADH; con todo, considera que se trata de una manifestación
intermedia no superadora de la discriminación irrazonable y de la flagrante violación del citado convenio
internacional. Con acierto discrepa Sancinetti también con la inteligencia de que si se trataba de penas
conjuntas debía atenerse la admisibilidad del recurso casatorio exclusivamente a la pena principal (Límites
del recurso de casación.....); el criterio censurado puede verse en CNCP, Sala II (JA del 15/II/1995, pág.
50).
En un comentario al fallo “Giroldi” [J 953181] (CNCP, Sala I, JA 1994-II-430; en sentido similar JA
30/XI/1994, pág. 30), Garay considera lo decidido como una explicación irrazonable pues los motivos de
economía y orden práctico para evitar el recurso de casación debieran jugar también respecto de la Corte
Suprema y, además, no atiende a la CADH. También señala una consecuencia tremenda: los condenados
a pena de prisión menor de tres años carecerían del derecho de plantear nulidades absolutas aunque
repercutiesen de modo evidente en la condena dictada, salvo la existencia de cuestión federal (“Límites del
recurso de casación penal por el monto de la pena: convalidación judicial y objeción constitucional”, JA
1994-II-538 [D 0003/002003] y sigs.). Tanto en este supuesto como en el de los arts. 459 Ver Texto -con
excepción del inc. 4º en que se reitera el último giro del art. 457 Ver Texto -, 460 Ver Texto , 461 Ver Texto
y 462 Ver Texto , se sigue el sistema de limitar el recurso por el monto de la sanción impuesta. Si pese a la
absolución se declara la culpabilidad del acusado al imponérsele una medida curativa sin individualizar el
monto de la pena, no se cumple ninguno de los dos supuestos aquí especificados (CNCP, Sala II, JA 1995-
IV-585); sobre este problema la CNCP, Sala I, ha invalidado pronunciamientos mediante los cuales se
ordenó el cese de la medida de seguridad -se había superado en internación el máximo previsto para el
delito imputado-por lo cual, en parte, contradice aquél (L.L., del 30/V/1997, f. 95.429, con nota adversa de
Donna y De la Fuente, “El problema de la indeterminación temporal de las medidas de seguridad”). La única
explicación aceptable de ese temperamento consiste en evitar la congestión del trabajo tribunalicio. Desde
cualquier otro punto de vista es insostenible; por otro lado, se corre el riesgo de que si el tribunal es
renuente a que le examinen las sentencias, se le proporcione un medio legal de burlarlo aplicando una
condena apenas inferior al monto necesario para abrir la vía recursiva.
El MP también puede recurrir a favor del imputado (art. 433 Ver Texto ) en los casos en que éste no lo
haga, consienta la sentencia o renuncie al recurso. La resolución, en este caso, debe ser impugnable con
respecto al imputado mismo (art. 459 Ver Texto ; De la Rúa, El recurso..., pág. 202).
Si se trata de sobreseimiento no operan los límites aquí impuestos (CNCP, Sala I, L.L., del 24/V/1996, f.
94.318, o JA 1996-III-463 [J 963159]). El inciso segundo no distingue si la pena impuesta es del mismo tipo
de la pedida o diferente, pues sólo hace referencia a la pena privativa de libertad aplicada,
desinteresándose de si es prisión o reclusión; acudir al art. 24 Ver Texto , CP para sostener que la pena de
prisión impuesta equivale sólo a la mitad de la requerida, porque se pidió reclusión, cae fuera de los límites
de la legalidad y desvirtúa la equiparación legal de ambas especies de pena para habilitar la instancia
(CNCP, Sala IV, JA 2000-I-507 [J 20001057]). Tal comprensión adoptó la forma de plenario el 22/VIII/2000
(E.D., del 3/X/2002, f. 51.690). Basta con que una de las penas principales -alternativas o conjuntas-supere
el tope para considerar irrelevante todo orden de prelación en razón de la gravedad de aquéllas (CNCP,
Sala I, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.136).
Cabe el remedio federal interpuesto por el MP contra la sentencia que absolvió al imputado aun cuando la
solicitud de condena no superase los tres años de privación de libertad. Se ponderó que al no poderse
deducir el recurso casatorio teniendo en cuenta las limitaciones del art. 458 Ver Texto , inc. 1º, la garantía
de la doble instancia se cubría por esta vía (CS, D.J., 2001-3, pág. 1161, f. 17.617). Esa línea se mantuvo
por la CNCP, Sala I, cuando decidió que la improcedencia del recurso de casación del querellante que no
ajustaba al límite objetivo establecido por el art. 458 Ver Texto , inc. 1º -se trataba de una sentencia de juez
correccional-no impedía recorrer directamente el carril del recurso extraordinario federal; la decisión del juez
correccional, en la inteligencia de la CS, provenía del superior tribunal de la causa y no imponía el tránsito
por la CNCP para decidir la cuestión federal planteada (L.L., del 29/VII/2002, f. 104.124 y f. 104.125).
Explica bien De Luca: la ley nacional o federal puede haber establecido que el fiscal y la parte querellante
no tienen recurso de casación para tratar todas las cuestiones de la causa (de hecho, prueba, derecho
común, derecho procesal, derecho federal o cuestiones constitucionales), pero ello no significa que les haya
privado el derecho de interponer algún recurso ante la CS para que conozca, exclusivamente, de los puntos
federales o constitucionales. La única limitación que la Constitución le permite efectuar al legislador
consiste en que esas partes no puedan discutir cuestiones no federales (“Los recursos de la parte
acusadora [casación y extraordinario federal]”, L.L., del 29/VII/2002, nota a los fallos 104.124, 104.125 y
104.136) y añade que “la única cuestión constitucional que estaría obligado a tratar un tribunal federal que
por ley no aparece como competente es, justamente, la que plantea la inconstitucionalidad de la ley que lo
hace incompetente. Si resuelve la constitucionalidad de esa ley, no está habilitado a tratar el fondo del
asunto, aunque en éste también haya una cuestión constitucional. Así sucedió en varios casos donde la
Corte resolvió que la Cámara de Casación debía responder el planteo de inconstitucionalidad del límite
legal de casación para la parte querellante (CS, Fallos, 322:277, ‘Verbitsky´ [J 994672])”. Siempre puede
conocer el fondo del asunto, salvo que resuelva la constitucionalidad del tope. A menos que el límite frustre
un derecho constitucional de superior jerarquía; tal el caso “Giroldi” [J 953181] (Fallos, 318:514; una
disidencia del juez David se alinea en esa dirección CNCP, Sala III, E.D., del 28/V/2002, f. 21.470).
La CNCP, Sala II, indica que las limitaciones recursivas prescriptas por el art. 458 Ver Texto sólo resultan
aplicables respecto de las sentencias absolutorias o condenatorias en los términos allí dispuestos,
quedando excluidos de tal restricción aquellos decisorios que no admiten cuantificación como sucede con
los autos equiparados a sentencia definitiva por el art. 457 Ver Texto (E.D., del 13/VI/2003, f. 52.082).
(51) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto .
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007047
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 05.-Por el
imputado
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recurso del imputado
459. El imputado o su defensor podrán recurrir:
1º) De la sentencia del juez en lo correccional que condene a aquél a más de seis (6) meses de prisión, un
(1) año de inhabilitación o cien mil australes (=A= 100.000) de multa.
2º) De la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a más de tres (3) años de prisión, doscientos
mil australes (=A= 200.000) de multa o cinco (5) años de inhabilitación.
3º) De la resolución que le imponga una medida de seguridad por tiempo indeterminado.
4º) De los autos en que se le deniegue la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
5º) De la sentencia que lo condene a restitución o indemnización de un valor superior a once millones de
australes (=A= 11.000.000) (52) .
a) En los casos de los incisos 1º y 2º, la condena puede recaer, indistintamente, en las penas de prisión,
inhabilitación o multa de acuerdo a los montos establecidos y plantearse situaciones singulares. En el delito
de aplicación arbitraria de fondos (art. 260 Ver Texto , CP), puede imponerse una multa por encima de los
límites del inciso 1º y resultar objetivamente recurrible, pese a que no se lo podría hacer en el caso de un
hurto en que se condene a cinco meses de prisión; se daría el absurdo de que, pese a que la pena de
prisión es más grave (art. 5 Ver Texto , CP), quedaría fuera de la casación. El argumento vale también para
el inciso 2º, porque la pena de multa para aquel delito resulta cuantificable en relación a la cantidad
distraída -20% al 50%-.
b) Inciso 3º. Tanto la pena de reclusión como las medidas del art. 52 Ver Texto siempre resultan recurribles.
Si la medida de seguridad curativa es indeterminada -perdurará por el tiempo que dure la condena o aquel
que resulte necesario a los fines de su desintoxicación y rehabilitación-encuadra en este inciso (CNCP,
Sala I, L.L., del 7/V/2001, f. 101.946).
c) Inciso 4º. Sobre la denegación de la extinción, conmutación o suspensión de la pena ver comentario al
art. 457 Ver Texto .
d) En el caso del inciso 5º hay que atenerse a que la condena es única y la sentencia una totalidad. Si el
resarcimiento supera el límite fijado, siempre resultará recurrible por todas las cuestiones atingentes al
delito, aunque la cantidad de pena no lo consientiera por sí sola (De la Rúa, El recurso..., pág. 206).
Ver comentario a la introducción, acápite 2 “Requisitos comunes” y art. 458 Ver Texto .
(52) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007062
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 06.-Por el
querellante
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recurso de la parte querellante
460. La parte querellante podrá recurrir en los mismos casos en que puede hacerlo el ministerio fiscal.
No se trata de la adhesión al recurso del acusador público (art. 439 Ver Texto ) sino de una facultad
autónoma asignada al acusador particular (art. 435 Ver Texto ).
El precepto se refiere a los límites objetivos establecidos para el Ministerio Fiscal. El poder impugnativo se
autolimita a idénticos criterios objetivos que los fijados al MP por el art. 458 Ver Texto : la parte querellante
puede recurrir por inconstitucionalidad en casación en los mismos casos en que puede hacerlo el fiscal
(CNCP, Sala I, E.D., del 20/I/2000, f. 49.798; id., Sala II, L.L., del 5/I/2000, “Strumia, Mirta”, c. 1858, reg.
2426.2, Boletín de la CNCP, Primer Trimestre 1999). Pero no subordina la actividad del querellante a la
previa iniciativa del acusador público.
El pretenso querellante a quien se le ha denegado su requerimiento para asumir dicha función, no agota su
capacidad recursiva con la apelación ante la segunda instancia, sino que en busca de una decisión fundada
-en el caso faltaban los motivos exigidos por el art. 123 Ver Texto por parte del tribunal que se pronunció,
tiene la facultad de acudir a la CS y lógicamente a la CNCP; se trata de un derecho amparado en la
garantía constitucional del debido proceso (arts. 18 Ver Texto , CN y 10 Ver Texto , DUDH, XXVI Ver Texto
, DADDH, 8.1. Ver Texto , CADH y 14.1. Ver Texto , PIDCP; CNCP, Sala IV, E.D., t. 175, pág. 53, f. 48.307
o L.L., del 28/IX/1998, f. 97.882; CCC, Sala IV, JA 2000-I-511). Si en un delito de acción privada la
sentencia se abstuvo de tratar la invalidez constitucional de los límites fijados por los arts. 458 Ver Texto ,
inc. 1º y 460 Ver Texto basada en el art. 8 Ver Texto , ap. 2, inc. h), CADH, respecto del querellante, resulta
arbitraria (CS, JA 2000-III-45 o E.D., del 31/III/2000, DPPC, f. 74).
La CS admitió que si en la ocasión de la discusión final el querellante requirió condena, el tribunal está en
condiciones de hacerlo. Por ende el acusador particular puede recurrir en procura de tal pronunciamiento
(L.L., del 28/IX/1998, f. 97.877 o E.D., t. 180, pág. 1003, f. 04).
El Alto Tribunal hizo lugar a la queja y declaró procedente el recurso extraordinario por no haberse
afrontado la aducida inconstitucionalidad de los arts. 458 Ver Texto , inc. 1º y 460 Ver Texto que limitan la
procedencia del recurso en los delitos de acción privada. El impugnante sostuvo que tenía derecho a acudir
a un tribunal superior -art. 8 Ver Texto , párrafo 2, inc. h) de la CADH-al considerar que lo estipulado excede
el mero propósito de garantizar los derechos del imputado y, en su carácter de víctima en un delito de
acción privada, postuló igualdad de tratamiento en el derecho de recurrir una sentencia adversa (E.D., del
31/III/2000, DPPC, f. 74).
El juez Gustavo Hornos entiende que si bien el CPP tiene previsto como límite objetivo para la admisibilidad
del recurso de casación contra una sentencia absolutoria, de específica aplicación respecto de la parte
querellante, que se haya solicitado una pena mayor a tres años de pena privativa de libertad, corresponde
hacer excepción cuando el acusador invoque la violación de garantías sustanciales del debido proceso
(CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 26/IX/2003, f. 106.243, voto en disidencia, con nota de Almeyra, “¿Son
válidos los límites objetivos impuestos al recurso de casación del querellante conjunto?, quien sostiene que
la disidencia debió previamente pronunciarse por la invalidez constitucional de los arts. 458 Ver Texto y 460
Ver Texto para poder abordar el análisis de la cuestión federal propuesta por el acusador).
Ver comentario a los arts. 393 Ver Texto , 435 Ver Texto , 458 Ver Texto y 459 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007072
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 07.-Por el
civilmente demandado
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recurso del civilmente demandado
461. El civilmente demandado podrá recurrir cuando pueda hacerlo el imputado y no obstante la inacción de
éste, siempre que se declare su responsabilidad.
Quien responde civilmente por el hecho de otro, conforme lo establece el art. 441 Ver Texto , párrafo
segundo, tiene autonomía para impugnar porque, en virtud de la incidencia del art. 1102 Ver Texto , CC, la
condena penal del imputado depara que deba afrontar aquélla.
Su recurso es amplio y puede comprender la cuestión penal de la cual depende, necesariamente, su
declaración de responsabilidad civil sin atender a que el imputado pueda cuestionar la sentencia en ese
aspecto (De la Rúa, El recurso..., pág. 211).
La jurisprudencia mendocina admitió el recurso de este sujeto si la condena a restituir o indemnizar supera
el límite (art. 459 Ver Texto , inc. 5º), pese a que la del imputado resultare inferior, aun antes de la
declaración de inconstitucionalidad de los topes efectuada por la Corte Suprema en el caso “Giroldi,
Horacio David s/recurso de casación” [J 953181], (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523; JA 1995-III-570 [J
953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553; Ábalos, Código...., pág. 999).
Ver comentario al art. 458 Ver Texto .
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007079
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / d) Resoluciones recurribles / 08.-Por el actor
civil
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Recurso del actor civil
462. El actor civil podrá recurrir:
1º) De la sentencia del juez en lo correccional, cuando su agravio sea superior a siete millones de australes.
(=A= 7.000.000).
2º) De la sentencia del tribunal en lo criminal, cuando su agravio sea superior a once millones de australes
(=A= 11.000.000) (53) .
No puede impugnar la sentencia en cuanto a la existencia del hecho y autoría del imputado, ni invocar la
errónea aplicación de una figura delictiva. Se restringe a aducir la equívoca aplicación o inobservancia de la
ley de fondo que regula los principios relativos al daño y a la restitución; a menos que medie recurso del MP
o del imputado; pero si desisten del recurso, la pretensión del actor civil no puede poner en crisis una
sentencia susceptible de hacer caer la absolución del imputado (De la Rúa, El recurso..., págs. 211/213).
Su recurso no puede afectar la sentencia penal firme.
Si se discute la extensión del daño causado, pauta apreciada para individualizar la pena, la conclusión
resultante es que el actor civil se entromete ilegítimamente en el ejercicio de la acción penal (ST Córdoba,
Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 770).
Si su recurso se funda en inobservancia de formas procesales, el defecto debe encontrarse en el trámite
relativo a la acción civil y tener un interés directo en la forma omitida; el vicio debe influir sobre parte de la
sentencia que decide sobre sus pretensiones resarcitorias. Pero no puede alegar la violación en la
sentencia de una forma procesal, aunque esté establecida por la Constitución, si pudiera llegar a vulnerar la
estabilidad de la sentencia que absuelve al imputado. Lo impide la regla que consagra la independencia de
las acciones civil y penal; si se admitiera su recurso se daría supervivencia a la acción penal como
resultado del ejercicio de la acción civil, se alteraría el principio del interés y se violaría para el imputado la
garantía del juicio previo del art. 18 Ver Texto , CN (CNCP, Sala III, “Gómez, Gerardo” [J 60001444], c.
2050, reg. 108/99.3, L.L., del 5/I/2000, Boletín de la CNCP, Primer Trimestre 1999).
Si no existe agravio cuantificable no procede el recurso de casación interpuesto por el actor civil (CNCP,
Sala IV, D.J., 2000-3, pág. 660, f. 16.144).
Ver comentario al art. 458 Ver Texto .
(53) Los montos en australes deben convertirse en pesos por ley 23928 Ver Texto .
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007090
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / f) Interposición
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Interposición
463. El recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del término de
diez (10) días de notificada y mediante escrito con firma de letrado, en el cual se citarán concretamente las
disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y se expresará cuál es la
aplicación que se pretende. Deberá indicarse separadamente cada motivo. Fuera de esa oportunidad, no
podrá alegarse ningún otro.
a) Tiempo
El recurso se deduce en el plazo perentorio de diez días (art. 438 Ver Texto ), en cuyo cómputo sólo se
tienen en cuenta los días hábiles (art. 162 Ver Texto ); es plazo individual, y el momento inicial de su
estimación comienza desde el día en que se leen los fundamentos de la sentencia (De la Rúa, La
casación.... pág. 218, notas 99 y 100; en esta última se apunta que si la ausencia del imputado a la
audiencia es forzosa se ocasiona nulidad. A nuestro ver es sólo relativa porque son cuestiones técnicas y el
requisito de la asistencia letrada es obligatorio; conf. art. 167 Ver Texto , inc. 3º). Resulta extemporáneo el
planteo frente a la denegatoria de suspensión del juicio a prueba si dicha pretensión se rechazó en la
audiencia del debate y quedó firme, pues el momento inicial del plazo comenzó a correr a partir del día
siguiente al de la audiencia (CNCP, Sala I, JA 1996-IV-444).
La jueza Ledesma afirma que el cómputo del plazo para interponer recurso de casación debe efectuarse
desde la notificación personal al imputado y no a su defensa técnica (CNCP, Sala III, voto en disidencia,
RDPyPP, LexisNexis, nro. 3, pág. 640). Si se notificó a la defensa, deviene inadmisible el recurso
extraordinario federal basado en la supuesta violación de la garantía de la defensa en juicio -se había
omitido notificar al condenado-, pues al tratarse de decisiones que resuelven estos recursos -como el de
casación y la queja por su rechazo-corresponde comunicarlos a la defensa, quien ejerce la asistencia
técnico-jurídica (CS, E.D., del 18/II/2000, f. 49.860).
b) Lugar y modo
El lugar de interposición es la secretaría del tribunal que dictó la resolución recurrible (art. 457 Ver Texto ).
El modo de cumplir la actividad impugnativa es la escritura. Como las cuestiones de casación son de índole
técnica -por vía de principio sólo cuestiones de derecho-y de aplicación estricta a los supuestos del art. 456
Ver Texto , se impone la firma de abogado como condición de admisibilidad (art. 467 Ver Texto ). Parece
obvio que dicha firma habrá de exigirse únicamente cuando se haya autorizado la defensa personal de
quien no sea letrado (art. 104 Ver Texto ); si aun entonces el imputado ejerce su propia defensa (art. 104
Ver Texto , párrafo primero) debe acudir al patrocinio de un profesional. Desde luego que si actúa un
defensor tiene suficiente autonomía técnica para afrontarlo con su sola firma; otro tanto ocurre con el MP y
los mandatarios del actor civil y civilmente demandado. Debe dejarse sin efecto la sentencia que declaró
desierto el recurso de casación si omitió considerar la necesidad de que los imputados contaran en la
instancia con la debida asistencia legal, colocándolos de esa manera en una situación de indefensión (CS,
Fallos, 320:150 [J 04_320V1T020]).
El letrado patrocinante de la querella no puede presentar un recurso sin la firma del particular ofendido. La
actuación como gestor, según lo establece el art. 48 Ver Texto , CPCC, sólo puede ser ejercida una vez en
el curso del proceso (CNCP, Sala IV, E.D. del 30/XII/2003, f. 52.472).
c) Fundabilidad Dicho presupuesto -admisibilidad-exige la invocación exhaustiva de las normas que se
dejaron de lado o no fueron correctamente comprendidas por el tribunal en su aplicación al caso (ST
Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1988, pág. 560 y 1989, pág. 593; TS Neuquén, sentencia del 25/IX/1991,
“Herrera, César”).
Al recurrente incumbe la carga de explicitar el agravio, pues debe, además, expresar cuál es la inteligencia
que propicia y señalar en qué consiste el error de derecho atribuido a la sentencia, ya que se trata de
acompañar el agravio con la doctrina que lo sustenta (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 258).
Para cumplir con el recaudo de fundamentación autónoma no basta con aseverar una inteligencia distinta a
la efectuada en el fallo, si no está razonada con referencia al texto de la ley involucrada, a la doctrina de los
autores y al derecho creado en su torno (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.626 o D.J., 2000-3,
pág. 808, f. 16.200).
Los motivos de casación deben enunciarse con pulcritud, escindiendo cada uno de ellos; por eso, si los
recurrentes no se hicieron cargo de las razones aducidas por el tribunal para ejercitar las facultades
derivadas del art. 29 Ver Texto , Código Penal, las han dejado incólumes puesto que, respecto de ellas, el
recurso carece de fundamentación (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1989, pág. 681). Aunque todo lo
concerniente a motivación defectuosa debe tratarse con prudencia, a fin de no desvirtuar la predominante
función de contralor jurídico que incumbe al tribunal de casación para corregir los vicios in iudicando in iure,
pero respetando la intangibilidad de la plataforma fáctica, porque es imposible -por principio-descender a la
consideración de las cuestiones de hecho y prueba como si se tratara de un recurso ordinario de apelación
(ST Entre Ríos, JA 1990-III, índice, pág. 132). Salvo arbitrariedad o absurdo notorio en la apreciación de
tales cuestiones (ver comentario al art. 456 Ver Texto ). La última oración subraya el carácter perentorio del
término. Pero también precisa que la deducción y la motivación deben realizarse al mismo tiempo, pues de
ahí en más no puede añadirse otro motivo diferente, ya que el impugnante, en el futuro sólo puede
desarrollarlo con más profundidad -indicando otros precedentes jurisprudenciales u otras citas doctrinarias-
pero no agregar ninguno distinto.
El escrito de deducción debe bastarse a sí mismo (TS Neuquén, sentencia del 25/IX/1991, “Herrera,
César”) y queda precluida la posibilidad de ampliar los motivos cuando fue presentado, aunque no haya
vencido el plazo de diez días -hábiles (art. 162 Ver Texto )-(en contra, Chiara Díaz, Código..., pág. 133,
junto con Vázquez Rossi y Pessoa); esta tesis se ve sustentada a través de lo que dispone el primer párrafo
del art. 464 Ver Texto , pues el tribunal debe pronunciarse acerca de la admisibilidad dentro de los tres días
a computar desde que se dedujo el recurso y no una vez que hayan expirado los diez, corolario reforzado
por los principios de celeridad y economía procesal. Palacio distingue según la pretendida ampliación se
concrete antes o después que el tribunal se pronunciare sobre la admisibilidad: en el primer caso sería
viable; en el último no (Los recursos..., pág. 139). Nogueira, con criterio más amplio, cree que el legitimado
puede agregar motivos distintos a los expuestos en el escrito que dedujo el recurso, o bien precisar o
determinar los expuestos del modo más adecuado en función de superar la admisibilidad, pues el acto
recursivo constituye ontológica y temporalmente, un acto procesal único (Los recursos..., pág. 91).
La especificidad de los motivos debe ceder ante una nulidad absoluta verificada. Es que si la inobservancia
de un requisito propio del recurso extraordinario federal no empece -“más allá de cualquier imperfección en
la habilitación de la competencia de la Corte para conocer en el caso”-a resolverla con antelación a
cualquier otra cuestión planteada (CS, L.L., del 26/VI/1996,
f. 94.424), resulta ritual cerrar la casación para admitirla.
Pero si el recurso se concedió por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y no por
inobservancia de las normas procesales, es posible declarar una nulidad absoluta y procede casar la
sentencia si por la eliminación queda privada de los motivos (De la Rúa, El recurso..., págs. 132/133). En
vez, no puede prosperar la casación si la vía elegida no es la pertinente: si se eligió la del art. 456 Ver Texto
, inc. 1º y correspondía la del 2º o viceversa (ST Córdoba, Sala Penal, L.L., 1989-C, pág. 409 y 1991, pág.
1041). Si se plantearon ambas, pero no se efectuó reserva, cuando la invalidez es relativa sólo resultará
admisible por la errónea aplicación de la ley sustantiva (ST Entre Ríos, Sala I Penal, E.D., t. 149, pág. 549,
f. 44.675). La afirmación del vicio in procedendo con pretensión nulificante resulta inadmisible si se
subordina al eventual rechazo o inexistencia de la errónea aplicación de la ley sustantiva invocada como
motivo principal del embate casatorio, porque la propia actitud del recurrente relativiza la hipotética
ineficacia del acto, quitándole valor decisivo a la irregularidad denunciada (ST Entre Ríos, Sala I Penal,
D.J., del 7/IV/1993, f. 7245).
El recurrente no sólo debe citar las disposiciones que considera violadas o erróneamente aplicadas, sino
también cuál es la inteligencia pretendida y desarrollar los argumentos jurídicos que sustentan los motivos;
el recurso debe bastarse a sí mismo pues en su trámite se reduce la vigencia del principio iura novit curia
que permite suplir de oficio las omisiones del recurrente (CNCP, Sala IV, L.L., del 11/V/2001, f. 101.969; por
supuesto que no se ha de incurrir en un ritualismo que exija precisar, con pulcritud, la denominación jurídica
en juego o indicar el número correspondiente a las normas en discusión; para no frustrar el recurso debe
aceptarse una aserción que permita determinar estos extremos). Por ello debe contener la narración de los
hechos de la causa, sus circunstancias relevantes y el delito endilgado (CNCP, Sala IV, L.L., del 16/V/2001,
f. 101.997). Su omisión no puede suplirse con el acompañamiento de copia de lo actuado en instancias
anteriores (CNCP, Sala IV, E.D. del 5/VIII/2003, f. 52.175).
Si el MP consintió la resolución y no formuló adhesión al remedio articulado por el querellante, no actuó en
tiempo oportuno pues precluyó su prerrogativa dirigida a reformar el pronunciamiento dictado; la adhesión
exige desarrollar los motivos en que se funda (CNCP, Sala IV, L.L., del 3/V/2001, f. 101.926).
d) No obstante la tendencia hacia el denominado recurso indiferente o paralelo, torna posible admitir aquel
que, sin ser el prescripto por la ley en forma específica o que siéndolo no se han observado sus requisitos
formales, produce los efectos propios del que hubiera correspondido si se hubiese articulado
correctamente. Esta teoría cubre los casos en que la resolución a impugnar sea confusa pero no opera para
enmendar las falencias recursivas de las partes en una vía extraordinaria (Hitters, Técnica de los recursos
extraordinarios, págs. 429/430). De lo contrario se otorgaría una desmesurada extensión al principio iura
curia novit (De la Rúa, El recurso..., pág. 265). Por eso dice Palacio que si se citó erróneamente uno de los
incisos del art. 456 Ver Texto cuando correspondía el otro no empece, sin incurrir en ritualismo manifiesto, a
la concesión del recurso (“El error en la invocación de un motivo de casación penal y la verdad jurídica
objetiva”, L.L., del 26/XII/1997, comentario al fallo de la CS nro. 96.527). La CS ha dicho, también, que
incurre en excesivo rigor formal, en el examen de su competencia, la CNCP si prescindió del sentido común
y crítico de las expresiones empleadas en el recurso de casación; de haber procedido así hubiese podido
advertir con simpleza que la parte reclamaba una distinta aplicación del derecho común al caso, porque
consideraba errónea la de la sentencia apelada (L.L., del 31/V/1999, f. 98.780 o JA 1998-IV-552, con nota
de Morello, “Un excelente fallo de la Corte federal sobre las cuestiones de hecho en la casación”, quien
insiste en la imposibilidad de desmembrar juicio de hecho y de derecho “...que, bífido (como la lengua de
las serpientes), necesariamente debe ser aprehendido en block para afianzar la composición del recurso
que es el acceso a la defensa en juicio” o D.J., 1998-3, pág. 312, f. 13.383).
De manera que el error en la denominación del motivo del agravio no es causal de inadmisibilidad, siempre
que se encuentre clara y suficientemente expuesta (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 24/27; id., id., “Abasto,
Héctor”, c. 2973, r. 2602.1, L.L., del 5/I/2000, Boletín de CNCP, Primer Trimestre 1999; id., id., “Almada,
Sergio”, c. 2138, r. 2627.1, L.L., del 5/I/2000, Boletín de CNCP, Primer Trimestre 1999; CNCP, Sala I, L.L.,
del 25/II/2002, f. 103.360).
La CNCP, Sala I, por mayoría, establece que la anulación de la denegatoria de un pedido excarcelatorio no
habilita su avocación frente a una nueva denegación, en la medida en que la resolución cuestionada tiene
previsto un medio de impugnación a través del art. 456 Ver Texto . En disidencia, con acierto expresa el
doctor Bisordi que la insistencia en criterios declarados inválidos habilita la competencia recursiva de este
órgano judicial y evita agravar la posible vulneración de garantías constitucionales con el complejo trámite y
dilatados plazos de un recurso de casación (CNCP, Sala I, JA 2001-II-663 [J 20011179] o L.L., del
28/VII/2000, f. 100.620, con nota de Devoto, “Avocación y libertad personal”, quien se interroga sobre qué
pasaría si el tribunal oral decidiera desoír la decisión de la CNCP; comparte el temperamento de la
disidencia, pues por encima del rigor formal debe ceder ante cuestiones de justicia, y así lo consagran los
arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto ). El precedente de este fallo puede verse en CDJP, Casación, año 1, nro. 1,
2001, págs. 472 y sigs. y el consecuente en id., págs. 483 y sigs.; estos últimos con nota de Morín; para
decidir el caso, la alzada se atuvo a las pautas objetivas reguladoras de la prisión preventiva y a la
excarcelación y a su interrelación con el art. 280 Ver Texto . El escolio afirma la apertura de una nueva
tendencia ajustada al pensamiento de Maier y seguidora de la tesis del fiscal Bruzzone, en cuya virtud cabe
sujetar el otorgamiento de la libertad provisoria a los criterios consagrados en el art. 280 Ver Texto ; por
manera que lo establecido en el art. 316 Ver Texto constituye un parámetro para determinar frente a qué
casos el legislador en forma abstracta indica si es viable la puesta en libertad, pero de ninguna manera
puede ser considerada una regla de aplicación automática.
e) Casuística
La reparación del error material por vía de la aclaratoria no constituye un paso previo obligatorio, cuya
omisión prive a las partes de la casación (ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1987, pág. 120 y 1989, pág.
133). No debe interponerse en subsidio de un planteo de nulidad; antes de la decisión del último deviene
prematuro y no se ajusta a la condición de que el pronunciamiento tenga carácter definitivo o resulte
equiparable a él por sus consecuencias (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs. 49/50).
Debe tener fundamentación autónoma consistente en una mínima descripción del hecho atribuido y de los
términos del fallo que resuelve el caso; sólo así se permite comprender si se habilita esta vía recursiva. Es
preferible indicar cuáles de los motivos (art. 456 Ver Texto ) lo hacen procedente (CNCP, Sala I, B.J., nro.
4, págs. 58/59).
Una prolija deducción requiere especificar en capítulos o apartados los distintos motivos por los que se
reclama el control casatorio; no basta invocar la mera referencia a la nulidad de un acto -aun cuando se
indique un determinado artículo del Código-si no se expresa, acabadamente, cuál de las previsiones
anunciadas en esa norma no se ha cumplido (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, págs. 88/90). Es menester
precisar en qué consiste la violación o el error, correspondiéndole al impugnante explicitar con fundamentos
jurídicos la razón de su acierto dando motivo de cada una de las infracciones que imputa a la decisión,
indicando en qué consiste la transgresión y rebatiendo las motivaciones legales de lo resuelto (ST Río
Negro del 7/X/1993, L.L., del 12/XII/1994, f. 92.721). Si de los escuetos términos de la exposición no es
posible tomar conocimiento siquiera somero del hecho juzgado ni de los fundamentos o conclusiones del
fallo, tales omisiones se muestran insuperables (CNCP, Sala I, registro nro. 128, B.J., nro. 1, E.D., t. 162,
pág. 749).
La fundamentación exigida como requisito de admisibilidad formal impone respetar los hechos valorados
por el magistrado para sustentar la conclusión atacada. La parcialización de dichos fundamentos
obstaculizan el control, toda vez que priva al recurso de sustento veraz (TS Córdoba, Sala Penal, L.L., del
28/VIII/1998, reseña de fallos, nro. 40.738-S). Pero se incurre en excesivo rigor formal si a través del
sentido común y jurídico de las expresiones empleadas se advierte con simpleza que lo reclamado es una
distinta aplicación del derecho común al caso, dado que se consideraba errónea la de la sentencia
impugnada (CS, JA 1998-IV-552, con nota de Morello, “Un excelente fallo de la Corte federal sobre las
cuestiones de hecho en la casación” o L.L., del 31/V/1999, f. 98.780 o D.J., 1998-3, pág. 312, f. 13.383, ya
citado). Al disentir con la mayoría -que se limitó a rechazar el remedio federal con cita del art. 286 Ver Texto
, CPCC-, el doctor Petracchi cuestionó severamente acudir a un rigor formal injustificado para rechazar la
casación, pues constituye un arbitrario cercenamiento del derecho del imputado a provocar la revisión de la
sentencia condenatoria sin cortapisas excesivas. Además, afecta un derecho consagrado por tratados
internacionales (D.J., 2000-2, pág. 593, f. 15.637). Empero tanto la naturaleza de la cuestión planteada
como “...la completitud que debe reunir la decisión...” pueden “...dar cabal y suficiente consideración...” a
nuevos motivos: si se articuló una nulidad (CNCP, Sala III, E.D., t. 163, pág. 470, f. 46.592, considerando
III), cuando es absoluta (id., Sala I, JA 1996-I-484; ver comentario al art. 168 Ver Texto ).
Si conjuntamente con el recurso de casación se interpone el recurso de inconstitucionalidad, aunque ambos
puedan reunirse materialmente en un mismo escrito, son independientes y deben bastarse cada uno a sí
mismo (CNCP, Sala II, JA del 1/II/1995, pág. 20).
La Corte Suprema tiene sentada la necesidad de notificar personalmente al procesado toda sentencia
condenatoria y a partir de entonces computar el plazo para deducir recurso extraordinario, a fin de que no
quede firme con la sola conformidad del defensor. Pero no toda infracción a lo dispuesto por el art. 42 Ver
Texto , RJN impide que la condena quede firme, sino que debe meritarse si surge de la causa, en forma
inequívoca, que el procesado, no obstante la falta de notificación personal, ha tomado conocimiento
completo de la condena y su fundamentos y, en su caso, computar desde ese momento el plazo para
impugnarla; para tenerlo por notificado bastaría el retiro de fotocopia de la sentencia (Fallos, 314:797 [J
04_314V1T137], o L.L., del 21/XI/1991, f. 89.924). Ver art. 400 Ver Texto .
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007122
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / g) Proveído. Emplazamiento. Elevación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Proveído
464. El tribunal proveerá lo que corresponda en el término de tres (3) días.
Cuando el recurso sea concedido, se emplazará a los interesados y se elevará el expediente al superior
tribunal, conforme a lo dispuesto en los arts. 451 Ver Texto y 452 Ver Texto , primer párrafo.
a) Como antes se dijo, el plazo para que el tribunal se expida sobre la admisibilidad tiene como momento
inicial el siguiente día hábil al de la presentación del escrito (art. 161 Ver Texto ).
b) La concesión involucra el emplazamiento (art. 451 Ver Texto ) que obligaba a los interesados a
presentarse ante la alzada, pues de no cumplir con esa carga, el recurso se consideraba desierto (art. 453
Ver Texto ); era un caso de desistimiento tácito o implícito con las mismas consecuencias del art. 443 Ver
Texto . A partir de lo resuelto por la CS en la causa “Basilio” [J 964146] se consideró como lesiva para la
garantía de la defensa en juicio a una decisión de la CNCP que, sobre la base de los arts. 451 Ver Texto ,
453 Ver Texto y 163 Ver Texto , declaró desierto el recurso por considerar innecesaria la notificación por
cédula del ingreso de las actuaciones al tribunal (JA 1996-IV-474 [J 964146] o L.L., del 24/V/1996, f.
94.308; ver comentario al art. 451 Ver Texto ).
c) El efecto suspensivo del recurso (art. 442 Ver Texto ) explica la referencia al art. 452 Ver Texto , párrafo
primero en cuanto impone al tribunal que dictó las resoluciones indicadas en el art. 457 Ver Texto elevar las
actuaciones, en original, a la CNCP.
d) Examinar la admisibilidad no descarta avanzar en el análisis e impedir el progreso del trámite cuando de
su estudio surja la improcedencia de la vía recursiva (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, págs. 84/85; id., id., L.L.,
del 17/IV/2000, f. 100.112). Basta poner en discusión la ley sustantiva -si es el caso-y adecuar los hechos a
determinada doctrina para que el juicio de admisibilidad se torne viable. Dicho examen hace intervenir al
tribunal a quo en la habilitación de la instancia superior sin que pueda convertirse en juez de sus propios
fallos (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 43/44; Sala III, c. 190, “Ruisánchez Laures”, del 21/X/1994; conf.
Lugones, Recursos..., págs. 473/476, en especial pág. 474). El tribunal que dictó la sentencia puede
avanzar sobre las condiciones de admisibilidad del remedio ensayado y rechazarlo cuando de su lectura
surja su improcedencia (CNCP, Sala II, JA 1995-I-569 [J 951177]; id., id., D.J., 2000-1, pág. 1340, f. 15.383;
id., Sala I, D.J., 2000-2, pág. 730, f. 15.687; ver TOC Fed. San Martín, JA 1995-II-600). A su vez, la CNCP
no puede resolver los supuestos que entran en el art. 456 Ver Texto , inc. 2º -en sentido amplio casación
formal-con argumentos que atañen al fondo del asunto (art. 456 Ver Texto , inc. 1º; Spinka, “Acerca de la
forma y el fondo del recurso de casación”, nota a fallo de la CNCP, Sala II, L.L., del 7/VII/1994, f. 92.314).
En el caso del recurso extraordinario y ante la duración excesiva del proceso -diez años-la CS admitió
pronunciarse sobre la procedencia de aquél aun cuando el a quo no haya fundado debidamente la
concesión (CS, SJP L.L., del 26/V/1995, f. 93.185).
Ver comentario de Morello, “En torno de la casación penal y sus problemas actuales” (L.L., del 29/V/2000,
100.305).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007132
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / h) Trámite en la Cámara / 03.-Autos en la
oficina
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Trámite
465. Se aplicará también el art. 453 Ver Texto . Cuando el recurso sea mantenido y la cámara no lo
rechace, conforme a lo dispuesto en el art. 444 Ver Texto , el expediente quedará por diez (10) días en la
oficina para que los interesados lo examinen.
Vencido este término el presidente fijará audiencia para informar, con intervalo no menor de diez (10) días,
y señalará el tiempo de estudio para cada miembro de la cámara.
Ya se dijo que si no comparecen los interesados durante los días del emplazamiento (art. 451 Ver Texto ),
se declara la deserción del recurso (art. 453 Ver Texto ); se trata de un caso de desistimiento tácito (ver
comentario al art. 443 Ver Texto ).
Al comentar el art. 444 Ver Texto se estableció que el a quo no puede vincular al ad quem e imponerle la
admisión de un recurso cuando resulte improcedente, sea porque no asiste al reclamante el derecho de
impugnación, o pretenda hacerlo fuera del plazo, o sin observar las demás reglas de actividad prescriptas
(art. 463 Ver Texto ), o no se trata de las circunstancias y resoluciones incluidas en los arts. 456 Ver Texto y
457 Ver Texto . Si no se produce la deserción o, aunque ésta se produzca, si medió adhesión dentro del
tiempo del emplazamiento, la CNCP coloca el expediente por diez días en la oficina para su examen por las
partes.
Al arribarse al término, el presidente señala audiencia para informar dentro de un plazo inicial, dilatorio o
intermedio también de diez días, pues no puede realizarse antes de su transcurso. Además establece el
lapso que cada integrante del tribunal podrá tener el expediente a estudio. Desde luego que quien vote en
primer término habrá de contar con un plazo mayor, pues no está vedado el voto de adhesión (ver
comentario al art. 398 Ver Texto , párrafo segundo).
El pedido de declaración de nulidad formulado en este momento resulta extemporáneo, pues el
conocimiento del tribunal queda circunscripto a los motivos de casación deducidos en las condiciones
esenciales de forma -en rigor, actividad-; ello no es óbice para habilitar de oficio la vía intentada si se
comprueba la existencia de nulidades de carácter absoluto, aun cuando no guarden relación con el motivo
de apertura del recurso (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.534; ver comentario al art. 168 Ver Texto
).
Ampliación de fundamentos
466. Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos
de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de
aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios.
Al comentar el art. 463 Ver Texto se puso de resalto que en el escrito de interposición deben precisarse,
con exhaustividad, los motivos del recurso; en la terminología del Código comprende la enunciación de
cada una de las cuestiones jurídicas -sustanciales y formales-que el recurrente estima inobservadas o
erróneamente aplicadas. Aquel escrito que abre la vía impugnativa de la casación, al mismo tiempo
clausura la posibilidad de enumerar otras circunstancias (ver art. 463 Ver Texto oración final). De suerte
que el plazo señalado por el art. 465 Ver Texto depara una mera facultad a los interesados para que
profundicen “...los fundamentos de los motivos propuestos...”. No se otorga la facultad de introducir nuevos
agravios, sino ampliar o desarrollar los fundamentos expuestos en el escrito de interposición (CNCP, Sala
II, JA 1996-I-507 [J 961141]). Esta actividad eventual se subordina a que se adjunten las copias necesarias
del escrito para hacerlas llegar de inmediato a la contraparte. La falta de copias ocasiona la imposibilidad
de recibir el escrito. La reposición contra el auto que dispone la entrega de copias es improcedente pues
debe resolverse la cuestión en oportunidad de decidir acerca del recurso (CNCP, Sala IV, D.J., 2000-2, pág.
1242, f. 15.882. En apariencia el decisorio no demandaría comentario; sin embargo, en forma implícita está
imponiendo una carga no prevista por la ley consistente en que el adversario acuda a la secretaría).
Cabe reparar en que tanto en la presentación del escrito como en la audiencia para informar (art. 465 Ver
Texto , párrafo segundo) deben reiterarse los motivos, pues aquí también se corre el riesgo de tener por
desistido aquel que no se mantuvo (ver comentario al art. 454 Ver Texto ).
La adhesión al recurso (art. 439 Ver Texto ) debiera producirse, según Clariá Olmedo (Tratado..., T. VII,
págs. 201/204), hasta este momento; pero el art. 439 Ver Texto posibilita hacerlo sólo en ocasión del
emplazamiento (art. 464 Ver Texto , párrafo segundo). La afirmación del autor cuando sostiene que también
pueden presentar escritos las partes no impugnantes alude, expresamente, sólo a los que solicitan el
rechazo del recurso como consecuencia de no haberlo deducido y tener interés en que se desestime; esto
fluye como una exigencia del contradictorio “..aunque éste podrá quedar a salvo en la vista oral de la causa”
(op. cit., T. VII, págs. 196/197; también Manzini, Derecho..., T. V, pág. 197). Por el contrario si el MP no
recurrió y sí lo hizo el querellante, no puede desarrollar fundamentos por escrito a menos que se haya
adherido al recurso. De lo contrario se lesiona el principio de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto ,
párrafo tercero). La CNCP, Sala IV, decide que no suscita agravio el escrito del MP, aun sin adhesión
previa, pues “...de las presentaciones realizadas por las partes en el término de oficina, el Código Procesal
Penal de la Nación solamente prevé la entrega inmediata de copia a los adversarios, estando esta actividad
subordinada -a tenor del propio texto normativo-a que se adjunten las copias necesarias para ello, por lo
que el análisis acerca del valor que pueda asignarse a los argumentos expuestos en ese estadio procesal
debe recién efectuarse en la oportunidad de dictarse la resolución acerca del recurso de casación
interpuesto...” (“Piñero, Ricardo Enrique s/recurso de casación”, c. 690, reg. 1521, del 9/X/1998). Es
discutible dicha tesis pues se priva a la defensa de conocer los motivos con anterioridad a la puesta en
oficina (art. 466 Ver Texto ) y así queda privada de ocasión útil para refutarlos con lesión de los arts. 18 Ver
Texto , CN y XVIII Ver Texto y XXVI Ver Texto , DADDH, 10 Ver Texto , DUDH, 8 Ver Texto , CADH y 14.3.
Ver Texto , PIDCP -75 Ver Texto , inc. 22, CN-. A nuestro ver el solo recurso del querellante no habilita al
MP a presentar el escrito sin adherir a él; sobre todo cuando la resolución se decidió conforme al dictamen
del fiscal interviniente en la anterior instancia (Ábalos, Derecho..., T. III, pág. 17).
Ni en esta oportunidad ni durante la audiencia establecida por el art. 468 Ver Texto las partes se
encuentran facultadas para introducir nuevos motivos o puntos de casación; éstos quedan fijados a través
del escrito de interposición y sólo pueden ser ampliados y desarrollados luego (CNCP, Sala II, D.J., 2000-2,
pág. 399, f. 15.568). Salvo que se trate de nulidades insubsanables, pues pueden ser declaradas de oficio
en cualquier estado y grado del proceso (CNCP, Sala I, L.L., del 24/III/2000, f. 100.018; en el caso se
advirtió insuficiencia de fundamentación por no indicarse el motivo para efectivizar la pena). Defensores
467. Las partes deberán actuar bajo patrocinio letrado. Cuando en caso de recurso interpuesto por otro, el
imputado no comparezca ante la cámara o quede sin defensor, el presidente nombrará en tal carácter al
defensor oficial.
Ver comentarios a los arts. 104 Ver Texto y 463 Ver Texto .
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/007149
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / h) Trámite en la Cámara / 04.-Debate
-D´Albora, Francisco J.
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CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Debate
468. El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 465 Ver Texto , con asistencia
de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que
asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del
recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer
término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves
notas escritas antes de la deliberación.
En cuanto fueren aplicables, regirán los arts. 363 Ver Texto , 364 Ver Texto , 369 Ver Texto , 370 Ver Texto
y 375 Ver Texto .
a) Párrafo primero. La asistencia es obligatoria para los integrantes del tribunal, no para los auxiliares
técnicos de las partes, a diferencia del debate oral en el juicio (art. 368 Ver Texto ). Durante su
desenvolvimiento pueden refutarse los fundamentos de los motivos desarrollados por la contraparte al
interponer el recurso (art. 463 Ver Texto ) o al ampliar los fundamentos (art. 466 Ver Texto ).
Debe reiterarse que las cuestiones que no se expongan nuevamente pueden considerarse como
desistimiento del recurso (arts. 443 Ver Texto y 454 Ver Texto ).
b) El párrafo segundo establece el orden de precedencia para la exposición. Ante una disposición similar se
ha considerado que la asignación de la palabra en primer término al defensor, cuando sólo éste ha
recurrido, no resulta inconstitucional por no afectar las garantías del debido proceso ni de la defensa en
juicio (ST Entre Ríos, Sala I, E.D., t. 147, pág. 275, f. 44.291), solución razonable si se piensa que la
exposición ampliatoria de los motivos sólo cabe al impugnante, a diferencia de lo que ocurre en el debate
del juicio común (art. 393 Ver Texto , párrafo primero), sobre todo si se tiene en cuenta que la discusión en
este caso se ciñe, como principio, sólo a cuestiones de derecho y su ámbito ha sido fijado por el recurrente.
Las notas tampoco pueden contener nuevos motivos ni repetir lo expuesto oralmente; deben suplir la
palabra hablada para refutar los “fundamentos de los motivos” aducidos en ocasión del art. 463 Ver Texto ,
pues no hay réplica de lo que se dijo en la audiencia. Lo dudoso es hasta qué momento pueden
presentarse cuando se posterga la deliberación (art. 469 Ver Texto , párrafo segundo); creemos que si se
pospone, también se desplaza, hasta entonces, la presentación de las notas y no excluye a ninguna de las
partes.
Como se dijo, la inasistencia no implica desistimiento del recurso, pues no se impone la carga de concurrir
ni tampoco la de exponer oralmente.
c) Conforme al último párrafo, el debate debe celebrarse a través de la oralidad y, en principio,
públicamente (art. 363 Ver Texto ), aunque rigen ciertas prohibiciones para el acceso (art. 364 Ver Texto );
los asistentes deben cumplir con el deber de respeto al tribunal y no perturbar, en manera alguna, el
desarrollo de la audiencia (art. 369 Ver Texto ). El poder de policía y disciplina corresponde al presidente;
pero cuando afecta al fiscal y a las partes o a los defensores, debe ser ejercido por el órgano judicial.
Incluso puede expulsarse al imputado (art. 370 Ver Texto ). La dirección del debate se confiere al
presidente (art. 375 Ver Texto ).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007160
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / h) Trámite en la Cámara / 05.Deliberación y
acuerdo
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Deliberación
469. Terminada la audiencia, los jueces pasarán a deliberar conforme con el art. 396 Ver Texto , debiendo
observarse, en cuanto fuere aplicable, el art. 398 Ver Texto .
Cuando la importancia de las cuestiones a resolver lo aconseje, o por lo avanzado de la hora, la
deliberación podrá ser diferida para otra fecha.
La sentencia se dictará dentro de un plazo máximo de veinte (20) días, observándose en lo pertinente el art.
399 Ver Texto y la primera parte del art. 400 Ver Texto .
Al término de la audiencia, cuya fijación es obligatoria (art. 465 Ver Texto ) aunque la comparecencia sea
facultativa para las partes (art. 468 Ver Texto ), el tribunal -con la presencia de los tres integrantes de la
Sala (art. 7 Ver Texto de la ley 24050)-pasa a deliberar (art. 396 Ver Texto ) ajustándose a las normas
establecidas para el juicio común en cuanto fuere aplicable (art. 398 Ver Texto ). La competencia de la
Cámara sólo está circunscripta al control de validez de la prueba producida (legitimidad) si las conclusiones
son coherentes con ella y responden al recto entendimiento humano (logicidad), y si la sustentación así
constituida es expresa, clara, completa y cumple con la exigencia de motivar observando el inexorable
encadenamiento lógico, que obviamente no rebase los límites impuestos por la sana crítica y que incluso
descarte toda fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no
exista por su manifiesta irrazonabilidad (CNCP, Sala III, “Cash, Alejandro” Ver Texto , c. 1867, r. 120/99.3,
L.L., del 5/I/2000, Boletín de CNCP, Primer Trimestre 1999).
Así como la sentencia en el juicio común, en ciertos casos, puede ser anticipada en su parte dispositiva (art.
400 Ver Texto , párrafo segundo), en casación se puede desplazar -por complejidad o si se concluyó de
deliberar a hora avanzada-su íntegro dictado -considerandos y parte dispositiva-para otra ocasión no más
allá de los veinte días -hábiles (art. 116 Ver Texto ), plazo dentro del cual debe procederse a su lectura (art.
400 Ver Texto ). El acto conclusivo debe ajustarse a la estructura impuesta por el art. 399 Ver Texto ,
respetando la naturaleza y el ámbito propio del recurso.
La ausencia del tercer miembro de la Sala obsta a la validez de la sentencia si sólo se establece la mera
constancia de su ausencia transitoria (CS, JA 1996-I-548 [J 961158], o L.L., del 13/III/1996, f. 94.084).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007168
PROCESO PENAL (Recursos) / 05.-Recurso de casación / h) Trámite en la Cámara / 06.Sentencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
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Casación por violación de la ley
470. Si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva, el
tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare.
En este caso la CNCP tiene competencia negativa -dejar sin efecto la sentencia cuestionada-y positiva -
pues la sustituye por otra-. El sistema se denomina de casación sin reenvío. El tribunal, ajustándose a los
hechos tal cual fueron fijados en la resolución cuestionada -se circunscribe a sus aspectos exclusivamente
jurídicos-, al resolver, tiene que señalar las disposiciones sustanciales dejadas de lado o mal aplicadas;
casa -quiebra o anula-y resuelve conforme a su criterio.
En nota a un fallo de la CS al conocer del recurso extraordinario federal deducido por la querellada ante la
revocatoria de una absolución decidida por el STJ de San Juan, Palacio formula interesantes reflexiones.
En efecto: si bien la mayoría de la CS negó la apertura de la vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48 por no
considerar definitiva la decisión, las disidencias estimaron que al revocarse la sentencia impugnada y
condenarse por el delito de injurias con reenvío al tribunal de mérito a los efectos de fijar pena y determinar
la magnitud del daño resarcible, el gravamen no podría disiparse con la sentencia posterior pues aquel
tribunal no tendría competencia para revisar la condena. Se plantea Palacio el interrogante de si la decisión
del tribunal superior sanjuanino encuadraba dentro de las denominadas “sentencias incompletas”, definidas
como las que dejan abierta la posibilidad de que la solución final de la causa torne innecesaria o no
descarte la intervención ulterior de la CS; estima que tal hipótesis se hubiese dado si la decisión que
admitió la casación hubiese dispuesto devolver las actuaciones al tribunal de juicio para pronunciarse
acerca del mérito de la causa; frente a tal circunstancia, el rechazo del recurso extraordinario aunque
generador de cosa juzgada respecto de la subsistencia de la pretensión penal, un ulterior pronunciamiento
absolutorio habría cancelado cualquier posibilidad recursiva de la querellada; hipótesis que renacería si
hubiera sido posible una sentencia condenatoria. Concluye que en vez de “sentencia incompleta” se trató
de una sentencia “trunca” o “mutilada”, pues “...ofreció la extravagante particularidad de que... condenó sin
aplicar sanciones pero que, al hacer lo primero, imprimió inequívocamente a la causa una solución definitiva
porque... ‘el tribunal de mérito no tendría competencia para revisar la condena´ y el gravamen, por
consiguiente, ‘no podría disiparse con una sentencia posterior´”. Por ende y como el tribunal de juicio no
contaba con más alternativa como no fuese cuantificar las sanciones aplicables, el fallo local del STJ de
San Juan debió equipararse a sentencia definitiva (E.D., t. 163, pág. 487, “El recurso extraordinario frente a
una sentencia condenatoria que reenvió la causa a los fines de la cuantificación de la pena y del daño
resarcible”, nota al f. 46.595).
Cuando el error es in iudicando el tribunal se limita a examinar el juicio de derecho contenido en la
sentencia impugnada, casándola en el supuesto de que se haya aplicado o interpretado una norma legal en
forma incorrecta; pero ninguna cuestión de derecho puede decidirse a los fines de un juicio concreto si
antes no se comprobó el material de hecho a que se refiere la sentencia que debe exponer las razones
jurídicas reconocidas como aplicables o inaplicables respecto de ciertas normas en el fallo impugnado
(CNCP, Sala IV, L.L., del 19/VII/1996, f. 94.525).
Esta disposición obliga a resolver el asunto con arreglo a la ley y la doctrina cuya aplicación se declara,
siempre que los restantes extremos del caso sometido a juzgamiento resultaren valorados en la resolución
objeto del recurso; de lo contrario, corresponde aplicar la regla del reenvío (CNCP, Sala III, L.L., del
31/VII/1998, f. 97.571). No cabe duda de que al tratarse de una norma de fondo, si se decide que ha habido
error in iudicando debe casarse la sentencia dictada por el tribunal que mal aplicó el derecho y resolver en
definitiva. Pero analizando el caso concreto y las especialísimas características que lo rodean, hay motivo
suficiente como para excepcionar aquel principio. En efecto si los señores jueces sentenciantes han
plasmado de una manera deficitaria las pautas mensurativas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP,
motivo por el cual la CNCP se encuentra imposibilitada para fijar adecuadamente la pena única, por lo que
corresponde enviar las presentes actuaciones al tribunal de juicio para que cumpla su cometido (CNCP,
Sala III, “López, Marcelo” Ver Texto , del 25/III/1999, L.L., del 5/I/2000, c. 1823, r. 111/99.3). Como regla
general, la aplicación de las reglas de los arts. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto , CP es propio del Tribunal Oral,
quien a ese respecto ejerce poderes discrecionales al mesurar la pena a imponerse al imputado. Los
agravios vinculados al tema de la individualización de la pena no admite ser canalizados por vía de la
violación a la ley sustantiva -art. 456 Ver Texto , inc. 1º-, sino por la de la procesal -art. 456 Ver Texto , inc.
2º-, en tanto se atribuya al pronunciamiento recurrido la tacha de arbitrariedad o absurdo, pues en este
caso lo controlable en casación es la falta de motivación del fallo o su motivación contradictoria -art. 404
Ver Texto , inc. 2º-(CNCP, Sala I, JA 2001-III-725 [J 20012833]). Con acierto la CNCP, Sala III, estima que
debe fijarse la pena si se modificó la calificación asignada al hecho siempre que se cuente con elementos
suficientes para graduar la sanción a imponer y hayan sido ponderados en la sentencia recurrida (L.L., del
5/X/2001, f. 102.695). En la misma línea la CNCP, Sala I, resuelve -aun en los recursos admitidos por la vía
del art. 456 Ver Texto , inc. 2º-que la falta de fundamentación de un fallo constituye también una
inobservancia de las reglas sustantivas que sirven para graduar la pena (art. 40 Ver Texto y 41 Ver Texto
CP); por ello la casación está en condiciones de asumir esta tarea; la apoyan razones de economía
procesal y de más pronta administración de justicia, sobre todo cuando las partes tuvieron cabal derecho de
audiencia durante el trámite de la instancia (“Grieco, Guillermo”, c. 2140, r. 2628.1, L.L., del 5/I/2000,
Boletín de CNCP, Primer Trimestre 1999). Corresponde dictar la sentencia que resulte correcta si resulta
clara la inexistencia de uno de los elementos típicos exigidos por el delito por el cual fue condenado el
imputado (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-3, pág. 230, f. 17.242).
Deviene imperativo para la CNCP, merced a los dos verbos que contiene, que prescriben conductas
diferentes engarzadas de un modo lógico y cronológico. Por el primero, se obliga al tribunal a casar la
sentencia impugnada, lo que implica dejarla sin efecto declarando en qué aspectos se aplicó erróneamente
el derecho sustantivo y por el segundo, se le ordena resolver el caso, lo que no es más que finiquitar el
conflicto. El tribunal, en estas circunstancias, se desempeña como rescindens y rescisorium, pues además
de casar el pronunciamiento incorrecto lo resolverá conforme a la doctrina o jurisprudencia considerada
aplicable (C.Fed. Gral Roca, L.L., del 3/V/1999, f. 98.666 o D.J., 1999-2, pág. 383, f. 14.185, con disidencia
de la doctora García quien se pronuncia por el acatamiento a la doctrina de la alzada pese al cuestionable
reenvío dispuesto por la Sala I de la CNCP sustentado en que el recurso de apelación había quedado
pendiente).
Anulación
471. Si hubiera inobservancia de las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso
al tribunal que corresponda, para su sustanciación. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto anterior, si
lo que se deja sin efecto es el juicio, resulta consecuencia natural reiterar su realización. Siempre con el
límite de la reformatio in peius (art. 445 Ver Texto , párrafo tercero). La competencia en este caso es
negativa.
La remisión no corresponde cuando el tribunal cuenta con elementos de juicio suficientes para decidir de
conformidad con el art. 470 Ver Texto (CNCP, Sala I, JA 1996-II-586; “Grieco, Guillermo” Ver Texto , c.
2140, r. 2628.1, L.L., del 5/I/2000, Boletín de CNCP, Primer Trimestre 1999).
Si el tribunal oral ha desconocido en su sentencia los precedentes de la CS en la materia en cuestión,
desobedeciendo el mandato impuesto por la CNCP en su anterior intervención en la causa e inobservando
la doctrina de este último tribunal -materialmente equiparable a sentencia plenaria-, corresponde declarar
insanablemente nula la sentencia dictada y, pese a tratarse de un supuesto de casación por
quebrantamiento de formas procesales, hacer excepción a lo dispuesto por el art. 471 Ver Texto ,
resolviendo la cuestión sin reenvío a fin de evitar el dispendio jurisdiccional que importaría remitir
nuevamente la causa al tribunal de origen a fin de dictar sentencia (CNCP, Sala III, JA 2000-II-650 [J
20001589]; id., id., E.D., del 7/XI/2000, DPPC, f. 145 o L.L., del 23/III/2001, f. 101.743).
En vez si se decidió favorablemente la revisión solicitada por la defensa contra la condena que consideró al
imputado mayor de edad cuando en realidad era menor al momento del hecho, corresponde el reenvío para
dictar una nueva pues no resulta afectada la garantía del non bis in idem (CNCP, Sala I, L.L., del
28/XI/2002, f. 104.812).
Rectificación
472. Los errores de derecho en la fundamentación de la sentencia impugnada que no hayan influido en la
resolución, no la anularán, pero deberán ser corregidos. También lo serán los errores materiales en la
designación o en el cómputo de las penas.
La primera oración capta tanto la errónea aplicación de la ley como la mención equivocada de los artículos
correspondientes (ver De la Rúa, El recurso..., págs. 254/255, quien en n. 69 recuerda un caso en que se
salvó el error de la sentencia que calificaba el hecho de complicidad necesaria e instigación de homicidio en
los términos de los arts. 45 Ver Texto y 79 Ver Texto , Código Penal, definiéndose la conducta acreditada
como instigación de homicidio; la solución parece justa porque la instigación y la participación, cuando se
trata de un mismo hecho, son incompatibles).
En el ámbito de la casación se restringe, considerablemente, la observancia del brocardo iura novit curia
(ST Córdoba, Sala Penal, L.L.C., 1991, pág. 1050) aunque, si se respetan los hechos fijados -la plataforma
fáctica-, dicho órgano puede superar el desliz incurrido dentro de una misma figura calificada. Así puede
cambiar una por otra: verbigracia, hurto calificado por la agravante del art. 163 Ver Texto , inc. 1º, Código
Penal a la figura del inc. 2º.
Comprende los que recaigan sobre el monto o designación de la pena, alcanzando la proveniente de ley
más benigna; la posibilidad de declarar estos errores se extiende hasta la resolución definitiva (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VII, págs. 209/212).
No puede irrogarse perjuicio al imputado como consecuencia de la corrección; opera la prohibición de la
reforma peyorativa. Si bien puede efectuarse la modificación en la sentencia sin alterar la cuantía de la
pena agravándola. Recuerda María José García Torres que, con sustento en este precepto, la CNCP, Sala
IV, revocó una pena impuesta fijándola nuevamente, con prescindencia de los parámetros incorrectamente
valorados (“El ámbito del recurso de casación: cuestiones de hecho incensurables”, L.L., del 16/VIII/2000).
Libertad del imputado
473. Cuando por efecto de la sentencia deba cesar la detención del imputado, la cámara ordenará
directamente la libertad. En este supuesto no interviene el juez de ejecución (art. 30 Ver Texto ) sino el
tribunal de casación (ver art. 490 Ver Texto ). Comprende tanto el caso de la sentencia absolutoria como el
de la condenatoria cuyo vencimiento se haya operado al momento de dictarse la nueva sentencia (art. 470
Ver Texto ).
Ver Hitters, Técnica de los recursos extraordinarios..., passim.
Cuando se trata de casación sustancial, si como resultado del ejercicio de la competencia positiva (art. 470
Ver Texto ) la CNCP absuelve, el alcance del precepto no admite retaceos. Lo mismo sucederá cuando, en
ejercicio de la misma clase de competencia, se dé por cumplida la pena impuesta; esto ocurrirá siempre
que no se conceda un recurso extraordinario federal, pues su admisión suspende el cumplimiento de la
sentencia de la CNCP. Recuérdese que dicho remedio federal sólo por vía de excepción hace posible se
ejecute la decisión impugnada (conf. art. 258 Ver Texto , CPCC). Si prospera un recurso de casación formal
y la CNCP, en ejercicio de su competencia negativa, se limita a anular lo actuado (art. 471 Ver Texto ),
perdurará la vigencia de lo determinado por el tribunal a quo respecto de la libertad del acusado siempre
que no se hayan modificado las circunstancias de hecho.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007196
PROCESO PENAL (Recursos) / 06.-Recurso de inconstitucionalidad / b) Procedencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO V -RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procedencia
474. El recurso de inconstitucionalidad podrá ser interpuesto contra las sentencias definitivas o autos
mencionados en el art. 457 Ver Texto si se hubiere cuestionado la constitucionalidad de una ley,
ordenanza, decreto o reglamento que estatuya sobre materia regida por la Constitución, y la sentencia o el
auto fuere contrario a las pretensiones del recurrente.
a) Principios generales
El cotejo entre este precepto y el art. 14 Ver Texto de la ley 48 evidencia que el Código sólo se ocupa de
ciertas cuestiones infraconstitucionales -las denominadas cuestiones federales complejas directas, a través
de las cuales se persigue restablecer la primacía de la Constitución Nacional sobre todas las leyes,
ordenanzas, decretos o reglamentos (art. 14 Ver Texto , inc. 1º, ley 48)-dejando de lado las cuestiones
federales simples: las que versan sobre la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución Nacional o de
un tratado o ley del Congreso o de una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, cuando ha
sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en
dicha cláusula y sea materia de litigio (art. 14 Ver Texto , inc. 3º, id.). Por supuesto que buena parte de las
denominadas cuestiones federales complejas indirectas -pugna de la validez de una ley, decreto o
autoridad de provincia con la Constitución Nacional, los tratados o leyes del Congreso (art. 14 Ver Texto ,
inc. 2º, id.)-jamás pueden plantearse ante un tribunal nacional; por esto su falta de previsión en el Código
no habrá de causar problema.
No ocurre lo mismo con las cuestiones federales simples (art. 14 Ver Texto , inc. 3º, id.) pues en razón del
control de constitucionalidad difuso, ningún tribunal, nacional o provincial, puede eludirlas (la regla aceptada
en “Giroldi” [J 953181] se aplica a partir de su aparición y no en los casos anteriores; por eso hasta
entonces la CS entendía en recursos extraordinarios contra sentencias de TOC, CS., L.L., del 24/V/1996, f.
94.313); otro tanto sucede con el resto de las cuestiones complejas indirectas -conflicto de jerarquía
normativa entre normas o actos de autoridad provincial con normas integrantes del ordenamiento jurídico
nacional (art. 14 Ver Texto , inc. 2º, id.)-. Palacio (“El recurso de inconstitucionalidad en el Código Procesal
Penal de la Nación”, L.L., del 16/IX/1993) destaca que este recurso “se halla destinado a dar solución a las
denominadas ´cuestiones federales complejas´ y tiene el mismo alcance que los incs. 2º y 3º del art. 14 Ver
Texto de la ley 48”; añade que tanto aquéllas como las federales simples pueden ingresar en casación a
través del art. 456 Ver Texto , inc. 1º sin que medien las restricciones de los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver
Texto , punto de vista con el cual coincidimos (CNCP, Sala IV, JA 1997-I-481 [J 970272], del voto de la
doctora Capolupo de Durañona y Vedia quien dice que la casación es una vía ineludible y necesaria que,
siendo posible, se debe intentar previamente a la instancia del recurso extraordinario). A partir del caso
“Rizzo” [J 04_320V3T007] la CS considera superior tribunal de la causa a la Cámara de Apelaciones a los
efectos de la admisión del recurso extraordinario, pues la cuestión debatida -en el caso la
inconstitucionalidad del art. 17 Ver Texto de la ley 23771 y violación al principio de legalidad y defensa en
juicio-es insusceptible de ser revisada por otro órgano dentro del ordenamiento procesal vigente con lo que
deja de considerar a la CNCP como tribunal intermedio (CS, L.L., del 28/XI/1997, f. 96.384, con disidencias
de los doctores Petracchi y Bossert quienes sostienen el último temperamento; Palacio, en su nota,
considera correcta esta doctrina -acorde con su enfoque-y cree que “...marca un rumbo suficientemente
definido y obligará al tribunal, por razones de coherencia y adecuación al ámbito fijado por el art. 457 Ver
Texto del CPP, a rectificar la doctrina aplicada, expresa o tácitamente, en los casos posteriores a ‘Giroldi´ [J
953181] que se citaron en los votos disidentes” o E.D., t. 175, pág. 391, f. 48.384. En igual sentido CNPE,
Sala B, D.J., 1998-3, pág. 492, f. 13.453 o L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.762).
b) Cuestiones
De manera que surgen dos problemas: por un lado, cómo se remedia la falta de regulación de dichas
cuestiones federales y, por otro, en atención al recurso de casación, cuál es el superior tribunal de la causa
a los fines de la deducción del recurso extraordinario federal.
El primero parece de fácil solución, pues no hay en la norma derogatoria general del art. 538 Ver Texto ,
párrafo primero contenido alguno que autorice suponer desaparecidas para el proceso penal a las
cuestiones federales simples ni un buen sector de las complejas indirectas como sustento del recurso
extraordinario; la hipótesis contraria encierra un verdadero despropósito. En estos casos, el planteo de una
cuestión federal, no bien se percibió o se pudo prever, coloca al tribunal que pronuncie la sentencia
definitiva como superior de la causa. La significación de “sentencia definitiva” capta la incidencia procesal
de la resolución y alcanza a las que ponen fin al planteo e impiden su continuación o causan un gravamen
de imposible o insuficiente reparación ulterior (Palacio, El recurso..., págs. 75/76). En las ediciones
anteriores dijimos: podrá ocurrir respecto de un juez correccional que opera como tribunal de juicio (art. 27
Ver Texto , incs. 1º y 2º y 33 Ver Texto , inc. 2º), en la medida que se trate de una decisión que afecte,
exclusivamente, los preceptos de índole federal mencionados por el art. 14 Ver Texto , incs. 1º y 3º de la ley
48. Tampoco puede dudarse que la misma situación habrá de presentarse cuando quien juzga en única
instancia y proporciona ocasión al planteo de la cuestión federal -arbitrariedad incluida-resulte el tribunal
oral (arts. 25 Ver Texto , 28 Ver Texto y 33 Ver Texto y 13 Ver Texto de la ley 24050), siempre que aquélla
decida en contra de la inteligencia asignada o pretendida de la norma federal en crisis o su jerarquía como
componente del orden jurídico. Del mismo modo, la cuestión federal, sea pura u ortodoxa o configure casos
de arbitrariedad o absurdo notorio, en algunos casos surgirá durante la instrucción, situación que habrá de
resolverse a través del sobreseimiento (art. 334 Ver Texto ); en esa especie, la cámara de apelaciones (art.
449 Ver Texto ) resulta el tribunal superior de la causa. Su presentación resultará factible al dilucidar una
excepción tanto dilatoria incompetencia declarada por un tribunal federal (CS, Fallos, 303:1542 Ver Texto ;
306:2101 Ver Texto ; 311:430 Ver Texto , 665 y 1232 Ver Texto )-o perentoria -amnistía (CS, Fallos,
181:430 Ver Texto ) o libertad provisoria (CS, Fallos, 312:772 Ver Texto y 1904)-. Luego de lo resuelto por
el Alto Tribunal en la referida causa “Giroldi, Horacio David s/recurso de casación” [J 953181] (E.D., t. 163,
pág. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553) la sentencia definitiva
resultará, en todos los casos -a nuestro ver-, la de la CNCP (conf. TOC Fed. San Martín, JA 1995-II-600).
Si se trata de una cuestión federal compleja directa -infraconstitucional-, conforme al art. 474 Ver Texto y
las resoluciones comprendidas por remisión en el art. 457 Ver Texto tienen como tribunal superior de la
causa a la CNCP.
También y con el respaldo del pronunciamiento de la Corte Suprema recaído en la recordada causa
“Giroldi, Horacio David s/recurso de casación” [J 953181] (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523
o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553), mantenemos nuestra opinión: si el motivo de
casación aparece encapsulado dentro del remedio extraordinario federal, es cuestionable su aplicación
restrictiva por los montos de la condena. En efecto: ha resuelto la Corte Suprema que en los casos en que
puede conocer según el art. 14 Ver Texto de la ley 48, la intervención del tribunal superior de provincia es
necesaria en virtud de la regulación que el legislador nacional hizo del art. 31 Ver Texto , Constitución
Nacional; de modo que la legislación local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden negar el acceso a
aquel órgano por la cuantía de la condena, por el grado de la pena, por la materia o por otras razones
análogas (E.D., t. 131, pág. 385, f. 41.319; disímil criterio es el de la mayoría de la SCBA, D.J., del
31/III/1993, f. 7228 “Huarte, Hugo C.”; el mismo tribunal niega enfáticamente el carácter vinculante de la
jurisprudencia de la CS, L.L., del 4/III/1993, f. 91.138). Desde luego que allí se trataba de establecer cuál
era el superior tribunal de la causa en cuestiones federales planteadas ante tribunales de provincia. Pero
aun así resulta sensato descartar en el Congreso de la Nación el retaceo del remedio impugnativo federal,
siempre que, repetimos, se cuestione coetáneamente la constitucionalidad en la aplicación de la norma en
crisis o la adecuada ponderación probatoria provocadora de la descalificación como acto judicial válido.
Aquella correcta posición de la Corte Suprema impone superar toda dificultad cuando se trata de privilegiar
la supremacía impuesta por el art. 31 Ver Texto , Constitución Nacional.
Aun cuando sea el recurso típico de casación, no deberán observarse entonces los límites; tal es la opinión
de Morello al estimar aplicable el criterio del caso “Di Mascio” [J 04_311V2T134] (E.D., t. 131, pág. 385, f.
41.319) en el ámbito federal; si a través de los mismos motivos se involucra una cuestión constitucional -
incluso casos de arbitrariedad o de absurdo notorio (“Casación-recurso extraordinario. Paralelismo y una
gran lección”, E.D., t. 146, pág. 956)-, los topes fijados en los artículos citados al comienzo no impiden
considerar que la CNCP resulte el superior tribunal de la causa (ver TS Córdoba, Sala Penal, L.L.C, 1990,
pág. 869; ST Entre Ríos, Sala Penal, JA 1990-I-455 Ver Texto ; TS Neuquén, sentencia del 26/IV/1990,
“Cañete, Guillermo Martín”; la CNCP, Sala I, antes de resolverse por la Corte Suprema la causa “Giroldi,
Horacio David, G. 342. XXVI. Recurso de hecho” [J 953181] -c. 32/93-del 7/IV/1995 -E.D., t. 163, pág. 161,
f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553-, decidió que los límites previstos para la
casación también regían respecto del recurso de inconstitucionalidad; JA 1994-IV-446. Cuando se
introducen cuestiones federales que afectan la validez misma de la decisión judicial quienes tengan interés
legítimo, con absoluta independencia del monto de la condena penal o civil, hasta de la calidad de parte
que pueda ostentar el recurrente en el proceso o aun cuando el problema verse sobre cuestiones de hecho
o prueba, siempre resultará posible utilizar todas las instancias inferiores a la CS; conf. Fedel, “Derecho a la
jurisdicción. Pluralidad de instancias y control de constitucionalidad”, L.L., del 10 y 11/I/1995, comentario del
fallo 92.797). En vez, para otros destacados juristas, el superior tribunal de la causa resultará el tribunal
oral, la cámara de apelaciones o el juez correccional si los montos obstan a que entre el recurso en razón
de los límites impuestos para la casación. Tal es la opinión expuesta por Sag és (Recurso..., págs.
635/637), Guastavino (Recurso..., págs. 830/834) y la manifestada por Palacio en sendas conferencias en
la Facultad de Derecho, abril de 1992 y en el Honorable Congreso de la Nación en octubre del mismo año y
también en un trabajo posterior (“Inapelabilidad de sentencia y articulación de cuestiones constitucionales”,
E.D., t. 149, pág. 97, comentario al fallo 44.573, en el cual asegura que “...es tema de discrecionalidad
legislativa instituir las limitaciones que se estimen razonables al conocimiento de los tribunales de alzada o
superiores a éstos. Porque, en efecto, así como el legislador nacional, a través del art. 14 Ver Texto de la
ley 48, impuso implícitamente a los tribunales de provincia, con prescindencia de su grado o jerarquía, el
deber de resolver las cuestiones previstas en aquella norma, ese mismo legislador se halló obviamente
facultado para adoptar un criterio diverso en el ámbito de la justicia nacional, como lo ha hecho... al instituir
diversas restricciones a la admisibilidad del recurso de casación en materia penal”; también en “Un fallo
claramente definitorio sobre un aspecto del recurso extraordinario federal”, L.L., t. 1993-E, pág. 398). A
nuestro modo de ver el criterio de Morello merece aceptación porque la Corte Suprema exige agotar las
vías posibles existentes ante el superior tribunal del ordenamiento judicial, sin mediar razones valederas
para excluir a la CNCP. Es concluyente la opinión de Dugo y Lugones en cuanto a extender la doctrina de
los casos “Strada” [J 60003752] y “Di Mascio” [J 04_311V2T134] a la justicia federal (“Hechos y
arbitrariedad en la casación penal nacional”, L.L., del 6/V/1993, n. 5; CF San Martín, Sala I, E.D., t. 151,
pág. 431, f. 44.931,
o JA 1993-III-168; esto determinó a Morello redondear su pensamiento y concluir que no es regla general el
recorrido ante las cámaras nacionales tratándose de pronunciamientos provenientes de la justicia federal: el
Congreso puede establecer por ley que la ligazón del control federal se lleve a cabo con supresión de la
instancia intermedia, “El juez de primera instancia como superior tribunal de la causa [Variaciones en el
recinto del recurso extraordinario]”, JA 1993-III-163 [D 0003/011494]).
En los casos en los que se plantee la arbitrariedad de la sentencia -absurdo notorio en la provincia de
Buenos Aires-, el superior tribunal de la causa resultará también la CNCP porque ese género de sentencias
sólo puede aparecer con carácter definitivo luego de transitar la vía de casación prevista por el art. 456 Ver
Texto , inc. 2º. Por ejemplo, cuando se aquilate como prueba la que no resulte tal, según ocurre con la que
no se oralice por su lectura en el debate (ver arts. 355 Ver Texto , párrafo segundo y 391 Ver Texto , inc. 1º)
o cuando se merite una prueba ilícita -una confesión en la que se comprobaron apremios-(ver CS, Fallos,
303:1938 [J 70016766]), etcétera (ver Morello, “La nueva casación penal”, JA 1992-II-789; Pizzatelli y
Lugones, “El recurso extraordinario federal y los recursos nacionales de casación e inconstitucionalidad”,
L.L., del 24/VI/1992).
En los casos de arbitrariedad, apartamiento de la legislación vigente, contradicción o ignorancia de los
hechos o pruebas de la causa, si dichos extremos se demuestran, resulta viable el recurso extraordinario
federal (conf. CS, Fallos, 303:1099 Ver Texto ).
En síntesis: razones de política judicial incidirán en que la CNCP opere como tribunal intermedio tanto en
los supuestos tradicionales del recurso extraordinario federal como en los de arbitrariedad y gravedad
institucional (conf. Lugones, Recurso..., págs. 551/552); la CS ha insistido en asignar a la CNCP la
condición de tribunal intermedio (L.L., del 30/VI/1997, f.
95.589, con nota en contra de Palacio, “Las complejas secuencias derivadas de la declaración de nulidad
de un acta de allanamiento”; Fallos, 319:2799 [J 972749]). La Corte Suprema decidió “Giroldi” [J 953181] el
7/IV/1995 (E.D., t. 163, pág. 161, f. 46.523 o JA 1995-III-570 [J 953180] o L.L., 20/IX/1995, f. 93.553); no
mucho antes admitía el recurso cuando el juez federal actuaba como alzada de una sanción administrativa
(L.L., 15/IX/1994, f. 92.515). Lugones y Dugo mantuvieron la tesitura que compartimos (Casación penal y
recurso extraordinario, Buenos Aires, 1993, págs. 93 y sigs. y 165 y sigs.).
Es curioso cómo la CNCP se atiene a la literalidad del texto y decide que este recurso tiene como objeto
cuestionar normas opuestas a la CN o que se reputen tales, mas no comprende la impugnación de actos
procesales violatorios de la ley fundamental (la Sala I, B.J., nro. 2, pág. 34, ha distinguido entre los agravios
provenientes de la disposición normativa de los originados en la resolución judicial, no así los atingentes a
la norma aplicada). Parece reducir el ámbito de este recurso sólo en lo referente a normas
inconstitucionales -excluidas las sentencias judiciales-y acudir al extraordinario federal para censurar actos
procesales violatorios de la CN; dicha circunstancia impediría la articulación indistinta (Sala I, B.J., nro. 2,
págs. 55/57, o L.L., del 5/X/1993, f. 91.656; Sala II, JA del 1/II/1995, pág. 21). Ha dicho que si bien la
inconstitucionalidad normativa tiene su natural vía de impugnación en el art. 474 Ver Texto , resulta correcto
admitirla si se procura la invalidez de una norma cuya operatividad puede surgir, precisamente, como
consecuencia del dictado de aquella sentencia (Sala I, JA 1994-I615). La cuestión es debatible pues cabría
aceptar que objeto del recurso “...no es la ley desde el punto de vista de su validez constitucional, sino la
sentencia que se pronuncie sobre este aspecto y emite un juicio relativo a la conformidad o disconformidad
entre normas de distintas jerarquías”; Palacio lo estima “...una modalidad de la casación por error in
iudicando” (Derecho...,, T. V, pág. 249); tal sería el “corazón del instituto, como en los demás casos que se
reservan para la casación...”, pues se trata “...de impugnar decisiones judiciales viciadas por errores de
derecho” (Morello, Sosa y Berizonce, Códigos..., T. III, pág. 875).
La limitación establecida por el art. 459 Ver Texto , inc. 2º puede cuestionarse por vía casatoria sin acudir al
planteo de inconstitucionalidad; en la inteligencia de la CNCP, Sala III, ocurre que la impugnación no se
dirigió contra una norma fundamento de la sentencia, sino respecto de aquélla (E.D., t. 172, pág. 585, f.
47.959, considerando III, párrafo primero).
Ver importante trabajo de Palacio de Caeiro, “Actualidad en la jurisprudencia del recurso extraordinario en
el proceso penal”, L.L., del 20/XII/2000.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007217
PROCESO PENAL (Recursos) / 06.-Recurso de inconstitucionalidad / f) Procedimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Procedimiento
475. Serán aplicables a este recurso las disposiciones del capítulo anterior relativas al procedimiento y
forma de redactar la sentencia.
Al pronunciarse sobre el recurso, la Cámara de Casación declarará la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la disposición impugnada y confirmará o revocará el pronunciamiento recurrido.
Por ser la Constitución Nacional ley suprema de la Nación (art. 31 Ver Texto ) parece obvio que, pese a las
limitaciones establecidas por los arts. 458 Ver Texto a 462 Ver Texto , no puede retacearse el acceso a la
Corte Suprema en vía del recurso previsto en el art. 14 Ver Texto de la ley 48 (conf. Núñez, Código..., pág.
508). Esto rige tanto para el caso de las cuestiones federales complejas directas previstas en el artículo
anterior, como para las simples y cierto sector de las complejas indirectas, aunque estas últimas resulten de
difícil aparición ante los tribunales nacionales en tanto la colisión se produzca con normas provinciales (ver
comentario al artículo anterior).
Por otro lado, el párrafo primero se encarga de puntualizar que las disposiciones de observancia estricta
son las relativas al “...procedimiento y forma de redactar la sentencia.” De manera que en los supuestos del
recurso extraordinario federal, tienen que cubrirse los requisitos propios: cuestión federal expuesta con
claridad; que dicha cuestión tenga relación directa con lo decidido en la sentencia, vale decir, que gravite en
su dispositivo. La resolución debe ser contraria a la pretensión de quien introdujo la cuestión federal y
tratarse de sentencia definitiva o equiparable a ella y provenir del tribunal superior de la causa (ver
comentario al art. 474 Ver Texto ; Imaz y Rey, El recurso..., passim; Palacio, El recurso..., passim; Sag és,
Recurso..., passim). Tanto para esta vía como para casación rigen las mismas exigencias de
fundamentación requeridas por la CS: quien pretende se declare inconstitucional una norma, debe
demostrar de qué manera contraría los preceptos constitucionales (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/VII/2000, f.
100.616). Empero la CS resolvió que no surge agravio si la CNCP no observó el requisito de introducción
oportuna de la cuestión federal de modo análogo a como ese tribunal lo hace en relación a la admisibilidad
del recurso extraordinario (Fallos,
320:742 [J 04_320V1T117]).
El trámite del recurso extraordinario está regulado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(arts. 256 Ver Texto y 258 Ver Texto , id.) y resulta aplicable luego de dictada la sentencia por la CNCP. No
obstante, la utilización del aquí denominado “recurso de inconstitucionalidad” -ejercitable antes de deducir
el recurso extraordinario federal, a fin de agotar las impugnaciones hasta lograr pronunciamiento del
superior tribunal de la causa-tiene que adecuarse a las previsiones de los arts. 463 Ver Texto y
concordantes. Es inadmisible plantear casación e inconstitucionalidad en subsidio del recurso de
reposición, pues ésta sólo rige para la apelación y en tanto sea procedente (CNCP, Sala III, L.L., 5/X/1993,
f. 91.657). Cabe recordar que el art. 42 Ver Texto , RJN exige la notificación personal del imputado cuando
la sentencia es condenatoria. La Corte Suprema estima que el cómputo del plazo comienza a partir de
dicha notificación personal, a fin de que tales sentencias no queden firmes con la sola conformidad del
defensor (Fallos, 291:572 Ver Texto ); en consecuencia, carece de virtualidad para iniciarlo la notificación
cursada a éste (CS, Fallos, 302:1276 Ver Texto ). Dicho tribunal tiene resuelto que rige el plazo de gracia
fijado por el art. 124 Ver Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la presentación del
escrito (Fallos, 303:435 Ver Texto ; E.D., t. 105, pág. 220, f. 37.022; ver art. 116 Ver Texto y,
especialmente, art. 164 Ver Texto ; ver comentario al art. 400 Ver Texto que, a nuestro modo de ver, torna
inoperante la exigencia del art. 42 Ver Texto , RJN).
Cuando resuelva la CNCP -casos comprendidos en el art. 474 Ver Texto -, si no confirma, su competencia
es sólo negativa.
Ver comentario al art. 442 Ver Texto en punto a los efectos de la interposición del recurso extraordinario
federal.
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007226
PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / b) Procedencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VI -RECURSO DE QUEJA
Procedencia
476. Cuando sea denegado un recurso que procediere ante otro tribunal, ante éste podrá presentarse
directamente en queja el recurrente, con el fin de que se declare mal denegado el recurso.
a) Concepto
Según se dijo, la decisión del a quo acerca de la admisibilidad del recurso no vincula al tribunal de alzada
pues, ante su concesión errónea, devuelve las actuaciones sin pronunciarse sobre el fondo (art. 444 Ver
Texto , párrafo segundo).
A su vez, el reexamen acerca de la admisibilidad puede ser recabado por el recurrente cuando se
desestimó su solicitud por el órgano que dictó la resolución cuestionada.
De este modo queda en claro que, sea por el tribunal superior o por el impugnante frustrado, existe la
posibilidad de revisar la resolución sobre el punto. El tribunal ad quem puede reconsiderar las condiciones
de admisibilidad aceptadas en este momento y, al pronunciarse sobre el mérito del recurso, desestimarlo
por ausencia de aquéllas; en este sentido son más amplias sus atribuciones -en cuanto a la oportunidad-
que las del recurrente frustrado.
b) Lugar Se establece como lugar de la presentación del recurso el del tribunal que debiera conocer en él.
c) Procedencia
Para que la queja resulte admisible debe cuestionarse el rechazo de un recurso comprendido dentro de las
resoluciones impugnables. Si el decisorio versa sobre una cuestión ajena al art. 457 Ver Texto procede
rechazarlo (CNCP, Sala II, B.J., nro. 4, pág. 80).
En el primer examen sobre la admisibilidad del recurso, la decisión del tribunal a quo rebasa el mero control
de los recaudos atingentes a la actividad -lugar, tiempo y forma-, pues puede avanzar sin convertirse en
juez de su propio fallo e impedir el progreso del trámite cuando del estudio surja la improcedencia (CNCP,
Sala II, B.J., nro. 4, págs. 75/76; Sala II, B.J., nro. 4, pág. 88).
Si la resolución recurrida sólo manda continuar el trámite del proceso no puede prosperar la queja por
denegación de la vía casatoria (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, págs. 75/76).
d) Requisitos
Debe tener fundamentación autónoma y contener una relación concreta de los hechos de la causa y de la
resolución recurrida como también una crítica prolija y circunstanciada de los argumentos expuestos
tendientes a que el recurso prospere (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, págs. 95/96; CNCP, Sala I, f. 91.653,
L.L., del 5/X/1993). Es improcedente cuando se procura la revisión asignada a la prueba reunida (CNCP,
Sala III, registro nro. 79, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pág. 771; Sala IV, registro nro. 94, B.J., nro. 1, E.D., t.
162, pág. 770; Sala II, registro nro. 99, B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pág. 772).
Los recursos de reposición y apelación en subsidio improcedentes no interrumpen ni suspenden el término
para acudir en queja por apelación denegada; la desestimación de ésta abre el camino de la queja
(Cám.Fed. Bahía Blanca, Sala II, JA 1994-I-337 [J 941098]).
Es la única vía para superar la declaración de inadmisibilidad de un recurso de apelación; su denegatoria
no es atacable por otra apelación (CFCap., Sala I, JA 1994-II-585 [J 942177]).
No es vía útil para cuestionar los efectos -suspensivo o devolutivo-para la concesión del recurso a
diferencia del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Empero la CNCP, Sala II -al admitir la queja
en cuestión suscitada por la orden de captura antes de que la sentencia quedase firme-admite el recurso -
en rigor de verdad-por violación del efecto suspensivo (JA 1994-IV-449; ver comentario al art. 442 Ver
Texto ).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007247
PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / d) Interposición
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Procedimiento
477. La queja se interpondrá por escrito, dentro de los tres (3) días de notificado el decreto denegatorio si
los tribunales tuvieren su asiento en la misma ciudad; en caso contrario, el término será de ocho (8) días.
De inmediato se requerirá informe, al respecto, del tribunal contra el que se haya deducido y éste lo
evacuará en el plazo de tres (3) días.
Si lo estimare necesario para mejor proveer, el tribunal ante el que se interponga el recurso ordenará que
se le remita el expediente en forma inmediata.
La resolución será dictada por auto, después de recibido el informe o el expediente.
a) Primer párrafo
Se fijan las condiciones de modo, atinentes a la forma, que es escrita, y tiempo del acto impugnaticio.
b) Segundo y tercer párrafos
La actividad del tribunal ad quem se restringe a requerir informe al tribunal a quo, fijándose como plazo para
solicitarlo la locución “de inmediato”, equivalente a sin solución de continuidad o enseguida. El informe se
encamina al tribunal de la denegatoria, señalándose el plazo en que debe ser satisfecho.
La solicitud de informes puede suplirse por la remisión del expediente, también “...en forma inmediata.”.
c) Procedimiento
El tribunal ad quem decide mediante auto (art. 122 Ver Texto ), que debe ser motivado (art. 123 Ver Texto ),
una vez recibido el informe o el expediente.
Sobre la denominada queja por retardo de justicia ver comentario al art. 127 Ver Texto y la introducción a
este Libro IV.
Si bien no está prevista la intervención de la parte recurrida, la Corte Suprema la admite (Fallos, 308:875
Ver Texto ); la disidencia la deriva de la igualdad de posibilidades de las partes, consecuencia del derecho
constitucional de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN).
Debe transcribirse y censurarse el auto denegatorio para evidenciar los requisitos mínimos enderezados a
demostrar la procedencia del recurso (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 80/81).
Por eso se ha señalado que la queja tiene que ser autosuficiente (Ábalos, Código..., págs. 1033/1037;
CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, págs. 74/75). No basta -cuando versa sobre casación denegada-acompañar
copia del veredicto, pues impide conocer la fundamentación del fallo (CNCP, Sala I, B.J., nro. 4, págs.
89/90).
Durante este procedimiento no hay notificación por nota; en vez, en el caso del recurso extraordinario
federal -regulado exclusivamente por el CPCC (CS, Fallos, 303:435 Ver Texto )cuando la CS requiere
presentación de recaudos -copia de las actuaciones-el acto de comunicación se cumple en forma
automática y puede generar la caducidad de la instancia en los términos del art. 310 Ver Texto , CPCC (CS,
D.J., 1998-2, pág. 950, f. 13.174).
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6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007265
PROCESO PENAL (Recursos) / 07.-Recurso de queja / g) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Efectos
478. Si la queja fuere desechada, las actuaciones serán devueltas, sin más trámite, al tribunal que
corresponda.
En caso contrario, se declarará mal denegado el recurso, especificando la clase y efectos del que se
concede, lo que se comunicará a aquél, para que emplace a las partes y proceda según el trámite
respectivo.
Conforme al párrafo primero, si el tribunal ad quem verifica que las condiciones de admisibilidad del recurso
no han sido cumplidas, debe devolver el expediente al tribunal de origen. Este pronunciamiento implica la
confirmatoria de la desestimación.
En vez, si considera que aquellos requisitos aparecen cubiertos, debe acceder a la concesión y especificar
el recurso admitido y los efectos de su otorgamiento que, en principio, son de carácter suspensivo (art. 442
Ver Texto ).
Todos los recursos que tienen efecto devolutivo requieren el emplazamiento del impugnante cumplido por el
a quo (arts. 451 Ver Texto , 464 Ver Texto , párrafo segundo y 475 Ver Texto ). De manera que el
recurrente deberá comparecer nuevamente ante el tribunal ad quem para demostrar que no desiste
tácitamente del recurso (arts. 443 Ver Texto y 453 Ver Texto ). Pero como el emplazamiento se lleva a cabo
por el tribunal a quo, las actuaciones deben devolvérsele.
El doctor Mitchell ha señalado con acuidad que las diferencias suscitadas entre el efecto no suspensivo -
prescripto por el art. 285 Ver Texto , CPCC ante la denegatoria del extraordinario federal-y su otorgamiento
en el supuesto de casación -art. 442 Ver Texto -debieran ser encaradas por el legislador porque
“...disponen cosas diferentes para supuestos análogos” (CNCP, Sala II, L.L., del 23/IV/1999, f. 98.619; ver
comentario al art. 442 Ver Texto ).
La CNPE, Sala A, se ha avocado al conocimiento del propio recurso de apelación concedido al
pronunciarse favorablemente respecto de la queja sin observar el procedimiento que la ley impone a tal
remedio (L.L., del 23/II/1998, f. 96.644, con comentario favorable de Quevedo Mendoza, “Actividad
procesal: publicidad-elasticidad de las formas”). No se prevé recurso alguno contra la denegación del de
queja (CCCFed. Rosario, Sala A,
“Carbonari”, del 17/III/1999, L.L., del 14/I/2000, f. 53/1).
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6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007275
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / a) Generalidades
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO VII -RECURSO DE REVISIÓN
a) Principios generales
Se trata, más que de un recurso, de una pretensión impugnativa autónoma. No existe plazo para deducirlo
y sólo tiende al examen de las sentencias condenatorias firmes al producirse circunstancias nuevas para el
proceso, por haberse ignorado antes o porque acaecieron luego de su dictado. Persigue la finalidad de
obtener la absolución del penado, una condena más favorable o la rehabilitación de su memoria y tiende,
en general, a superar un error judicial que condujo a la condena; no existe revisión en contra del imputado
absuelto.
Con carácter excepcionalísimo se ha admitido jurisprudencialmente la revisibilidad de la cosa juzgada en
perjuicio del imputado cuando la sentencia es fraudulenta o dictada en virtud de cohecho, violencia u otra
maquinación (CS, Fallos, 298:736 Ver Texto ).
b) Admisibilidad
Se excluye la posibilidad de utilizar este medio para cuestionar resoluciones interlocutorias. En vez, resulta
opinable que proceda respecto de un sobreseimiento cuando se aplicó alguna medida de seguridad (art.
459 Ver Texto , inc. 3º), porque en tales casos se dejó sentada la realidad del hecho y participación del
imputado, quien podría beneficiarse -por exclusión de la medida-si nuevos elementos de prueba
demuestran que no participó en el suceso (Donna y Maiza, Código..., pág. 572; no es el parecer de Ábalos,
Código...., pág. 1039).
Es posible sortear ciertas imperfecciones del escrito si el recurso se estima articulado in pauperis (CNCP,
Sala I, B.J., nro. 4, pág. 103; también en el recurso de casación, CNCP, Sala III, SJP, L.L., del 28/V/1995, f.
93.098, pág. 42).
Las causales son taxativas y deben fundarse en nuevos elementos de juicio sobrevinientes o desconocidos
al momento de dictar la sentencia (CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 64/65; Sala II, B.J., nro. 4, págs.
112/113; Sala II, B.J., nro. 4, págs. 110/112; Sala III, B.J., nro. 5, págs. 61/62). La CNCP, Sala II, afirma que
si bien el art. 479 Ver Texto no contiene estipulación alguna respecto de errores en la aplicación de la
accesoria de reclusión por tiempo indeterminado cometidos en sentencias pasadas en autoridad de cosa
juzgada, ello no es obstáculo para la procedencia del planteo bajo la modalidad de una presentación sui
generis de carácter excepcional (L.L., SJP del 31/X/2003, f. 106.429, con nota de Palacio, “Un caso de
declaración de multirreincidencia derivada de un error de cómputo en la cantidad de condenas requeridas”).
Si el nuevo material probatorio carece de eficacia porque sólo puede engendrar dudas, el recurso no puede
prosperar (CNCP, Sala II, B.J., nro. 5, págs. 63/64).
El carácter excepcional del recurso de revisión, al margen de su utilización para la aplicación retroactiva de
la ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia revisada, ha sido tradicionalmente establecido
mediante el reconocimiento de que las razones que pueden dar lugar a él son taxativas. Tal limitación no es
la única consecuencia de dicho carácter excepcional, ni la de mayor relevancia. Por el contrario, el reflejo
principal de este último reside en la labor que cabe al tribunal ad quem en la primera fase del recurso:
iudicium rescindens. Se articula en dos fases tradicionalmente denominadas iudicium rescindens y iudicium
rescissorium. En la primera, el tribunal ad quem debe determinar si concurren las condiciones para poder
rescindir la sentencia impugnada. En la última, si ha sido revocada, el mismo tribunal o uno diverso debe
sustituirla por otra. Aquélla se agota al verificar si, a la luz de las nuevas circunstancias, la sentencia
impugnada resulta insostenible; por eso no cae la cosa juzgada si los nuevos hechos resultan pasibles de
una interpretación razonable que evidencie que no media contradicción (CS, del voto del doctor Petracchi,
L.L., del 8/IX/1997, f. 95.936).
En Fallos, 321:3555 [J 992144], la CS resolvió que las decisiones de la Comisión Interamericana no son
vinculantes para el Poder Judicial y reafirmó el carácter restringido de este llamado recurso. Por ende no
ajustó la sentencia al criterio del órgano internacional que aconsejaba utilizar la revisión para el reexamen
de una sentencia dictada bajo el régimen de la ley 23077 Ver Texto ; adujo que admitir tal acción
impugnativa afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales en la medida que constituyen
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica (JA 1999-II-346, con nota de Bidart Campos y Albanese, “El
valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, quienes recuerdan
que si bien la citada Comisión no puede declarar inconstitucionalidad o ilegalidad alguna tiene competencia
para declarar la violación de preceptos convencionales y emitir recomendaciones al Estado; sostienen que
en ciertas situaciones el recurso de revisión constituye un mecanismo apto para compatibilizar los diversos
ámbitos de aplicación del derecho en la búsqueda de la verdad material. Concluyen que invocar el orden
público para limitar la revisión de decisiones judiciales tampoco coincide con la jurisprudencia de la Corte
Interamericana). A su vez Sag és, “Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
materia de interpretación de derechos humanos” afirma que pese a no ser vinculantes las interpretaciones
de la Corte Interamericana y de la Comisión Interamericana en materia de derechos humanos, nuestros
magistrados deben tener como guía a tales pronunciamientos, no pueden desconocerlos y tienen que dar
fundadas razones para no aceptar tales exégesis. Más aún: los fallos de la Corte Suprema pueden ser
revisados por la Corte Interamericana y lo que ésta diga es obligatorio para el Estado argentino, que debe
efectivizar tal veredicto.
El Alto Tribunal ponderó que la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia radica
en declarar la invalidez constitucional de la limitación establecida en el art. 87 Ver Texto de la ley 23077 en
cuanto veda la admisibilidad de recurrir a la Cámara Nacional de Casación Penal de las sentencias
condenatorias dictadas por los tribunales de acuerdo al procedimiento regulado por dicha normativa (E.D.,
del 28/IV/2000, DPPC, f. 94).
Con posterioridad rechazó un recurso extraordinario deducido contra la revisión, a través de la vía
casatoria, de una condena impuesta conforme a la ley 23077 Ver Texto . La mayoría sostuvo que la doble
instancia no impone la renovación del debate realizado en el proceso, sino la posibilidad de recurrir ante un
juez o tribunal superior, sin que así se descalifique la instancia única pues se asegura que la condena
definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la instancia más alta, con lo que
el juzgamiento directo por ésta en modo alguno afecta garantías de los derechos de los procesados. Añadió
que pretender la revisión de la sentencia mediante una suerte de apelación tardía resulta inconciliable con
la esencia misma de este remedio, ya que sus previsiones no habían podido ser tomadas en cuenta al
dictar la sentencia impugnada (E.D., del 17/IV/2001, DPPC, f. 103, con nota de Gelli, “Matices de la
legitimación, el agravio y el interés del Estado, por su responsabilidad internacional en materia de derechos
humanos [algunas consideraciones sobre el caso ‘F., R.´]”, o L.L., del 7/III/2001, f. 101.628). La CNCP, Sala
II, había rechazado el recurso de revisión sustentado en la inexistencia de una instancia revisora de la
condena (L.L., del 12/III/2001, f. 101.653, con nota de Bidart Campos, “La exigencia constitucional e
internacional de la alzada en el proceso penal”, quien expresa se ha olvidado el principio pro homine,
conforme al cual incumbe al operador buscar y aplicar la normativa más favorable a la persona y a sus
derechos; destaca que no es igual a ley más benigna).
La CNCP, Sala III, decidió acoger un recurso de revisión contra la condena de un menor pues el TOC no
advirtió la edad al fallar (JA 2000-IV-687 o E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 95; D.J., 20013, pág. 599, f.
17.376).
Si se han vuelto a unificar penas que ya lo fueron a través de un pronunciamiento con alcance de cosa
juzgada, procede la revisión (CNCP, Sala IV, D.J., 2002-1, pág. 381, f. 17.765 o L.L., del 18/II/2002, f.
103.291).
Ver Hitters, “El recurso de revisión”, JA 1986-III-816.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007293
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / b) Procedencia
• D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Procedencia
479. El recurso de revisión procederá, en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias firmes
cuando: 1º) Los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren inconciliables con los fijados
por otra sentencia penal irrevocable.
2º) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiese
declarado en fallo posterior irrevocable.
3º) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho u otro
delito cuya existencia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable.
4º) Después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos
o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el condenado no
lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más favorable.
5º) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia.
La principal nota distintiva respecto de los recursos propiamente dichos es la señalada en el párrafo
primero: no tiene plazo para ser deducido pues sólo procede respecto de las sentencias condenatorias
firmes e incluso después de la muerte del condenado (conf. párrafo primero y art. 481 Ver Texto , inc. 1º,
última oración).
Sentencia condenatoria firme es la insusceptible de recurso alguno, sea por no haberse impugnado
tempestivamente o hallarse ejecutoriada: cuando no queda más recurso por utilizar en su contra. El art. 128
Ver Texto parece superponer dichos conceptos. Si queda pendiente la queja por apelación denegada del
recurso extraordinario federal el recurso de revisión resulta improcedente (CNCP, Sala II, registro nro. 88,
B.J., nro. 1, E.D., t. 162, pág. 767).
a) El inciso 1º contempla la pugna entre los hechos que se dieron por acreditados en la condena y los
establecidos en otra sentencia. No es necesario que la contradicción provenga de la parte dispositiva; por
ejemplo, si en una de las sentencias se establece que el autor del hecho es determinada persona y en otra
que no es aquél. Los hechos establecidos como fundamento de la sentencia de condena deben ser
inconciliables con los de otra irrevocable (CNCP, Sala I, registro nro. 144, B.J., nro. 1, E.D., de mayo de
1995, pág. 30).
No tienen tal carácter la absolución de los testigos del primer juicio por el delito de falso testimonio si se
asientan en conjeturas y probabilidades desprovistas de toda certeza respecto de la condena por tentativa
de homicidio. La disidencia de la juez Capolupo de Durañona y Vedia capta mejor la esencia de este
supuesto al expresar que si el fundamento de la condena por tentativa de homicidio utilizó dichos, cuya
veracidad se cuestionó seriamente en el ulterior proceso -por falso testimonio-, la sentencia merita
conclusiones no sólo diversas sino antagónicas (CNCP, Sala IV, L.L., del 6/V/2002, f. 103.694).
b) En el caso del inciso 2º no es preciso que la falsedad se haya declarado en otra sentencia penal pues
puede provenir de otro fuero, aunque debe referirse a elementos probatorios cuya falsedad se acredite en
un fallo dictado más tarde. No puede descartarse el supuesto de que la falsedad provenga de una
sentencia absolutoria que hubiere concluido en la existencia del hecho y su carácter delictuoso, cuando el
nuevo pronunciamiento destruye los elementos de convicción tenidos en cuenta para dictar el fallo
condenatorio (Donna y Maiza, Código..., pág. 573).
c) En el inciso 3º se trata de una sentencia lograda mediante la comisión de delito, en el cual se descuenta
la autoría y participación del juez, verbigracia prevaricato, cohecho, etcétera. También corresponde en
aquellos en que la sentencia condenatoria fue el resultado de un delito cuya víctima es el juez, por ejemplo,
amenazas, extorsión, etcétera, o bien gravita sobre la solución del caso -falsedad documental-y, en general,
si a consecuencia del “...otro delito...” -declarado por sentencia firme-se sustentó la condena en prueba
ilícita.
d) En el inciso 4º se incurre en una particular situación porque “...los nuevos hechos o elementos de
prueba...” engloban, en alguna medida, al mismo concepto del anterior: si el hecho no está probado no
existe como tal en el mundo del proceso; lo importante es que no haya podido ser meritado por el tribunal.
El supuesto no admite una nueva ponderación de la prueba ya incorporada, a menos que se una a
elementos allegados con posterioridad y conducentes para acreditar que el hecho no existió o que el
condenado no lo cometió. También comprende los casos en que la prueba aportada permita encuadrarlo en
una norma penal más favorable, sea porque se pase de una figura calificada a una simple (el tránsito de un
homicidio calificado, en los términos del art. 80 Ver Texto , CP al del simple, art. 79 Ver Texto , id.), o bien
cuando puede excluirse su antijuridicidad o la culpabilidad del autor o medie una excusa absolutoria o se
abra la posibilidad de imponer menor pena en los supuestos de delito continuado (art. 54 Ver Texto , CP) al
eliminarse la reiteración (art. 55 Ver Texto , id.) o de concurso ideal (art. 54 Ver Texto , id.) o de tentativa
(arts. 42 Ver Texto a 44 Ver Texto , id.). Desde luego que la ley penal más favorable se aplica conforme a lo
establecido por el art. 2 Ver Texto , Código Penal (Núñez, Código..., págs. 514/516). Ábalos denomina a
este supuesto como de “revisión parcial” (Código..., pág. 1040). La mera invocación de falsedad testimonial
no basta para su progreso pues requiere que así lo declare una sentencia posterior irrevocable (CNCP,
Sala III, B.J., nro. 4, págs. 103/104); la crítica sobre el valor probatorio conferido a los elementos del juicio
por el tribunal sentenciante resulta ajena a esta vía (CNCP, Sala I, L.L., 5/X/1993, f. 91.661).
Se encuentra razonablemente comprendido en esta causal si la condena desconoció la calidad de menor al
momento de ejecutar el hecho, pues su espíritu permite aprehender la subordinación integral del caso a un
régimen penal más benéfico (CNCP, Sala I, L.L., del 28/XI/2002, f. 104.812; id., Sala III, L.L., del 25/II/2002,
f. 103.366; id., Sala IV, L.L., del 8/IV/2002, f. 103.554 porque además de no existir asiento en los registros
públicos, corresponde aplicar el art. 85 Ver Texto , CC, que autoriza a evaluar otros documentos u otros
medios de prueba enderezados a acreditar la minoridad).
También resulta procedente si con posterioridad al pronunciamiento se advirtieron nuevos elementos de
prueba que surgieron al celebrarse la audiencia de debate de un coprocesado, que permiten modificar la
calificación de robo consumado a tentado (CNCP, Sala II, D.J. del 23/IV/2003, f. 19.505).
e) El inciso 5º se relaciona con el art. 2 Ver Texto , Código Penal y para Clariá Olmedo es más adecuado
tratarlo como un incidente de la ejecución (Tratado..., T. VII, págs. 388 y sigs., CS, Fallos, 322:1376 [J
04_322V2T023]; ver art. 504 Ver Texto ). Esta causal no procede cuando se trata de leyes penales en
blanco (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, págs. 105/107). Si se modificó por ley el monto mínimo del contrabando
simple corresponde revisar la condena; se trata de un elemento integrativo del tipo penal, pues dicha cifra,
al ser superada, convierte una infracción en un delito; es evidente que el mayor favor deparado por una
consecuencia menos severa respecto de la pena o medida de seguridad resulta aplicable (CNCP, Sala III,
E.D., t. 167, pág.
159, f. 47.099); no comprende los cambios jurisprudenciales (CS, Fallos, 313:1011); ni siquiera cabe
aceptarlo por analogía pues “ley” es acto legislativo y no comprende los cambios en la jurisprudencia
(CNCP, Sala III, L.L., del 31/V/1999, f. 98.787; D.J., 1999-2, pág. 448, f. 14.210).
No hace sino cumplir una mera función instrumental respecto del art. 2 Ver Texto , CP; aun cuando no
proceda respecto de penas agotadas, parece razonable interpretar que en el supuesto de condena en
suspenso la ley abarca sus efectos, por lo que debe extenderse al plazo previsto por el art. 27 Ver Texto ,
id. -cuatro años-para que se tenga como no pronunciada y se evite su efectiva ejecución por un nuevo
delito (CNCP, Sala I, JA 1995-II-592 [J 952148]).
Sólo procede respecto de sentencias irrevocables y que importen condena penal por delito; se excluyen las
contravenciones aun cuando impongan clausura (CNCP, Sala I, JA 1994-II-275).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007313
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / d) Objeto
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Objeto
480. El recurso deberá tender siempre a demostrar la inexistencia del hecho, o que el condenado no lo
cometió, o que falta totalmente la prueba en que se basó la condena, salvo que se funde en la última parte
del inc. 4º o en el 5º del artículo anterior.
Es consecuencia de que no hay revisión perjudicial para obtener la condena de un absuelto si media
sentencia firme, obtenida al culminar un proceso válido, pese a la ulterior aparición de prueba de cargo.
Pero no basta alegar que la condena resultó violatoria de garantías constitucionales (CNCP, Sala III, B.J.,
nro. 5, págs. 69/71).
El objeto del recurso debe tender a mostrar algunos de los motivos de revisión aquí detallados; son
específicos e inextensibles; se excluye todo posible vicio in procedendo y, en general, los vicios in
iudicando de iure. Se trata de circunstancias externas al proceso ya concluido por condena firme, imposible
de haberse evaluado por surgir o advertirse después de haber pasado en autoridad de cosa juzgada
(CNCP, Sala II, E.D., t. 176, pág. 409, f. 48.501).
Por eso no es vía apropiada para hacer valer un cambio jurisprudencial favorable (en contra STJ La Pampa,
Sala B, porque la condena había sido impuesta con transgresión de garantías constitucionales; la disidencia
correcta del doctor Iglesias no extiende la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna al cambio de la
jurisprudencia del superior tribunal local aunque restringe el concepto a los supuestos en que la condena
resulte anterior al pronunciamiento judicial, JA del 12/V/1999, pág. 11, “Gandino, Domingo”, con nota de
Gullco, “El recurso de revisión ante los cambios de jurisprudencia”, cuya opinión es proclive a la aplicación
de los cambios de jurisprudencia favorables aunque respondan a sentencias posteriores).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/007319
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / e) Legitimación
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Personas que pueden deducirlo
481. Podrán deducir el recurso de revisión:
1º) El condenado y/o su defensor; si fuere incapaz, sus representantes legales, o si hubiere fallecido, su
cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos.
2º) El ministerio fiscal.
Puntualiza quiénes son los legitimados para plantear el recurso.
Puede solicitarse no sólo por quienes han sido parte -el condenado y el MP-sino también por el auxiliar de
aquél durante el trámite del proceso, es decir, su defensor (ver comentario al art. 104 Ver Texto ).
También tienen legitimación para plantearlo, cuando el condenado sea incapaz, sus representantes legales.
Luego de su muerte, el cónyuge y los parientes indicados al final del inciso 1º; no significa que éstos deban
actuar en orden excluyente; tampoco la calidad de heredero deviene exigible para interponer revisión, pues
basta la acreditación del vínculo (Ábalos, Código..., pág. 1050).
Puede deducirse por presentación personal del condenado. La remisión efectuada por el art. 483 Ver Texto
atiende al trámite y no al modo de deducción (CNCP, Sala III, B.J., nro. 4, págs. 99/100).
Dice bien Nogueira que, conforme a la ley sustancial -ley 14394 Ver Texto -, la legitimación debe
extenderse al cónyuge y parientes del presunto fallecido, quienes pueden comparecer al proceso e
interponer revisión (Los recursos..., pág. 33, nro. 52).
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007329
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / f) Interposición -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Interposición
482. El recurso de revisión será interpuesto ante la Cámara de Casación, personalmente o mediante
defensor, por escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los motivos en
que se funda y las disposiciones legales aplicables.
En los casos previstos en los incs. 1º, 2º y 3º del art. 479 Ver Texto se acompañará copia de la sentencia
pertinente; pero cuando en el supuesto del inc. 3º de ese artículo la acción penal estuviese extinguida o no
pueda proseguir, el recurrente deberá indicar las pruebas demostrativas del delito de que se trate.
Conoce del recurso la CNCP (art. 23 Ver Texto ). La forma es escrita y puede interponerlo el condenado por
sí, siempre que no esté incapacitado (art. 481 Ver Texto , inc. 1º). El escrito debe explicitar fundamentos
que encuadren en alguno de los supuestos del art. 479 Ver Texto y las normas gravitantes, si es el caso,
para decidir favorablemente.
En el inciso 3º del art. 479 Ver Texto se aumentan las exigencias para la admisibilidad pues si la acción
penal para perseguir los delitos allí indicados estuviese extinguida o no pudiese proseguir, se impone la
carga de señalar los elementos probatorios que habrán de ser aquilatados en este trámite, cuando el delito,
sustento de la condena cuya revisión se pide, no pueda castigarse definitiva o temporalmente.
Es requisito de admisibilidad en los supuestos del art. 479 Ver Texto , incs. 1º, 2º y 3º adjuntar copia de la
sentencia condenatoria; no se exige la intervención de defensor o de letrado patrocinante. El art. 481 Ver
Texto , inc. 1º es concluyente al respecto.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007336
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / g) Procedimiento
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
2005
Procedimiento
483. En el trámite del recurso de revisión se observarán las reglas establecidas para el de casación en
cuanto sean aplicables.
El tribunal podrá disponer todas las indagaciones y diligencias que crea útiles, y delegar su ejecución en
alguno de sus miembros.
a) De acuerdo con el párrafo primero y al igual que lo que sucede con el recurso de inconstitucionalidad
(art. 475 Ver Texto ), aunque con ajuste a sus notas específicas, el trámite es similar al del recurso de
casación (art. 465 Ver Texto ): una vez declarada admisible la solicitud y cumplidas, cuando corresponda,
las medidas probatorias previstas en este mismo artículo, último párrafo, debe emplazarse al interesado en
los términos del art. 451 Ver Texto pues si no lo hace se produce la deserción (art. 453 Ver Texto ); luego
colocar el expediente por diez días en la oficina para el examen y fijar audiencia a fin de informar (art. 465
Ver Texto ). Por supuesto que no rigen las limitaciones cuantitativas fijadas por el art. 459 Ver Texto .
b) Conforme al último párrafo, la CNCP tiene facultades autónomas de investigación, a cumplir a través de
alguno de sus miembros, siempre dentro del ámbito fijado en los distintos supuestos del art. 479 Ver Texto .
Desde luego que el tribunal puede declarar la inadmisibilidad del recurso por no ajustarse a ninguna de las
hipótesis enunciadas en aquel artículo y así declararlo sin que sea necesario más trámite.
Efecto suspensivo
484. Antes de resolver el recurso el tribunal podrá suspender la ejecución de la sentencia recurrida y
disponer, con o sin caución, la libertad provisional del condenado.
Si el recurso es admitido, es facultativo disponer se suspenda la ejecución de la condena (ver art. 442 Ver
Texto ), garantizando la libertad con alguna medida indirecta de coerción (arts. 320 Ver Texto y concs.).
Dicha atribución puede ejercerla la CNCP antes de expedirse sobre la fundabilidad de esta pretensión. Se
piensa que resulta innecesario aplicar las normas reguladoras de la excarcelación (Donna y Maiza, op. cit.,
pág. 577); sin embargo, aun la simple promesa también es una forma de caución.
Procesando...
6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007346
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / h) Sentencia
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Sentencia
485. Al pronunciarse en el recurso el tribunal podrá anular la sentencia, remitiendo a nuevo juicio cuando el
caso lo requiera, o pronunciando directamente la sentencia definitiva.
Si admite el recurso, a veces se limita, en ejercicio de la competencia negativa, a eliminar la condena
cuestionada; en otras ocasiones tiene también competencia positiva -iuditio rescindens-y sustituye al fallo
anulado. En general, el “nuevo juicio” se subordina a la necesidad de otro debate sobre el mérito de la
causa; su desarrollo arranca desde la citación establecida en el art. 354 Ver Texto .
Siempre rige la prohibición de la reforma peyorativa (ver art. 445 Ver Texto , tercer párrafo). El tribunal, en
el debate posterior, debe respetar la cosa juzgada y limitar el nuevo juicio a los motivos ocasionantes del
reenvío, pues la sentencia no desaparece como instrumento, sino que sólo se ataca la condena para
mejorar la situación del impugnante; por ende, la remisión puede ser parcial, por ejemplo en el caso del
concurso real (art. 55 Ver Texto , CP), si no se han atacado todos los hechos que lo conforman. A su vez, la
CNCP puede reenviar a juicio por un motivo diverso del invocado, ya que en este sentido no queda
vinculada por las causales aducidas (Clariá Olmedo, Tratado... , T. VII, pág. 277).
Rige el efecto extensivo respecto de la sentencia revisada (art. 441 Ver Texto primer párrafo). Si hubo
reenvío, dicho pronunciamiento es susceptible, a su vez, de los recursos extraordinarios antes vistos
(Capítulos IV y V de este Libro IV).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007353
PROCESO PENAL (Recursos) / 08.-Recurso de revisión / i) Efectos
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
Nuevo juicio
486. Si se remitiere un hecho a nuevo juicio, en éste no intervendrán los magistrados que conocieron del
anterior.
En la nueva causa no se podrá absolver por el efecto de una apreciación de los mismos hechos del primer
proceso, con prescindencia de los motivos que hicieron admisible la revisión.
La sustitución efectuada por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121 al art. 55 Ver Texto , inc. 1º no juega para
la revisión: se impone el apartamiento de los jueces que hubieran pronunciado o concurrido a dictar la
sentencia condenatoria.
El último párrafo señala que es imposible obtener la revisión de la condena cuando se pretende
reconsiderar los mismos hechos o probanzas que la apuntalaron. En vez, resulta posible que la conjunción
entre aquéllos y los nuevos tornen procedente la revisión.
Efectos civiles
487. Cuando la sentencia sea absolutoria, además de disponerse la inmediata libertad del condenado y el
cese de toda interdicción, deberá ordenarse la restitución de la suma pagada en concepto de pena y de
indemnización; esta última, siempre que haya sido citado el actor civil.
La revisión abarca no sólo el cese de las penas privativas de libertad sino, además, de las inhabilitaciones,
incluso la multa, comprendidas en la condena. También capta lo pagado si se hubiera ejercido la acción
resarcitoria; pero en este caso se exige la citación del actor civil, pues se trata de un supuesto de
intervención coactiva de tercero (art. 94 Ver Texto , CPN), ya que dicho sujeto fue quien ha percibido el
producto de aquélla. Dicha citación puede ser también recabada por el civilmente demandado (ver
comentario al art. 101 Ver Texto ). Tiende a resguardar su defensa (art. 18 Ver Texto , CN).
Reparación
488. La sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado podrá pronunciarse, a instancia de parte,
sobre los daños y perjuicios causados por la condena, los que serán reparados por el Estado siempre que
aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La reparación sólo podrá acordarse al
condenado o, por su muerte, a sus herederos forzosos
En otros códigos la reparación se limitaba al caso de condenas que impliquen privación de libertad (Buenos
Aires, art. 321 -según ley 3589 y sus modificatorias-), estableciéndose las mismas restricciones para el
resarcimiento (art. 322 , id.); aunque allí era resultado de una expresa prohibición de la Constitución
provincial (art. 44 Ver Texto , Const. Buenos Aires, anterior a la reforma de 1994; Bertolino, Código..., pág.
434).
Se circunscribe a los supuestos en que la revisión progresa; quedan excluidos otros posibles supuestos de
errores judiciales.
Esta petición puede presentarse ante la CNCP si, al ejercitar competencia positiva, absuelve; cuando el
resultado es el mismo pero hubo reenvío, debe ser formulada ante el tribunal del juicio oral y tiene que
presentarse antes del decreto de citación a juicio (art. 354 Ver Texto ), como única forma de posibilitar el
contradictorio.
Si la revisión procede conforme al art. 479 Ver Texto , inc. 5º, dice Clariá Olmedo que, al haber resultado
justa la condena sufrida hasta la aplicación de la ley más benigna, no corresponde la reparación; agrega
“...Ésta es otra importante diferencia con la revisión por causales típicas...” (Derecho..., T. VII, pág. 392).
Si existe sentencia consentida por no haberse objetado durante el proceso penal ninguna de las etapas
cumplidas, la justicia civil carece de jurisdicción para juzgar dichas actuaciones. La actividad lícita, legítima
del proceso penal, no configura la causa de acción indemnizatoria, pues sólo se fundamenta en la ilegalidad
de dicho proceso imputando error judicial. No corresponde revisar en el fuero civil el error del auto de
prisión preventiva si quedó firme sin cuestionarse su validez en la etapa procesal oportuna. Si el daño
resulta consecuencia necesaria y normal del ejercicio de un derecho -el Estado como representante del
orden público y bienestar general de la sociedad frente a un hecho ilícito-deviene legítimo (Cám.
A.C.C. de Junín, E.D., t. 154, pág. 543, f. 45.371; la disidencia sostiene que no puede exigirse sacrificio
“excesivo” a los miembros de la sociedad y por ello es lógico pretender una reparación; ver nota de Bidart
Campos).
La CS considera no cabe responsabilizar al Estado por el actuar del juez de instrucción que dispuso el
procesamiento y la prisión preventiva, si en el caso no medió error judicial, sino que los actos procesales
supuestamente irregulares se basaron en una apreciación relativa, obviamente dada la etapa del proceso,
de los elementos de juicio existentes entonces y en las normas procesales vigentes. Aunque la sentencia
resulte absolutoria, los controvertidos medios probatorios, en ese estadio insuficientes, fueron idóneos para
sustentar el dictado de aquellos otros (E.D., del 16/V/2000, f. 50.036 o JA 2000-III-245).
El art. 10 Ver Texto de la CADH establece que “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a
la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”. En el mismo sentido art. 9 Ver
Texto , ap. 5 del PIDCP. Ibarlucía, “La responsabilidad del Estado frente a la absolución del detenido o a la
revocación de la prisión preventiva” (E.D., t. 176, pág. 755).
Revisión desestimada
489. El rechazo de un recurso de revisión no perjudicará el derecho de presentar nuevos pedidos fundados
en elementos distintos, pero las costas de un recurso desechado serán siempre a cargo de la parte que lo
interpuso.
La desestimación no precluye un nuevo reclamo, siempre que los elementos aportados sean diferentes. La
imposición de costas se aplica con el alcance del art. 531 Ver Texto pues, al rechazarse, se imponen al
presentante, aunque sin atender -tal es el significado del adverbio “siempre”-a la excepción allí prevista.
RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY
a) Concepto. El art. 10 Ver Texto de la ley 24050 establece la posibilidad de que la CNCP se reúna en
tribunal pleno, tanto para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias -inc. b-
como para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la cámara, a iniciativa de cualquiera de
sus salas, entendiera que es conveniente.
La interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria (art. 10 Ver Texto , inc. c], id.) es de
aplicación obligatoria para la CNCP, los tribunales orales, cámaras de apelaciones y para todo otro órgano
jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan el criterio dejen a salvo
su opinión personal; la doctrina sentada sólo podrá modificarse a través de una nueva sentencia plenaria.
Por su parte, el art. 11 Ver Texto determina que también darán lugar a la reunión de la CNCP en pleno las
sentencias -en sentido amplio, resoluciones definitivas por poner fin al proceso o tornar imposible su
continuación; deben incluirse las cuestiones procesales obiter dictum del plenario, v. CNCP, del 28/VI/2001,
reg. nro. 99, c. S.J. nro. 116, voto del juez Hornos-que contradigan a otra anterior de la misma cámara,
cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el impugnante antes de la sentencia definitiva
de ese tribunal. El recurso tendiente a la convocatoria del tribunal en pleno deberá ser interpuesto y
fundado dentro de los cinco días, ante la Sala interviniente. La CNCP establecerá la doctrina aplicable, y si
la del fallo impugnado no se ajustare a aquélla, lo declarará nulo y dictará sentencia -por la sala que
corresponda de acuerdo con el sorteo (art. 12 Ver Texto , último párrafo de la acordada 5/2001 )-acorde con
la doctrina establecida. Hasta tanto la cámara resuelva sobre la procedencia o no de la impugnación, la
sentencia quedará suspendida en su ejecución (ver art. 442 Ver Texto ).
b) Requisitos de admisibilidad son: la cita del precedente conforme al cual se propicia la decisión del caso,
que debe ser adversa y plantearse por escrito con la motivación en el plazo señalado. No puede
considerarse contradictoria la sentencia anterior que por una cuestión formal desechó un determinado
criterio interpretativo, aun cuando para atribuir una inteligencia a la ley sustantiva haya sido previamente
necesario conceder el recurso de casación (CNCP, en pleno, JA 1998-I-99 [J 980181] o L.L., del 13/X/1998,
reseña de fallos, nro. 40.891-S o D.J., 1999-1, pág. 1050, síntesis de jurisprudencia, nro. SJ. 1682). La
cámara fija la doctrina a seguir -con lo que ajusta su cometido a lo indicado en los puntos b) y c) del art. 10
Ver Texto , id.-y tiene competencia negativa -declara nulo el fallo-. La sustitución, conforme la doctrina
fijada, se opera a través de la sala que resulte sorteada (art. 12 , párrafo final, acordada 5/2001).
Para llegar al plenario, cuya interpretación resulta obligatoria, existen, pues, dos caminos: la
autoconvocatoria de la CNCP a tribunal pleno (art. 10 Ver Texto , id.) o la impugnación deferida a la
iniciativa de las partes cuando lo resuelto las agravia en cuanto no se adecuó al temperamento seguido por
el precedente invocado.
Según la Corte Suprema la interpretación jurisprudencial tiene un valor análogo al de la ley porque
precisamente integra con ella una realidad jurídica. No es una norma nueva, sino una norma interpretada,
cumpliendo su función rectora en el caso que la ley decide. Las sentencias con las cuales la jurisprudencia
se constituye están, con respecto a la ley, en relación de dependencia de lo fundado con su fundamento,
puesto que la sentencia es la actuación concreta de la ley. Por ello se ha resuelto que las actuaciones
plenarias se justifican cuando el hecho a decidir requiere la interpretación de la ley aplicable o cuando es
necesario evitar el dictado de sentencias contradictorias. Como los jueces necesitan interpretar, sea por vía
del plenario o en el caso, lo resuelto no vulnera las garantías constitucionales de legalidad y reserva. Por
otro lado, la obligatoriedad general de la doctrina no es inescindible por emanar de un fallo plenario, ya que
el acierto de tal interpretación puede cuestionarse por las vías procesales pertinentes (E.D., del 10/III/1993,
f. 44.859). En el escolio dice Bidart Campos que lo hecho por los fallos plenarios, en cuanto interpretan una
norma, no difiere de lo que hace cualquier sentencia; la diferencia radica en los “efectos”, que en el plenario
son generales y en las sentencias son comunes, sólo se limitan al caso. La CNCP, Sala IV, señala que no
se suplanta la labor legisferante reservada a otro órgano del poder del Estado, ni pretende su resultado
convertirse en un precepto general con el alcance de la ley formal (E.D. del 4/IX/2002, f. 51.638). Empero,
se registran pronunciamientos adversos a la obligatoriedad (L.L., del 23/X/2002, TOC, nro. 1, f. 104.605; la
juez Cárcamo aduce la inconstitucionalidad del art. 10 Ver Texto , inc. c], segundo párrafo de la ley 24050
por no resultar aceptable reducir el ámbito interpretativo fijado al juez por la CN, toda vez que el art. 116 Ver
Texto asigna idéntica función jurisdiccional a cualquier juez. Este argumento no alcanza a refutar la
observación de Bidart Campos ni las consignadas por Palacio -Derecho Procesal Civil, t. I , págs. 195/196-.
Tampoco resulta claro que la doble instancia quede afectada por la obligatoriedad, ya que la doble
inspección no se elimina pues el régimen de las impugnaciones permanece incólume; sólo la desidia de la
parte puede truncarlo. A su vez, el doctor Vázquez Acuña, censura que implique una expropiación al juez
natural de su función de decir el derecho; tampoco supera la aseveración de Bidart Campos ni las
observaciones de Palacio; en el mismo sentido E.D., DPPC del 25/VI/2002, Sínt. Jur. 1087; TOC, nro. 21,
“G., J.”, c. 848 del 13/VII/2000. El voto de la juez Camiña estima afectado el sistema de división de poderes
pues la obligatoriedad implica que el Poder Judicial se arroga a facultades legislativas; añade que también
se afecta el art. 31 31, CN, porque se ubica a los jueces del pleno en una posición superior a la propia ley
que emana del Congreso; ambos argumentos ceden si se advierte que tanto a través del recurso de
inconstitucionalidad como en el pronunciamiento sobre el mérito, los plenarios interpretan una norma,
según lo enseña Bidart Campos).
Lo propio ha sucedido en el ámbito doctrinario. Mientras Eduardo Pablo Jiménez (“¿Es inconstitucional la
ley que impone el seguimiento obligatorio de la doctrina de los fallos plenarios dictados por la Cámara
Nacional de Casación Penal?”, L.L., del 28/IV/2000, comentario al f. 100.155) se pronuncia a favor de la
obligatoriedad, acudiendo a tal fin a Bidart Campos, pues es la única vía para preservar la igualdad,
Bruzone discrepa en forma rotunda (“Ecos del plenario ‘Kosuta´ [J 993167]. La inconstitucionalidad de la
obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder
Judicial”, L.L., del 28/IV/2000, comentario al f. 100.155) considera que la inconstitucionalidad queda en
claro pues se afecta lo que denomina independencia interna del Poder Judicial; esta opinión, a nuestro ver,
pugna con el claro texto del art. 116 Ver Texto , CN, que respalda la organización jerárquica de dicho poder
-ver comentario al art. 293 Ver Texto -.
No procede a instancia de parte la convocatoria a plenario por tratarse de una facultad privativa del tribunal
respecto a su mérito como a la oportunidad (CNCP, Sala I, JA 1994-II-387 [J 942128], o B.J., nro. 5, págs.
56/57).
Este recurso sólo fue previsto contra sentencias definitivas (art. 11 Ver Texto de la ley 24050) sin que
puedan asimilársele decisiones referentes a cuestiones de competencia o relativas a la distribución de
causas entre tribunales orales y de ejecución (CNCP, Sala I, JA 1994-II-518 [J 942167]). La contradicción
no puede establecerse entre un auto interlocutorio y un pronunciamiento definitivo (CNCP, en pleno, L.L.,
del 30/VI/1997, f. 95.597). Es incuestionable que la convocatoria de oficio -art. 10 Ver Texto de la ley
24050-puede ser sugerida pero no reclama pronunciamiento del tribunal, a diferencia del recurso de
inaplicabilidad de ley. Lo que no es tan claro es que aun en estos supuestos el análisis deba versar sobre
una sentencia definitiva, como lo entiende la CNCP, Sala II, c. “Pugliese, José”, del 26/II/1996, c. 627, reg.
866; según obiter dictum -voto de los jueces Hornos y Capolupo de Durañona y Vedia en el indicado
plenario r. 99, c. S.J. nro. 116 del 28/VI/2001-basta la mera contradicción determinante de la necesidad de
unificar la jurisprudencia y, fundamentalmente, de corregir contradicciones; por ello procedería, para la
minoría, en el caso de desestimación de excepciones recurridas con sustento en los arts. 339 Ver Texto ,
345 Ver Texto y 428 Ver Texto y, en general, para cuestiones procesales.
La transitoria coexistencia del sistema procesal anterior para ciertos casos (art. 536 Ver Texto ) impone
atender al régimen de unificación de la jurisprudencia instaurado a través de los arts. 28 Ver Texto del
decreto-ley 1285/1958 y 2º, de la ley 17812 Ver Texto . Por ende los fallos plenarios dictados durante la
vigencia plena de la ley 2372 Ver Texto , resultarán de aplicación obligatoria para las causas que tramitan
según sus disposiciones (CNPE, Sala B, D.J., 1998-1, pág. 803, f. 12.722).
Aunque fuera de la inaplicabilidad de ley, tiene cierta afinidad con ella el criterio de la CS al establecer que
los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en sus fallos
-pese a decidir sólo el caso concreto-a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o
resueltas por el tribunal (L.L., del 16/IX/1996, f. 94.709; JA 1997-I-57 [J 970787]). Se ha señalado que la
obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema resultaría ventajosa pues “...de la predictibilidad de los
jueces depende en gran medida la seguridad jurídica en un Estado...” (Bianchi, “De la obligatoriedad de los
fallos de la Corte Suprema [una reflexión sobre la aplicación del stare decisis]”, E.D., del 26/VII/2000, pág.
1).
La acordada 5/2001 sustituyó a la 30/1993 , que en su art. 25 establecía la admisibilidad; resolverla
correspondía a la sala de la sentencia recurrida, ante la cual se dedujo; una vez admitido el recurso, pasaba
a conocimiento del tribunal cuyos miembros, a excepción de los integrantes de la sala concedente, se
expedían sobre su procedencia. La decisión, por separado, la adoptaba el órgano en pleno,
estableciéndose que primero votarían los integrantes de la sala de origen.
El ordenamiento anterior (acordada 30/1993 ) fue censurado por la juez Capolupo de Durañona y Vedia en
el ya indicado plenario del 28/VI/2001. Expresó resultaba desacertado otorgar a los magistrados integrantes
de la sala de origen, quienes ya habían votado, la posibilidad de nuevamente emitir opinión en el
pronunciamiento plenario acerca de la admisibilidad.
El sistema actual establece que es el Tribunal en pleno quien decide sobre la admisibilidad; deben votar en
primer término los jueces de la sala de origen y luego, según orden del sorteo a practicarse, los restantes
miembros de la Cámara. Una vez concedido, se decidirá el temario a través de la votación que deberá
observar el mismo orden. La decisión sobre el fondo corresponde a la sala que resulte sorteada (art. 18 de
la acordada 5/2001).
Ver Villar, “El valor de los fallos plenarios frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación” (JA 1993-IV-912 [D 0003/011942]).
Valerga Aráoz (h) señala que amén de la unificación, consecuencia del fallo plenario, existen acuerdos de
superintendencia -también plenos-aunque no tengan indicada obligatoriedad (“Los fallos plenarios en la
actualidad. La Cámara Nacional de Casación Penal y las Cámaras de Apelación”, L.L., del 8/XI/1999).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007398
PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecución / a) Generalidades -D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
LIBRO V -EJECUCIÓN
a) Principios generales Se tratan aquí las disposiciones enderezadas a hacer eficaz lo resuelto tras
culminar el proceso de conocimiento mediante la sentencia definitiva (Capítulo IV, Títulos I y II del Libro III)
o, de manera anticipada, si el proceso penal se trunca, mediante el sobreseimiento (arts. 334 Ver Texto ,
336 Ver Texto , inc. 5º y 361 Ver Texto ). No sólo deben ejecutarse las sentencias condenatorias, pues en
algunos casos -si el acusado soporta encierro-también se apunta a las absolutorias (art. 492 Ver Texto ).
Ese concepto resulta restringido porque durante el proceso se dictan diversas medidas de ejecución -
realizables merced a la disposición contenida en el art. 120 Ver Texto -dirigidas, en primer lugar, a la
cautela personal -sobre todo las directas: arrestos (arts. 281 Ver Texto y 184 Ver Texto , inc. 3º), detención
(art. 283 Ver Texto ) y prisión preventiva (art. 312 Ver Texto )-o bien a la real -embargo e inhibición (arts.
518 Ver Texto y 519 Ver Texto )-, que también deben ser ejecutadas.
Al tratar las medidas de cautela real en este Libro V, se sigue una técnica cuestionable porque debieron
ubicarse al regular la etapa instructoria.
Por su parte, la sentencia absolutoria, tal como se apuntó, es susceptible de ejecutarse cuando el imputado
se halle privado de su libertad (art. 402 Ver Texto ); en realidad no es una propia ejecución, “...pues sólo las
sentencias firmes condenatorias o ejecutorias contienen pronunciamientos que conllevan sanción penal a
desarrollar” (Velasco Núñez, Ejecución..., pág. 13). También implica ejecutar, disponer el cese de las
restricciones impuestas en forma provisional (art. 310 Ver Texto ; ver art. 496 Ver Texto in fine), o la
aplicación de medidas de seguridad (art. 76 Ver Texto y art. 34 Ver Texto , inc. 1º, párrafos segundo y
tercero, CP), o la restitución del objeto secuestrado (art. 238 Ver Texto ).
b) Ejecución civil
Además de los problemas relativos a la ejecución alrededor del objeto principal del proceso, existen otros
vinculados con el objeto accesorio (Título III) bajo el epígrafe de “Ejecución civil”, aunque rebasándolo,
según se dijo (arts. 518 Ver Texto y 519 Ver Texto ). Incluso el pronunciamiento sobre este objeto accesorio
-acción civil-no se obtura en ciertos casos de absolución (ver comentario al párrafo segundo del art. 16 Ver
Texto y art. 402 Ver Texto ).
c) Procedencia
En el proceso penal -a diferencia del civil, en el que existen títulos judiciales y extrajudiciales para promover
la ejecución-la única vía valedera para habilitar esta faz resulta ser la sentencia definitiva, firme o
ejecutoriada o, si se toma en sentido amplio, también las resoluciones dictadas en la etapa instructoria (art.
336 Ver Texto , inc. 5º). Aunque cuando se habla de “ejecución” se alude al concepto más estricto.
El establecimiento de un tribunal a cargo de la ejecución (art. 30 Ver Texto y arts. 75 Ver Texto y 90 Ver
Texto de la ley 24121) y, en general, las disposiciones de este Libro V han sido bien recibidas por
acordarse aquí mayor injerencia a los órganos jurisdiccionales (Kent, “Nuevas aportaciones acerca de la
problemática de la pena ante la inminente implementación del enjuiciamiento oral y público”, L.L., del
1/VII/1992, con amplias referencias al derecho comparado, “Preocupantes enmiendas con prospección al
ámbito jurídico penal”, L.L., del 3/IX/1993, quien censura la creación en el Ministerio de Justicia de la
Procuraduría penitenciaria; del mismo autor Ejecución penal..., “Derecho de la ejecución...” y “Ejecución
penal: una asignatura pendiente por excelencia”, L.L., del 28/V/1996, pág. 1; “Sustitutos de la prisión”, L.L.,
del 4/VI/1997, pág. 1; Velasco Núñez, Ejecución...; y Salt, “Tribunal de ejecución: ¿Algo nuevo en la
ejecución de las penas?”, en Maier, El nuevo..., págs. 269/284).
En rigor de verdad, “La garantía jurisdiccional... se extiende al campo no de la ejecución material de la
propia sanción, que corresponde, como labor extramuros que es, a la administración penitenciaria (algunos
lo han llamado cumplimiento de la pena), sino a la de la supervisión de cómo se lleva a cabo, en una labor
fiscalizadora del cumplimiento de sus propias resoluciones, en todo momento comandada por otra faceta
institucional encomendada también al Poder Judicial...” (Velasco Núñez, Ejecución..., pág. 7; conf. art. 493
Ver Texto ).
TÍTULO I -DISPOSICIONES GENERALES
Competencia
490. Las resoluciones judiciales serán ejecutadas por el tribunal que las dictó o por el juez de ejecución,
según el caso, el que tendrá competencia para resolver todas las cuestiones o incidentes que se susciten
durante la ejecución y harán las comunicaciones dispuestas por la ley.
a) Principios generales
Si bien la ejecución presenta aspectos de carácter administrativo -por ejemplo, la vigilancia por el Servicio
Penitenciario Federal, terapia sobre el condenado-, todas las incidencias que se produzcan durante el
cumplimiento deben ser resueltas mediante una actividad de naturaleza jurisdiccional que jamás puede ser
detraída del conocimiento judicial (ver comentario al art. 18 Ver Texto ). La instauración del juez de
ejecución (arts. 29 Ver Texto y 30 Ver Texto de la ley 24050 y arts. 75 Ver Texto y 90 Ver Texto de la ley
24121) y la asignación de sus funciones al presidente del tribunal oral, cuando aquél no exista en el interior
del país (arts. 74 Ver Texto a 76 Ver Texto de la ley 24121), destacan la importancia que se ha dado a la
faz procesal penal de este tramo, sin perjuicio de las encomendadas al tribunal que dictó las resoluciones
ejecutables, sea el juez de primera instancia o la cámara de apelación, el tribunal oral o un juez con
competencia correccional. A su vez, la mención a “...cuestiones o incidentes...” pone de resalto la amplitud
de esta competencia. Por esta vía se aluden a aquellos casos que necesiten de contradictorio previo o a las
peticiones que deban tramitarse sin incorporarse al principal; incluso se pueden producir por conflictos entre
el condenado -interno-y la autoridad administrativa a cuyo cargo esté el cumplimiento de la sanción o en los
casos de suspensión del proceso a prueba (arts. 293 [L NAC LY 23984 !!293] y 515 Ver Texto ).
Las comunicaciones son las establecidas por la ley orgánica del Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal y Carcelaria (ley 22117 Ver Texto ) y también las exigidas por los arts. 499 Ver Texto y
500 Ver Texto . Se destaca la comunicación al Registro dentro de los cinco días de quedar firme y debe
comprender testimonio de la parte dispositiva (art. 2 Ver Texto , incs. d] y e] de la ley 22117). Cabe
complementar esta comunicación con otra cursada a los preventores (Policía Federal, Aduana, BCRA, DGI)
para que efectúen las anotaciones pertinentes en el prontuario.
b) Casuística
Conforme a un plenario de la CNCP incumbe al juez de ejecución conocer en las sentencias condenatorias
tanto de cumplimiento efectivo como de ejecución condicional (art. 26 Ver Texto , CP). Las comunicaciones
-excepto las previstas en el art. 500 Ver Texto referentes a la inhabilitación absoluta o especial-e intimación
al pago de costas quedan a cargo del tribunal que pronunció la resolución o sentencia respectiva (E.D., t.
158, pág. 13, f. 45.752, o L.L., del 14/X/1994, f. 92.588, con nota de Antonio Gustavo Gómez, “El juez de
ejecución. Su competencia territorial”; ver también Narizzano, “Algunas reflexiones sobre la ejecución de la
pena”, L.L., del 16/VIII/1994, quien plantea un interrogante acerca de la facultad de imponer la sanción
prevista en el art. 513 Ver Texto en los casos de incumplimiento de la inspección o vigilancia establecida,
por un juez de menores, que conforme al art. 29 Ver Texto impuso una medida de seguridad). Afirma Kent
la posibilidad de generarse conflictos si por razones de su tratamiento el condenado debiera ser trasladado
fuera del lugar en que actúa el órgano al cual se confirió intervención para cumplir la decisión judicial firme;
piensa que debe prolongarse la actuación del órgano a cargo de la ejecución (Ejecución..., pág. 165).
Tratándose de condenados por tribunales provinciales la CS -pese a que en definitiva no accedió al
requerimiento destinado por el interno a favorecer sus estudios universitarios-admitió la vía del amparo para
reparar sus agravios (E.D., t. 156, pág. 218, f. 45.522), con nota de Bidart Campos, quien advierte la
jerarquía constitucional de la solicitud por una doble vía: el derecho de aprender (art. 14 Ver Texto , CN) y
el derecho a la educación (art. 13 Ver Texto , Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Políticos, art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN).
La curatela del art. 13 Ver Texto , CP se determina ateniéndose al domicilio del penado y no a la sede
jurídica del futuro curador; si aquél se desintegró en sus elementos constitutivos, debe estarse al del
establecimiento carcelario por ser su residencia actual (art. 90 Ver Texto , inc. 5º, CC; CNac. Civ., Sala C,
L.L., del 22/III/1995, f. 92.975).
Incumbe al juez de ejecución penal realizar el nuevo cómputo de la pena cuando se solicitó la aplicación de
una ley que regula los plazos de la prisión preventiva (CNCP, Sala IV, L.L., del 28/V/2001, f. 102.048).
Trámite de los incidentes. Recurso
491. Los incidentes de ejecución podrán ser planteados ante el tribunal de ejecución por el ministerio fiscal,
el interesado o su defensor y serán resueltos, previa vista a la parte contraria, en el término de cinco (5)
días. La parte querellante no tendrá intervención. Contra la resolución sólo procederá el recurso de
casación, pero éste no suspenderá la ejecución a menos que así lo disponga el tribunal. a) Al comienzo del
párrafo primero se indican quiénes están legitimados para su promoción. La posibilidad de actuación del
defensor pone coto a una jurisprudencia adversa imperante en la Capital Federal, aunque no de la Corte
Suprema, para la cual el nombramiento subsiste luego de la sentencia definitiva y habilita para intervenir en
cuestiones atinentes a la ejecución (Fallos, 212:361 Ver Texto ). El Alto Tribunal ha mantenido ese
temperamento e incluso lo ha extendido a los supuestos en que se aplique una medida de seguridad a un
inimputable siempre que dicho estado no obedezca a demencia y, en consecuencia, no haya sido
declarado incapaz por juez competente-con el fin de prolongar su ejecución; estableció que en dichos casos
queda librado a la interpretación de los jueces determinar si, además del abogado de confianza -cuando se
hubiere designado-, debe intervenir el defensor de incapaces (E.D., t. 134, pág. 445, f. 41.817).
La exclusión del querellante se explica porque dicho sujeto concluye su intervención al terminar el proceso
(Peralta, “Prisión domiciliaria”, L.L. [actualidad], del 23/XI/1999).
b) Conforme al segundo párrafo pareciera que el único recurso es el de casación (art. 457 Ver Texto ;
CNCP, Sala I, L.L., del 30/V/1997, f. 95.429). Si bien, en principio, la ley no admitiría disquisición alguna,
cabe formular algunas reflexiones: en primer lugar, que no han de regir los topes establecidos en el art. 459
Ver Texto , y, en segundo lugar, no se descarta el acceso a la Corte Suprema por la vía del art. 14 Ver
Texto de la ley 48 (ver comentario al art. 474 Ver Texto ) si se ha introducido tempestivamente y en forma
una cuestión federal. En cuanto a la vía casatoria, se efectúa una salvedad respecto del cumplimiento de la
decisión, que implica uno de los apartamientos al principio general sentado en el art. 442 Ver Texto . A
veces la incidencia resulta irrecurrible (art. 512 Ver Texto , primer párrafo).
Si se impugna una interlocutoria proveniente del juez de ejecución penal -se había decretado la nulidad de
sanciones a un condenado-, corresponde que el magistrado adopte los medios para que todas las partes
interesadas intervengan en el tema a decidir. Si falta la controversia entre fiscal y defensor -omitida por el
juez de ejecución-lo resuelto debe declararse nulo a través del recurso de casación (CNCP, Sala III, E.D., t.
166, pág. 68, f. 46.905, con nota de Gónzalez Novillo, “La intervención del Ministerio Fiscal en los
incidentes de la ejecución de la pena”. Empero la misma Sala amerita que no se trata de un recurso de
casación puro, pues para resolver el caso inevitablemente habrá que incursionar en cuestiones de hecho y
prueba, ajenas en principio al mencionado recurso, L.L., del 28/IV/1997, f. 95.283, con nota de Kent, “Pena:
la extraterritorialidad de su cumplimiento”; id., id., L.L., SJP del 28/XI/2002, f. 104.816).
La confirmación por parte del juez de ejecución de una sanción disciplinaria no puede someterse al examen
casacional (CNCP, Sala IV, D.J. del 6/II/2002, f. 17.704). La CS, sin embargo, estimó procedente el recurso
de casación contra este tipo de decisiones. Están sometidas a control judicial del juez de ejecución y al
doble conforme a través del recurso previsto en el art. 491 Ver Texto . Todo lo referente a la
proporcionalidad de la sanción disciplinaria, así como el procedimiento llevado a cabo para su imposición,
constituyen cuestiones directamente vinculadas con puntos regidos por la CN, la ley 24660 Ver Texto y las
normas de Derecho Internacional (“Romero Cacharane” [J 20050587], RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág.
419, con nota de Alderete Lobo, “La judicialización y el principio de legalidad en la etapa de ejecución
penal”; L.L., SJP del 31/V/2004, f. 107.515, con nota de Márquez Urtubey, “La judicialización de la ejecución
de la pena”; ver nota de Natalia Sergi, “Comentario al fallo ‘Romero Cacharane´ [J 20050587] de la
Suprema Corte de Justicia”, NDP 2004/B, pág. 585).
Las resoluciones susceptibles de casación son acotadas y se limitan a cuestiones netamente jurídicas. Las
relacionadas con la función de control penitenciario, de competencia originariamente administrativa, quedan
fuera de la vía recursiva extraordinaria, sin perjuicio de que en algunos casos resulten recurribles ante el
juez de ejecución, cuyas decisiones, en ciertos supuestos, puedan, a su vez, ser objeto del recurso de
apelación del art. 18 Ver Texto de la ley 24050 (CNCP, Sala I, L.L., del 26/XII/1997, f. 96.528, con nota de
Kent, “Las aminoradas fronteras casatorias en el reducto de juridicidad de la ejecución penal”; el objeto
impugnado debe guardar relación con la existencia jurídica y condiciones de ejecutabilidad del fallo
condenatorio definitivo y su eficacia, con la identidad entre la condena y la pena que se ejecuta pues
podrían verse vulnerados los derechos del condenado, CNCP, Sala IV, D.J., 1999-3, pág. 617, f. 14.822).
Las cuestiones relativas a la libertad asistida -art. 54 Ver Texto a 56 Ver Texto , ley 24660quedan, en
principio, bajo la exclusiva decisión de los jueces de ejecución, sin posibilidad de ser modificada en otra
instancia; sin embargo, esas resoluciones serán susceptibles de impugnación por el recurso de casación -
siempre que se discuta una cuestión de carácter netamente jurídico, vinculada a la libertad del condenado-
(CNCP, Sala II, E.D., del 19/I/2001, f. 50.534).
El control de cumplimiento de los reglamentos carcelarios es la base sobre la cual se
presupone la buena conducta del condenado intramuros, en virtud de la cual se vislumbra su enmienda y
futura readaptación social y cuya ponderación, salvo arbitrariedad o absurdo notorio, está dentro de las
facultades del órgano que ejerce el control de la ejecución penal y no es susceptible de ser revisada por la
vía del recurso de casación (CNCP, Sala I, D.J., 2001-1, pág. 752, f. 16.543; id., Sala IV, respecto de las
salidas transitorias, L.L., del 1/XI/1999, f. 99.501, con nota de Kent, “Algo más acerca de la magistratura de
ejecución penal”). Empero, si bien el otorgamiento de la libertad asistida debe resolverse con la expresa y
concreta consideración de los organismos técnicos criminológicos y del correccional exigido por el art. 54
Ver Texto de la Ley de Ejecución Penal, su ausencia no puede erigirse en base de una decisión
denegatoria atento su carácter excepcional (CNCP, Sala IV, voto del doctor Hornos, L.L., del 28/VII/2000, f.
100.619, con nota de Kent, “La magistratura de ejecución penal”, quien, con buen criterio, apunta que no
puede determinarse la situación procesal de un interno en función del registro del lugar de detención, pues
ello implica desconocer la fuerza ejecutiva de la sentencia condenatoria, sobre todo si las falencias no son
atribuibles al interno; id., Sala II, L.L., del 6/VII/2001, f. 102.380).
La procedencia de la prisión domiciliaria es revisable por la vía casatoria (CNCP, Sala II, J.A. del 9/IV/2003,
pág. 46). Si se trata de la devolución de efectos secuestrados en una causa, resuelta por el presidente del
TOC, actuando como juez de ejecución, no corresponde el recurso de casación sino apelación ante la Cám.
Fed. (CNCP, Sala II, L.L., del 14/I/2003, f. 104.988).
Sentencia absolutoria
492. La sentencia absolutoria será ejecutada por el tribunal de juicio inmediatamente, aunque sea recurrida.
En este caso, dicho tribunal practicará las inscripciones y notificaciones correspondientes.
Ver la introducción a este Libro V.
Conforme al art. 327 Ver Texto , inc. 2º corresponde cancelar la caución.
En la mayoría de los casos las notificaciones se cumplen mediante oficio dirigido a la autoridad
administrativa a cargo de la custodia (art. 132 Ver Texto ) o bien con ajuste a las modalidades establecidas
en los arts. 499 Ver Texto y 500 Ver Texto .
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007444 PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecución / b)
Penas -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO II -EJECUCIÓN PENAL CAPÍTULO I -PENAS Cómputo y facultades del tribunal de ejecución
493. El tribunal de juicio hará practicar por secretaría el cómputo de la pena, fijando la fecha de vencimiento
o su monto. Dicho cómputo será notificado al ministerio fiscal y al interesado, quienes podrán observarlo
dentro de los tres (3) días. Si se dedujere oposición, el incidente se tramitará ante el tribunal de juicio y se
procederá conforme a lo dispuesto en el art. 491 Ver Texto . En caso contrario, el cómputo se aprobará y la
sentencia será comunicada inmediatamente al tribunal de ejecución penal.
El juez de ejecución tendrá competencia para: 1º) Controlar que se respeten todas las garantías
constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los
condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad. 2º) Controlar el cumplimiento por parte
del imputado de las instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión del
procedimiento a prueba (art. 293 Ver Texto ). 3º) Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de
condena dictadas por el Poder Judicial de la Nación. 4º) Resolver todos los incidentes que se susciten en
dicho período. 5º) Colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente. a) Principios
generales Esta magistratura debe tender en el ámbito penitenciario a cerrar espacios en que el poder
acusador pueda moverse discrecionalmente, pues dicha atribución se subordina a la existencia de control
adecuado para preservar la legalidad; dicha tarea le incumbe aun cuando la pena se cumpla en un
establecimiento provincial y se extiende al seguimiento del tratamiento progresivo fijado por la ley local sin
que la dependencia a las autoridades provinciales limiten o restrinjan los beneficios que la ley asegura a
todos los condenados (TOCFed. Mar del Plata, L.L., del 29/XI/1996, f. 94.914, anotado por Kent, “La
elogiable impronta de un dictum que prestigia el augusto cometido de la magistratura de ejecución penal”).
b) Cómputo Su práctica por secretaría había merecido críticas doctrinarias; se ha dicho que “...Nada
justifica la intervención típicamente jurisdiccional del secretario en cuanto al cómputo de la pena...” (Alcalá
Zamora y Levene [h], Derecho..., T. III, pág. 434, n. 39). La aprobación por el tribunal de juicio salva el
reparo, pues se cubre aquella exigencia si se produce luego de la oposición. En este caso aparece una
controversia en cuyo trámite deberán intervenir los legitimados (art. 491 Ver Texto , párrafo primero) y esta
observancia del contradictorio necesariamente debe culminar con un pronunciamiento jurisdiccional. A los
fines del cómputo debe observarse el art. 24 Ver Texto , Código Penal (para la CNCP, Sala III, por mayoría
-E.D.,
t. 164, pág. 92, f. 46.638-, la prisión preventiva debe computarse a los efectos de la pena posterior aplicada
al condenado, aun cuando se encontrare excarcelado en la causa en que se dictó sentencia condenatoria,
ya que en definitiva permaneció privado de su libertad sin mediar continuidad). El cómputo de la pena
queda firme -si se dedujo casación-el día en que se declaró inadmisible el recurso extraordinario federal
(CNCP, Sala IV, E.D., t. 178, pág. 281, f. 48.701).
Una disidencia del doctor Hornos afirma, en forma acertada, la arbitrariedad de una sentencia que se apoya
en ataques efectuados al cómputo de la pena fuera de tiempo, ya que no existen constancias acerca de su
notificación, sea por lectura junto con los fundamentos de la sentencia o por alguno de los otros medios
legalmente previstos (CNCP, Sala IV, L.L., del 12/VII/2001, f. 102.311).
Los errores aritméticos o de cálculo deben rectificarse, a pedido de parte o de oficio, pues el cumplimiento
de una sentencia que adolece de vicios semejantes no está preservada por la garantía de la cosa juzgada;
incurre en falta grave el juez que no modifica su cómputo pese a habérsele advertido el error (CNCP, Sala
II, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.442; por eso no corresponde revocar la libertad condicional pese al cálculo
errado de tiempo de detención; se añadió que un nuevo encarcelamiento resultaría desaconsejable desde
el punto de vista de la política penitenciaria, pues conspiraría contra la reinserción social del condenado -
CNCP, Sala I, L.L., del 19/XII/2002, f. 104.924, con nota de García Yomha y Santiago Martínez, “‘Silber´: un
fallo ejemplar en materia de resocialización”-). La CS afirmó que no puede subsistir en la sentencia un error
aritmético o de cálculo, generador de lesión para un derecho (Fallos,
286:291 Ver Texto ).
A los fines del cómputo no puede considerarse el tiempo durante el cual se tuvo en libertad provisoria -
excarcelación-; de lo contrario se le asimilaría a la libertad condicional (CNCP, Sala II, D.J., 2001-3, pág.
446, f. 17.322; id. id., L.L., del 29/VII/2002, f. 104.128).
Cabe estimar como cumplimiento de pena al tiempo pasado en prisión preventiva en otro proceso distinto al
juzgado y donde recayó sobreseimiento; el art. 24 Ver Texto , CP, no habilita distinguir si la privación de
libertad corresponde al proceso en que se dictó la condena o bien a otro en trámite ante diferente tribunal
(CNCP, Sala II, con un impecable voto del juez David, L.L., del 29/VII/2002, f. 104.131). Si concedida la
excarcelación el imputado continúa detenido
o es nuevamente encarcelado en virtud de otro proceso seguido en su contra, debe computarse aquel
tiempo (CNCP, Sala IV, L.L. del 27/II/2004, f. 106.952).
c) Competencia El párrafo tercero explicita la competencia fijada por los arts. 29 Ver Texto de la ley 24050 y
75 Ver Texto de la ley 24121. Dice bien Kent que las funciones del juez de ejecución no se limitan al
enunciado de los cinco incisos de este artículo, sino que son abarcativas de todas las disposiciones
alojadas en el Libro V, Título II (Derecho..., pág. 221). El inciso 1º del párrafo tercero se refiere a las
garantías constitucionales recogidas en el art. 18 Ver Texto , Constitución Nacional (“...las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos alojados en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al
juez que la autorice”). En cuanto a los tratados internacionales se destacan la CADH (arts. 5 Ver Texto y 6
Ver Texto ptos. 2º y 3º, ley 23054) y el PICP (art. 10 Ver Texto , aps. 1 y 3, ley 23313), ahora con jerarquía
constitucional (art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN). El inc. 2º no tolera asignar competencia al juez a cuyo cargo
están las condiciones establecidas en los casos de probation sino al del lugar de residencia del beneficiario
o donde deba realizar tareas comunitarias impuestas en la resolución que lo concedió (CNCP, Sala IV,
E.D., del 30/VI/2000, DPPC, f. 124, con disidencia de la doctora Berraz de Vidal; id., id., L.L., del
26/III/2001, f. 101.746). A raíz del cambio de postura de la jueza Capolupo de Durañona y Vedia el criterio
mayoritario de la Sala, en la actualidad, es que debe intervenir el tribunal que dictó la medida (CNCP, Sala
IV, L.L., SJP del 27/II/2004, f. 106.960; el juez Hornos, en disidencia, mantiene su postura inicial). El inciso
3º impone que el egreso definitivo de los internos de una unidad penitenciaria requiera orden del juez de la
causa o del de ejecución, a diferencia del traslado que se defiere a la discreción de la autoridad
administrativa, con control judicial (CS, D.J., 1998-3, pág. 454, f. 13.433). Curiosamente la ley 24660, art.
96 Ver Texto , subordina el efecto suspensivo del recurso comprendido en el inciso 4º a que así lo disponga
el magistrado interviniente. Pero va mucho más allá, pues pasado los sesenta días sin que el juez se
expidiese “...la sanción quedará firme” (Kent, op. cit., pág. 260). La CS decidió que la ley penitenciaria
anterior no preveía la censura de la correspondencia que envían los internos -el art. 92 del dec.-ley 412/58
mencionaba tan sólo a la recibida-, por lo cual las disposiciones del reglamento que la autorizan
representaba una extralimitación de la facultad reglamentaria prevista por el art. 99 Ver Texto , inc. 2º, CN
(L.L., del 26/VI/1996, f. 94.422, por mayoría). La actual ley 24660 Ver Texto prescribe que la
correspondencia que reciba o remita el interno se ajustará a las condiciones, oportunidad y supervisión que
determinen los reglamentos (art. 160 Ver Texto ), que no podrán desvirtuar lo establecido en los arts. 158
Ver Texto -privacidad de las comunicaciones salvo restricción prevista por el juez-y 159 -comunicación de
los internos de nacionalidad extranjera con los representantes diplomáticos y consulares acreditados-. De
manera que ahora el reglamento puede, a cabalidad, prever dicha censura siempre que no exceda la
razonabilidad exigible (arts. 28 Ver Texto y 33 Ver Texto , CN). Las condiciones de ejecución de la pena no
son las establecidas por la ley al tiempo de cometido el hecho; no se vinculan con el principio de
irretroactividad de la ley penal más gravosa. Las existentes al momento de la sentencia condenatoria
forman parte de ella y gozan de la estabilidad de la cosa juzgada (CFed. La Plata, Sala I, JA 1996-I-371 [J
961102]).
Ver los comentarios a los arts. 293 Ver Texto y 515 Ver Texto .
Pena privativa de la libertad
494. Cuando el condenado a pena privativa de la libertad no estuviere preso, se ordenará su captura, salvo
que aquélla no exceda de seis (6) meses y no exista sospecha de fuga. En este caso, se le notificará para
que se constituya detenido dentro de los cinco (5) días.
Si el condenado estuviere preso, o cuando se constituyere detenido, se ordenará su alojamiento en la
cárcel penitenciaria correspondiente, a cuya dirección se le comunicará el cómputo, remitiéndosele copia de
la sentencia.
a) El principio es ordenar la captura del sujeto condenado a pena privativa de libertad de cumplimiento
efectivo. Sin embargo, el párrafo primero establece la posibilidad de emplazarlo a que comparezca dentro
de los cinco días, siempre que la pena no exceda de seis meses y no exista sospecha de fuga.
b) El párrafo segundo ensambla con lo prescripto por el art. 313 Ver Texto , que proscribe el alojamiento
promiscuo entre procesados y penados (conf. art. 10 Ver Texto , ap. 2 de la ley 23313 y art. 5 [L NAC
LY 23054 !!5], aps. 4 y 5 de la ley 23054). Como el único título ejecutivo -podría decirse ejecutorio-es la
sentencia condenatoria firme, el ingreso a la cárcel como penado se subordina a la recepción de su
testimonio; la inobservancia de dicho requisito coloca al jefe de prisión u otro establecimiento penal o a
quien lo reemplace en situación de incurrir en el delito previsto por el art. 143 Ver Texto , inc. 4º del Código
Penal, conducta ilícita que también alcanza al alojamiento indebido.
Suspensión
495. La ejecución de una pena privativa de la libertad podrá ser diferida por el tribunal de juicio solamente
en los siguientes casos:
1º) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis (6) meses, al
momento de la sentencia.
2º) Si el condenado se encontrare gravemente enfermo y la inmediata ejecución pusiere en peligro su vida,
según el dictamen de peritos designados de oficio.
Cuando cesen esas condiciones, la sentencia se ejecutará inmediatamente.
a) La facultad otorgada al tribunal en el supuesto del inciso 1º debe ser ejercida con prudencia si el
embarazo se reitera cuando el recién nacido tiene menos de seis meses, pues podría ser una forma de
eludir el cumplimiento de la pena.
Tanto este artículo como el anterior prevén casos de postergación del comienzo de la ejecución efectiva de
penas privativas de libertad (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 349); no varía la condición de
condenado sino el cumplimiento de la pena.
Su cabal significado no impide posponer la orden de captura dictada como consecuencia de una sentencia
condenatoria hasta tanto quede firme (CNCP, Sala II, JA 1994-IV-449).
El embarazo de una mujer (inc. 1º) autoriza una interpretación amplia, en cuya virtud una detenida sin
condena, embarazada y enferma de sida puede acogerse a la excepción, sobre todo porque subsiste la
presunción de inocencia (C.Fed. San Martín, Sala II, E.D., t. 173, pág. 331, f. 48.049 o D.J., 1997-2, pág.
1090, f. 12.069).
b) En el caso de un condenado que padecía sida se interpretó al inciso 2º como inaplicable al estimarse
que el peligro para la vida preexistía a la condena; la minoría consideró al encierro como posibilidad de que
empeorara la grave enfermedad y por imperio de este inc. 2º negó que la pena impuesta pudiera cumplir
alguna función desde la perspectiva de la prevención especial, en virtud del tiempo de sobrevida asignable
al condenado (TOC nro. 1, E.D., t. 159, pág. 157, f. 45.900). Por el contrario, el TOCFed. Mar del Plata
suspendió la ejecución de una pena privativa de la libertad cuando el condenado padeció una grave
dolencia -sida-, pues el principio de humanidad en las penas impide agravar la sanción de quien las cumple;
debe asegurarse la posibilidad de morir dignamente sin convalidar un vejamen repugnante al Estado de
Derecho (E.D., t. 167, pág. 412, f. 47.162; id., L.L., del 24/IX/1997, f. 96.019, con nota de Sivo, “Un poco
más allá del discurso humanizador”).
c) Ver art. 35 Ver Texto de la Ley de Estupefacientes 23737. Empero la CNCP, Sala I, considera que el
pronunciamiento recurrido no es de carácter definitivo ni equiparable a él cuando se trata de una condena
incompleta desde que le falta la imposición de pena (art. 17 Ver Texto , id.) y cita precedentes de la CS en
cuya virtud no puede obligarse al tribunal superior a fallar las causas por partes o a revisar sentencias que
no resuelven el juicio de un modo completo y final; añade que la cesura del juicio no es óbice para que el
fallo pueda completarse y sólo entonces resulta recurrible. Si el art. 17 Ver Texto de la ley citada habilita al
juez a eximir de la aplicación de pena, cabe aceptar que no se trata de una sentencia defintiva (JA 1996-II-
592 [J 962210]). La cita del art. 35 Ver Texto , id. -efectuada desde la primera edición-corresponde a una
específica obligación de la mujer embarazada sometida a proceso o ya condenada; por eso nos parece que
el criterio del fallo es correcto porque en el precedente no había condenado.
La CNCP, Sala II, restringe tan sólo la aplicación de este precepto a los supuestos de ingreso a la cárcel
mas no para salir de ella, ya que en este caso rigen las reglas de los arts. 317 Ver Texto y sigs. del mismo
Código; afirma que la prohibición de la analogía rige sólo en materia penal y no en la procesal (D.J., 2000-2,
pág. 242, f. 15.502 o L.L., del 28/IV/2000, f. 100.158).
Suscita reparo este criterio pues distingue en forma harto sutil entre quienes se encuentran en libertad -en
cuyo caso operaría el beneficio-y quienes padecen encierro; la conclusión no ajusta a la clara imposición
del art. 2 Ver Texto , primera oración, al ordenar la interpretación restrictiva de toda disposición que coarte
la libertad personal atribuida por este Código. Si se atiende a la inserción dentro de este ordenamiento del
art. 495 Ver Texto , el corolario pugna con el favor a permanecer en libertad; parece un sarcasmo que el
fallo acuda a los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto para solucionar el caso y, a la vez, invoque la analogía
en materia procesal. ¿Qué pasa con el art. 2 Ver Texto ?
En vez, la CCCFed. San Martín, Sala I, decide que el art. 495 Ver Texto es aplicable a procesados con un
argumento contundente: el orden jurídico no puede desconocer la realidad indiscutida de que el niño, desde
su nacimiento hasta al menos la edad de cuatro años, requiere de manera necesaria para un desarrollo y
evolución psicofísica sanos, la presencia de su madre (JA del 28/XI/2001, “G.R.E.”, del 28/XII/2000).
Salidas transitorias
496. Sin que esto importe suspensión de la pena, el tribunal de ejecución podrá autorizar que el penado
salga del establecimiento carcelario en que se encuentre, por un plazo prudencial, y sea trasladado, bajo
debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de un
pariente próximo. También gozarán de este beneficio los procesados privados de su libertad.
No importan suspensión pues las salidas transitorias se computan a los fines del cumplimiento (Clariá
Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 354). Pariente próximo resulta el de grado inmediato superior o inferior o
igual cuando se trata de consanguíneos y en la misma medida los afines.
Enfermedad y visitas íntimas
497. Si durante la ejecución de la pena privativa de libertad el condenado denotare sufrir alguna
enfermedad, el tribunal de ejecución, previo dictamen de peritos designados de oficio, dispondrá su
internación en un establecimiento adecuado, si no fuere posible atenderlo en aquel donde está alojado o
ello importara grave peligro para su salud.
El tiempo de internación se computará a los fines de la pena, siempre que el condenado se halle privado de
su libertad durante ese tiempo y que la enfermedad no haya sido simulada o procurada para sustraerse de
la pena. Los condenados, sin distinción de sexo, podrán recibir visitas íntimas periódicas, las cuales se
llevarán a cabo resguardando la decencia, discreción y tranquilidad del establecimiento.
En caso de urgencia también pueden ordenar la internación quienes dirijan el establecimiento carcelario.
La última oración del párrafo segundo no tiene una redacción feliz pues parece tolerar el requerimiento de
una relación homosexual, aunque su puesta en práctica, al hacerla pública, resulta incompatible con la
decencia (ver “Reglas mínimas de la Organización de las Naciones Unidas”, arts. 52 Ver Texto y 53 Ver
Texto , citadas por Marcó del Pont, Penología..., T. II, págs. 276/279).
Este régimen ha dado origen a planteos por vía de hábeas corpus cuando se han producido situaciones
que implican una restricción a tales encuentros. La mayoría de la CS lo consideró inadmisible; la minoría lo
aceptó (L.L., del 26/IV/1999, f. 98.640 o D.J., 1999-1, pág. 1062, f. 14.031; id., L.L., del 30/VI/1999, f.
98.927, con nota de Morello, “Hábeas corpus: variaciones en el proceso de ejecución de la pena”, que
afirma que el potencial conflicto entre el juez natural actuante -juez de ejecución-y el del hábeas corpus
debe decidirse a favor del primero, pues sólo en ausencia de un proceso específico, con similar eficacia que
la garantía constitucional de hábeas corpus, explicaría sustraerlo al juez de la ejecución).
Cumplimiento en establecimiento provincial
498. Si la pena impuesta debe cumplirse en el establecimiento de una provincia, el tribunal de ejecución
cursará comunicación al Poder Ejecutivo, a fin de que solicite del gobierno de aquélla la adopción de las
medidas pertinentes.
Este precepto se explica pues en algunas provincias no hay cárceles nacionales.
Inhabilitación accesoria
499. Cuando la pena privativa de la libertad importe, además, la inhabilitación accesoria del Código Penal,
el tribunal de ejecución ordenará las inscripciones, anotaciones y demás medidas que correspondan.
Se trata de la prevista por el art. 12 Ver Texto , Código Penal.
El tribunal debe efectuar la correspondiente gestión ante los defensores públicos para obtener el
nombramiento de curador del penado o incapaz frente a la inacción de sus parientes.
Inhabilitación absoluta o especial 500. La parte resolutiva de la sentencia que condena a inhabilitación
absoluta se hará publicar por el tribunal de ejecución en el Boletín Oficial. Además, se cursarán las
comunicaciones al juez electoral y a las reparticiones o poderes que corresponda, según el caso.
Cuando la sentencia imponga inhabilitación especial, el tribunal de ejecución hará las comunicaciones
pertinentes. Si se refiere a alguna actividad privada, se comunicará a la autoridad policial.
En cuanto a la absoluta, tiene por finalidad cubrir lo prescripto por el art. 19 Ver Texto , Código Penal.
Con respecto a la especial, habrá de requerir todas las comunicaciones para cumplir con los arts. 20 Ver
Texto y 20 bis [L NAC LO 11179_1984 !!20.bis], id.
Pena de multa
501. La multa deberá ser abonada dentro de los diez (10) días desde que la sentencia quedó firme. Vencido
este término el tribunal de ejecución procederá conforme con lo dispuesto en el Código Penal.
Para la ejecución de la pena de multa se remitirán los antecedentes al ministerio fiscal, el cual procederá
por vía de ejecución de sentencia, pudiendo hacerlo en su caso, ante los jueces civiles.
De acuerdo con el art. 21 Ver Texto del Código Penal la multa se transforma en prisión si no se la afronta
dentro del plazo fijado en la sentencia. En este precepto el Código establece el de diez días a computar
desde que dicho pronunciamiento quedó firme. Se tienen en cuenta sólo los días hábiles (art. 162 Ver Texto
, párrafo primero).
El pago debe efectuarse ante el órgano judicial de ejecución; se satisface mediante la incorporación al
expediente del monto del importe en papel de sellos, excepto que la multa tenga un destino especial, por
ejemplo art. 103 bis de la Ley Penitenciaria Nacional (dec.-ley 412/58, conforme al agregado establecido
por ley 21661 Ver Texto ). Debe cancelarse una vez efectuado el cómputo, pues puede ocurrir que deba
descontarse algún día de prisión soportado, sobre todo cuando se ha impuesto multa como pena principal.
Pero antes de transformar la multa en prisión, incumbe al tribunal (art. 21 Ver Texto , párrafo segundo, CP)
verificar si se han efectuado embargos sobre bienes, sueldos u otras entradas del condenado con la
finalidad de procurar el cobro evitando el encierro; también puede autorizarse a cancelar el importe
mediante el trabajo libre o por el pago en cuotas (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, págs. 359/361).
Hasta el vencimiento del plazo máximo que fije la sentencia -diez días-no puede transformarse en prisión.
En caso de ejecución de la multa -finalidad a cumplir siempre que no sea posible transformarla en encierro-
tiene legitimación activa el MP para radicar la demanda ante el fuero en lo civil, donde debe seguirse el
trámite fijado en el Libro III, Título I, Capítulo I -ejecución de sentencias de tribunales argentinos-del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Detención domiciliaria 502. La detención domiciliaria prevista por el Código Penal se cumplirá bajo
inspección o vigilancia de la autoridad policial, para lo cual el tribunal de ejecución impartirá las órdenes
necesarias.
Si el penado quebrantare la condena pasará a cumplirla en el establecimiento que corresponda.
Comprende los supuestos del art. 10 Ver Texto , Código Penal; se trata de una facultad del tribunal pues
deben computarse, entre otros datos, el lugar en que se ubica la vivienda, las personas que convivirán con
el condenado, el riesgo de que continúe la actividad delictiva y otras circunstancias similares.
Si se quebranta esta forma de cumplimiento de la pena de prisión dará origen al encarcelamiento, luego de
las comunicaciones del caso (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 348).
Cabe la aplicación analógica respecto de los procesados (art. 11 Ver Texto de la ley 24660), siempre que
su situación encuadre en las exigencias objetivas aquí impuestas (C.Fed. San Martín, Sala II, L.L., del
18/I/1999, ficha nro. NF2163; CNCP, Sala I, L.L. del 7/II/2003, f. 105.033).
Peralta se interroga si puede originarse alguna confusión con pautas suficientemente claras de la posterior
ley 24660 Ver Texto , ya que aquí se establece la inspección o vigilancia de la autoridad policial, mientras
que aquélla puede estimarse como más benigna pues el contralor se asigna a un régimen de patronato
(“Prisión domiciliaria”, L.L. [actualidad], del 23/XI/1999).
Se entiende por enfermedad incurable en período terminal (art. 33 Ver Texto , ley 24660) aquella que,
conforme los conocimientos científicos y los medios terapéuticos disponibles, no pueda interrumpirse o
involucionar y de acuerdo con la experiencia clínica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de
seis meses (art. 2 Ver Texto , dec. 1058/1997; CNCP, Sala II,
J.A. del 9/IV/2003, pág. 46).
La CPenal Rosario, Sala II, la estima procedente frente a un portador de HIV (J.A. del 15/IX/2004, pág. 91,
con nota de Chiappini, “Prisión domiciliaria: un caso ‘límite´”).
Aunque sea incierta la evolución respecto del pronóstico exigido por el art. 33 Ver Texto , ley 24660, y dec.
1058/1997 Ver Texto , la aflictiva actualidad clínica del condenado acarrea un padecimiento cuya magnitud
obliga a reconocer la contradictoriedad de su encierro si la unidad penitenciaria no cuenta con instalaciones
hospitalarias adecuadas (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.346).
Revocación de la condena de ejecución condicional
503. La revocación de la condena de ejecución condicional será dispuesta por el tribunal de ejecución salvo
que proceda la acumulación de las penas, en cuyo caso, podrá ordenarla el tribunal de juicio que dicte la
pena única.
El art. 26 Ver Texto , Código Penal contiene una norma de carácter procesal, según ya dijimos, al
establecer se expresen, “...bajo sanción de nulidad...”, los motivos para sustentar la ejecución condicional
de la pena. La suspensión puede acordarse por segunda vez (art. 27 Ver Texto , párrafo segundo, id.). Pero
si comete un nuevo delito se revoca la ejecución condicional y se dispone su cumplimiento efectivo, con las
excepciones previstas por el art. 27 Ver Texto , párrafos primero y segundo, id.
El último párrafo del art. 27 Ver Texto , id. también contiene una disposición procesal, pues establece la
manera de computar el plazo a los fines del cumplimiento de la pena -“...desde la fecha del
pronunciamiento originario...”-, dispositivo que, como es obvio, se refiere a la ejecución.
Ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas, el juez correccional no tiene atribuciones para
revocar la condena de ejecución condicional ya que corresponden al juez de ejecución (CNCP, Sala III,
L.L., SJP del 30/IV/2004, f. 107.345).
504. Cuando deba quedar sin efecto, o modificarse la pena impuesta, o las condiciones de su cumplimiento
por haber entrado en vigencia una ley más benigna, o en virtud de otra razón legal, el juez de ejecución
aplicará dicha ley de oficio, o a solicitud del interesado o del ministerio público. El incidente se tramitará
conforme a lo dispuesto para los incidentes de ejecución.
Los supuestos de aplicación de una ley más benigna se comprenden, en general, en el recurso de revisión
(ver art. 479 Ver Texto , inc. 5º).
El último párrafo establece que esta cuestión tramite por vía incidental; de ahí que resulten aplicables los
arts. 490 Ver Texto y 491 Ver Texto .
A raíz del nuevo cómputo de pena establecido por los arts. 7 [L NAC LY
24390 !!7] y 8 Ver Texto de la ley 24390, surge la posibilidad de aplicar por el art. 2 Ver Texto , CP la nueva
forma en que el art. 24 Ver Texto , id. impone para el cálculo del tiempo de prisión preventiva. Se sostiene
que, amén de la viabilidad del recurso de revisión (arts. 479 Ver Texto a 489 Ver Texto ), dicha regulación
establece otra vía alternativa (Solimine, “Reflexiones sobre la ley 24390 [Ámbito de aplicación, su artículo
10 Ver Texto y la reforma al art. 24 Ver Texto del Código Penal], L.L., del 7/II/1995).
Para la CNCP, Sala IV, modificar un cómputo de pena no puede efectuarse a través del recurso de revisión
(art. 479 Ver Texto ) sino que debe tramitarse, incidentalmente, ante el juez de ejecución según las
previsiones del art. 504 Ver Texto (B.J., nro. 4, pág. 116. También Sala II, JA 1996-I-103 [J 961038]; no
puede silenciarse que en el párrafo tercero de los considerandos el tribunal incurre en una demasía al
efectuar una admonición cuando señala al a quo, “... que en lo sucesivo deberá adecuar sus resoluciones a
lo decidido reiteradamente...” por esta CNCP. Sólo cuando la cámara se ha pronunciado por vía del tribunal
plenario resultaría procedente la advertencia -arts. 10 Ver Texto y 11 Ver Texto de la ley 24050-).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007546
PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecución / c) Libertad condicional
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN CAPÍTULO II -LIBERTAD CONDICIONAL
Solicitud
505. La solicitud de libertad condicional se cursará de inmediato por intermedio de la dirección del
establecimiento donde se encuentre el condenado, quien podrá nombrar un defensor para que actúe en el
trámite.
Por tratarse de un derecho del condenado, sin su instancia no cabe analizar la solicitud aunque, con razón,
se dice que retacear el otorgamiento de oficio implica “...un inadmisible condicionamiento del régimen
punitivo a la voluntad...” de aquél (De la Rúa, Jorge, Código..., pág. 189).
La competencia se decide conforme a lo establecido en el art. 490 Ver Texto : juez que dictó la condena -
tribunal de juicio oral o juez correccional-o juez de ejecución. En la generalidad de los casos corresponderá
al último, salvo supuestos excepcionales -cuando al practicarse el cómputo (art. 493 Ver Texto , párrafo
primero) se tengan por satisfechas las exigencias de encierro fijadas en el art. 13 Ver Texto , Código Penal-
, ya que si la pena es extensa habrá tenido comienzo de ejecución el tratamiento penitenciario. Acerca de la
designación de defensor nos remitimos al comentario al art. 491 Ver Texto . El tribunal encargado de la
ejecución resulta competente para establecer si se encuentran satisfechos los recaudos exigibles, entre los
cuales se encuentra verificar si el interesado es o no reincidente, con independencia de que en la sentencia
de los tribunales orales se haya establecido o no que sí lo era (CNCP, Sala IV, L.L., del 13/VIII/2001, f.
102.452 o D.J., 2001-3, pág. 90, f. 17.179). Informe
506. Presentada la solicitud, el tribunal de ejecución, requerirá informe de la dirección del establecimiento
respectivo, acerca de los siguientes puntos:
1º) Tiempo cumplido de la condena.
2º) Forma en que el solicitante ha observado los reglamentos carcelarios y la calificación que merezca por
su trabajo, educación y disciplina. 3º) Toda otra circunstancia, favorable o desfavorable, que pueda
contribuir a ilustrar el juicio del tribunal, pudiéndose requerir dictamen médico o psicológico cuando se
juzgue necesario.
Los informes deberán expedirse en el término de cinco (5) días.
Se trata de datos esenciales para decidir sobre el otorgamiento de la libertad condicional conforme al art. 13
Ver Texto , párrafo primero, Código Penal. Por resolución 1681 de la Dirección Nacional del Servicio
Penitenciario Federal se equiparó a todos los internos a la escala de calificación buena a los fines del art.
13 Ver Texto , CP. Dicha disposición fue cuestionada por el MP por inconstitucional. La CNCP, Sala I,
estimó que por alcanzar sólo a faltas leves, revisten escasa relevancia en la evaluación de la regularidad
con que se hubieran observado los reglamentos carcelarios y desestimó la pretensión (L.L., del 29/V/1998,
f. 97.213 o D.J., 1998-3, pág. 255, f. 13.361).
Los informes carcelarios no son determinantes para el juez, pero tratándose de un relato o noticia acerca
del modo en que se comportó el interno durante el encierro, deben ser evaluados en cada situación
concreta (CNCP, Sala III, E.D. del 12/VI/2003, f. 52.075).
Cómputos y antecedentes
507. Al mismo tiempo, el tribunal de ejecución requerirá del secretario un informe sobre el tiempo de
condena cumplido por el solicitante y sus antecedentes. Para determinar estos últimos, librará, en caso
necesario, los oficios y exhortos pertinentes. El cómputo lo practica y decide sobre su eventual
cuestionamiento el tribunal de juicio (art. 493 Ver Texto , párrafo primero).
Los antecedentes se requieren al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria (ley
22117 Ver Texto ). Pero si de su respuesta o bien del expediente surgen registrados otros procesos,
corresponderá certificar acerca de su conclusión o estado a través de los carriles fijados por el art. 132 Ver
Texto . Para que pueda accederse a la libertad condicional es necesario constatar la existencia de una
sentencia firme que abarque todas las condenas que pueda registrar el encausado, sin que quede ninguna
pendiente de unificación, pues ello es presupuesto insoslayable para conocer si se encuentra cumplido el
tiempo de detención exigido para conceder el beneficio (CNCP, Sala III, J.A. del 16/VII/2003, pág. 50).
Procedimiento
508. En cuanto al trámite, resolución y recursos, se procederá conforme a lo dispuesto en el art. 491 Ver
Texto .
Cuando la libertad condicional fuere acordada, en el auto se fijarán las condiciones que establece el Código
Penal, y el liberado, en el acto de la notificación, deberá prometer que las cumplirá fielmente. El secretario
le entregará una copia de la resolución, la que deberá conservar y presentar a la autoridad encargada de
vigilarlo toda vez que le sea requerida. Si la solicitud fuera denegada, el condenado no podrá renovarla
antes de seis (6) meses de la resolución, a menos que ésta se base en no haberse cumplido el término
legal.
La resolución es impugnable por vía del recurso de casación en las condiciones del art. 491 Ver Texto ,
último párrafo. En el acto de la notificación se indican al penado las condiciones a que ajustará su
comportamiento conforme a lo establecido en el art. 13 Ver Texto , Código Penal.
A menos de tratarse de una denegación por no haberse cumplido el tiempo necesario de encierro (art. 13
Ver Texto , párrafo primero, id.), la resolución determina la inadmisibilidad de una nueva solicitud antes de
los seis meses. Esto se explica si se atiende a que resulta el tiempo mínimo para verificar la satisfacción de
las otras exigencias del citado art. 13 Ver Texto .
La libertad condicional es aplicable a los casos de imposición de reclusión accesoria.
La ausencia de información prevista por el art. 41 Ver Texto , inc. e) del decreto 396/99 -en cuanto
establece que con el pedido de libertad condicional del interno se abrirá un expediente en el que se deberá
consignar el informe de la Sección Asistencia Social sobre la existencia y conveniencia del domicilio
propuesto-no puede constituirse en una causal determinante con carácter general o de aplicación
automática de una decisión denegatoria del beneficio de la libertad condicional (CNCP, Sala IV, E.D., del
30/VI/2000, DPPC, f. 122).
La CNCP, Sala III, señala que la imposibilidad de cumplir con las cláusulas compromisorias del art. 13 Ver
Texto , CP, en virtud de que el condenado permanecerá detenido a disposición de otro juez, impide el
otorgamiento de la libertad condicional (E.D. del 10/VI/2003, f. 52.068).
Comunicación al patronato
509. El penado será sometido conjuntamente al cuidado del Patronato de Liberados, al que se le
comunicará la libertad y se le remitirá copia del auto que la ordenó. El patronato colaborará con el juez de
ejecución en la observación del penado en lo que respecta al lugar de residencia del liberado, el trabajo a
que se dedica y la conducta que observa. Si no existiera el patronato, el tribunal de ejecución podrá ser
auxiliado en tales funciones por una institución particular u oficial. Cuando se trata de mayores interviene el
Patronato de Liberados a que se refieren los arts. 102 y 103 del dec.-ley 412/58 y 103 bis [L NAC LY 23984
!!103.bis] agregado por ley 21661 Ver Texto y si el beneficiario es un menor interviene el Consejo Nacional
del Menor (art. 20 Ver Texto , ley 10903 según dec.-ley 5286/57 Ver Texto ). Incumplimiento
510. La revocatoria de la libertad condicional conforme al Código Penal, podrá efectuarse de oficio a
solicitud del ministerio fiscal o del patronato o institución que hubiera actuado.
En todo caso el liberado será oído y se le admitirán pruebas, procediéndose en la forma prescripta por el
art. 491 Ver Texto .
Si el tribunal de ejecución lo estimare necesario, el liberado podrá ser detenido preventivamente hasta que
se resuelva el incidente.
a) El primer párrafo comprende a quienes se hayan legitimados para promover la revocatoria de la libertad
condicional en los términos del art. 491 Ver Texto . Se asegura la audiencia previa y la posibilidad de
producir prueba que habrá de tender, desde luego, a poner de resalto que no se ha producido ninguna de
las situaciones previstas en el art. 15 Ver Texto , Código Penal.
b) El último párrafo no implica someter al condenado cuya libertad condicional está en trance de ser
revocada, a la situación de penado, sino que es una medida cautelar (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, pág.
377); tal fundamento es discutible porque aquella condición perdura (Núñez, Derecho..., T. II, pág. 412). Por
supuesto que el tiempo de privación de libertad hasta la resolución se computará, si se produce el cese de
la libertad condicional, en la forma establecida por el art. 24 Ver Texto , Código Penal; no puede asignarse
otro alcance al giro “...podrá ser detenido preventivamente...”.
La única prueba de la comisión del nuevo delito es la sentencia condenatoria y no un auto de prisión
preventiva o de procesamiento (Núñez, Derecho..., T. II, pág. 412, n. 218).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007591
PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecución / d) Medidas de seguridad
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN CAPÍTULO III -MEDIDAS DE
SEGURIDAD
Vigilancia
La ejecución provisional o definitiva de una medida de seguridad será vigilada por el tribunal de ejecución,
las autoridades del establecimiento o lugar en que se cumpla informarán a dicho tribunal lo que
corresponda, pudiendo requerirse el auxilio de peritos. Ver comentarios a los arts. 76 Ver Texto y 77 Ver
Texto en lo que atañe a la internación provisoria; también el art. 218 Ver Texto . Destacamos que aquí el
Código trata en conjunto una medida cautelar -ejecución provisional-junto con otra definitiva que sólo se
torna admisible como corolario del dictado del sobreseimiento definitivo (arts. 336 Ver Texto , inc. 5º y 361
Ver Texto ) o de la sentencia (art. 396 Ver Texto ) e involucra a las situaciones previstas en el art. 34 Ver
Texto , inc. 1º, párrafos segundo y tercero, Código Penal. Aunque con serios fundamentos también se
comprende dentro del concepto de medidas de seguridad a la accesoria del art. 52 Ver Texto , id. (Núñez,
Derecho..., T. II, pág. 550, y Manual..., pág. 383; De la Rúa, Jorge, Código..., pág. 709, nro. 134; en contra
Zaffaroni, Manual..., págs. 78 y 673/674). El auxilio de peritos determinará si es posible que continúe el
proceso -si se produce durante su trámite, vale decir, antes del sobreseimiento definitivo o de la sentencia
(art. 77 Ver Texto , último párrafo)-o bien que se establezca su cesación en orden a lo previsto por el art. 34
Ver Texto , inc. 1º, párrafos segundo y tercero, Código Penal (art. 76 Ver Texto ). Para la ejecución de la
medida de seguridad la conducta realizada por el condenado debe subsistir como delito; si en el ínterin se
derogó como tal la internación -se trataba de la derogación del desacato (art. 244 Ver Texto , CP) cumplida
por ley 24198 Ver Texto corresponde decretar el cese de aquélla (TEP, “Lira, Gustavo J.”, con nota de
Donna, “Un fallo que respeta el principio de legalidad”, SJP L.L., del 24/VII/1995, f. 93.366). Si la medida
curativa nunca se inició por inconcurrencia del imputado, debe entender el juzgado que la dictó y no el
magistrado de ejecución (CNCP, Sala IV, L.L. del 5/XI/2002, f. 104.677). Instrucciones
El órgano judicial competente al disponer la ejecución de una medida de seguridad, impartirá las
instrucciones necesarias al juez de ejecución y fijará los plazos en que deberá informársele acerca del
estado de la persona sometida a la medida o sobre cualquier circunstancia de interés. Dichas instrucciones
podrán ser modificadas en el curso de la ejecución, según sea necesario, dándose noticias al tribunal de
ejecución. Contra estas resoluciones no habrá recurso alguno.

El control del cumplimiento de la medida de seguridad (art. 34 Ver Texto , inc. 1º, párrafos segundo y
tercero, CP) se asigna tanto al tribunal de juicio como al juez de ejecución. Aquél establece la periodicidad
de los datos que deberán suministrársele; el último controla su desarrollo. Estas resoluciones escapan a la
regla fijada por el art. 491 Ver Texto , párrafo segundo pues resultan irrecurribles.
En el caso de la medida curativa inherente a la tenencia de estupefacientes para consumo personal, si el
juzgado de ejecución se ve impedido de controlar su desarrollo por no poderse iniciar el tratamiento ante la
incomparecencia del imputado, corresponde intervenir al juzgado federal de origen (CNCP, Sala IV, D.J.,
2003-I, pág. 13, f. 19.099). Menores
513. Cuando la medida consista en la colocación privada de un menor, el juez de ejecución, el padre o
tutor, o la autoridad del establecimiento estarán obligados a facilitar la inspección o vigilancia que el órgano
judicial que ordenó la medida encomiende a los delegados. El incumplimiento de este deber podrá ser
corregido con multa de acuerdo con el art. 159 Ver Texto segunda parte o con arresto no mayor de cinco
(5) días. Las informaciones de los delegados podrán referirse no solamente a la persona del menor, sino
también al ambiente social en que actúe, y a su conveniencia o inconveniencia.
El derecho penal del menor reviste un carácter tutelar y en algunos casos sancionador (leyes 10903 Ver
Texto , 22278 Ver Texto y 22803 Ver Texto con el agregado de la ley 23742 Ver Texto ).
El precepto apunta a preservar la personalidad del menor y al ambiente en que se desenvuelve. Ver
comentario a los arts. 412 Ver Texto y 413 Ver Texto , inc. 4º. Cesación
514. Para ordenar la cesación de una medida de seguridad, de tiempo absoluto o relativamente
indeterminado, el tribunal de ejecución deberá oír al ministerio fiscal, al interesado o, cuando éste sea
incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela y, en su caso, requerir el dictamen pericial. Ver
arts. 34 Ver Texto , inc. 1º, párrafos segundo y tercero, 52 Ver Texto y 53 Ver Texto , Código Penal. Se
asegura la inviolabilidad de la defensa a través de un contradictorio amplio, pues resulta factible la
realización de peritaje. En el supuesto de incapacidad se legitima a los padres, tutores o curadores.
Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007615 PROCESO PENAL (En general) / 13.-Suspensión del
juicio a prueba / a) Generalidades -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
CAPÍTULO IV -SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA
515. Una vez que el órgano judicial competente comunicó la resolución que somete al imputado a prueba al
tribunal de ejecución, éste inmediatamente dispondrá el control de las instrucciones e imposiciones
establecidas y comunicará a aquél cualquier inobservancia de las mismas.
En caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, el tribunal de
ejecución, otorgará posibilidad de audiencia al imputado, y resolverá, acerca de la revocatoria o
subsistencia del beneficio. En el primer caso, practicará los registros y notificaciones correspondientes y
colocará al imputado a disposición del órgano judicial competente.
El funcionamiento del instituto exige contar con una planta de funcionarios adecuadamente preparados para
controlar a los beneficiarios (Kent, “Suspensión del proceso a prueba [probation]”, L.L., Actualidad del
13/XII/1994).
Resulta conveniente convocar al imputado a una audiencia para decidir sobre la revocación o subsistencia
del beneficio, con la presencia del defensor. La suspensión se puede dejar sin efecto ante la aparición de
nuevas circunstancias que modificaran el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la
condicionalidad. Se opina que, en estos supuestos, no incumbe al juez de ejecución decidir la revocación
(Donna y Maiza, Código..., pág. 614); sin embargo, la ubicación de este precepto respalda la opinión
contraria aunque ceñida, exclusivamente, a la revocatoria o subsistencia del beneficio.
El TOC que concedió la suspensión es competente para revocarla, a causa de la probada comisión de un
delito durante el plazo, ya que tal circunstancia supone infringir un deber ético jurídico que trasciende el
incumplimiento de las condiciones, imposiciones o instrucciones impuestas al prevenido (TOC nro. 7, L.L.,
del 27/XI/2000, f. 101.245; se estimó que este supuesto no está confiado al juez de ejecución, acudiéndose
a una interpretación que supera la ausente literalidad del precepto sobre el punto -laguna intra legem-,
integrándola con una significación respetuosa del sistema y del sentido teleológico objetivo de la ley; con
nota de Devoto, “Otras cuestiones generadas por la suspensión del juicio a prueba”, quien asevera que la
revocación requiere sentencia condenatoria firme durante el tránsito del período de prueba y destaca que la
cuestión radica en decidir si la extinción de la acción penal queda supeditada o suspendida hasta que
recaiga sentencia con relación al hecho nuevo. Encuentra en el fallo una transgresión al principio ne bis in
idem).
Ver comentario al art. 293 Ver Texto y texto del art. 493 Ver Texto , inc. 2º.
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007624
PROCESO PENAL (En general) / 11.-Ejecución / f) Ejecución civil
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
TÍTULO III -EJECUCIÓN CIVIL
Los capítulos de este Título III rebasan su contenido porque no sólo se refieren a la ejecución civil sino
también a medidas coercitivas de carácter real -embargo e inhibición-que se dictan durante la etapa
instructoria.
CAPÍTULO I -CONDENAS PECUNIARIAS
Competencia
516. Las sentencias que condenan a restitución, reparación e indemnización de daños, satisfacción de
costas y pago de gastos, cuando no sean inmediatamente ejecutadas o no puedan serlo por simple orden
del tribunal que las dictó, se ejecutarán por el interesado o por el ministerio fiscal ante los jueces civiles y
con arreglo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si la acción civil que versa sobre el objeto
eventual del proceso penal (ver comentario al art. 14 Ver Texto ) prospera, la ejecución debe radicarse ante
el fuero en lo civil y tramitar de acuerdo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El legitimado
resultará alguna de las personas indicadas en el art. 14 Ver Texto . Conforme a lo establecido por el art. 65
Ver Texto y en ausencia de disposiciones que autoricen la delegación de su ejercicio al titular del MP -tal lo
que ocurría con los arts. 15 Ver Texto y 552 Ver Texto , párrafo segundo del anterior Código Procesal Penal
Córdoba, en cuya virtud podía iniciar la ejecución el asesor de pobres-, el único legitimado para demandar
la ejecución en sede civil es el actor civil. En los casos en que resulte damnificada la Nación (art. 15 Ver
Texto ) tendrán legitimación los integrantes del cuerpo de abogados del Estado (ley 12954 Ver Texto ). En
sede civil debe perseguirse el cumplimiento de las costas y el pago de los gastos (por ej.: los de traslado a
la víctima y testigos -art. 79 Ver Texto , inc. b]-). Las costas comprenden el pago de la tasa de justicia, los
honorarios y las demás erogaciones (art. 533 Ver Texto ). La legitimación para ejecutarlas corresponde, en
el primer caso, al ente recaudador y, en los dos últimos, a quienes, según el pronunciamiento condenatorio,
resulten titulares del crédito. Si se dan las circunstancias de excepción -posibilidad de ejecución inmediata o
por simple orden del tribunal que las dictó-la ejecución de las costas corresponde al tribunal oral; pues de lo
contrario la realización incumbe al fuero civil (CNCP, Sala I, JA 1994-II-518 [J 942167]). Sobre su
imposición ver art. 531 Ver Texto . La ejecución de la pena de multa (art. 501 Ver Texto ) no se halla
incluida en este capítulo porque se trata de una sanción penal. Si media posibilidad de que el tribunal de
juicio tenga en cautela la cosa que debe ser restituida (arts. 231 Ver Texto y 233 Ver Texto ) o en carácter
de garantía dinero suficiente para cumplir la condena civil (art. 518 Ver Texto , párrafo primero), no será
necesario acudir al fuero indicado en el último; el tribunal de juicio lo dispone por simple orden. En virtud del
art. 70 Ver Texto , Código Penal las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas podrán hacerse
efectivas sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto. Declarada la perención de la
instancia extraordinaria por haber transcurrido el plazo fijado en el art. 310 Ver Texto , inc. 2º, CPCC,
corresponde intimar al recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito dispuesto en el art. 286
Ver Texto , id. bajo apercibimiento de ejecución (CS, D.J., 1998-2, pág. 538, f. 13.014). El art. 76 Ver Texto
de la ley 24946 -Orgánica del MP-deroga este artículo y el siguiente en cuanto disponen la intervención del
MP en la ejecución de las penas pecuniarias.
Sanciones disciplinarias
517. El ministerio fiscal ejecutará la penas pecuniarias de carácter disciplinario a favor del fisco, en la forma
establecida en el artículo anterior.
Por ejemplo las impuestas a los defensores y mandatarios (art. 113 Ver Texto ), a quienes no devuelvan las
actuaciones tempestivamente (art. 159 Ver Texto ), a los funcionarios de la policía o fuerzas de seguridad
(art. 187 Ver Texto ), o por mal comportamiento en las audiencias (art. 370 Ver Texto ).
La legitimación establecida a favor del MP quedó derogada por el art. 76 Ver Texto de la ley 24946 -
Orgánica del MP-. A nuestro ver, según lo dijimos en el comentario al art. 516 Ver Texto , se encuentran
legitimados los integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado.
CAPÍTULO II -GARANTÍAS
Embargo o inhibición de oficio
518. Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso,
del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil
y las costas.
Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá
decretar su inhibición.
Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere
peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen.
El procesamiento se establece en el art. 306 Ver Texto y es presupuesto de la clausura de la instrucción y
de la elevación a juicio (art. 346 Ver Texto ). En los delitos de acción privada rige el art. 427 Ver Texto . Si la
investigación tramita bajo las reglas establecidas en el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis], no procede
trabar embargo (CCC, Sala IV, JA 2001-I-729 [J 20010556]; id., Sala V, L.L., del 31/VIII/2000, f. 42.961-S;
en contra, id., Sala VII, J.A. del 17/III/2004, pág. 87, con disidencia del juez Navarro).
Es una medida de carácter cautelar real para cubrir los extremos señalados en el primer párrafo (art. 516
Ver Texto ). Su procedencia descuenta un proceso en trámite, por ello se concluyó que no se puede
decretar con el pretexto de que “Los jueces deben evitar que el reo se beneficie con el producido del delito”
(CF San Martín, E.D., t. 148, pág. 457, f. 44.494, con nota de Nemesio González). La fijación del monto se
supedita al mayor o menor grado de compromiso en las maniobras (CNPE, Sala A, JA 1995-III-256 [J
953091]). Debe comprender el monto de los cheques cuyos pagos se vieron frustrados y que conforman
parte del perjuicio ocasionado por el delito (CNPE, Sala A, D.J., 2000-1, pág. 670, f. 15.127; id., id., D.J.,
1999-3, pág. 859, f. 18.843).
El monto debe resultar suficiente para afrontar el pago de honorarios profesionales y otros gastos
originados por la tramitación del expediente (CNPE, Sala B, E.D., del 31/VII/2000, DPPC,
f. 131).
La inhibición es la consecuencia del resultado negativo del embargo; se concreta mediante comunicaciones
a los organismos públicos que tienen a cargo el registro de bienes muebles e inmuebles. Corresponde
conceder el recurso de apelación si se denegó ejecutar un embargo por estimar suficiente la inhibición
general de bienes, pues aquella resolución genera un gravamen no susceptible de reparación ulterior; sobre
todo porque el mandamiento no se cumplió conforme al CPCC, sino que simplemente se citó a la imputada
a los estrados del tribunal para que manifestase si poseía dinero o bienes para cumplir la medida (CNPE,
Sala A, L.L., del 26/IX/2001, f. 102.661).
El párrafo final rige en los casos de urgencia; por ejemplo ante la insolvencia fraudulenta (art. 179 Ver Texto
, párrafo segundo, CP) en cierne.
Se ha denegado invertir la suma de dinero depositada para cubrir el embargo por exceder la finalidad
perseguida por dicha cautela -monto de la pena pecuniaria, indemnización civil y costas-que no supone una
forma de inversión (CCC, Sala I, L.L., del 29/V/1998, f. 97.223).
Si -según ocurre en el caso de contrabando-la imposición de las penas pecuniarias queda a cargo de la
jurisdicción administrativa, al disponerse la cautelar en sede judicial también debe cubrir esa
responsabilidad (CNPE, Sala B, D.J., 1998-2, pág. 639, f. 13.061).
La solicitud de reducción del monto del embargo como la posibilidad de afectar bienes cuya interdicción
resulte menos gravosa, es legítima; ambas tienen que ser sustanciadas en la forma prevista por la ley
procesal civil, es decir, previo traslado a la parte contraria -art. 203 Ver Texto in fine, CPCC-(CNPE, Sala A,
D.J., 1998-3, pág. 830, f. 13.580).
La medida de no innovar -art. 230 Ver Texto , CPCCN-, debido al carácter excepcional que reviste, requiere
que con anterioridad se haya dictado el auto de procesamiento; nunca puede preceder a la existencia de
motivos bastantes para sospechar que el encausado participó en la comisión del hecho -art. 294 Ver Texto -
(en el mismo sentido, CCC, Sala VI, E.D. del 26/IV/2002, f. 51.416). No puede utilizarse como medio para
evitar o entorpecer el curso normal de otros juicios (CCC, Sala V, L.L., del 30/X/2000, f. 101.103).
Embargo a petición de parte 519. El actor civil podrá pedir ampliación del embargo dispuesto de oficio,
prestando la caución que el tribunal determine.
Alude a la contracautela (art. 199 Ver Texto , CPN).
Aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
520. Con respecto a la sustitución del embargo o inhibición, orden de los bienes embargables, forma y
ejecución del embargo, conservación, seguridad y custodia de los bienes embargados, su administración,
variaciones del embargo, honorarios y tercerías, regirán las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, pero el recurso de apelación tendrá efecto devolutivo.
Las disposiciones procesales civiles atingentes a las cuestiones referidas en este artículo son: art. 535 Ver
Texto , Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (sustitución); art. 228 Ver Texto , id. (inhibición); art.
219 Ver Texto , id. (enumeración de los bienes inembargables); arts. 216 Ver Texto , 531 Ver Texto , inc. 1º,
533 Ver Texto , párrafo primero y 538 Ver Texto , id. (formas y ejecución del embargo); arts. 205 Ver Texto ,
216 Ver Texto , 217 Ver Texto , 531 Ver Texto , inc. 2º, 536 Ver Texto y 537 Ver Texto , id. (conservación,
seguridad y custodia de los bienes embargables, su administración); arts. 540 Ver Texto y 541 Ver Texto ,
id. (variaciones del embargo); arts. 6 Ver Texto , inc. 1º y 279 Ver Texto , id. y art. 27 Ver Texto de la ley
21839 (honorarios) y Capítulo XI, Título II, Libro I, id. (tercerías).
La deducción del recurso no suspende el cumplimiento de lo resuelto; constituye una excepción al principio
adverso acogido por el art. 442 Ver Texto . Esto armoniza con el efecto devolutivo impuesto en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de las impugnaciones admisibles en aquellos casos (arts.
198 Ver Texto y 243 Ver Texto , penúltimo párrafo, id.).
Actuaciones
521. Las diligencias sobre embargos y fianzas se tramitarán por cuerda separada.
CAPÍTULO III -RESTITUCIÓN DE OBJETOS SECUESTRADOS
Objetos decomisados
522. Cuando la sentencia importe decomiso de algún objeto, el tribunal le dará el destino que corresponda
según su naturaleza.
En el caso de contrabando ver art. 876 Ver Texto , incs. a) y b) del Código Aduanero aprobado por ley
22415 Ver Texto . Y en la ley 23737 Ver Texto de Estupefacientes ver art. 30 modificado por ley 24112 Ver
Texto . No es necesaria una disposición expresa en la sentencia que ordene el decomiso (ST Córdoba,
Sala Penal, L.L.C., 1990, pág. 1053).
Aunque sea posible ordenarlo con posterioridad al dictado de la sentencia, el decomiso debe ser dictado
dentro de un tiempo razonable; que estaría dado por el plazo previsto para el dictado de la aclaratoria
(CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.415, voto del juez Mitchell).
La imposición de la pena accesoria de decomiso debe respetar el principio de identidad entre el autor del
delito y el condenado, evitando comprometer en el castigo la inocente situación de
terceros ajenos al hecho (CNCP, Sala IV, L.L., SJP del 25/IV/2003, f. 105.415, voto de la doctora Berraz de
Vidal). Ver art. 23 Ver Texto , Código Penal. Cosas secuestradas
523. Las cosas secuestradas que no estuvieren sujetas a decomiso, restitución o embargo serán devueltas
a quien se le secuestraron.
Si hubieran sido entregadas en depósito antes de la sentencia, se notificará al depositario la entrega
definitiva.
Las cosas secuestradas de propiedad del condenado podrán ser retenidas en garantía de los gastos y
costas del proceso y de las responsabilidades pecuniarias impuestas.
Si se anuló el registro domiciliario y la incautación de los efectos por considerarse ilícita la actividad,
corresponde reponer las cosas al estado anterior, reintegrar el dinero secuestrado y resarcir los intereses
de conformidad con los principios de los arts. 1078 Ver Texto y 1083 Ver Texto , CC (CNPE, Sala A, L.L.,
del 29/V/1998, f. 97.253).
El último párrafo se relaciona con el art. 531 Ver Texto .
Ver Capítulo III, Título III del Libro II.
Juez competente
524. Si se suscitare controversia sobre la restitución de las cosas secuestradas o la forma de dicha
restitución, se dispondrá que los interesados recurran a la justicia civil.
El eventual litigio escapa a la competencia asignada a los jueces penales. Por eso ante el conflicto
suscitado sobre la restitución de efectos incautados ante una eventual infracción al régimen penal
cambiario, los interesados deben recurrir a la justicia civil (CNPE, Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.253 del
voto del doctor Hornos).
Si existe oposición para restituir dinero afectado a la causa, la cuestión debe derivarse a la justicia civil
(CCC, Sala VI, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.447).
Objetos no reclamados
525. Cuando después de un (1) año de concluido el proceso nadie reclame o acredite tener derecho a la
restitución de cosas, que no se secuestraron del poder de determinada persona, se dispondrá su decomiso.
Resultan de aplicación las disposiciones de la ley 20785 Ver Texto . CAPÍTULO IV -SENTENCIAS
DECLARATIVAS DE FALSEDADES INSTRUMENTALES Rectificación
526. Cuando una sentencia declare falso un instrumento público, el tribunal que la dictó ordenará que el
acto sea reconstruido, suprimido o reformado.

El dispositivo referente a la falsedad debe formar parte del pronunciamiento penal. La sentencia puede ser
condenatoria o absolutoria.
El Código derogado contenía algunas disposiciones -Libro IV, Sección II, Título II-referentes a este tópico,
aunque junto con otras relativas a la adquisición del corpus criminis en los delitos de falsedad documental.
Los códigos argentinos modernos han seguido una sistemática correcta al ubicar el tema dentro de la
ejecución de la sentencia (Clariá Olmedo, Tratado..., T. VII, pág. 421).
La falsedad puede consistir en la creación material de un instrumento, su adulteración, la mendacidad
inserta en él, su supresión o su destrucción (arts. 292 Ver Texto a 294 Ver Texto , CP).
Los instrumentos públicos protegidos no sólo son los incluidos en el art. 979 Ver Texto , CC. También se
comprende aquellos autorizados por las reglamentaciones dictadas válidamente para regular una actividad
administrativa aunque no tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos en el sentido del art. 944 Ver Texto , CC (Soler,
Derecho..., T. V, págs. 326 y sigs.).
Documento archivado
527. Si el instrumento hubiera sido extraído de un archivo será restituido a él con nota marginal en cada
página, agregándose copia de la sentencia que hubiese establecido la falsedad total o parcial.
Comprende tanto los instrumentos públicos como los privados. El archivo debe ser oficial (Núñez, Código...,
pág. 558).
Las notas marginales tienen que ser extendidas por el secretario del tribunal y contener las indicaciones
que permitan individualizar a la sentencia. Responden también a la necesidad de conocer cuál ha sido la
razón para separar el instrumento del archivo.
Documento protocolizado
528. Si se tratare de un documento protocolizado, se anotará la declaración hecha en la sentencia al
margen de la matriz en los testimonios que se hubiesen presentado y en el registro respectivo.
Se tiende a evitar que en lo futuro produzca los efectos jurídicos propios de un documento auténtico.
Protocolizado es el documento foliado, sellado y firmado por un funcionario o un escribano público y
agregado al registro o protocolo a su cargo (Núñez, Código..., pág. 559).
Procesando...
6/9/2006
Citar: Lexis Nº 1301/007707
COSTAS / 10.-Según el tipo de proceso / p) Proceso penal
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN TÍTULO IV -COSTAS
Anticipación
529. En todo proceso el Estado anticipará los gastos con relación al imputado y a las demás partes que
gocen del beneficio de pobreza.
Comprenden los rubros enumerados en el art. 533 Ver Texto .
El “beneficio de pobreza” se refiere al denominado con mayor acierto por el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación “beneficio de litigar sin gastos” (arts. 78 Ver Texto a 86 Ver Texto de dicho Código).
Cipollone (“Los gastos, costas y honorarios del proceso penal y la situación del imputado”, D.J., 2000-3,
pág. 643) señala que el imputado no tiene necesidad de tramitar el beneficio de litigar sin gastos para
ejercitar su defensa; el CADH establece como garantía judicial mínima concederle los medios adecuados
para que la prepare (art. 8.2 Ver Texto c); DUDH, art. 11 Ver Texto ).
Resolución necesaria
530. Toda resolución que ponga término a la causa o a un incidente deberá resolver sobre el pago de las
costas procesales.
Pese a no poner término a la causa, se debe decidir sobre las costas en la declaración de rebeldía (art. 291
Ver Texto ); el desistimiento del actor civil (art. 94 Ver Texto , párrafo primero); el incumplimiento
injustificado de las obligaciones del defensor (art. 113 Ver Texto segunda oración); el incumplimiento de
citaciones especiales (art. 154 Ver Texto , párrafo final).
Además de la sentencia (art. 403 Ver Texto ) cabe imponerlas al querellante exclusivo si desiste, salvo
convenio expreso en otro sentido (art. 423 Ver Texto , párrafo primero); si se produce conciliación o
retractación en los delitos de acción privada (art. 425 Ver Texto , párrafos primero y segundo); en el
desistimiento de los recursos (art. 443 Ver Texto ); en la revisión denegada (art. 489 Ver Texto ).
Si en la resolución definitiva se omite decidir sobre las costas, resultaría posible aducir inobservancia de la
previsión del art. 29 Ver Texto , inc. 3º, Código Penal, disposición cuyo carácter procesal daría lugar a la
casación con sustento en el art. 456 Ver Texto , inc. 2º.
La CCC ha decidido que no es nula la sentencia de primera instancia que omite pronunciarse sobre el pago
de las costas pues puede suplirse el defecto en el trámite de la apelación (Fallos Plenarios, t. III, pág. 78); si
la situación perdura, al concluir el proceso por sobreseimiento puede recurrirse en casación (arts. 449 Ver
Texto y 457 Ver Texto ). Al culminar el juicio mediante la sentencia -también por el sobreseimiento
autorizado en el art. 361 Ver Texto -la casación canaliza el reclamo pues se trataría de la inobservancia de
una norma procesal prevista bajo pena de nulidad (art. 456 Ver Texto , inc. 2º). Adviértase que, conforme al
art. 404 Ver Texto , inc. 4º, la sentencia carecería de un elemento esencial de su parte resolutiva y que, de
acuerdo con el art. 398 Ver Texto , párrafo primero, la deliberación que la antecede comprende también las
costas. Por otro lado, no considerarse que no se hallan comprendidas en el art. 404 Ver Texto , inc. 4º
implicaría una nulidad virtual, que fluye del sistema impuesto por el art. 398 Ver Texto . Requiere la
instancia de parte interesada (art. 171 Ver Texto , inc. 1º); resulta una nulidad relativa.
Corresponde al juzgado de instrucción, y no al tribunal oral, intimar el pago de la tasa de justicia al actor
civil, desde que debe efectivizarse al inicio de las actuaciones, además todas las cuestiones relativas a su
integración deben resolverse en sede instructoria, ya que es elemento necesario para dar por trabada la
litis. También le incumbe regular los honorarios de un traductor que actuó en dicho momento (CNCP, Sala
II, L.L., del 28/VII/2000, f. 100.623 o D.J., del 8/XI/2000, f. 16.142).
Los incidentes son parte integrante de la causa, por lo que las costas deben ser impuestas una vez que el
expediente llega a su fin (CCC, Sala V, L.L., del 30/VI/1999, f. 98.945). Deviene extemporánea imponerlas
si no es al tiempo de dictarse la resolución que pone término a la causa (CCC, Sala V, L.L., del 29/VI/2001,
f. 102.241 o D.J., 2001-2, pág. 784, f. 16.952).
Para imponer las costas a un condenado que fue asistido por un defensor oficial, debe verificarse su estado
patrimonial y solvencia para afrontar los gastos de honorarios (CNCP, Sala IV, J.A. del 2/VII/2003, pág. 52).
Imposición
531. Las costas serán a cargo de la parte vencida, pero el tribunal podrá eximirla, total o parcialmente,
cuando hubiera tenido razón plausible para litigar.
El fundamento de la condena en costas radica en el hecho objetivo de la derrota, decisión que es de
carácter estrictamente procesal y descarta la aplicación de otras teorías utilizadas en el derecho privado
(Palacio, Derecho...., T. III , págs. 361 y sigs.).
La exención procede salvo en los casos de temeridad en que se ha actuado con la conciencia de la propia
sinrazón. También si se presentan serias dificultades para la resolución (CCC, Sala VI, L.L., del 30/IV/1998,
f. 97.067). Es improcedente cargarlas a la querella pese a la absolución, pues aquélla no puede tenerse
como parte vencida si no existió pronunciamiento sobre el fondo del asunto toda vez que la sentencia
derivó de una falla de la instrucción causante de una invalidez ajena a la actividad de los litigantes (CCC,
Sala IV, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.261
o D.J., 2001-1, pág. 940, f. 16.608). Tampoco si no recurrió el sobreseimiento por aplicación del principio de
la duda, el fiscal había requerido la instrucción y se dispuso la indagatoria de los imputados (CCC, Sala VI,
L.L., del 23/XII/1999, f. 99.737 o D.J., 1999-2, pág. 486, f. 14.230). Por el contrario, si no es posible afirmar
ni considerar que haya actuado con razón plausible para litigar, en tanto el fiscal no lo secundó en sus
peticiones, cabe imponerlas (CCC, Sala V, L.L., del 10/XII/2001, f. 102.713). No aparece fundada la
imposición de costas a la querella si se absolvió al imputado por dudas respecto de su responsabilidad
(CNCP, Sala II, RDPyPP, LexisNexis, nro. 7, pág. 295 o J.A. del 2/III/2005, pág. 75; TS Córdoba, Sala
Penal, L.L., SJP del 27/IX/2004, f. 108.112).
No es necesario, cuando se siga esta norma general, que el juez exponga las razones de su aplicación;
corresponde adoptar como pauta el principio objetivo de la derrota (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pág. 72).
Las decisiones sobre costas quedan excluidas del ámbito del art. 457 Ver Texto a los fines del recurso de
casación (CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, págs. 79/80). En el comentario al artículo anterior expusimos nuestra
posición adversa.
El Código establece algunos casos de asignación expresa de esta carga: art. 489 Ver Texto para la revisión
desestimada.

En un proceso penal cambiario si el Banco Central no revistió el carácter de parte, por investigarse
infracciones, no cabe imponerle las costas en caso de absolución del sumariado (CNPE, Sala B, L.L., del
29/V/1998, f. 97.266), siempre que la fiscalización cumplida obedeciera a una convicción razonable (CNPE,
Sala A, L.L., del 29/V/1998, f. 97.254). La decisión es opinable pues si un organismo cumple con una
función jurisdiccional, legalmente atribuida, no se ve como puede considerársele vencido aunque la
sospecha inicial no haya progresado.
Personas exentas
532. Los representantes del ministerio público y los abogados y mandatarios que intervengan en el proceso
no podrán ser condenados en costas, salvo los casos en que especialmente se disponga lo contrario y sin
perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias en que incurran.
El Código establece supuestos en que las costas se imponen a los defensores (art. 113 Ver Texto ,
segunda oración). No puede imponerse al abogado defensor el pago de la tasa de justicia (CCC, Sala I,
J.A. del 27/III/2002, pág. 85).
El art. 14 Ver Texto , último párrafo de la ley 24946 -Orgánica del MP-establece que “los miembros del
Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las causas en que intervengan como tales”.
Contenido
533. Las costas consistirán:
1º) En el pago de la tasa de justicia.
2º) En los honorarios devengados por los abogados, procuradores y peritos.
3º) En los demás gastos que se hubieren originado por la tramitación de la causa.
a) El inciso 1º se refiere a las tasas de justicia fijadas en la ley 21859 .
b) No existe impedimento legal que permita fijar el honorario del experto una vez concluida su tarea; resulta
facultad de los jueces determinar el momento en que debe practicarse (CNPE, Sala B, D.J., 2001-2, pág.
1147, f. 17.086).
La CNCP, Sala II, considera ajenas a su competencia las regulaciones de honorarios -en general a las
costas del proceso-salvo tacha de arbitrariedad adecuadamente fundada (“Cicioni, Renata s/rec. de
casación” [J 60001429], del 20/IV/1999, c. 1664, r. 2480).
c) El 3º comprende las indemnizaciones a los testigos, peritos e intérpretes en los casos de los arts. 79 Ver
Texto , inc. e) y 362 Ver Texto ; también el bono de derecho fijo establecido por el art. 51 Ver Texto , inc. d)
de la ley 23187.
Ver Tieghi “El artículo 29 Ver Texto del Código Penal. Interdependencia civil-penal”, L.L., Actualidad del
1/VII/1993.
Determinación de honorarios
534. Los honorarios de los abogados y procuradores se determinarán de conformidad a la ley de arancel.
En su defecto, se tendrá en cuenta el valor o importancia del proceso, las cuestiones de derecho
planteadas, la asistencia a audiencias y, en general, todos los trabajos efectuados a favor del cliente y el
resultado obtenido.
Los honorarios de las demás personas se determinarán según las normas de las leyes respectivas.
En el orden nacional rige la ley 21839, especialmente su art. 45 Ver Texto . Para la extradición, art. 36 Ver
Texto , id.
La segunda oración del párrafo primero encapsula algunos de los supuestos para fijar el monto del
honorario conforme al art. 6 Ver Texto , id.
La aplicación de la escala arancelaria para honorarios de abogados y procuradores, en los juicios
criminales y correccionales, procede sólo cuando se ha ejercitado la acción civil dentro del proceso penal; si
media dicho ejercicio, será aplicable en las causas por delito a las que pueda atribuirse valor económico
directo; la apreciación del valor civil por el querellante no obliga, como índice de graduación, a la otra parte
(CCC, Fallos Plenarios, t. II, pág. 15, o JA 1955-III-315, f. 17.336; CCC, Sala V, L.L., del 20/VII/2001, f.
102.343).
El dec. 2284/91 Ver Texto -ver dec. 2293/92-deja sin efecto las declaraciones de orden público establecidas
en materia de aranceles, escalas y tarifas que fijen honorarios profesionales; sin ingresar en el debatible
problema de su validez constitucional, cabe advertir que deja subsistente la estructura normativa de la ley
21389 Ver Texto y, cuando las partes lo quieran, resta apoyo a la atención de las escalas mínimas pero no
a aquellas que las superen (Neira y Ure, “Desregulación económica y honorarios del abogado”, L.L., del
28/V/1992).
Debe atenderse a las pautas vinculadas con la naturaleza y complejidad del asunto, el resultado obtenido,
la calidad, eficiencia, extensión del trabajo realizado, la relación de esta labor con el principio de celeridad
procesal y la trascendencia jurídica, moral y económica que el asunto-proceso tuviera para casos futuros,
para el cliente y para la situación económica de las partes; por ende, no debe atenderse a los aumentos o
porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios (CNPE, Sala B, L.L., del 7/IX/2001, f.
102.585 o D.J., 2001-2, pág. 1146, f. 17.085).
Son revisables en casación los honorarios regulados por el tribunal oral si lo decidido aparece privado de
razonabilidad (CS, RDPyPP, LexisNexis, nro. 2, pág. 459).
Distribución de costas
535. Cuando sean varios los condenados al pago de costas el tribunal fijará la parte proporcional que
corresponda a cada uno, sin perjuicio de la solidaridad establecida por la ley civil.
Descuenta que los condenados se encuentran en idéntica situación procesal. La proporcionalidad se
establece en orden al interés y alcance del éxito de cada uno. La regulación se subordina a esa
circunstancia y con sujeción al art. 531 Ver Texto .
La solidaridad significa que el vencedor puede exigir su pago a cualquiera de los vencidos (art. 705 Ver
Texto , CC).
Procesando...
Citar: Lexis Nº 1301/007759
PROCESO PENAL (En general) / 03.-Ley Procesal Penal / b) Aplicación en el tiempo
-D´Albora, Francisco J.
LexisNexis -Abeledo-Perrot
CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
DISPOSICIONES TRANSITORIAS -Causas pendientes
536 (54) . Se aplicarán las disposiciones del Código anterior, respecto de las causas pendientes, siempre
que al entrar en vigencia el presente se haya contestado el traslado de la defensa.
Derogado por el art. 88 Ver Texto de la ley 24121.
Dicha ley de implementación (arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver Texto
, 46 Ver Texto , 59 Ver Texto y 70 Ver Texto ) estableció otro sistema conforme al cual las causas que han
arribado al momento del plenario escrito (ley 2372 Ver Texto ) deben tramitarse de acuerdo al Código
anterior. Pero si el imputado único o el conjunto optan por la oralidad, el trámite se encarrila por este
Código. El plazo para la elección es de quince días luego de notificado; comprende los días hábiles por ser
actividad de parte (arts. 118 Ver Texto y 162 Ver Texto ). Como momento preclusivo para el ejercicio de
aquélla se fija uno correspondiente al Código anterior (art. 463 Ver Texto , id.): la formulación de la defensa
cuando se contesta la acusación. En ausencia de previsión expresa en la ley 24121 Ver Texto y a través de
una razonable hermenéutica con sustento en la extensión asignable a su art. 24 Ver Texto , debe optarse
durante la instrucción (CCC, Sala V, del 3/XI/1992, c. 37, JA 1/XII/1993, pág. 42; Sala I, E.D., t. 150, pág.
267, f. 44.764 y JA 1993-II-227 [J 93200065]); el criterio afianza la garantía del juez natural en sentido
adverso al temperamento de la Corte Suprema expuesto al comentar el art. 1 Ver Texto . No corresponde
deparar la opción al MP (CCC, Sala IV, del 22/X/1992, c. 42.449).
La falta de sometimiento a la jurisdicción al momento de resolver no podrá hacer variar la opción cuando
comparezcan los prófugos o rebeldes.
Se ha considerado a la acusación formulada por el fiscal de acuerdo con el procedimiento derogado como
equivalente a la remisión a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo segundo; CCC, Sala Especial (int.), c. 6115
del 26/X/1992).
Según la CF Bahía Blanca en pleno, salvo el caso de opción efectuada y aceptada para los procesos
anteriores a la aplicación de la ley 23984 Ver Texto , el nuevo Código rige sólo para las causas iniciadas
desde la fecha de su vigencia, siempre que los actos de promoción mediatos o inmediatos-hubieren sido
presentados o comunicados a partir de la medianoche del 16/IX/1992 (JA 1993-II-23 [J 93200003]).
Validez de los actos anteriores
537 (55) . Los actos cumplidos con anterioridad a la vigencia de este Código, de acuerdo con las normas
del que se deroga, conservarán su validez sin perjuicio de que sean apreciados según el nuevo régimen
probatorio.
De cualquier manera conviene tener presente que los actos procesales se rigen por la ley vigente al tiempo
de su realización sin que importe el momento de la comisión del hecho constitutivo del objeto del proceso,
salvo que la ley disponga lo contrario (conf. el derogado art. 536 Ver Texto ). En cuanto al episodio a juzgar,
desde el punto de vista de su consideración penal, resulta relevante, en cambio, el art. 2 Ver Texto , Código
Penal en punto a la retroactividad de la ley más benigna. Sin embargo, el principio se ha limitado en los
supuestos en que se priva de validez a actos procesales cumplidos o se deja sin efecto lo actuado de
conformidad a las leyes anteriores (CS, E.D., t. 143, pág. 121, f. 43.553).
No puede considerarse retroactiva una disposición procesal por la circunstancia de aplicarse en un proceso
iniciado con anterioridad a su vigencia; sólo excepcionan las normas referentes a la libertad provisoria pues,
al decidir sobre su otorgamiento, es posible aplicar ultractivamente la ley más benigna (CCC, Sala II, E.D., t.
19, pág. 104, f. 9800; CF La Plata, L.L., t. 111, pág. 608, f. 50.867; CF Resistencia, JA 1959-VI-207, f. 1577;
CCC, Fallos Plenarios, 2ª serie, t. I, pág. 164, id.,
t. II, pág. 165; CF Mendoza, JA 1980-IV-40, f. 29.807; CNPE, Sala II, E.D., t. 76, pág. 197, nro. 5). La
irretroactividad de la ley penal -salvo que sea más favorable-y la aplicación de la ley procesal se rigen por
criterios diferentes; el primero atiende a la fecha de la comisión del delito, mientras que el segundo al
momento en que el acto procesal se cumple (conf. González Novillo y Figueroa, “Reflexiones en torno del
nuevo Código Procesal Penal”, Cap. II, E.D., t. 153, pág. 959).
La regularidad de los actos procesales debe apreciarse conforme a lo establecido en el Título V del Libro I.
En cuanto a la aplicación de las leyes de organización y competencia ver el art. 1 Ver Texto .
Norma derogatoria
538 (56) . Deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, en especial, el art. 11 Ver
Texto de la ley 23184.
Mantendrá su vigencia el régimen previsto para la extradición por la ley 2372 Ver Texto , sus modificatorias
y las leyes especiales, en todo lo que no se oponga a la presente ley.
Hasta la entrada en vigencia del Código Contravencional de la Capital Federal, permanecerán vigentes los
arts. 27 Ver Texto , 28 Ver Texto , inc. 1º, 585 Ver Texto , 586 Ver Texto , 587 Ver Texto , 588 Ver Texto ,
589 Ver Texto , 590 Ver Texto de la ley 2372 y sus modificatorias y el art. 30 Ver Texto de la ley 23184.
a) El párrafo primero pone término a la competencia apelada ordinaria de la Corte Suprema en las
sentencias de revisión pronunciadas por las cámaras federales (arts. 2 Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley
4055). El pronunciamiento corresponde ahora en forma privativa a la CNCP (art.
23 Ver Texto ); su decisión se puede cuestionar, eventualmente, por la vía del art. 14 Ver Texto de la ley 48
ante la Corte Suprema.
b) Párrafo segundo. En su momento señalamos que la extradición internacional pasiva no se hallaba
comprendida en el proyecto originario (L.L., del 20/XII/1990); por eso resultó ineludible contemplarla
mediante la remisión al Código vigente por ley 2372 Ver Texto (ver D´Albora, “Apuntes sobre la faz procesal
de la extradición”, R.A.D.P., nro. 1, año 1968, pág. 32). Por ello pudo decir la CS que el art. 669 Ver Texto
del Código derogado habilita a no entregar a los nacionales del país -siempre que no exista tratado que se
oponga-; dicho precepto dispone que si el reo fuere ciudadano argentino y prefiriese ser juzgado por
nuestros tribunales, el gobierno de la nación requirente podrá suministrar todos los antecedentes y pruebas
a fin de que pueda ser juzgado con arreglo a las leyes de la República (E.D., t. 163, pág. 104, f. 46.517;
E.D., t. 167, pág. 151, f. 47.098, o L.L., del 24/V/1996, f. 94.312, considerando séptimo).
El art. 123 Ver Texto de la ley 24767 de Cooperación Internacional en Materia Penal -Ley de Extradición-
derogó tanto la antigua ley 1612 como el Libro IV, Sección 2, Título V, arts. 646 Ver Texto a 674 Ver Texto
del Código de Procedimientos en Materia Penal -ley 2372-, aunque prevé la posibilidad de aplicar dicho
régimen a los trámites de extradición pendientes, siempre que la causa no se hubiere abierto a prueba (art.
120 Ver Texto , id.). Subsiste la apelación ordinaria ante la Corte Suprema (art. 33 Ver Texto de la ley
24767; ver comentario al art. 22 Ver Texto ).
c) El último párrafo agregado por el art. 1 Ver Texto de la ley 24131 mantiene la vigencia del Código
derogado para el juzgamiento de las faltas policiales (ver introducción al Capítulo I, Título III, Libro I). A su
vez, el art. 30 Ver Texto de la ley 23184 asignaba similar competencia para el juzgamiento de
contravenciones previstas en dicho ordenamiento. Establecía el régimen penal y contravencional para la
violencia en espectáculos deportivos y en su art. 11 Ver Texto imponía el juicio oral y público para los
delitos allí previstos. Dicha ley 23184 Ver Texto fue modificada por la 24192 Ver Texto ; su art. 46 Ver Texto
asigna al jefe de la Policía Federal Argentina el conocimiento de las contravenciones que establece; el art.
47 Ver Texto extiende las garantías aseguradas por este Código “...que no se opongan a la forma procesal
dispuesta en el artículo que antecede”. La facultad policial establecida por el art. 10 Ver Texto del dec.-ley
6618/57 que autorizaba el allanamiento policial sin orden judicial en los casos de contravenciones al
régimen del juego de azar se considera comprendido en la derogación por oponerse expresamente a las
nuevas disposiciones (CCC, Sala VI, JA 1994-II-407 [J 942139]; en contra id., Sala IV, JA 1994-III-466 [J
943144]; a nuestro ver este temperamento resulta insostenible frente a los requisitos impuestos por el art.
224 Ver Texto ).
Por ley 10 Ver Texto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se aprobó el Código Contravencional,
denominado “Código de Convivencia”.
Si se optó por el enjuiciamiento conforme el Código anterior no cabe habilitar recursos, como casación e
inconstitucionalidad, inexistentes en aquél (CNCP, Sala II, L.L., 5/X/1993, f. 91.662). Cuando se prefirió el
nuevo régimen no mengua la validez de los actos cumplidos durante la vigencia del anterior ordenamiento
(CNCP, Sala II, JA 1996-I-481 [J 961133]).
Vigencia 539. El presente Código entrará en vigencia a partir del año de su promulgación, luego de que,
efectuada la reforma de la ley orgánica pertinente, se establezcan los tribunales y demás órganos
encargados de su aplicación.
Ver ley orgánica 24050 Ver Texto y ley de implementación 24121 Ver Texto .
(54) Derogado por ley 24121. Ver arts. 12 Ver Texto , 19 Ver Texto , 24 Ver Texto , 32 Ver Texto , 34 Ver
Texto , 46 Ver Texto , 59 Ver Texto , 70 Ver Texto , 74, 76 y 88 de la citada ley.
(55) Derogado por ley 24121 Ver Texto .
(56) Texto según ley 24131 Ver Texto , ahora derogado, en su párrafo segundo, por el art. 122 Ver Texto de
la ley 24767.

Procesando... 6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/007790 -D´Albora, Francisco J. LexisNexis -Abeledo-Perrot

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN
APÉNDICE ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL NACIONAL -LEY Nº 24050 Ver
Texto Competencia penal del Poder Judicial de la Nación Artículo 1º.-El juzgamiento y decisión de las
causas penales de competencia federal
(Constitución Nacional, artículos 67 Ver Texto , incisos 11 y 27, 100 Ver Texto y 101 Ver Texto ), sólo
corresponderá a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los tribunales establecidos por esta ley.
Integración del Poder Judicial en Materia Penal 2º.-El Poder Judicial de la Nación, en materia penal, estará
integrado por: a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) La Cámara Nacional de Casación Penal. c)
Los Tribunales Orales en lo Criminal, en lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal
Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las provincias. d) Las Cámaras Nacionales de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en lo Penal Económico, en lo Criminal y Correccional Federal de
la Capital Federal y Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias.
e) Los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccionales, en lo Penal Económico, de
Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y Federales con asiento en las
provincias.
f) El Juzgado Nacional de Ejecución Penal.
g) El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias.
h) Los demás organismos que se establezca por la ley.
Distritos judiciales
(57) 3º.-Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo criminal federal que se
instalarán en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, San Juan, San
Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organización judicial de los
Tribunales Nacionales en materia penal, el territorio de la República se dividirá en los distritos judiciales que
la presente ley y leyes especiales establezcan, a saber:
1) Paraná (Provincia de Entre Ríos): comprende la sección correspondiente a la competencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de Paraná.
2) Rosario (Provincia de Santa Fe): comprende la sección correspondiente a la competencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de Rosario.
3) Posadas (Provincia de Misiones): comprende la sección correspondiente a la competencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de Posadas.
4) Resistencia (Provincia del Chaco): comprende la sección correspondiente a la competencia de la
Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia.
5) Tucumán (Provincia de Tucumán): comprende la sección correspondiente a la competencia de la
Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán.
6) Córdoba (Provincia de Córdoba): comprende la sección correspondiente a la competencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de Córdoba.
7) Mendoza (Provincia de Mendoza): comprende la sección correspondiente a la competencia de la Cámara
Federal de Apelaciones de Mendoza.
8) General Roca (Provincia de Río Negro): comprende la sección correspondiente a la competencia de la
Cámara Federal de Apelaciones de General Roca.
9) Comodoro Rivadavia (Provincia del Chubut): comprende la sección correspondiente a la competencia de
la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia.
10) Bahía Blanca (Provincia de Buenos Aires): comprende la sección correspondiente a la competencia de
la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.
11) San Martín (Provincia de Buenos Aires): comprende la sección correspondiente a la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín.
12) La Plata (Provincia de Buenos Aires): comprende la sección correspondiente a la competencia de la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.
13) Mar Del Plata (Provincia de Buenos Aires): comprende la sección correspondiente a la Cámara Federal
de Apelaciones de Mar del Plata.
14) Corrientes (Provincia de Corrientes): comprende la sección correspondiente a la Cámara Federal de
Apelaciones de Corrientes.
15) Salta (Provincia de Salta): comprende la sección correspondiente a la Cámara Federal de Apelaciones
de Salta.
16) Capital Federal: comprende las zonas judiciales establecidas en el artículo 5 Ver Texto de la presente
ley.
4º.-Cada distrito judicial contará con: Tribunales Orales, Cámara de Apelaciones y los Juzgados que la
presente ley y leyes especiales le asignen.
El debate se realizará y la sentencia se dictará en la provincia o territorio donde el hecho se hubiere
cometido (Constitución Nacional, artículo 102 Ver Texto ). En caso de duda, se elegirá el lugar que asegure
el ejercicio de la defensa y la realización del debate.
Cuando en la provincia, territorio o localidad que se disponga para el debate, no existiere un lugar
adecuado para realizarlo, que pertenezca al Poder Judicial de la Nación, el Tribunal solicitará a las
autoridades nacionales, provinciales o municipales o a particulares, la sala que considere apta para llevarlo
a cabo.
Zonas judiciales de la Capital Federal
(58) 5º.-La Capital Federal se subdivide, a su vez, en siete (7) zonas judiciales que comprenden
la jurisdicción de las siguientes dependencias policiales: 1) Primera: Comisarías de la Policía Federal 1a.,
2a., 3a., 4a., 5a., 6a., 7a. y 8a., Departamento Central de la Policía Federal, Prefectura Naval Argentina y
Gendarmería Nacional.
2) Segunda: Comisarías 15a., 17a., 19a., 21a., 23a., 25a. y 46a. 3) Tercera: Comisarías, 29a., 31a., 33a.,
35a., 37a., 39a., 49a. y 51a. 4) Cuarta: Comisarías 13a., 41a., 43a., 44a., 45a., 47a. y 50a. 5) Quinta:
Comisarías 32a., 34a., 36a., 40a., 42a., 48a. y 52a. 6) Sexta: Comisarías 14a., 16a., 18a., 22a., 24a., 26a.,
28a. y 30a. 7) Séptima: Comisarías 9a., 10a., 11a., (59) 12a., 20a., 27a. y 38a. La Cámara Nacional de
Casación Penal por vía de reglamentación establecerá la asignación de
los Juzgados de Primera Instancia que tendrán competencia territorial determinada en las zonas judiciales
de la Capital Federal; dispondrá, por la misma vía, el mecanismo de distribución equitativa de trabajo entre
los Juzgados asignados al mismo distrito judicial.
Del mismo modo, la Cámara Nacional de Casación Penal establecerá los criterios de distribución del trabajo
entre los restantes tribunales, cuando así corresponda.
Competencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 6º.-La Corte Suprema de Justicia de la
Nación conocerá, en materia penal, con arreglo a lo establecido en el artículo 24 Ver Texto del decreto-ley
1285/1958, ratificado por la ley 14467 Ver Texto y disposiciones modificatorias.
En los casos de competencia originaria de la Corte Suprema, las funciones del Juez de Instrucción serán
ejercidas por uno de sus Ministros miembros.
La Corte Suprema, en pleno, cumplirá las funciones de la Cámara de Apelaciones y del Tribunal del juicio, y
su sentencia será irrecurrible. El Procurador General de la Nación representará en el debate al Ministerio
Público Fiscal e intervendrá asimismo durante la investigación, pudiendo designar a un inferior jerárquico
para que colabore en ella.
El miembro de la Corte Suprema que hubiere actuado como juez de instrucción, se reemplazará conforme a
la regla establecida en el inciso 3º del artículo 22 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958, según texto de la ley
20528 Ver Texto .
Cámara Nacional de Casación Penal
Composición -Competencia
(60) 7º.-La Cámara Nacional de Casación Penal estará integrada por trece (13) miembros, y funcionará
dividida en cuatro (4) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia del Tribunal el juez
restante.
Tendrá competencia territorial en toda la República, considerada a este efecto como una sola jurisdicción
judicial.
En razón de la materia, tendrá la competencia determinada por el Código Procesal Penal y las leyes
especiales. Una de las salas juzgará de los recursos previstos por el artículo 445 bis [L NAC LY 14029
!!445.bis] de la ley 14029 (Código de Justicia Militar).
Sede y autoridades
(61) 8º.-La Cámara Nacional de Casación Penal tendrá su sede en la Capital Federal.
Elegirá anualmente sus autoridades en la oportunidad y forma prevista en el Reglamento para la Justicia
Nacional Ver Texto , las que podrán ser reelegidas solamente por un nuevo período y hasta tanto no se
hubiera agotado la totalidad de los miembros del Tribunal.
Atribuciones reglamentarias y superintendencia
(62) 9º.-La Cámara Nacional de Casación Penal dictará su reglamento interno, mediante el cual regulará
sus funciones y atribuciones, las de las propias autoridades y personal bajo su directa Superintendencia,
así como todo lo inherente a su correcto funcionamiento y el de los órganos que de ella dependan; también
regulará los aspectos disciplinarios y lo relativo a la distribución de tareas, sin más limitaciones que las que
surjan de disposiciones legales o reglamentarias emanadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Ejercerá las funciones de superintendencia sobre la totalidad de la administración de justicia en el fuero
penal, la que podrá delegar en los Tribunales Orales o en las Cámaras de Apelaciones si lo estimare
conveniente.
Sentencia plenaria
10.-La Cámara Nacional de Casación Penal se reunirá en tribunal pleno:
a) Para reglamentar su labor o la distribución de la labor de sus Salas.
b) Para unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias.
c) Para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la Cámara, a iniciativa de cualquiera de sus
Salas, entendiera que es conveniente.
La interpretación de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicación obligatoria para la Cámara,
para los Tribunales Orales, Cámaras de Apelaciones y para todo otro órgano jurisdiccional que dependa de
ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinión personal.
La doctrina sentada podrá modificarse sólo por medio de una nueva sentencia plenaria.
11.-También darán lugar a la reunión de la Cámara de Casación en pleno las sentencias que contradigan
otra anterior de la misma Cámara, cuando el precedente haya sido expresamente invocado por el
recurrente antes de la sentencia definitiva de ese Tribunal. La impugnación tendiente a la convocatoria del
Tribunal en Pleno deberá ser interpuesta y fundada dentro de los cinco (5) días, ante la sala interviniente.
La Cámara establecerá la doctrina aplicable y si la del fallo impugnado no se ajustare a aquélla, lo declarará
nulo y dictará sentencia acorde con la doctrina establecida.
Hasta tanto la Cámara resuelva sobre la procedencia o no de la impugnación, la sentencia quedará
suspendida en su ejecución.
Tribunales Orales
Competencia -Composición
12.-Los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal conocerán en los supuestos establecidos por
el artículo 25 Ver Texto del Código Procesal Penal.
13.-Los Tribunales Orales en lo Penal Económico juzgarán en única instancia los delitos investigados por
los Juzgados Nacionales de Primera instancia en lo Penal Económico.
14.-Los Tribunales Orales de Menores conocerán en los supuestos establecidos en el artículo 28 Ver Texto
del Código Procesal Penal.
Serán asistidos por un equipo interdisciplinario integrado por un médico especializado en psiquiatría infanto-
juvenil que lo dirigirá, por un (1) psicólogo y por dos (2) asistentes sociales, también especializados en
cuestiones de la minoridad.
15.-Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital conocerán en los casos establecidos en el
artículo 32 Ver Texto del Código Procesal Penal.
16.-Los Tribunales Orales en lo Criminal Federal con asiento en las provincias conocerán en los supuestos
establecidos en los artículos 28 Ver Texto y 32 Ver Texto del Código Procesal Penal.
17.-Cada Tribunal Oral a los que se refieren los artículos precedentes estará integrado por tres
(3) jueces y contará con un (1) secretario.
Actuarán ante él un defensor oficial y un representante del Ministerio Público Fiscal.
Cámaras Nacionales de Apelaciones
Competencia -Composición
(63) 18.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, será
tribunal de alzada respecto de las resoluciones dictadas por los Jueces en lo Criminal de Instrucción,
Correccionales, de Menores, de Ejecución Penal y en lo Penal de Rogatorias, así como en los demás
supuestos del artículo 24 Ver Texto del Código Procesal Penal.
Estará integrada por dieciséis (16) miembros y funcionará dividida en cinco (5) salas de tres (3) miembros
cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante.
19.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal será tribunal de
alzada respecto de las resoluciones de los jueces nacionales en lo Penal Económico de Instrucción, como
así también de las cuestiones de competencia y de los recursos de queja por petición retardada o
denegada por los mismos jueces.
Funcionará dividida en dos (2) Salas con tres (3) miembros cada una.
20.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal será tribunal de alzada
respecto de las resoluciones dictadas por los Jueces Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, y en los demás supuestos contemplados en el artículo 31 Ver
Texto del Código Procesal Penal; asimismo, entenderá de los recursos contra las resoluciones del Jefe de
la Policía Federal argentina en materia de derecho de reunión.
Funcionará dividida en dos (2) Salas de tres (3) miembros cada una.
21.-Las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en el interior del país conocerán en su respectivo
ámbito territorial en los supuestos contemplados en el artículo 31 Ver Texto del Código Procesal Penal.
Juzgados Nacionales
Competencia -Composición
22.-Los Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción conocerán en los casos establecidos en el
artículo 26 Ver Texto del Código Procesal Penal, dentro de cada uno de los distritos judiciales que se les
hubieren asignado.
Contarán con Secretaría Única.
23.-Los Juzgados Nacionales en lo Correccional conocerán en los supuestos establecidos en el artículo 27
Ver Texto del Código Procesal Penal y dentro del distrito judicial que a cada uno de ellos se le asigne.
Se integrará con dos (2) Secretarías, encargándose una de ellas en forma exclusiva de todos los trámites
correspondientes al desarrollo del juicio oral.
24.-Los Juzgados Nacionales de Menores, dentro del distrito judicial que a cada uno le fuera asignado,
conocerán en los supuestos establecidos en el artículo 29 Ver Texto del Código Procesal Penal.
Contarán con tres (3) Secretarías, una de Instrucción, otra de Sentencia para causas correccionales y una
Tutelar.
Colaboran asimismo con los jueces de menores, los asistentes tutelares a que se refiere la presente ley.
En el supuesto que en un mismo hecho resulten imputados mayores y menores, conocerán en la causa los
tribunales designados por la presente ley para el juzgamiento de menores.
25.-Los Juzgados Nacionales en lo Penal Económico tendrán a su cargo la investigación de los delitos que
les corresponden por su actual competencia material.
Contarán con dos (2) Secretarías.
26.-Los Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital conocerán en los
supuestos comprendidos por el artículo 33 Ver Texto del Código Procesal Penal.
Actuarán con dos (2) Secretarías, una de Instrucción y otra de Sentencia para las causas correccionales.
27.-Los Juzgados Federales con competencia criminal y correccional que tienen su asiento en las
provincias, conocerán en los supuestos establecidos en los artículos 29 Ver Texto y 33 Ver Texto del
Código Procesal Penal.
28.-El Juzgado Nacional de Rogatorias, conocerá en todos los supuestos establecidos por la ley 22777 Ver
Texto y los que le asignen las leyes especiales.
Contarán con una secretaría.
(64) 29.-El Juzgado Nacional de Ejecución Penal conocerá en los supuestos establecidos en el artículo 30
Ver Texto del Código Procesal Penal.
Será asistido por un Secretario y un equipo interdisciplinario integrado por especialistas en medicina,
psiquiatría, psicología, sociología, asistencia social y, en su caso, antropología, quienes deberán reunir las
condiciones que determine el Reglamento Judicial.
El Tribunal de Ejecución organizará, en los establecimientos penitenciarios que por su entidad así lo
justifique, una Oficina a cargo de un funcionario que representará al Tribunal en todo lo concerniente a las
potestades que le asigna la ley procesal relativas a la ejecución de la pena. Dicho funcionario será
designado por la Cámara Nacional de Casación Penal.
Del mismo modo, organizará una Oficina para el control sobre la suspensión del proceso a prueba en los
lugares que juzgue conveniente.
Ante el Tribunal de Ejecución actuarán un representante del Ministerio Público Fiscal designado a ese
efecto por el Procurador General de la Nación y un Defensor Oficial, asignado por la Cámara Nacional de
Casación Penal conforme lo que establezca el Reglamento correspondiente.
Secretarios
(65) 30.-Los secretarios serán designados por la Cámara Nacional de Casación Penal a propuesta del
titular del Tribunal en el cual existiera la vacante.
Tendrán a su cargo las funciones que determine la ley y las normas reglamentarias correspondientes.
Prosecretarios
31.-Cada una de las Secretarías de los Tribunales organizados por la presente ley, contará con un
Prosecretario, cuyas funciones serán también determinadas por la ley y/o por las normas reglamentarias
correspondientes.
Mesa de Entradas
Jefatura
32.-En cada órgano judicial se asignará a un funcionario la Jefatura de Mesa de Entradas, cuyas
atribuciones y obligaciones, así como los requisitos exigidos para su designación, serán establecidos en el
Reglamento correspondiente.
Policía Judicial
Composición. Funciones
33.-La Policía Judicial estará a cargo de un Director e integrada por los Asistentes Jurídicos de la
Prevención y los Oficiales y Auxiliares de la Investigación.
(66) 34.-Los integrantes de la Policía Judicial serán designados y removidos por la Cámara Nacional de
Casación Penal con arreglo a lo establecido en los reglamentos correspondientes.
35.-Los integrantes de la Policía Judicial deberán reunir las condiciones para ser Secretario o Prosecretario
de los Tribunales Nacionales (artículo 12 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958).
El Director, además, deberá tener dos (2) años de ejercicio en la profesión o como agente del Poder
Judicial de la Nación.
36.-Además de las funciones que se establezcan reglamentariamente, compete al Director de la Policía
Judicial coordinar la labor de los integrantes del cuerpo bajo su dirección y las relaciones entre ellos y los
magistrados y representantes del Ministerio Público Fiscal. Organizará, además, la cooperación técnica
necesaria para el correcto ejercicio de las funciones del órgano judicial competente.
37.-Los Asistentes Jurídicos de la Prevención se desempeñarán en las dependencias de la Policía Federal
y los demás organismos donde se labren sumarios de prevención o en aquellas que disponga la Cámara
Nacional de Casación Penal, la que podrá disponer los cambios y rotación de personal que estime
convenientes.
38.-Sin perjuicio de lo que disponga el reglamento respectivo, los Asistentes Jurídicos de la Prevención
tendrán las siguientes funciones:
a) Informar al Juez de Instrucción y al representante del Ministerio Público Fiscal de todos los hechos
delictivos cometidos en el ámbito de su actuación;
b) Practicar los actos de investigación que les ordene el Juez de Instrucción o sus Secretarios y, en su
caso, el representante del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con las normas del Código Procesal
Penal. En caso de urgencia, podrán adoptar las medidas cautelares imprescindibles con arreglo a lo
establecido en dicho cuerpo de leyes;
c) Controlar la debida observancia de las normas relativas a los derechos y garantías de testigos, víctimas e
imputados y de toda otra persona involucrada en la investigación, informando de inmediato al órgano
judicial competente en caso de que aquéllos fueren vulnerados;
d) Brindar, con arreglo a la ley, atención e información a los letrados que concurran al lugar donde
desempeñan sus funciones.
(67) 39.-Los Oficiales y Auxiliares de la investigación, cumplirán las funciones que el Código Procesal
acuerda a los Oficiales y Auxiliares de la Policía Judicial (Libro II, Título I, Capítulo II), bajo la directa e
inmediata dependencia de los asistentes jurídicos de la prevención y con arreglo al Reglamento que dictará
la Cámara Nacional de Casación Penal.
Oficina de asesoramiento y asistencia a víctimas y testigos
(68) 40.-Las funciones establecidas en el Libro I, Título IV, Capítulo III, del Código Procesal Penal, serán
cumplidas por una Oficina de Asesoramiento y Asistencia a cargo de un director, especialista en
victimología o disciplina afín, quien será asistido por un equipo interdisciplinario, integrado por asistentes
sociales, psicólogos y abogados, en el número que especifique el reglamento correspondiente.
Esta oficina dependerá directamente de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que designará a sus
integrantes. Administrador judicial
(69) 41.-El mismo Tribunal, a propuesta de su Presidente, nombrará un Administrador judicial, quien deberá
reunir los mismos requisitos que para ser designado Secretario Judicial y todo otro que establezca el
respectivo reglamento.
Dicho funcionario deberá cumplir las tareas que específicamente le requiera dicho reglamento. Además,
deberá disponer los recursos humanos y materiales existentes conforme a lo que le solicitaran los órganos
judiciales y realizará, periódicamente, análisis de control de la gestión judicial, informando de sus
conclusiones a la Cámara Nacional de Casación Penal. Superintendencia de Servicio Social Tutelar
Asistentes tutelares
(70) 42.-La libertad vigilada de los menores dispuestos definitivamente, estará controlada por asistentes
tutelares, de conformidad a las instrucciones judiciales y en labor coordinada con sus padres, tutores,
curadores, guardadores, educadores y empleadores, según lo establecido por las leyes especiales en la
materia. Tales asistentes serán designados por la Cámara Nacional de Casación Penal, que establecerá
por vía reglamentaria las condiciones que deberán reunir para su nombramiento.

(71) 43.-La labor de dichos asistentes sociales estará coordinada y dirigida por un Superintendente con
jerarquía equivalente a Secretario Judicial, quien también será designado por la Cámara Nacional de
Casación Penal, debiendo reunir para ello los requisitos exigidos por el respectivo reglamento.
(72) 44.-La Cámara Nacional de Casación Penal podrá incorporar otros asistentes con el fin de asesorar y
asistir a todos los órganos judiciales en las cuestiones que así lo requieran.

También podrá dicho Tribunal autorizar que tales tareas sean realizadas por los asistentes tutelares,
siempre que con ello no se afecte el cumplimiento de sus funciones específicas.
Peritos de oficio
45.-La Cámara Nacional de Casación Penal, y los demás órganos judiciales competentes podrán designar
peritos de oficio en materias no comprendidas por el cuerpo de peritos oficiales según lo establecido en el
artículo 52 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958.
Archivo general y archivos de distrito
(73) 46.-En el ámbito de la Cámara Nacional de Casación Penal funcionará un Archivo General a cargo de
un funcionario, designado por ese Tribunal, quien deberá reunir las mismas condiciones que para ser
Secretario de los Tribunales Nacionales.
47.-Asimismo, en cada distrito del Poder Judicial de la Nación, existirá un Archivo para los procesos
correspondientes a esa jurisdicción, pudiendo el Presidente del Tribunal Oral de cada uno de esos distritos
asignar la Jefatura de dicho archivo a un funcionario que reúna las condiciones exigidas en el artículo
anterior.
48.-Además de las obligaciones que le impongan los reglamentos, los Jefes de los Archivos deberán vigilar
y controlar la inalterabilidad de los expedientes bajo su custodia y autenticar los testimonios, informes o
certificados que les sean solicitados. Deberán asimismo, organizar un índice y fichero general.
Dirección de Informática Jurídica
49.-La Cámara Nacional de Casación Penal contará además con una Dirección de Informática Jurídica, que
estará a cargo de un funcionario que deberá reunir las condiciones para ser Secretario de los Tribunales
Nacionales y ser especializado en informática.
50.-Son deberes y funciones del Director de Informática todos aquellos que determinen las leyes y
reglamentos y, en especial, los siguientes:
a) ordenar la jurisprudencia de esa Cámara de Casación Penal y demás tribunales inferiores que dependan
de ella;
b) mantener actualizados los archivos de información jurisprudencial y bibliográfica;
c) organizar la transferencia de información a un sistema electrónico de datos;
d) dirigir la biblioteca de la cámara y la publicación de un boletín;
e) asistir a los magistrados y funcionarios, en todo lo atinente a la gestión judicial informatizada.
Modificaciones
51.-Sustitúyense los artículos 5 Ver Texto , 11 Ver Texto , 19 Ver Texto , 31 Ver Texto , 32 Ver Texto y 49
Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 ratificado por ley 14467 Ver Texto y sus modificatorias por los
siguientes:
“Artículo 5º.-Para ser Juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las Cámaras Nacionales de
Apelaciones y de los Tribunales Orales se requiere, ser ciudadano argentino, abogado con título que tenga
validez nacional, con seis (6) años de ejercicio de la profesión o función judicial que requiera el título
indicado y treinta (30) años de edad”.
“Artículo 11.-Los Jueces de primera instancia concurrirán a su despacho todos los días hábiles, durante las
horas que funcione el tribunal.
Los Jueces de la Corte Suprema, de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las Cámaras Nacionales
de Apelaciones y de los Tribunales Orales, lo harán los días y horas que el respectivo tribunal fije para los
acuerdos y audiencias”.
“Artículo 19.-Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por la Cámara
Nacional de Casación Penal, por las Cámaras Nacionales de Apelaciones y por los Tribunales Orales, sólo
serán susceptibles de recurso de reconsideración.
Las sanciones aplicadas por los demás jueces nacionales serán apelables por ante las Cámaras de
Apelaciones respectivas. Los recursos deberán deducirse en el término de tres (3) días”.
“Artículo 31.-La Cámara Nacional de Casación Penal, los Tribunales Orales y las Cámaras Nacionales de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en lo Criminal y Correccional y en lo Penal Económico,
se integrarán por sorteo entre los demás miembros de aquéllas; luego, del mismo modo, con los jueces de
la otra Cámara en el orden precedentemente establecido y, por último, también por sorteo, con los Jueces
de Primera Instancia que dependan de la Cámara que debe integrarse.
“El sistema de integración antes establecido se aplicará, asimismo, para las Cámaras Nacionales de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal.
“También regirá ese sistema para las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil, en lo Comercial, del
Trabajo y de la Seguridad Social de la Capital Federal.
“Las Cámaras Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, se integrarán de la siguiente
manera:
a) con el Fiscal de Cámara;
b) con el juez o jueces de la Sección donde funciona el Tribunal;
c) con los conjueces de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros de la misma
Cámara y que cada una de éstas formará por insaculación en el mes de diciembre de cada año.
“En cada de recusación, excusación, licencia, vacancia u otro impedimento de los jueces de la Cámara
Nacional Electoral, ésta se integrará por sorteo entre los miembros de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. No serán aplicables las disposiciones del
decreto 5046 Ver Texto del 14 de marzo de 1951 y sus modificaciones, a los Magistrados que, por las
causales indicadas, integren la Cámara Nacional Electoral”.
“Artículo 32.-Los Tribunales Nacionales de la Capital Federal estarán integrados por:
1) Cámara Nacional de Casación Penal;
2) Cámaras Nacionales de Apelaciones de la Capital Federal; a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo
Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo
Comercial; f) del Trabajo;
g) en lo Criminal y Correccional; h) de la Seguridad Social; i) Electoral; j) en lo Penal Económico. 3)
Tribunales Orales: a) en lo Criminal; b) en lo Penal Económico;
c) de Menores;
d) en lo Criminal Federal.
4) Jueces Nacionales de Primera Instancia:
a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y
Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) en lo Criminal de Instrucción; g) en lo
Correccional; h) de Menores; i) en lo Penal Económico; j) del Trabajo; k) de Ejecución Penal; l) en lo Penal
de Rogatorias”. “Artículo 49.-Los Tribunales Nacionales con asiento en las Provincias estarán integrados
por: a) las Cámaras Federales de Apelaciones; b) los Tribunales Orales en lo Criminal Federal; c) los
Juzgados Federales de Primera Instancia”. Derogaciones 52.-Deróganse los artículos 27 Ver Texto , 28 Ver
Texto , 30 Ver Texto , 37 Ver Texto , 41 Ver
Texto y 43 Ver Texto del decreto-ley 1285/1958 ratificado por ley 14467 Ver Texto y sus
modificatorias y toda otra norma que se oponga a la presente ley.
Designación de personal y normas complementarias 53.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación y los
otros órganos judiciales competentes dictarán las normas complementarias tendientes a la organización,
integración y funcionamiento de los tribunales y organismos comprendidos en la presente ley.
54.-Comuníquese. DECRETO Nº 2768/1991 Bs. As., 30/XII/1991 VISTO el proyecto de ley 24050 Ver Texto
, sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN el 6 de diciembre de 1991, comunicado al
PODER EJECUTIVO NACIONA L a los efectos del artículo 69 Ver Texto de la Constitución Nacional, y
CONSIDERANDO: Que el citado proyecto denominado “Ley de Competencia Penal del Poder Judicial de la
Nación” estructura los Tribunales Nacionales y Federales, con competencia en materia penal conforme al
nuevo Código Procesal Penal de la Nación sancionado por la ley 23984 Ver Texto . Que el análisis de
diversos artículos del citado proyecto revela la existencia de normas que pueden contradecir disposiciones
de la Constitución Nacional.
Que en este orden de ideas, lo previsto por el artículo 9º del proyecto de ley 24050 Ver Texto así como
otros artículos que son consecuencia directa del citado, pugnan con el artículo 99 Ver Texto de la
Constitución Nacional que expresamente dispone que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictará su
reglamento interior y económico y nombrará todos sus empleados subalternos.
Que asimismo es necesario y conveniente unificar el conjunto de normas que regulan el funcionamiento
interno de los Tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación en concordancia con el contenido del
decreto-ley 1285/1958 Ver Texto ratificado por la ley 14467 Ver Texto y sus modificatorias y el Reglamento
para la Justicia Nacional dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Que el Poder Ejecutivo puede promulgar parcialmente una ley cuando las normas o disposiciones no
promulgadas sean susceptibles de separarse sin detrimento de la unidad del conjunto (conforme doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo C.S.J.: 268352).
Que en el caso, las observaciones que se formulan a los artículos 8 Ver Texto , 9 Ver Texto , 29 Ver Texto ,
30 Ver Texto , 34 Ver Texto , 39 Ver Texto , 40 Ver Texto , 41 Ver Texto , 42 Ver Texto , 43 Ver Texto , 44
Ver Texto y 46 Ver Texto del proyecto remitido, en nada afectarán el sistema general ni la unidad del texto
legal sancionado.
Que la medida se adopta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 72 Ver Texto de la
Constitución Nacional.
Por ello:
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA
Decreta:
Artículo 1º.-Obsérvanse en su totalidad los artículos 9 Ver Texto y 44 Ver Texto del proyecto de ley
sancionado bajo el Nº 24.050.
Art. 2º.-Obsérvanse en la forma a continuación indicada los siguientes artículos del proyecto de ley
sancionado bajo el Nº 24050 Ver Texto :
a) 8º: la expresión “las que podrán ser reelegidas solamente por un nuevo período y hasta tanto no se
hubiera agotado la totalidad de los miembros del Tribunal”.
b) 29, tercer párrafo: la expresión “Dicho funcionario será designado por la Cámara Nacional de Casación
Penal”. Quinto párrafo: la expresión “asignado por la Cámara Nacional de Casación Penal”.
c) 30: la expresión “por la Cámara Nacional de Casación Penal”.
d) 34: la expresión “por la Cámara Nacional de Casación Penal”. e) 39: la expresión “y con arreglo al
reglamento que dictará la Cámara Nacional de Casación Penal”. f) 40, segundo párrafo: el apartado “esta
Oficina dependerá directamente de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que designará sus
integrantes”. g) 41: la expresión “a propuesta de su Presidente”.
h) 42, el segundo párrafo: “tales asistentes serán designados por la Cámara Nacional de Casación Penal,
que establecerá por vía reglamentaria las condiciones que deberán reunir para su nombramiento”.
i) 43: la expresión “quien también será designado por la Cámara Nacional de Casación Penal”.
j) 46: la expresión “designado por ese Tribunal”.
Art. 3º. -Con la salvedad de lo establecido en los artículos 1º y 2º del presente decreto, promúlgase y
téngase por Ley de la Nación el proyecto de ley sancionado bajo el Nº 24050 Ver Texto .
Art. 4º. -Cúmplase, comuníquese..., etc.
CRÉANSE JUZGADOS FEDERALES DE PRIMERA INSTANCIA CON ASIENTO EN LA CAPITAL
FEDERAL -LEY Nº 24.091 (74)
Fiscalías adjuntas. Creación.
Artículo 6º.-Créanse doce (12) fiscalías nacionales adjuntas en las fiscalías que actúan ante los juzgados
nacionales de primera instancia en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, y en las que se
crean por el artículo 5 Ver Texto de la presente.
Los Fiscales Nacionales adjuntos recibirán órdenes y estarán subordinados al titular de la Fiscalía donde se
desempeñen.
Fiscalías de cámara, fiscalías adjuntas de cámara. Creación.
8º.-Créanse dos (2) fiscalías nacionales de cámara, que funcionarán con una (1) Secretaría de Fiscalía
cada una, y actuarán ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la
Capital Federal.
Créanse tres (3) fiscalías nacionales adjuntas de cámara, en la fiscalía que cumple funciones ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y en cada una
de las que se crean en el párrafo primero de este artículo.
Los fiscales nacionales adjuntos de cámara recibirán órdenes y estarán subordinados a cada uno de los
titulares de las fiscalías de cámara.
Fiscalías adjuntas móviles. Creación. 9º.-Créanse doce (12) fiscalías adjuntas móviles en la Procuración
General de la Nación. Los Procuradores Fiscales Adjuntos Móviles actuarán bajo la dirección del
Procurador General de la Nación en el ámbito de todo el país. 21.-Comuníquese.
Sanción: 3/VI/1992 Promulgación: 24/IV/1992 Publicación: B.O.: 29/VI/1992
IMPLEMENTACIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA PENAL -LEY Nº 24.121 CAPÍTULO I Cámara
Nacional de Casación Penal. Integración Artículo 1º.-Créase la Cámara Nacional de Casación Penal, que
estará integrada por trece (13)
miembros y funcionará dividida en cuatro (4) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia
del Tribunal el miembro restante.
Secretarías. Creación
2º.-Créanse una (1) secretaría general para la presidencia, cuatro (4) secretarías de Cámara y cuatro (4)
prosecretarías de Cámara en la Cámara Nacional de Casación Penal.
Ministerio Público. Creación. Secretarías 3º.-Créanse cuatro (4) fiscalías ante la Cámara Nacional de
Casación Penal. Transfórmanse dos (2) cargos de fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal, en cargos de fiscal ante la Cámara Nacional de Casación Penal.
Trasládase una secretaría, con su dotación de personal, de las fiscalías nacionales ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal a la Cámara Nacional
de Casación Penal. Creación de cargos
4º.-Créanse trece (13) cargos de juez de Cámara de Casación, un (1) cargo de secretario general, cuatro
(4) cargos de secretario de Cámara, cuatro (4) cargos de prosecretario de Cámara, dos (2) cargos de fiscal
de Cámara de Casación, tres (3) cargos de secretario de Fiscalía de Cámara, un (1) cargo de defensor de
pobres, incapaces y ausentes de Cámara de Casación y un (1) cargo de secretario de Defensoría de
Cámara. TRIBUNALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
Denominación. Integración 5º.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
de la Capital Federal conservará su actual denominación e integración. Juzgados Nacionales en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal. Denominación
6º.-Los juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, se denominarán Juzgados Nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal.
Ministerio Público. Supresión 7º.-Suprímense dos (2) fiscalías nacionales que actúan ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal. Trasládase una (1)
secretaría de fiscalía a las fiscalías ante la Cámara Nacional de Casación Penal. Los fiscales nacionales
adjuntos de cámara recibirán instrucciones -por escrito-y estarán subordinados al titular de la Fiscalía de
Cámara.
Tribunales Orales en lo Criminal Federal. Creación
8º.-Créanse seis (6) tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal, que estarán integrados
por tres (3) miembros cada uno.
Secretarías. Creación 9º.-Créanse seis (6) secretarías en los tribunales orales en lo Criminal Federal para
la Capital Federal. Ministerio Público Fiscal. Creación 10.-Créanse seis (6) fiscalías que, actuarán ante los
tribunales orales en lo Criminal Federal para la Capital Federal. Defensoría Oficial. Creación 11.-Créase
una (1) defensoría de pobres, incapaces y ausentes de Cámara que actuará ante los tribunales orales en lo
Criminal Federal para la Capital Federal y supletoriamente ante la Cámara Nacional de Casación Penal.
Creánse tres (3) defensorías de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales federales de la Capital
Federal que actuarán ante los juzgados nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal.
Causas en trámite 12.-Las causas actualmente en trámite ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y ante los juzgados mencionados en el artículo sexto
(6º) quedarán radicadas ante los mismos.
Dichas causas proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con las disposiciones de la ley
2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicación del
procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) días de notificado legalmente
para el ejercicio de esa opción.
En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado, la opción prevista en el párrafo anterior
debe ser ejercitada en forma unánime.
En todos los casos la opción prevista en este artículo sólo podrá ser ejercitada con anterioridad a la
contestación del traslado de la acusación.
Quien o quienes al momento de ejercitar la opción hubieran estado rebeldes o prófugos, no podrán
modificar la decisión del régimen procesal escogido por quienes lo hicieron en la oportunidad prevista por la
presente ley.
Creación de cargos
13.-Créanse dieciocho (18) cargos de juez de Cámara, seis (6) cargos de secretario de Cámara, seis (6)
cargos de fiscal de Cámara y un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cámara, y tres
(3) cargos de defensores de pobres, incapaces y ausentes.
TRIBUNALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL DEL INTERIOR DEL PAÍS
Juzgados federales del interior del país con competencia penal. Denominación
14.-Los juzgados federales de Primera Instancia con competencia criminal y correccional, con asiento en el
interior el país, mantendrán su actual denominación e integración. Aquellos juzgados con competencia
exclusiva en lo criminal y correccional modificarán su denominación conforme lo dispuesto en la presente
ley.
Cámaras Federales de Apelaciones del interior del país. Denominación. Integración
15.-Las cámaras federales de apelaciones del interior del país, conservarán su actual denominación e
integración, con las excepciones establecidas en el artículo siguiente.
Tribunales Orales en lo Criminal Federal del interior del país
16.-Créanse diez (10) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en los distritos judiciales de
Bahía Blanca, Comodoro Rivadavia, Corrientes, General Roca, Mar del Plata, Paraná, Posadas,
Resistencia, Salta y Tucumán.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal correspondiente al distrito judicial de General Roca tendrá su asiento
en la ciudad del mismo nombre. Créanse cinco (5) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en el
distrito judicial de San Martín. Créanse dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en
Córdoba. Transfórmase una de las salas de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza en Tribunal
Oral en lo Criminal Federal con sede en dicha ciudad. Créase una secretaría para actuar ante cada uno de
los tribunales orales que se crean por el presente artículo. Créanse en el distrito judicial de Rosario dos (2)
tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en la ciudad de Rosario, y uno (1) con asiento en la
ciudad de Santa Fe.
Transfórmanse tres (3) vocalías de Cámara y una secretaría de Cámara creadas por ley 23870 Ver Texto
en vocalías ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Rosario creadas por el párrafo anterior y en una
secretaría para actuar ante el mismo. Créanse dos (2) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento
en la ciudad de La Plata. Transfórmanse tres (3) vocalías de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
en vocalías ante los tribunales orales que se crean. Créase una secretaría y trasládase una secretaría de la
Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, para que actúen ante los dos (2) tribunales orales en lo
Criminal Federal de La Plata. La Corte Suprema de Justicia de la Nación hará saber al Poder Ejecutivo
Nacional la necesidad de la creación de un número mayor de órganos jurisdiccionales federales y el lugar
de funcionamiento. Ministerio Público Fiscal 17.-Créanse veintitrés (23) fiscalías, que actuarán ante los
tribunales orales en lo Criminal Federal del interior del país. Defensorías
18.-Créase una defensoría de pobres, incapaces y ausentes de cámara ante cada uno de los Tribunales
Orales en lo criminal federal del interior del país quienes también desempeñarán las funciones que
encomienden los artículos 411 Ver Texto y 413 Ver Texto de la ley 23984 a los asesores de menores.
Causas en trámite
19.-Las causas en trámite ante los juzgados federales y cámaras federales de apelaciones a que se
refieren los artículos 14 Ver Texto y 15 Ver Texto serán sustanciadas conforme lo indica el artículo 12 Ver
Texto de la presente ley.
Creación de cargos
20.-Créanse sesenta (60) cargos de juez de cámara, veintitrés (23) cargos de fiscal de cámara, veintitrés
(23) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de cámara y veintiún (21) cargos de secretarios
de cámara.
Creación e implementación de otros Tribunales Orales en lo Criminal Federal del interior del país
21.-Créanse once (11) tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en las respectivas provincias de
Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santiago del
Estero y Tierra del Fuego.
Los tribunales que se crean por esta disposición comenzarán a funcionar en un plazo que no excederá al 1º
de abril de 1993.
Creación de cargos
22.-Créanse treinta y tres (33) cargos de juez de cámara, once (11) cargos de fiscal de cámara, once (11)
cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de cámara y once (11) cargos de secretarios de
cámara.
CAPÍTULO II
TRIBUNALES NACIONALES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Denominación.
Integración. Transformación 23.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal conservará su actual denominación. Estará integrada por dieciséis (16) miembros y
funcionará dividida en cinco (5) salas de tres (3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro
restante.
Transfórmanse dos (2) salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal en tribunales orales en lo Criminal para la Capital Federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación seleccionará las salas mencionadas precedentemente.
Causas en trámite
24.-Las causas en trámite ante las dos (2) salas que se transforman por el artículo anterior, se distribuirán
en forma equitativa entre las cinco (5) salas que continúan integrando la citada Cámara. Dichas causas
proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y
sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicación del procedimiento previsto en
la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) días de notificado legalmente para el ejercicio de esa
opción.
En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado, la opción prevista en el párrafo anterior
debe ser ejercitada en forma unánime.
En todos los casos la opción prevista en este artículo sólo podrá ser ejercitada con anterioridad a la
contestación del traslado de la acusación.
EN LO CRIMINAL
Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal. Denominación
25.-Los juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal se
denominarán Juzgados Nacionales en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal.
Transformación 26.-Excepto los mencionados en el artículo 48 Ver Texto , transfórmanse los juzgados
nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Sentencia en juzgados nacionales en lo criminal de
Instrucción números 1, 9, 16, 32, y 34 al 49 de la Capital Federal.
Secretarías. Traslado 27.-Trasládanse veinte (20) secretarías de los actuales juzgados nacionales de
Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción a los veinte (20) nuevos juzgados nacionales en lo Criminal
de Instrucción resultantes de la trasformación dispuesta en el artículo anterior, lo que se hará efectivo en
forma coincidente con la entrada y funcionamiento de estos últimos. En la oportunidad prevista en el
artículo 35 Ver Texto , trasládanse nueve (9) secretarías de los actuales juzgados nacionales de Primera
Instancia en lo Criminal de Instrucción a las fiscalías que deberán actuar ante los juzgados nacionales en lo
Criminal de Instrucción. Ministerio Público Fiscal. Actuación. Creación 28.-Las fiscalías ante los actuales
juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal números 1 al
26, actuarán ante los juzgados nacionales en lo Criminal de Instrucción.
Créanse a esos mismos efectos veintitrés (23) fiscalías que se identificarán con los números 27 al 49.
Secretarías. Creación. Integración 29.-Créanse cuarenta y nueve (49) secretarías ante las fiscalías
mencionadas en el artículo anterior, que se integrarán con las secretarías que se trasladan en virtud de lo
dispuesto en los artículos 27 Ver Texto y 33 Ver Texto . Personal 30.-La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, podrá disponer la reasignación del personal de todas las fiscalías, de modo tal que éstas tengan
dotaciones equivalentes de personal. Defensorías oficiales 31.-Las defensorías oficiales ante los actuales
juzgados nacionales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal actuarán ante
los juzgados nacionales en lo Criminal Nacional de Instrucción y ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Causas en trámite 32.-Los actuales juzgados nacionales
de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal continuarán con la sustanciación de
las causas radicadas ante los mismos, y conservarán las dos (2) secretarías que los integran en la
actualidad, hasta que se operen los traslados dispuestos en el artículo 27 Ver Texto . Las causas radicadas
ante las nueve (9) secretarías que se trasladan a las fiscalías, serán distribuidas en forma equitativa entre
las cuarenta y nueve (49) secretarías restantes, según el criterio que determine la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Juzgados de Sentencia. Traslados de secretarías 33.-Cuando se haga efectiva la
transformación dispuesta en el artículo 26 Ver Texto , los titulares de los juzgados nacionales de primera
instancia en lo criminal de sentencia pasarán a desempeñarse como jueces nacionales en lo criminal de
instrucción. Simultáneamente con lo dispuesto en el párrafo que antecede, las secretarías respectivas se
trasladarán a las fiscalías mencionadas en el artículo 28 Ver Texto .
Causas en trámite ante Juzgados de Sentencia 34.-Los actuales juzgados nacionales de primera instancia
en lo criminal de sentencia proseguirán con la sustanciación y terminarán todas las causas radicadas ante
los mismos de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el
procesado o acusado solicitare la aplicación del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de
los quince (15) días de notificado legalmente para el ejercicio de esa opción. En las causas en que hubiere
más de un procesado o acusado, la opción prevista en el párrafo anterior debe ser ejercitada en forma
unánime.
En todos los casos la opción prevista en este artículo debe ser ejercitada con anterioridad a la contestación
del traslado de la acusación. 35.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación seleccionará diez (10) de los
actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia, a los fines establecidos en el
artículo anterior. Los diez (10) juzgados restantes se transformarán, a partir de la entrada en vigencia de la
ley 23984 Ver Texto , de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 Ver Texto ; sus titulares y secretarías
tendrán el destino que les asigna el artículo 33 Ver Texto , conforme lo determine el órgano judicial
competente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación fijará el criterio con que se efectuará la distribución
equitativa de las causas radicadas ante estos últimos juzgados entre los diez (10) primeros, y les fijará un
plazo prudencial para el cumplimiento de su cometido. Tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal
36.-Créanse treinta (30) tribunales orales en lo criminal para la Capital Federal. Dos (2) de ellos se
integrarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 23 Ver Texto , segundo párrafo. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación, podrá disponer la reasignación de su personal en función de las necesidades de los
restantes tribunales orales. 37.-Créanse treinta (30) secretarías ante los Tribunales Orales en lo Criminal de
la Capital Federal. Dos (2) secretarías de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, a elección de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se transfieren a
los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal. Ministerio Público Fiscal 38.-Créanse treinta (30)
fiscalías ante los Tribunales Orales de la Capital Federal. Defensorías Oficiales 39.-Créanse diez (10)
defensorías de pobres, incapaces y ausentes ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital
Federal.
Creación de cargos. Integración
40.-Créanse ochenta y cuatro (84) cargos de juez de Cámara. Los restantes cargos de juez de Cámara se
integrarán con seis (6) cargos de vocales de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 Ver Texto . Los veinte
(20) cargos de juez de primera instancia para los nuevos juzgados nacionales en lo criminal de instrucción,
procedentes de la transformación dispuesta por el artículo 36 Ver Texto , se integran con los veinte (20)
cargos de juez de primera instancia correspondientes a los titulares de los juzgados nacionales de primera
instancia en lo criminal de sentencia, cuya transformación dispone el artículo citado.
41.-Créanse treinta (30) cargos de fiscal de Cámara, diez (10) cargos de defensor de pobres, incapaces y
ausentes de Cámara, veintitrés (23) cargos de fiscal de primera instancia, veintiocho (28) cargos de
secretario de Cámara. Los cuarenta y nueve (49) cargos de secretario de primera instancia para las
secretarías que se crean por el artículo 29 Ver Texto ante las fiscalías que deben actuar ante los Juzgados
Nacionales en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal se integran con los cuarenta y nueve (49)
cargos de secretario de primera instancia correspondientes a las secretarías que se trasladan en virtud de
lo dispuesto en los artículos 27 Ver Texto y 33 Ver Texto .
EN LO CORRECCIONAL
Denominación. Creación 42.-Los actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional,
letras G, H, I, J y N, se denominarán juzgados nacionales en lo correccional y se enunciarán con los
números 1, 2,3, 4 y 5. Créanse nueve (9) juzgados nacionales en lo correccional de la Capital Federal, que
se enunciarán con los números 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, que contarán con dos (2) secretarías cada
uno. Secretarías. Traslado 43.-Los juzgados nacionales en lo correccional números 1, 2, 3, 4 y 5
conservarán dos (2) de las secretarías que poseen actualmente. Las restantes secretarías con todo su
personal, a opción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pasarán a integrar los juzgados que se
crean números 6, 7, 8, 9 y 10.
Ministerio Público. Creación. Secretarías
44.-Créanse catorce (14) fiscalías ante los Juzgados Nacionales en lo Correccional de la Capital Federal.
Créanse catorce (14) secretarías ante las fiscalías mencionadas en el presente artículo.
Defensorías. Creación
45.-Créanse siete (7) defensorías de pobres, incapaces y ausentes que actuarán ante los Juzgados
Nacionales en lo Correccional de la Capital Federal, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional y supletoriamente ante la Cámara Nacional de Casación Penal. Causas en trámite 46.-Los
actuales juzgados nacionales de primera instancia en lo correccional remitirán a los juzgados nacionales en
lo correccional que se crean por la presente ley, para su tramitación definitiva, las causas radicadas ante los
mismos correspondientes a las secretarías que se trasladan conforme lo dispuesto por el artículo 43 Ver
Texto . Dichas causas proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con las disposiciones de la
ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare la aplicación del
procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) días de notificado legalmente
para el ejercicio de esa opción. En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado, la opción
prevista en el párrafo anterior debe ser ejercitada en forma unánime. En todos los casos la opción prevista
en este artículo sólo podrá ser ejercitada con anterioridad a la contestación del traslado de la acusación.
Creación de cargos 47.-Créanse nueve (9) cargos de juez nacional en lo correccional, catorce (14) cargos
de fiscal ante los juzgados nacionales en lo correccional, siete (7) cargos de defensor de pobres, incapaces
y ausentes y veintidós (22) cargos de secretario de juzgado nacional en lo correccional. TRIBUNALES DE
MENORES DE LA CAPITAL FEDERAL Transformación 48.-Transfórmanse los actuales juzgados
nacionales de primera instancia en lo criminal de sentencia letras M y R, los actuales juzgados nacionales
de primera instancia en lo criminal de instrucción números 1, 9 y 16 y los actuales juzgados nacionales de
primera instancia en lo correccional, letras L y O en juzgados nacionales de menores números 1 a 7,
respectivamente.
Los juzgados mencionados precedentemente pasarán a los nuevos destinos con su dotación completa de
personal, en la forma que lo disponga esta ley y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Secretarías 49.-Transfiérense a los juzgados nacionales de menores, veintiún (21) secretarías de las que
integran actualmente los juzgados nacionales de primera instancia a que se refiere el artículo 48 Ver Texto .
Ministerio Público. Creación. Secretarías
50.-Créanse siete (7) fiscalías ante los juzgados nacionales de menores de la Capital Federal. Créanse
siete (7) secretarías ante las fiscalías creadas en el presente artículo.
Defensoría Oficial. Creación
51.-Créase(75) una (1) defensoría de pobres, incapaces y ausentes ante los juzgados nacionales de
menores de la Capital Federal y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal.
Tribunales Orales de Menores. Creación 52.-Créanse tres (3) tribunales orales de menores para la Capital
Federal, que estarán integrados por tres (3) miembros cada uno. Secretaría. Creación 53.-Créanse tres (3)
secretarías en los tribunales orales de menores de la Capital Federal. Ministerio Público o Fiscal. Creación
54.-Créanse tres (3) fiscalías que actuarán ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal.
Defensoría Oficial. Creación 55.-Créase una (1) defensoría de pobres, incapaces y ausentes de Cámara
ante los tribunales orales de menores de la Capital Federal y ante la Cámara Nacional de Casación.
Asesoría de Menores. Creación
56.-Créanse cuatro (4) asesorías de menores que actuarán en los supuestos previstos por el Capítulo II del
Título II del Libro III del Código Procesal Penal de la Nación, cualquiera sea el tribunal ante el cual se
sustancie el proceso.
Superintendencia del Servicio Social Tutelar. Creación 57.-Créase la Superintendencia del Servicio Social
Tutelar en el ámbito que disponga la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Equipo Interdisciplinario para
Tribunales de Menores. Creación
58.-Créanse tres (3) equipos interdisciplinarios para los tribunales de menores, que cumplirán las funciones
establecidas en el artículo 14 Ver Texto de la ley 24050.
Causas en trámite
59.-Las causas actualmente en trámite ante los juzgados enunciados en el artículo 48 Ver Texto quedarán
radicadas ante los nuevos juzgados nacionales de menores a partir de la fecha de la entrada en vigencia de
la ley 23984 Ver Texto , y proseguirán sustanciándose y terminarán de conformidad con las disposiciones
de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el procesado o acusado solicitare (76) la aplicación
del procedimiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de los quince (15) días de notificado legalmente
para el ejercicio de esa opción.
En las causas en que hubiere más de un procesado o acusado la opción prevista en el párrafo anterior
debe ser ejercitada en forma unánime.
En todos los casos la opción prevista en este artículo sólo podrá ser ejercitada con anterioridad a la
contestación del traslado de la acusación.
Creación de cargos
60.-Créanse nueve (9) cargos de juez de Cámara, tres (3) cargos de fiscal de Cámara, un (1) cargo de
defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cámara, cuatro (4) cargos de asesor de menores y tres (3)
cargos de secretario de Cámara. Créanse siete (7) cargos de fiscal de primera instancia, siete (7) cargos de
secretario de primera instancia y un (1) cargo de defensor de pobres, incapaces y ausentes. Créanse un (1)
cargo de superintendente del servicio social tutelar y catorce (14) cargos de asistentes sociales tutelares.
Créanse tres (3) cargos de médico especializado en psiquiatría infanto-juvenil, tres (3) cargos de psicólogo
especializado en problemas infanto-juveniles y seis (6) cargos de asistentes sociales con título habilitante
especializados en problemas infanto-juveniles.
EN LO PENAL ECONÓMICO Denominación. Integración 61.-Los juzgados nacionales de primera instancia
en lo penal económico de la Capital Federal se denominarán juzgados nacionales en lo penal económico y
se integrarán con dos (2) secretarías cada uno. Ministerio Público. Creación. Secretarías 62.-Créanse
cuatro (4) fiscalías ante los juzgados nacionales en lo penal económico de la Capital Federal, que actuarán
conjuntamente con las fiscalías existentes en el fuero. Créanse ocho (8) secretarías que actuarán en cada
una de las fiscalías del fuero penal económico. Defensorías 63.-Las actuales defensorías de pobres,
incapaces y ausentes continuarán actuando ante los juzgados nacionales en lo penal económico y ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal. Denominación. Integración
64.-La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal conservará su actual
denominación. Una sala se integrará con tres (3) jueces de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico de la Capital Federal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación comunicará al Poder
Ejecutivo Nacional la necesidad de la creación de la sala restante de dicha Cámara. Transfórmanse dos (2)
salas de la citada Cámara en Tribunales Orales en lo Penal Económico de la Capital Federal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación seleccionará los jueces de Cámara que pasarán a cumplir
funciones ante los tribunales orales en lo penal económico de la Capital Federal.
Secretarías
65.-El personal de una de las actuales salas, a elección de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
seguirá desempeñándose en la Cámara.
El resto pasará a desempeñarse en los tribunales orales en lo penal económico que se crean por esta ley,
conforme lo establecido por el artículo 66 Ver Texto .
Tribunales Orales en lo Penal Económico de la Capital Federal. Integración
66.-Créanse cuatro (4) tribunales orales en lo penal económico para la Capital Federal, que estarán
integrados por tres (3) miembros cada uno.
Créanse ocho (8) cargos de juez de Cámara. Los cuatro (4) cargos restantes se integrarán con los
procedentes de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal.
Secretarías. Creación
67.-Créanse dos (2) secretarías en los tribunales orales en lo penal económico de la Capital Federal.
Trasládanse dos (2) secretarías de la actual Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la
Capital Federal, a elección de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con su dotación completa de
personal, a los tribunales orales en lo penal económico de la Capital Federal, que se crean por esta ley.
Ministerio Público Fiscal. Creación
68.-Créanse cuatro (4) fiscalías que actuarán ante los tribunales orales en lo penal económico de la Capital
Federal.
Defensorías. Creación
69.-Créanse dos (2) defensorías que actuarán ante los tribunales orales en lo penal económico de la
Capital Federal.
Causas en trámite 70.-Las causas actualmente en trámite por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Penal Económico de la Capital Federal y por ante los juzgados nacionales en lo Penal Económico de la
Capital Federal quedarán radicadas ante los mismos. Dichas causas proseguirán sustanciándose y
terminarán de conformidad con las disposiciones de la ley 2372 Ver Texto y sus modificatorias, salvo que el
procesado o acusado solicitare la aplicación del procesamiento previsto en la ley 23984 Ver Texto dentro de
los quince (15) días de notificado legalmente para el ejercicio de esa opción. En las causas en que hubiere
más de un procesado o acusado la opción prevista en el párrafo anterior debe ser ejercitada en forma
unánime.
En todos los casos la opción prevista en este artículo sólo podrá ser ejercitada con anterioridad a la
contestación del traslado de la acusación. Las salas que se transforman en tribunales orales en lo Penal
Económico remitirán sus causas para la tramitación correspondiente a la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Penal Económico de la Capital Federal. Creación de cargos 71.-Créanse ocho (8) cargos de juez de
Cámara, cuatro (4) cargos de fiscal de Cámara, dos
(2) cargos de defensor de pobres, incapaces y ausentes de Cámara, cuatro (4) cargos de fiscal de primera
instancia, dos (2) cargos de secretario de Cámara, ocho (8) cargos de secretario de primera instancia y seis
(6) cargos de peritos contadores para el fuero penal económico de la Capital Federal. Juzgados Nacionales
de Ejecución Penal de la Capital Federal 72.-Créanse tres (3) juzgados nacionales de ejecución penal para
la Capital Federal, que contarán con una (1) secretaría cada uno. Tendrán la competencia territorial
correspondiente al distrito judicial de Capital Federal, conforme lo determina la ley de organización del
Poder Judicial de la Nación para la implementación del procedimiento penal oral. Las funciones que
establece el Código Procesal Penal de la Nación para el juez de ejecución penal serán ejercidas por el
tribunal que se crea por esta ley. Secretarías 73.-Créanse tres (3) secretarías que actuarán ante los
juzgados nacionales de ejecución penal de la Capital Federal que se crean por la presente ley. Causas con
sentencia condenatoria firme
74.-A partir de la entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto los juzgados nacionales remitirán a los
juzgados nacionales de ejecución penal todas aquellas causas con sentencia firme en las que hubiere
condena, conforme al modo de distribución que la Corte Suprema de Justicia de la Nación o el órgano
judicial competente determine para los nuevos juzgados de ejecución. Juez de ejecución del interior del
país 75.-Las funciones del juez de ejecución que establece el Código Procesal Penal de la Nación serán
desempeñadas, en el interior del país, por un juez del tribunal oral respectivo, conforme lo determine el
órgano judicial competente.
Sus decisiones serán recurribles ante la Cámara Federal de Apelaciones cabecera del distrito o ante el
órgano judicial competente, según el caso. En los casos de suspensión del proceso a prueba, las ejercerá
el juez que dictó el beneficio. Causas con sentencia condenatoria firme 76.-A partir de la entrada en
vigencia de la ley 23984 Ver Texto , los juzgados federales del interior del país remitirán, cuando
corresponda, al miembro del tribunal oral respectivo que cumpla la función del juez de ejecución, todas
aquellas causas con sentencia condenatoria firme. Creación de cargos 77.-Créanse tres (3) cargos de juez
de primera instancia, un (1) cargo de fiscal de primera instancia, un (1) cargo de defensor de pobres,
incapaces y ausentes de primera instancia, que actuarán ante los juzgados de ejecución penal de la Capital
Federal, y cuatro (4) cargos de secretario de primera instancia. Una de estas secretarías actuará ante la
fiscalía que se crea por el presente artículo. Créanse dos (2) cargos de médico, dos (2) cargos de médico
psiquiatra, dos (2) cargos de psicólogo y cuatro (4) cargos de asistente social para el equipo
interdisciplinario de los juzgados nacionales de ejecución penal de la Capital Federal. Créanse diecisiete
(17) cargos de secretario de primera instancia para las oficinas que establece el artículo 29, párrafos
tercero y cuarto de la ley orgánica respectiva en las unidades penitenciarias números 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11,
12, 13, 14, 15, 17, 19, 26, 30 y 32. En lo Penal de Rogatorias. Denominación. Integración
78.-El Juzgado Nacional en lo Penal de Rogatorias conservará su actual denominación e integración.
Procuración General de la Nación
79.-Créanse dos (2) cargos de procurador fiscal con atribuciones y competencias conforme lo establecido
por ley 15464 Ver Texto .
CAPÍTULO III Policía Judicial. Secretaría. Creación 80.-Créase la Policía Judicial en el ámbito de la Cámara
Nacional de Casación Penal. Créase la secretaría de Sumarios y Asuntos Judiciales.
La Policía Federal cumplirá con las funciones asignadas a la Policía Judicial por la ley 23984 Ver Texto .
Creación de cargos 81.-Créase un (1) cargo de director de la Policía Judicial y un (1) cargo de secretario de
Sumarios y Asuntos Judiciales. Créanse cincuenta y dos (52) cargos de secretario de primera instancia que
cumplirán las funciones de asistentes jurídicos de la prevención. Oficina de Asesoramiento y Asistencia a
Víctimas y Testigos. Creación 82.-Créase la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos.
Créase un (1) cargo de director de la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos. Créanse
dos (2) cargos de trabajadores sociales, dos (2) cargos de psicólogos y dos (2) cargos de abogados para la
integración del equipo interdisciplinario mencionado en el artículo 40 Ver Texto de la ley 24050, juntamente
con el personal administrativo, técnico y de maestranza que le asigne la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. 83.-Créase una (1) Oficina de Administración Judicial, una (1) Dirección de Informática Jurídica y
un (1) Archivo General. Cuerpo Médico Forense 84.-Créanse seis (6) cargos de médico forense, dos (2)
cargos de médico anátomo patólogo, dos (2) cargos de perito químico y un (1) cargo de odontólogo con
orientación en medicina legal. Creación de cargos 85.-Créanse los cargos de personal administrativo,
técnico, de servicio y de maestranza en los distintos órganos que se detallan en los anexos I a X que
forman parte integrante de la presente ley. 86.-Créase una (1) prosecretaría de primera instancia ante cada
uno de los juzgados nacionales en lo Criminal de Instrucción, Correccional, de Menores, en lo Penal
Económico, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y en los juzgados federales del
interior del país.
87.-Transfórmanse los actuales cargos de prosecretario administrativo de los juzgados a que alude el
artículo anterior, en cargos de prosecretario de primera instancia.
Modificaciones 88.-Sustitúyese el inciso 3º del artículo 24 Ver Texto de la ley 23984 por el siguiente: “De las
cuestiones de competencia que se planteen entre ellos”. Sustitúyese el inciso 1º del artículo 55 Ver Texto
de la ley 23984, por el siguiente: “Si hubiera intervenido en el mismo proceso como funcionario del
ministerio público, defensor, denunciante, querellante o actor civil, o hubiera actuado como perito o
conocido el hecho como testigo, o si en otras actuaciones judiciales o administrativas hubiera actuado
profesionalmente en favor o en contra de alguna de las partes involucradas”. Sustitúyese el artículo 187 Ver
Texto de la ley 23984 por el siguiente: “Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad que
violen disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarden la ejecución de un acto propio de sus
funciones o lo cumplan negligentemente serán sancionados, salvo que se aplique el Código Penal, por el
Tribunal Superior, de oficio o a pedido de parte y previo informe del interesado, con apercibimiento, multa
de acuerdo con el artículo 159 Ver Texto segunda parte o arresto de hasta 15 días, recurribles -dentro de
los tres días-ante el órgano judicial que corresponda, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias que pueda
aplicarles la autoridad de quien dependa la policía o la fuerza de seguridad de que se trate”. Agrégase
como último párrafo del artículo 196 Ver Texto de la ley 23984 el siguiente: “Los jueces en lo Correccional,
en lo Penal Económico, de Menores, en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal y federales
con asiento en las provincias, tendrán la misma facultad que el párrafo primero del presente artículo otorga
a los jueces nacionales en lo criminal de instrucción”. Deróganse los artículos 536 Ver Texto y 537 Ver
Texto de la ley 23984. 89.-Sustitúyese el primer párrafo del artículo 3 Ver Texto de la ley 24050, por el
siguiente: “Sin perjuicio de la competencia territorial de los tribunales orales en lo Criminal Federal que se
instalarán en las provincias de Catamarca, Formosa, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Neuquén, San Juan, San
Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero y Tierra del Fuego, a los efectos de la organización judicial de los
tribunales nacionales en materia penal, el territorio de la República se dividirá en los distritos judiciales que
la presente ley y leyes especiales establezcan, a saber:”
Sustitúyese el artículo 7 Ver Texto de la ley 24050 por el siguiente:
“La Cámara Nacional de Casación Penal estará integrada por trece (13) miembros, y funcionará dividida en
cuatro (4) salas de tres miembros cada una, ejerciendo la presidencia del tribunal el juez restante.
“Tendrá competencia territorial en toda la República considerada a este efecto como una sola jurisdicción
judicial. En razón de la materia, tendrá la competencia determinada por el Código Procesal Penal y leyes
especiales.
“Una de las salas juzgará de los recursos previstos por el artículo 445 bis [L NAC LY 14029 !!445.bis] de la
ley 14029 (Código de Justicia Militar)”.
Sustitúyese el segundo párrafo del artículo 18 Ver Texto de la ley 24050, por el siguiente: “Estará integrada
por dieciséis (16) miembros y funcionará dividida en cinco (5) salas de tres
(3) miembros cada una, ejerciendo la presidencia el miembro restante”. 90.-Además de la competencia que
les atribuye el artículo 16 Ver Texto de la ley 24050 y con la salvedad derivada de lo establecido en el
artículo 75 Ver Texto de la presente ley, los tribunales orales en lo Criminal Federal con asiento en las
provincias conocerán en los supuestos establecidos en el artículo 24 Ver Texto de la ley 23984, excepto en
aquellas provincias donde funcionen cámaras federales de apelaciones. Disposiciones transitorias 91.-La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de las facultades de superintendencia que le son propias,
podrá designar el personal necesario y dictar las normas complementarias que posibiliten la integración
escalonada y la puesta en funcionamiento de los órganos creados por la ley 24050 Ver Texto y por la
presente, pudiendo delegar esas facultades en la Cámara Nacional de Casación Penal, en las cámaras
nacionales de apelación o en el tribunal oral respectivo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o el
órgano judicial competente, determinará el criterio de distribución equitativa de las causas en trámite y de
aquéllas iniciadas a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley 23984 Ver Texto . Financiamiento
(77) 92.-Los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley, en lo que hace a la instalación y
funcionamiento de la Cámara Nacional de Casación Penal, sus fiscalías y defensorías (anexo I); quince (15)
tribunales orales en lo criminal de la Capital Federal, sus fiscalías y defensorías, (anexo IV); dos (2)
tribunales orales de menores; una (1) asesoría de menores, (anexo VI); dos (2) tribunales orales en lo penal
económico, sus fiscalías y defensorías, (anexo VII); dos (2) tribunales orales federales de la Capital
Federal, (anexo II); y un (1) tribunal oral por cada distrito judicial del interior del país, con sus fiscalías y
defensorías, (anexo III); tres (3) jueces nacionales de ejecución penal con sus fiscalías y defensorías (78) ,
(anexo VIII); dos (2) cargos de procurador fiscal con sus secretarías en la procuración general,

(anexo VIII); cincuenta y dos cargos de secretario de primera instancia para la Policía Judicial y un (1)
administrador judicial, (anexo X), todos con sus respectivas dotaciones, se financiarán con los recursos
establecidos en los artículos 2 Ver Texto y 3 Ver Texto de la ley 23853, imputándose a los créditos
presupuestarios del ejercicio 1992. Respecto de la instalación y funcionamiento de los demás órganos que
prevé la presente ley, quedarán imputados al presupuesto del Poder Judicial de la Nación correspondiente
al año 1993, debiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptar los recaudos necesarios para ello.
El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Justicia, fijará el plan de entrada en funcionamiento,
atendiendo a las necesidades del servicio de justicia. 93.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación
distribuirá el personal actualmente existente en el Poder Judicial de la Nación, de modo que permita la
instalación de todos los órganos creados por la presente ley.
94.-Comuníquese.
Sanción: 26/VIII/1992 Promulgación: 2/IX/1992 Publicación: B.O.: 8/IX/1992 CÓDIGO PROCESAL PENAL -
LEY Nº 24131 Modificación Artículo 1º.-Sustitúyese el artículo 538 Ver Texto de la ley 23984 por el
siguiente texto: “Norma derogatoria
Artículo 538. -Deróganse todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, en especial el artículo
11 Ver Texto de la ley 23184.
Mantendrá su vigencia el régimen previsto para la extradición por la ley 2372 Ver Texto , sus modificaciones
y las leyes especiales, en todo lo que no se opongan a la presente ley. Hasta la entrada en vigencia del
Código Contravencional de la Capital Federal, permanecerán vigentes los artículos 27 Ver Texto , 28 Ver
Texto , inciso 1º, 585 Ver Texto , 586 Ver Texto , 587 Ver Texto , 588 Ver Texto , 589 Ver Texto y 590 Ver
Texto de la ley 2372 y sus modificatorias, y el artículo 30 Ver Texto de la ley 23184”. 2º.-La presente ley
entrará en vigencia al día siguiente de su publicación. 3º.-Comuníquese.
Sanción: 2/IX/1992
Promulgación: 3/IX/1992
Publicación: B.O.: 4/IX/1992
INCORPÓRANSE CORRECCIONES A LA LEY Nº 24050 Ver Texto -LEY Nº 24132 El Senado y la Cámara
de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley
Artículo 1º.-Incorpóranse a la ley Nº 24050 Ver Texto Competencia Penal del Poder Judicial de la Nación la
siguiente planilla de correcciones que se agregará como fe de erratas a la misma:
Artículo 5º.-Intercalar en 6) sexta entre 18a y 24a “22a”.
Artículo 5º.-Intercalar en 7) séptima entre 11a y 20a “12a” y entre 20a y 38a “27a”.
2º.-Comuníquese.
Sanción: 3/IX/1992
Promulgación: 22/IX/1992 Publicación: B.O.: 28/IX/1992
JUICIO ABREVIADO -LEY Nº 24825 Incorpórase el Capítulo IV Juicio abreviado al Título II del Libro III
Artículo 1º.-Incorpórase al Título II del Libro III del Código Procesal Penal el siguiente capítulo:
CAPÍTULO IV Juicio abreviado
Artículo 431 bis.-1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en el artículo 346 Ver Texto , estimare
suficiente la imposición de una pena privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no privativa de
libertad aun procedente en forma conjunta con aquélla, podrá solicitar, al formular el requerimiento de
elevación a juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá concretar expreso pedido de
pena.
En las causas de competencia criminal (art. 32 Ver Texto ), el acuerdo a que se refieren los incisos 1º y 2º
del artículo 431 bis [L NAC LY 23984 !!431.bis], podrá también celebrarse durante los actos preliminares del
juicio, hasta el dictado del decreto de designación de audiencia para el debate (art. 359 Ver Texto ).
2. Para que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la conformidad del imputado, asistido
por su defensor, sobre la existencia del hecho y la participación de aquél, descriptas en el requerimiento de
elevación a juicio, y la calificación legal recaída.
A los fines de este artículo y en cualquier etapa del proceso, pero desde la aceptación del cargo del
defensor designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su defensor, de lo que se dejará
simple constancia.
3. El juez elevará la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al tribunal de juicio el que,
tomará conocimiento de visu del imputado, y lo escuchará si éste quiere hacer alguna manifestación. Si el
tribunal no rechaza la solicitud argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o su
discrepancia fundada con la calificación legal admitida, llamará a autos para sentencia, que deberá dictarse
en un plazo máximo de diez (10) días. Si hubiera querellante, previo a la adopción de cualquiera de estas
decisiones, le recabará su opinión, la que no será vinculante.
4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio abreviado, se procederá según las reglas del
procedimiento común con arreglo a los artículos 354 Ver Texto ó 405 Ver Texto , según corresponda,
remitiéndose la causa al que le siga en turno.
En tal caso, la conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada como un indicio en su
contra, ni el pedido de pena formulado vincula al fiscal que actúe en el debate.
5. La sentencia deberá fundarse en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la
admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena superior o más grave que la pedida por
el ministerio fiscal. Regirá el artículo 399 Ver Texto .
6. Contra la sentencia será admisible el recurso de casación según las disposiciones comunes.
7. La acción civil no será resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo que exista un acuerdo
entre las partes en tal sentido, aunque se podrá deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron
admitidos como partes civiles podrán interponer el recurso de casación en la medida que la sentencia
pueda influir sobre el resultado de una reclamación civil posterior.
8. No regirá lo dispuesto en este artículo en los supuestos de conexión de causas, si el imputado no
admitiere el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí atribuidos, salvo que se haya dispuesto la
separación de oficio (art. 43 Ver Texto ).

Cuando hubiera varios imputados en la causa, el juicio abreviado sólo podrá aplicarse si todos ellos prestan
su conformidad.
2º.-Las disposiciones de la presente ley se aplicarán a todas las causas en trámite.
3º.-Comuníquese.
Sanción: 21/V/1997
Promulgación: 11/VI/1997
Publicación: B.O. 18/VI/1997
INSTRUCCIÓN SUMARIA -LEY Nº 24826
Incorpórase un Título al Libro II
Artículo 1º.-Incorpórase como Título IX (79) del Libro II del Código Procesal (80) de la Nación, el siguiente
título:
TÍTULO IX Instrucción sumaria Artículo 353 bis.-Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia
de un delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del
imputado, la investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal, quien actuará con las facultades
previstas en el Libro II, Sección II. En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado
cuál es el hecho que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir
defensor.
El imputado podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los
hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles. La instrucción del agente fiscal no podrá
extenderse por un plazo superior a los quince (15) días. El imputado podrá solicitar al juez ser oído en
declaración indagatoria. En tal caso la instrucción se regirá por las normas comunes.
Artículo 353 ter.-Reunidos los elementos probatorios respecto de los extremos de la imputación penal, el
agente fiscal correrá vista al querellante, si lo hubiere, luego de lo cual se expedirá en los términos del
inciso 2º del artículo 347 Ver Texto . El juicio tramitará conforme las reglas del Libro III que correspondan al
caso. También podrá tramitar según las reglas del juicio abreviado. 2º.-Comuníquese.
Sanción: 21/V/1997
Promulgación: 11/VI/1997
Publicación: B.O. 19/VI/1997 LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO -LEY Nº 24946 TÍTULO I
Organización e Integración del Ministerio Público CAPÍTULO I Principios generales Artículo 1º.-El Ministerio
Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función
promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.
Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las demás autoridades
de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura.
El principio de unidad de actuación debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda como
consecuencia de la especificidad de las funciones de los fiscales, defensores y tutores o curadores
públicos, en razón de los diversos intereses que deben atender como tales.
Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Público controle el
desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, y fundamenta las facultades y responsabilidades
disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran.
Composición
2º.-El Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público de la
Defensa.
3º.-El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:
a) Procurador general de la Nación;
b) Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas;
c) Fiscales generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda instancia, de instancia única,
los de la Procuración General de la Nación y los de Investigaciones Administrativas;
d) Fiscales generales adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en el inciso c);
e) Fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales de la Procuración General de la Nación y los
fiscales de Investigaciones Administrativas;
f) Fiscales auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General de la Nación.
4º.-El Ministerio Público de la Defensa está integrado por los siguientes magistrados:
a) Defensor general de la Nación;
b) Defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
c) Defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda instancia, de casación y
ante los tribunales orales en lo criminal y sus adjuntos, y defensores públicos oficiales ante la Cámara de
Casación Penal, adjuntos ante la Cámara de Casación Penal, ante los tribunales orales en lo criminal,
adjuntos ante los tribunales orales en lo criminal de primera y segunda instancia del interior del país, ante
los tribunales federales de la Capital Federal y los de la Defensoría General de la Nación; d) Defensores
públicos de menores e incapaces adjuntos de segunda instancia, y defensores públicos oficiales adjuntos
de la Defensoría General de la Nación;
e) Defensores públicos de menores e incapaces de primera instancia y defensores públicos oficiales ante
los jueces y cámaras de apelaciones;
f) Defensores auxiliares de la Defensoría General de la Nación.
Integran el Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcionarios los tutores y curadores públicos cuya
actuación regula la presente ley.
CAPÍTULO II
Relación de servicio. Designaciones
5º.-El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación serán designados por el Poder
Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes. Para la designación
del resto de los magistrados mencionados en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3 Ver Texto y 4
Ver Texto , el procurador general de la Nación o el defensor general de la Nación, en su caso, presentará
una terna de candidatos al Poder Ejecutivo, de la cual éste elegirá uno, cuyo nombramiento requerirá el
acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado.
Concurso
6º.-La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público de oposición y
antecedentes, el cual será sustanciado ante un tribunal convocado por el procurador general de la Nación o
el defensor general de la Nación, según el caso. El tribunal se integrará con cuatro (4) magistrados del
Ministerio Público con jerarquía no inferior a los cargos previstos en el inciso c) de los artículos 3 Ver Texto
y 4 Ver Texto , los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se desempeñen en el fuero
en el que exista la vacante a cubrir. Será presidido por un magistrado de los enunciados en el artículo 3 Ver
Texto , incisos b) y c) o en el artículo 4 Ver Texto , incisos b) y c), según corresponda; salvo cuando el
concurso se realice para cubrir cargos de procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, fiscal general, defensor oficial ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación o defensor público ante tribunales colegiados, supuestos en los cuales deberá presidir
el tribunal examinador, el procurador general o el defensor general de la Nación, según el caso.
Requisitos para las designaciones
7º.-Para ser procurador general de la Nación o defensor general de la Nación, se requiere ser ciudadano
argentino, con título de abogado de validez nacional, con ocho (8) años de ejercicio y reunir las demás
calidades exigidas para ser senador nacional.
Para presentarse a concurso para procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; fiscal
nacional de Investigaciones Administrativas; fiscal general ante los tribunales colegiados, de casación, de
segunda instancia, de instancia única, de la Procuración General de la Nación y de Investigaciones
Administrativas; y los cargos de defensores públicos enunciados en el artículo 4 Ver Texto , incisos b) y c),
se requiere ser ciudadano argentino, tener treinta
(30) años de edad y contar con seis (6) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o
de cumplimiento -por igual término-de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo
menos seis (6) años de antig edad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para ser fiscal general adjunto ante los tribunales y de los organismos
enunciados en el artículo 3 Ver Texto , inciso c); fiscal ante los jueces de primera instancia; fiscal de la
Procuración General de la Nación; fiscal de Investigaciones Administrativas; y los cargos de defensores
públicos enunciados en el artículo 4 Ver Texto , incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino, tener
veinticinco (25) años de edad y contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de
abogado o de cumplimiento -por igual término-de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial
con por lo menos cuatro (4) años de antig edad en el título de abogado.
Para presentarse a concurso para fiscal auxiliar de la Procuración General de la Nación, fiscal auxiliar de
primera instancia y defensor auxiliar de la Defensoría General de la Nación, se requiere ser ciudadano
argentino, mayor de edad y tener dos (2) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o
de cumplimiento -por igual término-de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial de la Nación
o de las provincias con por lo menos dos
(2) años de antig edad en el título de abogado.
Juramento
8º.-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de
desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional y las leyes de la
República.
El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación prestarán juramento ante el
presidente de la Nación en su calidad de jefe supremo de la Nación. Los fiscales y defensores lo harán ante
el procurador general de la Nación o el defensor general de la Nación -según corresponda-o ante el
magistrado que éstos designen a tal efecto.
Incompatibilidades
9º.-Los integrantes del Ministerio Público no podrán ejercer la abogacía ni la representación de terceros en
juicio, salvo en los asuntos propios o en los de su cónyuge, ascendientes o descendientes, o bien cuando lo
hicieren en cumplimiento de un deber legal. Alcanzan a ellos las incompatibilidades que establecen las
leyes respecto de los jueces de la Nación.
No podrán ejercer las funciones inherentes al Ministerio Público quienes sean parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los jueces ante quienes correspondiera desempeñar su
ministerio.
Excusación y recusación
10.-Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados por las causales que -a su
respecto-prevean las normas procesales.
Sustitución
11.-En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los miembros del
Ministerio Público se reemplazarán en la forma que establezcan las leyes o reglamentaciones
correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el procurador general de la Nación o el defensor
general de la Nación, serán reemplazados por el procurador fiscal o el defensor oficial ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antig edad en el cargo.
De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados por
los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del Ministerio
Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La designación
constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no dará lugar a
retribución alguna.
Remuneración
12.-Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán del siguiente modo:
a) El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación recibirán una retribución
equivalente a la de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
b) Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los defensores oficiales ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, percibirán un veinte por ciento (20%) más, de las
remuneraciones que correspondan a los jueces de cámara, computables solamente sobre los ítems sueldo
básico, suplemento, remuneración acordada C.S.J.N. 71/93 , compensación jerárquica y compensación
funcional;
c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los magistrados enumerados en el inciso c) de los
artículos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la presente ley, percibirán una remuneración equivalente a la de un
juez de cámara;
d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de la
presente ley, percibirán una retribución equivalente a la de juez de primera instancia;
e) Los fiscales auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera instancia y de la Procuración General
de la Nación, y los defensores auxiliares de la Defensoría General de la Nación percibirán una retribución
equivalente a la de un secretario de cámara;
f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la presente ley, percibirán una remuneración
equivalente a la retribución de un secretario de primera instancia.
Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales, previsionales y tributarios.
Idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía, protocolo y trato.
Estabilidad
13.-Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta
los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente
quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas
designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente,
mediante el mismo procedimiento. Inmunidades 14.-Los magistrados del Ministerio Público gozan de las
siguientes inmunidades: No podrán ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en flagrante delito.
Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del Ministerio Público que
corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la información sumaria del hecho. Estarán
exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante los tribunales, pudiendo hacerlo.
En su defecto deberán responder por escrito, bajo juramento y con las especificaciones pertinentes. Las
cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de perturbaciones que afecten el
ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes públicos, se sustanciarán ante el procurador general
de la Nación o ante el defensor general de la Nación, según corresponda, quienes tendrán la facultad de
resolverlas y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la autoridad judicial competente, requiriendo
las medidas que fuesen necesarias para preservar el normal desempeño de aquellas funciones.
Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las causas en que intervengan
como tales.
Traslados
15.-Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y conservando su jerarquía, podrán ser
trasladados a otras jurisdicciones territoriales. Sólo podrán ser destinados temporalmente a funciones
distintas de las adjudicadas en su designación, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en
los artículos 33 Ver Texto , inciso g), y 51 Ver Texto , inciso f). Poder disciplinario 16.-En caso de
incumplimiento de los deberes a su cargo, el procurador general de la Nación y el defensor general de la
Nación, podrán imponer a los magistrados que componen el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público
de la Defensa, respectivamente, las siguientes sanciones disciplinarias: a) Prevención;
b) Apercibimiento;
c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones mensuales.
Toda sanción disciplinaria se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes en la
función y los perjuicios efectivamente causados.
Tendrán la misma atribución los fiscales y defensores respecto de los magistrados de rango inferior que de
ellos dependan.
Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la norma reglamentaria
que dicten el procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación, la cual deberá garantizar
el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio.
En los supuestos en que el órgano sancionador entienda que el magistrado es pasible de la sanción de
remoción, deberá elevar el sumario al Tribunal de Enjuiciamiento a fin de que evalúe la conducta
reprochable y determine la sanción correspondiente.
Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público serán recurribles
administrativamente, en la forma que establezca la reglamentación. Agotada la instancia administrativa,
dichas medidas serán pasibles de impugnación en sede judicial.
Correcciones disciplinarias en el proceso
17.-Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del Ministerio Público las mismas
sanciones disciplinarias que determinan las leyes para los litigantes por faltas cometidas contra su
autoridad o decoro, salvo la sanción de arresto, las cuales serán recurribles ante el tribunal inmediato
superior.
El juez o tribunal deberá comunicar al superior jerárquico del sancionado la medida impuesta y toda
inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aquél desempeña.
Cuando la medida afecte al procurador o al defensor general de la Nación, será comunicada al Senado de
la Nación.
Mecanismos de remoción
18.-El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación sólo pueden ser removidos por
las causales y mediante el procedimiento establecidos en los artículos 53 Ver Texto y 59 Ver Texto de la
Constitución Nacional. Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser
removidos de sus cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de mal
desempeño, grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie. Tribunal de
Enjuiciamiento 19.-El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros: a) Tres (3)
vocales deberán ser ex jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o ex procuradores o
defensores generales de la Nación, y serán designados uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y
otro por la Corte Suprema de Justicia de la Nación; b) Dos (2) vocales deberán ser abogados de la
matrícula federal con no menos de veinte (20) años en el ejercicio de la profesión, y serán designados uno
por la Federación Argentina de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal; c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los procuradores fiscales
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o fiscales generales y otro entre los defensores oficiales
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o defensores públicos ante tribunales colegiados. A los
efectos de su subrogación se elegirá igual número de miembros suplentes.
El Tribunal de Enjuiciamiento será convocado por el procurador general de la Nación o el defensor general
de la Nación, según corresponda, o por su presidente en caso de interponerse una queja ante una denuncia
desestimada por alguno de aquéllos. Tendrá su asiento en la Capital Federal y se podrá constituir en el
lugar que considere más conveniente para cumplir su cometido.
Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones, contados a partir de
su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus designaciones, los mandatos se considerarán
prorrogados de pleno derecho en cada causa en que hubiere tomado conocimiento el tribunal, hasta su
finalización. Una vez integrado el tribunal designará su presidente por sorteo. La presidencia rotará cada
seis (6) meses, según el orden del sorteo.
Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a fiscal general
o defensor público ante los tribunales colegiados designados por el procurador general de la Nación o el
defensor general de la Nación, según la calidad funcional del imputado.
Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un defensor oficial ante los tribunales
colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a opción del imputado.
La intervención como integrante del tribunal, fiscal o defensor de oficio constituirá una carga pública.
Los funcionarios auxiliares serán establecidos, designados y retribuidos en la forma que determine la
reglamentación que conjuntamente dicten el procurador general de la Nación y el defensor general de la
Nación.
Reglas de procedimiento ante el Tribunal de Enjuiciamiento
20.-El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollará su labor conforme a las siguientes reglas: a) La instancia ante
el Tribunal de Enjuiciamiento será abierta por decisión del procurador general de la Nación o el defensor
general de la Nación, según corresponda, de oficio o por denuncia, fundados en la invocación de hechos
que configuren las causales de remoción previstas en esta ley; b) Toda denuncia en la que se requiera la
apertura de instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento, deberá ser presentada ante el procurador general
de la Nación o el defensor general de la Nación, quienes podrán darle curso conforme el inciso precedente
o desestimarla por resolución fundada, con o sin prevención sumaria. De la desestimación, el denunciante
podrá ocurrir en queja ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) días de notificado el
rechazo. La queja deberá presentarse ante el procurador general de la Nación o el defensor general de la
Nación, en su caso, quienes deberán girarla dentro de las cuarenta y ocho (48) horas al Tribunal de
Enjuiciamiento para su consideración.
c) El procedimiento ante el Tribunal se realizará conforme la reglamentación que dicten conjuntamente el
procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación, que deberá respetar el debido proceso
legal adjetivo y defensa en juicio, así como los principios consagrados en el Código Procesal Penal de la
Nación. Sin perjuicio de ello, la reglamentación deberá atenerse a las siguientes normas:
1) El juicio será oral, público, contradictorio y continuo. El denunciante no podrá constituirse en parte.
2) La prueba será íntegramente producida en el debate o incorporada a éste si fuere documental o
instrumental, sin perjuicio de la realización de una breve prevención sumaria en caso de urgencia que
ponga en peligro la comprobación de los hechos, salvaguardando en todo caso el derecho de defensa de
las partes.
3) Durante el debate el fiscal deberá sostener la acción y mantener la denuncia o acusación, sin perjuicio de
solicitar la absolución cuando entienda que corresponda. El pedido de absolución no será obligatorio para el
tribunal, pudiendo condenar aun en ausencia de acusación fiscal.
4) La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince (15) días que fijará el presidente del tribunal
al cerrar el debate.
5) Según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al imputado en el ejercicio de sus
funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas preventivas de seguridad que considere
pertinentes. Durante el tiempo que dure la suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de
sus haberes y se trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio.
Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido se lo reintegrará inmediatamente a sus funciones y percibirá el
total de lo embargado, atendiendo al principio de intangibilidad de las remuneraciones.
6) El tribunal sesionará con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictará con el voto de la mayoría
de sus integrantes.
7) La sentencia será absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento del tribunal fuese condenatorio, no
tendrá otro efecto que disponer la remoción del condenado. Si se fundare en hechos que puedan configurar
delitos de acción pública o ello surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención
en la forma que corresponda al tribunal judicial competente.
8) La sentencia podrá ser recurrida por el fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse fundadamente por escrito ante el
Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de treinta (30) días de notificado el fallo. El Tribunal de
Enjuiciamiento deberá elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco
(5) días de interpuesto. CAPÍTULO III
Administración general y financiera del Ministerio Público
21.-El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación, cada uno en su respectiva área,
tendrán a su cargo el gobierno y la administración general y financiera del Ministerio Público, de acuerdo
con lo establecido en la presente ley y en las reglamentaciones que se dicten. A tal efecto, tendrán los
siguientes deberes y facultades, en relación a sus respectivas facultades de gobierno:
a) Representar al Ministerio Público en sus relaciones con las demás autoridades de la República;
b) Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de organización funcional, de personal,
disciplinarios, y todos los demás que resulten necesarios para el cumplimiento de las funciones
encomendadas al Ministerio Público por la Constitución y las leyes;
c) Celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del Ministerio Público;
d) Coordinar las actividades del Ministerio Público con las diversas autoridades nacionales, provinciales o
municipales, requiriendo su colaboración cuando fuere necesaria;
e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la comisión bicameral creada por esta ley, sobre el desempeño
de las funciones asignadas al Ministerio Público;
f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio administrativo-financiero, acreditado y
reconocido conforme la normativa del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación.
Autarquía financiera
(81) 22.-A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público contará con crédito
presupuestario propio, el que será atendido con cargo a “Rentas generales” y con recursos específicos.
El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación, elaborarán el proyecto de
presupuesto y lo remitirán al Congreso para su consideración por intermedio del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos.
El Poder Ejecutivo sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin modificar su
contenido, debiéndolo incorporar en el proyecto de presupuesto general de la Nación.
Relaciones con los poderes Ejecutivo y Legislativo
23.-El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Justicia.
La relación con el Poder Legislativo se efectuará mediante una comisión bicameral cuya composición y
funciones fijarán las Cámaras del Congreso.
Ejecución presupuestaria
24.-En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se observarán las previsiones de
las leyes de administración financiera del Estado, con las atribuciones y
excepciones conferidas por los artículos 9 Ver Texto , 34 Ver Texto y 117 Ver Texto de la ley
24156. El control de la ejecución del presupuesto estará a cargo de la Auditoría General de la Nación y la
comisión bicameral del Congreso creada por esta ley se expedirá acerca de la rendición de cuentas del
ejercicio.
TÍTULO II Funciones y actuación SECCIÓN I Normas generales Funciones del Ministerio Público 25.-
Corresponde al Ministerio Público: a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales
de la sociedad;
b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se
requiera; c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales, salvo cuando
para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento de parte conforme las leyes penales;
d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley; e) Intervenir en los procesos de nulidad de
matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias
supletorias, declaraciones de pobreza;
f) En los que se alegue privación de justicia;
g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República;
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal;
i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la
protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de
sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que
controlar la gestión de estos últimos;
j) Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales;
k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las
causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes;
l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, judiciales, de policía y
de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e internados sean tratados con el respeto debido a su
persona, no sean sometidos a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna
asistencia jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de dicho
objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se verifique violación;
ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía argentina.
Requerimiento de colaboración
26.-Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán -para el mejor cumplimiento
de sus funciones-requerir informes a los organismos nacionales, provinciales, comunales; a los organismos
privados; y a los particulares, cuando corresponda, así como recabar la colaboración de las autoridades
policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos, al solo efecto de prestar declaración
testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán prestar la colaboración que les sea
requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los miembros del Ministerio Público y destinando a
tal fin el personal y los medios necesarios a su alcance.
Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito -ya fuere por la
comunicación prevista en el artículo 186 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación o por cualquier
otro medio-sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de seguridad
interviniente, deberán requerir de éstas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el procedimiento y
ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el desarrollo efectivo de la
acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección inmediata.
Funciones excluidas
27.-Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: la representación del Estado y/o del Fisco en
juicio, así como el asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo y el ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Ello no obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del ministro correspondiente, podrá dirigirse al
procurador o al defensor general de la Nación, según el caso, a fin de proponerles la emisión de
instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más efectiva la defensa de la causa
pública, la persecución penal y la protección de los incapaces, inhabilitados, pobres y ausentes.
Carácter de los dictámenes
28.-Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del Ministerio
Público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales
aplicables al caso.
Principio de legalidad
29.-Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La persecución penal
de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de la noticia de la comisión
de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir
o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley.
Deber de informar
30.-Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al procurador general de la Nación o al defensor
general de la Nación, según corresponda, y por vía jerárquica, los asuntos a su cargo que por su
trascendencia o complejidad, requieran una asistencia especial, indicando concretamente las dificultades y
proponiendo las soluciones que estimen adecuadas.
Deber de obediencia. Objeciones 31.-Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de instrucciones
emanadas del procurador
o del defensor general de la Nación, podrá dejar a salvo su opinión personal.
El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere contraria a la ley, pondrá en
conocimiento del procurador o del defensor general -según sea el caso-, su criterio disidente, mediante un
informe fundado.
Cuando la instrucción general objetada concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita
dilación, quien la recibiere la cumplirá en nombre del superior. Si la instrucción objetada consistiese en
omitir un acto sujeto a plazo o que no admita dilación, quien lo realice actuará bajo su exclusiva
responsabilidad, sin perjuicio del ulterior desistimiento de la actividad cumplida.
Informe anual al Congreso
32.-Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de sesiones ordinarias del Congreso
nacional, el procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación remitirán a la comisión
bicameral creada por esta ley, un informe detallado de lo actuado por los órganos bajo su competencia -
Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa, respectivamente-el cual deberá contener una
evaluación del trabajo realizado en el ejercicio; un análisis sobre la eficiencia del servicio, y propuestas
concretas sobre las modificaciones o mejoras que éste requiera.
SECCIÓN II
Ministerio Público Fiscal
CAPÍTULO I Del procurador general de la Nación 33.-El procurador general de la Nación es el jefe máximo
del Ministerio Público Fiscal. Ejercerá la acción penal pública y las demás facultades que la ley otorga al
Ministerio Público Fiscal, por sí mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes. El
procurador general tendrá los siguientes deberes y atribuciones: a) Dictaminar en las causas que tramitan
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando se planteen los siguientes asuntos:
1) Causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria prevista en el artículo 117 Ver Texto de
la Constitución Nacional. Podrá ofrecer pruebas cuando se debatan cuestiones de hecho y esté en juego el
interés público, así como controlar su sustanciación a fin de preservar el debido proceso.
2) Cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3) Causas en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entienda a raíz de recursos de apelación
ordinaria, en las materias previstas en el artículo 24 Ver Texto , inciso 6, apartados b) y c) del decreto-ley
1285/1958.
4) Procesos en los que su intervención resulte de normas legales específicas.
5) Causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
efectos de dictaminar si corresponden a su competencia extraordinaria y expedirse en todo lo concerniente
a los intereses que el Ministerio Público tutela.
A los fines de esta atribución, la Corte Suprema dará vista al procurador general de los recursos
extraordinarios introducidos a su despacho y de las quejas planteadas en forma directa por denegatoria de
aquéllos, con excepción de los casos en los que, según la sana discreción del tribunal, corresponda el
rechazo in limine por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran
insustanciales o carentes de trascendencia, o el recurso o la queja fuesen manifiestamente inadmisibles,
supuestos en los que podrá omitir la vista al procurador general;
b) Impulsar la acción pública ante la Corte Suprema, en los casos que corresponda, y dar instrucciones
generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal para que éstos ejerzan dicha acción en las
restantes instancias, con las atribuciones que esta ley prevé;
c) Intervenir en las causas de extradición que lleguen por apelación a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación;
d) Disponer por sí o mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la
adopción de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para poner en ejercicio las funciones
enunciadas en esta ley, y ejercer las demás atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos;
e) Diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal;
f) Delegar sus funciones en los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de
conformidad con lo previsto en los artículos 35 Ver Texto y 36 Ver Texto de esta ley;
g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un fiscal general, cuando la importancia o dificultad de
los asuntos lo hagan aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del
Ministerio Público Fiscal de igual o diferente jerarquía, respetando la competencia en razón de la materia y
del territorio. Esta limitación no regirá para los magistrados de la Procuración General de la Nación. En los
casos de formación de equipos de trabajo, la actuación de los fiscales que se designen estará sujeta a las
directivas del titular;
h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de esta ley, de
conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia;
i) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público Fiscal de conformidad con lo
dispuesto en esta ley, y solicitar el enjuiciamiento de los jueces ante los órganos competentes, cuando unos
u otros se hallaren incursos en las causales que prevé el artículo 53 Ver Texto de la Constitución Nacional;
j) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la comisión bicameral, la opinión del Ministerio Público Fiscal
acerca de la conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del
Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias;
k) Responder a las consultas formuladas por el presidente de la Nación; los ministros del Poder Ejecutivo;
los presidentes de ambas Cámaras del Congreso nacional; la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el
presidente del Consejo de la Magistratura;
l) Coordinar las actividades del Ministerio Público Fiscal con las diversas autoridades nacionales,
especialmente con las que cumplan funciones de instrucción criminal y policía judicial. Cuando sea el caso,
también lo hará con las autoridades provinciales;
ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Público Fiscal, dictar los
reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada distribución del trabajo entre sus
integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes; y supervisar su cumplimiento;
m) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio Público Fiscal, en los
casos y formas establecidos en esta ley y en la reglamentación que se dicte;
n) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las fiscalías generales y el grupo de fiscales,
fiscales adjuntos y auxiliares que colaborarán con ellos, sin necesidad de sujetarse a la división judicial del
país;
ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público Fiscal dentro del presupuesto general del Ministerio
Público y presentar éste al Poder Ejecutivo nacional, por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos, juntamente con el programa del Ministerio Público de la Defensa, para su remisión al
Congreso de la Nación;
o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el Servicio Administrativo Financiero
del organismo;
p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado al Ministerio Público Fiscal,
pudiendo delegar esta atribución en el funcionario que designe y en la cuantía que estime conveniente; q)
Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio Público Fiscal; r)
Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a la que asistirán todos los magistrados
mencionados en el artículo 3 Ver Texto , incisos b) y c) de la presente ley, en las cuales se considerarán los
informes anuales que se presenten conforme lo exige el artículo 32 Ver Texto , se procurará la unificación
de criterios sobre la actuación del Ministerio Público Fiscal y se tratarán todas las cuestiones que el
procurador general incluya en la convocatoria; s) Representar al Ministerio Público Fiscal en sus relaciones
con los tres poderes del Estado; t) Aprobar el reglamento interno de la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas;
u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás empleados del Ministerio Público Fiscal;
v) Ejercer por delegación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las causas de competencia
originaria de ésta, las funciones de instrucción en los términos del artículo 196 Ver Texto , primera parte, del
Código Procesal Penal de la Nación.
De la Procuración General de la Nación
34.-La Procuración General de la Nación es la sede de actuación del procurador general de la Nación,
como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y como jefe del Ministerio Público Fiscal.
En dicho ámbito se desempeñarán los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y todos los magistrados que colaboren con el procurador general de la Nación, tanto en la tarea de
dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto en los
asuntos relativos al gobierno del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los planes, organigramas de
trabajo y cometidos funcionales específicos que el procurador general disponga encomendarles.
De los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
35.-Los procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación asisten al procurador general
de la Nación y cumplen las directivas que éste imparte de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y
lo que se establezca por vía reglamentaria. Además poseen las siguientes atribuciones: a) Ejercer la acción
pública ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aquellas causas en que así lo resuelva el
procurador general de la Nación; b) Sustituir al procurador general en las causas sometidas a su dictamen,
cuando éste así lo resuelva; c) Reemplazar al procurador general en caso de licencia, recusación,
excusación, impedimento
o vacancia; d) Informar al procurador general sobre las causas en que intervienen; e) Colaborar con el
procurador general en su gestión de gobierno del Ministerio Público Fiscal, en los términos y condiciones
enunciados en el artículo precedente. Fiscales de la Procuración General de la Nación
36.-Los fiscales de la Procuración General de la Nación cumplirán sus funciones en relación inmediata con
el procurador general y, cuando éste así lo disponga, con los procuradores fiscales ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en la materia y los casos en los que les corresponda intervenir.
Cuando el procurador general ejerza la competencia establecida en el inciso g) del artículo 33 Ver Texto de
la presente ley, los fiscales del organismo actuarán, salvo disposición fundada en contrario, respetando los
niveles del Ministerio Público Fiscal que se determinan en el artículo 3 Ver Texto de la presente ley.
Fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia única
37.-Los fiscales generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia
única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:
a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción pública o continuar ante
ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio
de su facultad para desistirla, mediante decisión fundada;
b) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a los fiscales ante la
primera instancia y promover las acciones públicas que correspondan, a fin de cumplir en forma efectiva
con las funciones asignadas al Ministerio Público Fiscal;
c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa índole que se planteen entre
los fiscales de las instancias inferiores;
d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario; e) Peticionar la reunión de la cámara en pleno,
para unificar la jurisprudencia contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria; f) Participar
en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con voz pero sin voto, cuando fueren invitados o
lo prevean las leyes;
g) Responder los pedidos de informes que les formule el procurador general;
h) Elevar un informe anual al procurador general sobre la gestión del área de su competencia;
i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e impartirles instrucciones en
el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el procurador general;
j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan,
en los casos y formas establecidos en esta ley y su reglamentación. Fiscales generales adjuntos
38.-Los fiscales generales adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia o
instancia única, actuarán en relación inmediata con los fiscales generales ante dichos tribunales y tendrán
los siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir o reemplazar al fiscal general titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades
funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia;
b) Informar al fiscal general titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de
sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio.
Fiscales ante los jueces de primera instancia
39.-Los fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y deberes propios del Ministerio
Público Fiscal en el ámbito de su competencia por razón del grado, debiendo realizar los actos procesales y
ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos que les fijen las
leyes.
Deberán intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y en todas las
cuestiones de competencia; e imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de ellos
dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentación.
40.-En particular, los fiscales ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional, tendrán los
siguientes deberes y atribuciones: a) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y
contravenciones que se cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para
que en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas necesarias ante los
jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo aquellos casos en que por las leyes penales no
esté permitido obrar de oficio; b) Hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o
contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de testigos ofrecidos en la
causa y verificando el trámite de las otras pruebas presentadas en el proceso;
c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales, contravencionales y de
procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de prevenir o de evitar una efectiva denegación de
justicia;
d) Concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o permanente, no sólo para formar
conocimiento y controlar la situación de los alojados en ellos, sino para promover o aconsejar medidas
tendientes a la corrección del sistema penitenciario y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 Ver
Texto de la Constitución Nacional.
41.-Los fiscales ante la justicia de primera instancia federal y nacional de la Capital Federal, en lo civil y
comercial, contencioso administrativo, laboral y de seguridad social, tendrán los siguientes deberes y
atribuciones:
a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo requiera de acuerdo
con el artículo 120 Ver Texto de la Constitución Nacional, a fin de asegurar el respeto al debido proceso, la
defensa del interés público y el efectivo cumplimiento de la legislación, así como para prevenir, evitar o
remediar daños causados o que puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al
consumidor, a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante los
procedimientos que las leyes establezcan; b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan
y verificar la regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para asegurar el
respeto al debido proceso;
c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se hallaren en juego normas o
principios de orden público.
Fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia
42.-Los fiscales auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en relación inmediata con los
fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes facultades y deberes:
a) Sustituir o reemplazar al fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por necesidades funcionales éste
así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia;
b) Informar al fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el ejercicio de sus
funciones, en la medida de las necesidades del servicio.
CAPÍTULO II
Fiscalía de Investigaciones Administrativas. Organización
43.-La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Público Fiscal como órgano
dependiente de la Procuración General de la Nación. Está integrada por el fiscal nacional de
Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que esta ley establece.
Designaciones y remociones
44.-Los magistrados de la Fiscalía serán designados y removidos conforme al procedimiento previsto en
esta ley.
Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas
45.-El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas tendrá los siguientes deberes y facultades:
a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes de la Administración
nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas, sociedades y todo otro ente en que el Estado
tenga participación. En todos los supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la
Fiscalía de Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, sin
perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que imparta el procurador general de la
Nación;
b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal fuente de recursos el
aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de sospecha razonable sobre
irregularidades en la inversión dada a los mencionados recursos;
c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones
practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de
prevención sumaria. El ejercicio de la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el
tribunal donde quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las cámaras de apelación y casación con la
intervención necesaria del fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que éste
determine, quienes actuarán en los términos del artículo 33 Ver Texto , inciso t).
La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio
directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio
contrario a la prosecución de la acción;
d) Asignar a los fiscales generales, fiscales generales adjuntos y fiscales, las investigaciones que resolviera
no efectuar personalmente;
e) Someter a la aprobación del procurador general de la Nación el reglamento interno de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas; f) Ejercer la superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y
empleados que de él dependen e impartirles instrucciones, en el marco de la presente ley y de la
reglamentación que dicte el procurador general;
g) Proponer al procurador general de la Nación la creación, modificación o supresión de cargos de
funcionarios, empleados administrativos y personal de servicio y de maestranza que se desempeñen en la
Fiscalía, cuando resulte conveniente para el cumplimiento de los fines previstos en esta ley;
h) Elevar al procurador general un informe anual sobre la gestión de la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas, a su cargo;
i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que de él dependan, en
los casos y formas establecidos en la ley y su reglamentación;
j) Ejecutar todos sus cometidos ajustándolos a la política criminal y de persecución penal del Ministerio
Público Fiscal.
Fiscales generales de Investigaciones Administrativas
46.-Los fiscales generales de Investigaciones Administrativas actuarán en relación inmediata con el fiscal
nacional de Investigaciones Administrativas y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas en los sumarios administrativos e
investigaciones, en los casos en que aquél lo disponga;
b) Reemplazar al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas en caso de licencia, recusación,
excusación, impedimento o vacancia, con intervención del procurador general de la Nación;
c) Informar al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas respecto de las causas en las que
intervengan.
Fiscales generales adjuntos y fiscales de Investigaciones Administrativas
47.-Los fiscales generales adjuntos de Investigaciones Administrativas y los fiscales de Investigaciones
Administrativas, asistirán al fiscal nacional de Investigaciones Administrativas, desempeñando las tareas
propias de la Fiscalía que este último les asigne.
Comunicación de procesos penales
48.-Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de delito contra
un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, el juez de la causa deberá poner
esta circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
Investigaciones disciplinarias
49.-Cuando en la investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas transgresiones a normas
administrativas, el fiscal nacional de Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones con dictamen
fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de mayor jerarquía administrativa de la
repartición de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por el Reglamento de
Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirán de cabeza del sumario
que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes.
En todas estas actuaciones que se regirán por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, la
Fiscalía será tenida, necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en
especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de recurrir toda resolución
adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo actuado o resuelto
según el caso.
Competencias especiales
50.-Además de las previstas en el artículo 26 Ver Texto de esta ley, los magistrados de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes facultades de investigación: a)
Disponer exámenes periciales, a cuyo fin podrán requerir de las reparticiones o funcionarios públicos la
colaboración necesaria, que éstos estarán obligados a prestar. Cuando la índole de la peritación lo
requiera, estarán facultados a designar peritos ad hoc; b) Informar al procurador general de la Nación
cuando estimen que la permanencia en funciones de un ministro, secretario de Estado o funcionario con
jerarquía equivalente o inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigación. SECCIÓN III
Ministerio Público de la Defensa
Defensor general de la Nación 51.-El defensor general de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público
de la Defensa, y tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
a) Ejercer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos que corresponda, las facultades del
Ministerio Público de la Defensa;
b) Delegar sus funciones en los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de
conformidad con lo previsto en el artículo 52 Ver Texto de esta ley;
c) Disponer por sí o mediante instrucciones generales o particulares, a los integrantes del Ministerio Público
de la Defensa, la adopción de todas las medidas que sean necesarias y conducentes para el ejercicio de
las funciones y atribuciones que la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos le confieran;
d) Realizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección de los derechos humanos, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 86 Ver Texto de la Constitución Nacional;
e) Promover y ejecutar políticas para facilitar el acceso a la justicia de los sectores discriminados; f)
Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los magistrados que integran la defensa
oficial, cuando la importancia o dificultad de los asuntos la hagan aconsejable, la actuación conjunta o
alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público de la Defensa, de igual o diferente jerarquía,
respetando la competencia en razón de la materia y del territorio. Esta limitación no regirá para los
magistrados de la Defensoría General de la Nación. En los casos de formación de equipos de trabajo, la
actuación de los defensores que se designen estará sujeta a las directivas del titular;
g) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de esta ley, de
conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia; h) Asegurar en todas las
instancias y en todos los procesos en que se ejerza la representación y defensa oficial, la debida asistencia
de cada una de las partes con intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo exija
la naturaleza de las pretensiones de las partes; i) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos
con menores incapaces la separación entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o
conjunta del defensor de menores e incapaces y la defensa técnica que, en su caso, pueda corresponder al
defensor oficial; j) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público de la Defensa de
conformidad con lo dispuesto en esta ley, cuando, a su juicio, se hallaren incursos en las causales que
prevé el artículo 53 Ver Texto de la Constitución Nacional; y solicitar el enjuiciamiento de los integrantes del
Poder Judicial de la Nación -ante los órganos competentes-cuando se hallaren incursos en las conductas
contempladas en el artículo citado;
k) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la comisión bicameral, la opinión del Ministerio Público Fiscal
acerca de la conveniencia de determinadas reformas legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del
Ministerio de Justicia, si se trata de reformas reglamentarias;
l) Responder a las consultas formuladas por el presidente de la Nación, los ministros del Poder Ejecutivo,
los presidentes de ambas Cámaras del Congreso nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el
presidente del Consejo de la Magistratura;
ll) Coordinar las actividades del Ministerio Público de la Defensa y ejercer su representación con las
diversas autoridades nacionales, provinciales y municipales -cuando sea del caso-especialmente con las
que cumplan funciones de instrucción criminal y policía judicial. Igualmente con los organismos
internacionales y autoridades de otros países;
m) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Público de la Defensa y dictar los
reglamentos e instrucciones generales necesarios para establecer una adecuada distribución del trabajo
entre sus integrantes, supervisar su desempeño y lograr el mejor cumplimiento de las competencias que la
Constitución y las leyes le otorgan a dicho Ministerio;
n) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio Público de la Defensa, en
los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentación;
ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público de la Defensa dentro del presupuesto general del
Ministerio Público y presentar éste al Poder Ejecutivo nacional, por intermedio del Ministerio de Economía y
Obras y Servicios Públicos, juntamente con el programa del Ministerio Público Fiscal, para su remisión al
Congreso de la Nación;
o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el servicio administrativo financiero
del organismo;
p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado al Ministerio Público de la
Defensa, pudiendo delegar esta atribución en el funcionario que designe y en la cuantía que estime
conveniente; q) Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a la que asistirán todos
los magistrados mencionados en el artículo 4 Ver Texto , incisos b) y c) de la presente ley, en la cual se
considerarán los informes anuales que se presenten conforme lo exige el artículo 32 Ver Texto ; se
procurará la unificación de criterios sobre la actuación del Ministerio Público de la Defensa y se tratarán
todas las cuestiones que el defensor general incluya en la convocatoria;
r) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las defensorías públicas oficiales y el grupo de
defensores públicos oficiales, defensores públicos oficiales adjuntos y auxiliares de la Defensoría General
de la Nación que colaborarán con ellos, sin necesidad de sujetarse a la división judicial del país;
s) Representar al Ministerio Público de la Defensa en sus relaciones con las demás autoridades de la
República;
t) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio Público de la Defensa;
u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás empleados del Ministerio Público de la
Defensa; v) Patrocinar y asistir técnicamente, en forma directa o delegada, ante los organismos
internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten. De la Defensoría General de la Nación
52.-La Defensoría General de la Nación es la sede de actuación del defensor general de la Nación, como
jefe del Ministerio Público de la Defensa. En dicho ámbito se desempeñarán los defensores oficiales ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y todos los magistrados que colaboren con el defensor general de
la Nación, tanto en las tareas de dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, cuanto en los asuntos relativos al gobierno del Ministerio Público de la Defensa, de
conformidad con los planes, organigramas de trabajo y cometidos funcionales específicos que el defensor
general disponga encomendarles. Defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
53.-Los defensores oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación asistirán al defensor general en
todas aquellas funciones que éste les encomiende y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
a) Sustituir o reemplazar al defensor general en las causas sometidas a su intervención o dictamen cuando
por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación, recusación,
impedimento o vacancia;
b) Informar al defensor general respecto de las causas en que intervengan;
c) Desempeñar las demás funciones que les encomiendan las leyes y reglamentos.
Defensores públicos de menores e incapaces
54.-Los defensores públicos de menores e incapaces en las instancias y fueros que actúen, tendrán los
siguientes deberes y atribuciones:
a) Intervenir, en los términos del artículo 59 Ver Texto del Código Civil, en todo asunto judicial
o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos
las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios;
b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en
las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en
que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces,
emitiendo el correspondiente dictamen;
c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la
protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes
respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de
sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que
controlar la gestión de estos últimos;
d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del artículo 12 Ver Texto del
Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que
puedan resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas
vinculadas a la protección de éstos;
e) Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los
menores, incapaces e inhabilitados, así como de los penados que se encuentren bajo la curatela del
artículo 12 Ver Texto del Código Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u
omisiones en la atención que deben dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o
instituciones a cuyo cuidado se encuentren. En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes
propias de la representación promiscua que ejercen;
f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral
de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud
física o moral, con independencia de su situación familiar o personal;
g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance que
establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo
con la ley 22914 Ver Texto , sobre internación y externación de personas, y controlar que se efectúen al
Registro de Incapaces, las comunicaciones pertinentes;
h) Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos;
i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir
explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectado el interés de menores e
incapaces;
j) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda, tratamiento y reeducación de
menores o incapaces, sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por
la vía jerárquica correspondiente, al defensor general de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas
educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así como el cuidado y
atención que se les otorgue;
k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y omisiones de los jueces,
funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren susceptibles de sanción disciplinaria y
requerir su aplicación;
l) Responder los pedidos de informes del defensor general; ll) Imponer sanciones disciplinarias, a los
magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta
ley y su reglamentación.
55.-Los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de casación y de segunda
instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tendrán las
siguientes competencias especiales:
a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos
de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o continuar las acciones que correspondan a
fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores
e Incapaces;
b) Promover acciones en forma directa en las instancias anteriores, sólo por razones de urgencia, que se
tendrán que fundar debidamente en cada caso;
c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al derecho de los
menores e incapaces;
d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los defensores de menores e
incapaces de las instancias anteriores;
e) Elevar un informe anual al defensor general de la Nación sobre la gestión del área bajo su competencia;
f) Ejercer la superintendencia sobre los defensores de menores e incapaces, ante las instancias inferiores e
impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el
defensor general.
56.-Los defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales orales serán parte necesaria en
todo expediente de disposición tutelar que se forme respecto de un menor autor
o víctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y deberán asistir bajo pena de nulidad, a los
juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.
57.-El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 Ver Texto pasa a integrar el Ministerio
Público de la Defensa, bajo la dependencia directa del defensor de menores e incapaces ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Tutores y curadores públicos
58.-Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los procesos judiciales, tutores o
curadores públicos de aquellos menores, incapaces o inhabilitados, que sean huérfanos o se encontraren
abandonados. Ello no impedirá la designación de tutores o curadores privados cuando los jueces hallen
personas que reúnan las condiciones legales de idoneidad necesarias para desempeñar tales cargos.
59.-Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los títulos VII a XIV de la sección II
del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su cargo y las que les
encomiende el defensor general de la Nación. Especialmente deberán:
a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a su cargo, procurando que
los primeros sean instruidos para que puedan -en su momento-acceder a una profesión, arte, oficio o
actividad útil. En el caso de quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo,
procurarán su restablecimiento y pedirán, cuando corresponda, su rehabilitación;
b) Ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo, asistir a los
inhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también su patrimonio; proveer, cuando corresponda,
a su adecuada administración;
c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores provisionales en los procesos
de declaración de incapacidad e inhabilitación y representarlos en los restantes procesos que pudieren
seguirse contra ellas, según el régimen de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratándose de
personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercerán su curatela definitiva;
d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de la patria potestad;
e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas o intereses puestos a su cuidado,
tanto en el ámbito de la actividad privada como frente a la Administración Pública;
f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482 Ver Texto del Código Civil,
tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos adecuados, así como también los
amparos patrimoniales que puedan corresponder; g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier
persona, cuando a su juicio ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre
cargos que se les formularen por tratamientos incorrectos o la omisión de cuidado respecto de los menores,
incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el
cumplimiento de su función; h) Concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas
las personas a su cargo e informar al juez y al defensor público sobre el estado y cuidado de aquéllos,
debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos; i) Mantener informado al
defensor de menores e incapaces de primera instancia sobre las gestiones y asuntos que se encuentran a
su cargo y responder a cualquier requerimiento que éste les formule. Defensores públicos oficiales 60.-Los
defensores públicos oficiales, en las instancias y fueros en que actúan, deberán proveer lo necesario para
la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas
penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes. Para el cumplimiento de
tal fin, sin perjuicio de las demás funciones que les encomiende el defensor general de la Nación, tendrán
los siguientes deberes y atribuciones: a) Ejercer la defensa y representación en juicio, como actores o
demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de
requerirse la defensa de sus derechos; b) Ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan
ante la justicia en lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme lo previsto por el
Código Procesal Penal de la Nación. En el cumplimiento de esta función tendrán el deber de entrevistar
periódicamente a sus defendidos, informándoles sobre el trámite procesal de su causa; c) Con carácter
previo a la promoción de un proceso, en los casos, materias y fueros que corresponda, deberán intentar la
conciliación y ofrecer medios alternativos a la resolución de conflictos. En su caso presentarán al tribunal
los acuerdos alcanzados para su homologación. d) Arbitrar los medios para hallar a los demandados
ausentes. Cesarán en su intervención cuando notifiquen personalmente al interesado de la existencia del
proceso y en los demás supuestos previstos por la ley procesal; e) Contestar las consultas que les formulen
personas carentes de recursos y asistirlas en los trámites judiciales pertinentes, oponiendo las defensas y
apelaciones en los supuestos que a su juicio correspondan; y patrocinarlas para la obtención del beneficio
de litigar sin gastos; f) Responder los pedidos de informes que les formule el defensor general de la Nación
y elevar a éste el informe anual relativo a su gestión; g) Imponer las sanciones disciplinarias a los
magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta
ley y su reglamentación. 61.-Los defensores públicos oficiales ante los tribunales colegiados de segunda
instancia tendrán -en especial-las siguientes atribuciones: a) Dirimir los conflictos de turno y competencia
que se planteen entre los defensores públicos oficiales de las instancias anteriores; b) Ejercer la
superintendencia sobre los defensores públicos oficiales ante las instancias inferiores e impartirles
instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente que dicte el defensor
general; c) Elevar al defensor general un informe anual sobre la gestión del área bajo su competencia; d)
Desempeñar las demás funciones que les encomiende el defensor general de la Nación. Los defensores
públicos oficiales ante los tribunales colegiados de casación tendrán las atribuciones descriptas en los
incisos c) y d) de este artículo. Defensores públicos adjuntos de menores e incapaces y defensores
públicos oficiales adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia
única 62.-Los defensores públicos adjuntos de menores e incapaces y públicos oficiales adjuntos ante los
tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, actuarán en relación inmediata
con los defensores públicos ante dichos tribunales, y tendrán los siguientes deberes y atribuciones: a)
Sustituir al defensor público titular en el ejercicio de sus deberes, cuando por necesidades funcionales, éste
así lo resuelva, y en caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia; b) Informar al
defensor público titular respecto de las causas sometidas a su intervención y asistirlo en el ejercicio de sus
funciones, en la medida de las necesidades del servicio. Honorarios de los defensores públicos oficiales
63.-El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designación de defensor particular, sea
asistido por un defensor público oficial, deberá solventar la defensa, en caso de condena, si cuenta con los
medios suficientes. A tal fin, el tribunal regulará los honorarios correspondientes a la actuación profesional
de la defensa, conforme a la Ley de Aranceles Ver Texto . Con el objeto de verificar el estado patrimonial
del imputado para determinar la pertinencia de dicha regulación de honorarios, el informe socio-ambiental
que se practique deberá contener los elementos de valoración adecuados, o el juez ordenará una
información complementaria al efecto. Si de ello surgiese que el imputado resulta indigente al momento de
la sentencia, será eximido del pago.
64.-En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez (10) días de notificado el
fallo, el tribunal emitirá un certificado que será remitido para su ejecución al organismo encargado de
ejecutar la tasa de justicia.
Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los defensores públicos
en causas no penales, se incorporarán a los fondos propios del Ministerio Público de la Defensa. SECCIÓN
IV
Funcionarios y personal auxiliar del Ministerio Público
65.-Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán por la presente ley, las normas
pertinentes del decreto-ley 1285/1958 Ver Texto y las reglamentaciones que dicten el procurador general de
la Nación y el defensor general de la Nación. En particular se establece:
a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación que hubieren pasado a desempeñarse en
el Ministerio Público Fiscal o en el Ministerio Público de la Defensa, y se encuentren prestando servicios
allí, quedan incorporados a su planta permanente;
b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio Público al Poder Judicial de la Nación, o
a la inversa, no afectará los derechos adquiridos durante su permanencia en uno u otro régimen, que
comprenderán el reconocimiento de su jerarquía, antig edad y los beneficios derivados de la permanencia
en el cargo o categoría y otros análogos, a fin de garantizar el ascenso indistinto en ambas carreras,
atendiendo a los títulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a su antig edad.
El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación al
Ministerio Público de la Defensa, no afectará derechos adquiridos que comprendan el reconocimiento de su
jerarquía, antig edad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categoría y otros análogos;
c) Todos los integrantes del Ministerio Público conservarán su afiliación a la Obra Social del Poder Judicial
de la Nación, mediante un convenio a celebrase entre el Ministerio Público y la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, que garantice idéntica cobertura y la misma porcentualidad en las cuotas;
d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y
hasta haber alcanzado los requisitos legales para obtener los porcentajes máximos de los respectivos
regímenes jubilatorios.
Podrán ser removidos por causa de ineptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con audiencia
del interesado. Sólo con su conformidad podrán ser trasladados conservando su jerarquía, a otras
jurisdicciones territoriales distintas de las adjudicadas en su designación;
e) La designación y promoción de los funcionarios y del personal del Ministerio Público se efectuará por el
procurador general o por el defensor general, según corresponda, a propuesta del titular de la dependencia
donde exista la vacante y de acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentación. Los magistrados
mencionados podrán delegar esta competencia.
TÍTULO III
Disposiciones complementarias
Representación del Estado en juicio
66.-A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 Ver Texto -primera parte-de esta ley, salvo los casos en
que por ley se autorice un régimen especial, el Estado nacional y sus entes descentralizados serán
representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y administrativos
nacionales y locales, por letrados integrantes del cuerpo de abogados del Estado dependientes de los
servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o entes descentralizados.
En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de los servicios referidos,
la citada representación será ejercida por delegados del cuerpo de abogados del Estado dependientes de la
Procuración del Tesoro de la Nación y designados por el Poder Ejecutivo, en su defecto, la ejercerán
letrados integrantes del cuerpo de abogados del Estado dependientes de otros servicios jurídicos.
Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representación judicial estatal será ejercida por el
procurador del Tesoro de la Nación.
Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal representación podrá ser
ejercida por otros abogados contratados como servicio de asistencia al cuerpo de abogados del Estado,
previo dictamen favorable del procurador del Tesoro de la Nación.
67.-Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones que impartan el Poder
Ejecutivo, el jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías, reparticiones o entes descentralizados. En caso
de que la representación sea ejercida por delegados del cuerpo de abogados del Estado, esas
instrucciones se impartirán a través de la Procuración del Tesoro de la Nación. En defecto de ellas, los
representantes desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple los intereses del Estado
nacional confiados a su custodia.
68.-En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes descentralizados estén
representados por integrantes del Ministerio Público, cualquiera sea la instancia y fuero donde estén
radicados, la Procuración del Tesoro de la Nación deberá adoptar las medidas conducentes para la
designación de nuevos representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los trescientos
sesenta y cinco (365) días de su entrada en vigencia.
Los integrantes del Ministerio Público continuarán ejerciendo la representación judicial del Estado tanto en
los juicios en trámite como en los que se iniciaren, hasta su reemplazo efectivo.
69.-A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27 Ver Texto , 66 Ver Texto y 68 Ver Texto
de la presente ley, el jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación, supresión, transferencia y
redistribución de dependencias, servicios, funciones y cargos, así como efectuar las reestructuraciones de
créditos presupuestarios que a tal efecto sean necesarias.
Remisión de pliegos. Acuerdo del Senado
70.-Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen en los cargos previstos en los
incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3 Ver Texto y 4 Ver Texto de esta ley gozan de la estabilidad que
prevé el artículo 120 Ver Texto de la Constitución Nacional. El procurador general y el defensor general
deberán obtener el acuerdo previsto en el artículo 5 Ver Texto . A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los
pliegos correspondientes dentro de los treinta (30) días corridos contados a partir de la sanción de la
presente ley.
Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por hechos ocurridos con
anterioridad a la sanción de la presente ley.
Recursos
71.-Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley
provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen al Ministerio Público.
El presupuesto específicamente deberá asignar las sumas que hoy corresponden a la Dirección de la
Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación, al programa del Ministerio Público de la Defensa.
Equiparaciones. Ministerio Público Fiscal
72.-Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su denominación de acuerdo a las
siguientes equiparaciones:
a) El procurador general de la Nación, en el cargo de igual denominación, previsto en el inciso a) del
artículo 3 Ver Texto ;
b) Los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el cargo de procurador fiscal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del artículo 3 Ver Texto ;
c) El fiscal general de Investigaciones Administrativas, en el cargo de fiscal nacional de Investigaciones
Administrativas, previsto en el inciso b) del artículo 3 Ver Texto .
Mientras permanezca en el cargo, el actual fiscal general de Investigaciones Administrativas conservará la
equiparación presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y trato vigente al momento de la
sanción de la presente ley;
d) Los fiscales de cámara ante los tribunales colegiados de casación, de segunda instancia y de instancia
única, el procurador general del Trabajo, los fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones
Administrativas, y los secretarios de la Procuración General de la Nación, en los respectivos cargos de
fiscales generales previstos en el inciso c) del artículo 3 Ver Texto ;
e) Los fiscales adjuntos de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital, el subprocurador general del Trabajo, los secretarios letrados de la
Procuración General de la Nación, en los cargos de fiscales generales adjuntos previstos en el inciso d) del
artículo 3 Ver Texto .
Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la Subprocuración General del Trabajo conservará la
equiparación presupuestaria, remuneratoria, previsional, de protocolo y trato que prevé el artículo 9 Ver
Texto de la ley 18345;
f) Los fiscales y los agentes fiscales ante los jueces de primera instancia, los fiscales adjuntos móviles de la
Procuración General de la Nación y los secretarios generales y secretarios letrados de la Fiscalía Nacional
de Investigaciones Administrativas, en los cargos de fiscales previstos en el inciso e) del artículo 3 Ver
Texto ;
g) Los fiscales adjuntos ante la justicia de primera instancia en lo criminal y correccional federal, los
prosecretarios letrados de la Procuración General de la Nación y el fiscal coadyuvante de la justicia
nacional del trabajo, en los respectivos cargos de fiscales auxiliares previstos en el inciso f) del artículo 3
Ver Texto .
Mientras permanezcan en el cargo, los actuales fiscales adjuntos ante los juzgados federales de primera
instancia en lo criminal y correccional tendrán la equiparación presupuestaria, remuneratoria y previsional
correspondiente a los cargos previstos en el inciso e) del artículo 3 Ver Texto , de conformidad con lo
dispuesto en el inciso d) del artículo 12 Ver Texto de la presente ley.
Equiparaciones. Ministerio Público de la Defensa
73.-Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su denominación de acuerdo a las
siguientes equiparaciones:
a) El defensor general de la Nación, en el cargo de igual denominación previsto en el inciso a) del artículo 4
Ver Texto ;
b) El defensor oficial de pobres, incapaces y ausentes ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
cargo de defensor oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del artículo
4 Ver Texto ;
c) Los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes ante la Cámara de Casación Penal, sus
adjuntos, los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes ante los tribunales orales en lo criminal,
sus adjuntos, ante los tribunales federales de la Capital Federal, los de primera y segunda instancia del
interior del país y los secretarios de la Defensoría General de la Nación, en los respectivos cargos de
defensores públicos oficiales ante la Cámara de Casación Penal, adjuntos ante la Cámara de Casación
Penal, defensores públicos oficiales ante los tribunales orales en lo criminal, adjuntos ante los tribunales
orales en lo criminal, ante los tribunales federales de la Capital Federal, de primera y segunda instancia del
interior del país y de la Defensoría General de la Nación, conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 4
Ver Texto ;
d) Los asesores de menores e incapaces de cámara y los asesores de menores ante los tribunales orales,
en los respectivos cargos de defensores públicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda
instancia y ante los tribunales orales en lo criminal, conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 4 Ver
Texto ;
e) Los secretarios letrados de la Defensoría General de la Nación, en los cargos de defensores públicos
oficiales adjuntos de la Defensoría General de la Nación, conforme lo previsto en el inciso d) del artículo 4
Ver Texto ;
f) Los defensores oficiales de pobres, incapaces y ausentes de primera, y de primera y segunda instancia,
en los cargos de defensores públicos oficiales ante los jueces y cámaras de apelaciones, conforme lo
previsto en el inciso e) del artículo 4 Ver Texto ;
g) Los asesores de menores e incapaces de primera instancia, en los cargos de defensores públicos de
menores e incapaces de primera instancia, conforme lo previsto en el inciso e) del artículo 4 Ver Texto ;
h) Los prosecretarios letrados de la Defensoría General de la Nación en los cargos de defensores auxiliares
de la Defensoría General de la Nación, conforme con lo previsto en el inciso f) del artículo 4 Ver Texto .
Estructura
74.-El procurador general de la Nación y el defensor general de la Nación, en sus respectivos ámbitos,
podrán modificar la estructura básica existente a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley
mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecten los derechos emergentes de la relación de
servicio de los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones. Toda alteración que
implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados, deberá ser previamente
aprobada por el Congreso.
75.-En los ámbitos de competencia material o territorial donde no se hubiesen designado los defensores
oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia, ejercerán la función los defensores oficiales
ante los tribunales de primera instancia que hubiesen tomado intervención en la causa recurrida o, en la
justicia federal con asiento en el interior del país, aquellos que tengan su sede en el mismo lugar que el
tribunal de apelaciones, según el caso. Hasta tanto se produzcan las designaciones correspondientes,
dichos defensores oficiales ante los tribunales de primera instancia percibirán la remuneración
correspondiente a la de los magistrados enumerados en el inciso c) del artículo 4 Ver Texto .
Derogaciones
76.-Deróganse las leyes 15464 Ver Texto y 21383 ; los títulos VII, VIII y IX de la ley 1893 Ver Texto ; los
artículos 6 Ver Texto y 10 Ver Texto de la ley 4162; el artículo 31 Ver Texto , párrafo 4, inciso a) del
decreto-ley 1285/1958; los artículos 3 Ver Texto , incisos a) y b), y 5 Ver Texto de la ley 20581; el capítulo II
de la ley 18345 Ver Texto ; el artículo 3 Ver Texto de la ley 23091 en tanto establece que el defensor oficial
ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante ella en forma única y exclusiva; los artículos 516 Ver
Texto y 517 Ver Texto del Código Procesal Penal en cuanto disponen la intervención del Ministerio Público
en la ejecución de condenas pecuniarias; el artículo 3 Ver Texto de la ley 3952, en tanto regula la
notificación al procurador fiscal de toda demanda contra la Nación y su sujeción a las instrucciones del
correspondiente ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 Ver Texto y la ley 17516 Ver Texto en cuanto se
refieren a la representación por los procuradores fiscales y el procurador general de la Nación en asuntos
de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el Fisco demande o sea demandado y toda otra norma que
resulte contradictoria con la presente ley.
77.-Comuníquese.
Sanción: 11/III/1998
Promulgación: 18/III/1998
Publicación: B.O. 23/III/1998
FUEROS. LEGISLADORES, FUNCIONARIOS Y MAGISTRADOS. PROCEDIMIENTO PENAL.
INMUNIDADES. RÉGIMEN -LEY Nº 25320
Artículo 1º.-Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se
abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado
sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento
judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad
pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá
solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la
inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto
a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá
seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero,
remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones
labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador,
funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo
causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos
e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el allanamiento del
domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la interceptación de su correspondencia o
comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara.
2º.-La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos
Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un plazo de sesenta (60)
días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los ciento ochenta (180) días de ingresada, aun cuando
no exista dictamen de comisión.
3º.-Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el artículo 69 Ver Texto de la
Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo
correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de
los diez (10) días, si procede el desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo 70 Ver Texto de la
Constitución Nacional. Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez dispondrá la inmediata
libertad del legislador.
4º.-Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitadas, el tribunal declarará por auto que
no puede proceder a la detención o mantenerla, continuando la causa según su estado.
En cualquier caso regirá la suspensión del curso de la prescripción prevista en el artículo 67 Ver Texto del
Código Penal.
5º.-En el caso del artículo 68 Ver Texto de la Constitución Nacional, se procederá al rechazo in limine de
cualquier pedido de desafuero.
6º.-Deróganse los artículos 189 Ver Texto , 190 Ver Texto y 191 Ver Texto del Código Procesal Penal de la
Nación (ley 23984).
7º.-Comuníquese.
Sanción: 8/IX/2000
Promulgación: 12/IX/2000
Publicación: B.O. 13/IX/2000
CÓDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIÓN -LEY Nº 25409
Artículo 1º.-Incorpórase como artículo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] del Código Procesal Penal de la
Nación el siguiente texto:
Artículo 196 bis.-No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en los sumarios por hechos ilícitos de
competencia criminal de instrucción o correccional que no tengan autor individualizado, la dirección de la
investigación quedará desde el inicio de las actuaciones delegada al Ministerio Público Fiscal, con noticia al
juez competente en turno.
2º.-Incorpórase como artículo 196 ter [L NAC LY 23984 !!196.ter] del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente texto:
Artículo 196 ter.-En esos mismos supuestos, la policía o las fuerzas de seguridad deberán dar noticia en
forma inmediata a la unidad funcional respectiva que a tal fin establezca el Procurador General de la
Nación, de los delitos de acción pública de competencia criminal de instrucción o correccional, según
corresponda, comunicando asimismo al juez de turno la comisión de tales ilícitos y la intervención dada al
Ministerio Público Fiscal.
Esta comunicación estará a cargo de la unidad funcional respectiva, cuando las causas no sean originadas
en la prevención.
3º.-Incorpórase como artículo 196 quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Código Procesal Penal de la
Nación, el siguiente:
Artículo 196 quater.-En los casos en que la investigación de los delitos mencionados en el artículo 196 bis
[L NAC LY 23984 !!196.bis], hiciere posible la imputación a persona o personas determinadas, el
funcionario del Ministerio Público a cargo de la unidad funcional respectiva, deberá remitir las actuaciones
al fiscal a quien hubiese correspondido intervenir por sorteo, turno o circuito territorial. Ello, sin perjuicio de
la actuación conjunta o alternativa que pueda disponer el Procurador General de la Nación, de acuerdo a
las facultades del artículo 33 Ver Texto , incisos d), e), g) y n) de la ley 24946.
El fiscal interviniente, remitirá las actuaciones al juez competente para que en el plazo de tres
(3) días haga uso de la facultad que le otorga el artículo 196 Ver Texto , párrafo 1.
4º.-En los supuestos a que se refiere el artículo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis], ter [L NAC LY 23984
!!196.ter] y quater [L NAC LY 23984 !!196.quater] del Código Procesal Penal de la Nación, el Procurador
General de la Nación dispondrá las asignaciones funcionales correspondientes entre quienes ya integran
las distintas categorías de los cuadros permanentes del Ministerio Público a su cargo, para atender en las
unidades funcionales que sean necesarias, los casos correspondientes a la competencia criminal de
instrucción o correccional, según sea el caso.
5º.-Comuníquese.
Sanción: 13/III/2001
Promul. de hecho: 17/IV/2001
Publicación: B.O.: 20/IV/2001
CÓDIGO PENAL. PRISIÓN PREVENTIVA. PLAZOS. MODIFICACIÓN. PRÓRROGA DE LA MISMA POR
RESOLUCIÓN FUNDADA. FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO. ALCANCES -LEY Nº 25430 (82)
Artículo 1º.-Sustitúyase el artículo 1 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente:
Artículo 1º.-La prisión preventiva no podrá ser superior a dos (2) años, sin que se haya dictado sentencia.
No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos al procesado o la evidente complejidad de la
causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un (1) año
más, por resolución fundada, que deberá comunicarse de inmediato al tribunal superior que correspondiere,
para su debido contralor.
2º.-Sustitúyese el artículo 2 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente:
Artículo 2º.-Los plazos previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley,
cuando los mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma
no se encontrare firme.
3º.-Sustitúyese el artículo 3 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artículo 3º.-El Ministerio Público
podrá oponerse a la libertad del imputado por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido, o
cuando entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 319 Ver Texto del
Código Procesal Penal de la Nación, o que existieron articulaciones manifiestamente dilatorias de parte de
la defensa.
4º.-Sustitúyese el artículo 4 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artículo 4º.-Si la oposición fundada
en la última circunstancia mencionada en el artículo
anterior fuere aceptada, las demoras causadas por las articulaciones objetadas no serán computadas. No
mediando oposición alguna o cuando éstas fueren rechazadas, el tribunal podrá poner en
libertad al procesado, bajo la caución que considere adecuada. La cuestión deberá ser resuelta en el plazo
de cinco (5) días y los recursos que se interpongan
contra la resolución que acuerde la libertad al detenido, por aplicación de la presente ley, tendrán efecto
suspensivo. 5º.-Deróganse los artículos 7 Ver Texto y 8 Ver Texto de la ley 24390. 6º.-Sustitúyese el
artículo 9 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente: Artículo 9º.-Cuando un procesado permaneciera dos
(2) años privado de su libertad, sin que se
haya dictado sentencia a su respecto, el tribunal interviniente tiene la obligación de informar en
el plazo perentorio de 48 horas al Consejo de la Magistratura los siguientes datos: -Número de causa,
carátula, fecha de iniciación, tribunal de radicación, fiscales intervinientes, y todo otro dato que se considere
de interés;
-Objeto de la investigación; -Identificación del o de los procesados; -Fecha de la detención; -Estado de la
causa; -Razones por las cuales no se llegó a dictar sentencia. Cuando un procesado sobre el que se
hubiere informado en virtud de lo dispuesto por este
artículo cesara de cumplir prisión preventiva, el tribunal deberá confeccionar de inmediato un formulario
para informar de ello y de los motivos de su liberación, al Consejo de la Magistratura. La omisión o retardo
de estos informes se considerará falta grave.
El Consejo de la Magistratura deberá: a) Confeccionar un registro de los procesados que se encuentren
cumpliendo prisión preventiva superior a los dos (2) años y de los que hayan recuperado su libertad por
imperio de esta ley;
b) Hacer público anualmente un informe con los datos insertos en el registro referido precedentemente; c)
Diseñar los formularios que contengan la información a que se refiere este artículo. Este registro será
público. 7º.-Sustitúyese el artículo 10 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente:
Artículo 10.-La presente ley es reglamentaria del artículo 7 Ver Texto , punto 5, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos e integra el Código Procesal Penal de la Nación.
8º.-Sustitúyese el artículo 11 Ver Texto de la ley 24390, por el siguiente:
Artículo 11.-Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados por el delito
previsto en el artículo 7 Ver Texto de la ley 23737 y aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes
previstas en el artículo 11 Ver Texto de esa misma ley.
9º.-Comuníquese.
Sanción: 9/V/2001
Promul. parcial: 30/V/2001
Publicación: B.O. 1/VI/2001
CÓDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIÓN -LEY Nº 25434
Artículo 1º.-Modifícase el artículo 184 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación (texto según ley
23984), que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 184.-Atribuciones, deberes y limitaciones. Los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad tendrán las siguientes atribuciones:
1. Recibir denuncias.
2. Cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean conservados y que el estado de las
cosas no se modifique hasta que lo disponga la autoridad competente.
3. Disponer, en caso necesario, que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho o sus
adyacencias, se aparten de aquél ni se comuniquen entre sí mientras se llevan a cabo las diligencias que
correspondan, de lo que deberá darse cuenta inmediatamente al juez.
4. Si hubiera peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la investigación, hacer constar el
estado de las personas, de las cosas y de los lugares, mediante inspecciones, planos, fotografías,
exámenes técnicos y demás operaciones que aconseje la policía científica.
5. Disponer con arreglo al artículo 230 Ver Texto , los allanamientos del artículo 227 Ver Texto , las
requisas e inspecciones del artículo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] y los secuestros del artículo 231
Ver Texto , dando inmediato aviso al órgano judicial competente.
6. Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por vehementes indicios que se
ha cometido un delito grave, o proceder conforme al artículo 281 Ver Texto dando inmediato aviso al órgano
judicial competente.
7. Interrogar a los testigos.
8. Aprehender a los presuntos culpables en los casos y formas que este Código autoriza y disponer su
incomunicación cuando concurran los requisitos del artículo 205 Ver Texto , por un término máximo de diez
(10) horas, que no podrá prolongarse por ningún motivo sin orden judicial.
En tales supuestos deberá practicarse un informe médico a efectos de verificar el estado psicofísico de la
persona al momento de su aprehensión.
9. En los delitos de acción pública y únicamente en los supuestos del artículo 285 Ver Texto , requerir del
sospechoso y en el lugar del hecho noticias e indicaciones sumarias sobre
circunstancias relevantes para orientar la inmediata continuación de las investigaciones. Esta información
no podrá ser documentada ni tendrá valor alguno en el proceso.
10. No podrán recibir declaración al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad,
previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y garantías contenidos en los
artículos 104 Ver Texto , párrafos primero y último, 197 Ver Texto , 295 Ver Texto , 296 Ver Texto y 298 Ver
Texto de este Código, de aplicación analógica al caso, todo ello bajo pena de nulidad en caso de así no
hacerse, sin perjuicio de la comunicación que hará el juez a la autoridad superior del funcionario a los
efectos de la debida sanción administrativa por el incumplimiento.
Si hubiese razones de urgencia para que el imputado declare, o éste manifestara su deseo de hacerlo, y el
juez a quien corresponda intervenir en el asunto no estuviere próximo, se arbitrarán los medios para que su
declaración sea recibida por cualquier juez que posea su misma competencia y materia.
11. Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.

Los auxiliares de la policía y de las fuerzas de seguridad tendrán las mismas atribuciones, deberes y
limitaciones que los funcionarios para los casos urgentes o cuando cumplan órdenes del tribunal.
2º.-Modifícase el artículo 186 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación (según texto ley 23984 Ver
Texto ), el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 186.-Los encargados de la prevención, comunicarán inmediatamente al juez competente y al fiscal
la iniciación de actuaciones de prevención. Bajo la dirección del juez o del fiscal, según correspondiere, y
en carácter de auxiliares judiciales, formarán las actuaciones de prevención que contendrán:

Lugar y fecha en que fueron iniciadas.

Los datos personales de quienes en ellas intervinieron.
Las declaraciones recibidas, los informes que se hubieran producido y el resultado de todas las diligencias
practicadas.

Concluidas las diligencias urgentes, las actuaciones de prevención serán remitidas al juez competente o al
fiscal, según corresponda.
Las actuaciones de prevención deberán practicarse dentro del término de cinco (5) días, prorrogables por
otros cinco (5) días previa autorización del juez o fiscal, según corresponda, sin perjuicio de que
posteriormente se practiquen actuaciones complementarias con aquellas diligencias que quedaren
pendientes.
3º.-Modifícase el artículo 224 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación (texto conforme ley 23984
y sus modificaciones) el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 224.-Registro. Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas
a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona
evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.
El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o
de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que
contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que
habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo.
El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos 138 Ver Texto y 139 Ver
Texto de este Código.
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del procedimiento, fuese necesario que
la autoridad preventora ingrese al lugar primeramente, se dejará constancia explicativa de ello en el acta,
bajo pena de nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisión
de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal
interviniente.
4º.-Incorpórese como artículo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] del Código Procesal Penal de la Nación
(ley 23984) el siguiente texto:
Artículo 230 bis.-Los funcionarios de la policía y fuerza de seguridad, sin orden judicial, podrán requisar a
las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así como el interior de los vehículos,
aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia de cosas probablemente
provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un
hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean realizadas:
a) Con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; y,
b) En la vía pública o en lugares de acceso público.
La requisa o inspección se llevará a cabo, de acuerdo a lo establecido por el segundo y tercer párrafos del
artículo 230 Ver Texto , se practicarán los secuestros del artículo 231 Ver Texto , y se labrará acta
conforme lo dispuesto por los artículos 138 Ver Texto y 139 Ver Texto , debiendo comunicar la medida
inmediatamente al juez para que disponga lo que corresponda en consecuencia.
Tratándose de un operativo público de prevención podrán proceder a la inspección de vehículos.
5º.-Sustitúyese el artículo 231 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23984) por el
siguiente:
Artículo 231.-Orden de secuestro. El juez podrá disponer el secuestro de las cosas relacionadas con el
delito, las sujetas a decomiso o aquellas que puedan servir como medios de prueba.
Sin embargo, esta medida será dispuesta y cumplida por los funcionarios de la policía o de las fuerzas de
seguridad, cuando el hallazgo de esas cosas fuera resultado de un allanamiento o de una requisa personal
o inspección en los términos del artículo 230 bis [L NAC LY 23984 !!230.bis] dejando constancia de ello en
el acta respectiva y dando cuenta inmediata del procedimiento realizado al juez o al fiscal intervinientes.
6º.-Modifícase el artículo 392 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación (texto conforme ley 23984
y sus modifs.) el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 392.-Lectura de documentos y actas. El tribunal podrá ordenar la lectura de las denuncias y otros
documentos de las declaraciones prestadas por coimputados, ya sobreseídos o absueltos, condenados o
prófugos, como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo, de las actas judiciales y de las de
otro proceso agregado a la causa.
También se podrán leer las actas de inspección, registro domiciliario, requisa personal o de vehículos y
secuestro que hubieren practicado las autoridades de prevención, con arreglo a dichas normas; pero si
éstas hubieran sido citadas como testigos, la lectura sólo podrá efectuarse, bajo pena de nulidad, en los
casos previstos por los incisos 2º y 3º del artículo anterior, a menos que el fiscal y las partes lo consientan.
7º.-Comuníquese.
Sanción: 13/VI/2001
Promul. de hecho: 15/VI/2001
Publicación: B.O. 19/VI/2001
CÓDIGO PROCESAL PENAL -LEY Nº 25760
Artículo 1º.-Incorpórase como artículo 132 bis [L NAC LY 23984 !!132.bis] del Código Procesal Penal de la
Nación el siguiente:
Artículo 132 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis
[L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma
conexa con aquéllas, cuando se encontrase en peligro la vida de la víctima o la demora en el procedimiento
pudiese comprometer seriamente el éxito de la investigación, el juez o el Fiscal a cargo de ésta podrán
actuar en ajena jurisdicción territorial ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que
entiendan pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar. Las autoridades de
prevención deberán poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas.
2º.-Incorpórase como último párrafo del artículo 196 bis [L NAC LY 23984 !!196.bis] del Código Procesal
Penal de la Nación el siguiente:
“En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis [L NAC LO
11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con
aquéllas, aun cuando tengan autores individualizados, la dirección de la investigación quedará a cargo del
Ministerio Público Fiscal desde el inicio de las actuaciones hasta la conclusión del sumario, con noticia al
juez competente en turno”.
3º.-Incorpórase como artículo 207 bis [L NAC LY 23984 !!207.bis] del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente:
Artículo 207 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis
[L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma
conexa con aquéllas, los términos fijados en el artículo 207 Ver Texto de este Código se reducirán en la
mitad. El Fiscal a cargo de la instrucción podrá solicitar una prórroga de dicho término, en las condiciones
estipuladas en el artículo precitado y previa autorización del procurador general de la Nación.
4º.-Incorpórase como artículo 212 bis [L NAC LY 23984 !!212.bis] del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente:
Artículo 212 bis.-No obstante lo establecido en el artículo 213 Ver Texto inciso a), cuando hubiese motivo
bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de alguno de los delitos previstos
por los artículos 142 bis [L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación,
o en alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllas, el Fiscal procederá a
recibirle declaración, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez.
Cuando la declaración sea recibida por el Fiscal, éste procederá de acuerdo con lo establecido por los
artículos 294 Ver Texto y siguientes de este código. Concluida la diligencia, el Fiscal remitirá copia de todo
lo actuado al juez, al solo efecto de que éste resuelva la situación del imputado (artículos 306 Ver Texto y
siguientes). Cuando la declaración sea recibida por el juez, el fiscal le remitirá inmediatamente las
actuaciones, conservando copia de sus partes pertinentes a efectos de continuar con la investigación.
En ambos casos, antes de comenzar la declaración, deberá informarse detalladamente al imputado, si
correspondiese, las disposiciones contenidas en el artículo 41 ter [L NAC LO 11179_1984 !!41.ter] del
Código Penal de la Nación.
El juez deberá pronunciarse en el término improrrogable de cinco (5) días desde la realización de la
audiencia. La resolución será apelable, sin efecto suspensivo, dentro del término de cuarenta y ocho (48)
horas.
5º.-Incorpórase como párr. 3 del artículo 224 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación el siguiente:
“En caso de urgencia, cuando medie delegación de la diligencia, la comunicación de la orden a quien se le
encomiende el allanamiento podrá realizarse por medios electrónicos. El destinatario de la orden
comunicará inmediatamente su recepción al juez emisor y corroborará que los datos de la orden, referidos
en el párrafo anterior, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación o el órgano en que ésta delegue dicha facultad, reglamentará los recaudos que deban adoptarse
para asegurar la seriedad, certidumbre y autenticidad del procedimiento”.
6º.-Incorpórase como inciso 5 del artículo 227 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente:
5. Se tenga sospechas fundadas de que en una casa o local se encuentra la víctima de una privación ilegal
de la libertad y corra peligro inminente su vida o integridad física (artículo 34 Ver Texto , inciso 7 del Código
Penal de la Nación). El representante del Ministerio Público Fiscal deberá autorizar la diligencia y será
necesaria su presencia en el lugar.
7º.-Incorpóranse como segundo y último párrafos del artículo 236 Ver Texto del Código Procesal Penal de
la Nación los siguientes:
“Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de
las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él.
En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis [L NAC LO
11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con
aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser
ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata
comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo
pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él”.
8º.-Incorpórase como artículo 442 bis [L NAC LY 23984 !!442.bis] del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente:
Artículo 442 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis
[L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma
conexa con aquéllas, los autos, interlocutorios y resoluciones que fueran apelados durante la instrucción
serán elevados al tribunal de alzada para que conozca en forma conjunta de los recursos concedidos, una
vez que el representante del Ministerio Público Fiscal estimare completa la instrucción y previo a expedirse
sobre su mérito en alguno de los sentidos que indica el artículo 215 Ver Texto de este código. Quedan
exceptuados de esta disposición los recursos interpuestos contra la resolución que deniegue la exención de
prisión, la excarcelación u ordene la prisión preventiva del imputado.
9º.-Incorpórase como artículo 359 bis [L NAC LY 23984 !!359.bis] del Código Procesal Penal de la Nación el
siguiente:
Artículo 359 bis.-En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis
[L NAC LO 11179_1984 !!142.bis] y 170 Ver Texto del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma
conexa con aquéllas, los términos que fija el artículo 354 Ver Texto se reducirán a cinco (5) y ocho (8) días,
respectivamente, y el término que establece el artículo 359 Ver Texto se reducirá a cinco (5) días.
10.-Comuníquese.
Sanción: 16/VII/2003
Promulgación: 7/VIII/2003
Publicación: 11/VIII/2003
CÓDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIÓN -LEY Nº 25770
Artículo 1º.-Incorpórase como último párrafo del artículo 359 Ver Texto del Código Procesal Penal de la
Nación, el siguiente:
“Cuando de la preparación del juicio y su característica se infiera que la audiencia de debate se prolongará
por más de diez (10) días, el tribunal requerirá la designación de un juez sustituto, quien tendrá las mismas
obligaciones de asistencia que los miembros del tribunal y la facultad de interrogar, pero no de participar en
deliberaciones para la resolución de incidencias ni en la prevista en el artículo 396 Ver Texto . A tal efecto,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá conformar una lista de conjueces para el supuesto de
sobrecarga de tareas por parte de los jueces de cámara del fuero penal. Su designación deberá ser
notificada a las partes bajo pena de nulidad a efectos de que se interpongan las recusaciones que se
estime pertinentes”.
2º.-Incorpórase como último párrafo del artículo 365 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación, el
siguiente:
“Cuando el debate se hubiere prolongado por más de diez (10) días efectivos de audiencia y se diera el
supuesto del inciso 4 respecto del juez, o cuando el fiscal o el defensor no tengan posibilidad de reemplazo,
la audiencia podrá suspenderse hasta treinta (30) días hábiles. Podrá disponerse idéntica suspensión en el
caso de verificarse las mismas circunstancias.
Cuando se hubiere efectuado la previsión de convocar al juez sustituto y se esté por cumplir el plazo de
suspensión extraordinaria prevista en el párrafo anterior o la reincorporación del juez fuere imposible, el
sustituto pasará a integrar el tribunal con facultades plenas hasta la conclusión del debate y los trámites
posteriores. No se admitirá la reiteración de incidencias ya resueltas. En los supuestos de suspensión o
aplazamiento de una audiencia de debate los jueces podrán intervenir en otras, salvo que expresamente se
disponga lo contrario”.
3º.-Incorpórase como párrafo 3 del artículo 400 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación, el
siguiente:
“Cuando se hubiere verificado la suspensión extraordinaria prevista en el artículo 365 Ver Texto , el plazo
establecido en el párrafo anterior será de diez (10) días y se podrá extender hasta veinte (20) días cuando
la audiencia se hubiere prolongado por más de tres meses y hasta cuarenta (40) días cuando hubiere sido
de más de seis meses”.
4º.-Las modificaciones introducidas por la presente ley comenzarán a regir a los noventa (90) días de su
publicación.
5º.-Comuníquese.
Sanción: 13/VIII/2003
Promulgación: 11/IX/2003
Publicación: 16/IX/2003 CÓDIGO PROCESAL PENAL. MODIFICACIÓN -LEY Nº 25852
Artículo 1º.-Incorpórase al Libro II, Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de la Nación, el artículo
250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], el que quedará redactado en los siguientes términos:
“Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en el Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II, y
Título III, que a la fecha en que se requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se
seguirá el siguiente procedimiento:
a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un psicólogo especialista en niños y/o adolescentes
designado por el tribunal que ordene la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma
directa por dicho tribunal o las partes;
b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los implementos adecuados a la edad y
etapa evolutiva del menor;
c) En el plazo que el tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban;
d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas
desde el exterior del recinto a través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio
técnico con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al profesional a
cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como las que surgieren durante el
transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en cuenta las características del hecho y el estado
emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será acompañado por el
profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso estar presente el imputado”.
2º.-Incorpórase al Libro II, Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de la Nación, el artículo 250 ter
[L NAC LY 23984 !!250.ter], el que quedará redactado en los siguientes términos:
“Cuando se trate de víctimas previstas en el artículo 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis], que a la fecha de
ser requerida su comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el
tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca de la existencia de
riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer ante los estrados. En caso afirmativo, se
procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 250 bis [L NAC LY 23984 !!250.bis]”.
3º.-Comuníquese.
Sanción: 4/XII/2003
Promulgación: 6/I/2004
Publicación: 8/I/2004
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(57) 3. Texto según ley 24121 Ver Texto .
(58) 5. Texto según ley 24132 Ver Texto .
(59) Texto según ley 24132 Ver Texto .
(60) 7. Texto según ley 24121 Ver Texto .
(61) 8. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(62) 9. Observado en su totalidad por el Poder Ejecutivo Nacional.
(63) 18. Texto según ley 24121 Ver Texto .
(64) 29. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(65) 30. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(66) 34. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(67) 39. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(68) 40. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(69) 41. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(70) 42. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(71) 43. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(72) 44. Observado en su totalidad por el Poder Ejecutivo Nacional.
(73) 46. Lo impreso en bastardilla fue observado por el Poder Ejecutivo Nacional.
(74) Se transcribe la parte pertinente.
(75) En B.O.: “Créanse”.
(76) En B.O.: “solicitar”.
(77) 92. Los anexos que se citan en este artículo se refieren a las partidas presupuestaria para los
magistrados, funcionarios y personal de los tribunales creados por la ley 24121 Ver Texto . Estos anexos
fueron modificados por la ley 24134 Ver Texto , publicada en B.O. del 28/IX/1992.
(78) En B.O.: “defensoría”.
(79) El Libro II carece de Título VIII.
(80) Se refiere al Código Procesal Penal de la Nación.
(81) 22. El tercer párrafo del art. 22 Ver Texto fue observado por el Poder Ejecutivo nacional en el dec.
300/98 Ver Texto de promulgación de la ley.
(82) Esta norma ha sido parcialmente vetada por el dec. 708/01 Ver Texto . El texto observado se halla en
bastardilla.

Procesando...