N C IA

U D E IAL
N
R I SPR RIMO
JU L PAT
I
CIV
INFORME ESPECIAL Fuentes de las obligaciones. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial 115
Derechos subjetivos y fenómenos jurídicos: nuevas fronteras en el ámbito de los
derechos patrimoniales 130

ENTRE CORCHETES Venta de inmueble arrendado y exigibilidad por el nuevo propietario convierten al arrendatario
COMENTARIOS Y ANOTACIONES en precario 142
Comprador puede exigir al vendedor que le otorgue la escritura pública de ratificación de
compraventa 147
Indemnizar a un pasajero no significa aceptar la responsabilidad en accidente de tránsito 151

TENDENCIAS Comodato 154

JURISPRUDENCIALES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Informe especial
Tratamiento doctrinario y jurisprudencial

Juan ESPINOZA ESPINOZA(*)

El autor desarrolla las diversas fuentes de las obligaciones deteniéndose

en especial en el análisis jurisprudencial que incluye sentencias naciona-
les y referencias a pronunciamientos de la experiencia comparada. Analiza
TEMA el contrato y el enriquecimiento sin causa diferenciándolo con el pago in-
RELEVANTE debido; así como también la gestión de negocios y el denominado contacto
social, criticando a este último por constituir un esfuerzo por contractuali-
zar casos de responsabilidad extracontractual.

PREMISA el contractus (el acuerdo que genera obligaciones), el quasi

Se entiende por fuente “el hecho jurídico, en sentido amplio, contractus (negocio obligatorio que no era contractus), ma-
del cual nace la obligación”(1). Solo por dato histórico, las leficio (o delictum) (hechos ilícitos dolosos) y quasi maleficio
fuentes de las obligaciones en el Derecho justinianeo eran (o quasi delictum) (hechos ilícitos culposos)(2).

(*) Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica
del Perú y de la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Controversias del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de
Transporte de Uso Público (Ositran).
(1) GIORGIANNI, Michele voz Obbligazione (Diritto Privato). En: Novissimo Digesto Italiano. XI, UTET, Torino, 1965, p. 604.
(2) BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni, III. Fonti e vicende dell’obbligazione. Giuffrè, Milano, 1954, p. 52.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142 115

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
Se propone la siguiente “orgánica y racional” clasificación
de las fuentes de las obligaciones(3):
a. Obligaciones que surgen del negocio jurídico, sea un
contrato dotado o no, de una propia denominación o
disciplina, o un acto unilateral.
b. Obligaciones que la ley vincula a un estado de hecho
(Zustandsobligation) tal que genera un contacto social
entre dos esferas de intereses.
c. Obligaciones que surgen de un desequilibrio patrimo-
nial o de un hecho ilícito que causa daños.
Respecto de la calificación de “obligación legal”, se ob-
serva que “esta expresión en sí considerada, no tiene nin-
gún significado preciso: es una palabra incolora y equí-
voca. En efecto, debemos recordar que es siempre la ley,
la que vincula la obligación a una situación de la vida so-
cial. Solo es nítida la diferencia entre obligación que tie-
ne su fuente en un negocio jurídico o en un acto ilícito, y
la obligación que surge sin que haya asomo de un compor-
tamiento, lícito o ilícito de la persona a cargo de la cual se
impone”(4). Este último supuesto sería el de la obligación
alimenticia(5) o el de una obligación propter rem (como
una servidumbre)(6). Por otra parte, atentamente se advier-
te que “ni el contrato, ni la ley, por sí solos, son verdade-
ras fuentes de obligaciones; deben reunirse siempre el he-
cho condicionante de estos efectos, y la ley, que ha erigido
a ciertos hechos en creadores de obligaciones”(7). Por ello,
se afirma “que no hay más que una fuente de obligaciones:
el hecho condicionante al cual la ley ha atribuido la virtua-
lidad de dar nacimiento a una obligación”(8).
Se propone una clasificación dual de fuentes de las obli-
gaciones en contractuales y extracontractuales, es de-
cir, “entre las que derivan de un acto o hecho que tiene
la virtud de imponer una obligación a cargo de un sujeto
determinado y a favor de otro sujeto determinado (…) y
(3) Ibídem, p. 8.
(4) Ibídem, pp. 96 y 97.
(5) Ibídem, p. 97.
(6) Ibídem, p. 98.
(7) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, con la colaboración de CORNET, Manuel y MÁRQUEZ, José Fernando. Curso de Obligaciones. Tomo 1, Za-
valía, Buenos Aires, 2004, p. 251. El autor agrega que: “Si no fuera porque la ley les atribuye virtualidad, los hechos serían impotentes para crear
obligaciones; y si el hecho que la ley ha previsto como hipótesis fuese imposible, y no pudiese acontecer jamás, las propias disposiciones legales
vendrían a ser letra muerta, disposiciones puramente líricas. Ambos elementos deben complementarse”.
(8) MOISSET DE ESPANÉS, Luis et ál. Ob. cit., quien se remonta al texto La voluntad jurídica de su maestro Henoch D. Aguiar.
(9) GIORGIANNI, Michele. Ob. cit., p. 606.
(10) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 6.
(11) Ibídem, p. 7.
(12) Ídem.
(13) Ibídem, p. 61.
116
aquellas que derivan de la violación de una regla de con-
ducta puesta para la protección de la generalidad de las
personas”(9).
1. El contrato
El modelo del perfeccionamiento del contrato sobre la
base del acuerdo de las partes y que da nacimiento a la
obligación (contenido en el artículo 1321 del CC ita. y
asimilado por el artículo 1351 del CC), ha sido califica-
do como una “fanfarronada socialmente absurda”(10), por
cuanto el acuerdo o consenso acerca de un determinado
orden de intereses no sería “autosuficiente”, debido a que
“para tener eficacia obligatoria debe responder a una típi-
ca función económico-social que es objeto de valorización
por parte del orden jurídico, al cual corresponde apreciar
si aquel orden sea merecedor de tutela”(11). Como ya se ad-
virtiera en otra sede, la teoría de la “típica función econó-
mico-social”, basada en una ideología fascista, en la cual
el Estado decide qué es merecedor de tutela y qué no, debe
ser superada por el respeto a la iniciativa privada (y no
solo económica, como lo consagra el artículo 58 Const.),
sin más límite que las normas imperativas y el orden pú-
blico: el respeto a la autonomía privada es el principio que
todo Estado democrático debe respetar.
No se debe confundir el contrato con el acuerdo, “el
contrato se asimila a la idea de la composición de intere-
ses en conflicto y el acuerdo, concebido en sentido estric-
to y técnico, se restringe a designar la fusión de intereses
convergentes y paralelos”(12).
La tipicidad de un contrato puede ser legislativa o so-
cial, esta última se configura cuando, a falta de una nor-
ma legal (que caracteriza a la primera) que lo regule, tiene
un reconocimiento a nivel de usos, sociales o comercia-
les. Dicho en otras palabras, responde a “una función so-
cial típica”(13). Ello, por ejemplo, sucede con el contrato
de sponsorship o de patrocinio publicitario. Respecto de
 INFORME ESPECIAL

la onerosidad o gratuidad, estas calificaciones contrac- 2. El enriquecimiento sin causa

tuales solo se pueden poner en relación a los denomina-
dos negocios de atribución (Zuwendungsgeschäfte) que
procuran “a otro una ventaja patrimo-
nial”(14). Se suele afirmar que la nota
característica diferenciadora de la one-
El enriquecimiento sin causa pertenece a la categoría de
los remedios restitutorios, en la cual también se encuen-
tran la gestión de negocios y el pago
indebido(22). En el antiguo Derecho
Romano, la actio in rem verso nace

rosidad y la gratuidad es la “esponta-
neidad”, por cuanto, “por actos no es-
pontáneos se entenderían los actos que
se realizan en fuerza de una necessitas
juris, en ejecución coactiva de una de-
terminada obligación: actos vincula-
dos, debidos o coactivos”(15). Sin em-
bargo, se prefiere hablar de “actos de
“
El enriquecimiento sin
causa se diferencia del pago
indebido, por cuanto en el en-
riquecimiento injustificado se
debe devolver a la otra parte
no lo que se ha recibido, sino
aquello de lo cual se ha enri-
“como institución que permitía la recu-
peración del lucro sin causa a expen-
sas de otros”(23). Se sostiene que el en-
riquecimiento sin causa es un negocio
jurídico, por cuanto para ser tal “es su-
ficiente un comportamiento social que
sea caracterizado por una función eco-

”
carácter libre”, en contraposición a los quecido.
“vinculados”(16). Por otro lado, en los
actos onerosos, “la prestación deduci-
da en contrato sea debida en función
de un correspectivo (o contrapartida), que puede ser
una contraprestación como un valor recibido o un even-
to esperado o una cooperación asociativa correspondien-
te”(17). De tal manera, se puede distinguir una correspec-
tividad inmediata de una mediata(18). Deberá distinguirse
entre bilateralidad de obligaciones simultáneas y contra-
puestas (como la compraventa) frente a la bilateralidad
de cargas económicas (como el mutuo con intereses)(19).
Un ejemplo de correspectividad mediata o indirecta lo en-
contramos en los contratos con estructura asociativa, por
cuanto, “en estos la prestación es debida para un fin único
que es el interés común; pero no está dirigida a la otra par-
(20)
te que, a través del fin y el interés común, la beneficia” .
No se puede identificar onerosidad con “equivalencia”,
por cuanto “no se trata propiamente de equivalencia, que
puede tener sentido en matemática, sino de paridad de po-
sición y proporcionalidad de ventajas y cargas correlati-
vas; apreciación de la conveniencia de la proporción entre
cargas que se asumen y ventajas que se van a obtener”(21).
nómico-social típica considerada dig-
na de tutela jurídica; es esta función la
que debe estar presente con respecto a
quien realiza el negocio, sin que haya
necesidad de un particular intento (por
parte suya) dirigido a producir efectos obligatorios; efec-
tos cuya determinación es de exclusiva competencia de la
ley”(24). Se individualiza, dentro de esta figura, cuando hay
perfecta coincidencia entre el enriquecimiento y el empo-
brecimiento o “simplemente cuando los dos factores no
son entidades pares”(25).
En el enriquecimiento sin causa “la falta de justificación
está dada por el hecho de que aún haberse operado váli-
damente la adquisición, falta un titulus retinendi, un titu-
lus que justifique la conservación del aumento patrimonial
obtenido”(26). Se diferencia del pago indebido, por cuanto
“en el enriquecimiento injustificado se debe devolver a la
otra parte no lo que se ha recibido, sino aquello de lo cual
se ha enriquecido. El perfil aquí es el del titulus retinen-
di, es decir, un título que justifique la conservación del au-
mento patrimonial: título cuya falta justifica la obligación
de devolver el enriquecimiento conseguido sin causa”(27).
En el pago indebido, “el intento práctico perseguido por

(14) Ibídem, p. 67.

(15) Ibídem, p. 68.
(16) Ídem.
(17) Ibídem, p. 69.
(18) Ídem.
(19) Ibídem, p. 70.
(20) Ibídem, p. 80.
(21) Ibídem, p. 71.
(22) GALLO, Paolo. Arricchimento senza causa. Artt. 2041-2042, Il Codice Civile. Commentario fundado por Piero SCHLESINGER y dirigido por
BUSNELLI, Francesco Donato. Giuffrè, Milano, 2003, p. 32.
(23) Ibídem, p. 33.
(24) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 113.
(25) GALLO, Paolo. Ob. cit., p. 38.
(26) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 57.
(27) Ibídem, pp. 57 y 58.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142 117

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

quien paga es siempre de una transferencia onerosa debida
en función de un correspectivo; pero puesto que después
este corrrespectivo se revela insubsistente, la ley opera,
en este caso, una conversión interpretativa de aquel típi-
co intento, haciendo surgir, respecto de quien ha recibi-
do lo indebido, una obligación de restituir lo que se le ha
dado y, correlativamente, un derecho de repetir correspon-
diente a quien ha pagado”(28). El artículo 1954 del CC es-
tablece que:
“Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de
otro está obligado a indemnizarlo”.
Este artículo debe ser interpretado sistemáticamente con
el artículo 1955 del CC que, a la letra expresa que:
“La acción a que se refiere el artículo 1954 no es pro-
cedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio
puede ejercitar otra acción para obtener la respectiva
indemnización”.
Autorizada doctrina italiana sostiene que “presupuestos de
la acción general de enriquecimiento son: a) el enrique-
cimiento de un sujeto; b) el correlativo empobrecimeinto
de otro sujeto; c) la falta de una justa causa(29)”. A propó-
sito del enriquecimiento, se distingue el enriquecimien-
to positivo del negativo, en el primero hay “un aumento
sin causa legítima del activo”(30) y en el enriquecimien-
to negativo, se configura “la no disminución del patrimo-
nio, en los casos que debía disminuir”(31). El empobreci-
meinto puede ser tanto la pérdida de un bien, como de una
expectativa(32).
Una nota esencial del enriquecimiento indebido es la
falta de causa del desplazamiento patrimonial. Recor-
demos que la causa no es más que la función práctica in-
dividual del acto, que es sometida por el ordenamiento
jurídico a una suerte de filtro de licitud (se entiende, de los
negocios jurídicos en concreto), que permite su protección
por dicho ordenamiento normativo, así como ofrece una
pauta importante para su interpretación. Una de las fun-
ciones de la causa es la función justificadora de la atri-
bución patrimonial, “en especial, el paso de un bien de
un patrimonio a otro. La que se manifiesta en: a) la dis-
tinción de negocios causales y abstractos, conforme a la
que se separa el acuerdo puro de transmisión, del nego-
cio jurídico que la origina (p. ej., en la venta); b) la jus-
tificación de la atribución de bienes, que se manifiesta
negativamente en las condictiones(33) por falta de causa;
c) la justificación de cada crédito y así de la correspon-
diente obligación; la que separándola artificiosamente de
la causa del contrato, se ha llamado causa de la obligación
o de la prestación”(34).
2.1. Sobre el carácter residual de la pretensión
Se afirma que “la obligación de restituir los enriqueci-
mientos injustificados o sin causa, por más que se la til-
de como principio general del Derecho posee un marca-
do carácter de excepcionalidad: la excepcionalidad misma
de todas las obligaciones restitutorias”(35). Autorizada
doctrina italiana, comentando el artículo 2042 del CC ita.
–que es asumido por el artículo 1955 del CC– afirma que
“la acción de enriquecimiento tiene carácter subsidiario en
cuanto esta es improponible cuando el empobrecido pue-
de ejercitar otras acciones para hacerse indemnizar”(36),
agregando que, “por un lado, se confirma la generalidad
del remedio, utilizable toda vez que el supuesto del enri-
quecimiento injustificado no entre en la previsión de otras
normas jurídicas. Por otro lado, evidencia su estricta resi-
dualidad. Si el empobrecido puede valerse de otros reme-
dios, la acción de enriquecimiento se excluye”(37).
Se observa que, “oportunamente, el carácter subsidiario
de la acción es entendido y aplicado en sentido lato, es-
tableciéndose que esta no puede ser interpuesta cuando
una acción pueda ser entablada contra el tercero que esté

(28) Ibídem, p. 115.

(29) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 5, La Responsabilità. Reimpresión, Giuffrè, Milano, 1994, p. 813.
(30) MOISSET DE ESPANÉS, Luis et ál. Ob. cit., tomo 3, Zavalía, Buenos Aires, 2004, p. 311.
(31) Ídem.
(32) Ídem.
(33) La condictio es una “tutela posterior de carácter restitutorio” (BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y actos jurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de
Colombia, reimpresión, Bogotá, 1995, p. 896), como, por ejemplo, la pretensión por enriquecimiento indebido (art. 1954 del CC).
(34) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Reimpresión, Civitas, Madrid, 1991, p. 166. Esta función ha llevado a decir que “la bús-
queda de la ‘causa’ sirve solo para verificar la voluntad de despojarse efectivamente del bien” (GORLA, Gino. “Causa, consideration e forma
nell’atto d’alieanzione inter vivos”. En: Causa e consideration, bajo el cuidado de ALPA, Guido y BESSONE, Mario. CEDAM, Padova, 1984,
p. 136).
(35) DÍEZ-PICAZO, Luis y PONCE DE LEÓN. “La doctrina del enriquecimiento injustificado”. En: DE LA CÁMARA, Manuel y DÍEZ-PICAZO,
Luis y PONCE DE LEÓN. Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. 1ª reimpresión, Civitas, Madrid, 1991, p. 43.
(36) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 821.
(37) Ídem.

118

personalmente obligado, aunque este no sea el enriqueci-
do (Cas. Nº 3398, 8 de octubre de 1956). Es justo que la
limitación no valga cuando la acción contra el tercero se
manifieste concretamente sin posibilidad de efectos favo-
rables (Cas. Nº 507, 21 de febrero de 1955)”(38). En este
sentido, también se sostiene que “es una noción adquirida
que el remedio esté precluido también cuando la acción prin-
cipal no se dirija contra quien se enriquece, sino contra un
tercero”(39). La excepción que admite la jurisprudencia ita-
liana es que el tercero sea insolvente. Así, en la Cas. Nº 507,
del 21 de febrero de 1955, ya citada, se sostiene que:
“Sin embargo, la actio de in rem verso es proponi-
ble incluso cuando el dañado pueda interponer contra
otro una acción contractual, siempre que por las con-
diciones de insolvencia de la persona, contra la cual se
habría podido interponer, o fue propuesta tal acción,
se demuestre que su interposición sea prácticamente
irrelevante”.
La Casación Nº 3398, del 8 de octubre de 1956, ya cita-
da, expresa que:
“El carácter subsidiario de la acción de enriquecimien-
to hace que esta no pueda ser interpuesta no solo cuan-
do subsista otra acción susceptible de ser interpues-
ta por el dañado contra el enriquecido, sino también
cuando la acción sea susceptible de ser interpuesta
contra una persona diversa que esté contractualmente
obligada”.
En la Casación Nº 1073, del 19 de abril de 1974, se deci-
de que:
“La acción prevista por el artículo 2041 del CC ita. tie-
ne carácter subsidiario y a norma del sucesivo artículo
2042 no puede ser interpuesta no solo cuando subsista
otra acción del dañado contra el enriquecido, sino tam-
bién cuando la acción sea susceptible de ser interpues-
ta contra personas diversas, que estarían obligadas por
ley o por contrato”.
La Casación Nº 2087, del 4 de mayo de 1978, sostiene
que:
“El carácter subsidiario de la acción de enriquecimien-
to importa la imposibilidad de ser interpuesta cuando
esté prevista una específica acción para la restitución o
para la indemnización, aunque sea con otra persona”.
(38) TRABUCCHI, Alberto, voz Arrichimento b) Diritto Civile. En: Enciclopedia del Diritto. III, Giuffrè, Milano, 1958, p. 75.
(39) DI PAOLA, Sergio y PARDOLESI, Roberto, voz Arrichimento, I) Azione di arricchimento - Dir. Civ. En: Enciclopedia Giuridica, II, Istituto de-
lla Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma, 1988, 6, quienes citan la Cas. Nº 1849 del
18.3.80, en Foro it. Rep. , 1980, voz arricchimento senza causa, Nº 11; Cas. Nº 2087, del 4.5.1978, en Foro it., 1979, I, 180 y Cas. Nº 1073, del
19.4.74, en Foro It. Rep., 1974, voz arricchimento senza causa, Nº 10.
(40) Graziani, citado por BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 123.
(41) Ídem.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142
INFORME ESPECIAL
La Casación Nº 1849, del 19 de marzo de 1980, sancio-
na que:
“La acción general de enriquecimiento, por su carác-
ter subsidiario, no puede ser interpuesta no solo cuan-
do subsista otra acción susceptible de ser interpuesta
por el dañado contra el enriquecido, aunque esté pres-
crita, sino también cuando la acción sea susceptible de
ser interpuesta contra persona diversa que esté obliga-
da por contrato o por ley”.
La Casación Nº 6355, del 27 de junio de 1998, postula
que:
“El carácter subsidiario de la acción de enriqueci-
miento indebido, sancionado por el artículo 2042 del
CC ita. importa que dicha acción no pueda ser inter-
puesta no solo cuando subsista otra acción típica de-
ducible por el dañando frente al enriquecido, sino tam-
bién cuando haya originalmente una acción deducible
en contra de personas diversas del enriquecido que es-
tén obligadas por ley o por contrato”.
Por último, la Casación Nº 17028, del 12 de noviembre de
2003, afirma que:
“Se excluye el requisito de la subsidiaridad de la ac-
ción de enriquecimiento sin causa en la hipótesis en la
cual se otorgue una acción frente a personas diversas
del enriquecido, obligadas por ley o por contrato”.
Con respecto al pago hecho a un incapaz, el artículo 228
del CC (siguiendo el modelo del artículo 1443 del CC ita.)
prescribe que:
“Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en vir-
tud de una obligación anulada, sino en la parte que se
hubiere convertido en su provecho”.
Se comenta que, “es así que el principio de la prohibición
del enriquecimiento injustificado con cargo ajeno opera
aquí, haciendo válido, en los límites del enriquecimien-
to, el pago inválido, obligando al incapaz a una restitución
a la cual, de otra manera, no estaría obligado”(40). Se criti-
ca esta posición objetando que “no puede sostenerse con-
temporáneamente que la obligación de restituir nace del
enriquecimiento, puesto que en tal caso este no funge más
de fuente de obligación, sino de una medida de la res-
ponsabilidad del incapaz”(41). Se agrega que, “la sentencia
119
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

constitutiva del juez, en fuerza de la cual un contrato con-
cluido con un incapaz es anulado, no tiene efecto ex nunc,
sino ex tunc, lo que equivale a decir
que el precepto contractual es consi-
derado como caduco y removido, aún
enriquecimiento indebido. Se pone en conocimiento del
juez que el demandante interpuso un proceso de nulidad
de contrato de dación en pago e hipote-
ca por la misma causa y en el Décimo
Sexto Juzgado en lo Civil de Lima, con

“
más, en este supuesto particular, siendo Cuando una persona dis-
la anulación debida a la incapacidad, se pone de sus bienes en be-
desconocen también los derechos ad- neficio de otra y desea que
quiridos por terceros de buena fe”(42). esta cumpla con determina-
El enriquecimiento “expresa propia- da conducta, es mejor que
mente un estado, una situación final, la sea bajo la modalidad de
cual implica lógicamente una confron- una condición y no la de un
tación con una situación inicial”(43). Se cargo, a efectos de incenti-
resolución Nº 59, del 18/08/2000, fue
declarada infundada la demanda, sien-
do confirmada la decisión por la Corte
Superior y la Corte Suprema.
La Sociedad de Beneficencia contes-
ta la demanda argumentando que la
acción ha prescrito el 14/11/1994 (10
años después de la entrada en vigen-

agrega que “se trata de aclarar qué fal-
var su cumplimiento.
ta para que el nuevo estado (incremen-
to) pueda ser justificado y, en cambio,
sea necesario constituir una obligación
a favor de quien, a su costo, se ha rea-
lizado, para liberarlo del sacrificio económico sufrido”(44). nar o exigir el cumplimiento de la voluntad es el albacea.
Veamos un caso: Ángel de las Casas Silva, en su testamen-
to de fecha 29/01/1932 y en su codicilo del 18/08/1934,
dejó en legado a la Sociedad de Beneficencia Pública de
Lima los inmuebles que fueron de su propiedad ubicados
en Jr. La Mar Nº 823, 835, 851, 859 y 863 y Jr. Junín
Nº 520 del distrito de Pueblo Libre, con el cargo que des-
tinase dichos inmuebles para la construcción de un asilo
que albergue “señoritas pobres y decentes”, al cual se le
denominaría “Casa de Nuestra Señora de los Ángeles”. Se
disponía además que la viuda del señor De las Casas man-
tendría el usufructo de los inmuebles hasta su muerte. Se
nombró como albacea a su sobrina Clotilde Alvariño de
Lisson, a fin de que entregase a la Sociedad de Beneficen-
cia dichos inmuebles y vigilase la construcción de dicho
albergue. Con fecha 16/03/62, la albacea hace la respec-
tiva entrega. Lejos de no construir el albergue, con fecha
12/08/1988, la Sociedad de Beneficencia hipotecó dichos
inmuebles en favor de la Caja de Ahorros de Lima, has-
ta por la suma de US$ 451,411.20. Con escritura pública
de dación en pago del 28/08/1995 y su modificatoria del
01/03/1996, la Sociedad de Beneficencia transfirió la pro-
piedad de los inmuebles a favor de la Caja de Ahorros de
Lima en Liquidación, vendiéndose posteriormente a favor
de la Orden de Agustinos Recoletos. Ante tal manifiesto
incumplimiento del cargo, el nieto del causante, con fecha
10/05/2002, interpone una demanda de indemnización por
”
cia del Código Civil), no se ha perjudi-
cado los derechos de los herederos for-
zosos porque el testador dispuso de su
porción disponible y que el único que
se encuentra facultado para cuestio-
Respecto del proceso de nulidad de contrato de dación en
pago e hipoteca, se explica que se declaró infundada la de-
manda, por cuanto la Sociedad de Beneficencia, al ser pro-
pietaria, tenía la facultad de disposición del bien.
El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con resolución
Nº 16, del 11/07/2004, declaró fundada en parte la deman-
da, entendiendo que la Sociedad de Beneficencia debe pa-
gar a favor del demandante y a todos los herederos la suma
de US$ 150,000.00 o su equivalente en moneda nacional,
atendiendo a que, con respecto al ya mencionado proceso
sobre nulidad del acto jurídico:
“la decisión judicial se sustentó en que la donación he-
cha por el albacea había transferido de modo definiti-
vo la propiedad del inmueble a favor de la demandada,
estableciéndose en el noveno considerando de la sen-
tencia citada en primer lugar que ‘(…) en el supuesto
de que la Beneficencia Pública de Lima, no haya cum-
plido con efectuar las obras encomendadas por los le-
gatarios, son los perjudicados de esa omisión los que
tienen que seguir las acciones pertinentes, omisión que
no puede servir de fundamento para la nulidad del acto
jurídico (…)’.
De ese fundamento se infiere que el cargo no afectó
el derecho de la donataria a transferir el dominio y
por eso su incumplimiento no podía dar lugar a la

(42) Ibídem, pp. 124 y 125.

(43) Ibídem, pp. 140 y 141.
(44) Ibídem, p. 141.

120

nulidad del acto jurídico de dación en pago, pero sí
al ejercicio de las acciones pertinentes, habilitando al
heredero del constituyente para el ejercicio de la presen-
te acción indemnizatoria por enriquecimiento indebido.
(…) La transferencia hecha por la legataria sin haber
cumplido el cargo o transferirlo a la nueva adquirente,
le ha procurado un beneficio sin causa ya que aplicó el
valor del inmueble a la cancelación de deudas pro-
pias destinando la propiedad a fines diferentes a los
dispuestos por el testador y causando daños a sus
herederos ya que estos vieron mermadas sus legíti-
mas al sustraerse el inmueble legado de la herencia
que les correspondía sin que a cambio hubieran vis-
to satisfecha la última voluntad de su causante.
Esta situación configura el supuesto fáctico del artícu-
lo 1954 del Código Civil que sujeta a la demandada a
la consecuencia jurídica prevista en la norma, es decir,
a la obligación de indemnizar a quien se empobreció a
expensas suyas.
(…) El análisis precedente conduce a que se ampa-
re la pretensión indemnizatoria, cuyo monto se fijará
prudencialmente teniéndose en cuenta que la legataria
vino poseyendo el inmueble desde la fecha de su en-
trega hasta que lo transfirió a favor de la Caja Munici-
pal de Ahorros de Lima por escritura pública de fojas
doscientos cincuenta y uno de los pedidos, así como
que su valor a la fecha de la transferencia fue de cua-
trocientos catorce mil novecientos dólares.
Con el mismo propósito se considerará que el inmue-
ble fue bien social de Ángel de las Casas Silva y de su
cónyuge doña Sara Menéndez Guerrero y, por tanto, la
indemnización se fijará a favor de la sucesión del pri-
mero como patrimonio autónomo del que forma parte
el demandante y en nombre de quienes obra, tal como
lo expresa en el décimo y decimotercero fundamento
de hecho de su demanda” (el resaltado es mío).
Como era de esperarse, con escrito del 12/07/04, la Socie-
dad de Beneficencia apeló esta resolución, insistiendo en
el hecho de que el actor no ha demostrado el daño que se le
ha producido. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, con Resolución Nº 9, del 06/12/2006, re-
vocó la sentencia de primera instancia, argumentando que:
“Es de acotar que los bienes pasaron a la esfera patri-
monial de la entidad emplazada por voluntad expre-
sa del donante (en este caso el abuelo del demandan-
te), sin afectar la legítima de sus herederos, dado que
se trató de un acto de liberalidad sobre la parte de libre
disposición; (…)
En tal medida no se puede invocar que hubo un en-
riquecimiento indebido en detrimento del accionante,
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142
INFORME ESPECIAL
dado que los bienes donados no formaron parte de
la masa hereditaria por propia voluntad del testador,
quien hizo uso de su derecho de libre disposición;
(…) Asimismo, debe tenerse en cuenta que para es-
tar ante un supuesto de responsabilidad y consecuen-
te indemnización se debe probar el daño, el nexo cau-
sal y el factor de atribución; en cuanto al daño este
debe ser cierto e injusto. El nexo causal es la rela-
ción causa-efecto que existe entre la conducta que se
reprocha y el resultado dañino y los factores de atri-
bución pueden ser de naturaleza subjetiva u objetiva,
según se esté ante un supuesto de responsabilidad con-
tractual o extracontractual (¿?);
(…) En este sentido, en el caso que nos ocupa no hay
un nexo causal entre las partes, a efecto de poder de-
terminar una indemnización como la reclamada por el
accionante, lo que se corrobora inclusive del expedien-
te acompañado, del que se desprende que se desestimó
la nulidad de actos jurídicos de parte del mismo accio-
nante” (el resaltado es mío).
Estas decisiones motivan las siguientes reflexiones:
a) La moraleja de este proceso es clara: cuando una per-
sona dispone de sus bienes en beneficio de otra y de-
sea que esta cumpla con determinada conducta, es me-
jor que sea bajo la modalidad de una condición y no la
de un cargo, a efectos de incentivar su cumplimiento.
También es preciso que dicha condición se dé dentro
de un término para evitar que se genere una situación
de incertidumbre ad aeternum.
b) Es importante tener en cuenta si la acción ha prescri-
to o no. La interpretación de la Beneficencia es que el
plazo prescribió en 1994. El 16/03/62 la albacea hace
la respectiva entrega. El 12/08/88 la Sociedad de Be-
neficencia hipotecó dichos inmuebles. Ha pasado un
plazo más que prudencial para entender que no hubo
un cumplimiento del cargo (26 años). No obstante
ello, el plazo debería contarse cuando la parte interesa-
da haya tomado conocimiento de la hipoteca. No que-
da claro en autos que esta haya sido inscrita (de ser
así, el plazo comenzaría a correr en la fecha de ins-
cripción). La escritura pública de dación en pago del
28/08/1995 y su modificatoria del 01/03/96, se inscri-
bieron el 10/10/96. Entonces es a partir de la fecha de
inscripción que corre el dies a quo, no como sostiene
la demandada (a partir de la entrada en vigencia del
Código Civil). Por consiguiente, la acción no ha pres-
crito: el plazo es de 10 años por tratarse de una acción
personal (artículo 2001.1 del CC).
c) Hay que tener presente también que nos encontramos
frente a un tercero con buena fe registral (artículo 2013
del CC), que es la Orden de Agustinos Recoletos.
121
 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
d) Ahora bien, ¿el nieto está legitimado para accionar?.
En mi opinión, sí. Autorizada doctrina italiana sostiene
que “la falta de un beneficiario directo explica la regla
que legitima a cualquier interesado para actuar para el
cumplimiento de la carga”(45). No se olvide que el car-
go era en beneficio (aunque la expresión leída –con los
ojos de un lector contemporáneo– pueda generar al-
guna perplejidad) “señoritas pobres y decentes”. Ade-
más el artículo VI del TP del CC legitima para actuar a
quien tiene legítimo interés moral y este se refiere, jus-
tamente, al agente o a su familia.
e) ¿Nos encontramos frente a una responsabilidad
contractual o a un enriquecimiento indebido?
Como ya se había adelantado, si el cargo tiene la na-
turaleza jurídica de una obligación, su incumplimiento
debe regirse bajo las reglas de la responsabilidad con-
tractual. El hecho de que el beneficiario del cargo sea
una persona determinada, o que sea un tercero o un
grupo indeterminado, es irrelevante en lo que a califi-
cación del supuesto se refiere. Existe una relación dé-
bito-crédito accesoria a la liberalidad y por ello, se jus-
tifica la aplicación de las normas de la responsabilidad
contractual (rectius, por inejecución de las obligacio-
nes). Al establecer el artículo 1955 del CC el requisito
de la residualidad, no procedería la pretensión por en-
riquecimiento indebido. Insisto en que la obligación de
restituir los enriquecimientos injustificados o sin cau-
sa “posee un marcado carácter de excepcionalidad”(46)
y es una fuente de las obligaciones (aunque arriesgo,
con esta última afirmación, a quedarme en la “superfi-
cie de las cosas”(47)).
f) El error en el que incurre la segunda instancia es que,
al analizar los elementos característicos que configu-
rarían el enriquecimiento indebido, los confunde con
aquellos propios de la responsabilidad civil. Comparto
la opinión de quien sostiene que “por más vueltas que
al tema se dé, en la hipótesis del enriquecimiento in-
justo hay un daño y una manera de leer ese daño. Hay
un daño. El hecho de colocar en primer lugar el “en-
riquecimiento” de uno no puede hacer olvidar que la
máxima solo funciona cuando hay “empobrecimien-
to”, “detrimento”, “jactura”. Y que la regla es siempre
(45) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 2, La famiglia. Le successioni. 2ª edición revisada y actualizada, Giuffrè, Milano, 1989, p. 629.
(46) DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit.
(47) Ibídem, p. 51.
(48) Ibídem, p. 56.
(49) Ibídem, p. 57.
(50) TRABUCCHI, Alberto. Ob. cit., p. 67.
(51) Ibídem, p. 68.
122
determinante de una pretensión dirigida a obtener un
valor económico”(48). Sin embargo, en la “genuina”
responsabilidad civil “hay daño y no hay necesaria-
mente enriquecimiento”(49). El análisis debió centrar-
se entre la relación causal entre el enriquecimiento
y el empobrecimiento injustificados. En doctrina se
sostiene que “la disminución patrimonial puede pro-
ducirse por la pérdida de un derecho que deriva de una
causa expresa de exclusión, o simplemente por la pér-
dida de la posibilidad de hecho de gozar un bien o de
realizar aquellas ventajas de las cuales se tendría dere-
cho”(50). Se agrega que “la acción general de enrique-
cimiento debe encontrar su justificación fuera del mis-
mo derecho, por una general exigencia de justicia”(51).
Sin embargo, no se debe olvidar el carácter residual
que tiene la acción de enriquecimiento.
g) Es indudable que hubo un enriquecimiento; pero ¿cuál
es el empobrecimiento? Si bien el nieto estaba legiti-
mado a accionar, ya se advirtió que las beneficiarias
son las “señoritas pobres y decentes”. Es cierto que
no se afectó –en su momento– la legítima de los here-
deros forzosos; pero tampoco es menos cierto que no
se cumplió con el cargo. En puridad, lo que se debió
haber demandado es una cantidad de dinero (siempre
argumentando enriquecimiento indebido) en beneficio
(no de los herederos) sino de alguna persona jurídica
sin fines de lucro que apoye a personas necesitadas. En
otro escenario se habría pensado en la Beneficencia;
pero dadas las particulares circunstancias de este caso,
ello sería del todo inadmisible.
h) No está de más decir que los criterios para determi-
nar si la responsabilidad es de naturaleza objetiva o
subjetiva son independientes de si son contractuales o
extracontractuales.
i) De acuerdo al artículo 787 del CC, sí le corresponde al
albacea verificar si se cumplió el cargo, en la medida que
haya sido un “encargo especial del testador” (inc. 9).
De una interpretación del artículo 473 de Código Civil
portugués de 1966, se afirma que puede haber enriqueci-
miento sin causa por falta de un resultado previsto. En
efecto, este numeral establece que:
 INFORME ESPECIAL

“1. Aquel que, sin causa justifica- esfera de intereses y la de otra persona,

da, se enriquece a costa de otro está
obligado a restituir aquello con que
injustamente se enriqueció.
2. La obligación de restituir, por
enriquecimiento sin causa, tiene de
manera especial por objeto lo que
fue indebidamente recibido, o lo
“
No está de más decir que
los criterios para determinar
si la responsabilidad es de
naturaleza objetiva o subje-
tiva son independientes de si
son contractuales o extracon-
así como del hecho de que se encuentra
en la delicada situación de componer
un eventual conflicto entre lo que sería
su interés y el interés del administrado
(gestionado). Por otra parte, la necesi-
dad de una correspondencia del nego-
cio en el interés de este último (el cri-

que fue recibido en virtud de una tractuales.
causa que dejó de existir o en vista
de un efecto que no se verificó”.
Se sostiene que se deben cumplir tres requisitos(52):
a) Que se haya realizado una prestación para obtener, en
armonía con el contenido del respectivo negocio ju-
rídico, un especial resultado futuro.
b) Que se desprenda del contenido del negocio jurídico la
fijación del fin de la prestación.
c) Que el resultado no se produzca.
Se agrega (artículo 475) que el enriquecimiento no proce-
dería en los siguientes casos(53):
a) Si el autor, cuando realizó la prestación, ya sabía que
el efecto previsto era imposible.
b) Si el autor impidió de mala fe la verificación del
resultado.
En mi opinión, la vía para resolver este supuesto es por
la responsabilidad contractual. Llama poderosamente la
atención la interpretación que se hace, por cuanto, el ar-
tículo 474 de este cuerpo de leyes reconoce expresamente
el carácter subsidiario de esta acción.
3. Gestión de negocios
El artículo 1950 del CC (siguiendo el modelo del artículo
2028 del CC ita.) prescribe lo siguiente:
“Quien careciendo de facultades de representación y
sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de
los negocios o la administración de los bienes de otro
que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este”.
Sobre este diseño legislativo, se afirma que “quien em-
prende la gestión es conciente del contacto social entre su
”
terio de valorización de la actividad de
gestión también está presente en el ne-
gocio del mandato) no implica, a cargo
del gestor, una obligación de proveer
con seguridad el éxito de la gestión”(54). Partiendo de una
analogía con el mandato (el modelo italiano remite a estas
normas en materia de gestión de negocios; pero el perua-
no no), se afirma que “el juez puede reconocer, a favor del
gestor, un derecho a ser retribuido”(55). En efecto, si una
parte asume “conscientemente” la gestión de negocios y
se le impone la obligación de actuar en interés del titular
de los mismos, puede ser que el derecho al reembolso y a
la indemnización por daños (artículo 1952 del CC) no co-
rresponda al “provecho de las ventajas de la gestión” obte-
nidos por el administrado. Ello obedece a la más elemental
aequitas, se sobreentiende, del caso concreto.
4. Contacto social
Se observa que “la moderna civilización de masa, con el
ritmo febril impreso en el tráfico y en la vida social, im-
porta también que algunas veces se constituyan relaciones
obligatorias de naturaleza contractual sin tener como base
un contrato válido, sino solo en virtud de un comporta-
miento que, según su típica contundencia social, desplie-
ga efectos vinculantes al igual que un negocio jurídico”(56).
En las obligaciones derivadas del denominado contacto
social, o de las “relaciones contractuales de hecho”, “se
resume en una breve expresión una doble visión del fenó-
meno, observado sea en razón de la fuente (y es entonces
decisiva la consideración del hecho jurídico en sentido es-
tricto), sea en razón de la relación que surge y del relati-
vo régimen (y deviene en absorbente la consideración de
la relación, que se configura y es disciplinada según el es-
quema de la obligación derivada del contrato)”(57). En este
orden de ideas “cuando se habla de obligaciones que na-
cen del contacto social, se hace referencia a una hipótesis

(52) DE ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Direito das obrigações. 6ª edición, Almedina, Coimbra, 1994, p. 426, siguiendo a Vaz Serra.
(53) Ibídem, pp. 427 y 428.
(54) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 111.
(55) Ibídem, p. 112.
(56) Ibídem, p. 117.
(57) RESCIGNO, Pietro, voz Obbligazioni (nozioni). En: Enciclopedia del Diritto. XXIX, Giuffrè, Milano, 1979, p. 156.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142 123

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL
que ha estado codificada en el Código Civil vigente: se
alude a la responsabilidad contractual, es decir, a aquel
tipo de responsabilidad en la cual incurre un sujeto que en-
tra en tratativas con otro y no observa las reglas de la bue-
Esta decisión fue confirmada por la Sala, mediante Reso-
na fe contractual. En efecto, durante las tratativas hay una
lución Nº 0675-2008/TDC-INDECOPI, del 03/04/1008,
obligación a cargo de ambos sujetos de comportarse según
afirmándose que:
la buena fe. La fuente de tal obligación de comportamien-
to se encuentra directamente en la ley: es la ley que esta-
blece en vía general, para todas las hipótesis en las cuales
dos o más sujetos entren en tratativas en vista de la esti-
pulación de un futuro contrato, una obligación de compor-
tarse según la buena fe (artículo 1337 del CC ita)”(58). Ello
está regulado en el artículo 1362 del CC.
No debemos olvidar que la doctrina de las “relaciones
contractuales de hecho” (faktische Vertragsverhältnisse)
nació en Alemania en 1941 y “el clima anti-individualis-
ta y socializante de la época nacional-socialista constituyó
un marco adecuado para el desarrollo de estas ideas”(59).
Y aquí nos encontramos con la disciplina, relativamen-
te reciente, del Derecho de los Consumidores. Compar-
to plenamente que “al estudiar y aplicar las normas del
Derecho de obligaciones habrá que realizar la necesaria
correlación con las normas del Derecho de consumo, para
comprobar si se encuentran modificadas o complemen-
tadas”(60). Así, veamos el caso de un centro comercial,
que no cumplió con señalizar que un buzón ubicado en
uno de sus corredores se encontraba sin tapa, lo cual
originó que una señora cayera en su interior, la Comi-
sión, con Resolución Nº 2272-2007/CPC, del 28/11/2007,
a propósito de la configuración de la relación de consumo,
se observó que:
“una persona puede entrar en contacto con un bien
o un servicio de muchas maneras, sin que necesa-
riamente lo haya adquirido directamente como
propietario o sin que incluso medie una relación
contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, ocu-
rre con los casos de discriminación, donde si bien no
se llegó a configurar una relación de consumo, queda
claro que la conducta del establecimiento vulneró los
derechos de los consumidores.
En el presente caso, la Comisión considera que Inver-
siones San Borja no puede eximirse de responsabilidad
por los hechos denunciados, dado que en su calidad de
centro comercial, resulta responsable por brindar un
mínimo de seguridad a los consumidores que ingresen
(58) MOSCATI, Enrico. La disciplina generale delle obbligazioni. Corso di diritto civile. 2ª edición, Giappichelli, Torino, 2009, p. 171.
(59) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. Tomo I, UTET, Torino, 1993, p. 125.
(60) MOISSET DE ESPANÉS, Luis, et ál. Ob. cit. Tomo 1, p. 69.
124
a su establecimiento. Por tanto, debe desestimarse la
solicitud de la denunciada para que la denuncia sea de-
clarada improcedente” (el resaltado es mío).
“la lógica de las normas de protección al consu-
midor no coincide exactamente con aquellas que
guían el derecho contractual o el sistema de respon-
sabilidad civil, sino que tiene un cariz distinto, una
significación más amplia de sus conceptos, como es
la noción de consumidor, debido a la vocación de di-
chas normas de otorgar una “especial protección” a
los consumidores.
(…) Por ejemplo, bajo la lógica de las normas de pro-
tección al consumidor, la noción de consumidor no se
restringe a la persona que adquirió un producto o ser-
vicio, sino que tiene un alcance mayor, pudiendo abar-
car a personas que, si bien no adquirieron un producto
o servicio, únicamente disfrutan de uno, algo impen-
sable bajo la lógica de la responsabilidad civil.
(…) Por otro lado, no debe perderse de vista que los
procedimientos por infracciones a las normas de pro-
tección al consumidor se orientan a cautelar el interés
colectivo de los consumidores, mediante la evaluación
de peticiones de naturaleza individual, operando como
mecanismos a través de los cuales la autoridad admi-
nistrativa puede monitorear la actuación de los provee-
dores en el mercado y sancionar las infracciones a la
Ley de Protección al Consumidor para disuadir o pre-
venir dichas conductas. De ahí que estos son procedi-
mientos eminentemente sancionadores.
(…) La relación contractual entablada entre la se-
ñora Irigoyen e Inversiones San Borja debe ser eva-
luada considerando el sentido amplio de las definicio-
nes contenidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo
Nº 716, a efectos de determinar si califica como una re-
lación de consumo a la que le es aplicable dicha ley o
si, por el contrario, se trata únicamente de una relación
de naturaleza civil entablada entre ambas partes, que
no puede ser evaluada por este órgano administrativo.
(…) El negocio de Inversiones San Borja consiste en
ofrecer a empresas especializadas en venta al detalle,
locales comerciales dentro de un espacio determinado.
 INFORME ESPECIAL

Una de las decisiones clave para que los negocios de
venta al detalle atraigan la mayor cantidad de clientes
es la adecuada ubicación de sus instalaciones. En la ac-
tualidad, la mayor parte de las tiendas se sitúan cerca
de otras para aumentar su capacidad para atraer clien-
tes y ofrecer a los consumidores la comodidad de efec-
tuar consumos de distintos productos y servicios en un
mismo lugar(61) (el resaltado es mío)”.
Estas decisiones merecen las siguientes reflexiones:
precontractual, por haberse quebrantado el principio de la
buena fe, son las de la responsabilidad aquiliana. Si una
persona o consumidor equiparado ingresa a un local abier-
to al público, existe un deber genérico de protección a
cargo del proveedor, cuya infracción genera responsabi-
lidad; pero de naturaleza extracontractual. La teoría del
contacto social es fuente de obligaciones; pero de carác-
ter extracontractual.
5. La responsabilidad

a. La argumentación de la Comisión es más lograda que
la de la Sala: En efecto, se recurre a la teoría del con-
tacto social para justificar la competencia del órgano
Colegiado, sin que ello implique que se instaure una
relación de consumo.
b. La fundamentación de la Sala (si bien se comparte su
decisión) es confusa: se parte sosteniendo que la “ló-
gica” de la tutela del consumidor y de la responsabili-
dad civil es distinta, se incurre en el inexcusable error
de identificar la responsabilidad civil solo con la con-
tractual, se “inventa” una relación contractual entre la
denunciante y el proveedor y, por último, se argumen-
ta la teoría del “cliente potencial”. Todo ello se ve “re-
forzado” en el énfasis que se pone al carácter sancio-
nador del procedimiento de tutela al consumidor.
c. En este caso, bastaba argumentar, sin necesidad de crear
una relación de consumo, que se estaba frente a un con-
sumidor equiparado, es decir, aquel que se encuentra
expuesto a una relación de consumo(62) (en cuyo caso se
aplicarán las normas de responsabilidad extracontrac-
tual) y como el principal proveedor responde por los
daños de sus dependientes (ex artículo 1981 del CC)
era plenamente aplicable el artículo 8 de la LPC.
Observo, en la teoría del “contacto social” un terco es-
fuerzo en contractualizar una responsabilidad que, a to-
das luces es extracontractual: en efecto, si estamos en el
escenario de las tratativas o negociaciones del contrato,
las reglas a aplicarse a la denominada responsabilidad
Como dato histórico, es importante tener en cuenta que la
“lex Aquilia no ponía expresamente a la culpa como ex-
tremo del daño, sino contenía el término genérico y por
decir así, iridiscente de iniuria”(63). Al parecer, el princi-
pio “ninguna responsabilidad sin culpa” se remonta a los
bizantinos(64). La expresión responsabilidad contractual
“es una sinécdoque, indica el todo con la parte: la parte,
del resto, es largamente más importante, no solo desde el
punto de vista económico, sino también desde el punto de
vista de la dogmática jurídica”(65).
Frente a la contraposición de la responsabilidad con-
tractual y extracontractual, se advierte que “bajo el
nombre de ‘contractual’ en realidad se comprende el in-
cumplimiento de toda obligación ya constituida entre su-
jetos determinados, mientras queda fuera del esquema la
relación que se produce entre el sujeto lesionado y el au-
tor del daño como consecuencia de la violación del pre-
cepto ‘neminem laedere’”(66). Sin embargo, “en el plano
legislativo la más conveniente solución es aquella lar-
gamente perseguida por la doctrina y la práctica france-
sa, de atenuar e incluso suprimir toda diferencia de régi-
men entre los dos tipos de responsabilidad, contractual y
aquiliana”(67).
5.1. El binomio débito-responsabilidad
Se sostiene que “en la regla se sobreentiende la libertad,
en línea de principio, que corresponde al deudor, de reali-
zar actividades que incrementen o disminuyan sus bienes.
La ley permite a los acreedores intervenir solamente si la
actividad o la conducta del obligado ponen en peligro la

(61) Ver KOTLER, Philip y ARMSTRONG, Gary. Fundamentos de Marketing. 6ª ed., Pearson Educación, México, 2003, cap. 12.
(62) RETTMANN, Solange. Do consumidor equiparado a bystandard, Jus navigandi. Teresina, año 7, Nº 88, 29 set. 2003. Disponible en: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4338>. Acceso el 16/07/09 y RUSCONI, Dante. La noción de “consumidor” en la nueva Ley de Defensa del
Consumidor, especial para Lexis Nexis, publicado en SJA 28/5/2008. Permítaseme remitir además, a mi artículo “Hacia la protección del eslabón
perdido. El reconocimiento de la categoría del consumidor equiparado”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 188, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009.
(63) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 38.
(64) Ibídem, p. 37.
(65) MENGONI, Luigi, voz Responsabilità contrattuale (dir. vig.). En: Enciclopedia del Diritto, XXXIX, Ob. cit., p. 1072.
(66) RESCIGNO, Pietro. Ob. cit., p. 161.
(67) Ibídem, p. 206.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142 125

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

‘conservación de la garantía patrimonial’”(68). Asimismo, jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título de san-
“hoy no reviste valor práctico la búsqueda de hipótesis en ción (reparación o pena) debido a un evento determinado
las cuales subsistiría a cargo del suje- y, máxime, en razón de un daño ocasio-
to el débito sin la respectiva responsa- nado”(75). En el ámbito del Derecho pri-

bilidad”(69). En lo que a la garantía real
por una deuda ajena se refiere, se sos-
tiene que no se trata de un débito se-
cundario, “recuperar, mediante el pago
de la deuda, la cosa propia del vínculo
real, el (tercero) puede; pero no debe:
lo suyo es una carga (facultad alterna-
tiva), no una obligación ni un débito
(propio)”(70).
Se afirma que la garantía es “la expec-
tativa de satisfacción, en tanto se pre-
constituye al cumplimiento”(71). En este
orden de ideas, “toda relación obliga-
toria, en general crea desde su inicio,
por el lado activo, una expectativa de
“
Observo, en la teoría del
‘contacto social’ un terco es-
fuerzo en contractualizar una
responsabilidad que, a todas
luces es extracontractual: en
efecto, si estamos en el esce-
nario de las tratativas o nego-
ciaciones del contrato, las re-
glas a aplicarse a la denomi-
nada responsabilidad precon-
tractual, por haberse quebran-
tado el principio de la buena
fe, son las de la responsabi-
vado y en el Derecho de las obligacio-
nes, la responsabilidad “es la situación
jurídica de vínculo caracterizada por el
peligro de perder un bien a título de sa-
tisfacción ajena (de sujeto con el cual
uno se ha vinculado) por no verificar-
se un evento determinado por el otro
o por producirse un evento temido por
el otro”(76). Nótese que la doctrina que
vengo siguiendo entiende a la respon-
sabilidad como “un estado potencial”
en el cual “atraviesa, primero, un esta-
do de pendencia, durante el cual no es
aún actuable y es incierto si se produci-
rá o caerá en la nada”(77). Delimitando

satisfacción, bajo la forma de garan- lidad aquiliana.
tía sobre la persona o sobre el patrimo-
nio del deudor; por el lado pasivo, una
responsabilidad”(72). Se observa que “los juristas alema-
nes entienden por ‘Haftung’ destinar una persona o cosa
para satisfacer a otro (acreedor) por alguna razón o –en
otra fórmula– el sometimiento de una persona o de una
cosa a un poder de agresión (o de coacción, como otros di-
cen) del acreedor”(73). Agregando que “la palabra italiana
que más se acerca al concepto de ‘Haftung’ sería ‘garan-
tía’. Sino que esta expresa el lado activo de la relación de
responsabilidad, no el pasivo como la palabra alemana o
como aquella latina ‘obligatio’ en el significado que asu-
me en la expresión ‘obligatio rei’”(74).
Así, la responsabilidad es definida, en un sentido genéri-
co, “como la posición creada a un sujeto por la necesidad
”
aún más este concepto, en su “función
objetiva de garantía”, como una “par-
ticular posición de una persona que re-
sulta de la destinación jurídica de un bien que le corres-
ponde, para servir de satisfacción a otra persona por un
evento esperado o temido por esta: destinación indepen-
diente de la voluntad del titular del bien e independiente,
tanto del bien como del evento”(78). Se distinguen, pues,
dos momentos:
a) La razón de la responsabilidad, caracterizada por el
evento esperado o temido, su verificación (o no) moti-
vo por el cual la responsabilidad subsiste(79).
b) El objeto de la responsabilidad, caracterizado por el
bien, por la pérdida del cual la responsabilidad está des-
tinada a realizarse cuando el evento no se verifica(80).

(68) Ibídem, p. 206.

(69) Ibídem, p. 207. Aunque admite como caso el de la hipoteca para garantizar la deuda de un tercero como de responsabilidad sin débito. Preceden-
temente, en el mismo sentido –ampliando el supuesto de la garantía mobiliaria– BETTI, Emilio. Ob. cit., II, p. 88, quien entiende como casos de
débito con una posible (no actual) responsabilidad, el del legado que el patrimonio heredado no baste para cubrirlo y el de un crédito paralizado
por la prescripción (cit., p. 85).
(70) BETTI, Emilio. Ob., cit., p. 89.
(71) Ibídem, p. 23.
(72) Ibídem, pp. 23-24, siguiendo a CICU, Antonio. L’obbligazione nel patrimonio del debitore. Curso 1922-23, reeditado en 1948, en apéndice 232.
(73) Ibídem, pp. 28-29.
(74) Ibídem, p. 32.
(75) Ibídem, p. 33.
(76) Ibídem, p. 35.
(77) Ídem.
(78) Ibídem, p. 36.
(79) Ibídem, p. 37.
(80) Ibídem, p. 38.

126
 INFORME ESPECIAL

Se puntualiza que “el evento es razón de responsabilidad,
en cuanto forma el objeto de una precedente expectativa
–positiva o negativa– por parte de quien a su favor la res-
ponsabilidad está constituida. Sin esta previa expectativa,
no es, por definición concebible una responsabilidad de
Derecho privado, ni, por consiguiente, una obligación”(81).
Entonces, a la responsabilidad –entendida como una po-
sición que resulta de la destinación de un bien que le co-
rresponde a una persona debido a un evento esperado o
temido por esta– corresponde, por parte de esta persona,
en cuyo favor la responsabilidad se constituye, “una ex-
pectativa de satisfacción que se presenta propiamente –
en cuanto está preconstituida al cumplimiento– como una
garantía”(82). La expectativa de satisfacción, en tanto ga-
rantía, y la responsabilidad son dos lados de la misma re-
lación jurídica(83).
El débito puede ser definido “como el deber jurídico de
seguir una determinada prestación que tiene un valor eco-
nómico; brevemente, puede calificarse como un deber de
prestación, que es socialmente una cooperación”(84). Para
la doctrina que vengo siguiendo, la obligación natural es
un supuesto de débito sin responsabilidad, calificándo-
la como “una figura anormal del débito puro”(85). Por ello
“hay una independencia absoluta entre débito y responsa-
bilidad”(86). El crédito es entendido como “un título jurí-
dico para obtener de una persona determinada una deter-
minada prestación de valor patrimonial”(87). Al deber de la
prestación (en cabeza del deudor) le corresponde la expec-
tativa de la prestación (en cabeza del acreedor)(88). La obli-
gación es “la relación jurídica patrimonial entre dos per-
sonas, en fuerza de la cual, una (el deudor) es responsable
frente a la otra (el acreedor) de la verificación de un even-
to determinado (positivo o negativo) que, por regla gene-
ral, es debido para esta (= prestación)”(89). La prestación es
considerada como el objeto de la obligación(90). Entonces
se distinguen dos momentos(91):
a) La obligación, cuando el evento esperado esté –como
es la regla- en poder y en deber del obligado, se pre-
senta de la parte pasiva (a) como débito, es decir, de-
ber de la prestación; de la parte activa (b) como crédi-
to, como expectativa de prestación.
b) La obligación se presenta de la parte pasiva (a) como
responsabilidad del cumplimiento del débito; de la
parte activa (b) como expectativa de satisfacción, ga-
rantía del crédito: expectativa de realizar, “en su valor
económico social”(92), la responsabilidad.
Así, débito y responsabilidad serían “dos momentos de la
obligación, que tiende a corresponderse, a unirse orgáni-
camente y adecuarse perfectamente: la responsabilidad
tiende a ser –hasta donde ello sea posible– mesurada al dé-
bito, ni excesiva ni deficitariamente”(93). Se agrega “que el
patrimonio del deudor sea el objeto genérico de la respon-
sabilidad de quien tenga en general la función de ofrecer
al acreedor la garantía común de sus expectativas de pres-
tación, está fuera de dudas”(94). El patrimonio del deudor
es pues una garantía de la obligación “en un sentido pu-
ramente relativo, genérico y virtual”(95). En el Derecho
moderno, “la responsabilidad se ha despojado por com-
pleto de su carácter personal para asumir un carácter pa-
trimonial puro”(96). El patrimonio es una “garantía poten-
cial, no actual”(97).
5.2. La responsabilidad por débito
Se observa que “cuando sea concomitante a un débito, la
responsabilidad es –en el estado potencial– la suma de
las consecuencias jurídicas que se derivan del incumpli-
miento del débito mismo. Esta expresa el contenido, único

(81) Ídem.
(82) Ibídem, p. 40.
(83) Ibídem, p. 42.
(84) Ibídem, p. 49.
(85) Ibídem, p. 51.
(86) Ibídem, p. 58.
(87) Ibídem, p. 54.
(88) Ibídem, p. 56.
(89) Ibídem, p. 60.
(90) Ídem.
(91) Ibídem, p. 61.
(92) Ibídem, p. 62.
(93) Ibídem, p. 127.
(94) Ibídem, p. 138.
(95) Ibídem, p. 139.
(96) Ibídem, p. 140.
(97) Ibídem, p. 141.

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142 127

 J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

y principal, de la sanción jurídica correlativa al precep-
to (jurídico o al menos jurídicamente relevante) que es
fuente del débito”(98). La responsabilidad por débito tie-
ne una doble función, destinada “a su-
perar, por diversa vía, la resistencia del
deudor”(99):
Posteriormente, surge un segundo momento. Así, “si el
deudor aún no cumple con la obligación vinculada con tal
primaria responsabilidad, el vínculo patrimonial, que al
estado potencial y en formas cautelares
asiste a la relación desde su nacimiento
(se permite que el acreedor pueda ejer-

a) Una función preliminar o pre-
ventiva, que es la de poner al deu-
dor en una “situación de coacción”
psicológica la cual, en un juicio
de conveniencia, haga que cumpla
con el débito(100).
b) Una función principal o sustituti-
va, la de garantizar al acreedor (en
caso la coacción psicológica fa-
lle) su satisfacción por subrogación
(independientemente de la volun-
tad y actuación del deudor)(101).
Entonces, “el bien propio con el cual
“
Es recién en el momen-
to patológico de la relación
obligatoria que se puede ha-
blar de un estado de sujeción.
Mientras tanto, hablar de es-
tado ‘potencial’ de sujeción
carece de sentido, por cuan-
to el principio que prima en
el momento fisiológico es el
de libre disposición del patri-
monio del deudor, respetan-
do los derechos subjetivos
y los legítimos intereses del
citar la acción subrogatoria o revocato-
ria o solicitar un secuestro conservati-
vo […]), deviene plenamente operante
con la aplicación de las normas del pro-
ceso de ejecución”(104). Por ello, “la
fase ‘final’ de la responsabilidad patri-
monial es estructuralmente diversa de
la obligación. El acreedor se vale de un
derecho cuyo ejercicio puede consen-
tirle satisfacer en vía coactiva el interés
lesionado. El deudor está en una posi-
ción de sujeción. A diferencia de la re-
lación obligatoria que nace por efecto
de la violación de la obligación origi-

el deudor responde y el evento que él acreedor y de los demás.
debe prestar y del cual responde, coin-
ciden objetivamente el uno con el otro,
sin que por ello venga a menos la dife-
rencia conceptual entre débito y responsabilidad”(102).
Se suele hablar de conversión de la obligación en los si-
guientes términos: “si el interés del acreedor no se satisfa-
ce por causa del incumplimiento, a la obligación origina-
ria se agrega (cuando la prestación sea aún posible o útil)
una obligación de resarcimiento, que en realidad constitu-
ye una modificación o conversión legal de la obligación
primaria, a la cual está ligada, (…) puesto que siempre se
adecua a la satisfacción del interés del acreedor (…) En
esta fase aún no viene en consideración aquel aspecto de la
“responsabilidad patrimonial” del deudor que consiste en
el sometimiento al procedimiento de ejecución forzada so-
bre los bienes que le pertenecen (…), si bien, como es sa-
bido, sea difundida la tendencia a describir el fenómeno en
términos de “responsabilidad”; pero con la precisión que
se trata de responsabilidad “personal” o contractual”(103).
”
naria, tal fase sucesiva es de naturaleza
“potestativa”: no obligatoria”(105).
En mi opinión, en materia de relacio-
nes jurídicas patrimoniales, la respon-
sabilidad es (cronológicamente) un posterius al débito y
(ontológicamente) un instrumento de tutela de la lesión
del (distinto) derecho de crédito. El nomen (atécnico) de
garantía genérica, sirve para expresar en una sola fórmu-
la, al potencial estado de sujeción del deudor, el cual (en
su momento) se revela a través de todos aquellos mecanis-
mos de los cuales puede valerse el acreedor, para que el
deudor haga un correcto ejercicio de sus derechos, sin le-
sionar las situaciones jurídicas de las cuales el acreedor es
titular. Autorizada doctrina española describe esta situa-
ción de los acreedores como de “poder de los acreedores
sobre la gestión patrimonial del deudor”(106).
Nótese que el concepto de garantía genérica, que en pu-
ridad es un estado potencial de sujeción, no es extraño al
Código Civil peruano. Así, en los supuestos de la excep-
ción de caducidad del plazo y de incumplimiento, dichas

(98) Ibídem, pp. 64-65.

(99) Ibídem, p. 65.
(100) Ídem.
(101) Ibídem, pp. 66-67.
(102) Ibídem, p. 68.
(103) BRECCIA, Umberto. Ob. cit., p. 63.
(104) Ídem.
(105) Ídem.
(106) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Las relaciones obligatorias. Tomo II, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 729.

128

medidas operarán hasta que se “garantice su cumplimien-
to”. Ello se ve corroborado en el caso de la pretensión
procesal de ineficacia (denominada acción pauliana), en
la que se requiere al deudor o al tercero que acredite “la
existencia de bienes suficientes para garantizar la satisfac-
ción del crédito”. En estos casos, no se solicita que el deu-
dor constituya garantías (específicas) a favor del acreedor,
sino que acredite su disponibilidad patrimonial sobre la
cual (en su momento, vale decir, cuando se presente la le-
sión –o amenaza de lesión– del derecho de crédito) se ge-
nere el estado de sujeción entre acreedor y deudor.
Ahora bien, ¿existe un estado de sujeción (por parte del
deudor) o tal situación de poder o de control (por parte
del acreedor) antes que la obligación sea exigible?. Vea-
mos un ejemplo: Bassanio le debe dinero a Shylock ¿El
patrimonio del deudor se encuentra en un estado de suje-
ción respecto al acreedor? ¿Este puede intervenir en las
decisiones con contenido patrimonial del deudor? La res-
puesta negativa es la correcta. Solo cuando la obligación
sea exigible o se amenace o se lesione el legítimo interés
del acreedor (respecto de la actividad patrimonial del deu-
dor), recién surgirá el estado de sujeción con su contrapar-
tida, que es el poder de control por parte del acreedor. Por
ello, cierto sector de la doctrina –como hemos visto– pre-
fiere hablar de potencial estado de sujeción; pero la expre-
sión potencial, por ser tan genérica, puede significar mu-
cho…y también nada. ¿Qué se quiere decir que al contraer
la obligación existe un estado “potencial” de sujeción o
sometimiento del patrimonio del deudor a favor del acree-
dor? Creo que el dicho “no cruces el puente antes de llegar
al río” es pertinente en este caso. En el denominado mo-
mento fisiológico de la relación obligatoria, el deudor pue-
de disponer de su patrimonio sin la intervención del acree-
dor, salvo repito, que se amenace o se lesione su legítimo
interés antes de que la obligación sea exigible. Es recién
en el momento patológico de la relación obligatoria que se
puede hablar de un estado de sujeción o estado de poder
o control. Mientras tanto, hablar de estado “potencial” de
sujeción, en mi opinión, carece de sentido, por cuanto el
principio que prima en el momento fisiológico de la rela-
ción obligatoria es el de libre disposición del patrimonio
(107) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Naturaleza jurídica del legítimo interés: Hacia el rescate de su autonomía conceptual”. En: Advocatus. Nueva
Época, 3ª entrega, Universidad de Lima, 2000, pp. 43-44.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 142
INFORME ESPECIAL
del deudor, evidentemente, respetando los derechos subje-
tivos y los legítimos intereses del acreedor y de los demás,
¡pero eso no nos debe llevar a decir que hay un potencial
estado de sujeción frente a ellos!
En otra sede expliqué lo que acontece con la denomina-
da acción pauliana (rectius: pretensión procesal de inefi-
cacia del acto jurídico)(107). Ello es aplicable también, por
ejemplo, en el caso de la acción subrogatoria. La inercia
del deudor lesiona el legítimo interés del acreedor, con
respecto al actuar patrimonial jurídicamente relevante del
deudor. Por ello, es necesario distinguir dos planos:
a) el de la relación obligacional entre acreedor y deudor
(en la cual, aunque se peque de evidente, el acreedor es
titular de un derecho subjetivo frente al deudor) y
b) el de la actividad patrimonial del deudor frente a ter-
ceros (en la cual el acreedor no tiene derecho alguno,
pero sí un legítimo interés a que el derecho del deudor
sea ejercido discrecionalmente, vale decir, sin que ello
afecte o amenace su relación jurídica con este).
El estado de sujeción, entonces, surge en cualquiera de es-
tos momentos:
a) antes que la obligación sea exigible, cuando el actuar
patrimonial jurídicamente relevante del deudor lesione
o amenace el legítimo interés del acreedor,
b) cuando la obligación sea exigible y no se ha cumplido
con esta.
La responsabilidad civil surge cuando se lesiona el dere-
cho de crédito por omisión en el cumplimiento o por cum-
plimiento inexacto o cuando se afecte el legítimo interés
del acreedor a que el deudor ejerza su “señorío” sobre su
patrimonio de una manera que no afecte su posición jurí-
dica. No tenemos por qué crear situaciones “potenciales”
para justificar el actuar del acreedor. Es recién, en estos su-
puestos, cuando nace la situación de poder o de control de
la gestión patrimonial del deudor, por parte del acreedor.
En conclusión, se puede afirmar que la responsabilidad es
un instrumento de tutela civil de situaciones jurídicas, den-
tro de las cuales pueden encontrarse aquellas de crédito.
129