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Julio B. J.

Maier

Derecho
procesal
penal

Tomo I

1996 Editores del Puerto s.r.l.


Tucumn 695 - 2!.! "A"
(1049) Buenos Aires - Argentina

Fundamentos

Editado en enero de 1996 por


Editores del Puerto s.r.l.
Buenos Aires - Argentina
Impreso en enero de 1996
en los talleres grficos de
Editorial Universitaria
San Francisco 454
Santiago de Chile
Repblica de Chile

1
)

Published in Argentina
Printed in Chile
Hecho el depsito ele la ley 11. 723
ISBN

987-9120-00-0
987-9120-01-9
98799437-8-3
98799437-9-1

Obra completa rstica


Tomo I rstica
Obra completa encuadernada
Tomo I encuadernado

del Puerto s.r.l.


Buenos Aires - 1996

2 edicin

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A mi. .fam.i.lia., tolerante y abnegada,


y a qllien todos nosotros qllisiranws. hoy,
poder ofrecer este libro:
a nllestro "Fede".

Tragedia
No eres ms,
pero fuiste.
Partiste pronto,
pero amaste y fuiste amado.
Faltas,
pero ests presente en nuestro dolor
y en nuestras desventuras
y en los escasos momentos de alegra,
que hoy vivimos.

Gran parte de las correcciones que sufrieron los pargrafos despus de ser escritos se debieron a la diversa situacin poltica y jurdica que reinaba en ese momento y en el momento de dar a luz la
obra. Este libro se inici -y casi se termina, en la parte que ahora se
publica- en el reino de la intolerancia, la prepotencia, el autoritarismo y muchos "ismos" ms, que nos dejaron un saldo de muerte y
odio difcil de superar. Un Estado sin Derecho, slo fundado. en la fuerza del poder militar, y un gobierno sin legitimacin democrtica. alguna
me obligaban a repetir constantemente que escriba segn mi propia
ideologa, como si nuestro pas funcionara conforme a la idea de un
Estado de Derecho, aunque saba que no era as. No poda escribir de
otro modo y mucho menos legitimar y justificar un sistema poltico
perverso al extremo, segn mi propia valoracin. Hoy la situacin poltica es bien distinta, cualquiera que sea el juicio sobre el gobierno
decimos lo que queremos sin temor a la represin brutal, nadie nos
impone su voluntad omnipotente, estamos en la vspera de elegir un
nuevo gobierno. Para las gentes de mi generacin esta realidad constituye algo indito, casi increble. Es por ello que siento la necesidad
profunda de gritar esta realidad bien alto, para que se escuche, si es
posible, tras toda frontera. Esta situacin influy, sin duda, sobre el
libro y sobre m. El libro se acomoda ahora, en general, a la realidad,
a pesar del atraso cultural que domina nuestra materia y gran parte
de nuestra legislacin, y yo pas de ser un marginado cultural, que
hablaba con pocos y escriba para pocos, a ser uno ms entre todos, a
sentirme tambin como integrante del todo y a pretender hablar para todos, sin ms derechos que otros, pero sin menos derecho que
ningn otro.
En fin, debo confesar tambin que en el lapso durante el cual se
escribi este libro, sucedieron para m y para quienes me acompaan
de cerca tragedias terribles y, al mismo tiempo, se vieron colmadas
grandes esperanzas. Una tragedia enlut a mi familia y, segn creo,
nos marc para siempre, sin remedio, con los smbolos de la tristeza,
la angustia y la desesperanza. A ello se debi un largo parntesis en
la elaboracin del libro, tolerado sin queja por el editor, ante quien
me disculpo pblicamente. Paradjicamente, segn saben todos
quienes me conocen, mi vida pblica estuvo marcada por el xito, el
respeto y la credibilidad que no haba conseguido hasta ahora y que,
segn estimo, no merezco, sino slo muy parcialmente. La direccin
de un proyecto oficial para transformar la administracin de justicia
penal y la suerte de ser redactor del Cdigo base para Iberoamrica

11

me han permitido desarrollar mis ideas juveniles con sentido y esperanza de verlas realizadas. Esto ltimo, sin embargo, no ha conseguido mitigar en un pice las consecuencias de la tragedia familiar, al
contrario, creo que la ha potenciado y que hubiera sido mejor, quizs,
una dosis mayor de fracaso y privacidad. A no engaarse, tambin
han transcurrido varios aos y yo, durante ellos, ya he dado vuelta la
curva de la vida, comienzo a ser viejo y ya la transformacin del mundo no es, seguramente, mi principal preocupacin. Los jvenes deben, por ello, leer con cuidado este libro, sin esperanzas de hallar en
l algo muy novedoso, con espritu crtico y con sus antenas intelectuales dirigidas hacia un inundo ms equitativo, ms igual para todos
y, en definitiva, ms humano. Slo me creo con derecho a que ellos
me traten piadosamente, pues no pretendo hacer dao, de all mi advertencia.
He incluido como apndice, en este primer volumen del libro, el
texto del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, encargado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal a una comisin de juristas (primero Alfredo Vlez Mariconde, Jorge A. Clari Olmedo y Fernando De la Ra, luego, a la muerte del primero y el retiro del segundo de ellos, Vctor Fairn Guilln, Fernando de la Ra y
yo, nombres a los que se agregaron, posteriormente, los de Ada Pellegrini Grinover y Jaime Bernal Cullar) y terminado en la reunin del
Instituto del ao 1988 en Ro de Janeiro. La razn de ser de su inclusin responde a que, segn mi juicio, representa un buen ejemplo del
estado del desarrollo cientfico del Derecho Procesal Penal en nuestro
universo cultural, formulado en normas, tal que puede ser utilizado
por alumnos y estudiosos para entrenarse en la decisin de problemas, cuando estudian en medios de legislacin sumamente atrasada
culturalmente, o para conocer lo que es un cuerpo moderno de reglas
de procedimiento penal en la actualidad, sus problemas tericos y
sus desarrollos polticos. Ese proyecto fue antecedente y consecuente
del modelo para la justicia federal argentina, actualmente en discusin en el Congreso de la Nacin. El sigui las vicisitudes de nuestra
azarosa vida institucional y fue casi un ejercicio acadmico. Sus primeras reglas fueron escritas cuando en este pas no se poda tan siquiera pensar en una reforma de la administracin de justicia penal,
al punto de que el ministro del ramo se encarg, en sus discursos, de
canonizar la legislacin vigente (sobre todo por el extrao error de
que era verncula y no reconoca la influencia de un pas extranjero);
una gran parte de su articulado fue terminado despus de que sus

111

primeras reglas se haban convertido en el proyecto federal argentino y ese proyecto se habia terminado (1986). Debo agradecer aqu la
invalorable colaboracin de Alberto M. Binder, cuyo nombre no integra ninguna comisin, pero que, segn lo destaco en otra parte de este prlogo, ejerci decisiva influencia en l, a travs del proyecto argentino, y colabor conmigo en la confeccin final de la obra. Del
mismo modo, debo agradecer la tarea que cumpli la profesora brasilea, doctora Ada Pellegrini Grinover, y quienes conforman su
equipo acadmico en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Sao Paulo, a todos quienes se debe la crtica del proyecto de cdigo y
la introduccin de numerosas instituciones alternativas, algunas de
las cuales, inclusive, alcanzaron a influir el proyecto argentino, por lo
dems, la dedicaci: con la que ellos desarrollan el trabajo acadmico y el cario que dispensan a sus huspedes y conocidos, son inc01nparables con cualquier ejemplo, aspecto en el que tambin soy deudor de ellos.
Han sido innumerables las personas que me han ayudado de diversa manera para publicar este libro y que han influido considerablemente en l. Adems de mi familia inmediata, a quienes dedico el
libro por su abnegacin y tolerancia, y de mis ma.estros, a quienes dediqu ensayos anteriores, quiero mencionar a los ms jvenes, a quienes ingresaron en mi vida ltimamente, y cuyo vnculo con este libro
es ms directo. Jos Luis Depalma, el editor, sin cuyo impulso y sacrificio, en el mbito que le es propio, este libro no hubiera existido,
pues l me "conden" a escribirlo; comenzamos nuestra relacin comercialmente y termin ganando un amigo. Alberto M. Binder fue
quien me acompa durante el desarrollo de todo el proyecto que
pretende transformar la administracin de justicia penal, an no terminado. Ello no slo signific compartir trabajo, ambiciones e ideas,
sino, tambin, tolerarme en un momento difcil de mi vida particular, brindarme su consejo y su consuelo, en fin, impulsarme a iniciar
y proseguir la obra y ayudarme a evitar abandonarla antes de verla
terminada. Este libro tambin cuenta con su auxilio material, pero,
sobre todo, l ejerci influencia en varias ele sus ideas principales. Me
parece que si las pginas que siguen tienen algn significado, lo tienen, precisamente, para la generacin que l integra, encargada ele
criticar lo que expongo y de crear un siste1na jurdico ms humano,
tolerante y equitativo. Albergo la esperanza de que l y sus amigos
realicen esta tarea en el inbito material al que nos hemos dedicado
y en nuestro pas. A ellos les corresponde hacerlo.

Alberto M. Binder fue tambin quien me present a Daniel Pastor,


joven trabajador y ele gran talento, que hoy me acompaa y auxilia
con cario, abnegacin y lealtad en mi actividad jurdica personal. A
esas virtudes agrega una capacidad especial de transmitir afecto y un
humor fino, que me reconforta diariamente y me infunde la escasa
cuota de optimismo de que soy capaz. A l le debo agradecer la correccin final y sus ndices.
Slo me resta decirles a los dems, a todos: m.uchas gracias.

IV

Buenos Aires, febrem de 1.98.9


Julio B. f. NI o ier

A mis mnigos

A todos ellos.
A aquellos que forjaron mis ideales juveniles,
a aquellos que, despus, los cimentaron
y a quienes ahora conservan mi esperanza y activan mi cerebro.
A los que estn vivos y a los que ya murieron,
a los ya maduros y a los ms jvenes.
A todos quienes dan parte de s mismos
para que yo exista.
A esas mujeres y esos varones
que ofrecen sin pedido
y brindan sin pedir.
Y a quienes
pacientemente
esculpieron y esculpen,
con el cincel de su cario
y de su sabidura,
quien hoy soy.

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

Al menos para m resulta muy dificultoso corregir aquello que ya


he publicado, aunque el libro que se corrige sea un producto cientfico, nunca acabado. La dificultad no procede de la incapacidad para
criticarme a m mismo, que creo poseer, y inenos an en este caso,
pues de antemano he reconocido que, por dificultades propias de la
vida acadmica en nuestro pas, este libro no es ms que el fruto de
un esfuerzo discontinuo, llevado a cabo en las peores horas ele cada
jornada, cuando, despus o durante la tarea laboral -extraa a aquel
quehacer- el cuerpo, el espritu y hasta quienes conviven con uno
solicitan una pausa necesaria y, quiz, tambin merecida. La dificultad procede, en cambio, de esas inis1nas razones, que contribuyeron
a cierto desequilibrio ele la obra, ya desde su primera edicin.
Si yo hubiera procedido conforme a mi valoracin personal del
libro, la segunda edicin, que se presentaba como absolutani.ente
necesaria por las modificac'i~es de peso que haba sufrido el
Derecho positivo argentino, no hubiera aparecido jams y, corno consecuencia accesoria, ine hubiera impedido continuarlo en los ins
que escasos momentos que puedo dedicarle, sustrados al trabajo profesional, al descanso y al esparcimiento. Desde la estructura del libro,
su clasificacin de problemas, hasta varias partes de su contenido rn.e
merecen hoy crticas. Incluso desde el punto de vista de su razn de
ser poltica, esto es, desde la toma de posicin cultural de cara a la
realidad argentina e iberoamericana en la materia, algo nprescindible para un jurista comprometido con esa realidad, la situacin
cambi en una medida apreciable: la dcada anterior y los aos que
llevamos recorridos de sta se caracterizaron -en esta parte del
mundo con mayor nfasis- por movimientos crticos respecto de la
administracin de justicia, con centro en la realizacin del Derecho
penal, que acompaaron cambios bastante profundos en la concepcin y gobierno del Estado, movimientos a los cuales pretendieron

IX

darle respuesta una gran cantidad de proyectos nacionales y


regionales encaminados a transformar la justicia penal. Ello, por s
mismo, provoca un cambio de direccin del ncleo crtico del libro,
un giro brusco de la aguja del comps poltico-criminal.
Frente a todo ello, lo mejor hubiera sido, sin duda, escribir el libro
de nuevo, tarea mproba, que me hubiera sido imposible realizar en
un lapso tan slo relativamente acotado. He optado, por ello, por
seguir el consejo de quienes, de un modo u otro, me aco'mpafian en
la tarea acadmica y, posiblemente sin demasiada razn -que no sea
la emotiva-, valoran positivamente la obra; quiz por eso colaboraron en su "actualizacin".
Quiero definir el contenido de esa palabra. Lo har mediante la
contraposicin de aquello que se hizo con aquello que ya estaba
hecho. Entr en vigencia un nuevo Cdigo procesal penal que aplican los tribunales del Estado federal (CPP Nacin 1991), en reemplazo del "secular sistema [antes] vigente" -segn definiera, elogiosamente, al CPCrim. 1889 el ministro de justicia de un rgimen militar
de gobierno-, precisamente el sistema que inspir toda ia base crtica de la primera edicin del libro. El nuevo Cdigo representa -por
fin!- la imposicin, para la administracin de justicia penal del
Estado federal, del modo de proceder que inaugur el Cdigo de procedimientos penales de la Provincia de Crdoba en el ao 1939, esto
es, el triunfo de la tendencia poltico-criminal que fue bautizada en
nuestro pas con el nombre de "cdigos modernos'', de bien ganada
fama y amplia difusin en las provincias argentinas, que reconoce
como antecedente a la legislacin europeo-continental del siglo XIX,
en el estado en el cual arrib a los primeros aos del siglo XX. Su principal innovacin consiste en la incorporacin legislativa del debate
oral y pblico como base de la sentencia. En el mbito local el nuevo
CPP Nacin fue la respuesta poltica a un proyecto (Pr. CPP Nacin
1986) -desde mi punto de vista, quiz parcial, pues yo lo dirig- ms
ambicioso, que pretendi colocar a la legislacin procesal penal
argentina en los umbrales del siglo XXI, conforme a la legislacin y
experiencia universales, y cumplir con ciertos requerimientos constitucionales para la justicia penal, largamente olvidados (por ej.,
juicio por jurados). El CPP Nacin, por lo dems, sufri algunas modificaciones parlamentarias al ser sancionado, con base en el proyecto
fracasado, modificaciones que, a pesar de su incorporacin asistemtica al texto de la nueva ley, y hasta por ello, provocan perplejidades en su interpretacin y ciertas soluciones distintas a las caractersticas para el texto que constituye su fuente principal. Al mismo

tiempo, se renov la legislacin procesal penal en las provincias de


Crdoba y Tucumn, con dos cdigos similares -provenientes del
proyecto para Crdoba- que, confesadamente, sealan como fuente
principal a aquel proyecto de 1986.
Por otra parte, la reforma de la Constitucin nacional por la
Convencin constituyente de 1994, si bien no implica una modificacin directa de envergadura para el procedimiento judicial, contiene reglas modificatorias que afectan sobre todo a la organizacin
judicial y que, precisamente por ello, implican la obsolecencia de
algunas partes del texto. Con esa reforma fueron tambin incorporadas al texto constitucional las convenciones internacionales sobre
derechos humanos: ms que su vigencia -antes conocida porque
ellas fueron parte del Derecho interno argentino desde su ratificacin en 1984-, importa el hecho de que varias de sus clusulas han
comenzado a ser invocadas y aplicadas entre nosotros, razn por la
cual comienzan a suscitar controversias interpretativas. Revela esa
importancia, ms an, el hecho de que la Repblica Argentina ha
sido sometida al juicio de los organismos internacionales de proteccin de los derechos hu1nanos en varios casos: por esa razn sus
rganos de gobierno y administracin comienzan a prestar atencin
a las decisiones de esos organismos.
Por ltimo, nuestra intervencin
sentido de que no slo
abarca la ma propia, sino la de personas afines a mi o a la lnea de
pensamiento que el libro defiende- en procesos de reforma judicial
y penal en pases iberoamericanos, nos condujo a incorporar al
Derecho procesal penal costarricense, no slo por reconocer en ese
pas la ms elevada cultura y prctica en esta materia, sino porque,
adems, su legislacin es tambin tributaria de la reforma cordobesa de 1939, inspira actualmente los movimientos de reforma centroamericanos y, por qu no decirlo, porque sus juristas en la materia mantienen con nosotros una larga tradicin de amistad intelectual y personal.
La "actualizacin", entonces, no representa una transformacin del
libro, que hubiera sido preferible, pero tampoco se reduce al mnimo
exponente, esto es, a un simple cambio de los soportes legislativos
antiguos por los ms modernos. Por el contrario, han sido introducidos nuevos problemas, inexistentes en la primera edicin, se ha reformado la explicacin de otros, mal tratados en ella, y se ha incorporado bibliografa y jurisprudencia ms moderna, esta ltima en pleno
desarrollo entre nosotros. Se trata, as, por denominarla de alguna
manera, de una "actualizacin trmino medio'', que sigue la tnica

XI

general de la obra: desarrollos monogrficos, al lado de problemas


tan slo indicados, segn se explicara en el prlogo originario.
He dedicado esta segunda edicin a mis amigos intelectuales, a
todos ellos, de mi pas o extranjeros, algunos ya muertos que fueron
mis padres acadmicos o colegas cuya sabidura influy en mi formacin, la mayora, gracias a Dios, an vivos, todos quienes con su
cario, asistencia, dedicacin y paciencia hicieron y hacen posible mi
vida, el escaso valor que pudiera adjudicrsele a los desarrollos jurdicos que siguen y que yo crea, internamente -para m mismo-, que
algn granito de arena aporto para un mundo mejor y un desarrollo
ms digno .de la vida humana en comn, creencia sin la cual carecera de sentido mi propia vida y no existiran los momentos de felicidad de los que an gozo.
Un grupo de esos amigos, los ms jvenes, la mayora de los cuales
me asisten cotidianamente de una u otra manera, fueron los promotores de esta "segunda edicin" de los F1lnda:mentos y quienes colaboraron en la "actualizacin". Ellos fueron Martn Abreg, Mary Ana
Beloff, Eduardo Bertoni, Alberto Bovino, Pablo Martn Clemente,
Christian Courtis, Marcelo Ferrante, Mi.cha.el Hasserner, Carlos Manuel
Garrido, Mirna Goranshy, Fabricio Giwriglia., Guillerrno jorge, Mxinw
Langer, Daniel Pastor, Gob1'i.el Prez Barber, Maximiliano Rusconi.,
Marcos Salt, Gustavo Suriz y Gustavo Vivas. Cada uno de ellos tom a
su cargo la lectura atenta de partes del libro y la tarea de proponer correcciones, enmiendas o un nuevo texto, segn.. fuera aconsejable. Sin
la colaboracin que cada uno de ellos me prest, esta "segunda edicin" no hubiera existido. A todos ellos mi agradecimiento particular
por la tarea desarrollada, pues mi agradecimiento por soportarme
cada da, brindarme cario y tornar grata mi existencia ya fue expresado arriba.
Tampoco hubiera sido posible esta edicin sin una novedad feliz
en el mundo del libro jurdico de nuestro pas: se trata de una nueva
casa editorial, alternativa, segn el significado actual de esta palabra
con la que ellos mismos adjetivan su empresa. Editores del Puerto
rene a una generacin de jvenes, muchos de los cuales ya he nombrado, jvenes que no se doblegan frente a la realidad, ni se rinden
frente a la adversidad. Aquello que han emprendido, empresa de la
cual yo soy el principal usufructuario, constituye la realizacin de
otro de los "sueos dorados" de mi juventud. Ellos han tomado este
libro, ya viejo, para remozarlo. Mi agradecimiento por ello.
Precisamente porque todos estos jvenes -a su manera-cumplen
gran parte de mis ideales juveniles, ms que desearles xito quiero

XII

que ellos triunfen, pues representan, en un mundo en cambio, que


ya les pertenece a ellos -y ha dejado de pertenecerle a la generacin
de la que formo parte-, una buena parte de la esperanza depositada
en un sistema de vida ms humano, ms digno y ms equitativo.
Como lo dijera al prologar la edicin originaria, de ellos espero, a la
vez que un trato piadoso, un espritu crtico vigoroso y tesonero, con
las antenas intelectuales orientadas hacia el mundo futuro, para que
l permita un desarrollo igualitario y digno de la vida de todos, y no
sea tan slo una ecuacin del mercado.

]1llio B.]. Maie1'


Buenos Aires, julio de 1995

XIII

NDICE GENERAL
PRLOGO (A LA PRIMERA EDICIN)

............................ l

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX


CAPTULO

EL DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIN EN EL ORDEN JURDICO


1. EL ORDEN JURDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto ...................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Contenido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. El problema en la literatura jurdica
(teora general del Derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) La norma jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La norma individual .............................
2. La norma jurdica como unidad elemental
del orden jurdico ....................................
a) El plano de las normas ...........................
I. Ubicacin del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Funcin motivante o de clculo (ex ante) ..........
III. Funcin crtica (ex post) .......................
b) El destinatario de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) El grado de generalidad de las normas . . . . . . . . . . . . . .
d) La "norma individual" ...........................
e) Diferentes clases de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Vigencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Los distintos criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La utilizacin de los distintos criterios en el ejemplo
de KELSEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La ubicacin real del problema y los lmites del
pensamiento jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Resumen y conclusiones ..............................
2. EL DERECHO PROCESAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Concepto y contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Funcin ............................................
1. Funcin material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Realizacin del Derecho penal material . . . . . . . . . . . . .
b) Proteccin personal ..............................
c) Recomposicin de la paz y seguridad jurdicas . . . . . . .
2. Funcin formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. 3

. 5
. 7
. 7
. 7
13

14
14

15
17
20
24
27
28
36

44
45

52
58
64
73

75
83
84
84
89
91
93

C. Caracteres .......................................... 95
1. Derecho pblico ................................... 95
a) Clasificacin tradicional .......................... 95
b) Reflexin crtica ................................. 97
c) Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
2. Derecho interno y local ............................ 103
3. Derecho formal o adjetivo ....................... ; .. 106
a) Distincin clsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
b) Otras distinciones ........................ ." . . . . . 110
c) Distincin fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
D. Fuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
l. La ley ........................................... 121
2. La jurisprudencia ................................. 128
a) Concepto y funcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 8
b) La llamada jurisprudencia obligatoria ............. 132
3. La costumbre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
4. La doctrina ...................................... 141
3. fa

DERECHO PROCESAL PENAL Y SU VINCULACIN

CON OTRAS RAMAS JURDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143

A. Derecho procesal penal y Derecho penal ................ 145


1. La unidad poltico-criminal ........................ 145
2. La repercusin del Derecho penal en el
Derecho procesal penal .............................. 149
3. La repercusin del Derecho procesal penal

en el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Derecho procesal penal y Derecho pblico
(constitucional, poltico y administrativo) .................
1. El Derecho penal como creador y regulador
del poder penal del Estado ...........................
2. La Constitucin del Estado y el Derecho
procesal penal ......................................
3. La organizacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Derecho procesal penal y Derecho procesal
(especialmente Derecho procesal civil) ....................
l. Los puntos de contacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las diferencias principales .........................
D. Derecho procesal penal y Derecho privado ..............
l. Derecho civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho comercial ................................
E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas . . . . . . . . . .
l. Derecho pblico provincial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho internacional .............................
4.

154
160
160
162

165
166
166

170
178
1 78

182
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. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
A. Introduccin ............... ~ ....................... 193

LA LEY PROCESAL PENAL

B. Interpretacin de la ley procesal penal ................. 198

l. Concepto y necesidad .............................


2. Los principios formales que rigen la interpretacin ....
a) Plenitud del orden jurdico .......................
b) Coherencia del orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los principios materiales que rigen la interpretacin ...
4. Los llamados "mtodos" de interpretacin ............
5. Las formas ele la interpretacin .....................
C. Aplicacin de la ley procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Conflicto entre leyes de vigencia simultnea . . . . . . . . . .
2. Conflicto entre leyes ele vigencia sucesiva .............
3. Exclusin personal ele la ley procesal penal ...........
CAPTULO

198

206
209
21 7

227
230
238
242

243
245
248

11

EL DERECHO PROCESAL PENAL COMO FENMENO CULTURAL

5. El DERECHO PROCESAL PENAL Y SU INSERCIN EN LA HISTORIA POLTICA . . . . . .


A. Necesidad del estudio histrico poltico .................
B. El Derecho germano y su sistema acusatorio privado .....
l. El Derecho germano antiguo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El perodo franco .................................
3. La Alta Edad Media ...............................
4. Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Los Derechos griego y romano y su sistema
acusatorio popular ........................... : . : ......
l. Grecia ..........................................
a) Descripcin del sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Caracterizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Roma ...........................................
a) La cognitio y la prnvocai:i.o ad popiilwn ..............
b) Los comicios y la quaestio, accusatio o

257

259
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2 64

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2 74

iudicium publicun1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 75
c) La cognitio e:r:,tra onlinern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 84
D. La Inquisicin ......................................
l. Presupuestos histrico-polticos .....................
2. El Derecho cannico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Los orgenes de la expansin ele la
jurisdiccin de la Iglesia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El enjuiciamiento penal cannico .................
3. La recepcin del Derecho romano-cannico en
la legislacin laica ele Europa continental ...............
4. Las Partidas y el Derecho inquisitivo espaol ..........
a) Las Partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El Tribunal del Santo Oficio o de la Inquisicin
y la Santa Hermandad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La Nueva y la Novsima Recopilacin ..............
5. La Carolina y el Derecho inquisitivo alemn ........ ; .

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291
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300
301

302
303

6. La Ordenanza criminal francesa de 1670 y el


Derecho inquisitivo francs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Italia ............................................
8. La Inquisicin en Amrica .........................
E. La reforma del sistema inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. El Iluminismo y el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Las leyes procesales penales de la Revolucin Francesa .
3. El Cdigo de instruccin criminal francs de 1808 .....
.
4. La reforma procesal penal del siglo XIX en
Europa continental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. El siglo XX y la actualidad ............................
l. La poltica criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Los principales problemas actuales
de la poltica criminal ...............................
a) Las formas de reaccin penal .....................
b) La limitacin de los comportamientos punibles .....
c) La incriminacin de nuevos comportamientos
y el reclamo de eficacia en su persecucin . . . . . . . . . . . .
3. Las proposiciones en el enjuiciamiento penal . . . . . . . . .
a) El encarcelamiento preventivo y las medidas
de coercin personal del imputado . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La cesura del debate y la decisin .................
c) La introduccin del principio de oportunidad . . . . . . .
d) Las magistraturas penales especializadas ...........
e) Aproximacin formal al principio acusatorio ........
G. Derecho procesal penal argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. La emancipacin e independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Disolucin nacional, guerra y tirana .................
3. La Constitucin nacional ...........................
4. Las primeras leyes y proyectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. El Cdigo nacional de 1889 .........................
6. La poca intermedia: los cdigos de las
provincias de Buenos Aires y San .Luis .................
7~ La reforma procesal penal: el CPP Crdoba
y los llamados "cdigos modernos" ......... , .... ~ .....
8. La reforma de la legislacin nacional . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El proyecto de 1986 .............................
c) El nuevo CPP Nacin ............................
~9. Los nuevos cdigos: Crdoba y Tucumn .............
f H. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1: Sistemas de enjuiciamiento penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .
b) Inquisitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La reforma del sistema inquisitivo o el
nacimiento del sistema mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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449

2. El siglo XX .......................................
a) La consolidacin de los derechos humanos . . . . . . . . .
b) La poltica \:riminal .............................
3. Derecho procesal penal argentino ...................
6. Los

454
454
455
460

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS AL PROCEDIMIENTO)

............

A. El poder penal del Estado: lmites y organizacin . . . . . . . .


B. Juicio previo (nulla poena sine iuditio) ..................
l. La sentencia judicial de condena como
fundamento de la actuacin del poder penal
material del Estado (la pena) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El proceso legal previo (nulla poena sine processu) ......
C. Inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Repercusiones ....................................
a) In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Onus probandi .................................

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5 77

c) El trato de inocente y la coercin procesal ..........


D. Defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Antecedentes, concepto y alcance ....................
2. Derecho a ser odo (contradiccin) ...................
a) Concepto ......................................
b) Imputacin necesaria ...........................
c) Conocimiento de la imputacin ...................
d) Audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
e) Correlacin entre la imputacin y el fallo ...........
f) Probar y controlar la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Igualdad de posiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) El poder del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) La posicin de los rganos de persecucin
penal del Estado .................................. 581
c) La def E;nsa tcnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
d) Facultades defensivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
4. Otras derivaciones ................................ 590
a) Inadmisibilidad de la "refonnatio in pei.us" .......... 590
b) Inadmisibilidad del juicio contra ausentes .......... 594
c) Incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
E. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple
(ne bis i.n i.dem) ........................................ 595
l. Antecedentes, concepto y alcance .................... 595
2. Cundo existe persecucin penal mltiple? ........... 603
a) Requisitos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
b) Identidad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
c) Identidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
d) Lmites para la aplicacin del principio ............ 623

3. Remedios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Recurso acusatorio contra la sentencia de los
tribunales de juicio y mltiple persecucin .............
5. Reincidencia y mltiple persecucin . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Publicidad y oralidad del juicio penal ..................
l. Ubicacin del problema ............................
2. Nuestro verdadero sistema .........................
3. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Lmites formales para la averiguacin de la verdad . : .....
l. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. El imputado como rgano de prueba ................
3. Supresin de los tormentos ........................
4. Prot.eccin del domicilio, las comunicaciones
y los papeles privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) El valor del consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
d) La correspondencia y las comunicaciones ..........
5. Las llamdas "prohibiciones probatorias" .............
H. Posibilidad de impugnar la sentencia de condena . . . . . . . .
l. El recurso como medio de control funcional . . . . . . . . . .
2. El recurso como garanta procesal ...................
3. La legislacin procesal penal y sus inconsecuencias ....
a) El problema del recurso idneo para
hacer valer la garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El problema de la admisibilidad del recurso ........
4. Conclusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los

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732

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ARGENTINO (PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ORGANIZACIN JUDICIAL)

. . . . . . . .

735

JA. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 7

8.

B .. Imparcialidad de los jueces ...........................


l. La imparcialidad como elemento de la
definicin del "juez" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La independencia judicial ..........................
3. Imparcialidad frente al caso ........................
4. El juez natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Juicio por jurados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. nica o doble instancia? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Organizacin judicial federativa .......................

739
743
752
763
775
793
804

PRINCIPIOS POLTICOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO

809

. . . .

739

A. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811

B. La funcin penal del Estado .......................... 813


l. El Derecho penal como poder del Estado
para el control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813
2. El proceso penal como obra estatal
(estatalidad u oficialidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816

C. La persecucin penal oficial (oficialidad) ............... . 825


1. Monopolio persecutorio del Estado ................. .
2. Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... ..
3. Oportunidad .................................... .
D. La averiguacin de la verdad como
meta del procedimiento penal
(principio de la verdad real o material) .................. .
1. Concepto de verdad .............................. .
2. La verdad como objetivo del procedimiento .......... .
3. Los medios y mtodos para averiguar la verdad ...... .
a) Concepto de prueba ......................... .... .
b) Los principios que rigen la prueba penal .......... .
c) Las formas procesales auxiliares ................. .
4. Criterio de solucin de casos inciertos ............... .

825
828
834

841
841
852
858
858
859
877
879

BIBLIOGRAFA GENERAL . . . . . . . .

883

NDICE TEMTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . .

909

ABREVIATURAS

AA.VV.

Autores varios

ADLA

Anales de la legislacin argentina

art.

artculo

CADH

Convencin americana sobre derechos humanos


(Pacto de San Jos de Costa Rica)

cap.

captulo

CC

Cdigo Civil

ce.

concordantes

CCC

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y


Correccional de la Capital Federal

cf.

confrntese

CFed.

Cmara Federal (para su identificacin, la abreviatura va seguida del nombre del lugar de la sede)

cfme.

conforme

cit.

citada/ citado

CN

Constitucin nacional

Comisin IDH

Comisin Interamericana de Derechos humanos

Corte IDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP

Cdigo Penal

CPC

Cdigo procesal civil y comercial o de procedimientos civiles y comerciales (se identifica con el nombre
de la provincia o Estado que lo sancion)

CPCC

Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin

CPCrim. nacional

Cdigo de procedimientos en lo criminal nacional

CPDHyLF

Convencin para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (Convenio
europeo)

CPP

Cdigo procesal penal o de procedimientos penales


(se identifica con el nombre de la provincia o Estado
que lo sancion o, si se trata de la Nacin Argentina,
con la palabra Nacin, que sigue a la abreviatura)

CS o CSN

Corte Suprema de Justicia de la Nacin

DADH

Declaracin americana de los derechos y los deberes


del hombre

DUDH

Declaracin universal de derechos humanos

ED

Revista jurdica "El Derecho"

Ed.

Editorial o edicin de

ed.

edicin

EE.UU.

Estados Unidos de Amrica

Fallos

Coleccin de sentencias de un tribunal que se identifica con las abreviaturas aqu aclaradas o con su
nombre completo

inc.

inciso

JA

Revista jurdica "Jurisprudencia Argentina"

LL

Revista jurdica "La Ley"

n1nero

O PP Alemania

Ordenanza procesal penal de la Repblica Federal


de Ale1nania

p./ps.

pgina/pginas

PIDCyP

Pacto internacional de derechos civiles y polticos

por ej.

por ejemplo

Pr.

Proyecto

Reg. JN

Reglamento de la Justicia Nacional, dictado por la


Corte Suprema ele la Nacin

Reg.

Reglamento

RFA

Repblica Federal de Alemania

s./ss.

siguiente/ siguientes

t.

tomo

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

tt.

ttulo

tr.

traduccin

TS

Tribunal Superior (se identifica con el nombre de la


provincia o del Estado al que pertenece)

v.

ver o vase

vol.

volumen

Captulo Primero
El Derecho procesal penal
y su insercin en el orden jurdico

Pargrafo Primero
El orden jurdico

l. El orden jurdico

BIBLIOGRAFA:

ALCHOURRN, Carlos E.-BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa


de las ciencias jurdicas y sociales. BULYGIN, Eugenio, Sentencia judicial y
crea.ci.n de Derecho. CALAMANDREI, Fiero, Instituciones de Derecho procesal
ci'vil. CARRI, Genaro R., Notas sobre Derecho y lenguaje; Sobre los lmites del
lenguaje norm.a.ti'vo. GARZN VALDS, Ernesto, Modelle norma.tiver Geltung.
GOLDSCHMIDT, James, Derecho justicia.l m.a.teria.l. HART, H. L. A., El concepto
de Derecho. HARTMANN, Nicolai, Moglichkeit und Wirklichkeit, 3 ed.; Zur
Grun.dlegimg der Ontologie, 4 ed. KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Tates
in Bindings Normentheorie, (versin castellana de E. Bacigalupo y E. Garzn Valds, Teora de las normas). KELSEN, Hans, Ha.uptprobleme der Sta.a.tsrechtslehre, 2 ed.; Reine Rechtslehre, 1 ed.; Reine Rechtslehre, 2 ed. MAIER,
Julio B. J., Funcin norrna.ti'va de la nulidad. NINO, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del Derecho. LIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho (la
estructura del ordena.miento Jurdico). Ross, Alf, El concepto de validez y
otros ensayos; Lgica de las norm.a.s; Sobre el Derecho y la.justicia.. SOLER, Sebastin, Las palabras de la ley; La i.nterpreta.cin de la ley; La llamada n.orma. individual; Los valores.Jurdicos. THON, August, Rechtsnorm und subjekti'ves Recht. VERNENGO, Roberto J., Curso de Teora general del Derecho. VON
WRIGHT, Georg Henrik, Nornw y accin (una investigacin lgica). WELZEL,
Hans, Die Fra.ge na.ch der Rechtsgeltung; Ma.cht imd Recht; Na.turrecht und
rna.teria.le Gerechtigkeit, 4 ed.
A. CONCEPTO
Por qu, cuando se inicia una obra jurdica, es frecuente, si no es
el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida
de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir, la definicin de lo que es el objeto general de su estudio? Algo similar sucede, por ejemplo, con los programas acadmicos.
No ocurre lo mismo, en cambio, en otras ciencias, especialmente en
las empricas, que, al tratar temas especficos, suelen comenzar por
un punto de partida reconocido como tal, para desarrollar, de all en
adelante, la explicacin especfica.
El tema, en realidad, no compete a la ciencia jurdica positiva, es decir, a los
juristas; su misin consiste en reelaborar o reformular un sistema jurdico cuya
base est constituida por la zona del Derecho que se proponen explicar; corresponde, en cambio, a lafilosofaju.rdica o a la teora general del Derecho, ramas del
conocimiento que, a pesar de haberlo abordado recurrentemente, no han conseguido establecer un punto de partida firme o, cuando menos, algunos puntos de
partida racionales, convencionalmente admitidos, que permitan, desde all, elaborar con rigor lgico, intrasistemticamente, el rea particular del Derecho que
se pretende abarcarl.

Cf.

HART, El concepto de Derecho, ps. 1

y ss.; Ross, Sobre el Derecho

y la justicia, p.

6.

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

Puede observarse que los conceptos fundamentales del Derecho -entre ellos lo que el Derecho es, su naturaleza como objeto de
conocimiento, la vigencia o validez de sus reglas, su contenido, etc.son objeto de una permanente y eterna discusin, suscitandosoluciones muy diversas: desde la afirmacin de un Derecho natural, con variado fundamento y contenido, condicionante de la validez de las
reglas de Derecho positivo -que, intuitivamente,. reconocemos como
Derecho-, pasando por la afirmacin del Derecho positivo, cuyo reconocimiento tambin depende de diversos puntos de vista y fundamentos, hasta llegar al reaUsnw jurdico, con vertientes y modelos diferentes, que ha llegado a negar, algunas veces, como objeto de la
ciencia jurdica, aquello que tradicionalmente reconocemos como su
objeto y como contenido del Derecho2. Se utilizan tambin, en toda
obra jurdica, conceptos com.o deber, sancin, derecho en sentido subjetivo, potestad o.facultad., consrcu.enciajurdica, vali.dez o vigencia. e invalidez o nulidad, etc., que distan de haber logrado una definicin
universal aceptada genricamente, a pesar de su uso comn por juristas y nefitos, y cuya definicin previa a su empleo sera necesaria.
Esta es, quizs, una de las razones del modo de proceder que apuntamos: la necesidad de afirmar o, mejor dicho, confesar el punto de partida que se adopta en la obra, por ms que, incluso por dificultades
de conocimiento, espacio y tema, esas explicaciones resulten, a rnenudo, insuficientes.
El Derecho es,; por lo dems, :un producto cultural,. esto es~ un resultado de la actividad humana, y, como tal, depende~en deff;;itiva,
de puntos de vista ideolgicos o polticos (con lo que ya estoy confesando, a priori y sin fundainentos, una de mis creencias y puntos de
partida). Es comprensible y plausible que un autor confiese de entrada su punto de vista ideolgico y ste es el segundo motivo del fenmeno que anotamos.
No nos ser posible aqu develar todas las incgnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentare1nos presentar, resumidamente, los
puntos de vista que nos servirn de base para nuestra explicacin
posterior.

'.Es usual definir\~l orden ju.rfdic~j(o el ordenamiento jurdico)1~-~


mo un conJunto de 'Jionnas 'Vigentes en un tiempo y lugar determina.d~-s3.
Tal definicin, sin embargo, no siempre va acompaada de una refle~
xin mnima acerca de sus trminos, de manera tal que nos permita
comprender el significado de aquello que, exactamente, quiere mentar. La definicin hace referencia a un contenido (normas) y a una
cualidad de ese contenido (la de ser vigente) y es la determinacin de
esos conceptos, precisamente, lo que ha dado lugar al anlisis y a la
discusin permanentes en la teora general del Derecho y en la filosofa jurdica4 , discusin que, a pesar de ocupar ya bibliotecas enteras, arriba a soluciones tan dismiles entre s que, como lo observamos, no permiten al jurista partir de un punto inicial firme, sin resolver previamente la cuestin, aun cuando deficientemente. Por lo
dems, estos problemas, pese a su separacin conceptual, se presentan como entrelazados, de modo que la solucin de uno influye y hasta, en ocasiones, determina la del otro.
Nosotros pretendemos aqu ocuparnos brevemente de ambos problemas para que el lector conozca, desde un comienzo, nuestro punto de vista particular sobre el objeto de estudio, aunque de ninguna
manera el intento signifique agotar el tema o dar soluciones con propsitos polmicos respecto de estudios especficos.
B. CONTENIDO FORMAL
1. El problema en la literatura jurdica
(teora general del Derecho)

a) La norma jurdica

Si eliminamos del discurso el realisnw extrenws, cuyo escepticismo


ante las normas conduce a su llana negacin, el significado o el sentido con el que se utiliza la palabra nornw por los juristas no slo no
es claro, sino que, antes bien, un examen de los significados posibles
resulta agobiante y casi siempre conduce a confusiones6. Los juristas,

2 OLIVECRONA, El Derecho como hecho. presenta una buena sntesis de las diversas teoras jurdicas y la solucin de sus problemas bsicos.

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, ps. 103 y SS. y 121.


4 Cf. HART, El concepto ele Derecho, ps. 1 y siguientes.
5
Para una exposicin crtica de la teora, cf.: SOLER, Las palabras de la ley, caps. VIII, IX
Y X, ps. 72 Y ss.; HART, El concepto de Derecho, cap. VII-2, ps. 169 y ss., obras donde tambin
se cita abundante bibliografa sobre esta corriente de pensamiento; cf. tambin Ross, Sobre el Derecho Y laju.sticia, p. 43 (ver su notan 14), sobre el realismo norteamericano.
6
..Una exposicin primaria de los diversos sentidos en los que se usa la palabra "norma ',en KAUFMANN, A., Normentheorie (versin castellana de Bacigalupo-Garzn Valcls,
Teorw de las normas, p. 36).

B. Contenido formal

a menudo, no asumen esta cuestin cuando definen o aceptan la definicin de Derecho como "conjunto de normas jurdicas" con una
propiedad caracterstica, con lo cual la definicin resulta hueca, porque nada se dice acerca de las palabras que la integran o de lo que
ellas representan. Para evitar confusiones podran utilizarse otras palabras similares como "regla", "estndar", etc., pero, como se observar, ello no simplifica el problema, entre otros motivos, porque l no
reside en la ambigedad de las palabras que, por supuesto, existe, sino en la descripcin misma del contenido del Derecho o en la forma
de encarar su objeto.
(Dos teoras jurdicas de la mxima importancia, la Teora de los i'rnpe':/a.ti'Vos (Impera.tivtheorie) y la Teora. pura. del Derecho (Reine Rechtslehre ), que pretendieron aclarar el funcionamiento de todo el sistema
jurdico, reservaron el concepto de norm.a. }1lrdica. para los mandatos
y las prohibiciones:\ ya por la argumentacin lgico-sistemtica de
que la reconstruccin de la estructura de la norma jurdica tiene en
su base la sancin o porque, aun prescindiendo de la sancin, su significado es una orden, un imperativo7. (Pero como resulta _evidente
que el Derecho no slo contiene reglas qu-e imponen deberesJ-haz esto, no hagas aquello-, .~~bas teoras debieron explicar el fenmeno
para satisfacer sus propfas conclusiones. As, la teora de los imperativos afirm que todas las reglas jurdicas no formuladas imperativamente -o en formas lingsticas de naturaleza similar- slo cobran
significado en conexin con imperativos, porque ellas regulan "el poder de crear los presupuestos para el nacimiento o la desaparicin de
los imperativos estatales" o "determinan las condiciones predispuestas para la aparicin o el final de ciertos imperativos" o "niegan total
o parci_~lmente un mandato o una prohibicin presupuestos idealmente"9; por ej., una clase de reglas que por su estructura, significado y funcin, no pueden asimilarse a un imperativo, pero cuya presencia independiente es imposible de pensar sin la existencia de un
imperativo.

7 He intentado una exposicin crtica de estas teoras, en especial de la_ teora pura
en los 1 y 2 de mi libro Funcin normativa de la nulidad, ps. 1 y ss. Aqu no podr repetir un examen exhaustivo por lo que remito a ese estudio.
8 THON,

Rechtsnorm, ps. 8, 12, 13 y 345 y ss.; citas textuales de ps. 338 y 346.

9 BIERLING, Grundbegrij]'e, II, ps. 7 a 21; cita textual de p. 18.

l. El orden jurdico

Este ~mb,udo "monista" es tambin caracterstico de la teora pural,1 al afirrr+ar que todas las normas jurdicas establecen presupuestos fcondiciones) de la vol"ntad estatal para imponer la pena o la ejecucin forzada (sancin). ' . .. a regla jurdica [Rechtssa.tz] debe ser reconstruida desde el contenido de las leyes, y las partes componentes
que son necesarias para su construccin no se encuentran, permanentemente, todas en la misrn.aJey, sino que deben ser seleccionadas
y agrupadas de varias de ellas'~!pero "slo en conexin con esas sanciones las disposiciones de las leyes penales y civiles llegan a ser partes componentes del orden jurdico, slo la relacin con una de las
sanciones sealadas hace de una disposicin de estas codificaciones
parte componente de una regla jurdica [Rechtssa.tz], esto es, una norma que impone deberes a los sbditos" y, consecuentemente, [Ja
esencia del orden jurdico consiste en su imposicin de debereS)Regla
jurdica [Rechtssa.tz] puede ser slo una regla que imponga deberes"ll.
Para ser justo, sin embargo, debe aclararse que alguno de los exponentes de la teora de los i:rnperati'vos y tambin Hans KELSEN, en la segunda edicin de su Teora pura del Derecho, no afirmaron tan rigurosamente esa conclusin. Pero no hay duda de que para estos autores
subsiste la afirmacin de que las reglas jurdicas que no proponen un
imperativo o se refieren directamente a una sancin, o bien tienen
menor importancia o slo la tienen por su relacin con un mandato
o una prohibicin, es decir, con una norma que impone un deber.
"La amplia apertura de la teora de los imperativos no impedir seguramente en lo ms mnimo que las normas que representan una orden [B~fehlsnormen] sean de fundamental importancia para el concepto de Derecho y, por el contrario, las normas que representan una
promesa [Versprechensnormen] no tengan la misma importancia; v.
gr., que las rdenes pertenezcan al inventario imprescindible del orden jurdico y las promesas slo al posible"12. "Tambin las normas

10
Cf. KELSEN, Hallptprobleme, 2u ed., ps. 227, 228 y 236 y ss.; Reine Rechtslehre, lu ed.,
ps. 25 y ss.; 2u ed., ps. 45 a 59; KAUF!vIANN, F., Logih, ps. 89 y siguientes.
11
Citas traducidas por m, en orden de transcripcin: KELSEN, Hauptproblen1e, ps.
237, 238 y 240, notan l. He consignado entre parntesis la palabra alemana Rechtssatz
despus de traducirla por "regla jurdica", porque en los Hauptprobleme es dudoso lo
que ella significa exactamente. Se tiene la impresin de su sinonimia con "norma" o
"norma jurdica" (Norm-Rechtsnorm) que KELSEN tambin utiliza, pero l mismo ha
aclarado posteriormente que su valor es el de proposicin jurdica (General theory of
law and State, parte F, D, a, p. 45), en el sentido de la afirmacin (Aussage) que alguien
hace sobre la existencia de una norma.

12

Cf. SOML, ]uristi.sche Grundlehre, ps. 1 y ss. y 204; cita de p. 214.

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

jurdicas que conceden la potestad de realizar un comportamiento


determinado son normas dependientes, siempre que por 'potestad'
se entienda: conceder a un individuo un poder jurdico, esto es, conceder el poder de crear normas jurdicas. Pues ellas determinan slo
una de las condiciones a la cual se liga -en una norma independiente- el acto coactivo"13. Se observa que, incluso, no es claro que la teora pura d cabida aun como "normas dependientes" a todas las reglas de un orden jurdico que representan un poder o potestad
(ErrnLchtigunssatze); si excluimos las llamadas "normas de competencia", que atribuyen a alguien el poder de crear otras normas jurdicas,
generales o individuales segn la terminologa de la teora pura, salen del esquema las reglas que informan sobre el valor de una accin
en el mundo jurdico; por ej., aquella que regula la interposicin de
un recurso, de modo que no todos los contenidos posibles estn representados en ese examen.
Ese monismo normativo extremo ha sido discutido ya desde antao. Como ejemplo -terminologa aparte- valgan las palabras de
Adolf MERKEL y de Karl BINDING, quienes atacaron enrgicamente la
teora de los imperativos de THON. Ha dicho MERKEL "que ella no se
corresponde con la doble faz del Derecho, por medio de la cual l funda de ordinario, en la conformacin de las relaciones de vida, de un
lado un deber [Sallen] o un tener que [Mssen] y por el otro un ser permitido [Dihfen] o un poder [Konnen], y de tal manera une en s las
funciones de mandar y vincular con las de permitir y conceder. El
significado propio del permitir [Dr:fen] en el mbito del Derecho no
se deja deducir, sin ms, desde el concepto del mandato (o prohibicin) o del deber [Sollen] ... "14. Por su parte, BINDING niega "el dominio
exclusivo de la norma" (expresin utilizada en el sentido de reglas jurdicas que estatuyen mandatos o prohibiciones) y expresa a continuacin (refirindose a THON) "la incorreccin de las ideas fundamentales": "su rnirada escudriadora, en virtud de la capacidad de
descubrir normas a lo lejos, ha perdido finalmente el don de ver reglas jurdicas de autorizacin en la proximidad inmediata"; "tal traslado del centro de gra:vedad del lado positivo del Derecho al negativo
no es sano!"15.

13 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre,


14 MERKEL,

2u ed., ps. 15, 16, 55 a 59 y 73; cita textual en p. 57.

Rechtsnorm, ps. 376 a 378; cita en p. 376.


522 y ss.; cita de p. 533 (la cursiva es nuestra); Die Normen,

15 BINDING, Zii Thon, ps.


ps. 101 y

SS.,

15-2.

10

Modernamente, Armin KAUFMANN ha retomado la posicin de BINsegn la cual el derecho de propiedad o la posesin existen antes de que hayan sido lesionados. KAUFMANN reconoce el carcter de
reglas jurdicas, al lado de las normas (juicios de valor sobre un acto),
a los juicios de valor genricosHi y se pregunta: Qu es lo primario,
la proteccin del goce de un bien jurdico o el bien jurdico mismo?
Y el resultado final del examen sobre aquellos juicios de valor -en los
cuales anidan tanto las reglas distributivas (que sirven a la distribucin de bienes y a la modificaci.n de tal distribucin), como las reglas
de competencia u organizativas y los derechos subjetivos- que desemboca siempre en normas, en el sentido de mandatos y prohibiciones, parece haber logrado un giro de 180 sobre las afirmaciones de
las que partimos (todas las dems reglas son reducibles a mandatos y
prohibiciones): ahora son ellos, los mandatos y las prohibiciones, antes reglas primarias e independientes, las que surgen de una constelacin de otras reglas jurdicas de distinta funcin; ahora los juicios
de valor, comprensivos de las reglas jurdicas ya sealadas, "estn antepuestos a los juicios de valor sobre actos" (mandatos y prohibiciones), son "fundamento de las normas" (en el sentido sealado); stas,
entonces, no existiran sin ellos; por tanto, los mandatos y las prohibiciones aparecen aqu como dependientes17.
DING,

Hi KAUFMANN, A., Normentheorie, cap.


..

5, B, II, b, ps. 261 a 264.

~,7 ~AUFMAN~, A., Normentheorie, ~- 2 7: "~o hay j~ici~s jurdicos de valor, v. gr., reglas

JUlldicas, sobre los cuales no se enJan -directa o indirectamente- normas de accin"


~a.r~ comprender el anlisis de Armin KAUFMANN es preciso saber que l concibe a lo~
Jlll~i_os de valor ~obre bienes jurdicos, sobre sucesos y sobre actos humanos (en esa suces10n como _primer, segundo y tercer escaln valorativos) como reglas jurdicas ("De
t~do ello se si~e que los juicios ele valor jurdicos son reglas jurdicas por la misma razon Y de la mISma manera que tambin lo son las normas" -p. 262-) que "tienen que
pr:ceder ~las _:iormas por necesidad lgico-objetiva" (p. 261), aunque compartan el
mismo obJ_eto ( 1. A ~ada no~ma le precede un juicio de valor. 2. Este juicio de valor y
la norma tienen el mismo objeto. 3. Las normas estn construidas a partir de juicios de
valor sobre actos" -p._ 77, e, donde resume su examen del problema-). El esquema se
~on:;i.pleta cua_ndo sostiene que las reglas distributivas, tanto estticas (aquellas que adJUdican .~n bien a un sujet~: ~La_ adjudicacin del objeto b al sujeto A es adecuada al
d~rec:i;o -p. 265-:-~ como dmamicas (aquellas que permiten que en ese orden de adjudicaci?n _se~ ~odificado, ya por determinacin voluntaria de los sujetos de derecho, el
n_~goc10 JUndico, o P! n:ieva distribucin de la ley ~egn otros criterios de adjudicac10n), las reglas .~g~mzativas o de competencia y los derechos subjetivos pertenecen a
~a ~sfera de los JU1c10s de valor: a) "En estas reglas, que ponen en conexin valores obJ:tivos con personas (naturales o jurdicas), se trata de juicios de valor" (p. 264); b) "Peio cuando hablamos de 'normas organizativas' -refirindose a BURCKHARDT Methode
imd Systern des Rechts-se trata slo de un sector parcial de la gran zona de ls juicios
de v~lor, que pr.~ceden a cada norma" (p. 268); y c) "En el mbito de los juicios de valor tien~n ta~bien su lugar los derechos subjetivos" (p. 268). Resta slo aclarar que en
!~ ter~i:i~logrn de KAUFMANN "regla jurdica" (Rechtssatz) es el gnero que abarca tanl~s JUICi~.s de valor como las normas -ambas reglas jurdicas-, en tanto las normas
segun se dIJO, se reservan como expresin de los mandatos y de las prohibiciones.

11

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

Pensadores modernos y procedentes de otros sistemas jurdicos tambin han


encontrado estrecho el concepto de Derecho que proporcionan la teora de los imperativos y la teora pura, reconociendo como contenido del Derecho algo ms
que mandatos y prohibiciones (reglas de deber), aunque el alcance de su crtica
pueda diferir. El estudio ms completo, a nuestro juicio, pertenece a H. L. A.
HART, quien no concibe un sistema jurdico sin normas con amenazas de sanciones (primarias), pero encuentra, en los complicados sistemas actuales, otras normas con diferente funcin (secundarias), cuya finalidad consiste en conceder potestades jurdicas tanto pblicas como privadas18. Tambin Alf Ross divide a las
normas jurdicas "en dos grupos, segn su contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia". "El primer grupo incluye aquellas normas que
prescriben una cierta lnea de accin". "El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una competencia (poder, autoridad)"19. Entre nosotros, Carlos E.
ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN, al definir "el sistema jurdico como el sistema
normativo que tiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas
consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo", reconocen que no debe exigirse "que cada una de las normas jurdicas contenga
una sancin, pero se requiere que el orden jurdico tenga sanciones"20, y distinguen luego la serie de enunciados normativos de distinto tipo y de enunciados no
normativos que integran un orden jurdico21.

b) La norma individual
La afirmacin de la existencia de normas individuales o singulares
(por oposicin a las "generales" de las que antes hablamos), como integrantes del orden jurdico, agrega el segundo problema con el que
nos enfrentamos al describir el contenido de un sistema jurdico. Sintticamente definida, la afirmacin consiste en sostener que los actos
de aplicacin del Derecho -en especial las sentencias judiciales, pero
tambin las decisiones de otros funcionarios que segn reglas de
competencia cumplen la misma funcin- constituyen normas -individuales- vinculantes (rdenes coactivas), ya para el ejecutor, yapara las personas a las que las decisiones se refieren. Como siempre, la
fundamentacin ms completa de esta afirmacin pertenece a KELSEN y su Teora pura del Derecho, cuando observa el Derecho funcionando, aquello que l llama "dinmica jurdica"22.
La idea de un Derecho cuyo contenido son rdenes coactivas, o la
ms elaborada que define la unidad que lo compone -la norma- omo expresin de la voluntad vinculante del Estado sobre su propia
accin, cuyo objetivo es sancionar23, esto es, la concepcin del Derecho como Derecho de la sancin, condujo necesariamente a afirmar
que la decisin por la que se aplica el Derecho integra el orden jurdico o es un eslabn de l: se trata de una norma individual cuyo pro-

18 HART, El concepto de Derecho, caps. II, III y V, ps. 23 y ss., ps. 99 y siguientes.
Hl Ross, Sobre el Derecho y lajusticia, p. 32.

ceso fundan te- requera tambin definir el Derecho como Derecho de


funcionarios, destinatarios directos de las normas jurdicas, afirmar
la naturaleza. constitutiva. de toda decisin judicia.[24 y de los actos de
aplicacin del Derecho, creadores de normas, y describir la operacin
de interpretar la ley como acto polticamente libre de afirmacin de la voluntad normativa. de quien decide, cualitativamente similar al de legislar, hasta arribar consecuentemente a la afirmacin de la clusula alternativa, segn la cual toda norma contiene una solucin que deter-

20 ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, p. 106 (cursiva nuestra). La


afirmacin de que un sistema jurdico debe, necesariamente, contener sanciones puede discutirse. Hay sistemas jurdicos embrionarios, como el llamado Derecho internacional pblico -en sentido estricto, interestatal- que ofrece hoy un ejemplo de existencia sobre la base de reglas que confieren potestades -o "normas de competencia''-,
mientras su "Derecho de sanciones", por llamarlo de alguna manera, es muy incipiente, o no existe o carece de significado y eficacia. La definicin de los autores citados limita la utilizacin del nombre de sistema u orden jurdicos porque parte de un sistema complejo, caracterstico en los rdenes jurdicos nacionales modernos. No se trata
aqu de discutir si el"Derecho internacional es Derecho o constituye un sistemajurdico ms o menos completo, ms o menos primitivo, sino slo de aclarar un caso e:x.1:remo, a manera de ejemplo, que verifica que el punto central de la discusin sobre el particular lo representa la llamada fuerza obligatoria del orden jurdico, de la que parece
carecer el Derecho internacional pblico, en comparacin con el mismo fenmeno jurdico en los Derechos nacionales, mientras que las reglas potestativas, pese a esa primitiva nocin de obligacin, parecen funcionar normalmente y constituir el meollo
que permite la comparacin con los Derechos estatales.
Lo propio de un sistema jurdico consiste en la inclusin de consecuencias jurdicas
para sus reglas; el carcter de estas consecuencias, sanciones o premios, constituye un
problema cultural y de contenido poltico. No es impensable la conversin de un Derecho de sanciones en un Derecho premial, con lo cual todas sus reglas se transforman,
automticamente, en facultades.
21 Cf. NINO, Introduccin, cap. II, ps. 63 y ss., donde se hace un excelente anlisis del
probiema aqu estudiado.

"Aqu se conduce y reconstruye la idea del derecho coactivo consecuentemente hasta el.final:
el injusto no emerge porque se conecta -genricamente- tal comportamiento con una sancin, sino que el injusto surge slo cuando -en el caso particular- sigue una sancin a un
cmnportamiento determinado!".

12

13

mina la decisin judicial del caso concreto y, unida indisolublemen-

22 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, ps. 196 y ss.; en especial ps. 239 y ss.,
n 35,J: g y j.
23 Cf. KELSEN, Haiiptprobleme, p. 189.
24

Subraya esta consecuencia necesaria de la idea del Derecho coactivo, KAUFM~N,

A., Normentheorie, p. 57, notan 117, refirindose a la teora egolgica de Carlos Cossm:

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

te a ella, otra por la cual el tribunal puede apartarse de esa solucin,


creando la norma individual del caso, nica explicacin posible -dentro de esa lnea de pensamiento- para el fenmeno natural del Derecho que representa la decisin de ltima instancia 25 .
Como se puede intuir, la afirmacin de la existencia de normas individuales tambin ha merecido profundas crticas. Sobresale entre
nosotros el excelente estudio de Sebastin SOLER sobre La. lla.rnada
nornw indivi.dua[26. Incluso se ha aceptado la utilizacin extensiva de
la expresin "norma" para las "normas singulares", pero reconociendo que no se trata aqu de Derecho vigente y distinguiendo bien ambos conceptos 27 .
2. La norma jurdica como unidad elemental del
orden jurdico

Hasta aqu hemos expuesto la discusin fundamental acerca del


contenido formal de un orden jurdico y los problemas principales
que se presentan ante quien intenta describirlo. Sin encarar la crtica
exhaustiva de los puntos de vista expuestos (ver nota n 25), por razones relativas al carcter de la obra, intentaremos reconstituir el
contenido formal del Derecho desde la descripcin de la unidad elemental con la que se define el concepto del Derecho o de un sistema
jurdico. Es preciso aclarar, sin embargo, que la exposicin tiene en
cuenta siempre las manifestaciones actuales de los rdenes jurdicos
nacionales, ya evolucionados, y deja de lado casos extremos relativos
a rdenes jurdicos incipientes o embrionarios, como, por ej., el Derecho internacional; la limitacin se justifica, cuando menos, por la
finalidad de esta obra.

a) El plano de las normas


Segn se observar, por ser el Derecho un fenmeno cultural, la
nica manera de comprender su objeto, es aclarar su sentido, la funcin prctica (social) que cumple, el fin para el cual existe o es creado.

25 He seguido y criticado este proceso en Funcin nor~1wtiva de la nulidad, ps.

13 Y ss.,

2.
26 Cf. SOLER, Los valores jurdicos, ps. 223 y ss., nu 19. Puede verse, tambin, BULYGIN,
Sentenciajudicial y creacin de Derecho, ps. 1307 y siguientes.

27 Cf. Ross, Lgica de las normas, p. 97.


14

l. Ubicacin del problema

Qu fin pretenden cumplir las reglas jurdicas? o, lo que es lo


mismo, cul es la funcin genrica que puede atriburseles racionalmente dentro de la organizacin social?
Una de las contestaciones a este interrogante consiste en responder que el Derecho o las normas que lo integran constituyen un regulador del poder o la fuerza que aplica el gobierno o el aparato estatal
que dirige y organiza una sociedad. Es la sntesis del Derecho coacthw,
que antes presentamos, y su nwnism.o norma.ti'vo, para el cual la norma no es ms que la expresin de la voluntad estatal de su propia accin de punir o ejecutar forzosamente cada vez que un sbdito transgrede un deber28, esto es, lleva a cabo la accin que es condicin de la
aplicacin de la fuerza del Estado. Como se puede apreciar, esta forma de entender la funcin del Derecho desemboca consecuente1nente en la explicacin de que el destinatario de las reglas jurdicas es el
funcionario que las aplica (no los ciudadanos que integran una sociedad) y de all, frente a los problemas que presenta la existencia de un
ltimo rgano judicial, cuya decisin no puede discutirse (tribunal
de ltima instancia), y la "textura abierta del lenguaje" que emplea el
Derecho para expresarse2n, sus sostenedores giran sensiblemente el

28 Las normas slo se dirigiran a los sbditos indirectamente, pues, al conformar la


condicin para la accin estatal con la conducta del sbdito, opuesta contradictoriamente al contenido de su prohibicin o mandato, aplican una forma indirecta. para motivar al sbdito. Cf. NINO, h1troducci<n, p. 83.
2D Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII-1, p. 155; CARRI, G. R., Notas sobre Derecho y lenguaje, 1'1 ed., en especial cap. IIL ps. 23 y ss. Por "textura abierta del lenguaje"
se entiende el fenmeno, tpico de todo concepto, de no poder limitar con exactitud su
extensin. Frente a una palabra que pretende describir cierta clase de objetos reales y
singulares (por ejemplo: vehculo) es claro su ncleo de significado y, con ello, lo excluido por l (fcil resulta incluir, entre los objetos a los que se aplica, a un automvil
que circula por la calle, y excluir al escritorio sobre el que estoy escribiendo). Hay, sin
embargo, una zona gris o "ele penumbra" en la periferia del ncleo significativo, imposible de determinar con precisin (est incluido o excluido del concepto de vehculo un automvil estacionado sin motor y sin ruedas o el automvil de juguete de un nio?). Tuve ocasin de decidir como juez, frente a la regla que agrava el hurto cuando
su objeto es un vehculo estacionado en la va pblica, un cnso del primer tipo: opin
que no era un vehculo porque no cumpla esa funcin; el Lrihunal de apelaciones pens lo contrario y conden por hurto agravado.
El segundo ejemplo, frente a la regla que prohbe el ingreso ele vehculos en un parque, cf. HART, El concepto de Derecho, p. 161; tambin l tiene referenciajurisprudencial
en nuestro pas en una sentencia que discute si un triciclo en el que se reparte inercaclera es un vehculo.

15

B. Contenido formal

objeto en estudio para pasar a ocuparse de los actos concretos por los
que se ejerce la fuerza del Estado (no de las normas que los regulan),
a los que atribuyen cierta "juridicidad" en forma apriorstica: de all
la afirmacin de la norma si:nglllar, la deci.sin jlldicial constitlltivo, la
i.nterpretaci.n de las normas conw tarea poltica y creadora (no gnoseolgica) del juez, hasta arribar a la norma alternativa, que justifica cualquier solucin creada por el juez, aun contraviniendo la solucin propuesta por las reglas generales para el caso. Estas exageraciones, sin
embargo, pueden evitarse, conservando al Derecho y sus normas como reguladores de la fuerza -al precio de no seguir hasta sus ltimas
consecuencias con rigor lgico la teora-, pero aun as, segn se observar, se describira a lo sumo un aspecto parcial y hasta contingente del Derecho 30 .
En realidad, la teora del Derecho coactivo, que KELSEN expone
hasta sus ltimas consecuencias, contiene un cierto desnivel en la
contemplacin del orden jurdico, pues una vez lo mira desde el punto de observacin de las normas -generales-, para describir su estructura y lo que ellas significan (en estado de reposo: aspecto esttico), y otra lo hace desde los actos por los cuales se aplican normas jurdicas (en movimiento: aspecto dinmico) 31 .
El doble punto de vista para la contemplacin terica del Derecho
no es, en principio, errneo. Para responder a la pregunta que nos hemos planteado puede observarse al Derecho desde dos posiciones distintas en relacin temporal: la primera, a la cual llamaremos e.x ante,
presenta al Derecho antes de que el hombre obre, y para ella el fin del
Derecho consiste en servir de parmetro valorativo para la accin (u
omisin) humana futura; la segunda, a la cual llamaremos ex post, sin
excluir la primera, coloca al Derecho despus de que la accin (u omisin) humana se ha llevado a cabo, implicando la efectiva funcin del

30 Decimos contingente pues, aunque no lo practiquemos, puede pensarse en un Derecho premial, que opere entregando premios a quienes observen ciertos comi:ortamientos establecidos por el orden jurdico, en lugar de amenazar penas para qmenes
infringn deberes impuestos por l. De hecho, ciertas porciones del orden jurdico operan de esta forma: premio al empleado que cumple estrictamente el horario impuesto,
salario familiar superior para las familias numerosas o premio especial para el nacimiento de un hijo; o lo contrario, premio a las parejas que prescinden de tener hijos o
de una familia numerosa, segn la poltica de poblacin que impere. Tericamente,
tambin se ha pensado en un sistema jurdico que opere de este modo; cf. KELSEN,
Hcmptproblem.e, ps. 217 y siguientes.
31 KELSEN-COSSIO, El Derecho como objeto de la ciencia del Derecho, ps. 33 Y siguientes.

16

l. El orden jurdico

Derecho como medida valorativa para la solucin de conflictos sociales ya existentes32. Desde los dos puntos de vista, el Derecho sirve a
su funcin, como medio de control social, siempre que sea bien entendido33.
//. Funcin motivante o de clculo (ex ante)

En el mbito de la vida prctica, el hombre, para decidir si obra u


omite obrar 34, necesita conocer tanto reglas del mundo fsico como
del mundo normativo. Si la accin humana (incluyendo la omisin)
es comprendida como un proceso con sentido, y no slo como una
mera inervacin muscular (o falta de inervacin), es claro que ella debe ser programada para que conduzca a la meta deseada. Dando por
supuesto el mundo de los conocimientos fsicos (tambin referido a
reglas y no a algo singular, concreto o real), la nica forma de programar la accin futura, desde el punto de vista normativo, es referirla
anticipadamente a reglas -normas- abstractas de comportamiento,
cualquiera que sea su fuente: el Derecho escrito o consuetudinario, o
aquel que emerge de los precedentes judiciales como fundamento
normativo en que se apoyan los fallos de los jueces, sobre lo que aqu
todava no se discute. El Derecho cumple, al lado de otras normas de
comportamiento (morales, sociales, religiosas), un papel preponderante, pues slo por referencia a l se conocer cul es el valor y la
consecuencia normativa que cabe esperar de la accin. Aun cuando
asumamos que se puede obrar con desconocimiento o con conocimiento imperfecto del mundo normativo (lo mismo sucede de ordinario con el conocimiento emprico), la situacin ofrecer un cariz
similar -aunque no idntico- al que se producira en la misma situacil} respecto del mundo fsico: la programacin, al ser errnea o
incompleta, fracasar al llevarse a cabo la accin.
No slo desde el punto de vista estricto de la accin que pretende
llevar a cabo el agente es importante esta funcin de las normas; tam-

32 Esta forma de ver el problema no es propia:

cf. SOLER, Las palabras de la ley, cap.


VII, p. 66. Algo similar ocurre con la contraposicin sistema del sbdito/sistema del juez

que presentan ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, ps. 208 y ss., con la


aclaracin de que tambin el sistema deljuez puede observarse desde los dos atalayas
mencionados; esto significa que tambin l integra el sistema del sbdito y viceversa,
segn se ver.

33 Cf. VERNENGO, Curso, cap. 4, ps. 167 y siguientes.


34 VON WRIGHT,

Un ensayo de lgica dentica, p. 45.

17

B. Contenido formal

bin lo es como medio de calcular el comportamiento de los extraos


a l. Por ej., cruzamos una calle cuando lo indica la luz verde de paso, pues conocemos que los automviles que transitan por ella tienen
prohibido continuar su marcha, esto es, deben detenerse (luz roja);
entregamos el precio de una mercanca con la conviccin de que su
poseedor nos debe hacer tradicin de ella. Se puede discutir el grado
de acierto de este clculo normativo, y no parece posible equipararlo
a las reglas de causalidad del mundo fsico -que no requieren la aplicacin por seres humanos en caso de inobservancia-, pero es imposible afirmar que esta funcin no existe o es intil: ordinariamente
procedemos con arreglo a ella, aun en los casos menos complejos.
Este conocimiento normativo slo puede adquirirse por referencia a un concepto35, esto es, a una abstraccin que, con palabras, menta el valor de una accin futura describiendo una clase de acciones
por sus notas caractersticas y dicindonos si ella est prohibida,
mandada o permitida y, en su caso, la consecuenci jurdica que trae
aparejada su realizacin y omisin. La operacin no vara porque, a
semejanza de las ciencias empricas, el conocimiento de la regla dependa de la observacin de ciertos casos particulares ya acontecidos,
por ej., de las sentencias de uno o varios tribunales. La observacin
nos muestra que, en virtud de esas sentencias, el conducir por lamano izquierda est prohibido y quien lleva a cabo esa accin (infraccin a la regla) debe esperar una pena de multa porque, segn un criterio particular de reconocer las normas, sa es la que puede inducirse de lo decidido por uno o varios tribunales, con lo cual, como se o bserva, la operacin no cambfa. Si comparamos este procedimiento
con el caso, ms comn para nosotros, de la ley escrita, la nica diferencia es, en todo caso, contingente y depende de la respuesta a la
pregunta sobre quin est autorizado a sancionar una norma jurdica y cul es el procedimiento de su creacin. Cualquiera que sea el
grado de certeza que pueda atribursele a ese clculo, cuyo menor o
mayor grado de acierto depende de las condiciones reales en las que
se desenvuelve el Derecho en una sociedad determinada (polticas,
sociales, econmicas, organizativas, etc.), lo cierto es que en ningn
caso nos escapamos de la forma abstracta, de la designacin general,
de la descripcin genrica de un tipo de accin, de los conceptos y de
las palabras como medio para medir acciones -u omisiones- concre-

35

l. El orden jurdico

tas y futuras, y que no conocemos otro medio para llevar a cabo esta
funcin; tanto ella como sus defectos parecen ser inherentes a la praxis humana (aplicacin humana y caracterstica propia del lenguaje).
Las leyes de aplicacin retroactiva proporcionan un ejemplo claro para analizar esta problemtica. Nada hay de normativo en la mencin de una o varias acciones ya sucedidas, aun mencionndolas genricamente (en teora dara lo mismo enumerar todas las acciones concretas que han sucedido); por ej., expresando
que quienes concurrieron o dejaron de concurrir a trabajar determinado da, ya
pasado, tendrn tal premio o castigo; lo expresamente normativo del ejemplo es
la regulacin de la conducta futura de quienes deben pagar el salario ,adicional 0
descontar algo del salario normal. Aquello que para algunos puede ~parecer como regulacin de un comportamiento ya ocurrido, no es ms que una condicin
-objetiva- del tipo -necesariamente abstracto- establecido por la regla que designa el deber del pagador.

Normas son as, en principio, patrones de comportamiento (descripcin de clases genricas de acciones u omisiones) que se dirigen
al mundo de lo posible, vale decir, desde el punto de vista que ahora
tratamos, a la voluntad que gobierna las acciones reales o concretas
que se desarrollarn en el futuro. Con ello, el mundo normativo y el
Derecho como una representacin parcial de l, no se ubica en el plano de lo ideal absoluto, a la manera de la matemtica o la lgica como
ciencias puras; se trata, antes bien, de una ci.encia aplicada, para la
cual la praxis humana es lo nico importante: la determinacin valorativa concreta de acciones -u omisiones- an no sucedidas, pero
factibles de llevarse a cabo en el futuro.
Existe una tensin entre las normas y la realidad, tanto porque
aqullas mencionan clases de acciones con la esperanza de verlas realizadas o no realizadas en el futuro, cuanto porque las acciones individuales que ya se llevaron a cabo portan en s ciertos signos normativos. En el ncleo de esta tensin se halla el hombre con su posibilidad de obrar o de omitir, de llevar a cabo lo valioso o lo desvalioso
de tornar real o poner en acto el principio ideal contenido en la nor~
ma mediante su capacidad para proponerse, pensar anticipadamente Y realizar fines 36 . Conforme a ello, las normas, aunque entidades

36 Es1:1;rito ..de_ Nic~lai HARTMANN (Ethih, gu ed., primera parte, cap. VI, ps. 170 y ss.;
cf. t~mb1en, Moglichheit und Wirhlichheit, 3u ed., cap. VI, ps. 257 y ss., n. 33 y 34), haber
explicado esa direccin de los valores, pensados como deber ser, hacia el futuro, con esa
tendencia hacia su realizacin y la posicin del hombre como el nico que puede superar su consistencia ideal, ponerlos en acto y trasladarlos al mundo real de ese mo-

do tambin el deber ser puede determinar el mundo real, aunque en for~a distinta a
la causalidad natural, pues, obedeciendo a la bipolaridad del mundo normativo, el

SOLER, Las palabras de la ley, p. 67.

18

19

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

desprendidas del mundo ideal -los valores- pretenden llegar a la


realidad, determinarla a su modo sin desconocer la necesidad causal,
sino, al contrario, presuponindola como condicionante de ella, por
intermedio del ser humano y de su capacidad para proponerse y realizar fines (obrando u omitiendo). Cuando se habla de un ordenamiento normativo -el Derecho entre ellos- no se trata, entonces, del
conocimiento relativo a lo justo o lo injusto abso.luto, sino de un sistema derivado o secundario dirigido a la praxis humana.
111. Funcin crtica (ex post)

Desde el punto de vista contrario, cuando se mira al Derecho despus de que la accin se llev a cabo, el fenmeno es el mismo en esencia, aunque, a primera vista, pueda presentarse como algo distinto. ste es el ngulo de observacin de los juristas prcticos, entre ellos el
juez, el procurador fiscal o el defensor, pues, por principio, ellos deben valorar una accin que ya sucedi o dej de suceder. El problema
no reside aqu en la inversin del punto de observacin -donde s
puede observarse que reside una diferencia esencial entre legislar y
juzgar, crear normas y aplicarlas-, sino en la respuesta a la pregunta
por el patrn que se utiliza para medir la accin que ya se llev a cabo.

La nica inanera de ejecutar esta tarea con sentido es la de usar como metro al sistema del justiciable37; all reside la razn de ser de la

hombre puede seguirlo o menospreciarlo. Resulta clara su descripcin del proceso: "1)
La proposicin previa del fin por el sujeto, el salto sobre el transcurso del tiempo, el
adelantarse y sobrepasar al orden temporal slo posible para la conciencia; 2) la determinacin retroactiva, propiamente final, del fin, comenzando por el ltimo medio, el
ms prximo al fin ltimo hacia atrs hasta el primer medio en el presente, al que se
conecta el sujeto, en donde el eslabn anterior (as, en marcha retroactiva, el posterior)
tiene por fin el posterior (en marcha retroactiva, el anterior) y es determinado -respectivamente escogido-por l; 3) la realizacin del fin, su devenir real a travs de una serie de medios, en donde la relacin ininterrumpida, previamente determinada retraoctivamente, de medio y fin se transforma en una relacin igualmente ininterrumpida, continuadamente corriente, de causa y efecto" (p. 194). Es preciso no confundir
existencia con realidad (cf. HARTMANN, Zur Griindlegung der Ontologie, 4!! ed., parte 2u,
ps. 88 y ss.). El Derecho, sin duda, existe; su modo de ser, sin embargo, no consiste en
lo mismo que las cosas o hechos concretos, individuales, es decir, reales.
37 Aquello que ALCHOURRN-BULYGIN llamaron sistema del sbdito (Introduccin a la
metodologa, ps. 208 y ss.); la contraposicin con el sistema del juez es til para explicar
el deber del juez de fundar sus fallos en normas preexistentes, pero es necesario advertir sus limitaciones ya que el sistema del juez tambin lo es del sbdito., no slo en el
sentido de que el sbdito lo utiliza para calcular su propia accin, sino en el ms evidente de que el juez sbdito lo usa para calcular la suya, que es lo que explican los au-

20

obligacin del juez de fundar su fallo en normas preexistentes y no


en su voluntad soberana, el vnculo de la decisin con la regla que rige el comportamiento de los ciudadanos.
Un orden jurdico en el cual el juez resuelve el caso concreto conforme a una norma que l deriva, en el momento del fallo, de su voluntad omnipotente para fundar su sentencia, es, ciertamente, posible; tal orden jurdico se representara como compuesto slo por reglas de competencia y procedimiento o, si extremamos el ejemplo, a
la manera de los crculos de tiza de BRECHT, cuando menos, por una
sola regla de competencia que conceda poder a una persona para resolver a su modo los conflictos sociales que se presenten. Pero aun
as, aproximndose tanto al ejercicio de un puro poder -sin Derecho-, no puede dudarse en afirmar que en este caso la "norma" del
juez no cumple ningn papel normativo respecto de los sbditos, esto es, resulta imposible para ellos guiarse por ella para calcular un
comportamiento futuro, con lo que quedan librados al azar de la calificacin dentica de su comportamiento a posteri.ori. Aun dentro de
este cuadro extremo, no debe olvidarse que las reglas de competencia
y procedimientos son tambin reglas generales que conceden a alguien, en algn momento y de alguna manera, la potestad de ejecutar un acto vlido, que genera consecuencias jurdicas, de modo tal
que, aunque el clculo y la crtica jurdica se tornen bastante difusos
y aleatorios, un mnimo de clculo y crtica es posible. Diremos que
se trata de un Derecho primitivo y autoritario, pero, por lo menos, podremos calcular quin puede decidir con autoridad y de qu manera
debe hacerlo, motivndonos por ello a obrar u omitir, y a criticar la
decisin, una vez emitida, como vlida o invlida, segn las mismas
reglas.
Sin embargo, tratndose aqu de explicar la funcin primaria de
los enunciados elementales componentes de un orden jurdico nacional, ?rece necesario trasladar el sistema a dimensiones reales y no
partir de un caso particular. En ese marco, cabe preguntarse ahora si

to1~es

ci:ados ..Esta forma de comprender la funcin de las normas jurdicas ha ido an


mas alla en ciertas raro.as. de! 1?erecho como, por ejemplo, en el Derecho penal, pues,
para que la consecuencia JUnd1ca se aplique, se requiere -en ordenamientos jurdicos
11:1.d~rnos- que el infractor haya conocido o podido conocer potencialmente la antijund1c1dad de la accin ejecutada, esto es, el deber jurdico de comportarse de determinada man.~ra -ejecutar la accin mandada u omitir la prohibida-, elemento sobre el
c;1~l tamb1en debe recaer :un juicio e~istencial en la decisin; as se super la ficcin jund1ca que expresa el afonsmo error mris nocet.

21

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

el hombre hara -u omitira hacer- algo con sentido dentro de un


s'istema como el expuesto in ext.renU:s en el prrafo anterior. La situacin se asemejara a un juego sin reglas.

ilcitas, cules tienen valor y cules carecen de eficacia, cmo se gana


y cmo se pierde. Los jugadores tambin saben que es deber del juez
aplicar esas reglas y son conscientes de la posibilidad humana del
error por parte del rbitro y hasta -por qu no?- de la posibilidad
de que l menosprecie las reglas, como ellos lo hacen en algunas ocasiones, algo natural del plano abstracto en el que se mueven las reglas
y de su tensin con los hechos concretos. Con este sistema se juega en
la realidad, porque l tiene algn sentido, aun contando co.n la falibilidad humana y con la posibilidad de que el hombre menosprecie las
reglas; el anterior carece de sentido, por lo menos de todo sentido
normativo, como no sea el deleite en el ejercicio del mero poder o de
la fuerza pura sin Derecho.
Aqu debemos observar cmo el llamado sistema deljuez funciona
de la misma manera que el sist.erna del sbdito (ver notan 37), entre
otras cosas porque el juez mismo es sbdito del Derecho. Una persona llamada a decidir un caso, a ms de investigar el comportamiento
del o los justiciables y las normas aplicables para resolverlo, investiga tambin si puede decidirlo (competencia), por qu va lo decidir
(procedimiento) y cul es el acto que tiene valor de decisin, y para
ello refiere su comportamiento futuro -anticipado mentalmente- al
conocimiento de enunciados normativos ya existentes.

Para acercarnos ms, imaginemos varios jugadores en un campo de juego y


un rbitro con un elemento de juego (una pelota); vayamos an ms all y supongamos que el rbitro les explica que el juego que van a practicar no tiene reglas y
que l est autorizado para "inventarlas" a voluntad a medida que transcurra el
juego, esto es, cuando ellos hagan o dejen de hacer algo. Lo primero que debemos
aclarar es que resulta imposible imaginar un ejemplo sin ninguna pauta normativa y es por ello que, en nuestro ejemplo, constan ya varias: el rbitro, su autorizacin para decidir, el elemento apto para el juego, incluso la designacin de "jugadores" y hasta su divisin en dos bandos, diferencindolos por los colores de su
casaca. Aun as cuesta imaginar la situacin, pues nuestros jugadores se preguntaran, en primer trmino, si les es permitido jugar, si tal comportamiento est
prohibido o si, por el contrario, estn obligados a jugar, cuestiones que tendrn
que decidir a ciegas porque la calificacin normativa de su decisin y las consecuencias de aquello que hacen o dejan de hacer se sabrn slo despus de ejecutar el acto: jugar o irse sin hacerlo. Si imaginamos que "aciertan" con l<?- decisin
y se disponen a jugar, porque est permitido o era obligatorio hacerlo, slo suponiendo que ellos conocen ciertos juegos con pelota y sus reglas (ftbol, rugby,
ha.nd-ba1l, etc.) y se remiten a ellas o a un grupo de ellas, podemos imaginar, ms
all, que ellos harn algo con sentido. Pero, en realidad, dada la situacin, nuestra imaginacin es demasiado frtil, porque los jugadores no conocen cmo se gana el juego (v. gr., el valor de las acciones que desarrollarn), si es que habr un
ganador (podra ser que slo se quisiera verlos correr o actuar), cules son las acciones lcitas y cules las ilcitas del juego (llevar la pelota con la mano o con el
pie, derribar al adversario, etc.). Hasta podemos partir del acierto relativo a que
la accin de jugar est permitida e imaginar que varios de nuestros jugadores se
preguntarn, antes de actuar, para tomar su decisin, qu ventaja deriva de la decisin de jugar: puede tratarse de una accin con alguna consecuencia jurdica (el
pago de una suma de dinero), o, por el contrario, normativamente indiferente,
cuestin que tampoco podrn conocer, con anticipacin, para obrar o dejar de
obrar con sentido.

He aqu sintetizada la funcin de las normas jurdicas, acudiendo


al mecanismo de.negarlas. Al contrario, afirmndolas, toda esta sinrazn, ms propia de perturbados mentales, no se presentara. En un
juego con reglas, en el que el juez tenga la obligacin de tomar sus decisiones conforme a aquellas reglas, aun cuando se acepte que l decide definitivamente y que puede equivocarse por falsa apreciacin
de las circunstancias de hecho o por errnea interpretacin y aplicacin de las reglas, el cuadro es completamente distinto. Habitualmente todos los juegos parten de este principio y funcionan regularmente. Los jugadores no comienzan el juego creyendo que l se resuelve
por el azar de las decisiones de un juez "creador" de las reglas al aplicarlas, sino que siguen o desobedecen reglas que conocen de antemano y que marcan abstractamente cules acciones son lcitas y cules

22

Si la persona a quien llamamos rbitro -en nuestro juego imaginario- tampoco tuviera reglas a las que referir su comportmniento, estara ante los mis1nos
dilemas que los jugadores. Y, ms an, con estas reglas atribuidas al juez como
destinatario, juegan tambin los jugadores, que esperan de l cierta actividad y
ciertas decisiones en determinado momento y critican ambas cuando no se ajustan a las reglas.

Tanto la funcin motivante como la crtica de las normas -en realidad una nica funcin observada desde dos ngulos diferentes- le
permiten al Derecho cumplir aquella que le es caracterstica: ser rnedio ele control social. Si se rechaza esta presentacin del Derecho, se renuncia tambin a una de las funciones ms importantes que l cu1nple. Cualquier sistema jurdico se crea con la pretensin de que las
personas se gobiernen por sus pautas de comportamiento, abstenindose de llevar a cabo acciones prohibidas o llevando a cabo las mandadas, o bien valindose de sus reglas para modificar estados o situaciones en la vida de relacin.
Como consecuencia de ello, el plano ntico en que se mueven las
normas y el de su destinatario queda resuelto. No se trata de imperativos -apoyados o no por sanciones- dirigidos una vez a los ciudadanos en general y otra a los funcionarios que deben aplicar las consecuencias jurdicas establecidas, sino, en cambio, de reglas cuyo esque-

23

l. El orden jurdico

B. Contenido formal

ma lgico consiste en conectar la descripcin abstracta de una clase


de acciones u omisiones con alguna consecuencia jurdica; reglas que
van dirigidas genricamente al comportamiento futuro de todos
aquellos que integran una sociedad bajo determinado orden jurdico,
en un intento vlido por proporcionarles los parmetros valorativos
que posibilitarn su accin futura dirigida a fines. Las normas, as,
son esquemas hipotticos dirigidos al nico mbito que le pertenece
al hombre -el mundo futuro y posible-, que no es determinado frreamente de antemano por la causalidad natural, sino determinable
por el hombre mediante su capacidad para proponerse fines, anticipar desarrollos finales y llevarlos a la prctica con mayor o menor
aproximacin.
b) El destinatario de la norma

Vale la pena acercarse algo ms a la comprensin de un enunciado normativo, presentando sintticamente un tema que ha preocupado a todos los tericos del Derecho, conexo al antes explicado. Segn
se vio, si se eliminara al destinatario particular, podra decirse con
cierta razn que las normas no tienen destinatario, pues expresar que
van dirigidas a todos -a la generalidad de los hombres- y no especificar su destino parece ser lo mismo. Armin KAUFMANN explica que "la
solucin del problema exige volver a captar el sentido del ser de la
norma. La norma es la forma ideal de la vinculacin de los seres humanos. Su objeto es una accin (final). Como forma ideal la norma es
abstracta, desvinculada de individuos particulares y de actos concretos. Ella se dirige a todos aquellos que en algn momento y en algn
lugar pueden ser considerados como autores o partcipes del acto que
ella prohbe o manda. stos, e1npero, son todos los seres humanos, en
todo caso teorticamente. Todos son destinatari.os de todas las nor-

rnas"3B.
La afirmacin inicial, sin embargo, es vlida slo en uno de sus
sentidos -el de eliminar el destinatario particular- pero no en el
otro. Precisamente, los ataques contra la posicin que hemos fundado derivan del hecho de observar al individuo particular como destinatario desde el acto que l lleva a cabo o, conforme a nuestra presentacin, desde la falsa apreciacin del punto de vista que denomina-

38 KAUFMANN, A., Normentheorie, p. 125; la traduccin es nuestra y la cursiva original.


No es necesario compartir el estrecho concepto de norma de Armin KAUFMANN, con10
prohibicin o mandato, para aceptar genricamente aquello que indica el texto.

24

mos ex post. Errneamente se pregunta si tal o cual individuo ha recibido -fcticamente- el mensaje de la norma o est en condiciones
de recibirlo en un tiempo y lugar determinados, o si tiene capacidad
suficiente para recibirlo; desde este punto de vista se explica correctamente que la publicacin de la ley, con respecto al conocimiento
real de los sbditos, es una ficcin y slo representa una condicin
ms para la vigencia-fuerza vinculante- de la ley39, o se excluye con
razn a los inimputables por insuficiencia o alteracin de sus facultades, a los nios, a los inconscientes (por ej., a quienes duermen) o a
los que sufren una grave perturbacin de su conciencia (por ej., alcoholizacin aguda).
Pero esta manera de plantear las cosas, por una parte, confunde el
verdadero problema que se quiere averiguar y, por la otra, deja de lado la funcin permanente de la norma. Por un lado, no se trata aqu
de averiguar -empricamente- qllines han recibido el mensaje de la
norma., sino de precisar -teorticamente- para. quines se emite y,
eventualmente, quines pueden recibirlo; por el otro, se confunde la
vigencia permanente de la norma -hasta su derogacin- con el acto
de la publicacin y su toma de conocimiento, v. gr., con el acto real
de su recepcin que sucede una vez y es instantneo.
Acudimos a un ejemplo, originario de Armin KAUFMANN40: si se tratara de una
estacin de radio que repitiera permanentemente el estado actual de la legislacin para todos los habitantes, no cabe duda de que en un determinado momento y lugar las personas que carecen de aparato receptor (los inimputables, los menores de edad o incapaces, etc.), o cuyo aparato se ha descompuesto (quienes carecen temporalmente de consciencia) o lo desconecten (error i1lris) no recibirn
el mensaje de la norma, pero nada puede decirse de su capacidad de recepcin futura, no bien adquieran un receptor, reparen el que tienen o lo conecten a la red.

Por la verificacin fctica de que en determinado tiempo y lugar algunos no pueden recibir el mensaje, no diramos que la emisin no
estaba destinada a todos, lo que se comprueba por la posibilidad futura de recibir el mensaje. La respuesta a la pregunta sobre quin ha recibido el mensaje es unjllicio e:tistencial, fctico, que~ cuando interesa
al Derecho (por ej., en Derecho penal para averiguar la posibilidad de
haber sido o podido ser motivado por la norma segn el actual concepto de culpabilidad), se investiga a partir del hecho concreto que se
juzga, de la persona concreta que obr o dej de obrar y por medios

39 KELSEN, Hauptprobleme,

ps. 378 y siguientes.


40 KAUFMANN, A., Normentheorie, p. 124.

25

B. Contenido formal

probatorios empricos que no intentan inqui:ir sobre lo qu: es una


norma, sino indagar la circunstancia real de si ella fue conocida o p~
do serlo por el autor individual. En cambio, la pregunta por el destinatario se vincula tan slo al conoci.miento teortico; tiene que ver con
f
. / 41
el plano ntico en el que se mueve el Derecho y con su unc10n . .
As, puede decirse que la pregunta por el destinatario del mensaje
de la norma es, como anticipamos, muy distinta a la pregunta por el
receptor. La norma es, por necesidad, abstracta y, como tal, desvinc.ulada de un caso 0 individuo en particular, pues se dirige a todos quienes en algn momento y lugar -durante su vigencia- tienen capacidad para llevar a cabo acciones que ella prohbe, ~anda o facul:a ~
realizar para obtener ciertas consecuencias. En el discurso del Sinm
debe entenderse que Dios habl para s mismo (teora pura del Dere. cho), que se dirigi a MOISS (nico que pudo escucharlo), que lo hizo para el pueblo judo (al cual MOISS transmiti las Tablas.de la Le~)
que se dirigi en general a todos los que en el futuro pudieran r~ci
0
bir el mensaje, dando por sentado, de hecho, que algunos no podnan
enterarse de l.
La cuestin se esclarece an ms si logramos separar los problemas particulares que han sido tratados bajo el rubro genrico del destino de las normas. En particular, se ha pretendido obtener de esta
pregunta conocimientos para la definicin del deber o la facultad jurdicos. Pero, segn hemos visto, una cosa es preguntar por la nonna
en s misma, constituida por conceptos necesariamente generales o
abstractos, y otra muy distinta es averiguar a quin obliga o faculta
en una situacin dada, en un tiempo y lugar determinados. El concepto de obligacin o de facultad slo se obtiene por el camino de
aplicar la norma a una persona determinada y en una situacin concreta el deber 0 la facultad no existen abstractamente sino en el caso
conc;eto. De la fo:t'ma abstracta mediante la cual una norma describe
su objeto para que podamos conocerlo, pasamos, en posesin de ese
conocimiento, a formular un juicio existencial sobre un deber o facultad concretos, que expresa si determinado individuo, en determinada situacin, est.facultado para u obli.gado a comportarse de dete~mi
nada manera42. Este es el juicio prctico que llevan a cabo diariamente el lego, el abogado ante una consulta o el mismo juez ante un caso

41 KAUFMANN, A., Normentheorie. p. 125.

42

KAUFMANN, A., Normentheorie, ps. 126

nota 122.
y siguientes.

26

l. El orden jurdico

particular que se le presenta, para averiguar el significado jurdico de


un comportamiento.
Acudimos a un ejemplo de nuestra materia: un imputado preguntar a su abogado si puede (tiene la facultad de) recurrir una decisin; y el abogado, si la decisin es recurrible, si su cliente est habilitado para recurrirla y si an no ha vencido el plazo para interponer el recurso, lo asesorar para que ejerza la facullad
mediante el acto que la ley requiere; a su vez el juez, si el acto se lleva a cabo. averiguar los mismos extre1nos para admitir o rechazar el recurso.

e) El grado de generalidad de las normas

Ligado a este problema se ha afirmado tambin que existen reglas


menos generales que otras, por el solo hecho de que estas "normas especiales" restringen el crculo de personas en las cuales puede concretarse el deber o la facultad, lo que implicara que no se dirigen a
la generalidad, como lo hemos expuesto.

La afirmacin es ligera. Las normas que expresan que, en determinado momento, el juez debe dictar sentencia o que algn sujeto procesal tiene la facultad de recurrir una decisin que le es adversa, no
estn dirigidas ni al juez X, ni al sujeto procesal S, ni a los jueces o litigantes que en determinado momento -por ej., el de la sancin de la
ley- existen, sino a todos aquellos que durante su vigencia renan
esas condiciones; quien hoy no es juez o litigante puede serlo maana y viceversa. La norma, as, se dirige a todos, y la concrecin del deber o la facultad depende de cierta situacin de vida que ella describe: quien se encuentre en la situacin concreta de ser juez de un proceso que ha alcanzado cierto grado de desarrollo, podr decir que est obligado a dictar sentencia; de la misma manera, el litigante, a
quien le comunican una decisin que lo perjudica, podr decir que
est autorizado a recurrirla. En cambio, si un juez dice en general que
est obligado a dictar sentencia en tal o cual situaciff o un litigante
afirma que est facultado a recurrir las decisiones que lo perjudican,
sus expresiones no tienen ins valor que las de un tercero que, sin ser
juez ni litigante, afirma que si alguien llega a ser juez o litigante tendr tales obligaciones o tales facultades, en tales situaciones; esto es,
todos formulan un juicio de conocimiento sobre una o varias normas
-abstractas- o, si se quiere, una proposicin normativa en el sentido
de una expresin acerca de una o varias reglas que consideran vigentes. El que eso se transforme en un deber o facultad depender de la
posicin concreta en la cual una persona se halle en un momento de
su vida.
Puede defenderse la utilidad prctica de diferenciar "normas especiales" e, inclll.so, hasta podra sostenerse que, por referencia al agen-

27

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

te o a la situacin en la que l se halla, algunas normas son "ms generales" que otras, es decir, tienen un alcance subjetivo u objetivo
ms amplio, pero sin .desconocerse que aqu no se est aludiendo al
mismo fenmeno que se menciona bajo la pregunta del destinatario,
sino al nmero mayor o menor de personas o de situaciones que la
regulacin de la norma abarca.

da en la clase general de acciones definida como prohibida por una


norma -de las llamadas "generales"-, que prev para ella la pena
impuesta, ha cambiado radicalmente el plano ntico en el que nos
movemos, el sentido en el que nos expresamos, la forma de referirnos a un objeto: ahora el juez lleva a cabo una accin valorable jurdicamente, que ya no tiene el sentido de una exigencia o de una valoracin de un comportamiento posible y futuro. l no le agrega nada al comportamiento ya sucedido, ni tampoco prohbe, manda o
permite alguna accin en el sentido de conectar a una clase de acciones descriptas genrica y anticipadamente una consecuencia o solucin normativa. El Derecho ha pasado definitivamente del plano normativo al de la realidad, del plano prescriptivo (universal) al de la decisin (individual)43.

Para advertir el fenmeno que tratamos de describir basta observar que las palabras "ser humano", "hombre", "mujer", "padre", "hijo".""cnyuge", "sujeto procesal", "funcionario pblico", ''juez", "cosa", "cosa mueble", "inmueble", "rbol",
"mesa"; o los significados jurdicos puros como "contrato", "compraventa", "sentencia", "defraudar", "mujer honesta", "recurso", etc., son conceptos y, como tales, abstracciones. Son palabras que sintetizan una definicin que rene los elementos del concepto de que se trata y que, aplicados a una cosa o a un caso concreto, permiten decidir si es un objeto incluido o excluido de la clase que se define. En tren de compararlos, slo podr decirse que hay una diferencia de grado
en tanto hombres o mujeres, funcionarios pblicos o jueces slo son algunos seres humanos, esto es, una especie (subclase) de esta ltima clase. Pero ello no cambia en absoluto su modo de ser, ni su funcin, ni la posicin ontolgica del objeto
que tratamos.

d) La "norma individua/"

Buena parte de la teora jurdica, segn ya observamos, ha trabajado con este concepto e, incluso, lo ha trasladado a las ramas particulares del Derecho, en especial, al Derecho procesal que, entre otras
cosas, se ocupa de la sentencia, paradigma de la norma singular. El
error consiste, a nuestro juicio, en unificar dos fenmenos bien distintos, mediante una denominacin genrica, sin distinguirlos suficientemente u ocultando su diferencia: norma es el gnero, y sus especies son la norma general y la individual o singular. Pero aqu no
interesa detectar algn error en la denominacin; antes bien, lo que
importa es aclarar si la sentencia -o, en general, los actos de aplicacin del Derecho por las autoridades competentes- cumple algn papel normativo o, ~on otras palabras, constituye un enunciado normativo y, por lo tanto, un elemento del orden jurdico.
El concepto de norma individual, al menos con pretensiones normativas, es una falsificacin del concepto de norma. Con l se quiere expresar que la sentencia del juez o el acto de autoridad que resuelve un caso concreto, aplicando las normas llamadas pleonsticamente "generales", es el ltimo eslabn de la cadena normativa y,
por ello, se le adjudica sentido prescriptivo, casi siempre para el ejecutor, a veces tambin para la persona afectada por la decisin. Ambas afirmaciones son falsas. Cuando un juez impone una pena, porque determina que el imputado llev a cabo una accin comprendi-

28

Vale la pena imaginar un ejemplo comn. Le preguntamos a un verdugo por


qu mata a un hombre y es probable que conteste que un juez se lo orden. Le advertimos que ese motivo, tal como est expresado, no justifica su accin, pues ninguna persona, por el solo hecho de ser juez, puede ordenar a otra que mate a un
semejante. Si el verdugo recapacita sobre lo que va a hacer y observa que, ante la
duda, ms valdra la pena omitir que obrar, a poco de andar acertara la respuesta. Dira, seguramente, que una norma lo obliga -establece para l el deber- a ejecutar las sentencias firmes de los jueces. Como este acierto no aclara del todo su
fidelidad al juez, intentar todava encontrar otra regla que le permita afirmar
que tiene ante s una sentencia firme y cules son sus consecuencias jurdicas. Da
la impresin de que el verdugo, si tuviera alguna duda despus de este juego socrtico, se abstendra de ejecutar la "orden" del juez del ejemplo y se cerciorara
sobre los aspectos normativos mencionados. Por ej., averiguara si la sentencia,
pese a haber sido consentida por el acusado, que le pide a viva voz que la ejecute, ha ido en consulta directa al tribunal superior (segn lo establecen algunos ordenamientos jurdicos que an conservan la pena de muerte44) para que la sentencia sea ejecutable. Como se observa, el deber del verdugo no emana del sentido prescriptivo de las sentencias de los jueces, sino directamente de normas "generales" que regulan su actividad y la eficacia de las sentencias.

El problema, teorticamente, se presenta como sigue. La norma


"general" -aquello que usualmente llamamos norma o regla jurdica- se expresa de ordinario as: al que matare a otro se le aplicar de
8 a 25 aos de prisin o reclusin (CP, 79); podra ser tambin, reformulando la regla: matar a otro est prohibido, si alguien mata se le
impondr de 8 a 25 aos de prisin o reclusin, esquema con el cual

43 Cuando para KELSEN, Reine Rer.htslehre, 2u ed., cap. V, p. 240, n!! 35,f, todava falta
un paso, el del ejecutor judicial.
44 As lo estableca, por ej., el art. 691 del CPCrim. nacional (1889).

29

B. Contenido formal

se asume la tarea de describir positivamente el deber jurdico45. Es


clara la descripcin abstracta de una clase de acciones por notas caractersticas a la cual se le adosa una valoracin jurdica y, en el ejemplo, tambin una sancin para el caso del menosprecio concreto de
ese valor. Se trata, as, de una hi:ptesi.s, en el sentido de algo no ocurrido sino tan slo posible en el futuro, de cuya "realidad" slo tiene
sentido hablar como concepto genrico que no menta una realidad
(accin concreta ya existente), sino algo de posible realizacin4. La
sentencia, en cambio, no menta una clase genrica de acciones de posible acaecimiento en el futuro, sino que reconstruye -cuando puede- una accin singular ya sucedida que, con fundamento en un
principio valorativo (una norma), acarrea una consecuencia determinada. No dice ya: si en el futuro alguien lleva a cabo una accin de
esta clase (matar a otro) sufrir tales consecuencias, sino que claramente expresa: A mat a B, y, por ello (porque esta accin concreta
pertenece a la clase descripta abstractamente en una norma "general", que la prohbe bajo a1nenaza penal), lo condeno a 10 aos de prisin. La diferencia es tan notable como cuando, en modo indicativo
-pasado, presente o futuro-, expresamos que alguien hizo, hace o
har algo -A mat, A mata, A matar- (aunque la sentencia slo puede hablar en pasado) y cuando nos referimos al mismo objeto en modo subjuntivo futuro -si A matare ... - (oracin condicional). Esta
apreciable diferencia es la que quiere ignorar la afirmacin de la
existencia de una "norma individual", pues la teora no significa una
aceptacin convencional del trmino, a la manera de Alf Ross (nota
n 2 7), sino que implica una afirmacin categrica a partir de la cual
se construye con resultados funestos47.
En realidad, el elemento irnputativo, el deber ser, o el sentido prescriptivo no estn en la sentencia, aun cuando ella pueda revelarlos,
sino en la norma ("general") que le sirve de fundamento. La increble

45 Es aproximadamente la estructura lgica de una norma (mandato o prohibicin)


que propone Flix KAUFMANN, Logih, ps. 89 y ss., en especial p. 91, en nuestro medio seguida por Sebastin SOLER, La llcmwdrt norma i.ndividual, p. 263, n 10, y La interpretncin de la ley, cap. XVIII, ps. 158 y ss. No pretendemos discutir aqu la estructura y el
contenido de la norma jurdica co1npleta. pero el esquema no es tan raro de encontrar
en la ley positiva, como algunos suponen. siempre que se trate de reglas que imponen
deberes; pinsese en los delitos ele omisin o en la ley civil.
46 SOLER, La llamada norma individuo!. ps. 254 y ss., n 6 a 8.

47 Los resultados expuestos, con bastante extensin, en mi trabajo, Funcin nor111c1tiva de la nulidad. ps. 13 y ss., 2.

l. El orden jurdico

discusin se ha planteado por no distinguir categricamente los conceptos de validez (o vigencia), por un lado, y de deber (u obligacin), por
el otro 48 . El orden jurdico trabaja con ambas categoras, pero no las
confunde ni intenta reducirlas a una unidad; en cambio, la teora ha
seguido frecuentemente un camino inverso: en busca de una unidad
explicativa inexistente, ha preferido la reduccin ya a la validez, ya al
deber, o bien a ambas categoras confundiqas a la vez. El problema se
observa con claridad si tmnarnos como ejemplo a KELSEN y seguirnos
con cierto espritu analtico las normas de extenso contenido que nos
propone al tratar el tema. "La regla jurdica que describe ese objeto
reza -aproximadamente en el caso de la aplicacin de una norma de
derecho penal de un orden jurdico democrtico-: si el Parlamento
elegido constitucionalmente ha decidido mediante el procedimiento
establecido por la Constitucin y como consecuencia de l, que determinado comportamiento debe ser penado de determinada manera, y
si el tribunal ha verificado que determinado ser humano ha realizado ese comportamiento en tal mmnento, entonces el tribunal debe
im.poner la pena determinada por la ley"; para proseguir ms adelante: "Pues la regla jurdica no reza: si determinado ser humano ha cometido un asesinato debe serle imputada una pen:a; sino: si el tribunal
competente ha verificado en un procedimiento determinado por el orden jurdico que determinado ser humano ha cometido un asesinato,
el tribunal debe imponerle a ese ser humano una determinada pena"4~. T~l esquema puede seguirse hacia arriba y hacia abajo -cmno
efectivamente lo pretende KELSEN-, pero importa un uso ms que
errneo, descuidado, de la imputacin y del deber y una grave confusin categorial. Obsrvese, en primer lugar, que la norma de deber
para el ciudadano -no matar- que, aun para KELSEN, en realidad,
constituye el centro del esquema, queda como atrapada y escondida
detrs de una maraa de reglas potestativas de competencia y procedimiento. Pero lo ms grave del caso es que se han introducido nor~as de deber no especificadas, trasladando como deber del juez -de
imponer una pena- al deber del ciudadano -de no matar-, en el caso ya supuesto como transgredido. Extrao procedimiento que supone como obvia la existencia de una norma que le impone al juez el

48

SOLER, La llamada nonna imliuidual, ps. 248 y ss., aunque advierte el probleina, no
resuelve adecuadamente en definitiva, al sostener que la nulidad es una sancin, al
lado de la pena y la reparacin.

10

4
fl

30

Cf. KELSEN,, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 243, 244 y 246 (traduccin nuestra).

31

B. Contenido formal

deber de imponer una pena al transgresor, afirmacin que resulta


problemtica si no emprendemos sucesivas diferenciaciones y que,
por lo menos en los rdenes jurdicos positivos que conocemos, es falsa. La principal obligacin del juez consiste en decidir los casos concretos que le son presentados. Un paso ms adelante aparece otra
obligacin: decidirlos conforme a su conocimiento sobre la situacin
de hecho y de derecho, sin favorecer o perjudicar dolosamente a nadie. En este ltimo caso slo se prev una prohibicin bajo amenaza
de sancin penal para el delito de pre1mricato, cuyo ncleo consiste en
la accin del juez que, dolosamente, se aparta de lo comprobado fcticamente o de lo previsto por las normas jurdicas que sirven de fundamento a su fallo (CP, 269). Como se observa, este orden de previsiones respecto del deber del juez no se superpone con el de la validez
de su accin, pues su sentencia puede perfectamente ser anulada -en
sentido amplio- sin que se le reproche al juez haber menospreciado
ningn deber. Esto ocurre a diario en los tribunales: recurrir una sentencia no significa afirmar que el juez haya infringido algn deber.
El juez puede decidir no aplicar una pena cuando correspondera
aplicarla porque el justiciable transgredi un deber penal, por una
falsa apreciacin de los hechos o por una errnea comprensin de la
norma que funda la decisin, con lo cual ha cumplido su deber y, sin
embargo, su sentencia debe ser corregida. Inversamente, puede aplicar por error una pena cuando no corresponde y tambin aqu ha
cumplido con su obligacin. Por lo dems, existen rdenes jurdicos
que autorizan al juez, por distintos motivos y vas, a prescindir de la
pena, de la condena y de la misma persecucin penal, sin que ello implique desconocer que alguien infringi un deberso.
Sucede, en realidad, que han sido confundidas -por superposicin- las condiciones de validez de un acto -la sentencia- con las
condiciones en las que emerge un deber; La sentencia es un hecho
humano, valorable jurdicamente frente a un cmulo de reglas que
predican sobre su validez. Toda decisin es confrontable con ciertas
reglas que la regulan, tanto procesales como materiales (impuestas
como nico fundamento normativo de la decisin), para averiguar si
vale o no vale, es decir, si ele ella emergen ciertas consecuencias jurdicas que le son caractersticas. Este es el sentido con el que nos ex-

SO Por ej.: s11spensin condicional de/Juicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y cumplimiento de
la obli.gacin trib1ltaria o preuisional (ley n 23.771, 14); cf., en este libro, Principio de
oportunidad, 8, C, 3.

32

l. El orden jurdico

presamos cuando definimos una accin del juez como sentencia -ya
que no todo acto que lleva a cabo un juez, privado o pblico, es una
sentencia-, el que los juristas utilizan cuando expresan que la sentencia debe ajustarse a normas jurdicas o que es criticable segn esas
reglas, el mismo sentido con el que el comportamiento humano en
general, para conseguir ciertos efectos jurdicos deseados -o evitar
consecuencias desagradables- debe ajustarse a la clase ele acciones u
omisiones definidas en abstracto por una norma.
Advirtase que incluso el carcter definitivo que el ordenamiento
jurdico atribuye a algunas decisiones (cosa juzgada) es derivable de
una confrontacin similar: para responder a la pregunta sobre cul es
la sentencia definitiva o firme, nos fijamos en las reglas que las identifican. Slo as, concibiendo a la sentencia como un hecho humano
regulado por el Derecho, es comprensible la contradiecin que puede
existir entre la ley y la sentencia, que tantas interpretaciones extremas ha merecido de la teora jurdica.
Supuesta la norma que impone a los jueces fundar sus fallos en las
soluciones que prev la ley, debe decidirse que, as como el Derecho,
pese a prohibir el homicidio, no puede impedir que efectivamente
sean cometidas estas acciones, ele la misma manera le es imposible
asegurar, como necesidad causal, que las sentencias judiciales se ajustarn a las normas que las regulan y a las que deben fundarlas. Pese
a ello, el Derecho intenta por todos los medios conseguir la decisin
judicial respetuosa de la ley, invalidando las sentencias formalmente
defectuosas, estableciendo recursos para los afectados por una decisin inadecuada y hasta sancionando al juez que se aparta dolosamente de la obligacin consignada. El hecho de que exista una decisin definitiva slo tiene explicacin por la necesidad poltica prctica de establecer un final para todo conflicto, pues sin este final estaran de ms los jueces, sus sentencias y las mismas reglas que pretenden fundarlas. El Derecho nunca ha predicado que estas decisiones
sean infalibles, sino, solamente, que son vlidas definitivamente. Como regulador prctico del comportamiento humano se ve precisado
a fijar un lmite autoritario a la discusin y, con ello, a la validez51.
Por lo dems, no tiene ningn sentido hablar de la falibilidad o infa-

. ~ 1 Dice bien SOLER (La l/am.ada norma indiuichwl, p. 252; cf. tambin, La interpretacwn de la Ley. cai:. X, ps. 92 y ss.) que el Derecho es finito no slo "porque no puede retroceder mas alla de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms all
de la cosa juzgada".

33

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

libilidad de una decisin sin confrontarla con reglas presupuestas,


pues slo respecto de ellas el juez puede errar o inobservarlas maliciosamente; si el Derecho es la sentencia, mal puede el juez equivocarse52. Ha contribuido, sin eluda, a la confusin, la inadvertencia de
que dos tipos de normas confluyen a regular la actividad del juez:
una establece las condiciones de validez del acto decisorio que cumple el juez y la otra establece el deber de decidir (bien o mal) o, ms
all an, el de hacerlo sin apartarse voluntariamente de fundar su
sentencia en normas preexistentes.
Volvamos ahora al ejemplo citado de KELSEN. Con l se ha podido
explicar, a lo sumo, la norma que establece el deber del juez de imponer una pena a quien comete un delito -regla que no resulta fcil de
encontrar en esos trminos en los rdenes jurdicos positivos existentes-, partiendo de la falsa pretensin de describir la norma de deber
que exiga algo de quien ya se haba constit1lido por S1l accin en transgresor; de esta rnanera, pretendi fundar el carcter constit1ltivo de la
sentencia. No slo no logra su propsito, sino que su norma se parece as a una decisin, ya del mismo juez para averiguar su comportamiento debido, ya de otro que juzga su acto para establecer cmo debi comportarse en la ocasin. El mismo lenguaje lo ha traicionado,
pues, si observamos bien, su nonna aparece descripta como oracin
condicional, pero en tiempo pasado -"si el Parlamento ha decidido ... ", "si el tribunal competente ha verificado ... ", el tribunal debe imponer la pena-, con lo cual slo ha logrado definir la situacin en la
que emerge para el juez el deber positivo de obrar, sea que razone l
mismo como destinatario de la norma de deber o que presente el esquema de pensamiento conforme al cual otro juzga su deber de
obrar.
Tambin es falso el punto de vista que atribuye a la sentencia la
funcin de imponer deberes al afectado por ella o tener cierto sentido prescriptivo para l. Prescindiendo de que muchas sentencias no
condenan y as quedaran fuera de toda explicacin, es clsico para el
Derecho penal liberal que el condenado no tenga ningn deber de
cumplir voluntariamente la condena; cuando se quiere lo contrario el
orden jurdico se ve precisado a crear ciertas normas (generales) de
deber, incriminando ese comportamiento, pues no le alcanza con la

sentencia5 3 . En el Derecho civil ocurre lo mismo: cuando al deudor se


le concede un plazo para cumplir con su obligacin, determinada en
la sentencia como existente, o con otra alternativa en su reemplazo,
no quiere decir que se establezca un deber distinto del anterior, motivo del pleito y que a l se lo amenace con la ejecucin, sino que, simplemente, se ha verificado la obligacin menospreciada por el deudor, advirtindole que se llevar a cabo la ejecucin forzada si l no
la evita, cumplindola voluntariamente. Al fin y al cabo la sentencia
penal, determine o no detern1ine plazo para el comienzo de su cu1nplimiento, obedece al mismo esquema: o el condenado se pone voluntariamente a disposicin de las autoridades carcelarias o paga la
multa, o esas autoridades lo encarcelarn o ejecutarn la multa coactivamente.

52

Cf. HART, El concepto de Derecho. ps. 177 a 179.

34

La teora que pretende un valor prescriptivo de la sentencia para el afectado


se vuelve tan absurda que un nico ejemplo puede dejarla en ridculo. Segn ella
debera sostenerse que el condenado a pena de muerte que se suicida, cumple voluntarimnenle la obliga.ci.n q11e le impone la sentencia.. Por consiguiente, quien lo
instiga a suicidarse no sera enjuiciable y punible, conforme a la prohibicin penal de instigar al suicidio, sino que, muy por el contrario, habra realizado una accin jurdicmnente valiosa: inerecera un premio y nuestro fervoroso aplauso.
Hasta, si nos apuran, nos anilnaramos a sostener, con esta tesis, que el homicida
de un condenado a muerte -que no es el verdugo- merece ser tratado corno un
ejecutor ad hoc de la sentencia.
La teora que desva la atencin hacia el verdugo o ejecutor judicial no es menos errnea. El deber del verdugo de ejecutarla no proviene de la sentencia, sino
que, antes bien, ella constituye uno de los elementos que describe la situacin ele
vida de la que e1nerge su deber de obrar, conforme a una norma: si se ha dictado
una sentencia que condena a muerte y te la envan para que t la ejecutes en cierto tiempo, debes matar al condenado de la manera prevista en la ley, el da indicado.

Parece claro ahora que no existe ninguna norma individual, que la


categora es una falsificacin del concepto de norma antes establecido, que cuando el hombre decidi, aplicando las reglas en cualquier
sentido posible, salt del plano abstracto en el que se mueven las nor-

53

El hecho de que el condenado no se sorneta a la pena e, incluso, que fugue -sin


violencia- del establecimiento donde cumple la pena privativa de la libertad, no representa un 1nenosprecio de un deber. ni conduce a consecuencia alguna; se trata de acciones permitidas. Al contrario, la fuga violenta del establecimiento carcelario (CP.
280) o, entre nosotros, la ms moderna disposicin que incrimin la violacin de la pena de inhabilitacin (CP, 281 bis, introducido por la llamada ley n 17.567, y, al texto
actual, por la ley n!.! 23.487), disposicin discutible polticamente, debieron ser previstas especficam~nte como acciones prohibidas.

35

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

mas que lo motivan, o que utiliza para criticar ciertos comportamientos ya acaecidos, al mundo real; ejecuta ahora una accin concreta,
valorable segn pautas normativas.

cin forzada. Como se observa, para definirlas como clase no importa sobremanera la forma idiomtica con que las reglas se expresan o
la estructura gramatical que adoptan, sino, antes bien, la funcin que
ellas cumplen en la vida social.
Decisivo es que este tipo de normas exhortan a los individ1los a mnprender 1l omitir ciertas acci.ones55, amenazando el comportamiento
contrario con una sancin. De esta manera delimitan el mbito de lo
jurdico del de lo antijurdico. Consecuentemente, las ms importantes funciones conceptuales de estas reglas son las de mandar y prohibir y, en contraposicin a ello, indicar el mbito de la libertad jurdica. Vistas desde el lado del destinatario, la funcin ms importante de
estas normas se resume en la imposicin de deberes, en la definicin
del deber jurdico. Ent1lerto o i11j1lsto (accin u omisin antijurdica)
es el comportamiento que infringe estas normas, suponiendo la falta
de un permiso especial para transgredirlas.
Su estructura formal completa, representadas all sus dos caras, la
imposicin del deber y el injusto, el deber y la reaccin ante su menosprecio, se grafica con dos oraciones que contienen en su centro,
como cpula, al verbo compuesto deber ser, pero utilizado en dos sentidos diferentes, a saber: una es una e.x:i,gencia de comportamiento futuro, esto es, la indicacin de un deber idntico al tico, que conecta
la descripcin abstracta de las circunstancias o la situacin en que se
debe llevar a cabo u omitir un acto, con el comportamiento -exigido y
por eso se expresa mejor con el verbo debe, referido siempre a una
persona; la otra slo conecta el comportamiento contrario con una consecuencia jurdica, en este caso la sancin, y es, por lo tanto, una mera
cpula condicional, sin el significado de una exigencia. Aqu reside el
verdadero mrito de Flix KAUFMANN y su doble norma, quien en su
esquema se hace cargo de describir la estructura completa de una
norma de deber: "Un stljeto A debe reali.zar 1ln comportamiento Cl en tal.
rnomento; si no hace eso, debe llevarse a cabo frente a l 1ln comportamiento C2"56. En ella el primer componente -la norrna primaria-

e) Diferentes clases de normas

Una fuerte inclinacin hacia la uniformidad entendi y defini al


Derecho como una suma de reglas de deber, ora como imperativos
(teora. de los irnperati.vos) que la autoridad diriga a sus subordinados,
ora como condiciones para el ejercicio del poder de coercin estatal
(teora. p1lra). Segn se advirti, ninguna de estas teoras ignor el hecho de la existencia de otras reglas que no eran imperativas, ni condiciones de una sancin, pero procedi a reducirlas al esquema bsico, predicando que ellas eran condiciones ms remotas de la existencia de los imperativos estatales o conformaban una descripcin ms
acabada del tipo de una norma de deber; ellas eran, as, partes componentes de una norma de deber, miembros secundarios o dependientes de ella.
La interrelacin entre estos dos tipos de reglas jurdicas permite ,
proceder de esta manera sin contradiccin lgica; lo mismo podra
decirse si se invirtieran los trminos de la relacin, segn observaremos brevemente al final de este punto. Pero la propuesta deja de lado, por una parte, la distinta funci.n social especfica que cumplen
ambos tipos de reglas y, por la otra, la d(ferente estructura que ostentan las normas en uno y otro caso, sin advertir tan siquiera que las reglas apodadas de secundarias estn diseminadas en gran cantidad
por todo el orden jurdico e, incluso, conforman su cspide (Derecho
const1lcional del poder estatal)54.
No puede negarse que numerosas reglas de un orden jurdico se
adecuan o, por lo menos, se aproximan al significado de un imperativo o a la estructura condicional de una regla de deber. Vale aqu el
ejemplo bsico de las normas del Derecho penal, pero tambin una
gran parte de las reglas del Derecho privado y pblico pertenecen a
esta clase. Las normas del Derecho penal describen de ordinario la accin u omisin que, en principio, es antijurdica y someten a pena; al
contrario, las del Derecho privado definen casi siempre la situacin
de vida en la que emerge una obligacin que debe ser cumplida y
amenazan para su inobservancia -falta de cumplimiento- la ejecu-

54 Cf. NINO, Introduccin, ps. 85 y siguientes.

36

55 Cf. HART, El concepto de Derecho, p. 101.


50 KAUFMANN, F., Logih, ps. 89 y ss., cita p. 91. En las prohibiciones simples -noma-

tar- es discutible que, desde el punto de vista abstracto, exista la descripcin de la situacin de hecho en que se debe ontir una accin, pero lo cierto es que, para que la
norma se concrete en un deber, es necesaria la referencia a un individuo en una situacin dada; obsrvese que l no slo debe tener la posibilidad fsica de infringir la norma, sino tambin que otros preceptos (causas de justificacin, por ejemplo) pueden in1pedir que la no:r:ma se concrete en deber.

37

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

constituye el deber jurdico o la obligacin y el segundo componente


-la norrrw secundaria- conecta el comportamiento contrario a una
consecuencia jurdica, la sancin. Algunos tericos -el mismo Flix
KAUFMANN entre ellos- han otorgado a la segunda oracin el significado de una exigencia y confundido la segunda cpula con la indicacin de un nuevo deber individual. Pero ello slo es posible si se
introduce aqu la norma de deber para algn funcionario pblico de
infligir la sancin57, procedimiento que slo pueden utilizar consecuentemente quienes ven en el Derecho slo la regulacin del comportamiento de los funcionarios y que, segn ya hemos visto, es falso desde dos puntos de vista: el prctico, porque no siempre el funcionario tiene el deber de infligir la sancin segn el derecho positivo (como sucede en el Derecho penal cuando est autorizado a prescindir de la sancin en ciertos casos o cuando rige el principio de
oportunidad total o parcialmente o en el Derecho privado cuando el
titular del Derecho de accin no lo ejerce), y el terico, porque, incluir
la supuesta norma de deber del funcionario que inflige la pena, nos
conduce a un regressus ad h1fh1i.tuni, a una cadena infinita de normas, sin posibilidad lgica de conclusin 58.
Pero la funcin del Derecho no se agota en la tarea de fijar los presupuestos del deber jurdico, ni, consiguientemente, en la separacin, dentro de un universo de acciones posibles para alguien, de las
acciones u omisiones antijurdicas de aquellas que son jurdicamente libres59, para limitar la libertad natural del ser humano. Cuando el

Derecho regula el testamento para que podamos disponer de nuestro


patrimonio despus de muertos, no obliga ni manda, no limita la libertad natural de las personas, sino que, por el contrario, posibilita el
ejercicio con sentido de la libertad jurdica, al regular un acto mediante el cual pueden lograrse determinados efectos o consecuencias
jurdicas. Lo mismo sucede cuando el Derecho procesal define aquello en lo que consiste un recurso contra una decisin jurisdiccional,
determinando las condiciones de modo, tiempo y lugar que caracterizan el acto y estableciendo que, si se lleva a cabo conforme a Derecho, produce un efecto caracterstico: la decisin ser revisada por el
mismo u otro tribunal, segn el caso. Otro tanto ocurre cuando el Derecho constitucional explica las condiciones bajo las cuales un proyecto se transforma en ley.
Por lo dems, no toda accin que se emprende dentro de la zona
jurdicamente libre tiene el mismo valor. No es lo mismo expresar
nuestro deseo sobre la divisin de nuestro patrimonio despus de
muertos, oralmente, en rueda de amigos, que testar conforme a la
ley; tampoco representa lo mismo expresar verbalmente nuestra disconformidad con una sentencia injusta, que recurrirla; existe una diferencia apreciable entre una entrevista televisiva a los legisladores,
sobre el tema de la pena de muerte, y la reunin del parlamento en
la c-ual se discute el tema, con motivo de la sancin de una ley penal.
El Derecho cumple aqu la funcin de describir ciertas clases de comportamientos, mediante los cuales el ser humano se relaciona con
otros en forma jurdicamente vlida, conectando a esos comportamientos consecuencias jurdicas precisas; por ende, esas normas posibilitan al hombre la conexin jurdica con sus semejantes y la realizacin de diversas pretensiones. Y estas reglas jurdicas no slo estn
a disposicin del hombre como persona privada, como individuo, sino tambin a disposicin de la organizacin social, en tanto ellas determinan quin lleva a cabo las tareas o asuntos del Estado, en qu
casos lo hace y de qu manera cumple con su funcin. Se separa as,
del mbito de lo jurdicamente libre, toda accin que tiene alguna
consecuencia jurdica, de aquellas que son jurdicamente indiferentes.
Como H. L. A. HART expresa, la tarea de estas reglas consiste en
conceder a los individuos potestades jurdicas, expresin bajo la cual
se debe entender tanto las potestades privadas como las pblicasGo.

57 KAUFJ\11ANN, F., Logih, ps. 89 y ss., dice: "El sujeto ele la norma jurdica secundaria
es determinado casi siempre por el orden jurdico, de tal manera que l rn.ismo puede
ingresar otra vez como nonna prnaria en una regla jurdica nueva". El esqrn~m~ ~ue
arriba traducin1os representa una norma cmnpleta pero aislada; en el orden JUnd1co,
ella se integra con una serie ele otras normas que expresan quin tiene el deber de llevar a cabo el comportamiel)to C2 y qu comportamiento es debido frente a l, si no
cumple con este deber, y as sucesivamente.
58 WELZEL, Macht und Recht, p. 29::, y Gesetz und Gewisse11, p. 299, ha desarrollado
1nuy bien esta crtica: quis c11stodiet custodes ipsos?, cf. el argumento de Ross, Lgica de
las .;,armas, ps. 87 y 88, contra la teora del Derecho-sancin, fundada en la cadena. necesariamente sin fin, de nonnas.
59 Que sepamos, el primero en observar este fenmeno, que no es caracterstico ele
otros ordenamientos normativos, fue Paul Johann Anselm VON FEUERBACH. En sus lrabajos iniciales (Versuch ber den Berrr(f.'{ des Rechts y ber die einzig mogliche~i Beweisgriincle gegen das Dasein und die Giiltigheit der 11at'ii.rlichen Rechte) ya adve1trn q~ie la
facultad 0 la potestad (Befu.gnis) era un concepto propio ele lo jurdico y extrano al
mundo moral, aunque su tesis principal slo hace alusin al derecho subjetivo de usar
directamente la fuerza para impedir intromisiones ajenas (cf. VON FEUERBACH, Kritil1
des 1wti.rlichen Rechts als Propade11ti!1 z1.1 einer H'issenschaft der natii:rlichen Rechte, ps.
214, 238 y 250).

38

GO HART, El concepto de Derncho, cap. III, 1, ps. 34 y siguientes.

39

B. Contenido formal

De all el nombre de nornws potestativas que utilizamos. As, pese a


su diferente funcin especfica, ingresan dentro del mismo concepto
las reglas que definen el poder (la competencia) y el procedimiento
legislativo para crear y derogar otras normas, las que establecen la
competencia y el procedimiento judiciales y las que conceden a los
individuos diversas facultades que les permiten variar su situacin
jurdica por creacin de estados o formas, de los cuales, a su vez,
emergen deberes o potestades. Consiguientemente, las ms importantes funciones conceptuales de estas reglas son la validez o invalidez
de un acto para producir ciertos efectos jurdicos (a veces llamada vigencia.) y, desde el punto de vista del destinatario, la potestad, a veces
llamada facultad. y, con menor alcance, capaci.d.a.d. o competencia. Segn se ve, observadas desde su funcin sera totalmente falso confundir estas reglas con las que imponen un deber. Si las ltimas cumplen
la funcin de separar los comportamientos antijurdicos de los jurdicamente libres61 y as limitan la libertad natural del ser humano, las
reglas potestativas, en cambio, operan en el campo de lo jurdico, conectando determinadas clases de acciones a una consecuencia jurdica y posibilitando as el ejercicio de la libertad jurdica restante, en lugar de limitar la libertad natural. Quien no observa estas ltimas
reglas no comete ningn injusto, a la manera de quien lesiona una regla de deber, sino, a lo sumo, lleva a cabo una accin invlida que no
podr alcanzar su finalidad; quien no cumple con las solemnidades
prescriptas para el testamento obra lcitamente, pues el orden jurdico no prohbe esa accin, ni la erige en una lesin jurdica; lo nico
que el agente no podr esperar es que sus deseos, como expresin de
ltima voluntad, logren la consecuencia prevista para el testamento62.
Tambin desde el punto de vista de la estructura formal se produce ahora un cambio, pues, al no representar la norma potestativa ninguna exigencia de comportamiento futuro, desaparece en ella el deber que lo implica, esto es, una de las cpulas (la que se refiere a la

61 Ross, Sobre el Derecho y [ajusticio, cap. II, VII, ps. 29 y ss., y cap. V, ps. 152 Y ss., observa el mismo fenmeno, esto es, la diferencia entre lo que estrictamente llamamos
permitido = no prohibido (permisin ele C no prohibicin de C) y lo que algunas veces llamamos permitido para aludir a la exclusin de la accin del campo de las normas de deber (permisin de e + no obligaein o prescripcin de e = libertad).
62 Tambin en esto Paul Jo han Anselm VON FEUERBACH fue pionero, su explicacin Y
el mismo ejemplo en Revision der Grundsatze, t. 1, p. 71; cf. tambin el mismo ejemplo
en HART, El concepto de Derecho, ps. 35 y 36.
40

l. El orden jurdico

imposicin de deberes) y slo subsiste la cpula de deber ser que une


a una clase de acciones, abstractamente determinada, una consecuencia jurdica.
Muchas ramas del Derecho asumen prioritariamente la funcin
normativa de estas reglas y estn constituidas casi con exclusividad
por este tipo de normas: el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, nuestro Derecho procesal penal y civil, partes muy amplias del Derecho privado (civil y comercial).
Consecuentemente, no hay otra posibilidad que la de explicar el
Derecho como una combinacin de normas de deber (prohibiciones
y mandatos) y normas potestativas63. El intento de unificar por simplificacin el contenido del Derecho, reduciendo todos sus elementos
componentes (las normas o reglas) funcionalmente a normas de deber (simplificacin ms comn) o a normas que atribuyen facultades
(de competencia) fracasa y conduce a absurdos en su desarrollo final,
porque no se tiene en cuenta el papel diferente que cumplen las distintas reglas jurdicas, para las personas que conviven en una sociedad.
Citamos el clebre ejemplo de HART64, algo modificado aqu: en la circunstancia de que algunas reglas del ftbol penan ciertas acciones, prohibindolas y permitiendo as las restantes, y otras prevn para ciertas acciones determinados efectos, no se esconde ninguna uniformidad ms que la de hacer posible el juego del
ftbol; no se podra entender el juego del ftbol ni en un mnimo si, por ej., se
afirmara que todas las reglas sirven para establecer sanciones.

El Derecho combina -no junta- ambos tipos de normas; ellas estn interrelacionadas o interconectadas, hecho del cual parecen derivar las exageradas pretensiones monistas de uniformidad. En un orden jurdico moderno, por ej., las reglas potestativas tornan posible
la determinacin del contenido y la consecuencia jurdica de las normas de deber, al conceder potestades pblicas legislativas (Derecho
constitucional) o al conceder a los sujetos de derecho la facultad privada de transformar voluntariamente su situacin jurdica, con relacin a las reglas de deber (Derecho privado), o posibilitan la efectividad de las normas de deber, al regular su realizacin y afirmacin
cuando son menospreciadas (Derecho procesal). Pero tambin puede
decirse que las normas de deber existen en razn de las normas potestativas, porque agradecen su existencia a aqullas, o protegen bie-

6 3 As HART, El concepto de Derecho, cap. V, ps. 99 y siguientes.


64 HART, El concepto de Derecho, p. 51.

41

B. Contenido formal

l. El orden jurdico

nes jurdicos que aqullas establecen, o su efectivizacin depende de


aqullas. Sin pretender agotar el tema de esta relacin, tambin es
concebible cierta anormalidad aparente en ella (relacin anmala), como cuando el mismo acto, pese a estar en cierta manera prohibido,
resulta vlido 0 5, lo cual ocurre, por cierto, raramente. Es posible que
un matrimonio sea vlido y produzca las consecuencias jurdicas previstas para l, pese al incumplimiento de la obligacin de obtener la
venia paterna que conduce a una sancin, la prdida del derecho a la.
dote. La tensin que se observa entre lo obligatorio y lo facultativo,
pues un mismo acto parece ser a la vez antijurdico y vlido, se diluye si pensamos que los sujetos estn facultados a contraer matrimonio aun sin la venia paterna y, por ende, el acto es vlido con o sin la
venia. La materia del mandato, en cambio, es el deber de lograr la venia paterna o acudir al permiso estatal que la reemplaza, antes de
contraer matrimonio y, si se obra de otra manera, se amenaza la pena. Sin embargo, la explicacin rris racional para el ejemplo es decir
tan slo que se trata de un matrimonio sin dote, esto es, de un matrimonio vlido que genera todos sus efectos jurdicos menos el de reci-

objeto o de los instrumentos del delito), solucin sobre la que aqu no


abrimos juicio valorativo; el acto, pese a la infraccin de la regla de
deber, puede ser, sin duda, valorado a favor del acusado cuando contiene elementos en ese sentido, aunque hayan sido obtenidos por medios de coaccin prohibidos que lo tornen punible.
Para completar la descripcin del contenido de un orden jurdico,
debemos agregar a las ya estudiadas (normas de deber y potestativas)
otras reglas de autorizacin o 'Jneros permisos (causas de justificacin)
que van a influir en la determinacin concreta del mbito del deber,
permitiendo, en casos especficos, transgredir un mandato o una prohibicin, esto es, llevar a cabo una accin genricamente prohibida u
omitir una mandada. Estas ltimas reglas -sin nimo de abarcar ahora su estudio profundo- son un caso particular de la mera permisin
positiva, en tanto, juntamente con las normas de deber, cumplen la
funcin de determinar el lmite entre lo obligatorio y lo libre; a contrario de las reglas de deber, no parten desde lo obligatorio, sino desde el mbito de libertad jurdica, y significan una expresa permisin
en situaciones especficas, ya no como resto silencioso de lo obligato. rio, sino como afirmacin positiva de lo permitido, en casos de excepcin. En el discurso normativo regular de las legislaciones positivas,
estas reglas de autorizacin aparecen como excepciones a las normas
de deber, que impiden, en una situacin particular, la concrecin de
un deber jurdico 60 . Pese a indicar una autorizacin, no pueden confundirse con las que hemos llamado normas potestativas, pues su funcin no consiste en conectar un acto -el ejercicio de una facultadcon una consecuencia jurdica, sino que reside en la simple negacin
del deber en determinadas situaciones, en la limitacin del campo de
accin de las prohibiciones y de los mandatos. Por ello, estas reglas de
autorizacin no estn vinculadas con las categoras de validez o invalidez de un acto para provocar ciertas consecuencias jurdicas, categoras propias de las normas potestativas. De all la complejidad de lo
que llamamos usualmente permi.tido, unas veces el resto silencioso de
lo obligatorio, otras el resultado de una permisin positiva especfica,
complejidad que los analistas lgicos han advertido67, pero que no
han logrado destacar suficientemente en sus sistemas.

bir la dote.
El Derecho penal prohbe a veces el comportamiento del funcionario que recibe una ddiva por la accin realizada o a realizar, sin interesarle la validez y correccin del acto y aun suponiendo que l es
correcto, porque entra en el mbito discrecional del poder de decisin del funcionario o porque l es debido; aqu es posible la misma
explicacin anterior: el funcionario est facultado a realizar la accin
y ella en s no es antijurdica, y slo la recepcin de la ddiva constituye la violacin de una norma de deber, lo que se muestra con claridad en el caso de la recepcin posterior de una ddiva.
El Derecho proc~sal penal ha brindado tambin ejemplos similares: est prohibido el empleo de la coaccin para lograr del imputado
datos que le son desfavorables y el acto, como tal, no puede provocar
su efecto jurdico caracterstico, servir de fuente de conocimiento para fundar la decisin de hecho que reconstruye el comportamiento
del acusado en sentido desfavorable a l (CN, 18; CPP Nacin, 296); el
mismo acto, sin embargo, ha sido considerado muchas veces hbil como fuente de conocimiento para lograr otros medios de prueba que
verifiquen un hecho en contra del imputado (por ej., el secuestro del

65 Cf. VON FEUERBACH, Reuision der Gru.ndsiitze, ps. 71 y 72. El ejemplo que sigue es
tomado de l, aunque transformado. Cf. tambin Ross, Lgica de las normas, ps. 123 y
siguiente.

42

()f:i Cf. Ross, Lgica de las normas, ps. 114 y llG: "Las normas de permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro ele un sistema, cules son las excepciones a las normas de obligacin del sistema".

67 VON WRIGHT, Un ensayo de lgica dentica, ps. 27 y ss.; entre


BULYGIN, Introdllccin a la metodologa, ps. 71 y siguientes.

43

nosotros: ALCHOURHN-

l. El orden jurdico

C. Vigencia

Restan an, en todo ordenamiento jurdico, ciertos enunciados


que no son normativos en s mismos, sino que cumplen la tarea secundaria de determinar el alcance de una norma; ellos pueden ser de
distinta ndole: los hay se-rnnti.cos, como las definiciones de ciertos
conceptos (por ej., arts. 77 y 78, CP), o tmporo-espa.cia.les, como los
que fijan el mbito de aplicacin de las reglas pertenecientes a alguna de las ramas del Derecho.
Regla y norma jurdica han sido utilizadas aqu como sinnimos,
pero vale la pena advertir que la expresin norma ha traducido siempre histricamente una exigencia hacia el comportamiento humano,
esto es, un deber de obrar o de omitir y, por ello, no parece acomodarse muy bien a la descripcin de potestades o facultades; parece til,
no obstante, conservar convencionalmente la expresin norma para
aludir a las unidades semnticas mediante las cuales el Derecho se expresa, pues, a pesar de la diferencia de funciones de ambas clases de
reglas principales que estudiamos, cierta semejanza esencial sigue
presente en eUas: no cambia el plano ntico en el cual se mueven o al
cual pertenecen. Ambas clases de normas son abstractas, se expresan
slo por medio de palabras o conceptos generales que describen una
clase de comportamiento y se dirigen siempre al mundo futuro con
la pretensin de verse practicadas, esto es, aplicadas por acciones (u
omisiones) humanas concretas; su estructura formal guarda un mnimo de similitud, a saber, la descripcin de una clase de acciones (el
tipo abstracto) y la conexin de su realizacin o de la falta de realizacin efectiva de una accin, perteneciente a esa clase, con una consecuencia jurdica; ambos tipos de reglas se utilizan para criticar o 'Val.orar comportamientos por referencia a ellas, tanto de parte del agente
y sus semejantes (terceros), como de quien, posteriormente, tiene que
juzgar el acto68.
C. VIGENCIA

No ganaramos nada con ponernos de acuerdo sobre el significado


conferido a la palabra norma. como unidad elemental del orden jurdico, con definir este concepto y sus especies, precisar su funcin y
estructura formal, si no pudiramos determinar cules son las que integran un sistema jurdico especfico que rige el comportamiento de
las personas en un determinado tiempo y lugar, en nuestro caso, un

68

Cf. HART, El concepto de Derecho, p. 41.

44

orden jurdico nacional actual (o histrico) o, lo que es lo mismo, qu


contenidos materiales albergan esas estructuras formales designadas
como normas, con valor para regular el comportamiento de los individuos en circunstancias tmpora-espaciales determinadas. De all
que la definicin usual del Derecho califique a los miembros que la
integran, las normas o las reglas, como vi.gentes (aqu o en otro lugar,
ahora o antes) y que la misma designacin de nuestro objeto apenas
tenga sentido sin ese adjetivo a su lado (Derecho vigente)69; es tambin
por ello que la cualidad de regir, de ser vigente, constituye uno de los
problemas principales de la filosofa del Derecho y que ste se confunda, prcticamente, con las connotaciones materiales e ideolgicas
que intervienen en su precisin, con la pregunta acerca de la "naturaleza del Derecho", de lo que es el Derecho.
Segn su finalidad, no es sta la obra ni el lugar para ocuparse extensamente del punto, pero, precisamente por las implicaciones que
supone su solucin, vale la pena intentar aclarar nuestro pensamiento esquemticamente, aspecto que redundar en beneficio del lector,
quien, desde el comienzo, podr conocer los puntos de partida de la
idea que, del Derecho, tiene del autor.
1. los distintos criterios

Afirmar que una norma determinada es v~gente -que rige- es lo


mismo que predicar de ella que es vlida o que el acto que la instituye fue realizado conforme a las condiciones previstas para su validez.
El tipo de razonamiento que supone esta afirmacin ya lo conocemos: para responder a la cuestin de si un acto es vlido, esto es, de
si debe provocar los efectos jurdicos (consecuencias) que le son propios, es preciso compararlo con una regla (potestati.va.) que define abstractamente la clase de accin -o de las acciones humanas combinadas- idnea para provocar la consecuencia; para el caso, se trata de
la confrontacin con la norma que establece las condiciones bajo las
cuales se expresa otra norma, hbil para regular el comportamiento
de las personas, circunstancia que, de ordinario, significa establecer
quin (competencia. o capacidad), cmo (procedimiento legislativo) y,
eventualmente, con qu contenido limitado se puede sancionar o poner en vigor una regla jurdica, incluyendo aqu las posibles etapas
de su publicacin y promulgacin. Esta forma de proceder es tpica-

69 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, ps. 10 y 11.

45

C. Vigencia

l. El orden jurdico

mente normativa, vale decir, constituye la aplicacin de un tipo de


razonamiento, el normativo, opuesto al emprico, y, por ende, define
lo que significa validez o vigencia desde el pensamiento jurdico7. Vi.gen.ca es, as, sinnimo de 1H1li.dez (normativa) o, si se quiere, la primera representa una subclase de la ltima, quiz de contenido ms
amplio, pues el adjetivo vlido se utiliza, en general, para designar la
calidad de todo acto que, cumpliendo el tipo previsto en la ley (por
ej., un testamento, un contrato, etc.), produce cierta Consecuencia jurdica71. El ejemplo ms claro de esta forma de pensamiento lo proporcionan las constituciones nacionales, que prevn el rgano competente y el procedimiento legislativo idneo para sancionar una ley,
tambin, eventualmente, las limitaciones polticas de su contenido
(supresin de la pena de muerte en el Derecho penal, necesidad de la
defensa del perseguido penalmente en el Derecho procesal penal, inviolabilidad de la propiedad privada en el Derecho civil, etc.), y los dems actos necesarios para que la ley entre en vigor (publicacin y promulgacin)72.
La contrapartida de estos juicios, desde el punto de vista de su negacin, es la afirmacin de ineficacia, la invalidez de un acto para provocar ciertas conseeuencias jurdicas, la expresin de que la norma
no est en vigor o no es vi.gente, esto es, que no pertenece al sistema o
al orden jurdico del cual hablamos porque no es el producto de un
acto llevado a cabo segn las condiciones que impone la norma que
lo regula. Este es, as, un concepto relativo de vigencia, relativo a que
otra norma incluya o excluya del sistema a aqulla por la que preguntamos.

Pero esta forma de pensar tiene sus lmites. Desde el punto de vista principal, que es el que ahora nos interesa, un lmite es evidente:
si una norma debe su calificacin de vigente a otra norma, esta ltima, a su vez, debe su validez a otra y as sucesivamente, de tal manera que la cadena. de subordinocin 7 3 sobre la validez o vigencia es infinita, pues siempre tendremos que recurrir a otra regla que otorgue
vigencia, sin solucin de continuidad, y as toda la explicacin desemboca en un regressus od i.nfinitwn. Este es el taln de Aquiles de
la teora, pues, segn se advierte, al no poder asirse un eventual primer eslabn de la cadena a un cabo seguro, del cual derivara toda vigencia, esta forma de pensar, como indica VON WRIGHT74, parecera
perder todo significado, quedar como suspendida en el aire.
Este lmite del razonamiento normativo, que algunos, con razn,
indican como externo 75, expresa con claridad el valor meramente intra.si.steni.tico que puede acordarse al significado normativo de validez o vigencia 7 6. La cadena fundante no puede retroceder ms all de
la norma base del sistema o del sistema mismo. Por fuera de l es preciso recurrir a otros criterios, porque, llegados a la ltima regla fundante de la validez, se acaban los argumentos legitimantes dentro del
mismo orden de ideas.
He aqu, a nuestro juicio, el ncleo de la cuestin relativa a la vigencia jurdica. Si dejamos de lado el rea.li.smo extrem.o, que niega la
existencia misma de los conceptos y de las normas y concibe corno
Derecho slo lo que hacen los rganos de aplicacin del Derecho -ordinanariamente los jueces-77, la cuestin acerca de la vigencia de las

73 As menciona el fenmeno VON WRIGHT, Norma y accin, p. 203.

70 Sobre los distintos con,ceptos ele vigencia, cf. NINO, Introcht.ccin, cap. III, en especial ps. 132 y ss. Nuestra calificacin ele concepto normativo ele la validez no se opone
a su carcter descriptivo-jurdico, sobre el que informa NINO, y, segn veremos, reconoce su lmite en la cadena ele vigencia, en el sentido de que la ltima regla del sistema no puede predicar vigencia ele s rnisma.

El concepto de validez v otros ensayos, ps. 26 y 30. Este fenmeno no es exclusivo ele nuestro idioma; en alemn existen los mismos adjetivos, gltig y geltend, en
dinamarqus gyldi.g y goelclende.
72 Es opinin comn que la regla que otorga validez a otra del mismo sistema tenga
jerarqua superior o, en otras palabras, que la ltima se subordine a aqulla no slo en
el sentido de la vigencia sino en el de la jerarqua normativa; cf. VON WRIGHT, Nor11w JJ
accin, ps. 195 y ss. De ordinario sucede as en los rdenes jurdicos nacionales, como
en el ejemplo que propone1nos, pero no parece que, por principio, la regla que define
la validez de otra deba ser necesariarnente de orden superior (jerrquicainente en el
sistema), aunque el debate del tema deba quedar slo abierto aqu.
71 Cf. Ross,

46

74 VON WRIGHT, Norma y accin, p. 202.


75 Cf. SOLER, La llamada nornw indiuidual, p. 252, y La interpretacin de la ley, cap. X,
ps. 92 y ss., en especial p. 95; CAHRI, G. R., Sobre los limites del lenguaje normativo, cap.
IV, ps. 28 y ss., quien ejemplifica este pensamiento con el anlisis del concepto de "poder constituyente originario".
76 Cf. Ross, El concepto ele validez y otros ensayos, p. 26, caracteriza este uso del trrnino validez otorgndole unafuncin interna.
77 Cf. SOLER, Las palabras ele la ley, cap. IX, ps. 84 y ss.; HAHT, El concepto ele Derncho,
cap. III, 2, ps. 169 y ss. La famosa frase ele E. HUGHES, "la Constitucin ele los Estados Un idos es lo que la Corte Suprema dice que es", resume este punto de vista extremo; lo que se
ha querido decir es que la Constitucin de un Estado no est representada por las oraciones con significado que integran el texto constitucional, sino, antes bien, por las decisiones concretas de unas pocas personas maduras venerables. Cf .. Ross, Sobre el Derecho Y la justicia, ps. 34 y ss., quien no cae en ese extremo, renegando del pensamiento
normativo, pero lleva la idea de vigencia, en fin, a las decisiones de los tribunales y a la
prediccin que desde esas decisiones puede hacerse (en ps. 43, nota n!l 14, y 67, informa
sobre el realismo extremo).

47

l. El orden jurdico

C. Vigencia

normas ha dividido las distintas escuelas de filosofa jurdica. Unos


intentan resolver el problema acudiendo a argumentos metafsicos
que se resumen en la afirmacin de un Derecho anterior al Derecho
positivo de factura humana, el Derecho natural, cuya vigencia absol.uta., fundada en la procedencia divina, en la razn o en la naturaleza
de las cosas78 condiciona la validez de las reglas existentes, creadas
por seres humanos (positivas), cuya vigencia resulta, as, reconducida
en definitiva a los principios valorativos del Derecho natural. La escuela clsica del Derecho natural, sin embargo, se ha preocupado
ms por fijar contenidos valorativos materiales que condicionan la vigencia de cualquier regla jurdica positiva relativa a ellos, que por referir la cadena formal de la vigencia normativa a un principio de validez absoluta, supuesto por el observador y no puesto por el Derecho
positivo, pero, sin duda, en esta forma de pensar anida su razn de
ser.
El positivismo jurdico, en cambio, ha intentado eludir el recurso a
las argumentaciones metafsicas, aun cuando no siempre lo ha logrado totalmente, comprendiendo como Derecho vigente las normas
existentes establecidas por el hombre79. Es cierto que toda teora jurdica positiva demuestra aversin por las evaluaciones externas del
contenido del Derecho positivo que condicionan su vigencia8, pero,
no obstante, le ha resultado difcil escapar de toda valoracin metapositiva. Se puede distinguir dos corrientes en el positivismo jurdico: una, normativa,, cuya forma de pensar se identifica con la expuesta anteriormente, que acude a una regla bsica que concede vigencia
a la primera regla del sistema; otra, rea.lista., que apoya la vigencia del
Derecho en las decisiones de ciertos funcionarios, generalmente los
que lo aplican (jueces). El positivismo normativo no logra superar la
finitud de todo mtodo normativo ya aclarada: su primera norma no
comparece ante otra instancia normativa que funde su validez o vigencia y, si lo hace, pierde su carcter y la cadena comienza d~ nue-

78 Sntesis sobre el Derecho natural y sus diversas construcciones en OLIVECEONA, l


Derecho conw hecho, ps. 15 y ss.; GARZN VALDS, Derecho y naturaleza de las cosas; WELZEL, Naturrecht und materia/e Gerechtioheit, 4u edicin.
79 Sntesis de los distintos significados del positivismo jurdico en OLIVECRONA, El Dereclw como hecho, ps. 50 y siguientes.
80 Dice una verdad KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., p. 226, cuando pone distancia entre su teora y la del Derecho natural, a pesar de reconocer cierto parentesco po~ la base de la teora pura (la Gnmclnorm -norma bsica- supuesta y no puesta por el legislador) y, por eso, cierto limite para sus afirmaciones, lmite que en nuestro texto ya se ha
puesto de manifiesto.
48

vo sin posible solucin de continuidad. Es por ello que la Grundnorrn


(n~rma bsica) de KELSEN, la rule of recognition (regla de reconocimiento) de HART y la souverei,gn rule (regla soberana) que culmina la
. cadena de subordinacin de VON WRIGHTs1, o bien son reglas confesadamente supuestas (no dadas), es decir, ficdones lgicas, como coinciden en apuntar VON WRIGHT y tambin KELSEN en sus ltimos aoss2
o bien la postulacin de su existencia, la ms de las veces referida ~
afirm~cioi:es empricas no verificadas por los mtodos propios de
esas ciencias, deja sin solucin el problema, porque ha renunciado
en definitiva, a predicar sobre su vigencia83.
'
. El realismo jurdico agrega otro contenido de la validez o la vigencia, que ahora ,eulmina en un significado emprico como el que propone Alf Ross, para el cual "la ciencia del Derecho debe ser reconocida como una ciencia social emprica", pues "el contenido real de las
p~oposiciones de la ciencia del Derecho se refiere a las acciones de los
tribunales bajo ciertas condiciones", dado que vigente es slo la norma que es aplicada efectivamente por los tribunales a quienes, "en
contra de las ideas generalmente aceptadas", van dirigidas las normas34. Pero este nuevo significado de la vigencia jurdica tiene serios
~eparo~, aun desde su misma forma de razonamiento. Lo real es que
JUez, tribunal y decisin judicial o de aplicacin del Derecho no son
calidad~s. empricas o fcticas, sino conceptos, y, ms all an, slo
son defmibles por comparacin con una norma del orden jurdico, de
la .cual hay que predicar si est o no vigente, con lo que el razonamiento se vuelve tambin circular y retorna al punto de vista normativo. Y.el reparo no es tan fcil de contestar, como lo supone Alf Ross,
recurriendo a la vigencia como cualidad atribuida al orden jurdico
corr_io ~n todo 85 , pues la realidad -sera mejor utilizar la palabra experwncw.- nos ensea que para predecir las decisiones futuras de los
tribunales, en lo que se resume la funcin de la ciencia del Derecho
segn Ross, acudimos invariablemente a reglas, a normas que, como

81 Para
unae expos1c10n
' s1ntetica
, y personal ele estas diferentes posiciones, cf

VALDES,

Modelle normativer Geltmi[], ps. 41 y siguientes.

GARZN

82 _cf. VON WRI_GHT, Un ensayo de loica dontica, p. 116; KELSEN, Das Naturrecht in der
al".
ztischen Theone, p. 14 7 (reproduce el contenido: Oesterreichische Zeitschriftfilr offentlz.ches Recht, vol. XIII).

83 VON WRIGHT, Norma y accin, p. 202.


84 Ross, Sobre el Derecho y lajustici.a, ps. 34 y siguientes.
85 Ross, Sobre el Derecho u lajusticia, p. 36.

49

C. Vigencia

ya lo expusimos, nos permiten anticipar el valor de nuestros actos y


el de nuestros semejantes, incluidos aqu los jueces. La situacin no
vara si se trabaja con el mtodo del precedente jurisprudencia!,
pues, excluyendo la distinta forma de definir al legislador competente
que implica el sistema, el juicio siempre se refiere a una regla o norma que se obtiene de uno o varios precedentes, segn el sistema, y
que rige las posibles acciones futuras. Pero el principal problema de
la forma de razonamiento realista lo constituye, a mi juicio, la falta
de proposicin de un mtodo riguroso a seguir para obtener conclusiones valederas sobre lo que se intenta averiguar, con lo cual se objeta ese modo de pensar desde su propio punto de partida. Si en verdad se pretende algo ms que un recurso teortico para soslayar la
finitud del mtodo normativo -algo ms que el mero escepticismo
ante las normas- para fundar una ciencia positiva, y se tiene conciencia de la vida prctica a la que est destinada la llamada ci.enci.a ju:rfdica -ciencia aplicada-, es preciso, al lado del recurso a la observacin emprica propuesto, explicar el mtodo que nos conduce a conclusiones vlidas (con lo cual establecera una regla o estndar normativos sobre la vigencia). Ser por ello que Alf Ross confiesa que las
afirmaciones sobre la vigencia del Derecho "no pueden pretender
nunca certeza absoluta, sino que slo pueden ser sostenidas con un
mayor o menor grado de probabilidad ... ", y que "esta probabilidad
puede tener un valor que va desde la virtual certeza a la probabilidad
escasa"86, y que, sin poder dar prueba de ello, supone en los jueces,
como presupuesto de un orden jurdico eficaz, "un sentimiento vivo
y desinteresado de respeto y obediencia hacia la ideologa jurdica en
vigor"87.
Lo cierto es que el realismo jurdico, como forma de superar la finitud del criterio normativo de validez o vigencia, plantea tambin
problemas insuperables. Si se supone que los jueces son obedientes a
la ideologa jurdica en vigor -sentencia discutible desde el mismo
punto de vista realista, pero que padece ms del error de contener lo
definido en la definicin: vigor-, no me explico cmo averiguarn
ellos rigurosamente esa ideologa si carecen de una instancia y un mtodo -aunque slo sea emprico- para fundar su decisin en ese sentido y poder representar su papel de fieles devotos de esa ideologa.

86 Ross, Sobre el Derecho y


87 Ross, Sobre el Derecho y

/ajusticia, p. 44.
laju.sticio, p. 53.

50

l. El orden jurdico

Y cmo criticar una decisin por equivocada si se carece de una instancia normativa ante la cual ella debe comparecer?, ya que la decisin del juez constit1lye la vigencia de las reglas que aplica y, por lo
tanto, no justi;fica esa vigencia en una regla heternoma, aunque ms
no sea en la que emerge ele uno o varios fallos de ciertos tribunales
La falta de mtodo para averiguar la vigencia del Derecho, esto es, el
recurso a la experiencia sin rigor, no aparecer como problemtica en
los casos obvios como, por ejemplo, si se discute la vigencia de la regla que prohbe el homicidio, pero el fenmeno alcanzar su exacta
dnensin en los casos en que, precisamente, se necesita averiguar la
vigencia de una regla discutida. Habr imaginado el realismo jurdico un pas en el que, como entre nosotros, pretendieron vigencia, al
mismo tiempo, instrumentos jurdicos base del sistema totalmente
opuestos entre s (la Constitucin nacional y ciertos "actos institucionales" de quienes ejercen el poder "de hecho")?
Existe aun otro tipo de rr.oUsmo que recurre a la observacin e1nprica -algo ms difusamente- para fundar la vigencia del Derecho.
Se trata ahora de exigir que la norma, a grandes rasgos, sea efecti'va,
circunstancia que, aunque constituye un concepto vago, pertenece al
campo del ser y es, en potencia, investigable empricamente. En realidad, el recurso a la efecti:vi.dad para definir al derecho positivo parece confundirse, en principio, con el reconocbniento general como fundamento de la vigencia de un orden.jurdico. En KELSEN, por ejemplo,

88 Recurdese que, en teora, la regla emanada de (los fundamentos de) una o varias
sentencias sigue siendo una norma de aplicacin futura en un sistema que la declara
aplicable.
Un caso extremo est representado por la sentencia de ltima instancia o por ln sentencia firme. Aun esta decisin puede ser criticada corno errnea. El Derecho no
cumplira su fin prctico si no estableciera un punto final para la discusin de un conflicto social y permitiera que l se pudiera debatir eternamente. En efecto, nadie contratara si no supiera por anticipado que, en caso ele discusin sobre la existencia o
alcance del contrato, alguna autoridad resolver definitivamente el conflicto; nadie
abrira un proceso si l pudiera durar eternamente. Sin embargo, el Derecho, incluso
a costa ele su propia eficacia, contiene instrumentos que indican claramente su esfuerzo por lgrar una decisin conforme a las normas vigentes; los diferentes recursos y
hasta, en ciertos casos, la revisin de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgacl~.
la regla que permite la casacin ele la sentencia por fundan1entacin errnea, la definicin del delito de prevaricato son ejemplos de ello. El Derecho no predica que las
sentencias de los jueces de ltima instancia son infalibles, sino tan slo que son defi11 itivas, por la razn prctica apuntada. Y hasta la propia averiguacin acerca ele cul es
la decisin definitiva y el alcance de esta proposicin requiere la confrontacin con
una norma jurdica. Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII, 3, ps. 176 y ss.; y mi obra,
Funcin normativa.fie la nulidad, p. 78.

51

C. Vigencia

no se trata de reclamar efecti.vi,dad para cada regla observada o aplicable, sino de afirmar que un orden jurdico funciona porque, en general, se lo observa como regulador de la vida social89. Para l, la Grundnorrn (norma bsica o fundamental) slo cumple un papel lgico-trascendental (teortico-cognoscitivo), en cuanto de una realidad no puede derivarse el fundamento de la vigencia o validez de una norma, sino que ese criterio es derivable siempre de otra norma, esto es, de la
norma bsica, que contendra entre sus elementos, sin embargo, la
apelacin a la efecti'vid ad como condicin de la vigencia de la primera regla positiva; algo as como "obedece a la Constitucin si ella y las
normas generales e individuales que se dictan en su consecuencia
son, a grandes rasgos, efectivas"90. La norma fundamental sera la
premisa mayor de un silogismo deductivo que responde al por qu
(fundamento) un sistema de normas es vigente, mientras que la efectividad jugara el papel de premisa menor de ese silogismo (afirmacin fctica), como condin de la vigencia, que permite concluir en
que el ordenamiento jurdico positivo rige o no rige. Casi es innecesario recalcar que el recurso a la efecti'vi.dad, ciertamente bien estructurado lgicamente por KELSEN, choca con los mismos problemas que
el realismo clsico, por lo que le son aplicables las mismas advertencias y objeciones.
2. la utilizacin de los distintos criterios en el
ejemplo de KELSEN

Sin embargo, vale la pena meditar sobre los fundamentos de vigencia que proporciona la teora pura del Derecho de KELSEN, no slo porque ha sido reconocida universalmente como el esfuerzo ms
completo y logrado de una teora general del Derecho en este siglo,' sino porque, adems, acude a varios significados de vigencia91, entre
los cuales se encuentran los dos principales -el norrnativo y el ernpri,co- que aqu hemos desarrollado. El conocimiento de las crticas
contra esa teora nos acercar nuevamente a la dimensin real del
problema.

89

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 92, 215, 279 y ss., y 293.

90 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 196 y 214; Das Problem der Gerechtigheit,
apndice de la 2u ed. de Reine Rechtslehre, ps. 442 a 444, n 52.
9 l BULYGIN, Sentencia judicial y creacin de Derecho, p. 1311, seala tres significados
diferentes de vigencia en KELSEN, aparte de la utilizacin como sinnimo de obligatoriedad.

52

l. El orden jurdico

La teora de la nonna bsica o.fundamental (Grunclnorm), pilar sostenedor de la teora normativa sobre la vigencia jurdica de KELSEN,
ha sido indicada como un caso especial de afirmacin del Derecho
natural92. La razn de ser de esa afirmacin consiste en que el criterio de validez o vigencia de un orden jurdico reposa, en ltima instancia, en una norma bsica supuesta por el intrprete como, por
ejemplo, "obedece a la primera Constitucin", esto es, cualquier contenido que suponga la fuerza vinculante de la primera (o ltima) norma positiva, de la que se deduce (o a la que se reconduce) la vigencia
de todas las dems normas positivas, y no en una norma e:dstente<J3,
por lo tanto, Derecho posith10 para su terminologa y punto de partida. Aqu es claro que nos enfrentemos con un lmite de la teora,
pues, si la norma bsica no existe en la realidad, aquello que contradice la base de la teora que pretende la reduccin del Derecho al
puesto por el hombre -el legislador-, sin condicionarlo al. supuesto
por el intrprete, es claro que se trata de una ficcin; ergo, el principio del que parte la teora pura para fundar la fuerza vinculante o la
obligatoriedad del Derecho no emerge del mismo sistema de Derecho positivo, sino que acude a reglas -una por lo menos- que estn
fuera de l, y de all el parentesco con el Derecho natural. Por lo dems, es claro tambin que suponer la obligacin de obedecer a la
Constitucin para conceder fuerza vinculante al Derecho positivo
implica una toma de posicin ideolgica, segn las bases polticas
que sustenta la Constitucin que hay que obedecer, toma de posicin
que el texto -slo aparentemente neutro- oculta. Para advertirlo,
basta seguir por el mismo camino y, en lugar de suponer como texto
de la norma bsica "obedece a la Constitucin", convertir esa suposicin negndola -por qu no?-: "no obedezcas a la Constitucin"; el
resultado real se transforma radicalmente. Tiene razn as Alf Ross
cuando expresa que "la 'validez' atribuida al Derecho, fundada en la
norma bsica hipottica, no tiene cabida en el campo del conoc. miento y no es otra cosa que una cobertura ideolgica para reforzar

92 Cf. Ross, El concepto de validez y el conflicto entre el positi.vismojurdico y el Derecho


natural, ps. 19 y ss.; Nota al libro de KiiU>llN 'Qu es /ajusticia?', ps. 36 y ss.; Lgica de las
normas, p. 146. El mismo KELSEN advierte la crtica as formulada citando a D'ENTHEVES (la norma bsica de KELSEN es "nothing but a natural-law proposition"), Das Problem
der Gerechtigheit, p. 442, nota 132 (ver notan!! 90).
93 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., cap. V, a, b, c y d, ps. 196 y ss., y Das Naturrecht
in der politischen Theorie, p. 14 7.

53

C. Vigencia

l. El orden jurdico

el orden establecido. Con otras palabras, no es otra cosa que una reminiscencia iusnaturalista no superada, que perdura dentro de la
teora pura del Derecho"84.

Pero el sentido de infinito que trae aparejado el pensamiento normativo acerca de la validez o vigencia tiene un lmite en la teora pura, pues, segn ya lo observamos, KELSEN acudi a los dominios del
ser -es decir, del razonamiento emprico- para afirmar la vigencia
del deber ser, para seguir su propia denominacin. Esto es lo que implica, en definitiva, su criterio de la e.fecti'vfrlo.d, propuesto para identificar los sistemas jurdicos vigentes, por ms que ese criterio no
coincida con la aplicacin de la norma o la decisin de los funcionarios competentes para administrarla y slo exija que ella, a grandes
rasgos, sea efectiva (obedecida). Esta condicin, que viene a completar el papel teortico-cognoscitivo de la norma bsica, exigiendo como pre1nisa que ella conceda vigencia a un orden jurdico efectivo,
conduce tambin a problemas insuperables. En principio, el concepto a que se refiere, la observacin y aplicacin a grandes rasgos de la
Constitucin, que la norma bsica legitima, es, aunque relativo a la
verificacin emprica, impreciso, vago, de manera tal que el mtodo
para verificarlo ni se propone, ni parece representar otra cosa que la
experiencia y el olfato de los juristas. En segundo lugar y segn ya advertimos, la afirmacin, ins an cuando carecemos de un mtodo
estricto para averiguar la premisa (por ej., la verificacin de que la
mayoria de la poblacin de un Estado, por intermedio de representantes elegidos al efecto, haya votado y expresado su consenso con la
Constitucin), se acerca ms a un principio ideolgico que pretende
"reforzar el orden establecido" -conservadorismo extremo87_ que a
un fundamento cientfico, aprehensible por el conocimiento riguroso, sobre la vigencia del orden jurdico.

KELSEN mismo ha reconocido hasta cierto punto esa crtica. Como con justicia
apunta Alf Ross "con una apertura mental admfrable, KELSEN ha revisado posteriormente sus ideas", sobre todo en torno a este ltimo fundamento de validez
que la nonna bsica representa: "Yo he hablado en mis obras anteriores de normas que no tienen el sentido ele actos de volicin. Toda mi teora de la norma fundamental la he representado como una norma que no tiene el sentido de un acto
de volicin sino que estaba presupuesta en el pensamiento. Ahora debo confesarles, seores, que no puedo seguir ins manteniendo esa teora, que tuve que abandonar esa teora. Pueden Uds. creerme que no fue nada fcil abandonar una teora que he defendido durante dcadas. Yo la he abandonado al reconocer que un
deber ser [Sallen] tiene que ser el correlato de una volicin. Mi norma fundamental [Grundnonn] es una norma ficticia que presupone un acto de volicin ficticio
que instituye esa norma. Es la ficcin de que alguna autoridad quiere que eso deba ser. Uds. rne reprochan con razn que yo hablo en contra de una teora propia,
defendida por m mismo. Ello es tolalmente correcto: yo tuve que modificar mi
teora de la nonna fundamental y su exposicin. No puede haber normas meramente pensadas, esto es, normas que tengan el sentido de un acto de pensmniento, y no el sentido de un acto de volicin. Lo que se piensa en la norma fundamental es la ficcin de un acto de volicin que no existe realmente"85. Tal reconocimiento, empero, haba llegado antes en la segunda edicin de su Teora pura del
Derecho, con juicio certero al que no le faltan ni le sobran palabras: "En ello, en
que una teora jurdica positivista funda la vigencia del Derecho positivo en una
norma fundamental que no es puesta sino presupuesta, es decir, no es ninguna
norma del Derecho positivo, cuya vigencia objetiva ella funda, y tambin segn
una teora de Derecho natural la vigencia del Derecho positivo se funda en una
norma que no es ninguna norma ele Derecho positivo pero que oficia como medida de su valor, se puede divisar cierto limite que le est marcado al principio del
positivismo jurdico; y se puede designar como meramente relativa, no absoluta,
la diferencia entre una teora jurdica positivista y una teora jurdica de Derecho
natural. Pero la diferencia es suficientemente grande con10 para eliminar el punto ele vista que ignora esa diferencia, afirmando que la teora de la norma fundamental defendida por la teora pura del Derecho es una teora jurdica de Derecho natura1''8.

B4 Nota al libro de Km,srm 'Qu es !ajusticia?', ps. 36 y ss. Increblemente, Ross desemboca en otro artculo del mismo libro en una afirmacin prcticamente idntica a la
norma bsica propuesta por KELSEN: "Sobre la autorreferencia y un difcil problema de
Derecho Constitucional", ps. 49 y ss. El que se trate de un crtico de KELSEN, integrante ele la escuela realista, demuestra hasta qu punto estamos ante un proble1na lmite,

irresoluble por el inismo razonainiento normativo.


85 KELSEN, Das Naturrecht in der politischen Theorie, ps. 119 y 120; Ross, Lgica de las
normas, ps. 146 y 147, donde pueden leerse traducidos los prrafos citados.
8 KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., p. 226 (traduccin y cursiva nuestra); cf. KELSEN,
Das Problem der Gerechtigheit, ps. 442 y ss., nu 52 (ver nota n 9 90).

54

En el punto al que hemos arribado, todas las afirmaciones son discutibles con cierto xito. Lo real es que se utilizan dos significados
distintos de validez o vigencia, uno normativo y otro emprico, segn
los hemos denominado, y que, conforme a ellos, la teora pura no parece ni tan pura ni totalmente fundada en un extremo. Pero la rela~in entre el ser y el deber ser, entre realidad y exigencia, en fin, entre poder y Derecho no es, por lo dems, un problema nico de la teora pura, sino que su solucin constituye -como en ella- uno de los
problemas lmites de toda teora filosfica prctica8s. KELSEN se ha defendido contra los argumentos crticos, pero sus defensas, aun cuan-

HI Cf.
88 Cf.

NINO,

Co11sidera.ciones sobre la dog1tica jLlrdica, ps. 17 y siguientes.

HARTMANN,

D,as Problem des ,reisti,gen Seins, 3u ed., ps. 272 y siguientes.

55

C. Vigencia

do contienen explicaciones atendibles y hasta cierto punto correctas,


no alcanzan para edificar sobre ellas la certeza de su teora. Su afirmacin de que la norma bsica supuesta slo cumple un papel teortico-cognoscitivo, para poder, desde all, edificar un sistema de Derecho vigente, no elimina el problema que ella constituye una ficcin,
vale decir, una afirmacin infundada y externa al Derecho positivo,
como l mismo lo ha reconocido y, en cuanto se utilice para legitimar
una Constitucin concreta de contenido determinado,una "cobertura ideolgica para reforzar el orden establecido" o que se pretende establecer. Por el otro lado, su apelacin a la efectividad como apoyo
fctico, a ms de constituir un concepto vago, tal como se lo define,
vara en ciento ochenta grados el significado con el que se utilizan los
conceptos de validez o vigencia, y concreta el apoyo terico al orden
establecido. Ms convincente es su defensa contra la lnea de reproches que ubica su teora como un caso especial de Derecho natural,
porque, aun cuando con ciertos lmites, segn KELSEN lo ha admitido
en el texto que parafraseamos, la diferencia entre su teora y las clsicas de Derecho natural es tan grande, que aqulla siempre ha valido como contraposicin al iusnaturalismo y reaccin frente a l; segn l, la norma fundamental proporciona nicamente el fundamento normativo de la vigencia del Derecho positivo (carcter teorticocorrnosciti'vo) y no tiene ningn significado tico-poltico, como medida
de valor que condiciona la vigencia de sus reglas, pues, como expresin de contenido, ella est vaca. Sin embargo, no es totalmente cierto que la norma bsica carezca de contenido: por un lado manda obedecer el orden establecido -que tiene un fundamento y un contenido
poltico determinado-, reconocindolo y brindndole apoyo terico,
y, por el otro, la apelacin a la efectividad tiene contenido ideolgico
suficiente, salvo que pueda afirmarse con fundamento que lo efectivo
es siempre lo justo y adecuado y, por ello, lo vigente.
Todava es posible advertir otro sentido con el que se utiliza la expresin 'Vigencia jurdica en la teora pura. Bsicamente, el criterio
consiste en atribuir vigencia a todo contenido normativo que una
sentencia firme o de ltima instancia use para fundar su decisin,
con lo que el significado normativo del que se parti ha arribado al
polo opuesto del realismo e:rtrenw, despus de un largo recorrido 99 .

!-l!-l Ello sucede al final de la teora, cuando se trata de la construccin dinmic[I del
Derecho en la que ella desemboca, y, a nuestro juicio, como consecuencia ineludible
de su concepcin monista del Derecho como "Derecho de la sancin". El punto de vis-

56

l. El orden jurdico

La posibilidad de una sentencia definitiva, con autoridad de cosa juzgada, que se aparte del principio fundamentador que recorre desde
las normas ms generales o superiores hasta la individual o inferior
(la sentencia), condujo a KELSEN a afirmar la altern.a.tiva. para el rgano de aplicacin (juez), creador de Derecho, de decidir conforme al
contenido de la regla vigente que determina previamente la solucin
del caso particular o crear para su decisin una norma individual
contraria a aquella, segn la cual obra. "Ambas normas constituyen
una unidad" y "el hecho de que el orden jurdico otorgue carcter de
cosa juzgada a una decisin judicial de ltima instancia, significa que
no slo es vigente una norma general que determina anticipadainente el contenido de la decisin judicial, sino tambin una norma general segn la cual el tribunal puede determinar por s mismo el contenido de la norma individual creada por l"lOO. Como se observa, el
concepto de validez o vigencia, antes un concepto relativo que representaba la concordancia de un hecho humano con una norma que
prevea sus efectos o consecuencias jurdicos (concepto normativo de
validez), cambi bruscamente de polo y ahora significa que el hecho
de que un juez lo afirme concede vigencia a la norma (otro concepto
emprico-fctico de validez). BuLYGIN afirma, con razn, que "de este
modo, todas las normas [posibles, diramos nosotros] de un ordenamiento jurdico positivo se tornan analticamente vlidas, y la validez
deja de ser una nota contingente para convertirse en una caracterstica a priori" 101 No es posible aqu volver sobre la cuestin, para dar
una explicacin racional y plausible del fenmeno de la decisin definitiva, prcticamente inevitable para un orden jurdico, y de la confusin comn en que se incurre cuando se afirma la infalibilidad de
la sentencia y se la confunde con la vigencia de su principio fundante; pero aun sin ella se advierte que este final de la teora pura no ha
descripto ninguna alternativa, sino un infinito, un universo de solu-

ta que refiere el Derecho a la coaccin, exclusivamente, pasa por etapas sucesivas e ineludibles, si se razona consecuentemente, que conciben al Derecho como Derecho de los
funcionarz'.os de (/plicacin (en especial: los jueces), a la decisin (sentencia) como una
r:o1:ma individual de carcter constitutivo o creadora de Derecho y a la interpretacin jur~d1ca como una operacin poltic[I por contraposicin a una tarea cognoscitiva del interprete, para arribar por este camino a la absurda ficcin de la norma altern[ltV[I. Aqu
no podemos detenernos en esa evolucin, sino tan slo mencionar su final. Cf. en extenso mi Funcin normativa de [(( nulic/[lc/, ps. 13 y ss., 2.

lOO

KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., ps. 271 y ss., nu 35, j; citas traducidas por m de

la p. 273.
101

BULYGIN, Sentenciajmlicial y cre[lcin de Derecho, p. 1313.

57

C. Vigencia

l. El orden jurdico

ciones abiertas en el cual las normas no cumplen ninguna funcin y


los tribunales, todopoderosos cual dioses terrenales, ponen en vigencia o conceden validez a todo lo que piensan como fundamento de su
solucin, as como el rey Midas converta en oro todo lo que tocaba.

103 Ross, El concepto de validez JI otros e11sauos, p. 26, nu 5, caracteriza este uso del trmino validez alargndole unaf11nci11 interna, por contraposicin a lafuncin externa del
juicio fctico sobre la existencia de una norma o ele un determinado sistema de normas.

otra regla, normalmente de orden superior, segn la cual se afinna


que la explicada o aplicada est vigente. El mismo acto oficial de aplicacin de la ley comparece ante una instancia normativa similar para averiguar su validez, porque no toda expresin de voluntad de un
juez representa una decisin judicial.
Sin embargo, es claro tambin que el mismo Derecho es incapaz
de fundar su propia vigencia o, lo que es igual, no puede proveer el
criterio en el que se apoya su propia validez. Y ello es as no slo porque, segn vimos, el preguntar indefinidamente por el criterio de validez normativo nos conduce a un infinito de normas fundantes, sino porque resulta imposible, como en otros campos del conocimiento, que la misma ciencia provea los criterios ltimos de su propia legU:hniclad. Esto es, en realidad, aquello que se esconde tras la afirmacin de lafuerza vinculante o la obligatoriedad del Derecho, propiedad
que la mayora de las teoras jurdicas le adjudican y se esfuerzan por
fundar. Cualquier intento de reducir la fuerza vinculante u obligante (vigencia o validez) de un sistema de normas a un primer (o ltimo) fundamento, que no carezca en absoluto de contenido, es decir,
que no sea confesadamente formal para poder trabajar intrasistemticamente una vez que se ha aceptado un sistema dado, slo representa, como dijo Ross, una "cobertura ideolgica'', ms o menos determ.inada, ajena en s al conocimiento cientfico o, ms simplemente, una
decisin tico-poltica. Para no caer en un regress1ls ad infinitwn, pues
la validez de un principio, al tener que comparecer ante otra instancia, conduce a una cadena sin fin, es preciso concluir en una toma de
posicin constituti.va de la validez o vigencia (legitimidad de un sistema dado): Dios, ciertos principios predicados como inherentes a la
naturaleza humana, la efectividad de un orden que se impone por la
fuerza, por el reconocimiento general o por el reconocimiento individual.
El hecho de que algunas teoras aferren (o rompan) esa cadena demasiado lejos, donde todo procedimiento de verificacin que no dependa de la expresin subjetiva de quien habla resulta imposible, y
que otras, tales como la teora pura, la aferren ms cerca del hombre
y su mundo, en lo que reconocemos intuitiva1nente como Derecho
positivo en el actual estadio ele la cultura humana, como expresin de
lo que el hombre ha creado y ha impuesto histricamente -aun cuando aqu tambin existan zonas grises en su identificacin y significado-, incluso arbitrariamente, no cambia el resultado del juicio teortico sobre el problema.

58

59

3. La ubicacin real del problema y los lmites del


pensamiento jurdico

He aqu planteados los diferentes significados que se le han atribuido a la vigencia jurdica. En su anlisis parece haber quedado suficientemente aclarados cules son los lmites de la discusin. En especial, para el razonamiento normativo resulta claro un lmite y esbozado otro, o, si se quiere, caracterizado el Derecho como finito desde el punto de vista de su validez, "porque no puede retroceder ms
all de la Constitucin sino tambin porque no puede avanzar ms
all de la cosa juzgada"102. Por ello, el criterio de validez o vigencia
que hemos denominado nonnativo se debe caracterizar como intrasisteni.t:ico, esto es, funciona correctamente una vez individualizado
un determinado sistema normativo u orden jurdico y, sin problem.atizar el principio ltimo de su vigencia o validez, indica cules reglas
rigen en ese sistemal03. Y el mtodo es el nico correcto porque, sin
referir nuestros actos a una nonna anterior que fija su valor -surja
esa norma de un legislador especial (asamblea constituyente), comn
(Parlamento) o de una o varias sentencias, segn el mtodo del precedente-, no podemos conocer su validez para lograr determinado
efecto jurdico. Slo por referencia a una regla sabemos que un procedimiento ms o menos complicado -compuesto de varios actos llevados a cabo por una o varias autoridades pblicas y, eventualmente, con cierto contenido- se llama ley y sus reglas integran el orden
jurdico existente, vale decir, son vlidas o estn vigentes. Y esto es,
' segn creo, aquello que )os juristas y los jueces hacen diariamente:
explican o aplican nonnas dictadas por una cierta autoridad, de un
modo determinado y con un contenido tambin determinado; funcionario, mtodo y materia competente, regulados y permitidos por

10 Cita ele SOLEH, La llamada norma i11clivichwl, p. 252; La interprctaci.n de la ley. cap.
X. ps. 92 y ss.; cf. tambin CARHI, G. H., Sol>re los lmites del lenguaje normativo.

C. Vigencia

l. El orden jurdico

Pero lo cierto es que el hombre, en su necesidad creciente de vivir


asociadamente (coexisti.r) y en una sociedad que no se caracterice por
la guerra fsica franca de uno contra otro para imponer sus intereses
o ideas, se ve impulsado a esta toma de posicin constitutiva de la validez o vigencia, lo cual, en realidad, significa intentar ciertos modelos o proyectos para el ordenamiento de la vida social, cuyo punto de
partida consiste en fijar valores y normas heternomas a la voluntad
individual de las personas que componen la sociedad. De all las diversas teoras que intentan justificar esos modelos positivos.
Las teoras hoy dominantes, resumidas esquemticamente, fundan
la vigencia del orden jurdico en el poder de sus autoridades para imponer sus normas como obligatorias (en su realizacin coactiva), en el.
reconochniento general o en el reconochniento individ1lal. Casi todas ellas
tienen su lado flaco, representado siempre por concesiones a alguna
de las teoras vecinas 1 4 . Predomina hoy, por lo menos como base confesada, aunque no siempre practicada, la teora del reconoci'miento general, cuyo desarrollo ha establecido el principio de la. nw.yora y, ms
all an, ha fijado las limitaciones que pretenden resguardar no slo
ciertos intereses de la o las minoras, sino tambin un mnimo de seguridad y dignidad individual frente al poder. Coexiste con ella, incluso positivizada, la teora del reconocinento in.dividllal: algunas constituciones intentan, aun cuando excepcionalmente, hacer valer ciertas
reglas autnomas individuales frente a las reglas heternomas generales, mediante clusulas que autorizan a desconocer un deber establecido ms o menos genricamente, en salvaguarda de un deber de conciencia superior para el individuo o, de otro modo, impiden llevar a cabo ese deber o reaccionar contra su transgresin coactivamente, o lo
transforman compatiblemente en otro deber adecuado al deber moral
superior que funda la falta de reconocimiento individua110s. La doctri-

na del mero poder, como fundante de la obligatoriedad del Derecho,


no es defendida hoy abiertamente por la teora poltica, pero, lamentablemente, es aplicada con frecuencia. En el Derecho internacional
(interestatal), por ejemplo, pese a que el reconocimiento de un Estado y su gobierno parezca depender de una mixtin entre el poder que
se realiza y el reconocimiento general, lo cierto es que el peso de la
decisin recae en el primer argumento, salvo que ambos se entiendan como sinnimos o como manifestaciones distintas del mismo fenmeno. Sin embargo, una teora del reconoci:rniento general que pretenda ser til debe fundar la legitimidad de la vigencia del Derecho
en algn modo positivo de expresin de los sbditos y no slo en el
sometimiento (omisin de rebelin) por el ejercicio prctico del poder y la imposibilidad de alzarse contra l. El desarrollo lento pero
continuo del Derecho internacional pblico ha trado como consecuencia visible ciertas precisiones sobre derechos humanos, limitan.tes del poder impuesto, las cuales, si bien juegan hoy un papel prctico dbil en el reconocimiento de los Estados y gobiernos, permiten
guardar esperanzas de que en el futuro presupuesten ese acto.
Como se observa, fundar la legi.tim.idad de la vigencia de un orden
jurdico -que de otra cosa no se trata cuando se pretende fuerza vinc1tlante u obligatoriedad del Derecho- es explicar el principio, o la
combinacin de principios ideolgicos, que reside en su base. De tal
manera, es posible fundar la legitimidad de la vigencia de un orden
jurdico en cualquier argumento poltico y, desde all, proceder, en
consecuencia, sosteniendo la vigencia de las reglas que lo integran razonando intrasistemticamente, lo que ha dado, con razn, en llamarse, en nuestro tiempo y con referencia a la reformulacin del Derecho positivo, dogmtica jurdica. As procederemos nosotros, pues,
a partir del reconocimiento que aqu hemos dado al principio de la
mayora y sus limitaciones, en homenaje al respeto de las minoras y
a la dignidad individual, como mximas polticas y culturales de la
paz y tolerancia socialesrnu, intentaremos reformular un mbito parcial del Derecho positivo argentino, el Derecho procesal penal, destinando los captulos siguientes a precisar los principios polticos bsicos del Derecho procesal penal fundado en esa ideologa (la repblica democrtica y el Estado de Derecho) y, a grandes rasgos, el des a-

104 Hans KELSEN y su teora pura, por ejemplo. parece fundar la positividad = vigencia del Derecho en una combinacin ele los dos primeros puntos de vista. Cf. sobre el
particular, WELZEL, Rechtsgeltu.ng. ps. 13 a 16, y 27 y siguiente.
105 La excepcin se refiere casi siempre al servicio militar armado y su transformacin en servicio civil comunitario gratuito. Cf. art. 4, III, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania. Se ha positivizado tambin el derecho individual a alzarse
contra quien pretende subvertir o subvierte el orden constitucional bsico (divisin de
poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; poder popular expresado en elecciones libres;
poderes ejecutivo y judicial sometidos a la ley). incluso si ha logrado xito y constituye, total o parcialmente, otro orden social, sien1pre que no exista otro medio eficaz al
efecto, aunque ello no represente totalrnente el reconocimiento individual porque los
valores a defender estn expresados heternomamente; Derecho de rebelin en caso de
necesidad, art. 20, IV, Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania.

60

lOG

Cf. CARRI,,.G. R., Sobre los lmites del lenou.aje normativo, P parte, cap. V, 3, p. 58.

61

C. Vigencia

l. El orden jurdico

rrollo cultural que, al influjo de ideas polticas determinadas, dio por


107
resultado un sistema definido de enjuiciamiento penal .
Por lo dems, el reconocimiento de que en la base del Derecho
existe un principio ideolgico fundante, quiz plausible o razonable
pero fuera de toda verificacin cientfica -lo que tambin implica sealar la finitud del conocimiento jurdico-, no le quita dignidad al
objeto de nuestra meditacin; por una parte, resulta atrevido proponer las verdades cientficas como nicas afirmaciones dignas y, por la
otra, la afirmacin parece condecir mejor con la naturaleza cultural
del Derecho1os. No es posible, en cambio, conceder categora de 'Uer-

dad (que excluye sus opuestos) al argumento fundante mismo, convirtiendo esta cuestin en un problema gnoseolgico109.
S es posible, pese a sus dificultades, la investigacin emprica
(histrica o sociolgica) del argumento legitimante ele la validez ele
un sistema existente en un tiempo y lugar determinados. Si dejamos
de lado el realismo extr~mo, ingenuo a mi juicio, algo de ello existe
en el realismo que funda la vigencia del Derecho en hechos observables empricamente. Pero debe entenderse bien que el resultado
ms o menos concreto que se obtenga por esta va es slo un resultado ele ese tipo, histrico o social, y no un fundamento cientfico ele
la fuerza obligante o de la obligatoriedad del Derecho; slo explica,
con mayor o menor aproximacin y complejidad, segn los casos,
cul fue o cul es el argumento funclante de la validez o vigencia jurdica en un lugar y momento dados, pero no erige al argumento
mismo en verdad cientfica. Tanto es as que el principio puede ser
desconocido y que la historia de la cultura, particularmente la del
Derecho, da cuenta de los numerosos cambios ele esta ndole que
marcan el desarrollo o la evolucin social. All reside el error conceptual de la escuela realista que citamos, en la pretensin de erigir en
verdad cientfica al principio ideolgico obtenido por la investigacin emprica, fundando despus en l la fuerza vinculante o la obligatoriedad del Derecho, con lo que proceden ele la misma manera
que quienes acuden a la fundamentacin metafsica del principio,
con la misma pretensin.
Tambin es posible estudiar ele qu manera las normas jurdicas,
fundadas en cualquier principio que legitime su vigencia, pueden

107 En la vida prctica del Derecho. incluso en la acadmica y doctrinaria, es frecuente esta toma de posicin inicial, por no decir una regla sin excepcin. Se me ocurre. como ejernplo, advertir que nuestro pas, para los juristas de mi generacin -:-Y pa.ra
todas sus gentes- present casi siempre un caos en la cspide de su ordenamiento JUrdico positivo. Los vaivenes polticos. fruto de sucesivos golpes de Estado militares, alternaron con algunas islas ele vida republicana. con perodos autoritarios, en los cuales. incluso, la fuerza aplicada por el poder rnilitar dictaba una ley fundamental que
derogaba la Constitucin o, al menos, parte ele ella (los llamados Estatuto ele la reno/ ucin 0 ele alguna inanera similar), y pretenda carcter de nornia supre1na, al lado o por
encima de la parte ele la Constitucin cuya "vigencia" ese Estatuto "per~ita". ~nc1:1si
ve, un decreto, emanado de uno ele los poderes rnilitares que nos goberno, sustituyo 1~1
Constitucin ele 1949, por nuestra Constitucin originaria (1853-1860), aclarando la vigencia ele esta ltilna, en todo caso parcial para ese momento. No slo todos hemos
aceptado esta ltna situacin, hasta la fecha, como forma de poder regresar a nuestr~
vida republicana y democrtica, sino que, aun en pocas de desquiciamiento. re~l.:bh
cano. se segua explicando Derecho en nuestras facultades, escribiendo obras JUnchcas
v aun dictando sentencias cmno si los principios poltico-culturales que acoge nuestra
Constitucin estuvieran vigentes en plenitud. Por supuesto, hubo inconsecuencias notables, sobre todo en la jurisprudencia (presentes tambin en perodos republicanos) Y
en ten1as vinculados con el poder estatal. pero ellas no en1pecen a la sentencia general
que expresa que la gran mayora de los juristas -incluso hasta los, partidarios del r~gi
men militar ele turno-, para desarrollar el Derecho vigente; partrnn ele una Constitucin declarada como no vigente, total o parcialmente, por el poder imperante, o ele dudosa vigencia prctica. Un ejemplo concreto perteneciente a nuestra materia: se puecle
decir que toda explicacin sobre Derecho procesal penal descans siempre sobre el reconocimiento ele los principios de garanta (CN, 18) que conforman su base poltica. n
pesar de que la vigencia indeterminada de] estado de sitio (CN, 23) o, simplemente. el
ejercicio del poder arbitrario, tornaba frecuentemente ilusorio ese punto ele vista.
108 Del hecho ele que un principio ideolgico o poltico no sea en verdad cientfico.
sino un punto de vista acerca de la organizacin social, segn intereses pred01ninantes, no se desprende su indignidad y n1ucho menos la indiferencia frente a l. Los hombres han dado su vida, por siglos, para defender esta clase de principios.
Ni siquiera desde el punto de vista individual estos principios significan una objecin al conochniento jurdico. Si nos desprendernos de la afirmacin inetafsica sobre
la fllerza vinculunte u obligntorieclud del Derecho o, mejor dicho, reconocemos que tal
afirmacin slo tiene como principio fundante un argumento ideolgico, somos libres
para afinnar o rechazar ese prin1er punto ele vista.

109 Aceptan1os as el postulado ele fuente escandinava, segn el cual la proposicin


de un punto de partida plausible o racional para edificar sobre l el orden social o, en
el campo jurdico, reformular el Derecho positivo, no puede confundirse asignndole
el valor ele resultado del conocimiento cientfico objetivo. Es as posible que seamos
partidarios de un "relativismo tico .. o que se nos etiquete como "nihilista de los valores", siempre que no se opere la grosera confusin personal que Alf Ross destaca y repudia (cf. Lgica de las normas. ps. G8 y ss.) -indiferentismo moral o amoralidad- y
que se capte que creemos en la posibilidad ele establecer un sistema de valores heternomos, independiente de la voluntad o actitud individual, aun cuando no se pueda
pretender que su fundamento ltimo tenga el carcter ele una verdad cognoscible cientficmnente y, menos an, afirmable desde un punto de vista normativo. Nos parece
que as se resguarda mejor la disparidad entre el ser y el deber ser, entre realidad y exigencia, que cuando se pretende encontrar la verdad del ltimo fundamento de validez
en afirmaciones metafsicas, con pobre apariencia de objetividad, o, para evitar este
procedimiento, en afirmaciones empricas vagas sin comprobacin previa o carentes
de mtodos de verifi.cacin.

62

63

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

cumplir ptimamente la funcin a la que estn destinadas, influir y


regular el comportamiento humano, pues cualquier sistema de normas que pretenda ser efectivo deber dirigirse a la praxis humana.
As, la propuesta de WELZEL que, como expresin racional, exige, al lado de la positividad del Derecho (poder de legislar y reconocimiento
de las normas), la necesidad de que l admita la responsabilidad del
ser humano por sus actos o, ins exactamente, al ser humano como
persona responsable en s misma, y se dirija a lllO es aplaudida por
nosotros, dejando de lado ahora el difcil problema de determinar el
contenido del concepto y las consecuencias prcticas de ese razonamiento, pero nos resulta imposible transformar tal punto de partida
racional en verdad gnoseolgica. El ejemplo que desarrolla Karl ENGISCH expresa claramente la medida de lo que queremos indicar; el
conde ruso ARAKTSCHEJEV orden en la colonia militar bajo sus rdenes: "Las mujeres deben dar a luz todos los aos un hijo; si es una hija debern pagar una pena"111. La primera parte de la regla era factible de cumplir, eventualmente, si se atiende al significado genrico
de la palabra hijo; la segunda parte, hasta lo que conozco de biologa,
imposible, salvo que la regla slo pretendiera referirse al comportamiento que deban observar los ejecutores de la pena. Seguramente
no nacieron ms varones que los que podan nacer, pero muchas mujeres habrn pagado una pena.

La norma jurdica., como unidad elemental del orden jurdico, es


un esquema abstracto que une una consecuencia jurdica a un comportamiento, que describe conceptualmente por sus notas caractersticas; es, as, una hiptesis de comportamiento futuro posible que
determina su valor jurdico y que se dirige a la generalidad, a todos
como posibles realizadores de acciones concretas (u omitentes de
ellas) abarcadas por ella, con el fin, unas veces, de inducir a los habitantes a comportarse de determinada manera y, otras, de posibilitar
que con su comportamiento logren determinadas pretensiohes y se
conecten con sentido en la vida de relacin. La decisin que aplica normas como fundamento de su solucin -la llamada norma individual
o singular- no es una norma, ni posee sentido normativo, sino un hecho concreto, valorable, como otros, por referencia a normas.
El intento de un{ficar, por simplificacin, el contenido del Derecho
reduciendo todos sus elementos componentes -las normas o reglasfuncionalmente a norrnas de deber (simplificacin ms comn) o a
normas que atribuyen cmnpetencias o .facultades fracasa y conduce a
absurdos en su desarrollo final, porque no se tiene en cuenta el papel
diferente que cumplen las distintas reglas jurdicas para las personas
que conviven en una sociedad.
El Derecho es una cmnbinacin de reglas entre las que se encuentran normas que describen los deberes jurdicos (normas de debe1),
amenazando, casi siempre, una sancin para su incumplimiento, y
normas que describen ciertas facultades (norrnas potestativas) atribuidas a los individuos, tanto pblicas como privadas, y libres de realizar por el agente. Se aade a estas normas las reglas permisivas especficas, que, en ciertas situaciones que describen, autorizan al agente
a llevar a cabo un acto en principio prohibido o a omitir uno mandado, impidiendo que se concrete la situacin de la que emerge un
deber. Se halla tambin, como contenido del Derecho, algunas definiciones especficas de trminos empleados por sus reglas, que determinan su alcance de manera ms precisa.
Las normas de deber separan dos mundos de acciones posibles, el
de lo obligatorio de aqul de la libertad jurdica, en tanto prohben o
mandan, maneras de establecer el deber que, si bien aparecen como
fenmenos prcticos distintos (infracciones de accin o de omisin),
teortica y funcionalmente representan lo mismo: prohibir una accin significa mandar no llevarla a cabo (Pr. a Ob. no a), es decir, establecer el deber de no llevarla a cabo, y nw.ndar una accin significa
prohibir su falta de ejecucin (Ob. a Pr. no a), esto es, establecer el
deber de llevar~a a cabo. La estructura formal de este tipo de reglas es

D. RESUMEN Y CONCLUSIONES

Es correcto definir el orden jurdi.co como el conjunto o sistema de


normas vi.gentes en determi:rwdo t:i.em.po y lugar (para un orden jurdico estatal o nacional que rige en el territorio de un Estado nacional y
en determinado momento histrico), siempre que se determine con
cierta claridad el significado de sus elementos componentes, es decir,
la unidad elemental quelo compone (la norma) y la cualidad esencial
que permite verificar el contenido material (poltico) de un orden jurdico determinado (su vigencia). La definicin, as, deja de cumplir
un mero fin especulativo y pretende aplicacin prctica, en cuanto
permite individualizar la regulacin jurdica concreta de una sociedad determinada, su funcionamiento y contenido.

110 Cf. WELZEL, Rechtsgeltung, ps.

29

y siguientes.

lll Cf. ENGISCH, El mbito de lo no jurdico, ps. 34, 62 y siguientes.

64

65

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

doble: la primera oracin describe una situacin que implica la exigencia -el deber- de comportarse de determinada manera (omitir u
obrar); la segunda une el co1nportamiento contrario a una consecuencia jurdica, la sancin. Segn se observa, estas reglas traslucen
una exigencia y cumplen la funcin de inducir a los hombres a comportarse de determinada manera, en determinadas situaciones.
Conforme a ello, si el universo de comportamientos posibles de
una persona determinada se puede resumir con un crculo, que los
abarque, los deberes jurdicos seccionan ese crculo en dos, estableciendo cules de esos comportamientos, libres naturalmente, restan
como definitorios de la libertad jurdica.

Conforme a ello el semicrculo de la libertad jurdica se ve seccionado, esquemticamente, en dos partes, a saber:

Mandatos

Prohibiciones

mbito del
deber jurdico

Libertad
natural
mbito de la
libertad jurdica

Reglas potestativas

mbito ele la
libertad jurdica

Indiferencia jurdica

Por ltimo, las reglas o nornw.s es]Jeci.ales de perrniso (j1lst{fi.cantes)


fijan con ms precisin la divisin entre el mbito de lo obligatorio y
el de la libertad jurdica, inhibiendo, en ciertos casos, el funcionamiento de una norma de deber.
En nuestro crculo desarrollaremos grficamente este efecto, separando el mbito del deber del mbito de la libertad jurdica con una
lnea de puntos, que reemplazar a la lnea continua, para indicar
que en ciertas situaciones particulares de excepcin el deber sucumbe frente a un permiso especfico (la separacin no es estricta). Todo
el grfico, de esta manera, ternna con la siguiente representacin:

Deber
jurdico

Las norrnas potestativas, en cambio, separan el submundo de la libertad jurdica, estableciendo cules acciones de las que pertenecen
a l son jurdicamente valiosas -esto es, provocan una consecuencia
jurdica- y, por descarte, cules de ellas son jurdicamente indiferentes. La estructura formal de este tipo de reglas slo conecta a un comportamiento determinado un efecto o consecuencia jurdicos. Ellas
cumplen la funcin de posibilitar la interrelacin -vlida y con sentido- de los hombres en sociedad para la satisfaccin de determinadas pretensiones; desde el punto de vista subjetivo cumplen la funcin antes acordada estableciendo fac1lltacles (a veces llamadas cmnpetenci.a o capaciclacl, por referencia a situaciones especficas), tanto
pblicas como privadas.

Sin desconocer que la palabra norma ha sido utilizada frecuentemente en el se~tido de definir una exigencia (y las llamadas normas

66

67

Mandatos

Prohibiciones

Libertad
natural
Potestades
Indiferencia jurdica

Libertad
jurdica

D. Resumen y conclusiones

l. El orden jurdico

potestativas o de permiso no lo son), tanto ese trmino como su sinnimo regla, pueden usarse en general para describir la unidad elemental de un orden jurdico: sus estructuras guardan un mnimo de
similitud (descripcin conceptual de un tipo de acciones y conexin
a una consecuencia jurdica) y su uso es similar (sirven para criticar
o valorar comportamientos por referencia a ellas).
Son nonnas vigentes en un orden jurdico determinado, aquellas
cuyo rgano, procedimiento de creacin y contenido son expresin
singular del acto o actos que otra regla del sistema regula abstractamente para instituir una nueva regla (criteri.o normati'vo de vigencia o
validez).

de los jueces) no son cosas aprehensibles (lo visible de ellas no es su


contenido), estn definidas y son reconocibles como vlidas segn reglas anteriores a ellas. El mismo carcter de defi.nitivas (firmes o de
ltima instancia) que el Derecho adjudica a ciertas decisiones -argumento o problema utilizado por el realismo para fundar su asertoes reconocible segn reglas precisas del orden jurdico, y esa caracterstica no predica que sean infalibles, en el sentido de que aplican
como corresponde el Derecho al caso, sino tan slo que. la discusin
no puede ir ms all, en aras de la seguridad jurdica, caraderstica
que acenta la direccin prctica del Derecho.
Dejando de lado el realismo extremo (las normas no existen, slo
existen las decisiones concretas), absurdo hasta llegar al pensamiento ingenuo, las dems clases de realismo apelan a las decisiones judiciales para descubrir las reglas jurdicas vigentes, o a la efectividad
del Derecho en general, para erigirlo en vigente. Olvidan siempre
que el juez que decide pregunta sobre la vigencia antes de decidir sobre ella, vale decir, pregunta por un criterio que est por fuera de su
decisin concreta, y que pretende fundarla. No es observable que los
fundamentos de una decisin emerjan de decisiones anteriores de
los jueces, lo que slo indica un cambio en la fuente tradicional de la
cual, para nosotros, emana el Derecho (un cambio de legislador), pero no implica afirmar que la vigencia de las reglas que la fundan
emerja de la propia decisin concreta del juez que juzga, como si pudiera decir: "tengo a esta norma por vigente porque se me antoja o
porque me conviene". Por otro lado, debe reconocerse que los realistas no han desarrollado ningn mtodo emprico con cierto rigor,
desde su punto de vista, para poder responder con objetividad y aproximacin a la pregunta por la vigencia, y muchas veces sus afirmaciones son tanto o ms vagas que las del Derecho natural (criterio de la
efectividad en KELSEN: a grandes rasgos efectivo).
Es preciso admitir que el punto de partida de la vigencia jurdica
es la expresin de un principio ideolgico para la organizacin social,
materializado normalmente en la Constitucin del Estado. Ese principio, necesario para la coexistencia pacfica de los hombres en sacie.dad como fundan.te del Derecho, aun predicado como racional y
plausible, es slo un punto de vista poltico y no una verdad cognoscible cientficamente. Su afirmacin como argumento fundante de la
validez del Derecho positivo o de la vigencia del orden jurdico no es
tarea del mismo Derecho, sino de la filosofa poltica; su origen y la
extensin de su vida til tampoco es determinable por la ciencia jurdica. Esta afirmacin coincide con la naturaleza cultural y poltica de
la ciencia jurqica.

Pero este criterio slo puede aplicarse intrasisi:emticamente, una


vez individualizado un sistema jurdico concreto, cuyo principio ltimo de vigencia no se problematiza. ste es uno de los lmites del
razonamiento normativo y del Derecho en general, pues, de indagarse ms all con el mismo mtodo, la cadena es infinita, no tiene solucin de continuidad y la pregunta por la vigencia de las reglas jurdicas carece de respuesta. De hecho, los rdenes jurdicos positivos
comienzan con una serie de reglas (Constitucin), que no reconoce
instancias anteriores ante las cuales comparece su propia vigencia.
Precisamente, el recurso a principios externos (metafsicos o metajurdicos) al orden jurdico positivo para fundar la vigencia de las
reglas que integran ese orden (Dios, el Derecho divino, la razn o la
naturaleza de las cosas o, por otra parte, el poder, el reconocimiento
general o individual de los sbditos, las decisiones de los rgan0s de
aplicacin) dio nacimiento a diversas teoras que nada tienen de jurdicas (normativas) y, regularmente, nada de cientficas. Se trata, en la
mayora de los casos, de criterios ideolgico-polticos relativos a la vigencia de un orden jurdico.
La apelacin a principios metafsicos, bajo el manto aparente de
verdades cientficas, para fundar la validez o invalidez de una norma
de Derecho positivo, es lo que caracteriza a la escuela del Derecho natural, cuyas bases subjetivas no son comprobables.
El rea.lismoj1lrdico, en cambio, en el afn de fundar cientficamente la vigencia del Derecho, se va al otro extremo, confundiendo a una
ciencia normativa con una ciencia emprica (nica verdad cognoscible en la que cree), y pretende que las decisiones de los rganos del
Estado que aplican el Derecho constituyen su vigencia, esfuerzo que
responde a la mxima de fundar el Derecho sobre bases tangibles, a
la manera de las ciencias empricas. Sin embargo, ese punto de vista
olvida que esas mismas decisiones (fundamentalmente las sentencias

68

69

D. Resumen y conclusiones

La investigacin histrica o sociolgico-emprica acerca del principio ideolgico fundante de la vigencia de un orden jurdico determinado es legtima, conforme a los mtodos vlidos para esas ciencias.
Pero el resultado de verdad, que por esa investigacin se obtenga, no
puede ser confundido con la verdad del argumento fundante mismo.
ste es uno de los problemas del realismo jurdico, que a veces confunde la afirmacin emprica sobre la utilizacin del argumento fundante con la verificacin del argumento mismo.
Frente al caos de ideas que, en diversos rnmnentos de nuestra historia poltica reciente, pretendieron vigencia en la cspide de nuestro Derecho positivo nacional, en el que se mezclaron los argumentos
liberales y republicanos de nuestra Constitucin originaria (soberana del pueblo, divisin del poder soberano en tres departamentos de
gobierno, depositarios parciales de esa soberana: legislativo, judicial
y administrativo, consulta popular mediante elecciones para elegir
representantes, garantas individuales frente al ejercicio del poder,
respeto y tolerancia para las minoras, etc.) con elementos autoritarios procedentes de la toma "de hecho" del poder poltico (disolucin
del Parlamento, gobierno no elegido y designado por las fuerzas armadas, suspensin de garantas constitucionales, etc.), la exposicin
de la raina del Derecho que pretendemos abarcar, el Derecho procesal penal, partir de los primeros puntos de vista, esto es, del princi.pio ele la. nw.yora. como fundan.te de la legitimidad del poder poltico
y sus limitaciones en homenaje al respeto por las u1.inora.s y a la chgn iclacl del ser hmnano in(frvichwl, expresadas en clusulas de garanta
que someten el ejercicio del poder a valores jurdicos superiores a los
mismos fines para los que se concede ese poder (por ej.: la defensa y
la incoercibilidad del imputado como valores superiores a la misrna
persecucin penal eficaz). Esto es, muy sintticamente, lo que comprendemos por Estado de Derecho; constituye un desarrollo cultural
claro de la teora del reconochn iento general como argumento poltico
legitimante de la vigencia jurdica, condicionado por las limitaciones
que le imponen los derechos lnnnanos; de un reconocimiento general
que reclama expresin prctica (el voto y la participacin de los ciudadanos para la constitucin y el ejercicio del poder estatal) y no se
queda en la mera afirmacin vaga de la eficacia a grandes rasgos del
sistema o en la verificacin negativa del sometimiento de los sbditos (omisin de rebelin) por el ejercicio prctico del poder y la imposibilidad de alzarse contra l. La expresin de estos principios en
nuestra materia tendr su lugar en el 4 de este libro.

70

l. El orden jurdico

Aqu se ha intentado presentar el problema de la vigencia del Derecho desde la discusin fundamental de la teora general del Derecho ..Los conoci~ie~t~s relativos al mbito tmpora-espacial de vigen~ia Y a los ~nnc1p10s hermenuticos sobre vigencia de normas
particulares seran estudiados en el 3 de este libro.

71

Pargrafo Segundo
El Derecho procesal penal

2. El Derecho procesal penal

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. I. ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de Derecho procesal penal, Introduccin, 2 y 3. BAUMANN, Jrgen, Derecho procesal. penal (tr. de Conrado Finzi de la 3rr ed.,
Gnmdbegriffe und Ver:f'ahrensprinzipien des Strafprozeflrechts), cap. l. BELING, Ernst, Derecho procesol. penal, tr. de Miguel Fenech, Introduccin;
Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez, Introduccin. CLARI OLMEDO, Jorge, Derecho procesal, t. I, cap. I; Tmtodo de
Derecho procesal penal, t. I, Parte primera, cap. 12 D'LBORA, Francisco,
Curso de Derecho procesal penal, Nociones previas, I y II. FENECH, Miguel,
Derecho procesal penal, Introduccin y Libro primero, cap. I; El proceso penal, 3 ed., 1 y 2. FLORIN, Eugenio, Elementos de Derecho procesal penal.,
cap. 1 HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. IBEZ Y GARCAVELAZCO, Miguel, Curso de Derecho procesal penal, caps. I y II. DERIGO,
Mario A., Lecciones de Derecho procesal, cap. I; Derecho procesal penal, Parte primera, III, Parte segunda, I a III. PRIETO-CASTRO y FERRANDIZ, Leonardo y GUTIRREZ DE CABIEDES y FERNNDEZ DE HEREDIA, Eduardo, Derecho
procesal penal, 2 ed., Libro tercero, Ttulos I y II. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justici.a, cap. VIII. RoxrN, Claus, Strafve1:f'ahrensrecht, 23 ed., Einleitung. RUBIANES, Carlos J., Mcrrnw1 de Derecho procesal penal, t. I, caps. I a
VI. VZQUEZ Rossr, Jorge Eduardo, Curso de Derecho procesal penal, cap. II.

A. CONCEPTO Y CONTENIDO
El Derecho procesal penal es la rmna del orden jurdico interno de
un Estado, cuyas normas i:nsti.tuyen y organizan los rganos pblicos
que cumplen la funci.n judicial penal del Estado y discipli.nan los actos

que integran el procedhniento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal1, regulando as el comportamiento
de quienes intervienen en l.
Decimos que es una rff11w.jurdica porque se trata de una porcin
delimitada del conjunto de normas que integran el orden jurdico (interno) de un Estado2 cuya frontera intentamos trazar aqu, genrica-

1 Pena y medidas son las reacciones tradicionales del Derecho penal que llegan hasta nosotros. Hoy se discute, sin embargo, acerca de una "tercera va", identificada con
la reparacin como sustituto o atenuante genrico de la pena. Cf. ROXIN, Strafrecht, t.
I., 3, III, p. 4 7; MAIER, El ingreso de la reparacin del daflo como tercera va al Derecho
penal argenti.no.
2 En la antigedad se encuentran pocos vestigios de un Derecho procesal penal, ca-

si siempre confundido con el Derecho penal. En la organizacin social arcaica, el Derecho penal, que comprenda las reglas procesales penales, a lo sumo autorizaba y limitaba la reaccin fsica contra el ofensor (venganza privada: expulsin de la paz, talin). La formulacin de reglas procesales y su relativo desprendimiento de las normas
de Derecho penal material es el resultado de un largo proceso histrico muy unido a
la creacin y evolucin de instancias polticas centrales (los Estados nacionales).

75

A. Concepto y contenido

mente, por su objeto, inmediatamente despus por su funcin, y, en


el prximo pargrafo, por su relacin con las dems ramas jurdicas.
Y se puede hablar de una rama jurdica porque en la actualidad ella
ha adquirido autonmna. legislafrva, ci.ent~f'i.ca y acadmica.. La autono'lna. legislativa, resultado de un largo proceso de separacin del Derecho penal material, deriva del sistema hoy utilizado en los pases de
legislacin codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al Derecho material y al Derecho procesal y divide a ambos eri dos ramas
principales, la penal y la civil, aunque ello no excluya que en los cdigos se introduzcan preceptos extraos, tericamente, al contenido
genrico que funda su epgrafe3. Para nosotros, la autonoma legislativa tiene, incluso, fundamento constitucional: el Derecho penal es legislacin federal y nica para toda la Nacin (CN, 75, inc. 12), mientras que el Derecho procesal (leyes de organizacin judicial y cdigos
de procedimiento) es, en principio, parte de la competencia legislativa local, esto es, de los parlamentos provinciales o del Congreso de la
Nacin, en su funcin de legislatura local para atender al servicio judicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117).
Esta afirmacin es doctrina uniforme en nuestro pas, a partir de los arts. 5,
75, inc. 12, y 121, CN: las provincias slo delegaron en el Parlamento federal las
decisiones polticas relativas a las reglas materiales de convivencia (Cdigo penal,
civil, etc.); se reservaron, en cambio, el poder de interpretar esas reglas como ltima instancia y, por ende, el poder de organizar su propia administracin de justicia y regular el modo de actuacin ante sus propios rganos (Derecho procesal).
Sin embargo, la afirmacin es enteramente discutible en materia penal, pues,
en tres reglas principales de nuestra Constitucin (arts. 24, 75, inc. 12, y 118), las
provincias delegan en el Congreso de la Nacin (Poder Legislativo federal) el poder de establecer el juicio por jurados por una "ley general para toda la Nacin"
(CN, 75, inc. 12); ms an, no slo delegaron ese poder, sino que, antes bien, m.a.nda.ron ejercerlo al Congreso de la Nacin (ver 7, C y E).

La autonoma. cienttfi.ca4 comenz con el encuentro, a travs de la


ley positiva, de ciertos principios y mximas propios del Derecho pro-

2. El Derecho procesal penal

cesal, y con el deslinde y afirmacin de su propio objeto y funcin


frente a la ley material, reflejado tambin en el tipo de normas jurdicas con el que estos dos mbitos jurdicos se expresan; y continu con
la escisin de los principios procesales penales frente a los vigentes en
el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista
polticos opuestos de los que parten, segn su regulacin positiva. Este proceso, muchas veces exagerado (teora. unitaria. del Derecho procesal), trajo consigo, a su vez, la autonoma. acadmica, polticamente
perniciosa en nuestro pas, porque se tradujo en un alejamiento del
Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuacin es su razn
de ser, y un acercamiento al Derecho procesal civil que, segn ya advertimos, parte de principios polticos positivos muy diferentes.
En pocas modernas se intenta una teora. uniforme del Derecho procesal o, si
se quiere, de sus dos principales ramas con verdadero desarrollo cientfico e histrico, el Derecho procesal civil y el Derecho procesal penal5, movimiento con repercusin en los mbitos tericos de habla hispana, portuguesa e italiana. La teora unitaria, pese a ser el fruto de un movimiento de autonoma cada vez ms
acentuado de los derechos procesales civil y penal, concluye restringiendo la autonoma del Derecho procesal penal desde las tres perspectivas antes indicadas, al
punto de que ya se ha propuesto -tambin entre nosotros6- la unificacin legislativa de estas dos ramas mediante una ley o cdigo nico que contemple, en diversos procedimientos especiales, las particularidades de cada una de ellas (incluyendo las ramas histricamente ms jvenes: laboral y contencioso-administrativo, fundamentalmente). Cualquiera que sea la intencin de este movimiento terico, para el Derecho p:::ocesal penal l significa la prdida de su autonoma cientfica, legislativa y acadmica en una proporcin tan elevada que, con el tiempo,
conducir a su desaparicin como rama autnoma del Derecho e influir perniciosamente en su desarrollo. Sin perjuicio de expresar con algn detalle las razones de ese juicio, al examinar las relaciones del Derecho procesal penal con el Derecho constitucional, con el Derecho penal y con el Derecho procesal civil (cf. infra., 3, A, B y C), adelantaremos aqu que, desde el punto de vista cientfico, tal
unin produce una decoloracin poltica del Derecho procesal penal, punto de partida base para la comprensin de su sistema y la formulacin de sus normas, pues
sus principios polticos bsicos carecen de vinculacin, en general, con los del
Derecho procesal civil, a partir de la gran escisin entre el Derecho privado y el
Derecho penal. La unidad legislativa que se propone, a ms de producir los efectos antes sealados en la comprensin del sistema de persecucin penal y en la interpretacin jurdica, es previsible que, en trminos de poltica legislativa futura,

3 Por ej., la regulacin de la accin civil ex delito en los cdigos procesales penales o
algunos preceptos penales relativos al incumplimiento de deberes procesales en los cdigos procesales civiles (CPC nacional, 436).

4 No se puede decir, salvo con licencia semntica extrema, que el Derecho procesal penal es una ciencia jurdica (CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, nll 4, ps. 6 y ss.}, porque ello implica confundir el conjunto de elaboraciones cientficas acerca de un determinado objeto, con el objeto en s, para el caso, mezclar las proposiciones del jurista
sobre el Derecho procesal penal vigente con las normas procesales penales positivas. El
objeto de la biologa es el mundo viviente, que no se confunde con las proposiciones
cientficas acerca de ese mundo.

76

5 Cf. CLARI OLMEDO, Derecho procesal, en especial n 32 y ss., ps. 26 y siguientes.


6 Cf. GUERRERO LECONTE, Necesidad de un Cdigo judicial, ps. 1015 y ss.; la Repblica

de Panam ha adoptado el criterio que postula el autor citado, regulando toda la materia procesal en un cdigo judicial nico, que destina sus libros a la organizacin judicial y a los di~~rsos procedimientos, con escasa fortuna prctica y cientfica.

77

A. Concepto y contenido

provoque un retroceso sensible en nuestro Derecho procesal penal, que en


algunos aspectos est mucho ms adelantado culturahnente que el Derec.:ho procesal civil. Los perjuicios de la unidad acadmica que prevalecen en las universi~~.des de nuestro pas ya se hicieron sentir en el escaso desarrollo cultural y cient1flco del Derecho procesal penal, especialmente en el mbito territorial que domina la capital de la Repblica y sus universidades, hecho que slo se podra contradecir con muy escasas aunque importantes excepciones7. De estos resultados
soi: responsables tambin -por omisin- los especialistas en Derecho penal,
qmenes, llamativamente, no demuestran inters llamativo por los. problemas del
procedimiento penal, con contadas y brillantes excepciones. Hoy, en cambio, la situaci~,n se ha revertido gracias a un vasto movimiento juvenil preocupado por la
cuestwn penal como una unidad poltica y cientfica, movimiento que utiliza co-.
mo herramienta formal, en la Universidad, el llamado plan nuevo de la Facultad
de Derecho, con la virtud de reunir las ramas jurdicas y cientficas dedicadas al
e~tudio de la cuestin penal en su Departamento de Derecho penal y Criminologia, Y que ya ha generado resultados visibles8. Conviene comparar este movimiento con el "quietismo" que se ha producido, con alguna excepcin9, en la Universidad Nacional de Crdoba despus de la muerte o retiro de sus principales figuras
cientficas de las dcadas del 50 y del 60, universidad que, desde el punto de vista formal, parece haber seguido el sentido inverso.

7
La obra de la Universidad Nacional de Crdoba, comenzada en el antiguo Instituto de Derecho comparado y proseguida por su Instituto ele Derecho procesal penal (hoy
de Derecho procesal), se hizo sentir en nuestro pas y en el mbito hispano-americano
(~~LING, Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Nez); tam~1en la obr~ de sus principales juristas en la materia, Alfredo VLEZ MARICONDE y Jorge A. CLARIA OLMEDO, cuyos libros se citan aqu como principal fuente de informacin
e inspiracin, publicaciones peridicas (Cuadernos de los Institutos), y el monumental
tr~bajo legislativo que constituy el Cdigo de procedimiento penal de la provincia ele
~~rdoba (ley n!! 3.8,31, edicin oficial, provincia de Crdoba, 1941), con vasta repercus1on en .nuestro pais y en el eJ...'tranjero (por ej., Cdigo de procedimientos penales ele
Costa Ric~,, 1973; cf: MAIER, La reforma del procedimiento penal en Costa Rica, ps. 103 y
ss.). Tamb1en penahstas de nota como Sebastin SOLER y Ricardo C. NEZ colaboraron
en esta evolucin. Todo lo contrario ocurri en el orden nacional.
8
Prueba de ello son los mltiples congresos universitarios, nacionales e internacionales, sobre Derecho penal y criminologa -en donde Derecho penal significa tambin
~erecho procesal penal-, y los seminarios anuales y permanentes del Departamento
citado, a ~~rgo de~ P~of. SANCINETTI y de quien escribe, en los cuales un nmero importa1;te ele Jovenes J:-instas desarrollan sus ideas, con el mismo sentido, ideas que. ademas, han co.nsegu1do trascender en publicaciones especficas, mutidisciplinarias. Ver,
en este sentido, AA.VV., De los delitos y de las vctimas; AA.VV., El nuevo Cdigo procesal
penal de la Nacin. Anlisis crtico; AA.VV.. El ministerio pblico en el proceso penal
AA.VV, Determinacinjudicial de la pena; AA.VV., Delitos no convencionales.
'

~sicamente, me refiero, en nuestra materia, a Jos I. CAFFERATA NORES, quien ha


contmuado -~roporcionanclo ideas y soluciones (Tenws ele Derecho procesal penal; iWedid~s de coercwn en el nuevo Cdigo procesal penal de la Naci.n; Est1ldio sobre el nuevo Cdigo procesal penal de Crdoba, en colaboracin con otros autores; Introduccin al Derncho procesal penal), a pesar ele sus funciones polticas, pero, tambin, con motivo de
ellas (nuevo CPP Crdoba, generador del CPP Tucumn actual).

2. El Derecho procesal penal

De pocas ramas del Derecho de un Estado se puede afirmar, con


tanta seguridad, que slo contienen reglas de Derecho interno, por
oposicin al llamado Derecho internacional. Al regir en esta materia
el principio le:c .fori, los jueces slo aplican Derecho local, esto es, el
Derecho que rige en el mbito del poder soberano que los inviste y
donde se desarrolla el procedimiento, razn por la cual excluyen la
aplicacin de reglas de Derecho internacional puras o de aquellas que
remiten a un Derecho forneo. E_sta caracterstica se muestra con mayor intensidad en nuestro pas, en el cual, por razones provenientes
de su organizacin poltica (constitucionales), cada provincia debe
proveer a la organizacin y reglamentacin de su funcin judicial autnoma (CN, 5, 75, inc. 12, 121 y ce.) y la Nacin, por su parte, provee
a la organizacin de sus propios rganos judiciales y a la regulacin
de su procedimiento de persecucin penal para el mbito restringido
y excepcional de su propia competencia penal (CN, 116 a 118).
Escasas excepciones se registran acerca de este criterio. El ms importante es
_la extradicin internacional, activa y pasiva, que supone la aplicacin de reglas internacionales (interestatales) puras o de referencial; el Derecho procesal penal
comparte su estudio con el Derecho penal en tanto los tratados internacionales
contienen reglas formales y materiales al respecto. Pero tambin es importante la
extra.dicin interprovincial, dado que, como ya observamos, en razn de los diversos poderes soberanos que fundan la vigencia y aplicacin del Derecho procesal
penal en nuestro pas, el fenmeno es similar, desde el punto de vista que ahora
exponemos, al de la extradicin internacional. En el inismo orden de razones se
inscriben aqu los tratados parciales sobre admi.nistracin de justicia, que autoriza
la CN, 125, y que contienen materias tan importantes como la antes nombrada, la
prioridad de juzga-miento, la trarnitacin si.multnea de ciertos tramos de la persecucin penal y el auxilio ju.diciol probatorio y coercitivo; la actividad en esta materia, tan necesaria, ha sido bien escasa, aunque ltimamente se ha comenzado a
mover a impulsos de los convenios judiciales entre la Nacin y las provincias de
Buenos Aires y Santa Fe (leyes nacionales n!! 20.771 y 22.055, a las que se han adherido muchas provincias), si bien todava no muestra resultados sistemticos y
completos.

Una definicin del Derecho procesal penal debe partir, necesariamente, del objeto regulado por sus normas y no de la estructura de
ellas o de uno de sus trminos -por ej., de la pena, como en el Derecho penalll- porque, segn explicamos en el 1 de este captulo, es

78

10 D'LBORA, Apuntes sobre ln faz procesal de la e.rtradi.cin, ps. 32 y siguientes.


11 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, 1, I, p. 25, quien define al Derecho penal
como "la parte del Derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sancin retributiva".

79

A. Concepto y contenido

claro que el Derecho procesal penal comparte con varias ramas jurdicas la estructura y funcin fundamentales de sus reglas (hlfm., B):
disciplinar actos que producen consecuencias jurdicas determinadas
dando a conocer as el valor de ciertos comportamientos humanos
permitidos. Por el contrario, se identifica al Derecho procesal penal
cuando se explica que su objeto es, por un lado, disciplinar los actos
jurdicos que integran el procedimiento para llegar eventualmente a
una sancin o medida de seguridad penal, regulando as el comportamiento de quienes intervienen en l y sus efectos jurdicos, y, por
el otro, instituir y organizar los rganos pblicos que cumplen la funcin penal del Estado.
De aqu emerge el contenido principal del Derecho procesal penal,
que usualmente se divide en dos ramas internas muy conectadas entre s: el Derecho de organi.zacin )1ldicial y el Derecho procesal penal
propiamente dicho o en sentido estricto.
La divisin tiene, incluso, apoyo legislativo. El Derecho de la organizaci.njudicial se materializa actualmente en todos los estados (provincias y Nacin dentro
de la Repblica) en la Ley de oroanizacinjudicial. sta, normalmente, no slo instituye y organiza los rganos que cumplen la funcin judicial penal del Estado, sino tambin aquellos que cumplen las dems tareas judiciales (civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, etc.) y, por ello, su estudio es compartido por
todos los Derechos procesales. Al Derecho de la organizacin judicial todava no
se le han dedicado, en nuestro pas, esfuerzos dignos de su importancia. Las leyes
de organizacin judicial son, la mayora de las veces, un conjunto asistemtico de
reglas acerca de los tribunales, que instituyen sus funciones, la disciplina de los
cuerpos judiciales y hasta ciertas normas disciplinarias para el procedimiento
que cumplen los jueces, incluyendo tambin reglas sobre competencia territorial
y material (divisin de los tribunales de un Estado en circunscripciones territoriales y divisin de funciones entre ellos), que no agotan el tema, y hasta algunas
normas procesales puras (pinsese en el recurso de inaplicabilidad de ley que, en
el orden nacional, fue instituido por la Ley de organizacin judicial y todava funciona segn ella [ley n!l 24.050, 11]). Al mismo tiempo, por la razn apuntada, las
leyes de organizacin judicial han resignado materias que le son propias: fundamentalmente, la regulacin total de la competencia de los tribunales.
Para los cdigos de procedimiento slo deberan dejar la regulacin de los
efectos de la falta de competencia, la forma para invocarla y del procedimiento
para decidirla, el trmite de los conlictos de competencia entre diversos tribuna~
les, y, quizs, la flexibilizacin de aquellas reglas en casos de conexin. Este libro
no constituir una excepcin a esta tendencia, pues se ocupar principalmente
del Derecho procesal penal en sentido estricto y slo rozar la organizacin judicial cuando sea imprescindible. Vale la pena apuntar, finalmente, que las leyes de
organizacin judicial incluyen al ministerio pblico -y lo organizan, aun cu.ando
deficientemente- como rgano judicial del Estado (en la mayora de las provincias conforme a sus constituciones).
El Derecho procesal penal en sentido estricto est expuesto en los cdigos procesales penales, o de procedimientos penales o criminales. Su materia principal es-

2. El Derecho procesal penal

t constituida por la regulacin de los diversos procedimientos para arribar a la


aplicacin de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran,
es decir, de la actividad procesal. Ello, sin embargo, no significa confundir el contenido del Derecho procesal penal con disposiciones de mero trmite pues, como
sucede por ejemplo en el Cdigo Civil, regular los actos significa tambin establecer una serie de principios que los gobiernan, la capacidad de quienes los llevan
a cabo, sus derechos y deberes, las condiciones de validez de los actos y los modos
de hacer notar su invalidez o ineficacia, etc., segn corresponde a un sistema. El
tema principal de esta obra es, como ya lo advertimos, el estudio del Derecho procesal penal en sentido estricto. Ello resulta bastante complicado por la diversidad
legislativa interna, producto de la legislacin federal en materia procesal que impera en nuestro pas, segn su organizacin constitucional (poderes reservados
por las provincias al constituir la Repblica).

\._

El Derecho procesal penal, a pesar del concepto y contenido que


hasta ahora venimos desarrollando, no se agota en la d.isciplina de la
actividad del Estado tendiente a dar solucin a conflictos sociales que
pretenden la aplicacin de la ley penal; comprende tambin la regulacin de ciertas actividades que cumple el Estado cuando, por intermedio de sus rganos competentes, decide aplicar una pena o medida de seguridad penal.
Puede decirse con razn que existen tres momentos diferentes en los que se
manifiesta el poder penal del Estado: el primero es el relativo a la amenaza penal,
al establecimiento de las condiciones materiales bajo las cuales el Estado promete
una pena o medida de seguridad penal, a la definicin y limitacin del poder penal material del Estado mediante los mandatos y prohibiciones penales (Derecho
penal nwterial o sustantivo); el segundo es el relativo al ejercicio de la pretensin
penal, aplicar a alguien una pena o medida de seguridad penal cuando se advierte un hecho concreto que, eventualmente, justificara la reaccin penal, inomento que se explicita mediante la regulacin de los actos que permiten verificar ese
. hecho y, en su caso, aplicar la pena o medida de seguridad penal, y mediante la
institucin y organizacin de los rganos del Estado que intervienen en ese procedimiento (Derecho penalformal o adjeti.vo); el tercero es el relativo a la ejecucin
de la reaccin penal decidida en el caso concreto (Derecho penal ejecuti'vo)12.

La ejecllcin penal en s no pertenece tradicionalmente al rea de


regulacin del Derecho procesal penal; pero, en tanto la ley penal requiere decisiones jurisdiccionales para fijar, suspender, transformar
o hacer cesar la ejecucin penal (por ej.: CP, 2, prr. II, 10, 13, 20 ter,
21, 24, 25, 34, inc. 1, 65, 68 y 69), el Derecho procesal penal debe prever el tribunal competente para ello, el procedimiento para lograr la
decisin, la clase y forma de la decisin y la posibilidad eventual de

12 Cf. RUBIANES, Manual,

bleme, p. 12;

80

PETJ!;RS,

t. I, n!.! 11, ps. 44 y ss.; ROXIN, Strafrechtliche GruncllagenproStraj]Jrozefi, 2!! ecl., 78, I, p. 601.

81

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

su impugnacin, con lo que se ampla el contenido antes descripto,


que slo corresponde al llamado proceso de conocimiento. Es por ello
que, conforme a una denominacin usual 13 , hemos utilizado en la definicin la expresin actum la ley penal, ms extensa que la de aplicar la ley penal. Modernainente, la tendencia conduce al control total
de la ejecucin penal por rganos jurisdiccionales, con la creacin de
tribunales especiales de ejecucin, lo que implica la ampliacin consecuente del contenido del Derecho procesal penal14.

to, tiene razn Ricardo C. NEZ, cuando, refirindose a nuestro problema principal sobre la ejecucin de penas privativas de libertad, separa las cuestiones abogando por reglas nicas de ejecucin penitenciaria dictadas por el Congreso de la
Nacin en cumplimiento de su funcin de sancionar la ley penal (CN, 75, inc. 12),
pero reconociendo que las provincias en su territorio y la Nacin en el orden federal prevn todo lo relativo a la direccin, administracin y control de los establecimientos penitenciarios Hi.

Se discute acerca de si la e;jec11cin penal constituye una tarea administrativa o


judicial. La situacin entre nosotros es clara para la pena privativa de libertad (reclusin y prisin) y la medida de seguridad que implica privacin de la libertad:
la sentencia firme de condena a prisin o reclusin o la disposicin de la medida
de seguridad constituye el ttulo legtimo por el cual la Administracin ejecuta estas consecuencias jurdicas, pero las principales decisiones acerca del trmino, la
suspensin, la transformacin y la cesacin de estas consecuencias penales se atribuyen al Poder Judicial del Estado. No ocurre lo mismo con las dems penas (pecuniaria e inhabilitacin) cuya ejecucin ntegra es tarea judicial. La evolucin,
sin embargo, parece encaminarse hacia la judicializacin de la ejecucin penal15.
Distinta es la disputa -para nosotros de inters dogmtico por la divisin de
competencia legislativa entre las provincias y la Nacin, segn la Constitucin nacional- sobre si la ejecucin penal constituye un poder reservado por las provincias (CN, 121) o delegado por ellas (CN, 75, inc. 12). Planteada universalmente, la
cuestin se reduce a saber cules son las reglas de ejecucin propias del Derecho
penal material y cules las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal material definir qu es una pena, cmo y cundo debe ejecutarse, se cumpla
esta labor en el mismo Cdigo penal o en una ley especial; corresponde al Derecho procesal penal instituir los rganos judiciales y el procedimiento adecuado
para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una resolucin judicial sobre la vida de la ejecucin penal o pone en manos de los jueces el control
de la ejecucin; p0r ltimo, corresponde al Derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta funcin a ese departamento estatal) decidir sobre
la direccin y administracin de establecimientos de ejecucin penal. Por lo tan-

Las reglas procesales referentes a la ejecucin penal tendrn aqu


importancia secundaria frente a la tarea principal de la obra, que se
dedica al proceso de conocimiento.
Ciertamente, lo que une a todas las definiciones conocidas del Derecho procesal penal 17 es el fin que persiguen como un todo sus reglas: proveer a la actuacin legtima del Derecho penal material o sustantivo. Esa funcin y ese carcter del Derecho procesal penal sern
examinados en los prximos puntos.
Algunas definiciones del Derecho procesal penal refieren directamente a la regulaci.n del proceso pena[18. Tales definiciones no tienen demasiadas pretensiones descriptivas y remiten para su inteligencia y alcance al concepto que el autor
brinda sobre el proceso penal. Por diversas razones parece mejor plantear desde
el comienzo el contenido regulativo del Derecho procesal penal cuando se quiere
definir su concepto. En primer lugar, proceso penal no puede significar, en ese
contexto, un ente concreto, este o aquel proceso, sino un nuevo concepto con todas las notas caractersticas (abstraccin) y las dificultades (semnticas) propias
de ellos. Las distintas formas de concebir el proceso penal 19 tornan dificultosa la
referencia, a ms de que proceso penal es ya un concepto sinttico, resultado de
pensar todas las normas procesales como un conjunto; en realidad las normas del
Derecho procesal penal regulan actos que integran un procedimiento eventual y
las facultades de quienes intervienen en ese procedimiento. Por lo dems, la sntesis que representa la expresin proceso penal no es siempre comprensiva del
contenido ntegro del Derecho procesal penal.

B. FUNCIN

La pregunta del ttulo puede entenderse en dos sentidos distintos


y merecer as dos contestaciones diferentes: La manera comn de
13 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesotl penal, t. Il, cap. III, n 4, p. 125; CLARIA OLMEDO, Tratado, t. VII, n 1805, p. 290.
l4 Cf. ROXIN, Strafve1:f'ahrensrecht, 1, c, p. 5 y 5 7, A y B, ps. 411 y siguientes.
15 Cf. entre nosotros, CLARI OLMEDO, Tratado, t. VII, n 1811, p. 306; L~VENE (h.), EjeC'Ll.cin procesal penal, p. 829; en contra, PETERS, Strafprozef!., 23, I, p. 203; sin embargo, ya el Derecho internacional se ocupa de los derechos de los penados ampliamente
y en la misma Repblica Federal ele Alemania el control jurisdiccional de la ejecucin
de penas y medidas privativas ele la liberlad es muy amplio; }ESCHECK, Lehrbuch des
Strafrechts, 4l! ecl., 72, IV, p. 695 y el mismo PETERS, Strqfprozefi, 79, V, p. 608. En el
sentido descripto en el texto, BAUMANN, Gru.ndbegriff'e, cap. 1, I, 2, p. 17 (versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal). Sobre la expresin ele esta tendencia
en el CPP Nacin, cf. SALT, TrilJl/.nal de ejecucin: algo nuevo en la ejecucin de las penas?,
ps. 269 y siguientes.

18 ODERIGO, Derecho procesal penal, 2l! ecl., p. 5, entre nosotros: conjunto ele normas
jurdicas reguladoras del proceso penal.
19 El mismo ODERIGO lo concibi como empresa (Derecho procesal penal, ps. 42 y ss.),
definicin en la ClJal no todos sus elementos son normativos.

82

83

16 NEZ, Derecho penal argentino, t. II, XII, tt. II, cap. III, III, ps. 377 y ss., en especial, notan 115, p. 379, para su polmica con talo A. LUDER, quien ha afirmado siempre la competencia legislativa local sobre la ejecucin de penas privativas ele libertad
(cf. Derecho ejecutivo penal, ps. 882 y siguientes).
17

Pueden leerse las ms comunes para nosotros en RUBIANES, Manual, t. I, nu 11, ps.

45 y siguiente.

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

comprender la cuestin resulta de su sentido poltico o material: se


pregunta por el fin social que cumple el Derecho procesal penal, por
la tarea que le corresponde llevar a cabo, como rama jurdica, dentro
del orden jurdico de un Estado.
El segundo sentido de la pregunta enva a la funcin formal de las
normas del Derecho procesal penal, dentro de los diversos tipos existentes en un orden jurdico ( 1, B, 2, e): se trata aqu de observar la
estructura formal y conceptual de las reglas o, si se quiere, .cmo ellas
cumplen la funcin material que se les adjudica.

que ya se perpetr una infraccin concreta a las normas de comportamiento de este ltimo.
De all que se exprese que el Derecho procesal penal pertenezca al
rea de los Derechos de realizaCin23; especficamente, es el Derecho de
rea.liza.cin pena.l, en tanto se lo define por su funcin de regular el
procedimiento mediante el cual se verifica, determina y realiza la
pretensin penal estatal definida por el Derecho penal24 o se apunta,
sintticamente, que "la realizacin del Derecho penal es la tarea del
Derecho procesal penal"25. Por esta razn se advierte tambin suposicin de sirviente o auxiliar del Derecho penal, sin cuya existencia es
imposible pensar en el Derecho procesal penal, pues ste no es sino
la realizacin del Derecho pena12.
An ms, el Derecho procesal penal es el nico medio legtimo para la realizacin penal (rmlla. poena sine iuditi.o juez natural: ver 6,
B, y 7, B, 3), con lo que se quiere expresar que los conflictos sociales
que ataen al Derecho penal tienen slo su va de solucin a travs
de las reglas del Derecho procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal) y del Derecho de organizacin judicial, a diferencia de
lo que sucede en otros mbitos jurdicos.

1. Funcin material

a) Realizacin del Derecho penal material

"El Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo". La sentencia de Ernst BELING 20 define mejdr que cualquier otra la necesidad
de la existencia del Derecho procesal penal para actuar el Derecho penal sustantivo. En efecto, el Derecho penal slo define el injusto penal
y las condiciones bajo las cuales amenaza una pena o reacciona con
una medida de seguridad y correccin, esto es, el hecho punible21 0 el
hecho antijurdico que, bajo ciertas condiciones, funda una medida de
seguridad y correccin, pero no provee a su propia realizacin, cuando en el mundo social acontece -supuestamente- un hecho que pertenece a la clase de los definidos por l, para fundar una peria o una
medida de seguridad y correccin.
Para ello est el Derecho procesal penal que, ante la afirmacin de
la existencia en el mundo real de una accin u omisin que transgrede
una norma de deber del Derecho penal (injusto o entuerto), indica el
camino (serie de actos) necesario para averiguar el contenido de verdad de esa afirmacin y, en su caso, disponer la reaccin concreta correspondiente (pena o medida de seguridad y correccin22). De all que
sea el Derecho procesal penal el que se enfrente con las personas de
carne y hueso, el que "le toque algn pelo al delincuente", con lo que
se quiere expresar que est ms cerca del drama humano real -del hecho y del imputado- que el Derecho penal, pues supone la sospecha de

BELING, Derecho procesal penol, tr.


21 Imputacinjurdico-delictiva en la
t. I, V, ps. 209 y siguientes.

22

de Goldschmidt-Nez, Introduccin, 1, I, p. 2.
terminologa de NEZ, Derecho penal argenti'llo,

Ver nota al pie n 1 ele este pargrafo.

84

En efecto, slo hay condena y ejecucin penal posterior cuando lo dispone el


tribunal competente a travs del procedimiento regulado para acceder a ella, regla que incluso rige para los casos de persecucin penal privada. La razn de ser
de esta verdadera necesidad que para el Derecho penal representa el Derecho procesal penal, sin el cual las normas de deber de aqul seran poco menos que ejercicio tico especulativo, reconoce varios puntos de partida en el mundo jurdico
moderno, quizs provenientes de una raz comn. Una vez que la cultura humana consigue reemplazar la venganza privada, suprimiendo la reaccin fsica del
ofendido o su tribu por una accin procesal consistente en pretender ante un tribunal de justicia la aplicacin de una pena, crea como sustituto el poder penal del
Estado, embrionario al comienzo, organizado al fin. Tal poder penal alcanza con
la Inquisicin un significado absoluto, por la necesidad de reprimir todo comportamiento que atentara contra los fundamentos de la organizacin y la paz sociales (sallls publica s1tprna lex est). De all tambin proviene la necesidad de perseguir todo comportamiento punible, para lo que se concede al Estado el poder de
perseguir penalmente y se dispone un procedimiento adecuado para investigar la

23 Cf. CLARI OLMEDO, Tratodo, t. I, n 9 y SS., ps. 13 y ss.; BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, l. I. p. 2; BAUMANN, Grundbegrifje, cap. 1, I, ps. 11 y siguientes.
24 Cf. BAUMANN, Grnnclbegr(tfe.

25 Cf.

BELING,

Derecho procesal penal, tr. ele Goldschmidt-Nez.

26 Cf. BELING.,perec/10

procesal penal, tr. de sGoldschmidt-Ne.z.

85

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

verdad y lograr certeza en la reconstruccin histrica de aquello que, se afirmaba, haba sucedido. A ello se agrega, en pocas modernas, la reivindicacin de la
dignidad del ser humano, aspecto que, a la par de la relativizacin de los mtodos empleados para alcanzar los fines antes mencionados, convirti en fin social
-que tambin debe perseguir obligatoriamente el Estado como propio- la necesidad de evitar condenas de inocentes, procurando garantizar al mximo la imparcialidad del tribunal para juzgar. De all, entonces, la necesidad de un tribunal imparcial y de un procedimiento arreglado a Derecho para poder realizar el
poder penal del Estado: tanto la organizacin de ese poder, confor:ne al sentido
poltico de su transformacin (garantizar la organizacin y paz sociales), cuanto
la limitacin de ese poder por razones de respeto a la dignidad individual, concluyeron delineando esta caracterstica tan particular del Derecho penal (en sentido amplio) actual. Y tan cierta es esta caracterstica particular que, aun en los
casos en que se reconoce cierto vestigio del mtodo de la reaccin privada (los
delitos de accin privada, CP, 73 y ss.), la realizacin penal slo es perseguible
ante el tribunal competente y por el mtodo que designa el Derecho procesal penal, por lo que se puede hablar, con razn, del carcter pblico (oficial) casi total
del Derecho penal (otra vez en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal).
Es que la misma pena es pblica, aun en estos casos de excepcin, y, en principio, no es un medio reparatorio o reivindicativo para la ofensa concreta a un
particular o sujeto de derechos. Es por ello tambin que, en el Derecho penal actual, la pena concreta a aplicar y ejecutar compromete una suerte de interrelacin
entre lo que dispone como marco (mnimo y mximo) el Derecho penal material
con sus escalas (escasos son los casos de penas fijas en el Derecho moderno) y lo
que decide el tribunal competente como reaccin concreta dentro de ese marco y
siguiendo el procedimiento correspondiente; otra prueba de la necesi.clad que para el Derecho penal representa el Derecho procesal penal27. Es por ello tambin
que, salvo algunos casos menores, o de excepcin, el Derecho penal y procesal penal modernos no conocen el allcmmniento28 como posibilidad del imputado de
aceptar voluntariamente la imposicin de una pena, evitando la persecucin penal regular -esto es, por el procedimiento reglado- total o parcialmente2!1. I3asta
observar el fenmeno desde el otro lado y se ver cmo la misma persecucin penal es, por regla, irrenunciable y obligatoria, no bien se afirme como existente un
comportamiento delictual, salvo escasas excepciones, por lo menos para aquellos
derechos penales que observan el principio de legalidad ( 8, C, 2 y 3).
Esto no es lo que sucede en las otras reas del Derecho, especiallnente en el
Derecho privado, pero tambin en el Derecho pblico, salvo excepciones (por ej.,
impedimentos matrimoniales absolutos). Supuesta la infraccin a reglas jurdicas, la realizacin del Derecho slo procede cuando los interesados en la observacin de las normas se quejan, se muestran disconformes con algn con1portamiento y acuden al Estado (judicial) en busca de la aplicacin de reglas jurdicas.

Y, vistas las cosas desde la vereda opuesta del litigio, slo existe cuando el demandado discute la pretensin de quien lo demanda porque, si se allana, reconocindola (total o parcialmente) por cualquier razn, aun contra la que le concede el
Derecho, la discusin termina y la pretensin triunfa (total o parcialmente). En
esta rea tambin son posibles las soluciones extrajudiciales de las controversias,
cualquiera que sea el motivo que las funda, sin importar el menor o mayor grado
de realizacin del Derecho material que las preside, sino, antes bien, interesa la
finalizacin del conflicto social que las provoca. Los bienes jurdicos son aqu enteramente disponibles. Es por ello que, como expresin del principio de la autonoma de la voluntad (CC, 1197), reina la di.sposicin de las partes en los.dems derechos procesales (el acreedor puede decidir libremente no perseguir a su deudor,
as como ste, demandado injustamente, puede pagar voluntariamente lo que no
debe o allanarse total o parciahnente a la pretensin del actor), mientrns que en
el Derecho procesal penal gobierna la Inquisicin( 8, 13). Tampoco es posible comprometer la solucin de una cuestin penal en rbitros, como se permite en otras
reas del Derecho, y hasta las reglas de competencia son ms rgidas (impronooobilidad de la competencia penal). Hay razn, entonces, para asegurar que el Derecho procesal penal es necesario para la realizacin del Derecho penal en un sentido ms fuerte que los dems derechos procesales para los otros derechos materiales, especialmente si nos referimos al Derecho procesal civil.
Eso se sostuvo en la primera edicin de este libro. La contraposicin que precede es todava genricamente cierta, pues deriva del nacimiento de la cuestin
penal, de la gnesis de la pena estatal y del Derecho penal. El ingreso de la reparacin como tercera va del Derecho penal y el regreso de la composici.n, en cierta manera, del principio de la autonoma de la voluntad, al Derecho procesal penal, permiten hablar de una pri.vati.zacin del Derecho penal30, todava en gnesis, y relativizar la caracterizacin anterior que an hoy lo preside31.

27 Cf.

La realizacin penal, segn se vio, est regida por principios del todo diversos a los de los dems derechos procesales, caracterstica que,
a la vez, abona su autonoma respecto de los derechos procesales con
los que se la pretende unificar y confirma su unin poltica profunda
con el Derecho penal. Sintticamente -porque volveremos sobre el
particular al abordar sus relaciones con otras ramas del Derecho( 3)
y enunciar sus principios polticos ( 8)- advertiremos que la realizacin penal adquiere un marcado tinte oficial (estatal) y un co_ntenido
indisponible, segn regla casi exenta de excepciones.
Esto es an ms cierto entre nosotros, que no reconocemos ninguna excepcin
al principio de legalidad en los delitos perseguibles de oficio (CP, 71), en tanto se
manda perseguir y averiguar, segn el mtodo regulado por el Derecho procesal
penal, cada vez que los rganos de persecucin penal del Estado conozcan la no-

BAUMANN, Grundbegr(ffe, p. 12.

28 Cf. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO,

El allanamiento en el proceso penal.

31

Cf. ESER,

Acerca del renacinliento de la vctima en el procedimiento penal, p. 51.

2!1 Recurdese como excepcin nuestra oblacin voluntaria (pago voluntario de la


multa correspondiente al delito; CP, 64).

La vctima y rl siste111a penal; El i.ngreso de la reparacin del dm'io como tercera va al Derecho pe1Jal argentino; El Derecho penal hoy: entre la inquisicin y la composi<:in.

86

87

Cf. MAIER,

2. El Derecho procesal penal

B. Funcin

titia cri.minis, sin consideracin a razones de conveniencia (principi.o de oportunidad) poltica, econmica o social ( 8, C, 3).
.
.,
, .
Excepciones materiales a esta regla en los delitos de persecuc10n publica (de
oficio) son los llamados delitos dependientes de instancia privada (CP, 72), en los
que la persecucin penal vlida depende de una manifestacin ~e voluntad, del
ofendido, o de sus sustitutos en caso de incapacidad de ste, que libere el ob~tacu
lo inicial para perseguir oficialmente. Excepciones a la persecucin penal publica
son los delitos de accin privada (CP, 73 y ss.), con mayor incidencia de la voluntad particular sobre la persecucin penal y la pena, pues no slo excluyen la persecucin penal pblica sino que la renuncia del ofendido -legitimado para perseguir- extingue la persecucin penal (CP, 59, inc. 4, y 60) y su perdn extingue
la pena (CP, 69).
.
.
,
En el Derecho penal argentino existen desde antiguo algunas excepc10nes mas
a favor de la autonoma de la voluntad, que, sin e1nbargo, no prescinden de la regla apuntada genricamente. La retractacin en los delitos contra el honor ( CP,
117) y el casamiento con la ofendida en los delitos contra la honestidad (CP, 13.2)
representan antiguas soluciones reparatorias o consensuales. Actualmente, .sin
embargo, el regreso de la cmnposicin y de la visin del Derecho penal como mstancia de solucin de conflictos sociales, antes que como poder estatal, representa una verdadera tendencia en el orden universal y, tambin, en el Derecho penal
argentino. Dos institutos, el cumplimiento de la obligacin tributaria o previsional en los delitos de esa ndole (ley nu 23. 771, 14) y la suspensin del juicio a prueba (CP, 76 bi.s y ss.) abren la puerta a la aplicacin masiva de este tipo de soluciones. El movimiento a favor de la vctima de un delito ha impulsado y concedido
fuerza poltica a esta renovacin32.

Lo ya expresado rige tambin cuando se trata nicamente de la


pretensin que slo persigue realizar una medida de seguridad y correccin. Por realizacin penal comprendemos tambin, entonces, la
actuacin de una medida de seguridad y correccin, segn lo pusimos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
procesal penal.
Vale la pena agregar que, accesoriamente, el Derecho procesal penal tambin sirve, eventualmente, como medio realizador del Derecho civil material o sustantivo, en tanto si el legitimado para de1nandar la reparacin del dao causado por el delito lo desea, puede reclamar en el proceso penal su reparacin, ejerciendo la pretensin civil
ex delito.

32 Sobre esta tendencia, en el Derecho universal, puede leerse MAIER, La vctima Y el


sistema penal; un ensayo de descripcin de la tendencia con ejemplos y bibliografa del
Derecho continental europeo; en el Derecho anglo-sajn, McDONALD, Towards o bicentennial revolu.tion in crimilwl Justice: the return clf-' the victim.; en el Derecho argentino,
MAIER. El ingreso de la reparocin del dmio como tercera va al Derecho penal arnentino;
MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la ap/icocin del ort. 14 de la ley 23.771. El ingreso al Derecho
penal de la reparacin corno tercero un?; VITALE, Suspensi.n del proceso penal a prueba.

88

b) Proteccin personal

La superacin de la venganza de sangre del ofendido o sus parientes se logr, tras una evolucin secular, mediante la creacin del poder penal del Estado. Este desarrollo corresponde, en la evolucin social, al paso del primer al segundo estrato de la organizacin poltica
entre los hombres, desde la sociedad arcaica, caracterizada por grupos
parentales divididos, que carecan de una instancia poltica central, a
la sociedad culturo lrn.ente evolucion.a.da, con una organizacin estatal
central cuyo rasgo ms caracterstico es la asuncin de la tarea de administrar justicia33. Este inmenso poder de la organizacin poltica
sobre los hombres que la integraban culmina en la Inquisicin con la
afirmacin de valores y principios absolutos -la persecucin penal
estatal y la averiguacin ele la verdad como meta del enjuiciamiento
penal-, en procura de conservar la forma de organizacin poltica y
la paz social adecuada a ella.
El crecimiento del poder penal del Estado trajo consigo un desmejoramiento evidente de las condiciones de libertad y seguridad de los
individuos, subordinados al fin -polticamente cuestionable- perseguido por el Estado (soltls publica suprenw. lex est) y al arbitrio de sus
rganos en el ejercicio de ese poder. La situacin as descripta prepar la revolucin poltica que signific el paso a otro estrato de la evolucin social: la sociedad nwderna, caracterizada por la participacin
y consenso de los individuos para fijar las formas y metas del orden
social, y sus lmites, mediante acuerdos racionales y, en especial, por
la intervencin de los afectados en la solucin de los conflictos sociales que los tiene por actores34. Esto equivale a la necesidad de poner
lmites que eliminen, en lo posible, el abuso de ese poder, que logren
para el individuo afectado un marco de garantas y una intervencin
efectiva en el desarrollo y solucin del conflicto, procedimiento que,
como se ver, relativiza las metas que se propone la administracin
de justicia penal del Estado35. Esta forma de proceder, vinculada a la
persecucin penal, supone la afirmacin de valores del individuo

33 CL STRATENWERTH, Die ZuJnm.f't. p. 5 (versin castellana de Enrique Bacigalupo, El


futuro del principio jurdico-pe1wl de culpabilidad); KELSEN, HmLptprobleme, p. 23G.
34 Cf. STRATENWERTH, Die Zuh1111ft: "Estos diferentes sistemas sociales estn coordina-

dos, respectivamente, con formas especficas de desarrollar y concluir conflictos sociales", p. 5.


3

Cf.

ROXIN, Strafve1:f-'ahrensrer.ht, 1, B,

p. 3.

89

B. Funcin

2. El Derecho procesal penal

que, por su mayor jerarqua, se anteponen a los mismos fines que


'persigue el enjuiciamiento penal, fines que de esta manera ya no se
conciben con1.o absolutos, sino que resultan subordinados a la observancia de aquellos valores fundamentales.

individuales que exige en el mbito del Derecho procesal penal en los


6 y 7.
Se dice que "el proceso penal de una Nacin es el termmetro de
los elementos dernocrticos o autoritarios de su Constitucin ":J8 o
bien se observa al "Derecho procesal penal como sismgrafo de la
Constitucin del Estado":J!I, porque con razn se afirma que l es, al
menos parcialmente, Derecho constitucional reformulado o aplicado4o. Con esas metforas se expresa mejor y con ms fuerza que con
textos extensos la funcin de garanta y proteccin del hombre frente al poder penal del Estado, que cumple el Derecho procesal penal.
En realidad, todos los principios !imitadores del poder penal del Estado que contiene la Constitucin nacional son desarrollados y reglamentados (CN, 28) en los cdigos de procedimientos penales y leyes
orgnicas judiciales. Al menos, as debe ser, por la supremaca constitucional (CN, 31), que determina la vigencia de la ley. Desde este
punto de vista, el Derecho procesal penal es un estatuto de garantas,
sobre todo para quien es perseguido penalmente, garantas que, incluso, se supraordinan a las dems funciones que tambin se le adjudica. Estos lmites al derecho de intervencin del Estado. sobre los
ciudadanos, a ttulo de aplicacin de su poder penal, ejercido como
persecucin penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar
una condena injusta, cuanto al mismo culpable, para que no se alcance una condena a costa de su dignidad personal o sin p9sibilidad ele
defender sus puntos de vista, caracterizan la judi.cialidad del proceso
penal y el legism.o prncesal en que consiste su regulacin41.

Aqu se nota con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base
de la funcin judicial del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad de hacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicacin y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histrica acere.a de los comportamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin de garantizar las condiciones imprescindibles de la coexistencia social pacfica, y, por la
otra, el inters individual en la propia vida, con el goce de todas las libertades y
bienes jurdicos que el Derecho concede, inters que, en definitiva, tambin lrn sido asu1nido como social, segn se demuestra en muchos momentos del procedimiento penal (por ej., cuando el Estado, obligatoriamente, concurre a defender a
quien l mismo persigue penalmente, si el individuo, expresa o tcitamente, da a
conocer su deseo de no defenderse)3.
La relativizacin de los fines de la persecucin penal estatal le ha dado al enjuicimniento penal actual su nombre de sistema inquisi.tivo reformado37 o, segn
es ms habitual entre nosotros, de sistenw nii.rto. Se puede observar, por ejemplo,
que la meta absoluta de obtener la verdad histrica est actualmente subordinada a una serie de valores del individuo, que impiden lograrla a travs de ciertos
mtodos indignos para la persona humana (incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba: facultad de abstenerse de declarar, prohibicin de la tortura y
cualquier medio coercitivo ele interrogacin; in dubio pro reo como mxima principal de valoracin de la prueba: inviolabilidad de la defensa [CN, 18]). Esta ponderacin de valores puede, en ocasiones, impedir la funcin realizadora del Derecho penal, que cumple el Derecho procesal penal, pues, segn se observ, no se
trata de alcanzar la verdad a cualquier precio, sino respetando la dignidad de la
persona sindicada como autora del c01nportamiento afirmado c01no existente, y
tambin la de otras personas que intervienen en el procedimiento o que sufren
las consecuencias de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de garanta.

La limitacin de los poderes del Estado es la nota caracterstica del


Estado de Derecho. La cuesttn acerca de cnw y hast:a dnde se instru:mentan esos lmites atae a la Constitucin poltica del Estado. Nuestra Constitucin nacional, en lo que toca al enjuiciamiento penal, se
ha ocupado de ello (CN, 18) y no tan slo en el captulo dedicado a los
derechos y garantas (CN, 109 y 118); nos ocuparemos de las garantas

c) Recomposicin de la paz y seguridad jurdicas

Toda la regulacin del procedimiento tiende a obtener el acto que


resuelva definitivamente el conflicto social en el cual reside la imputacin penal, dndole respuesta. La serie de actos que integran el
procedimiento no es ms que un avance -histrico-cognoscitivo y
_jurdico- hacia la decisin que soluciona ese conflicto, la sentencia

38 GOLDSCHMIDT, Problernasjurdi.cos y polti.cos del proceso penal, 4. n 30. ps. 109 y


siguiente.
39 ROXIN,

3() Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. II, III, 3, ps. 99 y SS., y cap.
III, 5, p. 127.
37 Cf. GSSEL, La defensa en el Estado de Derecho, l!! parte. A, ps. 220 y siguientes.

90

Strafverfahre11srecl11. ~

2. A. p. 9.

40 Cf. BAUMANN, Grumlbegr(ffe. 3u ed., cap. 1, II, 1. p. 31 (ed. castellana, Derecho prncesal penal, tr. de Conrado A. Finzi. p. 29); ROXIN, Strafve1:f'ahrensrecht. 2, A. IV, p. 11.
4l Nulla poena sine iuditio leonli: cf. VLEZ MAIUCONDE, Derecho procesal penal. t. II,
cap. 1. 4. ps. 23 y s~: y G y 7 ele esta obra.

91

2. El Derecho procesal penal

B. Funcin

(aun la del sobreseimiento). Y esa decisin, po~ . .fuerza de la~ mismas


reglas del Derecho procesal, culmina la discus10n y el conflicto, cual era que sea la solucin y aun cuando, de hecho, no cumpla alguqui
. .
.
a de las funciones adjudicadas al procedimiento penal que exami~amos anteriormente. La decisin alcanza tal fuerza definitiva cuando como se dice, qu.edafi.rme o pasa en a.utori.da.d de cosa juzgado., es
de~ir cuando han sido agqtados los medios de impugnacin que el
mis~o reglamento procesal prev, obtenindose la solucin def~ni
tiva, supuesta la posibilidad de impugnacin, o cuando ha venci~o
el plazo para impugnar la decisin sin queja admisible del agraviado por ella. El Derecho pretende al extremo que la,. decisin sea l~
culminacin exitosa de los fines que propone; de alh que haga posible, casi siempre, la impugnacin de las decisiones jurisdiccionale~,
aun cediendo un tesoro tan preciado como la celeridad que se le pide al procedimiento, elemento fundamental de su eficiencia; per~
tambin es consciente de su papel prctico, que exige dar por terminada la discusin en alguna instancia; de otra manera, carecera de
eficacia prctica. Tales medios de impugnacin (recursos) sirven tanto para advertir que la sentencia es injusta porque no cumple el ~b
jetivo final de actuar el Derecho penal sustantivo, como para que.iarse porque se prescindi del legismo procesal, al no representar la
sentencia el resultado de un procedimiento conforme al Derecho
procesal (casacin).
Pero como observamos anteriormente, es tambin posible que la funcin de

recomp~ner la paz y la seguridad jurdicas, que curr:ple_ l~ decisin ~efinitiva: se


frustre en algunos casos, en hon1enaje a valores del md1v1duo superiores en I ano. As sucede cuando se permite la revisin del procedhniento cerrado por senten~ia pasada en autoridad de cosa jtlzgada inediante el recurso de revisi~1 a.favor del
condenado, en casos excepcionales: tradicionahnente, cuando despues de la. s:ntencia se descubre un error en la valoracin de un elemento de prueba dec1s1vo
para el juicio fctico expresado en la sentencia; entre nosotros, tambin para aplicar el principio de la ley pernil posterior ms benigna (CP, 2).

El valor definitivo de la decisin final est amparado, en todo


aquello que hace a la situacin de quien es perseguido penal~n:i~:e,
absuelto o condenado en la sentencia definitiva, por la prohib1c10n
de la persecucin penal mltiple (ne bis in i.dem); una vez que se alcanz la cosa juzgada ella es irrevisable en perjuicio del acusado
absuelto o del condenado, con miras a una condena superior, por
ms que se pueda demostrar el fracaso del procedimiento y de la decisin que le pone fin para cumplir la funcin de realizar el Derecho
penal que les es propia, aspecto que acenta el carcter de garanta
individual de la regla.
92

El caso contrario, en cambio, se resuelve de manera inversa, segn ya apuntamos, en homenaje al individuo, para no someter a un inocente a una pena o a una
medida de seguridad que no merece, o a un condenado a una pena o medida de
seguridad mayor a la que merece.
Sin embargo, sta no es una decisin poltica que se pueda llamar universal.
Para el Derecho alemn -tambin para el austraco-, por ej., es posible la revisin del procedimiento cerrado por una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada tambin en desfavor del acusado o condenado42. Aqu la ponderacin de
valores juega en sentido inverso al que venimos manejando: se prefiere respaldar
la funcin de realizacin del Derecho penal que cumple el procedimiento penal,
en desmedro de la garanta individual. Para nosotros esta decisin poltica niega
importancia material a la garanta del ne bis in dem, acordndole slo valor formal( 6, E).

2. Funcin formal

Inmediatamente antes se aclar la funcin poltica que cumplen


las reglas del Derecho procesal penal, en conjunto, dentro del orden
jurdico y, ms precisamente, dentro del Derecho penal en sentido
amplio, comprensivo del Derecho procesal penal y del Derecho de
ejecucin penal. Cabe ah.ora ocuparse, brevemente, de la estructura
de sus reglas particulares, segn la distincin fundamental de funciones de las diversas normas de un orden jurdico ( 1).
Por definicin, todas las normas del Derecho procesal penal son
normas potestativas. Ellas disciplinan los actos que integran necesaria
o eventualmente un procedimiento, disponiendo sobre el modo,
tiempo y forma en los cuales deben ser llevados a cabo para obtener
ciertas consecuencias jurdicas, sobre la competencia de los rganos
pblicos que ejercen la funcin penal del Estado para realizar algunos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el
procedimiento para llevar a cabo otros. Sus normas conectan as un
acto vlidamente llevado a cabo con una consecuencia jurdica precisa, delimitando las acciones jurdicamente indiferentes de aqullas
que tienen un sentido preciso en el procedimiento. Sin estas reglas
no podramos distinguir una sentencia de la opinin de un juez, un
recurso de la queja de un interviniente en el proceso contra la injusticia de la decisin, un testimonio o una peritacin valorable en la decisin de una opinin vulgar o cientfica sobre el asunto.

42 Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. I y vol. II, ps. 345 y 348 y ss.
La cuestin -no poda ser de otra manera- proviene de una distinta definicin de la
regla por las leyes fundamentales de los diversos Estados. sta -y no otra- fue la base de mi polmica con BAUMANN: cf. MAIER, Con1entario, ps. 745 y ss.; 13AUMANN, Solrre
puntos de partida dogmticos dU'erentes, ps. 169 y ss.; MAIER. Conclusiones bsicas, ps.
363 y siguientes.

93

C. Caracteres

Por ejemplo, la norma (conjuncin de varios preceptos) que define la sentencia, compleja por cierto, nos dice cul es el rgano pblico que debe dictarla, su
composicin, los actos vlidos que son su presupuesto y aqullos de los que puede obtener el conocimiento fctico necesario para decidir, el modo de deliberar la
solucin y el de pronunciarla, la forma extrnseca del ~allo y sus necesidades intrnsecas (fundamentacin), el tiempo y el lugar de la deliberacin y decisin
cuando ellos tienen cierta importancia; si son observados esos presupuestos, que
estudiaremos posteriormente en particular, la sentencia conducir a las consecuencias jurdicas deseadas por quien practica la accin de decidir, prevista por
el Derecho. La norma que prev la posibilidad de un recurso faculta a alguien bajo determinadas circunstancias, de un modo, en un tiempo y lugar determinados,
a impugnar la decisin por injusta para lograr su modificacin, su revocacin y
su reemplazo por otra o su eliminacin; slo si la accin de quejarse se lleva a cabo conforme a esos presupuestos producir el efecto buscado y previsto en In ley:
el nuevo examen de la causa, desde algn punto de vista, para conseguir los fines
anticipados.

Dentro de una ley procesal se halla, por excepcin, disposiciones


atpicas, preceptos que tienen toda la estructura de una normo de deber. As, por ej., los cdigos procesales penales y las leyes de organizacin judicial contienen casi siempre reglas punitivas para la inconducta procesal de los intervinientes en un proceso concreto (por ej.,
decr. ley 1.285/58 y sus modificaciones, de organizacin de la justicia
nacional, 16 y 18) o para el incumplimiento de ciertos deberes de personas que deben informar en el procedimiento (CPP Nacin, 247) o
de los rganos pblicos que intervienen en l (CPP Nacin, 187). Esas
normas no son reglas procesales, cbino no son reglas de derecho privado (civil o comercial) aquellas normas penales que protegen la propiedad, pese a tutelar un bien jurdico que crea el Derecho privado,
definindolo y regulando los actos lcitos de adquisicin y transmisin del dominio de cosas y bienes. La sola inclusin en una ley procesal no les da categora de normas procesales tpicas, por ms necesarias que sean; a nadie se le ha ocurrido que las normas penales que
definen y amenazan con pena el prevaricato, la denegacin ele justicia, el falso testimonio o la falsa peritacin o informe sean reglas procesales, pese a tutelar bienes jurdicos pertenecientes al procedimiento judicial y deberes muchas veces impuestos por las necesidades del
Derecho procesal, y ello no slo porque, circunstancialmente, estn
contenidas en otra ley, el Cdigo penal, sino, antes bien, porque por
su estructura y funcin no pertenecen al Derecho procesal.
Muchas veces, incluso en la teora jurdica, se cometen errores en cuanto a la
estructura de las reglas y su catalogacin, casi siempre por apego, consciente o inconsciente, al monismo normativo, en especial a la concepcin de las reglas Jlirdicas cmno rdenes coactivas. Es usual creer que las reglas que definen la sentencia son parte de la norma que define un deber, el del juez de dictar sentencia. Y

94

2. El Derecho procesa) penal

no es as: las reglas procesales que definen la sentencia


,
samos, las que posibilitan al J.,.1e. z 11 .
b
son, segun antes lo expre.
e
e
. ''
evar a ca o una deter . d
.,
.
comcidente con el tipo abstracto que define la le
mma a a_cc10n s1:1gular,
consecuencias jurdicas las Cllle p 'b'J't
'd y, _P~ra obtener ciertos efectos o


os1 l i an i entificar
t
otros particulares y ofici'ales q
ese ac o entre inuchos
.
.
1
ue rea iza e 1 uez y pred
d ,
invlido) para provocar las consecuenc1a . . 'd~:.
icar e el que es vlido (o
'
e S JUI'l lCaS previst
'
.
que exista, adems una norITI'l C}llc .
as para el. Otra cosa es

'
e
. impone a 1 uez el debe d
d'
.
adm1111strar justicia (CP 273 )
r e ictar sentencia o
.
.

, nm ma que mcluso pued


t
referencia a algunas reglas procesales. Se ~bserva;
e ~on ener en su tipo la
aun fallando invlidamente desde 1
t d
.
que el Juez cumple su deber
.
e puno e vista del Dere h
.
,
pumble si se niega a juzgar por pretexto de oscur
.
: . pr?cesa] y solo es
]a ley o retarda maliciosamente ] . d . . . . , idad, msuficiencia o silencio de
e
.
a a m1nistrac10n de . t' . d
,
do por las partes y vencidos los Le'r .
1
1
. JUS icia espues de requeri.
mmos ega es (delito d 0 1 )
verifica que se trata de normis d" t" t
..
oso , circunstancia que
<
is in as Y con diferente funcin.

C. CARACTERES

1. Derecho pblico
a) Clasificacin tradicional

No es motivo de discusin que el Der.echo procesal penal es una rama ~el Derecho P_blico4.'. Tanto si se define al Derecho pblico como
aq~el que regula intereses comunitarios, por oposicin a 1 . t .
privados de los . d. 'd
os in e1 eses
in ivi uos (teora. ele los intereses) como si seg,~111. s1
concepto m"'
d
.
'
'
',_1
. _, .
as mo erno, se lo identifica por la naturaleza de la 1
c10n Jurdica que
. 1
e re a.
. .
regu a, en la que los rganos del Estado, o los individuos calificados de ese modo que eJe
f
.
rcen sus unc10nes ocupan
. .,
una posic10n supraorclinada respecto de los dems su. t 'el d .
chos (subordinados) 1
.
Je os e e1e. _,
a os que vinculan y obligan con su sola declarac10n de voluntad (teora de los sujetos)44 la clasific . ,
mente correcta
.
'
ac10n es aparente_,
porque el Derecho procesal penal regula la actividad
de organos es.tatales (sobre todo: el tribunal y el ministerio pblico)
duI~tobran gma~os por un inters social (la persecucin penal de los
: i os , y esos organos se supraordinan a los particulares que intervienen en el procedimiento hecho ue
.
_,
rio uri d. .
'
q
se nota, sm mas, en el h11peJ
s icc10nal que, con la declaracin de voluntad del ,
organo esta-

43 Cf C
,
. LARIA LMEDO, Tratado, t. I nu 38
54 Ru
BAUMANN, Grundbegriff"e, cap. l 1I 1 ,
:..,_P '
BIANES, Manual, t. I, nu 16, p. 53;
re eIw procesal penal, 3ll ecl.
'
'
'
a, p. 1 {' AHAGONESES ALONSO J t.
.
II
, ns itucwnes
de De2
, ' 'p. 47 .

4~ .mbas teoras, como moclo ele divisin ele dos z


.
positivo y sus ramas jurdicas son clise t"bl
on~s ~l.mas que agotan el Derecho
Sobre el Derecho U la justicia, C~p. VIII X~~I es y2;~ deflmtiva, insost~nibles. Cf. Ross,
'
'
ps.
Y ss., Y lo que decimos infm.
95

2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

tal uuez), somete a los particulares a la solucin que adopta en su decisin (especficamente: la sentencia).
Menos discutible aparece esta clasificacin cuando se observa que
el Derecho procesal penal tiene por inisin realizar el Derecho penal
material o sustantivo, del que tambin se predica que pertenece al
Derecho pblico 45 .
La cuestin slo se ha planteado en el Derecho procesal civil porque, segn se
nota es Derecho auxiliar o realizador del Derecho privado, a ms de estar al servicio de la solucin de conflictos entre intereses privados casi con exclusividad. Sin
embargo, el hecho de que tambin el Derecho procesal civil regule la actividad de
rganos del Estado y de que esa actividad sea, por naturalez~, pblica, porqu~ ;"e
trata del ejercicio del poder del Estado y el rgano estatal impone su soluc1on
supraordinado a los particulares, ha terminado por fundar la opinin, prcticamente unnime, que afirma que el Derecho procesal civil es tambin Derecho
pblico 4 B.

Desde el mismo punto de vista, el carcter pblico (oficial) del proceso penal actual, en el cual -por contraposicin a lo que de ordinario sucede en el proceso civil-, la persecucin penal es, por regla,
como la decisin, tambin pblica, hasta la defensa tcnica del imputado se ha convertido en pblica, cuando l no la dispone o no la
dispone con cierta garanta de eficiencia, y el conflicto social que
encierra no tiene otra forma de solucin que el desarrollo del procedimiento penal, remite a la misma afirmacin. En realidad, el procedimiento penal es todo pblico porque se trata, materialmente, de
la persecucin penal oficial contra el supuesto autor o partcipe de un
hecho punible, no bien se tengan noticias de l, en busca de la actuacin de la ley penal; si tal tarea se lleva a cabo con intervencin del
perseguido y por medio de un procedimiento reglado, en el cual el
Estado mismo divide su tarea (perseguir en sentido estricto y decidir), ello slo obedece a la necesidad poltica de limitar las atribuciones estatales para garanta del individuo, para que el poder penal del
Estado no se ejerza abusivamente, sometiendo sin consideraciones a
los sbditos.

45 N&Ez, Derecho penal argentino, t. L II, tt. I, I, p. 37; SOLER, Derecho penal orgenti.no, 3!! ed. de la Parte general, t. l. 1, IV, ps. 30 y s.; ZAFFARONI, Man'llal de Derecho penol, cap. I, n 6, p. 24. Ver, sin embargo, las eludas que esta inclusin despierta en la teora general del Derecho, en Ross, Sobre el Derecho v lajusti.cia, cap. VIII, XLIV, p. 200.

b) Reflexin crtica

No obstante la opinin unnime de la literatura procesal y los slidos fundamentos exteriorizados, queda espacio para la reflexin,
representada en dos preguntas: cul es la utilidad que le brinda al
Derecho procesal penal su clasificacin como Derecho pblico?, y
puede afirmarse sin ms que todas sus normas pertenecen al Derecho pblico?
Respecto de la primera cuestin Jrgen BAUMANN seal, polemizando una observacin ma, que de la naturaleza jurdica de Derecho pblico parten varios de los principios con los que trabaja el Derecho procesal penal; a manera de ejemplo nombr los principios de
proporcionalicla.cl, de la aplicacin clel 1nedio 'lns benigno y de legithni.cla.d, relativos a los medios de coercin procesal47. Por mi parte observ que, de ser as, se justificara con creces el esfuerzo, pero apuntaba, al mismo tiempo, que no conoca en el Derecho alemn (comprensible falta de conocimientos) ni en el Derecho argentino una derivacin similar48. Particulannente para nosotros, segn veremos a su
turno, todos estos principios limitativos del poder coercitivo del Estado emergen directamente del Derecho constitucional y son reglamentados por el Derecho procesal penal. Por supuesto, el Derecho
constitucional es Derecho pblico, pero ello no es determinante para
el acierto, pues tambin varios principios constitucionales se refieren
y se aplican al Derecho privado (propieda.cl priva.da. cw.tonon1a de lo.
voluntad.) y a nadie se le ha ocurrido que esto transforme la naturaleza de las normas. Por lo menos para nosotros es cierto que nadie extrae de la clasificacin del Derecho procesal como Derecho pblico
ninguna consecuencia, ni siquiera una sistemtica que permita comprender e interpretar mejor el enjuiciamiento penal, posibilidad que
justificara el esfuerzo. La afirmacin, sin embargo, parece poder extenderse universalmente, segn la teora general del Derecho, si, como observa Alf Ross, la tradicin jurdica, pese a la modificacin del
orden jurdico por la aparicin de nuevas ramas autnomas, presen-

47
48

Cf. BAUMANN, Soln-e puntos de partido dogmticos d(f'erentes, ps. 169 y siguientes.

46 RUBIANES, Man'llal, l. I, n lG. p. 53; BAUMANN, Gnmdbegr(ffe, cap. l, Il, 1, p. 19; PALACIO, Derecho procesal ciuil, t. I, cap. I, 5, b, ps. 24 y siguientes.

Cf. ROXIN, Strajverfahre11srech1. 2, A, III, p. 11, y B, p. 12, 18, B, II, 2, p. 104 y


30, A, III, p. 208; GSSEL, Stmfuerfolirensrecht, 20, B, II, ps. 1G6 y ss., y 5, B, IV, ps. 69
y ss.; PETERS, Strofproze.f3, 4 7, A, II. ps. 358 y ss.; HENKEL, Strafver.fahrensrecht, 74, II,
ps. 312 y SS.; VLEZ MARICONDE, Derecho proceso[ penal, t. II, cap. I, 5, ps. 30 y SS.; CLJ\RI
OLMEDO, Tratado, t. II, n 169, ps. 233 y siguientes.

96

97

C. Caracteres

2. El Derecho procesal penal

ta "la dificultad de que los trminos 'privado' y 'pblico' sugieren


una divisin exhaustiva que no existe", de la cual deriva el hecho de
que el concepto "Derecho pblico" pierde coherencia cuando incluye
otros dominios jurdicos (menciona al Derecho penal y al Derecho
procesal), hecho determinante de que "no existe, y probablemente no
puede ser siquiera imaginada, ninguna parte general de Derecho pblico tomada en sentido amplio"4n.
La segunda cuestin es ms ardua de resolver. No parece muy cierto que la frontera entre Derecho pblico y Derecho privado pueda
trazarse estrictamente o, si se quiere, que se alcance en esta diferenciacin una determinacin conceptual estricta y completamente
aceptable 50 . Antes bien, parece que la diferenciacin tiene cierto sentido histrico, acadmico y esquemtico para el Derecho y sus ramas,
las cuales, como en el caso del Derecho procesal, se han ido multiplicando con el tiempo y presentan hoy problemas de identificacin. Es
por ello que, como ya observamos, Alf Ross, partiendo del sustento de
la tradicin histrica como imprescindible para una clasificacin sistemtica, llega a aclarar que el ncleo de significacin de estas dos
reas jurdicas (refirindose al Derecho pblico, pero abarcando el razonamiento inverso, segn toda su argumentacin) "pierde coherencia si se lo extiende hasta incluir otros dominios jurdicos -derecho
penal, derecho administrativo especial y derecho procesal- que tradicionalmente son designados como derecho pblico", esto es, "interpretado en forma negativa, como un cajn de sastre para todo el derecho que no es derecho privado", al punto de que "no constituye ...
una esfera homognea", lo que se "confirma por el hecho de que no
existe, y probablemente no puede ser siquiera imaginada, ninguna
parte general de derecho pblico tomada en sentido amplio" (ver nota n 49). La verdad es que la clasificacin "Derecho pblico" /"Derecho privado", repartindose por mitades todo el orden jurdico, fracasa si la observamos c01{ rigor, cualquiera que sea el concepto separador del que se parta (teora de los intereses - teora de los s11jetos), por
su pretensin totalizadora; el Derecho penal y el Derecho procesal penal son clasificados como Derecho pblico por muy distintas razones
a las que existen para incluir las ramas jurdicas originarias (el Derecho constitucional y el Derecho administrativo) y sin reparar ni refle-

xionar sobre distinciones internas que plantean sus normas particulares51.


En cambio, si se adrnite que la clasificacin "Derecho privado" /"Derecho pblico" no agota todas las materias jurdicas actuales,
ni sus conceptos son interdefinibles, en el sentido de que fijado uno
de ellos el otro se define negativamente, se puede lograr conceptos
precisos e, incluso, tiles, porque permitirn, por la coherencia fundamental de las ramas jurdicas que integran, la construccin dogmtica de una parte general de cual.quiera de estas dos grandes divisiones jurdicas. El problema real del Derecho pblico consiste en el
ingreso a l de nuevas ramas jurdicas, segn muy diversas razones.
Si se limita el Derecho pblico a sus materias tradicionales, el Derecho constitucional y el Derecho administrativo, se deja para el Derecho privado sus ramas jurdicas histricamente inconfundibles,
resta todava un amplio espectro en el cual el Derecho penal (en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal) se destaca ntidamente como una divisin fundamental, divisin que concuerda
con las exigencias acadmicas, docentes y prcticas.

49 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo justicia, cap. VIII, XLIV, ps. 197 y siguientes.

50

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre. 2u ed., n 37, p. 284.

98

Esta parece ser la razn por la que Hugo ALSINA no decide la inclusin del Derecho procesal civil estrictamente en ninguno de los dos campos y hace depender
su clasificacin de las mayores o menores facultades que las leyes procesales
acuerdan a los jueces en la direccin del proceso52.

51 Cf. Ross, Sobre el Derecho y lo justicio, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206
y siguientes.
La funcin del Derecho penal no difiere, fonnalmente y en general, de la que cmnplen las reglas relativas a los hechos ilcitos del Derecho privado: ambos ordenamientos establecen normas de deber y sancionan su violacin. Si algo los diferencia es la
sancin particular que aplican y su forma ele persecucin: mientras la pena es una
reaccin del mismo Estado y, por ello, su persecucin es oficial en la mayora de los casos, en razn del inters pblico comprometido en las normas del Derecho penal, la reparacin es una reaccin, a veces impuesta por el Estado, que mira al inters privado
y cuya persecucin depende de ese inters. Lo pblico del Derecho penal es ele distinto
signo que las razones para clasificar c01no Derecho pblico al Derecho constitucional
o al Derecho administrativo, cuyas reglas van dirigidas directamente a crear, organizar
y limitar los poderes del Estado y sus rganos. Tanto es as que, cuando el Derecho
penal se aparta de estos principios en unos pocos casos, dejando ciertos delitos a la persecucin penal privada y permitiendo que ese inters privado pueda re.nunciar la
persecucin y hasta perdonar la pena, el fundamento de la clasificacin se debilita al
extremo, aun cuando se reconozca que siguen subsistiendo elementos pblicos.
En el Derecho procesal (civil o penal) la clasificacin como Derecho pblico es clara
mientras se mira al Derecho de la organizacin judicial y a algunas reglas del procedimiento que regulan la actividad ele los rganos pblicos, pero tal claridad se desvanece cuando se observa las norrnas que rigen, por ej., los recursos, la prueba, la actividad
facultativa ele las partes privadas.
52 Cf. ALSINA, Tr;,atado, t. I, cap. 1, n 9, p. 43.

99

C. Caracteres

civil -lo mismo que el Derecho procesal penal- no ha siEl Derech o proc esal
. ..
d"
"bl
.
ma autnorn1 del Derecho y, en la antiguedad, era in iscutl e
do siempre una ra
'

,
.
.
:
,
1 Derecho privado con el que aparecia confundido, por mas que
su adscn pc10n a
'
d d ,
diera afirmar, igual que hoy, que se ocupaba de regular la act1vida . e c1e1~~tirganos de la comunidad, que ejercan funciones pblicas, supraor~11:ados a
dividuos 0 sujetos de derecho, sobre cuyos intereses y derechos dec1dian con
1
i:;:rio. La autonoma alcanzada por el Derecho procesal civil plante ,el ~J~obl~ciertamente resulta difcil de clasificar sin ms como Derecho publl~o, van:1 ~o as su det~rminacin originaria, cuando se lo reconoce co.mo reallz~clor
~:;Derecho privado y reina en l de manera visible el principio de autonornia de
la voluntad (dispositivo).

e) Conclusiones
El rasgo ms tpico del Derecho pblico es el hecho de que funciona como regulador de actos del Estado que significan ejercicio del poder estatal por intermedio de los rganos o individuos competentes,
supraordinados a las personas (sjetos de derechos) q~e integran l~
sociedad civil. Por el contrario, la esfera del Derecho privado es el reino de la autonoma de la voluntad, donde todas las personas se relacionan en un pie de igualdad mediante acuerdos de voluntades o mediante su propia decisin; esto plantea una distincin poltica _ent:e
ambas zonas del Derecho, pues la primera representa el autoritarismo jurdico, donde rige la voluntad heternoma, ~ientras que la segunda ejemplifica la democracia jurdica, donde rema la voluntad autnoma53.
En la aplicacin del Derecho ste desconoce. reconoce, ~n mayor o rn_en_or
grado, un papel a la voluntad de las person~s privadas: por ejemplo, les p~1.1~1.te
relacionarse para alcanzar ciertos efectos jundicos i~ed1~:1te acue~dos de pc~1 tes o
por decisin unilateral, 0 tener influencia en la aphcac1on c~actlva del Der~cl:o
por rganos del Estado; otras veces, excluye a las personas privadas de toda n;J~
rencia en la aplicacin de las normas jurdicas o se las a~uerd~ e_n ~n. gra~o in~n1rno 0 menor al tpico del Derecho privado. Hasta en la vigencia_ JUnd1ca tiene importancia tal distincin, porque mu~ha: :eces las p_ersonas pnvadas ~~ed~1~ d~~
jar sin efecto la aplicacin de reglas JUnd1cas (por e.J., en el Derecho c1v1l, lcl ,1pll
cacin del pacto comisario, o en el Derecho procesal civil _la prrr?~ de la.~~m
petencia territorial) y en otras ocasiones sucede lo contrario (espec1flcamente. en
el Derecho penal).
Ntese que en el Derecho internacional pblico tambin hay ~:uc:rdo~ ~evoluntades que funcionan democrticamente, corno modos de relac10n inte1es~atal,
pero la diferencia estriba en que la relacin se establece, aun~ue en un p:e de
igualdad, entre poderes soberanos y en ejercicio de representac10nes de esa mdo-

53 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2<! cd., VI, nLl 36 y ss., ps. 283 y ss_.; Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. VIII, XLV, ps. 200 y ss., y XLVI, ps. 206 y siguientes.

100

2. El Derecho procesal penal

le, razn por la cual se clasifica a esta rama del Derecho dentro del Derecho pblico. Sin embargo, muchas figuras del Derecho internacional pblico provienen
del Derecho privado o, por lo menos, lo recuerdan.

Si ello es as, se puede establecer varias consecuencias para el tema que tratamos. En primer lugar, lo que se debera clasificar como
Derecho pblico o privado son reglas o normas ms o menos determinadas que rigen ciertas relaciones jurdicas y no ramas jurdicas.
Por ej., las reglas que rigen la competencia penal son Derecho pblico no slo porque disciplinan la actividad de un rgano del Estado en
ejercicio de la soberana (del poder estatal), sino tambin porque en
ellas ninguna injerencia tiene la voluntad de las personas privadas;
pero las normas que reglamentan los recursos, en especial los del imputado o los de las partes civiles que intervienen en el procedniento, parecen permitir la clasificacin contraria, pues, pese a que los
particulares nada pueden modificar de ellas o intervenir en s.u vigencia, las pueden utilizar a voluntad, procurando el efecto jurdico que
ellas permiten (reexamen de la decisin o del procedimiento para
arribar a ella) o dejndolo de lado. Del mismo modo, la norma constitucional que garantiza la propiedad privada (CN, 17) es Derecho pblico, pues previene contra abusos de rganos del Estado que lesionen ese bien jurdico, pero no las que regulan los modos de adquisicin y prdida del dominio sobre cosas o bienes, reglas distributivas
de la fortuna entre particulares o entre ellos y el Estado, operando como una persona privada.
La necesidad de establecer diferencias, aun en una misma rama jurdica o en
la regulacin compleja de un tipo de relacin jurdica, ms an, la de reconocer
una frontera conflictiva entre el Derecho pblico y el Derecho privado, representada por una zona gris (indeterminada) demasiado amplia, es un hecho evidente
en el Derecho actual, caracterizado por la multiplicacin de ramas jurdicas y su
complejidad. Por esta razn, la norma constitucional que garantiza la propiedad
privada (CN, 17) es Derecho pblico, porque su significado es el de limitar los poderes -legislativo, administrativo y tambin judicial- del Estado, pero, en cambio, pertenecen al Derecho privado las que regulan los modos de adquisicin y
prdida del dominio sobre cosas y bienes. Del mismo modo se puede reconocer
cmo instituciones o principios del Derecho privado tienen influencia o son aplicados directamente en el Derecho pblico, como, por ej., en el desarrollo evolutivo de las ideas que fundan la responsabilidad contractual y extracontractual del
Estado (Derecho administrativo) o en varios de los principios que rigen los tratados o convenciones internacionales como modo de relacin interestatal (Derecho
internacional pblico).
De la misma manera, resulta injustificado predicar, sin ms, que el Derecho
procesal civil es Derecho pblico, cuando rigen instituciones como el allanarniento, que, prcticamente, desapodera al juez para la decisin del asunto trado ante
l (aun cuando tf_t,l allanamienlo sea irrazonable) por decisin unilateral ele un su-

101

2 El Derecho procesal penal

C. Caracteres

jeto privado, o los plazos cmwencionales establecidos por acuerdo de voluntades ele
las partes, cuando rige en forma tan amplia el principio dispositivo, emanacin evidente del reconocimiento de la autonoma de la voluntad privada. Por ello, comprendemos las dudas de ALSINA antes citadas, aunque, como otros54, critiquemos
sus fundamentos (supra) que, para nosotros, pecan por el mismo motivo que aquellos que fundan la opinin contraria; la pretensin de extender el juicio -Derecho
pblico o privado- a todo el Derecho, o bien a todo el Derecho procesal -civil o
penal-, en lugar de estudiar normas o relaciones jurdicas determinadas o consentir que la clasificacin no es exhaustiva y deja margen para prescindir de ella en
alguna rama jurdica, por atipicidad rigurosa de su regulacin para ser incluida en
una u otra clase, agrupndola con otras ramas que le son ms afines por funcin
o por principios (por ej., el Derecho procesal penal con el Derecho penal o el Derecho procesal civil con el Derecho privado tradicionalmente reconocido).

En segundo lugar, la clasificacin de una rama jurdica como incluida dentro de uno de estos dos tipos genricos de regulacin jurdica es slo una indicacin fundamental que, por aproximacin, pretende darnos a conocer la idea poltica bsica que rige su regulacin
y las relaciones jurdicas que comprende, aspecto que, en ocasiones,
representa una buena ayuda para la interpretacin de sus reglas. En
algunos casos, esta distincin fundamental es ms til que en otros,
precisamente porque la frontera es ms clara y ntida, el conjunto de
las normas y de las relaciones que ellas regulan es ms homogneo
en uno u otro sentido, como parece suceder en el rea del Derecho penal en sentido amplio, comprensivo del Derecho procesal penal, claramente inclinado hacia la zona del Derecho pblico. En otros casos,
cuando las reglas que contiene una rama jurdica, su funcin o las relaciones jurdicas que regula o a las que sirve no permiten una distincin tan clara en uno u otro sentido, la adjudicacin total al Derecho
privado o al Derecho pblico, sobre todo a este ltimo, indica una lnea de evolucin progresiva, como parece ser el caso del Derecho procesal civil.
Segn dijimos, en la literatura jurdica es indiscutible la adscripcin del Derecho penal al Derecho pblico, por la idea poltica que preside casi exclusivamente todas sus reglas y, fundamentalmente, su instrumento tpico, la pena. Ello, sin
embargo, no evita ciertas reflexiones pues, aunque en un innimo y muy parcialmente, la voluntad privada tambin tiene influencia decisiva en la aplicacin y
ejecucin de alguna de sus reglas. Me refiero, sobre todo, a la incidencia de lavoluntad particular en la persecucin y en la consecuencia de los llamados delitos
de accin privada (CP, 73 y ss.). Por una parte, rige aqu el sistema de las acciones,
tpico del Derecho privado, tanto es as que la renuncia a la persecucin penal por

quien est legitimado a perseguir implica su exti . ,


.
otra, tal poder jurdico se extiende
.
nc10n (CP,
,
a. la mISma
consecuen
. 59,
. , me.
d. 4)55. Por la
penal o la pena, porque el perdn de la v t"
.
cia JUn ica, la sancin
El carcter pblico que fue adq . .
le nna la e_xtmgue (CP, 69).
. .
u1nen( o progresivamente 1 D
c1v11, por imperio del crecimiento d 1
d
e erecho procesal
E d
,
e os po eres de los ju
,
< sta o, segun apuntaba ALSINA cond .
eces como organos del
Derecho pblico, para la mayo~a de UlJO a stu actual ~lasificacin como rama del
. .
.
e
os au ores variando as'1
a ong1nario como auxiliar del D e1.ec h o privado
.
' y e f d"dsu punto
, de partid
embargo, no debe ocultar la amplia aplicacin de la. on un ,1 o con el. Ello, sin
vada durante el procedimiento civil. .
autonomia de la voluntad pri-

Del Derecho
.
Derecho
, bl. procesal penal se pue d e, as1,, predicar
que se trata de
pu ico, sobre todo en el Derecho l l
.
.
., .
(ver Sllpra A) pero s1n p d d
.
, Ge a m ganizacwn JHdicial
' '
e1 er e vista q
t
que no significan la regulacin de un
tambbindreglas
mtermedio d , .

o, o ran o por
d
, e ~rg.a~os supraordinados a los sujetos de derecho
._
va os ,-o solo s1gn1flcan eso mediata o indirectamentepn
ractenstica slo i d
.
.
Y que esta camaterial del p
n ica, en general, la mdisponibilidad del contenido

po~: :~ ~:~:d

afirmacin
contrario.

q::cre:;!::~l~u~a~ase:~glas. jurdicas que lo gobiernan,


epcwnes

favor del principio

tercerh lugar ' se deb e a d vertir


. que esta caracterstica le viene dada En
al De
rec o procesal penal por la va , d.
titucional y del De
mas irecta del Derecho cons-

Derecho pblico, p:;~ ~ ;~~~~~~!:s~~~~os ambos como ramas del


fieren por lo me
mentas, los cuales le trans'
nos en nuestro Derecho lama o , d l
polticos que lo rigen ( a B) E' sta es la
' razn
e Y ria
por 1e os principios
.,
1
6
se debe advertir que el v1' ncu1o d"irecto con el De h a cua tam.b1en
y con el Derecho pe 1
, .
rec o constitucional
na es mucho mas impo t t f
que su eventual clasificacin como Derechor
y fruct,fero
lo emergen mximas y directivas.
ico, e aquel vmcu1

pa~~.' ~~te

2. Derecho interno y local

Ya hemos afirmado e
t
,
ractersticas del Derecho n es e palragrafo (sllpra A) que una de las caprocesa penal actual resid
.
.,
cassimas excepciones r
e en que, salvo es' ec1iaza 1a a pllcac10n de normas internaciona-

55 Cf KELSEN, Rec.ne
Rechtslehre 2;r ecl nn 29 d
se que esta determinacin no im,p lic ., 1 , , p_s; 139 y ss., en especial, p. 141. Nte que a relac10n
estable a
na ura eza sea enteramente p11 el
.
e
c1 a por un delito ele est1
d t . 1
va a, pues mirada ele d 1
'
e vista del imputado (incluso del. t . ' , . e
s e e otro lado, desde el punto
h"b
m
1 en la persecucin penal o la cHl
. 01 .O, participes rell
, es,) 1os po d eres materiales que

e
e eecuc10n de la
.
.
c1bles
aun de oficio.

pena son irrenunciables


para l y' ejer-

54 Cf. PALACIO, Derecho 7Jrocesnl civil, ver notan!! 46.

102

103

C. Caracteres

les, expresin que se extiende a sus dos posibilidades: reglas internacionales puras o del Derecho interno o internacionales que remiten a un Derecho forneo. Los tribunales aplican al enjuiciamiento
penal el Derecho procesal penal que rige en el mbito del poder soberano que los inviste (lex fo'l'i), como regla casi sin excepciones. La razn de esta reserva reside en la consideracin de que la administracin de justicia, ms an cuando se trata de la actuacin ~el Derecho
penal, es un atributo esencial de las soberanas nacionales.
No existe un Derecho procesal penal internacional ni reglas de Derecho interno que tornen aplicables las vigentes en la materia en otras naciones, por remisin, y aun en el caso de aplicacin interna de normas penales internacionales el
enjuiciamiento se regira por nuestro Derecho procesal penal.
. La nica excepcin clara hasta el momento son las reglas procesales existentes
eventualmente en los tratados bilaterales o multilaterales sobre extradicin (ver
supra, A), que obligan a nuestro pas. Pero se debe admitir otra excepcin, que
paulatinamente va abriendo las puertas tan firmemente canceladas del Derecho
interno en esta materia; se trata de las cmrvenciones i.n.ternacionales sobre derechos
humanos, que contienen una buena proporcin de reglas fundamentales referidas
al enjuiciamiento penal. Nuestro pas forma parte del concierto universal de naciones y, como tal, ha ratificado varias convenciones sobre la materia: Pacto internacional de derechos civiles y polticos (ONU, Asamblea General, res. 2200 LXXI,
16/12/1966, aprobado por la ley nu 23.313 y ratificado el 8/8/1986); Cmn1encin
americana sobre derechos hmnanos (Pacto de San ]os de Costa fca, 22/11/1969,
aprobada por la ley nu 23.054 y ratificada por instrumento del 14/8/1984); Co?l'vencin contra La tortura y otros tratos o penas crueles, inln1.manos o degradantes (ONU,
Asamblea General, res. 39/46, 10/12/1984, aprobada por la ley nu 23.338 y ratificada por instrumento del 2/9/1986); a ms de ello, nuestro pas contribuy, con su
voto afirmativo, a decidir las declaraciones bsicas sobre derechos humanos en los
mbitos universal (10/12/1948) y americano (30/3 - 2/5/1948). La reforma reciente de nuestra Constitucin nacional (art. 75, inc. 22), por lo dems, incorpora estas
convenciones a la misma ley fundamental (ver 3, E).

Ms all de esta caracterstica universal, nuestra doctrina unnime afirma, por razones constitucionales, que nuestro Derecho procesal penal es Derecho local. Como se sabe, hemos adoptado la forma.federal de gobierno (CN, 1) y en su desarrollo, salvo los casos de excepcin en que la misma Constitucin concede competencia a los tribunales federales o de la Nacin (CN, 116 y 11 7), son las provincias federadas las que administran justicia (CN, 5 y 118), pues la actuacin
del Derecho penal material es uno de los poderes de la soberana no
delegados (CN, 121 a 123). Por ende, el principio de aplicacin de la
ley expresado bajo el aforismo lex .fori. rige ms all de las relaciones
de nuestro Derecho con el de otros estados nacionales y mantiene su
vigor en las mismas relaciones de los diversos derechos procesales
penales de las provincias argentinas entre s y con el de la Nacin:

104

2. El Derecho procesal penal

cuando para el enjuiciamiento es competente un determinado tribunal penal (CN, 116 a 118), ese tribunal aplica la ley procesal penal vigente en el mbito del poder soberano que lo inviste para administrar justicia, las provincias o la Nacin, segn los casos. El hecho de
que las provincias no hayan delegado sino por excepcin el poder de
administrar justicia y, con l, el de interpretar y aplicar soberanamente el Derecho material, es un rasgo caracterstico de nuestro federalismo.
El carcter local de nuestro Derecho procesal penal permite hablar de un Dere,cho procesal penal h1terprovincial o i.nterestadual, por analoga con el mismo fenome11:o en el campo internacional. Tambin aqu se puede expresar que las
r:glas mterprovinciales directas o de remisin representan una excepcin al caracter local del Derecho procesal penal.
Desde el punto de vista jurdico, la mayor excepcin est representada por los
tratados parcial~s 1~ara fines de administracin de justicia (CN, 125). Ellos pueden
contener materias importantes como el sistema de extradicin interprovincial, reglas sobre .l. 1~rior.idad de juzga 111.iento o la tramitacin simultnea de algunas etap.as del en~~1ciam1ento penal cuando ello es posible, y el auxilio ji1.dicial probator~o Y coercitivo. En la realidad, sin embargo, esta actividad legislativa interprovincial ~s t~n rara como necesaria; ltimamente, las relaciones entre la Nacin y las
prov:ncias de Bueno~ Aires y Santa Fe (leyes nacionales nu 20. 771 y 22.055), por
ine~10 de tratados abiertos que permiten la adhesin de otras provincias, han dado impulso a estas materias, sin obtener todava resultados sistemticos v relativamente completos, debido a su deficiencia tcnica.

Los cdigos provinciales y el Cdigo nacional contienen tambin reglas referidas a la extradicin (activa y pasiva) interprovincial o interestadual (CPP Nacin
~2 Y 54; CPP Crdoba, 52; CPP Salta, 4 7 y 49; CPP Mendoza, 48 y 50; CPP La Rio:
Ja, 49 Y 51;. CPP La Pampa, 44 y 46; CPP Entre Ros, 48 y 50; CPP Corrientes, 749 y
51; CPP Ju.iuy, 429 y 430; CPP Chaco, 46 y 48; CPP Tucumn, 58).

Todo ello equivale a expresar que, desde el punto de vista del Derecho interno (orden jurdico nacional), son los parlamentos locales
l~s qu.e dictan las leyes de procedimiento y de organizacin judicial
(mclmdo el Congreso de la Nacin como legislatura local para la capital de la Repblica, los territorios nacionales y la justicia federal),
que esas leyes, en principio, tienen nicamente vigencia local, para
l~s organismos judiciales que dependen del Estado autnomo que
dicta la ley, y que, por ende, los tribunales y organismos judiciales
pertenecientes a una determinada organizacin judicial aplican slo
~as leyes procesales del Estado que los inviste y concede el poder de
Juzgar.
Sin embargo, quien lea correctamente el in.e. 12 del art. 75, CN, observar -quiz con sorpresa- que la doctrina unnime acerca de la
reserva de las provincias, antes expuesta, merece, en materia penal,
serios reparo~.; Si esa regla constitucional contiene delegacin de po-

105

2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres
~echo

deres legislativos desde las provincias hacia la Nacin, segn surge a


la letra y es admitido por todos, pues entonces las provincias delegaron en el Congreso de la Nacin el dictar, a ms de los cdigos que
menciona, "especialmente leyes genera.les pa.ra. toda. la. Nacin ... ", entre ellas, "las que requiera el establecimiento del juicio por jurados".
Se observar que esta delegacin expresa tiene por contenido no slo
la definicin de lo que es un jurado (integracin), sino tambin el
procedimiento que se sigue ante l (juicio) y el procedimiento para
que el jurado arribe a una decisin (modo de trabajo del tribunal de
jurados) (ver 6, F, y 7, C). Esta afirmacin supone, al menos, que
el Congreso de la Nacin, sin alterar las jurisdicciones locales (CN, 75,
inc. 12, y 118) debe dictar una ley marco en materia procesal penal,
que contiene tanto reglas de procedimiento como de organizacin judicial, y que es aplicable por todos los tribunales del pas, cualquiera
que fuere la organizacin judicial estatal a la que pertenece. Se advierte, ento~ces, que, frente a esta afirmacin, ya no se puede seguir
sosteniendo que el Derecho procesal penal es, ntegramente, Derecho
local.
3. Derecho formal o adjetivo

a) Distincin clsica

La divisin entre Derecho material o- susta.nti'vo y Derecho formal o


adjetivo tambin es clsica. El Derecho material es aqul que proporciona el fundamento para la solucin de los conflictos sociales o, simplemente, para la valoracin de las acciones que las personas llevan
a cabo en la vida de relacin comn u ordinaria. El Derecho formal, en
cambio, es aqul que regula la va por la cual esos conflictos se solucionan, fijando tambin los parmetros de valoracin de ciertos actos
que se llevan a cabo en una situacin muy particular de vida: el procedimiento que el Dereeho procesal regula para dar solucin a un
conflicto social al que debe aplicarse el Derecho material. El Derecho
procesal penal pertenece a este segundo tipo de regulaciones jurdicas.
Por supuesto que las palabras confUcto social no mencionan un combate real y
concreto entre dos o ms bandos en pugna, ni tan siquiera qluden a la existencia
de dos o ms personas abstractamente colocadas a uno y otro lado del conflicto,
sino que mentan una relacin o situacin de vida que debe ser confrontada con
valoraciones jurdicas para establecer oficialmente su consecuencia, para crearlas
o perfeccionarlas con el concurso oficial necesario o para ejecutar la consecuencia con el auxilio de la fuerza pblica. Se puede dar el caso de tener que acudir
ante rganos del Estado para fijar una consecuencia jurdica conforme a las reglas
materiales, sin que exista ningn oponente, como en realidad sucede con el De-

106

penal Y las infracciones a los deberes que imponen sus normas. Estamos
a ver al delito como una infraccin de un deber frente al Estado
p_:rson~bzado,,y al proceso penal como un proceso de partes, cuando, en verdad
solo e~1ste aqu1 un comportamiento de quien delinque que lesiona una nonna d~
deb~r :mpuesta P.~ el Derecho objetivo (del Estado) sin el correlato de un derecho
(stibJetwo)
t d
persomf1cado o atribuible a una persona determinada y, d es d e e 1 puno e VISta procesal, una persecucin penal oficial para establecer la co

jurdic
,
,
.
_
.,
nsecuencrn
.
a segun ;-in. metodo impuesto tamb1en por el Derecho objetivo5C:i. Se trata
d_e una de l,as ~ecnicas o modos de reali.zaci.njurdica, segn la cual el Estado reac:1~na p~r s1 m1~~0 en busca de la consecuencia jurdica que prev el Derecho obJetlvo, sin
, 1.
1 cond1c10nar su reaccin a la voluntad de una persona57 Cu. a n d 01ea1z~mos e p~oceso penal asimilndolo relativamente a un proceso de partes, colocandole al irr:putado un opositor formal -el ministerio pblico- y desdoblando
para ello los organos del Estado encargados de la realizacin del Derecho pen 1
no obedecemos a la necesidad de instrumentar un derecho subjeti.vo de punir c;e;
Es~ado, como se ha o~servado 58 , sino que tan slo pretendemos dar oportunidad
al ~mpu.tado para ~efenderse, estableciendo un mtodo eficaz a ese efecto (separa! al tnbunal .q~e Juzga de la imputacin o de su afirmacin inicial y crear un rgan~ estatal_ d1stm~o. q~e se ocupa preferentemente de la persecucin penal en
sentid~ ~st ~icto); d1vid1mos para ello, formalmente, la funcin de requerir de la
de decidir .., .

acostum~rados

La distincin es vlida y til porque muestra con relativa claridad


la di.ferente ndole de los valores que presiden las regulaciones respectivas, Y adems, la funcin secunda.ria., auxiliar, sirviente o realizadora. (del Derecho material), que cumple el Derecho procesal. El orden de valores ~ue establece el Derecho material o sustantivo es, por
lo menos a partir del consenso con una ideologa fundamental fcilmente comprensible para los miembros integrantes de una so~iedad
d.eterminada, porque se trata, en gran medida, de las valoraciones sociales co~unes co~ la~ ~ue ellos entienden el significado o integran
el c~nten~do de la.Jllsil.cw o de lo justo en la solucin de los conflictos
sociales, incluso por razones extrajurdicas. Se trata de parmetros

5C:i En contra BINDING , Die No 1//le11 u.ne 1. ire


m ertret-ung, reimpresin

de la 4!! ed t 1
13, I, p. 82, y 14, ps. 96 y siguientes.
., '
57 _KE~SEN se ~ncarg hace tiempo ele dejar en claro esta cuestin con una ex licacin
sencilla.
Cf.. Reme Rechtslehre

~ pero ya
d d
. .,
' 2!! ed ., n!! 29 d ps. 139 Y ss., en especial,
p. 141;
ed1cion
la explicacin era idntica: n!! 19 y ss ., ps 40 y s s., en especia
1
nes24e bla primera
48

' P~ . Y sigmente; puede verse la edicin castellana ps. 112 y ss en es
1
ps. 120 y sigmentes.
'
.,
pecrn
58 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed. n!! 29 el p 141 VLEZ MA
cesal JJenal t n cap II
. .'
' '
'
RICONDE, Derecho pro' . ,
. , 5 , ps. 62 y sigmente.
59
tes. Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II ' cap n , 5

107

y ss ps . 63 y


siguien-

2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

que, de ordinario, integran la manera de ver lo justo en un momento de la vida de una sociedad determinada. As, por ej., es fcil entender que el homicidio est prohibido, que la agresin de otro, sin
provocacin propia, autoriza la defensa, que quien pide algo en prstamo (mutuo o comodato) debe restituirlo a su dueo en las condiciones pactadas, que quien trabaja para otro debe recibir un salario, que
nuestra voluntad gobierna, con ciertos lmites, la disI?osicin de
nuestro patrimonio, que nuestra familia inmediata -salvo excepciones- se antepone a nuestra voluntad en la distribucin de nuestro
patrimonio para despus de muertos, etc. Por cierto, ello supone un
consenso fundamental sobre principios de la organizacin social o,
por lo menos, los parmetros valorativos resultan fcilmente comprensibles a partir de esos principios; por ej., varias de las soluciones
nombradas parten de admitir el derecho de propiedad privada.
El Derecho procesal, en cambio, tiene como meta mediata esos valores, en tanto cumple su funcin de realizar el Derecho material cada vez que se requiere su actuacin ante la autoridad competente para imponerlo, pero, inmediatamente, se gua por otro orden devalores, entre los cuales sobresalen, por un lado, la seguridad jurcUco y,
por el otro, la organizacin de un mtodo de discusin que se asiente sobre la piedra basal de la oportunidad efectiva para la defensa de
los intereses del justiciable y de la imparcialidad del tribunal frente
al caso (fa.ir tri.al). De la seguridad jurdica dependen, por ej., la incolumnidad de la cosa juzgada (ne bis i.n i.dern), esto es, en definitiva, la
necesidad de poner fin en algn.momento a la discusin, y la obligacin de administrar justicia a pesar del conocimiento imperfecto del
caso; de la defensa de los intereses comprometidos dependen las form.as del procedimiento, casi siempre impuestas para garantizar su
eficiencia; la regulacin del tiempo en el procedimiento se vincula
con ambos. Muchas veces estos valores parecen oponerse a aquellos
que el Derecho procesal tiene como misin realizar, como, por ej.,
cuando la necesidad de fallar sin ms demora impide un mejor estudio del caso o, al contrario, cuando la solucin, aunque justa, llega
despus de tanto tiempo que, por lo menos, la torna discutible como
tal. Con estos valores que incorpora el Derecho procesal -y que tainbin tiene por misin realizar- el pblico en general tiene poco contacto en la vida de relacin, en la cual, si bien representan ingredientes imprescindibles, no constituyen parmetros valorativos de uso
comn y corriente, ms an cuando, como sucede en grandes reas
de nuestro pas, se ha elegido un mtodo que no favorece su comprensin, que no destaca el principio republicano de la publici.dorl de

108

los actos de gobierno y, en especial, de los actos de administracin de


justicia Los estudiantes de Derecho que inician el estudio de lamateria, nefitos en ella, deben as esforzarse especialmente para comprender estos principios y su instrumentacin normativa, tarea que
no resulta demasiado sencilla al comienzo.
El ~erecho penal (lato sensu) se puede dividir, as, en Derecho penal
rna.terw.l (el llamado Derecho penal en sentido estricto) y Derecli 0 penal formal (el llamado Derecho. procesal penal), a ms del Derecho
penal ejecutivo o de la ejecucin penal. El Derecho penal, en sentido
estricto, es prim.a.ri.o, porque define los hechos punibles, esto es, las
acciones prohibidas (delitos de accin) y las mandadas u obligatorias
(delitos de omisin), y la consecuencia jurdica caracterstica de l, la
pena, vale decir, determina el poder o la potestad penal del Esta.do. El
Derecho procesal penal es, en cambio, secundario, porque se ocupa de
la realizacin del Derecho penal cuando se afirma una lesin a sus
normas, es decir, de la actuacin prctica. del poder penal del Esta.clool.
Sin Derecho penal no tiene sentido el Derecho procesal penal.
Esta ~~racterstica, propia de los derechos formales o adjetivos, ha sido indicada tamb1en remarcando la calidad de c111xiliar o sirviente del Derecho penal que
p~see
Derecho procesal penal (ver notan!.! 26); es la que lo une, junto con la reahzac:on de los valores que de ella dependen, a los dems derechos procesales, en
especial al Derecho procesal civil.
Se ha criticado esta forma de caracterizar al Derecho procesal "porque ambas
clases de norr:ias -las contenidas en las leyes materiales y en las procesales- concur~en,_ c~ordmadas en un pi.e de igualdad, a acordar el sentido jurdico de la norma 1~~1v1~ual en que la sentencia consiste, determinando las primeras el 'quin'
Y el como, Y las segundas el 'qu de la decisin judicial"' 02. La crtica slo echa
mano a argumentos semnticos, tanto es as que reconoce el mrito didctico de

.:1

(:jQ

He expr_esado ~ue alguno de los sistemas de enjuiciamiento penal vigenles -refeal CPC;,1m. nac10nal (188~) y a los ordenamientos provinciales que lo siguen- terminan por co:i~ence~,a pro~10sy_extraos, pero especialmente a los acusados, acerca
de que la _adm1n1strac10n de J_ust1c1~l penal es obra de un culto secreto con reglas oscura~ que ~ola conocen y practican ciertas personas llamadas abogados" (MAIER, Nueva
reforma mstnunental).
..

nc~o

. . en que aparece el Derecho procesal y su carcter subsidia. 61 El 1:1.oment~ P?stenor


rio (auxiliar) Y sirv1ente, claramente expuesto por Ross, Sobre el Derecho y /a Justicia,
cap. VIII, XLV, P~ ~05 Y ss., quien, sin embargo, advierte sobre la utilizacin 'errnea
de estas caractenstlcas ~n el sentido ele independencia total del Derecho material y del
~erecho ~ormal, pues solo ambos, en armona y coordinadamente, pueden alcanzar los
fmes sociales que se proponen. Cf. tambin VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal,
t. II, cap. II, 3 y 4, ps. 57 y siguientes.
62 PALACIO, De!iecho procesal ci.uil, t. I, cap. I, I, 5, ps. 21 y ss., y cap. I, I, 1, c, p. 11.

109

C. Caracteres

la distincin (supra, notan~ 62), como no poda ser de otra manera, porque describe la funcin acordada al Derecho procesal. Cuando se le acuerda el carcter de
secundario, au:.dliar o sirviente, en relacin al Derecho material, no se est hablando de la jerarqua institucional de las leyes, que segn la Constitucin del pas
puede ser idntica, sino del nwn1ento en que entra en juego el Derecho procesal,
claramente secundario en relacin al Derecho material y a11.riliar de l para su r~a
lizacin efectiva, cuando emergen problemas sociales que slo pueden ser resueltos con autoridad por los rganos comunitarios competentes. Las normas materiales no expresan slo la necesidad o el objetivo de ser utilizadas en una decisin
estatal, sino, antes bien, el de ser utilizadas de ordinario por los sbditos del Estado (sujetos de derecho) en la vida comn; desde este punto de vista son primarias y para ello no interesa que puedan prever las formas de las relaciones jurdicas que regulan. Las reglas que prevn la facultad de testar, o las obligaciones Q.el
mutuo para las partes contratantes o la prohibicin de matar pretenden ser utilizadas -y de hecho lo son- por los ciudadanos en la vida de relacin, antes que
servir de parmetro valorativo para una decisin judicial. El Derecho procesal se
presenta en un segundo inomento cuando, por afinnarse que aquellas reglas no
se observaron o por emerger un proble1na social acerca de su observancia, se requiere una decisin de la autoridad; en ese sentido son secundarias y m1.t:iliares,
en tanto se ocupan de la realizacin del Derecho inaterial, cuando se requiere su
actuacin autoritaria.
Puede observarse que la crtica antes sealada parte, indudablemente, de considerar a la decisin estatal una "norma individual'', y, ms an, de la posicin de
la egologa argentina respecto del llamado Derecho judicial: de la caracterizacin
del Derecho en la decisin judicial. Slo as se presenta como semnticamente
atractiva y medianamente concordante con la realidad, porque es cierto que el
Derecho procesal concurre con el Derecho material a determinar la sentencia del
tribunal; empero, en verdad, el Derecho material sirve para mucho ms que para
ser utilizado en estrados judiciales, est pensado para ser utilizado en la vida de
relacin comn, antes de que se presente un problema de decisin estatal (judicial), y, de hecho, es utilizado por sus destinatarios de esa manera ( 1, 13, 2). El
Derecho procesal, en cambio, est pensado para actuar cuando fracasa ese fin
primario de las normas materiales, y en coordinacin con ellas, se pone en acto
slo en ese segun.do momento eventual. Es cierto que en los rdenes jurdicos actuales el Derecho material no puede subsistir sin Derecho procesal que lo acte
cuando es in.observado, en especial el Derecho penal y todo tipo de Derecho sancionatorio, pero con.vengarnos en que el Derecho procesal no puede ni. siquiera ser
pensado sin el Derecho material, pues su funcin es actuarlo; la primera afirmacin constituye un juicio prctico, la segunda uno teortico (lgico): las normas
morales o sociales tienen sentido, subsisten y se aplican, pese a la inexistencia de
reglas procesales que las ''realicen".

La frontera entre el DerechQ penal y el Derecho procesal penal es


discutible y discutida; pero ste no es el lugar ni el momento para tratar esa cuestin (i11fm, 3, A y B, 1).

b) Otras distinciones
Se ha dicho con razn que el Derecho procesal, en general, no es
Derecho formal en el sentido de que se ocupa de regular las formas
de actos a los que el Derecho positivo une cierta consecuencia jurdi-

110

2. El Derecho procesal penal

c_a , materia que es comn tambin a otras ramas jurdicas que contienen normas potestativas en su regulacin como por eJ 1 D . _
h
'
,
., e
e1 e
c o c1v11 o el Derecho comercial o mercantil, en tanto ellos se ocupan
de conceder efectos jurdicos a determinados actos que
cluso formalmente.
regulan, inQuiz por esta razn se atribuye al Derecho procesal, tambin en
general, otras caractersticas que, a mi juicio, slo pretenden reempl~zar su caracterizacin tradicional como Derecho formal 0 ad t"
As1 se 1
.
.
Je ivo.
. /'
o menc10na como Derecho instrumental, contrapuesto tainb1en al Derecho material, por su funcin auxiliar para la realizacin
d:l Dere~ho s.ustantivo, en tanto no compone directamente un confhcto social, smo que, antes bien, regula mediatamente ese conflicto
al establee~= el procedimiento mediante el cual se alcanza su solucin
por actuac10n del Derecho material; es decir, no dispone directainente sobre el goce de los bienes de la vida, sino que establece las actividade~ que se debe realizar para obtener el reconocimiento estat~l,
coactivo, de esos bienes o las consecuencias de su prdida conform
al Derecho materialo4. No es verdad en cambio la af'
' ./
e
irmac1on, inu.
,
,
chas. veces um~a . ;sta determinacin, de que el Derecho procesal no
persiga la reahza~10n de fines propios pues, como se ha visto, a ms
de pretender
reahzar los fines del Derecho mater1a1, 1ncorpora

.
va1ores prop10s de elevado rango en la escala, tanto es as que muchas veces ellos se ante~one~ /a la efectividad de aquellos que le propone el
Derech? s~stantivo: p1ensese que es ms caro al orden jurdico respetar l~ d1~mdad de la persona humana, no obligndola a declarar contra s1 mISma, no torturndola, por ej., que aplicar una pena merecida, la _qu~ no se arriba por defecto de informacin slo remediable
por el smdicado como partcipe en el hecho punible os.

o3

AI- ONSO , J11 0t 11ncwnes

d D
e erecho procesal penal
2 n p 48
.
. .
. , , , .
.
Instctucwnes de Derecho procesal civil 51
291
.
..
tros y referido al Derech
,
.
'
ps.
Y ss., ent1 e nosoI III 2
28
. .
o p1ocescll penal, DERIGO, Lecciones de Derecho procesal ca1J
' ' , ps.
y s1gmentes.
. ., e
05 De la afirm ,
I
ne lln fin eJ~ s m~sc~~on~aet;~\ea~lo~~rec.~o ?ro~esa.l no es oun Der:c~w finaUsta o no contierizacin PALACIO D , I . .
.p~1nc1pa argumento de cntica contra esta caracte,
, erec w_procesal cwcl, cap. I, I, 5, a, p. 22, y 11, e, p. 67. Segn 'lo ex~~:::~~:~ d~ble) advertll' qu:, es cierto que realiza fines ajenos (los propuest~s por ~l
ena , pero tamb1en es cierto que incorpora fine

que l~ crtica estara justificada. Esta crtica, sin embargo no e: plaroqp10s, de mapnera tal
pues el va m h
, ll'
'
ue ensaya ALACIO
,
. , _uc o mas a a ele este argumento negando todo fin o finalidad a cual '.
norma J1:1nd1ca: los seres humanos son los nicos que pueden perseguir fi~es lco;:ue_1

o4

Cf.

ARAGONESES

CAL

AMANDREI,

i;~~~e;:~:t~!~e:e~ ~~~:~\~~v~~:~~r~~m;~:~::~~i~~t:c:::::~~~o so~ es~~~:~

::s

11 l

C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal

Por la misma razn los alemanes acostumbran caracterizar al Derecho procesal penal nombrndolo como Derecho de realizacin del Derecho penal o Derecho de realizacin penal (sllpra, B, 1, a), acentuando
as la funcin rea.lizo dora del Derecho penal, que l cumple. En nuestra literatura jurdica ha sido Jorge A. CLARI OLMEDO quien ha puesto el acento sobre esta caracterizacin del Derecho procesal penal 00 ;
pero para el autor argentino esa caracterstica de la rama jurdica que
estudia no se agota en un mero reemplazo del adjetivo tradicional
que la distingue para una mejor descripcin de su propiedad o por
razones de mejoramiento semntico, sino que representa o es el resultado de una diferente cosmovisin del mundo jurdico, en el cual
el Derecho procesal penal (tambin el civil y los dems derechos procesales) comparte ese modo de ser con otros mbitos jurdicos, incluso con porciones del Derecho penal material.
En prieta sntesis de una teora jurdica, que para nosotros aparece como excesivamente compleja, muy confusa y con cierta falta de precisin semntica, se
puede expresar lo siguiente acerca de ella. Existen normas que integran el orden
jurdico y normas que lo realiza 11. De all que, cuando se enfoca el orden jurdico
desde su consideracin penal, como acostumbra a designar su punto de partida
el autor, podainos hablar de un Derecho penal integrador y un Derecho penal realizador. La clasificacin, sin embargo, no responde a la divisin clsica entre Derecho material o sustantivo y formal o adjetivo, ni se puede superponer con ella. El
Derecho penal integrador definira el campo de los comportamientos sociales antijurdicos, incluso la reaccin que frente a ellos deben o pueden observar los rganos del Estado como representantes de la comunidad organizada, y, al mismo
tiempo, fijara silenciosamente el mbito de los comportamientos libres o de la libertad humana.(comportamientos que no son impuestos ni prohibidos). El contenido descriptivo aproximado ele las normas penales integradoras -pues, como

Nuevamente nos enfrentamps con un problema ineramente semntico. En este contexto la palabra fin se podra reern.plazar por funcin y, segn creo, as se solucionara
el entredicho. Slo metafricamente se expresa que tales normas tienen un fin propio
(distribuir bienes de la vida u ocuparse de que no se lesione esa distribucin por un
hecho injusto) o carecen ele l, realizando, en determinadas circunstancias, el que otras
proponen. Sucede lo misrn.o cuando empleamos la expresin "amenaza llover .. : an1enazar es una accin llevada a cabo por un ser humano y, por tanto, dirigida finalrn.ente, que, en verdad, no ha ocurrido y, sin embargo, la expresin se comprende perfectamente. Ms all an, las normas son puestas por el hombre, quien, al sancionarlas, persigue fines, objetivos que, aunque en ocasiones se frustren por error en el clculo emprico-social del legislador, no impiden que la funcin genrica atribuida a las normas
se cumpla, y esta funcin, c01no lo explican los autores citados y el texto, es una distinta en los llamados Derecho material y Derecho formal.
Queda en pie, no obstante, el hecho de que el Derecho procesal aporta sus valores
propios.
0

Cf. Tratado, t.

I, n!! 39,

p. 56.

el mismo autor lo sugiere, es poco claro Y difcil d


vo apartamiento de la terminologfa s1'mb,, d 1 e aclarar para m por su relati,
1as reglas relativas a los tipos )enales q odica,. e Derecho pena l- cornprendena
1 <
1
.
ue
e
inen
las
accio
.
.
bl es, a sus dispositivos amplificadores h t'
(.
.
nes u om1s10nes punc~n criminal), y a su exclusin <(vis alJs~t!i~a1voe:1:~~:ativ,a) y subjetivo_ (?arlicipaciales que, en circunstancias concretas . t .
l~s ~eglas perm1s1vas espe.b' .
< , au onzan a infnnmr aq 11
.
pro h r ic10nes (causas de justificaci ) 1 .
b'
ue os mandatos 0
1
Derecho penal explicita ~e~ativame~~e ~:~~~aas;e1a:1vas .~la culpabilidad que el
las que regulan la reaccin penal (penas o me;id:s exclus10n_ de la culpabilidad),
las reglas referentes al conc,11so de . f'
.
de segundad y correccin), y
in racc10nes Por el 0 t 1 d

realizador que como Y'l expres"

ro a o, el Derecho penal
'
. < ,
"n1os, no se agota en el D
h
no que abarca tambin reglas del Derecho
. . erec o procesal penal, sicriptivo reside en la frontera que se 1ra apen~l. Pr. ec1samente, el problema desras en el mbito del Derecl10
1 (P<
l ~ reglas mtegradoras de las reulizadopena en estricto
t' l )
.
..
segura: todo el Derecho proces1l
l
sen re o ' pues una afirmacin es
tera es, segn apreciacin del-111<isp1nena tes Derecho realizador, El trazo de la frono au or, muy dificult
l
,
nera de ensayo nos permi'ti'inos. t

oso, por o que, solo ama. '


m erpret'lr que 1
t
recho penal que realizan el orclenJ 'd" <
e con emdo de las reglas del De~
un 1co comprende I . 1 t'
de la persecucin penal (de oficio
. .
.
as.re ~, rvas a la regulacin
vada) y a su extincin y "las nonn~t~:si;~~tm~cia o autonzac10~ por accin pritre las que comprende "la excus1 absol t ~dasl a ac:uar la sanc10n impuesta" en.
'
< u ona, a extmcin de 1
.
medida, la condena condici011'll
la l'b t d
. .
a pena y, en cierta
nado, la libertad vigilada etc ,,< , l... e d1 'der a condic10nal, el destino del conde,
Y a me i a de la pena
.,
. .,
mente puede conciliarse co11 1
, enmnerac10n que chcil,
e concepto expuest e

ca que se puede ensayar por 1' - . d 1


,
o. on prescmclencia de la crti.
uer a e a teona aprec d t . .
, .
ella es muy imprecisa y con 1rll .
d
; <
la in 1 as1stematicmnente
.

Sd, cuan o debena habe


ndad sus puntos de vista y logros
,
.
.
r expuesto con extrerna cla, en especia1 su virtud pr' t"
.

ta un apartamiento total d . 1 ,
. .
ac ica, porque represen<
e csque1na trad1c10nal c
1
del Derecho; la descripcin 111te1io . . l
,e
on e que se encara el estudio
e
I, lnC USO solo es es
't
.
porque su exposicin es bastar1te ina's c
1,.
quema ica y onentaclora,
La t
, .
.
<
omp eJa '
. eona tiene un hgero parentesco con la afir
.,
m.aterwl expresada por Jarne, G
macwn de un Derecho ju.stici([f
s OLDSCHMIDT a pri . .
d 1 .
68
que, no bien se profundiza se ief''
,
1
ncip10s e siglo ' parentesco

iere rnas a a comple"'d d


1
al contenido. Lo curioso del c's 0
.Jl Y a a estructura, que
,
.
es que e 1 parentesco 1
t"
,
proximo con la explicacin de G

eJano rene un vinculo ms


:rOLDSCHMIDT acerca del D , h
. .
.
donde reconoce al lado de l"s
.
.
erec o civil o pnvado, en
'
nmmas materiales de D .
h

sustantivas, reglas que reg.111 .111111 D


.
eiec o pnvado de las leyes

e
1 erec110 JUStici ll . l

'
bhco, frente al Estado T)ar" 1.1 .
.,

e
civi matenal de carcter p.
, 1
e lea 11Zac1011 del Der
h
. 1 (
jurdica de los derechos priv1dos) p
. 1
ec o civ1 pretensin de tutela
rigi?a ms a determinar la n<atur~le::~: l:se~:~ma .complejidad de la teora, dilos organos que administran . t ..
.
p
ens10nes que se hace valer ante
.
.JUS icia, no innova en el tema
.
D
nal establece una clara sepaI":tci'o'
t,
porque en maten a pe,
e
n en le e 1 erecho pro
1
al area del Derecho justicia! formal
el D ~
cesa penal, perteneciente
material.
'y
erecho penal, v. gr., Derecho justicia!

.Y

. )'.

CL

El problema de teoras innovadoras, como las de


,
se apartan de la clsica dist . ,
Jorge A CLARIA LMEDO, que
mc10n entre Derecho
material
. d es. .y formal , a un sin
.

o7
08

Cf. CLARI
.

OLMEDO, Tratado, t. I, Introduccio'n ps 3 y s1g..,, t


.

u.len es.
. .
'
e
'
"'
y s1gu1entes.

Cf. su Derecho Jllsticial i11atel'ial Primera parte P" 1

J 12
113

C. Caracteres
2. El Derecho procesal penal
conocerla, es su virtud prctica y dogmtica. La distincin entre Derecho penal
material y Derecho penal formal o Derecho procesal penal tiene consecuencias
prcticas. Para nombrar un solo ejemplo, pinsese en la cuestin universal acerca de la aplicacin de la ley penal, cuya vigencia temporal depende del principio
de la ley ms benigna, a partir de la fecha de consumacin del hecho, o del fracaso definitivo de la tentativa; tal principio no rige en materia procesal penal que,
como norma general, sigue la regla del momento de realizacin del acto. El conocer si las reglas relativas a las condiciones para el ejercicio efectivo de la persecucin penal (instancia privada, autorizacin gubernativa o accin privada) o a su
extincin (prescripcin, renuncia del ofendido, amnista, etc.) pertenecen al Derecho penal o al Derecho procesal penal tiene, por ello, mucha importancia prctica. Pero, para el Derech_o argentino, la importancia de trazar estrictamente la
frontera es mayor, pues, segn ya advertimos, la competencia legislativa vara segn se trate del Derecho penal, nico para toda la Nacin como emanado del Poder Legislativo central (CN, 75, inc. 12), o del Derecho procesal, emanado de los
Poderes legislativos locales (CN, 5, 75, inc. 12, y 121). Una ley que no respete esta
competencia legislativa no es vigente, porque no emana del rgano que la Constitucin estatuye para sancionarla; el problema, as, alcanza los estrados judiciales que ya han tenido oportunidad de pronunciarse, por ej., con motivo de la ley
nacional sobre Registro de propiedad del automotor (<leer. ley 6.582/58, ratificado
por ley n!.! 14.467), art. 40, derogado por la ley n!.! 23.261, que en sus disposiciones
penales pretendi incorporar el encarcelamiento preventivo obligatorio para todos los delitos que defina o agravaba, o con motivo de los reglamentos procesales locales sobre prisin preventiva que fundan el encarcelamiento preventivo
obligatorio o ciertas restricciones a la libertad caucionada en razones poltico-criminales materiales -aumento de prevencin general o anticipo de prevencin especial- reservadas al CongTeso de la Nacin como legislatura federal. Un punto
de vista que no se haga cargo de esta distincin fundamental y que agregue, adems, otra frontera a determinar, cuya precisin resulte dificultosa y poco clara O!\
puede merecer la adjetivacin de ingeniosa, pero tambin la calificacin de poseer escaso valor prctico con mayor complejidad terica.

e) Distincin fundamental

Por las razones apuntadas inmediatamente antes, la distincin


entre Derecho material y Derecho formal supera la mera caracterizacin de una rama jurdica, como el Derecho procesal penal, para
adquirir importancia en las soluciones dogmticas e, incluso, para
nuestro Derecho, importancia constitucional. Aqu partiremos nuevamente del contenido del Derecho procesal penal para fijar as los lmites de la separacin. Esa separacin no siempre existi, es mucho
ms moderna que la relativa al Derecho pblico y privado, y funda
ahora la autonoma del Derecho procesal como rama jurdica.
Para nosotros la distincin debe partir de observar cules fueron
los poderes reservados por las provincias en materia legislativa (CN,

69

Segn el propio autor: cf.

CLARI OLMEDO,

Tratado,

t.

I, n!.! 4, p. 7.

121), por cuanto los delegados a la Nacin en mat .


cia
"d'
/
ena penal se enunn como ictar el Codigo Penal" (CN 75 .
12
./
d'
'
' me.
' Y 126) expres10n
que no in ica el contenido exacto de la ley penal y
'
a una pa t h
/ .
' porque, conforme
u a ermeneutica constitucional la regla es que 1
d
pertenecen a la

'
os po eres
s provmcias y la excepcin su delegacin en el . b.
no federal en forma expresa (CN 121 y 126)
1
. _go ier1 f
./
. /
'
' reg a que comcide con
a ormac10n historica de nuestra organizacin y Constitucio/ n n .
nales.
ac10-

Parece claro que las provincias se han reservado ara /


. . .
tra.cin de justicia (CN 5 y 123) h h
e
p
si la achru.nistorizaci
'
.
' ec o que emerge tambin de la au. / d . n ~~ra celebrar t1'atados parciales para fines de administracwn l .eJustz.cw. (~N, -~25), no slo por el poder soberano necesario qu~
reve a -~al autonzac10n en relacin a la materia, conforme a 1 . t
pretac10n de las d
/
.
m er.
.
emas reglas de la Constitucin (ver adems CN 75
me. 1~), ~mo, antes bien, por la limitacin que implica la adverte~ . '
del /adJeti_vo "parc~ales"' en el sentido de que este atributo de la so~~~
rania es irrenunciable e indelegable para las provincias si quieren
conservar su autonoma (CN, 5).
i
La explicacin, pese a ser operativa
d
.
cho material y el formal ign ..
par_a eterm1nar la frontera entre el Dere'
ora, en maten a penal el inand t 1 C
Nacin para instituir el ""uicio or .
,,
" '
o a ongreso de la
(CN 75 inc 12 24 y 118/
1 p J~rados por ley general para toda la Nacin"
(CN' 75, inc. 1i) d~ 1
'rleg a que implica algo ms que "dictar el Cdigo Penal"
'
'

'

cua se puede derivar la corn t

.
mento nacional en materia procesal penal.
pe enc1a 1egislativa del parla-

Pues bien, adniinistrar justicia significa en p .


1

'
nmer ugar estable
.
ce~ y :g;mzar los rganos del Estado que llevan a cabo los' actos d~
au on_ a . ~ediante los cuales se cumple ese cometido (Derecho de la
organizacwnjudicial) y, en segundo lugar defin 1
, ... ,

'
ir os actos necesarios
~~e integran el procedimiento mediante el cual se administra justi(Derecho procesal penal en sentido estricto) As po
instituir 1 /

'
r una parte, se
,
a os organos de administracin de justicia penal los t .b
nales, el ministerio pblico e incluso los def
f' '.
n ull
'
'
ensores o iciales para
aque os casos_ en/los cuales el Estado acude en au,"'Cilio de los particular~s pro~orc10nandoles defensa tcnica, cuando no pueden o no
~u:eren e~:rcer el derecho que les compete, o lo ejercen en forma inef~citnte,. fijando sus atribuciones (competencia) y deberes (poder dis
cilp mano) ~ p~r l~ ~tra, se regular el procedimiento que, conform~
a as garantias individuale

inviolabilid
s que exige el Estado de Derecho (fair tria.l,
1
ad de la defensa), permite solucionar el conflicto social
p ant~ado y los actos mediante los cuales se decide el conflicto
autoridad Dentro d
t / b
con
,>
e es e am ito, los derechos locales legislan sobe-

114

115

C. Caracteres ,

ranamente, con la nica limitacin que imponen las garantas individuales que, para la realizacin del Estado de Derecho, establece la
Constitucin nacional (CN 18, 109 y 118) o agregan las constituciones
provinciales. Segn se observa, el mbito de poder coincide con el
contenido definido para el Derecho procesal penal (supra, A) y, a su
vez, con el contenido que ac~judica a nuestra materia la teora general del Derecho 70 .

De aqu se deduce que el contenido propio del Derecho procesal ~ena~ ,son l~s
reglas potestativas (algunas veces llamadas de competencia, de aut~:1zac1on ~ facultativas, 1, B, 2, e), si las miramos desde el ngulo de observac10n de su funcin y estructura formal. Esas reglas tienen por misin definir lo~ a~t~s medi<::n_te los cuales las personas se relacionan para lograr ciertos efectos JUnd1cos, designando a las personas capaces o a los oficios competentes para llevarlos a cabo.
Slo por excepcin el Derecho procesal penal contiene normas de de~er, cuand~
ellas son imprescindibles para tutela de los fines que cumple, y, por cierto, con 11mi tes cercanos al mnimo para la sancin correspondiente.

Se define as, negativamente, el mbito propio del Derecho penal


material. Corresponde a l definir los hechos punibles y determinar
la reaccin estatal; esto comprende, en principio, fijar las acciones u
omisiones punibles (prohibiciones y mandatos penales), incluidos los
dispositivos amplificadores de los tipos (tentativa y participacin), Y
las causas de su exclusin (ui.s absoluta, error de tipo), las reglas especiales de permiso que, en determinadas ocasiones, excluyen el injusto (causas de justificacin), las reglas sobre la culpabilidad, de la que
los cdigos se ocupan negativamente regulando las causas que la
excluyen (inimputabilidad, error sobre la antijuridicidad, estado ele
necesidad disculpante), las reglas sobre la reaccin penal -pena o
medida de seguridad y correccin- y su exclusin (causas de impunibilidad).

Hay, sin embargo, mbitos discutidos que, incluso, alguna vez han sid~ d:f~-
nidos como zonas de frontera y adjudicados tanto a una como a otra rama ~und111
ca o sostenidos como i.nstituciones mixtas, de naturaleza material Y formal - Las
reglas que se comprenden en esta discusin son las relativas a los modos Y condiciones del "ejercicio de la persecucin penal" y a las causas de "extincin de la
persecucin penal".

70 Cf. ROSS, Sobre el Derecho u /C1justicia, cap. VIII, XLV, ps. 202 y ss. Es consciente ele
esta diferenciacin fundamental RUBIANES, ManHal, cap. I, ps. 27 y ss., aunque no coincidamos totalmente con sus explicaciones.
71 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. l, cap. II, IV, 2, p. 172; BAUMANN,
Gnmclbegr(tfe, cap. 1, I, 1, b, p. 13; PETERS, Stra.fprozefi, 2, IV, ps. 10 y siguiente.

116

2. El Derecho procesal penal

Regular el ejercicio de la persecuci.n penal no es nada ms que fijar una de las


condiciones de la reaccin estatal frente al delito. En efecto, si la norma de deber,
estructurada segn su funcin, comprende, por un lado, la descripcin de las circunstancias o situacin de vida en la que se debe llevar a cabo u omitir determinada accin (regla primaria) y, como consecuencia, la determinacin de la clase y
alcance de la reaccin estatal cuando se procede de modo inverso (norma secm;daria) -en tales circunstancias debes auxiliar a quien est en peligro 0 no debes
matar, si dejas de prestar auxilio o si matas corresponder tal pena o medida-,
pertenece a la regulacin de la reaccin penal la decisin de poltica criminal material acerca _de las dems condiciones -o de la falta de condiciones-'- para que el
Estado reacc10ne en busca de aplicar la pena o la medida de seguridad segn los
intereses comprometidos. En unos casos, por reconocer slo un inters particular
en la actuacin del Derecho, el Estado slo reacciona cuando la voluntad de una
persona, cuyo inters reconoce el Derecho positivo legitimndola para demandar
la actuacin de la ley, lo requiere, modo tpico del Derecho privado en el que reina la autonoma de la voluntad (principio dispositivo). Esto significa que en el
centro de la norma de deber existe otra condicin para la reaccin estatal; algo as
como: en tal situacin debes pagar a tu acreedor la deuda, si no la pagas, el Estado ejecutar tus bienes para satisfacer la obligacin incumplida, siempre y cuando tu acreedor, u otra persona eventualmente legitimada (accin oblicua o subrogatoria), requiera o persiga la actuacin de la ley. En otros casos, el Estado no
impone ninguna condicin para su reaccin, de tal manera que, anoticiado de la
infraccin a la regla de deber (notitia crimi.nis), se debe poner en movimiento de
inmediato para la actuacin de la norma, sin condicionamiento alguno (principio
inquisitivo), averiguando si, en realidad, se ha producido la accin o la onJ.isin
que lesiona la regla de deber y que autoriza la reaccin estatal. ste es el caso tpico en el Derecho penal, desde el dominio de la Inquisicin, que, incluso sin necesidad t:,rica, advierte sobre esta forma de reaccin (CP, 71), aclarando que la
persecuc10n penal se ejercer "de oficio". Cuando el Derecho penal ha querido fijar condiciones para la procedencia material de la reaccin penal lo ha hecho,
regulando como excepcin la necesidad de una instanci.a privada (CP, 72) o de la
accin privada (CP, 73 a 76), por razones polticas que aqu no viene al caso examinar. No corresponde al Derecho procesal penal establecer o dejar de establecer
estas condiciones; lo nico legtimo para l es instituir y organizar los rganos estatales que se ocuparn de cumplir el mandato de la ley, por ej., cuando se manda perseguir de oficio (el ministerio pblico), y definir los actos que cumplirn
para actuar la ley penal.
Acerca del tema que tratamos inmediatamente antes se han producido, en
ocasiones, ciertos conflictos, los que para nosotros, a diferencia de otros pases ele
organizacin unitaria en materia procesal penal, tienen mucha importancia por
la ya advertida circunstancia de la diversa competencia legislativa para sancionar
las normas de Derecho penal y las de Derecho procesal penal y su distinto mbito de vigencia territorial. En nuestro Derecho tiene mayor importancia el problema relativo a la institucin del querellante particular en los delitos de accin pblica, que el Cdigo penal ignora y que algunos cdigos procesales penales establecen (normalmente el ofendido por el delito o algunos parientes cercanos en caso
de muerte del ofendido -por ej., CPP Nacin, 82; CPP Crdoba, 7 y 91; CPP Tucum,~, 7 y 91-), regulando su actuacin en el procedimiento. Par~ce claro que el
Cod1go Penal, al establecer que la persecucin penal se ejercer "de oficio" (CP
71), ignorando_ .al querellante (ofendido) como persecutor perial en los delitos d~

117

2. El Derecho procesal penal

C. Caracteres

accin pblica, ha dirimido la cuestin en el sentido de que la nica persecucin


penal necesaria es la que lleva a cabo el mismo Estado mediante sus rganos especficos, que instituye el Derecho procesal penal 72 . Con ello, en realidad, ha tomado una decisin poltica muy importante, pues significa excluir la "accin privada" del mbito de los delitos de accin pblica, ms an si se tiene en cuenta
que el mismo Cdigo la conoce, como excepcin, para otros delitos (CP, 73). Es as
dudoso que los cdigos procesales penales locales puedan instituir para la persecucin de esos delitos a una persona privada, por ms que el Cdigo Penal, cuando regula la "instancia privada", haya inencionado a la "acusacin" cmno forma
de instar en los delitos que dependen de ella (CP, 72), voz que tcnicamente alude, por lo menos para esos delitos, a cierta intervencin del ofendido o sus sustitutos en el procedimiento, pero que el Cdigo Penal no parece haber utilizado,
precisamente, en el sentido tcnico; en efecto, la ubicacin del acto de acusar en
el procedimiento penal que necesariamente debi tener en cuenta el legislador
penal (cualquiera que sea su sistema) es muy posterior a la iniciacin de la persecucin penal y, si aquello que expresa la frmula es la prohibicin de perseguir
de oficio hasta que la instancia se haya producido, lgico es concluir en la forma
antes indicada.
Si prescindimos de afirmar esta decisin poltica de capital importancia y
expresamos tan slo que la ley penal material ha decidido la falta de condiciones
accesorias al deber y su sancin para que el Estado se ponga en movimiento en
busca de la actuacin de la norma, sera posible admitir que las leyes procesales
penales locales instituyan al querellante particular y regulen su actuacin. Ello sera legtimo, pero slo dentro de ciertos lmites. Aun en este caso no se podra desconocer que el nico legitimado principal a perseguir penalmente es el mismo Estado por intermedio de sus rganos y, por ende, el querellante en los delitos de
accin pblica slo podra intervenir como adherente a esa persecucin, sin poder
para provocar por s mismo la reaccin estatal. Esto significa que su accin sera
accesoria a la del rgano estatal que persigue penalmente y slo se podra ejercer
mientras sta est pendiente o se mantenga su ejercicio. La advertencia vale, por
ejemplo, para los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, porque al regir
aqu nuevamente el principio dispositivo se torna difcil sostener que el querellante particular puede recurrir autnomamente, cuando no lo hace el ministerio
pblico, provocando de esa manera la eliminacin de una decisin judicial favo73
rable o aceptada por el imputado, o su revocacin y reforma en su contra . La jurisprudencia que aplicaba el CPCrim. nacional (1889) ha admitido, por interpretacin literal del art. 460, piT. I, de ese Cdigo (el significado de la conjuncin

72 Cf. NEZ, Derecho penal arge11thw, t. II, VIII, tt. I, cap. I, I, p. 128 y II, p. 130; RUBIANES, La querella de accin p/Jlicu, cap. I, 5, ps. 7 y ss., ha expuesto las dos posiciones
encontradas en el tema, de la mano de la jurisprudencia y literatura ms importante.

73 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. II, nu 561, p. 353, ver tambin n 562 y 563, ps. 353
y ss., pues orienta una solucin cuyos resultados prcticos son similares a los expuestos, aunque por fundamentos no compartidos aqu; la falta de autonoma del acusador
privado en los delitos de accin pblica fue establecida normativamente en su An teproyecto para la Nacin, arts. 185 y 326, ps. 83 y 118; cf. tambin, El proceso penal, art. 6, IV,
b, ps. 264 y ss. De la misma manera lo hizo el Proyecto de CPP Nacin (1986), 78, 83,

"y"), la posibilidad de que el querellante particular provoque con su acusacin el


plenario autnomamente, aun sin acusacin del ministerio pblico (requerimiento de sobreseimiento), y pueda, de esa manera, arribar por s solo a una
condena por delito de accin pblica, desconociendo la explicacin anteriormente ace?tada. En el nuevo CPP Nacin se ha limitado esta atribucin, pues, ante la
negativa del ministerio pblico a proseguir la persecucin penal (reclamo de sobreseimiento en lugar de requerir la citacin ajuicio), la acusacin particular provoca 1:1n examen de su racionalidad por el tribunal de apelaciones; sin embargo,
susbs:st~ su derecho de recurrir autnomamente, incluso el fallo absolutorio (sobrese1i_n.1ento o s~ntencia de absolucin)74. Se puede tolerar que Ia:s leyes procesa:es legitur:;n la mtervencin de terceros adherentes (en materia civil, por ej., la
mterve~~_cio.n ~e~ escribano que otorg la escritura en el litigio entre las partes de
la _relac10n JUnd1ca que se discute, por la nulidad de la escritura pblica), como el
mismo D~recho procesal penal lo admite, por ej., cuando permite que los padres
~ el tu~or intervengan en favor del menor imputado, pero resulta a nuestro juicio
imposible que ella cree un persecutor penal privado que la ley penal no autoriza.
Con el mismo criterio que combatimos sera legtimo establecer, por la va del Derecho procesal penal y haciendo caso omiso del Derecho penal, otros tipos de
"acusa~ores autnomos", por ej., una suerte de acusacin "profesional", delegando en ciertos grupos de inters la persecucin de los delitos que a ellos interesan
(la Sociedad Protectora de Animales para los delitos cometidos contra animales,
etctera), por fuera de la opinin del ministerio pblico.
En el D~:echo comparado la misma cuestin se ha planteado, preferentemente . e~ :elac10n a la~ ,causas de extincin de la perseciicin penal, en especial, la prescnpc1~n <.~e la acc10n). La prescripcin de la persecucin penal, como toda causa
de :xt~~c10n, _es par~ nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad del
delito , al mismo mvel que las excusas absolutorias, por ejemplo. Ellas no eliminan el delito Y slo estn fundadas en consideraciones poltico-criminales que tornan innecesaria la imposicin de una pena. El hecho de que las causas de extincin de la persecucin penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto
p~ec.iso en el procedimiento penal, a saber, la culminacin anticipada del proced:m1ento por una resolucin absolutoria del imputado (sobreseimiento), y, ms
aun, el de que el Derecho procesal penal conceda al imputado la facultad vinculante para el tribunal penal, de provocar una decisin anticipada acere~ de las
causa~ de extincin de la persecucin penal (excepciones perentorias), en nada
cambia la naturaleza de ellas como causas de exclusin de la punibilidad (poder
penal. del Estado~. En principio, el Derecho procesal penal es libre para disponer
que ciertas cues~1~nes, si se presentan claras antes de finalizar el procedimiento,
puedan ser dec1d1das previamente mediante un pronunciamiento especial, lo

j1:1ic~o

: 4 Cf. D'~LB~R~, CPP Nacin anotado, cap. IV, ps. 100 y ss., art. 346, p. 344, y art. 348,
p. :i4 7: ello Justifica que el autor piense que todava estamos en presencia de un acusador particular autnomo, con relacin al ministerio pblico.
75 Cf. en est~ sentido, NEZ, Derecho penal argentino, t. II, VIII, tt. I, cap. II, ps. 149
Y ss., en especial, IV, 2, ps. 172 y s.; en sentido contrario MAURACH, Tratado de Del'echo
'~Je1:al: t. II, 72, I, A, p. 621, y II, A, 2, ps. 624 y s. Modernamente, para nuestro orden
JUnd1co, PASTOR, Prescripcin, 2, nLl 3 y 4, ps. 32 y ss., en especial, p. 52, claramente en
el sentido del car~,~ter m.aterial ele la prescripcin.

269 y 339.

118

119

2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

ue si se presentan en la sentencia, deban ser decididas all.


que tampoco Obsta a q
. ,
o lugar no sera desaconsejable que el Derecho procesal penal mcluyeE n se g u nd atamiento
'
,
d
1
bld
anticipado otras causas de exclusion e a pun1 1 I a..d , ,cora en este tl
mo, por ej., las excusas absolutori~lS, porque, fcil_~s. de comprobar, per~n1tina1~
conseguir el mismo fin que se persigue al tratar ~nt1c1padamer:te_las _causas de ex
tincin de la persecucin penal: evitar que prosiga un proced1m1ent.o que ~10 podr arribar a una condena. En tercer lugar, si prescindimos de los_form~1llsmos,
se notar que este cierre anticipado del procedimiento es una part1culandad _del
procedimiento penal, viable incluso por cualqu~er causa ci_er~a que ~xcluya el ~u~1damento de la reaccin penal en sentido ampho (sobrese1m1ento), como, P?I eJ.,
si se comprueba que el hecho imputado no se llev a cabo o su reconstrucci.~n demuestra que no es tpico, o no es antijurdico u opera una causa de exclus1on de
la culpabilidad; se trata de evitar un debate intil.
Por supuesto, pertenecen al Derecho penal ma:e~ial las reglas que regu_l~m su
vigencia espacial y temporal (CP. 1 y 2). Nuestro Cod1go Penal regula tamb1~n las
consecuencias civiles del delito (CP, 29 a 33), pero estas reglas, a pesar d_e p~1,tene
cer al Derecho material, no son Derecho penal: constituyen una dupllcac10n de
las reglas relativas a la cuestin en el Cdigo Civil y, en parte, parecen haber perdido vigencia.

D. FUENTES
Por "fuente del Derecho" se entiende, genricamente, la identificacin de la forma institucional de donde "mana" el Derecho vigente. Con ser una metfora, la expresin es fundamental para indicarnos dnde acudir en busca de las normas jurdicas, de las expresiones
lingsticas y conceptuales que las conforman. Sin embargo, se debe
advertir que, desde nuestro ngulo de observacin, aqu se trata de
una proposi.ci.n del jurista sobre una regla del orden jurdico que nos
indica cu.Z es el sistema de ese orden jurdico para producir, en principio, normas vlidas, y no de una regla del sistema (r.egla de re:onocimiento). Se reproduce as el mismo problema relativo a la afirmacin doctrinaria sobre la vigencia de una norma, cuestin bsica de
toda obra jurdica, tratndose en el caso, especficamente, de la afirmacin de la vigencia de una o varias reglas del orden jurdico nacional que determinan el sistema de creacin del Derecho vigente.
La expresin "fuente del Derecho" se ha extendido desmesuradamente para
expresar todo elemento que entra en juego en un caso jurdico, incluso no normativo, como aquellos que permiten identificar el contenido de ~n _concepto (palabra) que utiliza la norma jurdica (su definicin), o los procednn1entos a los que
se acude para determinar su sentido (por ej., la exposicin de motiv~s de una l~y)
76
y hasta los mtodos de reconstruccin histrica del caso concreto . Tal arr:-pha~in del contenido significativo de la expresin es pernicioso, porque al quitarle

al problema sus lmites ms o menos precisos lo torna confuso, y sus explicaciones resultan ligeras y poco tiles para una exposicin sistemtica del Derecho vigente.
1. La ley

No es errado acudir a una expresin ya clsica en nuestro Derecho


penaF 7, afirmando que la leu es la ni.ca f1lent;e del Derecho procesal penal argent:i.no, siempre que se observe que el principio slo indica de
manera general el sistema de cn~acin de normas procesales penales
y no, como en materia penal sustantiva, un lmite tajante, para el caso, del poder penal del Estado o, si se quiere, entre la zona de los c01nportamientos punibles y la de libertad en el sentido del Derecho penal o de la pena.
Sin embargo, en algn caso, la expresin tiene el mismo sentido, porque en
materia de medidas de coercin, otra exteriorizacin del poder penal (procesal)
del Estado, rige tambin el principio de legalidad o legitirnidad, porque los rganos
del Estado no pueden aplicar a los ciudadanos otros medios de coercin personal
que aquellos permitidos y definidos por la ley; pero, aun en este caso, como se trata de normas potestativas y no de la sancin de una norma de deber, el principio
es diferente o tiene un alcance distinto.

En el Derecho penal material, la expresin es la sntesis de vigencia jurdica que transmite el aforismo n1llhon cri'rnen, n1llla. poena si.ne
lege praevia, en tanto el fundamento de la pena slo puede ser una
norma vigente al tiempo de la comisin del hecho, que atrape en su
definicin al comportamiento singular que se juzga y lo declare punible (CN, 18), aclarando que slo son vigentes las normas creadas
por ley -en sentido fornw.l-, conforme al procedimiento, a la competencia y al contenido limitado que regula la misma Constitucin
nacional (CN, 18, 19, 75, inc. 12, y 77 y ss.)78. En el Derecho procesal
penal, en cambio, se debe decir que la Constitucin nacional torna
necesario que la pena se aplique despus de un proceso previo -nulla. poena. sine iuclitio (CN, 18)-, conforme a las garantas que exige la
misma 'ley fundamental -fa ir t:ri.a1-; y que ese procedimiento slo
puede ser regulado por ley formal, emanada de los rganos legislativos competentes: el Congreso de la Nacin como legislatura local (CN,
75, inc. 30), para los casos de competencia federal (CN, 116 y 117), y

77

Cf.

NEZ, La ley, 1nicafue11te del Derecho penal argentino,

78 Sobre el contenido del principio:


un ejemplo de este mtodo puede leerse en RUBIANES, Manual, t.
y ss., a pesar de que l anuncia su inclinacin contraria (p. 60).
76

120

I,

cap.

III,

ps. 69

gentino, t. I, III. tt. III, ps. 90 y ss., y


crimen, ps. 277 y s!gtlientes.

ps.

71 y

siguientes.

NEZ, La ley, 'lnicaJ'iwnte del Derecho penol ar-

SOLER,

121

Lafornrnlacin actual del principio

1111/f um

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal


1

las legislaturas provinciales, segn lo prevn las distintas constituciones provinciales, conforme al mandato de la Constitucin nacional
(CN, 5, 121 y 123), para los casos de la competencia local (CN, 75, inc.
12, y 118).

Es por ello que se afirma que el principio nu.lla poena sine i.udUi.o
importa la exigencia de un verdadero legisnw procesal, en el sentido
de una ley que regule los actos procesales a cumplir, previos a la condena y a su ejecucin, y las facultades de quienes intervienen en
ellos, la necesidad de un prncedi:nli.ento jurcli.co regulado por ley en
sentido formal 79.
Por lo dems, no es necesaria una mayor fundamentacin para expresar que la ley es la fuente del Derecho procesal penal, porque es
claro que nuestro sistema jurdico, con indudable influencia del Derecho continental europeo, tiene como punto de partida la legislacin
-el Derecho legislado por escrito-, en el sentido de que las normas
jurdicas son sancionadas por ciertas autoridades pblicas, segn reglas de competencia y constan por escrito8o. Aqu se agrega, sin embargo, que, en el caso, se trata de una ley en sentido formal -aquello
que la Constitucin llama ley- y no tan slo del significado material
de ley, que incluye los reglamentos del Poder Ejecutivo, los reglamentos judiciales y, en general, todo cuerpo de reglas jurdicas, cualquiera que sea su origen.
Prescindiendo aqu de cualquier tipo de normas metafsicas (la teora del Derecho natural que tambin aflora en el Derecho procesal pena181, ver supra, 1,
C), muchos autores, valindose del concepto de ley en sentido material, incluyen
como fuentes delDerecho procesal penal a la Constitucin, a los reglamentos -judiciales o administrativos- y, en general, a todo tipo de normacin abstracta de
comportamientos procesales82.
Nadie puede negar que la Constitucin (nacional o provinciales) contiene reglas referentes al procedimiento penal, as c01no contiene otras referidas al Derecho penal o al Derecho civil y al comercial, al Derecho laboral, etc. Como ejemplo
de ello, en nuestra materia, se pueden leer los arts. 5, 7, 18, 34, 75, incs. 12 y 20;

79 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, cap. I, 4, p. 25. La expresin ]us- .
tizjorrnigheit des Verj'ahrens (cf. ROXIN, Strqf'uerfahrensrecht, 1, B, I, p. 2) quiere significar lo mismo en la teora procesal ale1nana.

99, inc. 4, 108 a 118, 120 y 125 de la Constitucin nacional. Ellos se refieren al Derecho de organizacinju.dicial, como aquellos que prevn el establecimiento cmnpetencia, nombramiento y condiciones de los integrantes de los rganos jl.~dicia
les, o al Derecho procesal penal en sentido estricto. No es errneo, por ello, incluir a
las constituciones entre las fuentes del Derecho procesal penal, pero no es esta determinacin la que interesa cuando discurrimos sobre el tema porque, en todo caso, la Constitucin es "fuente ele fuentes", en el sentido de que determina la vigencia de cualquier fuente jurdica y, por ello, se refiere a todas las ramas del Der:cho. En algn sentido se puede decir que las constituciones, en general, no contienen normas directas y completas de Derecho procesal penal, sino, antes bien,
reglas de orientacin poltica que determinan el sistema de enjuiciamiento penal
Y el contenido fundamental de las normas procesales penales propiainente dichas. No obstante, algunas reglas constitucionales son fuente de Derecho procesal
penal. en el sentido estricto que aqu utilizamos, como, por ejemplo, aqullas que
se refieren concretamente a la corn.petencia de la administracin de justicia federal (CN, 116 Y 117), a la creacin de un tribunal, la Corte Suprema de Justicia (CN,
:os), al nombramiento de los jueces (CN, 99, inc. 4) y a las condiciones para ser
Juez de la Corte Suprema (CN, 111). Sucede con estas reglas lo mismo que cuando la Constitucin define un comportamiento delictivo (el tipo de la traicin: CN,
119) o prev directamente una causa de extincin de la persecucin penal 0 de la
pena (CN, 75, inc. 20, y 88, inc. 5), funcionando como fuente directa de reglas penales sustantivas. Con esta aclaracin se puede decir que las constituciones son,
eventualmente, fuente de Derecho procesal penal positivo; pero, de ordinario,
contienen principios bsicos que se refieren a la vigencia de la ley, entre ellos,
aquell~s que limitan el contenido de las leyes procesales penales, exigen cierto
contemdo de ellas o indican cierta orientacin, principios que, precisarnente, reglamentan las leyes procesales penales comunes, dictando las normas directas
que los reformulan para ponerlos en prctica, normas que slo pueden ser consideradas vigentes en tanto observan y reglainentan esos principios, sin alterarlos
(CN, 28).

Los tratados concluidos por la Nacin o a los que ella se adhiere, cornprendidos en ellos las convenciones emanadas de organismos internacionales. mientras
sean aprobados por el Congreso ele la Nacin, son fuente de Derecho procesal penal cuando se refieren al contenido de esta rama jurdica, al mismo nivel que la
~ey procesal penal, con la que se confunden al pasar a ser parte de la legislacin
interna (CN, 31 Y 75, inc. 22). Las convenciones internacionales sobre derechos
humanos tienen hoy jerarqua constitucional (CN, 75, inc. 22)83. Pero tambin los
tratados interprovinciales para fines de administracin ct"'e justicia son fuente del
Derecho procesal penal, al mismo nivel que la ley (CN, 125).
Los reglamentos, ya judiciales (CN, 113) ya administrativos (CN, 99, inc. 2), no
pueden ser considerados fuente del Derecho procesal penal. Los primeros, aun
cuando en tiempos modernos avanzan sobre materias procesales84, limitan su influencia a la tarea de superintendencia que cumplen ciertos tribunales superio-

80 Cf. Ross. Sobre el Derecho y lo }ilsticia, cap. III. XV y XVI, ps. 73 y ss .. aun sin compartir sus alusiones al realismo jurdico.
81 Cf. ARAGONESES ALONSO, Institw:iones de Derecho procesal penal.. 3, II, p. 55.
82 Cf. CLARIA OLMEDO, Tratado, t. I, n 71 y SS., ps. 98 y SS.; Rubianes. Manual. t. I, n
18, ps. 59 y s.; en Derecho procesal civil, cf. PALACIO, Derecho procesal civil, 2 11 ed., t. I. nu
22 y ss., ps. 136 y siguientes.

83
La _regla constitucional citada regula el procedimiento para incorporar a la
Constitucin nacional las convenciones futuras.
84 c orno e.iemp
.
1~,:Reglamento
.
(ele la Corte Suprema) para la justicia nacional, art. 42.

122

123

D. Fuentes

res de la organizacin judicial respecto de sus inferiores. En verdad, incluso cuando se refieran a ciertas formas de los actos procesales, cmno, por ej., cuando disponen que la declaracin del imputado se cumpla regularmente en la sede del tribunal, salvo casos excepcionales (Reg. CCC, 94, con relacin al art. 236, I, del
CPCrim. nacional [1889]), fijando as el lugar en el cual se debe cumplir un acto,
tal determinacin no funda la validez o invalidez del acto cumplido conforme a
la regla o en desacuerdo con ella, aunque, si la nonna es razonable, torna responsable disciplinariamente al juez que no la observa. Algunas veces, estos reglmnentos, por su racionalidad, y no por su sentido vinculante para la re~lacin del procedimiento, influyen sobre las decisiones concretas de los jueces en los procesos
que tramitan. Sucede as, por ej., con el art. 42 del Reg. JN y el art. 70 del Reg. CCC,
que mandan a los funcionarios judiciales notificar las sentencias de condena, en
materia penal, personalmente al condenado, regla que, acordada en beneficio del
imputado, ha operado muchas veces en ese sentido y otras, quizs errnemnente85, en su contra. En realidad, la regla del ejemplo no es vinculante para decidir
sobre la validez o invalidez de un acto del procedimiento, pero se ha aplicado para conocer cundo comienza el plazo para recurrir la sentencia de condena para
el imputado o para decidir cundo ella devino firme86, por su racionalidad, calidad que adquiere de la irrncim1alidad del procedimiento al que se aplica, el
CPCrim. nacional (1889), al que por lo menos resulta plausible exigirle, inclso
por razones constitucionales (inviolabilidad de la defensa e intervencin en el
procedimiento, CN, 18), que d a conocer fehacientemente la condena al justiciable, pues el debate no se realiza en su presencia. Para los cdigos modernos, la regla carece de importancia y de aplicacin prctica, pues la sentencia se pronuncia
en presencia del imputado y de su defensor.
Otro tanto se puede decir de los reglamentos del poder administrador, cuya
influencia en la materia es prcticamente nula; por ej., si en la organizacin
nacional se pensara que el Poder Ejecutivo puede reglamentar la actividad del ministerio pblico, conforme a las leyes, sostenindose la vinculacin de esa organizacin a la administracin, las reglas de ese reglamento no seran vinculantes para decidir cuestiones del procedimiento; si, por va de ejemplo, se obligara al
ministerio pblico a recurrir las decisiones contrarias a la prosecucin o el triunfo de la persecucin penal, la falta de cumplimiento de esa obligacin no influira sobre la firmeza de la decisin y slo tendra efecto sobre la responsabilidad
del funcionario que omiti el recurso; lo mismo se ha decidido siempre aun cuando la regla se incorpor a los cdigos de procedimientos (CPCrim. nacional [18891,
118, inc. 6), precisamente por estimarse que, pese a su ubicacin en la ley formal,
se trataba de una regla reglamentaria, que slo daba lugar a sanciones disciplinarias (norma ordenatoria) y no influa en la regulacin de los efectos de los actos
del procedimiento.
La CN, 114, inc. 6, ha actualizado el problema y, en principio, en un sentido
contrario al que aqu se indica. pues concede al Consejo de la Magistrc:\tura, creado por la reforma de 1994, el poder de dictar reglamentos sobre materias de orga-

85 Cf. ARSLANIN, Sobre la prescripcin de la pena, ps. 34 y ss. Hoy estos reglamentos
han quedado parcialmente superados por el CPP Nacin. 400.
86 Fallos CSN, t. 265, p. 285; l. 291, p. 572.

124

2. El Derecho procesal penal

nizacin judicial y administracin de justicia. No obstante ellos, de la misma regla constitucional se desprende -utilizacin de la palabra "reglamentos"- que estos cuerpos normativos no pueden derogar la ley procesal, ni establecer condiciones distintas para sus actos, ni cercenar facultades concedidas por la ley, etc. Esos
"reglamentos", como cualquier regulacin de ese tipo, slo son vlidos mientras
respeten el contenido normativo ele las leyes del Congreso de la Nacin, relativas
tanto a la organizacin judicial, como al procedimiento. Sera invlido, por ej., un
reglamento que abrevie el plazo para recurrir, que excluya un motivo de recusacin o que intente limitar las facultades de interpretacin de la ley por parte de
los tribunales, imponiendo una interpretacin determinada87.

Hoy rigen en el pas los siguientes cdigos de procedimientos penales o procesales penales, y las leyes orgnicas respectivas, fuentes
fundamentales del Derecho procesal penal argentino88:
Nacin: Cdigo Procesal Penal, ley nu 23.984 (1991), ADLA, LI-C, 2904. Ley de
Competencia Penal del Poder Judicial de la Nacin, ley nu 24.050 (1991), ADLA,
LII-A, 44, y Ley de Implementacin y Organizacin de la Justicia Penal, ley nL!
24.121 (1992), ADLA, LII-C, 2924.
Buenos Aires: Cdigo de Procedimiento Penal, ley nu 3.589 (1915), t.o. decr.
1.174/86, ADLA, XLVI-B, 1742. Modif. ley nu 11.243 (1992), ADLA, LII-C, 3518. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 5.827 (1955), ADLA, XV-B, 1117, t.o. decr. 3.702
(1992), ADLA, LIII-A, 811.
Catmnarca: Cdigo Procesal Penal, ley nu 4.676 (1991), ADLA, LII-A, 1052. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 2.337 (1970), ADLA, XXX-A, 804. Modif. lev nu
4.746 (1993), ADLA, LIII-D, 5413.
"
Crdoba: Cdigo Procesal Penal, ley nu 8.123 (1991), ADLA, LII-A, 1210. Prorrogada su entrada en vigencia por ley nu 8.261 (1992), ADLA, LIII-B, 2095. Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal, ley nu 7.826 (1989), 11DLA, XLIX-D, 4263. Moclif.
ley nu 8.249 (1992), ADLA, LIII-B, 2091.

87 A manera de ejemplo: supngase que el reglamento del Consejo de la Magistratura aclara que los motivos de recusacin de un juez no estn enumerados taxativamente en la ley (CPP Nacin, 55) y, por ende, son admisibles otros motivos analgos con la
condicin de que funden,' de manera cierta, el temor objetivo de parcialidad. Si la interpretacin racional de la ley conduce a ello, segn creemos (ver 7, B), el juez que decida el caso conforme a ese reglan1ento tena el poder de decidir de esa manera a 11 tes de
. la existencia ele la norn1a reglamentaria y, por lo tanto, no funda su solucin en esa norma. sino en la correcta interpretacin de la ley, a lo sumo indicada por el reglamento.
La CSN ha interpretado que el requerimiento ele absolucin por parte del ministerio
pblico al concluir, despus de la recepcin de la prueba en el debate, especialmente
cuando se funda en la falta ele verificacin del hecho punible, impide al tribunal de juicio dictar sentencia condenatoria ("Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso
ideal con abuso de autoridad", T. 209.:XXII, del 28/12/1989, y "Garca, Jos Armando
s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin ", G.
91.XXVII, del 22/12/1994). Una norma reg"lamentaria que, frente a esta interpretacin,
intentara cercenarla, admitiendo expresamente el poder del tribunal de concluir por
condena, cualquiera que sea la conclusin del fiscal del debate, estara, segn esta interpretacin, privada ele legitimidad.
88 Se indica slo l~s leyes bsicas y algunas ele las modificaciones ms importantes.

125

2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

Corri.entes: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.945 (1971), A.DLA, XXXI-C, 4.160. Ley
Orgnica de la Justicia Provincial, ley nu 2.990 (1971), ADLA, XXXIC, 4135.
Chaco: Cdigo Procesal Penal, ley nu 1.062 (1971), ADLA, XXXII-A, 944. Modif.
ley nu 3.560 (1990), ADLA, L-C, 3253. Ley de Organizacin de la Justicia Penal, ley

nu 1.159 (1972), ADLA, XXXII-D, 5864.


Chubut: Cdigo Procesal Penal, ley nu 3.155 (1988), ADLA, XLVIII-D, 5129. Ley
de Organizacin de la Justicia en lo Penal, ley nu 3.193 (1988), ADLA, XLIX-A, 934.
Entre Ros: Cdigo Procesal Penal, ley nu 4.843 (1969), ADLA, XXXI-A, 772. Mod.
ley nu 5.916 (1976), ADLA, XXXVII-A, 1089, y ley nu 8.326 (1989), ADLA, L-B, 2127.
Ley Orgnica del Poder Judicial, decr. ley nu 6.902 (1982), ADLA, XLII-A, 890. Mod.
ley nu 7.281 (1984), ADLA, XLIV-A, 1002, rat. por ley nu 7.504 (1985), ilDLA, XLV-C,
2991. Mod. ley nu 8.065 (1988), ADLA, XLVIII-B, 2324.
Fonnosa: Cdigo Procesal Penal, ley nu 696 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1015. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley nu 521 (1985), texto segn Resolucin Legislativa
nu 327 (1985), ADLA, XLVI-A, 795. Modif. ley nu 961 (1990), ADLA, LI-B, 2535, y ley

nu 1.007 (1992), ADLA, LIII-A, 995.


]ujuy: Cdigo Procesal Penal, ley nu 182 (1950), ADLA, XI-B, 1370. Modif. ley n!l
4.708 (1993), A.DLA, LIV-A, lOHJ. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley n'.! 4.055
(1984), ADLA, XLIV-B, 2362.
La Pampa: Cdigo Procesal Penal, ley n!l 332 (1965), ADLA, XXV-A, 855. Mod. ley
n!l 990 (1987), ADLA, XLVII-C, 3899. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley n!l 900
(1978), ADLA, XLV-D, 4580. Mocl. ley nu 998 (1987), ADLA, XLVII-C, 3895, t.o. decr.
992 (1988), ADLA, XLVIII-B, 2492. Modif. ley nu 1.253 (1990), ADLA, L-D, 4497 y ley

nu 1.289 (1991), ADLA, LI-B, 2594.


La Ri.oja: Cdigo Procesal Penal, ley nu 1.574 (1950), ADLA, XI-B, 1944. Ley Orgnica de la Funcin Judicial, ley nu 2.425 (1958), ADLA, XVIII-B, 1745. Mod. ley nu
4.824 (1986), ADLA, XLVII-A, 1215. Ley Orgnica del Ministerio Pblico, ley nu
5.825 (1992), 1lDLA, LIII-A, 1041.
Mendoza: Cdigo de Procedimientos Penales, ley nu 1.908 (1951), 11DLA, X-B,
2430. Ley de Organizacin de la Justicia Penal, ley nu 2.033 (1952), ADLA. XI-B,
1694.

Misiones: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.677 (1989), ADLA, L-A, 1009. Ley de
Juzgamiento de Causas Criminales, ley nu 2.889 (1991), ADLA, Ll-D, 4850.
Neuqu.n: Cdigo de Procedimiento Penal y Correccional, ley nu 1.677 (1987),
ADLA, XLVII-C, 3968. Ley Orgnica del Poder Judicial, ley nu 1.436 (1983), ADLA,
XLIII-C, 3492. Mod. ley nu 1,.600 (1984), ADLA, XLVIII-B, 2598 y ley nu 1.648 (1986),

. Sant~~ Cruz: Cdig~ d~ P.roc~~imientos en Materia Penal: el art. 9 de la ley nac10nal n- 14.408 (provmciahzac10n del Territorio Nacional de Santa e r) . t'
ne la vigencia del CPCrim. nacional (ley n'1 2 3 72) hasta tanto la leg rluzt inaln 1eld t

is a ura oca
ice su. propia. norma, lo que no ocurri hasta el momento actual; las reformas
que se mtroduJeron
al CPCrim.
nacional rigen , tambin , pue s se incorporaron

.
. .
por,suces1v~s leyes provmciales. Ley Orgnica de la Justicia, ley nu 1 (195 8 ), texto
segun ley n- 1.600 (1984), ADL!l, XLV-C, 3326. Mod. ley n'.! 1.842 (1986), ADLA XLVI'
D, 5363 y ley nu 2.046 (1988), ADLA, XLIX-B, 2334.
Santa Fe: Cdigo Proc,es~l Penal, ley n'.! 6. 740 (1971), t.o. decr. n'.! 1009/8l, ADLA, :LI-C, 4158. Ley Orgamca de los Tribunales, ley n'.! 3.611 (1949), t.o. decr. n'.!
53/7 '..' ADLA, XXXVII-C, 3543. Modif. ley n'.! 10.160 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1309 y
ley n- 10.305 (1988), ADLJl, XLIX-B, 234 7. Ley del Ministerio Pblico ley n'.! 8 14.1
(1977), t.o. decr. n'.! 4.171/83, ADLA, XXXVII-D, 4679.
' .
.
Santiago
del Estero: Cdigo de Procedimiento Criminal .y Co rrecc10na

1, l ey n!!
(
1 77 3 1941), ADLA, I, 827. Mocl. ley nu 4.380 (1984), ADLA, XLIVcC, 3609, ley n'.! 5:390
(1984), ADL!l, XLIV-D, 4 795 y ley n'.! 5.585 (1987) J-lDLA XLVIII-E 2720 L.
O, ,
. d l T .
.'
'
'
. ey I gamca e os nbunales, ley n'.! 3.752 (1972), ADLA, XXXII-C 4876 Mod'f 1 '.! 5 870
(1991), ADLA, LI-D, 4944.
'
.
i . ey n .
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur: Cdigo Procesal Pen 11 1
nu 168 (1994) ' ADLA , L V-A, 1465.
Ley de Orgamzacin
.
e ey
del Poder Judicial ley n'.!
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' .
Tucumn: Cdigo Procesal Penal, ley n!.! 6.203 (1991) ADLA LI-C 3756 L
.
g' d 1 p d

'
,
). ev 01amca e o er Judicial, ley n'.! G.238 (1991), ADLA, LI-D, 5001. Modif. ley n'1 G256
(1991), ADLA, L-D, 5021.
.
.

Al exte.n~er la significacin del concepto a fronteras que estima1nos perm~10sas, se .ha.incluido como fuente del Derecho procesal pena.l,ptrgentmo a la :ru.rispruclenci.a, a la doctrina de los juristas y a la
nsma costumbre, incluso en forma de prcticas d:el.foro89.
Por lo generalizado de la opinin, que cada uno limita a su manera: ~reemos que nuestro desacuerdo conlleva la necesidad de ser
r:im1mamente fundado, crtica de la que emerger la influencia legtima que estos conceptos ejercen en el mbito del Derecho procesal
penal argentino.

ADLA, XLVII-C, 3964.


Ro Negro: Cdigo Procesal Penal, ley nu 2.107 (1986), JlDLA, XLVII-A, 1263. Ley
Orgnica del Poder Judicial, ley n!l 1.115 (1975), JlDLA, XXXVI-B, 1845. Mod. ley n'.!

2.149 (1987), ADLA, XLVII-C, 4022.


Salta: Cdigo Procesal Penal, ley nu 3.645 (1961), ADLA, XXI-B, 1989. Ley de Organizacin de la Justicia en lo Penal, ley n'1 3.633 (1961), ADLA, XXI-B, 198().
San]11.an: Cdigo Procesal Penal, ley n'1 6.140 (1990), ADLA, LII-C, 3704. Ley Orgnica de los Tribunales, ley n!l 5.854 (1987), ADLA, XLVIII-A, 1260. Modif. ley n'.!
6.395 (1993), ADLA, LIV-A, 1258.
San Luis: Cdigo de Procedimiento en lo Criminal, ley del 30/9/1908, ADLA,
XXXVIII-D, 143. Mod. ley nu 1.940 (194 7), ADLA, VII, 1542 y ley nQ 4.881 (1990), ADLA, L-D, 4612. Ley Orgnica de Administracin de Justicia, ley nu 4.929 (1991), ADLfi, LII-B, 2610. Modif. ley n'.! 4.991 (1994), JlDLA, LIV-C, 4281.

126

89 Cf. por ej., CLARI. OLMEDO, Trntado, L. I, n!.! 75, ps. 102 y SS. y n!.! 77 p 104 RUBI1\NES Manual , t I n- 18 ps. 59 Y ss.: mas
, ampliamente an, DERIGO
'
'
DerrLecciones
de
cho procesal cap I , V C, nu 9
'
Y 10 . ps. 11 4 Y ss.; para el Derecho procesal
civil argenti-,
no, PALACIO, Manual de Derecho procesal civil, t. I, cap. II, n n'1 17 y ss
104 , .
ra el Derech
- 1A
'
ps.
Y ss., pa.e d
. , O _espano RAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho procesal Jenal Intro ucc10n 3 N , V .y VI , ps. 64
) Y ss., F'ENECH, Derecho procesal penal vol 1 L1'lJ10 'p 11
mero
, modernamente, en el mismo sentido:
. ' VZQUEZ
'
, , IV y V, ps. 90 Y ss. Mas
Rossr 0

~L~? ~:de De1~echo procesal penal. cap. I~I, 4, F, ps. 66 y ss.; BALOS, Derecho procesctl penal:

p. , n 6 Y ~;s., ps. 24 Y ss., con ciertos condicionamientos.

127

D. Fuentes

2. La jurisprudencia

a) Concepto y funcin

Se comprende por jurisprudencia ora la regularidad de las proposiciones sobre la vigencia de normas jurdicas y su sentido significativo que afirman los tribunales en los casos que deciden, en especial
los tribunales de mayor jerarqua en la organizacin judicial, ora las
mismas proposiciones singulares de los tribunales de ;mayor jer~~
qua en las organizaciones judiciales, que tiene~ a ~:-1" carg~, ~spe~ifi
camente, la tarea de interpretar la ley o la Constituc10n en ultima instancia, por la va de la casacin~:o. Como se observa, se trata siempre
de decisiones concretas de los tribunales sobre casos que le son presentados, las cuales, unas veces por la repeticin regular del fundamento nonnativo en que apoyan la solucin de casos similares Y
otras por la posicin jerrquica y la funcin que cumple en la organizacin judicial el mismo rgano que decide, permiten identif~ca~ ~ma
proposicin jurdica sobre la vigencia de determinada regla JUndica,
0 sobre su significado o sobre el significado de sus elementos c01nponentes, que se puede aplicar en el futuro a casos anlogos. La proposicin jurisprudencial adquiere as su fuerza de la repeticin o regularidad del fundamento normativo en la solucin de casos concretos,
hecho verificable empricamente, o de la posicin institucional y la
funcin del tribunal que la enuncia, caso en el cual se impone normalmente por va de su autoridad y del respeto y, excepcionalmente,
por el vnculo jurdico para sentencias futuras que pretenden imponer algunas leyes.
. En la misma descripcin de lo que se entiende por jurisprudencia
se puede observar la sinrazn de erigirla en fuente de normas ju~d~
cas. Segn nuestro sistema de sancin y vigencia de las norma.s Ju:idicas, el fundamento normativo en el cual se apoya uno o vanos fallos de los tribunales en los casos concretos que les son sometidos, no
instituye una regla jurdica ni le acuerda vigencia. La funcin propia
de los tribunales de justicia -aparte del conocimiento de los hechos

90 Nos referimos, en general, n los recursos limitados al reexamen de las sentencias


slo desde el punto de vista jurdico, aunque no se los llame en la. ;ey rec1..~rso ~e
casacin; como ejemplo se puede citar los diferentes recursos de casa~1?n que i egulcln.
los cdigos procesales penales modernos, los recursos de inaplicab1~1da~ de ley de
otros cdigos y el mismo recurso de in.constitucionalidad o extraordinario ele apelacin (casacin constitucional federal o provincial).

128

2. El Derecho procesal penal

reales que provocan el caso y su labor en la reconstruccin histricaconsiste en formular proposiciones acerca de las normas )1.lrdica.s, de
su vigencia o de su significado, con el objeto de fundar la solucin jurdica del caso concreto que conocen. Para ello interpretan las reglas
jurdicas a fin de aplicarlas; sta es la razn por la cual algunos autores incluyen a la jurisprudencia como ':fuente de i.nterpreta.cin", utilizando impropiamente la denominacin fuente, siempre referida al
Derecho91. Desde este punto de vista, segn veremos posteriormente,
los fallos cumplen, en esencia, la misma labor que los juristas tericos (la denominada doctri.na )1.lrdica): afirman proposiciones acerca
de si tal o cual regla jurdica est o no vigente o de si se debe entender en tal o en cual sentido; ello sin negar la diferencia evidente entre ambos fenmenos jurdicos: las proposiciones de los fallos, a contrario de las de la doctrina, son decisiones de autoridad y tienen por
objeto la aplicacin de la ley a un caso concreto y real92.
Un concepto tal acerca ele la jurisprudencia y su funcin no quiere excluir que en un sistema diferente del nuestro, heredado del
continental europeo, nuestra llamada jurisprudencia pueda crear
estndares normativos vigentes (reglas de Derecho vlidas), como
sucede en el sistema del precedente que utiliza parcialmente el Derecho anglo-sajn. Todo reside en la definicin normativa intrasistemtica de vigencia, esto es, en la pregunta sobre cul es el rgano
competente para la sancin de normas jurdicas, cul el procedimiento idneo para ello y, eventualmente, cules son los lmites poltico-materiales para el contenido de las normas a sancionar. Pero
debe reconocerse que el sistema del precedente no es el que establece nuestra Constitucin nacional, ni ninguna de nuestras constituciones provinciales.
Quienes, en nuestro sistema jurdico, acuerdan a la jurisprudencia el carcter
de fuente del Derecho sin regla alguna que lo autorice y, ms an, por fuera de
las atribuciones del poder judicial tal como aparece definido en nuestras constituciones, se alinean, consciente o inconsciente1nente, en alguna de las direcciones de la teora general del Derecho que, por una u otra va, conceden a las decisiones judiciales o de aplicacin del Derecho carcter normativo (normas singulares) o afirman que ellas crean Derecho. Los realistas (ver supra, 1, C) fueron

9l Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n!! 77, p. 104; RUBIANES, Manual, t. I, nu 18, p. 60.
92 Aun cuando la doctrina se elabore sobre casos, sucede que esos casos o son imaginarios, o bien, aun reales, la doctrina no los resuelve apoyando su decisin en la fuerza ele la autoridad .~statal jurdicamente fundada.

129

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal

quienes han sostenido ms consecuentemente este punto de vista93, pero tambin ciertas direcciones normativas de la teora jurdica han fundado posiciones
similares94. Los realistas son ms consecuentes en este contexto, porque ellos atribuyen a las decisiones judiciales funciones de identificacin o reconocimiento del
Derecho vigente, esto es, funciones normativas, mientras que los normativistas
parecen quedarse en la afirmacin de que la sentencia crea normas singulares, v.
gr., sin vigencia general, en tanto da nacimiento a obligaciones o vnculos jurdicos para quien la ejecuta o quien la soporta, segn los casos, por lo que no cumplira un rol normativo ni servira para el clculo jurdico general o,_ al menos, lo
hara en un sentido muy limitado, similar al reservado para los actos jurdicos.

Tal clculo emprico no se debe confundir, sin embargo, con el


clculo jurdico, propio de la ciencia del Derecho. Para nuestro sistema slo es posible fundar las decisiones jurdicas en la ley, por ms
que para entenderla o para descifrar su alcance se acuda a la aplicacin prctica que ya ha tenido para casos similares, en esa rara mezcla de razonamiento jurdico y observacin emprica que aplican los
juristas y aun los nefitos para fundar sus decisiones. Sera para nosotros infundada una decisin que, prescindiendo de la ley y as de
todo razonamiento normativo, pretenda fundar una decisin en la
regla que extrae de una o varias decisiones judiciales anteriores ns.

Nadie podra afirmar, sin embargo, que la jurisprudencia no cumple ningn papel jurdico, aun en nuestro sistema. En realidad, los
abogados en sus litigios, los jueces en sus fallos, los juristas en sus
proposiciones tericas y, en medida mucho menor, hasta las personas en general para obrar, prestan atencin a la reiteracin de fallos
de los tribunales en un mismo sentido o con el mismo fundamento
jurdico para resolver casos similares y a la manera en que resuelven
un caso los tribunales de casacin o superiores de la organizacin judicial. Y, ms an, la tienen en cuenta, aunque limitadamente, para
calcular las acciones a emprender o a omitir, con lo que, de alguna
manera, ella cumple una funcin anticipatoria similar a la que le atribuimos a las normas jurdicas. Pero es claro que este clculo tiene
fundamento meramente e1nprico y no normativo: a travs de la observacin se logra establecer, con inayor o menor seguridad, cul ser la regla que considerarn los tribunales como vigente para resolver un caso concreto, producido o a producirse, o cul ser el alcance
o significado que acordarn a una norma. Cualquiera puede sostener,
sin embargo, otra solucin, fundada en una aplicacin jurdica distinta, e incluso pretender xito, por su mejor fundamento, por modificacin de la jurisprudencia imperante, como de hecho sucede a menudo en nuestra vida jurdica, por ej., cuando un autor, un litigante
o un juez advierte sobre el-error en que incurre la lnea jurisprudencial imperante: no fue escaso el nmero de ocasiones en las cuales ese
recurso obtuvo xito en la prctica.

La mayor eficacia de la jurisprudencia en nuestro sistema jurdico, y el mejor


auxilio que presta en la aplicacin de la ley, se mueve en el mbito de la precisin
del lenguaje. Supuesta la imprecisin semntica del lenguaje, la necesaria vaguedad de los conceptos, y, por ende, de las expresfones que la ley utiliza9G, las decisiones judiciales -a igual, mayor o menor nivel que la doctrina jurdica, segn el
respeto que se tenga por ella- cumplen un papel apreciable en la definicin de
conceptos, sobre todo en aquellos casos que caen dentro de la "zona gris" o de "penumbra". Toda palabra o concepto tiene un ncleo de significacin claro que
comprende los objetos evidenlemente incluidos en ellos, que define tambin un
sinnmero de objetos claramente excluidos de esa clase; pero en la periferia del
ncleo de significacin existe una zona de tensin, en la cual es difcil decidir
acerca de si la palabra o el concepto contienen o excluyen tal objeto o hecho. Es
fcil acertar incluyendo un automvil en la clase de los "vehculos" o los honorarios en el concepto jurdico ''costas"; sencillo es tambin decidir que una mesa no
es un vehculo o que el libro que compra el abogado para estudiar no integra las
"costas del juicio"; pero es difcil precisar si una mesa dada vuelta, agregndole
ruedas para adaptarla al transporte de cosas y, eventualmente, aplicndole cierto
inedio para su traslacin (un animal o un motor) o un automvil que conserva su
forma externa, pero carece de ruedas o de motor, son un vehculo, o si algunos
gastos del testigo o del perito, algo alejados de sus obligaciones de comparecer o
dictaminar, pero todava conectados con ellos, integran las costas del juicio o estn excluidos del concepto. La doctrina jurdica -dogmtica- ha hecho mucho
ms que la jurisprudencia por alcanzar un sistema general racional y eficiente para la aplicacin uniforme de la ley.

93 Cf. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, cap. II, VIII, ps. 34 y ss.; el realismo e:x'i:remo
n01teamericano queda, en realidad, fuera de la cuestin, si se atiende a su aversin por
las normas.
94 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2~ ecl., n!.! 35, e,fy g, ps. 238 y ss.,j y h, ps. 271 y ss. y
VIII, ps. 346 y ss.; y entre nosotros Carlos Cossro y su teora egolgica del Derecho.

95 Ms an, si la regla jurispruclencial extrada de uno o varios fallos fuera contraria


a la que impone la ley y el juez participara ele esta opinin, aplicando no obstante la
primera para fundar la solucin del caso, incurrira en el delito de prevaricato (CP,
269). Tal situacin no ha sido suficientemente tenida en cuenta por los defensores de
la jurisprudencia como fuente del Derecho en nuestro sistema.
96 Cf. HART, El concepto de Derecho, cap. VII, ps. 155 y ss.; CARRI, G. R., Notas sobre
Derecho u lenguaje, en especial P parte, III, 3 y 4, ps. 28 y ss., y Algwws palabros sobre
las palabras de la ley, en especial cap. II, 3, B, ps. 32 y ss. y cap. III, 5, ps. 63 y ss.; BULYGIN, Sentencia j11dic/al Ji creacin dr Derecho, n!.! 2, p. 1309 y n 5, ps. 1314 y siguiente.

130

131

D. Fuentes

ra, dictada por cualquiera de sus salas, y de que el recurrente haya invocado el
precedente antes de la sentencia definitiva101. Sin embargo, este remedio ha
fracasado si se lo mide a travs del cumplimiento de sus dos fines polticos fundamentales: la mayora de los fallos plenarios con el propsito de unificar la jurisprudencia proviene de la convocatoria oficial y no de la actividad de los justiciables; y el recurso establecido para impugnar decisiones, por las excesivas condiciones fijadas para su admisibilidad y lo engorroso del acuerdo para la decisin
(deliberacin y votacin), no ha resultado un medio idneo para controlar la aplicacin de la ley en casacin.
Se ha necesitado una ley para elevar a la jurisprudencia, segn parece, a fuente del Derecho, en nuestro sistema de organizacin social.
Y este hecho parece verificar mejor que ninguno nuestra afirmacin
de que la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en estricto sentido, dentro de nuestro sistema jurdico. A lo sumo, ella constituye un
modo fundado en la observacin emprica, ms o menos falible, segn los casos, con el que los prcticos del Derecho trabajan, al la_do de
sus conocimientos normativos, para apoyar sus recomendaciones o
argumentos en miras a un conflicto jurdico. La jurisprudencia alcanza su mayor valor en la definicin de los trminos del lenguaje que
utilizan las reglas jurdicas.
Sin embargo, los mismos hechos nos conducen a formularnos dos
preguntas: es admisible que la ley, mediante el recurso de tornar
obligatoria la doctrina de ciertos fallos, eleve la jurisprudencia a fuente del Derecho en nuestro sistema jurdico?; es til ese mtodo al
punto de lograr los fines propuestos: evitar fallos que interpreten la
ley y la apliquen de manera diferente?
La primera pregunta ha sido contestada negativamente, pues, se
afirma, constituye una forma de delegar funciones tpicamente legislativas a un rgano estatal que tiene vedada esa actividad, aun en el
caso de interpreta.ci.n cnttnuca102. Se debe reconocer, sin embargo,
que han sido ms las opiniones contrarias103 y que la vigencia de estas leyes permanece imperturbable, no slo porque nadie las deroga,

lOl Sobre este recurso, cf. DE LA RA, Ln casacin penal, cap. V, 1, ps. 289 y ss.; ms
mnpliamente, aunque con referencia al mismo recurso instituido en el clecr. ley
1.285/58, El recurso de cosacin, 3u seccin, nu 156 y ss., ps. 517 y siguientes.
102 Cf. SARTORIO, La obligotoriedod de los fallos plenarios. SLl inconstitucionalidad, ps.
799 y ss.; SOLER, Derecho penal nrgenti.no, 3u ed. ele la Parte general, t. 1, 13, X, ps. 140
y siguiente.
103 Cf. las distintas opiniones: PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 22, b, ps. 202 y s.;
DE LA RA, El recurso de cnsaci11, n' 159, ps. 530 y siguientes.
1

2. El Derecho procesal penal

sino tambin porque se las utiliza sin mayores impugnaciones; es


preciso aclarar, no obstante, que no se trata de una institucin generalizada en todo el pas y que resulta difcil su cuestionamiento
constitucional ante la Corte Suprema, nuestro tribunal de casacin
constitucional, porque, por regla, el contenido de la decisin trata sobre la interpretacin de la ley comn. Empero, las contestaciones a la
objecin de inconstitucionalidad son slo aparentes. El hecho invocado de que los fallos plenarios, pese a su obligatoriedad dentro de cierto mbito judicial, estn subordi.na.dos a la ley (interpretacin intra legem), es un sofisma. Los acuerdos plenarios, segn la ley, son obligatorios para ciertos tribunales, aun cuando stos, al decidir, sostengan
que aqullos se han apartado de la interpretacin intra legern y, precisamente, de ello se trata, de que los jueces obedezcan sin chistar la interpretacin y aplicacin de la ley que llevan a cabo los fallos plenarios, pese a tener opinin contraria sobre el significado de la ley y la
solucin que corresponde al caso concreto. La tesis ms suave para defender la legitimidad del sistema de jurisprudencia obligatoria -intento de conciliacin de esa caracterstica con la veda legislativa para
los tribunales- considera que la compulsin legislativa a seguirlos significa slo regulacin de la actividad jurisdiccional: "los jueces no
deben cumplirla porque sea una norma jurdica sino porque su establecimiento configura una regulacin del ejercicio del poder jurisdiccional: el plenario reduce el mbito de interpretacin en que normalmente acta el juez" 104 . Y esto es, precisamente, lo inadmisible, que
una ley reduzca el mbito de interpretacin de las leyes para el juez,
que fija Y enmarca nuestra Constitucin, sujetndolo a la opinin de
otro tribunal que, excediendo la solucin del caso particular que le toca decidir, lo trasciende y pretende su aplicacin a otros casos a fallar
en el futuro; es la Constitucin la que define el poder jurisdiccional
como poder que ejercen los jueces, su alcance y limitaciones, y, al respecto, no ha habido, ni puede haber dudas en nuestro sistema jurdico, acerca de que las sentencias de los jueces no trascienden el caso
particular, ni el juez puede estar limitado en su poder por otro instrumento que no sea la ley, cuya interpretacin en los casos particulares que llegan a su conocimiento se le confa, por aquello de que
"los jueces estn slo subordinados a la ley", como forma de preservacin del Estado de Derecho (se entiende a la ley que no lesiona la

104 DE LA RA, El; recurso de casacin, n

159,

134
135

p.

533.

2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

Constitucin erigiendo lmites de la funcin jurisdiccional que ella


no contiene o acordando a ciertos actos jurisdiccionales alcances que
ella no regula).
El argumento acude a formas ingeniosas pero sumamente peligrosas polticamente para, en definitiva, quitar de las manos del poder legislativo la llamada "interpretacin autntica de la ley" y colocarla en las manos de ciertos tribunales.
Comienza por reconocer que la jurisprudencia no es fuente de Derecho, vale
decir, no crea nuevas normas; y, por ende, los fallos plenarios no extienden la
obligatoriedad de su doctrina interpretativa a los particulares ni a sus relaciones
jurdicas, sino que slo vinculan a los jueces en sus sentencias, estableciendo el
modo en que deben aplicar la ley, razn por la cual rige temporalmente la interpretacin vigente al momento del fallo y no la aplicable al tiempo de suceder la situacin o relacin jurdica que se juzga. Con ello parece haberse logrado, por va
indirecta y modificando el sistema, una vieja aspiracin de aquellos que postulan
como destinatario de las reglas jurdicas slo a los funcionarios que las aplican,
no a los ciudadanos que se rigen por ellas en un intento de calcular el valor de sus
acciones y su consecuencia jurdica( 1, B). Esta forma de pensar tampoco est lejos del realisrno jurdico( 1, C), incluso del ms extremo, con la importante diferencia de que el realismo nunca pretendi tornar obligatorio su punto de vista,
sancionndolo por ley, pues para l significara una contradiccin de principios.
El hecho de que los jueces acten slo subordinados a la ley puede ser nicamente una idea racional de una determinada organizacin poltica 105, porque es
claro que el Derecho, al admitir por razones prcticas un final para toda discusin
judicial, establece la decisin de ltima instancia o firme, que torna incontrolable
la subordinacin a la ley de esta misma decisin. Pero el hecho de que el juez no
pueda subordinar su actuacin ni fundar sus decisiones en un acto distinto al
emanado del poder legislativo del Estado -aun el de sus propios colegas- tiene
gran importancia poltica y, sin duda, efectos jurdicos, porque no es admisible
que funde la sentencia en su obediencia a otro principio que no emane de la ley
-aun cuando pueda equivocarse o, en realidad, la solucin de la sentencia tenga
otros motivos ocultos'-, para el caso que tratamos, en su obediencia ciega a un fallo plenario. Si el juez entendiera que la regla dispuesta en un fallo plenario es
distinta de la que postula la ley, vale decir, que resuelve extra legem, su acatamiento al fallo "obligatorio" es un prevaricato (CP, 269); esto es muy claro en materia
penal frente al principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin
nacional 106.

Existe un exagerado optimismo depositado en la eficacia de estos


fallos que obligan para el futuro a los jueces a fallar conforme a sus
enseanzas, optimismo ciertamente fundado en races autoritarias,
casi siempre eufricas por el resultado que esperan alcanzar. Tal optimismo y autoritarismo se revelan en lafunci.n normativa que, qui-

105
106

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la metodologa, cap. IX, ps. 226 y siguiente.


Cf. SOLER, Derecho penal argentino. Parte general, t. 1, 13, X, ps. 140 y siguiente.

136

rase o no, se adjudica a estos fallos. El primer indicio de esta funcin


es su alcance para el futuro, pretendiendo reglar situaciones o relaciones por venir, direccin para cuya advertencia es indiferente que
se postule que esos fallos slo rigen la conducta de los jueces, y no las
relaciones jurdicas entre los sujetos de derecho que no son jueces, o
que tambin se aplican a estas ltimas relaciones; siempre se prever para el futuro, aspecto que representa el indicio ms concreto de
su funcin normativa, sean escasas o variadas las relaciones a las que
se aplica la previsin. De todos modos, aun aceptando por va de hiptesis que estos fallos slo regulan la funcin judicial, siempre que
el sistema sea eficaz vale la pena que los particulares tomen noticia
de ellos, pues puede salirles la viuda en forma de fallo plenario, aunque ellos, menos autoritarios y ms juristas, hayan tenido slo a la ley
como fuente de la regulacin de su comportamiento y obrado en consecuencia.
Pero los fallos plenarios cumplen esta funcin normativa de la
nica manera que pueden: con palabras y conceptos abstractos, vale
decir, en la misma forma que la ley. Y les suceder lo mismo que a la
ley: necesitarn una interpretacin ms compleja o sencilla segn los
casos concretos futuros que se presenten a su aplicacin. El hecho
real es tan rico en cualidades distintivas que no puede ser atrapado
fcilmente por un concepto anterior a l y, al contrario, como acontecimiento concreto es muy especfico en sus determinaciones, infinitas si nos alcanza el conocimiento para descifrarlas. As, un automvil es rojo, blanco o de cualquier otro color, est construido en el pas
o fuera de l, es bonito o estticamente desechable, til o intil, etc.
Por el contrario, las palabras y los conceptos son significativamente
pobres en sus elementos determinantes que, adems, pecan de cierta
imprecisin en orden a abarcar objetos reales, propiedad que ha sido
bautizada con el nombre de textura abierta del lenguaje, segn ya lo
advertimos. La definicin de automotor tiene dos elementos determinantes, a modo de ensayo: su capacidad para transportar cosas o personas y un mecanismo que lo mueve sin necesidad de traccin a sangre; este concepto se enfrenta a veces a casos concretos de penumbra
o lmites, como el de un nio ingresando con su pequeo automvil
de juguete con traccin propia a un parque donde la leyenda reza
"prohibido el ingreso de automotores", casos que dificultan la determinacin acerca de si se trata de uno contenido en la prohibicin o excluido de ella. Es por ello que nos encontramos con fallos plenarios
obligatorios, ~clarando que "no puede ser recibida la prueba testifi-

137

D. Fuentes

2. El Derecho procesal penal

cal, si la parte proponente omite consignar la profesin del testigo" 107


y un fallo posterior de "jueces obligados al acatamiento" reconociendo que "no obstante haberse omitido ... sealar la profesin del testigo, debe recibrsele declaracin por constar expresamente la misma
en el sumario ... "108, decisin que -aparte su mal uso del idioma- no
ha tomado en cuenta el fallo plenario anterior o, por lo menos, ha
aclarado que este caso -comprendido textualmente en la regla- est
excluido de l. La definicin del fallo plenario, es obvio; necesit interpretacin, y la interpretacin no fue, precisamente, en el sentido
ms natural que ofreca. No es un descubrimiento nuestro que los fallos plenarios han dado motivo a problemas insolubles, irremediables por la jurisprudencia, incluso por su tendencia natural al casuismo y a las excepciones. Es que aplicar la ley al caso concreto representa una actividad poltica muy diferente a sancionar la norma que regir casos futuros, y los jue9es que dictan estos fallos plenarios parecen tener que realizar una y otra labor, mandando aplicar los criterios de justicia del caso concreto que fallan a otros distintos que sobrevendrn en el futuro y, muchas veces, no hacen, incluso por carencia de oficio, ni una ni otra cosa.

las procesales penales- en la ley vigente y cualquier decisin que,


apartndose de ella, enuncie una costumbre como fundamento de la
solucin, por ms repetida que ella sea en la prctica, es ilegtima. Ntese que, cuando la ley acuerda a la decisin un marco discrecional
para varias soluciones posibles, el seguir una costumbre arraigada como prctica habitual no es ilegtimo, como, por ej., la disposicin del
lugar que ocupan en la sala de audiencias los intervinientes en un debate o el hecho de elegir la forma del juramento o el momento de su
prestacin (promisorio o asertorio), cuando la ley no contiene previsin o deja en libertad de accin a quien debe decidir o cumplir el
acto. A este tipo de costumbres se refieren muchos de los eje1nplos
que los autores brindan para fundar la afirmacin de que la costumbre es fuente del Derecho procesal. En realidad, se trata de actos permitidos que no cambian el sentido jurdico del acto a realizar o que
quedan dentro del mbito de libertad de eleccin de quien cumple
el acto o decide, por lo que en nada influira la realizacin distinta
del acto o la solucin diferente, siempre permitida mientras no se
oponga a una disposicin legal.
Es del todo diferente el caso de la llamada costllrnbre derogatoria o
contra legem, que algunos autores reconocen como fuente normativa
de la inaplicabilidad de una regla jurdicamente vigente o de la solucin expuesta en una resolucin que contrara lo dispuesto en la ley.
Si las valoraciones polticas de una sociedad organizada respecto del
valor de los actos y sus efectos estn puestos en manos de un rgano
especfico, en nuestro caso el parlamento nacional y las legislaturas
provinciales, no es posible colocar la decisin legislativa en manos
distintas, por benfica que aparezca la costumbre que se afirma. Lo
decisivo es que esa costumbre no podr reclamar para s el fundamento de la vigencia de una norma, el hecho de haber sido sancionada por el rgano competente y mediante el procedimiento de deliberacin que la ley prev, y, ms an, se pondr en crisis con el sistema
repllblicano representati.'vo de gobierno, pues "el pueblo no delibera ni
gobierna sino por medio de sus represen-Pantes y autoridades creadas
por esta Constitucin" (CN, 1 y 22).

Es importante la advertencia de que, pese a la obligatoriedad declarada, el nico remedio para aplicar esa obligatoriedad a los casos de apartamiento de la sentencia de mrito de lo decidido en un fallo plenario, es el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por alguno de los intervinientes, agraviado por la decisin, dado que ella no es casable de oficiol09.

3. la costumbre

La costumbre en forma de "prcticas judiciales", o "prcticas del


foro" o "usos tribunalicios"ll no es fuente del Derecho procesal penal, salvo cuando la misma ley remite a ella, remisin que slo existe en casos de excepcin. No vale la pena destinar una explicacin extensa al fundamento de la tesis expuesta, pues rigen exactamente los
mismos motivos que utilizamos para rechazar la jurisprudencia como fuente del Derecho procesal penal; nuestro sistema jurdico manda fundar las decisiones judiciales -incluso las procesales y ms an

107 ]A,

Resulta sintomtico que quienes pretenden la fuerza obligatoria de la costumbre como fuente del Derecho procesal deban establecer expresamente la excepcin de las "malas" costumbreslll. No se entiende bien, sin embargo, cul es el me-

t. 1956-III, p. 509.

CCC, Sala II, "Castro P.", resuelta el 21/8/1959.


109 Cf. DE LA RA, El recurso de cnsacin, n!.! 159, ps. 531 y siguiente.
110 Cf. PALACIO, Derecho proceso{ ci.vil, t. I, n 21, c, p. 197; CLARI OLMEDO, Tratado, t.
I, n 75, p. 102.
108

138

111 PALACIO,

J)erecho procesal civil. t. I, n 21, d. p. 199.

139.

2. El Derecho procesal penal

D. Fuentes

tro valorativo que separa las "buenas" de las "malas" costumbres, si l no se halla
en la ley. Varias de las mencionadas como "buenas" por el autor citado constituyen inobservancias flagrantes de la ley, incluso de preceptos constitucionales, como aquella que convierte en ficcin el que los jueces sean, en la realidad, quienes
administran justicia o la que transforma un procedimiento oral en uno escrito. Se
define a las "1nalas" costumbres como "corruptelas", frecuentes en la experiencia
judicial, y nosotros nos preguntamos en qu consisten las citadas como "buenas",
sino en una corrupcin de nuestro sistema de administracin de justicia al que
slo unos pocos pretenden ponerle fin mediante una poltica judicial y mtodos
adecuados. En tiempos cercanos se ha denunciado a la tortura como un mtodo de
indagacin crimi:nal que, en nuestro pas, ha adquirido el carcter de costumbre o,
por lo menos, se acerca a ello, y hasta se ha dicho que los jueces no reaccionan
frente a ella; habr que aceptar en el futuro una costumbre derogatoria impuesta
por los mismos rganos del Estado o, de otra manera, tacharla de "mala" costu1nbre?

El art. 1 7 del Cd. Civil rechaza expresamente la costumbre contra


legem, aun cuando admite la secllndurn legem, y la costumbre permitida a las que nos refernos en un comienzo. No es claro que ese principio deje de tener aplicacin en el Derecho procesal, segn lo sostienen algunos112, porque, a ms de que la parte general del Cdigo
Civil conforma una verdadera parte general de los actos jurdicos, no
se podra arribar a otra postulacin conforme a nuestro sistema jurdico, segn ya lo observamos. Por lo menos debera concordarse en
que, a falta de regla derogatoria, seran necesarios argumentos ms
convincentes para acordar a la costumbre contra legem el carcter de
fuente del Derecho procesal penal.

4. la doctrina

Los autores que se ocupan del Derecho procesal penal tienen una
decisiva influencia -mala o buena- en la formacin e interpretacin
de la ley procesal penal; su magisterio supera las aulas universitarias
para extenderse al ejercicio profesional y judicial. Pero ello nunca ha
querido decir que sancionen normas vigentes en las que alguien pueda apoyar su juicio jurdico. Al igual que la jurisprudencia, formulan
proposiciones acerca de las normas, su vigencia y su significado. Por
ello les son aplicables los mismos criterios que empleamos respecto
de la jurisprudencia para negarle el carcter de fuente del Derecho
procesal penal, a los que se agrega la caracterstica negativa de que
sus afirmaciones carecen de la autoridad oficial. La nica autoridad
que reclama la doctrina es el prestigio cientfico que otorgan la reflexin y el razonamiento riguroso.

El hecho de que la costumbre no sea una fuente normativa no deja de lado la


posibilidad de que se utilice como fundamento de un clculo emprico acerca de
cmo se conducir un determinado funcionario, o los tribunales o, incluso, un
particular, en un caso concreto; de hecho estos clculos se hacen y son vlidos segn el rigor con que se aplique su propio mtodo (casi siempre el muy precario
de la experiencia forense, que no permite arriesgar demasiado), pero ellos no se
fundan en un razonamiento jurdico ni permiten reclamar vigencia jurdica ante
su inobservancia. Lo que nuestr aseveracin pretende afirmar es que, salvo los
casos en que la ley manda recurrir a la costumbre o aqullos en que la costumbre
es aplicada como uno de los varios criterios permitidos, nadie puede fundar en la
costumbre un juicio jurdico o, ms sencillamente, que fundar una solucin jurdica en la costumbre contraria a una norma vigente es ilegtimo y, para el juez,
un prevaricato (CP, 269).

112 PALACIO, Derecho procesal civil, t. I, nu 21, d, p. 199; RUBIANES, Man1wl, t. I, nu 34, p.
111; VZQUEZ Rossr, Curso de Derecho procesal penal, ps. 67 y siguiente.

140

141

Pargrafo Tercero
El Derecho procesal penal
y su vinculacin con otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho prncesal penal, t. I, cap. II. BAUMANN, Jrgen,
Grundbegriffe 1lnd Verfahrensprinzipien des Strafprozeflrechts, 3 ed., cap.
I, I (versin castellana de Conrado A. Finzi, Derecho procesal penal).
BrNDER, Alberto M., Int:rod1lccin al Derecho procesal penal, Primera y Segunda partes. CAFFERATA NoRES, Jos I., Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal
penal, t. I, Introduccin, n 1 y ss., n 55 y ss.; Derecho procesal, t. I, cap. I.
HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensrecht, 1 y 2. MAIER, Julio B. J., Poltico
cri.?ninal, Derecho penal y Derecho procesal penal. MANzINr, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tr. ele S. Sents Melenclo y M. Ayerra Redn,
t. I, 1, n 9 a 11 y 2. PETERS, Karl, St:rafprozef3, 2 ed., 2 a 10; Di.e strafrechtsgestalt:ende Kraft: eles SiTaf]Jrozesses. RoxrN, Claus, Strafverfahre'l1srecht, 23 ed., 1, D y E, y 2. RuBIANES, Carlos J., Manual de Derecho procesal penal, t. I, cap. I, n 1 y ss., cap. II, n 17. ScHMIDT, Eberhard, Los fundarnentos tericos y constitucionales del Derecho procesal penal, cap. I, B.
VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. II. ZrPF,
Heinz, KriminalpolitiJ:t, 5, 6 y 7.
A. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL

1. la unidad poltico-criminal
El Derecho procesal penal es parte del Derecho penal; la afirmacin supone que esa nomenclatura se utiliza en sentido amplio, para
designar una unidad poltico-jurdica con fines comunesl. Desde el
punto de vista poltico ambos configuran una unidad y, aunque la
funcin material y formal de cada uno de ellos sea distinta( 1, B, 2,
e y 2, B, 2) -uno fijando deberes de obrar o de abstenerse de obrar
y la sancin para el comportamiento desviado; el otro regulando los
actos que integran el procedimiento apto para verificar la actuacin
del Derecho penal y sus consecuencias jurdicas-, son dependientes
entre s para la realizacin de la poltica criminal del Estado2.
El fenmeno de la separacin radical entre Derecho
Derecho procesal
penal es relativamente moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones
nacionales. Se puede advertir que las principales leyes antiguas, hasta el perodo
de la Inquisicin, contienen en un solo cuerpo las reglas relativas al Derecho penal y al Derecho procesal penal. Como ejemplo se puede citar las clebres Partidas (1265) y la Constit1ltio CriminaUs Carolina (1532).

Cf.

PETERS,

Strafprozefl, 2, p. 7.

2 Cf. MArnR, Poltica criminal, Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 301 y ss.;
BINDER, Introduccin al Derecho procesal penal, Primera Parte, II, ps. 37 y siguientes.

145

1\:.--Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Nuestra organizacin federal, que caracteriza al Derecho procesal penal como


Derecho local (principio bsico de la organizacin judicial y del procedimiento),
segn opinin dominante, exige una separacin radical entre ambas ramas jurdicas( 2, C, 2). Pero, pese a esta separacin dogmtica proveniente de la diferente competencia legislativa del rgano que sanciona el Cdigo Penal, por una parte, y las leyes procesales, por la otra, la influencia poltica del Derecho penal
sobre el Derecho procesal penal y viceversa, como partes coordinadas de un
sistema -al que se agrega tambin la ejecucin penal- se mantiene en toda su
extensin.
La separacin ntida originada en la organizacin federal, entre competencia
para la legislacin penal -de fondo- y procesal penal -formal- ha sido puesta
en crisis por nuestros legisladores al regular un conjunto de lmites, sobre todo
temporales, para el uso de la prisin preventiva, con pretensin expresa de vigencia en todo el territorio nacional. El argumento para tal decisin legislativa (ley n!.!
24.390) reside en el carcter reglamentario de la Convencin americana sobre derechos hwna.nos (Pacto de San Jos de Costa Rica) de la ley citada y en la indivisibilidad de la responsabilidad asumida por la Repblica Argentina en el tratado internacional citado (CADH, 28, 1 y 2). Este argumento se potencia con la incorporacin de estas convenciones a la Constitucin nacional (CN, 75, inc. 22). Sin embargo, all reside tambin la advertencia sobre la debilidad del argumento para la
opinin ampliamente mayoritaria, que separa radicalmente la competencia legislativa para sancionar reglas procesales y normas penales: si el argumento es vlido, el Congreso de la Nacin pudo, incluso con anterioridad, reglamentar las garantas constitucionales, obra que, llevada a un extremo, reducira considerablemente la caracterizacin del Derecho procesal penal como Derecho local; siempre
se interpret al art. 28, CN ("leyes que reglamenten su ejercicio"), en el sentido de
remitir al organismo legislativo competente segn la propia Constitucin, para la
opinin dominante, las legislaturas locales (CN, 75, inc. 12). Para una opinin como la nuestra, que pone en crisis la idea de que el Derecho procesal penal debe
ser, ntegramente, Derecho local, fundada en la misma regla constitucional (CN,
75, inc. 12) que utiliza la opinin dominante para decir lo contrario, la reglamentacin nacional de las garantas judiciales, en materia penal, no constituye un
problema (ver 2, 2 y 7, C, IV).

tra muerta4. Es por ello que el Derecho penal material y el Derecho


procesal penal deben ligarse estrechamente en la teora y en la prctica, aspecto que, lamentablemente, ha sido descuidado en nuestro
mbito jurdico.
Siguiendo la tradicin de los pases de habla hispana, nuestra organizacin
acadmica y cientfica, si de ella se puede hablar hoy en da, ha dejado el Derecho
procesal penal en manos de juristas casi siempre ligados al Derecho procesal civil. De all el auge de la teora u.n(f'onne del Derecho procesal en nuestro medio (
1, A), que procura una explicacin nica de los fenmenos principales de todos
los derechos procesales (teora general nica del proceso), al precio de la decoloracin poltica de ambas disciplinas y de la escasa claridad de las soluciones propuestas5.
En busca de una sntesis, arquitectnicamente bella, pero intil por inexistencia de similitudes polticas entre una y otra rama del Derecho procesal, se reduce
la posibilidad de alcanzar soluciones sencillas y prcticas.

4 Cf. BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 1, p. 1; PETERS, Strof


prozeft, 2, p. 7; HENKEL, Strafve1:f'ahre11srecht, 1, p. 15; RoxrN, Strafverfahrensrecht, 1,
D, II, p. 6.

3 Cf. CAFFERATA NORES, Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal, ps. 209
y siguientes.

5 Un ejemplo de ello es la pretensin de trasladar la teora de la accin del Derecho


procesal civil al Derecho procesal penal, sin advertir que ella slo tiene razn ele ser
dentro del reino de la autonoma de la voluntad y de los derechos subjetivos y no cuando se trata de un mero proceder de los rganos del Estado (persecucin penal de oficio) sujeto a reglas determinadas (cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2ll ed., nQ 29, d, ps. 139 y
ss.); vase ejemplificado este propsito en PALACIO, La. accin y la pretensin en el proceso penal, ps. 535 y ss., en especial, p. 544: se habla all de "la unidad esencial que vincula a la accin penal con la accin civil" y, con remisin a Vctor FAIRN GUILLN, se explica que la denuncia, ante una autoridad jurisdiccional, significa ejercicio de la accin
penal (no as la que ocurre ante la polica o el ministerio pblico); que la iniciacin de
oficio del sumario por el propio juez tambin significa que el propio juez ejerce ww accin penal ante s 1nismo. La tensin a la que el autor ha conducido al concepto, para
adaptar su conocida teora de la accin y la pretensin en el Derecho procesal civil, al
Derecho procesal penal, termina por no explicar nada o, mejor dicho, por explicar cualquier cos,a.
Lo cierto es que la teora de la accin nada explica en la persecucin penal: con ella
no se aclara por qu los jueces controlan la falta ele persecucin del ministerio pblico
(pedido de sobreseimiento) y hasta lo pueden obligar a acusar (CPP Nacin, 348); tampoco se explica por qu los jueces pueden condenar aun cuando el acusador concluya
en absolucin despus del debate, por qu los jueces pueden imponer una pena ms
grave que la requerida, etc.; un fenmeno tan sencillo como la notitia. criminis para la
persecucin penal, a partir de la cual nacen deberes para ciertos rganos estatales en
los delitos de accin pblica y debe comenzar la persecucin penal, queda sin una explicacin racional.
Recientemente hubo un intento un(ficador por parte de CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, Conceptos fundamentales.
Sobre la tendencia a la elaboracin de "categoras comunes en niveles secundarios",
que sirvi de base para el desarrollo de la teora general del proceso, cf. BINDER, Ln1 ites
y posibilidades deJa simplificacin del proceso, p. 55.

146

147

El Derecho procesal penal no puede ser pensado con independencia del Derecho penal. Ambos, ms la ejecucin penal, son partes integrantes de un sistema, COfllO instrumento de control social. Para
que el sistema funcione bien se torna necesaria la coordinacin de fines e instituciones entre uno y otro, pues el Derecho procesal penal
es el instrumento que la ley otorga al Derecho penal para su realizacin prctica3 y, a la vez, los mandatos y prohibiciones penales careceran de valor prctico, supuesto el monopolio punitivo del Estado,
sin el Derecho procesal penal, convirtindose en poco menos que le-

~.--Derecho

procesal penal y Derecho penal

Los penalistas, por su parte, salvo honrosas excepciones (entre nosotros slo
conozco las de Ricardo C. NEZ y Sebastin SOLER, y, ms modernamente, la de
Carlos CREUS), han abandonado el Derecho procesal penal a las manos de los expertos en Derecho procesal, con resultados cuestionables. Es tambin normal que
las reformas al Cdigo Penal no produzcan ningn movimiento legislativo en materia procesal penal, por profundas que sean.
Desde el Derecho procesal penal fue tambin una excepcin a la corriente indicada, Alfredo VLEZ MAIUCONDE.
Al menos en el mbito acadmico de la Universidad de Buenos. Aires, la situacin se ha revertido parcialmente (ver 2, A, especialmente notan!! 8).

La estrecha relacin poltica entre el Derecho penal y el procesal


penal no es, segn advertimos, un descubrimiento nuevo, sino una
realidad que es patrimonio de todos los tiempos y que se puede observar con llamativa claridad en la historia. La realizacin de la mxima sa.l1ls p1lblica. s1lprenw lex est, que preside el pensamiento penal
de Europa continental durante la segunda mitad de la Edad Media, al
producirse la recepcin del Derecho romano imperial, fue algo que
ambas ramas jurdicas emprendieron en conjunto. A la idea extrema
de expiacin y prevencin general en el Derecho penal se le adecua
perfectamente un mtodo de realizacin e investigacin, la Inquisicin, que cumpla perfectamente esos fines y los complementaba7, a
tal punto que el instrumento de realizacin lleg a ser ms famoso y
conocido que las normas materiales a las que serva y en un tiempo
en el cual ambas ramas jurdicas an permanecan unidas. La reaccin contra la Inquisicin constituye otro ejemplo vlido. Se procur
proteger al individuo contra los excesos del poder penal del Estado y,
para ello, garantizar un mnimo de respeto a la dignidad humana. En
el programa penal del Iluminismo encajan a la perfeccin el desarrollo que, en el Derecho penal, tienen los principios n1lll1lm crimen, n1llla poena. sine pra.evia. lege poenali y nulhnn crimen sine culpa., con los
equivalentes procesales: nulla poena. sine i.1lditio lega.Ji, esto es, la afir1nacin de la inocencia del imputado hasta tanto una sentencia firme
no lo declare culpable y lo someta a una pena, la inviolabilidad de la
defensa, el juez natural o legal y el ne bis in iden1,, todas limitaciones
del poder penal material o formal del Estado.

Un ejemplo de la repercusin de la reforma penal en el Derecho procesal penal en


PETERS, Strafprozefl, 1, ps. 17 y ss. Cf. en PASTOR, Es conveniente la aplicacin del proceso penal "convencional" a los delitos no "convencionales"?, un anlisis crtico del problema
relativo a la creacin de ciertos delitos no tradicionales.
7

FoucAULT, La verdad y lasformasju.rdicas, Tercera conferencia, ps. 61 y siguientes.

148

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Es que, en realidad, la unidad entre Derecho penal y Derecho procesal penal deviene de que ambos mbitos normativos, cada uno a su
manera y en el rea de su competencia, son reguladores del poder penal del Estado, segn la concepcin actual.
2. La repercusin del Derecho penal en el Derecho
procesal penal

Son mltiples las repercusiones del Derecho penal material en el


Derecho procesal penal; slo examinaremos las ms importantes, a
manera de ejemplo.
I. Un Derecho penal de a.eta, esto es, orientado hacia la retribucin
de comportamientos singulares antijurdicos y culpables (conducta
desviada) y, dicho de manera genrica, hacia la prevencin general,
negativa o positiva (pena como intimidacin o contramotivo para inducir a quien se inclina a delinquir a hacer lo que debe o a no hacer
lo prohibido, o como reafirmacin de la existencia del orden jurdico
y sus valores principales), requiere necesariamente un procedimiento de comprobacin orientado hacia la investigacin y conocimiento
del pasado. Por el contrario, un Derecho penal de autor, esto es, orientado hacia la culpabilidad de carcter y, dicho de manera genrica,
hacia la prevencin especial, como modo de evitar que personas proclives a violar las reglas elementales de la convivencia social pacfica
observen comportamientos contrarios al Derecho (estado peligroso),
implica necesariamente un procedimiento dirigido hacia la anticipacin conceptual del futuro para poder llevar a cabo una prognosis
adecuada.
Nuestro Derecho penal es, fundamentalmente, Derecho penal de acto, en tanto reglas constitucionales bsicas (CN, 18, oracin I, y 19) le impiden reaccionar
contra la mera culpabilidad de carcter y slo le permiten aplicar el poder penal
del Estado a quien ejecut un hecho punible, es decir, omiti comportarse como
estaba ordenado para la ocasin (no obr como deba) o se comport como estaba prohibido (obr como no deba). La reflexin es vlida tambin para las medidas de seguridad y correccin que, a pesar de aplicarse a inculpables, necesitan
del presupuesto de la comisin de un hecho antijurdico (accin prohibida u omisin de la accin mandada) por el inculpable, para aspirar a tener aplicacin.
Sin embargo, es difcil encontrar un Derecho penal que persiga puramente la
realizacin de un concepto ideolgico bsico. Lo normal es que, como sucede en
nuestro Derecho penal, l parta de la idea bsica antes indicada, y luego mezcle
alguna dosis de consideraciones relativas a la prevencin especial y la peligrosidad, sobre todo al definir la medicin y la ejecucin de la pena (ver CN, 18, ltima oracin, y CP, 41, 44, prr. IV, 13 y 26, prr. I), fenmeno que se advierte an
ms en las medidas de seguridad y correccin (CP, 34, inc. 1, prrs. II y III, y 52).
Conforme a ello, nuestro procedimiento penal se debe orientar principalmente hacia la inve~tigacin del pasado, porque de su conocimiento depende el prin-

149

A:;-Derecho procesal penal y Derecho penal

cipal fundamento de la reaccin penal. Pero la prognosis del futuro tiene tambin
su relativa importancia cuando se trata de la medicin de la pena, de su ejecucin
o de la aplicacin de una medida ele seguridad y correccin.
E~ las lti~as dcadas, la fuerte inclinacin del Derecho penal hacia la prevenc10n especial ha provocado en la teora y en la legislacin intentos fundados
de una t.ransform~cin ?r~i~l del procedimiento; fraccionndolo en dos partes:
una dedicada a la mvestigac10n del hecho, la otra al estudio de la personalidad del
infractor, movimiento del que sobresale el llamado interlocutorio de culpabilidad,
como cesura del debate en el procedimiento principal, nombre con el que habitualmente se bautiza a toda la transformacin. La reforma propuesta, sin embargo, no se vincula necesariamente con este esquema ideolgico y admite una fundamentacin garantista9.

II. El art. 71 del Cd. Penal prev como regla general, con muy pocas excepciones (CP, 73 a 76), la persecucin penal oficial de los hechos punibles; con la limitacin de los delitos dependientes de instancia (CP, 72), la persecucin penal es tambin una obligacin de los
funcionarios estatales a quienes la ley encomienda la tarea de perseguir penalmente ( 8, B y C). Tal disposicin del Derecho penal
responde a una evolucin histrica y a un estadio cultural de la humanidad determinados ( 5, D y E), que provienen del sistema inquisitivo de realizacin penal.
. Desde el punto de vista de la teora jurdica, la persecucin de oficio significa
la falta de toda condicin para la actuacin del Derecho penal ante la violacin de
una de sus normas de deber. Cuando se prefiere proclamar la autonoma de la voluntad'. co,m_o sucede de ordinario en el Derecho privado, la facultad que otorga el
orden JUnd1co para requerir la realizacin estatal del Derecho al rgano judicial
competente (derecho dispositivo de accin) representa someter a una condicin
la actuacin de la voluntad de la leylO.
_La ~orma de ~,eber, ~ue, en su primera oracin, prev la situacin en que una
determmada acc10n esta mandada o prohibida y, en su segunda oracin, amenaza con una sancin el comportamiento contrario, puede condicionar la consecuenci~ jurdica del menosprecio al deber que impone, a una voluntad personal
determmada (legitimacin) o, por el contrario, requerir que, cuando suceda tal
i:ienosprecio, el Estado reacciop_e_ siempre sin sujecin a ninguna voluntad extn~
na. Se trata de dos formas opuestas de realizacin jurdica.

La decisin del Derecho penal, de utilizar la tcnica de la reaccin


oficial ante la infraccin a sus normas de deber, determina gran par-

8 Cf. ULMEN, Das Schuldinterlohut; BARBERO SANTOS, La divisin en dos fases del proceso

penal;

MAIER,

La cesura deljuicio penal;

BERTONI,

La cesura deljuicio penal.

. 9. Desde este punto de vista, cf. MAGARIOS, Hacia un criterio para la determinacinju.dicwl ele la pena, ps. 71 y ss.; BERTONI, La cesura deljtlicio penal, ps. 113 y siguientes.
10 CHIOVENDA, La accin en el sistema de los derechos, ps. 3 y siguientes.

150

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

te del sistema de enjuiciamiento penal. Slo as se comprende que la


simple notU:ia criminis provoque de inmediato la actuacin de los rganos de persecucin penal del Estado, la necesidad del enjuiciamiento penal de averiguar la verdad sin condicionar la investigacin
histrica a una voluntad extrafia, los poderes que la ley acuerda a los
tribunales a ese respecto, las facultades del tribunal de fallar ultra petita, la tarea ms amplia que representa la administracin de justicia
en materia penal que, con prescindencia del rgano que la cumple,
no se limita a decidir las cuestiones que le son presentadas, sino que
incluye tambin la labor de perseguir y requerir, la misma organizacin del procedimiento, que no slo contiene el debate de la cuestin
(plenario o juicio), sino que tambin incorpora la investigacin preliminar a la demanda de debatir la cuestin (instruccin), la necesidad de un procedimiento intermedio para examinar esa demanda de
justicia (acusacin) o el requerimiento de concluir anticipadamente
la persecucin penal (sobreseimiento), a fin de evitar debates intiles o controlar la legalidad del requerimiento, respectivamente, el
poder de un tribunal de controlar estos requerimientos rechazando
la apertura del juicio o la conclusin anticipada de la persecucin
penal. Estas consecuencias, sintticamente encolumnadas, resultan
directamente de la adopcin por el Derecho penal de una de las mximas principales de la Inquisicin: la persecucin penal pblica. La
otra parte del sistema de enjuiciamiento resulta polticamente determinada, precisamente, mediante las limitaciones impuestas a la Inquisicin por el sistema de garantas individuales que establece la
Constitucin, limitaciones que representan, a la par de la reaccin
poltica de los siglos XVIII y XIX contra los ideales inquisitivos o la
forma de realizarlos mediante el poder penal, la promocin de valores de la personalidad humana superiores en rango a la misma persecucin penal eficiente, valores que, por ende, relativizan aquellos
reconoGidos por la Inquisicin, que ella conceba casi como absolutos. Es por ello que el sistema de enjuiciamiento penal de nuestra
poca ha merecido el nombre de sistenw. inqnisiti'vo reformado o sis-

tenw mi:.rto.
La situacin inversa, esto es, las escasas excepciones de los delitos
de accin privada (CP, 73 a 76), comprueba hasta qu punto la
influencia poltica advertida es real. Supuesta la persecucin penal
privada, desaparecen la mayora de los efectos que atribuimos a la
persecucin penal oficial. Tngase en cuenta que, no obstante, la persecucin penal privada no se puede equiparar a la persecucin civil

151

A.. Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

ordinaria, pues el procedimiento que provoca la primera se lleva a cabo con el propsito de aplicar una pena; y la pena, aun perseguida
privadamente y autorizado el perdn del ofendido (CP, ~9) como .modo de extincin, es un instituto pblico, estatal; ello explica, por eJemplo, que el tribunal tenga libertad para incorporar de oficio hechos favorables al acusado. Incluso el procedimiento sufre alteraciones,
pues ya no se justifica la instruccin preliminar en tanto la investigacin necesaria para promover una acusacin privada no implica ahora la actuacin de un rgano pblico dotado del poder del Estado; el
pequeo auxilio de la fuerza pblica que puede requerir el querellante por delito de accin privada para preparar su acusacin, a veces necesario (por ejemplo, para conseguir un documento que no est a su
alcance), es solucionable autorizando la simple preparacin de la va
como actividad previa al juicio propiamente dicho (CPP Nacin, 426;
CPP Crdoba, 433; CPP Mendoza, 455; CPP Sgo. del Estero, 362; CPP
La Rioja, 448; CPP Jujuy, 410; CPP Salta, 451; CPP Entre Ros, 421; CPP
Corrientes, 456; CPP Chaco, 405; CPP La Pampa, 395; CPP Tucumn,
433; CPP Costa Rica, 43 7).

ciones tributarias o previsionales en lugar de pena), es, en el Derecho


penal argentino, a la par de un ejemplo similar al anterior, un paradigma de los problemas que se producen cuando la ley procesal penal ignora las modificaciones introducidas por la ley penal material 13.
IV. Pero, por fuera de estas lneas polticas bsicas que el Derecho
penal le otorga al Derecho procesal penal, las relaciones entre ellos
pueden ser estudiadas y apreciadas claramente de la mano de casos
particulares. El Derecho penal regula tambin la vida de la persecucin penal, estableciendo que ella no puede proseguir despus de
muerto el imputado, despus de cierto plazo que prev (prescripcin), cuando el poder legislativo (Congreso nacional) declara fuera
de persecucin ciertos hechos (amnista) o cuando, en los delitos de
persecucin privada, la vctima renuncia a perseguir (CP, 59 y ce.). Para el Derecho penal esto significa regular causas de exclusin de la
punibilidad del hecho, pero el Derecho procesal penal no ha podido
menos que hacerse eco de tal regulacin para evitar el progreso de la
persecucin penal cuando, en el curso de un proceso, se verifica uno
de estos hechos extintivos; de all que permita concluir la persecucin penal anticipadamente en estos casos y que regule un medio de
defensa para hacerlos valer: las excepciones llamadas perentorias,
opuestas como de previo y especial pronunciamiento.

III. Esta influencia recproca ha tenido, recientemente, otra nueva


demostracin a travs de la suspensin del juicio a prueba (CP, 76 bi.s
y ss.)11. Tambin aqu comparten el Derecho penal y el Derecho procesal penal una tendencia hacia la reduccin del protagonismo social
del sistema penal tradicional, respuesta que se origina en la incapacidad del sistema entendido como propuesta de solucin de conflictos12. En este caso, la posibilidad, regulada en la ley, de suspender el
juicio a prueba y de orientar la solucin jurdica del caso a la reparacin del dao, no slo mejora la calidad de la solucin ofrecida a la
vctima por el sistema penal, sino que colabora, con otros instrumentos de origen indiscutiblemente procesal -principio de oportunidad-, en la bsqueda de~ mximo aprovechamiento de los recursos
de la administracin de justicia penal, para dirigir los esfuerzos estatales al logro de una razonable eficacia e.n los casos que representan
mayor costo social.
El art. 14 de la ley penal tributaria (n 23. 771), que incorpora una
solucin orientada en el mismo sentido (cumplimiento de las obliga-

11

Cf.

12 Cf.

MARINO,
MAIER,

Es un hecho notorio el relacionar la teora de las excepciones en materia


penal con su similar del Derecho procesal civil. Sin embargo, se olvida una diferencia fundamental: los hechos que fundamentan las excepciones operan en el
Derecho penal y dentro de un proceso sin necesidad de que nadie los invoque;
transcurrido el plazo de prescripcin, por ejemplo, no es necesario que el imputado lo invoque para que el juez deba conocerlo y hacerlo valer de oficio en la
oportunidad de decidir, pues l significa, en general, que el poder penal del Estado se ha agotado, y esto aun tratndose de delitos de accin privada14. En materia de Derecho privado, cuando reina la autonoma de la voluntad y el poder
de disposicin de aquel a cuyo favor opera el hecho extintivo, la falta de invocacin en tiempo oportuno equivale a la falta de poder del tribunal para tratarlo y

l3 Cf. MAIER-BOVINO, Ensayo sobre la aplicacin del art. 14 de la ley 23. 771. El ingreso
de la reparacin corno tercera va? Por lo dems, no es el nico problema que se verifica en razn de que la ley procesal penal ignora la regulacin legal de la llamada ley
penal tributaria; la misma ley penal tributaria se refiere, adems, a una ley procesal penal slo vigente residualmente, es decir, al CPCrim. nacional (1889).

Suspensin del procedin1iento a pru.eba, ps. 29 y siguientes.

El i.ngreso de la reparucin del dmlo corno tercera va al Derecho penal ar-

l4 Fallos CSN, t. 159, p. 415; t. 186, p. 289; t. 201, p. 63; t. 275, p. 241; t. 300, ps. 71G y
301,p. 339~

gentino.

1102;~

152

i
l

153

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

A~- Derecho procesal penal y Derecho penal

decidirlo en un fallo judicial. He aqu otra de las repercusiones del carcter pblico del Derecho penal y sus institutos y, por el contrario, de la naturaleza privada de la relacin civil.

v. Pero tambin los tipos particulares y la regulacin del Cdigo


penal sobre la unidad y pluralidad de acciones influyen decisivamente sobre institutos del Derecho procesal penal. Pinsese, por ejemplo,
en el valor que tienen los tipos penales alternativos, que no multiplican la actividad delictiva por el hecho de que el autor haya cumplido
con su comportamiento varias de las definiciones legales (ej.: CP,
224), los que requieren habitualidad (ej.: CP, 208, inc. 1) o multiplicidad de acciones, o la definicin de la unidad de accin (CP, 54) para
apreciar el funcionamiento de la cosa juzgada o, en general, la garanta del ne bi,s in dem ( 6, E).
Ms all de ello, represe en el paralelismo entre la capacidad de
culpabilidad y la capacidad procesal penal del imputado, como presupuesto procesal.
3. La repercusin del Derecho procesal penal en el
Derecho penal

I. Desde el punto de vista del Derecho procesal domina la idea uti5

litaria sobre la realizacin prctica y efectiva del Derecho penal1 .


Aquello que los tribunales y rganos judiciales pueden realizar con
idoneidad, y no aquello que leyes penales perfectas pero impracticables disponen, gua las soluciones a adoptar. Desde este punto de vista, el Derecho procesal penal exige del Derecho penal frmulas claras
y precisas que permitan soluciones sencillas por parte de los rganos
judiciales, para que lo_s justiciables y el mismo pblico entiendan con
facilidad los fallos de los jueces. As, la idea de una realizacin prctica posible y eficiente puede conducir al Derecho penal a una reduccin y simplificacin hoy esperada. Por lo dems, el crecimiento desmesurado del Derecho ~pnal, que pretende solucionar mediante la
pena todo problema social (con desconocimiento de su funcin de u1t:irna ratio, que impone recurrir a l slo cuando fracasan todos los dems medios de control social)rn, y la complejidad tcnica de sus soluciones normativas producen un efecto directo sobre la efectividad de

15

Cf.

PETERS,

Strafproze.f3, 2, V, ps. 11 y ss. y Die strnfrechtsgestaltende Kraft des Strnf~

prozesses.
Hi

Cf. Roxm, Sinn und Grenzen stcwrlicher Strafe, B,

154

I,

ps. 12 y siguientes.

la persecucin penal, pues sobrecargan los rganos judiciales de tal


manera que reducen la posibilidad de ocuparse como corresponde de
los casos serios y graves, y disminuyen la seguridad sobre un fallo correcto y oportuno.
En el Derecho argentino hay un ejemplo sencillo y evidente para apreciar estos efectos. La penalizacin del cheque incobrable (CP, 302) comenz siendo una
infraccin menor, amenazada con pena mxima de seis meses de prisin. Se quiso proteger el manejo de los cheques por los cuentacorrentistas b;;i.ncarios e inmediatamente se ech mano al Derecho penal sin demasiada reflexin: aumentaron
las penas y las hiptesis delictivas cual inflacin penal. Varios aos despus de esa
evolucin me pregunt: qu se logr? En principio, la utilizacin de cheques sin
fondos en cuenta, o en general incobrables, como medio de pago, fue creciendo
hasta alcanzar ndices alarmantes, pese a que la pena amenazada se multiplic
por ocho. Ello trajo como consecuencia procesal un sinnmero de procesos a los
que los tribunales, escasos, no pudieron dar respuesta eficiente, segn los fines
de la ley penal; se haba sobrepasado su capacidad de proceder y decidir. Como
consecuencia de ello emergieron dos fenmenos: por un lado, una jurisprudencia restrictiva al mximo, para la cual la definicin de cheque del Cdigo de Comercio slo tiene valor indiciario, jurisprudencia que tambin tiene en cuenta las
repercusiones que la amenaza penal ha pergeado en el mbito de las relaciones
econmicas y comerciales, y, por otro, corrupcin en la polica o en los medios conectados con ella que ofrecen mtodos para cobrar cheques ins directos y eficientes, por medio de la coaccin o amenazando con ella. En el mismo Derecho
penal el fenmeno provoc la destruccin prctica de las reglas del concurso,
pues comerciantes inescrupulosos exigen por un nico pago la separacin del importe en varios cheques, con intimaciones de pago sucesivas en el tiempo, que
puedan fundar un concurso material de acciones (CP, 55) y varias denuncias sucesivas. Eso mismo trae aparejado en el procedimiento penal la posibilidad de varias detenciones y hasta el funcionamiento anormal de las reglas sobre la libertad
caucionada, siempre dependientes de la pena que se espera. Incluso, el CPP Mendoia, por una reforma, invent una manera ingeniosa de amenazar "penas" privativas de libertad anteriores a la condena, fijando como nica caucin posible
para evitar el encarcelamiento preventivo el depsito del importe de la libranza
ms las costas del procedimiento, presupuestadas de antemano pdr el juez (art.
319, ley nu 2.828, art. 2). Los delitos de estafa (CP, 172) por utilizacin de cheques,
antes casi desconocidos, son hoy moneda comn. Ni qu decir de lo que pas en
el mbito comercial y econmico: el cheque desplaz a la letra de cambio y al pagar, desnaturalizado como medio ele pago, pues se reclama y entrega en blanco
o posdatado, pese a que la ley penal, en un intento de reaccin contra esa prctica, defini ese comportamiento como punible (CP, 175, inc. 4), infraccin menor,
muy difcil de comprobar en la praxis judicial. La usura encontr en este medio
una prctica sencilla, con disrninucin del riesgo, y con el aditamento de la sancin penal para quien no cumpla, recibiendo as el auxilio estatal, incluso mediante la persecucin penal pblica de sus rganos. Cabra preguntar a los economistas hasta qu punto esta negociacin con cheques que normalmente efectan
los comerciantes no significa emitir moneda de curso no legal? Y, si reflexionamos, la punicin de lo que se llama "giro de un cheque sin provisin de fondos"
es una moderna forma de la prisin por deudas; en efecto, aquello que se amenaza penalmente n9 es la accin de librar un cheque sin tener fondos en la cuenta

155

A._ Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

-accin permitida salvo supuestos de estafa-, sino la de no pagar cuando el acreedor intima fehacientemente al deudor el pago porque, a la presentacin del cheque al cobro en la institucin bancaria, l no pudo ser cobrado por no existir fondos suficientes en la cuenta o autorizacin para girar en descubierto; se penaliza,
precisamente, la falta de pago a la constitucin en mora (CP, 302, inc. 1) y el giro
del cheque slo resulta la descripcin de la situacin antecedente que hace nacer
el deber de obrar. Se trata de un delito de omisin, no de accin 17.
Frente a esta sinrazn slo caben, a mi juicio, dos soluciones, sin pensar ahora en la objecin constitucional o en la estructura del tipo penal. O el Derecho penal despenaliza el mandato referido -solucin cabal- o, por lo menos, se concede una amplia apertura al principio de oportunidad, de modo que los rganos de
persecucin penal y los tribunales puedan prescindir de muchas persecuciones
penales por este motivo y dedicarse a obrar con eficiencia en la investigacin y
decisin de delitos ms graves. Quizs esta solucin provoque nuevamente el uso
de las letras de cambio y los ttulos de crdito tradicionales en el comercio, evite
en alguna proporcin la usura y logre que el cheque sea slo aceptado como medio de pago, con los recaudos pertinentes. El hecho de que hoy haya cambiado la
legislacin comercial sobre el cheque -que ahora slo admite un endoso para su
depsito bancario- y cualquiera que sea la valoracin jurdico-comercial de esta
reforma ella ha transformado sustancialmente este panorama.

tural por el cambio real que provocan en el mundo, cambio perjudicial para el mismo autor, que torna innecesaria toda pena, segn valoraciones sociales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente
en el que fallece un familiar cercano o l mismo resulta seriamente
lesionado). ste es un efecto natural de las normas que prevn clases
genricas de comportamientos mediante escasos elementos muy determinados y finitos, pues se trata de conceptos abstractos, mientras
que la realidad, el hecho, es infinito en sus notas definitorias, al punto de que podemos preguntar permanentemente por sus cualidades
sin agotarlas (un homicida mata por placer o por piedad, por amor o
por odio; es blanco o negro, su vctima es un delincuente habitual o
una persona de bien, etc., etc.). Por esta razn, el Derecho penal moderno ha instituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la penalB cuando el hecho o la culpabilidad del infractor es leve o el resultado alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la
aplicacin de una pena, y la teora ha intentado excluir de la pena
aquellos casos en que el hecho se adecua a las valoraciones sociales
positivas o, por lo menos, que no son negativasrn.
Sin embargo, no se advierte la razn por la cual, en estos casos, la
decisin se deba tomar despus de tramitado ntegramente un proceso de conocimiento. Y aqu es donde el Derecho procesal exige cierta
simplificacin y ofrece sus medios para tal fin. Mediante el principio
de oport:llnirla.cl (contrario al de lega.lirla.d, ver 8, C, 2 y 3), bien regulado y administrado, es posible impedir o evitar la persecucin penal
en los mismos casos, con ahorro de tiempo y esfuerzo, y, en ocasiones, con menos complejidad que la que supone la aplicacin de la institucin material. Para ejemplo sirva la adecna.ci.n social del hecho,
instituto que, sin mucha conviccin, recorre como nmade todos los
estratos de la teora del delito, sin encontrar ubicacin ni fundamentacin clara en la doctrina penal: para unos es una causa de exclusin
del tipo; para otros elimina el deber o la antijuridicidad; algunos explican que se trata de casos de mnima culpabilidad, equiparables a
la no exigibilidad de otro comportamiento, cuando no alcanzan directamente el error de prohibicin; algunos, por fin, advierten que se
trata de una causa de exclusin de la punibilidad por motivos polti-

II. Desde este punto de vista se puede notar cmo soluciones legislativas menos perfectas y elaboradas, pero ms prcticas, ayudan a
que la labor judicial importante y de peso se pueda llevar a cabo con
ms eficiencia. Dentro de la tendencia actual a la despenalizacin de
ciertos comportamientos, el Derecho penal se ha enfrentado a varios
problemas. Dos de ellos se vinculan con el exceso de penalizacin que
supone la misma ley requerida como garanta para el ciudadano. Las
normas, por abstractas y dirigidas hacia comportamientos concretos
futuros posibles, abarcan luego, al ser aplicadas, ms comportamientos concretos que los que pudo prever el legislador y, peor an, que
aqullos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones nfimas como realizacin de un tipo delictivo (por ej., los hurtos de cosas de nfimo valor, incluso entre parientes no alcanzados por la excusa absolutoria,
o el apoderamiento de cosas perdidas o cuya tenencia se obtuvo fortuitamente, pero de nfimo valor); hay otras acciones que, pese a
representar realizaciones de un tipo delictivo, se adecuan a ciertas valoraciones sociales impuestas, que no las reconocen como antijurdicas (por ej., la ddiva que a fin de ao damos al cartero o al empleado estatal que recoge la basura de nuestro domicilio), y tambin existen las que, aun reconocidas como delictivas, reciben un castigo na-

18 Ver Cdigo Penal de la Repblica Federal de Alemania. Allgemeiner Teil, cap. 3!!, Ttulo su, en especial 60; CP, 44, IV.
17

Cf.

BACIGALUPO,

Insolvencia y delito, cap. V, ps. 109 y siguientes.

156

rn WELZEL, Derecl~w penal alemn. 11, IV, ps. 83 y siguientes.

157

A. Derecho procesal penal y Derecho penal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

cos20. La aplicacin del principio de oportunidad torna ms sencillas


las cosas, menos arduas las soluciones dogmticas y ms real la solucin: se trata de casos en los cules, por las razones ya advertidas, se
autoriza a los rganos de persecucin penal, con o sin aquiescencia
del tribunal competente, segn los sistemas, a prescindir de la persecucin penal o a concluir la ya iniciada. Se podr decir que esto significa eludir la explicacin y fundamentacin del inst~tuto, ms que
solucionarlo tericamente, pero lo cierto es que todos coinciden en
excluir algunos casos reales de la reaccin penal sin encontrar el punto exacto que permita definirlos dogmticamente; y es que, al menos
por ahora, la nica explicacin posible, segn creo, es el distinto plano ntico en que operan normas y hechos reales, de manera tal que
la tensin entre ambos supera toda posibilidad de previsin y traiciona al legislador o, mejor dicho, a la ley, que no "quiso", valorativamente, incluir ciertos casos como punibles.
Por la razn explicada se ha dicho que Derecho penal y procesal
penal tienen .f1,mciones 7J0Yalr.las, en el sentido de que con institutos
regulados por el uno o por el otro se logran los mismos fines. Sirva
como ejemplo la institucin anglo-sajona de la dhJersion, que permite
prescindir incluso de la persecucin penal, sometiendo al probable
infractor, con su anuencia, a un perodo de prueba bajo vigilancia de
un asistente social y sujeto a ciertas reglas, a la manera de nuestra
condena condicional, pero sin necesidad de arribar a la condena con
todas sus consecuencias prcticas para el futuro del autor -cuando l
cumple con todas las instrucciones y culmina bien su perodo de
prueba-y sin el desgaste jurisdiccional que ello implica. Con el nombre de suspensi,n del j'llici.o a prueba (CP, 76 bis y ss.), el instituto de
origen anglo-sajn ha ingresado ya a la legislacin penal argentina en
el mbito de la criminalidad leve y de la mediana ocasional21.

bin CP, 271), que no reconoce ms excepciones que las que indican los artculos
siguientes, los cuales no se refieren, precisamente, a la posibilidad de los rganos
del Estado que administran justicia de prescindir de la persecucin penal o cerrar
la ya promovida.
La defensa del principio opuesto, el de legalidad, que implica que los rganos
del Estado encargados de la persecucin penal tienen la obligacin de promoverla ante el conocimiento de una probable infraccin a las reglas de deber del Derecho penal y la imposibilidad de retractarse de ella (CPP Nacin, 5; CPP Crdoba,
5; CPP Sgo. del Estero, 7; CPP La Rioja, 9; CPP Mendoza, 6; CPP Salta, 6; CPP Corrientes, 5; CPP Entre Ros, 6; CPP Chaco, 6; CPP La Pampa, 6; CPP Tucumn, 5;
CPP Costa Rica, 5 ), fue emprendida a partir del principio abstracto de justicia que
implica la regla, como igualdad para todos, una vez aceptada la persecucin penal pblica, y el repudio a la consecuencia prctica posible de la aplicacin del
principio de oportunidad, las transacciones contrarias a la tica social de los rganos del Estado que persiguen penalmente. Yo mismo, extraado por las conclusiones del IX Congreso Internacional de Derecho penal, fui defensor de la legalidad ms estricta22.
Estudios empricos han demostrado que, aun afirmada la legalidad sin excepciones, resulta imposible perseguir todos los delitos que se cometen en el seno de
una sociedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacin y,
por la otra, a decisiones polticas ms o menos generales de los rganos de persecucin penal23. Frente a ello y a la necesidad de no sobrecargar a los rganos de
administracin de justicia penal con procesos evitables conforme a pautas razonables, para que puedan administrarla eficientemente en los casos que reahnente lo requieren, parece racional institucionalizar los criterios a partir de los cuales se puede prescindir de perseguir penalmente y exigir su aplicacin slo por
funcionarios estatales responsables polticamente, sometiendo a reglas precisas
su aplicacin. Ello no significa prescindir de la legalidad, que seguir siendo el
principio general, sino tan slo reglar excepciones para conceder un campo de
aplicacin a la oportunidad, a fin ele conseguir ciertos efectos beneficiosos en la
administracin de justicia y para evitar que, de todos modos, el principio se aplique en la prctica sin sujecin a regla alguna y conforme a criterios polticos del
momento.

La aplicacin del principio.de oportunidad ha sido discutida entre nosotros,


pues resulta inaplicable conforme a la frmula del art. 71 del Cd. Penal (ver tam-

20 Con parecidas pretensiones se puede nombrar a otros instrumentos de la dogmtica penal: principio de insignificancia, teora del riesgo permitido, teora del mbito
de proteccin ele la norma, etc. Cf. MALAMUD GoTr, El riesgo pennitido en el Derecho penol, ps. 735 y ss.; RoxrN, Re.f1e.ri.ones sobre ln problemtica de ln imputacin, ps. 128 y ss.
Sobre la relacin entre soluciones en el mbito del derecho adjetivo y sustantivo, cr.
ZrPF, Introduccin a la polti.ca crirn i.110[; RoxrN, Strnfver:f'o.hrensrecht, 1. D, 2, p. Ei;
Ruscom, Los lmites del tipo peno.l, ps. 76 y siguientes.
21 Cf. MARINO, Suspensin del procedhniento o prueba, ps. 29 y ss.;
del proceso penal a prueba.

158

VITALE,

Suspensin

La regulacin de los plazos de la prisin preventiva a travs de la


ley nacional n 24.390 puede mostrar la influencia que la regulacin
de un instituto procesal provoca en el Derecho Penal material, para
el caso, en la determinacin judicial de la pena: el art. 7 de la ley establece que "transcurrido el plazo de dos aos previsto en el art. 1!2",
se computar "por un da de prisin preventiva dos de prisin o uno
de reclusin" y modifica as el art. 24 del Cdigo penal.

22 MAIER, El IX Congreso Internaciom1l de Derecho peno.[: conclu.siones sobre Derecho procesal, ps. 169 y siguientes.
23 Cf. MAIER, Ba;lance y propuesta riel ertiu.icimn iento penal del siglo XX, 5, c, ps. 53 y ss.;
CosAcov, El mito de la no impunidod, ps. 57 y siguientes.

159

B. Derecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Los plazos del procedimiento, en especial el tan debatido derecho


del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (CADH, 8, n 1;
PIDCyP, 14, n 3, c) o, segn lenguaje de nuestra CSN, a obtener un
pronunciamiento definitivo, del modo ms breve posible, que ponga
fin a la situacin de incertidumbre y restriccin de la libertad que
comporta el procedimiento penal24, estn destinados a influir, alguna vez, la institucin de la prescripcin en el Cdigo penal.
Muy por el contrario de lo que hoy es regla en nuestro Derecho
positivo, donde la tramitacin del procedimiento prolonga indebidamente el plazo de prescripcin, este derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable debe provocar una considerable abreviacin de los plazos de prescripcin para quien es formalmente
perseguido en un procedimiento judicia12s.

libertad natural del hombre, las penales, precisainente por su consecuencia, la pena, representan el mximo de esa limitacin; para apreciarlo basta pasar revista al catlogo de penas, que lleg a incluir la
eliminacin de la misma vida humana (pena de muerte) o la disminucin de la integridad fsica (penas corporales)2.
El Derecho procesal penal participa tambin, junto al Derecho penal en sentido estricto y a la ejecucin penal, de esa caracterstica sealada para el Derecho penal como un todo, y otorga, asimismo, poderes coactivos de la mxima intensidad, pese a pregonar que quien
sufre la persecucin penal no es tenido todava por culpable o, si se
quiere, que debe reputrselo inocente hasta que no se lo juzgue y condene. De all la unin tan estrecha del Derecho penal y procesal penal con la estructura de la organizacin poltica, en fin, con el Derecho poltico. La creacin y regulacin del poder penal del Estado ha
transformado al Derecho penal, en sentido amplio, en una cuestin
de Estado, al punto de reconocerse en sus elementos integrantes, con
cierta facilidad, la clase de Estado nacional, de organizacin poltica
o de sistema jurdico en el que l se desarrolla. Incluso se puede observar que tal vnculo poltico emerge ms "a flor de piel" en el Derecho procesal penal que en el Derecho penal, tal vez por la mayor definicin que las estructuras procesales penales han adoptado en la
historia de la cultura frente a los tipos de organizacin poltica. De
all la necesidad de los tratadistas serios en la materia de introducir
su estudio con un captulo histrico, bastante ms definido y prolongado que en otras ramas jurdicas27.
Hablar del poder penal del Estado es lo mismo que hablar de la
f1.mcin penal del Esta.do; en el primer caso se mira ms a la atribucin
o autorizacin para el uso de la coaccin, entendida como el uso de
la fuerza para intervenir el mbito de libertades reconocido a la persona humana y as lograr determinados fines sociales; en el segundo
caso, se mira ms a la tarea del Estado de hacer efectiva la consecuencia jurdica (la pena) que emerge del menosprecio a las normas de deber del Derecho penal, aplicando sus reglas, sobre todo cuando se

B. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PBLICO

(constitucional, poltico y administrativo)


1. El Derecho penal como creador y regulador del
poder penal del Estado

La clasificacin del Derecho procesal penal como Derecho pblico,


pese a haber sido criticada ( 2, C, 1), no obedece a un capricho. De
las ramas jurdicas ms jvenes, o cuya autonoma es ms reciente,
no hay duda de que l es quien ms se acerca al Derecho pblico.
Cuando se advierte el giro de 180 que supone para la organizacin poltica, primero el reemplazo de la venganza. priva.da por la aplicacin estatal del Derecho penal (en sentido amplio) y, ms recientemente, la afirmacin de la persecucin penal nwnopoliza.da. tarnbin
por el Estado, con escassimas excepciones a veces desconocidas por
algunos derechos nacionales, se arriba fcilmente a la conclusin de
que, observado polticamente, el Derecho penal es, en principio, el
creador del poder penal del Estado, un poder que, aun sometido a ciertos lmites, modernamente representa la ms poderosa autorizacin
coactiva (para el uso de la fuerza) contra los individuos que posee la
organizacin poltica, el arma ms destructiva de la libertad natural
del ser humano. Si toda norma de deber implica una limitacin de la

26 Quiero pensar que estas penas ya no existen, pero ste no es el caso, ni siquiera
en nuestro Derecho (ver el Cdigo ele Justicia Militar, arts. 528, 621, 626, 627, 629, 638,
641 y 643, entre otros); cf. GARCA VALDS, No a la pena de muerte; BARBERO SANTOS y otros,
La pena de muerte: seis respuestas.

24 Fallos CSN, t. 272, p. 188; t. 297, p. 486; t. 298, p. 50: t. 300, p. 1102; t. 301, p. 1181;
CARRI, A. D., Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. XI, 2, ps. 442 y siguientes.
25 Acerca de este problema cf. PASTOH, Prescripcin.

27 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho ]Jrocesal penal, t. I, Primera parte, ps. 15 y ss.; PETERS,
Strafprozefl, 11, ps. 48 y siguientes.

160

161

B. Derecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

parte del monopolio persecutorio del Estado y de la obligacin de


perseguir penalmente, a cargo de los funcionarios destinados a ello
(principios de oficialidad y legalidad, 8, C). Poder y funcin penal
del Estado representan la visin material del problema; la adm.ini.stracin ele justicia. venal es su equivalente formal o procesal, tambin llamada, como en este libro, .funci.njnclici.al del Estado en lo pena.[28. Conforme a ello, la administracin de justicia penal representa, parcialmente, el ejercicio del poder estatal. El Derecho poltico, comprendido en l el Derecho constitucional, se ocupa de la fundamentacin
del poder estatal, de sus limitaciones en relacin al mbito de libertad de los individuos, y de la creacin y organizacin de los rganos
del Estado que ejercitan ese poder, campo en el cual el Derecho procesal penal roza tangencialmente al Derecho administrativo. En los
prximos nmeros me ocupar, precisamente, de poner de manifiesto estas ltimas relaciones.

cia anterior, describen con propiedad la estrecha unin entre el Derecho constitucional y el Derecho procesal penal33. Es por ello que se
piensa que el Derecho procesal penal de hoy en da es, desde uno de
los puntos de vista principales, Derecho constitucional re.formulado o
Derecho consti.tucional reglcnnent:ado, en el sentido del art. 28 de nuestra Constitucin nacional.
I. El capitulo histrico mostrar cmo, dentro de ciertos lmites temporales,
el sistema de enjuiciamiento penal s~ ajusta casi a la perfeccin al rgimen poltico imperante o, si se quiere, a la ideologa que funda la organizacin poltica (
5).
Para dar aqu slo una idea mnima de la dependencia sistema de enjuiciamiento penal organizacin poltica se debe volver la mirada unos siglos atrs, al absolutismo inonrquico, y c01nparar su sistema de enjuiciamiento penal con el resultante de su abolicin y la instauracin de la Repblica. La idea de la preponderancia de los intereses colectivos sobre los individuales, expresada en el aforismo salus publica suprenw lex est, y de la reunin de todos los poderes de la soberana en
el monarca absoluto, conjuncin necesaria para someter al poder local (feudal) y
mantener el nuevo rgimen establecido, se corresponda perfectamente, hasta en
su estructura de poder, con el nuevo sistema de enjuiciamiento penal previsto. La
Inquisicin tambin reuni en una sola mano, la del inquisidor que ejerca el poder estatal, por delegacin del monarca, todas las funciones procesles: el inquisidor era acusador y juez, y el inquirido (perseguido penalmente) no era considerado un sujeto de derechos y deberes procesales, sino un objeto de investigacin
y. consecuentemente, no estaba habilitado para su defensa, pues, si era inocente,
"el inquisidor lo pondra de relieve" y, si era culpable, "no mereca defensa'': el
inters individual careca de todo resguardo. La implantacin del sistema, por lo
dems, consisti en reemplazar autoritariamente un derecho local, costumbrista
y popular, por un derecho culto, ajeno a la voluntad de los regidos por l, centralizado e iinpuesto por la voluntad soberana del inonarca, conservado en los textos de Derecho romano-cannico, fen1neno conocido en Europa continental con el
nombre de Recepcin.
El Ilwninismo, como concepcin ideolgica, y el hecho poltico de la Revolucin
francesa, con su ideario liberal acerca del poder poltico y de las libertades ciudadanas, socavaron aquel sistema desde varias de sus afirmaciones bsicas. Ahora
los intereses individuales eran dignos de atender, aun por sobre los del mismo Estado -<:;ntre ellos la persecucin penal-, y, por ende, el hnmtado, habilitado a defenderse, considerado un sujeto de derechos y deberes en el procedimiento penal
que sufra y, como tal, titular de una serie de derechos supremos provenientes del
reconocimiento de su dignidad como persona humana que, incluso, se anteponen a la eficiencia de la persecucin penal estatal. Correlativamente a la divisin
de los poderes de la soberana -legislativo, administrativo y judicial-, como forma de debilitar el ejercicio del poder poltico centralizado y evitar en lo posible
los abusos, el Derecho procesal penal intenta dividir las funciones procesales: im-

Se postula tambin otra visin del Derecho penal, comprendido en ella el Derecho procesal penal. Ella observa sus reglas por su caracterstica de dar solucin
a ciertos conflictos sociales, para el caso, los ms graves. Desde esa atalaya, actual
sin duda, vara la funcin de todo el sistema. A tal punto ello es as que, consecuentemente, esta visin ha desarrollado instituciones, como la reincorporacin
de los intereses de la vctima al sistema, la reparacin como tercera va., sustitutiva
de la pena o francamente atenuante de ella, y el intento de conciliacin como paso procesal previo al juicio, que apartan al Derecho penal de su consideracin como Derecho pblico29. Se ha caraclerizado este movimiento, tambin consecuentemente, expresando que conduce a una privati.zacin del Derecho penal30.

2. La Constitucin del Estado y el Derecho


procesal penal

Se ha observado con razn al "proceso penal de una. Nacin" corno


"el i:ermrnetro de los elernent:os corporat:i'vos o autori.t:arios de la. Consti.tuci.n" 31 o, con idntico significado, "conw sisn1.grafo de la Constitnci.n esi:a.i:al"32, metforas que, a la par de confirmar nuestra adverten-

28 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho proceso[ penal, t. II, cap. II, ps. 51 y siguientes.
2r1 Sintticamente, cf. MAIER, El ingreso de la reparacin del dwfo como tercera va al
Derecho penal argentino.

30 Cf.
BOVINO,

ESER, Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, p. 51;


La vctim.a como svjeto plico y el Estado como sujeto sin derechos, III y IV, ps. 2G

y siguientes.

31 Cf.

GOLDSCHMIDT,

Prolemasjurrlicos

v polticos del proceso penal, t. II, 4, nu 30, p.

109.

32 Cf. Roxm, Stmfverfahrensrecht,

33 Para una opinin acerca del diseo constitucional del derecho procesal penal, cf.
Introduccin al Derecho procesal penal, Segunda Parte, ps. 61 y siguientes.

s 2, A, p. 9.

BINDER,

163

162

B. .Oerecho procesal penal y Derecho pblico

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

pide a quien juzga afirmar la hiptesis sobre la que va a decidir (nema iudex sine
actore y ne procedat iudex ex o.ff'ici.o), establece un oficio de persecucin estatal, separado de los jueces, que cumple la labor de acusar (cuando no procede la persecucin penal privada) y otorga a quien es perseguido penalmente el derecho de
defenderse, resistiendo la acusacin; tal divisin de los poderes que son ejercidos
en el proceso, acusacin, jurisdiccin y defensa, pretende tambin superar la concentracin del poder y el arbitrio en la persecucin penal estatal.
Todo el cambio que trajo aparejado el movimiento de la Reforma del enjuiciamiento penal del siglo XIX en Europa continental se puede ,resumir en la
atenuacin de la influencia de la mxima salus publica s11,prerna le."c est y en el debilitamiento del poder de persecucin penal por imperio de la divisin de las funciones procesales, dependientes unas de otras. En general, sin embargo, no se abjur del sistema inquisitivo totalmente, como pretenda el ideario iluminista en
materia procesal penal, porque quedaron inclumes sus mximas bsicas, la persecucin penal estatal y la meta hacia el descubrimiento de la verdad histrica.
que persigue la realizacin del procedimiento penal, pero tales principios supremos, considerados absolutos por la Inquisicin, se relativizaron, supeditndose a
valores superiores en rango a ellos, de ordinario mencionados genricamente por
su relacin con la dignidad humana individual. De all que el nuevo proceso se
conozca en Europa continental como enjui.ciamiento inquisitivo reformada34.

tales como la autoridad competente, casos y forma para la privacin


de la libertad preventiva, para el allanamiento de domicilio, para el
secuestro de correspondencia y su apertura, las decisiones que prohben una persecucin penal ulterior (ne bis in dem., 6, E), el remedio
del habeas corpus para las detenciones ilegtimas, de manera tal que
las metforas y apelativos citados al comienzo de este punto se justifican plenamente.

II. El grado de acierto de la afirmacin consistente en caracterizar


al Derecho procesal penal con10 Derecho constituci.onal refornrnla.do o
reglarnentado, desde el punto de vista que ahora tocamos, aparece claro si se observa que la actividad estatal en este mbito es regulada,
forma de traducir a la realidad cotidiana de la persecucin penal la
proteccin necesaria de los derechos fundamentales consagrados en
la Constitucin del Estado para quien es perseguido penalmente (CN,
28).

Desde este punto de vista, la ley procesal penal reglamenta la necesidad del Estado de llevar a cabo un procedimiento antes de aplicar
su poder penal material (nulla poena. sine i1lditio, 6, B), ante la autoridad judicial competente (juez na.t1lral, 7, B, 3), durante el cual
quien es perseguido penalmente no debe ser considerado culpable y,
por tanto, debe ser tratado como un inocente (principio de inocencia.,
6, C) y goza de oportunidades suficientes para una defensa eficaz
(inviolabilidad de la. defensa, 6, D); su reglamentacin consiste en establecer las formas prcticas de actuacin de las garantas previstas
por la Constitucin, para tornarlas eficaces en el procedimiento judicial. A la par de las garantas citadas, la ley procesal penal reglamenta otras ms especficas, tambin contenidas en la ley fundamental,

3 4 GSSEL,

La defensa en el Estado de Derecho, A, ps. 220 y siguientes.

164

Tal determinacin no debe conducir a pensar que sta es la nica tarea o funcin de la ley procesal penal. Por el contrario, observado desde otro punto de vista, es claro que ella no slo es instrumento de garanta del justiciable, sino tan1bin expresin del poder penal del Estado (formal), en tanto regula la funcin casi
monoplica del Estado de perseguir penalmente a quien supuestamente incurri
en un comportamiento punible.

3. la organizacin judicial

Es funcin tradicional del Derecho pblico la creacin, organizacin y fijacin de la competencia de los oficios que cumplen la tarea
asignada al Estado y, de ordinario, es el Derecho administrativo el
que se ocupa de ello. Sin embargo, la creacin, composicin, organizacin y competencia de los oficios estatales que cumplen la funcin
judicial asignada al Estado est regulada por el Derecho de organizacin judicial, tradicionalmente incluido en el mbito del Derecho
procesal, del Derecho procesal penal cuando se trata de la funcin judicial del Estado en materia penal ( 2, A). De all tambin la vinculacin estrecha entre Derecho pblico -administrativo- y Derecho
procesal penal, que se aprecia an ms cuando se observa que el estatuto fundamental sobre la organizacin judicial parte de la Constitucin nacional.
As, en esta materia, la Constitucin nacional positiviza jurdicamente los
principios bsicos de nuestra organizacin judicial: su independencia de los dems departamentos de gobierno del Estado y su sometimiento a la ley conforme
al sistema republicano de gobierno (CN, 1y109), y su forma de organizacin federal como expresin de la reserva de las provincias para la interpretacin y aplicacin de la ley material comn (penal en nuestro caso), es decir, para la administracin de justicia (CN, 5, 118, 121, 122 y 123). Pero, adems, cumple tambin la
misin de sentar las bases para la organizacin judicial del Estado federal conforme al sistema republicano de gobierno (CN, 109 y ce.), crear su oficio supremo y
delegar en la ley la creacin de los inferiores (CN, 108), establecer su competencia
(CN, 116, 117 y 118) e, incluso, establecer reglas bsicas sobre composicin e integracin de los tribunales (CN, 110, 111y112), especialmente en materia de administracin de justicia penal (CN, 118), y sobre las facultades administrativas de la
Corte Suprema de Justicia, su oficio superior (CN, 113). Hoy reviste importancia
particular la creacin del Consejo de la Magistratura (CN, 114), pues l, una vez
dictada la ley especial que prev la misma disposicin constitucional, "tendr a

165

C. _.Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial" (


7, B). Desde este parmetro tambin resulta cierto que la ley procesal penal, especficamente las leyes de organizacin judicial -incluidos en ellas los cdigos de
procedimiento penal en tanto se ocupan de temas que, genuinamente, corresponden a aqullas, v. gr., la competencia-, son reglamentarias de la Constitucin nacional o de las constituciones provinciales o, segn se dijo, Derecho constitucional reformulado.

diante la creacin de una teora uniiari.a del proceso o del Derecho


procesaJ 35 , a pesar de las diferencias polticas abismales entre las denominadas, para esa tendencia, ramas del Derecho procesal, provenientes del Derecho material al cual sirven y con el que se vinculan
profundamente( 2, A y B, y 3, A). Al mismo tiempo, tal determinacin, errnea a nuestro juicio, abre paso a una cesura radical entre
el Derecho procesal y el Derecho material, muy comn en el mundo
jurdico de habla hispana.

Existen, por lo dems, una serie de afinidades con el Derecho


administrativo incluidas en el Derecho de organizacin judicial y derivadas del ejercicio de los tribunales o por ciertos tribunales de su
propia administracin o de la administracin de un cuerpo judicial
determinado. Se comprenden all las facultades de administracin
patrimonial propiamente dichas, las reglamentarias de la labor judicial (distribucin de asuntos entre oficios judiciales de la misma competencia, comnmente llamada "turno judicial", horario de tareas,
obligaciones de los jueces, otros funcionarios judiciales y del personal, designacin, promocin y remocin del personal) y las disciplinarias. A esas materias se refieren, de ordinario, los reglamentos y
acordadas judiciales (ver, por ej.: Reglamento para la Justicia nacional, sancionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin) y, por
excepcin, las mismas leyes de organizacin judicial y los cdigos de
procedimiento. En el orden federal estas facultades parecen haber sido transferidas al Consejo de la Magistratura, creado en la refonna
constitucional de 1994 (CN, 114).
C. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PROCESAL
(especialmente Derecho procesal civil)
1. Los puntos de contacto

I. Como ya se ha aclarado para el Derecho procesal penal( 2, B, 1,


a), tambin el Derecho procesal civil y los dems derechos procesales
(laboral, contencioso-administrativo) son ramas del Derecho cuya
funcin principal consiste en realizar los respectivos derechos materiales; as, el Derecho procesal civil se ocupa de la realizacin del Derecho privado en general (Derecho civil y Derecho comercial); el
Derecho procesal laboral o del trabajo, de la del Derecho laboral o del
trabajo; y el Derecho procesal contencioso-administrativo, del Derecho administrativo cuando emerge un reclamo del administrado,
frente a un acto administrativo, en sede judicial.
Esta funcin real atribuida al Derecho procesal ha alentado en general -sin mucho rigor crtico- la proposicin doctrinaria de tratar
al llamado Derecho procesal, sin aditamento, como una unidad, me-

166

Esa tendencia, a veces muy acentuada3G, hunde sus races en el comienzo del
Derecho moderno (codificaciones nacionales) y se ve apoyada por la idea de la rrntonoma del Derecho procesal o de los derechos procesales dentro del orden jurdico; en s es correcta -sobre todo para nosotros- pero exagerada, y se manifiesta en todos los campos que abarca el saber jurdico: en el legislativo, segn las leyes (cdigos) distintas que regulan el Derecho material y el procesal; en el terico, con manifestacin visible en los distintos autores y obras que se ocupan de
una y otra rama del Derecho y cuya expresin profunda reside en el traslado de
teoras y esquemas de unas ramas del Derecho procesal a las otras, y viceversa37;
Y en el acadmico, con la divisin de materias y ctedras para la enseanza38.

En realidad, la cesura entre Derecho material y Derecho procesal,


sobre todo en lo que respecta al Derecho penal y procesal penal, y la
asimilacin de los derechos procesales tiene su justificacin en la divergencia normativa entre Derecho material y Derecho procesal y la
similitud normativa de la regulacin jurdica del Derecho procesal,
respectivamente. La identidad genrica de la funcin que cumplen
los derechos procesales se traduce en la utilizacin de un mismo tipo
de norm.as jurdicas que, para el caso del Derecho procesal penal, son
conceptual y estructuralmente distintas a las del Derecho penal. En
efecto, no se trata aqu de mandatos y prohibiciones, que limitan la
libertad natural del hombre y determinan el mbito de su libertad jurdica, segn sucede en el Derecho penal, sino de la disciplina jurdi-

. t emente, entre nosotros, CLARI OLMEDO, Derecho procesal, t. I, cap. I, ps. 3 y


. 35 .R ec1en
siguientes.
36 GUERRERO LECONTE, Necesidad de Ull Cdigo judicial, ps. 1015 y SS., quien aboga por

la posibilidad de una ley nica para todo el Derecho procesal, que recepte slo las particularidades de los diferentes procesos al regular los procedimientos especiales. CL
tambin, SCHMIDT, Deutsches Strqf]1rozeJ3recht, 3, ps. 25 y siguientes.
37 Teoras ele la accin, de la jurisdiccin, del proceso, de las excepciones, etc. Ver nota nll 5 y el texto a que se refiere.
38 En la Facultad de Derecho ele la Universidad ele Buenos Aires, se conserv por
aos, segn la organizacin de sus ctedras, la idea del Derecho procesal como una
unidad. Hoy la tendencia es inversa. Ver 2, A. especialmente nota nn 8.

167

C. perecho procesal penal y Derecho procesal

ca de ciertos actos hum,anos lcitos -permitidos y que generan consecuencias jurdicas-, de las condiciones de su 1Jalidez y de las consecuendas que producen en el mundo jurdico. As, por ej., la interposicin de una demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho punible o el pronunciamiento de una sentencia deben ser llevadas a cabo
segn determinado tipo o clase general (definicin) previsto por la
ley, conforme al cual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurdicos que el Derecho anexa a esos actos en forma' caracterstica. Esa similitud normativa no es, sin embargo, privativa del Derecho
procesal, pues el Derecho privado trabaja tambin, parcialmente, con
formas normativas idnticas, v. gr., los hechos y actos jurdicos, las
declaraciones de voluntad, etctera3!1. Se trata en todos los casos del
manejo de autorizaciones o.facultades, de aquellas normas que hemos
denominado potestati'vas ( 1, B, 2, e). A esa similitud normativa se
agrega en los derechos procesales cierta identidad de vocabulario e
instituciones (la organizacin judicial, v. gr., el juez y la competencia,
los recursos, los plazos, la sentencia, etc.), hecho que torna ms sencilla la identidad, muchas veces slo aparente.
Pero la similitud afirmada no pasa de lo f orrnal y se ubica en lo que
podramos llamar funciona:miento interno de las reglas jurdicas procesales. La estructura de los actos procesales, su validez y las consecuencias jurdicas que acarrean y, a la inversa, su ineficacia o su nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocar esos efectos jurdicos, deben ser investigados principalmente desde este punto de vista. As, es posible la formulacin de una teora del proceso o
del Derecho procesal en general mientras se limite al mbito formal
que hemos aclarado y deje aparte el contenido de las reglas, teora

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

que, antes bien, se debera llamar teora de la nD'rma procesal. El mbito natural del razonamiento normativo puro se queda en la investigacin de las formas con las que el Derecho acua contenidos polticos, esto es, las proposiciones acerca de las conexiones lgicas que
existen entre el objeto a que l se refiere y su modo de regulacin4.
Los actos procesales, sus consecuencias y la nulidad ofrecen un excelente campo de accin para tal tipo de investigacin, y all se debera
centrar el esfuerzo por una teora procesal comn, en la creacin de
una dogmtica procesal referida a los actos que integran un proceso.
Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una regin de conocimientos puros o puramente jurdica, porque la formulacin de las diversas categoras depende tambin de puntos de partida ticos o sociales, sino slo pretende expresar la relativa autonoma del Derecho procesal respecto del Derecho material y determinar
el mbito de cont~cto real entre el Derecho procesal penal y el civil o
los dems derechos procesales.
La investigacin normativa liga al Derecho procesal penal con los
dems derechos procesales, pero tambin con un vasto campo de la
experiencia jurdica, comprensivo de todas las reglas que determinan
lo que los sujetos de derecho pueden hacer (facultades o potestades)
para lograr ciertas consecuencias jurdicas que pretenden. En el mbito del Derecho procesal, tal investigacin se particulariza por la caracterstica de las reglas procesales de estar relacionadas unas a otras
como en una cadena, en tanto no se refieren a un acto aislado (un
contrato, una declaracin de voluntad, v. gr., el testamento), sino, valga lo obvio, a un proceso, esto es, a una cadena de actos que procuran
un fin determinado, conectados muchas veces por la relacin antecedente-consecuente, de tal manera que unos son presupuestos de
otros por venir y stos consecuentes de aqullos. Obsrvese, entonces, que el error en un acto antecedente puede conducir a la ineficacia de ,un consecuente. Esas caracterst~cas legitiman una investigacin de validez general sobre el acto procesal y, como consecuencia,
una teora particularizada de la ley procesal.

39 Ver 1, 2. Cf. LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenscha.ft, 2" ed., p. 187; BELING,
ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deu.tschen ReichstrafprozejSrechts, 75, ps. 281 y ss.;
SCHMIDT, Deutsches Stra,fproze.f3recht, 15, n 116, ps. 71 y siguiente, niega el carcter de
actos jurdicos a los actos procesales, y con ello la aplicacin de los preceptos de validez general del Derecho comn o civil (error, coaccin, etc.), pero ntese que confunde la consecuencia jurdica del acto con la apreciacin por el juez, en la sentencia. del
contenido material del acto. La proposicin de un medio de prueba -que de ello se trata en el ejemplo- es, en efecto, un acto que tiene como fin la incorporacin de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecie en la sentencia; pero el
acto en s, con independencia de si se incorpora o no el conocimiento y de si ste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente, tiene como meta jurdica
-consecuencia- la disposicin del juez que ordena practicar tal medio de prueba propuesto, precisamente lo que SCHMIDT deja de lado como no esencial en este razonamiento normativo (die Zulii.ssigheit des Antrages vormtsgesetzt).

Cf. KAUF1V1ANN, A., Normentheorie, Vorbemerkungen, p. X, con prescindencia de la


afirmacin de la existencia de estructuras a priori.

168

169

II. Cuando el Derecho procesal penal se propone tambin la realizacin de la


pretensin civil reparatoria que emerge de un hecho punible (accin civil ex cielito), segn es normal en el Derecho comparado y en el nacional por el triunfo de

C. Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

la corriente legislativa que ha dado en denominarse de la a.cmnulacin4 1 , los contactos con el Derecho procesal civil son evidentes, por la propia materia que se desea realizar. Muchas veces, incluso, los principios y reglas del Derecho procesal civil son supletorios de la regulacin procesal penal, por remisin directa de esta
ltima (ej.: CPP Nacin, 93) o por analoga, ante la deficiente regulacin que contiene la ley procesal penal.
Si se observa bien, sin embargo, y a salvo las necesidades de adaptacin al objeto principal de la persecucin penal, estas reglas, aunque contenidas en una ley
procesal penal, son de Derecho procesal civil y as se las debe tratar. Si los libros
de estudio de Derecho procesal penal las incluyen en sus explicaciones es por la
misma razn que existe para que esas leyes sean incluidas en un cdigo procesal
penal: la necesidad de adaptacin al proceso penal y a su meta principal, la realizacin del Derecho penal.

orden jurdico como medio de lograr la paz social; las del Derecho
privado se refieren, fundamentalmente, a la proteccin de intereses
individuales. De all que la promocin y prosecucin de un procedimiento penal no se vincule -para mal o para bien- con un inters
particular, sino con un inters comn, salvo los escasos supuestos de
persecucin penal privada.

2. las diferencias principales

La posibilidad de una unidad problemtica formal entre el Derecho procesal penal y el civil-las ramas del Derecho procesal que ms
autonoma han adquirido, pues los dems derechos procesales permanecen todava muy ligados al Derecho material que pretenden realizar- no debe sobrepasar sus propios lmites e ignorar, aun parcialmente, la estrecha coordinacin de principios y metas polticas que
une a cada uno de los derechos procesales con su respectivo Derecho
material ( 3, A). En cierta manera, cada Derecho material condiciona polticamente al Derecho procesal que le corresponde, de modo tal
que la meta principal de ellos, realizar el Derecho material, abre paso
a una serie de principios procesales para cada uno de los diferentes
derechos procesales, que determinan bsicamente toda su regulacin. La explicacin e investigacin conjunta de los derechos procesales penal y civil conduce, no bien se abandonen las estrechas fronteras de su identidad formal, a gruesos errores de concepcin y lamentables confusiones, en especial a construcciones intiles que nada
explican y mucho confunden. En este sentido, nuestro Derecho procesal penal ha sufrido bastante la transmisin de instituciones y conceptos del Derecho procesal civil que en nada lo benefician y mucho
lo perjudican. Algunos ejemplos veremos a continuacin.
I. Si nos atenemos al enjuiciamiento penal por delito de accin pblica (persecucin penal pblica), regla casi absoluta del Derecho procesal penal de nuestra poca, las diferencias resultan claras. Las normas del Derecho penal intentan, en primer lugar, la preservacin del

41 Cf.

VLEZ MARICONDE,

Accin resarcitoria, cap. 1, 6, II, p. 24.

170

Ya hemos dicho que las normas de deber (penales) no reconocen de ordinario


condicin alguna que presupueste su _actuacin. Por regla, cuando se viola un deber penal, tal comporta1niento contrario a la norma de deber tiene que, a su vez,
conducir_a la consecuencia jurdica prevista, sin que la voluntad de ningn sujeto de derecho condicione la actuacin de la ley. Precisamente para ello se promueve y lleva a cabo, por rganos del Estado y obligatoriamente (principios de ofi.ci.alida.d y lega.li.da.d, 8, By C), el procedimiento penal. Todo lo contrario ocurre, por
regla, en el Derecho privado, donde la voluntad particular condiciona la actuacin de la ley ante su menosprecio o errnea utilizacin.
De all que la teora de la accin (o de la pretensin), como condicin de la actuacin de la voluntad de la ley, que describe la facultad de los sujetos de derecho
para promover la actuacin judicial y fijar los lmites de decisin del tribunal,
slo se vincule con el proceso civil y sea vlida en su mbito; su traslado al proceso penal es un error y conduce a construcciones prescindibles y confusas, como
aquella del juez penal ejerciendo una accin ante s mismo para explicar la promocin de oficio del procedimiento penal (ver notan!! 5). Si en el enjuiciamiento
penal se reconoce ciertos lmites para que el tribunal condene, ello obedece a otra
razn: la necesidad de garantizar la defensa del perseguido penalmente y no la
condicin de un poder de reclamar la actuacin de la ley de quien es sujeto de derecho.
El fundamento de la decisin de la CSN de no permitir la condenacin, cuando el fiscal ha requerido la absolucin, al final del debate, no reside en la discusin sobre una facultad particular, que condiciona la actuacin de la voluntad de
la ley por parte de la autoridad estatal (los jueces), sino, antes bien, en la proteccin del sistema acusatorio en materia penal, en tanto slo l permite un ejercicio efectivo y eficaz de la defensa en juicio (CN, 18), y en la institucin de un tribunal imparcial42.

El proceso penal moderno es, por ello, un proceso autoritari.o, en


tanto todas sus funciones, en ms o en menos, son atribuidas a rganos del Estado que ejercen su poder penal, ya persiguiendo penalmente, ya actuando la ley penal en s misma; incluso la misma defen-

42 "Tarifeo, Franciscos/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad",


T. 209.:XXII, del 28/12/1989, y "Garca, Jos Armando s/p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal s/casacin'', G. 91.XXVII, del 22/12/1994. El fallo actual
del Tribunal Oral n!! 23, en la causa nll 45, "Gabriel Fernando Gortn", resuelta el
22/12/1994, que preside la opinin fundada del juez Mario MAGARIOS, explica correctamente el probl.ema.

171

C. perecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

sa tcnica de los particulares perseguidos penalmente es asumida por


el Estado cuando ellos no la proveen o cuando no estn en condiciones de asumirla personalmente, segn decisin estatal. El proceso penal es, en realidad, un instrumento oficial para que el Estado aplique
su poder penal, una pura realizacin estatal del poder penal, para el
que slo se establecen ciertos lmites en homenaje a la dignidad humana individual. En l encontramos dos trminos a cada extremo, el
Estado, que persigue la actuacin de la ley penal frente a la sospecha
de la violacin de una de sus normas de deber, y el individuo perseguido penalmente. Sin embargo, si se separa las funciones de
perseguir y decidir, y se acuerda a quien es perseguido penalmente
ciertas facultades, no es porque se pierda de vista el carcter autoritario del Derecho procesal penal, sino por otras razones que tienen su
exacta explicacin en los lmites del poder penal del Estado.
En cambio, el proceso civil es un proceso de partes, entendiendo
por ello un proceso dominado por los intereses particulares en pugna
-aun cuando sea el Estado quien demande o resulte demandado-,
cuyos representantes se encuentran en un pie de igualdad, respecto
de sus facultades y deberes, y el tribunal slo cumple la funcin estatal de solucionar pacficamente los conflictos sociales trados ante l
por un inters particular, con fundamento en la ley43.

do al tribunal con su decisin. Por lo dems, tambin el tribunal, aun de oficio,


puede incorporar al procedimiento medios de prueba que favorezcan la posicin
del imputado, a pesar de que l no los haya ofrecido y ele que l no los haya invocado o no los haya introducido oportunamente; puede absolver, por ej., por legitima defensa de una agresin ilegtima (CP, 34, inc. 6) que el imputado no invoc. Ya se observa cmo quien es perseguido penalmente, a pesar de tratarse de
una persecucin penal privada, no dispone de su propia punicin, segn se comprende como evidente, tratndose la pena de un instituto pblico, aspecto que establece una tajante diferencia con el proceso civil de partes. Es por ello que los
procesos por delitos de accin privada pueden ser caracterizados como semiacusatorios y no como acusatorios puros44.

Si durante el juicio, procedimiento principal o plenario, es mayor la semejanza del procedimiento penal con el civil, en el sentido de un proceso de partes, ello
no obedece a que el primero haya perdido el carcter afirmado, pues todava conserva muchos elementos autoritarios, sino a la necesidad, ya aclarada, de garantizar la defensa del perseguido penalmente y su dignidad humana, poniendo lmites a la realizacin del poder penal estatal.
Tampoco el )llicio por delito ele accin privada es un tpico proceso de partes,
conforme a su origen histrico ( 5 y 8), aun cuando se asemeja mucho ms a l
que el procedimiento de persecucin penal pblica. Es cierto que al acusador privado del art. 73 y ss. del Cd. Penal la ley le confiere muchas potestades materiales que, prcticamente, lo eci,uiparan al ~ctor civil: de su voluntad depende la
actuacin de la ley penal en tanfo es "dueo" de promover o no promover la persecucin penal (CP, 73 y ss.), puede renunciar a ella durante su ejercicio extinguindola (CP, 59, inc. 4) y hasta tiene poder para extinguir la consecuencia jurdica del delito, la pena, una vez aplicada y, eventualmente, en va de ejecucin,
perdonndola (CP, 69). Empero, en el otro eJ\.1:remo queda todava la pena como
institucin pblica y el perseguido penalmente, quien, precisamente por la razn
que proporciona la afirmacin anterior, no puede renunciar a su defensa, ni aceptar la consecuencia (pena) requerida con algn efecto jurdico, "esto es, vinculan-

43 Sobre esta contraposicin, cf. PErnns, Strqf]Jrozej3, 3, II, 1 y 2, p. 15.

L72

El Derecho procesal penal es as, por regla, una pura realizacin


estatal del Derecho penal o del poder penal del Estado, a diferencia
del Derecho procesal civil, en el cual, de ordinario, tiene fundamental influenda la autonoma de voluntad particular para permitir la
realizacin del Derecho privado.
II. Conforme a la diferencia fundamental antes apuntada rige en
el Derecho procesal civil, ampliamente, el principio dispositivo, nombre procesal que recibe una emanacin del principio de la autonoma
de la voluntad, mientras que en el Derecho procesal penal su vigencia, en casos de excepcin, constituye algo casi extico.
Existe una manera de disposicin m.a.teri.a.l y otra.formal. La material se manifiesta, en primer lugar, en el poder de las partes para determinar el objeto del proceso civil afirmando hechos, negndolos o
confesando los introducidos por la parte contraria, decisiones que en
todo caso vinculan al tribunal en la reconstruccin histrica durante
el procedimiento y en la decisin.
La circunstancia de que el actor o el demandado dejen de afirmar
un hecho determinado (por ej., alguno de los daos sufridos como
consecuencia de un delito, el actor; o el pago de la obligacin, el demandado), por ms real que l sea, impide al tribunal reconstruirlo
duran!e el procedimiento y tratarlo en la decisin; lo mismo sucede
cuando el actor o el demandado aceptan, confesando, un hecho determinado (por ej., el dao causado o el pago de la obligacin), por irreal
que l sea, porque eliminan de la discusin ese hecho que el tribunal

44 As en mi monografa sobre La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico, 2, 1, ps. 15 y ss., notan 5, discutiendo a BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 31 y 33, ps. 92 y 100, quien los califica como acusatorios puros. Tal caracterizacin ha sido criticada por quien coment la monografa, SANDRO, Comentario, ps. 602
y ss., especialmente p. 603.

173

C.. .Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

tendr que tener por cierto en la sentencia al dar solucin al caso que
le plantean. La disposicin material se extiende a la propia relacin jurdica y su consecuencia, que las partes pueden libremente renunciar,
desistiendo el actor de la persecucin civil, o aceptar, allanndose el
demandado a lo que se pretende de l, total o parcialmente, vinculando as al tribunal durante el procedimiento y en la decisin, el cual, en
el primer caso, no puede instruir sobre ella o decidirla y, en el segundo caso, debe declararla como existente o realizarla de inmediato.
La disposicin formal se expresa a travs de la libertad de ejercicio
de los poderes o facultades que la ley procesal concede a las partes
que intervienen en un procedimiento para hacer valer sus pretendidos derechos o discutir los que invoca su contrario y la consecuencia
jurdica que trae aparejada la falta de su ejercicio. No probar un hecho invocado o tan slo dejar de ofrecer la prueba pertinente en el
momento oportuno puede conducir -y de ordinario as sucede, salvo
que el contrario se allane o confiese el hecho-, en virtud del orws 7nobandi, a que la decisin no reconozca el hecho como cierto; en todo
caso una cosa es clara: ste no ser reconstruido en virtud del comportamiento de quien lo invoc, pasando a depender esa reconstruccin histrica del comportamiento de su contrario. No recurrir tem-.
pestivamente una decisin implica aceptarla, al perderse la oportunidad de provocar un reexamen del caso.decidido.
La facultad que emana del principio dispositivo es siempre 1lnct e~t:
cepci.n en rna.teria. penal; su mbito no es, precisamente, el reino de la
autonoma de la voluntad. Slo puede disponer materialmente de la
persecucin penal, quien, por tal excepcin, est legitimado a perseguir penalmente en los delitos de a.cci.n priva.da, esto es, el ofendido o
sus sustitutos para algunos delitos45, en tanto, segn dijimos, domina
la promocin de la persecucin penal, al fijarse como condicin de
ella el concurso de su voluntad vlidamente expresada, y tambin su
ejercicio, al contar con la 'potestad de renunciarla, extinguindola
(CP, 73 a 76 y 59, inc. 4). Los delitos dependientes de in.sta.ncia. privada
constituyen otra de las escasas excepciones a la regla de la negacin
del principio dispositivo en materia penal, aunque considerablemente ms dbil que la anterior, porque la potestad que la ley concede al
legitimado para instar se agota con la transmisin de conocimiento
sobre la perpetracin de uno de estos delitos a la autoridad estatal

obligada a perseguirlo penalmente (CP, 72); de tal manera, la potestad otorgada a quien insta slo se limita a la necesidad del concurso
de su voluntad para promover vlidamente la persecucin penal oficial ya que despus de instar, su voluntad deja de ser una condicin
de su ejercicio4G.

45 Cf. NEZ, Derecho penal rzrgentbw,

t. II, VIII, cap. I, IV, ps. 14 7 y siguiente.

174

La Repblica Argentina no conoce, jurdicamente, la aplicacin del pri.ncipio


de oportunidad por los rganos estatales en y durante la persecucin penal pblica; rige en forma absoluta su contrario, la legalidad ( 8, C, 2 y 3). Empero, cuando rige la oportunidad, total o parcialmente, como regla o como excepcin, es
dable opinar que tambin impera la posibilidad de disponer sobre la persecucin
penal, con la importante diferencia ele que aqu no es la voluntad privada la que
dispone, facultada por la ley y en virtud de su propio inters, ni el Estado obrando como parte de una relacin jurdica de Derecho privado, sino los rganos del
Estado, que ejercen por representacin su poder penal, en funcin de un inters
pblico.
Algo similar ocurre con la autorizacin o instancia gubernativa que prevn algunas leyes penales para perseguir algunos delitos (por ej., la violacin del secreto oficial en el Derecho comparado), caso anlogo a la instancia privada, con las
diferencias apuntadas inmediatamente antes.
Nuestro Cdigo penal slo conoce, a medias, dos ejemplos semejantes a los casos expuestos: el art. 72, inc. 2, referente a la persecucin penal pblica del delito
de lesiones leves (normalmente dependiente de instancia privada) slo "cuando
mediaren razones de seguridad o inters pblico" para ello y el art. 75, prrs. II y
III (hoy derogados), que transforma en delitos de persecucin penal pblica a los
delitos contra el honor (calumnia e injuria) cuya vctima es un "funcionario o empleado pblico, o un miembro ele las fuerzas armadas o de seguridad, a causa del
ejercicio de sus funciones o al tiempo ele practicarlas, o contra esas personas designadas colectivamente", "cuando la accin sea promovida por orden de un superior jerrquico o por el titular de la mxima jerarqua del respectivo poder". El
primero es un caso asimilado al principio ele oportunidad pero a la inversa (al revs o dado vuelta) y el segundo a la autorizacin gubernativa, pero ambos son atpicos en el sentido de que estn regulados como excepciones a la disposicin privada de la persecucin penal, normal en ciertos delitos.

En cambio, hoy se puede sostener con alguna razn, aun parcialmente, que en ciertos casos la voluntad del imputado tiene influencia sob're la persecucin penal y hasta dispone o condiciona la disposicin sobre el objeto material del procedimiento. Desde antiguo el
Cdigo penal argentino conoce la retractaci.n (CP, 117), en los delitos
contra el honor, y el casmnient:o con la ofendida (CP, 132), en algunos
delitos contra la honestidad, maneras de evitar la pena (han sido caracterizadas como excusas absolutorias post:f'o.cto), pero, tambin, de

4G Cf. NEZ, Dqrecho penal argentino, t. II, VIII, cap.

175

I,

III, ps. 141 y siguiente.

C .. Derecho procesal penal y Derecho procesal

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

concluir la persecucin penal, ya sin objeto. Hoy se agrega a ellas la


sllspensin deljllicio a prueba (CP, 76 bis y ss.) y el cum.plirniento de las
obligaciones triblltarias y pre-visi.onales (ley n 23. 771, 14), objeto de los
delitos de esa ndole previstos en la llamada ley penal tributaria. Ambos mecanismos, segn parece, estn destinados a ampliar considerablemente el poder de disposicin del imputado o, en el primer caso,
del imputado junto con los dems sujetos procesales, sobre el objeto
del procedimiento. Ms all de ello, todo el movimiento poltico-criminal que intenta incluir como herramienta del Derecho penal a la
reparacin corno tercero vfo.4 7, del cual los mecanismos antes nombrados del Derecho positivo argentino son representantes, postula en esta direccin48. Se justifica, entonces, que cuando se estudia ese movimiento, se concluya advirtiendo sobre la tendencia hacia la privatizacin del Derecho penal49.
Alg~o similar ocurre con los poderes de disposicin formal. Autntica aplicacin del principi dispositivo en Derecho procesal penal slo se puede detectar en tema de recllrsos. En efecto, recurrir una resolucin judicial requiere el concurso de la voluntad del autorizado a
recurrirla, pues si ste no la objeta formalmente la resolucin queda
firmeso. Los dems poderes que la ley otorga a los intervinientes durante el procedimiento penal son slo aparentemente facultades de
disposicin. Es cierto, por ej., que el imputado puede rehusarse a ejercer su defensa, sin discutir la imputacin -ya confesando, ya abstenindose de declarar- y sin nombrar defensor o, incluso, oponindose a ello, pero tal actitud no provoca ningn efecto jurdico que lo prive, en realidad, de su defensa material o tcnica; el ministerio pblico y el mismo tribunal, de oficio, tienen el deber de procurar la incor-

poracin al procedimiento de todas aquellas circunstancias y elementos que favorezcan al imputado y, segn veremos en el captulo respectivo ( 6, D, 1, IV), le ser nombrado un defensor al imputado, aun
a su disgusto.
Distinto es lo que sucede en el Derecho procesal civil, pese a la relativa asimilacin al Derecho procesal penal que se observa en los ltimos tiempos. All las partes son, en principio, las que impulsan el
procedimiento hacia su meta (la decisin) y la falta de impulso del actor durante un lapso determinado por la ley provoca la finalizacin
formal de la persecucin civil (caducidad de la instancia). Las partes
pueden tambin, por acuerdo (negocio) entre ellas, suspender plazos,
prorrogarlos, etctera.
III. Derivada del mismo principio, la contraposicin se nota tambin en la distinta consecuencia a que conduce en uno y otro proceso la inobservancia de los plazos establecidos, en especial, los de comparecencia ante el tribunal. La rebelda procesal civil, de ordinario,
significa perder la facultad asignada a alguno de los intervinientes
con un lmite temporal y, a veces, la prdida de la posibilidad de seguir persiguiendo civilmente en ese proceso, como en el caso de la caducidad de la instancia (CPC, 310 y ss.) o cuando el constituido como
actor civil en un proceso penal no concrete la demanda, no comparezca al debate o se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (CPP Nacin, 94; CPP Crdoba, 108; CPP Tucumn, 108; CPP
Costa Rica, 69); la procesal penal no conduce normalmente (excepcin: los recursos) a la prdida de facultades o a eximir a otros sujetos procesales de su deber de investigar autnomamente la verdad
acerca de la imputacin, s.ino que tiene repercusin, nicamente, sobre las medidas de coercin y el trmite del procedimiento (CPP Nacin, 290 y 291; CPP Crdoba, 88 y 89; CPP Tucumn, 88 y 89; CPP
Costa Rica, 53 y 54).

50 Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. V, n!.! 1385, p. 444. Son excepciones, y muy criticadas, las leyes procesales penales que, como el art. 118, inc. 6, del CPCrim. nacional
{1889), obligan al ministerio pblico a recurrir las decisiones del tribunal que no acuerdan ntegramente aquello que hubiesen solicitado en sus dictmenes (antes de la reforma de 1984 tambin exista la obligacin de sostener el recurso, art. 521). Pero aun
este precepto no contradice la aplicacin del principio dispositivo a los recursos, porque slo se trata de una obligacin funcional: para el agente del ministerio pblico,
que, violando su deber, no recurre, su comportamiento ser pasible de sanciones disciplinarias, pero la resolucin quedar firme, no ser revisada.

IV. La comparacin entre los procesos penal y civil, tal como los estructura su regulacin jurdica y, en especial, la contraposicin de sus
reglas de principio, permite comprender claramente las ideas bsicas
que conforman el Derecho procesal penal de nuestra poca. Polticamente, los llamados principios procesa.les penales, a ms de significar
una exposicin concentrada de esas ideas bsicas, contien.en un verdadero catlogo de diferencias entre los procesos comunes penal y civil de conocimiento y, en parte, son formulados para ponerlas de relieve.
As, al principio dispositivo con todas sus consecuencias (disposicin material ~el objeto del proceso, onus probandi., impulso procesal

176

177

47

Cf. ROXIN, Strafrecht, t. I., 3, III, p. 4 7.

48 Sintticamente, con citas bibliogrficas,


como tercera va al Derecho penal argentino.
49

Cf.

ESER,

MAIER,

El ingreso de la reparacin del dmlo

Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal, p. 51.

.D. Derecho procesal penal y Derecho privado

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

de parte, caducidad), propio del Derecho procesal civil, se opone, en


el Derecho procesal penal, la oficia.lida.d de los poderes que se otorgan
y su contenido, la promocin necesaria de la persecucin penal no
bien se tenga noticia de la sospecha sobre la comisin de un delito (legalidad) y la hwesti.ga.cin oficial de la. verdad histri.ca por encima de
la inactividad de los interesados ( 8).

Aunque se trate de limitaciones del Derecho material, ello revela


que el juicio penal influye decisivamente en el civil y no slo porque
limita su contenido, esto es, la discusin acerca de la existencia o inexistencia de ciertas circunstancias, segn antes lo apuntamos, sino
tambin porque influye en su desarrollo al constituir cuestiones prejudiciales pena.les en lo civil; de tal manera, aun con ciertos lmites, las
reglas del Derecho civil prevn que la decisin del procedimiento penal sea previa a la sentencia civil (CC, 1101).

D. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PRIVADO

1. Derecho civil

De las restantes ramas jurdicas es el Derecho civil aquel con el


cual los vnculos del Derecho procesal penal son ms estrechos y manifiestos.
I. En primer lugar, segn lo anticipamos ( 3, C, 1, II), la ley procesal penal contiene reglas cuyo fin es realizar el Derecho civil que regula la responsabilidad reparatoria proveniente de un delito del Derecho penal (CC, 1066 y ss.). Por ello, se puede decir que, en alguna
medida, el Derecho procesal penal tiene tambin por meta (accesoria
o secundaria) realizar el Derecho civil ex delito y, efectivamente, cuando se ejerce la accin civil reparatoria se aplica por esta va normas
del Derecho civil y consecuencias jurdico-civiles, por ms que las reglas relativas a ello deban ser calificadas, en purismo, como normas
de Derecho procesal civil injertadas en la ley procesal penal. No obstante esta aclaracin, las exposiciones de Derecho procesal penal se
ocupan de ellas necesariamente, porque forman parte de las que configuran el proceso penal y su desarrollo, y debido a la coordinacin
imprescindible con las reglas puras de Derecho procesal penal que
atienden a la meta principal del procedimiento.
II. Pero, aun cuando la reparacin e.r delito se persiga por medio
del proceso civil, separadamente del proceso penal, la sentencia penal determina la decisi9~ civil sobre la reparacin proveniente de un
delito del Derecho penal, es decir, tiene importancia decisiva para
ella. En efecto, la sentencia condenatoria o absolutoria obtenida tras
un procedimiento penal restringe la discusin en el proceso civil y
vincula a ella la decisin del tribunal civil, en tanto se torna incontestable la existencia o inexistencia de los hechos que la sentencia penal
dirime (CC, 1102 y 1103)51.

51 Cf.

La accin civil en el proceso penal, Cuarta parte, ps. 205 y ss.;


Accin resarcitoria . cap. VII, ps. 201 y siguientes.

NEZ,

MARICONDE,

178

III. Tambin la aplicacin del Derecho civil se vincula, en ocasiones, con la aplicacin de la ley penal, estableciendo cuestiones pre}u.dicia.les civiles en lo penal, con lo que, a la inversa de lo antes informado, el procedimiento civil y la solucin debida a la aplicacin del
Derecho civil condicionan el desarrollo y el resultado del enjuiciamiento penal (CC, 1104, inc. 1). Los cdigos procesales penales reconocen esta prejudicialidad (CPP Nacin, 10; CPP Crdoba, 10; CPP Tucumn, 10).
Hoy slo resta la validez o nulidad de los matri.monios como cuestin prejudicial civil en lo penal (CC, 1104), pues la calificacin de la quiebra no es ms una
cuestin prejudicial para los delitos referidos al comerciante fallido (ley de concursos n!.! 19.551, 242). En esos delitos la declaracin de la quiebra del comerciante o del concurso civil han sido tratados por la ley penal (CP, 176 y ss.) como una
condicin objetiva de punibilidad o como un elemento de la descripcin del autor especial52.

N. Menos evidente, pero ms profundo, es el vnculo Derecho procesal' penal - Derecho civil cuando se mira al tipo de regulacin jurdica que el primero representa. El Derecho procesal penal contiene,
casi con exclusividad, normas jurdicas potestativas, esto es, reglas
cuya funcin estriba en definir formas permitidas de comportamiento humano, mediante las cuales el hombre provoca ciertos efectos
jurdicos; dicho de otra forma, esas reglas otorgan un valor determinado a, ciertos actos jurdicos (permitidos y dentro de la zona de libertad de la voluntad del ser humano para llevarlos a cabo o para no
realizarlos, sin coacciones jurdicas), de manera de separarlos de
aquellos comportamientos del hombre que son jurdicamente indiferentes ( 1, B). Es notorio que una gran zona del Derecho civil trabaja tambin con este tipo de normas: los actos jurdicos son, precisamente, hechos huma.nos voluntarios y lcitos, idneos para. generar con-

VLEZ

52

BACIGALUPO,

lnsol-vencia 11 delito, cap. I, II, e, ps. 18 y siguientes:

179

]) .. Derecho procesal penal y Derecho privado

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

secuencias jllrdica.s (CC, 944). Este tipo de reglas es el que permite al


hombre distribuir bienes jurdicos, modificar la posicin que l u
otro ocupan en la vida de relacin: basta cumplir la accin que el Derecho prev como idnea para conseguir ciertos efectos jurdicos,
previstos por la norma (por ej., un testamento, un contrato, un recurso interpuesto contra una resolucin judicial).
A veces, sin embargo, el intento fracasa, ora porque el acto cumplido posee alguna falla en su ejecucin -quien lo lleva a: cabo no es la
persona autorizada para cumplirlo (capacidad), se lo lleva a cabo de
distinta manera a la prevista (forma) o en un momento distinto al indicado por la ley (plazo)-, ora porque su contenido no conduce a la
consecuencia jurdica deseada, ora porque, aparentemente perfecto
segn su realizacin, su gnesis no es correcta (error~ fraude, engao). En tales casos el acto debe ser ineficaz para producir fa consecuencia jurdica deseada y, cuando se pretende esa consecuencia, la
manera de aclarar su invalidez es lo que nuestro Derecho conoce genricamente con el nombre de nulidad. Dado que se trata de la manera de evitar que un acto ineficaz produzca consecuencias jurdicas53,
y que tanto el Derecho procesal como el Derecho civil trabajan, segn
lo dicho, con actos voluntarios mediante los cuales el hombre pretende influir en la vida de relacin y obtener ciertas consecuencias jurdicas, la teora. de la nulidad procesal no.es nis qlle una. especie, para el
mbito propio de la disciplina, de la teora de la. nulidad del Derecho com.n.
Lo especfico del Derecho procesal frente al Derecho comn, en esta zona del pensamiento jurdico, reside en que en l los actos no estn pensados aisladamente o en una cadena muy limitada (oferta y
aceptacin), como sucede en el Derecho comn (privado), sino siempre como eslabones coordinados de una cadena de actos que dan pie
a la decisin del tribunal (meta delprocedimiento); por ello, aparece
con asiduidad que unos soh antecedentes de otros, sus consecuentes,
y stos, a su vez, antecedentes de otros consecuentes, de tal manera
que la validez del antecedente condiciona, en ocasiones, la del consecuente. No obstante ello -no del todo desconocido para el Derecho civil relativo a los actos jurdicos-, esta particularidad no parece esta-

blecer una diferencia abismal en la manera de pensar de ambas zonas del pensamiento jurdico.
V. Pero no slo en la teora se manifiesta esta identidad de contenidos y mtodos de trabajo entre el Derecho procesal y una parte del
Derecho civil, sino que este ltimo pretende aplicacin, como Derecho comn, a los mismos actos procesales y su eficacia.
Entre nosotros se puede considerar mayoritaria la opinin que
acepta la aplicacin de las reglas generales del Derech.o comn (civil)
al Derecho procesal penal en zonas jurdicas afines, salvo que una regla expresa lo prohba o adopte una solucin distinta 54 .
Sucede de esta ltima manera, por ejemplo, con el sistema de nulidades derivado de vicios sobre la forma del acto: el CPCrim. nacional (1889), 509, impone el
sistema llamado judicial, segn el cual corresponde al tribunal determinar las formas previstas por la ley que resultan substanciales en las decisiones o esenciales
en el procedimiento; por lo dems, el CPCrim. nacional (1889), 696, prohbe la declaracin de otras nulidades que las "establecidas en este Cdigo'', con lo que refuerza su rechazo del Derecho comn. En cambio, el CC, 1037, slo permite la declaracin de nulidad cuando la irregularidad del acto conduce a su anulacin por
expresa disposicin de la ley. Este ltimo es, en general, el sistema que pretendi
seguir nuestro legislador procesal penal (CPP Nacin, 166; CPP Crdoba, 184; CPP
Tucumn, 184; CPP Costa Rica, 144).
La forma de computar los plazos es, con frecuencia, distinta en el Derecho procesal penal y en el Derecho civil: aqul computa slo los das hbiles (CPP Nacin,
162; CPP Chaco, 151) -o no computa los feriados (CPP Costa Rica, 141)-y ste los
computa, por regla general, corridos (CC, 27); otros cdigos procesales coinciden,
en general, con el sistema del Derecho Civil (CPP Crdoba, 180; CPP Tucumn).

VI. Tambin el Derecho civil, cuya parte general opera como Derecho comn con ciertos lmites, sobre todo en tema de hechos y actos

3
5 Y no de una consecuencia jurdica en s, como pretende la teora que la comprende como uno de los tipos de sancin jurdica: cf. SOLER, Derecho penal argentino, 3u ed.,
t. 1, Parte general, 1, I, ps. 24 y.ss.: Lrt interpretacin de la ley, IX, ps. 88 y siguiente.

54 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 41, p. 140 y n 124, p. 352, con cita abundante de la doctrina italiana en tema de error y engao. Vale la pena seguir a ALSINA,
Tratado, t. I, cap. I, n 8, d, p. 42, nu 9, e, p. 44 y cap. XIV, nu 1 a 4, ps. 704 y ss.: aunque
a nuestro juicio su conclusin sea errnea, porque slo admite por excepcin la aplicacin del Derecho comn, su exposicin permite advertir hasta qu punto los actos procesales forman parte de la clase general de hechos humanos permitidos que provocan
consecuencias jurdicas; su error parece provenir de no advertir el objeto sobre el que
debe recaer el vicio de la voluntad y ele que nadie duda en afirmar que, cuando la ley
procesal contiene otra solucin especfica para el caso, ella es la aplicable y no la ley comn (le;x: specialis derogat generalis).
En Alemania, en cambio, la opinin es justamente la contraria en tema de ineficacia
de los actos: BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 42, p. 130, aun cuando asimilando los problemas que se presentan; PETERS, Strafproze.f5, 34, II, p. 230; BAUMANN,
Grundbegrif.fe, cap. 4, I, 4, b, p. 103; SCHMIDT, Deu.tsches Strafprozeflrecht, nu 116 y 117, ps.
72 y siguiente (dem BELING); todos, salvo SCHMIDT, mencionan, en aval de su opinin,
jurisprudencia superior.

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181

.E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

jurdicos, proporciona al Derecho procesal penal algunas definiciones que permiten entender sus preceptos, como, por ej., las definiciones del parentesco (CC, 345 y ss.), utilizadas muchas veces por el Derecho procesal penal (CPP Nacin, 178, 242 y 243; CPP Crdoba, 220;
CPP Costa Rica, 155, 227 y 228).

La Constitucin de la provincia de Chubut establece la intervencin necesaria


del imputado y su defensor durante la instruccin y la publicidad de sus actos como regla, la oralidad del juicio y su trmite en nica instancia, limitaciones a la
incomunicacin de detenidos (ver art. 32) y a las medidas de coercin personal y
real (arts. 25, 26, 29, 30, 31, 32 y 33) con algunas clusulas ms exigentes o claras
que la Constitucin nacional, y la intervencin de jueces ad hoc (jurados) en los
tribunales (arts. 129, inc. t, y 177).
La Constitucin de la provincia de Crdoba (anterior a la sancionada. en 1987)
ingresa en pormenores tales como la llamada prohibicin de declarar contra el
imputado o la facultad de abstenerse ele prestar declaracin testimonial emanada
del vnculo de parentesco (art. 10)55. La Constitucin actual (1987), siguiendo a la
anterior, establece la competencia recursiva del Tribunal Superior de Justicia provincial (art. 165, inc. 2).

2. Derecho comercial

El punto principal de contacto con el Derecho comercial deriva de


un caso particular reglado por l: la persecucin penal derivada de
una quiebra puede tener influencia en la calificacin comercial del
comportamiento del comerciante, agravndola cuando la calificacin
obtenida a travs del proceso de quiebra es ms benigna que la que
impone la sentencia penal (Ley de concursos n 19.551, 243).
Co1no apuntamos para el Derecho civil, el Derecho comercial tambin funciona con normas jurdicas potestativas y sus definiciones,
aunque en menor escala, tambin influyen en la determinacin de algunos conceptos que utiliza el Derecho procesal penal, sobre todo
cuando se trata de la realizacin del Derecho penal de contenido econmico.
E. DERECHO PROCESAL PENAL Y OTRAS RAMAS JURDICAS
1. Derecho pblico provincial

Existe tambin un Derecho penal provincial. por la reserva de las


provincias, relativa a su poder de polica, de disciplinar las contravenciones o faltas (CN, 121 y 122)56, y a l le corresponde un Derecho
procesal penal, tambin local, que lo realiza (por ej., CPP La Rioja, 463
y ss., fui.co por faltas); algunas provincias incluyen en una ley especial el Cdigo de faltas: al lado del Derecho material, la regulacin del
procedimiento penal (por ej., Santa Fe, ley n 3.4 73).
2. Derecho internacional

Al regir, por principio casi absoluto, la lexfori, esto es, al aplicar el


tribunal la ley de enjuiciamiento penal vigente en el mbito espacial
del poder soberano que lo inviste, son escasos los contactos del Derecho procesal penal con el Derecho internacional.

El Derecho procesal penal, por su carcter local y su clasificacin


habitual como Derecho pblico( 2, C, 1), es considerado como parte
integrante del Derecho pblico de cada provincia junto al Derecho
poltico, constitucional, administrativo y penal provinciales. Ya hemos observado y criticado la forma particular con la que el Derecho
procesal penal es insertado en el Derecho pblico, considerado como
una rama jurdica perteneciente al Derecho pblico ( 2, C, 1, b), y
examinado sus relacicmes fundamentales con las disciplinas jurdicas
tradicionalmente pertenecientes a l ( 3, B). Aqu slo advertiremos
que cada provincia se dicta su constitucin y organiza su propia administracin de justicia (CN, 5, 121 y 122), disposiciones de las que
emanan, naturalmente, los vnculos entre el Derecho poltico y constitucional provincial y el Derecho procesal penal de cada provincia. A
ms de los vnculos comunes ya estudiados y a cya explicacin remitimos ( 3, B), es dable observar que las constituciones provinciales se acercan ms al Derecho procesal penal que la nacional, pues
contienen reglas directas referidas tanto al procedimiento penal como a la organizacin judicial.

56 Cf. NEZ, La diferencia entre delitos y co11trnuenciones y su importancia constituciunal, ps. 24 y siguientes.

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183

I. Sin embargo, una rama del Derecho internacional debe ser especialmente considerada, no slo debido a sus caractersticas particulares sino, antes bien, a su influencia en el Derecho procesal penal: nos
referimos al Derecho internacional de los derechos humanos. Su contenido no slo comprende los tratados, convenciones y declaraciones
internacionales sobre derechos humanos, sino que, a ellos se agrega,
tambi,n, el complemento de la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre la materia. Para muchos, esta rama del Derecho internacional no forma parte del Derecho internacional pblico clsico; la razn: no tiene por objeto especfico la regulacin de las
relaciones entre estados, sino que, ms bien, centra su atencin en la

5S Cf. CLARI OLMEDO

(relator), El urt. 10 de la Constitllci11 de Crdoba y el CPP, ps. 89

y siguientes.

E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

relacin entre los estados partes y los individuos sometidos a su jurisdiccin, y entre los estados partes y los rganos de supervisin y control supranacionales encargados de la proteccin internacional de los
derechos humanos. Sin enfrascarnos en esta discusin-por lo dems
ajena al contenido de este libro y al conocimiento del autor-, la materia tiene fundamental importancia para el Derecho procesal penal,
pues el mbito de regulacin propio de ambas ramas jurdicas en ocasiones se superpone o complementa parcialmente.

recho interno y en la solucin de los conflictos internos, y las decisiones de los organismos de control internacional son vinculantes para
el gobierno argentino. Por lo tanto, la Repblica Argentina se ha comprometido a respetar los derechos humanos de los individuos en el
rea de su jurisdiccin e incurre en responsabilidad internacional si
no cumple lo pactado.

El Derecho internacional de los derechos humanos ha experimentado, en los


ltimos aos, un crecimiento vertiginoso, fundado en el compromiso internacional de los estados de respetar los derechos humanos. Ello sucede, en general,
cuando un Estado pretende formar parte de la comunidad de naciones civilizadas
(por ej., adhiere a la Carta de Naciones Unidas}, o asume, en la materia, un compromiso internacional especfico (por ej., por la suscripcin o ratificacin de un
tratado o convencin determinados sobre derechos humanos). La relacin entre
los estados partes no es la que aqu ms interesa; en cambio, la aplicacin consecuente de ese Derecho internac;,:ional de los derechos humanos en el Derecho interno y en las prcticas judiciales de los estados partes, constituye, para nosotros,
el punto fundamental.

Para la determinacin de esa responsabilidad, el Derecho internacional de los


derechos humanos establece diversos mecanismos, estipulados en cada uno de
los tratados. En este sentido, mientras la Declaracin universal de los derechos hu1nanos no establece rgano especfico alguno para determinar la responsabilidad
internacional de un Estado Parte, el Pacto internacional de derechos civiles y polticos establece un sistema de evaluacin sobre la base de informes peridicos (art.
40) y un sistema facultativo de denuncia de un Estado Parte que haya aceptado
esta competencia con respecto a otro que tambin la haya aceptado (art. 41). Por
lo dems, conforme al Protocolo facultativo (art. 1 y ce.) resultan posibles, tambin,
denuncias individuales sobre violaciones a los derechos humanos.
Merece un comentario ms detallado el procedimiento para las denuncias particulares, debido a la importancia de su utilizacin -cada vez ms frecuente- por
parte de las vctimas de las violaciones de derechos humanos o sus sustitutos. La
CADH incluye un procedimiento para denuncias particulares, en el cual interviene una Comisin y una Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Se establece un sistema de denuncias particulares, segn el cual cualquier persona, grupo
de personas u organizacin no gubernamental puede presentarse ante la Comisin para denunciar la violacin de algn derecho reconocido por la Convencin
(art. 44). La Comisin comunica al gobierno denunciado el reclamo y, despus ele
escuchar al denunciante y al denunciado, se pronuncia sobre la admisibilidad ele
la peticin y, de ser ella admisible, determina si ha habido violacin a alguno de
los derechos de la Convencin: para ello dispone de facultades de investigacin
especficas. Si su informe es positivo, la Comisin notifica al gobierno, bajo la admonicin de poner fin a la situacin que constituye la violacin o, de otro modo,
de reparar o compensar. La Comisin decide, posteriormente, si el Estado denunciado ha tomado las medidas adecuadas y, tambin, sobre la publicidad de su informe. Cuando emite sus conclusiones, la Comisin posee el poder discrecional
de presentar el caso, para su juzgamiento, ante la Corte, si el Estado demandado
ha ratificado la competencia de la Corte genricamente o para el caso en litigio.
Los particulares u organizaciones no gubernamentales no poseen la facultad de
excitar la j1;J.risdiccin de la Corte, sino indirectamente, a travs de la decisin ele
la Comisin (art. 61). Se trata de un procedimiento contradictorio en el cual la Comisin opera como acusador y el Estado denunciado como acusado. La Corle decide si existe o si no existe violacin de un derecho establecido en la Convencin
y, dispone, en su caso, "que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libe1tad conculcados" y, "si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada" (art. 63)57.

Rigen en el pas, primeramente por ratificacin con aprobacin


legislativa interna y luego ,por la incorporacin a la CN, 75, inc. 22,
normas puras de Derecho internacional establecidas por tratados o
convenios multilaterales de nuestro pas con otros pases o por organismos internacionales. Tienen especial importancia la Declaracin
uni,versal ele derechos humanos (Asamblea General ONU, resolucin
217 A [III], 10/12/1948), el Pacto internacional de derechos ci:viles y polcos (Asamblea General ONU, resolucin 2200 [XXI], 16/12/1966; ratificado por la Repblica Argentina el 8/8/1986, segn ley aprobatoria n 23.313), la Declaradn mnericana de los derechos y deberes del
hmnbre (Novena conferencia internacional ainericana, Bogot, 30/3 al
2/5/1948, resolucin XXX), y la Convencin mnericana sobre derechos
lmnwnos (llamada tambin Pacto de San fos ele Costa Rica, pues fue
suscripta en esa ciudad ef 22/11/1969, en la Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos; ratificada por la Repblica Argentina el 14/8/1984, segn ley de aprobacin n 23.054),
pues contienen reglas de principio sobre el enjuiciamiento penal que
deben orientar polticamente a toda ley procesal penal que se dicte
en el pas (CN, 31) y gobernar su aplicacin. Ms all de ello, conforme al Pacto internacional de derechos civiles y polticos (arts. 41 y ss.) y
a su Protocolo facultativo (arts. 1 y ss.), y, por otra parte, a la Convencin americana sobre derechos hinnanos (arts. 44 y 61), estamos s01netidos a instancias de control internacional, incluso por la va del
recurso individual, sobre. la aplicacin de las convenciones en el De-

5 7 Sobre este procedimiento, y la jurisdiccin ele las facultades ele los organismos de
la CADH, cf. PINTO, Lq, denu'llcia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humemos.

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E..Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

Conforme a lo explicado, dos puntos resultan aqu importantes para destacar. En primer lugar, la incorporacin al Derecho constitucional argentino de una serie de convenciones internacionales sobre derechos humanos, civiles y polticosss, con lo cual finalizan discusiones bizantinas acerca del rango normativo de estas convenciones y la
discusin acerca de si sus clasulas son directamente operativass 0 .
Con ello, nuestra Constitucin nacional resulta complementada, en
su Captulo de derechos y garantas, por las convenciones citadas y ya
no resultar necesario, en muchos casos, acudir a la clusula abierta
del art. 33, CN, para admitir derechos y garantas que, en verdad, surgan ya de la correcta interpretacin del Estado de Derecho, segn
nuestra Constitucin originaria.

En segundo lugar, vale la pena recalcar algunas consecuencias en


materia de accin o interpretacin judicial. Nuestros jueces, ahora,
deben tener presente y aplicar permanentemente criterios interpretativos favorables al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en estas convenciones, y estn impedidos de limitarlos en
mayor medida que la prevista en ellasGo. Ellos, por lo dems, debern
interiorizarse sobre la jurisprudencia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares
(por ej., Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta
esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen.
Nuestros jueces no debern olvidar que sus decisiones comprometen
a la Nacin ntegra, desde el punto de vista del Derecho internacional
y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la
Repblica (responsabilidad internacional). Resulta ahora evidente el
marco de referencia,universal del Derecho argentino.

58 Adems ele los ya nombrados, el art. 75, inc. 22, de la CN, incluye: el Pacto inten1acio11al de derechos econmi.cos, soci([/es 1J culturales, la Convencin sobre la prevenci11 y
sancin del delito de genocidio, la Con ue11cin intern([ciOn([[ sobre /([ eliminacin de tod([S
lasform([S de discrimin([cin r([cial, la Convencin sobre la elirnilwcin de todas [([sformas
de discrhninacin de la mujer, la Conue11cin contr([ la tortur([ V otros tratos o penas enteles, inhtt.manos o degradantes, y la Co11 ue11cin sobre los derechos del niflo.
5fl Desde el punto de vista del Derecho internacional, la jerarqua normativa de los
tratados internacionales en el Derecho interno es irrelevante. El Estado, al ratificar un
convenio internacional, se compromete a garantizar el goce efectivo de los derechos reconocidos en ese convenio, de n1odo tal que resulta indistinto para el Derecho interna-
cional si la obligacin se cumple por aplicacin directa ele la Constitucin local, del
tratado o ele otras disposiciones de rango inferior, que garantizan de igual manera el
ejercicio de esos derechos. En el mismo sentido, la discusin acerca de si las normas
contenidas en los tratados son operativas o tan solo programticas, es tambin una discusin verncula. Para el Derecho internacional de los derechos humanos el Estado se
ha comprometido a proteger ciertos derechos y esa obligacin existe desde el momento mismo ele la ratificacin del pacto internacional y, en casos, aun antes de ello.
Algunos juristas han credo que el art. 2 ele la Convencin americana -al disponer
que, cuando los derechos y las libertades reconocidos en ella no estuvieran ya garantizados. el Estado deber adoptar Jas medidas legislativas necesarias para hacerlos efectivos_:_ significa que los derechos no son inmediatamente ejercitables, sino dependientes
del reconocimiento legislativo que ele ellos haga el ordenamiento interno. Si bien desde el punto de vista del Derecho nacional se sostiene la necesidad de que ciertos derechos sean reglamentados para lograr su efectiva tutela jurdica, esta afirmacin no
alcanza al Derecho internacional ele los derechos humanos. Ms all de las crticas que
merece esa afirmacin en el orden interno, desde el punto de vista constitucional (pues
se condiciona el ejercicio de un derecho reconocido), para el Derecho internacional ele
los derechos humanos el art. 2 de la CADH no es ms que otra obligacin del Estado: se
compromete no slo a proteger los derechos all enumerados, sino tambin a sancionar
la legislacin necesaria para hacer efectivo el goce de todos ellos. Desde este punto ele
vista, todos los derechos reconocidos en la CADH son directamente operativos.
En el mbito interno, la Corte Suprema ha reconocido la operatividad de los derechos reconocidos en la Convencin americana en el lending case "Ekmekdjin c/Sofovich" (LL, t. 1992-C, ps. 543 y ss.).

GO No se respet esta mxima, por ej .. en el fallo ele la CSN "Fiscal c/Fernndez" (LL,
t. 1991-B, ps. 190 y ss.), en el cual se supedit la vigencia de la intangibilidad relativa
del domicilio, como mbito privado del individuo que lo habita, a las necesidades de
una persecucin penal concreta.

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Tiene especial imporlancia, entonces, la enumeracin de algunos de los derechos reconocidos por las convenciones internacionales, al menos de los referidos
al Derecho procesal penal: derecho a acceder a la justicia (Declaracin universal
de Derechos Hum.anos, art. XVIII); derecho a ser informado sin demora de las razones de la detencin (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 7, n'l 4; Pw:to internacional de derechos civiles !f polti.cos, art. 9, n<..! 2); derecho a ser llevado ante un juez sin demora (Convencin mnericana sobre derechos hwnanos, art. 7, n!.' 5;
Pacto internacional de derechos ci-viles u polticos, art. 9, n'..! 3); derecho a que el juez
verifique sin demora la legalidad de toda detencin (Declaracin universal de derechos lmmanos, art. XXV; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, ni.!
4); derecho a ser juzgado sin dilacin injustificada dentro de un plazo razonable
(Declaracin universal de derechos lrnrnanos, art. XXV; Convencin americana sobre
derechos humanos, art. 7, n<..! 5; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art.
9, n'l 3); derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (Convencin americana sobre derechos hunwnos, arl. 8, n<..! 2, h; Pacto internacional de derechos civiles
y polticos, art. 14, n 5); derecho a no ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos -ne bis in idern- (Convencin americana sobre derechos humanos, art. 8, ni.!
4; Pacto internacional de derechos civiles y polticos, art. 9, n<..! 7); derecho a reparacin en ca~o de detencin o prisin ilegal (Pacto internacional de derechos civiles u
polticos, art. 9, n<..! 5); derecho a compensacin por sentencia firme basada en error
judicial (Pacto internaci01wl de derechos civiles y polticos, art. 9, n'l 6; Convencin
mnericana sobre derechos humanos, art. 10); derecho a ser juzgado por un tribunal
independiente e imparcial (Pacto internacional ele derechos civiles y polticos, art.
14, n<..! 1, Convencin americana solJre derechos hwnanos, art. 8, n<..! 1).

E~ Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

De este modo, el Derecho internacional de los derechos humanos


contiene reglas de principio sobre el enjuiciamiento penal que debe;1.
onentar polticamente toda ley procesal penal que se dicte ,en el pms
y, paralelamente, l debe ser aplicado por los jueces del pais.
II. El au:ri.li.o judi.ci.a l i.nterna cional para la persecucin penal represen ta el mbito internacional de trabajo propiamente dicho en materia procesal penal. Tratados y convenciones interna~ionales se ocupan de los requisitos de los actos procesales para que tengan val~r en
un pas distinto de aquel en el cual se llevaron a cabo; en especial se
ocupan de la sentencia, de las requisitorias en materia de prueba
cuando ella tiene que ser recibida en pas distinto de aqul en el que
se tramita el procedimiento penal~ tambin se ocupan de la creacin
de una oficina policial internacional con la cooperacin de las policas nacionales (Interpol) y, fundamentalmente, de la extradicin internacional activa y pasiva.
El Tratado de Derecho penal internacional de Montevi.deo, suscripto en esa ciudad el 23/1/1889 por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay y ratifi~ado
por esos pases (Repblica Argentina, ratificacin apr?bada por ley nu 3.192 de
4/12/1894), contiene reglas. internacionales en materia procesal p~nal qu~ nos
vinculan con los pases citados: a) reglas de competencia penal mt.eri:acwm:l
(t1(ar t s. 1 a 3 , 8 a 11 y. 13), b) regfas referentes a la extradicin y su proced1m1ento
.,
tulos II, III, IV y V, arts. 15 a 46); e) reglas referentes a las medidas de ~~erc1~n contra imputados 0 condenados en pases distintos al de su persec:-i~~on (titulo V,
arts. 44 a 46); el) reglas de conflicto en el procedimiento de extrad1c10n que declara aplicable el principio de la le:t:fori (art. 35).
.,
El Tratado interamericano de extradicin suscripto el 26/12/1933, tamb1en en
Montevideo, nos vincula con los pases ratificantes: Argentina (ratificaci~n aprobada por decr. ley 1.638/56, ratificado a su vez por ley nu 14.467), Co:ombia, ,Ec:rndor El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panama Y Repubhca
Dm~inicana, salvo la clusula opcional, referente a la renuncia a impedir la extradicin por la nacionalidad del reo, a la que nuestro pas no adhiri.
Existen tratados bilaterales de extradicin con Espaa (3/4/1987, aprobado
por ley nu 23.708), con Italia (9/12/1987, aprobado por ley nu 23.719), con Holand~.
(7 /9/1883, aprobado por ley nu 3.495), con Blgica (12/8/1886, aprobado por ley_ n2.239), con Gran Bretaa (22/5/1889, aprobado por ley nu 3.043), con S,u~za
(21/11/1906, aprobado por ley nu 8.348), con los Estados Unidos de Amenca
(21/1/1972, aprobado por ley n!.! 19.764), con Brasil (15/11/1961, aprobado por l~y
n!.! 17.272), con Paraguay (6/3/1877, aprobado por ley n!.! 886) y con Australia
(6/10/1988, aprobado por ley n!.! 23.729).

III. Algunas normas de Derecho interno tambin se ocupan de aspectos vinculados al mbito internacional descripto en el ~unto a~te
rior cuando, por ejemplo, regulan la extradicin internac10nal activa
y pasiva con destino a regir con aquellos pases con los cuales nuestro pas no est vinculaqo por un tratado o una convencin. No se tra-

188

3. Vinculacin con otras ramas jurdicas

ta, precisamente, de reglas de confli.cto, destinadas a solucionar la


cuestin acerca de cul ley nacional se aplica a una determinada relacin jurdica que posee elementos extranjeros -problema de, ms
que rara, casi imposible aparicin en Derecho procesal penal, con excepcin de las reglas de competencia, debido a la vigencia del principio de la lex fori-. Sin embargo, a veces esas leyes contemplan la solucin de un conflicto de leyes. Es el caso, por ej., de la extradicin pasiva, donde se exige como condicin de admisibilidad del requerimiento que el hecho por el cual se solicita la extradicin sea tambin
perseguible y punible en el pas requerido y con determinada especie
y cantidad de pena, o aun perseguible y punible con cierta especie y
cantidad de pena segn las leyes del pas requirente; o que el pas requirente sea competente para juzgar el hecho segn la ley argentina
(ley n 1.612, 9) o se reitera el principio de la lexfori para el procedimiento de extradicin.
Contamos con una ley de e.A'iraclicin nacional n!.! 1.612 y con las disposiciones
que, al respecto, sancion aos ms tarde el Congreso de la Nacin al dictar el
CPCrim. nacional (1889), Libro cuarto, ttulo V, cap. I, 646 a 6741, que regulan la
extradicin internacional activa o pasiva cuando no existe tratado o convencin
que la gobierne. El nuevo CPP Nacin (1991), contiene slo una norma instrumental al respecto, que, adems, reconoce el principio de reciprocidad (art. 52);
en una disposicin transitoria, mantiene la vigencia de los intrumentos normativos antes citados (art. 538).
Los cdigos procesales penales provinciales contienen escasas normas meramente instrumentales al respecto (CPP Crdoba, por ej., 51y160), resultado de no
superar la competencia legislativa provincial (extradicin activa).

N. El auxilio judicial entre las diversas organizaciones judiciales


de nuestro pas, conforme al sistema federal que rige, ha conformado problemas anlogos a los del Derecho internacional, cuya regulacin ha dado nacimiento a un Derecho i.nterestadual o interprovincial.
Precisamente para ello la CN, 125, admite que las provincias celebren
tratado~ parciales para fines de administracin de justicia. Se trata,
sin embargo, de Derecho interno.
Este motivo vaticinara, segn nuestro sistema federal, un desarrollo amplio de esta particular rama jurdica en nuestro pas, referida especialmente al Derecho procesal, o como subdivisin de l. Sin
embargo, la realidad fue otra, pues ella comenz reglada por escasas
normas contenidas en los cdigos de procedimiento locales (CPCrim.

CHm CPP Nacin, 538, ha mantenido "transitoriamente" la vigencia de las reglas sobre extradicin preyistas en el CPCrirn. nacional (1889).

189

E. Derecho procesal penal y otras ramas jurdicas

nacional [1889], Libro cuarto, Ttulo V, Cap. II, 675 y 676; CPP Crdoba [1970], 49, 51, 141y143; CPP Salta, 47, 49, 131y135; CPP Mendoza, 48, 50, 131y135, I; CPP La Rioja, 49, 51, 135 y 139, I; CPP Corrientes, 49, 51y140; CPP Entre Ros, 48, 50, 135 y 139; CPP Jujuy, 429, 430
y 195; CPP Chaco, 46, 48, 121, 124 y 126; CPP La Pampa, 44, 46, 119 y
122, I), sobre todo referidas a la extradicin interestadual o interprovincial, y recin en tiempos modernos aparecen los convenios o tratados interprovinciales, a influjo de la particular situacin en que se
encuentran la provincia de Buenos Aires y las autoridades judiciales
en lo penal con competencia en la capital de la Repblica, la ciudad
de Buenos Aires, todava incipientes en su regulacin, convenios a los
que han adherido otras provincias.
Existen tres convenios celebrados entre el Poder Ejecutivo nacional y la provincia de Buenos Aires y Santa Fe: el primero, del 25/4/1973, fue aprobdo por la
ley nacional n 12 20.711 y se refiere a la extradicin interestadual de imputados o
condenados; el segundo, del 28/3/1079, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.055
y se refiere a los requerimientos probalorios o a sus consecuencias; el tercero, del
9/10/1979, fue aprobado por la ley nacional n 12 22.172, y contiene un Anexo, en
realidad un convenio entre el Poder Ejecutivo Nacional y la provincia de Santa Fe,
del 9/10/1979, que versa, en general, sobre comunicaciones entre tribunales pertenecientes a organizaciones judiciales diferentes, regulacin que comienza a sistematizar la materia. A estos tratados, en principio bilaterales, han adherido provincias distintas de las contratantes originarias, por leyes locales.
Es interesante consignar que el ltimo de los convenios posee una regla de
conflicto (Anexo de Santa Fe, 2) que, en principio, respeta el principio de la lexfori, pero que permite que se aplique la ley procesal del tribunal requirente, si ste
lo pide y transcribe las disposiciones legales aplicables.

190

Pargrafo Cuarto
La ley procesal penal

4. La ley procesal penal

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, caps. II, III, IV y V. ALCHOURRN, Carlos E.-BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa. de las ciencias jurdicas y sociales, cap. IV, n 6, y caps. VII a IX. CARRi, Genaro R.,
Notas sobre Derecho y lenguaje, 6 reimpresin; Sobre los lmites del lenguaje normativo. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t.
I, parte l, cap. 2, secc. 2. NrNo, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis
del Derecho, caps. V y VI. Ross, Alf, Sobre el Derecho y la justicia, 2 ed., cap.
IV. RUBIANES, Carlos J., Maniwl de Derecho procesal penal, t. I~ cap. V. SOLER,
Sebastin, La interpretaci.n ele la ley. VZQUEZ Ross1, Jorge E., Curso de Derecho procesal penal, cap. III, n 5 y 6. VERNENGO, Roberto J., Curso de teora general del Derecho, 2 ed., caps. 1, 2 y 12.
A. INTRODUCCIN
I. Cuando

ponder la necesidad de la existencia de un verdadero legismo procesal, derivado de la mxima poltica null1Ln1 crimen sine processu legali, afirm, con otras palabras y en otro contexto, que la ley era la nica fuente del Derecho procesal penal, al menos
la nica fuente inmediata y principal, si se quiere admitir un concepto extremadamente amplio de fuente del Derecho, que abarque tambin otros productos que aparecen en el curso de su aplicacin concreta (jurisprudencia, costumbre) o con ocasin de ella (doctrina),
que pueden influir en el proceder y en las decisiones judiciales, bajo
la condicin de no contradecir la ley. ste es, sin duda, nuestro sistema jurdico, segn el cual las reglas creadas formalmente por el legislador (parlamento representativo), de conformidad con las leyes fundamentales del Estado (constitucin escrita), son las nicas que, en
principio, permiten fundar correctamente tanto la actuacin de los
organismos predispuestos para la aplicacin de la ley, en caso de conflicto, como la solucin de esos conflictos, sean ellos materiales o formales.
BELING.1

No es ste el nico sistema concebible. Es viable imaginar y concebir un sistema segn el cual el tribunal establece su propio proceder y el que deben llevar a
cabo las personas que intervienen en el procedimiento, especficamente para el
caso, adecuando el procedimiento a l2. ste es slo un caso particular del dorni.-

1 Cf.

BELING, Derecho procesal penal, tr. de Fenech, 8, VI, p. 23.

2 Segn lo concibi Bertolt BnECHT, en sus crculos de tiza: Der Augsburger Kreidehieis, y Der hauhasische Kreidehreis. Ver Antiguo Testamento, Reyes, Libro 1!.!, cap. 3, versculos 16/28; crtic;a en KELSEN, Qu es la justicia?, p. 14.

193

A. Introduccin

4. La ley procesal penal

nio carismtico, segn lenguaje de Max WEBER 3 , de la justicia del presente y del
caso concreto, aun mirado desde el punto de vista material (la justicia del cad o
carismtica, segn Max WEBER), sistema cuya desventaja, la imposibilidad de predecir el resultado, por tanto, de conocerlo segn reglas ms. o menos formales,
constituye, al mismo tiempo, su fortaleza: "Al revs de lo que ocurre hoy, la ley es
poderosa no ya en la medida en que es de todos conocida, sino en la medida en
que constituye un poder esotrico y un poder temido justamente por su misteriosa incertidwnbre"4.
Es posible, tambin, concebir el funcionamiento conforme a i,mas escasas reglas de principio y a reglas ms minuciosas que desarrollan esos principios, creadas por los tribunales como resultado de su actuacin constante, a la manera del
precedente anglo-sajn, sistema que, a pesar de la creencia vulgar, no se aparta
considerablemente del Derecho legislado formalmente -por escrito- por un rgano con competencia especfica -parlamento-, pues ambos aplican, para regular la conducta, reglas preexistentes, de alcance general (abstractas), conforme a
las cuales se valora el caso y se determina su solucin S. Empero, es claro que nuestro sistema deriva, por recepcin, del continental europeo, y su piedra.base es,
por tanto, el Derecho legislado formalmente, es decir, la ley.
Se ha puesto en duda, por lo dems, que el sistema jurdico positivo (vigente)
provenga totalmente, incluso en los Estados modernos, del llamado "legislador",
esto es, en trminos actuales, de las leyes escritas que dicta el parlamento del pas,
aun pensando en un Estado em;opeo-continental o latinoamericano, creado a
imagen y semejanza de aqullos. Las deficiencias comunicativas propias del lenguaje (semnticas o sintcticas), cualquiera que sea su tipo, las "lagunas" del sistema (carencia de solucin para casos genricos), defectos que deben ser cubiertos
por otros operadores, y los principios cognoscitivos (interpretativos) creados por
los juristas en forma de reglas y teoras para reformular el sistema (ciencia dogm.tica), que, bajo un manto de verdades lgicas u ontolgicas, pretenden gobernar
el sistema jurdico ideolgicamente (valorativamente), as como la tarea interpretativa que desarrollan los jueces al decidir los casos concretos (jurispru.denci.a),
quiz en menor grado en el Derecho de tipo europeo-continental, son vicios y la-

bores que no soluciona el "legislador" totalmente y que, cubiertos por otros, permiten a un orden jurdico presentarse como un conjunto completo y armnico de
reglas que son utilizadas para conducir la vida en sociedad y para dar solucin a
los conflictos sociales concretos que se producen en su seno6.

4 Cf. SOLER, La interpretacin de a ley, XIV, p. 126; WEBER, Economa y sociedad, Segunda parte, VII, 2, ps. 523 y ss., 5, ps. 605 y siguientes.

La ley procesal fija, abstractamente, el cmo y el q1lin de la actuacin judicial, esto es, establece cmo se debe proceder para obtener la
actuacin de la ley penal sustantiva y determina, tambin, quin est facultado para llevar a cabo los actos que integran el procedimiento, cuya finalidad es, precisamente, la decisin judicial acerca de la
actuacin de la ley penal material.
Es por ello que resulta de cierta importancia el estudio de la ley
procesal, en procura de resolver algunas de las situaciones que plantea su aplicacin concreta. Las cuestiones aqu estudiadas no son privativas de la ley procesal penal, sino que corresponden a un estudio
general sobre teora de la ley, en el sentido indicado; por ej., se trata
de saber, ante la multiplicidad de leyes vigentes, cul es la ley procesal penal aplicable a un caso concreto que se juzga en un determinado territorio; o, ante la sucesin temporal de leyes, cul es la ley pro-.
cesal penal aplicable a determinado caso o circunstancia de l; ms
all de ello, ya determinada la ley vigente o aplicable al caso, es imprescindible conocer su significado, pues de ese contenido deriva la
solucin del caso. Es por la afirmacin inicial de este prrafo, que el
pargrafo se limitar a reconocer principios ms generales, no privativos del Derecho procesal penal. Este pargrafo, entonces, slo se justifica por la inclusin en l de ciertos casos generales -mejor llam.ados problemas generales- que slo se presentan durante un procedimiento judicial, y, especficamente, en el penal. La segunda justificacin reside en la situacin especial de nuestro pas, con distintas leyes procesales vigentes, conforme a la afirmacin de que las autono~
mas locales que lo integran (provincias) no delegaron en el Estado federal 18; administracin de justicia (CN, 5 y 121)7 -esto es, los mtodos para la actuacin de la ley material y el establecimiento de los r-

5 Cf. SOLER, Las palabrns de la ley, p. 164. El sistema jurdico anglo-sajn se caracteriza por el valor vinculante de los precedentes judiciales para casos futuros, por aplicacin de la doctrina del stare decisis. El principio bsico del sistema es que el tribunal
est obligado a aplicar, en los casos futuros, sus propios precedentes, que, a su vez, resultan obligatorios para los tribunales inferiores. Desde otra ptica, los tribunales estn obligados a aplicar sus propios precedentes y, por encima de ellos, aquellos precedentes de tribunales superiores. Si bien en la actualidad los pases anglo-sajones han
desarrollado extensamente su Derecho escrito (legislado), a travs de los rganos legislativos, este Derecho tambin es aplicado a travs de la fuerza vinculante de los precedentes que interpretan y aplican la legislacin. Cf. HAY, Una introduccin al Derncho de
los Estados Unidos, cap. I, C, ps. 5 y ss.; JUREGUI, Generalidades y peculiaridades del sistema legal ingls, cap. V, 2, ps. 52.y siguientes.

6 El realismo jurdico ha hecho hincapi en muchos de estos aspectos (por ej., Ross,
Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss.), pero una magnfica descripcin ele
este punto de vista, que rene aciertos y crticas de juristas nacionales y extranjeros,
con ejemplos en cada caso, y ecunime para valorar los logros de las escuelas jurdicas,
se debe leer en NINO, Introduccin, en especial, cap. VI, ps. 245 y ss., y cap. VI, 2 y 3, ps.
321 y siguientes.
7 Ver 7, E.

3 Cf. WEBER, Economa y sociedad, 2u ed., Primera parte, III, ps. 170 y ss., en especial
10 y ss., ps. 193 y siguientes ..

194

195

A. Introduccin

4. La ley procesal penal

ganos adecuados para ello-, sino en una muy pequea proporcin


(competencia federal: CN, 116 y 117), con lo cual, a simple vista, la localizacin territorial del Derecho procesal penal vigente cobra una
importancia superior, aunque no varen demasiado los principios
que gobiernan el caso. Se invoca tambin, para justificar una dedicacin especial al tema, la tradicin doctrinaria; sin embargo, ella no
justifica, ni explica, una necesidad, sino que responde a ella.

N se debe olvidar tampoco que una divisin como la propuesta integr el


ideario jurdico iluminista, con el objeto de evitar la desfiguracin por los jueces
de las reglas jurdicas y, en especial, respecto de la ley penal, la aplicacin analgica y la interpretacin extensiva8. A tanto lleg la desconfianza que se sostuvo
que la tarea de interpretar la ley era propia de quien posea el poder de legislar y,
por ello, el tribunal de casacin constitua una comisin parlamentaria al instaurarse la Primera Repblica francesalO. No se advirti, entonces, el mismo sofisma
antes indicado: que la labor de aplicar la ley quedaba vaca de contenido y se reduca, jurdicamente, a una tarea mecnica, la de seguir el mandato concreto del
legislador para resolver el caso; ello, como se observa, atenta tambin contra la
mentada divisin de poderes, piedra fundamental de la Repblica, cuya base de
sustentacin reside en la diferencia entre sancionar reglas generales, de aplicacin futura, y resolver o solucionar casos concretos, histricos, con aplicacin de
esas reglas. El caso concreto y la fundamentacin de su solucin en reglas predeterminadas, con todas las ambigedades que implica el paso de un concepto a su
aplicacin a una cosa concretall, constituyen el lmite ideal de la labor judicial;
no lo es, en cambio, la prohibicin de interpretar las leyes para aplicarlas a esos
casos, absolutamente imprescindible para cumplir esa tarea12.

II. Usualmente, la doctrina ha dividido los problemas relativos a la


interpretacin y a la aplicacin de la ley. As ha sido porque se representa bajo cada rubro dos rdenes distintos de problemas; por una
parte, los referidos a la inteleccin del significado de la ley y los mtodos propuestos para lograr conocer ese significado, y, por la otra,
los referidos a la determinacin de la ley que rige el caso singular de
que se trata, respectivamente.
Con fundamento en una divisin aparentemente similar, se pretendi, por ej.,
justificar la creacin de un tribunal de casacin nacional o federal, encargado no
slo del recurso de casacin en orden a los casos de competencia de la organizacin judicial federal, sino tambin', en orden a la aplicacin de la ley comn (CP,
ce, etc.) por los tribunales de las organizaciones judiciales provinciales, apelando
al criterio de separar las labores de interpretar y aplicar la ley; la casacin con reenvo, en todos los casos, conservara la exigencia constitucional del art. 75, inc.
12, de la Constitucin nacional, esto es, aplicar la ley comn es facultad reservada por las provincias y no delegada por ellas en el gobierno federal al constituir
la Nacin (CN, 5 y 121); por consiguiente, para ese criterio, interpretar definitivamente la ley comn, en todos los casos, es una actividad distinta, realizable por
un tribunal federal, como el que se pretenda crear.
Claro es que, en ese contexto, los conceptos aplicar e interpretar la ley no conservan el mismo significado que aqu le damos, ni tampoco resuelven el mismo
orden de problemas involucrado en ellos (vigencia de la ley y comprensin intelectual de su texto), sino que, antes bien, adquieren un significado distinto, propio del fin poltico procurado: unificar, mediante la labor de un tribunal federal,
la jurisprudencia de todos los tribunales del pas. El sofisma argumental es claro:
se pretenda transformar en ~ma labor mecnica, conforme al contenido que se
conceda a la tarea de aplicar la -ley, aquello que el texto constitucional, evidentemente, define de distinta manera; las provincias no han delegado en la Nacin y
su organizacin judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley comn, salvo en los
casos -explcitos en ella- de competencia federal, o, dicho de otra manera, se han
reservado la interpretacin y aplicacin final de la ley comn, con excepcin de
los casos de competencia federal y el problema de la supremaca de la Constitucin nacional (CN, 31). El escollo constitucional se pretendi superar mediante un
sofisma argumental.

III. Interpretar y aplicar la ley constituyen, en verdad, una nica


operacin. Para aplicar la ley a un caso concreto, esto es, para darle
solucin al caso conforme a reglas jurdicas preestablecidas, es preciso -previamente, desde un punto de vista lgico- comprender su
significado y su alcance o, mejor dicho, determinar la regla aplicable
y el sentido prescriptivo que ella tiene para la solucin del caso. Esta
operacin, en s difcil y compleja, pues consiste en calificar con conceptos predeterminados -generales y abstractos por necesidadhechos o cosas existentes en el tiempo y el espacio -objetos concretos
e individuales- es la que pretendemos auxiliar ahora mediante la ra-

8 Cf. MdNTESQUIEU, El espritu. de las leyes, Libro 6u, cap. 3, p. 117: "En los Estados republican9s es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando se trata del honor, ele la vida o ele la hacienda de un ciudadano'': BECCARIA, Dei delitti y delle pene, t. I, IV. ps. 36 y ss.; De los delitos y de las penas, IV, ps. 75 y
ss.: "Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces
de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores". Se trataba de la reaccin contra la arbitrariedad judicial, la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica de las leyes penales, perrnitidas y hasta impuestas durante la Inquisicin. Cf. SoLER, Derecho penal argentino, t. 1, 14, I, ps. 144 y siguiente.
10 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, p. 35, quien cita la afirmacin explcita de
GoUPIL DE PREFELN: "La casacin no es una parte del poder judicial sino una emanacin
del poder legislativo, y el Tribunal, una especie de comisin extraordinaria del Cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelin contra la voluntad general ele la ley".

8 Cf. DE LA RA, Proceso y j'ustici,a, 7, c, ps. 116 y ss., y 8, ps. 119 y siguientes.

196

11 Cf. CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y lenguaje, ps. 23 y siguientes.


12 Cf. MAIER, Funcin normativa de la nulidad, ps. 67 y siguientes.

197

:S~

Interpretacin de la ley procesal penal

ciona.liza.cin de los criterios y mtodos que permiten descubrir la ley


aplicable y su sentido prescriptivo.
De tal manera, lo que intentaremos en este pargrafo no es otra cosa que, bajo el rubro de i.nterpreta.ci.n de la. ley proces.l penal, estudiar
los mtodos que permiten determinar el sentido de las reglas procesales cuando se trata de aplicarlas a un caso concreto; y despus, bajo el rubro del mbito de a:pli.cacin de la ley procesal penal, esbozar los
criterios que permiten deslindar su vigencia espacial y temporal, y
las limitaciones de su aplicacin con relacin a ciertas personas, por
la funcin que ellas cumplen, siempre con referencia a su aplicacin
a un caso concreto.
B. INTERPRETACIN DE LA LEY PROCESAL PENAL
1. Concepto y necesidad

I. Interpretar llna ley, una, regla de comportamiento humano, men-.


ta, en principio, la operacin intelectual del hombre que pretende
conocer el sentido prescriptivo de la regla, para aplicarla prcticamente, esto es, para calcular el sentido,normativo de la conducta concreta, propia o ajena, a desarrollar en el futuro, o para utilizar la regla
como metro de valoracin del comportamiento real, ya acontecido.
La norma de conducta no opera por s misma, sino por intermedio
de. un acto humano; siempre se expresa con smbolos, preferentemente con palabras13, esto es, con conceptos dotados de abstraccin
(hombre, rbol, mesa, juez, etc.), que, unidos, pretenden describir un
tipo de comportamiento humano futuro para definir su signo normativo (prohibido, obligado, permitido) y la consecuencia jurdica de su
realizacin concreta; ni las palabras ni los conceptos pueden ser
confundidos con las cosas existentes fsicamente o con las conductas
concretas de los hombres; la regla de conducta tiene por destino esos
comportamientos reales, pretende regularlos, establecer su sentido y
las consecuencias de su realizacin; palabras y conceptos son, adems, imprecisos en su determinacin de los objetos existentes en el
tiempo y en el espacio, poseen una textura abierta. que nos permite
utilizarlos como medio de comunicacin, pero que presenta dificultades al momento de definir aquello que abarcan, para aplicarlos a
un objeto concreto14. El proceso que se cumple para aplicar un esque-

13 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, 11!! 1 y 2, ps. 245 y siguientes.


14 Cf. Nmo, Introduccin, cap. V, n!! 3, ps. 260 y siguientes.

198

4. La ley procesal penal

ma normativo a un objeto concreto no es, por estas razones, simple,


y nunca es directo o inmediato. Siempre existe una tensin ineludible cuando se pretende aplicar un esquema abstracto a una realidad
concreta, y el punto que. soporta la mayor fuerza de la tensin es, precisamente, la operacin que llamamos interpretacin. La tensin resulta del salto que significa el paso del mundo ideal al prctico, de la
posibilidad a la realidad, y de que ese transcurso slo se puede realizar mediante un acto humano. Normas y reglas de conducta son entidades que se desprenden del mundo ideal de los valores (valores de
accin), que se dirigen al mundo prctico, pues aspiran a verse realizadas en l, pero que slo alcanzan ese mundo por intermedio de un
acto humano, a su vez valorable conforme a ellasls.
II. Aqu nos interesa la interpretacin de la ley en cuanto supone
un comportamien~o humano que ya se llev a cabo y la necesidad de
aplicarle un esquema normativo, de valorarlo conforme a l y de extraer sus consecuencias prcticas (pero la operacin no es demasiado
diferente cuando se cumple para predecir el status norma.ti'vo de un
comportamiento concreto futuro, salvo la inversin anticipatoria,
creadora del hecho). Desde ese punto de vista, interpretar una regla
no significa nicamente el desarrollo de una operacin semntica de
definicin, sino que, antes bien, comprende esa operacin en estrecha relacin con el comportamiento a valorar. Se trata de un ir y venir del acto humano a la regla, y viceversa, con el objeto de establecer
sus consecuencias prcticas.
Ordinariamente, se presenta la operacin de reconstruir los hechos (el caso)
como simple, dependiente de una observacin similar a la reconstruccin histrica, que abstrae toda referencia a la valoracin de ese hecho, en este caso, a la valoracin jurdica; ese simplismo alcanza a la sentencia, cuyo esquema tradicional
divide, como compartimentos estancos, la reconstruccin fctica de la valoracin
jurdica. El caso es que ni la historia se relata de ese modo, pues los hechos histricos que llegan hasta nosotros son el resultado de un fuerte proceso de seleccin,
cuya misin es hacernos conocer lo importante sucedido en el pasado, y, para
ello, discriminar los hechos indiferentes de aquellos que interesan (de la batalla
de San Lorenzo nada se sabe acerca de lo que hicieron, individualmente, la gran
mayora de los soldados; se conoce, en cambio, una accin que llev a cabo un sargento, Cabral, por su importancia; incluso otras acciones del mismo Cabral nos
son desconocidas).

15 Cf. HARTMANN, Moglichheit 'lllld Hlirhlichheit, 33 y 34, ps. 240 y ss.; KAUFiv!ANN, A.,
Normentheorie, ps. 67 y ss.; MAIER, Funcin normativa de la nulidad, 3, ps. 83 y siguien-

tes.

199

. -B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

La labor de interpretacin comienza ya con la reconstruccin del hecho, con


la necesidad de describir la situacin histrico-fctica que se pretende colocar bajo el parmetro de la ley. Ese primer proceso presupone una seleccin de los datos que presenta la realidad, una decisin acerca de los datosJmportantes y de los
indiferentes o descartables, seleccin que no es, "como en el caso del historiador,
el resultado de una posicin propia del narrador, de sus propios ideales, prejuicios y deseos", sino, al contrario, "una seleccin de datos que depende de calificaciones preexistentes", esto es, presidida por el orden jurdico y sus reglas. "El trabajo interpretativo comienza all", en ese proceso selectivo: "en _el solo reconocimiento o descarte del dato suele radicar un problema interpretativo del ms alto
valor". Sebastin SOLER, de cuya pluma e ingenio provienen las citas textuales,
ilustra esta conclusin con un caso concreto ("Schwarz", Fallos CSN, t. 239, p. 367):
se trat de una adopcin en la cual el adoptante era judo, no as el adoptado; la
Cmara Civil reconoca valor jurdico a la diferencia religiosa, mientras que para
la Corte Suprema el dato era indiferente y mereca ser descartado para decidir el
caso, discrepancia en la cual resida "una tesis poltica interpretativa de los mayores alcances".
"Tambin los hechos deben ser captados". "Los casos jurdicos son construidos as; recogiendo materiales calificados por la ley como dignos de ser seleccionados". "Esa seleccin importar ya cierto grado de desarrollo de una tarea interpretativa de la ley ... "Hi.

rige slo para l, no necesariamente para otro caso, por similares que
sean los elementos que lo componen18.

Segn se observa ya, la interpretacin es una operacin inescindible del proceso de aplicain de la ley, pues la misma descripcin del
hecho a juzgar depende de ella. Se puede decir que ella constituye el
momento gnoseolgico de la aplicacin de la ley, la necesaria relacin de conocimiento entre quien pretende aplicar la ley a un comportamiento concreto y el esquema normativo que presidir la valoracin.
Empero, "la composicin del hecho no agota la tarea"17. Tal esquema normativo es construido por el intrprete. Sobre l base de las circunstancias del caso concreto que poseen importancia normativa, l
une los distintos segmentos de un orden normativo, en nuestro caso,
de un orden jurdico, para configurar la estructura. de decisin norrna.tiva.. Esa estructura, a la que ordinariamente llamamos norma, nos
precisa la solucin del caso, su significado jurdico y las consecuencias jurdicas o la falta de consecuencias que de l se desprende; y, tal
como se observa, ese esquema normativo se construye para el caso y

Los cdigos y las leyes no poseen reglas completas, en cada uno de sus artculos, que se refieran ntegramente al caso, sino que representan un sistema de
reglas que, al definir la importancia normativa de un hecho o de una circunstancia, permiten al intrprete armar el esquema normativo que aplicar al caso. Existe, por ejemplo, una regla que revela a la sentencia como un acto impugnable,
otra que define quin puede impugnarla, otras que determinan la va, la forma y
la ocasin del acto impugnativo. Sobre la base de observar un escrito, con ciert~
forma y contenido, presentado ante una autoridad determinada y en un tiempo
cierto, un juez puede decidir que se trata de un recurso de casacin contra una
sentencia, interpuesto formalmente de manera correcta y tempestivamente, idneo, por lo tanto, para evitar que la decisin impugnada pase en autoridad de
cosa juzgada y para provocar un examen de ella por otro tribunal 19. El juez ha
construido, de esa manera, la regla del caso: un acto humano con tal contenido
tal forma y llevado a cabo en tal tiempo, provoca el efecto antes aclarado. La~
reglas que regulan la capacidad (para delinquir, para actuar en un proceso, para
realizar actos jurdicos) no son normas completas, sino que slo representan preceptos (segmentos), que, unidos con otros, permiten construir la regla aplicable al
caso.
"La tarea del intrprete consiste en este punto en construir una estructura con
las piezas que la ley le proporciona"; "no hay un solo caso resuelto en el cual no
sea necesaria la construccin y acoplamiento sistemtico de preceptos diferentes"; "la tarea de estructurar los materiales normativos necesarios para llegar a
una decisin no consiste en una nueva acumulacin de preceptos, sino que ellos
deben ocupar, dentro de la estructura decisoria a la que llamamos norma, un lugar determinado en cada caso"20.

No se debe confundir el producto de la tarea del intrprete con la


ley misma. Afirmar, como intrprete de la ley, que un acto est permitido o prohibido, o que produce tales consecuencias jurdicas, es
expresar un juicio de conocimiento, segn el cual la ley contiene una
regla con ese sentido. Ese juicio no es la prescripcin misma, sino
una afirmacin sobre su existencia y vigencia21.
III. _Anteriormente denunciamos la insatisfaccin poltica que presenta la tesis segn la cual quien aplicaba una regla a un caso concreto, posterior a la sancin de ella, no deba interpretarla; si existan du-

18 Cf. SOLER, La inteqJretaci.n de la ley,

l6

Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, XVII, ps. 151 y

SS.

Cf., tambin, BINDER, El re-

lato del hecho y la regularidad del proceso: la funcin constritctiva y destritctiva de la prueba penal, p. 81.

17 Cf. SOLER, La interpretacinde la ley, XVII, p. 157.

200

XVIII, ps. 158 y siguientes.


Por ms que el escrito haya sido mal titulado o, peor an, carezca de identificacin nominal.
2 Cf. SOLER, La inter7Jretacin de la ley, XVII, ps. 162 y 163.
21 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, 2u ed., ps. 9, y 105 y siguiente.
19

201

.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

das, quien aplicaba la ley deba pedir consejo, y tambin su decisin


era descalificable por el rgano que detentaba el poder soberano de
dictar la ley, cuando su aplicacin se apartaba del sentido correcto
que ese rgano determinaba. En la teora republicana del siglo XIX,
tal desconfianza en los rganos creados para aplicar la ley (tribunales) se tradujo, por una parte, en el rfr legislatif y, por la otra, en el
Tribunal de casacin22.
Ahora es preciso explicar la imposibilidad real de eludir la tarea de
interpretar una regla abstracta, cuando se trata de aplicarla a un caso
concreto. Pretender que quien aplica la ley no tiene necesidad alguna de desentraar su sentido prescriptivo, es lo mismo que creer que
la tarea de aplicar una regla a un caso concreto es una labor mecnica, que valorar un caso conforme a una regla preestablecida es slo
un acto de autoridad (volitivo), cuyo contenido resulta directmente
determinado por la regla, sin necesidad de acto cognoscitivo alguno23. Si la tesis poltica no versara sobre el traslado del acto -cuya realizacin se niega al juez o tribunal- a otro rgano, se podra decir que
la tesis negativa incurre en el absurdo de creer que la ley puede operar por s misma. El mismo hecho de trasladar la interpretacin de la
ley a otro rgano habla por s mismo de la necesidad de un acto intelectual, que consiste en desentraar el sentido prescriptivo de la ley,
para poder aplicar la regla a un caso; en verdad, el hecho de trasladar
la operacin de comprender el sentido de la regla a otro rgano encubre el de determinar la solucin del caso, esto es, prescribir la forma
de su aplicacin, con lo cual se decide, polticamente, quin aplica las
reglas.
sta es, precisamente, la tesis poltica que antes discutamos como
contraria al sistema republicano, pues, en ese sistema de organizacin social, un principio bsico -divisin de poderes emanados de la
soberana estatal- indica que los tribunales integrantes del poder judicial, independientes d todo poder estatal y slo sometidos a la
ley24 , son los encargados de aplicar la ley abstracta a los casos concretos que les son presentados, con lo cual queda comprendida la inteleccin necesaria de la regla eventualmente aplicable.

Una derivacin de la misma idea, consistente en creer que el poder de aplicar


la ley no involucra el de interpretarla, est representada por la llamada jurisprudencia obligatoria, resultante del fallo de tribunales superiores sobre la aplicacin
de la ley a una situacin concreta (ver 2, D, 2, b). Polticamente, tal imposicin
no significa otra cosa que la pretensin de someter al tribunal de la causa (juez
natural) para que aplique la ley en un determinado sentido, conculcando con ello
el principio republicano enunciado inmediatamente antes (independencia judicial, ver 7, B, 1, II). Desde el punto de vista intelectual, la regla que prev la obligatoriedad de esos fallos para decisiones futuras es, sin embargo, ingenua: la llamada j11.rispnidencia obligatoria se tr9-duce en otra regla, escrita con palabras y
aplicable a decisiones futuras, por lo tanto, un concepto dotado de abstraccin,
que, a su vez, necesita ser comprendido por quien lo aplica en otra decisin, esto
es, requiere necesariamente de la operacin intelectual que llamamos interpretacin.

Existen incluso teoras jurdicas generales que niegan, abierta o


encubiertamente, la labor de interpretacin de la ley como necesaria
para su aplicacin. Tales teoras subrayan, con exageracin evidente,
el dato obvio de que la decisin (judicial) constituye un acto de voluntad, algo consustancial a cualquier acto humano. Pero esas teoras, al
negar la necesidad de un conocimiento de las reglas o relativizar su
importancia, excluyen, necesariamente, toda funcin atribuible a las
reglas jurdicas, en especial, la de servir de base para calcular -con
toda la imprecisin que quepa atribuir a esa operacin- el comportamiento propio y ajeno, y para valorar los comportamientos ya realizados25.
La misma teora pura del Derecho equivoc el camino al sostener que la interpretacin es un acto de voluntad, no uno de conocimiento26, como resultado de
su conocida doctrina acerca del Derecho observado en forma dinmica27, que lo
llevara a desembocar en el absurdo de la norma alternativa para explicar la sentencia definitiva contraria a la interpretacin correcta28.
El realismo jurdico desemboca en la misma afirmacin, pero se debe reconocer que, por un lado, es ms consecuente con su teora y, por el otro, menos extremo en sus afirmaciones, al menos cuando se trata de un autor racionaJ29.

IV. ,La regla jurdica presenta ciertas particularidades que, al tiempo de su interpretacin, facilitan la tarea. Como se trata de un com-

25
26
27
28

Cf. MAIER, Funcin nornwtiva de la nulidad, 3, ps. 83 y siguientes.

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2u ed., n 46, ps. 350 y siguientes.

22 Cf. DE LA RA, El recurso de casacin, n 10, ps. 33 y siguientes.


23 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, p. 145. La del texto constituye la tesis principal de KELSEN, errnea a mi juicio (ver nota n 26).
24 Ver 7, B, 1.

Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2!! ed., ps. 271 y ss.; crticamente, BULYGIN, Sentencia
judicial y creacin de Derecho.

202

203

Cf. MAIER, Funcin nonnativa de la nulidad, ps. 24 y siguientes.

29 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y siguientes.

. ~ Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

plejo de reglas, que pretende dar alguna solucin a cualquier conflicto eventual de los hombres en sociedad, la operacin de interpretarlas resulta dominada por los ideales de plenit1ld y complecin del orden jurdico 30 . Para lograr estos ideales la misma ley y, en su defecto,
quienes se dedican a analizarla, racionalizando sus postulados, desarrollan una serie de principios interpretativos y mtodos de anlisis
para garantizar la consecucin de esos postulados. Slo a ttulo de
ejemplo mencionaremos los principios constitucionales de reserva. y
legalidad, de extraordinaria importancia en el Derecho penal (CN, 18
y 19). Se trata, en todo caso, de reglas interpretativas que auxilian en
la tarea de aplicar el orden jurdico, esto es, de dar solucin al caso.

ta, que tien ideolgicamente cualquier interpretacin jurdica posible de las reglas individuales de un orden jurdico. En segundo lugar,
esa unidad y la aspiracin de complecin, traducidas en obligacin
de dar alguna solucin a los conflictos que toman estado judicial, provocan la necesidad de evitar contradicciones en el sistema, como, por
ej., colisiones entre deberes contrarios, o entre deberes y facultades
que se oponen, atribuidos a una misma persona, o a la que puede
emerger de una misma facultad, concedida a distintos sujetos, que
coliden en el caso concreto, operacin para la cual, en casos extremos,
no queda otra solucin que la ponderacin del inters prevaleciente
para el orden jurdico. Ello conduce a que la interpretacin no sea tan
slo la representacin de una definicin semntica de una regla aislada, sino, por el contrario, como ya lo hemos dicho, la bsqueda de
una solucin -slo una- para el caso concreto en todo el orden jurdico, la compatibilizacin del significado normativo de todos los segmentos que son utilizados para construir la norma aplicable al caso
con el orden jurdico en general, que preside una sociedad determinada (interpretacin sisterntica). Por fin, en tercer lugar, por el hecho
de que el orden jurdico es pensado como una unidad, las palabras
utilizadas para definir alguna de sus partes poseen dentro de l, con
alguna asiduidad, un significado especfico de los muchos que es
posible atribuirles en el idioma comn, cuando no resultan expresamente definidas por la misma ley, circunstancia que reduce la imprecisin propia del lenguaje31.

La regla millum crimen nulla poena sine lege praevia (CN, 18) clausura el sistema en el sentido de que todo aquello que la ley penal no prohbe est permitido
Y de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (CN, 19: mbito de
libertad jurdica). En Derecho privado se recurre a la analoga y a los principios
generales del orden jurdico (Ce;, 16): regla de complecin en sentido contrario.
El Derecho procesal penal i:ecurre a la interpretacin restrictiva de las reglas
de coaccin del sistema y a la interpretacin extensiva o a la aplicacin analgica
de las reglas que conceden facultades a los sujetos del procedimiento (CPP Nacin, 2 y 432, II; CPP Crdoba, 3 y 443, III; CPP Mendoza, 3 y 485; CPP La Rioja, 6
Y 4 7; CPP Santiago del Estero, 390 [slo parcialmente]; CPP Salta, 3 y 4 78; CPP La
Pampa, 3 y 405; CPP Entre Ros, 3 y 454; CPP Corrientes, 3 y 469; CPP Chaco, 3 y
411; CPP Tucumn, 3 y 443, III; CPP Costa Rica, 3 y 447, II; Pr. CPP Nacin [1986],
7 Y 322, Il). El segundo de los artculos citados)nmediatamente antes, referido especficamente a las impugnaciones procesales de decisiones judiciales, contiene
el conocido aforismo "donde la ley no distingue, no debemos distinguir" (la facultad de recurrir es concedida a todos), caso especial de interpretacin extensiva de
las facultades concedidas a los sujetos del procedimiento.

Por lo dems, el orden jurdico se afirma como una 1lnidad de sentido -como un sistema-, al menos cultural e ideolgica, para la organizacin de una sociedad, la distribucin de bienes en ella y el logro
de la paz social. Tal mentada unidad provoca varios fenmenos visibles para la interpretacin de la ley. En primer lugar, la existencia de
principios polticos bsicos, como, por ejemplo, la libertad locomotiva del habitante, la libertad de conciencia, la propiedad privada en el
sistema capitalista, la funcin social de la propiedad privada en un
Estado social, la propiedad pblica y colectiva en un Estado socialis-

Cf.

La ley define expresamente ciertas palabras que utiliza para comunicar su


mensaje: ej., CP, 77 y 78; Pr. CPP Nacin (1986), 31 y 142. En otras ocasiones son
utilizados conceptos que, a su vez, resultan definidos por reglas legales: ej., contrato y sus diversas especies, ce, 1137 y ss.; cosa, bien y sus diversas especies, ce,
2311 y ss.; la cualidad de una cosa de ser.ajena, total o parcialmente, CC, 2339 y
ss., 2506 y ss. En el Derecho procesal penal, la ley define la calidad de imputado:
CPP Nacin, 62; CPP Crdoba, 80; CPP Tucumn, 80; CPP Costa Rica, 45.

Por ltimo, se debe advertir que el orden jurdico est en un constante proceso de cambio y transformacin. Uno de sus preceptos puede ser modificado en su significado no slo cuando cambia l mismo,
por reforma, derogacin o reemplazo, sino que como ocurre ms comnmente, puede resultar modificado como producto de otras alteraciones al orden jurdico, alteraciones que pueden referirse a la mis-

Introduccin a la metodologa, caps. VII y IX, ps. 169 y SS.,


La inte17Jrtacin de la ley, ps. 136 y ss.; Ley, historia y libertad, ps. 188
Sistema del Derecho romano actual, 2u ed., t. I, XLII y ss., ps. 215 y si-

ALCHOURRN-BULYGIN,

225 Y ss.;

SOLER,

Y s.s.; SAVIGNY,
gmentes.

3l

204

Cf.

SOLER,

L:s palabras ele la ley, XVI, ps. 165 y siguientes.

205

_R Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

ma ley general que lo contiene, por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal, o a otra ley que integra el orden jurdico, por ej., el Cdigo Civil,
el Penal, etctera32.

conciba el conocimiento humano como referido a reglas, esto es, descripciones


abstractas acerca del comportamiento del mundo natural o cultural segn existan
o dejen de existir ciertos factores, concebir tambin reglas de interpretacin,
aunque para l esas reglas slo signifiquen predicciones sobre el comportamiento futuro de los jueces dado un cierto problema, predicciones con un grado mayor o menor de acierto, pero slo fundadas en la manera segn la cual los jueces
han decidido problemas idnticos o similares con anterioridad. En nuestro sistema, de Derecho legislado parlamentariamente en textos escritos, se observa la
"coincidencia" de que a esas predicciones se arriba, en la mayora de los casos,
interpretando el texto de una o varias .leyes, razn por la cual las reglas de interpretacin y los problemas que plantea un "realista" no distan demasiado de aquellos que plantean los normativistas y, adems, esas reglas "realistas" son ciertamente tiles para acercarnos al fenmeno de la interpretacin y solucionar sus
problemas34.

Como paradigma del primer caso sirve analizar cmo las ltimas leyes de
reformas al CPCrim. nacional (1889), nu 23.050 y 23.465, influyeron sobre la inteligencia de otros preceptos no reformados; por ej., de qu manera influye la reforma puramente interpretativa -interpretacin autntica- del art. 316, inc. 1,
sobre el requisito legal que pesa sobre diversas decisiones judiciales para reputar
admisible su fundamentacin (falta de fundamentacin como vido). Ejemplo del
segundo caso es la importancia de las leyes de reformas del CP para los CPP: un
cambio en el rgimen de la persecucin penal (CP, 71 y ss.) involucra todo un
cambio de interpretacin para el sistema procesal aplicable, segn sucedi cuando algunos delitos contra el honor fueron convertidos en delitos de accin pblica, por influencia de la decisin administrativa del superior jerrquico en el servicio que impona denunciar las ofensas proferidas contra los funcionarios que
de l dependan33.

2. Los principios formales que rigen la


intepretacin

Segn ya indicamos sumariamente al terminar el nmero anterior, el intrprete -fundamentalmente el juez, pero tambin los
participantes en un procedimiento o quien quiera analizar un comportamiento, sucedido o hipottico-, puesto a buscar la solucin jurdica de un caso, es ai.1xiliado, en principio, por una serie de reglas
formales que la ciencia jurdica construye, y hasta, en ocasiones,
positiviza en una ley, a manera de principios lgico-cognoscitivos que
gobiernan la operacin intelectual llamada interpretacin de la ley.
Esos postulados han sido algunas veces discutidos como tales, pero la
crtica -incluso la bien intencionada- se ha valido, en general, del
recurso a la exageracin o de la apreciacin del Derecho como un fenmeno distinto al que, culturalmente, se define aqu como conjunto de reglas de comportamiento humano, dotadas de abstraccin y
dirigidas al mundo posible del futuro.
Quien conciba al Derecho corno un conjunto de decisiones concretas, esto es,
el nominalista -o el realista extremo-, puede utilizar cualquier argumento para
negar esas reglas de interpretacin, porque, para l, carecen de sentido. En verdad, l slo apela a un sistema de justicia carismtica. Sin embargo, el realista que

32 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, 3u ed., t. 1, p. 157.


33 Cf. MAIER, Accin pblica y procedimiento ele oficio en los delitos contra el honor, ps.
525 y siguientes.

206

Cabe advertir, sin embargo, que esas mximas, calificadas como


formales o lgicas, no poseen la pureza formal que, en ocasiones, se
pretende, a la manera de las reglas matemticas; por el contrario, aun
las ms formales de ellas tienen cierto contenido, precisamente el
que deriva de pensar al Derecho bajo el presupuesto de su unidad, como sisterna universal y orrnni.co para orientar el comportamiento de
los hornbres en sociedad y para resolver todo conflicto eventual entre
ellos35. Esa forma de pensar el Derecho responde a una determinada
concepcin cultural; no siempre la justicia y el Derecho fueron as
pensados y esa representacin cultural del fenmeno social, que conforman tanto las reglas jurdicas, como la solucin de los conflictos
sociales, supone un desarrollo histrico prolongado y una transformacin de las organizaciones sociales en su conjunto36.
Esa i1.nida.d del orden jurdico es, para quien lo desee, sumamente discutible.
Conviven en ese orden, aun apreciado de la manera arriba indicada como concepcin sistemtica., reglas con antigedad varias veces milenaria (por ej., la represin

34 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, cap. IV, ps. 105 y ss., cuya descripcin problemtica y cuyas soluciones son tiles para estudiar el fenmeno de la interpretacin.
35 Cf. SAVIGNY, Sistema del Derecho romano actual, XLII y ss., ps. 215 y ss.; NrNo, Introduccin, deriva del modelo dogmtico del legislador racional (cap. VI, b, ps. 328 y ss.) y
de ciertas tcnicas de la ciencia dogmtica, utilizadas para sostener su adhesin al Derecho legislado y para mostrar su reformulacin del Derecho vigente como extrada de
aqul (cap. VI, a y c, ps. 322 y 333 y ss.), estos preceptos, que no son lgicos, en estricto
sentido, ni solucionan con carcter necesario todos los problemas de interpretacin, sino que, por el contrario, resultan, en definitiva, afirmaciones valorativas -que se suponen racionales y, efectivamente, lo son, en el mundo cultural actual- contingentes
~e, incluso, conflictivas entre s, en los casos a solucionar.
36 Cf. WEBER, Ec9nmna y sociedad. ps. 170 y ss., y 588 y siguientes.

207

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

genrica del homicidio) y otras relativamente recientes (supresin de la esclavitud, de la tortura, de las penas de muerte y corporales). Incluso en el sistema de
solucin de los conflictos (Derecho procesal) perviven, conjuntamente, distintas
representaciones culturales de la justicia: advirtase la m~xtin que significa el
juicio por jurados (CN, 24, 75, inc. 12, y 118) entre jueces populares o jurados que
practican la justicia de equidad (del caso, carismtica o del Cad) y jueces profesionales que deciden racionalmente, segn reglas previas y abstractas, generales
e iguales para todos37. Fcil es, entonces, destronar la idea de un legislador nico
y de la ideologa consecuente del orden jurdico.

pos estudiados a continuacin cumplen el papel de mximas formales para la comprensin y aplicacin del Derecho positivo.

No obstante, tampoco aqu caben las exageraciones. Un orden jurdico, tal como hoy se concibe, es mucho menos una serie aislada de
preceptos que el resultado homogneo de la decantacin histrica de
un fenmeno social y cultural: el desarrollo, en el tiempo y en el espacio, de las sociedades polticas. De tal manera, las reglas particulares
a l incorporadas sufren la influencia del todo, as como el todo tambin queda modificado por la incorporacin de una nueva regla, ligera o abruptamente, segn la intensidad de la transformacin, pero,
en todo caso, armoniosamente, cual gota de tintura que desaparece
en el recipiente con diluyente, no sin antes colorear.tenue o intensamente todo el lquido, segn la fuerza del colorante38. De all que estos principios conformen la base firme que preside la comprensin
del orden jurdico actual, ya se trate, en purismo, de ideales a los que
hoy tiende la organizacin poltica por medio de reglas jurdicas 39 o
de principios jurdicos positivos40. De all tambin que, intrasistemticamente, esto es, dentro de una concepcin actual sobre el orden
jurdico, estos principios -sobre todo los primeros de ellos, que emanan de la idea de unidad y sistematizacin del orden jurdico- puedan ser considerados formales41, pues no dependen de una definicin ideolgica que desea, imagina o, simplemente, coloca el intrprete42. No se niega, de esta manera, que el concebir as el orden
jurdico tenga una base ideolgica, sino que, antes bien, se afirma
que, en un Derecho concebido segn esta base ideolgica, los princi-

a) Plenitud del orden jurdico43

Con este postulado se menta la cualidad formal de un orden jurdico de ser idneo para responder a cualquier pregunta que se le fonnule, en el sentido de dar solucin jurdica para cualquier caso que se le
plantee, sea este caso hipottico .o real. Se afirma, con ello,. que el orden jurdico carece de la.ginws, esto es, que no es posible dejar de encontrar en l la solucin de un caso, pues el sistema est lgicmnente
cerra.do, virtud que se conoce con el nombre de plenitud hermti.ca44
La plenitud supone, segn se observa, la idea de cornpleci'n. -algunos la llaman completitud- o se refiere a ella. Y esta idea, al igual que
la cuacterstica formal que se atribuye a los sistemas jurdicos de ser
plenos, se funda, usualmente, en c;los rdenes de razones principales:
I. La primera consiste en la interdefinibilicla.d entre la. accin prohibida. y la permitida.: prohibir una accin es lo mismo que no permitirla y viceversa. De la misma manera, si una accin no est prohibida
quiere significar que est permitida. Segn se observa, un axioma de
este tipo es el que transforma en legislacin positiva la CN, 19: "Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohbe".
La clusula constitucional, sin embargo, dice algo ms o se propone algo distinto. Ella pretende fijar el mbito de libertad jurdica, por oposicin al mbito
del deber jurdico, compuesto tanto por las prohibiciones como por los mandatos.
De este modo, si una accin no est prohibida, ni mandada, cae dentro del mbito de libertad, esto es, del reino absoluto de la voluntad humana no reprochable
jurdicamente, pues tanto si se lleva a cabo, como si se omite su realizacin, el
hecho no es censurable por ser contrario al deber jurdico. Ello nada adelanta
acerca de si la accin posee consecuencias jurdicas o carece de ellas. Recurrir una

43 Cf. Cossio, La plenitud del ordenjurdico; SOLER, Ley, historia y libertad,


37 Cf.
38 Cf.
39 Cf.
tes.
40 Cf.

WEBER,
SOLER,

Economa y sociedad, ps. 657 y siguientes.

Fe en el Derecho, XVI, ps. 137 y siguientes.

ALCHOURRN-BULYGIN,

SOLER,

Introduccin a la metodologa, cap. X, ps. 225 y siguien-

La interpretacin de la ley, XIX, ps. 165 y siguientes.

41 Ver notan 35. Cf. SOLER, La i.nterpretacin de la ley, ps. 175 y 182.
42 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, I:ntrocluccin a la metodologa, ps. 226 y 239.

208

14, ps. 188

y ss.; La interpretacin de la ley, XV, ps. 136 y ss., XX, ps. 171 y ss.; SAVIGNY, Sistema del
Derecho romano actual, 45 y ss, ps. 228 y ss.; ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin a la
metodologa, cap. IX, ps. 225 y siguientes.
44 Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, p. 136. SOLE~ integra esta cualidad formal del
Derecho, de s~r un sistema cerrado lgicamente, con sufi.nitucl lgica, caracterstica ele
los conceptos (abstractos) que se opone, precisamente, al principio de inji.nidad de lo
real, en el sentido del conocimiento de las cosas singulares, y que consiste en que toda
abstraccin delinea su objeto con una serie limitada de notas caractersticas, y slo con
'esas notas y ninguna otra, que lo definen totalmente; cf. Ley, historia y libertad, ps. 193
y ss.; ROMERO-PUCCIARELLI, Lgi.ca, p. 42.

209

~-Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

sentencia judicial o consentirla, omitiendo recurrirla, son actos libres -en el sentido de exentos de regulacin por una regla que imponga un deber-, pero que no
poseen el mismo valor jurdico, en el sentido de que la realizacin del primero
produce ciertas consecuencias jurdicas, consecuencias que no ~se producirn si se
omite el acto. En cambio, que yo pasee por un parque en mi tiempo libre o que
no lo haga, si no interviene una circunstancia especial carece de inters jurdicamente. Ello proviene del hecho de que, dentro del mbito de la libertad jurdica,
opuesto al del deber por comparacin residual, existen actos u omisiones que nada significan para el mundo del Derecho (son indiferentes) y otro_s cuya realizacin acarrea consecuencias jurdicas45.

rrir a la clusula residual del "espritu del pueblo alemn", para punir toda accin u omisin que "contra l atente", nada dice contra el
principio de prohibicin, pues l opera, precisamente, para declarar
permitida a toda accin que, sin infringir ninguna de las otras normas penales, tampoco atenta contra el "espritu del pueblo alemn";
pero ello significara, a la par de una ingenuidad poltica, una explicacin falsa de la funcin normativa material que cumplen clusulas
como sa o como el recurso a la analoga en el Derecho penal: ampliar
el poder penal del Estado de modo tal que sus lmites no existan (sistema abierto) y de que l se pueda utilizar al arbitrio de quien lo manipula. Ello demuestra que, pese a la validez formal del principio,
"no prohibido= permitido", l es una verdadera tautologa, en el sentido de que la igualdad no dice ms que el primero de sus trminos,
por tanto, una frmula vaca que no permite predicar algo sobre el
funcionamiento material del Derecho48.

Segn este principio (de prolbi.dn), toda accin tendra status


normativo por el simple hecho de que, si el Derecho no la prohbe, automticamente adquiere el carcter de conducta permitida; con ms
amplitud an, segn la regla constitucional citada, se es libre, jurdicamente, de hacer u omitir una accin, segn se desee, cuan/do no
existe un deber jurdico de omitirla o de llevarla a cabo. El problema
es que, segn parece, tal calificacin normativa (acto permitido), adjudicada a una accin por la actuacin de una regla negativa, que todo sistema poseera por el simple hecho de ser un sistema normativo
(quiz jurdico), es, en primer lugar, d~mostrable histricamente como contingente, desde el punto de vista material, y, en segundo lugar, no resuelve todos los posibles conflictos sociales imaginables.
En cuanto al primer problema, la historia del Derecho penal est
plagada de ejemplos histricos, abstractos (reglas) y concretos (hechos o casos), en los cuales el sistema penal distaba de funcionar como un sistema cerra.do de descripcin del comportamiento ilcito y
punible (pinsese en la frmula de la Constitutio Crimina.lis Carolina,
art. 105, en el 2 del Cd. Penal alemn de la poca nacional-socialista46 o en la condena y ejecucin de Ana BoLENA). En realidad, slo conocemos al Derecho penal material como sistema. cerra.do de ilicitudes,
a partir del Iluminismo y la revolucin poltica que prohij, a partir
del dominio de la clusula de cerramiento expresada con el aforismo
latino nulla. poena. nulliun crimen sine lege pra.evia., fundante del principio de legalidad47. Se puede argumentar, lgicamente, que el recu-

45 Cf. MAIER, Funcin normativo de la nulidad, 4, ps. 113 y siguientes.


46 Cf. SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, 13, II, ps. 106 y ss.; JIMNEZ DE AsA, Tratado, t. II, n!l 631, ps. 332 y SS., n:!l 666, ps. 426 y s., n 675 y SS., ps. 438 y SS., n 677 y SS.,
ps. 444 y siguientes.
47 Cf. SOLER, Laform11lacin actual del principio nullwn crhnen, p. 279; BACIGALUPO, Derecho penal. Parte general, 11, b, 2, ps. 83 y siguientes.

210

El mismo ejemplo se puede repetir eh el Derecho procesal penal y ya no con


reglas de deber, sino, tambin, con normas facultativas o de competencia: cumplen esta misma funcin poltica las reglas referidas al encarcelamiento preventivo que, bajo pretexto de constituir una excepcin a un reglamento aceptable segn la teora propia del Estado de Derecho sobre la institucin, facultan a los jueces ya sea a rechazar la excarcelacin, ya a encarcelar preventivamente, con una
frmula lingstica que carece de todo significado racionalmente descriptible.
As, por ejemplo, la frmula de la "gravedad y repercusin social del hecho" para
impedir arbitrariamente la libertad bajo caucin de un imputado, claramente
procedente segn las reglas especficas (CPCrim. nacional [1889], 380, texto de la
ley n!l 21.306, hoy derogado) o aquella que la Comisin de Legislacin General de
la Cmara de Diputados de la Nacin (cuyo texto no guarda relacin con las instituciones del Proyecto y delata, por el idioma [mal empleado], la formacin y filiacin histrico-jurdica de sus autores) agreg al Pr. CPP Nacin (1986), para facultar a los jueces a encarcelar preventivamente dejando de lado los presupuestos
bsicos que regulan toda coercin procesal en un Estado de Derecho: "Que los antecedentes del imputado demuestren una proclividad al delito ... " (orden del da
n!l 766 de las sesiones ordinarias de 1988).
Todas estas reglas, en s indefinibles semnticamente, como el debate parlamentario lo' reconoci49, o, en todo caso, que mentan una situacin incomprobable por medios empricos, que, sin embargo, se manda verificar ("demostrar una
proclividad al delito"), no representan otra cosa que aperturas para el poder, no
sujeto a reglas, de quien aplica la norma, esto es, una apertura para la arbitrariedad, o, mejor dicho, para la represin subjetiva, sin fundamento objetivo.

48 Cf. VERNENGO, Curso, 2u ed., p. 384.


49 Cf. MAIER, Sobre la libertad del imputado, 6, ps. 98 y siguientes.

211

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

La segunda objecin reside en el argumento de que el valor de


una accin permitida no agota la posibilidad de conflictos sociales
irresueltos por el Derecho. En efecto, se argumenta que si una accin
est permitida para m, y no existe para los de:rrs una prohibicin
de impedirme esa accin, el conflicto sin solucin jurdica salta a la
vista no bien yo decida realizar la accin permitida y otro impedrmela50, o, de manera idntica, dos o ms personas decidan llevar a
cabo la accin permitida al mismo tiempo, cuando slo una accin es
posible (estacionar los vehculos que conducen en un lugar donde slo cabe uno de ellos). Regularmente, la prohibicin de impedir la
accin de otro se vincula con el derecho de exigir, coactivamente,
que se cumpla el deber de abstencin, y a una accin procesal para
ejecutar la exigencia, esto es, a una facultad que instituye un "derecho". Permitido significara, as, para el principio formal de prohibicin, no ms que una forma distinta de decir no prohibido, esto es, segn antes observamos, una tautologa; en consecuencia, por esta va
no se fijara, positivamente, el status normativo de una accin: slo
se podra predicar de ella, negativamente, que no es,t prohibida. Para significar algo ms se requerira que no slo se explique que la accin cae dentro del mbito de la libertad jurdica, sino, adems, que
se otorgue a alguien una facultad inherente a la realizacin de la
accin.
La misma objecin se apoya sobre el argumento de que el operador dentico "permitido", deducido del hecho de que la accin no est prohibida, no define, ostensiblemente, el carcter de la accin,
pues nada dice acerca de si la accin permitida, segn la regla residual, es obligatoria o no lo es51.
Todas estas objeciones merecen, a su vez, rplicas; por ej., se contesta la ltima de ellas con la misma regla de la CN, 19: si, adems de
no prohibido = permitido, la accin no mandada significa ausencia
de obligacin de hacer 1 el crculo se cierra y es posible establecer que
la accin de que se trata ingresa al mbito de libertad jurdica, al reino de la autonoma de la voluntad no reprochable jurdicamente. Por
otra parte, pudiera ser que esta determinacin fuera lo nico impar-

tante para el caso, como sucede cuando se trata de la aplicacin del


Derecho penal, con lo cual el hecho de que no se pueda adjudicar a
los dems el deber de abstenerse de impedir la accin o el de fundar
una facultad (permisin fuerte) para exigir el cumplimiento de ese
deber, en cabeza de quien se predica que realiza la accin de modo
permitido, resulta absolutamente indiferente para decidir el caso: la
solucin slo requiere conocer si la accin (u omisin) cae dentro del
mbito de libertad jurdica, esto. es, en lenguaje del Derecho penal, si
ella, en principio, es punible o no lo es.
Por lo dems, no es necesario poder fundar principios lgico-formales absolutamente verdaderos y, por tanto, universales, para proceder metodolgicamente de la manera que predican quienes se
adhieren al sistema jurdico la caracterstica de ser pleno, hermtico
y completo52. Basta con pensar que esas caractersticas son propias de
los sistemas jurdicos actuales, fundados en la idea del Estado de Derecho, que contienen entre svs reglas clusulas de cerramiento o
clausura, tales como la constitucional (art. 19) indicada arriba53. Ella,
aun predicada como contingente, propia de un sistema poltico, soluciona el problema de la complecin, al menos para el mbito en el
que rige (distincin entre el mundo del deber jurdico y el de la libertad jurdica). Pinsese en que sera sencillo completar el cerramiento
para todo un sistema u orden jurdico, en tanto se previera, para el
mbito de la libertad jurdica o de la autonoma de la voluntad, un
principio que nos dijera que toda accin u omisin a la que el Derecho no vincula una consecuencia jurdica determinada (norma potestativa), es, automticamente, indiferente, esto es, carece de consecuencia jurdica alguna.
Se debe aceptar, si eliminamos el prejuicio de demostraciones y
casos extremos, que esta idea, la de plenitud, hermetismo y complecin, es la que hoy domina culturalmente el concepto de orden jurdico, pues constituye un ideal racional propio de la ciencia jurdica
actual54. De all, precisamente, que hoy domine el mtodo de interpretacin llamado sisten1.tico, mediante el cual se procura recons-

50

Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Intrnclllccin a la metodologa, cap.NII, n 5, ps. 184 y SS.


Conviene leer los prrafos de Hans KELSEN que ellos citan, pues de la mano de ellos se
pretende verificar los dos significados de la valoracin "acto permitido": permisin dbil= no prohibido; permisinfuerte no prohibido, pero prohibido para otros interferir con mi conducta.

51

Cf. VERNENGO, C1lrso, p. 3B5.

212

52 Para algunos la afirmacin de esta caracterstica constituye un predicado ontolgico, necesariamente verdadero en todo orden jurdico: cf. Cossro, La plenit1ld del onien
jurdico, en especial, cap. II, ps. 51 y siguientes.

53 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Intrncluccin a la metodologa, ps. 189 y siguientes.


54 Cf. ALCHOURRN-BULYGIN, Introclit.ccin a la metodologa, cap. IX, ps. 225 y SS.;

VER- NENGo,' C1lrso, p. 382; NrNo, Introdu.ccin, cap. VI, ps. 321 y ss., con referencia a la clogrnticafurdica, aun-crtico.

213

--B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

truir un orden jurdico o las partes que lo integran con categoras y


clasificaciones analticas, que establecen lneas conductoras de un
conjunto armnico, sin contradicciones, esto es, de un sistema (ciencia jurdica dogmti.ca); ha quedado atrs la exgesis, glosa o comentario de los preceptos legales, que permitan establecer el alcance de
reglas u oraciones particulares, y el mtodo histrico puro, que derivaba la comprensin de las reglas de una supuesta voluntad real del
legislador originario55.

terminada pretensin de aplicar la ley en un sentido determinado,


para obtener alguna consecuencia. Sobre todo en materia penal, tal
premisa es falsa desde el punto de vista histrico, pues el Derecho penal conoci instituciones similares al non liqllet y a la poena extnwrdina.ria., que, precisamente, fundaban sus soluciones en la imposibilidad de decidir el caso afirmativa o negativamente. Ms all de ello,
la afirmacin contina siendo hoy parcialmente falsa, en materia penal, pues existen decisiones judiciales que, desde el punto de vista
material, significan, precisamente, todo lo contrario, es decir, la renuncia del Estado a decidir el conflicto o, por lo menos, a decidirlo de
manera dilemtica, con la ley penal. Represe, por ej., en la clausura
provisional de la persecucin penal durante el primer tramo del procedimiento (instruccin), en el llamado sobreseimiento prO'visiona.l
(CPCrim. nacional [1889], 435; Pr. CPP Nacin [1986], 281) o en la citada como prrrog e.xtiaorcli:na.ri,9 de la instruccin (CPP Crdoba
[1970], 342; CPP Mendoza, 348; GPP La Rioja, 383; CPP Salta, 344; CPP
Corrientes, 341; CPP Entre Ros, 339; CPP Costa Rica, 325), instituciones equivalentes que no significan otra cosa, materialmente, que la
renuncia -al menos temporal- del Estado a dar alguna solucin al
conflicto.

II. Otro de los argumentos en el que se ha fundado la plenitud y


complecin del orden jurdico reside en el deber del tribunal de decidir el caso, esto es, de darle solucin cuando se acude a l para ello, sin
poder excusarse de dictar el fallo (non liqllet) ni siquiera demostrando
la ausencia de una solucin normativa que permita fundar la 9-ecisin
(CC, 15). El argumento ha sido fcilmente descalificado: el hecho de
que se designe a alguien para que rellene los "baches" de una calle en
nada empece a la afirmacin de que las calles tienen o, mejor dicho,
pueden tener "baches", antes bien, confirma ese aserto56.
La tesis no adq~iere mayor consistencia ni jerarqua conceptual cuando se la
explica integrando el orden jurdico con la llamada norma individual: las nonnas
generales, abstractas, pueden conducir a la indeterminacin normativa de alguna conducta o relacin, pero el orden jurdico no puede poseer lagunas en la medida en que no contiene slo normas general,es, sino, adems, normas individuales, en el sentido de decisiones de los rganos de aplicacin5 7. El problema no se
reduce a un contenido semntico: quienes predican la posibilidad de que existan
lagunas advierten acerca de que no toda solucin (decisin) de los rganos que
aplican el Derecho se puede fundar en una regla preexistente, por tanto, general
y abstracta, del orden jurdico58.

El argumento no slo flaquea desde el punto de vista puramente


racional, sino que, adems, es falso desde su premisa explicativa: la
existencia de una regla de deber que sienz,pre le impone al tribunal la
obligacin de definir por s o por no todos los casos frente a una de-

55 Cf. VERNENGO, Curso, p. 414, demuestra que tambin lo que se comprende por conocimiento del Derecho es histricamente contingente y, con ello, tambin son contingentes los mtodos de interpretacin que adopta la ciencia jurdica en un determinado
tiempo y lugar.

Existen, en el Derecho penal y procesal penal modernos, otras instituciones de


significado singular. La suspensin deljuicio a prueba, como toda forma de divers(f'icacin de la reaccin penal (di.versi.on), propone, bsicamente, no aplicar la ley
penal, ni perseguir penalmente al imputado, reemplazando esa reaccin por ciertas respuestas voluntarias del imputado respecto de la imputacin, dentro de un
plazo determinado. Se puede sostener que la puesta en marcha de estas instituciones significa, tambin, aplicar la ley, como ocurre en el caso ms extremo de
la condenacin condicional, y nadie podr contradecir esta opinin desde el punto
de vista formal; pero nadie dudar, tampoco, en afirmar que, materialmente,
cualquiera de estas instituciones significan renuncia a la aplicacin de la calificacin normativa que la accin u omisin merece, segn las reglas jurdicas, y a las
consecuencias que de ella emergen, en fin, renuncia a la solucin penal del caso,
para acordar con el imputado otro tipo de solucin que se estima ms conveniente (reparatoria, conciliatoria, teraputica, etctera).
La aplicacin del princi.pi.o de oportunidad, por sustitucin total o parcial del de
legalidad, conduce a la misma afirmacin: renuncia a decidir el conflicto, al menos bajo la ptica del Derecho y del proceso penal (Pr. CPP Nacin [1986], 230)59.

Sin embargo, la deficiencia del argumento no puede ocultar la


fuerza que la idea de complecin tiene para todo ordenamiento jur-

56 Cf. CARRI, G. R., Notas sobre Derecho lJ lenguaje, p. 48; ALCHOURRN-BULYGIN, Imrodu,ccin a la metodologa, p. 182; VERNENGO, Curso, ps. 383 y siguiente.
57 AFTALIN-GARCA LANO-VILANOVA, Introduccin al Derecho, 1u ed., cap. VIII, 56, n
27, ps. 206 y siguiente.
58 Cf. ALcHOURRN-BULYGIN, Introd11ccin a la metodologfo, cap. VIII, ps. 202 y siguientes.

214

59 Cf. MAIER, La Qrdenanzo procesal penal alemana, vol. II, ps. 125 y siguientes.

215

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

dico actual. En efecto, si se trae a colacin el deber de los jueces de


fundar sus decisiones en las reglas jurdicas vigentes y se tiene presente la prohibicin de abstenerse de dar solucin al caso (deber de
decidir), slo se puede concluir en la afirmacin de que el orden jurdico -"el legislador"- "cree'', sinceramente, en la ausencia de lagunas, en que apelando a sus reglas se soluciona, conforme a ellas, todo
conflicto social que se presente. Es por ello que las mismas reglas,
conscientes de que esta hiptesis no puede ser verificada, debido a la
infinitud de las situaciones fcticas que pueden llegar a existir, mandan acudir, en algunas zonas jurdicas, a procedimientos de complecin del sistema, como la analoga y los principios generales del Derecho (CC, 16), que cumplen la misma funcin que las reglas de clausura, aunque trabajando de manera inversa a ellas.

ca codificadora y sistemtica pretende, y en gran medida consigue,


regular mediante descripciones abstractas soluciones preestablecidas
para todo conflicto social concreto que se presente. Adems, conciente de que lograr ese objetivo mediante reglas directas es poco menos
que imposible, cualquier orden jurdico contiene, para ciertas materias que lo componen, reglas de clausura (por ej., CN, 19) y, para
otras, reglas de extensin (CC, 16), que procuran, por vas distintas,
completar el sistema. Tampoco es r~prochable que, a pesar del intento de coherencia entre sus reglas, ellas resulten, en algn caso, contradictorias: el mismo orden jurdico y la teora que lo explica contienen reglas o elaboran formas de ponderar el conflicto de reglas, para
aplicar slo una (solucin) al caso concreto. Por ltimo, el hecho de
que el mismo orden jurdico imponga al juez deberes de cumplimiento imposible, en algn caso concreto, como el de fundar la decisin en una regla del sistema, cuando es posible que l carezca de definicin o solucin normativa parcr e conflicto a decidir, es parte de
un fenmeno ms general, conocido en el mundo jurdico (por ej., deber de auxilio de una persona inhabilitada para prestarlo) que, para
el caso, se resuelve cumpliendo la parte posible de la regla y aclarando la imposibilidad de cumplir el resto, esto es, decidiendo, conforme a parmetros valorativos extraos al sistema jurdico, aclarando
previamente que no existe solucin intrasistemtica.

III. Si apelamos al sentido comn y dejamos de lado el pensamiento crtico extremo, consistente en exagerar el valor de ciertas afirmaciones, para poder contradecirlas rigurosamente, observaremos que
los ordenamientos jurdicos modernos y el estilo actm:ll de la ciencia
que los describe (dogmtica) suponen su propia plenitud y complecin: parten de esa hiptesis, a pesar de que se conoce la imposibilidad de demostrarla y hasta se puede tener conciencia de la existencia
de alguna "laguna" concreta. Tal punto de partida es evidente cuando se observa la existencia conjunta deilos dos deberes fundamentales de un .tribunal ante un caso judicial: decidirlo, dndole una solucin dilemtica (positiva o negativa a la pretensin del actor), y fundar esa decisin en una regla del sistema; ello supone que siempre es
posible hallar una regla en el sistema jurdico concreto que menciona la solucin del caso, o, lo que es idntico, que todo conflicto social
tiene su solucin determinada por alguna norma del orden jurdico
aplicable; pensar de otra manera significara admitir que el "legislador" es incoherente, pues impone obligaciones cuyo cumplimiento
sabe que es imposible, en algunos casos6o. Por lo dems, se ver tambin que el mentado "legislador" procura evitar, al extremo, incoherencias en el sistema, esto es, la existencia de varias reglas que reclaman aplicacin a un caso y que se contradicen al determinar su solucin.
Seamos, sin embargo, correctos para describir un orden jurdico
moderno y la teora cientfica que lo apoya. En principio, la tenden-

60 Cf.

ALCHOURRN-BULYGIN,

Vale la pena repetir que el Derecho no prohija lagunas, ni tan siquiera las tolera, y se esfuerza por eliminarlas del sistema mediante reglas especficas. El tratamiento que merece el tema es muy similar al que provoca la existencia de la
sentencia definitiva: unos, exagerando el valor terico de lo que significa la existencia de una sentencia firme, final, extraen conclusiones tales como que existen
orculos jurdicos, los jueces y sus decisiones concretas, y, por el contrario, no
existen o carecen de significado las reglas aplicables; otros, en cambio, prefieren
aceptar, con mayor sentido comn, que una sentencia final se puede apartar, sin
remedio, de la solucin legal, que su existencia slo se justifica por el fin prctico
que cumple el Derecho, decidir conflictos sociales y solucionarlos, y que de ella
no se predic;a infalibilidad, sino tan slo su carcter de definitiva; estos ltimos
juristas advierten, adems, que el Derecho redobla esfuerzos para sujetar las solUciones judiciales a las previsiones legales: recursos contra la sentencia, inclusive contra la sentencia firme (revisin).

b) Coherencia del orden jurdico

Los sistemas jurdicos actuales (rdenes jurdicos nacionales) no


slo pretenden ser completos (dar solucin para todo conflicto eventual), sino, tambin, ser coherentes; esto significa lo mismo que predicar la ine::dstencia de contradicciones en el sistema, esto es, de varias
soluciones normativas distintas para un mismo caso, aplicando las
reglas del sistema.

Introd'llccin a la metodologa, ps. 208 y siguientes.:

216

217

_.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Ocurre con esta afinnacin, algo similar a lo que supone el postulado de la plenitud h errntica: se trata de un ideal racional de los sistemas jurdicos actuales, aunque los rdenes jurdic?s concretos que
existen no puedan descartar estos conflictos normativos y aunque, de
hecho, conozcan que los poseen. Pinsese, para advertir la necesidad
racional de describir un orden jurdico como coherente -sin contradicciones-, que aceptar la existencia de una contradiccin no slo
significa que existe ms de una solucin para un mismo caso, sino,
antes bien, por ley lgica, aceptar que el caso soporta cualquier solucin, afirmacin que equivale a afirmar que no tiene solucin y, con
ello, a negar el postulado de la plenitud y complecin6 1 .
As como, para sostener el ideal racional de la plenitud y complecin, los sistemas recurren a las clusulas de cerramiento, a la analoga y a los principios generales de un orden jurdico, en procura de
dar a quienes lo manejan la posibilidad de encontrar una solucin
normativa para cualquier .caso que se presente, tambin los juristas
han desarrollado una serie de principios interpretativos PJ' evitar
las contradicciones que pudiera padecer el sistem~. S que el hecho
de la existencia de contr?-dicciones afecta tan profundamente al orden jurdico, concebido culturalmente como un sistema -por tanto,
armnico-, que los juristas han debido crear reglas de ajuste para
evitar colisiones62. Algunas de estas reglas de ajuste estn representadas por los principios designados como le:.-c superior, le.x specialis, le:e
posteri.orG3 y las formas variadas de solucionar los conflictos de deberes o facultades.

caso acadmico, esto es, no aparece nicamente en el caso ms sencillo, el de la superposicin perfecta o total. Este caso se presenta cuando ambas reglas poseen el mismo alcance y, sin embargo, conducen,
como caso general, a soluciones distintas. Sucede que la incoherencia
se puede presentar como una excepcin a una regla de carcter ms
general, esto es, aplicable en el supuesto de excepcin, pero tambin
a otros casos. Por ltimo, segn se ha visto, las reglas entran en combinaciones diversas, impredecible-s genricamente, cuando se unen
para conducir a la solucin de un caso concreto; all tambin, a pesar
de que ambas reglas, miradas genricamente, no parezcan contradecirse y resistan su pertenencia a un nico sistema, pueden entrar en
contradiccin y presentar el problema de la opcin por la vigencia de
una sola de ellas.

Este predominio de la racionalidad formal como ideal de la ciencia jurdica actual, proviene, culturalmente, de la necesidad y utilidad de que la vida social, con
ella el orden jurdico y la forma en que se conducen las personas y, sobre todo,
los rganos del Estado sean previsibles, controlables y se minimice la arbitrariedad, caractersticas de todo sistema social actual64.

Cabe acotar, antes de ingresar al estudio de los principios que intentan gobernarla, que la incoherencia no siempre se presenta como

61

Cf.

ALCHOURRN-BULYGIN,

Introclu.ccin a la rnetoclologa, ps. 101 y siguientes.

62 Cf. KELSEN, Reine Rechtslelzre, 2~ ecl., ps. 209 y SS., 280 y 329; VON WRIGHT, Nornw u
accin, p. 210; citados por ALCHOURRN-BULYGIN, Introclltccin a la metodologa, como
ejemplos ele quienes niegan el carcter sistemtico a un conjunto de reglas que adolecen de alguna incoherencia.
63 Cf. Ross, Sobre el Derecho

64 Cf.

VERNENGO,

u In Justi.ci.a, caps. IV, XXVI, ps. 124 y siguientes.

Curso, ps. 419 y

SS.,

parafraseando a Max

218

WEBER.

I. Le:e superior de.signa el principio interpretativo segn el cual el


conflicto entre reglas de distinto :gi~el jerrquico se soluciona dando
preferencia a la aplicacin de la regla de nivel jerrquico superior. La
ley de nivel jerrquico superior desplaza a la de nivel jerrquico inferior; por ej., la Constitucin desplaza a la ley comn, y la ley al decreto que la reglamenta.
Empero, para que el principio funcione, l supone, en primer lugar, que el orden jurdico particular de que se trata reconoce reglas
de distinto nivel jerrquico, esto es, que posee una estructura piramidal, con leyes que determina no slo la competencia del rgano encargado de sancionar la ley inferior y la forma de sancionarla, sino,
incluso, el contenido -limitado- permitido para la instancia inferior, de modo tal que la ley superior condiciona la vigencia de la inferior. En efecto, la regla supone que una ley inferior, cuyo contenido
entra en contradiccin con una norma de nivel superir, no puede se1
t:eni.da por vi.gente. De hecho, los rdenes jurdicos actuales, en especial aque~los surgidos de la tradicin europeo-continental, poseen es.te tipo de cualidad jerrquica entre sus normas y leyes.
El principio tambin supone la existencia de leyes diversas, tal que
pueda existir un orden de prelacin entre ellas. Aunque no es impensable que se pueda establecer jerarquas entre normas de un mismo
cuerpo legal, cierto es que, en la realidad, los rdenes jurdicos que
parten del principio jerrquico establecen diferencias de niveles entre leyes, esto es, entre cuerpos normativos autnomos y completos
de un mismo orden jurdico; no lo hacen, en cambio, entre reglas distintas de una misma ley -salvo la diferencia regla-excepcin, que veremos enseguida-, aunque nada lo impedira.

219

_.B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Esta diferencia de nivel jerrquico entre diversas leyes o cuerpos normativos


autnomos supone, ordinariamente, una variacin en la competencia del rgano
sancionador -por ej., una convencin constituyente, elegida al efecto, sanciona o
modifica la Constitucin (CN, 30), el parlamento (Congreso de la Nacin) sanciona la ley comn (CN, 75, inc. 12) y los decretos reglamentarios pertenecen a la
competencia del Poder Ejecutivo (CN, 99, inc. 2)- o, cuando menos, una variacin
en la forma requerida para el acto de su sancin, de manera tal que se puede distinguir fcil y rpidamente los distintos niveles normativos por el rgano que
sancion la ley o por la forma de su sancin.

De ello se desprende que algn grado de incoherencia sistemtica


es presumible que exista y, ms an, que sea tolerada por el sistema
(orden jurdico). A pesar de que, lgicamente, la incoherencia existe
o no existe, esto es, no resulta medible, en la prctica los rganos encargados de aplicar la ley, fundamentalmente los tribunales (y, entre
ellos, los superiores) establecern el nivel de incoherencia aceptable
o tolerable en el sistema; no se debe olvidar que los principales problemas son, por una parte, de alcance de una expresin, segn interpretacin, y, por la otra, de nivel ideolgico; qu exige la oracin "es
inviolable la defensa en juicio" (CN, 18)? Pero tambin es cierto que
un sistema con incoherencias graves entre leyes superiores e inferiores no puede resistir como tal.

Ms all de ello, el principio tambin supone algn mecanismo de


control acerca de la misma regla interpretativa, en el sistema de aplicacin de la ley. En trminos corrientes para nosotros, supone que
existen tribunales con competencia para estimar inaplicable una ley,
porque su contenido es incoherente con una norma de orden superior o, referido slo a la ley fundamental, "que los tribunales tengan
competencia para revisar la constitucionalidad material de las leyes"65, principio que nosotros conocemos bajo el nombre de s1tprenw.ca constitucional y que de;ivamos del art. 31 de nuestra Constitucin
nacional 66.
Desde el punto de vista lgico, el principio es fcil de operar y no
presenta dificultades, de inodo tal que supera las principales incoherencias del sistema, sobre todo aquellas de nivel ideolgico (proteccin constitucional a la defensa del justic::iable vs. desprecio a este derecho de la ley de procedimiento). Pero, en la vida prctica, las cosas
no se presentan de la misma manera: ni las incoherencias son, de ordinario, fcilmente distinguibles, ni, aun cuando as resultaren, son
reconocidas por el tribunal encargado de advertirlas.
Un ejemplo de la primera situacin responde a la pregunta acerca de si la incomunicacin del imputado puede ser permitida por la ley procesal, sin lesin para el Estado de Derecho (derecho de defensa en juicio, CN, 18) y, en su caso, con
qu limitacin temporal; un ejemplo de la segunda situacin son los fallos contradictorios, inclusive de la Corte Suprema, acerca de la posibilidad, para la ley
penal comn, de punir la llamada "tenencia de estupefacientes para estricto consumo personal" o, mejor expresado, cuando el hecho se deba calificar corno una
"accin privada, que no ofende el orden y la moral pblica, ni perjudica a un tercero" (CN, 19) 0 7.

II. El principio lex specialis designa otro tipo de superioridad de


una norma sobre otra, que permite superar dificultades de interpretacin por incoherencia: se trata aqu de afirmar la aplicabilidad de
la excepcin frente a la regla. La mayor parte de las veces el orden jurdico indica, con claridad, que es aplicable la solucin de la excepcin, a pesar de contradecir la regla; utiliza para ello un sinnmero
de indicadores que facilitan la tarea interpretativa, algunos explcitos
-palabras que denotan la excepcin-, otros implcitos -ubicacin
sistemtica-.
. Algunos ejemplos: segn el Pr. CPP Nacin (1986), 129, las resoluciones judiciales son dadas a conocer a los destinatarios en su domicilio (real o legal, segn
el caso), salvo que ya hayan comparecido en el procedimiento, en cuyo caso rige
el domicilio especial constituido, o que estn privados de la libertad, en cuyo caso rige el lugar de la detencin, o que no se conozca el domicilio, en cuyo caso rige
el sistema de notificacin pblica; Pr. CPP Nacin (1986), arts. 229, 230 y 231: deber, para el ministerio pblico, de promover y proseguir. la persecucin penal, y
prohibicin de suspender, interrumpir o hacer cesar el ejercicio de la accin p~
nal (principio de legalidad), salvo en los casos de oportunidad que la ley prev como excepcin; ver, adems, CC, 85, 86, 87 y 108, I; CP, 43, 49, 81 y 185.

Tal forma de solucin de estos problemas se justifica porque siempre la excepcin representa una limitacin al alcance de la regla general, esto es, a la aplicabilidad de la solucin que esta ltima prev.
A pesar de que el principio lgico es indiscutible -la regla particular limita a la general-, existen, sin embargo, casos en los cuales la
ley no indica con claridad que se trata de una excepcin, o bien que

65 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, p. 128.


66

BERGALLI, Estado democrtico

u c11.esti11 Judicial,

II, A, ps. 25 y siguientes.

67

Ver los vaivenes de la CSN en esta materia, en "Bazterrica" (Fallos CSN, t. 308, p.
1412) y "Montalvo, Ernesto Alfredo" (LL, t. 1991-C, ps. 80 y ss.).

220

68

Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, p. 126.

221

.-B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

es aplicable esa solucin y no la de la regla general; imprevisiones o


"traiciones" del propio lenguaje superan al legislador mejor intencionado. La mayora de los casos son un ejemplo de la imposibilidad
de distinguir la regla de la excepcin o, dicho de otro modo, la regla
de su limitacin.

rencia no es total o parcial, por superposicin de soluciones generales distintas,


sino que, tan slo, se advierte al tratar un caso particular y, por ello, resulta imposible acudir al procedimiento explcito de derogacin.

En el curso de las labores preparatorias para poner en ejecucin el Provecto


del CPP Nacin (1986), una vez sancionado por el Parlamento, se present u~ problema de interpretacin en su art. 231: se trataba de saber, para programar la asignacin de casos, si la suspensin del proceso a prueba era decidida por el juez que
controlara la instruccin o por el tribunal del procedimiento intermedio. La primera era la solucin que, por su ubicacin y funcin, deberamos atribuir a la regla, pues el art. 231 del Proyecto est colocado en ;el procedimiento preliminar
(instruccin o procedimiento preparatorio de la accin penal pblica): el juez de
la instruccin controla la labor del ministerio pblico en ese perodo procesal y a
su cargo estn las resoluciones jurisdiccionales correspondientes, durante ese perodo. La segunda es la solucin que trata la regla como una excepcin: corresponda al tribunal competente para tramitar el procedimiento monitorio, pues a ese
procedimiento se remita, como excepcin, para obtener la decisin acerca de la
suspensin de la persecucin penal y porque, adems, se haba utilizado la designacin "tribunal" -tpica, en el Proyecto, para designar a todo cuJ;~rpo judicial que
no fuera el juez que controlara-la instruccin,,- en lugar de laide "juez" o "juez de
la instru.ccin". Segn se observa, las dos soluciones son idnticamente fundables, de modo tal que, en puri~mo, el caso no tiene solucin fija. El doctor Alberto BINDER y yo, quienes habamos trabajado la regla durante las labores preparatorias del Proyecto, tuvimos que reconocer nuestra imprevisin en la consulta; la
utilizacin del idioma tambin nos haba jugado una mala pasada.
La mayo.r sofisticacin del empleo del principio le.r specialis (la excepcin desplaza a la regla) se puede apreciar de la mano de los criterios que la dogmtica jurdico-penal pergea para resolver el problema que ella titula concurso de leyes o
concurso aparente (ver V).

Aqu tambin, tericamente, el principio es de aplicacin fcil y


soluciona perfectamente los casos a los cuales se refiere. Pero, en la
prctica, el problema se puede presentar harto difcil. Cuando la incoherencia opera por superposicin perfecta de soluciones, antes
una, hoy otra, es decir, es total y general, la solucin es sencilla. Otro
tanto ocurre cuando, a pesar de no ser as, la nueva solucin se introduce como una excepcin al caso general que soluciona, de diversa
manera, la regla anterior, pues rigen, al mismo tiempo, el principio
le.J:, posterior y le.x: specialis. Empero, cuando se introduce una nueva
regla general, frente a excepciones anteriores, reemplazando la anterior regla, y no se expresa si las excepciones anteriores siguen vigentes, se presentar el problema, difdl de resolver en ocasiones, acerca
de si estas ltimas rigen o han sido derogadas. Lo mismo ocurrir en
los casos en los cuales el problema se presenta slo con relacin al caso concreto, pues slo en l -o en casos idnticos- entran en combinacin ambas reglas, las cuales, de manera general, aparente1nente,
contienen soluciones armnicas. Las dificultades aumentan cuando
se trata de una misma ley -cuerpo normativo autnomo- y las contradicciones que se pretende solucionar con el principio le::c posterior
operan internamente.
/

Este es el principio que rige las derogaciones implcitas, del que tanto abusa
nuestro legislador: se prefiere culminar la ley con la regla, "dergase toda disposicin legal que se oponga a esta ley" (en verdad el texto dice "a la presente ley"),
que tomarse el trabajo de estudiar, identificar y nombrar, en lo posible, las leyes
que no soportan, por incoherencia, la vigencia de la nueva ley; en muchas ocasiones ello crea una incertidumbre total acerca de las leyes vigentes, dificulta la bsqueda de la ley vigente y multiplica innecesariamente los datos e informacin a
retener Y tener en cuenta. Claro es que, segn veremos, en ocasiones la incohe-

IV. Los conflictos de deberes, o de deberes y facultades o, simplemente, entre facultades son las muestras ms claras de incoherencia
del sistema: coliden, en una situacin de hecho idntica y para una
persona, dos reglas, una que manda realizar una accin y otra que la
prohbe, una que prohbe llevar a cabo una accin y otra que faculta
para llevarla a cabo -caso similar al anterior, aunque menos drstico-, o u:r:ia que otorga una facultad para realizar una accin con cier. to sentido y otra que niega esa facultad. Los conflictos tpicos del Derecho procesal penal son, tericamente, de esta ltima naturaleza -tal
persona puede y no puede recurrir una determinada resolucin-,
conforme a la caracterstica de sus normas, pero, en su relacin con
otros mbitos del Derecho, alguna de sus reglas puede entrar en colisin con otras normas de deber -mandato o prohibicin-, a ms de
que, como se sabe, el contenido de las leyes de procedimiento no es
puro, a veces es impropio y permite el ingreso de ciertas reglas de deber (por ej., obligacin de denunciar, sancin para el testigo que no
cumple la obligacin de comparecer).

222

223

III. Le.x; posterior designa el principio segn el cual se prefiere la ley


ms moderna a la ms antigua, si ambas, aplicadas a un caso, conducen a distintas soluciones normativas, esto es, a soluciones contradictorias. El principio se justifica por la competencia del legislador, que no
slo abarca la de sancionar una ley nueva, sino, tambin, la de derogar
una anterior. De tal manera, cuando dicta una nueva ley, si es inco1npatible con la anterior -total, parcialmente o en un caso dado-, deroga esta ltima (parcial o totalmente, o para el caso particular).

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Muchas veces estos conflictos son solucionables mediante las reglas o principios interpretativos que acabamos de describir, pero no
siempre. En ocasiones, el problema se complica y es de difcil solucin, porque la aplicacin de alguno de aquellos principios es dudosa o, directamente, arroja un resultado irracional mirado desde el
punto de vista de la solucin, frente a todo el orden jurdico. Un ejemplo de ello es, sin duda, el conflicto entre el deber de guardar reserva
de los profesionales del arte de curar, especialmente del mdico (secreto particular: CP, 156), sobre aquellos hechos, circunstancias o calidades personales que conocen en el ejercicio de su profesin o con
ocasin de ese ejercicio, y el deber de denunciar que, tanto para ellos,
como para los funcionarios pblicos, prev la ley procesal ordinariamente (CPP Nacin, 177; CPP Crdoba, 317; CPP Tucumn, 317; CPP
Costa Rica, 156), con apoyo, incluso, de la ley penal (encubrimier.to por
.favorecimien.to personal: CP, 277, inc. 1), ley que determina la pena para el incumplimiento de lq obligacin descripta por la ley procesal
(ley penal en blanco: omiti.ere denunci.ar estando obliga.do a. hacerlo).

secreto), y ampliando la excepcin tanto a ese contenido de la reserva, como a


cualquier actividad curativa, aun la cumplida por mdicos oficiales. Lo interesante del caso es que, para fijar este contenido de la excepcin (conocimiento por
cualquier va obtenido en el ejercicio de la profesin, sea como profesional libre
o bajo la dependencia del Estado), se ha recurrido, argumentalmente, tambin a
le:x: posterior, pues la historia revela que era el texto anterior de la ley penal, hoy
derogado por el del CP, el que impuso la frmula utilizada en la ley procesal, antes transcripta: variado el texto de la ley penal en cuanto al contenido y condiciones del deber de reserva, cabe, segn esta opinin, regir la excepcin por este texto y no por el literal de la ley formal. Interesante resulta tambin que la opinin
tradicional, hoy minoritaria, no slo hace jugar lex specialis en el sentido indicado -alcance de la limitacin que fija la excepcin-, sino que, adems, la hace jugar en un segundo sentido, conforme a la parte final de la descripcin de la ley
penal (CP, 156) que fija el deber de guardar secreto, texto que tambin contiene
una excepcin: la "justa causa" como caso especial en el cual el secreto puede ser
divulgado, esto es, el xito de la persecucin penal oficial como contenido posible
y admitido de la "justa causa".
Segn se observa, ls casos no resulta tan fciles de solucionar como la descripcin y el contenido de los principigs que operan hace pensar. El mismo caso
se repite con la posible colisin entre el deber del testigo de declarar la verdad y
la obligacin de guardar el secreto particular y las reglas especiales que lo gobiernan.

La ley, en el caso de los profesionales de la medicina, ha tenido el cuidado de


imaginar ciertas colisiones y r<=:solverlas por anticipado con excepciones, de rnanera tal que sea clara la aplicacin del principio le:x: specialis, particularmente
para eludir la obligacin de denunciar del profesional del arte de curar ligado al
deber de mantener el secreto particular, obligacin que, as, desplaza a la de denunciar, para el caso de concurrencia (excepci!l a la regla).
No obstante esa prudencia legislativa, la cuestin interpretativa se ha planteado Y se ha resuelto de modo diverso en sentencias contradictorias. Para sostener
la obligacin de denunciar en la mayora de los casos posibles -por encima de la
obligacin de guardar secreto-, se ha acudido a dos argumentos distintos: por un
lado se ha sostenido, segn la letra de la excepcin, que ella ampara slo el caso
en el cual los profesionales del arte de curar tuvieron "conocimiento del delito
por revelaciones que le fu.eren hechas bajo el secreto profesional", esto es, restrictivamente, por la palabra escrita o hablada del paciente, cliente o demandante del servicio, con cita expresa del amparo de la reserva, interpretacin que pretenda seguir, a la letra, la disposicin de excepcin del CPCrim. nacional (1889), 167; por
el otro, se invoca que la excepcin slo rige para los profesionales del arte de curar, no para los funcionarios o empleados pblicos, tambin obligados a denunciar los delitos que conocen al ejercer su funcin o empleo, de modo tal que los
mdicos, enfermeros, etc., que ejercen su profesin como funcionarios o empleados del Estado (nacional, provincial o municipal), no estn amparados por la excepcin en el CPCrim. nacional (1889). La opinin discordante, hoy prevaleciente, no hace hincapi en el significado literal de la frase que consagra la excepcin
-"revelaciones ... hechas bajo el secreto profesional"-, hoy modificada, ni limita
la excepcin a los profesionales sin relacin con el Estado (privados), sino, antes
bien, ~ea.liza una ponderacin de valores -secreto particular vs. persecucin penal pubhca- en el contexto de todo nuestro orden jurdico, concediendo preferencia a la obligacin de guardar reserva, segn la disciplina el CP, 156 (que no
condiciona el deber a una declaracin oral o escrita, ni a la solicitud expre~a de

224

Segn se pudo advertir, a veces las interpretaciones jurdicas que


conducen a la solucin de conflictos dependen de criterios valorativos. Estos criterios valorativos son los principios materiales que gobiernan la ideologa de un orden jurdico determinado, sobre los cuales ingresaremos, brevemente, en el prximo nmero. Tales criterios
no slo son importantes para superar incoherencias del sistema o
conflictos entre reglas, sino, tambin, para arribar a interpretaciones
racionales sobre sus reglas, soportables por el sistema.
V. Un caso particular de conflicto entre reglas est constituido por
las relaciones de desplozanento entre reglas distintas. No todas las reglas resultan, aun abstractamente, absolutamente indiferentes entre
s, pensadas desde el punto de vista de su aplicacin. Al contrario,
existen entre ellas relaciones anmalas y relaciones normales, que,
en todo caso, producen el efecto del desplazamiento de unas por
otras, al momento de su aplicacin.
La llamada redundancia 0 9 es un ejemplo de relacin anmala. Casos de redundancia son todos aquellos en los cuales varias reglas prevn consecuencias jurdicas iguales o distintas para condiciones de

69

Cf. Ro~s, Sobre el Derecho y !ajusticia, p. 128, aunque limitadamente.

225

B. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

operacin (elementos fcticos y culturales) que coinciden. El caso de


redundancia ms caracterstico, que si bien no llega a definir una incoherencia del sistema, se asemeja a ella, es el de dos reglas superpuestas: idntico efecto e idnticas condiciones de operacin para
ambas reglas. Pero este caso no es importante. Al contrario, constituye una incoherencia el que dos reglas prevean distintos efectos jurdicos para condiciones idnticas de operacin.
Los casos normales son, sin embargo, aquellos cuyas reglas descriptivas se encuentran en cierta relacin caracterstica, tal que la
aplicacin de una desplaza a la otra. Tal relacin implica, segn dijimos, que algunas reglas, integrantes de un mismo ordenamiento jurdico, no son indiferentes entre s, ya abstractamente, aunque desde
el punto de vista de su aplicacin. Genricamente, se conoce los siguientes modos de relacin entre las reglas: relacin alternativa, de
manera que la aplicacin de una regla desplaza necesariamente a la
otra, en el momento de su aplicacin, aunque ambas sean aplicables
segn la descripcin de l,as condiciones de su aplicacin, porque su
aplicacin simultnea o conjunta resulta incompatible o exesiva, segn la propia ley lo indica expresa o implcitamente; relacin consunUva, en la cual la aplicacrn de la regla desplazan~e consume la aplicacin de otras, desplazadas, cuyas condiciones de aplicacin tambin son cumplidas, porque, abstractaipente, estas ltimas implican
formas imperfectas de la que se aplica o contienen condiciones de
aplicacin que quedan consumidas por la regla que se aplica (le:r: conswnens derogat legi consu,1nptue); relacin de especialidad, que menta,
especficamente, el caso en el cual de una regla bsica se desprenden,
como haces, figuras derivadas o formas circunstanciadas de ella, tal
que la desplazante est contenida en la desplazada, a pesar de contener otras condiciones de aplicacin, y, por ello, la desplaza (otra aplicacin de le.r speciali.s derogat generali); relacin de subsidia.riedad, que
menta el caso en el cualJa regla desplazada tiene condicionada su
aplicacin, expresa o tcitamente, a que no se aplique la regla desplazante, a pesar de que sta no represente una forma circunstanciada
de aquella, de que no se halle con aquella en una relacin de especialidad caracterstica o de que ambas parezcan, en principio, indiferentes entre s (le.r prhnario derogat legi subsidia.ria.e).

creto que se juzga. Un estudio general, desde el punto de vista de la teora general de la in~erpretacin de la ley, no existe con ese alcance en la teora general del
Derecho, m en las otras disciplinas particulares que lo integran. Por ello para mayor informacin, remitimos a la teora del Derecho penal70.
'

Todas estas relaciones entre las normas de un mismo ordenp.miento jurdico


han sido estudiadas, con cierta profundidad, por necesidad, en el Derecho penal.
Integran el llamado concurso de leyes o concurso aparente, cuya diferencia con el
llamado concurso de delitos o hechos punibles deriva de que aqul estudia las relaciones entre las reglas abstracto mente, aunque mirando el momento de su aplicacin prctica, mientras que el timo emerge slo a consecuencia del hecho con-

226

3. Los principios materiales que rigen la


intepretacin

I. Se ha observado ya, en el punto anterior, y se observar tambin


posteriormente, que, al momento de aplicar la ley a un caso concreto, es posible que surjan problemas en el conocimiento de la ley, problemas que, a pesar del funcionamiento de todas las reglas formales
que rigen la interpretacin, son de difcil solucin y, en algunos casos, resultan slo solucionables mediante la aplicacin de criterios valorativos. Esos criterios valorativos no deben ser inventados por el intrprete, sino que .emergen de la r;.ropia ley: se trata de los principios
ideolgicos que presiden el orden jurdico dentro del cual se resuelve el caso o de los que presiden, en ese orden jurdico, la aplicacin
de la ley en la rama particular a la que se le pregunta. Esos principios
no son difciles de hallar c:!-1-ando se trata de un orden jurdico conformado jerrquicamente y de aquellos que se ha denominado de "Derecho legislado (formalmente)", o de "Constitucin escrita y rgida",
como el nuestro; en el peor de los casos son descubribles fcilmente,
pues conforman la cspide ideolgica que preside todo orden sociaF1. Difcil puede resultar la determinacin de su alcance o contenido, las mayores o menores exigencias que esos principios determinan, las excepciones a esas mximas y su alcance.
Nuestro caso es relativamente sencillo: tenemos una Constitucin
escrita, que preside toda nuestra organizacin social, y de ella
emanan, con bastante claridad, las mximas fundamentales que gobiernan nuestro orden jurdico; ello a peslr de que la misma Constitucin, en su propia declaracin de principios, se cuida de afirmar
que su enumeracin no es taxativa, pues "las declaraciones, derechos

7 Cf. SOLER, Derecho penal argenti110, 3u ed., t. 2, 46, ps. 175 y ss.; GAVIER, Aplicacin
ele la ley penal V concurso ele leyes; y, tambin, Concurso de leyes; JIMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho p~nal, 3u ed., t. II, Libro 1u, tt. 1u, cap. IV, ps. 531 y ss., con abundante bibliografa nacional Y e:Ai:ranjera; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 5, tt. I, VI, ps. 225
Y ss.; ZAFFARONI, Tratado de Derecllo penal, t. IV, n 581, ps. 557 y ss.; BACIGALUPO, Derecho
p,enal. Pa:te general, cap. XL 46 y 47, ps. 407 y siguientes.
' 71

Acerca del mtodo para formular los principios jurdicos materiales y su alcance,
SOLER, La inJerpretacin de la ley, p. XX, y ps. 174 y siguientes.

227

B~

Jnterpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como


negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (CN, 33). Para dar un ejemplo, es claro que gran parte del Derecho privado (civil, comercial) est gobernado por el dominio de los principios relativos a la propiedad priva.da del hombre sobre las cosas y a la a1ltonorna de la vol1lnta.d del ser humano para producir acciones que cambien su situacin jurdica en el mundo, que es
su correlato. Cul es, sin embargo, el contenido y alcance de esos
principios, cules son sus excepciones?, constituyen preguntas que,
en ciertas ocasiones, resultan difciles de contestar o, por lo menos,
provocan respuestas discutibles. Pinsese, por ej., en las formas variadas que ha adoptado la ley para restringir el principio de la autonoma de la voluntad y, con ello, la propiedad privada, en el contrato de
locacin de inmuebles urbanos.

Se podr replicar que los textos constitucionales tambin necesitan ser interpretados para ser aplicados, o que los mentados principios son obtenidos por algn procedimiento interpretativo, y ser
verdad -hemos puesto de manifiesto la dificultad para fijar al extremo el contenido de cada principio ideolgico en la Constitucin-,
pero nadie podr replicar, con sentido comn, que es indescifrable el
contenido poltico de nuestra Constitucin y de la ley; ms an, nadie podr negar que ese contenido poltico es absolutamente verificable, con bastante precisin y fineza, y descriptible con suficiente
rigor.

II. Estos principios, clar~mente ideolgicos, cumplen, sin duda,


una f1lncin orienta.dora en el orden jurdico, en un doble s~ntido:
orientan al legislador para sancionar la l~y, de confor:giidad con ellos,
y orientan al juez para aplicarla, conforme a ellos.
Por ello ha podido decir nuestra Corte Suprema federah que "la interpretacin de la ley debe practicarse ... del modo que mejor concuerde con los principios
y garantas de la Constitucin Nacional" (Fallos psN, t. 255, ps. 192 y 360; t. 258,
ps. 17 y 75; t. 261, p. 89; t. 262, ps. 41, 4 70 y 4 71; t. 263, ps. 63, 309 y 460; t. 267, p.
478; t. 281, p. 146; t. 292, p. 211, entre otros), y que "en la interpretacin de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantas constitucionales" (Fallos CSN, t. 256, p. 24; t. 261, p. 36; t. 262, p. 236; t. 263, p.
246; t. 265, p. 21; t. 285, p. 60, entre otros), sin que, por ello, sea permitido que se
violente "su letra y su espritu" (Fallos CSN, t. 257, ps. 99 y 295; t. 262, p. 168; t. 277,
p. 213).
Quizs sea correcto extraer, como doctrina de nuestra Corte Suprema, que ella
afirma la validez constitucional ele una ley si resiste una interpretacin armnica
con la Constitucin, sin exceder los lmites de una interpretacin racional de su
texto (Fallos CSN, t. 258, p. 75; t. "284, p. 9).

Segn esta doctrina, particularmente el juez tiene el deber de resolver los problemas hermenuticos que le son presentados con los
criterios valorativos que presiden nuestra organizacin social, expuestos en la Constitucin poltica u obtenidos del Derecho positivo,
como contenido ideolgico esencial de sus reglas. Es por ello que estos criterios o, mejor dicho, la armona del significado de la ley con
ellos, presiden toda toma de posicin valorativa y, por ello, poltica,
del intrprete: la interpretacin ms correcta es aquella que, dentro
del significado racional del texto de la ley, mejor se adecue a la base
ideolgica de nuestra organ~zacin social, de nuestro orden jurdico.

228

III. En materia procesal penal, pese a un par de discusiones, la tarea no es muy complicada y la hemos abordado en el cap. II de este
libro, dedicado, precisamente, a los fundamentos del Derecho procesal penal argenti~o, entre los que se hallan, sin duda, los principios
materiales (ideolgico-polticos) que lo rigen. La tarea fue precedida,
necesariamente, de una expliacin histrica acerca de los principios y de las ideas polticas que gobernaron el procedimiento penal
en diversas sociedades hasta llegar a nuestros das, con lo que se reconoce el carcter culturai y poltico de estos principios ordenadores, pero tambin su carcter contingente, esto es, dependiente de la
forma de organizacin social de cada momento histrico y de cada
lugar. No se crea, por ello, que todos estos principios varan constantemente o mudan su contenido. De hecho, alguno de los actualmente fundamentales en nuestra materia llevan ya casi ocho siglos de vigencia -la pena estatal, el Derecho penal como poder penal del Estado y la persecucin penal pblica de los delitos como regla casi sin
excepciones (Inquisicin)-, aunque diversas vicisitudes histricas
los hayan mudado en su contenido, alcance y en las excepciones que
los limitan.
Sin embargo, parece necesario aqu, a manera de ejemplo, remarcar la importancia de alguno de esos principios para el Derecho procesal penal. Frente a la concepcin del Derecho penal como poder de
coaccin del Estado, se erige a los principios de inocencia. y de defensa,
como baluartes del Estado de Derecho, esto es, de la limitacin del poder penal y del poder de decisin del Estado (ver 6). Precisamente,
como emanacin de uno y del otro se destaca una regla interpretativa de la mxima importancia, que ha sido positivizada, a veces tan slo parcialmente, en los cdigos modernos argentinos. Se trata de la
regla que somete a in.terpreta.cin restrictiva las disposiciones de la ley
procesal penal que limitan o restringen la libertad del imputado y las
que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio

229

B_. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (CPP Nacin, 2; CPP Crdoba, 3; CPP Mendoza, 3; CPP La
Rioja, 6; CPP Salta, 3; CPP La Pampa, 3; CPP Corrientes, 3; CPP Entre
Ros, 3; CPP Chaco, 3; CPP Santa Fe, 7; CPP Tucumn, :3; CPP Costa Rica, 3). Por la misma razn, en materia de libertad del imputado o en
la que se refiere a sus facultades, estn prohibidas la analoga o la interpretacin e.rtensi.'va., salvo que esos mtodos interpretativos favorezcan su libertad o el ejercicio de sus facultades (analoga o interpretacin extensiva permitida, in bonmn pa.rteni.)72.

mismo tiempo, es un grado militar y un accidente geogrfico), y, ade-'


ms, que, aun superado este inconveniente, hay algunas de ellas que
son extremadamente indefinibles (cuntos metros y centmetros debe medir una persona para ser considerada alta. o baja?; la afirmacin que se sostenga regir del mismo modo para hombres y para
mujeres?; si aparece alguien que supere esos lmites -50 cms. o 4
ms.-, pero con todas las propiedades de un ser humano, seguir siendo considerado una persona?; si proviene de otro planeta, en el mismo caso?). Por lo dems, podemos conocer las propiedades que definen el uso de una palabra (positivas para la definicin), quiz tambin excluir algunas que tuvimos en cuenta, por irrelevantes para la
definicin y el uso, pero nunca imaginar todas las propiedades que
pueden influir en la caracterizacin y utilizacin de la palabra, y menos acudir al mtodo de excluir todas aqullas que no usamos positivamente en la definicin, bajo el Jtulo de irrelevantes (ser todava
un automvil una carrocera, provista de motor, pero a la que se le
quitaron las ruedas y el volante, de manera que no habra posibilidad
de conducirlo?, problema que se present en un caso judicial a raz
del agravamiento del hurto por tratarse la cosa hurtada de un automotor). En fin, a esta ambigedad no se arriba slo por contener o carecer el objeto de 1as notas definitorias del concepto o palabra, sino,
tambin, por la funcin que cumple, por el uso para el que est destinado en ese momento.
Las d~fi.cultades sintcticas no son menores. Son conocidas las que
residen en el uso de palabras que sirven para la conexin de otras, en
las oraciones condiciona.das, en las frases relati'vas o atributos, desplegadas totalmente o apocopadas, en el uso de pronombres y, ms an,
de pronombres que generan anfibologa.

4. Los llamados "mtodos" de interpretacin


I. En ocasiones no slo resulta necesario evitar incoherencias o
conflictos expresos o implcitos de la ley, sino, antes bien, definir su
significado, que, por razones variadas, puede resultar oscuro. Tal oscuridad del texto legal puede provenir de la ambigedad de las palabras que emplea (sen1.ntica) ,o de la forma en la que ellas estn conectadas en la oracin (si.nta.x:is).
Sin nimo de agotar todas las posibilidades sobre )a -C>Scuridad de
un texto legal, he aqu a+gunos de los problemas que han sido
mencionados como problemas del uso del lenguaje73. Ambigedad,
vagu.edad y te.rtura abierta del lenguaje: propiedad de las palabras de
carecer de precisin por naturaleza (conaeptos definidos por notas o
propiedades caractersticas). Las palabras, por precisas que sean,
siempre designan un ncleo central de objetos incluidos muy claro,
una periferia de objetos excluidos con la misma caracterstica, pero
entre el ncleo y la periferia existe una zona gris, indeterminada (sabemos bien que tal objeto es una m.esa., que tales otros no lo son, pero si a uno con forma de inesa lo damos vuelta, le agregamos cuatro
ruedas pequeas en sus extremos y lo utilizamos para transportar libros en una biblioteca, dudaramos en reconocerlo como una 1nesa).
Ms difcil es an el problema que surge de la constatacin de que la
mayora de las palabras designan cosas distintas, segn el contexto y
la situacin o la oracin en las que son empleadas (la palabra cobo es
un trmino nutico que designa un cordel para amarrar algo, pero, al

Unos pocos ejemplos ilustrarn estos casos. La conectiva "o" es conocida por su
equivocidad (disyuntiva incluyente o excluyente), tanto es as que ha dado lugar a
un uso conjunto de dos conectivas -"y/o"- para evitar equvocos (en este caso:
incluyente). Hasta la conectiva ''y" puede dar lugar a equvocos, segn la oracin
en la cual se la emplee. NINo seala ejemplos acertados: "Se permite viajar en el
avin con un abrigo o un bolso de mano" (excluyente, incluyente?); "Se permite
viajar en el avin con un abrigo o un bolso de mano y un paraguas" (el paraguas
se suma slo al bolso de mano, o tambin al abrigo?)74.
"Voy a Villa Gesell y a Mar del Plata, si en esta ltima ciudad no llueve", frase
que no indica si la condicin abarca los dos lugares a los cuales pretendo dirigirme o slo el ltimo de ellos.

72 El Pr. CPP Nacin (1986), 3, II, y 7, contena en el texto el anlisis completo del problema.

73 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, 3, ps. 259 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y
lenguaje, ps. 13 y siguientes.

230

74 Cf. NINO, Introduccin, ps. 262 y ss.; CARRi, G. R., Notas sobre Derecho y len{luaje, ps.
24 y

sigt~ientes.

231

B. .Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

"Aquel hombre y mi vecino destruyeron su casa", con lo cual, salvo auxilio del
contexto en que la oracin se expresa, nadie sabe de quin es la casa destruida.
"Las violaciones de reglas o los abusos de poder que cometen los funcionarios,
sern castigadas ... ", frase en la cual, aislada, no tiene solucin la: pregunta acerca
de si "las violaciones de reglas", a las que se refiere la oracin y que conducen a
la consecuencia, deben ser cometidas por funcionarios.
"Los frentistas son responsables por la limpieza ele sus patios y de las veredas
de uso pblico", con lo cual nadie sabe si "uso pblico" se atribuye o no se atribuye a "sus patios", situacin que, por ej., puede darse en Crdoba, Andaluca, Espaa, ciudad en la que los patios son exhibidos a los turistas.

significado -distinto o vulgar-, pero que queda precisado con otra


exactitud cuando se sabe que se habla del idioma jurdico; incluso los
diccionarios se hacen eco de este uso tan preciso, sealndolo con
algn smbolo que determina la definicin de esa forma de utilizacin76.
II. Los "mtodos" de interpretaci.n seran, as, consecuentemente
"tcnicas para esclarecer un mensaje normativo oscuro", es decir, co~
imprecisiones como las detalladas anteriormente77. En ese sentido se
ha recomendado partir del mtodo literal o gramatical, de manera tal
que, cuando el sentido de la ley (la oracin legal que necesita ser comprendida) es claro y su mensaje no ofrece dificultades para su conocimiento, no se acuda a alterar ese mensaje mediante la aplicacin de
otro mtodo. Implcitamente, ello significa, en principio, prohibir la
que llamaremos interpretocin sistem.tica o lgica, cuyo papel quedara reducido, en el mejor de los,csos, a un mtodo allXiliar o sllbsidiario, a aplicar slo cuando la oracin legal objeto de interpretacin no
es clara.
Lo trivial de esta afirmacin, quiz por todos compartida, esconde,
sin embargo, su verdadero sentido. La interpretacin. literal o granw.tical no consiste slo en captar el sentido de la oracin legal acudiendo al significado de las palabras que lo integran, a la funcin de las
palabras de conexin y a los atributos que se predica, en el contexto
de la oracin interpretada, sino que, antes bien, utiliza otros mtodos
auxiliares, que permiten superar ambigedades, equvocos e imprecisin. En verdad, se usa mucho de estos mtodos auxiliares, pues, segn dijimos, el paso del mundo de los conceptos al de la realidad individual (objetos o acciones concretos), de la norma al hecho, constituye siempre una operacin traumtica, utpica en el sentido de poder predicar de ella acierto o desacierto a la perfeccin, de modo tal
que siempre es posible la duda, "la incertidumbre fundamentalmente insuperable aun cuando en situaciones tpicas la aplicacin del texto no ofrezca ninguna duda"78. Ello indica que la llamada interpretacin literal o gramatical no consiste en un proceso mecnico.

Existen todava otras dificultades para determinar el significado


preciso de una oracin, texto de una ley: la llamada carga emoti:va del
lenglloje y el fin para el Cllal se lo lltiliza, en ocasiones escondido tras
otro giro u otro uso, perjudica su tarea de comunicacin 75.
Precisamente, estas dificultades semnticas o sintcticas son las
que intentan superar los llamados "mtodos" de interpretacin de la
ley, que, en adelante, describiremos. Sin embargo, vale la pena advertir que las dificultades del llamado lengllaje natllral son superadas, en gran medida, cuando se lo utiliza, es decir, en la pra:ds a la
cual est destinado. Su utilizacin prctica supone que la expresin
no est aislada, sino,. por ei contrario, inmersa en un determinado
contexto lingstico y de hecho, caracterstica que torna al idioma un
excelente medio de comunicacin social1 Con mayor razn sucede
cuando se "transforma" el lenguaje natural en lenglloje jllrdico, mediante su utilizacin en una ley. Ello ocurre porque, segn veremos,
se lo utiliza dentro de cierto contexto particular, sobre el que influye,
pero que tambin influye sobre l, dentro del cual su significado puede ser mejor precisado, incluido en un todo: el orden jurdico de un
pas, por ej., orden que, actualmente, aspira a, ser un sistema, y, en la
prctica, lo es. Por lo dems, el lenguaje jurdico aporta al lenguaje
natural palabras que definen conceptos dotados de mucha precisin
por el mismo orden jurdico: aquello que es un recurso contra una
sentencia, un contrato o un negocio jurdico, un acto procesal, una
sentencia, un testimonio, una peritacin, una condena, la reincidencia penal es algo que, o bien no conoce el lenguaje natural, que toma
del lenguaje jurdico sus notas definitorias, o bien conoce con otro

76 Cf.
75 No es necesario seguir desarrollando ejemplos sobre la base del idioma vulgar; NrNO, Introduccin, se ocupa de dar ejemplos de estas ambigiiedades en nuestro Derecho
positivo, suficientes para estimar que tales defectos no son, al menos, raros en el texto
de la ley.

232

77

'

Cf.

SOLER,

Las palabras de la ley, cap. XVI, ps. 164 y siguientes.

VERNENGO,

Curso, p. 411.

78 C.f. Ross, Sobre el Derecho u la justicia, p. 131. En la pra::ds, sin embargo, existen situaciones tpicas suficientemente claras, para el nivel de acierto que exige el mtodo
gramatic_al, segn lo reconoce el mismo Ross, en el prrafo citado~

233

B.~

Interpretacin de la ley procesal penal

Ross ha sealado, con razn, que la propiedad de las palabras y de


las expresiones aisladas de ser vagas y ambiguas puede finalizar en
precisin, no bien se examine la palabra como integrante de la expresin y la expresin en el contexto (lingstico y de hecho) en el que
ella es formulada7 8 . Los ordenamientos jurdicos actuales -el Derecho, en general, segn lo indica SOLER 80- poseen esa vocacin por la
precisin, de manera tal que, ordenadas las oraciones en artculos y
stos, a su vez, en leyes o captulos de leyes, que pretenden ser modelos completos y hermticos para solucionar cierto tipo de problemas
sociales (los cdigos), las palabras y las expresiones asumen contornos muy distintos al de la ambigedad e imprecisin, caractersticas
con las que son presentadas cuando se las analiza aisladamente.
La llamada interpretacin literal o grarnatical no reniega de acudir
al contexto de la expresin, como se pudiera suponer; al contraro, supone esa operacin, que no es la especficamente tpica del mtodo
sistemtico o lgico. En tren de circunscribir los factores que son tomados en cuenta, del contexto en el cual la expresin es an~lizada,
Ross ha sealado dos tipos o modalidades de interpret,acf6n, segn las
circunstancias que' abarca: la subjeti.'va. y la objetiva.. Se denomina interpretacin sllbjetiva a aqulla cuyo principal objetivo es descubrir la llamada "voluntad del legislador", en el sentido de la idea que inspir al
autor de la regla y a lo que l quiso hacer; En cambio, la denominada
interpretacin objeti'va pretende descubrir lo que transmite la regla a
los destinatarios, segn su texto, prescindiendo de la intencin real
del autor81. Como el llamado "legislador" no es hoy una persona real,
individual, de carne y hueso, segn supone esta teora interpretativa,
sino una corporacin, compuesta por muchos miembros, con un procedimiento complicado para sancionar la ley, miembros que, en muchas ocasiones, slo votan afirmativa o negativamente segn instrucciones, sin comprender totalmente, incluso, aquello que sancionan,

78 Cf. Ross, Sobre el Derecho y In justicia, p. 112.


80 Cf. SOLER, Las palabras de la ley, ps. 167 y ss. La polmica entusiasmante entre SoLER y CARRi (expuesta en el libro citado, proveniente ele la t'esis expuesta en Ln interpretacin de la ley, y desarrollada en los libros Notas sobre Dere'd~o y lenguaje y Sobre los
lmites del lenguaje normativo, ele Genaro R. CARRi), que enaltece intelectualmente al
Derecho argentino, muestra, a la par de esa simplificacin extrema a la que tiende
nuestro anlisis, siempre en tren ele responder "s" o "no", por influencia de la tradicin jurdica europeo-continental, que el mundo no puede ser visto con una mirada extrema, sino, antes bien, con ojos llenos ele sentido comn.
81 Cf. Ross, Sobre el Derecno y laJz.isticia, p. 117.

234

4. La ley procesal penal

predomina actualmente la recomendacin de interpretar objeti~a


mente la ley, por el mensaje que transmite como expresin cultural
objetiva, y no por la razn que motiv a sus autores.
Se entiende que la interpretacin subjetiva puede contener, en ocasiones, y de
hecho contiene, mayores datos y circunstancias que la interpretacin objetiva. Se
trata siempre de una investigacin histrica, principalmente documental, acerca
de la razn de ser de la norma, de la intencin del "legislador" expresada en los
fundamentos de la ley, pero tambin del contexto histrico en el cual se dict la
regla: antecedentes, legislacin comparada, situacin poltica e inst.itucional del
"legislador" histrico. Tal tipo de interpretacin es, precisamente, la postulada
por la exgesis, mtodo que prevaleci mucho tiempo en la interpretacin de la
ley, que todava hoy tiene sus grandes cultores y que, aunque parcialmente, se entremezcla con el llamado rntodo sistemtico o lgico82.
Es claro que un mtodo como el explicado tiende a fosilizar la ley, a tornarla
obsoleta con el correr del tiempo, a evitar que se la interprete como parte de un
sistema, que, a la vez de ser influido por ella, refluye sobre ella, y contribuye enormemente a su rigidez: los muertos mandan a los vivos83.
Un ejemplo puede ilustrarnos: el) na ley que prohibiera algn tipo de comunicacin o reproduccin pblicas, rfor ej., aquella que consistiera en imgenes o
textos obscenos, no ingresaran los modernos medios de comunicacin de masas
(radio, televisin, cinematografa, y correspondientes medios de informacin,
etc.), si se la supone dictada en el siglo XVIII.
La llamada interpretacin objetiva, en cambio, se adecua mejor a las circunstancias del da de su aplicacin, pues, incluso, piensa el mensaje que transmite la ley
al destinatario actual. En el ejemplo anterior sera lcito incluir los medios de comunicacin y distribucin que la interpretacin subjetiva e histrica no permiti,
ensayando una suerte de interpretacin progresi.va, como lo seala NEz84. Para
este tipo de interpretacin (objetiva) el pensamiento del legislador y las circunstancias histricas en las cuales se sancion la ley son slo uno de los medios con
los que cuenta el intrprete, quien se dispone a hallar el contenido actual que
transmite, objetivamente, la ley. Consecuentemente, el mtodo afirma que la ley,
una vez sancionada, se independiza tanto del "legislador" histrico, como de la o
las personas de carne y hueso que la sancionaron. La ley obliga al rey que la dict, aun cuando l hubiera previsto su inaplicabilidad a la persona del rey, si pierde su trono, a pesar de que no cabe duda de que su intencin fue exceptuar, en
su persona, la obligatoriedad de la ley.

Tambin por el contenido que abarca, la interpretacin puede dividirse en restrictiva. o e:ctensi.va.. Sin embargo, aqu no se trata de la
mayor o menor cantidad de factores que son tomados en cuenta pa-

82 Cf. VERNENGO, Curso, 12.3.3., p. 413; SOLER, La interpretacin de la ley, II, ps. 14 y siguientes.
83 Cf. SOLER, La interprntacill de la ley, p. 20.
84 Cf. NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 203.

235

B_. Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

ra resolver dudas o imprecisiones de la regla, sino, por el contrario,


de la mayor o menor amplitud del resultado de la interpretacin, en
'sntesis, de que el resultado abarque ms o menos casos (generales).
La obligacin de interpretar restrictivamente, que para algunos casos
rige como regla de interpretacin, manda disipar la duda de manera
que abarque la menor cantidad de casos entre los significados posibles. Tal obligacin, por lo dems, se entiende como veda para la interpretacin e.xtensiva y para la aplicacin a.na.lgica, en el caso previsto. Frecuentemente, el mandato de interpretacin restrictiva se
confunde con elfavor rei., de modo que es obligatorio emplear este tipo de interpretacin en favor de una persona determinada, por ejemplo, el imputado.

El movimiento jurdico que se reconoce con el nombre de codi,ficacin, en el Derecho europeo-continental del siglo XIX, es el antecedente inmediato y el generador de ese mtodo y de la escuela jurdica
que lo adopta, la llamada dogmtica jurdica o ciencia dogmtica. El
mtodo supone que el orden jurdico es un sistema y, por ello, que los
postulados que estudiamos son los primeros principios interpretativos: su pleni.tud herm.ca (sistema cerrado) y su coherencia (falta de
contradicciones); por lo dems, precisamente por lo apuntado, no estudia las reglas como manifestaciones singulares del "legislador", en
su significado aislado, sino que eleva a categora de principio la necesidad de relacionar cada regla con las dems vigentes en un orden
jurdico, de modo tal de suprimir las incoherencias e, incluso, las lagunas. Bien entendida, la interpretacin jurdica no es, para este mtodo, sino bsqu;eda de los segmentos de la ley, de las oraciones que
entran en combinacin para construir la norma que solucione el caso, como lo expusimos al comienzo de este pargrafo. Los libros de
Sebastin SOLER, La interpretacin de la ley y Las palabras de la ley,
aqu mltiplemente citados, constituyen, a mi juicio, la explicacin
ms extraordinaria de este mtodo-y la defensa ms idnea de la necesidad de su aplicacin.
El resultado ms palpable de la aplicacin del mtodo son las llamadas partes genera.les de las distintas ramas que integran un orden
jurdico; este mismo libro es un ejemplo de ello, pues, segn se ver,
en ste y en los prximos volmenes se intentar reconstruir las materias que integran la parte general del Derecho procesal penal. Tales
partes generales concluyen, normalmente, en las llamadas teoras jurdicas, construcciones de los juristas plenas de ingenio y elaboracin, que contienen las ideas sistemticas conductoras de la rama del
Derecho que pretenden explicar. Algunas de esas teoras han rendido
resultados admirables para la aplicacin prctica del Derecho, otras,
lamentablemente, han conducido a la confusin; todo ha dependido
siempre del 'ojo clnico del jurista que las crea para intentar solucionar problemas de aplicacin prctica, no solamente para exhibir ingenio, y, en adelante, de la cultura que se expande entre los dems
juristas que la perfeccionan.

Este es el caso, nombrado anteriormente (ver n~ 3, in fine): constituye un


principio interpretativo de la ley procesal penal el mandato de interpretai restrictivamente las disposiciones de la ley que limitan o restringen la libertad del imputado o las que limitan el ejercicio de las facultades que le son concedidas por la
misma ley.
Ms all de ello, la ley manda interpretar restrictivamente las disposiciones que
limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intrvinientes en el
procedimiento; mientras que, por el contrario, permite la int:rpretacin e:rtensi:va
y aun la aplicacin analgica cuando favorezca la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades o de aquellas que la ley confiere a lcs dems intervinientes en el procedimiento.

La analoga es tambin un recurso extensivo para aplicar la ley,


mejor dicho, la solucin prevista en la norma, a casos valorativa o fcticamente semejantes a aqul que est previsto. Normalmente se la
diferencia de la interpreta.ci.n e:.ctensi:va., porque en la analoga el caso que se soluciona con la regla aplicada no est claramente comprendido en la descripcin de las condiciones de, aplicabilidad de la regla.
Por ello, se habla de aplicacin analgica, en lugar de interpretacin.
analgica.
La analoga, recurso lcito eh muchas ocasiones (CC, 16), est vedada en otras,
por ej., en el Derecho penal y en contra del imputado (CN, 18: principio de legalidad). En el Derecho procesal penal se prohbe recurrir a la analoga, como consecuencia del mandato de interpretar restrictivamente la ley, en los mismos casos
designados inmediatamente antes: reglas que restringen la libertad del imputado
o que limitan el ejercicio de una facultad que la ley le confiere, y reglas que limitan un poder concedido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
Sin embargo, la analoga no est prohibida en general, sino, lgicamente, como
excepcin: por ej., rige la regla general, que admite la analoga, aun en los casos
designados, cuando la ley se aplica i.n bonmn partern.

Un ejemplo del primer tipo son la teora de la accin y la teora de la imp11tacinjurdi.ca-delictiva o teora del delito en el Derecho penal, quizs el ejemplo ms
caracterstiCo, teoras que han permitido construir un sistema admirable para la
solucin de los casos penales.
Un ejemplo del segundo tipo es la llamada teora de la accin en el Derecho pro' cesa[ penal, carente en absoluto de aplicacin prctica, que no explica ni siquiera
aquel s~ctor de la realidad jurdica que debi explicar, la persecucin penal, y so-

Frente a la interpretacin literal o gramatical y, sobre todo, a la


exgesis, se ubica hoy el mtodo de h1.terpretaci.n sistemtica o lgi.ca.
J

236

237

B .. Jnterpretacin de la ley procesal penal

bre cuya base, a pesar del empeo de algunos juristas de prestigio85, no se pu.ede
fu:ndar la parte general del Derecho procesal penal. La teora, implantada por copia
desde el Derecho procesal civil, en el cual tiene cierto significado por emanar del
principio de autonoma de la voluntad (dispositivo), fracasa porque no toma en
cuenta la utilidad prctica, la necesidad de que sirva para dar solucin a los casos
de conflicto o judiciales, conforme al Derecho vigente, y constituye una grosera
confusin acerca del significado poltico del Derecho procesal penal actual.

El mtodo de la interpretacin siste:rnt:ica o lgica gobierna la aplicacin de la ley actualmente, sin excluir totalmente al de la interpretacin Utera.l o grmnati.cal, que, regularmente, se utiliza dentro del sistema para indagar dudas de orden lingstico en los textos del Derecho vigente. La ciencia dogn1.ti.ca o la dogrnt:i.cajllrdica. es el estilo de
ciencia jurdica de nuestro tiempo. Este libro no ser una excepcin
-ni lo podra ser, so pena de su inutilidad prctica- y es por ello que,
al iniciar el tema de la interpretacin de la ley, propusimos este mtodo y los principios que lo gobiernan como base para intentar el conocimiento del mundo jurdico.
Existen algunos mtodos interpretativos o escuelas jurdicas reJativas a la interpretacin que han sido dejados de lado porque fueron abandonados hace tiempo
y no tienen repercusin actual. y ale la pena ejemplificar con la ciencia del Derecho
libre o la libre investigacin cient(f'ica (GENY, EHRLICH, KANTOROWICZ), reaccin contra
la interpretacin exegtica Otras escuelas que a su turno.influyeron para la comprensin del mensaje de la ley fueron la escuela histrica, iniciada por SAVIGNY, que
an tiene influencia, aunque limitada, cuando s1etrata de la interpretacin que hemos llamado subjetiva, lajurisprndencia de los conceptos, de influencia decisiva para la creacin de la ciencia dogrnti.ca, y lajurisprudenci.a de los intereses.
Tambin existen escuelas que niegan toda posibilidad de interpretar el Derecho; de conocer el mensaje de la ley, y reducen, en definitiva, todo acto de interpretacin, de conocimiento, a un acto de decisin: la teora pura del Derecho, con
su norma alternativa, y la egologa argentina, con su categorizacin de la labor judicial, son un ejemplo de ello8 7.

5. las formas de la interpretacin


I. Existen tres maneras caractersticas de interpretar la ley, segn
la persona que realiza esa tarea: la interpretacin alltntica, la interpret:acinjlldicia.l y la interpretacin doctrina.ria., o, simplemente, la doctrina. Algunos consideran de importancia la distincin por los efectos
que produce cada una de ellas, otros por el sentido general que go-

85 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho prncesal penal, t. I, ps. 255 y siguientes.


86 Cf. SOLER, La interpretacin de la ley, III, ps. 27 y siguientes.
87 Cf. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2~ ecl., ps. 346 y ss.; VERNENGO, Curso, ps. 416 y siguiente.

238

4. La ley procesal penal

bierna la tarea, que se supone idntica por principio, en cada uno de


los casos. La verdad es que la distincin no es demasiado importante
si no juega en relacin a un estilo jurdico determinado, segn veremos. Adems, conforme a nuestra particular forma de ver las cosas,
la clasificacin abarca ms contenido del que, lcitamente, debi
abarcar y confunde bajo un mismo nombre actividades diferentes, al
menos parcialmente. Veainos.
Se llama interpretacin autntica a la que lleva a cabo el propio "legislador", esto es, el rgano que tambin fue competente para dictar
la ley objeto de la "interpretacin", generalmente el parlamento, en
otras ocasiones un rgano estatal distinto (por ej., el Poder Ejecutivo
en el caso de un decreto reglamentario). El "legislador" cumple esta
actividad cuando define el contenido de una palabra o giro verbal
(por ej., lo que significa empleado o funcionario pblico), para otorgarle precisin en una o varias ora9iones legales, o cuando cuantifica
una calidad (por ej., establece que a los catorce aos se es capaz para
delinquir, im.plltable; o que antes de los doce no se es capaz para decidir sus relaciones sexuales y, por tanto, quien accede carnalmente a
un menor de esa edad comete "violacin", cualquiera que sea la experiencia de la vctima), con el mismo objeto, o cuando, en fin, vuelve a definir todo un texto (oracin) legal, tambin para aclarar su contenido. Empero, a pesar de que la tarea parece semejante a lo que llamamos interpretar la ley, por el motivo y la intencin de quien la
practica, y la forma en que lo hace (precisar, en otras palabras, el contenido o significado de un texto legal), slo un exceso puede llevar a
confundirla con el mismo significado propuesto para el concepto de
interpretacin jurdica. Recordemos que bajo ese concepto siempre
se entiende la aplicacin de la ley a un caso concreto, esto es, a un
conflicto social singular y real, que reclama una solucin legal y que,
adems, el intrprete arma su regla (norma de decisin que rige el caso) uniendo segmentos legales diversos, dominado por los contornos
del caso concreto, en un ir y venir del caso a la ley y de la ley al caso.
Pues, la interpretacin cw.tntica no representa, precisamente, a esa tarea; se trata, otra vez, de sancionar reglas generales, para casos generales; de otra manera, el "legislador" excedera su propia competencia; el hecho de que l se proponga aclarar el significado de una ley
anterior, con otras palabras o smbolos, no cambia las cosas (lo que
hace), no vara la naturaleza de la actividad que cumple: legislar. En
todo caso, pinsese que rige el principio le::c posterior, de manera tal
e' que la ley aclaratoria o bien se integra con la anterior o bien, si discrepa, rige la ms moderna.

239

B. _Interpretacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

En algunos casos puede regir lex specialis, por ej., si la ley, presuntamente aclaratoria, en lugar de definir mejor la regla anterior, consagra una excepcin a ella,
limitndola en su solucin. Pero estos casos no son, verdaderamente, un ejemplo
de los mencionados bajo el concepto de interpretacin autntica, aunque el "legislador" lo pretenda as.
Las leyes denominadas como "Fe de erratas" suelen contener, bajo el pretexto
de ser simples leyes interpretativas, verdaderas reformas a la ley originariamente sancionada, frente a las cuales slo lex posterior y le.T specialis solucionan el entredicho.

ra el futuro, sino que, por el contrario, valora el pasado: no dice "no matars,
pues, si lo haces, cometes un delito y sufrirs una pena", sino que expresa, "t mataste y, por tanto, cometiste un delito y te condeno a sufrir una pena"80.

Se denomina interpreta ci.n }1ldi.cial a aquella que realizan los jueces en el ejercicio de su funcin: solucionar, aplicando reglas de Derecho, los casos concretos que alguien les presenta. Esta es, en realidad, la autntica interpretacin que nos proponemos definir como actividad. Para completar nuestro propsito habra que sumarle la actividad que llevan a cabo los litigantes y los abogados que defienden
sus intereses, en el ejercicio de su papel procesal y de su profesin,
aunque su resultado no sea una decisin, sino, ms bien, un requerimiento o un consejo, pues carecen de autoridad para ello (imperhnn).
Se podra agregar tambin, aunque, en cierta medida, ,impropiamente, la actividad que realizan los juristas con casos tericos, pero con
pretensin de concretos y reales, para ensayar la aplicacin de la ley
con fines de docencia88. La interpretacinj1ldicial, en sentido estricto,
tiene un valor excepcional cuando proviene de tribunales superiores,
encargados de controlar la aplicacin de la ley (cortes de casacin), o
cuando el criterio de decisin, que gobierna la interpretacin, se reitera con asiduidad. Este resultado es el que se denominajurisprudencia y el que ha sido elevado afuente de Derecho, aun en pases como el
nuestro, que siguen el sistema de Derecho legislado, pues permite predecir ms cercanamente el sentido de la aplicacin de la ley al caso
concreto. En los pases que siguen el sistema anglo-sajn la llamada
jurispr1ldencia tiene fundamental importancia como fuente de Derecho, pues, conforme a una manera particular y complicada, para nosotros, permite construir la regla aplicable al caso: stare decisis89.
En nuestro sistema, se con1ete con lajurisprudencia el mismo error que cuando se titula de interpretacin (para colmo, autntica) la tarea que cumple el "legislador", aunque invertido. Se pretende, con exceso, que la decisin tenga valor de
regla obligatoria, por tanto, general y abstracta, cuando el lmite claro de la decisin judicial es el caso concreto (ver 2, D, 2). La decisinjudicial no prescribe pa-

88 Cf. BACIGALUPO, Lineamientos de la teora del delito, 2!! ed., ps. 131 y siguientes.
88 Cf. NINO, Introduccin, cap. V, n!l 5, ps. 292 y ss. (ver nota n!l 5).

240

La doctrina (interpretacin doctri:n.aria) est constituida por la obra


de los juristas acadmicos. La mayora de las veces la tarea que ellos
cumplen no es autntica labor de interpretacin de la ley, en el sentido indicado. La tarea del jurista acadmico, en nuestro sistema, no
est gobernada, en principio, por la necesidad de resolver un caso
concreto, sino por la necesidad de reconstruir el sistema, en el rea
que le preocupa; utilizan para esta tarea las reglas legales, que clasifican, acoplan y explican conforme a sus funciones y efectos, valindose de una teora analtica que les permite armar una parte general,
bsica para la aplicacin de las normas, cuyas races, si bien no lesionan el Derecho positivo y hasta se puede decir que, en ocasiones, responden a sus principios, no emergen todas, en principio, de la letra
de la ley81. No obstante ello, esas1ohras de doctrina, si aspiran a servir para algo ms que para un discurso puramente retrico, fijan su
empeo en el jurista prctico, en los problemas prcticos y, por tanto, en la aplicacin de la ley a los casos concretos, razn por la cual
contienen extensos discursos que, o bien se dedican, directamente, a
interpretar la ley, o bien, con la mira puesta en ello, proveen de los
materiales e instrumentos para que otros, frente al caso, lo puedan
hacer. La doctrina tiene autntica importancia para la aplicacin de
la ley en los pases que provienen de la tradicin jurdica europeocontinental, como la mayora de los latinoamericanos, pues el prestigio de los autores determina una autoridad, que no proviene del cargo estatal, pero que se impone a los jueces profesionales, formados
en la lectura de las obras acadmicas o como alumnos de quienes las
escriben82.
Existen, sin embargo, textos de doctrina o de interpretacin doctrinaria, que
llevan a cabo una tarea de interpretacin, a nuestro juicio absolutamente autntica; se trata de aquellos que analizan casos concretos (sucedidos) o pensados como concretos, con fines de ejercitacin docente83. Esta obra, a pesar de no re-

80 Cf. MAIER, Funcin normatiPo de la nulidad, p. 59.


81 Cf. NINO, Introduccin, cap. VI, n!l 2 y 3, ps. 321 y ss.; VERNENGO, Curso, 12.3.5 y SS.,
ps. 414 y siguientes.
82 Cf. Ross, Sobre el Derecho y la justicia, ps. 45 y s., y p. 321.
83 Cf. por ej., SANCINETII, CclSOS de Derecho penal; SPOLANSKY-CARRi-GARCA, Casos y
problemas de Derecho penal; ELBERT-GULLCO, Ejercicios de Derecho penal; en materia prodesal pei;al: ROXIN, Priife dein Ti\fissen. Strafprozeflrecht; SCHROEDER, Fiille und Losu:ngen.
Strafprozeflrecht.

241

. C. Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

presentar un libro de casos, s.ino un libro de estudio sistemtico-general, ejemplifica con casos, cuantas veces puede, para lograr el efecto de no apartarse de la
praxis.

la ley: se trata del estudio de los casos de excepcin, en los cuales una
ley o regla, vigente para todos, no puede ser aplicada al juzgamiento
de ciertas personas, por la existencia de un privilegio, debido a la funcin que cumplen.
Los autores -no slo los dedicados al estudio de la ley procesal,
pues, segn dijimos, se trata de problemas generales de la teora de
la ley- acostumbran a separar estos problemas; los rotulan bajo ttulos que hacen referencia al mbi.to territorial o espacial, temporal y personal de vigencia de la ley, respectivamente, y desarrollan reglas
(principios y excepciones) que permiten la solucin de los conflictos
posibles. Segn veremos, tal elaboracin es, en materia procesal penal, parcialmente incorrecta en algunas ocasiones.

n. Se menciona tambin, como formas de interpretacin, a la interpretacin extensi'lm, a la i.nterpretacin restri.ctiva y a la interpretacin analgica, ya estudiadas anteriormente como recursos o mtodos
de interpretacin (ver n 4). La clasificacin se apoya en el resultado
que se desea de la interpretacin, comprensiva de mayor cantidad de
casos (generales) o de menor cantidad de ellos. La interpretacin progresiva, antes citada, no es ms que una forma de interpretacin extensiva, en la cual se prefiere el significado actual de la expresin
(contexto: presente), que comprende mayor cantidad de casos, en lugar de su significado histrico (llamada interpretacin subjetiva, conforme al propsito del legislador originario).
La a:plicacin analgica de la ley supone que la regla atrapa ciertas
acciones o situaciones que, claramente, no estn definidas por ella como condicin de la soluci~ que postula, pues existen razones valorativas suficientes para asimilar las condiciones fct,ica:s y culturales
del caso)uzgado, a las desc~iptas por la 'regla, y para aplicarle su solucin.
Segn ya se advirti (ver nll 4), existen reglas positivas de interpretacin que,
en ocasiones, mandan comprender las expre.siones de la ley restricti'vmnente
(cuando se trata de reglas que limitan la libertad del imputado o restringen alguna de sus facultades o las facultades concedidas a cualquiera de los intervinientes), y, en otras, permiten hacerlo extensivmnente o aplicar analgicamente la ley
(in bonam partem).

C. APLICACIN DE LA LEY PROCESAL PENAL

1. Conflicto entre leyes de vigencia simultnea

La ley penal, en general, es de aplicacin territorial; esto significa


que, salvo excepciones, tiene v~'ior slo en los lmites del territorio
del Estado soberano que la sanciona, principio que domina la aplicacin de la ley penal en el espaci.o, de manera que el lllgar de com.isin del
hecho (foril1n delict:i conssi.), sin perjuicio de las ambigedades a que
conduce la expresin, determina, de ordinario, la ley penal aplicable
y soluciona los conflictos de leyes que pudieran existir, por va de
principiog4.
El principio se ha extendido, errneamente, a la ley procesal penalgs. Para que l sea verdad, en ese mbito, el lugar de realizacin
del acto procesal debera determinar la ley procesal aplicable, y no es
as; por ej., un juez argentino, a quien se le permite tomar un testimonio en el extranjero, aplica, ordinariamente, la ley procesal penal argentina y no la ley extranjera; entre nosotros, el juez federal con
asiento en una provincia aplica la ley procesal federal y no la de la
provincia en la cual lleva a cabo los actos procesales que componen
los procesos de su competencia. Si en la mayora de los casos el resultado de la aplicacin del principio territorial no difiere de la regla
realmente aplicada, ello proviene de la conjuncin de esa regla con
aquella que, en nuestro pas, constituye tambin el principio que ri-

Bajo este rubro se estudia, bsicamente, los conflictos que pueden


surgir, al momento de realizar la actividad procesal y, por tanto, de
aplicar la ley, entre dos o ms leyes (reglas) que reclaman vigencia para regir ese acto o determinar sus consecuencias. Ese conflicto, temporalmente, puede ser si:rnultneo, si dos o ms leyes o reglas estn vigentes en un mismo tiempo, en cuyo caso se acostumbra a decir que
estamos frente a un problema de orden territori.al, o, de otra manera,
puede ser Sllcesivo, si dos o ms leyes o reglas, que reconocen distinta vigencia temporal, pretenden regir el acto, en cuyo _caso los autores sealan el carcter absolutamente temporal del conflicto. Por lo
dems, nos encontramos con situaciones carentes de este tipo de conflictividad entre dos o ms leyes o reglas, pero que, sin embargo,
generan un problema simi~ar de decisin acerca de la aplicacin de

g4 Cf. SOLER', Derecho penal argentino, 2u ecl., t. 1, 15, ps. 163 y ss.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, 4, tt. II, ps. 156 y ss.; MAURACH, Strafrecht, 5u ed., t. I, 11, ps. 142 Y
"siguienJes.
gs Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 90, p. 124, y n 93, p. 129.

242

243

~-Aplicacin

de la ley procesal penal

ge la competencia penal, el lugar clel hecho (CN, 118, entre otros preceptos), y de la circunstancia de que los actos que integran el procedimiento se llevan a cabo, casi siempre, en la sede del tribunal competente.
Sin embargo, es posible que el tribunal lleve a cabo actos procesales fuera del
lugar de su sede. El Pr. CPP Nacin (1986), 112 y 177, autoriz expresamente al tribunal a llevar a cabo actos en un lugar distinto al de su asiento y al del espacio
que determina su competencia territorial, inclusive en el extranjero,. con la autorizacin del pas en el cual se debe realizar el acto. La ley sobre tenencia. u trfico
de estupefacientes (n!l 23.737, 32), autoriza expresamente al tribunal investigador a
proceder en territorios que no pertenecen a su jurisdiccin territorial y contiene
un sistema complejo para la privacin de libertad procesal, segn el cual rige la
ley del territorio correspondiente a la aprehensin, aplicada por el juez del lugar
(lexfori).

El verdadero principio que rige la aplicacin de la ley, para el caso de deidir la aplicacin de una de varias leyes de vigencia simultnea, es el que se denomina c9n el brocrdico lex .fori. l expresa que
el tribunal competente para instruir el procedimiento aplica Ja ley
procesal sancionada por el poder soberano que cre ~1 tr'ibunal, que
lo invisti con el poder jurisc;iiccional que ejerce. Un juez aplica, ordinariamente, la ley correspondiente al poder soberano que lo invisti,
cualquiera quesea el territorio donde cumple el acto, salvo la existencia de una excepcin, especialmente reglada. Ese principio soluciona
tanto los conflictos eventuales que motiva la pretensin de aplicar
una ley extranjera, como los factibles dentro de nuestro pas por la
existencia de varias leyes procesales y de organizaciones judiciales diversas, segn la estructura federal de nuestro sistema judicial.

4. La ley procesal penal

2. Conflicto entre leyes de vigencia sucesiva

A contrario de lo explicado anteriormente, la base de solucin de


este conflicto sigue la pauta que desarrolla la teora general en materia de vigencia temporal de la ley. Las leyes siempre ri,gen para elfu.turo (CC, 3, texto originario, anterior a la vigencia de la llamada "ley"
n 17. 711 ) y con razn, pues esa es la nica manera de concebir la ley
como regla de clculo del comportamiento humano y como forma general de equiparar el trato que la autoridad brinda a los seres humanos. En efecto, las reglas no pueden cumplir su funcin de clculo so. bre comportamientos ya sucedidos, si no estaban vigentes a la poca
del suceso, pues el autor no ha podido determinar su conducta por
ellas (ver 1, 2, o, II); de all que las normas, aplicadas a comportamientos pasados, tampoco puedan cumplir la funcin poltica que
determina su existencia: influir -como uno de los motivos- en las
personas para que realicen cierto~ comportamientos y omitan otros;
y, tambin, para que puedan relacionarse entre s con algn sentido
racional. Es evidente, adems, que, aunque se pueda valorar un comportamiento pretrito por una regla sancionada con posterioridad a
l, tal juicio slo significa la aplicacin de un puro poder reglado,
pues no es posible atribuir a la decisin del autor de ese comportamiento, tratado en la forma que determina una regla posterior, conformidad o disconformidad con la regla, eventualmente, voluntad de
lograr su efecto, al momento de decidir el acto. Es por ello que las
normas calificadas como de aplicacin retroacti'va, slo representan
mandatos para el ejecutor (autoritario) de la ley.
,;-

Se dice, por ej., que una disposicin posterior a una huelga, que manda pagar
ciertos salarios que los obreros haban perdido en virtud de esa huelga, es de aplicacin retroactiva. En realidad, tal disposicin slo es una orden para el ejecutor,
que, en el mejor de los casos, puede fundar, en el futuro, el derecho a reclamar el
cobro por parte de los obreros. La disposicin, inexistente al tiempo de la decisin
de los obreros de no concurrir a su trabajo, no pudo influir en la conducta de
~llos. Se trata, en definitiva, de condiciones objetivas para la aplicacin de una regla.

Pueden existir, y existen de hecho, algunas excepciones al principio lex fori.


En el Derecho interno es un ejemplo de ello la ley nacional n!l 22.172 (convenio
con la provincia de Santa Fe), art. 2, a la que se adhirieron las dems provincias,
en cuanto permite que el juez exhortado aplique, a pedido del exhortante, la ley
procesal de este ltimo, esto es, tqulla por la cual tramita el juicio, en lugar de
la ley propia del juez que lleva a cabo el acto, quien, en ese caso, aplica una ley extraa, que no procede del poder soberano que lo invisti como tal.
En Derecho internacional se conoce algn caso de excepcin al principio lex
fori, de alcance menor, sobre todo en materia de extradicin. Por ejemplo: en el
Tratado de Derecho penal internacional, suscripto en Montevideo en 1889, aprobado por ley n!l 3.192 y ratificado por la Repblica Argentina, el juego de los arts. 19
y 32 autoriza a sostener que el juez requerido (extradicin pasiva) no aplica la ley
procesal del Estado que lo rige para apreciar la justificacin de la prisin y del enjuiciamiento del imputado, sino, por el contrario, la ley procesal del Estado requirente. El Tratado intermnericcmo de e:rtra.dicin, suscripto en Montevideo en 1933,
aprobado por la ley n!l 14.467 (originariamente decr. ley 1.638/56) y ratificado por
la Repblica Argentina, en cambio\ dispone lexfori sin excepciones (art. 8).

Los autores de Derecho procesal acostumbran a tratar el tpico


pensando en la sancin de una nueva ley procesal y su aplicacin a los
procesos pasados, pendientes y futuros. Dicen, desde este punto de
vista, que los procesos pasados, ya terminados, no se rigen por la nueva ley y que ls futuros se rigen por ella, obviamente, y discriminan,
siguiendo la ley positiva, diversas situaciones (estado del trmite), segn las cuales un proceso pendiente se rige por la antigua ley -derogada para los procedimientos posteriores a su sancin- por la nue-

244

245

c;:.--Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

va ley sancionada9H. El punto de vista, sin embargo, no es correcto,


tericamente. Un proceso es una secuencia de actos singulares, determinados por la ley (por ej., acusacin, apertura del juicio, actos varios
que integran la preparacin del debate, debate, sentencia, recurso,
etc.). Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en
el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua contine rigiendo los actos realizados segn
ella, con anterioridad a su derogacin, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la poca de su realizacin; incluso -se debe decir-, sta sera la situacin
ideal.
Los autores, generalmente, tienen en mira solucionar situaciones
en las cuales el cambio de la ley procesal tiene gran trascendencia: o
bien se trata de una ley procesal que renueva totalmente el procedimiento judicial a seguir, o bien la variacin en el procedimiento es de
cierta importancia. En esos casos sucede normalmente que los procesos pendientes, que alcanzarq~ cierto grado (cierto recorrido en su trmite), continen rigindose hasta el final por la ley vig@nte cando
fueron iniciados (a.;plicocin ''llltra.a.cti'va. le la. ley deroga.da.) y que los
que no aICanzaron ese estado rijan sus actos, en ms o en menos, por
la nueva ley (posible a.pU.coci.n retroa.cti.va. de la. ley vigente), todo segn disposiciones legales expresas de la ~ueva ley.

De lo explicado se deduce que, en materia procesal penal, no est


prohibido (es admisible) que la. ley se aplique retroa.ctiva.mente97, segn
ella misma lo puede establecer, aunque esa forma de aplicacin no
pueda pretender cumplir una de las principales funciones polticas
de la ley en relacin con los hechos ya sucedidos: servir de modelo de
comportamiento a las conductas humanas, dirigir el comportamiento humano; sin embargo, esa forma de aplicacin pretende servir de
modelo para valorar esos comportamientos y, con ello, dirigir la manera de comportarse de quienes deben valorar esas conductas. No
obstante lo dicho, existe un tpico, contenido en el Derecho procesal
penal, en el cual 1w est a.drnWda (est prohibida) la. a.plica.dn retroactiva. de la. ley: se trata de las reglas que regulan la competencia penal, pues "nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa" (CN, 18), regla que slo reconoce escasas
excepciones (principio del juez natural; ver 7, B, 3).
Se discute acerca de la admisil{.flfoad de la aplicacin retroactiva
de las reglas procesales penales que disciplinan las medidas de coercin, en especial las privativas de la libertad, cuando esa aplicacin
no favorece al imputado (in nw.lmn pa.rteni)98. Pero, cuando en ese
contexto se habla de ley posterior, la referencia temporal no es el acto procesal a realizar, sino el momento de comisin del hecho atribuido, a similitud de la regla de principio para establecer la vigencia
temporal de la ley penal (CN, 18; CP, 2).

Los nuevos cdigos dedican siempre un captulo final a las disposiciones transitorias, captulo que regula la transicin entre el rgimen procesal anterior, derogado para el futuro y el posterior sancionado: CPP Nacin, 536 y ss.; CPP Crdoba, 555 y ss.; CPP Santa Fe, 599; CPP Tucumn, 555 y ss.; CPP Costa Rica, Trmisitorios.
El CPP Nacin, 536 y ss., tiene reglas segn las cuales los procedimientos pendientes en los que se haya contestado la acusacin (CPCrim. nacional [1889], 463
y 575) continuarn su trmite conforme a la ley derogada; en cambio, los que no
hayan alcanzado ese estado son regidos en el futuro por la nueva forma de proceder que establece la nueva ley: los actos de investigacin llevados a cabo (su.nwri.o)
no pierden su valor y en ellos dbe fundar el ministerio pblico un nuevo dictamen sobre su mrito para provocar un juicio pblico (acusacin o clausura de la
persecucin penal); de ello se desprende que el dictamen del ministerio pblico
sobre el mrito del sumario, eventualmente ya existente, pierde su valor. La ley
posterior, de implementacin y organizacin de la justicia penal, n~ 24.121, modific esas reglas (arts. 12, 19, 24, 34, 46, 59 y 70): cre una opcin para que, en los
procesos pendientes, si no se hubiera contestado la acusacin, el imputado decida
la ley aplicable al procedimiento a seguir.

Ordinariamente, las ocasiones para aplicar un reglainento de encarcelamiento preventivo ms severo que el vigente con anterioridad, sern escasas, por efecto de la regla que impide, en materia penal sustantiva, aplicar retroactivamente
la ley penal desfavorable (CP, 2) y del principio de proporcionalidad que rige las
medidas de coercin, en materia procesal penal (ver 6, C, e, IV, b). Empero, no
son difciles de imaginar -y de hecho han existido- los casos en los cuales el reglamento del encarcelamiento preventivo o de las medidas de coercin, en general, es ms desfavorable para el imputado en una ley posterior al momento del
hecho atribuido. Sobre todo, esto sucede cuando, a contrario de las reglas ele principio que rigen las medidas de coercin y, en especial, la prisin preventiva (ver
. 6, C, e), la ley procesal utiliza estos medios a manera de "pena anticipada" a la
sentencia de condena.

9 Cf. PALACIO, Derecho proceso/ civil, t. I, n 9, ps. 47 y ss.; RuBIANES, Manual, t. L n 31,
p. 95.

97 Cf., en sentido contrario al aqu expresado, BINDER, Introduccin al Derecho prncesal penal, Tercera Parte, IX, ps. 129 y siguientes.
98 Cf. ZAFFARONI, Tratado de Derecho penal, t. I, p. 140, quien cita como aval a BIELSA,
Derecho constitucional (hemos consultado la 3u ed., n 162, ps. 423 y ss.), a nuestro juicio, errneamente, pues el autor citado no extiende el principio de legalidad al orden
procesal penal; la opinin ele ZAFFAHONI en el sentido indicado. es clara, conforme lo expone en el t. I, ps. 461 y siguiente.

246

247

_.C. Aplicacin de la ley procesal penal

4. La ley procesal penal

Si el reglamento establecido para las medidas de coercin se adecua a los principios que las rigen en un Estado de Derecho, no parece que rija la mxima que
impide aplicar una ley posterior al momento de la comisin del hecho atribuido;
el juez debera decidir segn la ley vigente al momento de practicar el acto, esto
es, al momento de resolver acerca de la medida de coercin, con lo cual mantiene el principio general de que las leyes rigen para el futuro; no existe una razn
plausible, dadas aquellas condiciones, para apartarse de esta regla. De todos modos, cuando la medida de coercin contina vigente al momento en el cual la nueva ley comienza a regir, no existe problema alguno relativo a la ap.licacin de la
nueva ley, si ella es "ms benigna"88.

inaplicable la ley procesal penal (privilegio de no ser perseguido penalmente). Es evidente, tambin, que ste es un problema absolutamente distinto de aquellos que tratamos antes, pues no consiste en
un posible conflicto de aplicacin entre varias leyes que, eventualmente, pueden ser aplicables en una situacin determinada, sino, tan
slo, en establecer las excepciones a la aplicacin de la ley vigente,
que no compite con alguna otra.
Segn qued dicho, el privilegio tampoco es ]Jersona.l, en el s.entido
de que obedezca a la posicin social de una persona individual, a su
nombre o al ttulo que ostenta (CN, 16), ni dura de por vida, sino que,
por el contrario, abarca el cargo poltico, con independencia de la persona individual que transitoriamente lo ejerce, a fin de proteger, precisamente, el ejercicio de esa funcin de interrupciones que la tornen
ineficiente, o por el reconocimiento de extraterritorialidad a los representantes de estad.os extranjeros;,, y es, adems, eminentemente
temporal, en el sentido de que cubre a la persona individual que ejerce la funcin mientras ocupe el cargo respectivo o mientras el Estado
extranjero, en cuya consideracin se otorga el privilegio, no permita
la aplicacin de la ley nacional a su representante. Se dice por ello, en
ese sentido, que el JJrivilegio es real o .funcional102.

3. Exclusin personal de la aplicacin de la ley


procesal penal

I. Aunque ordinariamente se rotula este problema por referencia


al mbito de vigencia personal de la ley o a su eficacia en relacin a
las pers.onas100, la cuestin no consiste en determinar aquellas personas para las cuales la ley rige o es eficaz, pues, por regla terica (ver
1, B, 2, b), y tambin de base en un Estado de Derecho (CN, 16), la
ley tiene por destinatarios a todas las personas que compJendesu mbito de aplicacin espacial y temporal; por el contratio, el problema
consiste en advertir cules personas, por excepcin y en razn de la
funcin poltica que cumplen, segn el cargo estatal que ostentan, estn excluidas temporalmente, mientras mantengan su cargo, de la
persecucin penal. La cuestin es, adems, un problema procesal penal slo por repercusin de una regla material, pues tampoco consiste. en un privilegio procesal -v. gr., en la aplicacin de un tipo distinto de procedimiento101_, sino, antes bien, en un privilegio m.ateri.al,
cual es, precisamente, el excluir a una persona de la persecucin penal -esto es, de la posible aplicacin de. la ley penal-, por la funcin
que ejerce, a pesar de que se le atribuya un delito. Entonces, como
consecuencia de la inaplicabilidad transitoria de la ley penal, resulta

gg ste es el problema que trata RuBIANES, 1Wmnwl. t. I, p. 96, de la mano de un ejemplo, a nuestro juicio inadecuado para presentar el problema; con l coincide VZQUEZ
Rossr, Curso de Derecho procesal penal, p. 76.

100 Cf. NEZ, Derecho penal aroentino, t. I. 4, tt. III, ps. 182 y ss.; CLARI OLMEDO,
Tratado, t. I. n!l 104 y ss., ps. 146 y ss.; BALOS, Derecho procesal rienal, t. I, cap. III, III, ps.
78 y siguientes.

II. Dos son las razones polticas que avalan el privilegio, de las cuales derivan las dos situaciones bsicas que generan la imposibilidad
transitoria de perseguir penalmente a una persona. La primera situacin abarca a los representantes de estados extranjeros, agentes diplomticos y personas que componen la legacin (embajadores, ministros plenipotenciarios y, eventualmente, jefes de Estado que nos visitan y los miembros de su fa~ilia). Se desprende de una relacin regida por el Derecho internacional pblico, cual es la relacin entre estados soberanos: se trata de una derivacin del privilegio de extraterritorialidad del que goza el pas extranjero cuando obra como tal, esto es, como persona de Derecho pblico (Trata.do de Derecho penal i.nternacional, Montevideo, 1889, aprobado por la ley n 3.192 del
6/12/1894, y ratificado por la Repblica Argentina, art. 7; en el Derecho interno: ley n 14.467, que ratifica el decr. ley 1.285/58, art. 24,
inc. 1). El privilegio consiste, como se sabe, en que esos representan-

101 Este fenmeno, sin razn plausible que lo funde y sin que se pueda determinar
si se trata de un privilegio o una carga, se produce en el CPP Crdoba, 340, y en el CPP
Tucumn, 340, cuando ellos imponen un procedimiento especial para la investigacin
ele una imputacin penal "a favor" o "en contra" de las personas que ostentan un privilegio constitucional.

102 Cf. SLER, Derecho penol argentino, t. 1, 18, ps. 199 y s.; NEZ, Derecho penal argentino, t. I, p. 183; BIELSA, Derecho constitucional, n 210 y 210 bis, ps. 523 y siguientes.

248

249

4. La ley procesal penal

~ Aplicacin de la ley procesal penal

tes no pueden, en principio, ser perseguidos penalmente en la Repblica Argentina y segn su ley. El privilegio cesa si el Estado extranjero representado permite la persecucin de su representante, si ste
cesa en su cargo o representacin por cualquier causa, o si desaparece la personera internacional del Estado extranjero como tall03.
Aun en el caso de que el Estado extranjero preste conformidad para la persecucin de su representante, y siempre que l contine ejerciendo su cargo, nuestra CN, 117, prev otro privilegio, esta vez s de orden procesal: la competencia
originaria y exclusiva de la Corte Suprema federal o nacional.

III. La segunda situacin abarca a todos los cargos pblicos establecidos por la propia Constitucin, para cumplir funciones directamente constitucionales. As, el presidente de la Nacin, sus ministros, el vicepresidente, los diputados y senadores, y los jueces gozan
de este :privilegio. El privilegio se funda en la necesidad de que esas
funciones sean ejercidas eficientemente, contra lo cual conspira la
posibilidad de someter continuamen.te a esos funcionarios a un procedimiento de persecucin penal y a la autoridad judicial. Pero_ el privilegio no contina si se pierde el cargo por cualquier 'r~zn, incluso
por pedido expreso, en raz~n1 del delito atribuido, ante la autoridad
competente para actuar el procedimiento constitucional de destitucin o desafuero del funcionario (CN, 53, 59, 60, 66, 70, 114, inc. 5, y
115).
1

El Congreso de la Nacin es, en la Constitucin nacional, el rgano competente para este procedimiento de destitucin o desafuero del presidente de la Nacin,
del vicepresidente, del jefe de gabinete de rn.inistros, de los ministros y de los jueces de la Corte Suprema, procedimiento que, de arrojar resultado positivo, produce la cesacin del funcionario en el cargo respectivo y habilita, con ello, la persecucin penal y, por ende, la aplicacin de la ley procesal penal (CN, 60). Los senadores y diputados son removidos o desaforados por fa Cmara respectiva (CN, 66
y 70). Los jueces, salvo los de la Corte Suprema, son removidos por un jurado de
enjuiciamiento especial (CN, 114, inc. 5, y 115). Aunque la misma Constitucin declama que el procedimiento no produce consecuencias penales, sino nicamente
la prdida del cargo, y que slo significa un antejui.ci.o que, en su caso, releva el privilegio y permite la persecucin penal, ella contiene, como una de sus consecuencias jurdicas, una clara medida penal de inha.bili.ta.cin para. ocupar empleos pblicos en el futuro (CN, 60: salvo para los legisladores y los jueces inferiores).
Algunas provincias prevn, en sus constituciones, procedimientos de destitucin, desafuero o antejuicio distintos al de la Constitucin nacional; incluso, pre-

v~n

procedimientos diversos para distintas clases de funcionarios. As, por ej.,


Cordoba, 95, 119 a 123, y 159, establece distintos procedimientos segn se trate de
legisladores (rlesafnero), o de funcionarios del Poder Ejecutivo y del Defensor del
Pueblo Uuicio poltico) o de funcionarios judiciales Uura.do rle enjuicia.mi.ento).
Se ha admitido que las autoridades nacionales conservan el privilegio en todo
el territorio de la Nacin. En cambio, se ha discutido acerca de si los privilegios
que establecen las constituciones provinciales para ciertos funcionarios rigen slo en el territorio de la provincia correspondiente, para sus propias autoridades
judiciales, o, por el contrario, rigen en todo el territorio del pas. La CSN (ver Sentencias de la. Suprema. Corte de la Nacin Argentina, vol. XXIII, ts. 16S a 170, t. 169,
p. 76; el caso ntegro en fil, XLIII, ps. 403 y ss.) ha reconocido los privilegios establecidos por las constituciones provinciales y los ha declarado vigentes en el territorio de la provincia, aun para los jueces federales que operan en ella por un delito de competencia federal. Por el mismo argumento que utiliza la CSN (CN, 5:
"conformada la Constitucin local al sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la CN y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria, el gobierno federal les garantiza el ooce y ejerci.cio de sus instituciones"), el privilegio debe ser respetado en todo el pas y por to@la~ sus organizaciones judiciales autnomas: ello, adems, porque se supone que el privilegio es consustancial al buen
ejercicio de las instituciones polticas104.

IV. Los cdigos procesales penales toman en cuenta este privilegio


y contienen reglas al respecto, que regulan reglamentariamente sus
aspectos operativos: libertad del funcionario aprehendido en flagrante, interrupcin de la persecucin penal, pedido de desafuero, etc.
(CPP Nacin, 189 y ss.; CPP Crdoba, 14 y ss.; CPP Mendoza, 199 y ss.;
CPP La Rioja, 202 y ss.; CPP Salta, 198 y ss.; CPP La Pampa, 181 y ss.;
CPP Corrientes, 196 y ss.; CPP Entre Ros, 196 y ss.; CPP Tucumn, 14
y ss.; CPP Costa Rica, 171 y ss.).
V. No pertenece a esta rea de problemas la inmunidad parlainentaria prevista en la CN, 68. Cualquiera que sea el encasillamiento pe-

nal de esta causa de exclusin del efecto del comportamiento de un

103 Cf. NEZ, Derecho penol mnentino, t. I, p. 190 y su cita: Rurz MORENO, El derncho
internacional pblico a11te la Corte Suprema, caps. XV y XVI, ps. 159 y ss. All se podr observar cmo la Corte Suprema ha admitido el privilegio.

104 En contra, VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 351, quien menciona
la sentencia de la CSN citada en el texto, y la comparte, y sin embargo declara que el
privilegio establecido por las constituciones provinciales slo rige en el territorio ele la
provincia respectiva. Argum.ento: "No parece posible, pues, que el privilegio del legislador se e:x.'tienda fuera ele la provincia a que pertenece. Lo contrario significara condicionar el ejercicio del poder jurisdiccional propio de un Estado particular, al criterio
o decisin de otr,o Estado. Se desconocera as la autonoma de cada provincia, y especialmente el poder de juzgar los hechos cometidos en su territorio (CN, 102)".
El argumento choca contra la realidad de que, aun estados nacionales soberanos abso~utamen.te, reconocen privilegios ele autoridades de otros estados y limitan la posibilidad de aplicar la ley penal a la destitucin o al desafuero del funcionario que se pretende perse~ir, o a la conformidad del Estado representado por el funcionario.

250

251

C~

Aplicacin de la ley procesal penal

legislador, en s antijurdico y culpable (para la mayora: excusa absolutoria), ella no se traduce en inaplicabilidad de la ley procesal por un
obstculo temporario para la persecucin penal. La repercusin procesal del problema debe ser tratada regularmente; conforme a la naturaleza penal que se le acuerde en los niveles de anlisis de la teora
del delito.

252

Capitulo Segundo
El Derecho procesal penal
como fenmeno cultural

Pargrafo Quinto
El Derecho procesal penal
y su insercin en la historia poltica

5. Insercin en la historia poltica

BIBLIOGRAFA:

BALOS, Ral W., Derecho procesal penal, t. I, cap. VIII. BECCARIA, Cesare,
Dei delitti e delle pene; De los deli.tos y de las penas, tr. de Francisco Toms
y Valiente~ BELING, Ernst, Derecho procesal penal, tr. de Roberto Goldschmidt y Ricardo Nez, 2; Derecho procesal penal, tr. de Miguel Fenech,
112. BUNGE, Carlos Octavio, Historia del Derecho argentino. CLARI OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho procesal penal, t. I, n 41 y ss. COULANGES,
Fustel de, La cit anti.que, Libro III, caps. IX, X y XI, Libro IV, cap. VIII. EsMEIN, A., Histoi.re de la procdu.re crhninelle en France. GARRAUD, R., Trait
theri,que et prati.que d'instruction crhninelle et de procdure pnale, t. I,
II a IX. HLIE, M. Faustin, Trait de l'instruct:ion cri?ninelle, 10 ed., t. I. LEVENE, Ricardo, Historia del Derecho argentino, ts. I y II, caps. IV, V y VI, y t.
III, Causas criminales. MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho procesal penal, tr. de S. Sents Melendo y M. Ayerra Redn, cap. I. MOMMSEN, Theodor, El Derecho penal ronwno, tr. de P. Dorado, Libros Segundo y Tercero.
0Ts CAPDEQU, Jos Mara, Historia del Derecho espa.ol en Amrica y del Derecho indiano. PETERS, Karl, StrafprozeJS, 11. PLUTARCO, Vidas paralelas. RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de, Crit,is'y pe1~vi'vencia de la tortura, 3 pa1ie,
II. RoxIN, Claus, Strqfve1jahrensrecht, 23 ed., cap. 15, 67 y ss. RUBIANES,
Carlos J., Manual de Derecho procesal penal, Introduccin. ScHMIDT, Eberhard, Einfiihrung in die Geschichte der deutscheri Strafrechtspflege. VLEZ
MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, 2 ed., t. I, l parte.

A. NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTRICO POLTICO


I. El Derecho es, como materia de estudio, un objeto cultural. Lo
crea el hombre a medida que establece formas de convivencia (de organizac~n poltica) comunitarias y, por ello, el contenido (poltico)
de sus reglas es contingente, como lo son tambin las formas de organizacin see-ial que se suceden en busca de una convivencia pacfica
ms perfecta, y los cambios sociales producidos a medida que las condiciones demogrficas y de ejercicio del poder en una comunidad sufren transformaciones; tambin el mayor conocimiento emprico sobre las relaciones humanas, de lo cual se ocupan varias ciencias en la
actualidad, influye en los cambios de contenido del orden jurdico.
Es por ello que, usualmente, todo expositor de una rama: juddica,
o de un problema particular de ella, comienza su estudio con un repaso del desarollo histrico de su disciplina o del instituto que lo
preocupa, en procura de ubicarse en ese proceso cultural. En Derecho
penal este fenmeno es an ms visible, porque como se trata de la
realizaci~n del poder est<='.tal que conculca con mayor intensidad el
ejercicio de la libertad natural del hombre, con sus prohibiciones y
;nand~tos, y, adems, del que afecta en mayor grado el ejercicio de las
libertades o facultades garantizadas jurdicamente, con su medio de

259

A. Necesidad del estudio histrico

5. Insercin en la historia poltica

coercin caracterstico -la pena y las medidas de seguridad y correccin y sus correlatos procesales: las medidas de coercin personal-,
la influencia de la ideologa vigente o impuesta por el efectivo ejercicio del poder se percibe ms "a flor de piel" que en las dems ramas
jurdicas. No se debe olvidar que el Derecho penal cumple tambin el
papel de estabilizador y garante de la organizacin poltica y de los
valores bsicos que esa organizacin engendra, para resguardar la
convivencia pacfica bajo determinada ideologa 1 .
Segn observamos, el fenmeno es ms notorio an en el Derecho
procesal penal que en el Derecho penal material, por aquello de que
"el Derecho penal no le toca al delincuente un solo pelo" y sus reglas
"slo viven en el papel hasta tanto el Derecho penal no acte realmente"; el que se entiende con el hombre real, de carne y hueso, es
el Derecho procesal pena12. Entonces, por estar ms cerca del hombre
y su realidad concreta, al tratarse de reglas jurdicas directamente dirigidas a la realizacin del poder penal del Estado, la correlacin entre el sistema poltico imperante y el contenido del Derecho procesal
penal es an ms directa e inmediata que en cualquier 9tra rama jurdica, incluido el Derecho penal material. Es por ello que, en el Derecho procesal penal, las manipulaciones del poder poltico son ms
frecuentes y notables; se halla bajo una perpetua tensin, comn al
Derecho en general, pero ms evidente y directa en l: la tensin entre el inters por conservar las estructura!s'polticas vigentes y el inters por transformarlas. Internamente, por lo dems, anida en l otro
tipo de tensin: la que se establece entre el i.nters individual por gozar de la libertad y las facultades que el Derecho adjudica a los hombres y el inters comn por la observancia de la ley que, para el caso
de la persecucin penal pblica, es, directamente, inters jurdico objetivo, cuya realizacin se encomienda al mismo Estado, por intermedio de sus rganos especficos, sin condicionarlo (salvo excepciones)
a voluntad individual algupa, y se prescribe su ejercicio obligatorio.

Todo cuanto venimos diciendo se puede observar de la mano de un ejemplo


histrico, la Inquisicin. Ella no fue ms que un sistema de enjuiciamiento penal
cuyos primeros vestigios aparecern en la ltima poca del Imperio Romano, despus desarrollado por el Derecho cannico y recibido en la legislacin laica de Europa continental a travs del fenmeno conocido como Recepcin del Derecho
romano-cannico. Se verificar enseguida cmo su nacimiento, desarrollo y recepcin fueron el resultado de la necesidad poltica concreta de apoyar un poder
poltico central y vigoroso, cuya autoridad y fundamento no poda discutirse (autoritarismo). Para ello result necesario postergar los intereses individuales y elevar a principio el aforismo salus publica suprema le:e est. Naci as la persecucin
penal pblica obligatoria y la bsqueda de la verdad histrica como meta absoluta del procedimiento penal, a fin de reprimir las desviaciones de la ideologa imperante, en todos los casos. El instrumento de realizacin del poder penal de la
poca lleg a adquirir mucho ms fama que el propio Derecho penal que realizaba; en el curso de la historia el medio de realizacin fue, as, ms importante que
el fin a realizar.

1 Slo as se puede comprender la definicin de Hans WELZEL, Das dev.tsche Strafrecht, 8" ed., 1, 1, ps. 1 y ss. (versin castellana: Derecho penal alemn, 2" ed., l. l. P~
11 y ss.), sobre la funcin del Derecho penal: proteger los valores elementales ele la vida en comunidad. De all el papel conservador que suele asignrsele a la dogmtica jurdica: NINO, Consideraciones sobre la dogmticaju.rdica. cap. II, ps. 17 y ss.; cf. tambin
clel mismo autor, Los lmites de la responsabilidad penal, Introduccin, ps. 1 y ss., y Parte segunda, cap. III, B, ps. 209 y ss.; crticamente, HASSEMER, Pwulamentos del Derecho
penal, ps. 391 y ss., y BARATIA, Integracin-prevencin: una "nueva"fimdamentacin de la
pena dentro de la teora sistmi.ca, ps. 3 y siguientes.
2 Cita de BELING, Derecho procesal penal, tr. de Goldschmidt-Nez, 1, 1, p. l.

260

Es as que toda exposicin seria de Derecho procesal penal parte


de una ojeada histrica ms o menos amplia que, a la vez de ubicarnos culturalmente en el Derec{o.,,. procesal penal de nuestra poca,
ofrece un panorama acerca de las razones de ser de su estado actual
y de su sentido poltico3.
II. Cunta ms razn hay en el Derecho argentino para comenzar
un estudio de su Derecho procesal penal con un anlisis histrico que
permitir verificar el atraso cultural que nos distingua, pese al esfuerzo de unos pocos por revertir la situacin, que an perdura parcialmente. La distinta procedencia y abrupta discordancia histricopoltica entre lo que nos propusimos, al fundar definitivamente una
Repblica y darle su ley bsica (Constitucin nacional de 1853/60), y
aquello que llevamos a la prctica, al regular los instrumentos necesarios para su realizacin efectiva; y, por fin, la reaccin, algo tarda
-segundo tercio de este siglo-, que provoc una marcada diferencia
entre los distintos sistemas de enjuiciamiento penal que rigen en
nuestro pas, conforme a nuestra organizacin federal y que hoy tiende a desaparecer, con la reciente sancin del CPP Nacin (1991), que,
lamentablemente, no aprovech la ocasin para conducirnos algo
ms all de las instituciones existentes en el siglo XIX, para colocarnos en un primer plano de la praxis jurdico penal4.

3 Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, l" parte, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.t de
l'instruction crninelle, 10" ed., t. 1, Libro Primero, ps. 3 y ss.; GARRAUD, Trait therique
et pratiqu d 'instrnction crim inelle, t. I, II a IX, ps. 10 y ss.; PETERS, StrafprozeJ3, 2ll ed.,
11, ps. 48 y ss.; HENKEL, Strafve1:fahrensrecht, 3 a 14, ps. 10 y ss., ROXIN, Strafve1:fahrensrecht, 23" ed., cap. 15, 67 y ss .. ps. 453 y siguientes.

4 Cf. PASTOR, Cdigo Levene: Nacer viejo y caduco?, p. 27.

261

A. Necesidad del estu~io histrico

5. Insercin en la historia poltica

Por lo dems, esta reaccin, que intenta adecuar el Derecho procesal penal argentino a la poca y sistema cultural en el que vivnos Y
del que parten nuestras instituciones jurdicas fund~~e-ntales, fu,,e
muy resistida, sobre todo desde mbitos culturales dominados acaclemicamente por la Universidad de Buenos Aires y, polticamente, por
el gobierno federal. Ella debi enfrentar pronto la polmica con quienes pretendan conservar el sistema antiguo. Esa polmica, tan dura
cuanto infructuosa, dado el siglo en el que vivimos, se conoci aqu
bajo el rtulo de "oralidad uersus escri.t:ura", banderas que nunca tradujeron correctamente las diferencias bsicas de ambos tipos de enjuiciamiento, ni el enfrentamiento de principio entre ellos: el rtulo
aluda a las meras fo.,.mas necesarias para realizar el sistema que proponan, pero slo formas, al fin y al cabo, sin presentar el verdadero
dilema cultural y poltico que representa la eleccin por uno ele los tipos de enjuiciamientos.
Es as que, en nuestro p~s, la necesidad de un estudio histrico,
introductorio de esta rama del conocimiento jurdico, sirve .dos fines especficos, adems del universal: ayudar a comrrehder nuestra
ubicacin polti<::o~cultural y su desarreglo parcial con el sistema republicano que proclamam~s, y, a partir de all, colaborar en la persuasin imprescindible para transformar el sistema de enjuiciamiento penal, a fin de que se corresponda co11 ,nuestra forma de gobierno
y con los modos de persecucin penal hoy utilizados en el mundo civilizado, y en miras a la solucin de los problemas actuales que el Derecho penal presenta. Mal que les pese a muchos, la cuestin ele la re~ forma de nuestro enjuiciamiento penal no tiene como ~rasfondo un
problema de orden tcnico, sino que trasunta un verdadero problema cultural 8 .

acumular erudicin acerca del devenir histrico, sino mostrar, por


un lado, la correspondencia entre ideologa practicada y sistema de
enjuiciamiento penal y, por el otro, la posicin local y universal en la
que nosotros nos encontramos y el camino a seguir si deseamos ser
ms consecuentes con nuestra fonna de organizacin poltica, con la
manera de insertarnos en el mundo como realidad poltica, que casi
todos pretendemos, pero que nos cuesta tanto llevar a la prctica.
Por el carcter del libro y su destino, la ojeada histrica slo ser
eso, un pantallazo sobre los principales sistemas de enjuiciamiento y
su origen. Por ello hemos elegido como mtodo de exposicin, antes
que la sucesin histrica, a grandes rasgos respetada, el de la presentacin ele los principales sistemas de realizacin penal que el hombre
ha concebido conforme a sus necesidades polticas.
Si pretendemos pbservar alguna evolucin en el devenir histrico
o en su exposicin sucinta, idea !antas veces criticada, slo advertiremos, muy genricamente, la cdntinua bsqueda de limitaciones al
poder penal ejercido arbitrariamente por el hombre individual, o por
l como representante comunitario, a medida que ese arbitrio emergfa como socialmente intolerable; tales limitaciones, adems de referirse al por qu y al cunto de la reaccin penal (Derecho penal), abarcan tambin el cnw de su realizacin efectiva (Derecho procesal
penal y Derecho de la ejecucin penal). Desde otro punto de vista, se
podr tambin advertir, incluso en el marco de esas limitaciones, la
transferencia creciente del poder penal individual a la organizacin
social y poltica comunitaria, en un intento por suprimir la reaccin
privada y "civilizar" la reaccin penal (monopolio estatal de la fuerza), hecho que, sin embargo, ha trado aparejado el grave inconveniente de colocar en manos de la organizacion social el arma ms poderosa que el Derecho concibe como medio de control social y medida coactiva, principal problema de nuestros das.

III. La visin histrica a la que accederemos se vincula ms con la


historia interna de las instituciones jurdicas, correspondientes a la
persecucin penal, que con su historia externa. No pretende, por ello,

5 Mario A. ODERIGO, profesor ele la Universidad de Buenos Aires, ya fallecido. fue considerado como la cabeza de quienes se oponan a la transformacin (cf. El le11,r711oje del
proceso: tinto versus sa/iua); Alfredo VLEZ MARICONDE, profesor de la Universidad de
Crdoba, tambin fallecido, fue reconocido como el motor del cambio (cf. sus Bnses de
un nuevo proceso penal. El proyerto de Mario Ante/o).
G A ello me refera cuando me asombr por las palabras ele un ministro ele Justicia
de la Nacin, difundidas por medios ele comunicacin masivos, defendiendo nuestro
"secular sistema vigente"; cf. MAII~R. Nueua reforma instrumental, ps. 335 Y siguientes.

262

Precisamente por ello, ha. crecido el movimiento crtico respecto de la pena estatal y el Derecho penal, hasta llegar, incluso, a la pretensin de abolir el sistema
penal (abolicionismo penal) y colocar nuevamente a la vctima en un sitial de preferencia para decidir la reaccin contra la ofensa a sus intereses protegidos jurdicamente'

IV. Se podr advertir que la exposicin que sigue no respeta, necesariamente, la sucesin histrica correcta de los acontecimientos. La

El pun:to se examinar en detalle en el t. II, 13, de esta obra.

263

B. Derecho Germano: sistema acusatorio privado

representacin de la sucesin histrica en las organizaciones polticas se puede sintetizar, esquemticamente, comenzando por aquellas
primitivas, que carecen de un poder poltico central c;lefinido, hasta
arribar, primero, a las sociedades culturalmente avanzadas, que lograron la formacin de ese poder poltico central, diferente de la reunin de las personas individuales (con capacidad poltica) que las
constituyen, y, posteriormente, al Estado moderno, cuyo poder poltico central se organiza sobre la base de formas jurdicas rgidas, que
suponen autorizaciones (facultades) y limitaciones para el ejercicio
de ese poder.
Nos ha parecido que los vestigios histricos caractersticos del Derecho germano, conocidos en nuestros das, representan con ms
propiedad la evolucin de una sociedad primitiva que aquellos que
describen los sistemas de enjuiciamiento centrales de Grecia y Roma,
correspondientes a sociedades ms evolucionadas polticamente y a
formas culturales ms aval'lzadas, razn por la cual comenzamos
nuestro estudio por el Derecho germano, a pesar de qu~ ello implica
no respetar la cronologa histrica.
~,
B. El DERECHO GERMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO PRJVAD0 8
1. El Derecho germano antiguo

La nota distintiva del Derecho germano antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo ac1lsa.torio pri'va.do de su sistema de enjuiciamiento y,
unido a l, el fuerte sentido subjetivo de su verificacin probatoria; es
ms un procedimiento destinado a buscar la razn de alguno de los
contendientes, por signos exteriores que la revelen directamente, que
a averiguar objetivamente la verdad histrica.
El Derecho germano antiguo no conoca nuestra actual separacin
entre infracciones civiles y penales. Toda infraccin era considerada
como un q1lebranto de la paz (Friedensbrll.ch) comunitaria, perdiendo
por ello el infractor la proteccin jurdica de la comunidad, lo que implicaba para l la prdida de la. paz (friedlos), esto es, quedaba a merced de sus congneres. Aun cuando un nmero pequeo de infraccio-

8 STRATENWERTH, El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, p. 87.


8 Para un estudio exhaustivo puede leerse, en lengua alemana, SCHMIDT, Eh~f'ii.hrung in
die Geschichte der deutschen Strafrechtspjlege, 3u ed., ps. 3 y ss.; PETERS, Strafprozefl, 11, ps.
48 y ss.; HENKEL, Strafverfahrensrecht, 3 y 4, ps. 10 y ss.; KERN, Gerichtverfassungsrecht,
4u ed., 48 a 54, ps. 322 y ss.; y en lengua castellana, con especial referencia al Derecho
ibrico, VLEZ MARICONDE, Derecho 7)rocesal penal, t. I, 3, ps. 55 y siguientes.

264

5. Insercin en la historia poltica

nes, las ms graves, traan como consecuencia la prdida de la paz en


un sentido absoluto, al quedar el infractor a merced de cualquier integrante de la comunidad, que tena derecho a perseguirlo hasta matarlo (prdida total de su personalidad jurdica), la regla general, para la gran mayora de las infracciones, slo autorizaba la reaccin del
ofendido y su parentela (Sippe) o tribu, rasgo distintivo del Derecho
germano antiguo, segn ya lo advertimos, circunstancia que implicaba slo una prdida limitada de _la proteccin comunitaria, de la paz
o de su personalidad jurdica.
Para satisfacer el inters menospreciado se autorizaba a la vctima
y a su familia a restablecer la paz mediante el combate o la guerra
(Fehde) y la venganza familiar (Bl1ltrache). Este tipo de venganza fsica o declaracin de guerra al ofensor y su familia abri paso, progresivamente, a una institucin tpica del Derecho germano: la composicin (Shnevertra.g). El ofensor, si_..acordaba una enmienda o reparacin econmica con el ofendid (Bufle ), esto es, si se perfeccionaba
entre ambos un contrato reparatorio (Shnevertra.g), evitaba la venganza del ofendido mediante el pago de una reparacin en bienes; la
expiacin de su crimen se completaba con el pago del precio de la paz
a la comunidad (Friedensgeld), mediante el cual el ofendido recuperaba su proteccin jurdica, en definitiva, su personalidad jurdica completa. En cambio, los crmenes ms graves no eran susceptibles de
expiacin, ya que, segn explicamos, la prdida de la proteccin comunitaria y de la personalidad juridica era absoluta y definitiva, y l
quedaba a merced de la venganza y persecucin de cualquiera de los
integrantes de la comunidad.
El procedimiento judicial propiamente dicho cumpla un papel secundario o accesorio, pues slo se llevaba a cabo cuando fracasaba la
composicin privada, con lo cual esta manera extrajudicial de proceder jugaba un papel preponderante. Sin embargo, de no arribarse a
la composicin, fue posible, en tiempos posteriores, la reclamacin
judicial de la B1lj3e por el ofen di do o su familia. All comenzaba, en
realidad, el verdadero proceso judicial, de neto corte acusatorio.
Sus -principales notas eran: el derecho de persecucin en manos privadas, sin
que pudiera existir actuacin judicial cuando faltaba el reclamo de parte interesada (Wo hein Kliiger, da hein Richter - nema i'l.1.dex si.ne actore). El proceso se iniciaba al fracasarla composicin privada, ya fuera por acuerdo de partes que componan la litis aJrededor del pago de la enmienda, comprometindose a subordinarse a la decisin judicial (Streigedi11ge), o por reclamo unilateral del ofendido o su
familia, que citaba formalmente al ofensor a comparecer ante el tribunal, ante
testigos. El tribunal era una asamblea popular (Hundertschajt), compuesta por las
personas capaces para la guerra (Thing), que sesionaba en lugares abiertos, es de-

265

B. Derecho Germano: sistema acusatorio privado

5. Insercin en la historia poltica

cir, pblicamente, y era presidida por un juez, quien, adems, diriga el debate,
pero no fallaba. El procedimiento era oral, pblico y contradictorio, y consista en
una verdadera lucha por el Derecho entre ambos contendientes (Kam~l' u.nis
Recht) a la vista del tribunal -mero espectador- y mediante actos formales al extremo, llenos de sentido mtico, como la frmula acusatoria (Klagefonnel) pronunciada por el acusador con palabras sacramentales, con un bastn en la mano e invitando al acusado a la respuesta (Klagebeantwortung), quien tena slo dos posibilidades: o admita la acusacin o la negaba totalmente. Segn se produjera una
u otra de estas dos alternativas recaa inmediatamente la condena, en caso de reconocimiento formal de la acusacin o, cuando era negada, se abra la causa a
prueba ya por acuerdo de partes sobre ella o, en su defecto, por sentencia condicional del tribunal (bedingtes Urteil), que estableca, por un lado, quin y cmo deba probar segn la apreciacin del derecho de cada parte hasta el momento y,
por el otro, el resultado que arrojara el pleito si tena xito o fracasaba la prueba
pedida. La prueba no se diriga a demostrar un hecho con objetividad, es decir, a
establecer la verdad sobre la hiptesis objeto del proceso, ni tan siquiera a formar
la conviccin del tribunal sobre la responsabilidad o inocencia del acusado, sino
que representaba un medio de lucha entre las partes (Kampfmittel), a travs del
cual, por actos sacramentales, cada una de ellas daba mayor fuerza a sus afirmaciones subjetivas sobre el derecho que invocaba. Como consecuencia, el juramento de parte (Parteieid) fue el principal medio de prueba, acompaado tampin por
conjurad ores o auxiliadores (Eideshe{(er), quienes no deponan pob"'re hechos exteriores verificables, sino sobre la fe que mereca el juramento de la parte. Se practicaba tambin el duelo (Zweiha1117~f), ya cuando el acusador formulaba en contra
del juramento depurador del acusado (Reinigungseid) su juramento crtico (Ei.desschelte) o como modo de impugnar la proposicin de la sentencia, segn veremos.
La sentencia era, originariamente, propuesta enJorma de proyecto por los miembros del tribunal popular al juez director, encargado de requerir las propuestas,
luego slo un grupo de ellos discuta y formulaba la propuesta y, por ltimo, uno
de los sentenciantes, que gozaba del respeto de los dems, la propona. La propuesta requera la aprobacin de los miembros del tribunal por aclamacin o mediante un movimiento del arma; como se trataba de un tribunal popular, ella era
inimpugnable. Sin embargo, era posible impugnar la proposicin'de la sentencia
antes de ser sometida a su aprobacin ( Urteilsschelte), facultad que corresponda
tanto a las partes, como a los miembros del tribunal (Thingmann), hecho que provocaba todo un procedimiento del impugnante contra quien haba formulado la
propuesta, con un nuevo procedimiento probatorio que, de ordinario, culminaba
en el duelo entre el crtico y su criticado, valiendo la victoria como triunfo del Derecho. El duelo significaba, por otra parte, que los contendientes haban agotado
el litigio por palabras para tomar la va del combate fsico.

cual algunos de sus mximos exponentes legislativos surgieron en la


Alemania del siglo XVI.

De all en adelante el Derecho procesal penal germano inici, lenta pero decididamente, su camino hacia el autoritarismo, por un lado, y la concepcin del procedimiento como mtodo para reconstruir
la verdad histrica, por el otro, sendero que, con sus marchas y contramarchas, culmin, despus de mucho tiempo, con su desplazamiento total por el Derecho romano-cannico, fenmeno poltico-jurdico que se conoce bajo el nombre de Recepcin y que, en nuestra
materia, implant la Inquisi(in, sistema de enjuiciamiento penal, del

266

2. El perodo franco

El perodo franco (a partir del siglo VIII), aunque no desterr la


idea central de la prdida de la paz como efecto de la infraccin,
transform parcialmente esa idea en la de la pa.z del rey (Konigsfdede),
acorde con la creciente y prestigiada organizacin monrquica. El
combate judicial perdi parcialmente su sentido de venganza individual con el ofensor y, a medida que transcurri el tiempo, adquiri
un sentido protector de la comunidad cada vez ms acentuado; por lo
dems, poco a poco fue fuertemente limitado. Lentamente, el acuerdo sobre la enmienda, o conciliacin, se transform en la obligacin
de enmendar (Shnezwano). El Derecho del rey, como rgano responsable de la paz comunitaria, influy,. en la composicin del tribunal y
hasta, aun, en la persecucin pa:hal.
Las principales modificaciones fueron las siguientes: el tribunal continu
siendo popular, pero la silla del juez director del procedimiento le perteneca al
rey, quien ejercitaba esa funcin personalmente o por intermedio de un conde de
palacio; el tribunal se integraba, adems, con siete funcionarios en comit, encargados de proponer la sentencia, primeramente los rachimburgii y despus los escabinos (Scho.ffen), designados en forma vitalicia; la persecucin penal segua en
manos del ofendido y su tribu, pero, excepcionalmente, se desarroll un procedimiento especial de persecucin oficial (Riigeve1jahren), consistente en la pregunta del rey o de su delegado a hombres elegidos, dignos de fe y juramentados (Riigegeschworene) acerca de si se haba cometido algn crimen y quines eran los sospechados como autores (i.nq11isi.tio), poseyendo la respuesta afirmativa (Riige) el
significado de una acusacin ante la comunidad, no obstante lo cual, si el ofendido o su familia se presentaban como acusadores, el procedimiento segua las reglas generales; ms adelante, incluso, se desarroll tambin un procedimiento en
el que la facultad de perseguir penalmente perteneca tambin a funcionarios
reales; el debate no vari mucho: continu siendo oral, pblico y contradictorio,
pero se acentu un mayor predominio real (oficial) en su direccin e impulso, en
desmedro de la influencia preponderante que las partes ejercan con anterioridad; persisti el juramento como medio principal de prueba pero l se acerc algo ms al fin de proporcionar la verdad sobre el hecho imputado, advirtindose
el comienzo precario de un interrogatorio juramentado del testigo por el juez,
aun cuando la capacidad de testimoniar estuviera fuertemente limitada (fortuna,
reputacin, estado de libertad, etc.); los juicios de Dios u ordalas (Gottesurteile)
cumplan, al lado del duelo, un papel fundamental en la prueba, por la misma
creencia y fundamento antiguo: la divinidad acudira a iluminar la verdad y a hacer esplender la justicia, por intermedio de un signo fsico fcilmente observable.

3. La lta Edad Media

La primera parte de la Edad Media sigui la lnea indicada y no


produjo yariaciones significativas del procedimiento penal. Su cam-

267

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

bio principal se observa en el poder jurisdiccional, en la organizacin


judicial, debido al creciente poder poltico que adquirieron las comunidades ms pequeas (locales) frente al reino y, ms adelante, las
ciudades, que comenzaron no slo su formacin, sino tambin su hegemona poltica y econmica. A ms de ello, comenz a ponerse en
evidencia la divisin entre el poder poltico y el poder de la Iglesia,
ganando la jurisdiccin eclesistica un terreno considerable.

IV. Sistema de prueba tendiente a dirimir subjetivamente la contienda en tanto eriga un vencedor, ya porque presentaba mejores testimonios de su fama u honor personal, o porque venca en el duelo o combate judicial, o porque pasaba con fortuna ciertas pruebas (ordalas o juicios de Dios), mtodos mediante los cuales la divinidad mostraba, por
signos fsicos fcilmente observables, la justicia del caso.

En lneas generales, las principales modificaciones de la poca son: la labor judicial se traslad de los espacios abiertos (plazas o foros) a lugares cerrados
(RathfLser o Thinghauser), aun sin perder el procedimiento su caracterstica publicidad, pues no slo ingresaba el pbli<::o a la sala de la audiencia, sino que puertas y ventanas permanecan abiertas. La accin privada sigui siendo el principal
medio de persecucin penal, pero, a su lado, continu el desarrollo de la persecucin oficial para las infracciones ms graves, con intervencin directa del juez, ya
por censura de los Rgegeschworene, segn explicamos, comparecencia forzada en
los casos en flagrante o confesin de culpabilidad del autor. El formalismo exagerado de los actos y el valor de las palabras termin por imponer la necesidad de
un patrocinante para las partes, 'que no cumpla la funcin de un representante,
sino que hablaba por ellas en su presencia. Progres el sentido de la prueba como
medio de reconstruccin del acontecimiento ~n discusin, no~ndose los comienzos de la inspeccin judicial, es decir, de la. exposicin ante el tribunal de las
personas o cosas sobre las que ecay o dej rastros el hecho punible. La labor de
juzgar sigui dividida entre el juez que diriga y los escabinos que decidan, pero
creci la influencia del primero, que en las postrimeras del perodo tom parte
tambin en la decisin, en conjunto con los escabinos, decidindose por mayora
de votos. La impugnacin se comenz a transformar para dejar la prctica del
duelo a que conduca e indicar el camino hacia otra instancia en la que el censurante era la parte perjudicada por la propuesta de sentencia y el censurado el juez
que la propuso, llevndose a cabo un litigio intermedio para resolver si la sentencia propuesta por uno u otro era la correcta.

Aqu termin la vida independiente del :qerecho germano y su sistema propio de enjuiciamiento penal. En el futuro le aguardara un
perodo de asimilacin del Derecho extranjero que llega hasta la actualidad, con abandono de su Derecho de creacin popular. El arribo
de la Inquisicin y la reforma del enj1ciamiento inquisitivo del siglo XIX
acompaaran un fenmeno comn a toda Europa continental.
4. Caracterizacin

Las principales caractersticas del enjuiciamiento penal germano


pueden ser sintetizadas como sigue:

V. Decisin inimpugnable.
C. LOS DERECHOS GRIEGO Y ROMANO Y SU SISTEMA ACUSATORIO

POPULAR
1. GrecialO

a) Descripcin del sistema

El Derecho griego super la concepcin privada del delito. Precisamente, los dividi ;en pblicos y privados, segn lesionaran un inters comunitario o uno individu~~ Su sistema de enjuiciamiento se caracteriz por introducir para los primeros la acusacin popular, facultad de cualquier ciudadano de perseguir penalmente al infractor.
Conforme a su organizacin poltica y como consecuencia de la concepcin de que el poder resida en la soberana ciudadana, el rgimen
ateniense estableci la participacin directa de los ciudadanos en la
tarea de juzgar y de acusar. Los delitos privados, en cambio, slo permitan la persecucin del ofendido o sus sustitutos (padre, tutor,
amo). Como en todos los pueblos antiguos, el juicio era oral, pblico
y contradictorio.
I. El poder de juzgar era ejercido por varios tribunales con distinta competencia, de los cuales sobresali el de los Heliastas, ciudadanos honorables, mayores de
treinta aos, elegidos anualmente por sorteo que, constituidos en tribunal popular, compuesto por gran nmero de personas, variable segn los casos (de 500 hasta 6.000 cuando todas sus secciones se unan para el juicio), juzgaban la gran mayora de los delitos. Este tribunal, llamado tambin del Helin, porque sesionaba
en la plaza pblica y bajo la luz solar, ejerca la jurisdiccin comn en materia penal, esto es, en todos los casos salvo los confiados en forma excepcional a los dems tribunales que mencionaremos. Los 6.000 ciudadanos sorteados en Atenas
anualmente para componerlo se dividan en diez secciones, que sesionaban separadas o en conjunto segn la importancia del caso. Sustitua a la Asamblea del p11,eblo y la representaba, razn por la cual sus decisiones tenan la fuerza de un juzgamiento popular y as eran consideradas. Llevaba a cabo el procedimiento
comn que estudiaremos. El tribunal de los Efetas estaba compuesto por cincuen-

I. Tribunal popular.

II. Persecucin penal privada en manos del ofendido y s.u parentela.


III. Publicidad y oralidad del juicio en el que se enfrentaban el acusador y su acusado.

, 10 CL.VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 1, ps. 25 y ss.; HLIE, Trai.tcle l'instruction criminelle, t. 1, cap. II, ps. 11 y ss.; COULANGES, La cit antique, Libro III,
caps. X y ~r. ps. 228 y SS., Libro IV, ps. 289 y SS.; PLUTARCO, Vidas paralelas.

268

269

C. Derec_ho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

ta y un jueces elegidos anualmente por sorteo de entre los miembros del Senado y
slo juzgaba los homicidios involuntarios o no premeditados. El Arepago fue, quiz, el ms clebre tribunal de Atenas, nacido para juzgar los crmenes mayores y
poco a poco restrihgido en su competencia hasta abarcar, en la.1poca de Pericles,
slo los homicidios premeditados, incendios y todo crimen amenazado con la pena de muerte. Sesionaba con un nmero no exactamente determinado de jueces
que, al parecer, no pasaron de cincuenta y uno. La creacin del tribunal popular
del Helin lo sustituy, al punto de restarle gran parte de su competencia. La Asan1blea del pueblo reuna el pleno poder de juzgar; era depositaria del poder soberano,
pero raramente lo ejerca en forma directa, limitndose a ordenar ia persecucin
ante los Heliastas o alguno de los tribunales nombrados, segn su competencia; slo juzgaba en forma directa aquellas infracciones de suma importancia poltica,
donde el inters de la justicia retroceda ante el inters de la Repblica.

IV. El procedimiento variaba segn el tribunal competente. Por ej., la Asamblea del pueblo dejaba de lado las formas y las garantas del procedimiento comn
en aras de la importancia poltica del problema y el Arepago sesionaba de noche
y con formas misteriosas -mticas- que impresionaban al pueblo, restringiendo
los debates a los hechos y votando en secreto. El procedirniento comn, en cambio, era practicado por los Heliastas. En los delitos pblicos, quien asuma el papel de acusador produca su acusacin ante un arconte, que se encargaba ele juzgar la seriedad y formalidad de la acusacin, conforme a los elementos ele prueba
que ella citaba. Si la admita, tomaba juramento al acusador y reciba la caucin,
elementos que aseguraban que no abandonara el procedimiento hasta la decisin del tribunal, designaba el tribunal y los jueces que lo componan y les tomaba tambin juramento, convocndolos para el da del juicio pblico. El plazo
entre estos actos y el juicio no exceda de un mes, durante el cual el acusador se
preparaba, realizando l mismo, sin publicidad para el acusado, su propia instruccin del caso, para presentarlo ante el tribunal. Durante el plazo, el acusado
era trado o citado ante el arconte para su primer comparecencia, a fin de asegurar su presencia en el debate, convocarlo a l y escucharlo sobre su posicin frente a la acusacin y sobre la necesidad de un plazo para preparar su defensa; prestaba juramento de comparecer e, inC'l.~o. de decir verdad. El da de la audiencia
los jueces se reunan en la plaza pblica y en presencia del pblico. Se lea la acusacin con todas las piezas que la avalaban y la suceda el debate entre acusador
y acusado. Cada uno de ellos dispona de un tiempo limitado en el que expona
sus razones e interrogaba a sus testigos, previamente juramentados, intentando
fundar sus conclusiones. La testimonial integraba las alegaciones de cada uno de
ellos y los testigos deban remitir antes por escrito sus deposiciones. Se practic
ordinariamente la tortura, especialmente con los testigos, a quienes se someta al
tormento para averiguar la verdad. La tortura pareci primero reemplazar el juramento para los esclavos, que no eran dignos de testimoniar, interrogando el
acusador a los esclavos del acusado bajo tormento e, incluso, ofrecindolos el acusado para evitar toda sospecha, pero alcanz tambin a los hombres dignos y
libres. Tambin se practicaron ordalas o juicios de Dios, como los del agua hirviendo o el hierro caliente, con la misma pretensin con la que siglos ms tarde
la usaron los germanos: que la divinidad sealara, por signos exteriores, la razn.
Despus de los alegatos de las partes los jueces eran convocados a juzgar, esto es,
a depositar su voto para formar la decisin. No podan postergar la decisin y deban dictarla antes de la cada del sol. El primer voto corresponda al fallo de culpabilidad -condena o absolucin- y se pronunciaba depositando conchas, guijarros o habas blancas y negras en urnas de donde el presidente las extraa y contaba. La mayora de habas negras significaba condena, la mayora de habas blancas
o la igualdad, absolucin. Si recaa fallo de culpabilidad se pasaba inmediatamente a votar la pena por tablas, que tambin se depositaban en la urna y que indicaban la naturaleza y extensin de la pena, contadas tambin por el presidente. La
pena se ejecutaba de inmediato, entregando al condenado a los magistrados
encargados de ello, si se trataba de pena de muerte o corporal; para la pena de
multa, un agente del tesoro pblico intimaba al condenado a pagar dentro de los
once d<;lS que seguan al de la sentencia; si no lo haca, se transformaba la pena
en prisin perpetua. En caso ele absolucin se decida, conforme ya lo hemos visto, acerca del comportamiento del acusador. Exista el juzgamiento contumacial:
si el acusado no se presentaba, su culpabilidad se presuma y se dictaba sentencia. Hasta los diez das posteriores a ella, el acusado gozaba de la facultad de pre-

II. El prestigio del rgimen de persecucin penal ateniense se debe a su sistema de acusacin popular, facultad acordada a cualquier ciudadano para perseguir, en nombre del pueblo, los delitos pblicos, y a su divisin entre delitos pblicos, los que interesaban al orden, la tranquilidad y la paz pblica, perseguibles
por cualquier ciudadano, y delitos privados, los que afectaban slo un inters privado, perseguibles slo por el ofendido, sus padres, tutor o persona que lo tena
a su cuidado. Nos dice PLUTARCO que SoLN, "advirtiendo que todava convena
dar ms auxilio a toda la flaqueza de la plebe, concedi indistip._tamente a todos
el poder de presentar querella ep nombre del c;1ue hubiese sido agraviado; porque
herido que fuese c.ualquiera, o ,pc1:judicado o ultrajado, tena derecho el que poda o quera de citar o perseguir en juicio al ofensor: acostumbrando as el legislador a los ciudEJ_danos a sentirse y dolerse unos por otros como miembros ele un
mismo cuerpo"; y se cita tambin una sentencia suya que consuena con la ley:
porque preguntando, a lo que parece: "cul es Ia'ciudad mejor regida?", "Aqulla
-respondi- en que persiguen a los insolentes, no menos que los ofendidos, los
que no han recibido ofensa"ll. El ciudadano acusador deba depositar una suma
de dinero, suma que, en definitiva, pesaba sobre el vencido y se reparta entre los
jueces. l tena a su cargo la actividad necesaria para reunir los elementos de cargo que presentara en el debate. Si el acusado era absuelto, se proceda inmediatamente al examen del comportamiento del acusador: si la quinta parte de los jueces encontraba fundado su derecho de acusar no sufra ninguna pena, pero, si
ello no ocurra, sufra penas graves. A pesar de que ste era el sistema de acusacin principal, existan tambin delitos que hoy enunciaramos como perseguibles de oficio, con cierta liceneia en el vocabulario. Algunas infracciones capitales, que ponan en peligro al mismo Estado, permitan, al lado de la persecucin
ciudadana, la prevencin y denuncia de ciertos funcionarios llamados tesr11otetas,
magistrados que los investigaban y denunciaban al Senado o a la As~mblea del
pueblo, que, a su vez, designaba un ciudadano para tomar a su cargo la acusacin
y radicaba el caso ante uno de los tribunales.
III. Los acusados, si podan asegurar su comparecencia al debate pblico por
intermedio de tres ciudadanos, gozaban de libertad casi sin excepcin, salvo raros casos de traicin o conspiracin.

11 PLUTARCO,

Vidas paralelas,

SOLN,

XXIII, p. 123.

270

271

C. Derecho griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

sentarse y anular el juicio de esa manera, inicindose un nuevo juicio, segn lo


explicado. Despus de los diez das, la decisin obtenida en rebelda quedaba firme y era ejecutable.

ta y paulatina transformacin de las instituciones; Monarqua, Rep.blica. e Imperio no traducen divisiones tajantes de los sistemas de enjuiciamiento penal al comps de la organizacin poltica -cogni.t:io;
a.ccu.sa.tio, qiwestio o indici.mn pu.blicwn; y cognitio extra. ordineni-,
pues el cambio de una a otra se oper gradualmente, penetrando
siempre el antiguo sistema a las instituciones posteriores y adquiriendo el nuevo sistema, al comienzo, carcter de excepcin frente al
ante.rior, como intento natural de subsanar deficiencias de la antigua
frmula en la prctica o segn las necesidades propias de la nueva organizacin poltica, que termina por imponerse y ordinarizarse, para
caracterizar toda una poca de la vida de Roma.
Por lo dems, el Derecho romano conoci, como el Derecho griego, la clsica divisin entre delitos pblicos y privados. Los ltimos
eran perseguidos, exclusivamente por el ofendido o sus representantes o sustitutos y el procedimiento no difera del que se utilizaba paralos litigios del Derecho privcido; pero, al parecer, este procedimiento -iudiciurn. privatwn- y su correspondiente sistema de acusacin
slo se conserv, en definitiva, para el delito de injurias o para las acciones por adulterio o .falsis, en los casos de suposicin de parto 1 3, razn de ms para dedicarnos con exclusividad al estudio del enjuiciamiento penal establecido para los delitos pblicos, nico que nos interesa relacionar con la poca actual y la materia que abarcamos.
No ser del caso aqu detenernos en la descripcin circunstanciada
del enjuiciamiento penal romano y de la magistratura que lo llevaba
a cabo, sino, antes bien, dar una idea de las transformaciones que se
sucedieron, tanto en el procedimiento como en la organizacin judicial romana; sin embargo, nos detendremos especialmente en el sistema de enjuiciamiento que perge la Repblica romana, conocido
con el nombre de accusatio, qua.esto o iudicitl.rn. publicwn (tambin
procedimiento por quaestiones), para algunos, gloria imperecedera
del Derecho romano, pues, adems de ser el mejor elaborado, es el
que, para nuestra poca y organizacin poltica, deja las mejores enseanzas y experiencias. Se ver cmo la fecundidad del Derecho romano extiende sus enseanzas a esta rama de las ciencias jurdicas y,
pese a que su luz ilumina preferentemente las instit,uciones del Derecho privado, no es menos cierto que logra tambin inmortalidad en
el Derech? pblico, particularmente en el Derecho procesal.

V. Como se trataba de un tribunal popular, que representaba la soberana del


pueblo, su sentencia era irrecurrible.

b) Caracterizacin
El Derecho procesal penal ateniense para los delitos pblicos puede ser caracterizado de la siguiente manera, en forma resumida-:
I. Tribunal popular, conforme al principio de soberana del pueblo.
II. Acusacin popular, por la facultad acordada a cualquier ciudadano para presentar querella contra la persona a quien crea autor de
un delito pblico o partcipe en l.
III. Igualdad entre acusador y acusado, quien, de ordinario, permaneca en libertad durante su juzgamiento.
IV. Publicidad y oralidad del juicio, que se resuma en un debate
contradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presencia del -pueblo.
'.5S
V. Admisin de la tortura y los juicios de Dios como medios de realizacin probatoria.
VI. Valoracin de la prueba segn la ntima conviccin de cada
uno de los jueces, quienes votaban a favor o en contra depositando
un objeto que daba a conocer el sentido del sufragio.
VII. Decisin popular inimpugnable.
2. Roma 12

El Derecho romano nos proporciona por su extensin en el tiempo y por los diferentes sistemas de organizacin politica que se sucedieron, un ejemplo valiossimo acerca de las transformaciones que
sufre el enjuiciamiento penal a impulsos de la ideologa poltica imperante. Se observar, sin embargo, que en l los cambios no fueron
bruscos o revolucionarios sino, por el contrario, producto de una len-

12 Cf. VLEZ MARrcoNDE, Derecho procesal penal, t. I, cap. II, 2, ps. 31 y ss.; HLIE, Tmit de l'instruction crimine/le, t. 1, caps. 3!1, 4!1 y 5!1, ps. 23 y ss.; COULANGES, La cit antiqu.e,
libro III, caps. X y XI, ps. 228 y ss.; libro IV, ps. 289 y ss.; MOMMSEN, Compendio del Derecho pblico romano, libro IV, cap. II, ps. 388 y ss. (ver tambin los libros II y III para la
organizacin judicial); El Derecho penal romano, 8l1 ed., Primera Parte, libros II y III, ps.
145 y ss. y Le droit pnal romain, que a diferencia de la obra anterior (edicin castellana) comprende la traduccin de las notas del autor, a veces imprescindibles para interpretar el texto o valorar las fuentes; MANZINI, Tratado, t. I, Introduccin, cap. I, ps. 3 y
siguientes.

272

l3

Cf. ,MOMMSEN, El Derecho penol ronwno, p. 335; MANZINI, Tratado, t. I, p. 4.

273

C. Derech? griego y romano: sistema acusatorio popular

5. Insercin en la historia poltica

Antes de comenzar el estudio de las diferentes pocas e instituciones romanas referidas a la persecucin penal, conviene tener en
cuenta algunas advertencias generales que caracteriz~n al Derecho
procesal penal romano. Como en todos los pueblos anfiguos la administracin de justicia no era ms que una de las tareas de la administracin general del Estado; cualquiera que fuese la forma que ella
asumi, nunca se concibi a la administrac